AvdR Magna Charta Webinar

W E B I N A R S

OVERHEIDSAANSPRAKELIJKHEID READER DEEL II

SPREKER MR. J.H.A. VAN DER GRINTEN, ADVOCAAT KENNEDY VAN DER LAAN 3 APRIL 2013 09:00 – 11:15 UUR WEBINAR 01 008 Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 – 220 10 70

magnacharta.avdrwebinars.nl

|

F 030 – 220 53 27

W E B I N A R S

H O O G L E R A R E N

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30 hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.

Prof. mr. B.J. van Ettekoven, senior rechter Rechtbank Utrecht en hoogleraar Bestuursrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. dr. I.N. Tzankova, bijzonder hoogleraar Comparative mass litigation Universiteit van Tilburg, advocaat BarentsKrans N.V. en mr. C.M. Verhage, advocaat BarentsKrans N.V. Prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers, hoogleraar Ondernemings- en Effectenrecht Vrije Universiteit Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. F.T. Oldenhuis, universitair hoofddocent aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. F.W.J.M. Schols, hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder notarieel recht, Radboud Universiteit Nijmegen, estate planner Prof. dr. M.B.M. Loos, hoogleraar Privaatrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. J.G.J. Rinkes, hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit, bijzonder hoogleraar Europees Consumentenrecht Universiteit Maastricht, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam, adviseur Paulussen advocaten Prof. mr. M.M. van Rossum, hoofd Wetenschappelijk Bureau Deterink Advocaten en Notarissen, bijzonder hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit Heerlen Prof. mr. M.E. Koppenol-Laforce, hoogleraar Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Privaatrecht, Ondernemingsrecht, Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse, bijzonder hoogleraar Handelsrecht en Verzekeringsrecht Open Universiteit (JPR advocatenleerstoel), directeur UvA Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS), opleidingsdirecteur Master Verzekeringskunde UvA Amsterdam Business School, universitair hoofddocent Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, rechterplaatsvervanger Rechtbank Utrecht, lid geschillencommissie Kifid (verzekeringskamer) Prof. mr. G.C.C. Lewin, bijzonder hoogleraar Bijzondere aspecten van het Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, raadsheer Hof Amsterdam Prof. mr. CH. E.F.M. Gielen, hoogleraar Intellectueel Eigendomsrecht Universiteit van Groningen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck, hoogleraar Notarieel en Fiscaal Recht Vrije Universiteit Amsterdam, raadsheerplaatsvervanger Hof Den Bosch Prof. mr. C.A. Schwarz, hoogleraar Handels- en Ondernemingsrecht Universiteit Maastricht Prof. mr. J.M. Hebly, hoogleraar Bouw- en Aanbestedingsrecht Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. G.K. Sluiter, hoogleraar Internationaal Strafrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat Bรถhler Advocaten Prof. mr. M.W. Scheltema, hoogleraar Enforcement issues in Private Law Erasmus Universiteit Rotterdam, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, hoogleraar Familie- en Personenrecht Universiteit Tilburg, raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Bosch, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam Prof. W.H. van Boom, hoogleraar Privaatrecht Erasmus School of Law, Erasmus Universiteit Rotterdam Prof. mr. dr. G.J. Zwenne, professor Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Metajuridica, eLaw@Leiden, Universiteit Leiden, advocaat Bird & Bird LLP Prof. dr. S. Perrick, bijzonder hoogleraar Universiteit van Amsterdam, advocaat Spinath & Wakkie Prof. dr. K.F. Haak, hoogleraar Handelsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam, rechter-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. W.D. Kolkman, hoogleraar Privaatrecht Rijksuniversiteit Groningen, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. mr. dr. M.G.C.M. Peeters, bijzonder hoogleraar Derivatenrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. E.P.M. Vermeulen, hoogleraar Business & Financial Law Universiteit van Tilburg Prof. mr. dr. W. Burgerhart, hoogleraar Rijksuniversiteit Groningen, estate planner Prof. mr. dr. M. Heemskerk, bijzonder hoogleraar Pensioenrecht Radboud Universiteiten Nijmegen, advocaat Onno F. Blom Advocaten Prof. dr. H.B. Winter, bijzonder hoogleraar Toezicht Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. B. Barentsen, bijzonder hoogleraar Albeda leerstoel Universiteiten Leiden Prof. mr. dr. R.F.H. Mertens, bijzonder hoogleraar Zakelijke Rechten Open Universiteit Heerlen, advocaat Paulussen Advocaten

Klik hier voor meer informatie

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 - 220 10 70

E info@magnacharta.nl

|

F 030 - 220 53 27

Inhoudsopgave Mr. J.H.A. van der Grinten

Deel II

Formele rechtskracht: betekenis, reikwijdte en uitzonderingen HR 16 mei 1986, AB 1986, 573, NJ 1986, 723 (Heesch/Van de Akker): betekenis frk en belangrijkste categorie uitzonderingen HR 17 december 2010, NJ 2011/89 (All Round Shipping/Staat): regel Heesch/ Van de Akker geldt ook als achteraf bezien gebreken aan besluit kleven HR 11 november 1988, AB 1989, 81, NJ 1990, 563, Gst. 6875 (Ekro/Staat): frk bij onduidelijkheid besluitkarakter HR 23 februari 2007, AB 2009, 30 (X/DNB); frk bij onduidelijkheid belanghebbendheid HR 13 juli 2007, AB 2009, 2008, 155, NJ 2007, 504 (Barneveld/Gasunie): frk bij nalatigheid gemeente te voldoen aan informatieplicht HR 18 juni 1993, NJ 1993, 642, AB 1993, 504 (St. Oedenrode/Van Aarle): frk bij erkenning onrechtmatigheid besluit ABRS 25 juni 2003, AB 2004, 81 (Poulissen/Ede): frk bij erkenning onrechtmatigheid HR 25 oktober 2002, AB 2003, 421 (Heeze-Leende/Lammers): frk fictieve weigering ABRS 21 november 2001, AB 2002, 183 (Van Veenendaal/B&W Maarssen): frk fictieve weigering ABRS 21 juli 2010, AB 2010, 329 m. nt. B.P.M. van Ravels, JB 2010, 204 (Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds Motorvoertuigenbedrijf en Tweewielerbedrijf/ Staatssecretaris SZW): reikwijdte frk niet-tijdig genomen besluit HR 22 oktober 2010, LJN BM7040, NJ 2011/6 (Eindhoven/A B.V.): reikwijdte frk niet-tijdig genomen besluit HR 3 februari 2006, AB 2006, 225 (Staat/Stichting the European Club Support Foundation-Rijnmond): frk jegens niet-belanghebbende HR 10 april 2009, AB 2009, 320, NJ 2009, 515 (Sierkstra/Barneveld, ook wel: De Berkenhorst): frk jegens begunstigde besluit HR 8 juli 2011, NJ 2011/463 (Etam/Zoetermeer): frk en vordering uit wanprestatie HR 17 december 1999, AB 2000, 89 (Groningen/Raatgever): frk zelfstandig schadebesluit HR 7 mei 2004, AB 2004, 439 (Paul/Den Haag): frk bij schending fundamentele rechtsbeginselen door bestuursrechter

p. 276 p. 302 p. 353 p. 369 p. 396 p. 444 p. 455 p. 460 p. 508

p. 511 p. 519 p. 562 p. 584 p. 609 p. 660 p. 678

Formele rechtskracht en onjuiste inlichtingen/toezeggingen voorafgaand aan besluit HR 2 februari 1990, AB 1990, 223 (Staat/Bolsius): inlichtingen voorafgaand aan besluit p. 690 HR 9 december 2005, JB 2005, 275 (Kuijpers/Valkenswaard): voorafgaande voorwaarde aan besluit p. 702 HR 25 mei 2012 LJN:BU9920, RvdW 2011/802 (Chipshol/LVNL): deskundig advies derde voorafgaand aan besluit p. 724 HR 12 april 2012, AB 2012/215 (Fabricom Nederland/Staat): frk en onjuiste informatievoorziening p. 749

AB 1986, 573 Instantie: Hoge Raad Datum: 16 mei 1986 Magistraten: Ras, Martens, De Groot, Hermans, Bloembergen Zaaknr: 12546 Conclusie: A-G Franx LJN: AC9347 Noot: F.H. van der Burg Roepnaam: Wetingang: BW art. 1395; RO art. 99; Wet Arob art. 2; Wegenwet art. 14 Essentie ‘Hoogeloon’ terzijde gesteld; concordantie burgerlijke rechtspraak en Arob-rechtspraak, formele rechtskracht. [Gem. Heesch] Samenvatting 1 In zijn arrest van 2 febr. 1966, AB 1966, p. 579, m.nt. St (Hoogeloon) had de HR aangenomen dat een uitwegstelsel inhoudende dat een gemeente als eigenares van de grond waarop een weg is aangelegd, voor het verlenen van het recht van uitweg aan eigenaren van aan die weg belendende bouwterreinen het betalen van een geldsom bedingt, niet in strijd is met de in art. 14 Wegenwet aan de rechthebbende op en de onderhoudsplichtige van een openbare weg opgelegde plicht alle verkeer over die weg alsmede de uitvoering van alle werken voor aansluiting van wegen en uitwegen te dulden. Dit standpunt is verworpen door de Afd. rechtspraak. De Afd. heeft inmiddels een vaste jurisprudentie in die zin ontwikkeld. De HR overweegt nu dat de vraag of de door gemeentebesturen ontwikkelde uitwegvergunningstelsels rechtens aanvaardbaar zijn, typisch behoort tot die vragen tot het beantwoorden waarvan de Afd. rechtspraak is geroepen. De HR sluit zich aan bij de vaste rechtspraak van de Afd. op dit punt.

2 In het algemeen moet de burgerlijke rechter ervan uitgaan dat een onaantastbaar geworden beschikking in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. In het onderhavige geval moet echter een uitzondering gemaakt worden op die regel.

3 De Regeling ontsluiting particuliere bouwterreinen van de gem. Heesch kan niet worden aangemerkt als recht in de zin van art. 99 Wet RO. 4 De gemeente mocht er niet op vertrouwen dat de HR zou blijven bij de in ‘Hoogeloon’ neergelegde opvatting. Ook echter indien er wel sprake zou zijn van ‘goed vertrouwen’ van de gemeente zou zulks niet in de weg staan aan de toewijzing van een vordering uit onverschuldigde betaling.

5 De stelling dat het hof, nu de betaling heeft plaatsgehad vóór Maastricht Ⅰ, niet de aan die uitspraak van de Afd. rechtspraak ten grondslag liggende uitleg van art. 14 Wegenwet had mogen volgen, wordt door de HR verworpen. Geen rechtsregel belette het hof aan zijn beslissing die uitleg van art. 14 Wegenwet ten grondslag te leggen welke het voor de juiste hield.

Partij(en) Naar boven De gem. Heesch, te Heesch, eiseres tot cassatie, adv. Mr. F.H.A.M. Thunnissen, tegen Martinus Johannes van de Akker, te Heesch, verweerder in cassatie, adv. Mr. H.A. Groen.

Voorgaande uitspraak Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie — verder te noemen Van de Akker — heeft bij exploot van 27 nov. 1979 eiseres tot cassatie — verder te noemen de gemeente — gedagvaard voor de Rb. te 's-Hertogenbosch en gevorderd de gemeente te veroordelen aan Van de Akker tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van ƒ 3216, vermeerderd met

276

de wettelijke rente daarover vanaf 1 juli 1977, althans vanaf 14 nov. 1979, tot de dag der algehele voldoening.

Nadat de gemeente tegen die vordering verweer had gevoerd, heeft de Rb. bij vonnis van 24 sept. 1982 de vordering toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft de gemeente hoger beroep ingesteld bij het Hof te 'sHertogenbosch.

Bij arrest van 7 maart 1984 heeft het hof het vonnis van de Rb. bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de gemeente beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Van de Akker heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor pp. bepleit door hun advocaten.

De A-G Franx heeft een conclusie en een aanvullende conclusie genomen; hij concludeerde telkens tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof.

3 Beoordeling van de middelen 3.1.1 Voor wat betreft de feiten, de achtergronden van het geschil, de in rechte ingenomen standpunten en 's hofs oordelen kan in cassatie van het volgende worden uitgegaan.

3.1.2 Voor wat de feiten betreft kan als uitgangspunt dienen: I. Art. 33 APV Heesch luidt, voor zover thans van belang: '1.

Het is zonder vergunning van B en W niet geoorloofd, daartoe niet bevoegd: a. een uitweg te maken naar de weg; b. van de weg gebruik te maken voor het maken of hebben van een uitweg; c. veranderingen aan te brengen in een bestaande uitweg naar de weg.'

Daarbij moet ingevolge art. 1 APV onder 'weg', voor zover thans van belang, worden verstaan: 'wegen, paden of trottoirs, welke voor openbaar verkeer openstaan, alsmede (…) tot die wegen behorende bermen en zijkanten, (…) op- en afritten, glooiingen, (…) en andere van de weg deel uitmakende of daarmede rechtstreeks verbonden werken.'

II. Door de raad der gemeente is op 16 nov. 1976 vastgesteld de 'Regeling Ontsluiting Particuliere Bouwterreinen' (ROPB); III. Van de ROPB luidde de aanhef: 'De raad der gem. Heesch; O., dat art. 33 APV Heesch bepaalt dat het zonder vergunning van B en W niet geoorloofd is een uitweg te maken naar een weg, die aan de gemeente in eigendom toebehoort; dat het wenselijk is bij voorgenomen bebouwing van het uit te wegen terrein, de vergunning slechts te verlenen indien en nadat tussen de aanvrager en de gemeente op privaatrechtelijke basis een overeenkomst is gesloten tot verkrijging van een vergoeding voor door haar gemaakte of nog te maken kosten bouwrijpmaken van de terreinen waarvoor de vergunning wordt gevraagd; gezien het voorstel van B en W; gelet op de gemeentewet;' art. 1 ROPB luidt: '1.

De vergunning, als bedoeld in art. 33 APV Heesch wordt bij voorgenomen bebouwing of uitbreiding van bestaande bebouwing op het terrein waarvoor de vergunning wordt gevraagd, eerst verleend nadat tussen aanvrager en de gemeente een privaatrechtelijke overeenkomst is gesloten.

2.

De overeenkomst bedoeld in lid 1, regelt de vergoeding die door aanvrager aan de gemeente is verschuldigd wegens door haar gemaakte en/of nog te maken kosten bouwrijpmaken van die terreinen.' art. 6 lid 2 ROPB luidt:

277

'2.

Tegen het besluit van B en W tot vaststelling van het vergoedingsbedrag kan betrokkene binnen dertig dagen na verzending van dat besluit in beroep komen bij de gemeenteraad.'

IV. Bij besluit van de raad van 21 dec. 1977 heeft de gemeente de ROPB o.m. in dier voege gewijzigd dat met ingang van 21 nov. 1977 uit de aanhef de woorden 'gelet op de gemeentewet' zijn geschrapt; deze wijziging is daarmede toegelicht dat deze woorden 'dienen te vervallen aangezien de Regeling niet steunt op de gemeentewet, doch een privaatrechtelijke regeling is'; de HR tekent hierbij aan dat voor de hand ligt aan te nemen dat deze wijziging verband houdt met de uitspraak van de Afd. rechtspraak RvS van 1 sept. 1977, Gemeentestem 6472; AB 1977, 366 die in gemeentelijke kringen opzien heeft gebaard; V. Nadat Van de Akker op 22 jan. 1977 aan de gemeente een bouwvergunning voor een rundveestal had gevraagd, heeft de gemeente hem, overeenkomstig de ROPB, bij schrijven van 13 juni 1977 een reeds vanwege de gemeente ondertekende akte toegezonden, houdende een overeenkomst ex art. 1 Regeling Ontsluiting Particuliere Bouwterreinen, bij welke overeenkomst Van de Akker zich 'in verband met de verzwaring van een uitweg naar de Vinkelsestraat, ten behoeve van een te bouwen schuur verplichtte', 'voordat met de bouw zal worden aangevangen', de ter zake door de gemeente op Ć’ 3216 vastgestelde vergoeding te betalen en de gemeente hem toestemming verleende 'tot het verzwaren en gebruiken' van de door hem 'benodigde uitweg ten behoeve van' voormelde bouw; VI. Van de Akker heeft ondanks uitnodiging daartoe van de gemeente de door de gemeente van de overeenkomst opgemaakte akte niet mede ondertekend; het hof heeft geoordeeld dat dit feit niet van belang is omdat beide pp. aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven: Van de Akker heeft voormeld bedrag betaald aan de gemeente en de gemeente heeft de gevraagde bouwvergunning verleend.

VII. Bij schrijven van 31 okt. 1979 heeft Van de Akker de gemeente verzocht over te gaan tot restitutie van voormeld bedrag, welk verzoek de gemeente bij schrijven van 13 nov. 1979 heeft afgewezen.

3.1.3 Voor wat betreft de achtergronden van het geschil zij het volgende aangestipt: a.

Bij arrest van 2 febr. 1966, NJ 1966, 415 ('Hoogeloon') heeft de HR o.m. geoordeeld dat met de in art. 14 Wegenwet aan de rechthebbende op en de onderhoudsplichtige van een openbare weg opgelegde plicht alle verkeer over die weg alsmede de uitvoering van alle werken voor aansluiting van wegen en uitwegen te dulden, niet in strijd hoeft te zijn dat een rechthebbende en onderhoudsplichtige gemeente als eigenares van de grond, waarop een weg is aangelegd, voor het verlenen van het recht van uitweg aan eigenaren van aan die weg belendende bouwterreinen het betalen van een geldsom bedingt; het 'uitwegvergunningstelsel' dat in deze uitspraak aan de orde was, berustte, gelijk de HR het formuleerde, 'op de aan de gemeente als eigenares toekomende bevoegdheid voor het verlenen van een recht van uitweg naar haar eigendom de betaling van een geldsom te verlangen'; ook de verdere toen tegen dat stelsel aangevoerde bezwaren heeft de HR van de hand gewezen. b.

Reeds voor 'Hoogeloon' was de vraag of een dergelijk uitwegvergunningstelsel rechtens aanvaardbaar is, omstreden; het arrest is door de annotatoren over het algemeen gecritiseerd en ook in de latere literatuur bestreden; die latere literatuur, die dateert van rond de tijd waarin de gemeente de ROPB vaststelde, nam in de regel aan dat uit verscheidene uitspraken van de Kroon bleek dat deze een dergelijk uitwegvergunningstelsel ongeoorloofd oordeelde. c.

Bij uitspraak van 1 sept. 1977, Gemeentestem 6472, AB 1977, 366 ('Maastricht I') heeft de Afd. rechtspraak RvS met betrekking tot een dergelijk uitwegvergunningstelsel een van 'Hoogeloon' afwijkend standpunt ingenomen: de Afd. oordeelde dat onder het gebruik overeenkomstig de bestemming dat de rechthebbende op een openbare weg moet dulden, mede moet worden verstaan 'het gebruik van de weg ten behoeve van de ontsluiting van aan die weg grenzende terreinen, waartoe het uitwegen op die weg dient te worden gerekend'. De Afd. leidde daaruit af zowel dat de 'Bijdrageregeling ontsluiting particuliere bouwterreinen' op grond waarvan de gem.

278

Maastricht van betrokkene een geldsom had gevorderd ter verkrijging van een recht van uitweg naar een openbare weg, in strijd was met art. 14 Wegenwet 'en derhalve onverbindend', als ook dat het besluit 'waarbij deze heffing is opgelegd, is genomen in strijd met de wet' en op die grond 'in aanmerking komt voor vernietiging'. Deze visie op uitwegvergunningstelsel als bovenbedoeld is inmiddels vaste jurisprudentie van de Afd. Aangenomen mag worden dat deze jurisprudentie voor degenen die bij de Afd. met succes tegen 'heffing' van een bijdrage zijn opgekomen, ten gevolge heeft gehad dat zij deze bijdrage, zo zij reeds was voldaan, terugbetaald hebben gekregen. Opmerking verdient ook dat een aantal gemeenten die uitwegvergunningstelsels als hier bedoeld hebben gehanteerd, vrijwillig is overgegaan tot terugbetaling van alle in het kader daarvan 'geheven' bijdragen. d.

Tot haar onder c bedoelde uitspraak is de Afd. kunnen komen omdat zij, hoewel ook in de 'Bijdrageregeling ontsluiting particuliere bouwterreinen' van de gem. Maastricht sprake is van 'privaatrechtelijke toestemmingen tot uitwegen op aan de gemeente in eigendom toebehorende (…) wegen', van oordeel was dat de op grond van die bijdrageregeling van betrokkene gevorderde bijdrage, ondanks de aanduiding privaatrechtelijk, niet berustte op een rechtshandeling naar burgerlijk recht, maar op een beschikking in de zin van de wet Arob. Hoewel de voor deze kwalificatie gegeven motivering — die in de literatuur is gecritiseerd — in latere uitspraken ietwat is bijgesteld, is ook deze visie inmiddels vaste rechtspraak van de Afd. e.

Bij uitspraak van 21 juni 1979 (in de onderhavige procedure door Van de Akker overgelegd) heeft de Afd. rechtspraak geoordeeld dat weigering van een gemeente tot terugbetaling van een ingevolge een bijdrageregeling als onder c en d bedoeld aan die gemeente betaalde vergoeding voor het verkrijgen van toestemming tot uitwegen op een openbare weg 'een aangelegenheid van geheel privaatrechtelijke aard betreft', 'dan ook niet anders kan worden gezien als een weigering een rechtshandeling naar burgerlijk recht te verrichten' en dus niet geacht kan worden een beschikking te behelzen waartegen op grond van de Wet Arob kan worden opgekomen. Ook deze visie die in latere uitspraken ietwat anders is gemotiveerd (vgl. Afd. rechtspraak 27 maart 1981, AB 1981, 323'Maastricht II'), is inmiddels vaste rechtspraak van de Afd. 3.1.4 Op de onder 3.1.3 geschetste achtergrond heeft Van de Akker zich te dezen beroepen ter verklaring waarom hij zich, na de hiervoor 3.1.2 bedoelde weigering van de gemeente, tot de burgerlijke rechter heeft gewend met de onderwerpelijke vordering die ertoe strekt dat de gemeente zal worden veroordeeld tot terugbetaling van het hiervoor onder 3.1.2 genoemde bedrag dat hij haar, naar hij heeft gesteld, op grond van een wegens strijd met art. 14 Wegenwet nietige overeenkomst, en bijgevolg onverschuldigd heeft betaald.

Voor wat betreft het daartegen door de gemeente aangevoerde verweer is het hof kennelijk uitgegaan van de door de gemeente in hoger beroep voorgedragen versie die als volgt kan worden samengevat.

Primair betoogde de gemeente dat zij voormelde betaling weliswaar had bedongen in het kader van een met haar, als eigenares van de betrokken weg, gesloten overeenkomst waarbij zij in die kwaliteit een (privaatrechtelijke) toestemming verleende om op die weg uit te wegen — het verkrijgen van hoedanige toestemming zij, als overheid, als voorwaarde stelde voor het verlenen van de ingevolge art. 33 APV vereiste (publiekrechtelijke) uitwegvergunning — maar dat op grond van de hiervoor onder 3.1.3 bedoelde jurisprudentie van de Afd. rechtspraak moet worden aangenomen dat de betaling 'in wezen' berustte op 'een heffing', dus op een beschikking in de zin van de wet Arob. Daaruit volgt, aldus de gemeente, dat nu Van de Akker heeft verzuimd tegen die beschikking de in art. 6 lid 2 ROPB in verbinding met genoemde wet voorziene administratiefrechtelijke rechtsgang te volgen, de burgerlijke rechter ervan moet uitgaan dat die beschikking zowel wat haar wijze van totstandkoming, als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en deswege moet aannemen dat de op deze beschikking berustende betaling niet onverschuldigd is.

Opmerking verdient hierbij dat het hof begrijpelijkerwijze in deze stellingen besloten heeft geacht dat de 'betrokken weg', dat wil zeggen de onder 3.1.2 onder V bedoelde

279

Vinkelsestraat, een weg is in de zin van art. 33 APV, een openbare weg is, en dat deze weg aan de gemeente in eigendom toebehoort.

Subs. beriep de gemeente zich op 'Hoogeloon' en betoogde zij op grond van dat arrest dat ook indien moet worden aangenomen dat de onderwerpelijke betaling berust op een privaatrechtelijke overeenkomst, de vordering tot terugbetaling moet worden ontzegd omdat deze overeenkomst niet nietig was, althans omdat, nu de gemeente in goed vertrouwen op dat arrest heeft gehandeld, de opgelegde en betaalde vergoedingen in stand behoren te blijven.

3.1.5 De Rb. heeft de vordering tot terugbetaling toegewezen en ook het hof, dat het geschil in volle omvang (zij het uiteraard binnen de door de grieven getrokken grenzen) zelfstandig heeft onderzocht (r.o. 1), heeft die vordering toewijsbaar geoordeeld (r.o. 6). De redenering die het hof tot dit oordeel heeft geleid, komt daarop neer dat te dezen niet ter zake doet of de rechtshandeling op grond waarvan Van de Akker de onder 3.1.2 bedoelde betaling aan de gemeente heeft verricht, wordt gekwalificeerd als een privaatrechtelijke overeenkomst dan wel als een publiekrechtelijke beschikking in de zin van de Wet Arob.

Indien die rechtshandeling — zoals het hof primair meent — te dezen behoort te worden gekwalificeerd als een privaatrechtelijke overeenkomst, dan is de betaling onverschuldigd omdat deze overeenkomst wegens strijd met art. 14 Wegenwet nietig is (r.o. 2 en 4).

Indien die rechtshandeling — zoals het hof subs. aanneemt — moet worden gekwalificeerd als een beschikking in de zin van de Wet Arob, dan is de betaling eveneens onverschuldigd omdat er onder de bijzondere omstandigheden van het gegeven geval ervan mag en moet worden uitgegaan dat deze beschikking die is gegeven krachtens een wegens strijd met de wet onverbindende regeling, ook zelf wegens strijd met de wet rechtskracht ontbeert (r.o. 5).

Dat de gemeente, naar haar stelling, heeft gehandeld in goed vertrouwen op 'Hoogeloon', staat, naar 's hofs oordeel, aan toewijzing van de vordering wegens onverschuldigde betaling niet in de weg (r.o. 3).

3.2.1 De onder 3.1.5 weergegeven opzet van 's hofs gedachtengang doet vooreerst de door onderdeel 1 van middel I aan de orde gestelde vraag rijzen of het hof terecht heeft geoordeeld dat art. 14 Wegenwet de rechthebbende op en de onderhoudsplichtige van een weg gebiedt 'om te dulden dat aan die weg wonenden zich middels een uitweg toegang tot en gebruik van de weg verzekeren' (r.o. 2.2), alsmede dat daaruit volgt dat het door de gemeente bedingen van de onderhavige vergoeding voor het verlenen van vorenbedoelde toestemming om de uitweg naar de Vinkelseweg te verzwaren in strijd is met de wet (r.o. 2.1 in verbinding met r.o. 4.1).

3.2.2 De onder 3.2.1 geformuleerde vraag komt erop neer of met betrekking tot door de overheid ontwikkelde uitwegvergunningstelsel moet worden vastgehouden aan 'Hoogeloon', dan wel de met 'Maastricht I' ingezette, vaste jurisprudentie van de Afd. rechtspraak RvS moet worden gevolgd. Daarbij moet voorop worden gesteld dat het oordeel over de vraag of dergelijke uitwegvergunningstelsels rechtens aanvaardbaar zijn, typisch behoort tot die vragen tot het beantwoorden waarvan de Afd. rechtspraak RvS is geroepen. Dat reeds pleit ervoor de vaste jurisprudentie van de Afd. te volgen. Daar komt bij dat, zoals reeds vermeld, de vraag of dergelijke uitwegvergunningstelsels rechtens aanvaardbaar zijn, al voor 'Hoogeloon' omstreden was en dat dit arrest over het algemeen is afgekeurd, terwijl ook de Kroon enige uitspraken heeft gedaan waaruit kan worden afgeleid dat zij dergelijke stelsels afkeurt (hiervoor 3.1.3 onder b).

Een en ander leidt tot de slotsom dat de onder 3.2.1 geformuleerde vraag bevestigend moet worden beantwoord, zodat onderdeel 1 van middel I faalt.

3.2.3 Onderdeel 2 van dit middel faalt voor zover het zich met motiveringsklachten keert tegen 's hofs onder 3.2.1 bedoelde oordelen: die oordelen zijn niet onbegrijpelijk en behoefden tegenover de stellingen van de gemeente, zoals het hof die kennelijk heeft begrepen (hiervoor 3.1.4), geen nadere motivering. Voor zover dit onderdeel klaagt over onjuiste uitleg van art. 33 APV faalt het, omdat uit 's hofs arrest niet blijkt dat het college heeft

280

geoordeeld dat voor de toepassing van die bepaling de eigendom van de weg — die overigens vermoed wordt bij de gemeente te zijn door welke de weg wordt onderhouden een rol speelt. Voor zover het onderdeel klaagt over onjuiste uitleg van de ROPB kan het reeds daarom niet tot cassatie leiden omdat de ROPB niet kan worden aangemerkt als recht in de zin van art. 99 Wet RO. 3.2.4 Ook onderdeel 3 van middel I is vergeefs voorgesteld en wel reeds omdat het hof begrijpelijkerwijs in de stellingen van de gemeente in hoger beroep geen grief heeft gelezen tegen de — kennelijk op art. 1 tweede lid ROPB gebaseerde — vaststelling van de Rb. (r.o. 31) dat de gemeente 'met het aangaan van de betreffende privaatrechtelijke overeenkomst in werkelijkheid beoogde een vergoeding te verkrijgen voor de door haar gemaakte en nog te maken kosten bouwrijp maken van de terreinen waarvoor de vergunning wordt gevraagd'.

3.2.5 Uit hetgeen hiervoor onder 3.2.2 is overwogen volgt dat de eerste klacht van onderdeel 4 van het middel faalt. De tweede klacht berust op een verkeerde lezing van 's hofs arrest en mist dus feitelijke grondslag: de in deze klacht bedoelde passage van r.o. 4.3 bevat geen eigen oordeel van het college.

3.3.1 De onder 3.1.5 weergegeven opzet van 's hofs gedachtengang vergt vervolgens beantwoording van de door de middelen II en III aan de orde gestelde vraag of het hof het primaire betoog van de gemeente — kort gezegd: dat de betaling berust op een beschikking met formele rechtskracht (hiervoor 3.1.4) — terecht heeft verworpen.

3.3.2 Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. Voorop moet worden gesteld dat wanneer tegen een beschikking een met voldoende waarborgen omklede administratiefrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan (zoals die ingevolge de Wet Arob), de burgerlijke rechter, zo deze beroepsgang niet is gebruikt, in geval de geldigheid van de beschikking in het voor hem gevoerde geding in geschil is, ervan dient uit te gaan dat die beschikking zowel wat haar wijze van tot stand komen als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. Dit geldt in beginsel ook dan, indien dit de burgerlijke rechter ertoe zou nopen aan zijn uitspraak de rechtsgeldigheid ten grondslag te leggen van een beschikking waarvan als vaststaand mag worden aangenomen dat zij, als daartegen tijdig administratiefrechtelijk beroep zou zijn ingesteld, zou zijn vernietigd. De daaraan verbonden bezwaren kunnen evenwel door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat op dat beginsel een uitzondering moet worden aanvaard. Of voor zulk een uitzondering plaats is, hangt bijgevolg af van de bijzonderheden van het gegeven geval.

In dit verband moet er in de eerste plaats op worden gewezen dat in gevallen als het onderhavige alleen daarom moet worden aangenomen dat (mede) sprake is van een beschikking waartegen destijds beroep heeft opengestaan ingevolge de Wet Arob, omdat de Afd. rechtspraak RvS ongetwijfeld ten einde de rechtsbescherming van de betrokken burgers uit te breiden — in het kader van haar hiervoor in 3.1.3 sub c en d bedoelde rechtspraak bereid is gebleken in de rechtshandeling waarop betalingen als de litigieuze berusten, ondanks haar duidelijk privaatrechtelijke gedaante, (mede) een beschikking in de zin van genoemde wet te ontwaren. Uit de op dit punt op 'Maastricht I' (1 sept. 1977) en de daarop volgende uitspraken van de Afd. uitgeoefende kritiek mag echter worden afgeleid dat het in de — voor 1 sept. 1977 gelegen — periode waarin ingevolge art. 6 ROPB voor Van de Akker beroep tegen de in het schrijven van de gemeente van 13 juni 1977 verscholen beschikking openstond, bepaald geenszins voor de hand lag een dergelijk beroep mogelijk te achten. Dat Van de Akker zulk een beroep achterwege heeft gelaten, valt hem derhalve niet aan te rekenen. Daar komt bij dat, zoals de Rb. het treffend heeft geformuleerd (r.o. 17), 'overduidelijk (blijkt) dat de gemeente (…) al het mogelijke heeft gedaan om aan haar handelen tegenover Van de Akker het karakter te geven van een overeenkomst naar burgerlijk recht'. Blijkens zijn r.o. 4.3 en 4.4 heeft ook het hof dit punt van belang geoordeeld: in deze overwegingen ligt besloten dat het hof

281

daarom primair van mening was dat de rechtshandeling op grond waarvan de litigieuze betaling is verricht, behoort te worden beschouwd als een privaatrechtelijke overeenkomst, omdat het de gemeente, nu zij de ROBP — gelijk blijkt uit de door het hof in r.o. 4.3 opgesomde omstandigheden — 'principieel en doordacht heeft opgezet en uitgewerkt' als een regeling van privaatrechtelijke aard ingevolge welke betalingen als te dezen gedaan, berusten op, immers worden verricht ter voldoening aan een met haar als eigenaar gesloten, uitdrukkelijk als privaatrechtelijk betitelde overeenkomst, niet meer vrijstaat thans, in deze procedure voor de burgerlijke rechter, aan Van de Akker tegen te werpen dat zijn betaling ('in wezen') berust op, immers is verricht ter voldoening aan een publiekrechtelijke 'heffing', een beschikking in de zin van de Wet Arob.

Deze argumentatie van het hof spoort met de gedachte dat de hiervoor onder 3.1.3 geschetste jurisprudentie van de Afd. rechtspraak ertoe strekt de rechtsbescherming van burgers die met een uitwegvergunningstelsel als het onderhavige worden geconfronteerd, uit te breiden. Voor die jurisprudentie konden zulke burgers, wanneer zij de wettigheid van de van hen in dit kader gevergde betaling wilden betwisten, deze — binnen de door de Wet van 31 okt. 1924, Stb. 482 getrokken grenzen — voor de burgerlijke rechter als onverschuldigd terugvorderen. Bedoelde jurisprudentie leidt, voor zover nodig, ook tot terugbetaling van reeds betaalde bijdragen, maar stelt betrokkenen bovendien en vooral in staat zich reeds op voorhand tegen het vergen van zulk een bijdrage te verweren. Van deze uitbreiding van de rechtsbescherming kunnen zij echter slechts profiteren indien en zolang voor hen tegen de desbetreffende heffing nog administratiefrechtelijk beroep openstaat. Voor degenen voor wie dat niet meer het geval is — omdat zij, misleid door het burgerrechtelijk uiterlijk van het stelsel, die mogelijkheid van beroep niet tijdig hebben onderkend — zou die jurisprudentie — indien het primaire standpunt van de gemeente als juist zou moeten worden aanvaard — neerkomen op een vermindering van de rechtsbescherming, aangezien zij dan immers, hoewel uit die jurisprudentie onmiskenbaar voortvloeit dat betalingen als de onderhavige van hen in strijd met de wet zijn 'geheven', deze niet meer voor de burgerlijke rechter als onverschuldigd betaald kunnen terugvorderen, ook niet binnen de door voormelde wet getrokken grenzen.

Tenslotte dient, als in dit kader van belang, te worden opgemerkt dat de in de eerste alinea van deze overweging (3.3.2) vooropgestelde regels mede ertoe strekt te voorkomen dat de burgerlijke rechter inzake vragen waarover ook de administratieve rechter tot oordelen is geroepen, tot een ander oordeel komt dan deze. Dit gevaar dreigt als te dezen wordt afgeweken van die regel niet: zowel Van de Akker, als Rb. en hof hebben zich immers geconformeerd aan de hiervoor onder 3.1.3 bedoelde vaste jurisprudentie van de Afd. rechtspraak en, gelijk hiervoor onder 3.2.2 overwogen, hebben zij dat terecht gedaan.

De voorgaande omstandigheden wettigen in onderling verband en samenhang de slotsom dat, indien de rechtshandeling op grond waarvan Van de Akker de onder 3.1.2 bedoelde betaling aan de gemeente heeft verricht, wordt gekwalificeerd als een beschikking in de zin van de Wet Arob, de omstandigheid dat Van de Akker heeft verzuimd gebruik te maken van de beroepsmogelijkheden welke die wet hem dan bood, de burgerlijke rechter niet ervan behoeft te weerhouden zelf te oordelen dat deze beschikking, als in strijd met de wet genomen, niet als een rechtsgeldige titel van betaling kan worden aangemerkt.

3.3.3 Nu, gelijk hiervoor onder 3.1.5 is gebleken, ook het hof tot deze slotsom is gekomen, falen de middelen II en III, wat er ook zij van de door het hof voor zijn oordeel bijgebrachte gronden.

3.4.1 Tenslotte moet de door middel IV aan de orde gestelde vraag onder ogen worden gezien: heeft het hof terecht het verweer verworpen dat de gemeente ontleende aan haar stelling dat zij 'heeft gehandeld' — wat het hof, blijkens zijn r.o. 3.4, heeft verstaan als: dat zij de ROPB heeft ingevoerd en ten aanzien van Van de Akker toegepast — in goed vertrouwen op 'Hoogeloon'?

3.4.2

282

Onderdeel 1 van dit middel mist feitelijke grondslag voor zover het tot uitgangspunt kiest dat de gemeente heeft gehandeld in 'goed vertrouwen' op 'Hoogeloon'. In 's hofs r.o. 3.4 ligt besloten dat naar 's hofs oordeel te dezen van 'goed', dat wil zeggen gerechtvaardigd vertrouwen geen sprake is, omdat de gemeente er niet op mocht vertrouwen dat de HR bij zijn in dat arrest neergelegde opvatting zou blijven en nog minder dat deze opvatting door de Afd. rechtspraak RvS, als deze zich ooit over uitwegvergunningstelsels als in 'Hoogeloon' aan de orde zou moeten uitspreken, zou worden gevolgd. Voor zover onderdeel 3c van dit middel zich tegen dit oordeel keert, faalt het. In het midden kan blijven onder welke omstandigheden vertrouwen dat de hoogste rechter bij een bepaalde rechtsopvatting zal blijven volharden, bescherming verdient. Uit hetgeen hiervoor in 3.1.3 sub b is overwogen volgt immers dat het hof in elk geval terecht heeft geoordeeld dat voor wat betreft 'Hoogeloon' voor zulk een vertrouwen geen grond was.

Overigens faalt onderdeel 1 van het middel ook indien wel van 'goed vertrouwen' van de gemeente zou moeten worden uitgegaan: aan de toewijzing van deze vordering uit onverschuldigde betaling staat niet in de weg de enkele omstandigheid dat de gemeente die de betaling bedong en ontving, meende en mocht menen dat zij daartoe gerechtigd was; evenmin staat daaraan in de weg dat Van de Akker de gevraagde betaling heeft verricht zonder tegen het vragen daarvan bezwaar te maken.

3.4.3 Aan onderdeel 2 van middel IV ligt, mede blijkens de daarop gegeven toelichting, de stelling ten grondslag dat het hof, nu de litigieuze betaling heeft plaatsgevonden voor 'Maastricht I', bij de beantwoording van de vraag of die betaling onverschuldigd was, niet de aan die uitspraak van de Afd. rechtspraak RvS ten grondslag liggende uitleg van art.

14 Wegenwet had mogen volgen. Ook afgezien van hetgeen hiervoor onder 3.2.2 is overwogen, kan deze stelling niet als juist worden aanvaard. Geen rechtsregel belette het hof aan zijn beslissing in het kader van het onderhavige uitwegvergunningstelsel die uitleg van art. 14 Wegenwet ten grondslag te leggen, welke het voor de juiste hield. Het feit dat de HR in 1966 anders en de Afd. rechtspraak in 1977, eerst na de betaling door Van de Akker, evenzo had geoordeeld, behoefde het hof daarvan niet te weerhouden.

Onderdeel 2 faalt derhalve.

3.4.4 Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 3 van middel IV geen behandeling behoeft.

4 Beslissing De HR: verwerpt het beroep; veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van de Akker begroot op ƒ 456,30 aan verschotten en ƒ 1700 voor salaris.

Conclusie A-G Mr. Franx 1 De feiten en het verloop van de procedure Partij Van de Akker heeft in eerste aanleg voor de Rb. te 's-Hertogenbosch o.m. betaling door de wederpartij, de gemeente, van ƒ 3216 met rente en kosten gevorderd, zulks primair op grond van onverschuldigde betaling. Hij heeft daartoe o.m. de volgende, door de Rb. en het hof kennelijk als vaststaand aangenomen, feiten gesteld: 'Op 22 jan. 1977 vroeg Van de Akker aan het college van B en W van de gemeente een bouwvergunning voor een rundveestal.

Bij brief van 13 juni 1977 verzocht de gemeente Van de Akker een vergoeding te betalen van ƒ 3216, daarbij stellende: 'Deze vergoeding moet worden voldaan voordat met de bouw wordt begonnen. De procedure van deze regeling is dat de vergoeding berust op een overeenkomst, waarbij de gemeente instemt met de aanleg of de verzwaring van de uitweg en de bouwer zich verplicht de vereiste vergoeding te betalen. Wij stellen hierbij de vergoeding vast op ƒ 3216, en verzoeken U bijgaande overeenkomst na ondertekening in tweevoud te

283

retourneren. Tenslotte delen wij U mede dat U met de bouw niet mag aanvangen voordat de betreffende vergoeding is voldaan en de bouwvergunning is verleend.'

Met voormelde brief werd aan Van de Akker toegezonden een overeenkomst, waarvan de inhoud luidde: 'Overeenkomst ex art. 1 Regeling Ontsluiting Particuliere Bouwterreinen.

1.

M.J. van den Akker, Vinkelsestraat 36 te Heesch 2. de gem. Heesch, te dezer zake vertegenwoordigd door haar loco-burgemeester L.A. Ceelen, komen het navolgende overeen: a.

Partij sub 1 zal overeenkomstig de Regeling Ontsluiting Particuliere Bouwterreinen gem. Heesch in verband met de verzwaring van een uitweg naar de Vinkelsestraat, ten behoeve van een te bouwen schuur op het perceel, kadastraal bekend gem. Heesch, sectie D, nr. 2427, 122 plaatselijk bekend Vinkelsestraat, de vergoeding betalen, zoals deze door partij sub 2 is vastgesteld op ƒ 3216. b.

De betaling van deze vergoeding zal door partij sub 1 geschieden voordat met de bouw wordt aangevangen. c.

Partij sub 2 verleent toestemming tot het verzwaren en gebruiken van de door partij sub 1 benodigde uitweg ten behoeve van de onder a vermelde bouw.

3.

Van de Akker stelt het bedrag van ƒ 3216 aan Heesch te hebben voldaan, waarna hij de bouwvergunning ontving en met de bouw een aanvang maakte.'

Voorts is het hof uitgegaan van de navolgende feitelijke vaststellingen van de Rb. (arrest hof, p. 3–4): — 'dat door de raad van Heesch op 16 nov. 1976 is vastgesteld de 'Regeling Ontsluiting Particuliere Bouwterreinen' (ROPB): — dat de aanhef daarvan luidt: 'O. dat art. 33 APV voor de gem. Heesch bepaalt dat het zonder vergunning van B en W niet geoorloofd is een uitweg te maken naar een weg, die aan de gemeente in eigendom toebehoort; dat het wenselijk is bij voorgenomen verbouwing van het uit te wegen terrein, de vergunning slechts te verlenen indien en nadat tussen de gemeente en de aanvrager op privaatrechtelijke basis een overeenkomst is gesloten tot verkrijging van een vergoeding voor door haar gemaakte of nog te maken kosten bouwrijp maken van de terreinen waarvoor de vergunning wordt gevraagd.'

— dat overeenkomstig de bepalingen van de ROPB door Heesch aan Van de Akker werd toegezonden de brief van 13 juni 1977 met bijgesloten overeenkomst van de hierboven weergegeven inhoud; — dat Van de Akker de bijgesloten overeenkomst niet heeft ondertekend en niet aan Heesch heeft teruggezonden; — dat de raadsman van Van de Akker bij brief van 31 okt. 1979 aan Heesch heeft verzocht over te gaan tot restitutie van het door Van de Akker betaalde bedrag van ƒ 3216; — dat B en W van Heesch dat verzoek hebben afgewezen bij brief van 13 nov. 1979.'

De Rb. heeft bij vonnis van 24 sept. 1982 de voren genoemde overeenkomst tussen pp. met betrekking tot de aanleg of verzwaring van de in het vonnis omschreven uitweg nietig verklaard en de gemeente veroordeeld aan Van de Akker ƒ 3216 met rente en kosten te betalen.

De gemeente ging in hoger beroep. Het hof heeft bij arrest van 7 maart 1984 (BR 1984, p. 834) het beroepen vonnis bekrachtigd.

De gemeente heeft cassatieberoep ingesteld. Zij bestrijdt 's hofs arrest met de middelen I (onderdelen 1–4), II (onderdelen 1–3), III (onderdelen 1–5) en IV (onderdelen 1, 2 en 3a–c).

2 Aan een bespreking van de cassatiemiddelen zal ik een korte analyse van de opbouw van het bestreden arrest, voor zover voor beoordeling van de middelen van belang, doen voorafgaan.

Na te hebben vooropgesteld dat pp. hun geschil in volle omvang aan het hof hebben voorgelegd (r.o. 1.1), beslist het hof dat 'het bedingen van een vergoeding door de

284

gemeente voor het verlenen van een vergunning tot het maken of veranderen van een uitweg naar een haar in eigendom toebehorende weg' in strijd is met de wet, te weten art. 14 Wegenwet (r.o. 2.1–2.3). Derhalve is de 'Regeling Ontsluiting Particuliere Bouwterreinen' (ROPB) onverbindend (r.o. 5.2). Tegen deze beslissingen richt zich middel I. In r.o. 3.1–3.4 zegt het hof dat de door de gemeente in het onderhavige geval opgelegde en ontvangen vergoeding moet worden beoordeeld naar de naderhand veranderde rechtsopvattingen dienaangaande, zoals blijkende uit rechtspraak van de Afd. rechtspraak RvS, zodat het vertrouwen van de gemeente op HR 2 febr. 1966, NJ 1966, 415 (m.nt. NJP), ARB 1966, 579 (m.nt. JRSt), BR 1966, p. 266, AA 1967, p. 137 (m.nt.

Prins), het Hoogeloon-arrest, rechtens niet wordt beschermd. Hiertegen richten zich de klachten van middel IV. Het hof beslist vervolgens dat de ten processe bedoelde vergoeding door Van de Akker is betaald op grond van een privaatrechtelijke overeenkomst (r.o. 4.3) en dat die overeenkomst nietig is wegens ongeoorloofde oorzaak op grond van strijd met de wet, zodat Van de Akker de door hem betaalde vergoeding als onverschuldigd betaald kan terugvorderen (r.o. 4.1). Deze overweging wordt bestreden door middel II. In r.o. 5.1 kiest het hof vervolgens veronderstellenderwijze een subsidiair uitgangspunt, nl. voor het geval zou moeten worden aangenomen dat de vergoeding door Van de Akker niet op grond van een nietige privaatrechtelijke overeenkomst is betaald. In de r.o. 5.2– 5.6 wordt nagegaan wat het resultaat zou zijn geweest indien Van de Akker 'de administratieve weg' zou hebben bewandeld ten einde de beschikking van de gemeente, vervat in de brief d.d. 13 juni 1977, te doen vernietigen. Volgens r.o. 5.1 jo. r.o. 5.6 zou dat geen verschil hebben gemaakt: de 'administratiefrechtelijke procedure' zou, volgens beide pp., ook tot vernietiging van bedoelde beschikking hebben geleid en het feit dat Van de Akker die weg niet heeft bewandeld belet hem niet thans in een procedure voor de 'gewone' rechter het betaalde als onverschuldigd terug te vorderen. Deze redenering van het hof wordt aangevallen door het grotendeels uit motiveringsklachten bestaande middel III. 3 In het navolgende zal ik mij drastisch beperken. Middel IV is naar mijn mening gegrond (hierna, nrs. 4–13). Dat brengt mee dat de rechtsgrond van de litigieuze betaling door Van de Akker moet worden beoordeeld naar de ten tijde van die betaling bestaande rechtsopvattingen. Het hof gaat er, veronderstellenderwijs en met juistheid, van uit dat er toen een geldige rechtsgrond voor de betaling bestond, gelet op het Hoogeloon-arrest.

Uit de structuur van het bestreden arrest (r.o. 2.1–4.1) blijkt dat het hof die rechtsgrond heeft getoetst aan de naderhand veranderde rechtsopvattingen. Gegrondbevinding van middel IV brengt dus mee dat laatstbedoelde toetsing (in de r.o. 2.1–2.3) voor de uitkomst van het geding niet van belang is, zodat het daartegen gerichte middel I onbesproken kan blijven. Hetzelfde geldt voor middel II, nu immers de verschuldigdheid (de geldigheid van de rechtsgrond) van Van de Akkers betaling reeds vaststaat op andere dan de door middel II aangedragen gronden, nl. reeds op grond van het Hoogeloonstelsel.

Ook middel III kan, naar het mij voorkomt, niet tot cassatie leiden, en wel wegens het volgende. De gemeente heeft in cassatie r.o. 4.3 niet bestreden. Vaststaat daarom dat pp. een 'privaatrechtelijke overeenkomst' met elkaar hebben gesloten. Evenzeer staat als onbestreden vast dat beide pp. uitvoering aan die overeenkomst hebben gegeven: Van de Akker heeft betaald en de gemeente heeft hem de bouwvergunning verleend (r.o.

4.2). Een en ander betekent dat de subsidiaire redengeving in de r.o. 5.2–5.6 de verwerping van de appelgrieven door het hof niet draagt en dat de gemeente bij haar cassatieklachten, voor zover daartegen gericht, geen belang heeft. Middel III kan, naar mijn mening, op die grond niet tot cassatie leiden.

4 Middel IV. Geen terugwerkende kracht van gewijzigde rechtspraak Als gezegd, ben ik van mening dat middel IV gegrond is, zodat reeds daarom 's hofs arrest zal moeten worden vernietigd. Al aangenomen dat de regels van het Hoogeloonarrest zijn vervangen door de gewijzigde rechtsopvattingen blijkend uit de Afd.

285

jurisprudentie, m.i. moet het er, met het hof, voor worden gehouden dat die wijziging van recht is ingetreden nadat Van de Akker de thans door hem als onverschuldigd gekwalificeerde betaling aan de gemeente heeft verricht, en dat die rechtswijziging niet terugwerkt in dier voege dat die betaling achteraf alsnog als onverschuldigd zou hebben te gelden. Daarom zijn de r.o. 3.1–3.4 van het bestreden arrest, naar het mij voorkomt, onjuist.

In het navolgende zal ik een en ander uitwerken.

5 Ik citeer de r.o. 3.1–3.4: '3.1.

De gemeente heeft de vraag opgeworpen of de rechtszekerheid, de redelijkheid en billijkheid niet met zich mee brengen, dat opgelegde en betaalde vergoedingen in stand blijven, daar de gemeente in goed vertrouwen op de validiteit van het arrest van de HR d.d. 2 febr. 1966 inzake 'Hoogeloon' heeft gehandeld.

3.2.

Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof voorop dat in het algemeen veranderde rechtsopvattingen omtrent de geldigheid van een bepaalde rechtsfiguur — zoals te dezen blijkt uit verschillende recente uitspraken van de Afd. rechtspraak RvS omtrent regelingen van andere gemeenten welke analoog zijn aan die op grond waarvan de gem. Heesch de litigieuze vergoeding heeft geind — niet slechts voor na die verandering gestelde handelingen gelden.

3.3.

Slechts in zeer bijzondere gevallen, zoals door de HR gesignaleerd in het zgn. pensioenarrest, kan van deze regel worden afgeweken.

3.4.

Zulke bijzondere omstandigheden acht het hof hier niet aanwezig; eerstens niet omdat uit de stukken blijkt dat enkele gemeenten reeds tot terugbetaling van alle vergoedingen als de onderhavige zijn overgegaan, hetgeen door de Kroon is goedgekeurd (KB van 9 febr. 1983 nr. 5); in de tweede plaats niet omdat het in verband met de betrekkelijk korte geldingsduur van de gewraakte regelingen niet om zeer grote bedragen gaat, zodat onverkorte gelding van de veranderde rechtsopvatting niet tot onoverzienbare gevolgen leidt; in de derde — en belangrijkste — plaats niet, omdat de gewijzigde rechtsopvatting zich reeds aankondigde lang voordat de gemeente de 'Regeling Ontsluiting Particuliere Bouwterreinen' invoerde en toepaste, en wel in enkele van de door Van de Akker in zijn conclusie van repliek in eerste aanleg sub 5 aangehaalde Kroonuitspraken. Appellante heeft trouwens bij pleidooi voor het hof erkend, dat de meningen over de juistheid van de door haar ingeroepen beslissing inzake Hoogeloon sterk verdeeld waren. Van een door deze uitspraak gevestigde jurisprudentie kan evenmin worden gesproken.'

De centrale gedachte is geformuleerd in r.o. 3.2. Het hof neemt als algemene regel aan dat een wijziging van rechtsopvattingen over de 'geldigheid van een bepaalde rechtsfiguur' ook geldt voor anterieure 'handelingen'. Dit betekent: zo'n wijziging heeft in beginsel terugwerkende kracht.

Naar mijn mening behoort die algemene regel niet tot het geldende Nederlandse recht.

Het gaat ten deze om een vraag van overgangsrecht bij wijziging van rechtspraak. Art. 4 Wet AB, dat terugwerkende kracht onthoudt aan een wettelijke regeling, is daarom i.c. niet, althans niet rechtstreeks, van toepassing.

Het is niet mogelijk de problematiek van het overgangsrecht bij wijziging van rechtspraak in het kader van deze conclusie anders dan zeer oppervlakkig te bespreken.

Overgangsrecht als algemeen onderwerp staat de laatste jaren in sterke mate in de belangstelling van de schrijvers. Ik noem slechts de proefschriften van Knigge en Polman, de preadviezen NJV 1985 van Brunner en H. Stein en de artikelen van B.C. de Die (RM Themis 1979, p. 253 e.v.) en M.V. Polak (RM Themis 1984, p. 228 e.v.). Over overgangsrecht voor lopende procedures schreef het lid van Uw Raad Snijders in de Haardt-bundel 'Een goede procesorde' (1983), p. 113 e.v.

Om praktische redenen wil ik mij beperken tot de vraag die cassatiemiddel IV in de onderhavige zaak opwerpt: heeft de wijziging van recht(sopvatting) die op zeker moment uit de jurisprudentie blijkt, terugwerkende kracht zodat het nieuwe recht ook van

286

toepassing is op anterieure feiten 'als ware zij ten tijde van het voorvallen van die feiten reeds van kracht geweest' (MvT II wetsontwerp nr. 18 998), p. 19)? Bij deze vraagstelling ga ik ervan uit dat het mogelijk is die feiten in een chronologisch verband als anterieur aan het ontstaan van het nieuwe jurisprudentierecht te rangschikken. In concreto: dat de betaling van het litigieuze bedrag door Van de Akker aan de gemeente is voorafgegaan aan de — door mij thans veronderstellenderwijze aangenomen wijziging van de jurisprudentie als gevolg van de rechtspraak van de Afd. rechtspraak RvS. Na enkele opmerkingen van min of meer algemene aard zal ik overstappen op een summier onderzoek van de recente rechtspraak van HR, Centrale Raad van Beroep (CRvB) en College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBB) om me daarna te concentreren op de vraag of, in het licht daarvan, de r.o. 3.1–3.4 van het bestreden arrest, waarin het hof aan de Afd. jurisprudentie terugwerkende kracht op de rechtsverhouding tussen Van de Akker en de gemeente toekent, kunnen standhouden.

6 Algemeen Het komt mij voor dat het hof in de r.o. 3.2 en 3.3 van het bestreden arrest is uitgegaan van wat men de klassieke opvatting kan noemen: een rechterlijke uitspraak heeft van nature, noodzakelijkerwijze, terugwerkende kracht. Die opvatting berust meestal op de visie die men heeft over taak en functie van de rechter. Deze mag slechts de wet uitleggen en daarbij beslissen wat de betekenis van die wet altijd, dat wil zeggen vanaf de inwerkingtreding, is geweest. De rechter 'vindt' recht dat al bestond; hij schept of vormt geen recht en a fortiori kan hij het recht niet wijzigen: dat is voorbehouden aan de wetgever. Evenmin kan de rechter overgangsrecht maken (aldus bijv. Scheltema in NJ 1979, p. 999 sub 6, in zijn noot onder HR 7 maart 1979, NJ 1979, 319). Deze, in uiteenlopende varianten o.a. door Paul Scholten en Hijmans van den Bergh aangehangen opvatting is uitvoerig besproken door J.J.R. Polman in zijn dissertatie 'Temporele werkingen van wetten' (1984), p. 36 e.v.

Daarnaast staat de mening dat de rechterlijke uitspraak 'terugwerkt' omdat zij altijd betrekking heeft op feiten die zich in het verleden hebben voorgedaan. Deze mening let slechts op de geschillenbeslechtende functie van de rechter en gaat voorbij aan de mogelijkheid van precedentwerking van diens uitspraken. Is Heemskerk in zijn noot onder het 'pensioen-arrest' d.d. 27 nov. 1981, NJ 1982, 503, p. 1732 rechts, van deze opvatting uitgegaan, waar hij schrijft dat declaratoire werking van een uitspraak in beginsel betekent werking met betrekking tot rechtsfeiten die in het verleden hebben plaatsgevonden?

In dit kader zal ik, herinnerend aan enkele opmerkingen die ik in de Kisch-bundel ''t Exempel dwinght' (1975), p. 160, heb gemaakt over de onderhavige problematiek, volstaan met een wijziging naar Polman en M.V. Polak, t.a.p. Ik sluit mij aan bij de moderne leer die aan de rechter, en zeker aan de HR, mede een rechtsscheppende en daarmee een rechtswijzigende taak toedenkt en terugwerkende kracht van rechterlijke uitspraken als algemeen uitgangspunt afwijst. Aldus ook Brunner, preadvies NJV 1985, p.

11. Tegenwoordig kan niet meer serieus worden verdedigd dat de HR niet rechtsscheppend of rechtswijzigend te werk gaat. Daarmee is de bodem aan de klassieke leer komen te ontvallen. Wat betreft de kwestie van de terugwerkende kracht, argumenten zijn te vinden bij Polman en Polak en bovendien in recente jurisprudentie van HR, CBB en CRvB, waarover thans meer.

7 Er hebben zich de laatste jaren in de rechtspraak van de HR een aantal gevallen voorgedaan waarin uitdrukkelijk een wijziging van rechtsopvatting werd geformuleerd.

Zie hierover J. de Boer in NJCM-Bulletin april/mei 1985, p. 217–219, en in NJB 1985, p.

766. Ik noem in chronologische volgorde de uitspraken d.d.: a.

18 jan. 1980, NJ 1980, 463 (m.nt. WHH): onderscheid tussen wettige en natuurlijke kinderen en de eisen van de rechtszekerheid. b.

7 maart 1980, NJ 1980, 353 (m.nt. GJS), het stierkalf: de aansprakelijkheid van de eigenaar van een dier (art. 1404 BW).

287

c.

12 dec. 1980, NJ 1981, 454 (m.nt. JCS): erkenning in Nederland van de door een buitenlandse rechter met toepassing van zijn eigen recht getroffen gezagsvoorziening over een Nederlandse minderjarige. d.

27 nov. 1981, NJ 1982, 503 (m.nt. EAAL en WHH) voornoemd: pensioenverrekening. e.

12 maart 1982, NJ 1983, 181: appellabiliteit van verwerping door Ktr., aan wie een verzoek ex art. 1639w BW was voorgelegd, van beroep op niet-ontvankelijkheid van dat verzoek wegens een tussen pp. geldende bindend-adviesclausule. f.

29 okt. 1982, NJ 1983, 196 (m.nt. BW): recht van verzet door bij de behandeling van de zaak in hoger beroep niet verschenen schuldenaar tegen zijn faillietverklaring door het hof. g.

11 mei 1984, NJ 1985, 374 (m.nt. WMK): legaat als titel voor, niet als wijze van eigendomsverkrijging. h.

26 okt. 1984, NJ 1985, 401 (m.nt. WHH): mogelijkheid van hoger beroep van tussenbeschikkingen in alimentatiezaken. i.

26 okt. 1984, NJ 1985, 696 (m.nt. JCS): rechtsmacht van de Nederlandse rechter ten aanzien van een vordering tot scheiding en deling van een buiten Nederland opengevallen nalatenschap. j.

1 febr. 1985, NJ 1985, 698 (m.nt. JCS): opdracht van rechtsmacht aan de Nederlandse rechter enkel door de wil van pp. k.

22 febr. 1985, RvdW 1985, 47: omgangsregeling verzocht door man ten opzichte van kind dat noch zijn wettig kind is noch door hem is erkend.

In de zaken b–k kwam de HR uitdrukkelijk terug op eigen vroegere rechtspraak.

In vier van bovengenoemde uitspraken heeft de HR aanwijzingen gegeven voor de beantwoording van vragen van overgangsrecht: a.

Een sterke nadruk wordt gelegd op 'de eisen van de rechtszekerheid'. d.

Hierin staat de overweging (sub 14) waaraan middel IV in de onderhavige zaak aanhaakt: 'Dit betekent dat in zoverre thans wordt teruggekomen op het oordeel op het onderhavige punt uitgesproken in HR 7 okt. 1959, BNB 1959/355. Aangenomen moet worden dat sindsdien vele huwelijksgemeenschappen zijn verdeeld zonder dat met pensioenrechten als de onderhavige rekening is gehouden, hetgeen in beginsel aanleiding zou kunnen zijn tot een vordering als bedoeld in art. 1158 tweede lid BW. De eisen van redelijkheid en billijkheid zullen echter in verband met het belang van de rechtszekerheid in de regel meebrengen dat in deze gevallen een zodanige vordering — die de wederpartij niet meer behoefde te verwachten — thans niet meer geldend gemaakt kan worden.'

Aldus verwerpt de HR — 'in de regel' — terugwerkende kracht van het nieuwe recht (Koeman, NJB 1982, p. 983). Polman (diss., p. 44–45) ziet dit anders: de HR doet de nieuwe regel wel terugwerken, maar die terugwerking wordt in haar effecten beperkt doordat de eisen van redelijkheid enz. een vordering ex art. 1158 lid 2 BW blokkeren. f.

Sub 3.4 wordt het vertrouwen van de procespartij op 'vroegere rechtspraak van de HR' beschermd in dier voege, dat zij alsnog de gelegenheid krijgt binnen de wettelijke termijn in verzet te komen in overeenstemming met het nieuwe recht. g.

Sub 3.1 signaleert de HR de invloed van de oude rechtspraak op andere, in het verleden opengevallen legaten. Met annotator Kleijn (p. 1279 sub 3) ben ik geneigd aan te nemen dat het arrest daar kiest voor eerbiediging van de oude rechtsopvatting — hoewel de nieuwe de 'reeds lang algemeen aanvaarde' wordt genoemd en daarom (zoals Kleijn het uitdrukt) 'een dergelijke ommezwaai van nature niet eerbiedigend (is), maar geladen met een zekere terugwerkende kracht.'

Hoe in andere overlopende gevallen zal worden geoordeeld, valt in algemene zin niet te zeggen. De aard van de desbetreffende rechtsverhouding (zie Knigge, 'Verandering van wetgeving', diss. 1984, p. 147 e.v.) in verband met de eisen van de rechtszekerheid zal bij de beoordeling van belang zijn. Werkelijke problemen zullen zich in de praktijk niet altijd voordoen: zie de uitspraken a, e, h, i, j, k. Bij b en c ligt het al moeilijker. Soms

288

zullen pp. in wier nadeel met toepassing van het oude recht is beslist, zich opnieuw tot de rechter kunnen wenden met een beroep op het nieuwe recht.

8 De rechter die moet beslissen over een vraag van overgangsrecht bij wijziging van rechtspraak zal m.i. meestal op dezelfde wijze tewerk hebben te gaan als bij wijziging van het geschreven recht: wet of verdrag. Zie: W. Alexander in 'In Orde', VerLoren van Themaat-bundel (1982), p. 14; de Kisch-bundel t.a.p. Alexander noemt als de belangrijkste factoren: 'de mate waarin op de grondslag van de oude rechtsregel duurzame rechtsbetrekkingen zijn opgebouwd, de ernst van de ingreep, de betekenis welke aan de nieuwe opvattingen wordt toegekend.'

Nog een enkel voorbeeld van laatstgenoemde categorie: HR 27 maart 1981, NJ 1981, 335 (m.nt. JCS), alweer een i.p.r.-geval. Met een beroep op de rechtszekerheid (zowel tussen echtgenoten onderling als ten opzichte van derden) beslist de HR dat in het internationale huwelijksvermogensrecht bij wijziging van de collisieregel tijdens het huwelijk (het ging hier om buitenwerkingtreding van het verdrag van 1905 op 23 aug. 1977) de ten tijde van de huwelijksvoltrekking geldende collisieregel blijft gelden. Derhalve: geen terugwerkende kracht, maar eerbiedigende werking van het nieuwe recht, en zulks niet als dogmatisch uitgangspunt maar als resultaat van een analyse van de aard van de problematiek.

9 Ook het CBB en de CRvB hebben beslissingen gegeven over vragen van overgangsrecht.

In zijn noot onder HR 15 maart 1974, NJ 1974, 348, in AA 1975, p. 623 e.v., schrijft het lid van Uw Raad Jeukens (p. 629), dat de Nederlandse jurisprudentie een opvallend verschil in benaderingswijze laat zien tussen enerzijds CRvB en anderzijds de HR. Hij wijst erop dat de CRvB de terugwerkende kracht (van bijv. een verordening van GS of een AMvB) toetst aan het beginsel der rechtszekerheid. Daarentegen vindt men, aldus Jeukens, in de jurisprudentie van de HR geen toetsing van de terugwerkende kracht.

'Iedere verwijzing naar billijkheid of naar materiele rechtvaardigingsnormen wordt buiten de overweging gehouden.'

In het door hem besproken arrest ziet Jeukens echter een aanwijzing voor een toekomstige kentering in de richting van 'enige' toetsing. Zie ook reeds zijn preadvies VAR 1965, p. 85–88 en 93–95.

Uit de in het vorenstaande sub 7 vermelde rechtspraak blijkt dat de verwachting van Jeukens is uitgekomen. Meermalen heeft Uw Raad aan de hand van rechtszekerheid en redelijkheid en billijkheid onderzocht of het nieuwe recht ook op oude gevallen moet worden toegepast. In die zin kan men zeggen dat de HR-jurisprudentie de kloof met de CRvB-jurisprudentie is gaan overbruggen.

Van de recente CRvB- en CBB-jurisprudentie noem ik in chronologische volgorde: m.

Vz. CRvB 28 april 1977, Rechtspraak Soc. Verz. 1977 nr. 253: de bevoegdheid van een uitvoeringsorgaan om alsnog ten gunste van de betrokkene op een onaantastbaar geworden beslissing inzake een werkeloosheidsuitkering terug te komen met toepassing van een daarna ingetreden wijziging van jurisprudentie, is van discretionaire aard. Hieruit leid ik af dat die wijziging geen terugwerkende kracht heeft met betrekking tot bedoelde beslissing. n.

CRvB 2 juli 1980, AB 1980, 502 (m.nt. vS): dezelfde beslissing als sub m ten aanzien van een wijziging van de jurisprudentie van de HR inzake kinderbijslag. o.

Vz. CBB 19 april 1984, AB 1985, 554 (m.nt. JHvK): schorsing van een beschikking tot intrekking van een vervoersvergunning op grond 'dat terwille van de rechtszekerheid geen plotselinge wijziging is gewenst van de ter zake in voorafgaande jaren ontwikkelde jurisprudentie.'

Bepaald werd voorts dat 'dit overgangsbeleid' in voorkomende gevallen ... zal worden toegepast tot 1 jan. 1985'. Annotator Van Kreveld merkt op dat dit een in Nederland zeldzaam voorbeeld is van 'prospective overruling'. p.

Vz. CBB 24 sept. 1984, AB 1985, 555 (m.nt. JHvK): een soortgelijke beslissing als die onder o, maar dan zonder een 'prospective overruling'-bepaling erbij.

289

q.

CRvB 4 okt. 1985, NJB 1985, p. 1317: wijziging van sinds 1968 geldende jurisprudentie en terugkeer tot de voordien gegolden hebbende jurisprudentie, dat de directeur/grootaandeelhouder van een NV of BV in het algemeen niet in dienstbetrekking tot die vennootschap staat en deswege niet als verzekerde werknemer in de zin van de sociale verzekeringswetgeving wordt aangemerkt. Op grond van de rechtszekerheid werkt deze wijziging van rechtspraak niet terug ten aanzien van premieverplichtingen en aanspraken op uitkering over het tijdvak sedert 1968. De CRvB verleent 'uitgestelde werking' aan de nieuwe koers en gaat uitvoerig in op de consequenties ervan voor de toekomst.

10 Naar mijn mening is in de voormelde rechtspraak van HR, CBB en CRvB afdoende steun te vinden voor de opvatting dat een rechterlijke uitspraak in beginsel geen terugwerkende kracht heeft. Bij het nalopen van de reeks a t/m q komt men herhaaldelijk een verwijzing naar de rechtszekerheid tegen. Ook de reeds vermelde MvT op wetsontwerp nr. 18 998 bezigt de rechtszekerheid als fundamenteel criterium, zie o.m. p. 20 en 25. Aldus ook: Koeman, NJB 1982, p. 985 (verwijzend naar het vertrouwensbeginsel). De rechtszekerheid kan zelfs leiden tot het tegenovergestelde van terugwerkende kracht, nl. tot 'prospective overruling': de rechter formuleert de nieuwe, zijns inziens reeds geldend recht te aanvaarden rechtsopvatting, maar past ter vermijding van verwarring die nog niet toe op de door hem te berechten casus; hij volstaat met een aankondiging van toepassing in de toekomst. Zie over de 'prospective overruling': J. Drion, 'Stare decisis', in Verz.Geschr. (1968), p. 166 e.v.; H.U. Jessurun d'Oliveira in 'Speculum Langemeijer' (1973), p. 240; W. van den Bergh in AA 1975, p.

297 e.v.; HR 7 maart 1979, NJ 1979, 319, m.nt. Scheltema, p. 999 sub 2 en 6; de conclusie van mijn ambtgenote Biegman-Hartogh voor HR 18 dec. 1981, NJ 1982, 570 (m.nt. BW); Koeman in NJB 1982, p. 983–984; de Kisch-bundel, p. 154; Schoordijk in Weekblad voor Fiscaal Recht 1982 nr. 5534; Alexander in de VerLoren van Themaatbundel, p. 6; Polman, diss. p. 46–47; M.V. Polak, RM Themis 1984, p. 238–239, 253– 254, 256–257 en 259–260.

Brunner, preadvies NJV 1985, p. 11, acht reeds het sub d vermelde pensioen-arrest afdoende als bestrijding van de opvatting dat rechterlijke uitspraken per definitie terugwerkende kracht hebben.

Een stap verder: uit het vorenstaande volgt tevens, dat de Afd.-jurisprudentie van 1 sept. 1977 en later, waarbij werd afgeweken van de Hoogeloon-regel, niet terugwerkt ten aanzien van voor die datum verrichte 'Hoogeloon-handelingen'.

Zulks klemt temeer nu het hier gaat om een voldongen feit. De gemeente had de litigieuze betaling van Van de Akker, steunend op de met hem gesloten overeenkomst, reeds ontvangen toen de rechtspraak inzake de rechtsgeldigheid van die transactie zich wijzigde. Het terugkomen op voldongen feiten door middel van het verlenen van terugwerking aan nieuwe regels wordt algemeen afgewezen; zie: MvT nr. 18 998, p. 23– 24; Brunner, preadvies NJV 1985, p. 10–12. Dit geldt met name indien daardoor gedane betalingen achteraf alsnog onverschuldigd beschouwd zouden moeten worden (Brunner t.a.p., p. 10).

11 Maar verschaft het bestuursrechtelijke aspect van de onderhavige zaak dan geen steun aan terugwerking? De meeste van de vorenvermelde schrijvers attenderen erop dat zij slechts het civiele recht behandelen. In de onderhavige zaak gaat het om de rechtsverhouding tussen een particulier en een overheidsinstantie van bestuursrechtelijke aard. Terugwerking werkt hier in het voordeel van de particulier en in het nadeel van de overheid. Zie de noot van Scheltema, NJ 1979,p. 999 rechts boven, onder HR 7 maart 1979, NJ 1979, 319, in een a contrario-uitleg van het arrest die mij aanvechtbaar lijkt.

Het komt mij voor dat hierin onvoldoende grond is voor loslating van de opvatting dat een rechterlijke uitspraak geen terugwerkende kracht heeft ten aanzien van voldongen feiten in het verleden. Het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel werken hier, naar het mij voorkomt, ook in het voordeel van de gemeente; vgl. het hierna, nr. 17, te geven citaat uit een arrest van het HvJ EG. Daaraan doet niet af dat, zoals het hof in r.o.

290

3.4. overweegt, 'de meningen' over de Hoogeloon-doctrine reeds voor de Afd.jurisprudentie van 1 sept. 1977 en later, 'sterk verdeeld' waren. De gemeenten mochten in hun beleid en bij de inrichting van hun financien uitgaan van hetgeen de HR had beslist, zolang op die beslissing niet door de wetgever, door de HR zelf of ... door de Afd. rechtspraak was teruggekomen. Die beslissing formuleerde geldend recht; al dan niet 'sterk verdeelde meningen' te dien aanzien zijn zonder betekenis.

Tegen terugwerkende kracht in een geval als het onderhavige: Ten Berge/Stroink V, p.

878; Lutters e.a., in 'De wetgeving inzake de ruimtelijke ordening en de volkshuisvesting' IA-VIII-57; A. Walter de Bruin in BR 1984, p. 787–789; Borman in zijn noot onder Afd. rechtspraak 25 mei 1981, 516 (anders dan Borman lees ik in de uitspraak van de Afd. rechtspraak zelf geen beslissing op dit punt); K. van Rijckevorsel in noot onder HR 24 febr. 1984, BR 1984, p. 518–519 (de St. Oedenrode-zaak, ook gepubliceerd in NJ 1984, 669, m.nt. JAB, en in AB 1984, 399, m.nt. E.M. van Eijden).

Voor terugwerkende kracht: Koeman in NJB 1982, p. 984, echter met een inperking voor gevallen waar het vertrouwensbeginsel of de eisen van redelijkheid en billijkheid in het spel zijn, met name in geval van een vordering uit onverschuldigde betaling (p. 985).

12 Ook de rechtspraak van de HvJ EG dwingt niet tot een andere conclusie.

In de VerLoren van Themaat-bundel 'In Orde' (1982), p. 1 e.v., schrijft W. Alexander over 'Overgangsbepalingen in prejudiciele uitspraken'. Hij bespreekt het door het HvJ EG enkele malen geformuleerde uitgangspunt: 'De uitlegging die het HvJ krachtens de hem bij art. 177 verleende bevoegdheid geeft van een voorschrift van gemeenschapsrecht, verklaart en preciseert, wanneer daaraan behoefte bestaat, de betekenis en strekking van dat voorschrift zoals het sedert het tijdstip van zijn inwerkingtreding moet of had moeten worden toegepast. Hieruit volgt dat het aldus uitgelegde voorschrift door de rechter ook kan en moet worden toegepast op rechtsbetrekkingen die zijn ontstaan en tot stand gekomen voor het arrest waarbij op het verzoek om uitlegging is beslist, indien voor het overige is voldaan aan de voorwaarden waaronder een geschil over de toepassing van dat voorschrift voor de bevoegde rechter kan worden gebracht.'

Het lijkt erop, aldus Alexander, dat hiermee is uitgemaakt dat aan een prejudiciele uitspraak onherroepelijk terugwerkende kracht toekomt tot aan het tijdstip waarop die verdragsbepaling in werking trad dan wel rechtstreekse werking verkreeg (p. 3). Uit het arrest-Defrenne-II van 1976 blijkt echter anders. Het ging daarin om het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers. Het hof erkende dat beginsel. De consequenties van terugwerkende kracht zouden voor de nationale economieen ontwrichtend kunnen zijn. Het hof beperkte die consequenties met een verwijzing naar 'dwingende overwegingen van rechtszekerheid met betrekking tot alle, openbare zowel als particuliere, belangen (die) zich er in beginsel tegen verzetten dat in het verleden betaalde lonen wederom in het geding worden gebracht;' als volgt (t.a.p., p. 4): 'Op de rechtstreekse werking van art. 119 kan geen beroep worden gedaan ter staving van loonaanspraken over tijdvakken voorafgaande aan de dag waarop dit arrest is uitgesproken, behoudens wanneer een werknemer reeds een beroep in rechte of een daarmee gelijk te stellen klacht heeft ingediend.'

Wat er verder zij van de rechtsopvatting van het HvJ EG over terugwerkende kracht van zijn uitspraken, naar mijn mening kan daarop niet terugwerking van uitspraken van een Nederlandse rechter ten aanzien van voldongen feiten in het verleden worden gebaseerd.

Het HvJ EG lijkt uit te gaan van de eerder besproken en afgewezen 'klassieke' leer inzake terugwerking. Dat schijnt te passen in de concrete constellaties waarvoor het hof geplaatst was: uitlegging van een bepaling van gemeenschapsrecht waarbij niet kon worden gesproken van wijziging van recht door de rechter.

13 Een en ander zo zijnde acht ik de onderdelen 1 (eerste alinea) en 2 van middel IV gegrond.

291

Hetzelfde geldt voor onderdeel 3 van dat middel. De drie door het hof in r.o. 3.4 vermelde redenen kunnen de beslissing, dat de nieuwe Afd.-jurisprudentie ook de betaling door Van de Akker aan de gemeente en de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst treft, niet dragen. Ik moge te dien aanzien volstaan met een verwijzing naar het middelonderdeel en de daarop gegeven toelichting (pleitnota Mr. Thunnissen, p.

16–21).

14 Gegrondheid van middel IV brengt, als gezegd, mee dat behandeling van de middelen I, II en III achterwege kan blijven. Het bestreden arrest zal niet in stand kunnen blijven.

Na vernietiging zal m.i. verwijzing moeten volgen ter behandeling van de subsidiaire en meer subsidiaire grondslagen van de vordering van Van de Akker.

Ik concludeer dat de HR het arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch d.d. 7 maart 1984 zal vernietigen en de zaak zal verwijzen naar een ander hof ter afdoening met inachtneming van het door de HR te wijzen arrest, met verwijzing van verweerder in cassatie (Van de Akker) in de op de voorziening gevallen kosten.

Aanvullende conclusie A-G Mr. Franx: 1.

Ter voldoening aan een verzoek van Uw Raad zal ik in deze aanvullende conclusie — de eerste conclusie werd ter zitting van 6 dec. 1985 genomen en behandelde van de cassatiemiddelen slechts nr. IV, over de terugwerkende kracht van gewijzigde rechtspraak — ingaan op de in de middelen II en III aan de orde gestelde vraag naar de voor Van de Akker destijds opengestaan hebbende mogelijkheden voor het instellen van Arob-beroep en, in verband daarmee, naar de toewijsbaarheid van zijn vordering ex art.

1395 BW. De middelen II en III zijn gericht tegen r.o. 4.1 van 's hofs arrest en komen neer op de klacht dat uit het sub 2 en 3 overwogene de nietigheid van de 'privaatrechtelijke overeenkomst' tussen pp. en de toewijsbaarheid van Van de Akkers condictio indebiti niet voortvloeien.

2.

Was de brief d.d. 13 juni 1977 van B en W aan Van de Akker een beschikking in de zin van de Wet Arob waartegen Arob-beroep openstond, zoals onderdeel 2 van middel II zegt? Het onderdeel verbindt daaraan de gevolgtrekking, dat nu Van de Akker van de Arob-rechtsgang geen gebruik heeft gemaakt, die beschikking onaantastbaar is geworden en de burgerlijke rechter bij zijn oordeel over de verschuldigdheid van de betaling van de rechtsgeldigheid van bedoelde beschikking behoort uit te gaan.

Aldus herhaalt het middelonderdeel een stelling die door de gemeente ook reeds in eerste aanleg is gevoerd en door de Rb. is verworpen, zie de r.o. 15–20 van haar vonnis, p. 6–7 van 's hofs arrest. De appelgrieven I-III van de gemeente richten zich mede tegen die verwerping. Het hof is niet met zoveel woorden ingegaan op dit punt. Slechts uit r.o.

4.1 kan worden afgeleid dat het Hof impliciet het standpunt van de gemeente heeft verworpen. In middel II lees ik mede de klacht dat het hof die beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd. Deze klacht acht ik gegrond, nu immers het hof over de problematiek zelf heeft gezwegen. Tot cassatie kan zulks echter niet leiden indien geoordeeld moet worden dat de in middel II besloten materiele klacht, dat het hof van de onaantastbaarheid van de 'beschikking' d.d. 13 juni 1977 en daarmee van de rechtsgeldigheid van de daarop gebaseerde overeenkomst tussen pp. had moeten uitgaan, niet gegrond is.

Deze conclusie zal voornamelijk over die laatste kwestie handelen.

3.

Een vordering uit onverschuldigde betaling (art. 1395 lid 1 BW) als de onderhavige moet voor de gewone, burgerlijke rechter worden gebracht. Een dergelijke vordering richt zich tegen een weigering om het betaalde terug te betalen en zo'n weigering is een 'rechtshandeling naar burgerlijk recht' in de zin van art. 2 lid 2 sub b Wet Arob, nu er geen publiekrechtelijke regeling ('titel') bestaat waarop het verzoek tot terugbetaling kan worden gebaseerd. Aldus: conclusie OM voor HR 11 dec. 1981, NJ 1983, 320, p. 1005 rechts, en de noot van Borman onder dat arrest, p. 1006 links; Afd. rechtspraak 21 juni 1979, nr. A–3.1535 (1978), overgelegd door Van de Akker bij nadere conclusie in eerste aanleg d.d. 12 sept. 1980; Afd. rechtspraak 27 maart 1981, AB 1981, 323 (m.nt. JAB),

292

Gemeentestem 6669 (Maastricht II); Afd. rechtspraak 25 mei 1981, AB 1981, 516 (m.nt.

JAB), Gemeentestem 6686, BR 1981, p. 780 (De Bilt II), HR 19 nov. 1976, NJ 1979, 216 (m.nt. MS), AB 1978, 243 (m.nt. JRSt); Afd. rechtspraak 3 nov. 1981, BR 1982, p. 167; J. de Boer in RM Themis 1981, p. 278 e.v.; Ten Berge/Stroink, 'Administratieve Rechtspraak Overheidsbeschikkingen' V, p. 877–878; J.M. Polak in NJB 1981, p. 693; A. Walter de Bruin in BR 1984, p. 780.

4.

Een andere kwestie is echter of de burgerlijke rechter, die moet oordelen over een condictio indebiti, bevoegd is tot volledige toetsing van de gestelde onverschuldigdheid van de betaling.

Indien beantwoording van de vraag of de betaling al dan niet verschuldigd was (een toereikende rechtsgrond had), mede afhangt van de geldigheid van een 'beschikking' in de zin van art. 2 Wet Arob en de bevoegde administratieve rechter over die geldigheid een beslissing heeft gegeven, dan is de burgerlijke rechter aan die beslissing gebonden.

Indien de belanghebbende van de beschikbare Arob-rechtsgang geen gebruik heeft gemaakt, is de burgerlijke rechter aan de geldigheid, de rechtmatigheid van de beschikking gebonden. Zie HR 4 febr. 1983, NJ 1985, 21 (r.o. 3.2, slot), m.nt. Scheltema (p. 128 links) en de voorafgaande conclusie OM (p. 126) met gegevens; HR 24 febr.

1984, NJ 1984, 669 (m.nt. JAB), AB 1984, 399 (m.nt. E.M. van Eijden), BR 1984, p.

508; HR 22 nov. 1985, nr. 12535, NJ 1986, 722, met de conclusie OM; Brunner in zijn noot onder HR 2 febr. 1979, NJ 1979, 581, p. 1950; Borman in zijn noot, sub 7, onder Afd. rechtspraak 25 mei 1981, AB 1981, 516, p. 1374, en in zijn noot sub 8 onder HR 11 dec. 1981, NJ 1983, 320; Koeman in BR 1984, p. 466; A. Walter de Bruin in BR 1984, p.

781–782; P.W.A. Gerritzen-Rode in BR 1985, p. 602 e.v.; P.J.J. van Buuren in de losbladige 'Administratieve Rechtsgangen', Algemeen Deel 1.8.

Anders: Ten Berge/Stroink, a.w., p. 875 en 878, aanvoerend dat de burgerlijke rechter sinds 1 sept. 1977 weet dat de Afd. rechtspraak heffingen als die bedoeld in Afd. rechtspraak 27 maart 1981 in strijd met de wet acht, en dat het daarom niet nodig is eerst de hele Arob-rechtsgang te gaan alvorens de burgerlijke rechter te adieren met een vordering uit art. 1395 lid 1 BW. Deze opvatting is terug te vinden in r.o. 5.6 van het arrest a quo in deze zaak. Ik kom er op terug in het navolgende, sub 7.

Opgemerkt zij dat de hier besproken onaantastbaarheid van een beschikking in een civiele procedure het effect heeft van rechtsbescherming van de overheid tegen de burger. De rechtsbescherming tegen de overheidd is hier in haar tegendeel komen te verkeren. Dat komt in de onderhavige zaak dan ook duidelijk tot uiting. Als de brief d.d.

13 juni 1977 rechtens als een onaantastbare Arob-beschikking heeft te gelden, dan is daarmee het lot van Van de Akkers condictio indebiti — afgezien van de in mijn conclusie d.d. 6 dec. 1985 voorgestane gegrondheid van middel IV — bezegeld. De administratieve rechter biedt misschien een betere bescherming tegen de overheid, maar men moet er, vergelijkenderwijs, als particulier wel als de kippen bij zijn.

5.

In dit verband is voor de beoordeling van de onderhavige zaak het volgende van belang.

Indien de onverschuldigdheid van de betaling tussen pp. niet in geschil is, dan gaat de burgerlijke rechter daarvan, als van een vaststaand feit, uit — ook al zou rechtens die onverschuldigdheid mede afhangen van de (on-)geldigheid van een beschikking. Zie HR 24 dec. 1976, NJ 1977, 380, BR 1977, 272.

Het lijkt aannemelijk dat het bestreden arrest zich in de r.o. 5.3–5.6 door het vorenstaande heeft laten inspireren. Het hof gaat aldaar veronderstellenderwijs ervan uit dat 'de regeling' bedoeld sub 4.4, dus: de ROPB en de daarop steunende brief d.d. 13 juni 1977 (vermeld door Van de Akker in zijn inleidende dagvaarding sub 2 en overgelegd door de gemeente als produktie 7 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg; geciteerd sub 1 van mijn conclusie d.d. 6 dec. 1985) en de vervolgens tussen pp. gesloten overeenkomst van dien aard zijn, dat Van de Akker niet op grond van een 'rechtshandeling naar burgerlijk recht' maar op grond van een of meer 'beschikkingen' heeft betaald. Met dat uitgangspunt brengt het hof sub 5.4 en 5.6 tot uiting dat niet alleen Van de Akker maar ook de gemeente ten processe als haar standpunt heeft kenbaar gemaakt, dat de ROPB 'onverbindend' is en dat de daarop gegronde

293

'beschikking' (of 'beschikkingen'), vervat in de brief d.d. 13 juni 1977, uiteindelijk door de Afd. rechtspraak RvS zou(den) zijn vernietigd indien Van de Akker daartoe het initiatief zou hebben genomen. Aldus komt het hof langs de weg van uitleg van de stellingen van pp. tot het oordeel dat zich in deze zaak een situatie van processuele overeenstemming over de onverschuldigdheid van Van de Akkers betaling, zoals in de door HR 24 dec. 1976 voornoemd berechte zaak, voordoet.

6.

De laatst aangeduide visie van het hof over de inhoud van de gedingstukken kan, als feitelijk van aard, in cassatie niet op haar juistheid worden onderzocht.

Maar wel zijn de daartegen door de middelonderdelen III (1–3) gerichte motiveringsklachten, naar het mij voorkomt, gegrond. Reeds in haar conclusie van antwoord in eerste aanleg heeft de gemeente gemotiveerd bestreden dat de ROPB en de 'beschikking' d.d. 13 juni 1977 met de daarop volgende 'overeenkomst' in strijd met enige wettelijke bepaling zijn en in administratief beroep of door de administratieve rechter zouden zijn vernietigd. De gemeente heeft zich in dit verband o.m. op het Hoogeloon-arrest van Uw Raad (HR 2 febr. 1966, NJ 1966, 415, m.nt. NJP, ARB 1966, 579, m.nt. JRSt, BR 1966, p. 266, AA 1967, p. 137, m.nt. Prins) beroepen. Zie de conclusie van antwoord sub 4 en 6–10; dupliek sub 7, 35–43, 45, 47–50, 56, 57, 60–63; nadere conclusie d.d. 21 nov. 1980, p. 2 ('ad 5 - 6'), 3, 4; memorie van grieven p. 9 (sub 5.2.4) en p. 10. Dat ook Van de Akker de stellingen van de gemeente heeft opgevat als een pleidooi voor de rechtsgeldigheid van de grondslag van diens litigieuze betaling, blijkt uit de bestrijding van dat pleidooi, tot in hoger beroep: MvA p. 3–5, 10, 11. In r.o.

5.4 geeft het hof aan dat de gemeente in haar pleitnota in hoger beroep, p. 13, het standpunt van Van de Akker heeft onderschreven. Dat zou dan betekenen dat de gemeente ten pleidooie opeens haar verweren op dit punt, die zij tevoren in de gedingstukken op de door mij genoemde plaatsen breed had uitgemeten, zou hebben prijsgegeven. Ik acht deze interpretatie van p. 13 van de pleitnota onbegrijpelijk in het licht van de vorenbedoelde stellingen van de gemeente en ook in het licht van de overige inhoud van die pleitnota waaruit duidelijk blijkt, dat de gemeente haar beroep op de materiele rechtsgeldigheid van de betalingsgrondslagen handhaaft; zie p. 8 (sub 2.5), 10–11 van meergemelde pleitnota. De passage op p. 13 van dat stuk waarop het hof in r.o. 5.4 doelt, luidt: '... dat de gemeente tot terugbetaling gehouden zou zijn geweest indien Van de Akker de administratieve weg zou hebben bewandeld en (cursivering door mij; F.) de onderwerpelijke beschikking zou zijn vernietigd (afgezien van de mogelijkheid, dat de gevolgen in stand zouden zijn gelaten. (Vgl. o.m. MvA sub 19.)'

Derhalve een dubbele voorwaarde: indien ... en (indien) ..., dan. Het hof heeft dat miskend en het door mij onderstreepte woordje 'en' opgevat als: 'omdat in dat geval'.

Die uitleg van de geciteerde passage uit de pleitnota is, als gezegd, onbegrijpelijk in het licht van de verdere inhoud van de gedingstukken.

Derhalve heeft het hof op grond van een ontoereikende motivering processuele overeenstemming tussen pp. over de onverschuldigdheid van de litigieuze betaling aangenomen en zijn de daartegen door middel III onder 1–3 ontwikkelde motiveringsklachten naar mijn mening gegrond.

7.

Hier komt het volgende bij. De gemeente heeft steeds aangevoerd dat de 'beschikking' d.d. 13 juni 1977, waarop volgens haar de betaling door Van de Akker berustte, onaantastbaar is geworden doordat laatstgenoemde daartegen niet binnen de wettelijk voorgeschreven termijn Arob-beroep heeft ingesteld. Aldus heeft de gemeente zich beroepen op de formele rechtskracht van die beschikking. Met name uit haar pleitnota in hoger beroep blijkt van een sterke nadruk op dat aspect, waarop trouwens de gemeente mede haar stelling dat Van de Akker niet onverschuldigd heeft betaald, fundeerde. In r.o.

5.6 heeft het hof het beroep op die formele rechtskracht verworpen om 'redenen van proceseconomie'. Hiertegen komen de middelonderdelen III.3 (slot) en III.4, naar het mij toeschijnt, terecht op. De formele rechtskracht van een niet in Arob-beroep aangevallen en daardoor onherroepelijk geworden Arob-beschikking berust mede op het rechtszekerheidsbeginsel. Na het verstrijken van de beroepstermijn kan geen Arob-

294

beroep meer worden ingesteld. Alle betrokkenen hebben daardoor de zekerheid verkregen dat de beschikking in stand blijft, althans niet meer in Arob-beroep kan worden vernietigd. Dat is niet alleen voor de belanghebbende particulier maar ook voor de betrokken bestuursinstantie van grote betekenis, ook met het oog op het in de toekomst voor gelijksoortige gevallen te voeren beleid en de financiele consequenties daarvan. Het gaat niet aan om jaren na dato een beschikking, op de rechtsgeldigheid waarvan reeds lang is en mocht worden vertrouwd, alsnog aan te tasten en van haar effecten te beroven langs een daarvoor niet in de eerste plaats gegeven weg, te weten een gewone civiele procedure. Zie het hiervoor, sub 4, gestelde.

In de hier verdedigde zin: A. Walter de Bruin, BR 1984, p. 785.

8.

De gegrondheid van de klachten onder 1–4 van middel III kan, als ik het goed zie, alleen dan tot cassatie leiden indien aan Van de Akker Arob-beroep had opengestaan in voege als aangevoerd door onderdeel 2 van middel II. Dat betekent dat het lot van middel III afhangt van dat van middel II, waarin wordt geponeerd dat voor Van de Akker een Arob-rechtsgang beschikbaar was.

De klachten van middel II richten zich tegen r.o. 4.1 van het bestreden arrest, luidende: '4.1.

Uit het boven sub 2 en 3 overwogene vloeit voort, dat als de vergoeding door Van de Akker is betaald op grond van een privaatrechtelijke overeenkomst met de gemeente, deze overeenkomst nietig is wegens ongeoorloofde oorzaak op grond van strijd met de wet, waaruit weer volgt dat Van de Akker de door hem betaalde vergoeding als onverschuldigd betaald kan terugvorderen.'

9.

Terzijde moge ik opmerken dat zich hier een positief of een negatief jurisdictieconflict kan voordoen. De burgerlijke rechter moet beslissen of hij zelf dan wel de Arob-rechter bevoegd is te oordelen over een bepaalde vraag. Aan 'etikettering' als 'beschikking' dan wel als 'rechtshandeling naar burgerlijk recht', in verband met de rechtsmacht van de rechter, valt niet te ontkomen, zoals Bloembergen in BR 1979, p. 377 rechts, in zijn bespreking van na te noemen boek van De Haan c.s. heeft opgemerkt. De uitkomst kan blijken te zijn dat beide rechters zichzelf bevoegd (positief conflict) dan wel onbevoegd (negatief conflict) achten. Zulke conflicten zijn onaangenaam, maar blijkbaar niet altijd te vermijden, met name niet zolang de maatstaven die de burgerlijke en de administratieve rechter aanleggen, niet volledig identiek zijn. Naar die identiteit dient te worden gestreefd. Dat brengt mee dat de Arob-jurisprudentie door Uw Raad mede in aanmerking genomen en zoveel mogelijk gevolgd moet worden. Zie Van Wijk/Konijnenbelt, 'Hoofdstukken van administratief recht' (1984), p. 188–189, m.nt. 90, en Borman in HNJV 1981, p. 53.

10.

Vooropgesteld zij (HR 11 dec. 1981, NJ 1983, 320, m.nt. JAB, AB 1982, 111, m.nt. CLR) dat uit art. 274 lid 1 Gemeentewet en art. 42 lid 2 Wet RO volgt 'dat de wetgever in beginsel aanvaardbaar heeft geacht dat een gemeente privaatrechtelijke middelen (en met name: overeenkomsten; F.) hanteert ter verkrijging van een bijdrage in de kosten van voorzieningen van openbaar nut, waaronder wegen.'

Zie ook de aan dit arrest voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Ten Kate, NJ 1983, p. 1002 rechts-1003 links. Vgl. J. Spier in de losbladige 'Contractenrecht' VIII, nrs.

61 e.v. en 75 e.v. Hieronder zou veel meer te zeggen zijn, maar voor de bespreking van de cassatieklachten in de onderhavige zaak lijkt me dat niet nodig. Thans is slechts aan de orde de vraag of de gemeente na het aanvragen van de bouwvergunning door Van de Akker een beschikking heeft genomen waartegen Arob-beroep opengestaan heeft en die bij gebreke daarvan thans onaantastbaar is geworden met als gevolg, dat de verschuldigdheid van de betaling door Van de Akker in rechte vaststaat.

11.

De ten processe bedoelde overeenkomst zelf is een rechtshandeling naar burgerlijk recht in de zin van art. 2 lid 2 sub c Wet Arob. Zie Afd. rechtspraak 3 jan. 1979, AB 1980, 614, BR 1979, p. 433; Afd. rechtspraak 2 maart 1984, AB 1984, 540 (m.nt. GerritzenRode); De Haan, Drupsteen en Fernhout, 'Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat' (1978),

295

p. 258. Het aantasten van de overeenkomst geschiedt terecht voor de gewone burgerlijke rechter.

Onderdeel 2 van middel II stelt de vraag aan de orde welk rechtskarakter toekomt aan de brief van B en W van 13 juni 1977 met bijlage (de door de gemeente opgemaakte akte van de overeenkomst, bedoeld in r.o. 4.2–4.4 van het bestreden arrest), hierna verder aan te duiden als: de brief.

In dit verband zij opgemerkt, dat een besluit een meervoudig karakter kan hebben; het kan zowel een 'beschikking' zijn als een 'rechtshandeling naar burgerlijk recht', een en ander in de zin van art. 2 Wet Arob. Zie Afd. rechtspraak 1 dec. 1977, AB 1978, 208, waarover Borman, HNJV 1981, p. 45–46; Afd. rechtspraak 25 april 1980, AB 1980, 526 (m.nt. Van der Veen), Gemeentestem 6625 (m.nt. Kan); Afd. Rechtspraak 18 sept.

1980, AB 1981, 148; Bloembergen, 'Contracten met de overheid' (1976), p. 13–15; Loeb, 'De Wet Arob toegepast' (1983), p. 37 (verwijzend naar Afd. rechtspraak 8 juli 1977, Gemeentestem 6475, BR 1977, p. 857: de weigering om aan een burger een perceel bouwgrond te verkopen, is een rechtshandeling naar burgerlijk recht, maar tevens een beschikking, nl. een weigering op voorhand van een woonvergunning) en p.

157; Van Wijk/Konijnenbelt, 'Hoofdstukken van administratief recht' (1984), p. 192 (sub d), en Konijnenbelt in BR 1979, p. 178.

Het toesturen van de brief met bijlage aan Van de Akker laat zich beschouwen als, wat Eggens noemde, een samenval van rechtsmomenten: a.

Een aanbod tot het sluiten van een overeenkomst met een bepaalde inhoud (art.

6050201 NBW). b.

Het ter kennis van Van de Akker brengen van een besluit tot: 1e. het sluiten van bedoelde overeenkomst met hem, en tot 2e. weigering van de gevraagde vergunning onder een voorwaarde, te weten dat Van de Akker niet zou instemmen met het sluiten van die overeenkomst.

Naar mijn mening blijkt van al deze elementen uit het arrest van het hof. Het aanbodkarakter (a) komt tot uiting in r.o. 4.2 en 4.3 (laatste drie alinea's), en het tweeledige besluitkarakter (b) komt naar voren in r.o. 4.3, met name in de eerste twee daarin vermelde 'redenen'.

Zou men slechts letten op het onder a bedoelde aanbod, dan zou daarin een rechtshandeling naar burgerlijk recht en geen 'arobabele' beschikking gezien mogen worden. Vgl. Afd. rechtspraak 14 aug. 1980, Gemeentestem 6641, over een prijsopgave voor de aanleg van een inrit, die werd gekwalificeerd als (uitsluitend) een aanbod gericht op het tot stand komen van een privaatrechtelijke overeenkomst, en niet tevens een beslissing met betrekking tot het verlenen van een ontheffing voor het hebben van een uitweg. Zie Loeb, 'De Wet Arob toegepast' (1983), p. 157, en Bloembergen, 'Contracten met de overheid' (1976), p. 12 e.v.

Betrekt men hierbij element b-1e, het besluit van de gemeente tot het aangaan van een overeenkomst met Van de Akker, dan is het antwoord op de vraag: arobabele beschikking? minder eenvoudig.

12.

Een besluit tot het (weigeren van het) aangaan van een 'privaatrechtelijke' overeenkomst werd door de Afd. rechtspraak RvS soms aangemerkt als een rechtshandeling naar burgerlijk recht. Zie: Vz. Afd. rechtspraak 4 april 1977, Gemeentestem 6452, waarover J. Wessel in zijn noot onder Afd. rechtspraak 8 juni 1978 (Gemeentestem 6514) in AA 1978, p. 578 (De Bilt I); en de voorbeelden die Borman noemt in zijn preadvies voor de NJV (1981), p. 59 e.v.

Borman ziet als toetssteen voor de bevoegdheid van de Afd. rechtspraak 'eerst en vooral' de aanwezigheid van een bestuursrechtelijke titel, ook in de gevallen waarin sprake is van een overeenkomst. Zie HNJV 1981, met name p. 36 e.v. Die bestuursrechtelijke titel kan, maar behoeft niet een concreet, direct aanwijsbaar wettelijk voorschrift te zijn. De Afd. rechtspraak neemt soms genoegen met 'de uitvoering van een publiekrechtelijke taak'. In zo'n geval prevaleert dan de bestuursrechtelijke inhoud boven de privaatrechtelijke vorm. De omstandigheid dat het bestuursorgaan eigenaar is van bijv. een openbare weg, is voor de kwalificatie beschikking/rechtshandeling naar burgerlijk

296

recht, niet beslissend. Zie Borman, a.w., p. 42–50, met gegevens uit de Afd.jurisprudentie.

Echter, aldus Borman (p. 50 e.v.), in de gevallen waarin de overheid als contractant optreedt, vertoont de rechtspraak van de Afd. rechtspraak een ander beeld. Hij schrijft (p. 52): 'Het heeft er ... de schijn van dat zodra maar een overeenkomstvorm in het spel is zonder argumenteren en haast automatisch naar de term 'rechtshandeling naar burgerlijk recht' wordt gegrepen.'

Hij schrijft deze opstelling van de Afd. rechtspraak toe aan de vrees voor onduidelijkheid van de grens tussen haar optreden en dat van de gewone rechter (p. 54), met name wanneer de competentiegrens dwars door de sector overeenkomsten heen zou gaan lopen (p. 53). Vervolgens geeft Borman (p. 59 e.v.) de reeds eerder door mij bedoelde voorbeelden van 'terughoudendheid' van de Afd. rechtspraak om een bestuursrechtelijke titel en op grond daarvan een 'beschikking' aan te nemen waar het ging om een overeenkomst. Zie ook de Afd.-jurisprudentie vermeld in de ed. S & J nr. 154 (1984), p.

137–141.

De Haan, Drupsteen en Fernhout, 'Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat' (1978), achten het twijfelachtig of besluiten die strekken tot het aangaan van overeenkomsten door de overheid gehanteerd ter realisering van beleidsdoeleinden, beschikkingen in de zin van de Wet Arob genoemd moeten worden. Zij achten het voorstel van Scheltema om zulke besluiten aan te merken als beschikkingen ('Voorlichting over Arob', 1976, p. 35–38; BR 1977, p. 503) sympathiek vanuit het oogpunt van rechtsbescherming, maar in strijd met het thans geldende recht (p. 365, 401–402).

HR 22 febr. 1974, NJ 1975, 381 (m.nt. ARB), AB 1974, 153 (m.nt. JRSt), AA XXV (1976), p. 42 (m.nt. MS), oordeelde dat bepaalde 'toezeggingen' van een gemeente aan een voogdijvereniging, welke door die vereniging waren aangenomen, geen 'eenzijdige beschikkingen' waren maar overeenkomsten tussen de gemeente en de vereniging hebben doen ontstaan. Brengt deze beslissing — die voor de inwerkingtreding van de Wet Arob is gegeven — voor het nieuwe Arob-regime mee dat reeds het tot stand komen van een privaatrechtelijke overeenkomst tengevolge heeft dat het daaraan voorafgaande (eenzijdige) aanbod van het bestuursorgaan niet tevens een Arob-beschikking kan zijn?

13.

De onderhavige zaak behoort tot de categorie 'uitwegvergunningstelsels'. De gemeente bediende zich in dit geval, reagerend op de aanvrage voor een bouwvergunning, van een privaatrechtelijke overeenkomst ter verkrijging van een financiele bijdrage in verband met de verzwaring van een uitweg naar een aan de gemeente in eigendom toebehorende weg, waartoe de gemeente ongevraagd toestemming verleende; nadat die overeenkomst is gesloten heeft de gemeente de gevraagde bouwvergunning verleend. Zie hierover (o.a.) Punt, preadvies NJV 1981, p. 141 e.v.

De Afd. rechtspraak RvS heeft zich enige malen uitgesproken over uitwegvergunningstelsels, Afd. rechtspraak 1 sept. 1977, AB 1977, 366 (m.nt. VdV), Gemeentestem 6472 (m.nt. JMK), BR 1977, p. 914 (m.nt. CLR), de zaak-Maastricht I, overwoog in een zaak waarin de gemeente met een beroep op haar 'Bijdrageregeling ontsluiting particulier bouwterrein' betrokkene had meegedeeld dat bij 'privaatrechtelijke toestemming' voor een plan tot bouwen c.q. veranderen van een opslagloods zou krijgen nadat hij een financiele bijdrage aan de gemeente had betaald (in de door haar gemaakte of te maken kosten van bouwrijp maken): '1.

Ingevolge art. 1 van de door de raad der gem. Maastricht op 8 jan. 1974 vastgestelde 'Bijdrageregeling ontsluiting particulier bouwterrein' worden privaatrechtelijke toestemmingen tot uitwegen op aan de gemeente in eigendom toebehorende of bij haar in beheer zijnde wegen, vereist bij voorgenomen bebouwing of uitbreiding van bestaande bebouwing op terreinen, gelegen langs die wegen, door de gemeente slechts verleend, indien en nadat op basis van in de regeling nader omschreven grondslagen door de aanvragers aan de gemeente een bijdrage is betaald in de door haar gemaakte en/of te maken kosten van bouwrijp maken.

297

2.

Op grond van deze bepaling hebben B en W van appellant een bijdrage gevorderd van ƒ 11 079,06, zulks naar aanleiding van diens voornemen op een terrein aan de Francois de Veijestraat een opslagplaats op te richten.

3.

Dit besluit is gericht op rechtsgevolg, nl. het doen ontstaan van een betalingsverplichting. De vordering van de hiervoor bedoelde bijdrage is geschied niet op grond van een gesloten overeenkomst doch op grond van eenzijdige oplegging krachtens vorenbedoelde bijdrageregeling, welke in haar aanhef een verwijzing bevat naar art. 168 Gemeentewet en welke strekt tot verhaal van kosten, die de gemeente niet als eigenaresse, doch als onderhoudsplichtige heeft gemaakt. Zij is dan ook, ondanks de aanduiding 'privaatrechtelijk', niet te beschouwen als een rechtsbehandeling naar burgerlijk recht.'

De nummering 1–3 heb ik toegevoegd.

De Afd. rechtspraak heeft dit enkele malen herhaald, o.a. in de uitspraken: 8 juni 1978, Gemeentestem 6514, AA 1978, p. 574 (m.nt. J. Wessel), 28 maart 1979, nr. A–3 1954 (1977) (produktie bij dupliek in eerste aanleg); 25 april 1980, AB 1980, 526 (VdV), Gemeentestem 6625; 8 mei 1981, AB 1981, 391 (m.nt. JAB) en de verdere gegevens vermeld in de conclusie OM, NJ 1983, p. 1002 links.

Ligt de onderhavige casus nu anders? Heeft de Afd. rechtspraak bedoeld — a contrario — dat een 'vordering' die wel is geschied 'op grond van een gesloten overeenkomst', is te beschouwen als een rechtshandeling naar burgerlijk recht, en zo ja: is in de onderhavige zaak sprake van een 'vordering' geschied 'op grond van een gesloten overeenkomst'?

Het komt mij voor dat de laatste geformuleerde vraag ontkennend beantwoord moet worden. De 'vordering', geschied 'op grond van een gesloten overeenkomst', is op te vatten als een vordering tot nakoming van een (reeds gesloten) overeenkomst. Zo'n vordering was de brief d.d. 13 juni 1977 niet. Er was toen nog geen overeenkomst gesloten. Van de Akker was, althans in juridische zin, na ontvangst van die brief nog vrij al dan niet met de gemeente te contracteren. Uit de vaststellingen van Rb. en hof blijkt niet dat de overeenkomst tot stand is gekomen op enig moment Van de Akker, door betaling van het litigieuze bedrag van ƒ 3216, aan de overeenkomst uitvoering gaf en aldus het aanbod van de gemeente aanvaardde.

Uit een en ander leid ik af dat zich in de onderhavige zaak niet het geval heeft voorgedaan waarop de Afd. rechtspraak in haar laatstvermelde jurisprudentie doelde: een 'vordering' die is geschied 'op grond van een gesloten overeenkomst'.

14.

In tegendeel, ik neig tot de opvatting dat in de brief van 13 juni 1977 een 'eenzijdige oplegging krachtens (de gemeentelijke) bijdrageregeling' besloten ligt en mitsdien een beschikking in de zin van art. 2 Wet Arob.

In dezelfde zin: Scheltema in 'Voorlichting over Arob' (1976), p. 35–38; A. Walter de Bruin, BR 1984, p. 784; Punt, HJNV 1981, p 146–148.

Voor zover ten deze van belang verschilt de feitenconstellatie van de zaak-Maastricht I van de onderhavige slechts hierin, dat toen door de gemeente — anders dan nu — niet het sluiten van een privaatrechtelijke overeenkomst werd beoogd. Dat mag echter, naar het mij voorkomt, niet beslissend zijn. Het mag niet zo zijn dat een gemeente haar beslissing op een bouwvergunning-aanvrage buiten de werking van de Wet Arob kan brengen door die beslissing te verpakken als een aanbod tot het sluiten van een privaatrechtelijke overeenkomst waarvan de aanvaarding noodzakelijk is voor het verkrijgen van de vergunning. Zolang de overeenkomst niet gesloten is blijft de arobabele beschikking een arob-abele beschikking, ook al wordt de instemming van de belanghebbende, in de vorm van die overeenkomst, verlangd. Van de Akker had voor het bereiken van zijn doel, het verkrijgen van een bouwvergunning, geen andere optie: hij 'moest' de hem aangeboden overeenkomst sluiten, wilde hij niet afzien van de bouwvergunning. Het 'aanbod' was daardoor een vorm van bestuursdwang; zie Borman in zijn noot onder HR 11 dec. 1981, NJ 1983, 320, sub 4 en 5. Hier is, zoals Van de Akker vooral in hoger beroep met veel nadruk heeft betoogd, sprake van een 'heffing' net zoals in de zaken-Maastricht I etc.

Derhalve ben ik van mening dat in meerbedoelde brief d.d. 13 juni 1977 twee onderling samenhangende Arob-beschikkingen besloten lagen (zie het voorafgaande, nr. 11):

298

1e. een besluit tot het sluiten van de overeenkomst, en 2e. een besluit inhoudende een voorwaardelijke weigering van de gevraagde bouwvergunning.

In dit verband merk ik nog op, dat beide hier genoemde besluiten betreffen de uitoefening van een publiekrechtelijke taak van de gemeente. Het aanbod tot het sluiten van een overeenkomst daarover is, ook volgens De Haan, Drupsteen en Fernhout, a.w., p. 365, m.nt. 105, een Arob-beschikking. In dezelfde zin: Bloembergen, 'Contracten met de overheid' (1976), p. 13–15; D.A. Lubach, 'Beleidsovereenkomsten' (diss. 1982), p.

250 e.v. en 262 e.v. Belangrijker dan de eigenaarspositie van de gemeente is hier de positie van de gemeente als overheidsorgaan met een bestuurstaak en bestuursbevoegdheden (vgl. Afd. rechtspraak 8 juni 1978, Gemeentestem 6514, 'De Bilt', waarover Punt, a.w., p. 141 en 143). Zie ook de gegevens in de losbladige 'Contractenrecht' VIII, nr. 75, over de overeenkomst als voorwaarde voor een bouwvergunning.

15 Ik wil echter niet verhelen dat de rechtspraak van de Afd. rechtspraak aanleiding geeft tot twijfel. Zie Bormans meergenoemd preadvies NJV 1981, p. 41 e.v., en de ook door hem besproken uitspraak in de zaak-Leidschendam, 3 jan. 1979, AB 1980, 614, BR 1979, p. 433, nr. 115. Het ging daarin om een beroep tegen een besluit van de gemeenteraad houdende bekrachtiging van een besluit van B en W om met belanghebbende een overeenkomst aan te gaan, welke overeenkomst de gemeente verplichtte tot wijziging van een bestemmingsplan ten behoeve van betrokkene, tegen betaling van ƒ 80 000. Betrokkene werd door de Afd. rechtspraak niet-ontvankelijk verklaard, op grond dat van een Arob-beschikking geen sprake was. In de motivering werd veel nadruk gelegd op het feit dat de (ook in dit geval blijkbaar nog niet gesloten) overeenkomst een rechtshandeling naar burgerlijk recht was. Over het bestreden besluit zelf werd slechts gezegd dat er 'geen aanknopingspunten' waren om te oordelen dat het 'niettemin' een Arob-beschikking was, en dat het evenmin een weigering om zo'n beschikking te nemen, behelsde. Zie het commentaar van De Haan in BR 1980, p. 330– 332, die opmerkt en betreurt (p. 330 sub 4) dat de Afd. rechtspraak het 'op het gebied van de rechterlijke toetsing van het grondbeleid van Rijk en gemeente volledig laat afweten.'

In mijn gedachtengang is, voor de kwalificatie van een eenzijdig besluit zoals (vervat in) de ten processe bedoelde brief d.d. 13 juni 1977, niet beslissend dat dat besluit o.a. strekt tot de totstandkoming van een rechtshandeling naar burgerlijk recht, te weten een privaatrechtelijke overeenkomst. In ieder geval lijkt mij de in die brief besloten voorwaardelijke weigering van de gevraagde bouwvergunning — welk element in de zaak-Leidschendam ontbrak — een arobabele beschikking. Zie ook nog Schox in BR 1980, p. 334 rechts bovenaan.

16 Al met al acht ik onderdeel 2 van middel II gegrond. De overige cassatieklachten kunnen m.i. onbesproken blijven.

Indien middel IV, anders dan ik in mijn conclusie d.d. 6 dec. 1985 betoogde, niet gegrond zou zijn, zal het bestreden arrest wegens gegrondheid van middelonderdelen II (2) en III (1–4) niet in stand kunnen blijven.

Onder handhaving van het in die conclusie gestelde concludeer ik tot vernietiging van het arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch d.d. 7 maart 1984 en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof, met veroordeling van verweerder in cassatie (Van de Akker) in de op de voorziening gevallen kosten.

Noot Auteur: F.H. van der Burg 1 Concordantie burgerlijke rechtspraak — Arob-rechtspraak. De HR sluit zich aan bij de vaste rechtspraak van de Afd. rechtspraak met betrekking tot uitwegvergunningstelsel en stelt de leer van het Hoogeloon-arrest terzijde. Betekent dit dat de HR deze leer thans onjuist acht? In de bespreking van cassatiemiddel I waarin wordt gesteld dat het hof art.

14 Wegenwet verkeerd heeft opgevat, wordt verwezen naar de vaste jurisprudentie van de Afd. en naar enige uitspraken van de Kroon, maar de betekenis van art. 14 Wegenwet

299

zelf komt niet ter sprake (3.2.2). In 3.4.3 wordt dan nog gezegd dat geen rechtsregel het hof belette aan zijn uitspraak die uitleg van art. 14 Wegenwet ten grondslag te leggen, welke het voor de juiste hield. Daarmee is echter nog niet gezegd dat de HR zelf die uitleg van art. 14 juist acht. Het komt mij voor dat de HR de oude leer niet verwerpt, maar alleen ter zijde stelt. In 3.1.3. onder e wordt nog opgemerkt dat de constructie van de Afd., dat de bijdrage wordt gevorderd op basis van een beschikking, in de literatuur is gecritiseerd. Het arrest wordt m.i. hoofdzakelijk gedragen door de overweging waarin wordt vooropgesteld dat het oordeel over de vraag of dergelijke uitwegvergunningstelsel rechtens aanvaardbaar zijn, ‘typisch’ behoort tot de vragen waarmee de Afd. rechtspraak zich bezig houdt.

2 Het rechtskarakter van publiek domein. De leer van het Hoogeloon-arrest staat niet op zichzelf, maar houdt ten nauwste verband met de in ons recht aanvaarde opvatting dat zaken bestemd voor publiek gebruik voorwerp zijn van een ‘gewoon’ privaatrechtelijk eigendomsrecht van een openbaar lichaam. Die opvatting die zich keert tegen de Franse leer van het publiekrechtelijke domaine public is door de HR in een aantal arresten met klem naar voren gebracht. De bekendste van die arresten zijn HR 19 jan. 1962, NJ 1962, 151, m.nt. HJB (de Staat tegen de gem. Huizen) en HR 19 jan.

1968, NJ 1968, 166, m.nt. GJS (verhuur van gemeentegrond in Eindhoven voor de exploitatie van een benzinepomp). Die arresten zijn in de literatuur ernstig bekritiseerd.

Zie in het bijzonder Donner, Nederlands Bestuursrecht, p. 151 e.v. Hennekens, De openbare weg en het privaatrecht, diss. Nijmegen 1977, p. 56 en 57. Ik betwijfel of het wenselijk en doenlijk is de privaatrechtelijke opvatting van het publiek domein te verlaten en terug te keren tot de ook door Thorbecke aanvaarde Franse leer van het publiekrechtelijke domaine public (vgl. Hennekens, p. 13). Wel meen ik dat het de moeite waard zou zijn de kwade kanten van de privaatrechtelijke opvatting van het publiek domein te bestrijden met behulp van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en van privaatrechtelijke werking van het gelijkheidsbeginsel.

3 Communis opinio doctorum. Alvorens over te gaan tot de eigenlijke bespreking van de cassatiemiddelen geeft de HR een kort overzicht van hetgeen rechtspraak en literatuur sedert het Hoogeloon-arrest met betrekking tot uitwegvergunningstelsels hebben gezegd. Met nadruk wordt geconstateerd dat het Hoogeloon-arrest zowel door de annotatoren als door de overige schrijvers zeer kritisch is besproken. Dit doet enigszins denken aan de interpretatietechniek van de communis opinio doctorum. In zijn oratie Stare decisis (p. 7 en 8) heeft J. Drion erop gewezen dat in Engeland lange tijd de gedachte heeft geheerst ‘dat op het continent de rechtsontwikkeling in de eerste plaats door de auteurs bepaald zou zijn en ook de rechterlijke macht aldaar aan de uitspraken der schrijvers evenveel, zo niet meer gezag zou toekennen dan aan de vroegere beslissingen der rechtscolleges’. Zelf stelt Drion dat het verschil in invloed van de doctrine op de rechtsontwikkeling in Engeland en in de rest van Europa onmiskenbaar is.

In Duitse rechterlijke uitspraken worden inderdaad soms rechtsgeleerde auteurs geciteerd. In Nederland verwijzen de conclusies van het OM bij de HR in ruime mate naar de literatuur. De HR zelf doet dit — voor zover mij bekend — nooit. In dit arrest wordt niet naar een bepaalde auteur verwezen maar — in het algemeen — naar annotatoren en literatuur. Het is mede op basis daarvan dat de HR hier de regel stare decisis doorbreekt.

4 Terugwerkende kracht van rechtspraak prospective overruling. De A‑G Franx had in zijn eerste conclusie een rijk gedocumenteerd pleidooi gehouden voor prospective overruling en tegen terugwerkende kracht van de Afd. jurisprudentie betreffende uitwegvergunningstelsels. De HR doet dit punt betrekkelijk kort af. Het hof mocht de uitleg van art. 14 Wegenwet volgen welke het juist achtte. Het hof had er op gewezen dat de gewijzigde rechtsopvatting zich reeds aankondigde lang voordat de gemeente de Regeling Ontsluiting Particuliere Bouwterreinen invoerde. In dit verband valt vooral te denken aan het KB van 20 jan. 1971, AB 1971, 153 (Nijmegen). Uit de door de A‑G gegeven voorbeelden blijkt dat de HR wanneer hij zelf een nieuwe weg inslaat, niet afkerig is van prospective overruling. Voorlopig concludeer ik dat de HR de beslissing over terugwerkende kracht van rechtspraak wil overlaten aan het college dat een nieuwe rechtsopvatting tot uitdrukking brengt.

300

5 Recht in de zin van art. 99 Wet RO. Nog korter is het oordeel van de HR over de vraag of de ROPB recht is in de zin van art. 99 Wet RO. Die vraag wordt zonder meer ontkennend beantwoord. Toch is er over die vraag nog wel het een en ander op te merken. De ROPB is tenslotte een regeling waaruit in bepaalde gevallen voor een burger de verplichting voortvloeit een vergoedingsbedrag te betalen. In HR 11 nov. 1960, NJ 1960, 599 (levering elektriciteit Vaals) werd aangenomen dat de bepalingen betreffende de levering van elektriciteit het karakter hebben van standaard-voorwaarden, voorwaarden die deel uitmaken van contracten betreffende de levering van elektricteit.

Die voorwaarden hebben geen bindende kracht los van deze overeenkomsten en zij werden door de HR dan ook niet als wet in de zin van (de oude tekst van) art. 99 Wet RO beschouwd. Voor — analoge — toepassing van deze redenering is in het onderhavige geval geen plaats want de HR volgt de vaste jurisprudentie van de Afd. dat het vorderen van een uitwegbijdrage berust op een beschikking in de zin van de wet Arob en niet op een overeenkomst.

6 Formele rechtskracht — aantastbaarheid. De A‑G Franx had in zijn aanvullende conclusie betoogd dat de brief van 13 juni 1977 (waarbij aan Van de Akker werd medegedeeld dat hij op basis van een ‘overeenkomst’ een bedrag van ƒ 3216 moest betalen) heeft te gelden als een onaantastbare Arob-beschikking, zodat de burgerlijke rechter uit moet gaan van de geldigheid van die beschikking. De HR is van oordeel dat de burgerlijke rechter in het algemeen inderdaad moet aanvaarden dat een onaantastbare beschikking (een beschikking waartegen geen beroep meer open staat of waartegen het beroep in hoogste instantie is verworpen) in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. Vgl. ook HR 22 nov. 1985, AB 1986, 245, m.nt. G. van Ballegooij (Superdoe). In het onderhavige geval moet — aldus de HR — die regel uitzondering lijden, omdat bij strikte toepassing van de hoofdregel de rechtsbescherming verminderd zou worden en de concordantie tussen burgerlijke rechtspraak en Arob-rechtspraak geweld zou worden aangedaan. Het standpunt van de HR lijkt mij juist. De onaantastbaarheid of formele rechtskracht is slechts een juridische techniek voor het goed functioneren van de administratieve rechtspraak, maar niet een absoluut beginsel. De vraag of de onaantastbaarheid ook in de strafrechtspraak geldt staat nog min of meer open. Zie hierover Van der Burg/Cartigny/Overkleeft, Rechtsbescherming tegen de overheid, hoofdstuk 7. Formele rechtskracht en exceptie van onwettigheid.

7 Tot slot zij nog gewezen op het KB van 11 aug. 1986, Stb. 445, houdende vernietiging van het besluit van de raad der gem. Leersum d.d. 10 mei 1983 tot wijziging van de Tabel 1983, behorende bij de Legesverordening 1976. Dit besluit van 10 mei 1983 strekte ertoe de Legesverordening te wijzigen in die zin dat voor een bouwvergunning een bedrag van ƒ 10 per m2 bouwterrein verschuldigd zou zijn indien de bouwexploitatie-kosten niet op andere wijze op de bouwer verhaald zou kunnen worden.

8 Dit arrest werd ook gepubliceerd in Ars Aequi 1986, p. 642 met noot H.Ph.J.O. Hennekens, in Bouwrecht 1986, p. 775 met noot N.S.J. Koeman en NJ 1986, 723 met noot MS. FHvdB

301

NJ 2011/89: Verzet tegen dwangbevel. Reikwijdte formele rechtskracht dwangsombeschikking.

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 17 december 2010 Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, A. Hammerstein, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, C.E. Drion Zaaknr: 09/01674 Conclusie: A-G Keus LJN: BO1802 Noot: M.R. Mok Roepnaam: ARS/Staat Wetingang: Verordening 259/93 van de Europese Gemeenschap betreffende toezicht en controle op de overbrenging van afvalstoffen binnen, naar en uit de Europese Gemeenschappen art. 2; Richtlijn 75/442/EEG van de Raad betreffende afvalstoffen art.

1; Wet Milieubeheer art. 10.60; EVRM art. 6; Awb art. 5:32 Essentie Verzet tegen dwangbevel. Reikwijdte formele rechtskracht dwangsombeschikking.

Ook indien als vaststaand kan worden aangenomen dat een dwangsombeschikking zou zijn vernietigd wanneer daartegen tijdig bij de bestuursrechter zou zijn opgekomen, dient de rechter van de formele rechtskracht van deze beschikking uit te gaan. De vraag of er in een situatie als de onderhavige reden is de beschikking in te trekken, te wijzigen of te herzien, staat slechts ter beoordeling aan de bestuursrechter. Aan de formele rechtskracht doet niet af dat in een latere bestuursrechtelijke procedure een ander besluit is vernietigd op grond van gebreken die ook aan de onderhavige beschikking zouden kleven.

Samenvatting Eiseres tot cassatie is expediteur/scheepsagent; zij faciliteert voor klanten transport over zee van met name voertuigen door voor de vervoerders formaliteiten als douaneformulieren en vrijwaringsbewijzen te verzorgen terwijl het transport naar de haven deels vanaf haar eigen terrein plaatsvindt. De minister van VROM heeft eiseres, na geconstateerde overtredingen van Verordening 259/93 betreffende toezicht en controle op de overbrenging van afvalstoffen binnen, naar en uit de Europese Gemeenschappen, bij beschikking een last onder een dwangsom opgelegd inhoudende, dat eiseres zich dient te onthouden van verdere overtreding van de Wet milieubeheer. Deze beschikking is, naar aanleiding van het beroep van eiseres, door de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State in stand gelaten. Verweerder in cassatie, de Staat, heeft eiseres laten weten twee overtredingen te hebben geconstateerd; ter zake van de daardoor verbeurde dwangsommen heeft de Staat een dwangbevel uitgevaardigd. Eiseres heeft tegen het dwangbevel verzet ingesteld, dat door de rechtbank ongegrond is verklaard. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd; in zijn arrest neemt het hof overeenkomstig het beginsel van formele rechtskracht de juistheid van de dwangsombeschikking tot uitgangspunt. Het ziet geen aanleiding een uitzondering wegens bijzondere omstandigheden of schending van art. 6 EVRM aan te nemen. Dit een en ander brengt mee, dat de dwangsommen terecht verbeurd zijn en dat het dwangbevel terecht is uitgevaardigd. De tegen dit oordeel gerichte cassatieklacht slaagt niet.

Naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dient de rechter ervan uit te gaan, dat de dwangsombeschikking zowel wat haar inhoud als haar wijze van tot stand komen betreft met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen in overeenstemming is. Ook indien als vaststaand kan worden aangenomen dat die beschikking zou zijn vernietigd wanneer daartegen tijdig bij de bestuursrechter zou zijn opgekomen, dient de rechter van de formele rechtskracht van deze beschikking uit te gaan, terwijl de vraag of er in een situatie als hier aan de orde is, reden is de beschikking in te trekken, te wijzigen of te herzien, slechts ter beoordeling staat aan de bestuursrechter (HR 5 september 1997, nr. 16381, LJN ZC2418, NJ 1998/47). Het oordeel van het hof dat aan de onderhavige beschikking formele rechtskracht toekomt en dat daaraan niet afdoet dat in een latere bestuursrechtelijke procedure een ander besluit

302

is vernietigd op grond van gebreken die ook aan de onderhavige beschikking zouden kleven, is gelet op het vorenstaande dus juist. Het beginsel van formele rechtskracht brengt, anders dan het middel betoogt, niet mee dat de burgerlijke rechter zich naar zodanige latere uitspraak van de bestuursrechter (of naar een latere uitspraak van de strafrechter) dient te richten en de beschikking op die grond formele rechtskracht moet onthouden.

Partij(en) C. Bakkenes B.V., h.o.d.n. All Round Shipping, te Diemen,, eiseres tot cassatie, adv.: mr.

R.F. Thunnissen, tegen de Staat der Nederlanden (Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer), te 's‑Gravenhage, verweerder in cassatie, adv.: mr. M.W. Scheltema.

Voorgaande uitspraak Naar boven Hof: Beoordeling van het hoger beroep 1.1.

De eerste grief van ARS is gericht tegen de feitenvaststelling door de rechtbank. Het hof zal hierna, rekening houdend met de onderbouwing van de grief zelf de feiten vaststellen waarop het zijn oordeel baseert. De grief leidt op zichzelf niet tot vernietiging van het vonnis.

1.2.

ARS is expediteur/scheepsagent. Haar werkzaamheden bestaan uit het regelen van een plek op een vrachtboot voor goederen die haar klanten naar (onder meer) Afrika willen vervoeren, in het bijzonder voertuigen: auto's, (kleine) bestelbusjes en vrachtwagens (al dan niet met oplegger). ARS is geen eigenaar van de goederen. ARS vervoert de uit te voeren goederen niet zelf, ook niet naar de stuwadoor. Zij regelt de zaak op papier voor de opdrachtgever, waarbij het feitelijke transport naar de haven maar deels vanaf haar eigen terrein plaatsvindt. Als service voor haar klanten maakt ARS meestal de douaneformulieren in orde. Daarnaast levert zij de vrijwaringsbewijzen voor de te vervoeren voertuigen.

1.3.

Bij brief van 21 februari 2002 van het Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (hierna: VROM) is ARS medegedeel dat in het kader van controle en toezicht op de overbrenging van afvalstoffen binnen, naar en uit de Europese Gemeenschap bij haar overtredingen van de Verordening 259/93 betreffende toezicht en controle op de overbrenging van afvalstoffen binnen, naar en uit de Europese Gemeenschappen (verder: EVOA) zijn geconstateerd. Aan ARS is het voornemen meegedeeld om een last onder dwangsom op te leggen. ARS heeft daarover mondeling en schriftelijk haar zienswijze aan de minister kenbaar gemaakt. Vervolgens heeft de Minister van VROM bij besluit van 27 juni 2002 aan ARS een last onder dwangsom opgelegd inhoudende dat ARS zich vanaf één week na de verzenddatum van de last dient te onthouden van verdere overtreding van de volgende wettelijke bepalingen: — artikel 10.44e lid 2 onder a van de Wet milieubeheer, in samenhang met artikel 18 lid 1 van de EVOA; — artikel 10.44e lid 1 van de Wet milieubeheer, in samenhang met artikel 26 lid 1 onder e van de EVOA, in samenhang met artikel 1 van verordening 1420/1999; — artikel 10.44e lid 1 van de Wet milieubeheer, in samenhang met artikel 26 lid 1 onder e van de EVOA, in samenhang met artikel 1 lid 2 van verordening 1547/1999.

De dwangsom bedraagt €5.000 per overtreding tot een maximum van €500.000.

1.4.

ARS heeft tegen het besluit mondeling en schriftelijk bezwaar gemaakt. Bij besluit van 21 november 2002 van de Minister van VROM is het bezwaar ongegrond verklaard.

Hiertegen heeft ARS op 30 december 2002 beroep ingesteld. Een verzoek om voorlopige voorziening is door de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bij beslissing van 13 februari 2003 afgewezen. Bij uitspraak van de 23 juli 2003

303

heeft voornoemde Afdeling bestuursrechtspraak het beroep ongegrond verklaard, waartoe is overwogen: ‘Tussen partijen bestaat verschil van mening over de vraag of appellante (ARS) kan worden aangemerkt als kennisgever als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder g, sub iii, van de EVOA. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het volgende gebleken.

Appellante heeft voor haar klant, die woonachtig is in Nigeria, het vervoer naar Nigeria geregeld voor een door de klant in Nederland gekochte bestelbus. Hiertoe heeft zij met de desbetreffende klant een overeenkomst gesloten. Een chauffeur heeft in opdracht van appellante de bestelbus inclusief de geladen motorblokken, bij de verkoper van de bestelbus in Barneveld opgehaald om deze voor vervoer naar Nigeria gereed te (laten) maken. Op het terrein bij de stuwadoor in de haven in Amsterdam heeft controle door de VROM-inspectie Noord-West plaatsgevonden. Bij die controle is gebleken dat in twee van de motorblokken die in de bestelbus lagen olie aanwezig was.

Vaststaat dat voor het overbrengen geen kennisgeving is gedaan. Verder staat vast dat de oorspronkelijke producenten en erkende afvalmakelaars of handelaars van deze afvalstoffen niet bekend dan wel erkend zijn.

Onder bovengenoemde omstandigheden en op grond van hetgeen overigens uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken is de Afdeling van oordeel dat appellante is aan te merken als de in artikel 2, onder g, sub iii, van de EVOA bedoelde persoon die de betrokken afvalstoffen in zijn bezit of onder zijn wettelijke controle heeft (houder), zodat zij dient te worden beschouwd als kennisgever in de zin van de EVOA. De Afdeling neemt hierbij in aanmerking dat reeds op het moment dat de chauffeur in opdracht van appellante de bestelbus met daarin de afgedankte motorblokken, bij de verkoper van die bus ophaalde het voornemen tot het (doen) overbrengen bestond en derhalve op dat moment een kennisgeving was vereist. Het betoog van appellante dat het nooit haar bedoeling is geweest de bestelbus, met daarin de motorblokken, op het moment van de controle aan de douane aan te bieden en te laten verschepen kan hier niet aan afdoen.’.

1.5.

Bij brief van 6 februari 2004 heeft de Staatssecretaris van VROM ARS medegedeeld dat er op 24 september 2003 een controle is verricht in het kader van de EVOA, waarbij een bestelauto van het merk Mercedes is aangetroffen, waarvan de achterdeuren dichtgelast waren en waarin na openslijpen onder andere gebruikte koelkasten zijn aangetroffen; deze koelkasten zijn afvalstoffen als bedoeld in artikel 1 van de Richtlijn 75/442/EEG van de Raad betreffende afvalstoffen en voor deze koelkasten geldt een totaal handelsverbod. In de brief staat voorts: ‘Uit de aangifte ten uitvoer, die betrekking had op het voertuig waarin deze afvalstoffen geladen waren en uit aanduidingen, die op het gecontroleerde voertuig stonden vermeld, bleek dat de afvastoffen bestemd waren voor Togo. Togo is een ACS-land. Op grond van artikel 18 lid 1 EVOA is de uitvoer van (niet-groene lijst) afvalstoffen naar ACS-landen verboden. Op de aangifte ten uitvoer stond All Round Shipping als afzender en aangever vermeld. All Round Shipping heeft derhalve handelingen verricht die tot doel hadden afvalstoffen uit te voeren naar Togo. Daarmee heeft u artikel 18 lid 1 EVOA in samenhang met artikel 10.60 lid 2 onder a Wm overtreden. (…) ARS heeft door deze overtreding te begaan in strijd met de gegeven last, een dwangsom verbeurd ten bedrage van €5.000 (zegge: vijfduizend euro).’.

1.6.

Bij brief van 4 augustus 2004 heeft de Staatssecretaris van VROM medegedeeld dat er op 7 april 2004 een controle is verricht in het kader van de EVOA aan een vrachtauto met bestemming Nigeria; in de vrachtauto zijn onder andere gebruikte auto-onderdelen aangetroffen, te weten elf automotorblokken; waarvan bij zes bleek dat deze oliehoudend waren en nog voorzien van oliefilters. In deze brief staat verder: ‘Een (vloeistofhoudende) motor is een samenstel van afvalstoffen. Een samenstel van afvalstoffen wordt niet genoemd in bijlage II behorende bij de EVOA en valt derhalve onder de rode lijst (vgl. artikel 10 EVOA).

Uit de aangiften ten uitvoer, die betrekking hadden op het voertuig waarin deze afvalstoffen geladen waren, bleek dat de afvalstoffen bestemd waren voor Nigeria Uit

304

artikel 18 lid 1 EVOA blijkt dat de uitvoer van afvalstoffen naar ACS-landen is verboden, tenzij het afvalstoffen betreft die bestemd zijn voor nuttige toepassing en in bijlage II (groene lijst) van de EVOA worden genoemd. Nigeria is een ACS-land. Uitvoer naar Nigeria van rode lijstafvalstoffen is in strijd met artikel 10.60 lid 2 onder a Wm in samenhang met artikel 18 lid 1 EVOA. Alleen als de motorblokken aan de eisen van een product voldoen, is de uitvoer naar Nigeria toegestaan.

Op de aangiften ten uitvoer, behorende bij het voertuig stond All Round Shipping als afzender vermeld. Uit een invoice van uw bedrijf blijkt dat All Round Shipping de overbrenging van het voertuig naar Nigeria verzorgde. All Round Shipping heeft derhalve handelingen verricht die tot doel hadden afvastoffen uit te voeren naar Nigeria. Daarmee heeft u artikel 18 lid 1 EVOA in samenhang met artikel 10.60 lid 2 onder a Wm overtreden. (…) All Round Shipping heeft door deze overtreding te begaan in strijd met de gegeven last, een dwangsom verbeurd ten bedrage van €5000 (zegge: vijfduizend euro).’.

1.7.

De Staat heeft (naar ook het hof aanneemt abusievelijk) twee dwangevelen terzake deze dwangsommen uitgevaardigd: één dwangbevel met verzenddatum 23 maart 2005 dat aan ARS is toegezonden, en één dwangbevel met datum 6 april 2005, dat op 12 mei 2005 aan ARS is betekend.

1.8.

ARS heeft tegen beide dwangbevelen bij afzonderlijke verzetdagvaardingen verzet ingesteld. De rechtbank heeft ARS niet-ontvankelijk verklaard in haar verzet tegen het op 23 maart 2005 aan haar toegezonden dwangbevel en ARS veroordeeld in de proceskosten.

Daartegen heeft ARS geen grieven gericht. In hoger beroep gaat het dus slechts over het verzet tegen het dwangbevel met datum 6 april 2005.

2.

ARS heeft bij de rechtbank gevorderd om het dwangbevel buiten effect te stellen met veroordeling van de Staat in de kosten van het geding. De rechtbank heeft het verzet tegen het op 12 mei 2005 betekende dwangbevel ongegrond verklaard.

3.1.

Met haar tweede grief komt ARS op tegen het oordeel van de rechtbank dat tot de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 7 maar 2007 alleen de hoedanigheid van expediteur al voldoende was om aangemerkt te kunnen worden als overtreder van artikel 18, lid 1, van de EVOA. Dat berust op een te ruime uitleg van het verbod en voorts heeft de rechtbank een onjuiste toetsingsmaatstaf aangelegd, waaraan zij bovendien niet althans niet concreet toetst en/of concreet invulling geeft. ARS brengt naar voren dat zij slechts haar verplichtingen op grond van een overeenkomst tot opdracht met haar klant/opdrachtgever nagekomen, dat bij haar niet de intentie heeft bestaan om het uitvoerverbod te overtreden en daartoe gericht handelingen te verrichten en dat zij in beide gevallen niet wist van de aanwezigheid van kennelijke afvalstoffen in de lading. Door de Staat zijn geen concrete feiten of omstandigheden gesteld noch gebleken waaruit verwijtbare betrokkenheid van ARS blijkt. ARS betwist niet de aanwezigheid van de kennelijk deels verboden lading in de beide uit te voeren voertuigen. Zij betwist wel, gelet op de omstandigheid dat zij pas maanden later door de Staat geïnformeerd is over de controles en de directe afvoer en/of vernietiging van de goederen, dat het in alle gevallen onherroepelijk om afvalstoffen zou gaan waarvan afvoer en/of vernietiging was geboden. De rechtbank had bij de vraag of de dwangsom is verbeurd, behoren te toetsen aan de hand van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 7 maart 2007, die door de verwijzing naar een uitspraak van 3 juli 2002 vaste jurisprudentie bevat, en die ook in het geval van ARS toegepast moet worden. Voorts wordt verwezen naar een uitspraak van de strafkamer van het gerechtshof te Amsterdam van 5 februari 2008, die door ARS vrij te spreken in een soortgelijke zaak ook de lijn van de vaste jurisprudentie volgt. De rechtbank heeft in dezen haar taak als verzetrechter niet, althans onjuist vervuld, aldus ARS. De derde grief komt op tegen de rechtsopvatting van de rechtbank dat de civiele rechter dient uit te gaan van de rechtmatigheid van een niet vernietigd besluit waartegen

305

bestuursrechtelijke rechtsmiddelen hebben opengestaan, ook indien bepaalde aspecten bij de bestuursrechter niet aan de orde zijn geweest. ARS brengt naar voren dat dit indruist tegen ieder normaal rechtsgevoel en daarom in het rechtsverkeer niet als juist kan worden aanvaard. Tevens staat die rechtsopvatting op gespannen voet met artikel 6 EVRM. In zo een situatie is dat een omstandigheid die zo klemmend is dat de rechter in alle redelijkheid op het beginsel van formele rechtskracht een uitzondering behoort te aanvaarden door alsnog aanvullend die toets aan de wettelijke voorschriften of de algemene rechtsbeginselen binnen het kader van de verzetprocedure te verrichten en bij gebleken strijd het dwangbevel buiten effect te stellen. Volgens ARS kon in de omstandigheid dat in de bestuursrechtelijke zaak van ARS niet aan de orde is geweest is dat de last te breed is geformuleerd, aangezien er geen concrete maatregelen in zijn opgenomen waarmee ARS kan voorkomen dat zij een dwangsom verbeurt niet aan de orde komen omdat een ander onderdeel van de last — de vraag wie in een concreet geval kon gelden als kennisgever — toen aan de orde was en niet zoals in deze zaak, wie kan gelden als opdrachtgever en overtreder van het in geding zijnde uitvoerverbod van artikel 18 lid 1 EVOA. Grief vier komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat ARS ten onrechte niet heeft gekeken naar de consequentheid van het onderliggende handhavingsbeleid en dat ten onrechte niet is getoetst aan het willekeurverbod en de overige algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Grief vijf bestrijdt tenslotte de verwerping door de rechtbank van het standpunt van ARS dat het dwangsombesluit en de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak eerst betekend dienen te worden, waarbij ARS zich beroept op het arrest van de Hoge Raad NJ 1980/169. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.

3.2.

Het hof stelt voorop, dat het, behoudens bijzondere omstandigheden, moet uitgaan van de juistheid van de last onder dwangsom, zowel naar de inhoud als naar de wijze van totstandkoming daarvan (beginsel van formele rechtskracht). De omstandigheid dat de Afdeling bestuursrechtspraak in 2002 en/of in 2007 in andere gevallen tot beslissingen is gekomen die ten aanzien van de termen waarin de last onder dwangsom toen was vervat, tot een andere conclusie leiden, maakt dat niet anders, nu ARS bij de betreffende gedingen geen partij was. Ook de omstandigheid dat het gerechtshof Amsterdam bij arrest van 8 februari 2008 ARS van een soortgelijke overtreding heeft vrijgesproken, geldt niet als een zodanige bijzondere omstandigheid, aangezien het niet hetzelfde feit betreft als die welke hebben geleid tot invordering van de dwangsommen, en bovendien de vraag of een bestuursrechtelijke dwangsom is verbeurd een andere is dan die of ASR wordt veroordeeld wegens het plegen van een strafbaar feit. Het hof ziet evenmin grond om aan te nemen dat in het onderhavige geval sprake is van schending van artikel 6 EVRM. ARS heeft de rechtsgeldigheid van de last onder dwangsom voorgelegd aan een onafhankelijke rechter; zij had daarbij ook de uitspraak van de Afdeling bestuursrecht uit 2002, waarop zij zich nu beroept, in het geding kunnen brengen. Het heeft haar bovendien steeds vrij gestaan om, bij gewijzigd inzicht over de juiste formulering van de last, aan de minister om intrekking daarvan te vragen en de beslissing op dat verzoek zo nodig aan de (onafhankelijke) bestuursrechter voor te leggen.

3.3.

Ook de omstandigheid dat de last onder dwangsom de overtredingen waarvan ASR zich diende te onthouden, in globale termen omschrijft, is geen reden om in het onderhavige geval een inbreuk op het beginsel van formele rechtskracht te maken. Daarbij neemt het hof in aanmerking, dat bij het voornemen de last op te leggen, een groot aantal geconstateerde overtredingen van ARS is genoemd, die overeenkwamen met de in de last zelf genoemde overtreding. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft, zoals in rechtsoverweging 1.4 van dit arrest is weergegeven, in zijn uitspraak aangegeven onder welke omstandigheden ARS is aan te merken als de in artikel 2, onder g, sub iii, van de EVOA bedoelde persoon. Daarmee was voor ASR, als degene tot wie de last is gericht, voldoende duidelijk onder welke omstandigheden zij voor toekomstige overtredingen verantwoordelijk werd gehouden.

3.4.

306

Met juistheid heeft de rechtbank dan ook overwogen dat de toetsing van de civiele rechter die oordeelt over het verzet tegen een dwangbevel beperkt dient te blijven tot de vraag of sprake is van overtreding(en) van de last onder dwangsom en de vraag of de invordering rechtmatig is.

3.5.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat ARS op 24 september 2003 en op 7 april 2004 de last onder dwangsom heeft overtreden. In feite betwist ARS niet dat op de onderscheiden data de onderscheiden goederen als afvalstoffen in de lading van de voertuigen zijn aangetroffen. Blijkens het verkort milieu-procesverbaal van 16 oktober 2003 ging het op 24 september 2003 om een op het terrein van de stuwadoor USA te Amsterdam aangetroffen (gebruikte) bestelauto, waarvan de achterdeuren dichtgelast waren, die bestemd was voor export naar Togo. Bij controle werden in het voertuig onder andere koelkasten met koudemiddel R12 aangetroffen. Op de voor dit voertuig opgemaakte en door ARS ondertekende uitvoerpapieren was ingevuld dat ARS de afzender/expediteur en de aangever/vertegenwoordiger van het voertuig was.

Blijkens het controle rapport EVOA met controledatum 7 april 2004 was er op die dag een bergingsvoertuig gecontroleerd met daarop een trekker met oplegger die via Antwerpen verscheept zouden worden naar Nigeria. Het transport werd uitgevoerd in opdracht van ARS, die ook als eigenaar stond vermeld. Bij controle bleek de laadklep van de oplegger te zijn dichtgelast. Er bleken zich in het voertuig een 80-tal oude automotorblokken te bevinden, waarvan de helft niet was ontdaan van de bedrijfsvloeistoffen. Op de voor dit voertuig opgemaakte uitvoerpapieren was ingevuld dat ARS de afzender/exporteur van het voertuig was.

Door op te treden als afzender/exporteur en als aangever/vertegenwoordiger, c.q. als afzender/exporteur en als verstrekker van de opdracht tot transport, met betrekking tot de onderhavige voertuigen, is ARS naar het oordeel van het hof in beide gevallen (mede) verantwoordelijk voor de zich in de voertuigen bevindende lading, onder meer bestaande uit vorenbedoelde goederen. Gesteld noch gebleken is dat ARS ook maar enige controle op de voertuigen en de daarin (mogelijk) aanwezige lading heeft uitgeoefend en evenmin gesteld noch gebleken is dat zij zich haar verantwoordelijkheid blijkend uit de last onder dwangsom bewust is geweest en daarnaar op passende wijze heeft gehandeld. De enkele stelling van ARS dat zij niet wist van de zich in de voertuigen bevindende lading acht het hof onvoldoende.

3.6.

Voor zover er in de onderhavige verzetprocedure toetsing aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur aan de orde kan zijn, is het hof van schending daarvan niet gebleken, in het bijzonder niet van schending van het verbod van willekeur, van het gelijkheidsbeginsel of het zorgvuldigheidsbeginsel. Gesteld noch gebleken is dat invordering van (een) dwangsom(men) achterwege is gebleven bij overtreding(en) van een last onder dwangsom die aan anderen is opgelegd. De stelling van ARS dat willekeurig aan de achterkant van de exportketen wordt opgetreden terwijl het overtredingen betreft van de opdrachtgever in de exportketen, gaat niet op. De formele rechtskracht van de last onder dwangsom houdt in dat deze niet in strijd met het verbod van willekeur aan ARS was opgelegd. De eigen verantwoordelijkheid van ARS is daarmee vast komen te staan, zoals ook is overwogen in rechtsoverweging 3.3. Bij de invordering van de dwangsommen van ARS is de Staat niet in strijd gekomen met het verbod van willekeur. Een vergelijking van ARS met de opdrachtgever in de exportketen gaat mank.

3.7.

In het bestuursrecht wordt niet de eis gesteld dat het dwangsombesluit of de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak op het beroep tegen het dwangsombesluit wordt betekend. Ingevolge artikel 3:41 Awb kan worden volstaan met toezending of uitreiking van het besluit, dan wel zo nodig met bekendmaking op andere geschikte wijze.

Ingevolge artikel 8:79 Awb wordt (het proces-verbaal) van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak toegezonden aan partijen. Van een lacune in de wet is geen sprake en voor analoge toepassing van artikel 430, derde lid, Rv is geen aanleiding. Overigens is het dwangsombesluit ARS bekend, zij heeft daartegen immers bezwaar gemaakt en zij is van de beslissing op het bezwaar in beroep gekomen. Ook de uitspraak van de Afdeling

307

bestuursrechtspraak is ARS bekend, zij verwijst daarnaar in de inleidende dagvaarding onder punt 10. Van enig geschonden belang van ARS is geen sprake, met name nu de onderhavige overtredingen zijn geconstateerd en dwangsommen zijn verbeurd ruim nadat de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak aan ARS bekend was…

3.8.

De grieven van ARS falen: Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Daarbij past een veroordeling van ARS in de proceskosten aan de zijde van de Staat.

Beslissing Het hof: — bekrachtigt het vonnis van de Rechtbank 's‑Gravenhage van 17 oktober 2007; — veroordeelt ARS in de kosten van het geding in hoger beroep, tot heden begroot op € 300 voor griffierecht en € 2682 voor salaris van de advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, en anders te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening; — verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenvergoeding uitvoerbaar bij voorraad; Cassatiemiddel: Inleiding In deze verzetzaak tegen de incasso van een bestuurlijke dwangsom draait het om het belang, de verantwoordelijkheid en de rechtspositie van All Round Shipping (hierna: ARS), een grote expediteur in de Amsterdamse haven, bij de uitvoering en de naleving van de Europese Verordening Overbrenging Afvalstoffen (EVOA), zoals die gold tot 12 juli 2007 (daarna is de nieuwe EVOA in werking getreden, maar die speelt hier verder geen rol). Op 27 juni 2002 is aan ARS door de Staat (VROM-inspectie) een zeer brede last onder dwangsom opgelegd, omdat zij betrokken zou zijn — kort gezegd — bij sluikhandel als bedoeld in artikel 26 lid 1 onder e EVOA (oud) en overtreding van het uitvoerverbod als bedoeld in artikel 18 lid EVOA. Van belang hierbij is dat er in die last geen herstelmaatregelen zijn opgenomen, waarmee ARS weet of kan weten hoe zij de verbeuring van dwangsommen zou kunnen voorkomen. De last beperkt zich daarentegen tot het noemen van die algemeen verbindende voorschriften uit de EVOA (in relatie met artikel 10.44 onder e oud Wet milieubeheer, waarin het verbod op het overbrengen van afvalstoffen in strijd met diverse voorschriften van de EVOA is opgenomen). De sanctie is gesteld op € 5000 per overtreding van die voorschriften met een maximum van € 500.000.

ARS heeft dat dwangsombesluit, na handhaving hiervan na bezwaar, aangevochten bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, waarbij concreet in die zaak alleen een vermeende overtreding van het verbod van sluikhandel, door het niet hebben ingediend van een kennisgeving, aan de orde was. De andere eveneens in de last opgenomen mogelijke overtredingen van de EVOA, met name het uitvoerverbod, waren in die zaak niet aan de orde en maakten geen deel uit van de omvang van het geding.

Dat beroep van ARS is op 23 juli 2003 door de Afdeling verworpen, omdat volgens de Afdeling in die specifieke zaak ARS als kennisgever mocht worden aangemerkt, omdat de oorspronkelijke producenten van deze afvalstoffen (twee afgedankte motorblokken met olie) én de erkende afvalmakelaars of handelaars van deze afvalstoffen niet bekend dan wel erkend waren bij de Staat. ARS als expediteur werd daarom als houder van die afvalstoffen aangemerkt, omdat zij die afvalstoffen in bezit, althans onder haar wettelijke controle zou hebben.

Als gevolg van die uitspraak van de Afdeling heeft het aan ARS opgelegde dwangsombesluit in beginsel formele rechtskracht gekregen. Aangezien ARS het volstrekt oneens is gebleven met deze in haar ogen onredelijke verantwoordelijkheid die van haar in het kader van de naleving van de EVOA van haar door de Staat werd gevergd, die naar overtuiging berust op een onjuiste interpretatie en toepassing van de EVOA door de Staat, heeft zij besloten om zich rechtens tot het uiterste te verzetten tegen de executie door de Staat van vermeend door haar verbeurde dwangsommen. Haar belang daarbij is zonder meer zeer groot te noemen. Met deze opstelling van de Staat is zij op termijn niet

308

in staat haar normale werk als expediteur te doen. De strategie van de Staat was (in ieder geval tot voor kort) om het probleem van overtreding van de EVOA aan de achterzijde van de exportketen aan te pakken, terwijl het probleem aan de voorzijde van de exportketen ontstaat en daar aangepakt behoort te worden.

Het is welhaast een feit van algemene bekendheid dat aan die voorzijde, bij het door de consument afdanken van allerlei goederen (van auto's tot consumentenelektronica en huishoudelijke spullen), die goederen vervolgens via kringloopwinkels, gemeentelijke milieustraten, markplaats.nl, autosloperijen en grote elektronicaketens worden opgekocht door onder meer Afrikaanse opkopers of Afrikaanse families (o.a. Ghanese gemeenschap in Amsterdam) hier in Nederland, die deze goederen voor een tweede of derde leven willen exporteren naar Afrika (een probleem dat niet alleen in Nederland, maar in heel West-Europa en ook de Verenigde Staten zich voordoet).

De betreffende Afrikanen hebben vaak geen enkel benul dat die goederen door de Staat als afvalstoffen aangemerkt kunnen worden, waarvan de uitvoer niet zonder meer is toegestaan op grond van de EVOA. Zij beschouwen deze goederen nog als zeer bruikbaar, waarbij zij geen enkel beletsel zien in een eventuele reparatie. Dat is in Afrika kostentechnisch met de daar geldende lage lonen zeer goed mogelijk, terwijl dat in Nederland bedrijfseconomisch niet meer verantwoord is. Zo is het kopen van een nieuwe printer voor een consument inmiddels in de meeste gevallen goedkoper dan het vervangen van de lege inktpatronen. De gebruikte printer wordt dan afgedankt en wordt daarmee een afvalstof, omdat die zonder inktpatronen — en dus zonder een nadere bewerking — niet meer kan functioneren. Hetzelfde kan gezegd worden van allerlei consumentengoederen of onderdelen daarvan. Die blijken voor deze Afrikanen dus nog zeer bruikbaar te zijn, maar niet zonder nadere bewerking in Afrika.

ARS houdt zich puur als expediteur alleen bezig met het op papier regelen van de uitvoer van auto's, bestelbusjes en (kleine) vrachtwagens en de eventuele lading, voor zover die aan haar is opgegeven. Veruit in de meeste gevallen gebeurt dat op afstand, omdat de feitelijke uitvoer plaatsvindt vanaf plaatsen overal in Nederland, zonder dat zij fysiek op enigerlei wijze bij de belading of het transport betrokken is en zonder dat ARS dit ooit te zien krijgt. Zij gaat puur af op de informatie die zij krijgt aangereikt van haar klanten/opdrachtgevers en meent daar in redelijkheid ook op te mogen vertrouwen, nu het voor haar fysiek volstrekt onmogelijk is om als expediteur al die transporten van overal in Nederland te controleren, voor zover zij daartoe juridisch de bevoegdheid tot die controle zou hebben (die controle kan de Staat niet eens verrichten, terwijl mag worden aangenomen dat zij wel alle opsporingsbevoegdheden en -middelen heeft om dat in beginsel te kunnen en te mogen). Wel wijst zij haar klanten op het bestaan van de EVOA en probeert die regels zo goed als redelijkerwijs mogelijk en haalbaar na te leven, als dat in haar vermogen ligt. Het aan de achterzijde van de exportketen volledig controleren van die feitelijk bestaande levendige handel in bruikbare tweedehands goederen met kennelijk een gebrek aan de voorzijde van de exportketen is voor haar in alle redelijkheid volstrekt onmogelijk en had, gelet op de aard en inhoud van haar beperkte papieren rol die zij op afstand speelt, van de Staat van haar als expediteur nooit mogen worden gevergd.

Vanuit deze achtergrond en gelet op haar grote belang bij het door haar goed kunnen blijven functioneren als expediteur, heeft ARS besloten om de executie van twee op 24 september 2003 en 7 april 2004 aan te vechten, mede omdat de omzetschade die zij als expediteur door die strategiekeuze en optreden van de Staat in het kader van de EVOA groot is te noemen. De uitvoer van voertuigen via haar als expediteur vanuit de Amsterdamse haven is fors afgenomen, door de ontstane onzekerheid over de juiste toepassing van de EVOA. Haar klanten blijken weg te blijven en het aantal opdrachten voor uit te voeren units is in een paar jaar tijd meer dan gehalveerd bij ARS, waarbij het erop lijkt dat de uitvoer van deze goederen zich verplaatst heeft naar onder meer Antwerpen en andere grote Europese havens, die een eigen minder strenge interpretatie hebben van de EVOA dan de Staat (met als gevolg dat het netwerk TFS-Impel tussen enkele lidstaten is opgericht, om te proberen een einde te maken aan de bestaande rechtsonzekerheid bij zowel nog de lidstaten als partijen in de exportketen).

309

In deze verzetprocedure speelt met name de toepassing en de reikwijdte van het beginsel van formele rechtskracht een grote rol. Het Hof heeft het hoger beroep van ARS verworpen en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, omdat zij stelt dat bij de executie van een verbeurde dwangsom moet worden uitgegaan van de juistheid van de last onder dwangsom. Latere rechtspraak van de Afdeling in een soortgelijk geval in 2007 zou hieraan niet af kunnen doen en ook het feit dat de wetgever toegeeft dat er een omissie in de wet zit bij de eisen die gelden voor de inhoud van een dwangsom (herstelmaatregelen moeten zijn vermeld in de last; een eis die volgens de wetgever nu al geldt op grond van de rechtszekerheid), maakt niet volgens het Hof dat niet onverkort aan dat beginsel van formele rechtskracht kan worden vastgehouden. Zoals aangestipt is het bijzonder te noemen dat de last hier bestaat uit het noemen van enkele algemeen verbindende voorschriften die niet langer mogen worden overtreden. Dat betekent volgens ARS dat de juiste interpretatie en toepassing van die voorschriften uit de EVOA en de Algemene wet bestuursrecht van doorslaggevend belang is bij de vraag of die dwangsommen (in beginsel voortdurend) bij haar mogen worden ingevorderd. Indien die invordering, zoals ARS stelt, gebaseerd is op een onjuiste interpretatie en toepassing van de EVOA en een onjuiste toepassing van het instrument dwangsom, mag de Staat niet langer een beroep doen op het beginsel van de formele rechtskracht en de invordering continueren.

ARS beroept zich in dat kader mede op de arresten ‘Kühne & Heitz’ (C-453/00) en ‘Kempter’ C-2/06) van het Europese Hof van Justitie, waarbij door dit Hof de voorwaarden worden gegeven voor het betrokken bestuursorgaan om onder omstandigheden en eventueel met terugwerkende kracht terug te moeten komen op een onherroepelijk, maar naderhand onjuist gebleken, besluit op grond van een foutieve toepassing/interpretatie van het Europese recht. ARS stelt daarbij dat de bevoegdheid tot het nemen van een besluit door het betrokken bestuursorgaan tevens de bevoegdheid impliceert van datzelfde orgaan om dat besluit te wijzigen of in te trekken en zonodig rechtsherstel aan te bieden aan de benadeelde, ook als dat besluit formele rechtskracht bezit, als bij nader inzien — door een uitspraak van de wetgever of de Afdeling — blijkt dat geen rekening is gehouden met een omissie in wet of berust op een rechtens foutieve benadering van het probleem, doordat een expediteur in beginsel niet als ‘overtreder’ kan worden aangemerkt bij de uitvoering en naleving van de EVOA, gelet op haar beperkte rol.

In zoverre bestaat er aanleiding om het belang van het beginsel van formele rechtskracht enigszins te relativeren, te meer het in de bestuurspraktijk regelmatig voorkomt dat eerder genomen en onherroepelijke besluiten ambtshalve door het betrokken bestuursorgaan worden ingetrokken, bijvoorbeeld omdat milieuvergunning moet worden aangescherpt of een subsidie op grond van nadere info niet had mogen worden verleend.

Indien dat in aanmerking wordt genomen, waarbij er niet direct reden lijkt te zijn om dat niet te doen, zou zulks rechtens in alle redelijkheid ook behoren te gelden voor geadresseerde belastende besluiten. Die mogen niet worden gehandhaafd als die bij nader inzien op een onjuiste uitleg van de wet en/of het recht blijken te berusten, maar behoren door het betrokken bestuursorgaan te worden ingetrokken of te worden gewijzigd, onder aanbieding aan de geadresseerde van compensatie van de hierdoor geleden schade. Dat is niet meer dan een faire toepassing van het recht. Een andere uitleg zou erop neerkomen dat het afhankelijk is van de wil van het bestuursorgaan of een dergelijk besluit wordt ingetrokken of niet. Die uitkomst is redelijkerwijs onaanvaardbaar.

Een laatste, meer ondergeschikt, punt dat ARS in cassatie aanvecht is de wijze waarop de dwangsommen worden verbeurd, zonder behoorlijke kennisgeving via betekening dat dit staat te gebeuren als men de last zou blijven overtreden, terwijl aan het kostenverhaal bij bestuursdwang nog wel een extra belangenafweging is gebonden (veelal vanwege de tijd tussen het opleggen van die sanctie en een eventuele overtreding, waarbij feiten en omstandigheden in de tussentijd gewijzigd kunnen zijn).

Voorts wijst ARS op de tot op heden meestal analoge toepassing door de Hoge Raad van de voorschriften van de civielrechtelijke dwangsom in artikel 611a e.v. Rv bij de bestuursrechtelijke dwangsom. Daarin is bepaald dat een dwangsom niet eerder wordt

310

verbeurd na betekening van het vonnis waarbij die is opgelegd. De last werkt dus wel van rechtswege, maar de daarop gestelde dwangsom als sanctie niet.

Er is volgens ARS geen goede reden om die eis van betekening niet te stellen, alvorens er een bestuursrechtelijke dwangsom kan worden verbeurd. De introductie in de 4e tranche van een zogenoemde invorderingsbeschikking onderstreept dat dit nu niet goed is geregeld. Tot zover een — toegegeven — behoorlijk uitgebreide inleiding op dit cassatieberoep, dat is ingegeven door de complexe zaak, die hier in cassatie aan de orde wordt gesteld.

Eerste middel van cassatie Ten onrechte overweegt het hof in zijn arrest van 20 januari 2009 in r.o. 3.2: ‘De omstandigheid dat de Afdeling bestuursrechtspraak in 2002 en/of in 2007 in andere gevallen tot beslissingen is gekomen die ten aanzien van de termen waarin de last onder dwangsom toen was vervat, tot een andere conclusie leiden, maakt dat niet anders, nu ARS bij de betreffende gedingen geen partij was. Ook de omstandigheid dat het gerechtshof Amsterdam bij arrest van 8 februari 2008 ARS van een soortgelijke overtreding heeft vrijgesproken, geldt niet als een zodanige bijzondere omstandigheid, aangezien het niet hetzelfde feit betreft als die welke hebben geleid tot invordering van de dwangsommen, en bovendien de vraag of een bestuursrechtelijke dwangsom is verbeurd een andere is dan die of ASR wordt veroordeeld wegens het plegen van een strafbaar feit.’ (einde citaat) Toelichting Met deze overweging geeft het Hof een onjuiste toepassing aan het beginsel van formele rechtskracht. Daarbij lijkt zij tevens een inbreuk te maken op het gelijkheidsbeginsel, omdat het niet zo kan zijn dat ARS als expediteur als ‘overtreder’ kan worden aangesproken op de overtreding van het uitvoerverbod, terwijl Socar, partij in de door het hof bedoelde andere gevallen, als expediteur rechtens niet als zodanig wordt aangemerkt en de aan haar opgelegde — qua inhoud en formulering — precies dezelfde dwangsom ambtshalve door de bestuursrechter wordt herroepen (en dus vanaf het begin af aan onrechtmatig was). Dat vormt reden om het arrest van het Hof te vernietigen.

De ratio van het beginsel van formele rechtskracht is volgens de Hoge Raad onder te verdelen in drie motieven: — Het eerste motief betreft de rechtszekerheid omtrent de rechtmatigheid van beschikkingen.

— Het tweede motief is de afbakening van competenties om doublures en elkaar doorkruisende beslissingen van rechterlijke colleges te voorkomen. Daarbij ligt het primaat voor de beoordeling van de rechtmatigheid bij de bestuursrechter en dient de civiele rechter dat oordeel te volgen.

— Het derde motief is het dienen van de doelmatigheid en het komen tot een efficiënte geschillenbeslechting.

Met genoemde overweging heeft het Hof het (belang van het) tweede motief miskend en dus onjuist toepassing gegeven aan het beginsel van formele rechtskracht.

In deze zaak draait het om de rechtmatigheid van executies van twee dwangsommen ter hoogte van € 5.000 elk, die All Round Shipping (hierna: ARS), die een grote expediteur is in de Amsterdamse haven, volgens de Staat verbeurd zou hebben voor een vermeende overtreding van het uitvoerverbod van artikel 18 Europese Verordening Overbrenging Afvalstoffen, zoals die gold tot 12 juli 2007, hierna te noemen: artikel 18 EVOA (oud) in samenhang met (toen) artikel 10.44, tweede lid onder e Wet milieubeheer (nu: artikel 10.60 tweede lid onder a Wm).

Die executies hebben plaatsgevonden op basis van een aan ARS op 27 juni 2002 opgelegde last onder dwangsom, waarin onder meer de overtreding door ARS van het uitvoerverbod van artikel 18 EVOA (oud) met telkens een dwangsom van € 5.000 kon worden bestraft, zonder dat door de Staat een (nadere) begunstigingstermijn aan haar werd of zou worden gegeven, met een maximum van € 500.000 aan door ARS te verbeuren dwangsommen.

311

Dat dwangsombesluit is door ARS bij de Afdeling bestuursrechtspraak aangevochten, in welke zaak louter en alleen een andere, eveneens in de last opgenomen overtreding, onderwerp van geschil was, te weten de vraag wie in het concrete geval dat daar aan de orde was rechtens als kennisgever had gelden als bedoeld in artikel 2 onder g van de EVOA (oud), in verband met het verbod op sluikhandel (artikel 26 lid 1 e EVOA).

Met de door het Europese Hof van Justitie naar ik meen in dit soort EVOA-zaken voorgeschreven concrete toetsing van de feiten en omstandigheden van dat geval komt de Afdeling tot de conclusie dat ARS hier een kennisgeving had behoren in te dienen, omdat volgens haar de oorspronkelijke producent noch de erkende afvalmakelaars of handelaars van de twee door de Staat als afvalstoffen aangemerkte motorblokken met olie bekend of erkend waren.

Onder die omstandigheden werd ARS door de Afdeling aangemerkt als de houder van die afvalstoffen (als bedoeld en onder verwijzing naar artikel 1 van de richtlijn 75/442 ‘de Afvalstoffenrichtlijn’), omdat ARS die stoffen in bezit of onder haar wettelijke controle zou hebben. Door nu geen kennisgeving te doen van die (door haar klant) voorgenomen overbrenging van afvalstoffen, had ARS zich volgens de Afdeling schuldig gemaakt aan overtreding van het verbod van sluikhandel als bedoeld in artikel 26, eerste lid onder e EVOA. Dat zijzelf niet direct betrokken was bij de belading en alleen indirect het transport regelde van het voertuig (zonder die lading), deed op dat moment blijkbeer niet terzake.

Haar beroep tegen het dwangsombesluit werd daarom met de uitspraak van 23 juli 2003 verworpen (zaaknr.: 200206210/2).

In een zaak tegen een andere expediteur, Socar Shipping (hierna: Socar) doet de Afdeling op 7 maart 2007 opnieuw uitspraak over de rechtmatigheid van een qua inhoud en formulering precies hetzelfde dwangsombesluit (zaaknr.: 20060553/1).

In tegenstelling tot in de bestuursrechtelijke zaak van ARS, is hier wel de overtreding van het uitvoerverbod ex. artikel 18 EVOA (oud) in het geding, waarvoor ARS dus de twee dwangsommen zou hebben verbeurd en het verzet tegen de executie hiervan zich richt.

De Afdeling kiest hier voor een andere benadering en kijkt — terecht — veel beter naar de precieze rol van de expediteur in de hele exportketen. Zij overweegt in de zaak Socar dan ook het volgende met betrekking tot de vraag wie hier als overtreder van dit voorschrift moet worden aangemerkt: ‘Als overtreder van het voorschrift moet worden aangemerkt diegene die het te handhaven voorschrift daadwerkelijk heeft geschonden en die het in zijn macht heeft om aan de illegale situatie een einde te maken. Zoals eerder door de Afdeling is overwogen, onder meer in de uitspraak van 3 juli 2002, in zaak no. 200102807/1, dient de opdrachtgever te worden beschouwd als eindverantwoordelijke in juridische zin.’ (einde citaat) In die zaak wordt vervolgens ETC, de exporteur van de kapotte TV's, als overtreder van artikel 18 EVOA (oud) aangemerkt, waarna de Afdeling het volgende opmerkt: ‘Weliswaar sluit de omstandigheid dat een opdrachtgever op grond van zijn verantwoordelijkheden is aan te merken als overtreder van bijvoorbeeld het verbod op sluikhandel niet uit dat een ander op grond van de door hem verrichte activiteiten medeovertreder is, doch de Afdeling is van oordeel dat de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval ertoe leiden dat appellante (lees: Socar) ten onrechte als overtreder in de zin van artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht is aangemerkt. Gelet op de aard van de door ETC aan appellante verleende opdracht alsmede in aanmerking genomen de omstandigheid dat appellante niet betrokken is geweest bij het laden van de container en slechts op indirecte wijze betrokken is geweest bij het transport van de betreffende container, is de Afdeling van oordeel dat het ETC is die de te handhaven voorschriften daadwerkelijk heeft geschonden. Bovendien is het aannemelijk dat appellante het ten tijde van belang niet in haar macht had om aan de overtredingen een einde te maken. Appellante is als aangever op grond van de bepalingen van het communautair douanewetboek weliswaar verantwoordelijk voor de juistheid van de aangifte ten uitvoer, doch op grond van de gegevens die appellante ter beschikking stonden had zij geen aanleiding hoeven zien in het kader van de verordening na te gaan of zich in de betreffende container afvalstoffen bevonden. Het vorenstaande in aanmerking genomen moet worden geconcludeerd dat verweerder in strijd met artikel

312

5:32, eerste lid van de Algemene wet bestuursrecht ten onrechte aan appellante de betreffende lasten onder dwangsom heeft opgelegd.’ (einde citaat).

Als gevolg hiervan vernietigt de Afdeling ten gunste van Socar het in die zaak bestreden besluit op bezwaar en herroept het primaire dwangsombesluit.

Deze andere benadering en toetsing van de Afdeling van nogmaals precies hetzelfde dwangsombesluit dat aan ARS in 2002 is opgelegd, is vermoedelijk mede ingegeven door het arrest van het Europese Hof van Justitie in de zaak ‘Texaco/België’ (zaaknr. C-1/03) van 7 september 2004 (dus gewezen na de uitspraak van de Afdeling in de zaak van ARS op 23 juli 2003). Hierin werd bepaald dat een onderneming alleen als houder van afvalstoffen kan worden aangemerkt, als het ontstaan van die afvalstoffen te wijten is aan het gedrag van deze onderneming. Met andere woorden, er moet blijkbaar sprake zijn van wetenschap en directe betrokkenheid om als houder van afvalstoffen te kunnen gelden. Texaco had weliswaar de koolwaterstoffen geleverd, maar was niet betrokken bij het hiermee verontreinigen van de bodem — als gevolg van het per ongeluk weglekken hiervan — en het aldus ontstaan van afvalstoffen.

In een zich vermoedelijk nog verder ontwikkelende jurisprudentie over de EVOA heeft de Afdeling daarmee, conform het tweede motief waarop het beginsel van formele rechtskracht is gestoeld, de maatstaf gegeven aan de civiele rechter wie als overtreder van het uitvoerverbod van artikel 18 EVOA (oud) heeft te gelden: degene die daadwerkelijk dit te handhaven voorschrift heeft geschonden én die het tevens in zijn macht heeft om aan die overtreding een einde te maken.

De Afdeling geeft hier twee cumulatieve voorwaarden voor het bepalen/invullen van het begrip ‘overtreder’ als bedoeld in artikel 5:32 lid 1 Awb, waaraan in het concrete geval voldaan moet zijn om rechtens als overtreder van het uitvoerverbod van artikel 18 EVOA (oud) aangemerkt te kunnen worden.

In plaats van dat het Hof toetst aan die door de Afdeling gegeven maatstaf, stelt zij dat het onderliggende dwangsombesluit dat aan ARS is opgelegd en op basis waarvan de executie plaatsvindt formele rechtskracht heeft op grond van de uitspraak in die zaak van de Afdeling van 23 juli 2003. Nog losstaand van de vraag of die uitspraak van de Afdeling niet is achterhaald met het voornoemde arrest ‘Texaco/België’, zegt dat gegeven van de formele rechtskracht van dat dwangsombesluit op zichzelf helemaal niets over het in deze twee zaken overtreden zijn van het uitvoerverbod en wie daarvan de overtreder is.

Dat had het Hof aan de hand van die door de Afdeling gegeven maatstaf moeten nagaan, waarbij naar ik meen op de Staat het bewijs rust. Vervolgens had door het Hof moeten worden getoetst of ARS degene was die hier daadwerkelijk het uitvoerverbod heeft geschonden. Bovendien had de Staat behoren aan te tonen dat ARS het in deze zaken het in haar macht heeft gehad om aan die twee overtredingen een einde te maken. Die toetsing verricht het Hof ten onrechte niet.

Na haar vaststelling dat zij in beginsel moet uitgaan van de juistheid van de last onder dwangsom, stelt het Hof zich op het standpunt dat zij blijkbaar niet aan die maatstaf van de Afdeling is gebonden, omdat die door de Afdeling als bestuursrechter in een andere zaak is gegeven en ARS hierbij geen partij was.

Dat door het Hof geïntroduceerde ‘partijvereiste’ kan niet relevant worden geacht bij de toepassing van het tweede motief waarop het beginsel van de formele rechtskracht is gestoeld, omdat het in dit geval gaat om de uitleg/invulling van een wettelijk begrip ‘overtreder’ door de Afdeling, en dat binnen het kader van artikel 18 EVOA, welk artikel in de bestuursrechtelijke procedure van ARS tegen dat dwangsombesluit niet concreet onderwerp van dat geschil was. Juist dat tweede motief maakt dat ARS zich ook op die uitleg van dat begrip en die latere uitspraak van de Afdeling mag beroepen.

Indien dat niet zou zijn toegestaan, zou er in een gelijk geval sprake zijn van een niet gelijke uitkomst en dat soort tegenstrijdige uitspraken beoogt het beginsel van formele rechtskracht onder meer tegen te gaan. Bovendien zou een partij in dat geval aan de nu onjuist gebleken besluitvorming van de overheid gebonden (kunnen) blijven, ook al blijkt uit latere rechtspraak van de bestuursrechter, al dan niet geïnitieerd door nieuwe jurisprudentie van het Europese Hof over de EVOA (die eigenlijk exclusief bevoegd is om

313

deze regeling uit te leggen), dat dit besluit of in dit geval de executie vanaf het nemen van dat besluit berust op een onjuiste uitleg en/of toepassing van de EVOA. Die benadering van het Hof lijkt uit te gaan van de onfeilbaarheid van de besluitvorming door de overheid als deze eenmaal formele rechtskracht heeft gekregen. Aangezien echter niet zelden door allerlei omstandigheden (bijvoorbeeld nieuwe wetgeving, waarover de rechtspraak zich nog moet vormen) effecten van een concreet besluit pas veel later precies duidelijk worden (dat positief of negatief kan uitwerken voor geadresseerde/belanghebbende), kan het heel goed zijn dat er door het betreffende bestuursorgaan teruggekomen moeten worden op dat besluit, via de wijziging of zelfs intrekking hiervan, mogelijk met vergoeding/compensatie aan geadresseerde van de inmiddels door dat onjuist gebleken besluit geleden schade.

Daarbij wordt nog opgemerkt dat in de praktijk bij een oordeel over een concreet geval rechters regelmatig verwijzen naar hun eerdere jurisprudentie of, indien van toepassing, jurisprudentie van andere hogere rechters, zoals de Afdeling of het Europese Hof, om daarmee hun oordeel te onderbouwen, zonder dat de formele rechtskracht hieraan in weg staat of hoeft te staan.

Ter illustratie hiervan is in deze zaak vervolgens gewezen op het arrest van de strafkamer van het gerechtshof in Amsterdam van 5 februari 2008, waarin ARS wordt vrijgesproken van de overtreding van het uitvoerverbod van artikel 18 EVOA (oud) in relatie met artikel 10.60, lid 2 onder a Wet milieubeheer, met toepassing van de maatstaf die de Afdeling in de zaak ‘Socar’ heeft geformuleerd.

Anders dan het Hof stelt doet het niet ter zake of het ging om niet hetzelfde feit of dat de vraag van de verbeuring van een bestuursrechtelijke dwangsom een andere is dan het al dan niet veroordelen van ARS wegens het plegen van een strafbaar feit, maar gaat het in beide zaken over de interpretatie en beoordeling van de overtreding van hetzelfde voorschrift door ARS, te weten artikel 18 EVOA (oud) in relatie met artikel 10.60, lid 2 onder a Wm, en zijn zowel de strafrechter als de civiele rechter op grond van het tweede motief voor het beginsel van de formele rechtskracht dus gebonden aan de maatstaf die de Afdeling hierover heeft geformuleerd.

Het gerechtshof te Amsterdam heeft dat juist onderkend en geoordeeld dat ARS zich niet schuldig heeft gemaakt aan het overbrengen van een afvalstof, gelet op de aard en de inhoud van de rol die, vergelijkbaar met de rol van Socar als expediteur, ARS in de hiervoor beschreven exportketen met betrekking tot de uitvoer en de verscheping van goederen heeft vervuld. In plaats daarvan wordt impliciet uit dat arrest duidelijk dat de Afrikaanse opdrachtgever van ARS hier verantwoordelijk is of moet zijn geweest, omdat hij de als afvalstoffen aangemerkte goederen niet bij het opmaken door ARS van de benodigde exportdocumenten heeft opgegeven (en vermoedelijk, als in deze beide zaken, later heeft bijgeladen), ondanks dat hier — standaard door ARS — naar wordt gevraagd en ARS indirect bij het transport betrokken is geweest, door dit transport, slechts op afstand, te regelen, dat feitelijk heeft plaatsgevonden vanaf het industrieterrein ‘De Liede’ in Haarlemmermeer, dat niet geheel of deels een terrein is van ARS en waar zij dus geen feitelijke macht kan uitoefenen, naar de USA terminal ter feitelijke verscheping van het aan haar opgegeven voertuig.

Het Hof heeft daarentegen de juiste toepassing van het beginsel van de formele rechtskracht miskend, door niet uit te gaan van de door de Afdeling gegeven maatstaf om te beoordelen of het uitvoerverbod door ARS is overtreden, maar — in navolging van de rechtbank in eerste aanleg — kennelijk geoordeeld dat ARS alleen in de hoedanigheid van expediteur al kan worden aangemerkt als overtreder van artikel 18 EVOA (oud).

In afwijking van de Afdeling stelt het Hof dat ARS met het optreden in de rol van expediteur ook het risico aanvaard dat er zich daarin lading bevindt die als afvalstof kan worden aangemerkt. De stelling dat ARS niet op de hoogte was noch kon zijn van die door haar opdrachtgevers niet opgegeven lading wordt, gelet op haar indirecte rol op afstand, door het Hof gepasseerd.

Volgens het Hof kan van ARS worden verlangd dat zij maar enige controle uitoefent op de voertuigen en de daarin aanwezige lading, op basis waarvan zij het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

314

Tot het hanteren van deze eigen maatstaf en toetsing bij de vraag of artikel 18 EVOA (oud) is overtreden kan het Hof op grond van het beginsel van formele rechtskracht juist niet bevoegd worden geacht en in zoverre heeft zij dat beginsel onjuist toegepast.

Daarnaast wordt betoogd dat het Hof met haar benadering het gelijkheidsbeginsel tegenover ARS niet in acht heeft genomen, omdat het rechtens unfair zou zijn als zij als expediteur (telkens) wordt en kan worden aangesproken op de overtreding van het uitvoerverbod als bedoeld in artikel 18 EVOA (oud), terwijl Socar als expediteur niet als overtreder van dat uitvoerverbod wordt aangemerkt én de wijze waarop ARS niet anders is dan Socar opereert (zie daartoe het arrest van het Hof Amsterdam).

Kortom, het Hof heeft met voormelde overweging in 3.2 van haar arrest, haar oordeel tot bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank in zoverre doen stoelen op een onjuiste toepassing en/of schending van het recht.

Het tweede middel van cassatie Ten onrechte overweegt het hof in zijn arrest van 20 januari 2009 in r.o. 3.3: ‘Ook de omstandigheid dat de last onder dwangsom de overtredingen waarvan ARS zich diende te onderhouden, in globale termijnen omschrijft, is geen reden om in het onderhavige geval een inbreuk op het beginsel van formele rechtskracht te maken.

Daarbij neemt het hof in aanmerking, dat bij het voornemen de last op te leggen, een groot aantal geconstateerde overtredingen van ARS is genoemd, die overeenkwamen met de in de last zelf genoemde overtreding. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft, zoals in r.o. 1.4 van dit arrest is weergegeven, in zijn uitspraak aangegeven onder welke omstandigheden ARS is aan te merken als de in artikel 2, onder g, sub iii, van de EVOA bedoelde persoon. Daarmee was voor ARS, als degene tot wie de last is gericht, voldoende duidelijk onder welke omstandigheden zij voor toekomstige overtredingen verantwoordelijk werd gehouden’.

Toelichting Deze overweging ziet op grief III van de memorie van grieven. Anders dan het Hof kennelijk heeft begrepen, gaat het hier met name om de vraag of de Staat vermeend verbeurde dwangsommen mag executeren en blijven executeren, terwijl de Staat weet of behoort te weten dat de onderliggende last niet voldoet aan de eisen van het recht.

In dat kader kan worden gewezen op het arrest ‘Kühne & Heitz’ van het Europese Hof van 13 januari 2004 (C-453/00 (NJ 2004/125; red.)), waarin door het Hof de voorwaarden zijn geformuleerd waarop een bestuursorgaan onder omstandigheden op een onherroepelijk besluit dient terug te komen ten faveure van de geadresseerde, althans dat besluit in ieder geval opnieuw te onderzoeken, als dat besluit, zoals hier, voortvloeit uit de Europeesrechtelijke regelgeving, in casu de EVOA en het vervolg hierop in de zaak ‘Kempter’ van 12 februari 2008 (C-2/06 (NJ 2008/278; red.)). Voorts is namens ARS een beroep gedaan op het bepaalde in artikel 6 EVRM, omdat ARS zich niet behoorlijk tegen de executie op basis van een niet met herstelmaatregelen begrensde last kan verweren, terwijl zij met die executie rechtstreeks in haar vermogen wordt geraakt.

Met betrekking tot de aan ARS opgelegde en in beginsel onherroepelijke last onder dwangsom is het, anders dan het Hof stelt, niet zo dat de last ‘in globale termen’ is omschreven. De last bevat feitelijk niet meer dan de opsomming van enkele algemeen verbindende voorschriften, waarvan overtreding bestraft wordt met € 5000 per overtreding met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 500.000. Het is daarmee een zeer brede last onder dwangsom, omdat de last verder niet is begrensd.

Een dergelijke last voldoet niet aan de eisen die rechtens gelden, omdat een last volgens de wetgever de (herstel)maatregelen moet omschrijven die de overtreder moet nemen om verbeurte van een dwangsom te voorkomen. Dat is — wederom volgens de wetgever — een voor de hand liggende eis van rechtszekerheid. De huidige wet heeft die eis voor de last onder bestuursdwang al opgenomen in artikel 5:24 lid 4 Awb, maar de wetgever geeft expliciet toe dat verzuimd te hebben voor de last onder dwangsom. Hier is volgens haar sprake van een omissie, die voorlopig kan worden weggenomen via toepassing van

315

het rechtszekerheidsbeginsel. Die omissie wordt hersteld met de invoering van de 4e tranche van de Awb (zie punt 49 en 50 memorie van grieven).

Die eis — volgens de wetgever — dus al geldend recht is op grond van het rechtszekerheidsbeginsel. Daar komt bij dat nu de last onder dwangsom het alternatief vormt voor bestuursdwang, er geen aanleiding mag zijn om op grond van een redelijke wetsuitleg hierover anders te denken. Die eis dient dus als het ware reeds ingelezen te worden in artikel 5:32 lid 1 Awb. Daarbij wordt opgemerkt dat in de zaak ‘Knorhof’ (LJN AR2773 (NJ 2005/60; red.) de Hoge Raad bevestigd heeft dat bestuursdwang en dwangsom alternatieven zijn van elkaar, waarmee ook anders lijkt te worden onderstreept dat die eis van het formuleren van maatregelen reeds geldt voor de huidige last onder dwangsom.

Het Hof stelt niettemin in deze verzetzaak in overweging 3.3. dat dit onmiskenbare gebrek in de last onder dwangsom juridisch geen reden is om een inbreuk op het — eerste motief — van het beginsel van de formele rechtskracht te maken en ziet dus geen aanleiding om te gelasten de op basis daarvan de gestarte executie te staken.

Die rechtsopvatting van het Hof is onjuist, omdat dit er toe zou kunnen leiden dat besluiten die in strijd blijken te zijn met (de nadere uitleg/invulling van) algemeen verbindende voorschriften door de wetgever of hoogste bestuursrechter of in strijd zijn met de algemene rechtsbeginselen, zoals het legaliteitsbeginsel en/of het rechtszekerheidsbeginsel, toch geëffectueerd mogen blijven worden op basis van die onjuist gebleken uitleg. Dat zal dan weer kunnen leiden, zoals hier, tot een niet voor de wet te rechtvaardigen verschil in behandeling van partijen in volstrekt vergelijkbare hoedanigheden. Dat is niet anders te merken dan een unfaire toepassing van het recht.

Zeker in gevallen waarin een besluit, zoals bijvoorbeeld een last onder dwangsom, een voortdurende werking heeft of kan hebben, dient het betrokken bestuursorgaan op dat besluit terug te komen, door dit te wijzigen of zelfs in te trekken met terugwerkende kracht als dat besluit vanaf het begin af aan op een onjuiste uitleg van de wet heeft berust en/of een onjuiste uitvoering van die wet, om vervolgens en — voor zover dat aan de orde — over te gaan tot rechtsherstel bij de geadresseerde en het vergoeden van de schade, voor zover die hierdoor eventueel is veroorzaakt.

Zoals immers eerder opgemerkt, blijkt in de bestuurspraktijk de besluitvorming van de overheid zeker niet onfeilbaar te zijn, ook niet nadat een besluit formele rechtskracht heeft gekregen, omdat het bijvoorbeeld berust op een onjuiste uitleg of verkeerde toepassing van de wet. Het komt daarom ook regelmatig voor dat een besluit door een betrokken bestuursorgaan wordt gewijzigd of ingetrokken, zeker als blijkt dat zij niet voorzien doordat besluit worden benadeeld. Hetzelfde dient dan te gelden in de situatie dat bij nader inzien de geadresseerde door dit besluit onvoorzien wordt benadeeld. Dan zou een bestuursorgaan niet mogen vasthouden aan haar besluit.

De bevoegdheid van een bestuursorgaan tot het nemen van een besluit, impliceert immers de bevoegdheid van datzelfde bestuursorgaan om dat besluit in voorkomende gevallen te moeten wijzigen of te moeten intrekken, met eventueel vergoeding van de schade die dat besluit inmiddels heeft veroorzaakt bij de geadresseerde, ook als dat besluit eerder al formele rechtskracht heeft verkregen, waarbij uiteraard niet tekort gedaan mag worden aan belangen van derden, met name als die te goeder trouw hebben gehandeld op basis van dat besluit. Het risico van een voortijdig effectueren of een — op grond van latere jurisprudentie van bijvoorbeeld de Afdeling of het Europese Hof van Justitie, nadere uitleg of een omissie van de wetgever en/of de schending van de algemene rechtsbeginselen — bij nader inzien onjuiste toepassing van de wet of het recht, dient bij het betrokken bestuursorgaan en dus in dit geval bij de Staat te liggen.

In zoverre kan er aanleiding zijn om het beginsel van formele rechtskracht (verder) te relativeren, om te voorkomen dat er een ontoelaatbaar beroep hierop ontstaat.

In dat kader wordt gewezen op het arrest ‘Kühne & Heitz’, waarin het Europese Hof de voorwaarden heeft gegeven waarop een bestuursorgaan dient terug te komen op een onherroepelijk besluit, als dat voortvloeit uit Europeesrechtelijke regelgeving en het artikel of de artikelen die in een concrete zaak in het geding zijn niet juist blijken te zijn uitgelegd of toegepast door het betrokken bestuursorgaan. De met dat arrest ingezette ontwikkeling om onder omstandigheden bestuursorganen terug te laten komen op een

316

onherroepelijk genomen besluit is vorig jaar op 12 februari 2008 nader uitgewerkt door het Europese in het arrest ‘Kempter’ (C-2/06). Binnen het kader van die laatste zaak wordt met name gewezen op de heldere conclusie van de procureur-generaal over deze materie en de wijze waarop in bijzondere gevallen de intrekking van een onherroepelijk besluit in het Duitse recht is geregeld, als ‘handhaving ervan uit hoofde van overwegingen van openbare orde, goede trouw, billijkheid en gelijke behandeling of kennelijke onrechtmatigheid absoluut onaanvaardbaar zou zijn.’

Hoewel aan die voorwaarden van het Europese Hof in deze zaak niet helemaal wordt voldaan, is er gelet op de zich hier voordoende feiten en omstandigheden voldoende aanleiding om bij die rechtspraak aansluiting te zoeken. Zo wordt aan de eerste twee voorwaarden voldaan, maar aan de derde en vierde formeel niet.

Voor wat betreft de derde voorwaarde is er hier sprake van een latere uitspraak van de Afdeling, waaruit blijkt dat ARS in dit soort zaken niet als ‘overtreder’ van artikel 18 EVOA (oud) kan gelden. De Afdeling had in deze zaak mogelijk op dat punt vragen moeten stellen aan het Europese Hof, waarna formeel vermoedelijk wel voldaan zou zijn aan die derde voorwaarde. Met de door de Afdeling gevolgde benadering lijkt er in ieder geval materieel aan die voorwaarde voldaan te zijn, althans is er met die uitspraak voldoende aanleiding om aan te nemen dat er opnieuw onderzoek gedaan hoort te worden door de Staat naar de rechtmatigheid van dit zeer brede dwangsombesluit.

Aan de vierde voorwaarde is niet letterlijk voldaan, doordat ARS zich niet rechtstreeks tot het bestuursorgaan heeft gewend om dat besluit na de uitspraak van de Afdeling in de zaak Socar opnieuw te onderzoeken. ARS was namelijk op dat moment al bezig zich te verweren tegen de executie, met het voeren van deze verzetzaak.

Om redenen van doelmatigheid is er toen voor gekozen om die uitspraak Socar bij akte van 10 april 2007 (dus vlak na het doen van die uitspraak op 7 maart 2007) bij de rechtbank in het geding te brengen, om zo eerst te bereiken dat de executie op basis van deze dwangsom definitief zou worden gestaakt. Pas daarna zou er eventueel, nadat dit bevel buiten effect zou zijn gesteld, aanleiding zijn geweest voor ARS om een verzoek te doen aan de Staat tot intrekking van dat besluit niet terugwerkende kracht en zo te bereiken dat ARS op deze onjuiste manier de handhaving van deze te brede en qua maatregelen niet behoorlijk begrensde last zou moeten blijven dulden. De zaak ‘Kempter’ lijkt uit te wijzen dat, anders dan het Hof overweegt aan het slot van haar overweging 3.2, ARS niet eerder gehouden kon worden om dat verzoek tot intrekking te doen en een afwijzing daarvan aan de bestuursrechter voor te leggen. Zij was en kon redelijkerwijs immers niet eerder op de hoogte zijn van die mogelijkheid als gevolg van de andere benadering die de Afdeling koos bij de expediteur Socar.

Hoewel het Hof dus het vonnis van de rechtbank heeft bekrachtigd, is het opmerkelijk dat rechtbank en het Hof op dit punt anders oordelen. De rechtbank heeft gesteld dat de uitspraak Socar alleen gunstige consequenties zou kunnen hebben voor ARS bij eventueel toekomstige invorderingen, maar dit geen consequenties zou kunnen hebben voor de invordering van dwangsommen voor eerdere overtredingen. Het Hof stelt daarentegen dat ARS maar eerder om intrekking moeten vragen als zij van mening was dat op grond van gewijzigde inzichten de last niet juist zou zijn geredigeerd.

Beide benaderingen lijken mij te stoelen op een onjuiste rechtsopvatting. Hierbij is het volgens ARS van belang dat het hier gaat om de uitleg van wettelijke voorschriften (en niet om de handhaving van een eerdere rechtsgeldige vergunning). Als die uitleg of toepassing door het bestuur door een latere uitspraak van de Afdeling onjuist blijkt te zijn, is het redelijk om te veronderstellen dat die uitleg/toepassing vanaf het begin af aan zo moet zijn geweest, zodat die invordering — anders dan de rechtbank stelt — eveneens vanaf het begin af aan geacht moet worden onjuist en dus onrechtmatig geweest te zijn tegenover de geadresseerde en niet alleen voor toekomstige gevallen.

Ook de benadering van het Hof (aan het slot van overweging 3.2) kan niet als juist worden aanvaard, omdat dit voorbijziet aan het gegeven van een zich verder ontwikkelende jurisprudentie over de EVOA en, zoals gezegd, de Afdeling zelf met de uitspraak Socar in 2007 pas koos voor een andere benadering, door voor het eerst een maatstaf te formuleren wie als overtreder kan gelden van het uitvoerverbod van artikel 18 EVOA (oud) en vervolgens conform de jurisprudentie van het Europese Hof een

317

concrete toets van het geval te verrichten en vast te stellen dat een expediteur in dit soort zaken in beginsel niet als overtreder kan gelden. Dat zij daarbij teruggrijpt op eerdere jurisprudentie uit 2002 was voor ARS niet te voorzien, omdat het in die zaak niet ging over de handhaving van de EVOA. ARS kon dus niet eerder een verzoek indienen om deze invorderingen te voorkomen, maar mag wel op grond van het gelijkheidsbeginsel verlangen dat zij voor de wet hetzelfde wordt behandeld als Socar.

Daarbij wordt nog opgemerkt dat dit verzoek nu niet meer gedaan kan worden, omdat de Staat volledig onverwacht voor ARS en nota bene ambtshalve het dwangsombesluit begin december 2007 heeft ingetrokken, omdat ARS 1 jaar lang de last niet meer zou hebben overtreden. Of hier de zaak Socar op de achtergrond een rol heeft gespeeld is voor ARS niet duidelijk en moeilijk te achterhalen. ARS had wel een bezwaarschrift ingediend tegen de continuering van deze last na inwerkingtreding van de nieuwe EVOA, hetgeen de Staat haar overigens alleen per brief heeft meegedeeld.

In plaats van dat bezwaarschrift van ARS te behandelen werd plotseling door de Staat de last tegenover ARS ingetrokken. Die omstandigheid maakt echter niet dat aan ARS niet een volledig rechtsherstel zou moeten toekomen, omdat dus deze dwangsom niet in deze vorm in alle redelijkheid aan haar had mogen worden opgelegd en niet zo had mogen worden geëxecuteerd.

In dat verband is door ARS ook een beroep gedaan op artikel 6 EVRM, omdat het ontbreken van herstelmaatregelen in de last zelf het voor haar niet mogelijk maakt om daaraan goed uitvoering te geven, om te voorkomen dat zij dwangsommen zou gaan verbeuren. Dat laatste klemt te meer nu ARS in beide gevallen pas na enkele maanden door de Staat zelf op de hoogte is gesteld van de vermeend door haar van de last gepleegde overtredingen van 24 september 2003 en 7 april 2004. Zij wist daar niet eerder van, omdat zij dus niet rechtstreeks betrokken is bij de uitvoering van de export van de voertuigen. Evenals Socar regelt zij alleen ‘het papierwerk’ op afstand op basis van info van haar klanten. Voor zover zij al feitelijk in haar macht zou hebben om die overtredingen te beëindigen, was dat op dat moment volstrekt niet meer mogelijk.

Aangezien de Staat vindt dat ARS de partij is die primair aangesproken moet worden voor dit soort overtredingen, had het ook voor de hand gelegen om haar op herstel aan te spreken. Dat is in beide gevallen niet gebeurd en dat is toch vreemd te noemen. Dat maakt ook dat ARS zich niet redelijk kan en kon verweren, omdat in beide gevallen de overtreding van de EVOA al was weggenomen.

In het eerste geval door de opdrachtgever van ARS zelf en in het tweede geval door een nogal drieste actie in opdracht van het OM, waarin het hele transport inclusief de voertuigen en enkele waardevolle goederen (generatoren) zijn vernietigd, zonder hiervan de opdrachtgever of ARS van dat voornemen eerst in kennis te stellen.

Artikel 6 EVRM is hier volgens ARS van toepassing en wordt geschonden, omdat er met de executie burgerrechterlijke rechten van haar in het geding zijn en zij in staat moet worden gesteld om zich behoorlijk hiertegen te verdedigen. Met dit optreden van de Staat was dat voor haar niet, althans niet behoorlijk, mogelijk.

In zoverre berust het arrest van het Hof met het sanctioneren van de executie van deze zeer brede last, op een onjuiste toepassing van het recht. In plaats van goedkeuring van deze executie, had zij met haar arrest de aanzet kunnen en in redelijkheid behoren te geven tot een heronderzoek door de Staat naar de rechtmatigheid van de executie en de onderliggende last op basis van een uitspraak van de Afdeling en overwegingen van de wetgever over de inhoud van een dwangsombesluit.

Voorts is haar arrest op dit punt niet, althans onvoldoende met redenen omkleed, omdat de Staat — anders dan zij heeft geoordeeld — de Staat in strijd heeft gehandeld met de algemene rechtsbeginselen en/of de beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het legaliteitsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel. Ook dat vormt reden tot vernietiging van dit arrest van het Hof. Het derde middel van cassatie Ten onrechte overweegt het hof in zijn arrest va 20 januari 2009 in r.o. 3.4: ‘Met juistheid heeft de rechtbank dan ook overwogen dat de toetsing van de civiele rechter die oordeelt over het verzet tegen een dwangbevel beperkt dient te blijven tot de

318

vraag of er sprake is van overtreding(en) van de last onder dwangsom en de vraag of de invordering rechtmatig is.’

Toelichting Dit middel mist de zelfstandige betekenis, want is gebaseerd op de veronderstelde gegrondheid van de middelen één en twee. Immers daarin is betoogd dat het in deze verzetzaak niet beperkt dient te blijven tot de vraag of de invordering van dwangsommen rechtmatig is. Neen, eerst ware de voorvraag te beantwoorden die in de middelen één en twee aan de orde zijn gesteld. Duidelijk is dat als die middelen opgaan deze r.o. 3.4 ook niet in stand kan blijven.

Het vierde middel van cassatie Ten onrechte overweegt het hof in zijn arrest van 20 januari 2009 in r.o. 3.5: ‘Het hof is met de rechtbank van oordeel dat ARS op 24 september 2003 en op 7 april 2004 de last onder dwangsom heeft overtreden. In feite betwist ARS niet dat op de onderscheiden data de onderscheiden goederen als afvalstoffen in de lading van voertuigen zijn aangetroffen. Blijken het verkort milieu-procesverbaal van 16 oktober 2003 ging het op 24 september 2003 om een op het terrein van de stuwadoor USA te Amsterdam aangetroffen (gebruikte) bestelauto, waarvan de achterdeuren dichtgelast waren, die bestemd was voor export naar Togo. Bij controle werden in het voertuig onder andere koelkasten met koudemiddel R12 aangetroffen. Op de voor dit voertuig opgemaakte en door ARS ondertekende uitvoerpapieren was ingevuld dat ARS de afzender/expediteur en de aangever/vertegenwoordiger van het voertuig was.

Blijkens het controle rapport EVOA met controledatum 7 april 2004 was er op die dag een bergingsvoertuig gecontroleerd met daarop een trekker met oplegger die via Antwerpen verscheept zouden worden naar Nigeria. Het transport werd uitgevoerd in opdracht van ARS, die ook als eigenaar stond vermeld. Bij controle bleek de laadklep van de oplegger te zijn dichtgelast. Er blijken zich in het voertuig een 80-tal oude automotorblokken te bevinden, waarvan de helft niet was ontdaan van de bedrijfsvloeistoffen. Op de voor dit voertuig opgemaakte uitvoerpapier was ingevuld dat ARS de afzender/exporteur van het voertuig was.

Door op te treden als afzender/exporteur en als aangever/vertegenwoordiger, c.q. als afzender/exporteur en als verstrekker van de opdracht tot transport, met betrekking tot de onderhavige voertuigen, is ARS naar het oordeel van het hof in beide gevallen (mede) verantwoordelijk voor de zich in de voertuigen bevindende lading, onder meer bestaande uit vorenbedoelde goederen. Gesteld noch gebleken is dat ARS ook maar enige controle op voertuigen en de daarin (mogelijk) aanwezige lading heeft uitgeoefend en evenmin gesteld noch gebleken is dat zij zich haar verantwoordelijkheid blijkend uit de last onder dwangsom bewust is geweest en daarnaar op passende wijze heeft gehandeld. De enkele stelling van ARS dat zij niet wist van de zich in de voertuigen bevindende lading acht het hof onvoldoende.’

Toelichting Hierboven is betoogd dat het Hof gehouden is om bij de beoordeling of er sprake is van een overtreding van artikel 18 EVOA (oud) te toetsen aan de door Afdeling in de zaak Socar gegeven maatstaf. De door het Hof in overweging 3.5 hiertoe gehanteerde argumentatie is onjuist, omdat daarin duidelijk wordt dat het Hof niet de maatstaf van de Afdeling als het uitgangspunt van haar beoordeling neemt en daarmee haar arrest onbegrijpelijk, althans niet naar de eisen van de wet voldoende heeft gemotiveerd.

Ten onrechte stelt het Hof dat zij met de rechtbank van oordeel is dat ARS op 24 september 2003 en 7 april 2004 de last onder dwangsom heeft overtreden. Zij acht hiertoe met name van belang, welk feit door ARS op zichzelf niet is bestreden, dat in beide voertuigen waarvan ARS op die data als expediteur — op afstand en dus indirect — de uitvoer heeft geregeld, lading is aangetroffen die als afvalstof kan worden gekwalificeerd. Voorts is met het regelen van de papieren voor de uitvoer van de voertuigen en het (namens haar klant) verstrekken van de opdracht voor het transport van die voertuigen naar de haven van respectievelijk Amsterdam en Antwerpen, ARS

319

naar het oordeel van het Hof in beide gevallen (mede)verantwoordelijk voor de zich in de voertuigen bevindende lading, onder meer bestaande uit die afvalstoffen. Daarbij overweegt het Hof dat gesteld noch gebleken is dat ARS ook maar enige controle heeft uitgeoefend en evenmin zich bewust is geweest van haar verantwoordelijkheid blijkend uit de last onder dwangsom. Dat ARS niet wist van die bewuste lading acht het Hof onvoldoende om ARS niet verantwoordelijk te houden.

Die argumentatie van het Hof wordt als onbegrijpelijk betwist, althans vormt een niet voldoende motivering van haar oordeel. Zo zegt het feit dat die lading in de voertuigen is aangetroffen niet meer dan dat hier klaarblijkelijk sprake is van (een poging tot) illegale uitvoer van afvalstoffen, maar die constatering van het Hof zegt op zichzelf niets en bewijst ook niets over het (mede)verantwoordelijk zijn hiervoor van ARS. Conform de maatstaf van de Afdeling is bij de beantwoording van de vraag of ARS het uitvoerverbod heeft overtreden allereerst van belang of zij degene is die daadwerkelijk het uitvoerverbod wilde overtreden. Het bewijs hiervoor ligt bij de Staat. Indien vervolgens naar de feiten wordt gekeken die uit de gedingstukken blijken, kan het Hof hieruit die (mede)verantwoordelijkheid niet hebben afgeleid.

Uit de stukken blijkt onmiskenbaar dat ARS alleen als expediteur heeft opgetreden. Zie onder meer het contract dat als productie 3 bij dagvaarding in het geding is gebracht en waarop is vermeld dat zij alleen ‘as agent only’ optreedt. Verder staat vast en is door de Staat ook niet betwist dat in beide gevallen die ‘verboden lading’ niet aan ARS is opgegeven door haar opdrachtgevers/de feitelijke exporteurs bij het aangaan van het contract, zij bij het laden van de voertuigen niet betrokken is geweest, zij slechts op afstand en indirect bij het transport van de voertuigen naar de havens betrokken is geweest, van terreinen in Nederland en dus niet van haar eigen terrein (ARS heeft dus alleen de opdracht voor het transport verstrekt, hetgeen behoort tot het normale takenpakket van een expediteur, en was niet bij de uitvoering betrokken).

Daarbij kan zij als expediteur weliswaar verantwoordelijk worden gehouden voor de juistheid van de aangifte ten uitvoer, doch op grond van de gegevens die ARS ter beschikking zijn gesteld had zij geen aanleiding hoeven te zien om die voertuigen op eventuele afvalstoffen te controleren.

Hoe het Hof zich die controle in de praktijk overigens voorstelt wordt door haar niet gemotiveerd, waarbij tevens aspecten van belang zijn als ‘beschikkingsbevoegdheid’ over de lading en wie geldt als eigenaar van het terrein waar de lading wordt geladen en vertrekt naar de havens. Vaststaat immers dat veruit het grootste deel van de uitvoer wordt opgekocht, geladen en vertrekt van terreinen overal in den lande. Het is daarom alleen fysiek al onmogelijk voor ARS om dat allemaal te kunnen controleren, voor zover zij daartoe juridisch gehouden zou kunnen worden, waarover hieronder meer.

Verder is hier van belang, en heeft het Hof niet meegewogen dat, volgens de wet de expediteur mag vertrouwen op de door haar opdrachtgever gedane opgaven en zij niet tot een nader onderzoek naar de juistheid en volledigheid gehouden kan worden (artikel 8:66 BW), zodat die gehoudenheid tot controle — anders dan het Hof heeft overwogen — juridisch niet kan worden aangenomen.

Gelet op deze rol op afstand van ARS is het niet zo vreemd noch ongeloofwaardig dat zij heeft verklaard niet op de hoogte te zijn van die lading. Zie de verklaring van de heer Belem, de Ghanese opdrachtgever (wonend in Amsterdam) in de eerste zaak (productie 12 conclusie van antwoord), die heeft verklaard dat hij twee koelkasten heeft bijgeladen na het geven van de opdracht aan ARS en zonder dit aan haar te melden, waarbij hij stelt niet geweten te hebben dat de uitvoer hiervan niet werd toegestaan. In de tweede zaak blijkt uit nader onderzoek van het OM dat ook hier de bewuste goederen zijn bijgeladen door de Afrikaanse opdrachtgever van ARS, de heer Nwabuwezi, zonder dat hij dit aan ARS heeft opgegeven. ARS is daarop door het OM in die zaak niet langer als verdachte van overtreding van het uitvoerverbod aangemerkt (zie brief OM van 3 januari 2006, in het geding gebracht bij akte van 29 maart 2006 en de aanvullende processenverbaal die aan dat oordeel van het OM ten grondslag lagen en die bij akte in comparitie aan de rechtbank zijn overgelegd). Aan die feiten is het Hof bij de motivering van haar oordeel ten onrechte voorbijgegaan.

320

Bovendien wordt in de tweede plaats evenmin voldaan aan de voorwaarde dat ARS het feitelijk in zijn had of heeft gehad om aan die twee geconstateerde overtredingen een einde te maken. Noch in overweging 3.5 noch elders in haar arrest besteedt het Hof enige overweging aan die eis van de Afdeling om iemand als overtreder te kunnen aanmerken. Het Hof motiveert niet concreet hoe ARS dit had kunnen en moeten doen, gegeven haar rol en bevoegdheden, die zich niet uitstrekken tot het fysiek controleren van voertuigen op terreinen waar zij geen zeggenschap kan of mag uitoefenen en zij — anders dan de Staat — ook niet bevoegd is te beschikken over goederen die niet haar, maar aan haar klanten toebehoren. Zij had en heeft als expediteur dus geen feitelijke macht om aan die overtredingen een einde te kunnen maken.

Kortom, het Hof heeft in met name overweging 3.5 van het arrest onbegrijpelijk, althans onvoldoende draagkrachtig én met voorbijgaan aan enkele voor ARS relevante ontlastende feiten, gemotiveerd dat ARS als (mede)overtreder van artikel 18 EVOA (oud) kan worden aangemerkt en de Staat dit bewezen zou hebben.

Integendeel, aan beide voorwaarden die door de Afdeling in dat verband aan het zijn van ‘overtreder’ stelt, wordt hier niet voldaan. Uit wat het Hof daartoe heeft overwogen blijkt niet dat ARS daadwerkelijk dat voorschrift heeft overtreden.

Met name kan niet worden gevolgd en aangenomen dat, de verantwoordelijkheid voor het regelen van de uitvoer van de uitvoer tevens en kennelijk automatisch de verantwoordelijkheid voor de daarin aangetroffen lading met zich brengt, voor zover die — zoals hier in beide zaken — niet door haar klant/exporteur aan ARS zijn opgegeven.

Die veronderstelling en aanname van het Hof staat haaks op de verantwoordelijkheid die de wetgever heeft bepaald voor een expediteur. Voorts blijkt niet van het bestaan van feitelijke macht bij ARS om aan die overtredingen een einde te maken.

In zoverre berust het arrest van het Hof op een verzuim van vormen, omdat het niet naar de eisen van de wet met voldoende redenen is omkleed. Het arrest komt ook om die reden in aanmerking voor vernietiging.

Het vijfde middel van cassatie Ten onrechte overweegt het hof in zijn arrest van 20 januari 2009 in r.o. 3.7: ‘In het bestuursrecht wordt niet de eis gesteld dat het dwangsombesluit of de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak op het beroep tegen het dwangsombesluit wordt betekend. Ingevolge artikel 3:41 Awb kan worden volstaan met toezending of uitreiking van het besluit, dan wel zo nodig met bekendmaking op andere geschikte wijze.

Ingevolge artikel 8:79 Awb wordt (het proces-verbaal) van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak toegezonden aan partijen. Van een lacune in de wet is geen sprake en voor analoge toepassing van artikel 430, derde lid, Rv. is geen aanleiding. Overigens is het dwangsombesluit ARS bekend, zij heeft daartegen immers bezwaar gemaakt en zij is van de beslissing op het bezwaar in beroep gekomen. Ook de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak is ARS bekend, zij verwijst daarnaar in de inleidende dagvaarding onder punt 10. Van enig geschonden belang van ARS is geen sprake, met name nu de onderhavige overtredingen zijn geconstateerd en dwangsommen zijn verbeurd ruim nadat de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak aan ARS bekend was’.

Toelichting Op de wijze waarop het Hof dit verder motiveert in overweging 3.7 blijkt dat zij ook hier de kern van deze grief niet goed heeft verstaan, zodat haar oordeel voorts niet voldoende met redenen is omkleed en dus onvoldoende is gemotiveerd.

In de toelichting van grief V (zie punt 67 t/m 75) en eerder al in de processtukken in eerste aanleg is uitgebreid ingegaan op de gedachtegang en de motivering van deze grief, zodat daar in eerste instantie opnieuw naar wordt verwezen.

Namens ARS is in het kort betoogd dat, voordat er door haar een dwangsom zou kunnen worden verbeurd, los van de vraag of zij al of niet overtreder is, in dit geval de Staat eerst het onherroepelijke dwangsombesluit of de uitspraak waarmee dat besluit eventueel onherroepelijk is geworden moet betekenen. Dat is iets anders dan het betekenen van een dwangbevel ter invordering van reeds verbeurde dwangsommen.

321

De gedachte hierachter is dat dwangsom en bestuursdwang qua sanctie alternatieven van elkaar zijn en het kostenverhaal bij bestuursdwang op de overtreder ook niet zonder een nieuwe belangenafweging van het bestuursorgaan mag plaatsvinden.

Hetzelfde zou in redelijkheid mogen worden aangenomen bij de dwangsom, in plaats van, zoals het Hof doet, in feite zonder meer uit te gaan van het verbeurd zijn van de dwangsom bij de eerste overtreding na het verstreken zijn van de begunstigingtermijn.

Er kan immers in de praktijk veel tijd zitten tussen het verlopen van die termijn en de eerste overtreding, waarbij de feiten en omstandigheden gewijzigd kunnen zijn. Daar behoort dan rekening mee gehouden te worden bij het nog kunnen verbeuren.

Daarnaast heeft de Hoge Raad bij de uitleg van de voorschriften rond de bestuursrechtelijke dwangsom meestal aansluiting gezocht bij artikel 611a e.v. Rv ‘Van dwangsom’. In artikel 611a lid 3 Rv is bepaald dat de dwangsom niet kan worden verbeurd vóórdat de uitspraak waarbij zij is vastgesteld is betekend. De last uit dat vonnis werkt dus in beginsel wel van rechtswege, maar niet de sanctie die daarop ter naleving is gesteld. Die kan pas na betekening worden verbeurd. Dat blijkt uit een arrest van de Hoge Raad van 27 april 1979 (NJ 1980/169).

Aangezien de civielrechtelijke en de bestuursrechtelijke dwangsom allebei een prikkel zijn om de toestand weer in overstemming te brengen met wat rechtens is, valt niet goed in te zien waarom ook hier niet eerst het onherroepelijk dwangsombesluit of de uitspraak waarbij die onherroepelijk is geworden betekend moet worden, vóórdat er een dwangsom verbeurd kan worden.

Op die manier kan een overtreder zich op een behoorlijke wijze verdedigen, omdat hij weet dat er daadwerkelijk dwangsommen verbeurd worden bij een eerstvolgende overtreding. Het staat natuurlijk het bestuursorgaan vrij om die betekening te laten doen direct na afloop van de begunstigingstermijn, maar dat zou — afhankelijk van de omstandigheden — ook later kunnen.

Nu die kennisgeving van (dreigende) verbeuring met de betekening in deze zaak is uitgebleven, gaan rechtbank en Hof hier al automatisch uit van het verbeurd zijn van de beide dwangsommen en kan ARS zich niet behoorlijk meer verweren tegen een executie van die verbeurde dwangsommen, omdat zij — zo blijkt ook uit het arrest van het Hof — pas maanden na de overtreding hierover zelf wordt ingelicht. Er geldt daarbij geen begunstigingstermijn meer, omdat de Staat heeft gemeend die eenmalig op slechts één week te moeten stellen. Van een daadwerkelijke herstelsanctie lijkt dan in de praktijk niet meer gesproken te kunnen worden en het is de vraag of dit rechtens als een correcte toepassing van het instrument dwangsom kan gelden. Voor zover ARS dit al had gekund, hetgeen namens haar betwist is en blijft worden, viel er op het moment dat zij door de Staat werd ingelicht voor haar immers niets meer te herstellen.

In de 4e tranche wordt dit punt blijkbaar niet voor niets aangepast met de introductie van een invorderingsbeschikking, omdat de verzetrechter zich in de praktijk niet, althans onvoldoende nog buigt over de vraag van het al dan niet verbeurd zijn. Met die beschikking komt dat te liggen bij de bestuursrechter en wordt er een extra toetsingsmoment vastgelegd, dat nu in de praktijk en in deze zaak feitelijk blijkt te ontbreken.

Ter illustratie hiervan wordt gewezen op het slot van overweging 3.7 waarin het Hof signaleert dat de onderhavige overtredingen zijn geconstateerd en dwangsommen zijn verbeurd ruim nadat de uitspraak van de Afdeling (uit 2003) aan ARS bekend was. Zoals hierboven betoogd had die uitspraak van de Afdeling geen betrekking op de overtreding van het uitvoerverbod en kon ARS zich tegen die constatering van de Staat niet meer behoorlijk verdedigen, omdat zij hiervan door de Staat pas maanden na de constatering van op de hoogte werd gesteld. De stukken waarop de Staat haar beschuldigingen baseert zijn daarbij pas feitelijk in de verzetprocedure bij ARS bekend geworden.

Voorts neemt het Hof neemt die beschuldigingen van de Staat aan het adres van ARS veel te gemakkelijk voor waar aan, door te oordelen (in overweging 3.3) dat bij het voornemen tot het opleggen van de last een groot aantal geconstateerde overtredingen van ARS zijn genoemd. Die beschuldigingen van de Staat zijn echter nooit in rechte been veroordeeld, maar vloeien voort uit de strategie van de Staat om het probleem van de illegale uitvoer aan de achterzijde van de exportketen aan te pakken en daar onder meer

322

ARS aan te spreken, ongeacht of zij de daadwerkelijke overtreder was of niet. Dat terwijl de EVOA toch duidelijk de verantwoordelijkheid voor de naleving lijkt te leggen aan de voorzijde, in eerste instantie bij de producent.

Anders dan het Hof betoogd, wordt hiermee het verdedigingsbelang van ARS wel degelijk geschonden. Dat zou niet het geval zijn geweest als zij tijdig op de hoogte gesteld zou zijn van het mogelijk kunnen verbeuren van dwangsommen, doordat de Staat graag een einde wil maken aan de overtredingen van het uitvoerverbod.

In zoverre berust het arrest eveneens op een schending van het recht en is haar motivering op dit onderdeel onvoldoende met redenen omkleed, hetgeen ook een reden vormt om het arrest te vernietigen.

Het zesde middel van cassatie Ten onrechte overweegt het hof in zijn arrest van 20 januari 20009 in r.o. 3.8: ‘De grieven van ARS falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Daarbij past een. veroordeling van ARS in de proceskosten aan de zijde van de Staat.’

Toelichting Dit middel is ingegeven vanuit de veronderstelling dat de middelen één t/m vijf opgaan.

Als dat zo is, past het immers niet te concluderen dat de grieven van ARS falen.

Conclusie Naar boven Conclusie A-G mr. Keus: Het gaat in deze zaak om het verzet tegen dwangbevelen ter zake van opgelegde dwangsommen in verband met de overtreding van de afvalstoffenwetgeving. Aan de orde is de vraag of de in de verzetprocedure aangevoerde klachten worden gedekt door de formele rechtskracht van het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom. Voorts is de vraag aan de orde of betekening van het dwangsombesluit noodzakelijk is alvorens dwangsommen kunnen worden verbeurd.

1.

Feiten[1.] en procesverloop 1.1.

ARS is expediteur/scheepsagent. Haar werkzaamheden bestaan uit het regelen van een plek op een vrachtboot voor goederen die haar klanten naar (onder meer) Afrika willen vervoeren, in het bijzonder voertuigen: auto's, (kleine) bestelbusjes en vrachtwagens (al dan niet met oplegger). ARS is geen eigenaar van de goederen. Zij vervoert de uit te voeren goederen niet zelf, ook niet naar de stuwadoor. Zij regelt de zaak op papier voor de opdrachtgever, waarbij het feitelijke transport naar de haven maar deels vanaf haar eigen terrein plaatsvindt. Als service voor haar klanten maakt ARS meestal de douaneformulieren in orde. Daarnaast levert zij de vrijwaringsbewijzen voor de te vervoeren voertuigen.

1.2.

Bij brief van 21 februari 2002[2.] van het ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (hierna: VROM) is ARS meegedeeld dat in het kader van controle en toezicht op de overbrenging van afvalstoffen binnen, naar en uit de Europese Gemeenschap bij haar overtredingen van Verordening 259/93 betreffende toezicht en controle op de overbrenging van afvalstoffen binnen, naar en uit de Europese Gemeenschappen (hierna: EVOA)[3.] zijn geconstateerd. Aan ARS is het voornemen een last onder dwangsom op te leggen meegedeeld. ARS heeft daarover mondeling en schriftelijk haar zienswijze aan de minister kenbaar gemaakt. Vervolgens heeft de minister van VROM bij besluit van 27 juni 2002[4.] aan ARS een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende dat ARS zich vanaf één week na de verzenddatum van de last dient te onthouden van verdere overtreding van de volgende wettelijke bepalingen: — art. 10.44e lid 2 onder a Wet milieubeheer in samenhang met art. 18 lid 1 EVOA; — art. 10.44e lid 1 Wet milieubeheer in samenhang met art. 26 lid 1 onder e EVOA in samenhang met art. 1 Verordening 1420/1999;[5.]

— art. 10.44e lid 1 Wet milieubeheer, in samenhang met art. 26 lid 1 onder e EVOA, in samenhang met art. 1 lid 2 Verordening 1547/1999[6.].

De dwangsom bedraagt € 5000 per overtreding tot een maximum van € 500.000.

323

1.3.

ARS heeft tegen het besluit mondeling en schriftelijk bezwaar gemaakt. Bij besluit van 21 november 2002[7.] van de minister van VROM is het bezwaar ongegrond verklaard.

Hiertegen heeft ARS op 30 december 2002 beroep ingesteld. Een verzoek om voorlopige voorziening is door de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna ook: de Afdeling) bij uitspraak van 13 februari 2003 afgewezen.[8.] Bij uitspraak van 23 juli 2003[9.] heeft de Afdeling het beroep ongegrond verklaard, waartoe zij heeft overwogen: ‘Tussen partijen bestaat verschil van mening over de vraag of appellante (ARS; LK) kan worden aangemerkt als kennisgever als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder g, sub iii, van de EVOA. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het volgende gebleken. Appellante heeft voor haar klant, die woonachtig is in Nigeria, het vervoer naar Nigeria geregeld voor een door de klant in Nederland gekochte bestelbus. Hiertoe heeft zij met de desbetreffende klant een overeenkomst gesloten. Een chauffeur heeft in opdracht van appellante de bestelbus inclusief de daarin geladen motorblokken, bij de verkoper van de bestelbus in Barneveld opgehaald om deze voor vervoer naar Nigeria gereed te (laten) maken. Op het terrein bij de stuwadoor in de haven in Amsterdam heeft controle door de VROMinspectie Noord-West plaatsgevonden. Bij die controle is gebleken dat in twee van de motorblokken die in de bestelbus lagen olie aanwezig was.

Vaststaat dat voor het overbrengen geen kennisgeving is gedaan. Verder staat vast dat de oorspronkelijke producenten en erkende afvalmakelaars of handelaars van deze afvalstoffen niet bekend dan wel erkend zijn.

Onder bovengenoemde omstandigheden en op grond van hetgeen overigens uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken is de Afdeling van oordeel dat appellante is aan te merken als de in artikel 2, onder g, sub iii, van de EVOA bedoelde persoon die de betrokken afvalstoffen in zijn bezit of onder zijn wettelijke controle heeft (houder), zodat zij dient te worden beschouwd als kennisgever in de zin van de EVOA. De Afdeling neemt hierbij in aanmerking dat reeds op het moment dat de chauffeur in opdracht van appellante de bestelbus, met daarin de afgedankte motorblokken, bij de verkoper van die bus ophaalde het voornemen tot het (doen) overbrengen bestond en derhalve op dat moment een kennisgeving was vereist. Het betoog van appellante dat het nooit haar bedoeling is geweest de bestelbus, met daarin de motorblokken, op het moment van de controle aan de douane aan te bieden en te laten verschepen kan hier niet aan afdoen.’

1.4.

Bij brief van 6 februari 2004[10.] heeft de staatssecretaris van VROM ARS meegedeeld dat er op 24 september 2003 een controle is verricht in het kader van de EVOA, waarbij een bestelauto van het merk Mercedes is aangetroffen, waarvan de achterdeuren waren dichtgelast en waarin na openslijpen onder andere gebruikte koelkasten zijn aangetroffen; volgens de genoemde brief zijn deze koelkasten afvalstoffen als bedoeld in art. 1 van Richtlijn 75/442/EEG van de Raad betreffende afvalstoffen[11.] en geldt voor deze koelkasten een totaal handelsverbod. In de brief staat voorts: ‘Uit de aangifte ten uitvoer, die betrekking had op het voertuig waarin deze afvalstoffen geladen waren en uit aanduidingen, die op het gecontroleerde voertuig stonden vermeld, bleek dat de afvalstoffen bestemd waren voor Togo. Togo is een ACS-land. Op grond van artikel 18 lid 1 EVOA is de uitvoer van (niet-groene lijst) afvalstoffen naar ACS-landen verboden.

Op de aangifte ten uitvoer stond All Round Shipping als afzender en aangever vermeld.

All Round Shipping heeft derhalve handelingen verricht die tot doel hadden afvalstoffen uit te voeren naar Togo. Daarmee heeft u artikel 18 lid 1 EVOA in samenhang met artikel 10.60 lid 2 onder a Wm overtreden. (…)

ARS heeft door deze overtreding te begaan in strijd met de gegeven last, een dwangsom verbeurd ten bedrage van € 5000 (zegge: vijfduizend euro).’

1.5.

Bij brief van 4 augustus 2004[12.] heeft de staatssecretaris van VROM meegedeeld dat er op 7 april 2004 een controle is verricht in het kader van de EVOA aan een vrachtauto

324

met bestemming Nigeria; in de vrachtauto zijn onder andere gebruikte auto-onderdelen aangetroffen, te weten elf automotorblokken, waarvan bij zes bleek dat deze oliehoudend waren en nog voorzien van oliefilters. In deze brief staat verder: ‘Een (vloeistofhoudende) motor is een samenstel van afvalstoffen. Een samenstel van afvalstoffen wordt niet genoemd in bijlage II behorende bij de EVOA en valt derhalve onder de rode lijst (vgl. artikel 10 EVOA).

Uit de aangiften ten uitvoer, die betrekking hadden op het voertuig waarin deze afvalstoffen geladen waren, bleek dat de afvalstoffen bestemd waren voor Nigeria. Uit artikel 18 lid 1 EVOA blijkt dat de uitvoer van afvalstoffen naar ACS-landen is verboden, tenzij het afvalstoffen betreft die bestemd zijn voor nuttige toepassing en in bijlage II (groene lijst) van de EVOA worden genoemd. Nigeria is een ACS-land. Uitvoer naar Nigeria van rode lijstafvalstoffen is in strijd met artikel 10.60 lid 2 onder a Wm in samenhang met artikel 18 lid 1 EVOA. Alleen als de motorblokken aan de eisen van een product voldoen, is de uitvoer naar Nigeria toegestaan.

Op de aangiften ten uitvoer, behorende bij het voertuig stond All Round Shipping als afzender vermeld. Uit een invoice van uw bedrijf blijkt dat All Round Shipping de overbrenging van het voertuig naar Nigeria verzorgde. All Round Shipping heeft derhalve handelingen verricht die tot doel hadden afvalstoffen uit te voeren naar Nigeria. Daarmee heeft u artikel 18 lid 1 EVOA in samenhang met artikel 10.60 lid 2 onder a Wm overtreden. (…)

All Round Shipping heeft door deze overtreding te begaan in strijd met de gegeven last, een dwangsom verbeurd ten bedrage van € 5000 (zegge: vijfduizend euro).’

1.6.

De Staat heeft (naar ook het hof heeft aangenomen: abusievelijk) twéé dwangbevelen ter zake van deze dwangsommen uitgevaardigd: één dwangbevel met verzenddatum 23 maart 2005 dat aan ARS is toegezonden, en één dwangbevel met datum 6 april 2005, dat op 12 mei 2005 aan ARS is betekend.[13.] In cassatie is nog slechts het laatste dwangbevel aan de orde.

1.7.

Bij exploten van 27 april 2005 respectievelijk 9 juni 2005 (in welk laatste exploot tevens rolvoeging is verzocht) heeft ARS de Staat gedagvaard voor de Rechtbank 's‑Gravenhage en gevorderd dat de rechtbank de dwangbevelen van 23 maart 2005 en 6 april 2005 buiten effect zal stellen met veroordeling van de Staat in de kosten van het geding.

1.8.

Na conclusie van antwoord in het incident tot voeging heeft de rechtbank bij incidenteel vonnis van 20 juli 2005 de voeging van de zaken (rolnummers 05.1921 en 05.1579) bevolen.

1.9.

Na conclusie- en aktewisseling hebben partijen de zaak ter zitting van 10 april 2007 doen bepleiten.

1.10.

Bij vonnis van 17 oktober 2007 heeft de rechtbank ARS in haar verzet tegen het op 23 maart 2005 aan haar toegezonden dwangbevel niet ontvankelijk en het verzet tegen het op 12 mei 2005 aan ARS betekende dwangbevel ongegrond verklaard.

1.11.

Bij exploot van 29 oktober 2007 heeft ARS bij het hof 's‑Gravenhage hoger beroep tegen het vonnis van 17 oktober 2007 ingesteld. ARS heeft vijf grieven aangevoerd. Zij heeft gevorderd het vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, ARS met gegrondverklaring van het verzet alsnog tot goed opposant te verklaren tegen het dwangbevel van 23 maart 2005 en het dwangbevel van 6 april 2005, beide dwangbevelen — en daarmee de facto tevens de last onder dwangsom — alsnog buiten effect te stellen en ARS te ontheffen van de tegen haar uitgesproken proceskostenveroordelingen met wettelijke rente, met veroordeling van de Staat in de volledige proceskosten in beide instanties. De Staat heeft verweer gevoerd.

1.12.

Ter zitting van 8 december 2008 hebben partijen de zaak voor het hof doen bepleiten.

325

1.13.

Bij eindarrest van 20 januari 2009 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

1.14.

ARS heeft tijdig[14.] cassatieberoep ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten, waarna ARS heeft gerepliceerd.

2.

Bespreking van de cassatiemiddelen 2.1.

De cassatiedagvaarding omvat, naast een algemene inleiding, zes middelen van cassatie.

Omdat die (uitvoerige en niet in onderdelen verdeelde) middelen zich niet eenvoudig laten samenvatten, zal ik de inhoud daarvan steeds (vrijwel) integraal weergeven.

Middel 1 richt zich tegen rov. 3.2: ‘3.2.

Het hof stelt voorop, dat het, behoudens bijzondere omstandigheden, moet uitgaan van de juistheid van de last onder dwangsom, zowel naar de inhoud als naar de wijze van totstandkoming daarvan (beginsel van formele rechtskracht). De omstandigheid dat de Afdeling bestuursrechtspraak in 2002 en/of in 2007 in andere gevallen tot beslissingen is gekomen die ten aanzien van de termen waarin de last onder dwangsom toen was vervat, tot een andere conclusie leiden, maakt dat niet anders, nu ARS bij de betreffende gedingen geen partij was. Ook de omstandigheid dat het gerechtshof Amsterdam bij arrest van 8 februari 2008 ARS van een soortgelijke overtreding heeft vrijgesproken, geldt niet als een zodanige bijzondere omstandigheid, aangezien het niet hetzelfde feit betreft als die welke hebben geleid tot invordering van de dwangsommen, en bovendien de vraag of een bestuursrechtelijke dwangsom is verbeurd een andere is dan die of ASR wordt veroordeeld wegens het plegen van een strafbaar feit. Het hof ziet evenmin grond om aan te nemen dat in het onderhavige geval sprake is van schending van artikel 6 EVRM. ARS heeft de rechtsgeldigheid van de last onder dwangsom voorgelegd aan een onafhankelijke rechter; zij had daarbij ook de uitspraak van de Afdeling bestuursrecht uit 2002, waarop zij zich nu beroept, in het geding kunnen brengen. Het heeft haar bovendien steeds vrij gestaan om, bij gewijzigd inzicht over de juiste formulering van de last, aan de minister om intrekking daarvan te vragen en de beslissing op dat verzoek zo nodig aan de (onafhankelijke) bestuursrechter voor te leggen.’

2.2.

Het eerste middel voert aan dat het hof met deze overweging een onjuiste toepassing heeft gegeven aan het beginsel van formele rechtskracht, en bovendien een inbreuk lijkt te hebben gemaakt op het gelijkheidsbeginsel, omdat ARS als expediteur op overtreding van het exportverbod wordt aangesproken, terwijl de Afdeling in een uitspraak van 7 maart 2007[15.] ter zake van een qua inhoud en formulering gelijk dwangsombesluit ten aanzien van een andere partij (Socar) in tegengestelde zin heeft beslist (cassatiedagvaarding, p. 6/7).

Na te hebben benadrukt dat het beginsel van formele rechtskracht mede ertoe strekt de competenties van de civiele rechter en de bestuursrechter af te bakenen en tegenstrijdige beslissingen van de civiele rechter en de bestuursrechter te voorkomen (waarbij het primaat voor de beoordeling van de rechtmatigheid van besluiten bij de bestuursrechter ligt en de civiele rechter het oordeel van de bestuursrechter dienaangaande dient te volgen), werkt het middel uit waarom de burgerlijke rechter in het onderhavige geval juist niet van de juistheid van de last onder dwangsom, zowel naar de inhoud als naar de wijze van totstandkoming daarvan, dient uit te gaan. Over de litigieuze last onder dwangsom is weliswaar geoordeeld bij uitspraak van de Afdeling van 23 juli 2003, maar in de desbetreffende bestuursrechtelijke procedure was een andere kwestie aan de orde dan de thans in discussie zijnde vraag of ARS als expediteur op een overtreding van het betrokken exportverbod kan worden aangesproken (cassatiedagvaarding, p. 7). Die laatste vraag was wél aan de orde in de uitspraak van de Afdeling van 7 maart 2007 betreffende Socar, waarin de Afdeling oordeelde dat de opdrachtgever als eindverantwoordelijke in juridische zin dient te worden beschouwd en

326

dat dit weliswaar niet uitsluit dat een ander op grond van de door hem verrichte activiteiten medeovertreder is, maar dat de feiten en omstandigheden van het betrokken geval ertoe leiden dat Socar ten onrechte als overtreder in de zin van art. 5:32 lid 1 Awb is aangemerkt. De Afdeling was van oordeel dat, gelet op de aard van de opdracht, de omstandigheid dat Socar niet bij het laden van de container en slechts op indirecte wijze bij het transport betrokken was geweest, het (slechts) de opdrachtgever was die de te handhaven voorschriften daadwerkelijk had geschonden, waarbij de Afdeling bovendien aannemelijk achtte dat Socar het ten tijde van belang niet in haar macht had aan de overtredingen een einde te maken (cassatiedagvaarding, p. 8/9). Het middel tekent aan dat de uitspraak van 7 maart 2007 vermoedelijk mede is ingegeven door het prejudiciële arrest van 7 september 2004 in zaak C-1/03[16.] (cassatiedagvaarding, p. 9). Volgens het middel hanteert de Afdeling thans als maatstaf dat als overtreder van het uitvoerverbod van art. 18 EVOA (oud) heeft te gelden degene die daadwerkelijk dit te handhaven voorschrift heeft geschonden én die het tevens in zijn macht heeft om aan die overtreding een einde te maken. Volgens het middel is de civiele rechter aan deze maatstaf gebonden en had ook het hof daaraan moeten toetsen (cassatiedagvaarding, p.

9/10).

Voorts voert het middel aan, dat, nog los van de vraag of de uitspraak van de Afdeling van 23 juli 2003 niet door het prejudiciële arrest van 7 september 2004 in zaak C-1/03 is achterhaald, de door het hof aangenomen formele rechtskracht van de last onder dwangsom niets zegt over de vraag of het uitvoerverbod in de onderhavige zaak is overtreden en wie in dat geval de overtreder is. Deze vragen laten zich volgens het middel slechts beantwoorden aan de hand van de door het hof ten onrechte niet toegepaste maatstaf die het middel aan de rechtspraak van de Afdeling meent te kunnen ontlenen (cassatiedagvaarding, p. 10).

Volgens het middel is, anders dan het hof heeft geoordeeld, niet decisief dat ARS geen partij was bij de door haar ingeroepen uitspraken van de Afdeling uit 2002 en 2007. Juist het aan het beginsel van formele rechtskracht ten grondslag liggende motief dat tegenstrijdige uitspraken van de civiele rechter en de bestuursrechter moeten worden voorkomen, vereist dat de civiele (verzet)rechter zich naar die uitspraken richt, nu zij de uitleg van het wettelijke begrip ‘overtreder’ betreffen en zulks bovendien in het kader van art. 18 EVOA (oud), dat in de ‘eigen’ bestuursrechtelijke zaak van ARS niet concreet onderwerp van geschil was (cassatiedagvaarding, p. 10). Bovendien zou een andere opvatting ertoe leiden dat een partij aan een onjuist gebleken besluitvorming van de overheid gebonden zou kunnen blijven, ook al blijkt uit latere rechtspraak van de bestuursrechter, al dan niet geïnitieerd door jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (dat de uiteindelijk bevoegde rechter is om de EVOA uit te leggen), dat het betrokken besluit (of in dit geval de executie daarvan) op een onjuiste uitleg en/of toepassing van de EVOA berust (cassatiedagvaarding, p. 10/11). Daarbij wijst het middel nog erop dat besluitvorming door de overheid, ook als van formele rechtskracht sprake is, niet ‘onfeilbaar’ behoeft te zijn en dat zich zeer wel omstandigheden kunnen voordoen waaronder het betreffende bestuursorgaan op een besluit met formele rechtskracht moet terugkomen, mogelijk zelfs met vergoeding of compensatie van de inmiddels door het onjuiste besluit veroorzaakte schade (cassatiedagvaarding, p. 11).

Het middel betoogt dat ook het in rov. 3.2 bedoelde arrest van de strafkamer van het hof Amsterdam relevant is, omdat het ook daarin gaat over de interpretatie en beoordeling van een overtreding van art. 18 EVOA (oud) en het hof Amsterdam zich daarin naar de door de Afdeling geformuleerde maatstaf heeft gericht, zoals ook het hof 's‑Gravenhage in het bestreden arrest had moeten doen (cassatiedagvaarding, p. 11/12).

Ten slotte werkt het middel (cassatiedagvaarding, p. 12/13) het beroep op het gelijkheidsbeginsel nader uit. De door het hof gevolgde benadering (formele rechtskracht) impliceert volgens het middel een inbreuk op het gelijkheidsbeginsel, omdat het ‘rechtens unfair’ zou zijn dat ARS als expediteur op overtredingen van het exportverbod van art. 18 EVOA (oud) kan worden aangesproken, terwijl Socar als expediteur niet als overtreder van dat verbod wordt aangemerkt en ARS niet anders

327

opereert dan Socar, in welk verband het middel nog naar het arrest van het hof Amsterdam verwijst.

2.3.

De onderhavige procedure betreft een verzetprocedure. Naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kan de rechtmatigheid van de aan een dwangbevel ten grondslag liggende last onder dwangsom (hierna ook: dwangsombeschikking of dwangsombesluit) in een verzetprocedure niet ter discussie worden gesteld[17.]. De formele rechtskracht van de dwangsombeschikking staat daaraan in de weg. Indien de daartegen openstaande beroepsgang niet (met succes) is gebruikt, dient de verzetrechter ervan uit te gaan dat de dwangsombeschikking zowel wat haar inhoud als haar wijze van tot stand komen betreft met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen in overeenstemming is. Wel heeft de rechter in de verzetprocedure de vrijheid de last tot een concreet omschreven prestatie naar doel en strekking ervan uit te leggen.[18.]

Sedert de inwerkingtreding van de vierde tranche van de Awb per 1 juli 2009 heeft de invorderingsprocedure door de introductie van de figuur van de invorderingsbeschikking (art. 5:37 Awb) een meer bestuursrechtelijk karakter gekregen, waarbij komt dat het verzet tegen het dwangbevel als apart rechtsmiddel is geschrapt. De onderhavige zaak dient volgens het overgangsrecht aan de hand van het recht dat gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de vierde tranche te worden beoordeeld, nu de bestuurlijke sanctie is opgelegd voor overtredingen die voordien hebben plaatsgevonden.[19.]

2.4.

Een last onder dwangsom kan slechts worden opgelegd aan degene die als overtreder van een bij of krachtens de wet gesteld voorschrift kan worden beschouwd en die het in zijn macht heeft de last uit te voeren.,[20.] Art. 5:24 lid 2 (oud) Awb[21.] bepaalde dat de beschikking tot toepassing van bestuursdwang vermeldt welk voorschrift is of wordt overtreden; datzelfde werd aangenomen voor de last onder dwangsom.[22.] De rechtsbescherming van de burger is ermee gediend dat hij in bezwaar of beroep gemotiveerd kan bestrijden dat uit de vermelde wetsbepaling voor hem een verplichting voortvloeit.[23.] Vermelding van een wettelijk voorschrift dat niet is geschonden resulteert in een voor vernietiging vatbare beschikking[24.] Een onjuiste (juridische) kwalificatie van betrokkene als overtreder van een voorschrift en een onjuiste opvatting van de (beweerdelijk) overtreden voorschriften kunnen in de bestuursrechtelijke procedure als argument tegen de rechtsgeldigheid van de dwangsombeschikking worden aangevoerd.[25.] Voor aanvullende rechtsbescherming door de burgerlijke rechter tegen het besluit — en voor een eventuele herbeoordeling daarvan indien de bestuursrechtelijke weg tevergeefs is gevolgd — is bij die stand van zaken geen ruimte.

Benut de burger niet de mogelijkheid om een besluit door het volgen van de voor hem openstaande bestuursrechtelijke rechtsgang te bestrijden of doet hij zulks zonder succes, dan verkrijgt het besluit formele rechtskracht. De kwalificatie in de dwangsombeschikking van de daarin omschreven feiten als (bestanddeel van) een overtreding van de betrokken voorschriften en de formulering van de last worden door de formele rechtskracht van de dwangsombeschikking gedekt en staan in de verzetprocedure niet ter beoordeling van de verzetrechter.[26.]

De dwangsombeschikking is in haar gelding tot op zekere hoogte onafhankelijk van de gelding van het overtreden voorschrift. Zo brengt de vernietiging van een overtreden (vergunnings)voorschrift niet automatisch het verval van het daarop gebaseerde handhavingsbesluit met zich. Een dwangsombeschikking dient in dat geval nog steeds te worden uitgevoerd en reeds verbeurde dwangsommen kunnen worden geïnd. De vernietiging of onverbindendheid van het overtreden (vergunnings)voorschrift kan wel een reden zijn het handhavingsbesluit in te trekken of te wijzigen, maar leidt niet automatisch tot verval of onrechtmatigheid van dat besluit.[27.] Meer algemeen geldt dat ook voor (naar eventueel eerst uit latere jurisprudentie blijkt) onbevoegd genomen besluiten[28.] of besluiten op grond van een onverbindende regeling geen uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht wordt gemaakt.[29.]

2.5.

De burgerlijke (verzet)rechter dient ook van de formele rechtskracht van een dwangsombeschikking uit te gaan, indien uit een latere uitspraak van de bestuursrechter

328

volgt dat die beschikking zou zijn vernietigd, wanneer daartegen tijdig bij de bestuursrechter zou zijn opgekomen. Zulks volgt reeds uit HR 5 september 1997, LJN ZC2418, NJ 1998/47: ‘3.2.

Het onderhavige geding betreft het verzet van Schut tegen de voormelde dwangbevelen.

Het Hof heeft geoordeeld dat in dit geding de dwangsombeschikking van 10 februari 1992 niet kan worden getoetst aan de hand van de door Schut naar voren gebrachte bezwaren tegen de inhoud daarvan, nu die bezwaren aan de Afdeling Geschillen van Bestuur van de Raad van State hadden kunnen worden voorgelegd, zodat, nu dit niet tijdig is gebeurd, de burgerlijke rechter moet uitgaan van de formele rechtskracht van die beschikking. Het Hof heeft tevens geoordeeld dat ook het feit dat de Afdeling bestuursrechtspraak bij haar uitspraak van 11 november 1994 enkele van de ook in dit geding aan de orde zijnde bezwaren gegrond heeft geacht, niet tot een ander oordeel kan leiden.

Tegen dit laatste richt zich het middel.

3.3.

Het middel faalt. Het Hof heeft terecht geoordeeld dat zich hier niet een geval voordoet dat dwingt tot het maken van een uitzondering op de regel dat de burgerlijke rechter ook dan de rechtsgeldigheid van een beschikking van een bestuursorgaan aan zijn uitspraak ten grondslag dient te leggen, indien als vaststaand kan worden aangenomen dat die beschikking zou zijn vernietigd, wanneer daartegen tijdig bij de bestuursrechter zou zijn opgekomen. De vraag of er in een situatie als hier aan de orde is, reden is de beschikking in te trekken, te wijzigen of te herzien, staat slechts ter beoordeling aan de bestuursrechter. Ook onderdeel 3 stuit op een en ander af.’

2.6.

Het middel klaagt dat het hof het beginsel van formele rechtskracht (en het daaraan ten grondslag liggende motief dat tegenstrijdige uitspraken van de civiele rechter en de bestuursrechter moeten worden voorkomen en dat in verband met de beoordeling van de rechtmatigheid van besluiten het primaat bij de bestuursrechter ligt) onjuist heeft toegepast. Volgens het middel had het hof de uitspraak van de Afdeling van 23 juli 2003, waarin de Afdeling de litigieuze last onder dwangsom in stand heeft gelaten, niet beslissend mogen achten. In plaats daarvan had het hof zich (nog steeds volgen het middel) moeten oriënteren op de latere (en in een andere zaak gedane) uitspraak van de Afdeling van 7 maart 2007, nu daaruit zou voortvloeien dat ook de litigieuze last onder dwangsom gebreken aankleven, in het bijzonder het gebrek dat (een expediteur als) ARS niet als ‘overtreder’ kan gelden. De klacht kan niet tot cassatie leiden.

Zoals in het voorgaande reeds aan de orde kwam, doet aan de formele rechtskracht van een niet of tevergeefs aangevochten besluit niet af dat een latere bestuursrechtelijke procedure leidt tot vernietiging van een ander besluit op grond van gebreken die ook het eerstbedoelde besluit aankleven.[30.] Het beginsel van formele rechtskracht impliceert niet dat de burgerlijke rechter zich in een dergelijk geval op de latere uitspraak van de bestuursrechter dient te oriënteren en het voorliggende besluit op die grond formele rechtskracht dient te onthouden. Hetzelfde geldt a fortiori in het geval dat een latere uitspraak, niet van de bestuursrechter maar van de strafrechter, een ander licht zou kunnen werpen op een besluit waaraan formele rechtskracht toekomt.

Dat, zoals het middel aanvoert, het thans aan de orde zijnde gebrek (de betwiste hoedanigheid van ARS als ‘overtreder’) in haar ‘eigen’ bestuursrechtelijke procedure niet concreet aan de orde is gesteld en in de procedure die leidde tot de door haar ingeroepen latere uitspraak van de Afdeling wél, doet in verband met het voorgaande niet ter zake.

Het beginsel van formele rechtskracht zou ook dan gelden, als ARS de litigieuze last onder dwangsom in het geheel niet zou hebben aangevochten. Voor formele rechtskracht volstaat dat een met voldoende waarborgen omklede, bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan, waarin ARS haar hoedanigheid van ‘overtreder’ aan de orde heeft kunnen stellen.

Evenmin doet ter zake of, zoals het middel veronderstelt, aan de latere uitspraak van de Afdeling (die van 7 maart 2007) al dan niet rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (met name het arrest van 7 september 2004 in zaak C-1/03)

329

ten grondslag ligt. Nog daargelaten dat er mijns inziens geen enkele reden is om dat laatste aan te nemen (dat de Afdeling slechts degene die daadwerkelijk het te handhaven voorschrift heeft geschonden voor overtreder houdt en voorts van belang acht of de aangesprokene het in zijn macht heeft aan die overtreding een einde te maken, ligt naar mijn mening reeds in de oudere Afdelingsjurisprudentie besloten),[31.] geldt dat ook de later gebleken onverenigbaarheid van een besluit met Europees recht geen grond vormt aan de formele rechtskracht daarvan voorbij te gaan. Uit HvJ EG 13 januari 2004 (Kühne & Heitz), zaak C-453/00, LJN AO1933, Jurispr. 2004, p. I-837, NJ 2004/125, m.nt. MRM, vloeit voort dat in een dergelijk geval het betrokken besluit in stand blijft (en haar formele rechtskracht behoudt), zij het dat onder strikte voorwaarden een verplichting voor het betrokken bestuursorgaan kan bestaan het betrokken besluit desgevraagd opnieuw te overwegen en (onder toezicht van de bestuursrechter) zonodig te herzien.

Dat sluit geheel aan bij de vingerwijzing van het hof aan het slot van rov. 3.2, dat het ARS steeds heeft vrijgestaan om, bij gewijzigd inzicht over de formulering van de last, de minister om intrekking daarvan te vragen en de beslissing op dat verzoek zonodig aan de (onafhankelijke) bestuursrechter voor te leggen. Overigens verdient, mede in verband met de vraag of ARS het al dan niet in haar macht had aan de last gevolg te geven, nog aandacht dat in art. 5:34 lid 1 Awb is geëxpliciteerd dat het bestuursorgaan de last kan opheffen, onder meer in geval van blijvende of tijdelijke gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de overtreder om aan zijn verplichtingen te voldoen. Naar mijn mening is het, nog afgezien van de formele rechtskracht van de dwangsombeschikking, minst genomen twijfelachtig of, bij het onbenut laten van de bestuursrechtelijke weg van art. 5:34 lid 1 Awb, met succes verzet tegen het dwangbevel kan worden gedaan op grond van de onmogelijkheid aan de last gevolg te geven.[32.]

2.7.

Voor zover het middel (in het bijzonder cassatiedagvaarding, p. 10, tweede alinea) mede beoogt te klagen over de constatering dat de last door ARS is overtreden, mist het middel feitelijke grondslag. De overtredingen van de last zijn immers niet aan de orde in rov. 3.2, waartegen het middel zich richt. Rov. 3.2 betreft uitsluitend de formele rechtskracht van de last onder dwangsom en de vraag of daarop al dan niet een uitzondering moet worden gemaakt. Eerst in rov. 3.5 heeft het hof de vraag onder ogen gezien of ARS op 24 september 2003 en op 7 april 2004 de last onder dwangsom heeft overtreden.

2.8.

Voor zover het middel ten slotte een beroep doet op het gelijkheidsbeginsel dat het hof, kort gezegd, door het aannemen van formele rechtskracht van de litigieuze last onder dwangsom zou hebben geschonden (zie cassatiedagvaarding, p. 6, onder toelichting: ‘(…) Daarbij lijkt zij (het hof; LK) tevens een inbreuk te maken op het gelijkheidsbeginsel (…)’), geldt dat ARS niet ongelijk (of ‘rechtens unfair’) ten opzichte van Socar is behandeld, nu Socar, anders dan ARS, de haar opgelegde last met succes langs bestuursrechtelijke weg heeft bestreden, zodat die last — anders dan die welke aan ARS is opgelegd — geen formele rechtskracht heeft verkregen.[33.]

2.9.

Het hof heeft derhalve geen onjuiste toepassing aan het beginsel van formele rechtskracht gegeven. Die formele rechtskracht bracht met zich dat het hof ervan diende uit te gaan dat ARS in de last onder dwangsom terecht als overtreder van de daarin genoemde voorschriften is aangemerkt. Met de uitspraak van de Afdeling van 23 juli 2003 stond vast dat ARS zich van de in de dwangsombeschikking genoemde handelingen diende te onthouden en dat zij een dwangsom zou verbeuren indien de last door haar zou worden overtreden. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

2.10.

Middel 2 richt zich tegen rov. 3.3 waarin het hof heeft geoordeeld: ‘3.3.

Ook de omstandigheid dat de last onder dwangsom de overtredingen waarvan ASR zich diende te onthouden, in globale termen omschrijft, is geen reden om in het onderhavige geval een inbreuk op het beginsel van formele rechtskracht te maken. Daarbij neemt het hof in aanmerking, dat bij het voornemen de last op te leggen, een groot aantal

330

geconstateerde overtredingen van ARS is genoemd, die overeenkwamen met de in de last zelf genoemde overtreding. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft, zoals in rechtsoverweging 1.4 van dit arrest is weergegeven, in zijn uitspraak aangegeven onder welke omstandigheden ARS is aan te merken als de in artikel 2, onder g, sub iii, van de EVOA bedoelde persoon. Daarmee was voor ASR, als degene tot wie de last is gericht, voldoende duidelijk onder welke omstandigheden zij voor toekomstige overtredingen verantwoordelijk werd gehouden.’

2.11.

In de eerste plaats betoogt het middel (cassatiedagvaarding, p. 13–14) dat, anders dan het hof kennelijk heeft begrepen, het hier gaat om de vraag of de Staat vermeend verbeurde dwangsommen mag executeren en blijven executeren, terwijl hij weet of behoort te weten dat de onderliggende last niet voldoet aan de eisen van het recht. In dat kader wijst het middel op het prejudiciële arrest Kühne & Heitz,[34.] waarin het Hof van Justitie de voorwaarden heeft geformuleerd waaronder een bestuursorgaan op een onherroepelijk besluit dient terug te komen, althans dat besluit opnieuw dient te onderzoeken, als dat besluit, zoals hier, uit Europeesrechtelijke regelgeving (in casu de EVOA) voortvloeit, en op het vervolg op dat arrest in het arrest Kempter.[35.] Voorts memoreert het middel dat namens ARS een beroep is gedaan op het bepaalde in art. 6 EVRM, omdat ARS zich niet behoorlijk tegen de executie op basis van een niet met herstelmaatregelen begrensde last kan verweren, terwijl zij met die executie rechtstreeks in haar vermogen wordt geraakt.

Het middel betoogt dat, anders dan het hof heeft geoordeeld, de last niet ‘in globale termen’ is omschreven. De last bevat feitelijk niet meer dan de opsomming van enkele algemeen verbindende voorschriften. Het is daarmee een zeer brede last onder dwangsom, omdat de last verder niet is begrensd. Een dergelijke last voldoet niet aan de eisen die rechtens gelden, omdat een last volgens de wetgever de (herstel)maatregelen moet omschrijven die de overtreder moet nemen om verbeurte van een dwangsom te voorkomen. Dat is — wederom volgens de wetgever — een voor de hand liggende eis van rechtszekerheid. De huidige[36.] wet heeft die eis voor de last onder bestuursdwang al opgenomen in art. 5:24 lid 4 Awb, maar de wetgever geeft expliciet toe zulks verzuimd te hebben voor de last onder dwangsom. Hier is volgens haar (kennelijk bedoelt het middel hier: de wetgever; LK) sprake van een omissie, die voorlopig door toepassing van het rechtszekerheidsbeginsel kan worden weggenomen. De omissie wordt volgens het middel hersteld met de invoering van de vierde tranche van de Awb, in welk verband het middel verwijst naar de memorie van grieven onder 49 en 50. Volgens het middel is de bedoelde eis in de visie van de wetgever dus al geldend recht op grond van het rechtszekerheidsbeginsel. Het middel betoogt dat, nu de last onder dwangsom het alternatief vormt voor bestuursdwang, er geen aanleiding mag zijn hierover op grond van een redelijke wetsuitleg anders te denken. De bedoelde eis dient dus als het ware in art.

5:32 lid 1 Awb te worden ingelezen. Het middel merkt in dat verband nog op dat de Hoge Raad in de zaak Knorhof[37.] heeft bevestigd dat bestuursdwang en dwangsom alternatieven van elkaar zijn, waarmee lijkt te worden onderstreept dat de eis van het formuleren van maatregelen reeds geldt voor de huidige last onder dwangsom. Het hof heeft in deze verzetzaak niettemin in rov. 3.3 geoordeeld dat het onmiskenbare gebrek in de last onder dwangsom (het ontbreken van een aanduiding van de vereiste maatregelen) juridisch geen reden is een inbreuk op het — eerste motief van het — beginsel van de formele rechtskracht te maken en heeft dus geen aanleiding gezien te gelasten de op basis van de last gestarte executie te staken. Die rechtsopvatting van het hof is volgens het middel onjuist, omdat zij ertoe zou kunnen leiden dat besluiten die in strijd blijken met de nadere invulling c.q. uitleg van algemeen verbindende voorschriften door de wetgever of de hoogste bestuursrechter of die met de algemene rechtsbeginselen, zoals het legaliteits- en/of het rechtszekerheidsbeginsel, in strijd zijn, toch mogen worden geëffectueerd. Dat zal, volgens het middel, dan weer, zoals hier, kunnen leiden tot een unfaire toepassing van het recht, bestaande uit een niet voor de wet te rechtvaardigen verschil in behandeling van partijen in volstrekt vergelijkbare hoedanigheden.

331

Het middel vervolgt (cassatiedagvaarding, p. 14, laatste alinea) met de klacht dat zeker in gevallen waarin een besluit, zoals een last onder dwangsom, een voortdurende werking heeft of kan hebben, het betrokken bestuursorgaan op dat besluit, als dat van begin af aan op een onjuiste uitleg en/of uitvoering van de wet heeft berust, dient terug te komen door dit te wijzigen of zelfs met terugwerkende kracht in te trekken en in voorkomend geval de geadresseerde diens eventuele schade te vergoeden. Volgens het middel blijkt in de bestuurspraktijk de besluitvorming van de overheid zeker niet onfeilbaar te zijn, ook niet nadat een besluit formele rechtskracht heeft gekregen. Het middel betoogt dat het regelmatig voorkomt dat een besluit door het betrokken bestuursorgaan wordt gewijzigd of ingetrokken, zeker als blijkt dat zij[38.] niet voorzien door dat besluit worden benadeeld. Hetzelfde dient dan te gelden in de situatie dat bij nader inzien de geadresseerde door het besluit onvoorzien wordt benadeeld. Dan zou een bestuursorgaan niet aan zijn besluit mogen vasthouden. De bevoegdheid van een bestuursorgaan tot het nemen van een besluit impliceert volgens het middel immers de bevoegdheid dat besluit in voorkomende gevallen te wijzigen of in te trekken, eventueel onder vergoeding van de schade die het besluit inmiddels aan de geadresseerde heeft berokkend, met welke wijziging of intrekking uiteraard niet tekort mag worden gedaan aan belangen van derden die te goeder trouw op basis van het besluit hebben gehandeld.

Het risico van een voortijdig effectueren of een bij nader inzien onjuiste toepassing van de wet of het recht, dient, aldus het middel, bij het betrokken bestuursorgaan en in dit geval dus bij de Staat te liggen. In zoverre kan er aanleiding zijn het beginsel van formele rechtskracht (verder) te relativeren, om te voorkomen dat er een ontoelaatbaar beroep hierop ontstaat. In dat kader wijst het middel op het arrest Kühne & Heitz,[39.] waarin het Hof van Justitie de voorwaarden heeft gegeven waaronder een bestuursorgaan dient terug te komen op een onherroepelijk besluit, als dat voortvloeit uit Europeesrechtelijke regelgeving die door het betrokken bestuursorgaan niet juist blijkt te zijn uitgelegd of toegepast. De met dat arrest ingezette ontwikkeling is nader uitgewerkt in het arrest Kempter.[40.] Het middel wijst in het bijzonder op de conclusie van de advocaat-generaal over deze materie en de wijze waarop in bijzondere gevallen de intrekking van een onherroepelijk besluit in het Duitse recht is geregeld, als ‘handhaving ervan uit hoofde van overwegingen van openbare orde, goede trouw, billijkheid en gelijke behandeling of kennelijke onrechtmatigheid absoluut onaanvaardbaar zou zijn.’

Hoewel ook volgens het middel in de onderhavige zaak niet geheel aan de voorwaarden van het Hof van Justitie wordt voldaan, ziet het middel, gelet op de zich hier voordoende feiten en omstandigheden, voldoende aanleiding bij de genoemde rechtspraak aansluiting te zoeken. Zo wordt aan de eerste twee voorwaarden voldaan, maar aan de derde en vierde formeel niet. Voor wat betreft de derde voorwaarde is er hier volgens het middel sprake van een latere uitspraak van de Afdeling, waaruit blijkt dat ARS in dit soort zaken niet als ‘overtreder’ van art. 18 EVOA (oud) kan gelden. De Afdeling had in de zaak Socar mogelijk op dat punt vragen moeten stellen aan het Hof van Justitie, waarna, nog steeds volgens het middel, formeel vermoedelijk wel aan de derde voorwaarde zou zijn voldaan.

Het middel betoogt dat met de door de Afdeling gevolgde benadering in elk geval materieel aan die voorwaarde lijkt te zijn voldaan, althans voldoende aanleiding bestaat aan te nemen dat de Staat de rechtmatigheid van het dwangsombesluit opnieuw behoort te onderzoeken. Aan de vierde voorwaarde is volgens het middel niet letterlijk voldaan, omdat ARS zich niet rechtstreeks tot het bestuursorgaan heeft gewend om dat besluit na de uitspraak van de Afdeling in de zaak Socar opnieuw te doen onderzoeken. ARS was op dat moment immers al bezig zich in deze verzetprocedure tegen de executie te verweren.

Om redenen van doelmatigheid is toen ervoor gekozen de uitspraak Socar bij akte van 10 april 2007 (dus vlak na het doen van die uitspraak op 7 maart 2007) bij de rechtbank in het geding te brengen, om zo eerst te bereiken dat de executie van het dwangbevel definitief zou worden gestaakt. Pas daarna zou volgens het middel voor ARS eventueel aanleiding zijn geweest de Staat intrekking van dat besluit met terugwerkende kracht te verzoeken. De zaak Kempter lijkt volgens het middel uit te wijzen dat, anders dan het hof aan het slot van rov. 3.2 heeft overwogen, ARS niet eerder kon worden gehouden dat verzoek tot intrekking te doen en een afwijzing daarvan aan de bestuursrechter voor te leggen. Zij was en kon redelijkerwijs immers niet eerder op de hoogte zijn van die

332

mogelijkheid als gevolg van de andere benadering die de Afdeling bij de expediteur Socar koos.

Hoewel het hof dus het vonnis van de rechtbank heeft bekrachtigd, is het volgens het middel (cassatiedagvaarding, p. 17) opmerkelijk dat rechtbank en het hof op dit punt anders oordelen. De rechtbank heeft gesteld dat de uitspraak Socar alleen gunstige consequenties zou kunnen hebben voor ARS bij eventueel toekomstige invorderingen, maar geen consequenties zou kunnen hebben voor de invordering van dwangsommen voor eerdere overtredingen. Het hof daarentegen stelde dat ARS maar eerder om intrekking had moeten vragen als zij van mening was dat op grond van gewijzigde inzichten de last niet juist zou zijn geredigeerd. Beide benaderingen lijken volgens het middel echter te stoelen op een onjuiste rechtsopvatting. Hierbij is het volgens ARS van belang dat het hier gaat om de uitleg van wettelijke voorschriften (en niet om de handhaving van een eerdere rechtsgeldige vergunning). Als die uitleg of toepassing door het bestuur door een latere uitspraak van de Afdeling onjuist blijkt te zijn, is het redelijk te veronderstellen dat die uitleg/toepassing van begin af aan zo moet zijn geweest, zodat de invordering — anders dan de rechtbank stelt — eveneens van begin af aan en niet alleen voor toekomstige gevallen geacht moet worden onjuist en dus onrechtmatig tegenover de geadresseerde te zijn geweest. Ook de benadering van het hof (aan het slot van rov. 3.2) kan volgens het middel niet als juist worden aanvaard, omdat zij voorbijziet aan het gegeven van een zich verder ontwikkelende jurisprudentie over de EVOA en, zoals gezegd, de Afdeling zelf met de uitspraak Socar eerst in 2007 voor een andere benadering koos, door voor het eerst een maatstaf te formuleren wie als overtreder van het uitvoerverbod van art. 18 EVOA (oud) kan gelden en vervolgens conform de jurisprudentie van het Hof van Justitie een concrete toets van het geval te verrichten en vast te stellen dat een expediteur in dit soort zaken in beginsel niet als overtreder kan gelden. Dat zij daarbij teruggrijpt op eerdere jurisprudentie uit 2002 was voor ARS niet te voorzien, omdat het in die zaak niet ging over de handhaving van de EVOA. ARS kon dus niet eerder een verzoek indienen om deze invorderingen te voorkomen, maar mag wel op grond van het gelijkheidsbeginsel verlangen dat zij voor de wet hetzelfde wordt behandeld als Socar. Daarbij merkt het middel nog op dat een dergelijk verzoek nu niet meer kan worden gedaan, omdat de Staat het dwangsombesluit begin december 2007 onverwacht en nota bene ambtshalve heeft ingetrokken, omdat ARS de last één jaar lang niet meer zou hebben overtreden. Die intrekking maakt echter niet dat ARS volledig rechtsherstel zou mogen worden onthouden, ‘omdat dus deze dwangsom niet in deze vorm in alle redelijkheid aan haar had mogen worden opgelegd en niet zo had mogen worden geëxecuteerd.’

Het middel (cassatiedagvaarding, p. 18) memoreert vervolgens dat ARS ook een beroep heeft gedaan op art. 6 EVRM, omdat het ontbreken van herstelmaatregelen in de last zelf het voor haar niet mogelijk maakt daaraan uitvoering te geven en aldus de verbeurte van dwangsommen te voorkomen. Dat laatste klemt te meer nu ARS zelf pas na enkele maanden door de Staat van de vermeend door haar op 24 september 2003 en 7 april 2004 gepleegde overtredingen van de last op de hoogte is gesteld. Daarvan wist zij niet eerder, omdat zij niet rechtstreeks bij de uitvoering van de export van de voertuigen is betrokken. Evenals Socar regelt zij alleen ‘het papierwerk’ op afstand op basis van informatie van haar klanten. Voor zover zij het al feitelijk in haar macht zou hebben die overtredingen te beëindigen, was dat op dat moment volstrekt niet meer mogelijk.

Aangezien de Staat vindt dat ARS de partij is die primair voor dit soort overtredingen moet worden aangesproken, had het volgens het middel ook voor de hand gelegen haar op herstel aan te spreken. Dat is in beide gevallen niet gebeurd en dat is volgens het middel vreemd. Dat maakt ook dat ARS zich niet redelijk kan en kon verweren, omdat in beide gevallen de overtreding van de EVOA al was weggenomen. Art. 6 EVRM is hier volgens ARS van toepassing en wordt geschonden, omdat er met de executie burgerrechtelijke rechten van haar in het geding zijn en zij in staat moet worden gesteld zich behoorlijk te verdedigen. Met dit optreden van de Staat was dat voor haar niet, althans niet behoorlijk, mogelijk. In plaats van goedkeuring van deze executie, had het hof de aanzet kunnen en in redelijkheid behoren te geven tot een heronderzoek door de Staat naar de rechtmatigheid van de executie en de onderliggende last op basis van een

333

uitspraak van de Afdeling en overwegingen van de wetgever over de inhoud van een dwangsombesluit. Voorts is het arrest volgens het middel op dit punt niet, althans onvoldoende met redenen omkleed, omdat de Staat — anders dan het hof heeft geoordeeld — in strijd heeft gehandeld met de algemene rechtsbeginselen en/of de beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het legaliteitsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel. Ook dat vormt, nog steeds volgens het middel, reden tot vernietiging van dit arrest van het hof.

2.12.

De klachten van het middel bevestigen dat de bezwaren van ARS zich richten tegen de last als zodanig, waarbij ARS zich op het standpunt stelt dat de Staat, terwijl hij weet of behoort te weten dat de onderliggende last niet aan de eisen van het recht voldoet, de beweerdelijk verbeurde dwangsommen niet mag executeren. Voor zover het middel klaagt dat de last niet aan de eisen van het recht voldoet, geldt echter dat het hof, op gronden zoals reeds bij de bespreking van het eerste middel uiteengezet, ook in rov. 3.3 terecht van de formele rechtskracht van de last onder dwangsom is uitgegaan. Die formele rechtskracht impliceert dat de verzetrechter de last onder dwangsom voor rechtmatig moet houden en dat voor een verzet tegen het dwangbevel, gegrond op de stelling dat de last niet aan de eisen van het recht voldoet, geen ruimte is.

2.13.

De aan het middel ten grondslag liggende gedachte dat een eventuele verplichting van het bestuursorgaan tot heroverweging c.q. herziening of intrekking van het betrokken besluit tot een uitzondering op de formele rechtskracht zou nopen, kan ik niet volgen.

Nog afgezien van de vraag of in het onderhavige geval daadwerkelijk van een daartoe strekkende verplichting sprake is,[41.] kan een dergelijke heroverweging c.q. herziening of intrekking slechts langs bestuursrechtelijke weg worden geëffectueerd door het bestuursorgaan heroverweging c.q. herziening of intrekking te vragen en door tegen een eventuele weigering de daartegen openstaande bestuursrechtelijke rechtsmiddelen aan te wenden.[42.] De burgerlijke (verzet)rechter heeft daarmee niets van doen; anders dan het middel lijkt te veronderstellen, is er geen sprake van dat de verzetrechter met zijn uitspraak ‘de aanzet (…) (kan) en in redelijkheid (…) (behoort) te geven tot een heronderzoek door de Staat naar de rechtmatigheid van de executie en de onderliggende last op basis van een uitspraak van de Afdeling en overwegingen van de wetgever over de inhoud van een dwangsombesluit’ (cassatiedagvaarding, p. 18, in fine). Ook de door het middel genoemde arresten Kühne & Heitz en Kempter schrijven voor dat de belanghebbende, indien al (anders dan in casu) aan de in die arresten gestelde voorwaarden is voldaan, zich met een verzoek om heroverweging tot het betrokken bestuursorgaan dient te wenden, zulks uiteraard onverminderd de bestuursrechtelijke rechtsbescherming die tegen het vervolgens door het bestuursorgaan op dat verzoek te nemen besluit openstaat. De genoemde arresten dwingen geenszins tot een doorbreking van de formele rechtskracht van het betrokken besluit; dat besluit blijft gelden (en behoudt zijn formele rechtskracht), totdat het (al dan niet na interventie van de bestuursrechter) is ingetrokken.[43.]

Dat, zoals het middel betoogt, ARS ‘om redenen van doelmatigheid’ ervan heeft afgezien de bestuursrechtelijke weg te volgen, omdat, toen zij kennis kreeg van de uitspraak van de Afdeling van 7 maart 2007, de verzetprocedure al aanhangig was, kan een uitzondering op de formele rechtskracht (hierin bestaande dat de verzetrechter zich zelfstandig een oordeel over een eventuele verplichting tot heroverweging c.q. herziening of intrekking van de last onder dwangsom zou moeten vormen) niet rechtvaardigen. Het niet volgen van de bestuursrechtelijke weg wordt evenmin gerechtvaardigd door de omstandigheid dat de Staat het dwangsombesluit begin december 2007 ambtshalve heeft ingetrokken, omdat ARS de last één jaar lang niet meer zou hebben overtreden. Nog daargelaten dat deze intrekking plaatsvond, geruime tijd nadat ARS de genoemde uitspraak van de Afdeling (op 10 april 2007) in de verzetprocedure had overgelegd en ARS dus al ruimschoots gelegenheid had gehad naar aanleiding van die uitspraak heroverweging c.q. herziening of intrekking van de last onder dwangsom te verzoeken, had zij alle belang een zodanig verzoek zonodig ook ná die intrekking te doen, nu die intrekking (of beter: die opheffing; vergelijk art. 5:34 lid 2 Awb) onmiskenbaar

334

terugwerkende kracht miste en onverlet liet dat de last onder dwangsom over het verleden van kracht was geweest en dat door overtreding daarvan reeds dwangsommen waren verbeurd.

2.14.

Het middel doet voorts een beroep op art. 6 EVRM, omdat ARS zich niet behoorlijk tegen de executie op basis van een niet met herstelmaatregelen begrensde last kan verweren, terwijl zij met die executie rechtstreeks in haar vermogen wordt geraakt. Gelet op de overwegend reparatoire en niet punitieve aard van zowel de last onder dwangsom als de op grond daarvan verbeurde dwangsommen wordt in de rechtspraak en de literatuur art.

6 EVRM, voor zover dat op ‘criminal charges’ betrekking heeft, daarop doorgaans niet van toepassing geacht.[44.] Dat sluit niet uit dat met de last onder dwangsom en met de op grond daarvan verbeurde dwangsommen ‘het vaststellen van (…) burgerlijke rechten en verplichtingen’ in de zin van art. 6 EVRM in het geding is, maar daartoe volstaat mijns inziens niet dat, zoals het middel (cassatiedagvaarding, p. 13, op één na laatste alinea) kennelijk veronderstelt, ARS rechtstreeks in haar vermogen wordt geraakt. Het criterium lijkt mij veeleer te zijn of de tot nakoming van publiekrechtelijke verplichtingen strekkende last c.q. de op grond daarvan verbeurde bestuurlijke dwangsommen van substantiële invloed op de mogelijkheden tot bedrijfsuitoefening zijn.[45.] Belangrijker echter is dat de formele rechtskracht van een besluit impliceert dat de burgerlijke rechter dat besluit in beginsel voor rechtmatig moet houden, óók in die zin dat het besluit (naar inhoud en wijze van totstandkoming) niet met eventueel toepasselijk supranationaal recht, zoals art. 6 EVRM, conflicteert.[46.] Daaraan doet niet af dat op het beginsel van de formele rechtskracht wél een uitzondering moet worden gemaakt als in de procedure bij de bestuursrechter is gehandeld in strijd met een fundamenteel rechtsbeginsel waardoor niet meer van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak kan worden gesproken.[47.] Dat dit laatste het geval zou zijn, is door ARS echter niet aangevoerd.

Naar ik meen mist de klacht dat sprake is van schending van art. 6 EVRM omdat ARS zich niet behoorlijk tegen de executie op basis van een (in de woorden van het middel:) ‘niet met herstelmaatregelen begrensde last’ kan verweren, ook overigens doel. ARS heeft zich immers langs bestuursrechtelijke weg tegen de last onder dwangsom kunnen voorzien en heeft langs die weg bij uitstek het argument geldend kunnen maken dat de last niet aan de wettelijke eisen voldeed. Dat laatste heeft ARS niet gedaan. Evenmin heeft zij de minister op die grond heroverweging c.q. herziening of intrekking van de last onder dwangsom gevraagd. Bij die stand van zaken kan zij niet eerst bij gelegenheid van de executie van door haar verbeurde dwangsommen klagen dat zij, door het ontbreken van herstelmaatregelen in de last onder dwangsom, zich in strijd met art. 6 EVRM niet behoorlijk zou kunnen verweren. Voor zover het middel (cassatiedagvaarding, p. 18) aanvoert dat ARS niet in de gelegenheid is gesteld om de overtreding te beëindigen, miskent het de aard van de last onder dwangsom. De last was immers gericht op het voorkomen van herhaling van overtredingen door ARS en niet op herstel daarvan.

Constatering van een overtreding van de last na ommekomst van de begunstigingstermijn leidt van rechtswege tot verbeurte van de dwangsom. De Staat was niet gehouden ARS in de gelegenheid te stellen een geconstateerde overtreding, voor zover al mogelijk, te beëindigen of herstelmaatregelen te treffen om de gevolgen van de overtreding af te wenden, laat staan dat art. 6 EVRM, voor zover al van toepassing, daarbij een rol zou spelen. Niet valt in te zien waarom ARS in haar verdediging zou zijn geschaad door de executie of het optreden van de Staat na constatering van de overtredingen.

2.15.

De klacht aan het slot van het middel dat het hof zijn arrest niet of onvoldoende met redenen heeft omkleed omdat de Staat heeft gehandeld in strijd met de algemene rechtsbeginselen en/of beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder de beginselen van legaliteit en rechtszekerheid, is niet onderbouwd. Daarbij komt dat in rov. 3.6 — die in cassatie niet is bestreden — is vastgesteld dat het hof niet van schending van de algemene beginselen van onbehoorlijk bestuur is gebleken, in het bijzonder niet van

335

schending van het verbod van willekeur, van het gelijkheidsbeginsel of het zorgvuldigheidsbeginsel.

2.16.

Middel 3, dat is gericht tegen rov. 3.4, bouwt op de eerste twee middelen voort en kan daarom evenmin als die eerdere middelen tot cassatie leiden.

2.17.

Middel 4 richt zich tegen rov. 3.5: ‘3.5.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat ARS op 24 september 2003 en op 7 april 2004 de last onder dwangsom heeft overtreden. In feite betwist ARS niet dat op de onderscheiden data de onderscheiden goederen als afvalstoffen in de lading van de voertuigen zijn aangetroffen. Blijkens het verkort milieu-procesverbaal van 16 oktober 2003 ging het op 24 september 2003 om een op het terrein van de stuwadoor USA te Amsterdam aangetroffen (gebruikte) bestelauto, waarvan de achterdeuren dichtgelast waren, die bestemd was voor export naar Togo. Bij controle werden in het voertuig onder andere koelkasten met koudemiddel R12 aangetroffen. Op de voor dit voertuig opgemaakte en door ARS ondertekende uitvoerpapieren was ingevuld dat ARS de afzender/expediteur en de aangever/vertegenwoordiger van het voertuig was.

Blijkens het controle rapport EVOA met controledatum 7 april 2004 was er op die dag een bergingsvoertuig gecontroleerd met daarop een trekker met oplegger die via Antwerpen verscheept zouden worden naar Nigeria. Het transport werd uitgevoerd in opdracht van ARS, die ook als eigenaar stond vermeld. Bij controle bleek de laadklep van de oplegger te zijn dichtgelast. Er bleken zich in het voertuig een 80-tal oude automotorblokken te bevinden, waarvan de helft niet was ontdaan van de bedrijfsvloeistoffen. Op de voor dit voertuig opgemaakte uitvoerpapieren was ingevuld dat ARS de afzender/exporteur van het voertuig was.

Door op te treden als afzender/exporteur en als aangever/vertegenwoordiger, c.q. als afzender/exporteur en als verstrekker van de opdracht tot transport, met betrekking tot de onderhavige voertuigen, is ARS naar het oordeel van het hof in beide gevallen (mede) verantwoordelijk voor de zich in de voertuigen bevindende lading, onder meer bestaande uit vorenbedoelde goederen. Gesteld noch gebleken is dat ARS ook maar enige controle op de voertuigen en de daarin (mogelijk) aanwezige lading heeft uitgeoefend en evenmin gesteld noch gebleken is dat zij zich haar verantwoordelijkheid blijkend uit de last onder dwangsom bewust is geweest en daarnaar op passende wijze heeft gehandeld. De enkele stelling van ARS dat zij niet wist van de zich in de voertuigen bevindende lading acht het hof onvoldoende.’

2.18.

Volgens het middel (cassatiedagvaarding, p. 20) is het hof gehouden bij de beoordeling of van een overtreding van art. 18 EVOA (oud) sprake is, aan de door Afdeling in de zaak Socar gegeven maatstaf te toetsen. De door het hof in rov. 3.5 gehanteerde argumentatie is onjuist, omdat daarin duidelijk wordt dat het hof niet de maatstaf van de Afdeling als het uitgangspunt van zijn beoordeling heeft genomen en daarmee zijn arrest onbegrijpelijk, althans niet naar de eisen van de wet heeft gemotiveerd.

Het middel betoogt dat het hof ten onrechte met de rechtbank van oordeel is dat ARS op 24 september 2003 en 7 april 2004 de last onder dwangsom heeft overtreden. Het hof achtte hiertoe in het bijzonder van belang, welk feit door ARS op zichzelf niet is bestreden, dat in beide voertuigen waarvan ARS op die data als expediteur — op afstand en dus indirect — de uitvoer heeft geregeld, lading is aangetroffen die als afvalstof kan worden gekwalificeerd. Voorts is ARS met het regelen van de papieren voor de uitvoer van de voertuigen en het (namens haar klant) verstrekken van de opdracht voor het transport van die voertuigen naar de haven van Amsterdam respectievelijk Antwerpen, naar het oordeel van het hof in beide gevallen (mede)verantwoordelijk voor de zich in de voertuigen bevindende lading, onder meer bestaande uit die afvalstoffen. Daarbij heeft het hof overwogen dat gesteld noch gebleken is dat ARS ook maar enige controle heeft uitgeoefend en evenmin zich van haar verantwoordelijkheid blijkend uit de last onder dwangsom bewust is geweest. Dat ARS niet wist van die bewuste lading achtte het hof onvoldoende om ARS niet verantwoordelijk te achten.

336

Die argumentatie van het hof wordt door het middel (cassatiedagvaarding, p. 21) als onbegrijpelijk betwist; althans vormt zij volgens het middel een onvoldoende motivering van het bestreden oordeel. Zo zegt het feit dat die lading in de voertuigen is aangetroffen niet meer dan dat hier klaarblijkelijk sprake is van (een poging tot) illegale uitvoer van afvalstoffen, en zegt het op zichzelf niets over en bewijst het ook niets met betrekking tot de (mede)verantwoordelijkheid van ARS hiervoor.

Conform de maatstaf van de Afdeling is bij de beantwoording van de vraag of ARS het uitvoerverbod heeft overtreden volgens het middel allereerst van belang of zij degene is die daadwerkelijk het uitvoerverbod wilde overtreden. De bewijslast hiervoor ligt bij de Staat. Uit de gedingstukken kan het hof volgens het middel die (mede)verantwoordelijkheid niet hebben afgeleid. Uit de stukken blijkt, nog steeds volgens het middel, onmiskenbaar dat ARS alleen als expediteur is opgetreden. Het middel verwijst onder meer naar het contract dat als productie 3 bij dagvaarding in het geding is gebracht en waarop is vermeld dat zij ‘as agent only’ optreedt. Verder staat volgens het middel vast en is door de Staat ook niet betwist dat in beide gevallen de ‘verboden lading’ niet door haar opdrachtgevers/de feitelijke exporteurs bij het aangaan van het contract aan ARS is opgegeven, zij bij het laden van de voertuigen niet betrokken is geweest en zij slechts op afstand en indirect bij het transport van de voertuigen van terreinen in Nederland en dus niet van haar eigen terrein naar de havens betrokken is geweest (ARS heeft dus alleen de opdracht voor het transport verstrekt, hetgeen tot het normale takenpakket van een expediteur behoort, en was niet bij de uitvoering betrokken).

Volgens het middel kan ARS als expediteur weliswaar verantwoordelijk worden gehouden voor de juistheid van de aangifte ten uitvoer, maar op grond van de gegevens die haar ter beschikking zijn gesteld had zij geen aanleiding behoeven te zien die voertuigen op eventuele afvalstoffen te controleren. Daarbij komt volgens het middel dat het hof niet heeft gemotiveerd hoe het zich die controle in de praktijk voorstelt, in welk verband tevens aspecten van belang zijn als ‘beschikkingsbevoegdheid’ over de lading en de vraag wie geldt als eigenaar van het terrein waar de lading wordt geladen en vertrekt naar de havens. Immers staat vast dat veruit het grootste deel van de uitvoer wordt opgekocht, geladen en vertrekt van terreinen overal in den lande. Het is daarom alleen fysiek al onmogelijk voor ARS om dat allemaal te kunnen controleren, voor zover zij daartoe juridisch zou kunnen worden gehouden. Verder is volgens het middel (cassatiedagvaarding, p. 22) van belang, en heeft het hof niet meegewogen, dat volgens de wet de expediteur mag vertrouwen op de door de opdrachtgever gedane opgaven en niet tot een nader onderzoek naar de juistheid en volledigheid kan worden gehouden (art. 8:66 BW), zodat — anders dan het hof heeft geoordeeld — een gehoudenheid tot controle juridisch niet kan worden aangenomen.

Gelet op de rol op afstand van ARS is het volgens het middel niet vreemd noch ongeloofwaardig dat zij heeft verklaard niet van de lading op de hoogte te zijn. Het middel verwijst naar de verklaring van de heer Belem, de Ghanese opdrachtgever (wonend in Amsterdam) in de eerste zaak (productie 12 bij de conclusie van antwoord), die heeft verklaard dat hij twee koelkasten heeft bijgeladen na het geven van de opdracht aan ARS en zonder dit aan haar te melden, waarbij hij stelt niet te hebben geweten dat de uitvoer hiervan niet werd toegestaan. In de tweede zaak blijkt uit nader onderzoek van het OM dat ook hier de bewuste goederen zijn bijgeladen door de Afrikaanse opdrachtgever van ARS, de heer Nwabuwezi, zonder dat hij dit aan ARS heeft opgegeven. ARS is daarop door het OM in die zaak niet langer als verdachte van overtreding van het uitvoerverbod aangemerkt (zie brief OM van 3 januari 2006, in het geding gebracht bij akte van 29 maart 2006 en de aanvullende processen-verbaal die aan dat oordeel van het OM ten grondslag lagen en die bij akte in comparitie aan de rechtbank zijn overgelegd). Het middel betoogt dat het hof ten onrechte aan die feiten is voorbijgegaan.

In de tweede plaats wordt volgens het middel (cassatiedagvaarding, p. 22) evenmin voldaan aan de voorwaarde dat ARS het feitelijk in haar macht had of heeft gehad aan de twee geconstateerde overtredingen een einde te maken. Noch in rov. 3.5 noch elders heeft het hof enige overweging besteed aan die eis van de Afdeling om iemand als

337

overtreder te kunnen aanmerken. Het hof heeft niet concreet gemotiveerd hoe ARS die overtredingen had kunnen en moeten beëindigen, gegeven haar rol en bevoegdheden, die zich niet uitstrekken tot het fysiek controleren van voertuigen op terreinen waar zij geen zeggenschap kan of mag uitoefenen en zij — anders dan de Staat — ook niet bevoegd is te beschikken over goederen die niet haar, maar haar klanten toebehoren. Zij had en heeft als expediteur dus geen feitelijke macht om aan die overtredingen een einde te kunnen maken.

Kortom, het hof heeft, nog steeds volgens het middel, met name in rov. 3.5 onbegrijpelijk, althans onvoldoende draagkrachtig én met voorbijgaan aan enkele voor ARS relevante ontlastende feiten, gemotiveerd dat ARS als (mede)overtreder van art. 18 EVOA (oud) kan worden aangemerkt en de Staat dit bewezen zou hebben. Integendeel, aan beide voorwaarden die de Afdeling in dat verband aan het zijn van ‘overtreder’ stelt, wordt hier niet voldaan. Uit hetgeen het hof heeft overwogen blijkt niet dat ARS daadwerkelijk dat voorschrift heeft overtreden. Met name kan niet worden gevolgd en aangenomen dat de verantwoordelijkheid voor het regelen van de uitvoer van de uitvoer tevens en kennelijk automatisch de verantwoordelijkheid voor de daarin aangetroffen lading met zich brengt, voor zover die — zoals hier in beide zaken — niet door haar klant/exporteur aan ARS zijn opgegeven. Die veronderstelling en aanname van het hof staan haaks op de verantwoordelijkheid die de wetgever voor een expediteur heeft bepaald. Voorts blijkt niet van het bestaan van feitelijke macht bij ARS om aan de litigieuze overtredingen een einde te maken. In zoverre berust het arrest van het hof op een verzuim van vormen, omdat het niet naar de eisen van de wet met voldoende redenen is omkleed. Het arrest komt volgens het middel ook om die reden voor vernietiging in aanmerking.

2.19.

Kennelijk en niet onbegrijpelijk lag naar het oordeel van het hof in de formulering van de last onder dwangsom besloten dat ARS de voertuigen diende te controleren en dat zij bij gebreke daarvan dwangsommen zou verbeuren zodra in die voertuigen in strijd met art.

18 (oud) EVOA afvalstoffen zouden worden aangetroffen. In dat verband herinner ik eraan dat de verzetrechter de vrijheid heeft de last tot een concreet omschreven prestatie naar doel en strekking ervan uit te leggen.[48.] Zoals hiervóór (onder 2.4) reeds uiteengezet, staan de juridische kwalificatie van ARS als overtreder en de inhoud van het dwangsombesluit niet ter beoordeling van de verzetrechter en dient deze uit te gaan van de juistheid van het dwangsombesluit zoals dat door de hoogste bestuursrechter in stand is gelaten. Het hof kon geen zelfstandig oordeel geven over de in de last besloten liggende verplichting tot controle. De door het middel op grond van art. 8:66 BW aangevoerde stelling dat de expediteur mag vertrouwen op de door zijn opdrachtgever gedane opgaven en niet tot een nader onderzoek naar de juistheid en volledigheid kan worden gehouden, zodat juridisch geen gehoudenheid tot controle kan worden aangenomen, stuit hierop af. Hetzelfde geldt voor het beroep op de omstandigheid dat ARS het niet in haar macht had aan de overtreding een einde te maken, nog daargelaten dat de macht een overtreding te beëindigen niet mede het ‘overtrederschap’ bepaalt.[49.] Het hof heeft zich als verzetrechter derhalve op goede gronden beperkt tot de toets of door overtreding van de last dwangsommen zijn verbeurd, welke toets het aan de hand van de inhoud van de last heeft verricht. Het oordeel van het hof in rov. 3.5 is niet onjuist of onvoldoende dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd. Voor zover het middel aan het slot veronderstelt dat het hof zou hebben geoordeeld dat de verantwoordelijkheid voor het regelen van de uitvoer van de auto's tevens en automatisch de verantwoordelijkheid voor de daarin aanwezige lading met zich brengt, mist het feitelijke grondslag, omdat het hof zijn oordeel in rov. 3.5 hierop heeft gebaseerd dat gesteld noch gebleken is dat ARS ook maar enige controle op de voertuigen en mogelijk daarin aanwezige lading heeft uitgeoefend en zich haar verantwoordelijkheid blijkend uit de last onder dwangsom bewust is geweest en daarnaar op passende wijze heeft gehandeld. Het bestreden oordeel gaat daarom, anders dan het middel veronderstelt, niet van een automatische verantwoordelijkheid voor de lading uit.

Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

2.20.

338

Middel 5 is gericht tegen rov. 3.7: ‘3.7.

In het bestuursrecht wordt niet de eis gesteld dat het dwangsombesluit of de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak op het beroep tegen het dwangsombesluit wordt betekend. Ingevolge artikel 3:41 Awb kan worden volstaan met toezending of uitreiking van het besluit, dan wel zo nodig met bekendmaking op andere geschikte wijze.

Ingevolge artikel 8:79 Awb wordt (het proces-verbaal) van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak toegezonden aan partijen. Van een lacune in de wet is geen sprake en voor analoge toepassing van artikel 430, derde lid, Rv is geen aanleiding. Overigens is het dwangsombesluit ARS bekend, zij heeft daartegen immers bezwaar gemaakt en zij is van de beslissing op het bezwaar in beroep gekomen. Ook de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak is ARS bekend, zij verwijst daarnaar in de inleidende dagvaarding onder punt 10. Van enig geschonden belang van ARS is geen sprake, met name nu de onderhavige overtredingen zijn geconstateerd en dwangsommen zijn verbeurd ruim nadat de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak aan ARS bekend was.’

2.21.

Uit de wijze waarop het hof een en ander in rov. 3.7 heeft gemotiveerd, blijkt volgens het middel (cassatiedagvaarding, p. 23) dat het hof ook hier de kern van de betrokken grief niet goed heeft verstaan. Volgens het middel is in de memorie van toelichting onder 67– 75 en eerder al in de processtukken in eerste aanleg uitgebreid op de in grief V neergelegde gedachtegang ingegaan. Samengevat heeft ARS betoogd dat, voordat zij een dwangsom zou kunnen verbeuren, de Staat, los van de vraag of zij al dan niet overtreder is, haar eerst het onherroepelijke dwangsombesluit of de uitspraak waarmee dat besluit eventueel onherroepelijk is geworden, had moeten betekenen. Dat is iets anders dan het betekenen van een dwangbevel ter invordering van reeds verbeurde dwangsommen. Volgens het middel zijn dwangsom en bestuursdwang alternatieven en mag het kostenverhaal bij bestuursdwang ook niet zonder nieuwe belangenafweging plaatsvinden. Hetzelfde zou in redelijkheid mogen worden aangenomen bij de dwangsom, in plaats van in feite zonder meer van het verbeurd zijn van de dwangsom bij de eerste overtreding na ommekomst van de begunstigingstermijn uit te gaan. Er kan immers in de praktijk veel tijd zitten tussen het verlopen van die termijn en de eerste overtreding, waarbij de feiten en omstandigheden kunnen zijn gewijzigd. Daarmee behoort dan rekening te worden gehouden bij het nog kunnen verbeuren. Daarnaast heeft de Hoge Raad bij de uitleg van de voorschriften rond de bestuurlijke dwangsom meestal aansluiting gezocht bij de art. 611a e.v. Rv (‘Van dwangsom’). In art. 611a lid 3 Rv is bepaald dat de dwangsom niet kan worden verbeurd vóórdat de uitspraak waarbij zij is vastgesteld is betekend. De last uit dat vonnis werkt dus in beginsel wel van rechtswege, maar niet de sanctie die daarop ter naleving is gesteld. Die kan pas na betekening worden verbeurd. Dat blijkt volgens het middel uit een arrest van de Hoge Raad van 27 april 1979.[50.] Aangezien de civielrechtelijke en de bestuurlijke dwangsom beide een prikkel zijn om de toestand weer in overstemming te brengen met wat rechtens is, valt niet goed in te zien waarom niet ook hier eerst het onherroepelijke dwangsombesluit of de uitspraak waarbij dat besluit onherroepelijk is geworden moet worden betekend, vóórdat een dwangsom kan worden verbeurd. Op die manier kan een overtreder zich op een behoorlijke wijze verdedigen, omdat hij weet dat bij een eerstvolgende overtreding daadwerkelijk dwangsommen worden verbeurd. Het staat natuurlijk het bestuursorgaan vrij die betekening direct na afloop van de begunstigingstermijn te laten verrichten, maar dat zou — afhankelijk van de omstandigheden — ook later kunnen.

Nu een kennisgeving van (dreigende) verbeurte van dwangsommen met betekening in deze zaak is uitgebleven, gaan rechtbank en hof volgens het middel (cassatiedagvaarding, p. 25) al automatisch van het verbeurd zijn van de beide dwangsommen uit en kan ARS zich niet meer behoorlijk tegen een executie van die verbeurde dwangsommen verweren, omdat zij — zo blijkt ook uit het arrest van het hof — pas maanden na de overtreding hierover zelf wordt ingelicht. Er geldt daarbij geen begunstigingstermijn meer, omdat de Staat heeft gemeend die eenmalig op slechts één week te moeten stellen. Van een daadwerkelijke herstelsanctie lijkt dan in de praktijk niet meer gesproken te kunnen worden. Volgens het middel is het de vraag of dit

339

rechtens als een correcte toepassing van het instrument dwangsom kan gelden. Voor zover ARS dit al had gekund, hetgeen zij betwist en blijft betwisten, viel er op het moment dat zij door de Staat werd ingelicht, voor haar immers niets meer te herstellen.

In de vierde tranche wordt dit punt, aldus nog steeds het middel (cassatiedagvaarding, p. 25), blijkbaar niet voor niets aangepast met de introductie van een invorderingsbeschikking, omdat de verzetrechter zich in de praktijk niet, althans onvoldoende buigt over de vraag naar het al dan niet verbeurd zijn van de dwangsom.

Met die beschikking komt zulks te liggen bij de bestuursrechter en wordt een extra toetsingsmoment vastgelegd, dat in deze zaak feitelijk heeft ontbroken. Ter illustratie hiervan wijst het middel op het slot van rov. 3.7, waar het hof heeft gesignaleerd dat de onderhavige overtredingen zijn geconstateerd en dwangsommen zijn verbeurd ruim nadat de uitspraak van de Afdeling (uit 2003) aan ARS bekend was. Zoals in de eerdere middelen betoogd had die uitspraak van de Afdeling geen betrekking op de overtreding van het uitvoerverbod en kon ARS zich tegen de constatering van die overtreding door de Staat niet meer behoorlijk verdedigen, omdat zij daarvan pas maanden later op de hoogte werd gesteld. De stukken waarop de Staat zijn beschuldigingen baseert, zijn daarbij pas feitelijk in de verzetprocedure aan ARS bekend geworden. Voorts heeft het hof de beschuldigingen van de Staat aan het adres van ARS volgens het middel veel te gemakkelijk voor waar aangenomen, door (in rov. 3.3) te oordelen dat bij het voornemen tot het opleggen van de last een groot aantal geconstateerde overtredingen van ARS is genoemd. Die beschuldigingen van de Staat zijn echter nooit in rechte be- en veroordeeld, maar vloeien voort uit de strategie van de Staat om het probleem van de illegale uitvoer aan de achterzijde van de exportketen aan te pakken en daar onder meer ARS aan te spreken, ongeacht of zij de daadwerkelijke overtreder was of niet. Dat terwijl de EVOA toch duidelijk de verantwoordelijkheid voor de naleving lijkt te leggen aan de voorzijde, in eerste instantie bij de producent. Anders dan het hof heeft betoogd, wordt hiermee het verdedigingsbelang van ARS volgens het middel wel degelijk geschonden.

Dat zou niet het geval zijn geweest als zij tijdig op de hoogte zou zijn gesteld van het mogelijk verbeuren van dwangsommen.

In zoverre berust het bestreden arrest volgens het middel (cassatiedagvaarding, p. 26) op een schending van het recht en is de motivering van het arrest op dit onderdeel onvoldoende met redenen omkleed.

2.22.

Het door het middel verdedigde vereiste van betekening van de onherroepelijke dwangsombeschikking (c.q. de uitspraak van de bestuursrechter waardoor die beschikking onherroepelijk wordt) alvorens een dwangsom zou kunnen worden verbeurd, vindt geen grondslag in het recht. De bekendmaking van een besluit is een constitutief vereiste voor het intreden van de rechtsgevolgen daarvan.[51.] De dwangsombeschikking wordt bekend gemaakt op de in art. 3:41 Awb voor besluiten voorgeschreven wijze, dus door uitreiking of toezending. Anders dan de wetgever met betrekking tot het dwangbevel uitdrukkelijk heeft bepaald,[52.] behoeft de dwangsombeschikking niet te worden betekend voor inwerkingtreding daarvan.[53.] Er bestaat geen reden om art. 611a lid 3 Rv analoog toe te passen op de dwangsombeschikking. Een dwangsom wordt van rechtswege verbeurd zodra de last na ommekomst van de begunstigingstermijn wordt overtreden. Een nader besluit of een nadere handeling is daarvoor niet nodig.[54.]

2.23.

Overigens valt niet in te zien welke de meerwaarde zou zijn van een betekening van de last onder dwangsom naast de door de Awb voorgeschreven wijze van bekendmaking, temeer niet waar de bedoelde betekening ook in de benadering van het middel reeds onmiddellijk na ommekomst van begunstigingstermijn (die in casu slechts ĂŠĂŠn week bedroeg) zou kunnen plaatsvinden. De door de Awb voorgeschreven bekendmaking van de dwangsombeschikking is voor de betrokkene niet minder duidelijk dan een betekening daarvan; ook uit een dergelijke bekendmaking moet de betrokkene begrijpen dat hij zich in de toekomst naar de last onder dwangsom dient te gedragen. In dit verband teken ik nog aan dat het hof in rov. 3.7 heeft vastgesteld dat ARS met de dwangsombeschikking bekend was, mede blijkens het door haar daartegen gemaakte bezwaar en het tegen de

340

beslissing op bezwaar ingestelde beroep. Ook een betekening van rechtswege sluit bovendien niet uit dat dwangsommen worden verbeurd ter zake van overtredingen van de last die eerst lange tijd ná die betekening worden gepleegd. Daarbij valt bovendien niet in te zien hoe een dergelijke betekening de betrokkene beter in staat zou stellen aan de last te voldoen. Waar ARS, toegespitst op haar zaak, een verband legt met de lange tijd (van enkele maanden) die tussen de litigieuze overtredingen en de mededeling van de Staat daarvan is verstreken, waardoor er, ‘(v)oor zover ARS dit al had gekund, hetgeen namens haar betwist is en blijft worden, (…) op het moment dat zij door de Staat werd ingelicht voor haar immers niets meer (viel) te herstellen’ (cassatiedagvaarding, p. 25), ziet ARS eraan voorbij (i) dat de door haar verlangde betekening van geen enkele invloed is op de termijn waarop haar mededeling wordt gedaan van de constatering van na de begunstigingstermijn gepleegde overtredingen, en (ii) dat, zoals hiervóór (onder 2.14) reeds aan de orde kwam, dwangsommen zijn verbeurd door het enkele plegen van zulke overtredingen en niet doordat ARS zulke overtredingen niet heeft ‘gerepareerd’ (welke reparatie inderdaad zou kunnen worden bemoeilijkt door een late aanzegging van de constatering van die overtredingen).

2.24.

Het middel mist feitelijke grondslag voor zover het betoogt (cassatiedagvaarding, p. 25, eerste alinea) dat het hof ‘automatisch’ van het verbeurd zijn van de beide dwangsommen is uitgegaan. In de rov. 3.4–3.5 heeft het hof immers terdege onderzocht of de last door ARS is overtreden en daardoor dwangsommen zijn verbeurd. Het door het middel bedoelde grote aantal geconstateerde overtredingen dat de Staat ter onderbouwing van de last onder dwangsom naar voren heeft gebracht (cassatiedagvaarding, p. 25, vierde alinea), had ter discussie kunnen worden gesteld in de bestuursrechtelijke procedure. Overigens vermag ik niet in te zien waarom ARS in haar verdediging zou zijn geschaad, omdat zij pas enkele maanden na de litigieuze overtredingen werd ingelicht. Het middel onderbouwt zulks op geen enkele wijze, anders dan door te verwijzen naar de verminderde mogelijkheden voor ARS die overtredingen te repareren. Zoals hiervóór (onder 2.14 en 2.23) reeds besproken, is reparatie van de bedoelde overtredingen echter niet aan de orde, nu het enkele plegen daarvan voor de verbeurte van dwangsommen van rechtswege volstaat. Ten slotte merk ik op dat ARS zich in de onderhavige procedure heeft kunnen verweren tegen de executie van de verbeurde dwangsommen, waarbij ARS voldoende gelegenheid heeft gehad de feiten die tot verbeurte van de dwangsommen hebben geleid, ter discussie te stellen.

Het middel kan niet tot cassatie leiden.

2.25.

Middel 6, dat tegen de afsluitende rov. 3.8 is gericht, bouwt op de eerdere middelen voort en kan derhalve evenmin als die eerdere middelen tot cassatie leiden.

3.

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping.

Uitspraak Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaken 242757/HA ZA 05-1579 en 244778/HA ZA 05-1921 van de Rechtbank 's‑Gravenhage van 17 oktober 2007; b. het arrest in de zaak 105.007.214/01 van het gerechtshof te 's‑Gravenhage van 20 januari 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.

Het geding in cassatie

341

Tegen het arrest van het hof heeft ARS beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van ARS heeft bij brief van 4 november 2010 op die conclusie gereageerd.

3.

Beoordeling van de middelen 3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) ARS is expediteur/scheepsagent. Haar werkzaamheden bestaan uit het regelen van ruimte op een vrachtboot voor goederen die haar klanten naar (onder meer) Afrika willen vervoeren, in het bijzonder voertuigen: auto's, (kleine) bestelbusjes en vrachtwagens (al dan niet met oplegger). ARS is geen eigenaar van de goederen. Zij vervoert de uit te voeren goederen niet zelf, ook niet naar de stuwadoor. Zij regelt de zaak op papier voor de opdrachtgever, waarbij het feitelijke transport naar de haven maar deels vanaf haar eigen terrein plaatsvindt. Als service voor haar klanten maakt ARS meestal de douaneformulieren in orde. Daarnaast levert zij de vrijwaringsbewijzen voor de te vervoeren voertuigen. (ii) Bij brief van 21 februari 2002 van het ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (hierna: VROM) is ARS meegedeeld dat in het kader van controle en toezicht op de overbrenging van afvalstoffen binnen, naar en uit de Europese Gemeenschap bij haar overtredingen van Verordening 259/93 betreffende toezicht en controle op de overbrenging van afvalstoffen binnen, naar en uit de Europese Gemeenschappen (hierna: EVOA) zijn geconstateerd. Aan ARS is het voornemen een last onder dwangsom op te leggen meegedeeld. ARS heeft daarover mondeling en schriftelijk haar zienswijze aan de minister kenbaar gemaakt. Vervolgens heeft de minister van VROM bij beschikking van 27 juni 2002 aan ARS een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende dat ARS zich vanaf één week na de verzenddatum van de last dient te onthouden van verdere overtreding van een aantal wettelijke bepalingen van de Wet milieubeheer (Wm).

De dwangsom bedraagt € 5000 per overtreding tot een maximum van € 500.000. (iii) ARS heeft tegen de beschikking mondeling en schriftelijk bezwaar gemaakt.

Uiteindelijk heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bij uitspraak van 23 juli 2003 het beroep van appellante ARS ongegrond verklaard. In deze uitspraak is het volgende overwogen: ‘Tussen partijen bestaat verschil van mening over de vraag of appellante kan worden aangemerkt als kennisgever als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder g, sub iii, van de EVOA. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het volgende gebleken. Appellante heeft voor haar klant, die woonachtig is in Nigeria, het vervoer naar Nigeria geregeld voor een door de klant in Nederland gekochte bestelbus. Hiertoe heeft zij met de desbetreffende klant een overeenkomst gesloten. Een chauffeur heeft in opdracht van appellante de bestelbus inclusief de daarin geladen motorblokken, bij de verkoper van de bestelbus in Barneveld opgehaald om deze voor vervoer naar Nigeria gereed te (laten) maken. Op het terrein bij de stuwadoor in de haven in Amsterdam heeft controle door de VROMinspectie Noord-West plaatsgevonden. Bij die controle is gebleken dat in twee van de motorblokken die in de bestelbus lagen olie aanwezig was.

Vaststaat dat voor het overbrengen geen kennisgeving is gedaan. Verder staat vast dat de oorspronkelijke producenten en erkende afvalmakelaars of handelaars van deze afvalstoffen niet bekend dan wel erkend zijn.

Onder bovengenoemde omstandigheden en op grond van hetgeen overigens uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken is de Afdeling van oordeel dat appellante is aan te merken als de in artikel 2, onder g, sub iii, van de EVOA bedoelde persoon die de betrokken afvalstoffen in zijn bezit of onder zijn wettelijke controle heeft (houder), zodat zij dient te worden beschouwd als kennisgever in de zin van de EVOA. De

342

Afdeling neemt hierbij in aanmerking dat reeds op het moment dat de chauffeur in opdracht van appellante de bestelbus, met daarin de afgedankte motorblokken, bij de verkoper van die bus ophaalde het voornemen tot het (doen) overbrengen bestond en derhalve op dat moment een kennisgeving was vereist. Het betoog van appellante dat het nooit haar bedoeling is geweest de bestelbus, met daarin de motorblokken, op het moment van de controle aan de douane aan te bieden en te laten verschepen kan hier niet aan afdoen.’ (iv) Bij brief van 6 februari 2004 heeft de staatssecretaris van VROM aan ARS meegedeeld dat op 24 september 2003 een controle is verricht in het kader van de EVOA, waarbij een bestelauto van het merk Mercedes is aangetroffen, waarvan de achterdeuren waren dichtgelast en waarin na openslijpen onder andere gebruikte koelkasten zijn aangetroffen; volgens deze brief zijn die koelkasten afvalstoffen als bedoeld in art. 1 van Richtlijn 75/442/EEG van de Raad betreffende afvalstoffen en geldt voor deze koelkasten een totaal handelsverbod. De brief houdt voorts in dat de afvalstoffen waren bestemd voor Togo, dat Togo een ACS-land is en dat op grond van (het destijds toepasselijke) art. 18 lid 1 EVOA de uitvoer van (niet-groene lijst) afvalstoffen naar ACS-landen verboden is. In die brief wordt vervolgens geconstateerd dat ARS in strijd met art. 18 lid 1 EVOA in samenhang met artikel 10.60 lid 2, onder a, Wm handelingen heeft verricht die tot doel hadden afvalstoffen uit te voeren naar Togo.

Ten slotte bevat de brief de mededeling dat ARS door deze overtreding te begaan in strijd met de gegeven last, een dwangsom heeft verbeurd van â‚Ź 5000. (v) Bij brief van 4 augustus 2004 heeft de staatssecretaris van VROM aan ARS meegedeeld dat op 7 april 2004 een controle is verricht in het kader van de EVOA aan een vrachtauto met bestemming Nigeria; in de vrachtauto zijn onder meer gebruikte auto-onderdelen aangetroffen, te weten elf automotorblokken, waarvan bij zes bleek dat deze oliehoudend waren en nog voorzien van oliefilters. In deze brief staat verder dat een (vloeistofhoudende) motor een samenstel is van afvalstoffen dat onder de rode lijst valt, dat Nigeria een ACS-land is en dat de uitvoer van deze afvalstoffen naar Nigeria in strijd is met art. 10.60 lid 2, onder a, Wm in samenhang met (het destijds toepasselijke) art. 18 lid 1 EVOA. In die brief wordt vervolgens geconstateerd dat ARS in strijd met voormelde voorschriften handelingen heeft verricht die tot doel hadden afvalstoffen uit te voeren naar Nigeria. De brief bevat ten slotte de mededeling dat ARS door deze overtreding te begaan in strijd met de gegeven last, een dwangsom heeft verbeurd van â‚Ź 5000. (vi) De Staat heeft ter zake van deze dwangsommen een dwangbevel met datum 6 april 2005 uitgevaardigd, dat op 12 mei 2005 aan ARS is betekend.

3.2.

ARS heeft tegen het dwangbevel verzet ingesteld.

De rechtbank heeft het verzet tegen het op 12 mei 2005 aan ARS betekende dwangbevel ongegrond verklaard. In het door ARS ingestelde hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

3.3.1.

Middel 1 richt zich tegen rov. 3.2 van het hof. In die overweging heeft het hof het volgende overwogen.

Behoudens bijzondere omstandigheden, moet worden uitgegaan van de juistheid van de last onder dwangsom, zowel naar de inhoud als naar de wijze van totstandkoming daarvan (beginsel van formele rechtskracht). De omstandigheid dat de Afdeling bestuursrechtspraak in 2002 en/of in 2007 in andere gevallen tot beslissingen is gekomen die ten aanzien van de termen waarin de last onder dwangsom toen was vervat, tot een andere conclusie leiden, maakt dat niet anders, nu ARS bij de desbetreffende gedingen geen partij was. Ook de omstandigheid dat het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 8 februari 2008 ARS van een soortgelijke overtreding heeft vrijgesproken, geldt niet als een zodanige bijzondere omstandigheid, aangezien het niet hetzelfde feit betreft als die welke hebben geleid tot invordering van de dwangsommen, en bovendien de vraag of een bestuursrechtelijke dwangsom is verbeurd een andere is dan die of ARS wordt veroordeeld wegens het plegen van een strafbaar feit. Het hof ziet evenmin grond om aan te nemen dat in het onderhavige geval sprake is van schending

343

van artikel 6 EVRM. ARS heeft de rechtsgeldigheid van de last onder dwangsom voorgelegd aan een onafhankelijke rechter; zij had daarbij ook de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak uit 2002, waarop zij zich nu beroept, in het geding kunnen brengen. Het heeft haar bovendien steeds vrij gestaan om, bij gewijzigd inzicht over de juiste formulering van de last, aan de minister om intrekking daarvan te vragen en de beslissing op dat verzoek zo nodig aan de (onafhankelijke) bestuursrechter voor te leggen.

3.3.2 Het middel klaagt dat het hof een onjuiste toepassing heeft gegeven aan het beginsel van formele rechtskracht. Daartoe wordt naar de kern genomen het volgende aangevoerd. ARS wordt in deze zaak als expediteur op overtreding van het exportverbod aangesproken, terwijl de Afdeling bestuursrechtspraak in een latere uitspraak van 7 maart 2007 (welke uitspraak vermoedelijk mede is ingegeven door het arrest van het HvJ EG van 7 september 2004 (zaak C-1/03, Jurispr. 2004, p. I-7613, LJN AS4262, NJ 2005/213)) ter zake van een qua inhoud en formulering gelijke dwangsombeschikking ten aanzien van een andere partij (Socar) in tegengestelde zin heeft beslist, te weten dat de opdrachtgever als eindverantwoordelijke in juridische zin dient te worden beschouwd en dat dit weliswaar niet uitsluit dat een ander op grond van de door hem verrichte activiteiten medeovertreder is, maar dat de feiten en omstandigheden van het betrokken geval ertoe leiden dat Socar ten onrechte als overtreder in de zin van art. 5:32 lid 1 Awb is aangemerkt. De Afdeling hanteert aldus thans als maatstaf dat als overtreder van het onderhavige uitvoerverbod heeft te gelden degene die daadwerkelijk dit te handhaven voorschrift heeft geschonden en die het tevens in zijn macht heeft om aan die overtreding een einde te maken. Naar die maatstaf heeft ook de strafkamer van het gerechtshof te Amsterdam zich gericht in het in rov. 3.2 bedoelde arrest. De civiele rechter is eveneens aan deze (nieuwe) maatstaf gebonden. Het hof heeft dus ten onrechte deze maatstaf niet aangelegd, hoewel het beginsel van formele rechtskracht, waaraan het motief ten grondslag ligt dat tegenstrijdige uitspraken van de civiele rechter en de bestuursrechter moeten worden voorkomen, juist vereist dat de verzetrechter zich naar die uitspraken van de bestuursrechter (en de strafrechter) richt.

3.3.3.

In de onderhavige procedure dient, naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, de rechter ervan uit te gaan dat de dwangsombeschikking zowel wat haar inhoud als haar wijze van tot stand komen betreft met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen in overeenstemming is. Ook indien als vaststaand kan worden aangenomen dat die beschikking zou zijn vernietigd wanneer daartegen tijdig bij de bestuursrechter zou zijn opgekomen, dient de rechter van de formele rechtskracht van deze beschikking uit te gaan, terwijl de vraag of er in een situatie als hier aan de orde is, reden is de beschikking in te trekken, te wijzigen of te herzien, slechts ter beoordeling staat aan de bestuursrechter (HR 5 september 1997, nr. 16381, LJN ZC2418, NJ 1998/47).

Het oordeel van het hof dat aan de onderhavige beschikking formele rechtskracht toekomt en dat daaraan niet afdoet dat in een latere bestuursrechtelijke procedure een ander besluit is vernietigd op grond van gebreken die ook aan de onderhavige beschikking zouden kleven, is gelet op het vorenstaande dus juist.

Het beginsel van formele rechtskracht brengt, anders dan het middel betoogt, niet mee dat de burgerlijke rechter zich naar zodanige latere uitspraak van de bestuursrechter (of naar een latere uitspraak van de strafrechter) dient te richten en de beschikking op die grond formele rechtskracht moet onthouden.

Op het voorgaande stuit de klacht van het middel af.

3.4.1.

Middel 2 richt zich tegen rov. 3.3 van het hof. Die overweging houdt het volgende in. De omstandigheid dat de last onder dwangsom de overtredingen waarvan ARS zich diende te onthouden in globale termen omschrijft, is geen reden om een inbreuk op het beginsel van formele rechtskracht te maken. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat bij het voornemen de last op te leggen een groot aantal geconstateerde overtredingen van ARS is genoemd, die overeenkwamen met de in de last zelf genoemde overtreding. De

344

Afdeling bestuursrechtspraak heeft in haar uitspraak van 23 juli 2003 uiteengezet onder welke omstandigheden ARS is aan te merken als de in artikel 2, onder g, sub iii, van de EVOA bedoelde persoon. Daarmee was voor ARS, als degene tot wie de last is gericht, voldoende duidelijk onder welke omstandigheden zij voor toekomstige overtredingen verantwoordelijk werd gehouden.

3.4.2.

Het middel, dat een groot aantal klachten bevat, strekt in essentie ertoe te betogen dat de aan ARS opgelegde last onder dwangsom om diverse redenen niet aan de eisen van het recht voldoet en dat daarom de Staat, die zulks weet of behoort te weten, de dwangsommen niet mag executeren. Dat betoog gaat niet op. Zoals hiervoor in 3.3.3 is overwogen, komt aan de last formele rechtskracht toe, zodat het hof ervan diende uit te gaan dat de last terecht is opgelegd. Dat geldt ook voor zover ARS zich erop heeft beroepen dat zij zich in strijd met art. 6 EVRM niet behoorlijk tegen de executie ‘op basis van een niet met herstelmaatregelen begrensde last’ heeft kunnen verweren: ARS had in de bestuursrechtelijke procedure aan de orde kunnen stellen dat de last onder dwangsom wegens het ontbreken van herstelmaatregelen niet aan de wettelijke eisen voldeed, maar dat heeft zij niet gedaan.

Het middel faalt.

3.5.

Middel 3 bouwt voort op de middelen 1 en 2 en deelt het lot daarvan.

3.6.1.

Middel 4 richt zich tegen rov. 3.5, waarin het hof heeft geoordeeld dat en op welke gronden ARS, als (mede) verantwoordelijke voor de zich in de voertuigen bevindende lading, op 24 september 2003 en 7 april 2004 de last onder dwangsom heeft overtreden.

3.6.2.

Het middel berust kennelijk op de opvatting dat het hof gehouden was om bij de beoordeling of ARS art. 18 EVOA heeft overtreden de maatstaf aan te leggen die de Afdeling bestuursrechtspraak op 7 maart 2007 inzake Socar heeft geformuleerd. Die opvatting is, naar hiervoor in 3.3.3 is overwogen, onjuist. Voor zover het middel de overwegingen van het hof met motiveringsklachten bestrijdt, faalt het eveneens. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk en het is toereikend gemotiveerd, mede in aanmerking genomen dat het als verzetrechter de vrijheid had de last tot een concreet omschreven prestatie naar doel en strekking ervan uit te leggen (vgl. HR 8 november 2002, nr. C01/111, LJN AE8216, NJ 2002/613, rov. 3.5).

3.7.

Middel 5 komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen rov. 3.7, waarin het hof het verweer van ARS heeft verworpen dat de dwangsombeschikking of de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 23 juli 2003 aan haar had moeten worden betekend, bij gebreke waarvan een dwangsom niet zou kunnen worden verbeurd.

Zodanige betekening is rechtens evenwel niet vereist. Daarop stuiten de klachten van het middel af.

3.8.

Middel 6 mist zelfstandige betekenis en behoeft na het voorgaande geen behandeling.

4.

Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt ARS in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op € 384,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris.

Noot Auteur: M.R. Mok 1.Formele rechtskracht of een bijzonder geval?

Gedurende lange tijd bevatte het Nederlandse rechtsstelsel slechts voor enkele sectoren (m.n. belastingen en sociale zekerheid) specifieke rechtsbescherming tegen de overheid.

In de meeste gevallen moest men bescherming zoeken bij de burgerlijke rechter, via een ingang als bijv. onrechtmatige overheidsdaad of verzet tegen een dwangbevel. Na een voorproefje in de vorm van de Wet Bab uit 1963 (geen echte rechtspraak volgens de

345

normen van het EHRM), kwam in 1976 een algemeen stelsel van bestuursrechtspraak tot stand in de vorm van de Wet Arob, die thans is vervangen door de Awb. De juridische wereld was er echter aan gewend conflicten met overheidsorganen voor te leggen aan de burgerlijke rechter en die gewenning werd ondersteund doordat de burgerlijke rechter ‘restrechter’ bleef, d.w.z. bevoegd in gevallen waarin geen beroep kan worden ingesteld bij de bestuursrechter (zoals thans nog in de gevallen genoemd in de artikelen 8:2-8:5 Awb). Ook daarna probeerde justitiabelen af en toe bestuursrechtelijke geschillen door de burgerlijke rechter te doen oplossen.

Voor de gevallen waarin wel beroep op de bestuursrechter openstaat of opengestaan heeft werd het niet wenselijk geacht dat de burgerlijke rechter zich nog zou begeven in vragen die typisch tot het terrein van de administratieve rechter behoren.[1.] Al korte tijd na de inwerkingtreding van de Wet Arob liet de HR in de zaak Loosdrecht[2.] — overeenkomstig de conclusie van de toenmalige advocaat-generaal Berger — merken dat de president van de rechtbank (de toenmalige civiele voorzieningenrechter) geen taak meer had in korte gedingen waarin men zich voor een voorlopige voorziening (destijds m.n.: schorsing van een bestuursbesluit) kon wenden tot de voorzitter van de Afdeling rechtspraak (nu: Afdeling bestuursrechtspraak) van de Raad van State. Het was duidelijk dat deze regel niet tot korte gedingen beperkt zou blijven, maar een algemeen karakter zou krijgen; aldus ook de noot van M. Scheltema onder het arrest Loosdrecht. Dat gebeurde dan ook. Enige jaren later gaf de HR in het bekende arrest Heesch/v.d.

Akker[3.] de algemene regel die de bevoegdheidsverhouding beheerst. Deze heeft hij herhaaldelijk opnieuw gebruikt en aangevuld als: ‘het beginsel dat moet worden uitgegaan van de geldigheid van een besluit van een bestuursorgaan indien daartegen een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft opengestaan en deze rechtsgang hetzij niet is gebruikt, hetzij niet tot vernietiging van het besluit heeft geleid (kort gezegd: het beginsel van de formele rechtskracht).’[4.]

Zoals op bijna elke juridische regel zijn op de leer van de formele rechtskracht uitzonderingen gemaakt. De zaak Heesch/v.d. Akker was daarvan een voorbeeld. In het arrest in die zaak heeft de HR geoordeeld dat een uitzondering kan worden erkend wanneer van de burger niet kon worden gevergd dat hij de bestuursrechtelijke procedure volgde, omdat hij niet wist, en ook niet behoefde te weten, dat hij dit kon. Men kan denken aan de situatie waarin de te volgen bestuursrechtelijke weg zeer onduidelijk is of waarin de overheid de belanghebbende op een verkeerd spoor heeft gezet.

Advocaat-generaal Koopmans heeft de gevallen waarin een uitzondering kan worden erkend, als volgt samengevat: ‘Voor een zelfstandig oordeel van de burgerlijke rechter is slechts plaats in individuele gevallen, waarin de belanghebbende door toedoen van het overheidsorgaan een onrecht is aangedaan dat onevenredig groot is in verhouding tot het belang om, ter wille van cohesie van de rechtsorde, de bestaande competentieverdelingen te eerbiedigen.’

Dat betekent dat een uitzondering op de formele rechtskracht alleen kan worden aanvaard indien het belang van de individuele rechtsbescherming van een burger belangrijk zwaarder weegt dan het belang van een duidelijke competentieafbakening.

Wanneer zulk een uitzondering wordt aanvaard gaat het steeds om optreden van de burgerlijke rechter in plaats van de bestuursrechter en nooit na de bestuursrechter. De civiele rechtspraak staat in zo’n geval naast en niet boven de bestuursrechtspraak.

Een beroep op de uitzonderingsregel wordt zelden aanvaard. In de onderhavige zaak is niet letterlijk o m een uitzondering gevraagd, maar in de cassatiedagvaarding worden termen gebruikt als ‘het belang van het beginsel van formele rechtskracht enigszins te relativeren’, het (door het gerechtshof in Den Haag) geven van ‘een onjuiste toepassing aan het beginsel van formele rechtskracht’, ‘aanleiding [...] om het beginsel van formele rechtskracht (verder) te relativeren, om te voorkomen dat er een ontoelaatbaar beroep hierop ontstaat’. Te bedenken is echter dat er in deze zaak al een uitspraak van de bestuursrechter, de Afdeling bestuursrechtspraak was, die de verzoeker (eiser in de onderhavige civiele procedure) in het ongelijk had gesteld.

2.Samenvatting van de casus ARS is een expediteur/scheepsagent, die zich voor haar klanten bezighoudt met het regelen van ruimte[5.] op vrachtschepen voor vervoer van goederen, i.h.b. voertuigen,

346

waaronder vrachtauto’s (soms met inhoud). Het (toenmalige) ministerie van VROM had gewaarschuwd dat sprake was van overtreding van verordening (EEG) 259/93 betreffende toezicht en controle op de overbrenging van afvalstoffen[6.], ook naar derde landen. De minister heeft in 2002 aan ARS een last onder dwangsom opgelegd teneinde die onderneming te dwingen de overtredingen te staken. Zulk een dwangsom heeft ARS enige malen verbeurd. Ter inning van deze dwangsommen (althans de in 2004 verbeurde) heeft de Staat in 2005 een dwangbevel uitgevaardigd.

ARS heeft tegen de beschikking uit 2002 bezwaar gemaakt en, na afwijzing daarvan, beroep ingesteld. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft, zoals reeds bleek, dit beroep afgewezen. Tegen het dwangbevel uit 2005 heeft ARS verzet ingesteld bij de rechtbank in Den Haag, die dit verzet ongegrond heeft verklaard. In hoger beroep heeft het Haagse gerechtshof dit vonnis bekrachtigd. Daartegen is het onderhavige cassatieberoep gericht.

3.De cassatiemiddelen en het oordeel van de Hoge Raad ARS heeft in haar eerste middel twee, nauw met elkaar verbonden, grieven naar voren gebracht. Volgens de eerste was zij niet verantwoordelijk voor de aard van de stoffen die werden verscheept. De feitelijke uitvoer geschiedde uit plaatsen overal in Nederland, zonder dat ARS de goederen te zien kreeg. In de tweede plaats heeft de Afdeling bestuursrecht in 2007 ten aanzien van een aan een andere expediteur (Socar) uitgevaardigd dwangsombesluit (gelijk aan het t.a.v. ARS uitgevaardigde besluit) beslist dat dit niet rechtmatig was, omdat niet de expediteur, maar de opdrachtgever als verantwoordelijk voor de uitvoer van de goederen moest worden beschouwd. In de onderhavige civiele procedure zou de rechter daarmee rekening hebben moeten houden.[7.] De Afdeling zou ook al eerder (in 2002) een uitspraak in dezelfde zin hebben gegeven.

De Hoge Raad heeft de opvatting van ARS verworpen. De beschikking waarbij de last onder dwangsom aan ARS was opgelegd had formele rechtskracht gekregen en daaraan deed een andersluidende uitspraak niet af. Ik merk op dat de Afdeling bestuursrechtspraak, zoals uit de dagvaarding in de hier besproken cassatieprocedure blijkt, zich in de zaak Socar uitdrukkelijk had gebaseerd op ‘de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval’ (Socar), terwijl niet blijkt dat de feiten en omstandigheden in de zaak ARS dezelfde waren.

Afgezien daarvan wordt de formele rechtskracht van het besluit tot oplegging aan ARS van een last onder dwangsom niet aangetast door het enkele feit dat in een andere rechtszaak met een andere partij een afwijkende beslissing is genomen.[8.] Dat wil niet zeggen dat die afwijkende beslissing voor de onderhavige zaak irrelevant is. ARS had daarvan wel profijt kunnen trekken, maar op een andere manier. Het Haagse gerechtshof heeft in een door de HR geciteerde passage overwogen hoe. Het stond ARS vrij ‘om, bij gewijzigd inzicht over de juiste formulering van de last, aan de minister om intrekking daarvan te vragen en de beslissing op dat verzoek zo nodig aan de (onafhankelijke) bestuursrechter voor te leggen.’ In dat laatste geval zou ARS zich, aangenomen dat de gevallen vergelijkbaar waren, op het gelijkheidsbeginsel hebben kunnen beroepen. Deze weg lijkt op die welke het HvJEG gewezen heeft in de zaak Kühne & Heitz[9.], te meer indien de Afdeling bestuursrecht zou zijn gekomen tot een koerswijziging op grond van een uitspraak van het Europese Hof. Het tweede middel bracht tot uitdrukking dat de opgelegde last onder dwangsom rechtens niet aan de te stellen eisen voldeed en dat de staat de dwangsommen daarom niet had mogen executeren. Ook die redenering stuitte af op de formele rechtskracht van het besluit tot oplegging van de last. De grieven die ARS nu naar voren heeft gebracht had zij aan de bestuursrechter moeten voorleggen. Daarom wees de HR, in r.o. 3.4.2., het middel af. De overige middelen, met uitzondering van het vijfde, brachten geen nieuwe gezichtspunten naar voren. Middel 5 beriep zich erop dat de dwangsombeschikking of de uitspraak van de Afdeling bestuursrecht niet aan ARS waren betekend, om welke reden zij niet konden worden verbeurd. De HR reageerde kortweg met de opmerking dat een dergelijke betekening rechtens niet vereist is. Advocaatgeneraal Keus was het daarmee eens, maar had wel kritiek op de behandeling van deze kwestie door het hof. Ik verwijs naar § 2.21, eerste alinea, van zijn conclusie.

347

Genoemde, uitvoerig gedocumenteerde, conclusie kwam op alle onderdelen tot dezelfde resultaten als de Hoge Raad. Het kon ook moeilijk anders. Het verzet tegen invordering van een dwangsom bij een dwangbevel heeft tot doel te klagen over fouten bij de invordering en niet om — in wezen — de uitspraak van de bestuursrechter door de civiele rechter te laten toetsen. ARS en haar juridische adviseurs mogen tevreden zijn over de aandacht die de HR en (vooral) de a.-g. aan hun zaak, al moesten ze die verliezen, hebben gewijd.

Het verlies in deze zaak impliceert niet dat ARS inhoudelijk ongelijk had. Het is best mogelijk dat zij werkelijk niet wist en ook niet kon weten wat de aard van de verscheepte goederen was. Als zij had kunnen aantonen dat niet zij degene was die daadwerkelijk in strijd met de Europese verordening heeft gehandeld en dat het niet in haar macht, maar in die van de opdrachtgever, lag aan de illegale gedragingen een einde te maken, dan hadden geen sancties tegen haar getroffen moeten worden. Zoals gezegd kon zij dat niet in de procedure wegens verzet tegen de dwangsom bereiken, maar dat was wellicht wel gelukt door, verwijzend naar de uitspraak Socar, aan het (toenmalige) Ministerie van VROM een nieuwe, andersluidende, beschikking te vragen.

Voetnoten "Conclusie" [1.]

Rov. 1.1–1.8 van het bestreden arrest.

[2.]

Prod. 1 bij de conclusie van antwoord in oppositie.

[3.]

Verordening (EEG) nr. 259/93 van de Raad van 1 februari 1993 betreffende toezicht en controle op de overbrenging van afvalstoffen binnen, naar en uit de Europese Gemeenschap, Pb EG 1993, L 30/1-28, nadien gewijzigd en ingetrokken door Verordening (EG) nr. 1013/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 betreffende de overbrenging van afvalstoffen, Pb EU L190/1-98, nadien gewijzigd.

[4.]

Prod. 2 bij de conclusie van antwoord in oppositie.

[5.]

Verordening (EG) nr. 1420/1999 van de Raad van 29 april 1999 tot vaststelling van gemeenschappelijke voorschriften en procedures voor de overbrenging van bepaalde soorten afvalstoffen naar een aantal niet OESO- landen, Pb EG 1999, L166/6-28, nadien gewijzigd.

[6.]

Verordening (EG) nr. 1547/1999 van de Commissie van 12 juli 1999 tot vaststelling van de controleprocedures, overeenkomstig Verordening (EEG) nr. 259/93 van de Raad, die moeten worden toegepast voor de overbrenging van bepaalde soorten afvalstoffen naar bepaalde landen waarvoor besluit C(92)39 definitief van de OESO niet geldt, Pb EG 1999, L185/1-33, nadien gewijzigd en ingetrokken door Verordening (EG) nr. 801/2007 van de Commissie van 6 juli 2007 betreffende de uitvoer, met het oog op terugwinning, van bepaalde in bijlage III of III A bij Verordening (EG) nr. 1013/2006 genoemde afvalstoffen naar bepaalde landen waarop het OESO-besluit betreffende het toezicht op de grensoverschrijdende overbrenging van afvalstoffen niet van toepassing is, Pb EU L179/6-35, die op haar beurt is ingetrokken door Verordening (EG) nr. 1418/2007 van de Commissie van 29 november 2007 betreffende de uitvoer, met het oog op terugwinning, van bepaalde in bijlage III of III A bij Verordening (EG) nr. 1013/2006 van het Europees Parlement en de Raad genoemde afvalstoffen naar bepaalde landen waarop het OESO-besluit betreffende het toezicht op de grensoverschrijdende overbrenging van afvalstoffen niet van toepassing is, Pb EU 2007, L316/6-52, nadien gewijzigd.

[7.]

Prod. 3 bij de conclusie van antwoord in oppositie.

[8.]

Prod. 4 bij de conclusie van antwoord in oppositie.

[9.]

Prod. 5 bij de conclusie van antwoord in oppositie.

[10.] Prod. 6 bij de conclusie van antwoord in oppositie.

[11.] Richtlijn 75/442/EEG van de Raad van 15 juli 1975 betreffende afvalstoffen, Pb EG 1975, L194/39-41, nadien gewijzigd en ingetrokken door Richtlijn 2006/12/EG van het Europees Parlement en de Raad van 5 april 2006 betreffende afvalstoffen, Pb EU 2006, L114/9-21, ingetrokken door Richtlijn 2008/98/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 november 2008 betreffende afvalstoffen en tot intrekking van een aantal richtlijnen, Pb EU 2008, L312/3-30.

[12.] Prod. 7 bij de conclusie van antwoord in oppositie.

348

[13.] Prod. 9–11 bij de conclusie van antwoord in oppositie.

[14.] Het bestreden arrest dateert van 20 januari 2009. De cassatiedagvaarding is op 20 april 2009 uitgebracht.

[15.] AbRvS 7 maart 2007 (Socar), LJN BA0080, AB 2007/134, m.nt. F.C.M.A. Michiels.

[16.] HvJ EG 7 september 2004 (Texaco België), zaak C-1/03, LJN: AS4262, Jurispr.

2004, p. I-7613, NJ 2005/213.

[17.] Vgl. HR 18 december 1987, LJN AD0121, NJ 1989/527, m.nt. MS; HR 5 september 1997, LJN ZC2418, NJ 1998/47, en HR 8 november 2002, LJN AE8216, NJ 2002/613. Zie over (het karakter van) de verzetprocedure P.J.J. van Buuren e.a., Bestuursdwang en dwangsom (2005), p. 200–203, J.H. Verweij, De bestuurlijke dwangsom (1997), p. 253–263, en M.A. de Groote en R.M. van Bemmel, Invorderingsperikelen bij de bestuurlijke dwangsom, De Gemeentestem nr. 7230 (2005), p. 293–301.

[18.] HR 8 november 2002, LJN AE8216, NJ 2002/613, rov. 3.5.

[19.] Art. IV van de Wet van 25 juni 2009 tot aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht (Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht), Stb. 2009, 264.

[20.] P.J.J. van Buuren e.a., a.w., nrs. 4.1.1 en 4.3.6; T&C Awb (2009), art. 5:32, aant.

2b (P.J.J. van Buuren); J.H. Verweij, a.w., p. 193–196. Sedert de inwerkingtreding van de vierde tranche is het begrip overtreder gedefinieerd in art. 5:1 lid 2 Awb: ‘Onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt.’

[21.] Vgl. het met de vierde tranche ingevoerde art. 5:9 lid 2 Awb, dat op alle bestuurlijke sancties betrekking heeft en in die zin een bredere strekking heeft.

[22.] T&C Awb (2009), art. 5:9, aant. 2 (P.J.J. van Buuren), en P.J.J. van Buuren e.a., a.w., nr. 4.3.2.

[23.] T&C Awb (2009), art. 5:24, aant. 2a (2007, aant. 4a) (P.J.J. van Buuren).

[24.] P.J.J. van Buuren e.a., a.w., p. 59; J.H. Verweij, a.w., p. 146.

[25.] Zie de door ARS aangehaalde uitspraak van de Afdeling van 7 maart 2007, LJN BA0080, AB 2007/134, m.nt. F.C.M.A. Michiels. Vgl. voorts bijv. AbRvS 20 augustus 2008, LJN BE8816, AB 2008/290, m.nt. F.C.M.A. Michiels; AbRvS 30 januari 2008, LJN BC3051; Voorzitter AbRvS 25 mei 2004, LJN AP0391.

[26.] Vgl. HR 8 november 2002, LJN AE8216, NJ 2002/613, rov. 3.5.

[27.] P.J.J. van Buuren e.a., a.w., p. 127–128; Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht (2008), p. 462. De vernietiging van de overtreden voorschriften brengt, gelet op de nulla-poenaregel, wel met zich mee dat geen strafsancties kunnen worden opgelegd. Vgl. in dat verband tevens HvJ EG 6 april 2006, LJN AX7381, AB 2006/204, m.nt. RW, waarin het Hof oordeelde dat nationale autoriteiten en rechterlijke instanties in het kader van een beroepsprocedure tegen een sanctiebeschikking zijn gerechtigd na te gaan of de exporteur een hogere restitutie dan de geldende heeft gevraagd, in weerwil van het feit dat een terugvorderingsbeschikking ter zake vóór de vaststelling van de sanctiebeschikking definitief is geworden. Het Hof baseerde zijn oordeel op het wettigheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel (punt 18). Het prejudiciële arrest betrof echter een punitieve en niet een reparatoire sanctie zoals de bestuurlijke dwangsom.

[28.] HR 3 november 1995, LJN: ZC1868, NJ 1997/161, m.nt. MS; M. SchreuderVlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure (2008), p. 86.

[29.] Vgl. HR 16 oktober 1992, LJN ZC0718, NJ 1993/638, m.nt. MS; HR 12 oktober 2001, LJN AB2566, NJ 2001/636; HR 24 januari 2003, LJN AF0193, NJ 2003/629, m.nt.

MRM; Van Wijk/Konijnenbelt en Van Male, a.w., p. 715.

[30.] Zie hiervoor onder 2.5. Overigens geldt de formele rechtskracht van een niet (met succes) aangevochten besluit ook dan, indien reeds op het moment dat het betrokken besluit wordt genomen, op grond van bestuursrechtelijke jurisprudentie als vaststaand moet worden aangenomen dat het besluit, zo daartegen zou worden opgekomen, geen stand zou houden; zie HR 16 mei 1986 (Heesch/Van de Akker), LJN AC9347, NJ 1986/723, m.nt. MS, rov. 3.3.2: ‘ (…) Dit geldt in beginsel ook dan, indien dit de burgerlijke rechter ertoe zou nopen aan zijn uitspraak de rechtsgeldigheid ten grondslag te leggen van een beschikking waarvan als vaststaand mag worden aangenomen dat zij,

349

als daartegen tijdig administratiefrechtelijk beroep zou zijn ingesteld, zou zijn vernietigd. (…)’

[31.] Zie voor de eis van een daadwerkelijke schending van de overtreden norm onder meer AbRvS 30 oktober 1998, LJN ZF3601, AB 1999/427, m.nt. dG (in verband met de inmiddels vervallen art. 130 en 136 Gemeentewet: ‘2.3. (…) Gelijk de Afdeling in haar uitspraak van 19 juni 1995 (…) heeft overwogen volgt uit de bewoordingen van art. 130 Gemeentewet en het gestelde in de memorie van toelichting bij die wet ondubbelzinnig dat als overtreder in de zin van dit wetsartikel slechts is aan te merken degene die het te handhaven wettelijk voorschrift daadwerkelijk heeft geschonden. Niet valt in te zien dat het begrip overtreder in art. 136 Gemeentewet een andere betekenis heeft. (…)’), de noot van J.G. Brouwer en F.R. Vermeer bij AbRvS 8 mei 2002, LJN AE2392, AB 2002/221 (‘(…) overtreder is volgens vaste jurisprudentie degene tot wie de te handhaven norm zich richt (de normadressant) en die de norm daadwerkelijk schendt.’), AbRvS 14 juli 2004, LJN AQ1326, AB 2004/331, m.nt. FM (‘2.3.4. (…) Als overtreder in de zin van art.

5:32 lid 1 Awb moet worden aangemerkt degene die het te handhaven voorschrift daadwerkelijk heeft geschonden. (…)’), AbRvS 1 juni 2005, LJN AT6561, AB 2005/247, m.nt. FM (‘Naar vaste jurisprudentie is overtreder degene die het te handhaven voorschrift daadwerkelijk schendt.’), terwijl ook F.C.M.A. Michiels in zijn noot bij AbRvS 7 maart 2007 (Socar), LJN BA0080, AB 2007/134, onder 3, van vaste jurisprudentie op dit punt spreekt. Ook de voorwaarde dat de overtreder, vooraleer hem een last onder dwangsom kan worden opgelegd, het in zijn macht moet hebben de last uit te voeren, komt al langer in de rechtspraak van de Afdeling voor; zie bijvoorbeeld AbRvS 14 juli 2004, LJN AQ1326, AB 2004/331, m.nt. FM (‘2.3.4. (…) Een last onder dwangsom kan uitsluitend worden opgelegd aan de overtreder die het in zijn macht heeft de last uit te voeren, dat wil zeggen de overtreder die in staat is de last uit te voeren. (…)’). Zoals in het hiervoor weergegeven citaat ligt besloten, bepaalt de omstandigheid van het in zijn macht hebben aan de illegale situatie een einde te maken, niet (mede) de hoedanigheid van de overtreder, maar de vraag of aan de overtreder een last onder dwangsom kan worden opgelegd. Vgl. in dit verband F.C.M.A. Michiels, die in zijn noot bij AbRvS 7 maart 2007 (Socar), LJN BA0080, AB 2007/134, onder 3, naar mijn mening terecht opponeert voor het geval dat uit de uitspraak (onder 2.4.3) zou moeten worden afgeleid dat de Afdeling de bedoelde omstandigheid als bestanddeel van het ‘overtrederschap’ beschouwt. Het vervolg van de uitspraak (onder 2.4.4), waarin weer duidelijk wordt onderscheiden tussen de eis van een daadwerkelijke schending en het al dan niet in zijn macht hebben de illegale toestand te beëindigen, dwingt intussen niet tot de door Michiels terecht verworpen opvatting.

[32.] Zie punt 2.3 (slot) van mijn conclusie voor HR 20 juni 2008, LJN BD0681, RvdW 2008/658.

[33.] Vgl. CRvB 30 juni 2006, LJN AY0194, AB 2006/370, m.nt. A.T. Marseille, en HvJ EG 19 september 2006, gevoegde zaken C-392/04 en C-422/04, LJN AZ0873, AB 2006/411, m.nt. RW, punten 65–66.

[34.] HvJ EG 13 januari 2004 (Kühne & Heitz), zaak C-453/00, LJN AO1933, Jurispr.

2004, p. I-837, NJ 2004/125, m.nt. MRM. [35.] HvJ EG 12 februari 2008 (Kempter), zaak C-2/06, LJN BC7663, Jurispr. 2008, p.

I-411, NJ 2008/278, m.nt. M.R. Mok. [36.] Het middel verwijst naar de Awb in haar vóór 1 juli 2009 geldende versie.

[37.] HR 17 december 2004 (Knorhof), LJN AR2773, NJ 2005/60, AB 2005/82, m.nt.

PvB. [38.] Het is mij niet geheel duidelijk wie het middel met ‘zij’ bedoelt. Uit de volgende volzin leid ik af dat daarmee in elk geval niet de geadresseerde van het besluit is bedoeld. Mogelijk is (of zijn) het (de) betrokken bestuursorga(a)n(en) bedoeld.

[39.] HvJ EG 13 januari 2004 (Kühne & Heitz), zaak C-453/00, LJN AO1933, Jurispr.

2004, p. I-837, NJ 2004/125, m.nt. MRM. [40.] HvJ EG 12 februari 2008 (Kempter), zaak C-2/06, LJN BC7663, Jurispr. 2008, p.

I-411, NJ 2008/278, m.nt. M.R. Mok. [41.] Een verplichting tot heroverweging vooronderstelt ten minste nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden; vgl. art. 4:6 Awb. Als een bestuursorgaan weigert

350

van een besluit terug te komen, neemt ook de bestuursrechter de onherroepelijkheid van het oorspronkelijke besluit tot uitgangspunt; nieuwe jurisprudentie is op zichzelf geen grond voor het doorbreken van rechtens onaantastbare besluiten. Zie CRvB 15 januari 1998, LJN: AN5612, AB 1998/188, en CRvB 3 maart 2006, LJN: AV8305, AB 2006/371, m.nt. A.T. Marseille. Ook nieuwe jurisprudentie van het HvJ EG (EU), wat daarvan overigens zij, leidt op zichzelf niet tot een rechtsplicht van eerdere, daarmee niet te verenigen besluiten terug te komen; zie HR 5 oktober 2007, LJN AZ9098, AB 2008/1, m.nt. R.J.G.M. Widdershoven; CRvB 4 januari 2006, LJN AU9156, AB 2006/180, m.nt. R. Ortlep; CRvB 30 juni 2006, LJN AY0194, AB 2006/370, m.nt. A.T. Marseille; CBb 28 november 2007, LJN BB9712, AB 2008/20, en Van Wijk/Konijnenbelt en Van Male, a.w., p. 623.

[42.] Zie ook HR 5 september 1997, LJN ZC2418, NJ 1998/47, rov. 3.3.

[43.] Ook het in de schriftelijke toelichting onder 14 door ARS genoemde arrest van het HvJ EG van 3 september 2009, zaak C-2/08, LJN BJ7474, Jurispr. 2009, p. I-7501, NJ 2009/571, dat betrekking had op een situatie waarin het gezag van gewijsde van een uitspraak van de belastingrechter eraan in de weg zou staan dat de justitiabele zich in een zich herhalend belastinggeschil op gemeenschapsrecht zou beroepen, leidt mijns inziens niet tot een andere conclusie. In dat arrest stelde het HvJ EG het gezag van gewijsde van een rechterlijke uitspraak voorop (punten 22–25), doch beperkte het de reikwijdte daarvan tot het in die rechterlijke uitspraak beoordeelde specifieke geschil Vgl. L.A.D. Keus, Europees privaatrecht (2010), p. 37.

[44.] AbRvS 22 juni 2005, LJN AT8003; Voorzitter AbRvS 23 maart 1999, LJN AL5706, JB 1999/134, m.nt. AWH; P.J.J. van Buuren e.a., a.w., p. 205–206; J.H. Verweij, a.w., p.

96–98; Van Wijk/Konijnenbelt en Van Male, a.w., p. 458–466.

[45.] Vgl. Van Wijk/Konijnenbelt en Van Male, a.w., p. 463. Vóór toepasselijkheid van art. 6 EVRM op de bestuurlijke dwangsom heeft onder meer A.W. Heringa zich uitgesproken in zijn noot bij Voorzitter AbRvS 23 maart 1999, LJN AL5706, JB 1999/134.

[46.] Zie voor formele rechtskracht in het geval dat een besluit strijdt met Europees gemeenschapsrecht HR 24 januari 2003, LJN AF0193, NJ 2003/629,m.nt. MRM, en HR 5 oktober 2007, LJN AZ9098, AB 2008/1, m.nt. R.J.G.M. Widdershoven. Zie ook mijn conclusie voor HR 6 maart 2009, LJN BG5051, RvdW 2009/393, onder 4.29, en mijn conclusie voor HR 19 februari 2010, LJN BK9141, RvdW 2010/340, onder 2.21.

[47.] HR 7 mei 2004, LJN AO3167, NJ 2005/131.

[48.] HR 8 november 2002, LJN AE8216, NJ 2002/613, rov. 3.5.

[49.] Zie voetnoot 31, slot.

[50.] HR 27 april 1979, LJN AC6573, NJ 1980/169, m.nt. WHH. [51.] Zie ook het sedert 1 juli 2009 geldende art. 5:24 lid 3 Awb: ‘De last onder bestuursdwang wordt bekendgemaakt aan de overtreder, aan de rechthebbenden op het gebruik van de zaak waarop de last betrekking heeft en aan de aanvrager.’

[52.] Art. 5:33 lid 2 (oud) jo 5:26 lid 2 (oud) Awb. [53.] AbRvS 28 april 2004, LJN AO8464, AB 2004/402, m.nt. A.G.A. Nijmeijer, rov. 2.5, in fine; J.H. Verweij, a.w., p. 204; P.J.J. van Buuren e.a., a.w., p. 85–86; noot F.C.M.A Michiels onder 2 bij Voorz. ArRvS 3 mei 1993, LJN AN3208, AB 1993/457.

[54.] Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, a.w., p. 478; A.B. Blomberg, Integrale handhaving van milieurecht (2000), p. 104; F.R. Vermeer, Lang leve de dwangsom!, Gst. 2002-7167, 1, nr. 6. Zie ook het sedert 1 juli 2009 geldende art. 5:33 Awb. Blijkens de memorie van toelichting, Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 101, gaat de wetgever ervan uit dat ook onder het vóór 1 juli 2009 geldende recht de dwangsom van rechtswege wordt verbeurd als de last niet wordt nageleefd: ‘Naar huidig recht wordt de dwangsom van rechtswege verbeurd als de last niet wordt nageleefd, dus als opnieuw een overtreding wordt gepleegd of de oorspronkelijke overtreding niet (tijdig) wordt beëindigd. De verbeurte wordt dus niet uitdrukkelijk bij beschikking vastgesteld.’ Ook naar nieuw recht worden dwangsommen door overtreding van de last van rechtswege verbeurd. Zie Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 102 en 115: ‘(…) de betalingsverplichting ontstaat reeds door het niet naleven van de last en niet pas door de invorderingsbeschikking.’ en ‘De dwangsommen worden van rechtswege verbeurd door de overtreding van de last. De vaststelling bij beschikking dat en tot welk bedrag dit is

351

geschied, is nodig om de geldschuld te kunnen invorderen, maar doet haar niet ontstaan.’ Voetnoten "Noot" [1.]

HR 31 mei 1991 (Van Gog/Nederweert), NJ 1993/112. Vgl. ook HR 22 oktober 1994 (Talma/Friesland), NJ 1995/139 m.nt. M. Scheltema.

[2.]

HR 25 november 1977 (Plassenschap Loosdrecht), NJ 1978/255.

[3.]

HR 16 mei 1986, NJ 1986/723, m.nt. M. Scheltema.

[4.]

HR 6 juni 1995, (Aharchi/Bedrijfsvereniging), NJ 1997/164, m.nt. M. Scheltema.

[5.]

Behalve over het recht lijkt de HR ook te moeten waken over de taal. In de stukken, zowel van partijen als van de feitenrechters was sprake van het regelen van plek.

[6.]

Verordening (EEG) nr. 259/93 van de Raad van 1 februari 1993 betreffende toezicht en controle op de overbrenging van afvalstoffen binnen, naar en uit de Europese Gemeenschap, PbEG van 6 februari 1993, L 30/1.

[7.]

De hier bedoelde uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak t.a.v. de andere expediteur is van 7 maart 2007, het vonnis van de rechtbank in de onderhavige zaak is van 17 oktober 2007.

[8.]

Zie het besproken arrest, r.o. 3.3.3., 20 alinea.

[9.]

HvJEG 13 januari 2004, C-453/00, Jur. 2004, p. I-837, NJ 2008/278. Zie ook HvJEG 12 februari 2008, nr. C 2/06 (Kempter), Jur. 2008, p. I-411, NJ 2008/278.

352

AB 1989, 81 Instantie: Hoge Raad Datum: 11 november 1988 Magistraten: Snijders, Hermans, Bloembergen, Boekman, Davids Zaaknr: 13323 Conclusie: A-G Mok LJN: AD3755 Noot: F.H. van der Burg Roepnaam: Wetingang: Wet Arob art. 2; Wet Arob art. 5; Veewet art. 68; Veewet art. 69 Essentie Geen formele rechtskracht van beschikkingen terzake van keurlonen.

Samenvatting Naar boven Wanneer tegen een beschikking een met voldoende waarborgen omklede administratiefrechtelijke rechtsgang heeft open gestaan (zoals die ingevolge de Wet Arob) dient de burgerlijke rechter, zo deze rechtsgang niet is gebruikt, in geval de rechtsgeldigheid van de beschikking in het voor hem gevoerde geding in geschil is, ervan uit te gaan dat die beschikking zowel wat haar wijze van tot stand komen als wat haar inhoud betreft, in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. In het onderhavige geval is er evenwel plaats voor een uitzondering op dit beginsel. Het is niet aanvaardbaar dat de Staat die in een groot aantal gevallen tegenover de betrokken ondernemingen het vaste beleid voerde dat geen beroep werd gedaan op het beschikkingskarakter van de onderhavige heffingen, plotseling afwijkt van dat vaste beleid.

(Vgl. HR 16 mei 1986, AB 1986, 573, Heesch-van de Akker).

Partij(en) Ekro BV Vee- en Vleeshandel, te Apeldoorn, eiseres tot cassatie, adv. Mr. R.A.A. Duk, tegen De Staat der Nederlanden (Ministerie van L en V), te 's‑Gravenhage, verweerder in cassatie, adv. Mr. J.L. de Wijkerslooth.

Voorgaande uitspraak Rechtbank: O. ten aanzien van het recht 1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staat tussen pp. vast, dat sedert 1 jan. 1978 door de onder de Staat ressorterende Veterinaire Dienst keuringen als bedoeld in art. 68 en 69 Veewet, zijn verricht op door Ekro voor keuring terzake van uitvoer aangeboden vlees en vleesprodukten.

Over die keuringen is, voorzover die plaats vonden buiten de normale uren, door de Staat een vergoeding voor overwerk aan Ekro berekend op basis van art. 5 Tariefbesluit Keuring Vlees 1978 (TB 1978).

2 Ekro vordert betaling van een bedrag, groot Ć’ 127 595 met de wettelijke rente en proceskosten.

2 Ekro grondt haar vordering op onverschuldigde betaling.

Volgens Ekro is met het begrip 'keuring' in art. 5 van TB 1978 alleen bedoeld het in rechtstreeks verband met het slachten te verrichten onderzoek. Een ruimere interpretatie van 'keuring' is in strijd met de bepalingen van het EEG-Verdrag en de krachtens dit Verdrag vastgestelde verordeningen, althans met het TB 1978, en resulteert in heffingen over werkzaamheden, welke geen rechtstreeks verband houden met bij het slachten te verrichten onderzoek.

353

De door de Staat op grond van deze ruimere interpretatie geheven overwerkvergoedingen missen derhalve rechtsgrond en worden door Ekro als onverschuldigd betaald teruggevorderd.

Subsidiair stelt Ekro, dat in de periode 1978–1981 in veel gevallen art. 5 werd toegepast in de beperkte, voor de vleesexporteurs meest gunstige interpretatie, terwijl in andere gevallen, waaronder dat van Ekro, overwerkvergoedingen op grond van de ruime interpretatie werden geheven. Door deze ongelijke toepassing van het tarief door de Staat, zijn de onderhavige betalingen in strijd met het recht gevorderd en onverschuldigd betaald.

4 De Staat voert primair als verweer, dat de vordering van Ekro reeds hierom dient te worden afgewezen, omdat de vraag naar de onverschuldigdheid van de betalingen in dit geding niet ter discussie kan worden gesteld. Immers, vaststelling van de terzake van keuringen verschuldigde vergoedingen op grond van de Veewet (Rijkskeurlonen), levert een administratiefrechtelijke beschikking op, waartegen op grond van art. 7 Wet Arob beroep openstaat. Nu Ekro telkens de beroepstermijnen onbenut heeft gelaten, is haar betalingsverplichting onherroepelijk geworden en is de vraag, of de vaststelling daarvan telkens terecht en op de juiste wijze is geschied, aan het oordeel van de burgerlijke rechter onttrokken.

5 Daargelaten de juistheid van dit verweer, is de rechtbank van oordeel dat de Staat zich daarop thans tegenover Ekro niet meer kan beroepen.

Ekro heeft gesteld, dat sinds omstreeks 1970 een groot aantal procedures aanhangig is tussen de Staat en exporteursslachters, die betrekking hebben op al dan niet onverschuldigd betaalde Rijkskeurlonen. In deze procedures, zowel als in de honderden afwikkelingen buiten rechte, heeft de Staat zich volgens Ekro steeds op het standpunt gesteld, dat geschillen over het al dan niet onverschuldigd zijn van keurlonen aan het oordeel van de burgerlijke rechter zijn onderworpen.

Ook uit de bekendmaking van de minister van Volksgezondheid en Milieuhygiene in de Staatscourant van 29 juli 1980 (Stcrt. 1980, 144) blijkt — aldus Ekro — dat de Staat voor de terugbetaling van bepaalde Rijksinvoerkeurlonen slechts als beperking stelt, dat de vordering niet verjaard mag zijn op grond van de Wet van 31 okt. 1924 (Stb. 482), welke bekendmaking niet te rijmen is met de toepasselijkheid van de Wet Arob.

De Staat heeft deze stellingen van Ekro niet betwist, maar slechts aangevoerd dat het in genoemde gevallen ging om andere categorieen keurloon en/of geheel andere vragen dan de overwerkvergoedingen krachtens TB 1978. De Staat zegt echter niet, dat in al deze gevallen het rechtskarakter van de facturen anders was dan van de onderhavige.

Door de bovengenoemde handelwijze heeft de Staat — die bij uitstek geacht kan worden terzake op de hoogte te zijn — bij betrokkenen, onder wie Ekro, de schijn gewekt dat Rijkskeurloon-facturen geen beschikkingen zijn in de zin van de Wet Arob dan wel de Wet Bab (tot 1 juli 1976), een standpunt dat geenszins als evident onjuist valt aan te merken.

Onder deze omstandigheden moet — nu, naar vaststaat, de toepasselijkheid van de Wet Arob eerst in de loop van dit geding is ingeroepen — het betreffende middel van nietontvankelijkheid als in strijd met een goede procesorde worden gepasseerd.

Nu de bevoegdheid van de rechtbank niet in het geding is, kan en dient zij de vordering van Ekro op haar gegrondheid te beoordelen.

6 Dienaangaande is de Rb. van oordeel dat, daargelaten de juistheid van de primaire stellingen van Ekro en de door de Staat daar tegen gevoerde verweren, de subsidiaire stelling van Ekro leidt tot toewijzing van het gevorderde. Daartoe wordt het volgende overwogen.

7 De Staat erkent, dat in de bedoelde periode voor 1982 overwerkvergoedingen in een aantal gevallen uitsluitend over de in rechtstreeks verband met het slachten verrichte keuringswerkzaamheden werden geheven. Anders dan Ekro meent de Staat echter, dat het slechts om weinig gevallen gaat, maar zij is niet in staat om aan te geven in hoeveel procent van alle gevallen ook voor 1982 de beperkte uitleg werd gevolgd. De Rb.

354

aanvaardt daarmee als onvoldoende weersproken de stelling van Ekro die er op neerkomt dat het bij de toepassing van de beperkte uitleg niet ging om incidentele afwijkingen van een vaste beleidslijn, maar dat gesproken kan worden van twee interpretaties, die elk door een deel van de Vleeskeuringsdiensten werd gevolgd. Niet is gesteld of gebleken dat deze groepen van gevallen in enig ander opzicht voor de overwerkvergoeding relevant te achten verschillen vertoonden.

8 Door niettemin op deze wijze overwerkvergoedingen te heffen volgens twee verschillende maatstaven, heeft de Staat gehandeld in strijd met het beginsel dat gelijke gevallen gelijk dienen te worden behandeld. De Rb. is met Ekro van oordeel, dat door deze ongelijke toepassing van het tarief door de Staat te haren ongunste, de onderhavige betalingen in strijd met het recht zijn gevorderd en derhalve onverschuldigd zijn betaald.

9 In het midden kan blijven of de beperkte dan wel de ruime uitleg ten aanzien van art. 5 TB 1978 de juiste is.

Immers, ook indien zou moeten worden geoordeeld dat de ruime — door de Staat verdedigde — uitleg de juiste zou zijn, dan nog zou een strikte toepassing van die bepaling in dit geval moeten wijken voor de werking van het gelijkheidsbeginsel als zoeven overwogen. Daarbij neemt de Rb. nog in aanmerking dat de minder gunstige behandeling die Ekro ten deel is gevallen, haar — naar onbetwist is — in een minder gunstige positie heeft gebracht dan haar concurrenten ten aanzien van wie wel de beperkte uitleg werd gevolgd.

10 De Rb. verwerpt eveneens het verweer van de Staat dat het voor de grondslag van de vordering van keurloon niet terzake doet of anderen dan Ekro wellicht te weinig hebben betaald, aangezien dit verweer is te beschouwen als een ontkenning van de werking van het gelijkheidsbeginsel in gevallen als het onderhavige.

11 Tenslotte voert de Staat aan, dat het gelijkheidsbeginsel niet verlangt, dat een orgaan gedwongen zou zijn een op goede gronden voor onjuist gehouden beslissing van een ander orgaan over te nemen.

De Rb. verwerpt ook dit verweer. Hoewel de facto de gemeentelijke vleeskeuringsdienst factureert, is formeel een rijkskeurmeester ingevolge art. 2 c.q. 3 Beschikking Uitvoer Vers Vlees 1974 met de keuring belast. Rijkskeurmeesters zijn ambtenaren van de gemeentelijke vleeskeuringsdienst, tevens ambtenaren, in bijzondere dienst van de Veterinaire Dienst. Als zodanig verrichten zij ingevolge art. 19 Organisatiebesluit Veeartsenijkundige Dienst van 1922 de werkzaamheden hun opgedragen door de directeur, die daarover ingevolge art. 10 de leiding heeft en er toezicht op houdt. De directeur bevordert verder ingevolge art. 11 van genoemd besluit zoveel mogelijk de eenheid in de vervulling van de taak der onder hem gestelde ambtenaren, dus ook van de rijkskeurmeesters.

Gelet op dit samenstel van bepalingen, kan de ene rijkskeurmeester in dezen — in verband met het gelijkheidsbeginsel — ten opzichte van andere rijkskeurmeesters niet als een 'ander orgaan' worden aangemerkt.

12 Op grond van het in r.o. 8 overwogene zal de rechtbank de vordering van Ekro toewijzen, met inbegrip van de wettelijke rente als voorzien in art. 1286 en 1287 BW, welke niet is betwist.

De Staat dient als in het ongelijk gestelde partij, te worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

Gerechtshof: Beoordeling van het geschil in hoger beroep 3 Tegen de feiten, welke door de Rb. als vaststaand zijn aangemerkt zijn geen grieven aangevoerd, zodat het hof deze feiten eveneens als zodanig zal aanmerken.

4

355

De eerste grief richt zich tegen de vierde en vijfde rechtsoverweging van het vonnis van de Rb. Deze grief is gegrond.

5 Vast staat dat de keuringen, ter zake waarvan de in geschil zijnde 'overwerk' vergoedingen door geintimeerde aan de Staat zijn betaald, zijn verricht op grond van het bepaalde in de art. 68 en 69 Veewet en derhalve verplichte exportkeuringen betroffen.

Dit verplichte karakter van de keuringen brengt mee dat deze krachtens de wet en niet op grond van een tussen pp. gesloten overeenkomst hebben plaats gevonden.

Hetzelfde geldt voor de door geintimeerde voor deze keuringen betaalde vergoedingen.

Deze vinden niet hun grondslag in een tussen partijen tot stand gekomen privaatrechtelijke overeenkomst, doch berusten op art. 73 Veewet, hetwelk bepaalt: 'Ter zake van een onderzoek van Rijkswege, als bedoeld in de art. 67–69 wordt vergoeding van kosten geheven overeenkomstig een door Onze minister van L en V vastgesteld tarief.'

Bedoeld tarief is nader uitgewerkt in het Tariefbesluit keuring vlees 1978, dat in art. 5 eerste lid de overwerk-vergoedingen regelt.

Gezien het vorenstaande dienen de litigieuze door geintimeerde betaalde overwerkvergoedingen te worden aangemerkt als te zijn gebaseerd op en verschuldigd krachtens heffingen in de zin van voormeld art. 73 van de Veewet en wel heffingen met het karakter van retributies — blijkens het bepaalde in het hiervoor geciteerde art. 73 van de Veewet betreft het immers vergoedingen voor aan het verrichten van de keuringen voor de Staat verbonden kosten — van publiekrechtelijke aard.

Dit betekent dat de facturen, waarin die heffingen zijn belichaamd en de concrete betalingsverplichtingen van geintimeerde zijn vastgesteld, moeten worden beschouwd als op enig rechtsgevolg (vaststelling van die betalingsverplichtingen) gerichte beschikkingen in de zin van het bepaalde in art. 2 eerste lid Wet Arob, waartegen de in die wet neergelegde rechtsgang openstond.

Het bepaalde in art. 5 aanhef en onder m Wet Arob staat aan dit laatste niet in de weg, daar retributies — waarvan naar blijkt uit het vorenoverwogene hier sprake is — niet behoren tot de in die bepaling bedoelde belastingen.

6 Nu geintimeerde van genoemde rechtsgang geen gebruik heeft gemaakt, dient het hof in de onderhavige procedure in beginsel er van uit te gaan dat de beschikkingen (fakturen) zowel wat haar wijze van totstandkomen als wat haar inhoud betreft in overeenstemming zijn met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen, en de daarop berustende betalingen mitsdien niet onverschuldigd zijn gedaan.

Dit geldt ook indien — het hof zal op deze kwestie hieronder nog summier terugkomen als vaststaand zou moeten worden aangenomen dat die beschikkingen, wanneer daartegen tijdig administratiefrechtelijk beroep zou zijn ingesteld, zouden zijn vernietigd.

7 Van bijzondere omstandigheden, welke zo klemmend van aard zouden zijn, dat er in het onderhavige geval aanleiding zou bestaan op voormeld beginsel een uitzondering te maken is onvoldoende gebleken.

Het feit dat de Staat in een groot aantal sedert 1970 tegen hem aanhangig gemaakte procedures, waarbij de vraag aan de orde was of bepaalde rijkskeurlonen onverschuldigd waren betaald en bij een groot aantal sedertdien door hem met exporteurs-slachters getroffen regelingen, waarbij deze zelfde vraag een rol speelde — in welke procedures en bij welke regelingen geintimeerde overigens geen partij was en ten aanzien waarvan ook niet is gesteld of gebleken dat zij betrekking hadden op overwerk-vergoedingen als hier in geschil zijn — zich er nimmer op heeft beroepen dat de desbetreffende fakturen als beschikkingen in de zin van de Wet Arob dienden te worden aangemerkt, kan op zich niet als een omstandigheid worden beschouwd, die het maken van een dergelijke uitzondering zou kunnen rechtvaardigen.

Voorzover overigens deze houding van de Staat juist bij geintimeerde al enig vertrouwen zou hebben opgewekt als zou de Staat in die fakturen niet zulke beschikkingen hebben gezien, behoort dat vertrouwen reeds daarom als niet relevant buiten beschouwing te

356

blijven, omdat op het moment waarop dat vertrouwen zou zijn gewekt (op zijn vroegst in 1982), de beroepstermijn van art. 9 Wet Arob al ruimschoots was verstreken.

Andere feiten en/of omstandigheden die voor het maken van een uitzondering zoals hierboven bedoeld aanleiding zouden kunnen geven zijn niet vast komen te staan.

Met name is, naar het oordeel van het hof, niet vast komen te staan dat: — de litigieuze facturen niet duidelijk het karakter hadden van beschikkingen in de zin van de Wet Arob, en het om die reden geenszins voor de hand lag daartegen beroep op grond van die wet in te stellen; — de Staat zich ooit tegenover geintimeerde zou hebben gedragen op een wijze, dat van misleiding door de Staat van geintimeerde ten aanzien van het karakter van die facturen sprake zou kunnen zijn geweest; — de facturen, wanneer daartegen tijdig beroep als voormeld zou zijn ingesteld, zouden zijn vernietigd; de Staat ooit, hetzij vrijwillig hetzij naar aanleiding van een tegen hem aangangig gemaakte procedure als bovenbedoeld, bedragen terzake van aan hem voldane rijkskeurlonen als onverschuldigd betaald zou hebben gerestitueerd, die betrekking hadden op overwerk-vergoedingen als hier in het geding zijn.

8 Waar reeds op grond van het hiervooroverwogene het vonnis van de Rb. moet worden vernietigd en de vorderingen van geintimeerde behoren te worden afgewezen, behoeven de overige grieven geen bespreking meer. Geintimeerde zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in beide instanties worden veroordeeld.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen Ekro — heeft bij exploot van 3 febr. 1983 verweerder in cassatie — verder te noemen de Staat — gedagvaard voor de Rb. te 'sGravenhage en gevorderd dat de Rb. de Staat zal veroordelen om aan Ekro te betalen een bedrag groot ƒ 127 595.

Nadat de Staat tegen die vordering verweer had gevoerd, heeft de Rb. bij vonnis van 1 maart 1985 de vordering toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft de Staat hoger beroep ingesteld bij het Hof te 's-Gravenhage.

Bij arrest van 20 nov. 1986 heeft het hof het vonnis van de Rb. vernietigd en de vordering alsnog afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.

Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Ekro beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Ekro toegelicht door haar adv. en voor de Staat door Mr. H.C. Grootveld.

De conclusie van de A-G Mok strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een hof.

3.

Beoordeling van de middelen 3.1.

In dit geding vordert Ekro uit onverschuldigde betaling bedragen terug die de Staat haar in rekening heeft gebracht ter zake van keuringen die op de voet van de art. 68 en 69 Veewet door de onder de Staat ressorterende Veterinaire Dienst zijn verricht op door Ekro voor keuring ter zake van uitvoer aangeboden vlees en vleesprodukten. Over die keuringen is — naar Ekro stelt: voor het overgrote deel van de werkzaamheden ten onrechte — door de Staat een vergoeding voor overwerk berekend op basis van het Tariefbesluit keuring vlees 1978.

In cassatie gaat het uitsluitend om het primaire verweer van de Staat dat de vordering van Ekro reeds hierom dient te worden afgewezen, omdat de vraag naar de onverschuldigdheid van de betaling in dit geding niet ter discussie kan worden gesteld.

357

De Rb. heeft dit verweer verworpen, maar het hof heeft hierover anders geoordeeld en op die grond de vordering afgewezen. 's Hofs overwegingen hieromtrent komen neer op het volgende. De facturen waarin de keurlonen aan Ekro in rekening zijn gebracht en de concrete betalingsverplichtingen van Ekro zijn vastgesteld, moeten worden beschouwd als beschikkingen in de zin van art. 2 Wet Arob, waartegen de in die wet neergelegde rechtsgang openstond (r.o. 5). Nu Ekro van genoemde rechtsgang geen gebruik heeft gemaakt, dient het hof er in beginsel van uit te gaan dat de beschikkingen zowel wat haar wijze van totstandkoming als haar inhoud betreft in overeenstemming zijn met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen en de daarop berustende betalingen mitsdien niet onverschuldigd zijn gedaan (r.o. 6). Van bijzondere omstandigheden welke zo klemmend van aard zijn dat er aanleiding zou bestaan op dit beginsel een uitzondering te maken, is onvoldoende gebleken. Met name kan het feit dat de Staat in een groot aantal andere gevallen zich er nimmer op heeft beroepen dat de desbetreffende facturen als beschikkingen in de zin van de Wet Arob dienden te worden aangemerkt, op zich zulk een uitzondering niet rechtvaardigen (r.o. 7).

Middel I richt zich tegen r.o. 5, middel II tegen r.o. 7.

3.2.

Onderdeel 1 van middel I faalt. Het strekt er blijkens de daarop door de raadsman gegeven toelichting toe te betogen dat het Hof ten onrechte niet heeft onderzocht of de Staat en Ekro, in afwijking van hetgeen in het algemeen geldt ten aanzien van heffingen als de onderhavige, hier overeenkomsten naar burgerlijk recht omtrent de keuringen hebben gesloten en dat het keurloon hier op grond van deze overeenkomsten is geheven. Het kan niet tot cassatie leiden omdat dit betoog dat niet eerder is gevoerd niet steunt op in de feitelijke instanties aangevoerde omstandigheden die tot een dergelijk onderzoek aanleiding zouden kunnen geven.

3.3.

Onderdeel 2 van middel I faalt. Met juistheid heeft het Hof geoordeeld dat heffingen ter zake van keuringen als de onderhavige moeten worden aangemerkt als retributies en niet als belastingen in de zin van art. 5 onder m Wet Arob.

3.4.

Bij de behandeling van middel II moet het volgende worden vooropgesteld. Wanneer tegen een beschikking een met voldoende waarborgen omklede administratiefrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan (zoals die ingevolge de Wet Arob), dient de burgerlijke rechter, zo deze rechtsgang niet is gebruikt, in geval de geldigheid van de beschikking in het voor hem gevoerde geding in geschil is, ervan uit te gaan dat die beschikking zowel wat haar wijze van tot stand komen als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. De aan dit beginsel verbonden bezwaren kunnen evenwel door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat hierop, gezien de bijzonderheden van het gegeven geval, een uitzondering moet worden gemaakt (HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723).

Klaarblijkelijk is ook het hof van een en ander uitgegaan.

3.5.

Het hof heeft evenwel ten onrechte geoordeeld dat hier geen plaats is voor een uitzondering. Te dien aanzien is het volgende van belang.

Vooreerst staat blijkens r.o. 7 van het hof vast dat de Staat in een groot aantal tegen hem aanhangig gemaakte procedures waarbij de vraag aan de orde was of bepaalde rijkskeurlonen onverschuldigd waren betaald en bij een groot aantal sedertdien door hem met exporteurs-slachters getroffen regelingen waarbij dezelfde vraag een rol speelde, zich er 'nimmer' op heeft beroepen dat de desbetreffende facturen als beschikkingen in de zin van de Wet Arob dienden te worden aangemerkt. In deze vaststelling en met name in het gebruik van het woord 'nimmer' ligt besloten dat de Staat, zoals door Ekro in hoger beroep was gesteld, zich voor het eerst jegens Ekro erop heeft beroepen dat de facturen beschikkingen waren en aldus is afgeweken van de tot dusverre door hem in een groot aantal gevallen gevolgde beleidslijn de geschillen op privaatrechtelijke basis af te wikkelen.

358

Voorts valt op te merken dat er ten aanzien van de mogelijkheden van bezwaar en beroep met betrekking tot de op grond van de Veewet geheven keurlonen een ondoorzichtige situatie bestaat: hoewel de keuringen op grond van de Veewet en de Vleeskeuringswet veelal samenvallen en zij beide aan hetzelfde Tariefbesluit keuring vlees 1978 zijn onderworpen — zie HR 28 mei 1988, RvdW 1988, 100 onder 3.2.1 — behelst de Veewet niet een regeling omtrent bezwaar en beroep tegen de heffing van keurloon, terwijl er ingevolge art. 26 lid 2 Vleeskeuringswet na bezwaar beroep mogelijk is op de belastingrechter.

Gelet op een en ander is er hier plaats voor een uitzondering op evenbedoeld beginsel.

Niet kan worden aanvaard dat de Staat, die in de op dit punt ondoorzichtige juridieke situatie in een groot aantal gevallen tegenover de betrokken bedrijven het vaste beleid voerde dat niet een beroep werd gedaan op het beschikkingskarakter van de onderhavige heffingen van keurlonen, in een door een bedrijf aangespannen procedure zonder grond van die beleidslijn zou kunnen afwijken en met succes het verweer zou kunnen voeren dat het hier wel om, in de visie van de Staat inmiddels onherroepelijk geworden, beschikkingen gaat.

3.6.

Aan het vorenstaande kan niet afdoen dat, zoals het hof in r.o. 3.7 overweegt, het vertrouwen dat de Staat zich niet op het beschikkingskarakter zou beroepen, bij Ekro pas zou zijn gewekt, toen de beroepstermijn van art. 9 Wet Arob al ruimschoots was verstreken. Het gaat hier immers niet om een bescherming van een concreet vertrouwen van Ekro, maar hierom dat de Staat niet zonder grond ten nadele van een burger van een bestendig beleid behoort af te wijken.

Evenmin doet ter zake dat de in het slot van r.o. 7 van het hof vermelde omstandigheden 'niet (zijn) komen vast te staan'. Te dien aanzien verdient slechts opmerking dat de ook al eerder door het hof vermelde omstandigheid dat de vroegere regelingen en procedures nimmer, zoals hier het geval is, betrekking hadden op overwerkvergoedingen, niet relevant is. Voor de vraag of de heffingen van keurlonen als beschikkingen moeten worden aangemerkt, doet immers niet ter zake of deze heffingen op overwerk of iets anders betrekking hebben.

3.7.

Al het vorenstaande leidt tot de slotsom dat onderdeel 1 van middel II gegrond is. Dat brengt mede dat de overige onderdelen van dit middel geen bespreking behoeven.

4.

Beslissing De HR: vernietigt het arrest van het Hof te 's-Gravenhage van 20 nov. 1986; verwijst de zaak naar het Hof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Ekro begroot op ƒ 838,50 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

Conclusie Naar boven Conclusie A-G Mok 1 Feiten Sedert 1 jan. 1978 heeft de onder het Ministerie van Landbouw en Visserij ressorterende Veterinaire Dienst keuringen (als bedoeld in de art. 68 en 69 van de Veewet) verricht op door Ekro SV, eiseres van cassatie, met het oog op uitvoer aangeboden vlees en vleesprodukten.

Ter zake van die keuringen zijn keurlonen in rekening gebracht, overeenkomstig het Tariefbesluit keuring vlees 1978 (Ed. S en J 27-II, 1988, p. 275.), dat berust op art. 73 van de Veewet. Dat in rekening brengen geschiedde d.m.v. maandfakturen. (Vgl. bijv. de pleitnota van de landsadvocaat in prima sub 3. Het hof spreekt in zijn bestreden arrest ook van fakturen.) Voor zover keuringen plaatsvonden buiten de normale uren zijn daarbij, op grond van art. 5 van het genoemde Tariefbesluit, vergoedingen voor overwerk in rekening gebracht.

Ekro had bezwaren tegen deze overwerkvergoeding (om redenen die in cassatie niet aan de orde zijn) en heeft over de periode 1978–1981 een bedrag van ruim ƒ 127 000

359

teruggevorderd. Dit is eerst gebeurd bij aangetekende brief van 8 juli 1982 en vervolgens bij dagvaarding, voor de Rb. Den Haag, ter zitting van 3 febr. 1983. Deze vordering was gebaseerd op onverschuldigde betaling.

2 Verloop procedure 2.1 Rechtbank De Staat heeft zich aanstonds (bij c.v.a.) verweerd met het argument dat de vaststelling van ter zake van keuringen op grond van de Veewet verschuldigde vergoedingen een beschikking vormt, waartegen Arob-beroep openstaat. De termijnen waarbinnen Ekro zulk beroep had kunnen instellen waren reeds verstreken, zodat de vaststellingen van de vergoedingen onherroepelijk waren geworden. Of die vaststelling terecht was geschied was volgens de Staat aan de beoordeling van de burgerlijke rechter onttrokken.

De Rb. heeft een stelling van Ekro aanvaard, inhoudende dat sinds omstreeks 1970 een groot aantal procedures aanhangig is geweest tussen de Staat en exporteurs-slachters.

Die procedures hadden betrekking op al dan niet onverschuldigd betaalde Rijkskeurlonen.

In deze procedures en ook in vele afwikkelingen buiten rechte heeft de Staat zich steeds op het standpunt gesteld dat het al dan niet onverschuldigd zijn van keurlonen aan het oordeel van de burgerlijke rechter was onderworpen.

Voorts heeft de Rb. gewag gemaakt van een door Ekro genoemde bekendmaking in de Staatscourant (Stc. 1980, nr. 144, p. 3/12.) waaruit blijkt dat de Staat voor terugbetaling van bepaalde Rijkskeurlonen slechts als beperking stelt dat de vordering niet verjaard mag zijn op grond van de wet van 31 okt. 1924, Stb. 482.

De juistheid van het hier bedoelde verweer van de Staat in het midden latend heeft de Rb. overwogen dat de Staat zich, gezien het bovenstaande, daarop in de procedure tegenover Ekro niet meer kon beroepen.

Vervolgens heeft de Rb. de vordering van Ekro onderzocht en deze toegewezen.

2.2 Hof Op door de Staat ingesteld hoger beroep heeft het Hof Den Haag het vonnis van de rechtbank vernietigd. Het hof heeft overwogen dat de fakturen waarin de heffingen zijn belichaamd moeten worden beschouwd als beschikkingen in de zin van de Wet Arob.

Omdat het hier geen belastingen, maar retributies betreft, staat art. 5 aanhef en onder m Wet Arob er niet aan in de weg dat de in deze wet neergelegde rechtsgang openstond.

Aangezien Ekro van die rechtsgang geen gebruik heeft gemaakt diende het hof ervan uit te gaan dat de beschikkingen rechtsgeldig waren en dat de daarop berustende betalingen niet onverschuldigd zijn gedaan.

Van bijzondere omstandigheden, die zo klemmend van aard waren dat er in het onderhavige geval aanleiding zou bestaan op dit beginsel een uitzondering te maken, was het hof onvoldoende gebleken.

Het hof verwierp het beroep op opgewekt vertrouwen omdat, indien de Staat al enig vertrouwen zou hebben gewekt dat de fakturen geen beschikkingen zouden zijn, dit gebeurd was nadat de termijn voor instelling van Arob-beroep al was verstreken.

Gezien dit alles heeft het hof de vorderingen van Ekro afgewezen.

2.3 Cassatieberoep Tegen het hierboven genoemde arrest van het Haagse hof heeft Ekro tijdig beroep in cassatie ingesteld. Dit beroep steunt op een tweetal middelen, die elk uit enkele onderdelen bestaan.

Kort samengevat stelt Ekro in het eerste middel dat het hof haar (Ekro's) standpunt dat de keuringen op grond van overeenkomsten waren verricht, onvoldoende heeft weerlegd.

Subs. meent Ekro dat heffingen, als die waarom het hier gaat, belastingen zijn, zodat de Arob-rechtsgang daarop niet van toepassing is. Het tweede middel behelst in essentie dat de Staat het vertrouwen had gewekt dat de verschuldigdheid van keurlonen aan het oordeel van de burgerlijke rechter was onderworpen.

3 Civiele vordering en bijzondere rechtsgangen

360

De verhouding tussen 'de gewone rechter en de administratieve rechtsgangen' (Titel van het prfschr. van J.A.M. van Angeren, RUL 1968.) vormt al sinds decennia een veel besproken probleem. Daarbij heeft steeds het streven voorop gestaan tweesporige procedures te vermijden. Dit streven is in civiele procedures in gevallen waarin van een speciale beroepsgang geen gebruik is gemaakt in de afgelopen jaren door de Hoge Raad tot gelding gebracht in de zgn. formele rechtskracht-leer: wanneer van een speciale beroepsgang geen gebruik is gemaakt moet er in de procedure voor de gewone rechter van worden uitgegaan dat het bestuursbesluit rechtmatig was. (HR 19 nov. 1976, NJ 1979, 216, m.nt. M. Scheltema (Semper Crescendo) en voor Arob-beroep: HR 4 febr.

1983, NJ 1985, 21, m.nt. M. Scheltema (Hei- en Boeicop).)

Die leer heeft uw Raad enkele jaren geleden verfijnd in het bekende arrest-Heesch/Van den Akker (HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723, m.nt. M. Scheltema (ook gepubliceerd in AA 1986, p. 642, m.nt. H.Ph. Hennekes en in BR 1986, p. 775, m.nt. N.S.J. Koeman AB 1986, 573 m.nt. F.H. van der Burg).), waarin aan de formulering van de formele rechtskracht-leer is toegevoegd: 'Dit geldt in beginsel ook dan, indien dit de burgerlijke rechter ertoe zou nopen aan zijn uitspraak de rechtsgeldigheid ten grondslag te leggen van een beschikking waarvan als vaststaand mag worden aangenomen dat zij, als daartegen tijdig administratief-rechtelijk beroep zou zijn ingesteld, zou zijn vernietigd. De daaraan verbonden bezwaren kunnen evenwel door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat op dat beginsel een uitzondering moet worden aanvaard. Of voor zulk een uitzondering plaats is, hangt bijgevolg af van de bijzonderheden van het gegeven geval.'

Het is duidelijk dat het hof zich in de r.o. 6 en 7 van het bestreden arrest op de geciteerde passage uit het arrest Heesch/Van den Akker heeft gebaseerd.

4 Eerdere procedures over de verschuldigdheid van keurloon o.g.v. de Veewet 4.1 Burgerlijke rechter Dit onderwerp is in de afgelopen jaren in twee arresten van de HR aan de orde geweest, nl. in de zaken-Gebr. Smilde (HR 24 mei 1985, NJ 1986, 543, m.nt. M. Scheltema.) en Boerkamp. (HR 20 mei 1988, RvdW 1988, 100.)

In het eerste van deze twee arresten is de ook in de onderhavige zaak van belang zijnde vraag 'of als de exportkeuringen verplicht zouden zijn, sprake zou kunnen zijn van overeenkomsten tussen de Staat en Smilde omtrent de keurlonen' aan de orde gesteld maar eerst als feitelijk novum in cassatie, zodat de HR daarop niet is ingegaan.

In beide zaken heeft de burgerlijke rechter het geschil beslist. Daaruit kunnen echter geen conclusies worden getrokken t.a.v. de opvatting van de HR over de vraag of tegen de heffing van keurlonen op grond van de Veewet Arob-beroep openstaat. Die vraag was in geen van beide procedures opgeworpen. De formele rechtskracht-leer brengt mee dat die vraag niet in het kader van bevoegdheid of ontvankelijkheid aan de orde komt, doch als materiele vraag. Wanneer deze geen deel uitmaakt van de rechtsstrijd, kan de rechter daarover niet ambtshalve beslissen.

4.2 Administratieve rechter Noch bij speurwerk in de beschikbare publikaties, noch bij navraag bij de RvS is van enige uitspraak van de Afd. rechtspraak van deze Raad over keurlonen op grond van de Veewet gebleken.

5 Aard van het keurloon op grond van de Veewet 5.1 Vereisten Arob-rechtsgang Wil tegen de heffing van keurlonen op grond van de Veewet Arob-beroep openstaan, dan is, voor zover hier van direct belang, vereist dat: — er sprake is van een beschikking in de zin van art. 2 Wet Arob en derhalve niet van een rechtsbetrekking naar burgerlijk recht;

361

— tegen de beschikking niet krachtens wettelijk voorschrift een andere administratiefrechtelijke voorziening openstaat of opengestaan heeft (art. 5 aanhef en onder d Wet Arob); — de beschikking niet is gegeven op grond van een wettelijk voorschrift inzake belastingen (art. 5 aanhef en onder m Wet Arob).

5.2 Wettelijke regeling keuring en keurlonen Volgens de art. 67–69 Veewet is het verboden vee, vlees en (voor zover de minister van Landbouw en Visserij niet anders bepaalt) vleesprodukten uit te voeren enz., zonder bewijsstuk dat (kort samengevat) van Rijkswege een keuring heeft plaatsgevonden.

Terzake van zo'n keuring wordt op grond van art. 73'vergoeding van kosten geheven'. De hoogte van die kosten is geregeld in het al genoemde Tariefbesluit keuring vlees 1978.

Daarnaast geeft de Vleeskeuringswet een meer algemene regeling volgens welke slachtdieren voor en na het slachten aan keuring zijn onderworpen. Ter bestrijding van de kosten die zijn verbonden aan de uitvoering van die wet wordt een vergoeding geheven.

Omdat op grond van EEG-regels geen verschil meer mag worden gemaakt tussen keuring voor de binnenlandse markt en voor uitvoer, zijn de keuringen van vlees en vleesprodukten op grond van de Veewet en op grond van de Vleeskeuringswet in elkaar geschoven. Het komt erop neer dat een op grond van de ene wet uitgevoerde keuring tevens geldt als keuring op grond van de andere wet. Het genoemde Tariefbesluit heeft dan ook betrekking op keuring zowel op grond van de Veewet als op grond van de Vleeskeuringswet. Ik verwijs verder naar mijn conclusie in de al genoemde zaakBoerkamp (zie noot 8).

Het merkwaardige is echter dat indien een keuring is uitgevoerd op grond van de Vleeskeuringswet, tegen de heffing van keurloon beroep openstaat op de belastingrechter; dit volgt uit art. 26b lid 2 jo. art. 284 Gemeentewet jo. de art. 23–30 Algemene Wet inzake rijksbelastingen.

Ondanks het in elkaar schuiven van de keuringen op grond van beide wetten is verzuimd een dergelijke rechtsgang te openen voor het geval de keuring wordt uitgevoerd op grond van de Veewet. Het feit dat de keurlonen bij keuring op grond van de Veewet (Vleeskeuringswet? Red.) door de gemeente worden geheven vormt voor dit verschil geen afdoende verklaring, omdat het hier typisch om een door de gemeente in medebewind verrichte taak gaat. De gemeenten storten de opbrengst van de heffing trouwens in 's Rijks kas. Ik zou menen dat hier sprake is van een lacune in de wetgeving.

5.3 Beschikking of overeenkomst In de context van deze zaak is de enige soort rechtshandeling naar burgerlijk recht, als bedoeld in art. 2 lid 2 aanhef en onder b Wet Arob, waar sprake van zou kunnen zijn, een overeenkomst.

Dat i.c. sprake is van een overeenkomst is pleitbaar en Ekro heeft dit dan ook bepleit.

(Pleitnota in prima, nrs. 2.3.2.) Ook in het licht van de omschrijving van de totstandkoming van een overeenkomst van art. 6050201 lid 1 NBW, lijkt dit betoog houdbaar.

Het is echter gebruikelijk de (niet steeds scherpe) grens tussen beschikking en rechtshandeling naar burgerlijk recht vanuit de beschikking af te bakenen. Daarbij is de overheidsbevoegdheid, of het publiekrechtelijke karakter, doorslaggevend. Zo definieren Loeb/Olivier/Troostwijk: 'Een rechtshandeling naar burgerlijk recht is een rechtshandeling die ook door een partikulier kan worden verricht en waarvoor dus overheidsbevoegdheid niet van belang is.' (R.W.L. Loeb/B.K. Olivier/H. Troostwijk, De Wet Arob toegepast, 1986, p. 47.)

Borman heeft erop gewezen dat de Afd. rechtspraak RvS eerder let op de aanwezigheid van een bestuursrechtelijke titel dan op de afwezigheid van een rechtshandeling naar burgerlijk recht (al is dat niet aan al haar uitspraken te zien). (J.A. Borman, preadv. NJV 1981, dl. 12e st., p. 31) Hij geeft er overigens voorbeelden van dat de uitvoering van een bestuurlijke taak volgens de Afd. rechtspraak niet de vorm van een beschikking,

362

maar van een rechtshandeling naar burgerlijk recht (overeenkomst) heeft. (Ibidem, p. 62 e.v.) Zijn mede-preadviseur Punt verdedigde 'dat van een publiekrechtelijke rechtshandeling sprake is wanneer het juridische instrument (bevoegdheid) waarvan de overheid zich bedient of dat haar ten dienste staat, niet op grond van het burgerlijk recht aan een particulier toekomt'. (B.C. Punt, t.a.p. (zie noot 11), p. 115) Konijnenbelt geeft als hoofdregel van de Arob-jurisprudentie aan dat het publiekrecht de rechtstreekse grondslag van het besluit moet vormen, wil er van een beschikking sprake kunnen zijn. Op deze hoofdregel zijn wel nuanceringen aangebracht. (H.D. van Wijk/W. Konijnenbelt, Hoofdstukken van administratief recht, 1984, p. 185. Zie ook de samenvatting van de Arob-jurisprudentie over deze kwestie op p. 192.)

Weesing noemt als hoofdlijn van de Arob-jurisprudentie dat 'een formeel criterium wordt gehanteerd: niet de aard van de behartigde belangen, maar de uitwendige kenmerken van de rechtshandeling, tot het verrichten waarvan een bevoegdheid is gegeven, zijn in beginsel beslissend voor de beantwoording van de vraag naar het publiekrechtelijk karakter van de uitgeoefende bevoegdheid en het genomen besluit.' (G.H.L. Weesing in Rapport-Algemene bepalingen van administratief recht, 1984, p. 100.)

Met deze grepen uit de literatuur zou ik willen volstaan. (Behalve de geciteerde werken noem ik nog: J.G. Steenbeek, Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen, 1984, p. 124 e.v., P. de Haan/Th. Drupsteen/R. Fernhout, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, 1986, dl. 2, p. 20 e.v., A.M. Donner, Nederlands Bestuursrecht, Algemeen deel, 1987, p. 213 e.v. en p. 269 e.v.)

Of sprake is van een beschikking in de zin van de Wet Arob, hetgeen impliceert dat de betrokken handeling geen rechtshandeling naar burgerlijk recht is, staat primair ter beoordeling aan de Afd. rechtspraak RvS. (De voornaamste rechtspraak is, in hoofdlijnen, te vinden in ed. Cremers, Administratieve rechtspraak, AROB, p. 15 e.v.) Dat neemt niet weg dat de burgerlijke rechter in gevallen als het onderhavige een beslissing zal moeten nemen, maar de rechtspraak van de Afd. rechtspraak zal daarbij richtinggevend zijn.

5.4 Belasting of retributie De uitzondering van art. 5 aanhef en onder m Wet Arob voor beschikkingen, gegeven op grond van een wettelijk voorschrift inzake belastingen, is van beperkte betekenis. In de meeste gevallen bestaat tegen zulke beschikkingen immers beroep op de belastingrechter, zodat reeds de uitzondering onder d van hetzelfde artikel van toepassing is.

Wanneer echter, zoals bij de vaststelling van keurloon op grond van de Veewet het geval is, geen beroep op de belastingrechter openstaat, wordt de uitzondering in art. 5 onder m van belang.

Hofstra geeft van belastingen de volgende definitie: 'Belastingen zijn gedwongen betalingen aan de overheid als zodanig, waar geen rechtstreekse individuele contraprestatie van de overheid tegenover staat, en die krachtens algemene regelen worden geheven.'. (H.J. Hofstra, Inleiding tot het Nederlands belastingrecht, 1986, p. 25.)

Daarnaast staan retributies, die dezelfde auteur als volgt definieert: 'Retributies zijn betalingen die door de overheid krachtens algemene regelen worden gevorderd ter zake van een concrete door de overheid in haar functie als zodanig individueel bewezen dienst.' (Ibidem, p. 27–28.)

Hofstra geeft een opsomming van heffingen die vrijwel algemeen niet als belastingen, doch als retributies worden beschouwd. Daartoe behoren keurlonen. Overigens wijst hij erop dat de grenzen tussen retributies en belastingen vaag zijn. Art. 279 Gemeentewet laat voor gemeentelijke retributies een 'matige' winst toe, terwijl anderzijds sommige belastingen een 'profijt'-karakter hebben. Ik merk nog op dat tegen de heffing van sommige retributies (zoals de genoemde keurlonen, geheven op grond van de Vleeskeuringswet, en voorts gemeentelijke leges) beroep op de belastingrechter openstaat.

363

Niet alleen dat Hofstra keurlonen als voorbeeld van retributies noemt, het lijkt mij ook duidelijk dat zij niet onder de door hem gegeven definitie van belasting vallen (er staat immers wel een rechtstreekse individuele contraprestatie van de overheid tegenover), terwijl zij wel aan zijn definitie van retributies voldoen. De door de wet zelf (Veewet, art.

73) gebruikte bewoordingen maken duidelijk dat de wetgever niet aan een belasting, maar wel degelijk aan een tegenprestatie heeft gedacht: 'vergoeding van kosten'. Indien men aanneemt dat deze vergoeding van kosten een publiekrechtelijk karakter heeft, dus niet de prijs voor een krachtens overeenkomst te verrichten dienst is, dan moet men deze keurlonen kwalificeren als retributie.

6 Bespreking van de cassatiemiddelen 6.1 Middel I, onderdeel 1 6.1.1 Dit onderdeel beklaagt zich erover dat het hof ten onrechte heeft beslist dat de keurlonen niet krachtens overeenkomst verschuldigd zijn, doch dat de heffing daarvan het karakter heeft van een beschikking. In elk geval zou het hof het door Ekro gestelde niet genoegzaam hebben weerlegd.

6.1.2 Het hof baseert zich in r.o. 5 op twee argumenten: a. het verplichte karakter van de keuringen brengt mee dat deze krachtens de wet en niet op grond van een tussen pp. gesloten overeenkomst hebben plaatsgevonden; b. de door Ekro voor deze keuringen betaalde vergoedingen vinden niet hun grondslag in een tussen pp. gesloten overeenkomst, doch berusten op art. 73 Veewet.

Ad a. Dit argument lijkt mij onjuist. Uit het verplicht karakter van een keuring volgt op zichzelf niet dat die keuring niet op grond van een tussen pp. gesloten overeenkomst heeft plaatsgevonden. De onjuistheid van het argument kan worden geillustreerd door een vergelijking. De art. 67–69 Veewet verbieden dat vee enz. wordt uitgevoerd zonder dat daarvoor een keuringsbewijs is afgegeven. Art. 9a Wegenverkeerswet verbiedt een motorrijtuig op een weg te laten staan of daarmede over een weg te rijden zonder dat daarvoor een keuringsbewijs is afgegeven. Dat neemt niet weg dat het evident is dat het laten keuren van een motorrijtuig op grond van laatstbedoelde wetsbepaling (de zgn.

APK) op grond van een overeenkomst geschiedt.

Ad b. Het tweede argument lijkt mij op zichzelf evenmin juist. Het enkele feit dat een vergoeding voor een verrichte dienst wordt betaald overeenkomstig een door de overheid op grond van een wetsbepaling vastgesteld tarief, brengt niet mee dat zo'n vergoeding niet krachtens overeenkomst verschuldigd kan zijn. Ik noem wederom een voorbeeld.

Gedurende de afgelopen jaren heeft de overheid voor tal van medische verrichtingen de tarieven vastgesteld. (Dat het daarbij formeel om maxima ging maakt geen verschil, vooral omdat deze maxima de facto altijd vaste tarieven betekenden.) Dat doet er niet aan af dat het honorarium dat een patient aan een medicus, overeenkomstig deze vastgestelde tarieven, verschuldigd was, zijn basis in een overeenkomst vond.

6.1.3 Desondanks zou ik menen dat het hof op dit punt tot een juiste beslissing is gekomen.

Anders dan de APK van motorrijtuigen, die gewoonlijk door particulieren wordt uitgevoerd, kan de keuring op grond van de art. 67 e.v. Veewet slechts door het Rijk worden verricht. Dit laatste heeft, naar het mij voorkomt, geen technische oorzaak. Op het eerste gezicht is niet in te zien waarom de vleeskeuring zich niet zou lenen voor privatisering. Waar het echter om gaat is dat de Veewet spreekt van een 'bewijsstuk, afgegeven op grond van een van Rijkswege ingesteld onderzoek'. Die wetsbepaling geeft deze keuring een publiekrechtelijk karakter. Deze omstandigheid, in combinatie met de wetsbepaling die de keuring verplicht stelt in geval van uitvoer, brengt mee dat de rechtsverhouding tussen degene die keuring vraagt en degene die de keuring verricht (het Rijk) van publiekrechtelijke aard is. De verschuldigde keurlonen krijgen daarmee

364

ook het karakter van een publiekrechtelijke verplichting en niet van (een onderdeel van) een verbintenis uit overeenkomst.

Op grond van het bovenstaande moet de heffing van keurlonen in de zin van de Veewet als een beschikking worden aangemerkt. In dit verband herhaal ik nog eens op dat tegen de heffing van de zeer sterk verwante keurlonen op grond van de Vleeskeuringswet beroep op de belastingrechter openstaat. De wetgever heeft de heffing van deze keurlonen kennelijk als van publiekrechtelijke aard beschouwd.

Tenslotte wijs ik op een uitspraak van de Afd. rechtspraak (Afd. rechtspraak RvS 24 juni 1982, Gem.st. 6741, nr. 5, Cremers Adm. rechtspr. AROB, p. 35.), volgens welke het (jaarlijks door het gemeentebestuur geheven) Warenwetrecht als een (publiekrechtelijke) retributie is te beschouwen, waartegen Arob-beroep openstaat.

6.2 Middel I, onderdeel 2 Het tweede onderdeel is gericht tegen de overweging van het hof volgens welke de onderhavige heffingen het karakter van retributies (en dus niet van belastingen) hebben.

Uit het hierboven, onder 5.4. gestelde, blijkt dat ik de in het middel verdedigde opvatting niet deel. Ook hier wijs ik voorts op de in noot 21 vermelde uitspraak van de Afd. rechtspraak over de heffing van een Warenwetrecht.

6.3 Slotsom n.a.v. middel I Ik kom tot de bevinding dat het hof in r.o. 5, wat er zij van de aangevoerde gronden, tot een juist resultaat is gekomen.

Middel I, dat tegen deze rechtsoverweging is gericht, faalt derhalve.

6.4 Middel II 6.4.1 Het tweede middel, dat eveneens uit een aantal onderdelen is opgebouwd, zal ik als een geheel behandelen. Het middel is gericht tegen r.o. 7, waarin het hof overweegt dat van bijzondere omstandigheden, die zo klemmend van aard zijn dat er in het onderhavige geval aanleiding zou bestaan op het formele rechtskracht-beginsel een uitzondering te maken, onvoldoende is gebleken.

Het uitgangspunt van het hof, vrijwel letterlijk ontleend aan het arrest-Heesch/Van den Akker, wordt door het middel niet bestreden. Waar het om gaat is of het hof terecht heeft beslist dat onvoldoende gebleken was dat er geen bijzondere omstandigheden zijn, die een uitzondering zouden kunnen rechtvaardigen, in de zin van dat arrest.

De bijzondere omstandigheden zouden met name bestaan in het vertrouwen dat de Staat heeft gewekt door gedurende vele jaren met vleesexporteurs civiele procedures te voeren over de verschuldigdheid van Veewet-keurlonen, zonder zich ooit op het beschikking-karakter van de heffing van die keurlonen (en daarmee op het openstaan van de Arob-rechtsgang) te beroepen.

Het hof heeft het vertrouwen dat door de houding van de Staat in eerdere procedures (en minnelijke regelingen) is opgewekt als niet relevant buiten beschouwing gelaten.

Daarbij merkt het hof terzijde op dat Ekro bij die procedures en regelingen geen partij was, maar naar het mij voorkomt verbindt het hof daaraan geen consequenties. Dat lijkt mij ook juist omdat mag worden aangenomen dat Ekro op de hoogte is geweest van wat er in de branche omging en ook van procedures en regelingen die andere exporteurs tegen de Staat voerden respectievelijk met de Staat sloten.

Beslissend voor het hof was dat het bedoelde vertrouwen eerst gewekt zou zijn op het moment (op zijn vroegst in 1982) waarop de beroepstermijn van art. 9 van de Wet Arob voor Ekro al ruimschoots verstreken was.

6.4.2 Het middel noemt die overweging onbegrijpelijk. Het beroept zich daarbij in de eerste plaats op de in noot 3 genoemde bekendmaking. M.i. is deze bekendmaking voor het onderhavige geschil niet van betekenis. Het gaat om restitutie van op grond van de Vleeskeuringswet bij invoer geheven keurlonen, die in strijd met de EEG-bepalingen waren gebleken. Ook al heeft de heffing formele rechtskracht, dan mag de overheid toch

365

wel restitutie verlenen en ook wel onder beperkingen. (Vgl. de noot van Scheltema onder het in noot 6 genoemde arrest-Heesch/v.d. Akker (NJ 1986, p. 2751/2).)

In de tweede plaats beroept het middel zich op diverse gedingstukken, waarin Ekro had aangevoerd dat sedert het begin van 1970 een groot aantal civiele procedures over de verschuldigdheid van Veewet-keurlonen was gevoerd. In dit verband kunnen m.n. worden genoemd: de pleitnotities van de raadsman van Ekro in prima sub 2.2. (p. 6/7), de m.v.a. onder 1.4.1. en 1.4.2. (p. 4/5, met produktie 2, een dagvaarding uit 1971). Ik voeg daaraan toe dat dezelfde m.v.a. onder nr. 1.4.3. wijst op de zaak-Bauhuis, in 1973 bij de Haagse rechtbank aanhangig gemaakt, welke zaak in 1977 leidde tot een befaamd arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. (Zaak 46/76, Bauhuis/Staat der Nederlanden; prejudiciele beslissing d.d. 25 jan. 1977, Jur. 1977, p. 5, SEW 1977, p. 562, m.nt. R. Barents gegeven op verzoek van de Rb. Den Haag.)

6.4.3 De door Ekro ingestelde vordering heeft betrekking op in de periode 1978–1981 geheven keurlonen (overwerkvergoedingen). Alleen al de zaak-Bauhuis, waarop Ekro in appel heeft doen wijzen, maakt de (feitelijke) overweging van het hof dat vertrouwen door het voeren van civiele procedures terzake door de Staat op zijn vroegst in 1982 zou zijn gewekt, inderdaad onbegrijpelijk.

Vervolgens zou ik de vraag of hier bijzondere omstandigheden aanwezig zijn die het maken van een uitzondering, als in het arrest Heesch/Van den Akker aangegeven, rechtvaardigen, in een iets breder kader willen plaatsen. Daarbij roep ik de volgende omstandigheden in herinnering: 1. de Staat, in zijn gedaante van wetgever, heeft de rechtsbescherming i.v.m. de heffing van vergoedingen wegens de keuring van vee, vlees en vleesprodukten lacuneus geregeld. Geschiedt de heffing op grond van de Vleeskeuringswet, dan staat beroep op de belastingrechter open, geschiedt de keuring op grond van de Veewet, dan is dat niet het geval, dit ondanks het feit dat er tussen beide keuringen geen of nauwelijk verschil bestaat en dat zij ook hetzelfde rechtsgevolg hebben.

2. de heffingen werden opgelegd in een document dat werd aangeduid als 'faktuur'.

Die aanduiding kan bij de geadresseerde de indruk wekken van het in rekening brengen van vergoedingen wegens het verlenen van diensten op grond van een overeenkomst.

3. de onder 2 genoemde indruk is kennelijk niet weggenomen door 'Rechtsmittelbelehrung', nl. door op de faktuur aan te geven dat tegen de heffing van de keurlonen beroep kon worden ingesteld op de voet van de Wet Arob.

4. de Staat heeft jarenlang civielrechtelijke procedures gevoerd over de verschuldigdheid van de keurlonen op grond van de Veewet, zonder zich te beroepen op het feit dat het hier om beschikkingen ging, waartegen Arob-beroep openstond.

5. in een van die procedures (t.v. de zaak-Gebr. Smilde) heeft de Staat zelfs uitdrukkelijk het overeenkomst-karakter van de desbetreffende rechtsverhouding verdedigd. Weliswaar ging het hierbij om keuringen die volgens de Staat niet verplicht waren, maar als men deze liet uitvoeren kon dit alleen van Rijkswege geschieden. (Zie het in de c.o.m. bij het arrest-gebr. Smilde gegeven citaat uit de pleitnota van de landsadvocaat in NJ 1986, p. 2070 l.k.)

Beziet men middel II tegen deze achtergrond, dan lijkt er inderdaad voldoende aanleiding voor het maken van een uitzondering op het formele rechtskracht-beginsel, als aangegeven in het arrest-Heesch/Van den Akker. Daaraan doet niet af dat Ekro, toen de Staat zich bij c.v.a. in prima beriep op het publiekrechtelijk karakter van de heffingen en daarmee op het openstaan van de Arob-rechtsgang, misschien wel had kunnen proberen alsnog Arob-beroep in te stellen. De beroepstermijnen waren wel afgelopen, maar het was niet bij voorbaat uitgesloten dat de Afd. rechtspraak nietontvankelijkverklaring achterwege had gelaten op grond van art. 9 lid 4 Wet Arob. De hiermee gepaard gaande onzekerheden waren toch wel zo groot, dat men Ekro niet kan verwijten deze procestactiek niet te hebben gevolgd.

Van den Akker heeft dat overigens in zijn procedure tegen de gemeente Heesch evenmin gedaan en hem is dat ook niet tegengeworpen.

6.4.5

366

Ik houd het ervoor dat de Staat zichzelf te laat rekenschap heeft gegeven van het beschikkings-karakter van de keurlonen o.g.v. de Veewet. Men heeft daaruit niet de consequentie getrokken van het openen van dezelfde beroepsmogelijkheid (nl. op de belastingrechter) als bestaat tegen de heffing van keurlonen o.g.v. de Vleeskeuringswet.

Evenmin heeft men de consequentie getrokken van het tijdig attenderen van belanghebbenden op de aanwezigheid van de Arob-beroepsmogelijkheid. Men heeft Ekro hiermee overvallen op een moment dat de termijnen voor zo'n beroep al afgelopen waren.

6.5 Slotsom n.a.v. middel II Het voorgaande leidt tot de bevinding dat middel II terecht is voorgesteld. Het bestreden arrest kan daarom niet in stand blijven. Na verwijzing zal vernietiging moeten volgen teneinde alsnog op de overige appelgrieven van de Staat te beslissen.

7 Conclusie Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest, tot verwijzing van de zaak naar een gerechtshof en tot veroordeling van de Staat in de kosten.

Noot Auteur: F.H. van der Burg 1 Wie te laat slim is, is niet slim genoeg. De Staat had in procedures terzake van rijkskeurlonen en bij het treffen van regelingen terzake van rijkskeurlonen nimmer een beroep gedaan op het beschikkingskarakter van de desbetreffende facturen. In de zaak van de Gebr. Smilde (HR 24 mei 1985, NJ 1986, 543) had de landsadvocaat zoals de A‑G Mok (conclusie 6.4.3. onder 5) opmerkt — zelfs uitdrukkelijk bepleit ‘dat de keuringen uit hoofde van overeenkomsten plaatsvonden’ (NJ 1986, p. 2070 l.k.). In de door Ekro aangespannen procedure komt de Staat dan ineens met het verweer dat de facturen Arob-beschikkingen zijn. Dat was natuurlijk wel een goede vondst, maar het is goed dat de HR die vondst niet heeft gehonoreerd. In de hiervoor (nr. 80) gepubliceerde zaak HOT AIR heeft de HR de formele rechtskracht-leer onverkort toegepast. Met de uitkomst waartoe de HR in dit arrest komt, ben ik het van harte eens, maar de overwegingen van het arrest geven mij aanleiding tot twee kritische kanttekeningen. De Hoge Raad zegt dat de Staat het vaste beleid voerde ‘dat niet een beroep werd gedaan op het beschikkingskarakter van de onderhavige heffingen van keurlonen’. Dat lijkt mij nogal eufemistisch uitgedrukt. Uit het arrest zelf en uit de conclusie van de A‑G krijg ik de indruk dat de Staat (d.w.z. het Ministerie van Landbouw en Visserij) tot aan de Ekro-zaak nog niet op de gedachte gekomen was dat de facturen beschikkingen zouden kunnen zijn. De landsadvocaat had — zoals hiervoor al gezegd — in de zaak van de Gebr. Smilde uitdrukkelijk aangevoerd dat de rechtsverhouding tussen de Staat en de Gebr. Smilde terzake van de keuringen berustte op overeenkomsten. Van een beleid om geen beroep te doen op het beschikkingskarakter was geen sprake. Men dacht niet aan die mogelijkheid en men kon dus ook geen beleid ontwikkelen om geen beroep te doen op het ware karakter van de facturen. Het is mij niet duidelijk wat de HR beoogt met de woorden ‘een groot aantal gevallen’. Die woorden doen de vraag rijzen of er wellicht (een groot aantal) andere gevallen waren, waarin de Staat zich anders had opgesteld. Ik veronderstel dat zodanige andere gevallen er niet waren.

2 De HR aanvaardt uitdrukkelijk het oordeel van het hof dat de keurlonen het karakter hebben van retributies en niet van belastingen in de zin van art. 5 onder m Wet Arob. Die retributies vallen niet onder de administratieve rechtspraak in belastingzaken.

Is dit een legislatieve lacune zoals de A‑G (conclusie 5.2) meent? Het lijkt mij van niet.

Gemeentelijke leges en gemeentelijke retributies worden door art. 277 Gemeentewet tot gemeentelijke belastingen gestempeld. Daarom vallen zij onder de Algemene wet rijksbelastingen. Voor rijksretributies geldt een dergelijke gelijkstelling niet (art. 104 Grondwet). Beslissingen terzake van rijksretributies vallen onder de Wet Arob zoals de Staat eerst laat ontdekt heeft.

3 Wat is de formele rechtskracht-leer? Uit de conclusie van de A‑G Mok zou men de indruk kunnen krijgen dat het hier gaat om een leer die door de Hoge Raad is ontwikkeld aan de hand van het proefschrift van Van Angeren De gewone rechter en de

367

administratieve rechtsorganen. Dat is niet mijn indruk. Voor zover ik kan nagaan, is de leer van de formele rechtskracht door Stellinga (Grondtrekken van het Nederlands Administratief Recht 2e druk p. 89 e.v.) ontwikkeld aan de hand van gegevens uit het Franse administratieve recht. Daar geldt een acte administratif waartegen niet binnen de gestelde termijn beroep is ingesteld als ‘definitif’. Dat heeft consequenties voor de mogelijkheid om die acte administratif in te trekken (waarop ik hier nu niet verder zal ingaan). Het heeft ook consequenties voor de administratieve rechter zelf. Wanneer er een samenhang is tussen beschikking A en de oudere beschikking B, dan kan men in een beroep tegen beschikking A niet meer klagen over de gebrekkigheid van beschikking B, waartegen geen beroep meer open staat. Men kan deze leer analoog toepassen op de relatie tussen burgerlijke rechter en administratieve rechter en dat is, meen ik, wat de HR heeft gedaan. Wat daarvan ook zij, de leer van de formele rechtskracht heeft ten doel het systeem van de — korte‑ — beroepstermijnen in de administratieve rechtspraak te handhaven en de competenties van administratieve rechters te beschermen. De stelling van de A‑G (conclusie 4.1) dat de vraag of tegen de heffing van keurlonen Arob-beroep open staat, alleen als materiele vraag aan de orde kon worden gesteld, lijkt mij dan ook aanvechtbaar. Een betoog tegen formele rechtskracht vindt men in A.W. Bradley Judicial review by other routes Public Law 1988, 169.

4 In de overweging gewijd aan het beginsel van de formele rechtskracht (3.4) spreekt de Hoge Raad van een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang. Het beroep op de gemeenteraad en waarschijnlijk ook het beroep op Gedeputeerde Staten zijn niet aan te merken als met voldoende rechtswaarborgen omklede administratieve rechtsgangen. Toch lijkt het mij niet onverstandig om in de enkele gevallen, dat dit nog speelt, eerst de niet met voldoende waarborgen omklede rechtsgang af te werken. Vgl. mijn noot onder HR 18 dec. 1987, AB 1988, 569.

FHvdB

368

AB 2009, 30 Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 23 februari 2007 Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, P.C. Kop, E.J. Numann, F.B. Bakels, W.D.H. Asser Zaaknr: C05/142HR Conclusie: A-G Keus LJN: AX3070 Noot: B.P.M. van Ravels Roepnaam: Wetingang: BW art. 6:162; Wtk art. 9, 14; Awb art. 1:2, 3:41, 3:45, 6:11 Essentie Formele rechtskracht; uitzondering in verband met wijziging in jurisprudentie van bestuursrechter omtrent toegang tot de bestuursrechter (belanghebbende-begrip).

Samenvatting Eiser tot cassatie (tot 1 april 1998 werkzaam bij Aziatische dochterbank van NIB) is met ingang van 1 mei 1998 door SBS-Agro Bank Nederland N.V. tot statutair directeur benoemd onder de ontbindende voorwaarde dat De Nederlandsche Bank (DNB) aan SBSAgro niet een verklaring van geen bezwaar zou afgeven. DNB heeft bij besluit van 16 juni 1998 de door SBS-Agro verzochte verklaring van geen bezwaar geweigerd. SBS-Agro heeft geen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen aangewend tegen dat besluit en zich jegens eiser beroepen op de ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst. Eiser heeft geen bezwaar gemaakt tegen het besluit van DNB. In dit geding heeft eiser schadevergoeding gevorderd op de grond dat DNB de verklaring van geen bezwaar ten onrechte heeft geweigerd en aldus onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. DNB heeft zich onder meer beroepen op de formele rechtskracht van het besluit. De rechtbank heeft geoordeeld dat DNB zich terecht heeft beroepen op de formele rechtskracht van het besluit, maar dat een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht moet worden aanvaard; zij heeft DNB schadeplichtig geoordeeld. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en geoordeeld dat gezien de omstandigheden geen plaats is voor een uitzondering op genoemd beginsel.

Op het moment waarop DNB het besluit nam, bracht de jurisprudentie van de hoogste bestuursrechters mee dat tegen dat besluit voor eiser geen bestuursrechtelijke rechtsgang openstond. Volgens die jurisprudentie kon eiser, nu het besluit niet tot hem was gericht maar tot SBS-Agro, niet als belanghebbende in de zin van art. 1:2 Awb bij het besluit worden aangemerkt. DNB, die van deze rechtspraak op de hoogte was, heeft, in lijn daarmee, eiser niet in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen voordat zij het besluit nam (vgl. art. 4:8 Awb). Zij heeft aan eiser, ondanks een daartoe strekkend verzoek, ook geen afschrift van het besluit gestuurd (vgl. art. 3:41 Awb), en zij heeft tegenover eiser geen melding gemaakt van de mogelijkheid daartegen bezwaar te maken of beroep in te stellen (vgl. art. 3:45 Awb). Eiser is eerst tijdens het geding in eerste aanleg met de precieze inhoud van het besluit bekend geworden. Op grond van de uitspraak van het CBB van 11 januari 2000, AB 2000, 119 m.nt. JHvdV heeft het hof, in cassatie onbestreden, geoordeeld dat de bestuursrechter het standpunt van DNB onjuist zou hebben bevonden dat eiser geen rechtstreeks belanghebbende was bij het besluit. Door te oordelen dat de hiervoor opgesomde omstandigheden, in onderling verband bezien, geen zodanig klemmende bezwaren opleveren dat op het beginsel van formele rechtskracht een uitzondering moet worden gemaakt, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Niet aanvaard kan immers worden dat DNB, die zich in overeenstemming met de destijds geldende jurisprudentie tegenover eiser op het standpunt stelde dat deze geen belanghebbende bij het besluit was – een standpunt dat door de kort nadien door eiser geraadpleegde juridisch adviseur juist werd bevonden en, gelet op bedoelde jurisprudentie, toentertijd ook juist kon worden geacht – en hem dienovereenkomstig heeft bejegend, zich in deze procedure onder verwijzing naar de hiervoor vermelde wijziging in de jurisprudentie die zich ongeveer anderhalf jaar nadien voltrok, met succes erop zou kunnen beroepen dat eiser wel rechtstreeks

369

belanghebbende bij dat besluit was en dat dit dus ook jegens hem formele rechtskracht had, en daarmee voor hem onaantastbaar was. Een andere opvatting zou leiden tot het uit een oogpunt van billijkheid en rechtszekerheid onaanvaardbare gevolg dat, zonder dat de zwaarwegende belangen die door het beginsel van de formele rechtskracht worden gediend daartoe nopen, een wijziging in de rechtspraak van de bestuursrechters die klaarblijkelijk ertoe strekte de rechtsbescherming van de bij een besluit betrokkenen uit te breiden, hier juist het tegendeel zou bewerkstelligen. Het voorgaande is niet onverenigbaar met hetgeen is beslist in het arrest HR 9 september 2005, AB 2006, 286 m.nt. F.J. van Ommeren. In dat geval stond immers voor de betrokkene de weg naar de bestuursrechter open, maar had hij deze niet gevolgd omdat hij in de door latere rechtspraak onjuist gebleken veronderstelling verkeerde dat het besluit inhoudelijk juist was. In het onderhavige geval verkeerde eiser in de achteraf onjuist gebleken veronderstelling dat de toegang tot de bestuursrechter helemaal niet openstond.

In het midden kan blijven of de bestuursrechter eiser ontvankelijk zou hebben geacht indien hij binnen een redelijke termijn na publicatie van de uitspraak van het CBB van 11 januari 2000, op de voet van art. 6:11 Awb, alsnog bezwaar en, zo nodig, beroep had ingesteld tegen het besluit. Het feit dat hij dit niet heeft gedaan, brengt in de bijzondere omstandigheden van het geval – waarin eiser ervan is uitgegaan en ervan mocht uitgaan dat hem geen bestuursrechtelijk rechtsmiddel tegen het besluit ten dienste stond, terwijl dit rechtsmiddel alsnog ter beschikking kwam op een moment waarop een voldongen feit was ontstaan als gevolg waarvan hij niet meer in ongedaanmaking van dat besluit was geïnteresseerd, maar nog slechts in schadevergoeding – immers niet mee dat DNB zich erop zou kunnen beroepen dat het besluit in 2000 alsnog jegens eiser formele rechtskracht zou hebben gekregen. Dit is niet onverenigbaar met de arresten van 26 februari 1988, AB 1989, 90 m.nt. F.A. van Bakelen en 6 december 2002, AB 2004, 17 m.nt. PvB, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld, kort gezegd, dat de belanghebbende niet van het instellen of vervolgen van bestuursrechtelijke rechtsmiddelen mag afzien op grond dat hij (nog) slechts schadevergoeding nastreeft. Geen van deze beide zaken werd immers mede gekenmerkt door de omstandigheden die in deze zaak centraal staan.

Partij(en) X., te Y., eiser tot cassatie, adv. aanvankelijk mr. J. Wuisman, thans mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, tegen De Nederlandsche Bank N.V., te Amsterdam, verweerster in cassatie, adv. mr. G. Snijders.

Conclusie A-G mr. Keus: Het gaat in deze zaak om de vraag of een uitzondering moet worden aanvaard op de formele rechtskracht van een besluit van DNB dat niet mede tot X. was gericht, maar waarbij (naar inmiddels moet worden aangenomen) het belang van X. rechtstreeks was betrokken in de zin van art. 1:2 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

1.

Feiten[1.] en procesverloop 1.1 X. was tot 1 april 1998 bij de Nationale Investeringsbank (hierna: NIB) werkzaam. Hij vervulde de functie van executive director van een Aziatische dochterbank van NIB. Met ingang van 1 mei 1998 is X. door SBS-Agro Bank Nederland N.V. te Amsterdam (hierna: SBS-Agro) voor onbepaalde tijd tot statutair directeur benoemd, onder de ontbindende voorwaarde dat DNB aan SBS-Agro voor deze benoeming niet een verklaring van geen bezwaar zou afgeven.

1.2 DNB heeft bij besluit van 16 juni 1998 de door SBS-Agro gevraagde verklaring van geen bezwaar met betrekking tot de benoeming van X. tot statutair directeur geweigerd. SBSAgro heeft daarop, begin juli 1998, de ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst met X.‘ingeroepen’. SBS-Agro heeft geen rechtsmiddelen tegen de beschikking van DNB, houdende de weigering van de verklaring van geen bezwaar,

370

ingesteld. Ook X. heeft tegen het besluit van DNB van 16 juni 1998 geen bezwaar gemaakt, zij het dat hij wel heeft geprobeerd bij de NIB inlichtingen te verkrijgen over hetgeen NIB als voormalig werkgeefster aan DNB had medegedeeld. In dat kader heeft op verzoek van X. (met NIB als gerequestreerde) op 12 mei 1999, 27 oktober 1999 en 16 mei 2000 een voorlopig getuigenverhoor ten overstaan van de rechtbank Rotterdam plaatsgehad.

1.3 Na DNB bij brief van 27 juli 2000 voor door hem als gevolg van onrechtmatig handelen van DNB geleden schade aansprakelijk te hebben gesteld, heeft X. DNB bij dagvaarding van 7 november 2000 in rechte betrokken. X. heeft gevorderd dat DNB wordt veroordeeld tot vergoeding van materiële schade ter zake van gemist salaris (f 3.166.916) en immateriële schade (f 200.000), alsmede tot vergoeding van overige schade, waaronder pensioenschade, op te maken bij staat, een en ander te vermeerderen met rente en kosten, en heeft zijn vorderingen hierop gebaseerd dat DNB de verklaring van geen bezwaar ten onrechte heeft geweigerd en aldus onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. DNB heeft gemotiveerd verweer gevoerd en zich onder meer erop beroepen dat X. langs bestuursrechtelijke weg, door het maken van bezwaar en het instellen van beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBB), tegen de weigering van de verklaring van geen bezwaar had kunnen en moeten opkomen.

1.4 De rechtbank Amsterdam heeft bij tussenvonnis van 30 januari 2002 vastgesteld dat de bevoegdheid van DNB om met betrekking tot de benoeming van beleidsbepalers door kredietinstellingen al dan niet een verklaring van geen bezwaar af te geven, niet op een uitdrukkelijke wettelijke bepaling berust, maar uit art. 9 jo art. 6 Wet toezicht kredietwezen 1992 (hierna: Wtk 1992) valt af te leiden. Tegen besluiten die DNB op grond van deze bevoegdheid heeft genomen, kunnen belanghebbenden, na bezwaar, ingevolge art. 90 Wtk 1992 jo 8:1 Awb, beroep bij de bestuursrechter instellen. Het staat echter vast dat noch X. noch SBS-Agro deze bestuursrechtelijke rechtsgang heeft benut.

Volgens de rechtbank brengt dit mee dat zij in beginsel ervan moet uitgaan dat de beschikking, zowel wat haar wijze van totstandkoming als wat haar inhoud betreft, met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen in overeenstemming is (rov. 3.3). De rechtbank heeft echter geoordeeld dat in dit geval een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht moet worden aanvaard, omdat X. niet kan worden verweten de bestuursrechtelijke rechtsgang niet te hebben benut (rov.

3.5). Gelet op de stelling van X. dat de beschikking van DNB niet op een zorgvuldig feitenonderzoek berust en voorts een deugdelijke motivering ontbeert, achtte de rechtbank het voor de beoordeling van de onrechtmatigheidsvraag van belang van de in de oorspronkelijke beschikking opgenomen motivering kennis te nemen. De rechtbank heeft DNB dan ook in de gelegenheid gesteld de oorspronkelijke beschikking of een afschrift daarvan in het geding te brengen.

1.5 DNB heeft de beschikking van 16 juni 1998 bij akte van 27 februari 2002 in het geding gebracht. Bij eindvonnis van 25 september 2002 heeft de rechtbank geoordeeld dat de beschikking van DNB onvoldoende is gemotiveerd en onzorgvuldig is tot stand gekomen, waardoor DNB onzorgvuldig en dus onrechtmatig jegens X. heeft gehandeld. De rechtbank heeft de vorderingen van X. dan ook (gedeeltelijk) toegewezen, in dier voege dat DNB werd veroordeeld tot betaling aan X. van een bedrag van € 850.837,87 ter zake van salaris en € 20.000 ter zake van immateriële schade, een en ander te vermeerderen met rente, alsmede tot vergoeding van pensioenschade, nader op te maken bij staat, en dat DNB voorts werd veroordeeld in de kosten.

1.6 Bij dagvaarding van 16 december 2002 is DNB van de vonnissen van de rechtbank van 30 januari 2002 en 25 september 2002 in hoger beroep gekomen. DNB heeft negen grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof Amsterdam de bestreden vonnissen vernietigt en X. alsnog in zijn vorderingen niet-ontvankelijk verklaart, althans hem die

371

ontzegt, en hem veroordeelt tot terugbetaling van al hetgeen DNB hem krachtens het eindvonnis heeft betaald, te weten een bedrag van € 983.879,95, te vermeerderen met wettelijke rente, een en ander met veroordeling van X. in de kosten van beide instanties.

X. heeft de grieven van DNB gemotiveerd bestreden en in incidenteel appel, onder wijziging van zijn eis (in dier voege dat hij, ter vereenvoudiging van de procedure, zijn naar de schadestaatprocedure verwezen aanspraken in verband met pensioenschade tot vergoeding van de jaarlijkse pensioenbijdrage ad f 52.000 heeft beperkt), drie grieven (waarvan één voorwaardelijk) voorgesteld. X. heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen vernietigt en DNB alsnog veroordeelt tot vergoeding van materiële schade ad € 1.437.083 en van immateriële schade ad € 90.750, een en ander onder aftrek van de door DNB ingevolge het eindvonnis van de rechtbank reeds betaalde bedragen en te vermeerderen met rente, en voorts met veroordeling van DNB in de kosten van beide instanties.

Bij arrest van 10 februari 2005 heeft het hof geoordeeld dat de rechtbank in het bestreden tussenvonnis van 30 januari 2002 terecht en op goede gronden heeft overwogen dat, hoewel een werknemer in de regel niet als belanghebbende in de zin van art. 1:2 Awb bij een tot zijn werkgever gericht besluit zal zijn aan te merken, uitzonderingen op deze regel denkbaar zijn, indien de belangen van de werknemer rechtstreeks bij het tot de werkgever gerichte besluit zijn betrokken. Het hof oordeelde voorts dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft overwogen dat zich in het onderhavige geval een dergelijke uitzondering voordoet (rov. 4.7). Daarom was het hof van oordeel dat X. in beginsel tegen het besluit van DNB van 16 juni 1998 had moeten opkomen door daartegen bezwaar te maken en — zonodig — beroep bij de bestuursrechter in te stellen. Nu vaststaat dat X. dit heeft nagelaten, moet volgens het hof in deze procedure in beginsel ervan worden uitgegaan dat het litigieuze besluit zowel wat zijn wijze van totstandkomen als wat zijn inhoud betreft, met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen in overeenstemming is. Hierop kan, nog steeds volgens het hof, slechts een uitzondering worden gemaakt, indien de hieraan verbonden bezwaren door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat op het voornoemde beginsel een uitzondering moet worden aanvaard. Of voor een dergelijke uitzondering plaats is, moet aan de hand van de bijzonderheden van het geval worden beoordeeld (rov. 4.8). Naar het oordeel van het hof zijn in het onderhavige geval de aan de formele rechtskracht verbonden bezwaren onvoldoende klemmend om een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht aan te nemen (rov. 4.10). Het hof heeft de bestreden vonnissen van 30 januari 2002 en 25 september 2002 dan ook vernietigd en de vorderingen van X. alsnog afgewezen.

1.7 X. heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld[2.]. DNB heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten. Vervolgens hebben zij nog gere- en gedupliceerd.

2.

Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel omvat een inleiding en een viertal onderdelen (1, 2a, 2b en 3). De onderdelen 1 en 2a richten zich met rechtsklachten tegen het oordeel van het hof dat er in het onderhavige geval onvoldoende klemmende redenen zijn om een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht te aanvaarden. De onderdelen 2b en 3 bestrijden hetzelfde oordeel met motiveringsklachten. Alvorens de klachten van de onderdelen te bespreken, maak ik enkele opmerkingen van meer algemene aard.

Algemeen 2.2 In cassatie staat vast staat dat het besluit van 16 juni 1998 niet tot X. maar tot zijn werkgever, SBS-Agro, was gericht. Die omstandigheid sluit formele rechtskracht van het besluit jegens X. echter niet uit. Een besluit kan immers ook jegens anderen dan de geadresseerde(n) van het besluit formele rechtskracht verkrijgen, wanneer deze anderen (derden) als belanghebbende in de zin van art. 1:2 lid 1 Awb kunnen worden aangemerkt

372

en aldus het rechtens vereiste belang hebben om de betrokken (en met voldoende waarborgen omklede) administratieve rechtsgang te kunnen volgen[3.]. De formele rechtskracht van een besluit kan een derde echter niet worden tegengeworpen, wanneer voor hem geen met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft opengestaan[4.].

2.3 In het onderhavige geval heeft het hof vastgesteld dat X. blijkens zijn eigen stellingen in ieder geval op 10 juli 1998 heeft vernomen dat DNB de verklaring van geen bezwaar had geweigerd. Voorts heeft het hof in zijn oordeel betrokken dat niet is betwist dat eind juni 1998 tussen [betrokkene 1], onderdirecteur van DNB, en X. een gesprek heeft plaatsgehad, waarbij op de procedure rond de benoeming van X. is ingegaan (rov. 4.9).

Zelfs indien (naar DNB overigens heeft betwist) tijdens dat gesprek X. niet mĂŠĂŠr zou zijn medegedeeld dan dat DNB op grond van inlichtingen van NIB had geconcludeerd dat de kredietkennis en het analytische vermogen van X. onvoldoende waren, had X. naar het oordeel van het hof, ook zonder dat hij over een afschrift van het besluit van 16 juni 1998 beschikte, bezwaar tegen dat besluit kunnen maken en, desnoods onder het voorbehoud van nader aan te voeren gronden, bezwaren tegen de bedoelde gevolgtrekking van DNB kunnen formuleren (rov. 4.9). Naar het oordeel van het hof stond, ondanks het feit dat X. geen geadresseerde van het besluit van DNB van 16 juni 1998 was en hem geen afschrift van dat besluit is gezonden, een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang voor hem open. Doordat X. van die rechtsgang geen gebruik heeft gemaakt, heeft het besluit ook jegens hem formele rechtskracht verkregen.

In cassatie worden geen klachten tegen dit laatste oordeel gericht. De onderdelen richten slechts klachten tegen het oordeel dat de aan die formele rechtskracht verbonden bezwaren onvoldoende klemmend zijn om in het onderhavige geval een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht aan te nemen.

2.4 De Hoge Raad acht in een beperkt aantal gevallen een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht mogelijk. Zijn desbetreffende rechtspraak berust hierop dat de aan formele rechtskracht verbonden bezwaren door bijkomende omstandigheden zo klemmend kunnen worden dat een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht moet worden aanvaard, waarbij het afhangt van de bijzonderheden van het gegeven geval of voor zulk een uitzondering plaats is[5.]. Een uitzondering op de formele rechtskracht kan onder meer worden aangenomen wanneer het aan de overheid is toe te rekenen dat de burger van zijn recht op beroep op de bestuursrechter geen gebruik heeft gemaakt[6.]. De Hoge Raad is overigens van oordeel dat bij het aanvaarden van uitzonderingen op het beginsel van formele rechtskracht terughoudendheid moet worden betracht, gezien de zwaarwegende belangen die door het beginsel worden gediend[7.].

Bespreking van de onderdelen 2.5 Onderdeel 1 stelt voorop dat bij de beoordeling van de vraag of de formele rechtskracht van een besluit dient te worden doorbroken, een belangrijke overweging vormt of het, gelet op het gedrag van het betrokken bestuursorgaan, wel past aan het betreffende besluit formele rechtskracht toe te kennen. Naar het onderdeel betoogt, past het niet formele rechtskracht aan een besluit toe te kennen, indien het betrokken bestuursorgaan heeft bewerkstelligd of heeft bevorderd dat een belanghebbende niet tijdig langs bestuursrechtelijke weg tegen het besluit is opgekomen. Door in rov. 4.9 te oordelen dat de in die rechtsoverweging besproken omstandigheden het X. niet feitelijk onmogelijk maakten om bezwaar te maken en zonodig beroep in te stellen, heeft het hof volgens het onderdeel voor de beoordeling van de vraag of doorbreking van de formele rechtskracht in een geval als het onderhavige op haar plaats is, een te beperkt en daarom onjuist criterium toegepast. Daarmee is het hof volgens het onderdeel eraan voorbijgegaan, althans heeft het bepaald onvoldoende laten meewegen, dat door toedoen van DNB bij X. de mening heeft kunnen postvatten en ook heeft postgevat dat hij niet een belanghebbende bij het besluit van 16 juni 1998 was en dat hij daardoor niet ertoe is overgegaan langs bestuursrechtelijke weg tegen het besluit op te komen.

2.6

373

Dat het hof, zoals het onderdeel samenvat, als criterium zou hebben gehanteerd of DNB het X. al dan niet feitelijk onmogelijk heeft gemaakt om bezwaar te maken en zonodig beroep in te stellen, lees ik niet in het bestreden arrest. Het hof heeft zich althans mede uitgelaten in termen als ‘had dit hem niet behoeven te weerhouden’ (p. 6, 9e regel, 24e regel), waarmee het kennelijk heeft gerefereerd, niet aan hetgeen feitelijk mogelijk of onmogelijk was, maar aan hetgeen onder de gegeven omstandigheden van X. mocht worden verwacht. In zoverre mist het onderdeel feitelijke grondslag.

2.7 Het onderdeel mist voorts feitelijke grondslag, waar het veronderstelt dat het hof is voorbijgegaan aan de mogelijkheid dat door toedoen van DNB bij X. de mening heeft postgevat dat hij geen belanghebbende was en daarom niet langs bestuursrechtelijke weg tegen het besluit van 16 juni 1998 kon opkomen. In dit verband is van belang dat, waar X. zich in appel erop heeft beroepen welbewust van de administratieve rechtsgang te hebben afgezien, (onder meer) omdat DNB hem in de veronderstelling had gebracht dat de administratieve rechtsgang niet voor hem openstond (zie de memorie van antwoord van X. onder 55), hij zich slechts heeft gebaseerd op hetgeen derden (onder wie ook hijzelf) konden afleiden uit het in het algemeen door DNB ingenomen standpunt over het ontbreken van een rechtstreeks belang van de werknemer van een bankinstelling bij een tot die bankinstelling gericht besluit, welk standpunt in het bijzonder uit CBB 11 januari 2000, AB 2000, 119, m.nt. JHvdV, kenbaar is (zie de memorie van antwoord van X. onder 29 en 30, welke beide paragrafen zijn voorzien van het tussenkopje ‘op verkeerde been gezet’)[8.]. Met betrekking tot dat in het algemeen door DNB ingenomen standpunt heeft het hof overwogen: ‘4.9 (…) Het feit dat DNB werknemers van bankinstellingen die in de situatie van X. verkeerden niet als belanghebbenden zag en dat dit naar alle waarschijnlijkheid zou hebben geleid tot niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar had hem evenmin behoeven te weerhouden van het aanwenden van bestuursrechtelijke rechtsmiddelen.

Van de beslissing op bezwaar staat immers beroep open en X. had de juistheid van die beslissing voor de rechter — die uiteindelijk vaststelt wat rechtens geldt — ter discussie kunnen stellen. Overigens staat inmiddels vast (CBB 11 januari 2000 no. AWB 1998/320 produktie 5 conclusie van eis, bijlage bij de brief van mr. Mout van 19 januari 2000) dat deze laatste het standpunt van DNB onjuist zou hebben geoordeeld. (…)’

In deze overweging ligt mijns inziens besloten dat van X. had mogen worden verwacht dat hij de bedoelde opvatting van DNB in bezwaar en zonodig beroep zou beproeven en dat, nu hij zich zonder meer bij die opvatting heeft neergelegd, voor een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht geen plaats is. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en geeft evenmin van een onjuiste rechtsopvatting blijk. Er is geen grond daarover anders te oordelen, ook niet in het licht van het (subsidiaire en aan het slot van onderdeel 1 vervatte) verwijt dat het hof onvoldoende heeft laten meewegen dat X. door toedoen van DNB daadwerkelijk in de veronderstelling verkeerde dat het hem aan het voor bezwaar en beroep vereiste belang bij het besluit van 16 juni 1998 ontbrak.

In verband met dit laatste zie ik geen principieel verschil met het geval dat de justitiabele de tegen het betrokken besluit openstaande rechtsmiddelen niet heeft aangewend, omdat hij aanvankelijk, door het bestuursorgaan daarvan overtuigd, van de juistheid van de inhoud van het betrokken besluit is uitgegaan. Alhoewel ook in dat geval geldt dat de justitiabele zich bij het onbenut laten van de administratieve rechtsgang heeft laten leiden door een mening die door toedoen van het bestuursorgaan bij hem heeft postgevat, pleegt ook daarin geen uitzondering op de formele rechtskracht te worden aangenomen, zelfs niet als bezwaar en beroep veel minder dan in de onderhavige zaak voor de hand liggen[9.]. Dat in een dergelijk geval geen uitzondering op de formele rechtskracht wordt aangenomen, is naar mijn mening overigens terecht. Het beginsel van formele rechtskracht zou immers onaanvaardbaar worden uitgehold, als voor een uitzondering daarop zou volstaan dat de justitiabele aanvankelijk heeft gedacht dat het bestuursorgaan het bij het rechte eind had. Dat van bezwaar en beroep wordt afgezien, zal immers (zo niet doorgaans, dan toch tenminste) veelal op een dergelijke gedachte van de justitiabele zijn terug te voeren[10.].

374

Nu betreft de misvatting van de justitiabele in de onderhavige zaak, in plaats van de inhoudelijke merites van het betrokken besluit, de ontvankelijkheid van een eventueel bezwaar en beroep. Zoals gezegd, maakt dat echter geen wezenlijk verschil. In het geval dat de justitiabele meent dat er inhoudelijk geen reden is voor bezwaar en beroep, staat hij van het instellen van die rechtsmiddelen niet minder ver af dan wanneer hij zich niet met de inhoud van het besluit kan verenigen, maar meent dat een formeel beletsel aan bezwaar en beroep in de weg staat. Door te verlangen dat de justitiabele niettemin bezwaar maakt c.q. beroep instelt, wordt in het eerste geval niet een minder grote stap van hem verlangd dan in het tweede geval.

Voorts is het niet zo dat een door toedoen van het bestuursorgaan ontstane misvatting over de ontvankelijkheid van een eventueel bezwaar en beroep beter dan een misvatting over de inhoudelijke merites van het besluit op de in de rechtspraak van de Hoge Raad reeds aanvaarde uitzonderingen op het beginsel van formele rechtskracht aansluit. Het ‘op het verkeerde been zetten’ van de justitiabele door het bestuursorgaan zoals dat in de rechtspraak van de Hoge Raad reeds aan de orde was, betrof niet het ontkennen van het voor ontvankelijkheid van een eventueel bezwaar en beroep vereiste belang, maar, meeromvattend, het ‘verhullen’ van de bestuursrechtelijke context van het betrokken geschil, waardoor de gedachte aan een eventueel bezwaar en beroep bij de betrokken justitiabele überhaupt niet opkwam[11.].

Ten slotte ligt het, bij een misvatting zoals hier aan de orde is (een misvatting met betrekking tot de aangewezen rechtsgang), en anders dan ten aanzien van misvattingen over de inhoudelijke merites van een besluit, alleszins voor de hand een vergelijking te trekken met het geval dat het bestuursorgaan de zogenaamde ‘Rechtsmittelbelehrung’ (art. 3:45 Awb) achterwege heeft gelaten. Wordt een dergelijke vermelding achterwege gelaten, dan kan dit grond zijn een daardoor veroorzaakte termijnoverschrijding bij het maken van bezwaar of het instellen van beroep te pardonneren (art. 6:11 Awb). Waar een aanvankelijke misvatting over de ontvankelijkheid van een eventueel bezwaar en beroep langs de weg van een verontschuldigbare termijnoverschrijding kan worden opgelost, is er voor formele rechtskracht en een daarop te aanvaarden uitzondering geen plaats. Ook indien de betrokken justitiabele nog slechts in schadevergoeding zou zijn geïnteresseerd[12.], mag van hem worden verlangd dat hij, terstond na het ontdekken van een dergelijke misvatting (bijvoorbeeld doordat hij met een beroep op formele rechtskracht wordt geconfronteerd), alsnog en onder verwijzing naar art. 6:11 Awb bezwaar maakt of beroep instelt. De bestuursrechter blijft dan (althans in beginsel[13.]) de (materieel) bevoegde rechter, terwijl formele rechtskracht en daarop te maken uitzonderingen, afhankelijk van het oordeel van de bestuursrechter, mogelijk in het geheel niet aan de orde komen. Weliswaar is er een kans dat de bestuursrechter een beroep op verontschuldigbare termijnoverschrijding niet aanvaardt, maar naar mijn mening is er dan evenmin ruimte voor een op het beginsel van formele rechtskracht te aanvaarden uitzondering, in wezen op dezelfde gronden als die welke voor een verontschuldigbare termijnoverschrijding tekortschieten[14.]. De mogelijkheid van een verontschuldigbare termijnoverschrijding ondervangt de gevolgen van aanvankelijke (en daadwerkelijk verschoonbare) misvattingen over de te volgen rechtsgang, en laat mijns inziens géén ruimte voor een op het beginsel van formele rechtskracht te aanvaarden uitzondering die slechts op een dergelijke, aan het bestuursorgaan toe te rekenen misvatting berust.

2.8 Onderdeel 2 is verdeeld in twee subonderdelen. Onderdeel 2a richt zich met een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.9 dat er in het onderhavige geval geen sprake is van zodanig klemmende bezwaren dat een uitzondering op de formele rechtskracht van het besluit van 16 juni 1998 moet worden aanvaard. Onderdeel 2b richt zich met een motiveringsklacht tegen ditzelfde oordeel.

2.9 Onderdeel 2a betoogt dat het hof (in rov. 4.9) ten onrechte heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval geen sprake is van zodanig klemmende bijzondere omstandigheden dat een doorbreking van de formele rechtskracht met betrekking tot het besluit van 16 juni 1998 tegenover X. op haar plaats zou zijn. Volgens het onderdeel heeft X. zich op

375

het standpunt gesteld dat door toedoen van DNB bij hem de mening had postgevat dat hij ten aanzien van het besluit van 16 juni 1998 niet een belanghebbende was die daartegen langs bestuursrechtelijke weg kon opkomen, welk standpunt X. op de navolgende, in cassatie vaststaande omstandigheden zou hebben doen steunen: a. het besluit is niet mede tot X. gericht; b. het besluit is niet in afschrift aan X. gezonden, terwijl, als X. om een afschrift had gevraagd, hem dat zou zijn geweigerd; c.

DNB heeft ermee volstaan X. een mondelinge toelichting op het besluit te geven; d.

DNB stelde zich op het standpunt en droeg naar buiten uit dat een werknemer als X. bij een besluit als het onderhavige geen belanghebbende was in de zin van art. 1:2 Awb en in een eventueel bezwaar en beroep niet-ontvankelijk zou zijn.

In dat licht, en mede gelet op de omstandigheid dat (a) destijds in het algemeen onduidelijk was of een werknemer als X. belanghebbende bij een tot zijn werkgever gericht besluit in de zin van art. 1:2 Awb was, en (b) het niet vasthouden aan formele rechtskracht derden (anderen dan DNB) niet dupeert en ook DNB in zoverre niet dat het besluit niet tegen de verwachting van DNB van destijds in geen formele rechtskracht jegens X. blijkt te hebben, heeft het hof volgens het onderdeel ten onrechte geoordeeld dat er in het onderhavige geval geen sprake is van zodanig klemmende bijzondere omstandigheden, dat een doorbreking van de formele rechtskracht met betrekking tot het besluit van 16 juni 1998 tegenover eiser tot cassatie op haar plaats zou zijn.

2.10 Bij de beoordeling van het onderdeel stel ik voorop dat ik op de door het onderdeel genoemde plaatsen in de memorie van antwoord van X. en de pleitnotities van mr.

Taekema in appel niet lees dat X. mede op de hiervoor onder a–c genoemde omstandigheden heeft doen steunen dat DNB hem in de veronderstelling had gebracht dat de administratieve rechtsgang niet voor hem openstond. X. heeft in zijn memorie van antwoord onder 22–28 (overigens onder het tussenkopje ‘geen kennis van inhoud beschikking’ en niet onder het daarop volgende tussenkopje ‘op verkeerde been gezet’) die omstandigheden slechts aangevoerd ten betoge dat hij ook niet in de gelegenheid is geweest tijdig een gemotiveerd bezwaarschrift in te dienen; in lijn daarmee heeft X. in diezelfde memorie onder 55, waar hij heeft uiteengezet waarom hij welbewust van de administratieve rechtsgang heeft afgezien, onderscheid gemaakt tussen (i) het feit dat hij niet de beschikking kreeg over een afschrift van het litigieuze besluit en (ii) de omstandigheid dat DNB hem in de veronderstelling had gebracht dat de administratieve rechtsgang niet voor hem openstond.

Ook in de pleitnotities in appel van mr. Taekema wordt (op p. 6) geen verband gelegd tussen het feit dat X. informatie en een afschrift van het besluit zouden zijn onthouden en de veronderstelling van X. dat de administratieve rechtsgang niet voor hem zou openstaan. Overigens ontgaat mij de relevantie van de bedoelde omstandigheden voor de vraag of X. al dan niet als rechtstreeks belanghebbende bij het besluit had te gelden.

Naar luid van art. 3:41 lid 1 Awb geschiedt de bekendmaking van besluiten die tot een of meer belanghebbenden zijn gericht, door toezending of uitreiking aan deze belanghebbenden, onder wie de aanvrager is begrepen. De aldus omschreven kring van personen tot wie het besluit is gericht (de geadresseerden) valt niet noodzakelijkerwijs samen met de kring van alle rechtstreeks belanghebbenden bij het besluit in de zin van art. 1:2 lid 1 Awb, zodat voor de vraag of men rechtstreeks belanghebbende is (en zelfs voor de opvattingen van het bestuursorgaan daarover) niet bepalend is wie wèl en wie niet (een afschrift van) het betrokken besluit ontvangt. Strijd met het voorschrift van art.

3:41 Awb doordat het besluit niet wordt gezonden aan al diegenen die daarop krachtens die bepaling recht hebben, zou overigens ertoe leiden dat het betrokken besluit op grond van art. 3:40 Awb überhaupt niet in werking treedt.

Dat DNB X. in de veronderstelling zou hebben gebracht dat de administratieve rechtsgang niet voor hem openstond, heeft X. blijkens het gestelde in zijn memorie van antwoord onder 29–30 (onder het tussenkopje ‘op verkeerde been gezet’ niet gebaseerd op expliciete uitlatingen die DNB jegens hem zou hebben gedaan, maar

376

(i) op het standpunt dat DNB (onder meer in de zaak die leidde tot CBB 11 januari 2000, AB 2000, 119, m.nt. JHvdV) in algemene zin (en dus ook jegens DNB) naar buiten heeft gebracht (memorie onder 29) en (ii) op de omstandigheid dat DNB door haar kennelijk beleidsmatige opstelling derden (onder wie X.) in de veronderstelling heeft gebracht dat voor hen geen bestuursrechtelijke rechtsgang openstond.

Dit aan DNB verweten ‘toedoen’ waardoor bij derden (onder wie X.) misverstanden over de ontvankelijkheid van een eventueel bezwaar en beroep zijn kunnen ontstaan, is naar mijn mening volstrekt onvergelijkbaar met het ‘op het verkeerde been zetten’ van de justitiabele door het betrokken bestuursorgaan, zoals dit in de rechtspraak van de Hoge Raad tot dusverre aan de orde was. Men kan DNB bezwaarlijk verwijten dat zij zich (in het bijzonder in bestuursrechtelijke procedures) op grond van de gegeven stand van de bestuursrechtspraak op het standpunt heeft gesteld dat bezwaren en/of beroepen van werknemers van bankinstellingen zoals X. niet-ontvankelijk zijn. DNB heeft daarmee de (naar inmiddels moet worden aangenomen) wel degelijk ook voor zulke werknemers openstaande administratieve rechtsgang niet gemystificeerd, zoals in de door de Hoge Raad reeds besliste zaken in verband met de civielrechtelijke aankleding van de betrokken rechtsbetrekking of van de gebruikelijke wijze van afdoening van de daarmee verband houdende geschillen wèl het geval was, maar heeft slechts haar gevolgtrekkingen gemaakt aan de hand van een beoordeling die de justitiabele ook zelf kan en moet verrichten. Van een dergelijke beoordeling van de justitiabele zelf is in het gegeven geval ook sprake; zo kan uit de memorie van antwoord van X. onder 49, slot, worden afgeleid dat X. (terecht) niet van bezwaar heeft afgezien, dan na juridisch advies[15.] over het standpunt van DNB te hebben ingewonnen. In een situatie waarin zowel DNB als X. met betrekking tot de ontvankelijkheid van een tegen het litigieuze besluit te richten bezwaar en beroep tot dezelfde (naar achteraf blijkt) onjuiste conclusie zijn gekomen, zie ik voor het verwijt dat het DNB was die X.‘op het verkeerde been heeft gezet’, geen ruimte.

2.11 Zoals reeds bij de bespreking van onderdeel 1 aan de orde kwam, heeft het hof met het bestreden oordeel naar mijn mening ook overigens niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Dat X. ten onrechte van niet-ontvankelijkheid van een eventueel bezwaar en beroep tegen het besluit van 16 juni 1998 uitging en dat DNB, die zelf van geen andere opvatting uitging, zulks (aldus) in de hand heeft gewerkt, rechtvaardigt niet dat het beginsel van formele rechtskracht wordt doorbroken. Nog daargelaten dat van de justitiabele mag worden verlangd dat hij zich niet zonder meer bij de opvattingen van het bestuursorgaan (ook niet die met betrekking tot de ontvankelijkheid van een eventueel bezwaar en beroep) neerlegt en deze opvattingen zonodig (binnen de reguliere, daarvoor gestelde termijnen) in bezwaar en beroep beproeft[16.], staat, als het voorgaande al anders zou zijn, een beroep op verontschuldigbare termijnoverschrijding open, wanneer de justitiabele, nadat van de (mogelijke) onjuistheid van zijn opvatting is gebleken, alsnog (onverwijld) bezwaar maakt of beroep instelt.

Althans aan dit laatste doet niet af dat de ontvankelijkheid van bezwaar en beroep van een werknemer als X. destijds in het algemeen niet duidelijk was (de omstandigheid onder (a)). Mogelijk heeft X. hier het oog op de (in de woorden van de Hoge Raad:) ‘ondoorzichtige juridieke situatie’ die aan de orde was in HR 11 november 1988, NJ 1990, 563: ‘Gelet op een en ander is hier plaats voor een uitzondering op evenbedoeld beginsel. Niet kan worden aanvaard dat de Staat, die in de op dit punt ondoorzichtige juridieke situatie in een groot aantal gevallen tegenover de betrokken bedrijven het vaste beleid voerde dat niet een beroep werd gedaan op het beschikkingskarakter van de onderhavige heffingen van keurlonen, in een door een bedrijf aangespannen procedure zonder grond van die beleidslijn zou kunnen afwijken en met succes het verweer zou kunnen voeren dat het hier wel om, in de visie van de Staat inmiddels onherroepelijk geworden, beschikkingen gaat.’

In het genoemde arrest ondersteunde de omstandigheid van een ‘ondoorzichtige juridieke situatie’ (de litigieuze heffing van keurlonen berustte op twee verschillende

377

wetten in formele zin, waarvan de ene wet in beroep op de belastingrechter voorzag en de andere wet geen regeling van bezwaar en beroep omvatte) echter het aan de Staat gemaakte verwijt dat hij het beschikkingskarakter van de betrokken heffingen verhulde, door bij wijze van vast beleid die heffingen en geschillen daarover ‘civielrechtelijk’ te behandelen.

Ook de omstandigheid dat derden en de DNB niet zouden zijn gedupeerd (de omstandigheid onder (b)) kan niet tot een ander oordeel leiden. De rechtspraak over het beginsel van formele rechtskracht biedt mijns inziens onvoldoende aanknopingspunten voor de gedachte dat de eis van klemmende bezwaren als voorwaarde voor een doorbreking van de formele rechtskracht dient te worden gerelativeerd, al naar gelang belangen van derden meer of minder bij de uitkomst van het geding zijn betrokken.

Daarbij moet worden bedacht dat de vraag naar de formele rechtskracht van een besluit en de daarop te aanvaarden uitzonderingen doorgaans aan de orde komt in het kader van een op onrechtmatige daad gebaseerde, civiele vordering tot schadevergoeding, waarbij de belangen van derden hoe dan ook niet rechtstreeks zijn betrokken[17.]. Dat DNB niet zou worden gedupeerd omdat (ook) zij niet op formele rechtskracht rekende, kan ik niet volgen. Men kan zeer wel worden gedupeerd doordat men wordt getroffen in een rechtspositie of rechten die men zich niet aanstonds bewust was. Overigens geldt dat de bestuursrechtelijke rechtsmiddelen van bezwaar en beroep openstaan en dat, naar de rechter zonodig ambtshalve moet constateren[18.], in voorkomend geval formele rechtskracht intreedt, geheel los van de ideeĂŤn die partijen dienaangaande koesteren.

Dat (ook) een bestuursorgaan zich niet aanstonds bewust was dat een besluit formele rechtskracht heeft verkregen, is nog geen grond dat besluit formele rechtskracht te ontzeggen of daarop (eerder) een uitzondering toe te staan.

2.12 Onderdeel 2b richt zich met een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov.

4.9. Het onderdeel betoogt dat, in het licht van de stellingen van X. in onderdeel 2a, het hof met de omstandigheden waarop het zijn oordeel in rov. 4.9 (te weten dat het voor X. feitelijk niet onmogelijk was langs bestuursrechtelijke weg tegen het besluit van 16 juni 1998 op te komen) heeft gebaseerd, niet, althans niet voldoende, heeft duidelijk gemaakt waarom niet kan worden geoordeeld dat het niet past om tegenover X. ten faveure van DNB de formele rechtskracht met betrekking tot het besluit van 16 juni 1998 te laten gelden. Zij doen, aldus het onderdeel, immers niet af aan het feit dat eiser tot cassatie door toedoen van DNB ertoe is gebracht om niet langs bestuursrechtelijke weg tegen het besluit op te komen.

2.13 Het onderdeel bouwt voort op de naar mijn mening onjuiste lezing die X. reeds in het eerste onderdeel aan rov. 4.9 heeft gegeven en volgens welke lezing het hof bepalend zou hebben geacht dat DNB het voor X. niet feitelijk onmogelijk heeft gemaakt om langs bestuursrechtelijke weg tegen het besluit van 26 juni 1998 op te komen. Ik lees rov. 4.9 aldus dat voor het hof bepalend is geweest dat van X. mocht worden verwacht dat hij zich niet zonder meer bij de opvattingen van DNB (ook die met betrekking tot de ontvankelijkheid van een eventueel bezwaar en beroep) zou neerleggen, maar die opvattingen in bezwaar en zonodig beroep zou beproeven. Aldus beschouwd heeft het hof wel degelijk voldoende duidelijk gemaakt waarom het, ook al kon het standpunt van DNB X. in de veronderstelling brengen dat voor hem geen bestuursrechtelijke rechtsgang tegen het besluit van 26 juni 1998 openstond, geen uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht heeft aangenomen. In de gedachtegang van het hof had X. zich niet zonder meer door de opvattingen van DNB omtrent de (niet-)ontvankelijkheid van een eventueel bezwaar en beroep mogen laten leiden.

2.14 Onderdeel 3 richt een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.9, voor zover daarin besloten zou liggen dat het hof heeft geoordeeld dat DNB, ondanks de in onderdeel 2a genoemde omstandigheden, niet bij X. de mening heeft (kunnen) doen postvatten dat hij met betrekking tot het besluit van 16 juni 1998 niet een belanghebbende was in de zin van art. 1:2 Awb. De door het hof gereleveerde omstandigheden hebben, aldus het onderdeel, immers geen betrekking op de vraag hoe

378

het gedrag van DNB tegenover X. in verband met het besluit van 16 juni 1998 op de meningsvorming bij X. omtrent diens gerechtigdheid tot het langs bestuursrechtelijke weg bestrijden van het besluit heeft kunnen inwerken.

2.15 Ook de motiveringsklacht van onderdeel 3 kan mijns inziens niet tot cassatie leiden. In het bestreden arrest lees ik niet dat naar het oordeel van het hof het door DNB ingenomen standpunt niet bij X. de mening heeft (kunnen) doen postvatten dat X. geen belanghebbende in de zin van art. 1:2 Awb was. Het onderdeel mist daarom feitelijke grondslag.

Waar het in de benadering van het hof om gaat, is dat X. niet zonder meer op de opvattingen van DNB had mogen afgaan en (ongeacht de mening die door toedoen van DNB bij hem ten aanzien van de ontvankelijkheid van een eventueel bezwaar en beroep had kunnen postvatten) niet van bezwaar en beroep had mogen afzien, maar zich — in laatste instantie bij de bestuursrechter — zekerheid had moeten verschaffen.

3.

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping.

Uitspraak Naar boven Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie — verder te noemen: X.— heeft bij exploot van 7 november 2000 verweerster in cassatie — verder te noemen: DNB — gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: a.

DNB te veroordelen tot vergoeding van de materiële schade van X. ten bedrage van ƒ 3.166.916, te vermeerderen met de wettelijke vertragingsrente over een bedrag van ƒ 854.000 vanaf 7 augustus 2000 en over de per 1 augustus 2000 en later vervallende salaristermijnen ten bedrage van ƒ 35.585,34 per maand vanaf de vervaldagen, een en ander tot aan de dag der voldoening; b.

DNB te veroordelen tot vergoeding van de immateriële schade van X. ten bedrage van ƒ 200.000, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal bepalen, te vermeerderen met de wettelijke vertragingsrente vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der voldoening; c.

DNB te veroordelen tot vergoeding van de overige door X. geleden of te lijden schade, onder meer bestaande uit pensioenschade, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke vertragingsrente vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der voldoening; d.

DNB te veroordeling in de kosten van het geding.

DNB heeft de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 30 januari 2002 de zaak naar de rol verwezen teneinde DNB in de gelegenheid te stellen bescheiden in het geding te brengen.

Bij eindvonnis van 25 september 2002 heeft de rechtbank: I. DNB veroordeeld tot betaling aan X. van € 850.837,87, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 augustus 2000 over de toen reeds vervallen salaristermijnen en vanaf de data waarop de nadien verschenen en nog te verschijnen termijnen (zullen) vervallen; II. DNB veroordeeld tot betaling van € 20.000 aan immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 november 2000; III. DNB veroordeeld in de kosten van dit geding; IV. dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard; V. DNB veroordeelde tot vergoeding van de door X. te lijden pensioenschade, nader op te maken bij staat, en VI. het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen beide vonnissen heeft DNB hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij memorie van grieven heeft DNB gevorderd de bestreden vonnissen te vernietigen, X. alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, althans hem deze te ontzeggen en X. te veroordelen tot terugbetaling aan DNB van al hetgeen DNB

379

hem krachtens het eindvonnis heeft betaald, zijnde een bedrag van € 983.879,95, te vermeerderen met wettelijke rente, een en ander met veroordeling van X. in de kosten van beide instanties.

X. heeft incidenteel hoger beroep ingesteld, daarbij zijn eis gewijzigd en gevorderd de bestreden vonnissen te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, DNB te veroordelen tot vergoeding van materiële schade ten bedrage van € 1.437.083 en van immateriële schade ten bedrage van € 90.750, een en ander onder aftrek van de door DNB ingevolge het eindvonnis van de rechtbank reeds betaalde bedragen en te vermeerderen met rente, en met veroordeling van DNB in de kosten van beide instanties.

Bij arrest van 10 februari 2005 heeft het hof de bestreden vonnissen van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van X. afgewezen, X. veroordeeld tot terugbetaling aan DNB van al hetgeen zij op grond van het bestreden vonnis van 25 september 2002 heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag waarop DNB deze bedragen heeft voldaan tot de dag van algehele voldoening, X. in de kosten van beide instanties veroordeeld, en dit arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard. (…)

2.

Het geding in cassatie (…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het beroep.

3.

Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) X. was tot 1 april 1998 bij de Nationale Investeringsbank (hierna: NIB) werkzaam.

Hij vervulde de functie van executive director van een Aziatische dochterbank van NIB. Met ingang van 1 mei 1998 is X. door SBS-Agro Bank Nederland N.V. te Amsterdam (hierna: SBS-Agro) voor onbepaalde tijd tot statutair directeur benoemd, onder de ontbindende voorwaarde dat DNB aan SBS-Agro voor deze benoeming niet een verklaring van geen bezwaar zou afgeven (art. 9 lid 1, aanhef en onder b, Wet toezicht kredietwezen 1992). (ii) SBS-Agro heeft vervolgens aan DNB een verklaring van geen bezwaar als hiervoor bedoeld, gevraagd. DNB heeft deze verklaring geweigerd bij besluit van 16 juni 1998 (hierna ook: het besluit). (iii) SBS-Agro heeft daarop, begin juli 1998, de ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst met X. ingeroepen. SBS-Agro heeft geen rechtsmiddelen ingesteld tegen het besluit. (iv) Ook X. heeft geen bezwaar tegen het besluit gemaakt. Hij heeft wel geprobeerd bij de NIB inlichtingen te verkrijgen over hetgeen NIB als zijn voormalig werkgeefster aan DNB had medegedeeld. Voorts heeft op verzoek van X. een voorlopig getuigenverhoor plaatsgehad ten overstaan van de rechtbank Rotterdam.

Gerequestreerde was NIB. 3.2 In dit geding heeft X. gevorderd dat DNB wordt veroordeeld tot vergoeding van de materiële en immateriële schade die hij heeft geleden doordat DNB de verklaring van geen bezwaar ten onrechte heeft geweigerd, en aldus onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. DNB heeft diverse verweren gevoerd; onder meer heeft zij zich beroepen op de formele rechtskracht van het besluit.

De rechtbank heeft in haar tussenvonnis kort gezegd overwogen dat DNB zich in beginsel terecht heeft beroepen op de formele rechtskracht van het besluit; zij heeft echter geoordeeld dat in dit geval een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht moet worden aanvaard omdat X. niet kan worden verweten dat hij de voor hem openstaande bestuursrechtelijke rechtsgang niet had benut. Nadat DNB de tekst van het besluit in het geding had gebracht, heeft de rechtbank bij eindvonnis geoordeeld dat het besluit onvoldoende is gemotiveerd en onzorgvuldig is tot stand gekomen. Daarom heeft DNB onrechtmatig jegens X. gehandeld. Zij is mitsdien schadeplichtig.

380

DNB heeft hoger beroep ingesteld tegen de door de rechtbank gewezen vonnissen. Zij betoogde daarin met name dat de rechtbank ten onrechte een uitzondering heeft aangenomen op het beginsel van formele rechtskracht. Daartegenover heeft X. primair aangevoerd dat de formele rechtskracht van het besluit zich niet tot hem uitstrekt aangezien hij geen partij was bij de bestuursrechtelijke rechtsverhouding die ontstond door het hiervoor in 3.1 onder (ii) bedoelde verzoek van SBS-Agro aan DNB. Subsidiair, voor het geval de formele rechtskracht van het besluit zich wél mede tot hem uitstrekt, heeft hij betoogd dat de rechtbank terecht een uitzondering op dit beginsel te zijnen gunste heeft aanvaard.

Het hof heeft de bestreden vonnissen vernietigd en de vorderingen van X. alsnog afgewezen. Kort samengevat overwoog het hof daartoe als volgt. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het besluit in beginsel formele rechtskracht heeft verkregen. In het onderhavige geval, waarin de belangen van de werknemer rechtstreeks bij het tot de werkgever gerichte besluit zijn betrokken, moet worden aangenomen dat de werknemer belanghebbende is bij dat besluit in de zin van art. 1:2 Awb, en daartegen dus in bezwaar en beroep had kunnen opkomen (rov. 4.7–4.8). Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, kan evenwel niet worden aangenomen dat hieraan zo klemmende bezwaren zijn verbonden dat een uitzondering moet worden aanvaard op het beginsel van formele rechtskracht. X. heeft immers al ruim voor het verstrijken van de bezwaartermijn vernomen dat de verklaring van geen bezwaar was geweigerd; bovendien heeft eind juni 1998 een gesprek plaatsgevonden tussen hem en een onderdirecteur van DNB waarin is ingegaan op de procedure met betrekking tot zijn benoeming. Onder deze omstandigheden had het op zijn weg gelegen bezwaar te maken tegen het besluit.

Daaraan doet niet af dat X. niet daarover beschikte en ook niet dat DNB hem niet als belanghebbende zag bij het besluit (rov. 4.9).

3.3 In cassatie heeft X. niet langer betoogd dat de formele rechtskracht van het besluit zich niet tot hem uitstrekt. Hij heeft wél aangevoerd — kort samengevat — dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat geen aanleiding bestaat op dat beginsel te zijnen gunste een uitzondering te aanvaarden.

Bij de beoordeling van het middel dient het volgende tot uitgangspunt. Op het moment waarop DNB het besluit nam, bracht de jurisprudentie van de hoogste bestuursrechters mee dat tegen dat besluit voor X. geen bestuursrechtelijke rechtsgang openstond.

Volgens die jurisprudentie kon X., nu het besluit niet tot hem was gericht maar tot SBSAgro, niet als belanghebbende in de zin van art. 1:2 Awb bij het besluit worden aangemerkt. DNB, die van deze rechtspraak op de hoogte was, heeft, in lijn daarmee, X. niet in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen voordat zij het besluit nam (vgl. art. 4:8 Awb). Zij heeft aan X., ondanks een daartoe strekkend verzoek, ook geen afschrift van het besluit gestuurd (vgl. art. 3:41 Awb), en zij heeft tegenover X. geen melding gemaakt van de mogelijkheid daartegen bezwaar te maken of beroep in te stellen (vgl. art. 3:45 Awb). X. is eerst tijdens het geding in eerste aanleg met de precieze inhoud van het besluit bekend geworden.

In zijn uitspraak van 11 januari 2000, AB 2000, 119, inzake een op 9 november 1997 door DNB met toepassing van art. 14 Wtk 1992 aan een kredietinstelling gegeven aanwijzing, heeft het CBB echter geoordeeld dat ook de in die aanwijzing bedoelde werknemer van de kredietinstelling als rechtstreeks belanghebbende had te gelden, nu deze feitelijk een groter belang had bij de aanwijzing dan de kredietinstelling zelf. Op grond van deze uitspraak heeft het hof, in cassatie onbestreden, geoordeeld dat de bestuursrechter het standpunt van DNB onjuist zou hebben bevonden dat X. geen rechtstreeks belanghebbende was bij het besluit.

3.4 Door te oordelen dat de hiervoor in 3.3 opgesomde omstandigheden, in onderling verband bezien, geen zodanig klemmende bezwaren opleveren dat op het beginsel van formele rechtskracht een uitzondering moet worden gemaakt, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Niet aanvaard kan immers worden dat DNB, die zich in overeenstemming met de destijds geldende jurisprudentie tegenover X. op het standpunt stelde dat deze geen

381

belanghebbende bij het besluit was — een standpunt dat door de kort nadien door X. geraadpleegde juridisch adviseur juist werd bevonden en, gelet op bedoelde jurisprudentie, toentertijd ook juist kon worden geacht — en hem dienovereenkomstig heeft bejegend, zich in deze procedure onder verwijzing naar de hiervoor in 3.3 vermelde wijziging in de jurisprudentie die zich ongeveer anderhalf jaar nadien voltrok, met succes erop zou kunnen beroepen dat X. wél rechtstreeks belanghebbende bij dat besluit was en dat dit dus ook jegens hem formele rechtskracht had, en daarmee voor hem onaantastbaar was. Een andere opvatting zou leiden tot het uit een oogpunt van billijkheid en rechtszekerheid onaanvaardbare gevolg dat, zonder dat de zwaarwegende belangen die door het beginsel van de formele rechtskracht worden gediend daartoe nopen, een wijziging in de rechtspraak van de bestuursrechters die klaarblijkelijk ertoe strekte de rechtsbescherming van de bij een besluit betrokkenen uit te breiden, hier juist het tegendeel zou bewerkstelligen.

Het voorgaande is niet onverenigbaar met hetgeen is beslist in het arrest HR 9 september 2005, nr. C 04/131, NJ 2006, 93. In dat geval stond immers voor de betrokkene de weg naar de bestuursrechter open, maar had hij deze niet gevolgd omdat hij in de door latere rechtspraak onjuist gebleken veronderstelling verkeerde dat het besluit inhoudelijk juist was. In het onderhavige geval verkeerde X. in de achteraf onjuist gebleken veronderstelling dat de toegang tot de bestuursrechter helemaal niet openstond.

3.5 In verband met het verloop van het geding na verwijzing wordt nog het volgende overwogen. DNB heeft zich in haar memorie van grieven, nr. 59, erop beroepen dat ingevolge art. 6:11 Awb na publicatie van de uitspraak van het CBB van 11 januari 2000, voor X. de mogelijkheid openstond binnen een redelijke termijn alsnog bezwaar te maken en, zo nodig, beroep aan te tekenen tegen het besluit. X. heeft dit echter niet gedaan. Volgens DNB is het besluit daarom in elk geval onaantastbaar geworden in 2000, na ommekomst van die verlengde bezwaartermijn.

Bij de beoordeling van dit verweer dient de rechter naar wie het geding wordt verwezen, het volgende in aanmerking te nemen. In het midden kan blijven of de bestuursrechter X. ontvankelijk zou hebben geacht indien hij binnen een redelijke termijn na publicatie van de uitspraak van het CBB van 11 januari 2000, op de voet van art. 6:11 Awb, alsnog bezwaar en, zo nodig, beroep had ingesteld tegen het besluit. Het feit dat hij dit niet heeft gedaan, brengt in de bijzondere omstandigheden van het geval — waarin X. ervan is uitgegaan en ervan mocht uitgaan dat hem geen bestuursrechtelijk rechtsmiddel tegen het besluit ten dienste stond, terwijl dit rechtsmiddel alsnog ter beschikking kwam op een moment waarop een voldongen feit was ontstaan als gevolg waarvan hij niet meer in ongedaanmaking van dat besluit was geïnteresseerd, maar nog slechts in schadevergoeding — immers niet mee dat DNB zich erop zou kunnen beroepen dat het besluit in 2000 alsnog jegens X. formele rechtskracht zou hebben gekregen. Dit is niet onverenigbaar met de arresten van 26 februari 1988, nr. 13350, NJ 1989, 528 en 6 december 2002, nr. C01/054, NJ 2003, 616, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld, kort gezegd, dat de belanghebbende niet van het instellen of vervolgen van bestuursrechtelijke rechtsmiddelen mag afzien op grond dat hij (nog) slechts schadevergoeding nastreeft. Geen van deze beide zaken werd immers mede gekenmerkt door de omstandigheden die in deze zaak centraal staan.

3.6 De onderdelen 1 en 2, in samenhang bezien, bevatten op het vorenstaande (rov. 3.3 en 3.4) gerichte klachten. Aangezien deze klachten slagen, behoeft onderdeel 3 geen beoordeling.

4.

Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 10 februari 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's‑Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;

382

veroordeelt DNB in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van X. begroot op € 5897,78 aan verschotten en € 2600 voor salaris.

Noot Auteur: B.P.M. van Ravels 1 De Nederlandsche Bank NV (hierna: DNB) is een in een privaatrechtelijk kleed gehuld bestuursorgaan. Zij is als zodanig belast met onder meer besluitvorming omtrent vergunningverlening aan en met toezicht op kredietinstellingen. Op grond van het bepaalde in art. 6, lid 1 van de (inmiddels vervallen) Wet toezicht kredietwezen 1992 was het een onderneming of instelling verboden het bedrijf van kredietinstelling uit te oefenen, behoudens voor zover zij daartoe van DNB een vergunning had verkregen.

Zodanige vergunning moest destijds door DNB (onder meer) geweigerd worden, indien DNB van oordeel was dat de deskundigheid van één of meer personen, die het dagelijks beleid van de onderneming of instelling (zouden gaan) bepalen, onvoldoende is in verband met de uitoefening van het bedrijf van kredietinstelling. Voor de benoeming van een beleidsbepaler van een vergunninghoudende instelling diende de vergunninghouder te beschikken over een verklaring van geen bezwaar van DNB. Aangenomen werd destijds dat de bevoegdheid van DNB om met betrekking tot de benoeming van beleidsbepalers door kredietinstellingen al dan niet een verklaring van geen bezwaar af te geven, niet op een uitdrukkelijke wettelijke bepaling berustte, maar dat deze bevoegdheid uit art. 9 jo art. 6 Wet toezicht kredietwezen 1992 (oud) viel af te leiden.

Tegen besluiten die DNB op grond van deze bevoegdheid heeft genomen, kunnen belanghebbenden, na bezwaar, ingevolge art. 90 Wtk 1992 jo 8:1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven instellen.

Het CBB stelde zich destijds in de regel op het standpunt dat alleen de werkgever tot wie het besluit gericht was als belanghebbende bij dit besluit kon worden aangemerkt. Een werknemer zou derhalve, naar destijds werd aangenomen, niet zijn aan te merken als belanghebbende in de zin van art. 1:2 lid 1 Awb, bij een tot zijn werkgever gericht besluit, aangezien sprake is van een afgeleid en derhalve niet van een rechtstreeks belang (zoals art. 1:2 Awb dat eist). Voor de werknemer op wie het besluit betrekking had stond derhalve destijds, naar werd aangenomen, geen bestuursrechtelijke rechtsgang open tegen de weigering van een verklaring van geen bezwaar.

2 Eiser in deze zaak was tot 1 april 1998 bij de Nationale Investeringsbank werkzaam. Hij vervulde de functie van executive director van een Aziatische dochterbank van NIB. Vervolgens was hij met ingang van 1 mei 1998 door SBS-Agro Bank Nederland N.V. te Amsterdam voor onbepaalde tijd tot statutair directeur benoemd, onder de ontbindende voorwaarde dat DNB aan SBS-Agro voor deze benoeming niet een verklaring van geen bezwaar zou afgeven. SBS-Agro heeft vervolgens aan DNB een verklaring van geen bezwaar als hiervoor bedoeld, gevraagd. DNB heeft bij besluit van 16 juni 1998 de door SBS-Agro gevraagde verklaring van geen bezwaar met betrekking tot de benoeming van eiser tot statutair directeur geweigerd. SBS-Agro heeft daarop, begin juli 1998, jegens eiser beroep gedaan op de ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst, met als gevolg dat eiser niet langer directeur was. Het besluit van 16 juni 1998 was niet tot eiser maar tot zijn werkgever, SBS-Agro, gericht. DNB stelde zich – in lijn met de destijds bekende rechtspraak – op het standpunt dat een werknemer als eiser bij een besluit als het onderhavige geen belanghebbende was in de zin van art.

1:2 Awb. Om die reden stond volgens DNB voor hem geen bestuursrechtelijke rechtsgang tegen dit besluit open. Overeenkomstig deze veronderstelling heeft DNB eiser ook niet in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen voordat zij het besluit nam. Dat had DNB, gelet op het bepaalde in art. 4:8 Awb, wél moeten doen, indien eiser als belanghebbende bij het besluit zou moeten worden aangemerkt. Eiser had in ieder geval op (uiterlijk) 10 juli 1998 vernomen dat DNB de verklaring van geen bezwaar had geweigerd. Voorts heeft eind juni 1998 tussen een onderdirecteur van DNB en eiser een gesprek plaatsgehad, waarbij op de procedure rond de benoeming van eiser is ingegaan. In dat gesprek is hem (ten minste) medegedeeld dat DNB op grond van inlichtingen van NIB had geconcludeerd dat de kredietkennis en het analytische vermogen van eiser onvoldoende waren. Een afschrift van het besluit heeft eiser destijds echter niet gekregen. Eiser heeft vervolgens geprobeerd bij de NIB inlichtingen te

383

verkrijgen over hetgeen NIB als voormalig werkgeefster aan DNB had medegedeeld. In dat kader heeft op verzoek van eiser (met NIB als gerequestreerde) in 1999/2000 een voorlopig getuigenverhoor ten overstaan van de rechtbank Rotterdam plaatsgehad.

3 Ongeveer ander half jaar nadat eiser bekend was geworden met vorenbedoeld besluit deed het CBB op 11 januari 2000 ( AB 2000,119 m.nt. JHvdV) een uitspraak waarin een uitzondering werd geaccepteerd op de regel, inhoudende dat alleen de werkgever tot wie het besluit gericht was als belanghebbende bij dit besluit kon worden aangemerkt. Aanvaard werd dat onder omstandigheden moet worden geoordeeld dat de belangen van de werknemer tóch rechtstreeks bij een tot de werkgever gericht besluit zijn betrokken. Dat deed zich bijvoorbeeld voor wanneer de werknemer feitelijk een groter belang heeft bij de aanwijzing aan de werkgever, dan de werkgever zelf. Uit deze uitspraak bleek kortom, dat indien eiser zelf tijdig bestuursrechtelijke rechtsmiddelen zou hebben aangewend tegen de weigering een verklaring van geen bezwaar te verlenen, hij vrijwel zeker in zijn beroep ontvangen zou zijn. Hij was immers, anders dan DNB en in het voetspoor daarvan eiser en diens adviseur veronderstelden, wel degelijk als belanghebbende bij dit besluit aan te merken. Anders dan DNB en eiser gedurende de bezwaartermijn tegen het besluit tot weigering van de verklaring van geen bezwaar hadden verondersteld, stond (ook) voor eiser derhalve wel degelijk een bestuursrechtelijke rechtsgang tegen dit besluit open.

4 Bij dagvaarding van 7 november 2000 betrok eiser DNB in rechte. Hij vorderde vergoeding van materiële schade ter zake van gemist salaris (f 3.166.916) en immateriële schade (f 200.000). Voorts vorderde hij vergoeding van overige schade, waaronder pensioenschade, op te maken bij staat, een en ander te vermeerderen met rente en kosten. Zijn vordering was gebaseerd op de stelling dat DNB de verklaring van geen bezwaar ten onrechte had geweigerd en aldus onrechtmatig jegens hem had gehandeld. Het belangrijkste verweer van DNB was dat eiser via de bestuursrechtelijke weg, door het maken van bezwaar en het instellen van beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, tegen de weigering van de verklaring van geen bezwaar had kunnen en moeten opkomen.

5 De centrale vraag van dit arrest is, of dit verweer opgaat. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis kort gezegd overwogen dat DNB zich in beginsel terecht heeft beroepen op de formele rechtskracht van het besluit; zij heeft echter geoordeeld dat in dit geval een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht moet worden aanvaard omdat eiser niet kan worden verweten dat hij de voor hem openstaande bestuursrechtelijke rechtsgang niet had benut. Nadat DNB de tekst van het besluit in het geding had gebracht, heeft de rechtbank bij eindvonnis geoordeeld dat het besluit onvoldoende is gemotiveerd en onzorgvuldig is tot stand gekomen. Daarom heeft DNB onrechtmatig jegens eiser gehandeld. Zij is mitsdien schadeplichtig. Het hof heeft de bestreden vonnissen in hoger beroep vernietigd en de vorderingen van eiser alsnog afgewezen. Het hof oordeelde, kort gezegd, dat het onder de omstandigheden van dit geval op zijn weg had gelegen bezwaar te maken tegen het besluit en dat daarom geen aanleiding bestond een uitzondering op de regel van de formele rechtskracht te maken.

6 Het beroep van DNB op de formele rechtskracht van het beweerdelijk onrechtmatige besluit heeft, als zo vaak in het besluitenaansprakelijkheidsrecht, alles te maken met de functionele rechtsverbrokkeling in de Nederlandse rechtsbescherming tegen de overheid en met een aantal andere complicerende factoren die eigen zijn aan het huidige, door de wetgever opgetuigde systeem. Dat betekent onder meer dat er in het ‘stelsel’ dat de wetgever in het leven heeft geroepen verschillende rechters zijn die rechtspreken in geschillen met de overheid: de verschillende bestuursrechters en de burgerlijke rechter die zonodig aanvullende rechtsbescherming biedt. De afbakening van de respectieve competenties van deze rechters en de afstemming van deze competenties op elkaar maken het overheidsaansprakelijkheidsrecht moeilijk. Complicerende factoren zijn voorts dat de voorwerpen van geschil in respectievelijk bestuursrechtelijke en civielrechtelijke zaken verschillen en dat ook de wijze van geschilbeslechting en de uitspraakbevoegdheden van de verschillende rechters verschillen. De bestuursrechter heeft bovendien geen algemene bevoegdheid tot het beslechten van elk geschil tussen burger en overheid. De competentie van de bestuursrechters is niet gegeven met het

384

bestaan van een bestuursrechtelijke rechtsbetrekking tussen de bij het geschil betrokken partijen. Voorwerp van geschil in bestuursrechtelijke procedures is in beginsel enkel een besluit. De bestuursrechtelijke rechtsgang staat in beginsel enkel open voor belanghebbenden. De wijze van geschilbeslechting bij bestuursrechters is in beginsel het vernietigingsberoep. De bestuursrechter is daarbij niet alleen bevoegd, maar ook verplicht een besluit te vernietigen, indien het beroep gegrond is. In dit systeem ligt voorts besloten dat het betrokken bestuursorgaan in beginsel na vernietiging een nieuw besluit dient te nemen met in achtneming van de uitspraak van de bestuursrechter.

7 De Hoge Raad heeft als 'restrechter' ter afbakening van de competentie van de burgerlijke rechter op het terrein van het besluitenaansprakelijkheidsrecht ten opzichte van die van de bestuursrechters in een lange reeks van arresten een stelsel van voorrangs- en aansluitingregels ontwikkeld. Daarin spelen bevoegdheidskwesties, ontvankelijkheidsvragen, het gezag van gewijsde van uitspraken van de bestuursrechter (of althans de bindende werking van een uitspraak van de bestuursrechter in een later geding tussen partijen) en de leer van de formele rechtskracht, een niet altijd even eenvoudig te doorgronden rol. De laatste pijler van dit stelsel is in dit arrest aan de orde.

Volgens de leer van de formele rechtskracht dient de burgerlijke rechter, ingeval de geldigheid van een besluit in het voor hem gevoerde geding in geschil is, terwijl voor de partij die de geldigheid van het betreffende besluit betwist tegen dit besluit een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan, maar deze niet is benut (of wél is benut maar (nog) niet tot vernietiging heeft geleid), ervan uit te gaan dat dit besluit zowel wat haar wijze van totstandkoming als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen (zie onder veel HR 16 mei 1986, AB 1986, 573 m.nt. FHvdB; NJ 1986, 723 m.nt. MS (Heesch/ Van de Akker)). Deze regel van de formele rechtskracht ziet op het geval dat de partij die de geldigheid van een besluit betwist, het rechtens vereiste belang had de beschikking in een zodanige bestuursrechtelijke rechtsgang ter toetsing voor te leggen (HR 3 februari 2006, AB 2006, 225 m.nt. G.A. van der Veen (Staat/ ECSF Rijnmond)). De eisen van een doeltreffende rechtsbescherming laten niet toe dat de formele rechtskracht van een besluit aan de niet-belanghebbende benadeelde kan worden tegengeworpen. Het ten nadele van de niet-belanghebbende benadeelde aannemen van formele rechtskracht van het besluit zou tot het – mede in het licht van art. 6 EVRM – niet aanvaardbare gevolg leiden dat deze persoon zelf de grondslag van zijn vordering noch door de bestuursrechter noch door de burgerlijke rechter zou kunnen laten beoordelen. Deze beperking van de regel van de formele rechtskracht speelt in dit arrest een belangrijke rol.

8 Dat de burgerlijke rechter in een geding tussen een belanghebbende en de overheid uitgaat van de rechtsgeldigheid van niet meer door gewone bestuursrechtelijke rechtsmiddelen aan te tasten appellabele besluiten berust op een fictie. Dat is niet ongewoon: zonder ficties en andere constructies kan het recht niet functioneren. De (fictieve) rechtmatigheid van een appellabel besluit wordt vervolgens afgeleid uit deze (fictieve) rechtsgeldigheid. Het hanteren van deze fictie(s) wordt door de Hoge Raad 'om diverse redenen onontbeerlijk' geacht (HR 9 september 2005, NJ 2006, 93 m.nt. M.R. Mok, AB 2006, 286 m.nt. F.J. van Ommeren, JB 2005/275 m.nt. RJN S (Kuijpers/ Valkenswaard)). Uit de rechtspraak van de Hoge Raad komen verschillende redenen voor hantering van deze leer naar voren. Eén van de belangrijkste redenen is de gedachte dat een doelmatige taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter geboden is (HR 8 september 1995, NJ 1997, 159 (Utrecht/Budinowski); HR 3 februari 2006, AB 2006, 225 m.nt. G.A. van der Veen (Staat/ ECSF Rijnmond)).

9 Bij de invulling van deze doelmatige taakverdeling worden de door de wetgever aan de respectieve bestuursrechters opgedragen taken als uitgangspunt genomen.

Voorts wordt in aanmerking genomen hoe de respectieve bestuursrechters hun taak opvatten. De Hoge Raad neemt, daarvan uitgaande, aan dat het tot de taak van de respectieve bestuursrechters behoort om (in beroep) te beoordelen, of een besluit in overeenstemming is met geschreven of ongeschreven rechtsregels of algemene rechtsbeginselen (vergelijk art. 8:77, tweede lid Awb). Het oordeel daaromtrent komt naar het oordeel van de HR bij uitstek toe aan de bestuursrechter (HR 26 februari 1988,

385

AB 1989, 80 m.nt. F.A. van Bakelen; NJ 1989,528 m.nt. MS (Hot Air/Staat); HR 17 december 2004, AB 2005, 399 m.nt. FvO). Zie voor wat betreft de verhouding bestuursrechter/strafrechter (HR 26 november 2002, NJ 2003, 81 m.nt. YB onder NJ 2003, 80). In de door de HR gehanteerde formulering lijkt voorts besloten te liggen dat de door de bestuursrechter te verrichten onrechtmatigheidstoets identiek is aan de onrechtmatigheidstoets die de burgerlijke rechter bij de beoordeling van een vordering op grond van art. 6:162 BW verricht. Bestuursrechtelijke onrechtmatigheid is, zo blijkt te worden aangenomen, identiek aan civielrechtelijke onrechtmatigheid (zie reeds HR 20 november 1924, NJ 1925, 89 (Osterman); HR 19 juni 1998, AB 1998, 146 m.nt. ThGD (Kaveka)).

10 Teneinde te voorkomen dat de door de wetgever aangegeven taakverdeling wordt doorkruist, wordt aangenomen dat ter zake van de rechtmatigheidsbeoordeling van appellabele besluiten in beginsel geen taak voor de burgerlijke rechter resteert. Dat geldt ook in gevallen waarin de bestuursrechter geen oordeel heeft gegeven omtrent de (on)rechtmatigheid van een besluit. Tevens wordt daarmede beoogd te voorkomen dat de burgerlijke rechter zich moet begeven in vragen die typisch tot het werkterrein van de bestuursrechter behoren. Daarenboven strekt deze taakverdeling ertoe te voorkomen dat de burgerlijke rechter in zake vragen waarover ook de bestuursrechter tot oordelen is geroepen, tot een ander oordeel komt dan deze (vgl. HR 31 mei 1991, AB 1992, 290 m.nt. FHvdB).

11 Voor de burgerlijke rechter resteert derhalve in een geschil omtrent besluitenaansprakelijkheid tussen de overheid en een belanghebbende in beginsel geen taak ter zake van de beoordeling van de rechtmatigheid van appellabele besluiten. De burgerlijke rechter is echter niet (langer) de enige schadevergoedingsrechter. Inmiddels wordt reeds een aantal jaren aangenomen dat de bestuursrechters ook bevoegd zijn om te oordelen over geschillen omtrent vergoeding van schade veroorzaakt door beweerdelijk onrechtmatige, appellabele besluiten. Zowel door middel van toepassing van art. 8:73 Awb, als door middel van de beoordeling van een beroep tegen een zuiver schadebesluit kunnen de bestuursrechters dit soort geschillen omtrent schadevergoeding beslechten. Ofschoon de hiervoor aangevoerde argumenten ter ondersteuning van de regel van de formele rechtskracht niet op lijken te gaan in gevallen waarin de bestuursrechter zelf (ook) het schadevergoedingsgeschil beslecht, hanteren ook de bestuursrechters deze regel (ABRvS 31 juli 2002, LJN AE6010, 200105045/1; ABRvS 28 februari 2007, AB 2007, 199 m.nt. Ortlep; CRvB 6 april 2000, JB 2000/126 m.nt. RJN S; CRvB 16 februari 2006, TAR 2006/70; CRvB 26 april 2007, TAR 2007/165; CRvB 10 april 2008, LJN BD0380; CRvB 22 mei 2008, LJN BD3380. CBB 18 juli 2001, RAwb 2001, 102 m.nt. Jansen; CBB 8 februari 2002, LJN AD9438; CBB 6 september 2007, LJN BB3742; CBB 11 oktober 2007, AB 2007, 404). De reden daarvoor is dat de hantering van de regel van de formele rechtskracht niet enkel is ingegeven door de hiervoor genoemde argumenten.

12 Ter ondersteuning van de regel van de formele rechtskracht wordt gewezen op het, mede aan art. 6:13 Awb ten grondslag liggende beginsel, dat het niet gebruik maken van de mogelijkheid in beroep te gaan de verdere onaantastbaarheid van het besluit meebrengt. De hantering van de leer der formele rechtskracht wordt voorts mede ingegeven door de rechtszekerheid, althans door de gedachte dat vermeden moet worden dat een onaanvaardbare onzekerheid zou ontstaan ten aanzien van de geldigheid van besluiten (zie hieromtrent J.A.M. van Angeren, De gewone rechter en de bestuursrechtspraak, Deventer, 2e druk, 2008, p. 33 e.v.). Daarbij wordt er op gewezen dat de wetgever voor wat betreft de bezwaar- en beroepstermijn een ongedifferentieerd, of zo men wil ongenuanceerd stelsel in het leven heeft geroepen: de korte termijn van zes weken van art. 6:7 Awb en de strenge regels voor termijnoverschrijdingen gelden voor vrijwel het gehele bestuursrecht, zonder dat betekenis toekomt aan de vraag, of mede gelet op de aard van het betreffende besluit en de daarbij betrokken belangen en partijen, de rechtszekerheid wel zo zwaar weegt dat de onaantastbaarheid daarvan binnen zodanig korte termijn moet vast staan. Deze argumenten zijn niet alleen in procedures bij de burgerlijke rechter, maar ook in procedures bij de bestuursrechter van belang. Dat betekent niet dat tegen deze argumenten niets kan worden ingebracht. Zo

386

zijn er bijvoorbeeld nogal wat besluiten aan te wijzen waarvan niet zonder meer goed valt in te zien, dat de rechtsgeldigheid daarvan reeds na ommekomst van de korte bezwaar- en beroepstermijn moet vast staan. Het is echter de vraag of de rechter daar veel mee kan doen en of dit argument niet veeleer gericht is tot de wetgever en tegen het door hem opgetuigde stelsel. Voorts wordt tegen het op de rechtszekerheid gebaseerde argument ingebracht, dat het uitgaan van de onrechtmatigheid van een besluit strikt genomen geen aantasting van de rechtsgeldigheid van het betreffende besluit betekent (zie reeds W.G. Vegting, Het algemeen Nederlands administratief recht, deel I, Alphen aan den Rijn, 1954, p. 262 en 270, en recent R.Ortlep, 'Veronderstelde aantasting en het in de regel uitsluiten van overheidsaansprakelijkheid', in: O&A, 2008, 103 (p. 246-258)). Anders gezegd: het vernietigingsberoep is op iets anders gericht dan een vordering strekkende tot vergoeding van door dit besluit veroorzaakte schade.

Daartegen wordt overigens weer ingebracht dat een (onwenselijk geachte) “reflexwerking” zou kunnen ontstaan, indien men de leer der formele rechtskracht niet zou hanteren. Zo zou een – aan de leer der formele rechtskracht voorbijgaand – onrechtmatigheidsoordeel ten aanzien van een rechtsgeldig besluit er toe kunnen leiden dat het betrokken bestuursorgaan, waar mogelijk, alsnog tot intrekking of wijziging van het rechtens onaantastbaar geworden besluit overgaat en daarmee wordt dan vrijwel hetzelfde bereikt als hetgeen met het tijdig aanwenden van bestuursrechtelijke rechtsmiddelen tegen het besluit bereikt had kunnen worden (zie: B.J. van Ettekoven, 'De formele rechtskracht vanuit bestuursrechtelijk perspectief', O&A 2006, 3).

13 In de bestuursrechtelijke kolom lijkt bovendien een gedachte mee te spelen die berust op (het bewaren van) de rechtseenheid binnen de toch al zo verbrokkelde rechtsbescherming tegen de overheid. Het komt er kort gezegd op neer, dat zolang de burgerlijke rechter de leer van de formele rechtskracht in geschillen omtrent aansprakelijkheid wegens onrechtmatige besluiten hanteert, de bestuursrechters dat bij toepassing van art. 8:73 Awb en bij de beoordeling van zelfstandige besluiten omwille van de rechtseenheid ook – op vrijwel dezelfde wijze – zullen doen teneinde te voorkomen dat het resultaat in de bestuursrechtelijke rechtsgang wezenlijk een andere is dan in de civiele rechtsgang. Bij een andere benadering zou de burger een strategische keuze voor de bestuursrechter kunnen maken om daar de leer van de formele rechtskracht te ontlopen en dat zou, zo wordt betoogd, niet in overeenstemming zijn met de rechtseenheid (zie: B.P.M. Van Ravels, 'Rechtseenheid in het besluitenaansprakelijkheidsrecht', in: R.J.N. Schlössels, In eenheid. Over rechtseenheid en uniforme rechtstoepassing in het bestuursrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2007, p.

339 e.v.).

14 De hantering van de leer der formele rechtskracht wordt in de literatuur bestreden. Zie onder meer: B.J.P.G. Roozendaal, Overheidsaansprakelijkheid in Duitsland, Frankrijk en Nederland , diss. Rotterdam, 1988; R.M. van Male, 'Herijking van de formele rechtskracht', NTB 1999, p. 157-159; A.J.C. de Moor-van Vugt, Communautair getint schadevergoedingsrecht – Over de invloed van het gemeenschaprecht op het Nederlandse bestuursrechtelijke schadevergoedingsrecht, preadvies VAR, VAR-reeks 122 (1999); B.J.P.G. Roozendaal, 'De toekomst van de formele rechtskracht', O&A 2003/4; R.J.N. Schlössels, 'Overheidsaansprakelijkheid voor vernietigde besluiten. Een wondere wereld van juridische spinsels, wartaal, en klassieke leerstukken?', in: Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt (red. C.J.M. Klaassen.

R.J.N. Schlössels, G. van Solinge, L. Timmerman) Deventer, 2003, p. 515 e.v.; G.E. van Maanen, 'Schadevergoeding en besluiten. De ongelukkige consequenties van de blinde fixatie van het bestuursrecht op het besluitbegrip voor het schadevergoedingsrecht ( en hoe daarvan bevrijd te raken)', NJB 2004, p. 787-794; G.E. van Maanen en R.J.N. Schlössels, 'Vernietigde besluiten en schadevergoeding, een Maastrichts Nijmeegse revolte?', Gemeentestem 2004, nr. 7203, p. 139-144; R.J.N. Schlössels, 'Van Gog/Nederweert op de helling? Over oneigenlijke en eigenlijke formele rechtskracht, rechtsmachtverdeling en een dreigende failliet van de besluitenaansprakelijkheid', O&A 2004, 42; B.J. Schueler, 'Het labyrint rond de schatkist. de verhouding tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter', in: JBplus 2004, p.83-102; VAR-Commissie Rechtsbescherming, De toekomst van de rechtsbescherming tegen de overheid – Van

387

toetsing naar geschilbeslechting, BJu , Den Haag, 2004; F.J. van Ommeren in zijn noot onder HR 9 september 2005, AB 2006, 286 ; C.N.J. Kortmann, Onrechtmatige besluiten, Deventer, 2006; B.J. Schueler, 'Een doolhof met vertakkingen. Naar een verbeterde rechtsbescherming tegen schadeveroorzakende besluiten?', O&A 2007, 26, p. 55-63; M. Scheltema, 'Kunnen wij zonder de formele rechtskracht?', NTB 2007,17; R.J.N. Schlรถssels, 'Eenheid van Onrechtmatigheid?', in: R.J.N Schlรถssels (Ed.), In eenheid. Over rechtseenheid en uniforme rechtstoepassing in het bestuursrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2007, p. 315 e.v. ; P.A. Fruytier, 'Een herformulering van de formele rechtskracht: het civielrechtelijk besluitgezag en gezag van gewijsde en de uitzonderingen daarop', in: NTBR 2008, p. 161-169. Sommigen betogen dat de regel van de formele rechtskracht in schadevergoedingsgeschillen beter afgeschaft kan worden. Zij zou tot onrechtvaardige uitkomsten en tot onnodige procedeerdwang leiden, terwijl een deugdelijk alternatief beschikbaar zou zijn. Een rechtvaardiger en tot minder procedeerdwang leidende oplossing zou kunnen worden bereikt, indien aangenomen wordt dat de overheid aansprakelijk kan zijn jegens een individuele burger voor door hem als gevolg van een appellabel besluit geleden schade, ook al heeft dit besluit formele rechtskracht verkregen en zijn geldigheid behouden. In deze benadering zou de rechtmatigheid van een besluit niet uit de geldigheid daarvan als rechtshandeling moeten worden afgeleid, maar zou de schadevergoedingsrechter de (subjectieve) (on)rechtmatigheid van een appellabel besluit zelfstandig mogen beoordelen.

'Onaantastbaarheid' betekent in deze benadering nog geen 'rechtmatigheid'. De omstandigheid dat eiser geen gebruik heeft gemaakt van de bestuursrechtelijke rechtsgang is in deze benadering evenwel niet zonder betekenis. Verdedigd wordt dat via het leerstuk van eigen- of medeschuld (inclusief de schadebeperkingsplicht) een meer genuanceerde benadering kan worden bereikt dan met toepassing van het beginsel van de formele rechtskracht. Andere auteurs zien weinig in het voorstel om het beginsel van de formele rechtskracht dan maar te vervangen door een oplossing via het leerstuk van de schadebeperkingsplicht. Zij zijn van mening dat het door de burgerlijke rechter gehanteerde stelsel van aanvullende rechtsbescherming vrijwel onontkoombaar voortvloeit uit de door de wetgever en de bestuursrechters gemaakte keuzes (zie recent: M.E. Gelpke, 'De toepassing van het leerstuk van de formele rechtskracht door de burgerlijke rechter', O&A 2006, 2). Vervanging van de leer van de formele rechtskracht door het leerstuk van de schadebeperking zou bovendien slechts een academische oplossing bieden die in de praktijk niet werkbaar is, of althans waar de burger weinig mee opschiet (A.A. van Rossum en M.D. Hes, 'Overheidsaansprakelijkheid en formele rechtskracht, mede bezien vanuit Europeesrechtelijk perspectief', in: P.F.A. Bierbooms e.a., Aspecten van aansprakelijkheid, Den Haag 2005, p. 97-132). Daarbij wordt ook nog aangetekend dat het verschil in uitkomst tussen beide benaderingen gerelativeerd moet worden. Enerzijds biedt rechtspraak betreffende de schadebeperkingsplicht steun voor de gedachte dat deze niet echt leidt tot een met de toepassing van de leer der formele rechtskracht verschillende uitkomst (zie: CRvB 10 november 2005, AB 2006,53 m.nt.

B.P.M. van Ravels; CRvB 15 december 2005, AB 2006, 54). Anderzijds wordt opgemerkt dat de Hoge Raad steeds gebleken is uitzonderingen op de leer van de formele rechtskracht te aanvaarden in die gevallen dat het niet volgen van de bestuursrechtelijke rechtsgang redelijkerwijs niet aan de gelaedeerde kon worden tegengeworpen. Voorts wordt aangegeven dat het ook om redenen van consistentie van het rechtssysteem, of althans om redenen van rechtszekerheid (en de daarmee gediende rechtvaardigheid), niet aangewezen is de reeds gedurende vele jaren in de rechtspraak gehanteerde leer van de formele rechtskracht geheel overboord te zetten en dusdoende te breken met een jarenlange jurisprudentie (J.E.M. Polak, 'De klassieke onrechtmatige daadsvordering als instrument van effectieve uitvoering van EG-recht: de Europese dimensie van de vangnetfunctie van de burgerlijke rechter', in: T. Barkhuysen, W. den Ouden en E. Steyger, Europees recht effectueren, Alphen aan den Rijn, Kluwer, 2007, p. 257 e.v.).

Onder degenen die hantering van de leer der formele rechtskracht niet willen afzweren zijn er verschillenden die menen dat deze leer soms te streng of te rigide wordt ingevuld en toegepast en dat dit op het terrein van de overheidsaansprakelijkheid tot maatschappelijk ongewenste uitkomsten leidt. In deze benadering zou er meer ruimte

388

voor nuancering moeten zijn en zouden niet voor alle besluiten, onder alle omstandigheden de negatieve gevolgen van de leer der formele rechtskracht geaccepteerd behoeven te worden (N. Verheij, Relatief onaantastbaar, Oratie UM, 2005).

15 Zolang de te dezen relevante wetgeving niet wijzigt, heeft naar mijn inschattingen de regel van de formele rechtskracht nog toekomst. Dat neemt niet weg dat mogelijk ook nuanceringen op deze regel toekomst hebben. Over de mogelijke nuanceringen, bij toepassing van deze leer, althans uitzonderingen daarop, gaat dit arrest. De Hoge Raad aanvaardt uitzonderingen op de regel van de formele rechtskracht, maar tegelijkertijd moet worden vastgesteld dat hij streng waakt tegen ondermijning van deze regel. Naar het oordeel van de Hoge Raad moet bij het aanvaarden van uitzonderingen op het beginsel van formele rechtskracht terughoudendheid worden betracht, gezien de zwaarwegende belangen die door het beginsel worden gediend. De vrees voor ondermijning van de formele rechtskracht gaat zelfs zo ver dat aangenomen wordt dat de formele rechtskracht van een besluit niet alleen betrekking heeft op het besluit zelf, maar dat de formele rechtskracht ook de eventuele onrechtmatigheid van met dit besluit samenhangende 'onzelfstandige' handelingen van het bestuursorgaan ‘dekt’ (HR 9 september 2005, NJ 2006, 93 m.nt. M.R. Mok, AB 2006, 286 m.nt. F.J. van Ommeren, JB 2005/275 m. nt. RJN S (Kuijpers/ Valkenswaard); HR 11 april 2008, LJN BC1649, C06/208HR; NJ 2008, 519 m.nt. M.R. Mok; AB 2008, 170 m.nt. G.A. van der Veen (Gelderse zandwinning) ; HR 25 april 2008, LJN BC2800, C06/250HR; AB 2008, 259 m.nt. R. Ortlep, JB 2008/122 (Binnehuisarchitecte Voorst). Uitzonderingen op de formele rechtskracht worden aangenomen, indien de aan de formele rechtskracht verbonden bezwaren 'door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat op dat beginsel een uitzondering moet worden aanvaard. Of voor zulk een uitzondering plaats is, hangt bijgevolg af van de bijzonderheden van het gegeven geval.' (HR 16 mei 1986, AB 1986, 573 m.nt. FHvdB; NJ 1986, 723, m.nt. MS (gem. Heesch/ Van de Akker)).

Uitzonderingen zijn aangenomen in gevallen waarin, gelet op de bijzondere omstandigheden van het betreffende geval, de betrokkene in redelijkheid niet kan worden tegengeworpen dat de onrechtmatigheid van het besluit niet langs bestuursrechtelijke weg is vastgesteld. Daarbij kan gedacht worden aan gevallen waarin het betrokken bestuursorgaan de benadeelde op het verkeerde been heeft gezet voor wat betreft de aard van de schadeveroorzakende handeling (appellabel besluit of niet?) en de burger er redelijkerwijs geen rekening mee behoefde te houden dat (desondanks) voor hem bestuursrechtelijke rechtsmiddelen tegen deze handeling open stonden (HR 16 mei 1986, AB 1986, 573 m.nt. FHvdB; NJ 1986, 723, m.nt. MS (gem. Heesch/ Van de Akker); HR 11 november 1988, NJ 1990, 563; AB 1989, 81 m.nt. FHvdB (Ekro/Staat)).

Een uitzondering is ook aangenomen in een geval waarin het betrokken bestuursorgaan jegens een belanghebbende een bijzondere, in een wettelijk voorschrift neergelegde informatieplicht ter zake van het voornemen om een bepaald besluit te nemen had geschonden en de belanghebbende geen rekening hoefde te houden met de mogelijkheid dat zonder dat hij daaromtrent tevoren geïnformeerd zou zijn een voor hem nadelig besluit van een bepaald type zou worden genomen, met als gevolg dat hij daartegen niet tijdig bestuursrechtelijke rechtsmiddelen zou kunnen aanwenden (HR 13 juli 2007, AB 2008, 155 m.nt. F. van Ommeren; NJ 2007, 504 m.nt. M.R. Mok (Barneveld/Gasunie)).

Mogelijk moeten ook de gevallen waarin een uitzondering is aanvaard voor gevallen waarin het bestuursorgaan de onrechtmatigheid van het besluit heeft erkend tot deze categorie gerekend worden (HR 26 februari 1988, AB 1989, 80 m.nt. FAvB (Hot AirStaat); HR 18 juni 1993, AB 1993, 504, m.nt. FHvdB (St.Oedenrode-Van Aarle); ABRS 25 juni 2003, AB 2004, 81 m.nt. ARN en CRvB 28 juni 2002, AB 2003, 9 m.nt. BJS). In sommige rechterlijke uitspraken wordt immers aangenomen dat een erkenning van onrechtmatigheid enkel een uitzondering op de formele rechtskracht kan rechtvaardigen, indien de eisende partij als gevolg van het terugkomen door het bestuursorgaan op de aanvankelijke erkenning, in een ongunstiger positie is gekomen dan het geval zou zijn geweest indien het bestuursorgaan van meet af aan de onrechtmatigheid had ontkend.

Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien de belanghebbende naar aanleiding van de erkenning geen bezwaar heeft gemaakt, of heeft nagelaten beroep in te stellen, of in gevallen waarin hij bezwaar of beroep heeft ingetrokken naar aanleiding van de

389

erkenning van onrechtmatigheid (ABRS 8 september 2004, BR 2005, p. 140 m.nt.

BPMvR). Of de HR eenzelfde benadering kiest is niet zeker.

16 In deze zaak stond vast dat de formele rechtskracht van het besluit van DNB strekkende tot weigering van een verklaring van geen bezwaar zich uitstrekte tot de betrokken bankier. Dat betekent dat dit besluit in beginsel ook jegens hem voor rechtmatig moet worden gehouden en dus geen grondslag kan bieden voor een op 'onrechtmatige daad' gebaseerde schadevergoedingsplicht. De vraag was echter of in dit geval de aan het beginsel van de formele rechtskracht verbonden bezwaren door bijzondere omstandigheden zodanig klemmend zijn geworden, dat een uitzondering op dit beginsel moet worden aangenomen. Het oordeel van de Hoge Raad dienaangaande komt er op neer dat in dit geval inderdaad een uitzondering moet worden gemaakt. Dit oordeel ligt in de lijn van de hiervoor genoemde arresten inzake Heesch/ Van de Akker en Ekro/Staat. In het arrest inzake Heesch/Van de Akker oordeelde de HR dat het in het betreffende geval 'geenszins voor de hand lag' om een beroep tegen de betreffende beslissing mogelijk te achten en concludeert hij vervolgens dat de omstandigheid dat de belanghebbende ‘zulk een beroep achterwege heeft gelaten, (..) hem derhalve niet (valt) aan te rekenen' (r.o. 3.3.2.). In het arrest Ekro/Staat oordeelde de Hoge Raad dat het betrokken bestuursorgaan in een 'ondoorzichtige juridische situatie' was afgeweken van een vaste beleidslijn om zijn beslissing niet aan te merken als een voor beroep vatbare beschikking. In deze rechtspraak werd een uitzondering aangenomen op de – ook in recente rechtspraak tot uitdrukking komende lijn – volgens welke de Hoge Raad niet spoedig bereid is aan te nemen dat aan een belanghebbende niet kan worden tegengeworpen dat hij niet (tijdig) gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheden die hem in een bestuursrechtelijke procedure geboden worden. Dat blijkt bijvoorbeeld uit het recente arrest van de Hoge Raad van 11 april 2008 ( LJN BC1649, C06/208HR; NJ 2008, 519 m.nt. M.R. Mok; AB 2008, 170 m.nt. G.A. van der Veen) waarin een aantal zandwinbedrijven mocht worden tegengeworpen dat zij “de schade aan zichzelf hebben te wijten nu zij, hoewel dat op hun weg lag, hebben nagelaten zienswijzen in te dienen tegen het plan” (zie voorts: HR 16 oktober 1992, AB 1993, 40 m.nt. FHvdB; NJ 1993, 638 m.nt. MS (Vulhop/Amsterdam); HR 13 november 1992, NJ 1993, 639, NJ 1993, 639 m.nt. M.S (Lanser/Haarlemmermeer); HR 23 oktober 1992, NJ 1993, 640 m.nt. MS (K. Bedrijsvereniging); HR 14 mei 1993, AB 1993, 503 m.nt. FHvdB; NJ 1993, 641 m.nt. MS (Aruba/Palya Liquor). In de onderhavige zaak baseerde de Hoge Raad het oordeel dat DNB zich er niet met succes op kan beroepen dat eiser wél belanghebbende bij dat besluit was en dat dit dus ook jegens hem formele rechtskracht had, en daarmee voor hem onaantastbaar was, op de volgende bijzondere omstandigheden: a.

Het betrokken bestuursorgaan stelde zich ten tijde van het nemen van het besluit tegenover eiser op het standpunt dat voor eiser geen bestuursrechtelijke rechtsgang tegen het besluit open stond, omdat hij geen belanghebbende bij het besluit was; b.

Dit standpunt was in overeenstemming met de destijds geldende jurisprudentie; c.

Eiser had dienaangaande kort nadien een juridisch adviseur geraadpleegd; d.

Het standpunt van DNB werd door deze juridisch adviseur juist bevonden; e.

Dit standpunt kon, gelet op bedoelde jurisprudentie, toentertijd ook juist worden geacht; f.

Het betrokken bestuursorgaan heeft eiser overeenkomstig dit standpunt bejegend: eiser is niet in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen voordat het bestuursorgaan het besluit nam (vgl. art. 4:8 Awb); het bestuursorgaan heeft aan eiser, ondanks een daartoe strekkend verzoek, ook geen afschrift van het besluit gestuurd (vgl. art. 3:41 Awb), en het heeft tegenover eiser geen melding gemaakt van de mogelijkheid daartegen bezwaar te maken of beroep in te stellen (vgl. art. 3:45 Awb); g.

De wijziging in de jurisprudentie, die tot de conclusie leidde dat (ook) voor eiser een bestuursrechtelijke rechtsgang tegen dit besluit open stond, voltrok zich ongeveer anderhalf jaar na het nemen van dit besluit.

Het moge duidelijk zijn dat deze bijzondere omstandigheden, in hun onderlinge samenhang bezien, onmogelijk tot de conclusie kunnen leiden dat de Hoge Raad in dit arrest een in kwantitatief opzicht belangrijke uitzondering op de regel van de formele

390

rechtskracht heeft aangenomen. Dit arrest benadrukt veeleer dat het echt moet gaan om bijzondere omstandigheden die “zo klemmend’ zijn dat op de regel van de formele rechtskracht een uitzondering moet worden gemaakt en dat zodanige uitzondering niet spoedig wordt aangenomen.

17 De Hoge Raad beklemtoont in dit arrest bovendien dat deze casus moet worden onderscheiden van gevallen waarin eiser in de achteraf onjuist gebleken veronderstelling verkeerde dat het besluit inhoudelijk juist was, of althans dat het aanwenden van bestuursrechtelijke rechtsmiddelen daartegen destijds zinloos zou zijn geweest gelet op de stand van de jurisprudentie in die tijd (HR 24 februari 2003 (Maple Tree Holding), NJ 2003, 629, m.nt. MRM en HR 9 september 2005, AB 2006, 286; NJ 2006, 93 m.nt. M.R. Mok, AB (Kuijpers/ Valkenswaard)). Die omstandigheid biedt geen grond om een uitzondering te maken op het beginsel van formele rechtskracht. Het gaat hier echter om een geval waarin eiser (mede door toedoen van het betrokken bestuursorgaan) hangende de bezwaartermijn, in de achteraf onjuist gebleken veronderstelling verkeerde dat tegen het besluit in beginsel toegang tot de bestuursrechter openstond, maar niet voor hem, terwijl hij er redelijkerwijs geen rekening mee behoefde te houden dat hij (desondanks) wél als belanghebbende bij het besluit zou worden aangemerkt. Een wijziging in de rechtspraak omtrent de toegang tot de bestuursrechter kan dus onder omstandigheden een grond vormen voor het maken van een uitzondering op de regel van de formele rechtskracht; een wijziging in de rechterlijke beoordeling van inhoudelijke kwesties kan dat niet. De rechtszekerheid (gebaseerd op de geldende rechtspraak) biedt in dit geval, samen met de billijkheid , een grond om een uitzondering te maken op een regel die, zoals hiervoor is aangeven, zelf ook mede op de rechtszekerheidsgedachte is gebaseerd.

18 Advocaat-generaal Keus betoogt in zijn conclusie voor dit arrest dat er geen principieel verschil bestaat tussen beide soorten gevallen. In beide soorten gevallen geldt dat de justitiabele zich bij het onbenut laten van de bestuursrechtelijke rechtsgang heeft laten leiden door een mening die door toedoen van het bestuursorgaan bij hem heeft postgevat. De Hoge Raad ontkent deze overeenkomst tussen beide gevallen niet (expliciet), maar hij ziet ook een verschil. Hij overweegt dat wanneer in dit geval geen uitzondering op de formele rechtskracht zou worden aangenomen, dit er toe zou leiden dat een wijziging in de rechtspraak van de bestuursrechters die klaarblijkelijk ertoe strekte de rechtsbescherming van de bij een besluit betrokkenen uit te breiden, hier juist het tegendeel zou bewerkstelligen. Dat zou uit een oogpunt van billijkheid en rechtszekerheid onaanvaardbaar zijn, zonder dat de zwaarwegende belangen die door het beginsel van de formele rechtskracht worden gediend daartoe nopen. Deze overweging vertoont overeenkomsten met hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest inzake Staat/Bolsius (HR 2 februari 1990, NJ 1993, 635 (m.nt. MS), AB 1990, 223 (m.nt. G.P. Kleijn)). Daarin overwoog de Hoge Raad dat dankzij de Wet Arob (de voorganger van de Awb) twee wegen open staan waarlangs de burger die meent het slachtoffer te zijn geworden van onjuiste, hem van overheidswege verstrekte inlichtingen, redres kan zoeken, wegen die echter tot verschillend resultaat leiden. Hij kan tegen de afwijzende beschikking bestuursrechtelijke rechtsmiddelen aanwenden teneinde bij herroeping of na vernietiging, een beschikking met een andere inhoud te krijgen. Hij kan ook, uitgaande van de rechtsgeldigheid van de afwijzende beschikking, op de voet van art. 6:162 BW bij de burgerlijke rechter op grond van aan die beschikking voorafgaand, jegens hem onrechtmatig optreden waarvoor de overheid aansprakelijk is, vergoeding vorderen van de schade welke hij heeft geleden doordat hij heeft gehandeld in de door dat optreden gewekte veronderstelling dat in andere zin zou worden beschikt.

De stelling dat het de burger, wanneer hij zulks in zijn belang oordeelt, niet zou vrijstaan te verkiezen alleen de tweede weg te volgen, miskende volgens de Hoge Raad dat met de Wet Arob is beoogd de rechtsbescherming van de burger tegen de overheid uit te breiden.

19 Het is echter de vraag of het wel helemaal juist is, dat zonder het aannemen van een uitzondering op de formele rechtskracht de beoogde uitbreiding van rechtsbescherming van de bij het besluit betrokkenen in zijn tegendeel zou komen te verkeren. De bankier had immers toen hij eenmaal kennis had genomen van de uitspraak

391

van het CBB van 11 januari 2000, alsnog – na ander half jaar ! – bezwaar kunnen maken tegen de weigering van de verklaring van geen bezwaar, zulks met een beroep op verschoonbare termijnoverschrijding als bedoeld in art. 6:11 Algemene wet bestuursrecht. Het is met name deze kwestie die A-G Keus in diens conclusie aan de orde stelt. Zijn betoog komt er op neer dat niet de burgerlijke rechter, maar de bestuursrechter de rechter is die in het geldende stelsel rechtsbescherming biedt tegen verschoonbare termijnoverschrijdingen. In een situatie waarin aan het betrokken bestuursorgaan is toe te rekenen dat de belanghebbende zich aanvankelijk niet heeft gerealiseerd dat hij tot behoud van zijn rechten bestuursrechtelijke rechtsmiddelen diende aan te wenden en waarin die noodzaak eerst achteraf (na ommekomst van de voor het aanwenden van die rechtsmiddelen gestelde termijnen) aan de belanghebbende is gebleken, is de door art. 6:11 Awb geboden mogelijkheid om, met een beroep op verontschuldigbare termijnoverschrijding, alsnog bezwaar te maken of beroep in te stellen, de (door de wetgever) aangewezen weg. Er is naar zijn mening geen goede grond om de belanghebbende ten aanzien van wie (in termen van art. 6:11 Awb) redelijkerwijs kan worden geoordeeld dat hij wél in verzuim is geweest, met een uitzondering op de formele rechtskracht tegemoet te komen. Aan de uitgangspunten van het thans geldende stelsel van rechtsmachtverdeling zou in zijn visie recht worden gedaan als de burgerlijke rechter aanvaardt dat in de situatie waarin de belanghebbende redelijkerwijs niet kan worden geacht met het instellen van bestuursrechtelijke rechtsmiddelen in verzuim te zijn geweest, passende rechtsbescherming in de bestuursrechtelijke kolom wordt (of althans kan worden) geboden, waar het de belanghebbende is toegestaan alsnog met een beroep op verschoonbare termijnoverschrijding bezwaar te maken of beroep in te stellen, zodra hem van de noodzaak daartoe is gebleken. Het is aan de bestuursrechter om te beoordelen of de termijnoverschrijding verschoonbaar was en zo ja, of de weigering om de gevraagde verklaring van geen bezwaar af te geven al dan niet in stand kon worden gelaten.

20 De Hoge Raad oordeelt echter anders. Ik heb de indruk dat de Hoge Raad niet alle argumenten noemt die voor hem redengevend zijn geweest om deze, op zichzelf rechtlijnige, benadering van A-G Keus niet te volgen. Misschien speelt ook de gedachte een rol, dat de extra termijn die art. 6:11 Awb biedt en de wijze waarop de bestuursrechter daar mee omgaat, mede met het oog op belangen van derden, weinig ruimhartig is. Ik sluit ook niet uit dat de gedachte heeft meegespeeld, dat het wel erg ingewikkeld wordt indien deze benadering gevolgd zou worden, terwijl de toepassing van de regel van de formele rechtskracht nu juist gebaseerd is op doelmatigheid en gebaat is bij eenvoud. Wat daar ook van zij, de Hoge Raad oordeelt dat de omstandigheid dat de bankier niet alsnog op de voet van art. 6:11 van de Awb bezwaar heeft gemaakt, in de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval, niet meebrengt dat DNB zich er op kan beroepen dat het afwijzende besluit jegens de bankier formele rechtskracht zou hebben verkregen. De bijzondere omstandigheden die redengevend worden geacht voor dit oordeel zijn ten dele omstandigheden die ook redengevend waren voor het aannemen van een uitzondering op de formele rechtskracht: eiser is er van uitgegaan en mocht er van uitgaan dat hem geen bestuursrechtelijk rechtsmiddel tegen het besluit ten dienste stond. Daarnaast acht de Hoge Raad als bijzondere omstandigheid van belang 'dat dit rechtsmiddel alsnog ter beschikking kwam op een moment waarop een voldongen feit was ontstaan als gevolg waarvan hij niet meer in ongedaanmaking van dat besluit was geïnteresseerd, maar nog slechts in schadevergoeding'. Dit is een nogal opmerkelijke overweging. Zij berust immers op een onderscheid tussen het vernietigingsberoep en de vordering strekkende tot schadevergoeding, dat in eerdere rechtspraak van de Hoge Raad verworpen leek te worden (HR 26 februari 1988, AB 1989, 90 m.nt. F.A. van Bakelen en 6 december 2002, AB 2004, 17 m.nt. PvB). Dit onderscheid heeft althans tot nog toe geen rol gespeeld in de overwegingen van de Hoge Raad betreffende de toepassing van de leer van de formele rechtskracht. Het is echter wel een van de belangrijkste argumenten die in de (hiervoor genoemde) literatuur naar voren worden gebracht tégen hantering van de leer van de formele rechtskracht ten aanzien van alle besluiten. Een argument tegen de regel zelf, wordt hier gehanteerd ter motivering van het maken van een uitzondering daarop. Zulks met de uitdrukkelijke aantekening dat de

392

bijzondere omstandigheden die in dit geval centraal staan dit rechtvaardigen. Eén van deze omstandigheden is dat in dit geval niet gevreesd behoeft te worden voor de hiervoor genoemde ‘reflexwerking’.

B.P.M. van Ravels Voetnoten [1.]

Zie rov. 3 van het bestreden arrest in samenhang met de rov. 1.1–1.7 van het (tussen)vonnis van de rechtbank Amsterdam van 30 januari 2002.

[2.]

Het bestreden arrest dateert van 10 februari 2005; de cassatiedagvaarding is op 9 mei 2005 uitgebracht.

[3.]

Zie Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht (2005), p.

673, en HR 8 september 1995, AB 1996, 57, m.nt. ThGD. [4.]

Zie HR 26 januari 2001, JB 2001, 44, m.nt. EvdL, en mijn conclusie onder 2.8 voor HR 19 december 2003, NJ 2004, 386.

[5.]

HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723, m.nt. MS, rov. 3.3.2.

[6.]

Zie Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht (2005), p.

674/675; zie voorts in het bijzonder HR 11 november 1988, NJ 1990, 563.

[7.]

HR 9 september 2005, NJ 2006, 93, m.nt. M.R. Mok, rov. 3.9. De HR heeft de in dit arrest uitgezette lijn bevestigd in HR 23 december 2005, RvdW 2006, 26.

[8.]

X. heeft niet gesteld dat aan de bedoelde veronderstelling bijdroeg dat hem een afschrift van het litigieuze besluit werd onthouden. Die omstandigheid heeft hij slechts aangevoerd ter adstructie van zijn stelling dat hij ook niet in de gelegenheid is geweest tijdig een gemotiveerd bezwaar tegen het litigieuze besluit te formuleren; zie de memorie van antwoord van X., waarin hij een en ander onder 24–28, (niet onder het tussenkopje ‘op verkeerde been gezet’, maar) onder het tussenkopje ‘geen kennis van inhoud beschikking’ heeft besproken. Zie ook diezelfde memorie onder 55, waar bij de omschrijving van de redenen waarom X. welbewust van de administratieve rechtsgang heeft afgezien, onderscheid wordt gemaakt tussen (i) het feit dat hij niet de beschikking kreeg over een afschrift van het besluit en (ii) het feit dat DNB hem in de veronderstelling had gebracht dat de administratieve rechtsgang niet voor hem openstond.

[9.]

Een pregnant voorbeeld wordt geboden door de in voetnoot 7 reeds genoemde arresten. In beide arresten was aan de orde dat de justitiabele, die op grond van (achteraf onjuist gebleken) inlichtingen van het betrokken bestuursorgaan van de gelding van bepaalde eisen voor het verkrijgen van het gevraagde besluit was uitgegaan, de gelding van die eisen had moeten aanvechten door het zonodig op een afwijzend besluit te laten aankomen en daartegen vervolgens bezwaar te maken en beroep in te stellen.

Een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht werd in geen van beide zaken aangenomen.

[10.] Overigens geldt ook meer in het algemeen dat voor een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht niet volstaat dat de justitiabele meende (en kon menen) een goede grond te hebben om de bestuursrechtelijke rechtsgang onbenut te laten; vgl. HR 30 januari 1987, NJ 1988, 90, m.nt. MS, in het bijzonder rov. 3.4.

[11.] Zie in het bijzonder HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723, m.nt. MS; HR 11 november 1988, NJ 1990, 563. Van een wat andere aard was het voor een beroep op de belastingrechter opgeworpen beletsel dat aan de orde was in HR 12 oktober 2001, NJ 2001, 636; in die zaak had de overheid niet het rechtskarakter, maar de onregelmatigheid van de betrokken besluiten verhuld, en wel door het later onrechtmatig bevonden beleid waarop die besluiten berustten, niet aanstonds te publiceren. Het ‘op het verkeerde been zetten’ betrof in die zaak meer de inhoudelijke merites van de betrokken besluiten dan de daartegen te volgen rechtsgang.

[12.] De omstandigheid dat betrokkene nog slechts in schadevergoeding is geïnteresseerd, rechtvaardigt niet dat hij de voor hem openstaande bestuursrechtelijke rechtsmiddelen onbenut laat; zie HR 26 februari 1988, NJ 1989, 528, m.nt. MS, in het bijzonder rov. 3.3. Overigens heeft ook X. zich blijkens het gestelde in zijn memorie van antwoord onder 56 bij de beslissing om niet alsnog bezwaar te maken en zonodig beroep

393

in te stellen mede door de overweging nog slechts bij schadevergoeding te zijn gebaat, laten leiden: ‘Nu de schade voor X. al was geleden en schadevergoeding dus nog het enige was dat hij van DNB kon vorderen, lag het voortzetten van de aanhangige civielrechtelijke procedure het meest voor de hand.’

[13.] Het beeld wordt enigszins gecompliceerd door art. 70 lid 2 Rv. Als de burgerlijke rechter in geval van niet-ontvankelijkheid van de eiser omdat deze (nog) bezwaar kon maken of beroep kon instellen tevens van oordeel is deze niet-ontvankelijkheid voor de eiser onduidelijk kon zijn, vermeldt hij in zijn uitspraak bij welk orgaan alsnog bezwaar kan worden gemaakt of beroep kan worden ingesteld. Op grond van art. 70 lid 3 Rv vangt in zodanig geval de termijn voor het alsnog indienen van een bezwaar- of beroepschrift aan met ingang van de dag na die waarop het vonnis, het arrest of de beschikking onherroepelijk is geworden. Dat X. niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard met toepassing van art. 70 lid 2 Rv, is in cassatie niet betoogd. Overigens blijkt uit art. 70 Rv dat (ook) in de door die bepaling bestreken gevallen een (verschoonbare) onduidelijkheid over de te volgen rechtsgang zich niet in een uitzondering op de formele rechtskracht, maar in een alsnog kunnen volgen van de bestuursrechtelijke weg oplost.

[14.] Anders (voor het regime onder de Wet arob) A-G Mok in zijn conclusie voor HR 11 november 1988, NJ 1990, 563, onder 6.4.3: ‘6.4.3 (…) Daaraan (aan de mogelijkheid van een uitzondering op de formele rechtskracht; LK) doet niet af dat Ekro, toen de Staat zich bij conclusie van antwoord in prima beriep op het publiekrechtelijk karakter van de heffingen en daarmee op het openstaan van de Arob-rechtsgang, misschien wel had kunnen proberen alsnog Arob-beroep in te stellen. De beroepstermijnen waren wel afgelopen, maar het was niet bij voorbaat uitgesloten dat de Afd. rechtspraak nietontvankelijkverklaring achterwege had gelaten op grond van art. 9, lid 4, Wet Arob. De hiermee gepaard gaande onzekerheden waren toch wel zo groot, dat men Ekro niet kan verwijten deze procestactiek niet te hebben gevolgd. Van den Akker heeft dat overigens in zijn procedure tegen de gem. Heesch evenmin gedaan en hem is dat ook niet tegengeworpen.’ Althans onder vigeur van de Awb, waarin de mogelijkheid van verontschuldigbare termijnoverschrijding, in het bijzonder door de verplichting van art.

3:45 Awb, onmiskenbaar meer reliëf heeft gekregen dan in de Wet arob, overtuigt deze argumentatie niet. Op zichzelf is het juist dat een beroep op verontschuldigbare termijnoverschrijding met onzekerheden gepaard gaat. Men loopt nu eenmaal de kans door de bestuursrechter niet in dat beroep te worden gevolgd. Dat rechtvaardigt echter niet dat in plaats van de (door de wet aangewezen) bestuursrechter de burgerlijke rechter over (de rechtmatigheid van) het litigieuze besluit oordeelt. Naar mijn mening is het van tweeën één. Of de termijnoverschrijding is te verontschuldigen, in welk geval men alsnog bezwaar kan maken of beroep kan instellen (en formele rechtskracht van het betrokken besluit en daarop te maken uitzonderingen vooralsnog niet aan de orde zijn).

Of de gegeven omstandigheden maken de termijnoverschrijding niet verontschuldigbaar, in welk geval zij evenmin een klemmende reden voor een uitzondering op de (dan inderdaad aan te nemen) formele rechtskracht opleveren. Anders dan Mok suggereert, is het niet een ter vrije discretie van betrokkene staande kwestie van ‘procestactiek’ of hij voor de ene, dan wel voor de andere weg kiest. Overigens neemt ook Scheltema in zijn noot bij HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723 (waarin de mogelijkheid van een verontschuldigbare termijnoverschrijding niet aan de orde is gekomen) het standpunt in dat ‘(w)il de HR een uitzondering op de hoofdregel (het beginsel van formele rechtskracht; LK) aannemen, dan moet vaststaan dat geen van deze beide administratiefrechtelijke mogelijkheden (waaronder de mogelijkheid van een beroep op verontschuldigbare termijnoverschrijding; LK) openstaat’ (noot onder 9, eerste volzin, in samenhang met het gestelde onder 8). In die zin ook Drupsteen in zijn noot bij HR 8 september 1995, AB 1996, 57, onder AB 1996, 58: ‘1 (…) Natuurlijk kunnen er in dit verband (in verband met de positie van de belanghebbende tot wie het betrokken besluit niet mede is gericht; LK) vragen rijzen, zoals of er werkelijk sprake is van een derdebelanghebbende en of deze op de hoogte kon zijn geweest van het genomen besluit en de daartegen openstaande bestuursrechtelijke voorziening. (…) Bij de tweede vraag zal naar ik aanneem de Hoge Raad niet snel verschoonbare onwetendheid aannemen, omdat dan de achtergrond van de formele rechtskrachtleer te gemakkelijk op losse schroeven

394

komt te staan. Slechts bij duidelijke gebreken in de bekendmaking van besluiten volgens art. 3:41 e.v. Awb zou er een reden voor een uitzondering kunnen zijn, zij het dat dan toch eerst onderzocht moet worden of de belanghebbende niet alsnog met pardonnering van de termijnoverschrijding op grond van art. 6:11 Awb (…) gebruik zou kunnen maken van de bestuursrechtelijke voorziening. (…)’

[15.] Zie over dat advies meer uitgebreid de repliek in cassatie van mr. Wuisman, waaruit kan worden afgeleid dat het advies mede op de toenmalige stand van de relevante (bestuurs)rechtspraak en de algemeen heersende opvatting berustte.

[16.] Ik verwijs hier overigens wederom naar de casuspositie van HR 9 september 2005, NJ 2006, 93, m.nt. M.R. Mok, en HR 23 december 2005, RvdW 2006, 26. In beide arresten was aan de orde dat de justitiabele, die op grond van (achteraf onjuist gebleken) inlichtingen van het betrokken bestuursorgaan van de gelding van bepaalde eisen voor het verkrijgen van het gevraagde besluit was uitgegaan, de gelding van die eisen had moeten aanvechten door het zonodig op een afwijzend besluit te laten aankomen en daartegen vervolgens bezwaar te maken en beroep in te stellen. Een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht werd in geen van beide zaken aangenomen.

[17.] Dat kan anders zijn, indien de bestuursrechter een beroep op verontschuldigbare termijnoverschrijding aanvaardt, waardoor het betrokken besluit zelf erga omnes op losse schroeven komt te staan. De bestuursrechter kan eventuele belangen van derden ontzien door bij vernietiging van het besluit de rechtsgevolgen daarvan in stand te laten (art. 8:72 lid 3 Awb) en schadevergoeding op grond van art. 8:73 Awb toe te wijzen.

[18.] Een voorbeeld van ambtshalve toepassing van de leer van de formele rechtskracht wordt geboden door HR 3 november 1995, AB 1996, 58, m.nt. ThGD, waarin de Hoge Raad zelf (in cassatie en zonder dat het in cassatie gevoerde verweer daartoe aanleiding gaf) onderzocht of van formele rechtskracht sprake is: ‘3.4. Het middel moet reeds falen op grond van de formele rechtskracht van die besluiten, nu daartegen een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft opengestaan waarvan geen gebruik is gemaakt, zodat ervan moet worden uitgegaan dat zij ook wat betreft hun wijze van totstandkoming in overeenstemming zijn met de wettelijke voorschriften. Nu de gemeente hierop geen beroep heeft gedaan, zal de Hoge Raad niettemin in een beoordeling van het middel treden. (…) 3.5 Uit het vorenoverwogene volgt dat het dagelijks bestuur van de deelgemeenteraad bevoegd was tot het nemen van de aanschrijvingsbesluiten. Het middel is derhalve ook op deze grond tevergeefs voorgesteld.’

395

NJ 2007, 504 Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 13 juli 2007 Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, F.B. Bakels Zaaknr: C05/232HR Conclusie: A-G Keus LJN: AZ1598 Noot: M.R. Mok Roepnaam: Wetingang: BW art. 6:162 Essentie Onrechtmatige overheidsdaad (bouwvergunning verleend in strijd met planvoorschriften); beginsel formele rechtskracht; uitzondering?; relativiteitsvereiste.

Onjuist is de opvatting dat voor een uitzondering op de formele rechtskracht op grond van de omstandigheid dat aan de overheid valt toe te rekenen dat een belanghebbende heeft verzuimd tegen een besluit op te komen, alleen plaats is indien redelijkerwijs onduidelijkheid kon bestaan over het openstaan van bestuursrechtelijke rechtsbescherming en het bestaan van die onduidelijkheid viel toe te rekening aan de overheid; door de daarin opgenomen beperking tot onduidelijke gevallen gaat zij uit van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft terecht een uitzondering op de formele rechtskracht aangenomen, nu het terecht heeft geoordeeld dat de Gemeente op grond van de bij het betrokken bestemmingsplan behorende planvoorschriften gehouden was Gasunie op de hoogte te stellen van haar voornemen om bij de vergunningverlening af te wijken van het in die voorschriften opgenomen verbod om te bouwen op of in gronden waar op de plankaart een aardgastransportleiding is aangeduid. Geen steun in het recht vindt het betoog dat van aansprakelijkheid van de Gemeente uit onrechtmatige daad jegens Gasunie slechts sprake kan zijn indien de Gemeente m.b.t. het bouwtoezicht in ernstige mate is tekortgeschoten en dat daarvan eerst sprake is indien de Gemeente ter zake van het over het hoofd zien van de aanwezigheid van een aardgastransportleiding een ernstig verwijt treft.

Samenvatting Gasunie heeft de Gemeente aangesproken tot vergoeding van de schade die zij heeft geleden doordat zij een aardgastransportleiding moest verleggen vanwege de bouw van een schuur die op grond van een in strijd met het bestemmingsplan verleende (en ten tijde van de ontdekking van de schuur door Gasunie inmiddels onherroepelijk geworden) bouwvergunning op die leiding was gebouwd. Zowel de rechtbank als het hof hebben de vordering van Gasunie (grotendeels) toegewezen op de grond dat de Gemeente onrechtmatig jegens Gasunie heeft gehandeld door het verlenen van de bouwvergunning zonder Gasunie op de hoogte te stellen van het voornemen tot het verlenen van de vergunning, waartoe de Gemeente op grond van de planvoorschriften verplicht was. De Gemeente klaagt in cassatie dat ten onrechte een uitzondering op de formele rechtskracht is aanvaard en voert daarnaast aan dat de vordering van Gasunie afstuit bij gebreke aan relativiteit.

De Hoge Raad oordeelt dat het hof terecht een uitzondering op de formele rechtskracht heeft aangenomen. Niet juist is de opvatting dat voor een uitzondering op de formele rechtskracht op grond van de omstandigheid dat aan de overheid valt toe te rekenen dat een belanghebbende heeft verzuimd tegen een besluit op te komen, alleen plaats is indien redelijkerwijs onduidelijkheid kon bestaan over het openstaan van bestuursrechtelijke rechtsbescherming en het bestaan van die onduidelijkheid viel toe te rekenen aan de overheid. Voor dit geval geldt dat op grond van het derde lid van art.

164 van de planvoorschriften van de bevoegdheid een ontheffing te verlenen van het verbod om binnen een afstand van vijf meter ter weerszijden van de leiding te bouwen slechts gebruik gemaakt mag worden indien uit een daartoe ingewonnen advies van de desbetreffende leidingbeheerder blijkt dat hiertegen uit een oogpunt van exploitatie van

396

de leiding geen overwegende bezwaren bestaan. Deze bepaling impliceert dat de Gemeente, indien zij het voornemen heeft zo’n ontheffing te verlenen, Gasunie op de hoogte moet stellen. Van een formele ontheffing is in dit geval weliswaar geen sprake, maar dat betekent niet dat de Gemeente zich jegens Gasunie op het standpunt kan stellen dat zij haar ook niet op de hoogte behoefde te stellen van haar voornemen de gevraagde vergunning te verlenen. Uitvoering van dat voornemen kon immers uiteindelijk wat de exploitatie van de leiding betreft hetzelfde effect hebben als het verlenen van een ontheffing.

Voorts geldt dat art. 164 van de planvoorschriften weliswaar strekt tot bescherming van omwonenden en gebruikers maar Gasunie heeft een daarvan afgeleid belang dat daarmee zozeer samenhangt dat het onder deze bescherming moet worden begrepen.

Dit belang acht de Hoge Raad door de Gemeente geschonden. Aan de aansprakelijkheid van de Gemeente kan niet afdoen dat de (bouw)vergunninghouder ook een eigen verantwoordelijkheid heeft en niet op de aardgastransportleiding had mogen bouwen.

Partij(en) Gemeente Barneveld, te Barneveld, eiseres tot cassatie, adv. mr. M.W. Scheltema, tegen N.V. Nederlandse Gasunie, te Groningen, verweerster in cassatie, adv. mr. J.A.M.A. Sluysmans.

Uitspraak Hof: 4.1 In dit geding heeft Gasunie veroordeling van de Gemeente gevorderd tot betaling van een bedrag van € 38.154,84, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 oktober 2001. Genoemd bedrag betreft de kosten van verlegging van de aardgasleiding en een bedrag voor de wettelijke rente over de periode vanaf medio april 2001 tot en met medio oktober 2001. Gasunie heeft haar vordering gebaseerd op onrechtmatige daad en subsidiair op zaakwaarneming, althans ongerechtvaardigde verrijking. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering toegewezen tot een bedrag van € 36.687,35, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 april 2001, onder afwijzing van het anders gevorderde.

4.2 De Gemeente heeft zich beroepen op de formele rechtskracht van haar besluit om de door Cozijnsen verzochte bouwvergunning te verlenen. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis dat beroep op de formele rechtskracht verworpen op de grond dat de Gemeente heeft erkend dat de vergunningverlening onrechtmatig was (rechtsoverwegingen 6, 7 en 8). De rechtbank heeft daarnaast — in het kader van het beroep van de Gemeente op eigen schuld van Gasunie — overwogen dat het niet aan Gasunie is toe te rekenen dat zij heeft verzuimd tegen de verleende bouwvergunning op te komen (rechtsoverweging 10).

4.3 Met grief I in het principaal beroep richt de Gemeente zich tegen de verwerping van het beroep op formele rechtskracht. De Gemeente betoogt onder meer dat de in de rechtspraak aanvaarde uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht voor het geval dat het bestuursorgaan de onrechtmatigheid heeft erkend, ziet op een erkenning binnen de geldende bezwaartermijn en niet op een erkenning nadien. De juistheid van dit betoog kan in het midden blijven indien het niet aan Gasunie — maar aan de Gemeente — is toe te rekenen dat Gasunie heeft verzuimd tegen de verleende bouwvergunning op te komen. In dat geval bestaat immers reeds een andere reden op grond waarvan aan de bouwvergunning in de verhouding tussen de Gemeente en Gasunie geen formele rechtskracht toekomt. Gasunie heeft zich op die reden ook beroepen (inleidende dagvaarding onder 30 en 31). Het hof zal daarom eerst onderzoeken of inderdaad aan de Gemeente valt toe te rekenen dat Gasunie heeft verzuimd tegen de verleende bouwvergunning op te komen.

4.4

397

Gasunie heeft zich onder meer beroepen op artikel 164 van de planvoorschriften, zoals onder 3.3 weergegeven. Gasunie voert aan dat de Gemeente haar had moeten horen.

Naar het hof begrijpt, heeft die hoorplicht volgens Gasunie niet alleen het belang van een zorgvuldige voorbereiding van door de Gemeente te nemen besluiten tot achtergrond, maar is de strekking van die plicht tevens dat Gasunie op de hoogte raakt van een aanvraag die ziet op het oprichten van een bouwwerk op een zodanige plaats dat de ongestoorde exploitatie van het aardgasleidingnet en/of de veiligheid van dat net daardoor in gevaar zou kunnen komen en aldus in staat is om tegen een eventueel verleende vergunning in rechte op te komen. De Gemeente heeft daartegenover betoogd dat de bepaling van het derde lid van artikel 164 niet van toepassing is omdat de daarin omschreven vrijstellingsregeling (die voorziet in advisering door de leidingbeheerder) ziet op ‘andere bouwwerken’, niet zijnde gebouwen.

4.5 Het hof oordeelt als volgt. Op zichzelf is juist dat het derde lid van artikel 164 van de planvoorschriften in het onderhavige geval niet direct van toepassing is. Dat betekent echter niet dat de Gemeente Gasunie niet over de vergunningaanvraag behoefde te informeren. Het stelsel van artikel 164 van de planvoorschriften is er klaarblijkelijk op gericht om te voorkomen dat bouwwerken worden opgericht die de exploitatie en/of veiligheid van het aardgasleidingnet in gevaar brengen. Tegen die achtergrond brachten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur mee dat de Gemeente Gasunie informeerde over de bouwvergunningaanvraag van Cozijnsen, zodat Gasunie in staat zou zijn om zich in de fase van de voorbereiding van de beschikking te laten horen en tegen een eventueel verleende vergunning tijdig in rechte op te komen. In dit verband is van belang dat een andere opvatting volgens de onbetwiste stellingen van Gasunie zou meebrengen dat zij vrijwel alle bouwaanvragen in Nederland zou moeten toetsen. Het belang van Gasunie om niet aangewezen te zijn op de bekendmaking van vergunningaanvragen in de plaatselijke media en een individuele toetsing van al die aanvragen, was ook destijds voor de Gemeente kenbaar en zij behoorde haar handelen daarop af te stemmen. Daaraan kan niet afdoen dat de Gemeente ter gelegenheid van de beoordeling van de vergunningaanvraag zich de aanwezigheid van de aardgastransportleiding niet heeft gerealiseerd, omdat zij zich die aanwezigheid — die op de plankaart was aangegeven — had moeten realiseren.

4.6 Anders dan de Gemeente aanvoert (memorie van grieven onder 3.10), wordt Gasunie aldus niet in een (niet-gerechtvaardigde) uitzonderingspositie geplaatst ten opzichte van andere (derden)belanghebbenden. Bij handhaving van artikel 164 van de planvoorschriften heeft Gasunie een specifiek belang, dat haar voorzover het dat belang aangaat in een bijzondere positie ten opzichte van andere belanghebbenden plaatst, welke bijzondere positie in het derde lid van artikel 164 van de planvoorschriften ook een uitdrukkelijke erkenning heeft gevonden.

4.7 Indien de Gemeente gedaan had wat zij (volgens hetgeen hiervoor is overwogen) behoorde te doen, zou Gasunie van de vergunningaanvraag op de hoogte zijn geweest en zou zij tegen een in dat geval eventueel door de Gemeente verleende vergunning op hebben kunnen komen. Uit een en ander volgt dat het niet aan Gasunie maar aan de Gemeente is toe te rekenen dat Gasunie heeft verzuimd tegen de verleende bouwvergunning op te komen.

4.8 De Gemeente heeft zich in de toelichting op grief VII er nog op beroepen dat het oordeel of sprake is van een (verschoonbare) overschrijding van de bezwaartermijn aan de bestuursrechter is voorbehouden en dat Gasunie na ontdekking van de bouw op de aardgastransportleiding en van de verlening van de bouwvergunning alsnog de bestuursrechtelijke weg tegen de aan Cozijnsen verleende bouwvergunning had moeten bewandelen. Ook in zoverre moet het standpunt van de Gemeente worden verworpen.

Dat het aan de Gemeente is toe te rekenen dat Gasunie heeft verzuimd tegen de verleende bouwvergunning op te komen, is een voldoende rechtvaardiging voor een uitzondering op de formele rechtskracht. Het hof verwijst naar het arrest van de Hoge

398

Raad van 16 mei 1986, NJ 1986, 723 inzake Gemeente Heesch/Van de Akker. Dat Gasunie niet met een beroep op artikel 6:11 Awb alsnog tegen de verlening van de bouwvergunning op is gekomen, staat aan haar vordering — die strekt tot vergoeding van schade — derhalve niet in de weg. Daar komt nog bij dat direct na de ontdekking door Gasunie van de schuur van Cozijnsen, van de zijde van de Gemeente is erkend dat de bouwvergunning in strijd met de planvoorschriften van het bestemmingsplan was verleend.

4.9 Uit hetgeen is overwogen, volgt dat in het midden kan blijven of de Gemeente zich terecht op het standpunt stelt dat een erkenning van de onrechtmatigheid van een beschikking alleen relevant is voorzover die erkenning binnen de bezwaartermijn heeft plaatsgevonden, omdat in de verhouding tussen de Gemeente en Gasunie aan die beschikking reeds om een andere reden geen formele rechtskracht toekomt. In zoverre faalt grief I in het principaal beroep. Voorzover de overige grieven in dat beroep op bedoeld standpunt voortbouwen, falen zij al evenzeer.

4.10 De Gemeente heeft (in haar eigen woorden, memorie van grieven onder 2.6) ‘erkend c.q. onderkend dat achteraf bezien de bewuste bouwvergunning is verleend in strijd met het destijds ter plaatse geldende bestemmingsplan buitengebied’. Gelet op (door de Gemeente ook erkende) strijd met de planvoorschriften van het bestemmingsplan en het ontbreken van een vrijstellingsmogelijkheid, is de vergunningverlening een onrechtmatige daad van de Gemeente. In dit verband kan in het midden blijven of, indien tegen het verlenen van de bouwvergunning beroep zou zijn ingesteld, de bestuursrechter — behalve naar aanleiding van een beroep door Gasunie op de planvoorschriften — ook ambtshalve tot vernietiging zou hebben moeten overgaan. In het veronderstelde geval dat Gasunie — van de vergunningaanvraag door de Gemeente op de hoogte gesteld — tegen de vergunning beroep zou hebben ingesteld, zou het op een zodanige ambtshalve toetsing immers niet zijn aangekomen. Voorzover de Gemeente van een ander standpunt uitgaat, is dat standpunt niet begrijpelijk gemotiveerd. Grief IV in het principaal beroep kan derhalve niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.

4.11 De Gemeente heeft zich beroepen op het ontbreken van relativiteit in de zin van artikel 6:163 Burgerlijk Wetboek (BW). Volgens de Gemeente strekt het voorschrift van artikel 164, eerste en tweede lid, van de planvoorschriften ter bescherming van omwonenden en gebruikers van de rond een aardgasleiding gelegen woningen respectievelijk gebouwen en terreinen tegen schade die door ongelukken met een gasleiding zou kunnen ontstaan en beoogt dat voorschrift niet tevens te beschermen tegen de (zaaks)schade die door Gasunie als leidingbeheerder is geleden. In dit verband wijst de Gemeente op de circulaire van de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer van 26 november 1984, waarin de aanbeveling is opgenomen om in bestemmingsplannen op te nemen dat binnen een bepaalde afstand van een gasleiding niet mag worden gebouwd. In die circulaire is alleen sprake van het gevaar voor omwonenden en voor activiteiten die in de directe omgeving van de gasleiding worden uitgeoefend en niet van het belang van de leidingbeheerder.

4.12 Het hof oordeelt als volgt. Het standpunt van de Gemeente is in zoverre juist dat artikel 164, eerste en tweede lid, van de planvoorschriften eerst en voor alles strekt ter bescherming van omwonenden en gebruikers van de rond een aardgasleiding gelegen woningen respectievelijk gebouwen en terreinen tegen schade die door ongelukken met een aardgastransportleiding zou kunnen ontstaan. Het is dan ook begrijpelijk dat in de genoemde circulaire het belang van de leidingbeheerder niet aan de orde komt. Een en ander sluit echter niet uit dat een vergunningverlening in strijd met bedoeld voorschrift ook ten opzichte van leidingbeheerder onrechtmatig is. Naar het oordeel van het hof is dit het geval. Gasunie heeft als leidingbeheerder — behalve een zelfstandig belang bij het niet beschadigd raken van haar leidingnet en de onbelemmerde exploitatie van dat net — een van het belang van bedoelde omwonenden en gebruikers afgeleid belang dat daar

399

zodanig nauw mee samenhangt, dat het eronder moet worden begrepen. Gasunie is immers met het oog op de belangen van dezelfde omwonenden en gebruikers verplicht tot het instandhouden van een veilig leidingnet. Voorzover over een en ander anders zou kunnen worden geoordeeld, geldt dat met het oog op het voor de Gemeente kenbare belang van Gasunie om geen kosten voor het omleggen van een aardgastransportleiding te behoeven maken, op grond van ongeschreven recht in de zin van artikel 6:162 BW op de Gemeente een ongeschreven zorgvuldigheidsverplichting rustte, die zij met de vergunningverlening heeft geschonden.

4.13 Uit hetgeen is overwogen, volgt dat de Gemeente zich ten onrechte beroept op het ontbreken van relativiteit. Ook in zoverre falen de grieven in het principaal beroep.

4.14 Voorzover de Gemeente zich erop beroept dat de aardgastransportleiding — zonder voorafgaand overleg met de Gemeente — door medewerkers van Gasunie is opgegraven en dat zij (naar het hof begrijpt: in verband daarmee) bij gebrek aan wetenschap betwist dat de fundering van de schuur op en rondom de leiding is gestort en dat vroeg of laat spanningen op de wand van de leiding zullen optreden ter plaatse van de doorsnijdingen met de fundering (memorie van grieven onder 2.15 in verband met conclusie van antwoord onder 6 en onder 23), geldt dat die betwisting onvoldoende is gemotiveerd.

Hetgeen namens de Gemeente ter gelegenheid van de comparitie na antwoord is verklaard, houdt onder meer in dat naar aanleiding van de ontdekking door Gasunie van de op de leiding gebouwde schuur tussen Gasunie en de Gemeente overleg heeft plaatsgevonden, dat in dat overleg van de zijde van Gasunie is meegedeeld dat de fundering direct om de leiding heen was gestort en dat dit een gevaarlijke situatie opleverde, en dat de Gemeente een en ander toen ‘op gezag van Gasunie’ voor juist heeft gehouden. Gelet op die gang zaken kan de Gemeente in dit geding niet volstaan met een betwisting ‘bij gebrek aan wetenschap’, maar behoort zij haar betwisting inhoudelijk te motiveren. Dat heeft zij nagelaten. Grief VI in het principaal beroep faalt.

4.15 De Gemeente heeft zich voorts beroepen op het ontbreken van causaal verband en op eigen schuld aan de zijde van Gasunie.

4.16 Wat betreft het causaal verband beroept de Gemeente zich erop dat Cozijnsen reeds voordat de bouwvergunning was verleend, derhalve illegaal, en zonder dat de Gemeente hiervan op de hoogte was de fundering van de schuur had gestort. Weliswaar is van de zijde van Gasunie ter gelegenheid van de comparitie na antwoord aangevoerd dat het verwijderen van de fundering zonder beschadiging van de aardgastransportleiding (of met reparatie van de leiding) mogelijk was, maar door de Gemeente wordt dit bij gebrek aan wetenschap betwist (memorie van grieven onder 2.17). De Gemeente heeft in dit verband gewezen op hetgeen van de zijde van Gasunie ter gelegenheid van de comparitie na antwoord óók is verklaard, namelijk dat het beton van de fundering de leiding op termijn zou aantasten (idem onder 2.16). Gasunie is op een en ander in hoger beroep niet inhoudelijk ingegaan. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte aan de zijde van Gasunie. In haar akte dient Gasunie haar stelling dat verwijdering van de fundering zonder beschadiging van de aardgastransportleiding (of met reparatie van de leiding) mogelijk was, nader te onderbouwen, bijvoorbeeld met een verklaring van een bedrijf dat met dergelijke werkzaamheden ervaring heeft. Gasunie dient in dat verband ook in te gaan op de aantasting van de leiding door het beton van de fundering en de termijn waarbinnen die aantasting zich pleegt voor te doen. De Gemeente zal bij antwoordakte kunnen reageren.

4.17 Partijen hebben zich nog niet (expliciet) uitgelaten over het belang van de omstandigheid dat de Gemeente voor het oprichten van de schuur achteraf een bouwvergunning heeft verleend, voor de in de vorige alinea bedoelde causaliteitsvraag. Zij zullen hun akten kunnen benutten om het debat op dit punt voort te zetten.

4.18 Wat betreft eigen schuld beroept de Gemeente zich

400

(1) op de omstandigheid dat Gasunie niet tijdig is opgekomen tegen de verleende bouwvergunning, (2) op een tekortschietend toezicht van Gasunie op haar leidingnet en (3) de omstandigheid dat Gasunie niet Cozijnsen tot verwijdering van de schuur heeft aangesproken.

4.19 Naar volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, kan de Gemeente zich niet beroepen op eigen schuld op de grond dat Gasunie tijdig tegen de bouwvergunning had moeten opkomen. Ook de beschouwingen van de Gemeente ‘in een wat wijder perspectief’ met betrekking tot de aansprakelijkheid van gemeenten voor het door hen uitgeoefende bouw- en woningtoezicht (memorie van grieven onder 3.9 e.v.) hebben het hof niet kunnen overtuigen. In de onderhavige zaak is de positie van de Gemeente als toezichthouder niet in het geding, doch slechts haar positie als vergunningverlenend bestuursorgaan, dat de strijd met de planvoorschriften eenvoudig had kunnen opmerken.

4.20 Wat betreft het toezicht van Gasunie op haar leidingnet overweegt het hof als volgt.

Bepalend is welk toezicht van Gasunie mocht worden gevergd en of bij een deugdelijke uitvoering van dat toezicht de (illegaal gestorte) fundering zou zijn ontdekt. Gasunie heeft aangevoerd dat zij tweewekelijks vanuit de lucht het leidingnet controleert en bovendien jaarlijks vanaf de grond. Wat betreft de controle vanuit de lucht is van de zijde van Gasunie ter gelegenheid van de comparitie na antwoord verklaard dat de schuur mogelijk heel snel is opgetrokken en dat de schuur (en dus ook de fundering in de periode dat de schuur nog niet was afgebouwd) tegen een houtwal aanstaat, die het zicht op de schuur (en fundering) kan hebben ontnomen. Tegenover deze op zichzelf niet onaannemelijke verklaring voor het niet ontdekken van de fundering en/of schuur vanuit de lucht heeft de Gemeente niets aangevoerd. In zoverre is haar standpunt onvoldoende gemotiveerd. Wat betreft de controle vanaf de grond heeft het hof behoefte aan een nadere toelichting van de zijde van Gasunie. In haar akte als onder 4.16 bedoeld, dient Gasunie aan te geven of tussen oktober 1999 en januari 2001 controle vanaf de grond heeft plaatsgevonden en zo ja op welk moment en met welk resultaat. Tevens dient Gasunie aan te geven op welke wijze controle vanaf de grond plaatsvindt en bijvoorbeeld ook of particulier terrein wordt betreden of dat wordt volstaan met waarnemingen vanaf de openbare weg.

4.21 Grief IX klaagt er op zichzelf terecht over dat hetgeen onder 12 van het bestreden vonnis is overwogen, geen afdoende motivering is voor de verwerping van het beroep op eigen schuld bestaande in het door Gasunie niet aanspreken van Cozijnsen tot verwijdering van de schuur. Indien de schuur zou zijn afgebroken, zou het immers niet nodig zijn geweest om de aardgastransportleiding te verleggen, zodat in dat geval Gasunie geen schade zou hebben geleden. Bedoeld beroep op eigen schuld behoort echter op andere gronden te worden verworpen. Het hof begrijpt het standpunt van Gasunie aldus dat zij haar kansen in een procedure tegen Cozijnsen in het licht van de omstandigheid dat Cozijnsen op eigen terrein en met de daarvoor benodigde bouwvergunning had gebouwd, dat de bouw was voltooid en dat sindsdien ook al weer enige tijd was verlopen tot het moment dat Gasunie de schuur ontdekte, zo laag heeft ingeschat, dat zij van het voeren van zo'n procedure, mede in verband met de aan zo'n procedure verbonden kosten, heeft afgezien. Die inschatting is naar het oordeel van het hof niet onredelijk en de Gemeente heeft zich tegenover het standpunt van Gasunie niet beroepen op gegevens (bijvoorbeeld rechtspraak) waaruit min of meer eenduidig volgt dat een dergelijke procedure wel kansrijk zou zijn geweest. Van een schending door Gasunie van de op haar rustende schadebeperkingsplicht is derhalve geen sprake. In zoverre falen de grieven.

4.22 De slotsom is dat de zaak naar de rol zal worden verwezen voor akte aan de zijde van Gasunie als onder 4.16, 4.17 en 4.20 bedoeld. De Gemeente zal bij antwoordakte kunnen reageren. ledere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Uitspraak Naar boven Cassatiemiddel:

401

Schending van het recht en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering doordat het hof heeft geoordeeld als vermeld in rov. 4.5–4.10, 4.12, 4.13, 4.19 en 4.21 van zijn tussenarrest van 21 december 2004 en in rov. 2.5 van zijn eindarrest van 31 mei 2005, en op grond daarvan heeft beslist als in het dictum van het eindarrest is vastgelegd, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen.

1.

Formele rechtskracht 1.1 Ten onrechte heeft het hof onder 4.5 en 4.7 van zijn tussenarrest overwogen dat het aan de Gemeente is toe te rekenen dat Gasunie heeft verzuimd tegen de verleende bouwvergunning op te komen.

Voor een uitzondering op de formele rechtskracht omdat aan de overheid valt toe te rekenen dat een belanghebbende heeft verzuimd om tegen een besluit op te komen is alleen plaats indien redelijkerwijs onduidelijkheid kon bestaan over het openstaan van bestuursrechtelijke rechtsbescherming en het bestaan van die onduidelijkheid viel toe te rekenen aan de overheid. Het moet derhalve aan de overheid zijn toe te rekenen dat de burger ten onrechte de burgerlijke rechter heeft benaderd.

In het onderhavige geval valt niet in te zien waarom (redelijkerwijs) onduidelijk kon zijn of tegen een bouwvergunning bestuursrechtelijke rechtsbescherming openstond en Gasunie heeft zich daar (terecht) ook niet op beroepen, laat staan dat valt in te zien waarom het bestaan van die onduidelijkheid viel toe te rekenen aan de Gemeente. Dat een bouwvergunning een besluit is, waartegen bestuursrechtelijke rechtsbescherming openstaat, kon voor Gasunie immers redelijkerwijs niet onduidelijk zijn. Bovendien heeft de Gemeente bij Gasunie niet de indruk gewekt dat dit anders zou zijn.

1.2 In ieder geval is in het licht van het gestelde in subonderdeel 1.1 onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, het oordeel van het hof onder 4.5–4.9 van zijn tussenarrest dat in het onderhavige geval aan de Gemeente valt toe te rekenen dat Gasunie redelijkerwijs onduidelijk kon zijn of tegen bouwvergunningen bestuursrechtelijke rechtsbescherming openstond.

Of al dan niet sprake is van een verschoonbare overschrijding van de bezwaartermijn omdat aan de Gemeente valt toe te rekenen dat Gasunie niet tijdig in rechte tegen de bouwvergunning is opgekomen, is daarvoor niet relevant. Wanneer een burger geen verwijt kan worden gemaakt van het verstrijken van een bestuursrechtelijke termijn en hij later — bijvoorbeeld door het inschakelen van een rechtshulpverlener of anderszins — op de hoogte komt van die termijn of het besluit, kan hij op grond van art. 6:11 Awb nog onverwijld een bezwaar- of beroepschrift indienen. De burgerlijke rechter zal hem in dat geval niet ontvankelijk moeten verklaren omdat de niet-ontvankelijkheid voor deze burger dan duidelijk behoort te zijn. Of sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding kan derhalve van belang zijn bij de beoordeling van de vraag (door de bestuursrechter) of een na het verstrijken van de termijn ingediend bezwaar- of beroepschrift ontvankelijk is, maar niet, althans niet zonder meer, voor de beantwoording van de vraag of voor het aannemen van de door het hof bedoelde uitzondering op de formele rechtskracht voldoende rechtvaardiging bestaat.

Evenmin is in dat verband relevant of de Gemeente na de ontdekking door Gasunie van de schuur van Cozijnsen heeft erkend dat de bouwvergunning in strijd met de planvoorschriften van het bestemmingsplan was verleend. Ook die omstandigheid is immers niet van belang voor de beantwoording van de vraag of redelijkerwijs onduidelijk kon zijn of tegen de bouwvergunning bestuursrechtelijke rechtsbescherming openstond.

1.3 Indien in cassatie uitgangspunt zou moeten zijn dat het aan de Gemeente valt toe te rekenen dat Gasunie geen bezwaar heeft gemaakt of beroep heeft ingesteld bij de bestuursrechter tegen de bouwvergunning, zoals het hof onder 4.5 en 4.7 van zijn tussenarrest heeft vastgesteld, dan heeft het hof onder 4.8 en 4.9 van zijn tussenarrest miskend dat in dergelijke gevallen een uitzondering op de formele rechtskracht niet (meer) gerechtvaardigd is. Het hof had Gasunie in dat geval op de voet van art. 70 lid 1

402

Rv niet ontvankelijk moeten verklaren en op grond van art. 70 lid 2 Rv moeten vermelden dat alsnog bezwaar kan worden gemaakt bij het College van B&W van de Gemeente. Alsdan zou voor Gasunie vanaf het moment dat het (dan te wijzen eind)arrest van het hof onherroepelijk zou zijn geworden op de voet van art. 70 lid 3 Rv een nieuwe termijn van zes weken zijn gaan lopen voor het maken van bezwaar.

1.4 Voor zover het oordeel van het hof onder 4.8 van zijn tussenarrest dat direct na de ontdekking door Gasunie van de schuur van Cozijnsen van de zijde van de Gemeente is erkend dat de bouwvergunning in strijd met de planvoorschriften van het bestemmingsplan was verleend aldus moet worden begrepen dat dit zelfstandig dragend is voor zijn beslissing dat een uitzondering op de formele rechtskracht moet worden aanvaard, dan is zijn oordeel rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

Het is — mede gelet op hetgeen in subonderdeel 1.2 is betoogd — aan de bestuursrechter om te beoordelen of sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding als bedoeld in art. 6:11 Awb. De door het hof bedoelde uitzondering op de formele rechtskracht ziet daarom niet op gevallen als de onderhavige waarin erkenning van de onrechtmatigheid van een besluit heeft plaatsgevonden na het verstrijken van de (reguliere) bezwaartermijn. Omdat de burgerlijke rechter niet kan treden in de beantwoording van de vraag of sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding, kan hij evenmin beoordelen of erkenning van de onrechtmatigheid van een besluit binnen een eventueel nog openstaande bezwaartermijn — omdat sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding — na het verstrijken van de reguliere bezwaartermijn heeft plaatsgevonden. Het hof kon derhalve niet tot zijn beslissing komen dat vanwege de erkenning door de Gemeente dat de bouwvergunning in strijd met de planvoorschriften van het bestemmingsplan was verleend een uitzondering op de formele rechtskracht is gerechtvaardigd nu die erkenning niet binnen de (reguliere) bezwaartermijn heeft plaatsgevonden.

1.5 Indien in cassatie uitgangspunt zou moeten zijn dat het hof kon beoordelen of sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding alsmede of de hiervoor in subonderdeel 1.4 bedoelde erkenning van de onrechtmatigheid heeft plaatsgevonden binnen de bezwaartermijn en indien het oordeel van het hof onder 4.5–4.8 van zijn tussenarrest aldus moet worden begrepen dat sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding — tot het moment dat Gasunie op de hoogte raakte van de omstandigheid dat op de aardgasleiding een schuur was gebouwd — doordat de Gemeente Gasunie op de hoogte had moeten stellen van de bouwaanvraag maar dat heeft nagelaten, dan is dit oordeel rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Anders dan het hof onder 4.5 en 4.6 van zijn tussenarrest heeft overwogen, valt — mede gelet op hetgeen hierna in de subonderdeel 2.1 wordt betoogd — niet zonder meer in te zien waarom het specifieke belang van Gasunie in art. 164 van de planvoorschriften[1.]uitdrukkelijke erkenning heeft gevonden, hetgeen meebrengt dat Gasunie in zoverre ten opzichte van andere (derden)belanghebbenden een bijzondere positie inneemt die rechtvaardigt dat, indien zij niet rechtstreeks door de Gemeente op de hoogte is gesteld van het verlenen van een bouwvergunning, wordt aangenomen dat ten opzichte van haar sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding.

Art. 164 lid 3 ziet — naar het hof onder 4.5 van zijn tussenarrest ook heeft overwogen — immers op de mogelijkheid van het verlenen door de Gemeente van een vrijstelling voor andere bouwwerken indien uit daartoe ingewonnen advies van de desbetreffende leidingbeheerder blijkt dat daartegen uit een oogpunt van exploitatie van de leiding geen overwegende bezwaren bestaan. Uit deze bepaling blijkt derhalve dat het in kennis stellen — en het daaruit voortvloeiende advies — van de leidingbeheerder in beginsel alleen aan de orde is indien wordt overwogen een vrijstelling als in dat lid bedoeld te verlenen. Buiten het geval een dergelijke vrijstelling wordt overwogen, behoeft de Gemeente Gasunie in beginsel dan ook niet van een bouwaanvraag op de hoogte te stellen.

403

Er valt dan ook niet in te zien waarom art. 164 van de planvoorschriften een uitdrukkelijke erkenning zou inhouden van het door het hof bedoelde specifieke belang van Gasunie en daarom niet alleen zou zien op een zorgvuldige voorbereiding van besluiten naar aanleiding van bouwaanvragen, maar tevens zou meebrengen dat Gasunie door de Gemeente rechtstreeks op de hoogte zou moeten worden gesteld van ingediende bouwaanvragen met het oog op haar belang bij exploitatie en/of veiligheid van het aardgasleidingnet.

1.6 Gegrondheid van subonderdeel 1.5 brengt mee dat ook 's hofs oordeel onder 4.5 van zijn tussenarrest dat het belang van Gasunie om niet aangewezen te zijn op de bekendmaking van vergunningaanvragen in de plaatselijke media en een individuele toetsing van al die aanvragen ook destijds voor de Gemeente kenbaar was en de Gemeente haar handelen daarop behoorde af te stemmen, rechtens onjuist is, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Naar in subonderdeel 1.5 is betoogd, behoefde de Gemeente Gasunie immers niet rechtstreeks — dat wil zeggen anders dan door middel van publicatie in (plaatselijke) media — op de hoogte te stellen van de bouwvergunningaanvraag.

2.

Er is niet voldaan aan het relativiteitsvereiste 2.1 Het hof is onder 4.12 van zijn tussenarrest in verband met het bepaalde in art. 6:163 BW uitgegaan van een onjuiste beschermingsomvang van de norm van art. 164 lid 1 en 2 van de planvoorschriften.

Naar het hof onder 4.11 en 4.12 van zijn tussenarrest heeft gereleveerd blijkt uit de circulaire van de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer van 26 november 1984 (productie 4 bij de inleidende dagvaarding) dat art. 164 lid 1 en 2 van de planvoorschriften strekt ter bescherming van omwonenden en gebruikers van rond de aardgasleiding gelegen woningen respectievelijk gebouwen en terreinen tegen schade die door ongelukken met de aardgastransportleiding zou kunnen ontstaan. De in art. 164 lid 1 en 2 van de planvoorschriften genoemde afstanden zijn vastgesteld met het oog op de toelaatbare veiligheidsrisico's voor omwonenden en gebruikers van rond een aardgasleiding gelegen woningen respectievelijk gebouwen en terreinen in verband met het bouwen in de nabijheid van deze aardgastransportleiding. Het planvoorschrift strekt er derhalve toe vanwege de zojuist geschetste veiligheidsrisico's te voorkomen dat binnen de in het planvoorschrift bedoelde afstand door burgers, bedrijven of overheden wordt gebouwd.

De Gemeente dient in dat verband als toezichthouder bij de verlening van een bouwvergunning te controleren of het bedoelde planvoorschrift wordt nageleefd. Doel van het bouw- en woningtoezicht is, in het bijzonder ten opzichte van anderen dan de bouwvergunninghouder, alleen om te bevorderen dat degene die over een bouwvergunning beschikt of eigenaar is van een onder het bouw- en woning toezicht vallend bouwwerk de vigerende regelgeving naleeft, maar beoogt niet om dit te garanderen. De norm dat de Gemeente het bij wet opgedragen toezicht — in verband met de vergunningverlening — naar behoren moet uitoefenen, strekt niet tot bescherming van het individuele vermogensbelang van anderen dan de bouwvergunninghouder, De enkele omstandigheid dat de Gemeente op bepaalde punten tekort is geschoten in haar toezichthoudende taak brengt derhalve niet mee dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens Gasunie en daarom aansprakelijk is voor de schade die Gasunie lijdt doordat zij haar aardgastransportleiding heeft moeten verleggen.

De Woningwet gaat immers — anders dan het hof onder 4.21 van zijn tussenarrest heeft aangenomen — uit van een stelsel waarbij de verantwoordelijkheid voor het bouwen in beginsel bij de bouwvergunninghouder zelf berust. Uitgangspunt moet — naar het hof onder 2.5 van zijn eindarrest ook lijkt te hebben onderkend — derhalve zijn dat de bouwvergunninghouder jegens een derde die schade lijdt doordat in strijd met de vigerende regelgeving een bouwwerk wordt opgericht aansprakelijk is, met name indien

404

deze vergunninghouder aan de bouwvergunning niet het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat conform de vigerende regelgeving werd gebouwd. De omstandigheid dat de eigenaar van het bouwwerk beschikt over een vergunning brengt daarom niet mee dat hij niet onrechtmatig zou kunnen handelen jegens derden zoals Gasunie die er belang bij hebben dat het bouwwerk wordt afgebroken. De door het hof (impliciet) gereleveerde omstandigheid dat Gasunie jegens bedoelde omwonenden en gebruikers aansprakelijk kan zijn omdat zij de verplichting heeft een veilig leidingnet in stand te houden, brengt immers mee dat derden — zoals de bouwer van de schuur — zich op grond van een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm jegens Gasunie in beginsel dienen te onthouden van het oprichten van bouwwerken waarvan kenbaar is dat die de veiligheid van het leidingnet in gevaar brengen. In het onderhavige geval had de vergunninghouder — onder meer nu het hof onder 3.3 en 4.5 van zijn tussenarrest heeft vastgesteld dat de aardgastransportleiding op de plankaart (behorende bij het bestemmingsplan) was aangegeven en gelet op het betoog van de Gemeente in de conclusie van antwoord onder 9 (p. 5) — in beginsel op de hoogte behoren te zijn van de aanwezigheid van de aardgastransportleiding onder de door hem te bouwen schuur. Bovendien was hij — naar het hof onder 3.4 van zijn tussenarrest heeft vastgesteld — al met bouwen begonnen voordat de bouwvergunning was verleend. Uitgangspunt moet in het onderhavige geval derhalve zijn dat de vergunninghouder aan de bouwvergunning niet het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat de schuur op de aardgasleiding mocht worden gebouwd.

Niet valt dan ook in te zien waarom — naar het hof onder 4.21 van zijn tussenarrest heeft overwogen naar aanleiding van het betoog van Gasunie — een procedure van Gasunie tegen de bouwvergunninghouder in het onderhavige geval een geringe kans van slagen zou hebben gehad.

Het vorenstaande brengt mee dat 's hofs beslissing dat een vergunningverlening in strijd met bedoeld planvoorschrift ten opzichte van Gasunie onrechtmatig is, rechtens onjuist is, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.

2.2 De gegrondheid van subonderdeel 2.1 vitieert ook 's hofs beslissing onder 4.19 van zijn arrest dat de positie van de Gemeente als toezichthouder niet in het geding is, indien deze beslissing aldus moet worden begrepen dat zij mede dragend is voor 's hofs beslissing dat de Gemeente jegens Gasunie onrechtmatig heeft gehandeld.

2.3 Indien het oordeel van het hof onder 4.19 van zijn tussenarrest aldus moet worden begrepen dat de beschouwingen van de Gemeente met betrekking tot de aansprakelijkheid van gemeenten voor het door hen uitgeoefende bouw- en woningtoezicht door de Gemeente alleen naar voren zijn gebracht in het kader van het beroep van de Gemeente op eigen schuld van Gasunie, dan is dit oordeel onbegrijpelijk.

De Gemeente heeft in grief VII en onder 3.9 van de memorie van grieven immers de aansprakelijkheid van de Gemeente voor bouw- en woningtoezicht niet aan de orde gesteld in verband met de eigen schuld van Gasunie maar in het kader van de aansprakelijkheid van de Gemeente (jegens Gasunie) voor dergelijk toezicht.

2.4 Het hof heeft onder 4.12 van zijn tussenarrest althans miskend dat indien sprake is van een afgeleid belang — in het onderhavige geval een belang dat is afgeleid van de omwonenden en gebruikers van (nabijgelegen) terreinen en andere opstallen — uitgangspunt moet zijn dat niet is voldaan aan het vereiste van art. 6:163 BW. Indien sprake is van een afgeleid belang heeft immers in beginsel te gelden dat het belang van de afgeleid belanghebbende onvoldoende rechtstreeks bij een normschending is betrokken om te kunnen aannemen dat ook ten opzichte van deze afgeleid belanghebbende aan het relativiteitsvereiste is voldaan.

Het hof is er derhalve aan voorbij gegaan dat de schade die Gasunie door ongelukken met de aardgastransportleiding zou kunnen lijden niet op zichzelf staat maar is afgeleid van de schade die de omwonenden en gebruikers van (nabij de aardgasleiding gelegen) terreinen zouden kunnen lijden. Deze schade zou voor Gasunie derhalve via het vermogen van deze de omwonenden en gebruikers van (nabij de aardgasleiding gelegen)

405

terreinen ontstaan. Dergelijke afgeleide schade komt niet voor vergoeding in aanmerking.

Daarom valt niet in te zien waarom Gasunie in haar verhouding met de Gemeente een door art. 6:163 BW beschermd belang zou hebben bij het achterwege blijven van ongelukken met de aardgastransportleiding.

2.5 De gegrondheid van de subonderdelen 2.1–2.4 vitieert ook 's hofs oordeel onder 4.5 van zijn tussenarrest dat het stelsel van art. 164 van de planvoorschriften er klaarblijkelijk op is gericht om te voorkomen dat bouwwerken worden opgericht die de exploitatie en/of veiligheid van het aardgasleidingnet in gevaar brengen, indien dit oordeel aldus moet worden begrepen dat de Gemeente daarom ook jegens Gasunie onrechtmatig heeft gehandeld door de bouwvergunning te verlenen.

2.6 Het hof heeft onder 4.12 van zijn tussenarrest althans miskend dat art. 164 lid 1 en 2 van de planvoorschriften en de verplichting van Gasunie een veilig leidingnet in stand te houden strekt ter bescherming tegen (personen- en zaak)schade die door ongelukken met een aardgastransportleiding zou kunnen ontstaan en derhalve niet ter bescherming tegen (zaak)schade aan de aardgastransportleiding zelf. Althans heeft het vorenstaande te gelden in gevallen als de onderhavige waarin geen ongeluk met de aardgastransportleiding heeft plaatsgevonden. In dat geval heeft het veiligheidsrisico waartegen art. 164 lid 1 en 2 van de planvoorschriften — en de verplichting van Gasunie een veilig leidingnet in stand te houden — bescherming beoogt te bieden zich immers niet verwezenlijkt.

Indien in cassatie uitgangspunt zou moeten zijn dat de Gemeente jegens Gasunie in beginsel een onrechtmatige daad zou hebben begaan door het verlenen van de bouwvergunning, dan is het hof er derhalve ten onrechte aan voorbij gegaan dat de in het onderhavige geval gevorderde zaakschade aan de aardgastransportleiding niet op grond van de onrechtmatige daad van de Gemeente voor vergoeding in aanmerking komt.

2.7 Rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is het oordeel van het hof onder 4.12 van zijn tussenarrest dat geldt dat met het oog op het voor de Gemeente kenbare belang van Gasunie om geen kosten voor het omleggen van een aardgastransportleiding te behoeven maken, op grond van ongeschreven recht in de zin van art. 6:162 BW op de Gemeente een ongeschreven zorgvuldigheidsverplichting rustte, die zij met de vergunningverlening heeft geschonden.

Het hof doelt in zijn oordeel klaarblijkelijk op een los van de norm dat een bouwvergunning in overeenstemming met de voorschriften van het bestemmingsplan dient te worden verleend staande ongeschreven zorgvuldigheidsnorm die zou meebrengen dat de Gemeente zich jegens Gasunie dient te onthouden van onzorgvuldig handelen dat naar voor de Gemeente kenbaar is ten gevolge heeft dat Gasunie haar aardgastransportleiding zou moeten verleggen (en daarvoor kosten zou moeten maken).

Niet zonder meer valt in te zien waarom de Gemeente de door het hof bedoelde zorgvuldigheidsnorm in het onderhavige geval zou hebben geschonden. Indien wordt geabstraheerd van art. 164 van de planvoorschriften, valt immers niet, althans niet zonder meer, in te zien waarom de Gemeente zich — er van uitgaande dat zij rekening zou hebben gehouden met de aanwezigheid van de aardgasleiding — had moeten realiseren dat door het bouwen op de aardgasleiding een veiligheidsrisico zou ontstaan.

Dat geldt in het bijzonder in het onderhavige geval waarin de fundering van het bouwwerk ten tijde van het verlenen van de bouwvergunning al was gerealiseerd en daardoor (tot op dat moment) geen ongelukken waren ontstaan. Bovendien is het hof buiten de rechtsstrijd tussen partijen getreden nu Gasunie haar vordering niet op de schending van een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm als door het hof bedoeld heeft gebaseerd (zie onder meer de inleidende dagvaarding onder 16–24 en de memorie van antwoord onder 14). Althans is sprake van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing nu de Gemeente er gelet op het partijdebat niet op had hoeven rekenen dat het hof de

406

vordering van Gasunie aldus zou uitleggen dat Gasunie haar vordering mede heeft gebaseerd op schending van de door het hof bedoelde zorgvuldigheidsnorm.

2.8 De gegrondheid van subonderdelen 2.1–2.7 vitieert ook 's hofs oordeel onder 4.10 van zijn tussenarrest dat gelet op (door de Gemeente ook erkende) strijd met de planvoorschriften van het bestemmingsplan en het ontbreken van een vrijstellingsmogelijkheid de vergunningverlening een onrechtmatige daad van de Gemeente is, indien dit oordeel aldus moet worden begrepen dat de Gemeente ook jegens Gasunie onrechtmatig heeft gehandeld en daarom de dientengevolge door Gasunie geleden schade moet vergoeden.

2.9 De gegrondheid van de subonderdelen 2.1–2.8 vitieert ook 's hofs beslissing onder 4.13 van zijn tussenarrest dat de Gemeente zich ten onrechte beroept op het ontbreken van relativiteit.

3.

Er is geen sprake van onrechtmatig handelen Subonderdelen 3.1 en 3.2 worden voorgesteld indien uitgangspunt zou moeten zijn dat in de verhouding van de Gemeente jegens Gasunie is voldaan aan het relativiteitsvereiste.

3.1 Het hof heeft miskend dat van aansprakelijkheid van de Gemeente uit onrechtmatige daad jegens Gasunie slechts sprake kan zijn indien de Gemeente met betrekking tot het bouwtoezicht in ernstige mate zou zijn tekortgeschoten. De enkele omstandigheid dat de Gemeente de aanwezigheid van de aardgastransportleiding onder de te bouwen schuur — waarvan de fundering ten tijde van het verlenen van de bouwvergunning overigens al was gerealiseerd — over het hoofd heeft gezien, is voor de vaststelling dat de Gemeente met betrekking tot het bouwtoezicht in ernstige mate is tekortgeschoten ontoereikend.

Weliswaar had de Gemeente zich — naar het hof onder 4.5 en 4.19 van zijn tussenarrest heeft overwogen — bij de beoordeling van de bouwvergunningaanvraag de aanwezigheid van de aardgastransportleiding moeten realiseren omdat zij de strijd met de planvoorschriften eenvoudig had kunnen opmerken, maar uit de omstandigheid dat de Gemeente dat over het hoofd heeft gezien kan niet zonder meer worden afgeleid dat de Gemeente in ernstige mate zou zijn tekortgeschoten. Daarvan is eerst sprake indien de Gemeente terzake van het over het hoofd zien van de aanwezigheid van een aardgastransportleiding een ernstig verwijt treft. Niet valt in te zien waarom in het onderhavige geval van een dergelijk verwijt sprake zou zijn.

3.2 De gegrondheid van subonderdeel 3.1 vitieert ook 's hofs oordeel onder 4.10 van zijn tussenarrest dat gelet op (door de Gemeente ook erkende) strijd met de planvoorschriften van het bestemmingsplan en het ontbreken van een vrijstellingsmogelijkheid de vergunningverlening een onrechtmatige daad van de Gemeente is, indien dit oordeel aldus moet worden begrepen dat de Gemeente ook jegens Gasunie onrechtmatig heeft gehandeld.

4.

Eigen schuld van Gasunie De volgende subonderdelen worden voorgesteld indien in cassatie uitgangspunt zou moeten zijn dat de Gemeente jegens Gasunie een onrechtmatige daad heeft begaan door het verlenen van de bouwvergunning.

4.1 Het hof heeft onder 4.21 van zijn tussenarrest ten onrechte van belang geacht dat een procedure tegen de vergunninghouder weinig kansrijk zou zijn geweest onder meer omdat er al weer enige tijd was verlopen tussen het voltooien van de bouw van de schuur tot het moment dat Gasunie de schuur ontdekte. Dat al weer enige tijd was verlopen, is immers een omstandigheid die — mede in het licht van het in subonderdeel 1.5 betoogde — in beginsel aan Gasunie dient te worden toegerekend. Dat een procedure om die reden niet kansrijk zou zijn geweest dient derhalve in beginsel voor rekening te komen van Gasunie. Nu het hof het zojuist genoemde betoog van Gasunie onder 4.21 van zijn tussenarrest desalniettemin van belang heeft geacht voor zijn oordeel dat van

407

een schending door Gasunie van haar schadebeperkingsplicht geen sprake is geweest, is zijn oordeel rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

4.2 Rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk, is 's hofs overweging onder 2.5 van zijn eindarrest dat Gasunie haar toezicht in redelijkheid niet behoeft af te stemmen op de mogelijkheid van een (onrechtmatige) vergunningverlening door de Gemeente.

Naar het hof onder 4.5 van zijn tussenarrest heeft vastgesteld dient art. 164 lid 2 van de planvoorschriften er toe om te voorkomen dat bouwwerken worden opgericht die de exploitatie en/of veiligheid van het aardgasleidingnet in gevaar brengen. Uitgangspunt van art. 164 lid 2 van de planvoorschriften is klaarblijkelijk dat de veiligheid van omwonenden en gebruikers van (nabij de aardgastransportleiding gelegen) opstallen en terreinen in het geding is door het oprichten van in art. 164 lid 2 bedoelde bouwwerken.

Uitgangspunt moet dan ook zijn dat Gasunie haar toezicht — voor zover in het onderhavige geval van belang — zo dient in te richten dat het oprichten van dergelijke bouwwerken binnen een afstand van vijf meter ter weerszijden van de aardgastransportleiding zoveel mogelijk wordt voorkomen omdat daardoor in beginsel steeds een gevaarlijke situatie ontstaat. Bovendien dient zij indien toch gebouwd wordt binnen die afstand in beginsel op afbraak van het gebouwde aan te sturen, ook indien degene die heeft gebouwd over een bouwvergunning beschikt, met name indien de vergunninghouder aan de bouwvergunning niet het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat op de aardgasleiding kon worden gebouwd. Gasunie behoort haar toezicht dan ook niet te laten afhangen van het niet verleend zijn van een bouwvergunning.

Het oordeel van het hof onder 4.21 van zijn tussenarrest dat Gasunie in het onderhavige geval de kans van slagen van een procedure tegen de eigenaar van het bouwwerk niet hoog heeft ingeschat en die inschatting het hof niet onredelijk voorkomt in het licht van hetgeen de Gemeente daartegenover heeft aangevoerd, waarbij het hof er op heeft gewezen dat de Gemeente zich niet heeft beroepen op gegevens — zoals rechtspraak — waaruit volgt dat een dergelijke procedure wel kansrijk zou zijn geweest, is in dat verband rechtens onjuist. Gelet op art. 25 Rv dient het hof de rechtsgronden van de verweren van de Gemeente ambtshalve aan te vullen. De omstandigheid dat Gasunie een onjuiste inschatting heeft gemaakt van haar rechtspositie ten opzichte van de vergunninghouder, brengt dan ook niet mee dat het hof van de juistheid van die rechtspositie dient uit te gaan indien de Gemeente bij de betwisting van de juistheid van de stelling van Gasunie onvoldoende rechtspraak naar voren heeft gebracht waaruit die onjuistheid blijkt.

Niet zonder meer valt dan ook in te zien waarom het beroep op eigen schuld van Gasunie faalt.

4.3 Gegrondheid van subonderdeel 4.2 vitieert ook 's hofs beslissing onder 4.21 van zijn tussenarrest indien dit aldus moet worden begrepen dat in het onderhavige geval uitgangspunt moet zijn dat de vergunninghouder jegens Gasunie niet onrechtmatig heeft gehandeld omdat hij beschikte over een (onaantastbare) bouwvergunning.

4.4 Het hof is met zijn oordeel onder 2.5 van zijn eindarrest dat het vanzelfsprekend is dat de kosten van effectief toezicht gelet op de noodzakelijke inzet van personeel en middelen in ieder geval niet zeer beperkt zullen zijn, buiten de rechtsstrijd tussen partijen getreden, althans heeft daarmee een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven.

Het hof heeft onder 2.5 van zijn eindarrest immers vastgesteld dat partijen over de hoogte van de kosten van effectief toezicht niets hebben aangevoerd en het hof kon dan ook niet tot het oordeel komen dat deze niet zeer beperkt zullen zijn. De hoogte van ten gevolge van het houden van effectief toezicht te maken kosten kan immers niet als een feit van algemene bekendheid of als algemene ervaringsregel als bedoeld in art. 149 lid 2 Rv worden aangemerkt.

408

Althans is sprake van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing nu de Gemeente er in het licht van het partijdebat — mede gelet op art. 19 Rv — niet op behoefde te rekenen dat het hof de hoogte van de kosten van effectief toezicht — zonder dat zij zich daarover heeft kunnen uitlaten — mede dragend zou achten voor zijn oordeel dat het beroep op eigen schuld faalt.

Conclusie A-G mr. Keus: Het gaat in deze zaak in het bijzonder om de vraag of een aan een derde verleende bouwvergunning formele rechtskracht jegens Gasunie toekomt en zo ja, of in het gegeven geval een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht moet worden aanvaard.

1.

Feiten[1.] en procesverloop 1.1 Op 21 oktober 1999 heeft Cozijnsen bij burgemeester en wethouders van de Gemeente een bouwvergunning voor het bouwen van een stal en berging op zijn perceel Peutweg 12 te Barneveld aangevraagd. Dit perceel had in het toen vigerende bestemmingsplan Buitengebied 1983 (hierna: het bestemmingsplan) de bestemming ‘Wonen’.

1.2 In de plankaart bij het bestemmingsplan is vastgelegd dat onder het perceel van Cozijnsen een aardgastransportleiding loopt. Art. 164 van de planvoorschriften houdt in: ‘1 Daar waar op de plankaart een aardgastransportleiding is aangeduid mogen de gronden, als bedoeld in dit plan, in afwijking van het overigens in deze voorschriften bepaalde, binnen een afstand van 5 meter ter weerszijden van de leiding, tevens worden gebruikt voor de instandhouding van de aldaar voorkomende leidingen.

2 Op of in de gronden, als bedoeld in het eerste lid, mag, in afwijking van het overigens in deze voorschriften bepaalde, niet worden gebouwd.

3 Burgemeester en wethouders zijn bevoegd vrijstelling te verlenen van het bepaalde in het tweede lid, ten behoeve van het bouwen van andere bouwwerken, indien uit een daartoe ingewonnen advies van de desbetreffende leidingbeheerder blijkt, dat daartegen uit een oogpunt van exploitatie van de leiding geen overwegende bezwaren bestaan.’

1.3 Op 28 oktober 1999 was Cozijnsen al met de bouw begonnen. Een medewerker van de Afdeling bouw- en woningtoezicht van de Gemeente heeft de bouw toen stilgelegd. Een betonnen fundering was toen al gelegd.

1.4 Binnen het op de plankaart ingetekende bouwblok was geen ruimte voor het bouwwerk dat Cozijnsen wilde realiseren.

1.5 Nadat de bouwvergunningaanvraag in een plaatselijk huis-aan-huisblad was bekendgemaakt, hebben burgemeester en wethouders op 3 april 2000 de gevraagde bouwvergunning verleend. Tegen het verlenen van deze vergunning is niemand in rechte opgekomen.

1.6 Tijdens controlewerkzaamheden op 24 januari 2001 hebben medewerkers van Gasunie ontdekt dat er op de aardgastransportleiding ter plaatse was gebouwd. Een dag later is de leiding opgegraven en is geconstateerd dat de fundering van de schuur op en rondom de leiding was gestort. Gasunie vond dit uit veiligheidsoogpunt onverantwoord.

1.7 Op 2 februari 2001 heeft Gasunie een gesprek met ambtenaren van de Gemeente gehad.

Tijdens een bespreking op 16 maart 2001 tussen medewerkers van Gasunie en ambtenaren van de Gemeente is besloten dat Gasunie de aardgastransportleiding zou verleggen zodat deze om de schuur zou komen te liggen, en dat Gasunie het onder de schuur gelegen gedeelte van de leiding zou afsluiten.

409

1.8 Bij brief van 26 maart 2001 heeft Gasunie de Gemeente aangesproken tot vergoeding van de schade die zij leed doordat zij de aardgastransportleiding onder het perceel van Cozijnsen moest verleggen vanwege de schuur die Cozijnsen op grond van een in strijd met het bestemmingsplan verleende bouwvergunning op die leiding had gebouwd. De kosten daarvan heeft Gasunie toen begroot op ƒ 80.000,-.

1.9 De aardgastransportleiding onder het perceel van Cozijnsen is daadwerkelijk voor rekening van Gasunie verlegd. De kosten daarvan bedroegen € 36.687,35.

1.10 Bij dagvaarding van 11 september 2002 heeft Gasunie de Gemeente gedagvaard voor de rechtbank Arnhem en gevorderd dat de rechtbank de Gemeente zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 38.154,84, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 oktober 2001. Genoemd bedrag omvat de kosten van verlegging van de aardgasleiding en wettelijke rente tot 16 oktober 2001. Gasunie heeft haar vordering primair op onrechtmatige daad en subsidiair op zaakwaarneming, althans ongerechtvaardigde verrijking, gebaseerd. De Gemeente heeft als verweer gevoerd dat de vordering afstuit op de formele rechtskracht van de aan Cozijnsen verleende bouwvergunning en voorts dat de door Gasunie geleden schade het gevolg is van omstandigheden die volledig aan Gasunie zelf dienen te worden toegerekend. Zo heeft Gasunie verzuimd tegen de door haar gewraakte bouwvergunning (tijdig) bezwaar te maken en zonodig beroep in te stellen. Daarnaast heeft Gasunie onvoldoende geïnspecteerd; bij een adequate inspectie van de leiding zouden de bouwwerkzaamheden van Cozijnsen tijdig zijn ontdekt en had de thans door Gasunie geleden schade (goeddeels) kunnen worden voorkomen. Ook heeft Gasunie, nog steeds volgens de Gemeente, niet voldaan aan haar verplichting de schade zoveel mogelijk te beperken, nu zij kennelijk ervan heeft afgezien Cozijnsen (in rechte) aan te spreken en ervoor heeft gekozen de leiding te verleggen.

1.11 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 5 februari 2003 een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft op 16 april 2003 plaatsgehad, maar heeft niet tot een schikking geleid. Vervolgens heeft de rechtbank bij vonnis van 16 juli 2003 de Gemeente veroordeeld tot betaling aan Gasunie van een bedrag van € 36.687,35, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 15 april 2001 tot en met de dag van algehele betaling. Daartoe heeft de rechtbank het beroep van de Gemeente op formele rechtskracht verworpen op de grond dat de Gemeente heeft erkend dat de vergunningverlening onrechtmatig was (rov. 6, 7 en 8). Daarnaast heeft de rechtbank — naar aanleiding van het beroep van de Gemeente op eigen schuld van Gasunie — overwogen dat het niet aan Gasunie is toe te rekenen dat zij heeft verzuimd tegen de verleende bouwvergunning op te komen (rov. 10).

1.12 De Gemeente heeft bij appeldagvaarding van 6 oktober 2003 hoger beroep van het vonnis van 16 juli 2003 ingesteld.

Bij memorie van grieven heeft zij onder meer bestreden dat zij heeft erkend dat van een onrechtmatig besluit tot verlening van de bouwvergunning sprake is en dat op die grond een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht moet worden aanvaard (zie in het bijzonder de memorie van grieven onder 2.4–2.6 en de daarop voorbouwende grieven I en III). Volgens de Gemeente heeft de door de Hoge Raad aanvaarde uitzondering slechts betrekking op gevallen waarin de erkenning van de onrechtmatigheid ertoe heeft geleid dat géén bezwaar is gemaakt. In gevallen als het onderhavige (waarin de onrechtmatigheid eerst na ommekomst van de bezwaartermijn zou zijn erkend) ligt het voor de hand dat een beroep op formele rechtskracht slechts dan niet meer mogelijk is, als het betrokken bestuursorgaan daarvan uitdrukkelijk afstand heeft gedaan (hetgeen in casu niet het geval is). Overigens heeft de Gemeente zich op het standpunt gesteld dat zij de onrechtmatigheid van het besluit tot vergunningverlening niet heeft erkend. Zij heeft slechts erkend c.q. onderkend dat,

410

achteraf bezien, de bouwvergunning in strijd met het destijds ter plaatse geldende bestemmingsplan is verleend.

Volgens de Gemeente heeft zij niet onrechtmatig jegens Gasunie gehandeld toen zij Cozijnsen op 3 april 2000 een bouwvergunning verleende (grief V). Daartoe heeft zij zich wederom op formele rechtskracht van het besluit tot vergunningverlening beroepen, maar ook aangevoerd dat het relativiteitsvereiste aan aansprakelijkheid in de weg staat.

Weliswaar heeft de Gemeente erkend c.q. onderkend dat de bouwvergunning in strijd met art. 164 van de planvoorschriften van het destijds geldende bestemmingsplan is verleend. Het in die bepaling opgenomen gebruiksvoorschrift dat niet binnen een afstand van vijf meter ter weerszijden van een aardgasleiding mag worden gebouwd, strekt volgens de Gemeente echter niet mede tot bescherming tegen schade die Gasunie als beheerder van de leiding heeft geleden.

In verband met haar beroep op eigen schuld van Gasunie heeft de Gemeente drie grieven aangevoerd. Tegen het oordeel van de rechtbank dat Gasunie gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat de Gemeente erop zou toezien dat voor het bouwen op de hogedrukgasleiding geen bouwvergunning zou worden verleend, heeft de Gemeente aangevoerd dat uit de enkele omstandigheid dat gemeenten bevoegd zijn bestemmingsplannen vast te stellen en bouwvergunningaanvragen daaraan te toetsen, niet zonder meer volgt dat het met name een taak van gemeenten is erop toe te zien dat niet in de nabijheid van een hogedrukgasleiding wordt gebouwd (grief VII). Voorts is de Gemeente opgekomen tegen de verwerping van het verweer dat Gasunie haar leidingnet onvoldoende heeft gecontroleerd (grief VIII). Het verweer van de Gemeente dat Gasunie haar schadebeperkingsplicht niet is nagekomen nu zij heeft nagelaten Cozijnsen tot verwijdering van de schuur dan wel vergoeding van de geleden schade aan te spreken, is volgens de Gemeente verkeerd door de rechtbank opgevat (grief IX).

Ten slotte heeft de Gemeente bestreden dat de door de haar geschonden wettelijke regels mede tot bescherming van het belang van Gasunie strekken (grief X).

Gasunie heeft gemotiveerd verweer gevoerd en harerzijds voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. De Gemeente heeft zich in het voorwaardelijke incidentele appel gemotiveerd verweerd.

1.13 Bij tussenarrest van 21 december 2004 heeft het hof ter zake van de formele rechtskracht overwogen dat in het midden kan blijven of de Gemeente zich terecht op het standpunt stelt dat een erkenning van de onrechtmatigheid van een beschikking alleen relevant is voor zover die erkenning binnen de bezwaartermijn heeft plaatsgevonden. Volgens het hof komt in de verhouding tussen de Gemeente en Gasunie aan die beschikking reeds hierom geen formele rechtskracht toe, omdat het niet aan Gasunie maar aan de Gemeente is toe te rekenen dat Gasunie heeft verzuimd tegen de verleende bouwvergunning op te komen (rov. 4.3–4.9). De grieven van de Gemeente met betrekking tot (het ontbreken van) relativiteit heeft het hof eveneens verworpen.

Volgens het hof strekt art. 164, eerste en tweede lid, van het bestemmingsplan weliswaar in eerste instantie tot bescherming van omwonenden en gebruikers van de rond een aardgasleiding gelegen woningen respectievelijk gebouwen en terreinen tegen schade die door ongelukken met een aardgastransportleiding zou kunnen ontstaan, maar het belang van Gasunie als leidingbeheerder is van het belang van de die omwonenden en gebruikers afgeleid en hangt daarmee zo nauw samen, dat het eronder moet worden begrepen. Voor zover hierover anders zou kunnen worden geoordeeld, geldt volgens het hof dat met het oog op het voor de Gemeente kenbare belang van Gasunie om niet te worden genoodzaakt kosten voor het omleggen van een aardgastransportleiding te maken, op grond van ongeschreven recht in de zin van art. 6:162 BW op de Gemeente een ongeschreven zorgvuldigheidsverplichting rustte, die zij met de vergunningverlening heeft geschonden (rov. 4.11–4.13). Wat de door de Gemeente verdedigde eigen schuld van Gasunie betreft, heeft het hof het beroep op de omstandigheid dat Gasunie niet tijdig tegen de verleende bouwvergunning is opgekomen, verworpen (rov. 4.19). Ten aanzien van het verweer dat Gasunie is tekortgeschoten in het toezicht op haar leidingnet heeft het hof, voor zover het de controle vanaf de grond betreft, geoordeeld aan een nadere toelichting van Gasunie behoefte te hebben en Gasunie in de gelegenheid gesteld bij

411

nadere akte aan te geven of tussen oktober 1999 en januari 2001 controle vanaf de grond heeft plaatsgevonden, en zo ja, op welk moment en met welk resultaat, en voorts op welke wijze controle vanaf de grond plaatsvindt (rov. 4.20). Het beroep van de Gemeente op de omstandigheid dat Gasunie Cozijnsen niet tot verwijdering van de schuur heeft aangesproken, heeft het hof verworpen, zij het op andere gronden dan de rechtbank. Volgens het hof is het ter zake door Gasunie ingenomen standpunt dat een dergelijke procedure een zo geringe kans van slagen heeft dat zij, mede in verband met de daaraan verbonden kosten, van het voeren daarvan heeft afgezien, niet onredelijk en heeft de Gemeente zich tegenover dat standpunt niet beroepen op gegevens waaruit min of meer eenduidig volgt dat een dergelijke procedure wél kansrijk zou zijn geweest (rov.

4.21).

1.14 Gasunie heeft zich bij akte na tussenarrest uitgelaten over de door het hof gestelde vragen. De Gemeente heeft daarop bij akte geantwoord. Bij eindarrest van 31 mei 2005 heeft het hof, voor zover in cassatie nog van belang, geoordeeld dat Gasunie niet is tekortgeschoten in de uitoefening van voldoende toezicht, zodat het beroep op eigen schuld ook in zoverre faalt. Het hof heeft de Gemeente veroordeeld tot betaling aan Gasunie van een bedrag van € 34.247,35[2.], te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag, te rekenen vanaf 15 april 2001 tot en met de dag van de algehele betaling.

1.15 De Gemeente heeft tijdig[3.] beroep in cassatie van het tussenarrest van 21 december 2004 en het eindarrest van 31 mei 2005 ingesteld. Gasunie heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna de Gemeente nog heeft gerepliceerd.

2.

Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel omvat vier onderdelen, die elk uit meerdere subonderdelen bestaan.

2.2 Onderdeel 1 komt met zes subonderdelen op tegen het oordeel van het hof dat aan de beschikking tot vergunningverlening geen formele rechtskracht toekomt (rov. 4.9 van het tussenarrest) en tegen de daaraan ten grondslag liggende overwegingen (rov. 4.5–4.8 van het tussenarrest).

2.3 Voor de behandeling van dit onderdeel is de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot de mogelijkheid van uitzonderingen op het beginsel van formele rechtskracht van belang. In het arrest Heesch/Van de Akker (HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723, m.nt. MS) aanvaardde de Hoge Raad die mogelijkheid en formuleerde haar (in rov.

3.3.2) als volgt: ‘De daaraan (aan het beginsel van formele rechtskracht, LK) verbonden bezwaren kunnen evenwel door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat op dat beginsel een uitzondering moet worden aanvaard. Of voor zulk een uitzondering plaats is, hangt bijgevolg af van de bijzonderheden van het gegeven geval.’ De uitzonderingen die in Heesch/Van de Akker en in de daaropvolgende rechtspraak zijn aanvaard, kunnen worden ondergebracht in verschillende categorieën, waarvan ik hier noem[4.]: (1) het geval dat aan de overheid is toe te rekenen dat de burger geen gebruik heeft gemaakt van de bestuursrechtelijke rechtsgang[5.], en (2) het geval dat het overheidsorgaan de onrechtmatigheid van het betrokken besluit heeft erkend[6.].

Hoewel het criterium van Heesch/Van de Akker zeer algemeen en open is geformuleerd, wat erop zou kunnen wijzen dat de Hoge Raad mogelijke uitzonderingen niet op voorhand naar aantal en aard heeft willen beperken[7.], heeft de Hoge Raad in recente rechtspraak benadrukt dat bij het aanvaarden van uitzonderingen op het beginsel van formele rechtskracht terughoudendheid moet worden betracht, gezien de zwaarwegende belangen die door het beginsel worden gediend[8.].

2.4

412

In de door subonderdeel 1.1 bestreden rov. 4.5 en 4.7 van het tussenarrest heeft het hof onderzocht of en geoordeeld dat in het onderhavige geval sprake is van de onder (1) omschreven uitzondering. Subonderdeel 1.1 komt daartegen op en klaagt dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat het aan de Gemeente is toe te rekenen dat Gasunie heeft verzuimd tegen de verleende bouwvergunning op te komen. Voor een uitzondering op de formele rechtskracht omdat aan de overheid is toe te rekenen dat een belanghebbende niet tegen een besluit is opgekomen, is volgens het subonderdeel slechts plaats, indien redelijkerwijs onduidelijkheid kon bestaan over het openstaan van bestuursrechtelijke rechtsbescherming en die onduidelijkheid aan de overheid viel toe te rekenen. In het onderhavige geval valt, nog steeds volgens het subonderdeel, niet in te zien waarom (redelijkerwijs) onduidelijkheid over het openstaan van bestuursrechtelijke rechtsbescherming tegen een bouwvergunning kon bestaan, laat staan waarom een dergelijke onduidelijkheid aan de Gemeente viel toe te rekenen.

2.5 Het subonderdeel legt mijns inziens de onder (1) genoemde uitzonderingsgrond te beperkt uit. Rechtspraak en literatuur bieden onvoldoende steun aan de opvatting dat uitsluitend in het geval van onduidelijkheid over het openstaan van bestuursrechtelijke rechtsbescherming een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht kan worden gemaakt.

2.6 Weliswaar heeft de Hoge Raad in Heesch/Van de Akker en in het latere arrest Ekro/Staat[9.] omstandigheden in aanmerking genomen die onduidelijkheid over het openstaan van bestuurlijke rechtsbescherming impliceerden[10.]. Dat brengt echter nog niet met zich dat de onder (1) genoemde uitzonderingsgrond tot die specifieke situatie is beperkt of daarmee moet worden vereenzelvigd. Dat onder de bedoelde uitzonderingsgrond méér kan vallen, volgt uit HR 12 oktober 2001 (Staat/[…]), NJ 2001, 636. In dat arrest, waarin de Hoge Raad als grond voor een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht omschreef dat aan de overheid is toe te rekenen dat de belastingplichtige van zijn recht van beroep op de belastingrechter geen gebruik heeft gemaakt (rov. 3.4.2, slot), oordeelde de Hoge Raad dat het hof terecht een dergelijke uitzondering had aangenomen, nu een resolutie op grond waarvan ten laste van […] geheven belasting niet verschuldigd bleek, nog niet was gepubliceerd (rov. 3.4.3). In Staat/[…] was geen sprake van onduidelijkheid of tegen de betrokken belastingheffing bestuursrechtelijke rechtsmiddelen openstonden, maar van (aan de Staat toe te rekenen) onbekendheid van de belastingplichtige met een resolutie die hem aanleiding had kunnen geven daadwerkelijk langs bestuursrechtelijke weg tegen die belastingheffing op te komen.

2.7 Ook de literatuur biedt geen steun te vinden aan de beperkte, door het subonderdeel verdedigde opvatting. In Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male[11.] wordt de desbetreffende uitzonderingsgrond omschreven zoals hiervoor onder (1) en zonder tot gevallen van onduidelijkheid te worden beperkt. Mok en Tjittes[12.] stellen zich op het standpunt dat een uitzondering op de formele rechtskracht slechts moet worden aanvaard indien het belang van de individuele rechtsbescherming van de burger zwaarder weegt dan het belang van een duidelijke competentieafbakening. Uit de rechtspraak leiden zij af dat een uitzondering wordt aanvaard indien van de burger niet kon worden gevergd dat hij de bestuursrechtelijke procedure volgde, omdat hij niet wist, en ook niet behoefde te weten, dat hij dit kon[13.]. Volgens Mok en Tjittes doet die situatie zich onder meer voor indien de te volgen administratiefrechtelijke weg uiterst onduidelijk is of indien de overheid de burger op een verkeerd spoor heeft gezet. Schueler geeft eveneens een ruimere uitleg aan de betreffende uitzondering: volgens hem is daarvoor grond indien het de belanghebbende niet kan worden aangerekend dat hij de bestuursrechtelijke rechtsgang ongebruikt heeft gelaten, hetgeen zich met name kan voordoen als de belanghebbende als gevolg van aan het bestuursorgaan toe te rekenen omstandigheden van bezwaar of beroep heeft afgezien[14.]. Ook Van Angeren[15.] concludeert na een analyse van de relevante rechtspraak dat de vraag of een verzuim om tijdig een beroep langs de bestuursrechtelijke weg in te stellen door de gewone rechter wordt geëxcuseerd, een

413

kwestie is van verwijtbaarheid, hetzij aan het adres van het overheidsorgaan, hetzij aan de zijde van de belanghebbende. Geen van de aangehaalde schrijvers stelt dat een uitzondering slechts mogelijk is in geval van onduidelijkheid over het openstaan van bestuursrechtelijke rechtsbescherming.

2.8 Bij repliek heeft mr. Scheltema (onder 1) nog betoogd dat Staat/[…] het uitgangspunt van subonderdeel 1.1 niet weerlegt, maar daaraan juist steun biedt. Volgens de Gemeente berust de in dat arrest aanvaarde uitzondering evenzeer op onduidelijkheid over het openstaan van bestuursrechtelijke rechtsbescherming. In het daarin besliste geval kon aan een belastingplichtige — totdat de desbetreffende resolutie was gepubliceerd — niet bekend zijn dat hij op teruggave van (een gedeelte van) de door hem afgedragen omzetbelasting aanspraak kon maken. Nu dat voor die belastingplichtige onduidelijk was, was (nog steeds volgens de Gemeente) hem evenzeer onduidelijk dat ter zake bestuursrechtelijke rechtsbescherming openstond.

Ik meen dat dit betoog niet kan worden gevolgd. Er is naar mijn mening verschil tussen onduidelijkheid over het openstaan van de bestuursrechtelijke rechtsgang en onbekendheid met factoren die de belanghebbende aanleiding kunnen geven die rechtsgang daadwerkelijk te volgen. Anders dan in Heesch/Van de Akker en Ekro/Staat, waarin de overheid vooral werd verweten onduidelijkheid te hebben geschapen over de aard van een beslissing (en daarmee over de daartegen te volgen rechtsgang), was in Staat/[…] de aard van de litigieuze belastingheffing en de daartegen openstaande rechtsmiddelen niet onduidelijk, maar was het aan de Staat toe te rekenen dat het […] ontbrak aan het inzicht dat hij met succes tegen die belastingheffing kon opkomen.

2.9 Nu het subonderdeel geheel op voornoemde onjuiste, want te beperkte, uitleg van de uitzonderingsgrond onder (1) steunt, kan het niet tot cassatie leiden.

2.10 Subonderdeel 1.2 klaagt dat het in de rov. 4.5–4.9 van het tussenarrest vervatte oordeel dat aan de Gemeente valt toe te rekenen dat Gasunie redelijkerwijs onduidelijk kon zijn of tegen bouwvergunningen bestuursrechtelijke rechtsbescherming openstond, in het licht van het gestelde in subonderdeel 1.1 onbegrijpelijk, althans onvoldoende, is gemotiveerd.

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in de rov. 4.5–4.9 niet geoordeeld dat in het onderhavige geval aan de Gemeente valt toe te rekenen dat voor Gasunie redelijkerwijs onduidelijk kon zijn of tegen bouwvergunningen bestuursrechtelijke rechtsbescherming openstond. Het hof heeft in de rov. 4.7 en 4.8 geoordeeld dat het niet aan Gasunie, maar aan de Gemeente is toe te rekenen dat Gasunie heeft verzuimd tegen de aan Cozijnsen verleende bouwvergunning op te komen.

2.11 Het subonderdeel verdedigt dat voor de beantwoording van de vraag of onduidelijkheid over de te volgen rechtsgang bestond, niet, althans niet zonder meer, relevant is of al dan niet sprake is van een verschoonbare, aan de Gemeente toe te rekenen overschrijding van de bezwaartermijn, zoals het hof in de bestreden rechtsoverwegingen kennelijk heeft aangenomen. Daarbij betrekt het subonderdeel de stelling dat een verschoonbare termijnoverschrijding van belang kan zijn bij de (aan de bestuursrechter overgelaten) beoordeling van de ontvankelijkheid van een na ommekomst van de betrokken termijn ingediend bezwaar- of beroepschrift, maar niet, althans niet zonder meer, voor de vraag of voor het aannemen van de door het hof bedoelde uitzondering op de formele rechtskracht voldoende rechtvaardiging bestaat.

Voor zover het subonderdeel betoogt dat de motivering van het oordeel over de voor Gasunie bestaande onduidelijkheid tekortschiet, óók als aan dat oordeel ten grondslag is gelegd dat van een verontschuldigbare termijnoverschrijding door Gasunie sprake is, mist het feitelijke grondslag, niet alleen omdat het hof, zoals hiervoor al aan de orde kwam, niet heeft geoordeeld dat aan Gasunie redelijkerwijs onduidelijk kon zijn of tegen bouwvergunningen bestuursrechtelijke rechtsbescherming openstond, maar ook omdat het hof zijn oordeel in rov. 4.7 ‘dat het niet aan Gasunie maar aan de Gemeente is toe te rekenen dat Gasunie heeft verzuimd tegen de verleende bouwvergunning op te komen’

414

niet op een door het hof veronderstelde verontschuldigbare termijnoverschrijding heeft gebaseerd. Na het geciteerde oordeel reeds in rov. 4.7 te hebben gegeven, heeft hof, naar aanleiding van hetgeen de Gemeente in haar toelichting op grief VII had aangevoerd[16.], in rov. 4.8 geoordeeld dat voor een uitzondering op de formele rechtskracht volstaat dat het aan de Gemeente is toe te rekenen dat Gasunie heeft verzuimd tegen de verleende bouwvergunning op te komen en heeft het geoordeeld dat bij die stand van zaken aan de vordering van Gasunie niet in de weg staat dat Gasunie niet alsnog met een beroep op art. 6:11 Awb tegen de verlening van de bouwvergunning is opgekomen. Dat van een verontschuldigbare termijnoverschrijding sprake is, heeft het hof niet geoordeeld; evenmin heeft het een dergelijke termijnoverschrijding ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat een uitzondering op de formele rechtskracht moet worden aanvaard.

De hiervoor weergegeven stelling van het subonderdeel kan echter ook aldus worden begrepen dat de Gemeente klaagt dat in het geval dat aan haar is toe te rekenen dat Gasunie heeft verzuimd tegen de aan Cozijnsen verleende bouwvergunning op te komen, Gasunie na ontdekking van dit verzuim de weg van art. 6:11 Awb had kunnen (en had moeten) volgen en dat dit gegeven (anders dan het hof in rov. 4.8 heeft geoordeeld) wel degelijk aan een uitzondering op de formele rechtskracht in de weg staat. Op een dergelijke strekking wijst ook dat het subonderdeel (daarbij kennelijk refererend aan art.

70 Rv[17.]) betoogt dat burgerlijke rechter, in een situatie waarin de belanghebbende alsnog een bezwaar- of beroepschrift kan indienen, hem in zijn civiele vordering nietontvankelijk moet verklaren in plaats van formele rechtskracht en een uitzondering daarop aan te nemen. Ik kom op de aldus opgevatte klacht van het subonderdeel terug bij de bespreking van subonderdeel 1.3, dat eveneens de verhouding tussen de op het beginsel van formele rechtskracht te aanvaarden uitzonderingen enerzijds en een verontschuldigbare termijnoverschrijding anderzijds aan de orde stelt.

2.12 Subonderdeel 1.2 komt (op p. 3, eerste alinea, van de cassatiedagvaarding) ten slotte op tegen rov. 4.8 in fine, waar het hof, na te hebben geoordeeld dat art. 6:11 Awb niet aan een uitzondering op de formele rechtskracht in de weg staat, heeft overwogen dat ‘(d)aar (…) nog bij (komt) dat direct na de ontdekking door Gasunie van de schuur van Cozijnsen, van de zijde van de Gemeente is erkend dat de bouwvergunning in strijd met de planvoorschriften van het bestemmingsplan was verleend’. Volgens het subonderdeel is die erkenning niet van belang voor de beantwoording van de vraag of redelijkerwijs onduidelijk kon zijn of tegen de bouwvergunning bestuursrechtelijke rechtsbescherming openstond.

Ook hier geldt dat het subonderdeel feitelijke grondslag mist, waar het hof zijn oordeel niet heeft gebaseerd op de omstandigheid dat voor Gasunie redelijkerwijs onduidelijk kon zijn of tegen de bouwvergunning bestuursrechtelijke rechtsbescherming openstond.

2.13 Subonderdeel 1.3 klaagt dat, indien in cassatie uitgangspunt zou moeten zijn dat het aan de Gemeente valt toe te rekenen dat Gasunie tegen de bouwvergunning geen bezwaar heeft gemaakt of geen beroep bij de bestuursrechter heeft ingesteld, het hof in de rov.

4.8 en 4.9 van zijn tussenarrest heeft miskend dat in dergelijke gevallen een uitzondering op de formele rechtskracht niet (meer) is gerechtvaardigd. Het hof had Gasunie in dat geval op de voet van art. 70 lid 1 Rv niet-ontvankelijk moeten verklaren en op grond van art. 70 lid 2 Rv moeten vermelden dat alsnog bezwaar kan worden gemaakt bij burgemeester en wethouders van de Gemeente.

2.14 Ik lees het subonderdeel aldus, dat het herhaalt en voortbouwt op hetgeen subonderdeel 1.2 aanvoert over de consequenties die art. 6:11 Awb en (alhoewel subonderdeel 1.2 die bepaling niet uitdrukkelijk noemt[18.]:) art. 70 Rv aan een verschoonbare termijnoverschrijding verbinden en dat het, in het licht van die consequenties, in meer algemene zin betoogt dat de omstandigheid dat aan de Gemeente is toe te rekenen dat de belanghebbende bezwaar en beroep achterwege heeft gelaten, een uitzondering op de formele rechtskracht (óók als daarvoor niet als voorwaarde zou gelden dat over de te volgen rechtsgang onduidelijkheid heeft bestaan) niet (meer) rechtvaardigt. Met de

415

toevoeging ‘(meer)’ doelt het subonderdeel kennelijk op de situatie zoals die door de inwerkingtreding van de genoemde wettelijke bepalingen is ontstaan, waarbij opmerking verdient dat de voorloper van het huidige art. 70 Rv, te weten art. 96a (oud) Rv, evenals art. 6:11 Awb, op 1 januari 1994 in werking is getreden.

Overigens heeft ook Gasunie in onderdeel 1 (zij het slechts in subonderdeel 1.2) de klacht gelezen dat het hof heeft miskend dat, als aan de overheid is toe te rekenen dat bezwaar en beroep achterwege blijven, in verband met art. 6:11 Awb op de voor dat geval in de rechtspraak van de Hoge Raad aanvaarde uitzondering op de formele rechtskracht geen beroep kan worden gedaan, omdat dan de weg van art. 6:11 Awb moet worden gevolgd (schriftelijke toelichting mr. Sluysmans onder 41). Gasunie heeft die klacht vervolgens bestreden. Volgens Gasunie staat het enkele feit dat Gasunie wellicht op enig moment ingevolge art. 6:11 Awb bij de bestuursrechter ontvankelijk was, niet aan de uitzondering van Heesch/Van de Akker in de weg, omdat deze uitzondering al geldt indien aan het bestuursorgaan is te wijten dat de bestuursrechtelijke rechtsgang niet binnen de daarvoor gestelde wettelijke termijn is gevolgd (schriftelijke toelichting mr. Sluysmans onder 43–44).

2.15 Ik deel het uitgangspunt van de klacht dat, in een situatie waarin aan het betrokken bestuursorgaan is toe te rekenen dat de belanghebbende zich aanvankelijk niet heeft gerealiseerd dat hij tot behoud van zijn rechten bestuursrechtelijke rechtsmiddelen diende aan te wenden en waarin die noodzaak eerst achteraf (na ommekomst van de voor het aanwenden van die rechtsmiddelen gestelde termijnen) aan de belanghebbende is gebleken, de door art. 6:11 Awb geboden mogelijkheid om, met een beroep op verontschuldigbare termijnoverschrijding, alsnog bezwaar te maken of beroep in te stellen, aan een uitzondering op de formele rechtskracht in de weg staat[19.]. Waar art.

6:11 Awb erin voorziet dat ‘(t)en aanzien van een na afloop van de termijn ingediend bezwaar- of beroepschrift (…) niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege (blijft) indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest’ en waar de bestuursrechter derhalve slechts dán geen redres kan bieden indien redelijkerwijs kan worden geoordeeld dat de belanghebbende wél in verzuim is geweest, zie ik voor de burgerlijke rechter geen (aanvullende) taak weggelegd. Er is naar mijn mening geen goede grond om de belanghebbende ten aanzien van wie (in termen van art. 6:11 Awb) redelijkerwijs kan worden geoordeeld dat hij wél in verzuim is geweest, met een uitzondering op de formele rechtskracht tegemoet te komen. Daarbij roep ik in de herinnering dat het beginsel van formele rechtskracht volgens de Hoge Raad slechts ‘in zeer klemmende gevallen uitzondering kan lijden’[20.]. Als de belanghebbende redelijkerwijs kan worden geacht in verzuim te zijn geweest, is naar mijn mening van een zeer klemmend geval géén sprake.

Dat, ten aanzien van de belanghebbende die niet in verzuim is geweest, de mogelijkheid van een alsnog te maken bezwaar of in te stellen beroep vóórgaat op een door de burgerlijke rechter op de formele rechtskracht te maken uitzondering, acht ik overigens geheel in overeenstemming met de uitgangspunten van de leer van de formele rechtskracht zoals die in de rechtspraak van de Hoge Raad is ontwikkeld. Ik vat die uitgangspunten aldus samen dat de burgerlijke rechter het oordeel over de (in civielrechtelijke termen:) rechtmatigheid van besluiten zoveel mogelijk aan de bestuursrechter overlaat en het aan de bestuursrechter voorbehouden gebied slechts in uitzonderlijke gevallen betreedt. Aan die uitgangspunten wordt recht gedaan, als de burgerlijke rechter aanvaardt dat in de situatie waarin de belanghebbende redelijkerwijs niet kan worden geacht met het instellen van bestuursrechtelijke rechtsmiddelen in verzuim te zijn geweest, passende rechtsbescherming in de bestuursrechtelijke kolom wordt (of althans kan worden) geboden, waar het de belanghebbende is toegestaan alsnog bezwaar te maken of beroep in te stellen, zodra hem van de noodzaak daartoe is gebleken.

Twijfel of de bestuursrechter de mogelijkheid van een verontschuldigbare termijnoverschrijding voldoende ruimhartig toepast, kan uiteraard niet rechtvaardigen dat de burgerlijke rechter intervenieert: tot de uitgangspunten van de leer van de formele rechtskracht behoort immers ook dat de burgerlijke rechter het oordeel van de

416

bestuursrechter respecteert[21.]. Uitgangspunt voor de burgerlijke rechter zal dan ook moeten zijn dat in die gevallen waarin naar het oordeel van de bestuursrechter een termijnoverschrijding niet kan worden gepardonneerd, het daadwerkelijk aan de belanghebbende valt toe te rekenen dat hij de bestuursrechtelijke rechtsmiddelen onbenut heeft gelaten.

In mijn opvatting zal de belanghebbende aan wie eerst achteraf van de noodzaak van het aanwenden van bestuursrechtelijke rechtsmiddelen blijkt, die rechtsmiddelen alsnog moeten instellen, ook als hij (inmiddels) nog slechts in schadevergoeding is geïnteresseerd. Dat is overigens niet nieuw. In de bestaande rechtspraak over formele rechtskracht ligt immers besloten dat de belanghebbende niet van het instellen of het vervolgen van de bestuursrechtelijke rechtsmiddelen mag afzien, ook niet indien hij (nog) slechts schadevergoeding nastreeft[22.]. In verband met dit laatste wijs ik erop dat de bestuursrechter de rechtsgevolgen van een vernietigd besluit geheel of gedeeltelijk in stand kan laten (art. 8:72 lid 3 Awb), hetgeen in het bijzonder van belang kan zijn indien zijn oordeel als gevolg van een verschoonbare termijnoverschrijding in de bezwaar- of beroepsfase ‘verlaat’ wordt gevraagd en de belangen van derden zich inmiddels tegen vernietiging van het desbetreffende besluit verzetten.

Gasunie heeft, ter weerlegging van de klacht die zij in subonderdeel 1.2 met betrekking tot de implicaties van art. 6:11 Awb leest, gewezen op het arrest Heesch/Van de Akker, waaruit kan worden afgeleid dat de mogelijkheid van een verschoonbare termijnoverschrijding niet aan de in dat arrest aanvaarde uitzondering op de formele rechtskracht in de weg staat. Heesch/Van de Akker dateert van vóór de inwerkingtreding van de Awb, maar aan Gasunie kan worden toegegeven dat dát op zichzelf niet beslissend is. In het geval van een na afloop van de beroepstermijn ingediend beroepschrift bleef op grond van art. 9 lid 4 Wet Arob niet-ontvankelijkverklaring immers achterwege, als de klager het beroep zo spoedig mogelijk als redelijkerwijs kon worden verlangd had ingesteld, terwijl op grond van art. 13 Wet Arob mutatis mutandis hetzelfde gold voor een na afloop van de daarvoor gestelde termijn gemaakt bezwaar[23.]. De mogelijkheid van een beroep op verontschuldigbare termijnoverschrijding is in Heesch/Van de Akker echter in het geheel niet aan de orde geweest, terwijl voorts moet worden betwijfeld of zij zich in die zaak überhaupt voordeed: de gemeentelijke regeling die daarin aan de orde was, voorzag in een eigen beroepsgang, terwijl de voorzieningen van de Wet Arob op grond van art. 5 onder d van die wet niet golden voor beschikkingen waartegen krachtens wettelijk voorschrift een andere administratiefrechtelijke voorziening openstond of had opengestaan. De mogelijke implicaties van art. 9 lid 4 Wet Arob werden wél gesignaleerd door A-G Mok in diens conclusie voor het latere arrest Ekro/Staat. Volgens Mok stond de genoemde bepaling niet aan een uitzondering op de formele rechtskracht in de weg, nu ‘(d)e hiermee (met een beroep op verontschuldigbare termijnoverschrijding ten overstaan van de Afdeling rechtspraak; LK) gepaard gaande onzekerheden (…) toch wel zo groot (waren), dat men Ekro niet kan verwijten deze procestactiek niet te hebben gevolgd’. Anders dan Mok meen ik dat onzekerheden zoals hier bedoeld niet rechtvaardigen dat de belanghebbende de hem ten dienste staande bestuursrechtelijke rechtsmiddelen onbenut laat en zich tot de burgerlijke rechter in plaats van de bestuursrechter wendt, en dat de bedoelde onzekerheden evenmin legitimeren dat de burgerlijke rechter zich op het gebied van de bestuursrechter begeeft, al is het maar door een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht toe te staan. Overigens heeft de Hoge Raad ook in Ekro/Staat de mogelijkheid van een beroep op verontschuldigbare termijnoverschrijding en de mogelijke implicaties daarvan onbesproken gelaten.

2.16 Zowel subonderdeel 1.2 als subonderdeel 1.3 betrekken in hun klacht de implicaties die art. 70 Rv in verband met de mogelijkheid van een verontschuldigbare termijnoverschrijding heeft. Dat die implicaties steeds tot een niet-ontvankelijkverklaring van de belanghebbende in diens civiele vordering dienen leiden, kan ik echter niet onderschrijven.

Voor de vraag welke de gevolgen van een verontschuldigbare termijnoverschrijding voor de toepassing van art. 70 Rv zijn, moet naar mijn mening worden onderscheiden, al naar

417

gelang de mogelijkheid van een alsnog te maken bezwaar of in te stellen beroep ten tijde van het aanhangig maken van de vordering nog openstond, dan wel had opengestaan maar inmiddels een einde had genomen doordat de belanghebbende, nadat hij van het bestaan van het bestuursrechtelijke rechtsmiddel (of van de noodzaak tot het instellen daarvan) op de hoogte was geraakt, niet zo spoedig als mogelijk was bezwaar heeft gemaakt of beroep heeft ingesteld[24.].

Uitgangspunt van art. 70 Rv is een situatie waarin de burgerlijke rechter de eiser in verband met de mogelijkheid van bezwaar, administratief beroep of beroep op de bestuursrechter niet-ontvankelijk moet verklaren. Dat vooronderstelt, althans in gevallen als het onderhavige, waarin op grond van een beweerdelijk onregelmatig besluit op grond van art. 6:162 BW wordt geageerd, een ten tijde van het aanhangig maken van de vordering nog openstaande bestuursrechtelijke rechtsgang, zoals een met een beroep op verontschuldigbare termijnoverschrijding te maken bezwaar of in te stellen beroep[25.].

Zou de burgerlijke rechter tot de conclusie komen dat de bestuursrechtelijke rechtsmiddelen althans ten tijde van het aanhangig maken van de vordering nog niet waren uitgeput, dan is een niet-ontvankelijkverklaring aangewezen. Als die nietontvankelijkheid voor de aanlegger onduidelijk kon zijn, vermeldt de burgerlijke rechter het orgaan waarbij alsnog bezwaar kan worden gemaakt of beroep kan worden ingesteld; het betrokken orgaan is daaraan gebonden (art. 70 lid 2 Rv). Voor dat alsnog te maken bezwaar of dat alsnog in te stellen beroep voorziet art. 70 lid 3 Rv in een nieuwe bezwaar- of beroepstermijn, die ingaat met ingang van de dag na die waarop de uitspraak van de burgerlijke rechter onherroepelijk is geworden.

Zou de burgerlijke rechter echter tot de conclusie komen dat een beroep op verontschuldigbare termijnoverschrijding weliswaar heeft opengestaan, maar dat betrokkene (in termen van art. 6:11 Awb:) in ‘verzuim’ is geweest door zijn kansen niet alsnog te grijpen, dan staat dit mijns inziens niet aan ontvankelijkheid, maar wél aan het aannemen van een uitzondering op de formele rechtskracht in de weg. Als betrokkene ook de ‘tweede’ termijn voor bezwaar en beroep waarin art. 6:11 Awb voorziet, onbenut heeft gelaten (en hij, in termen van art. 6:11 Awb, redelijkerwijs kan worden geoordeeld in dat opzicht in verzuim te zijn geweest), gelden daarvoor niet de excuses die hij voor het onbenut laten van de initiële termijn kon aanvoeren.

2.17 Het vorenstaande leidt mij tot de conclusie dat, voor zover de subonderdelen 1.2 en 1.3 klagen dat het hof niet de juiste consequenties heeft verbonden aan het gegeven dat Gasunie in geval van een verontschuldigbare termijnoverschrijding alsnog de bestuursrechtelijke weg had kunnen volgen, die subonderdelen gegrond zijn. Anders dan het hof in rov. 4.8 van het tussenarrest heeft geoordeeld, zou het wel degelijk aan het slagen van de civiele vordering van Gasunie in de weg staan, indien Gasunie met een beroep op art. 6:11 Awb alsnog tegen de aan Cozijnsen verleende bouwvergunning kon of had kunnen opkomen. Het andersluidende oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting of is althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. De beide subonderdelen zijn daarentegen ongegrond, voor zover zij veronderstellen dat in geval van verontschuldigbare termijnoverschrijding een nietontvankelijkverklaring van Gasunie in haar vordering steeds was aangewezen. Daarbij teken ik nog aan dat, voor zover in verband met een verontschuldigbare termijnoverschrijding een niet-ontvankelijkverklaring op grond van art. 70 Rv al was aangewezen, het belang van de Gemeente om daarover in cassatie te klagen moet worden betwijfeld. Zoals subonderdeel 1.3 ook vermeldt, zou Gasunie na een dergelijke niet-ontvankelijkverklaring de bestuursrechtelijke weg op grond van art. 70 lid 2 en lid 3 Rv alsnog kunnen volgen. Het lijkt mij niet te gewaagd te veronderstellen dat Gasunie langs die weg een vernietiging (of een daarmee gelijk te stellen herroeping) zou kunnen bewerkstelligen en dat in dat geval de aansprakelijkheid van de Gemeente uiteindelijk niet anders zou moeten worden beoordeeld dan na het aannemen van een uitzondering op de formele rechtskracht het geval is.

Bij de door mij bereikte conclusie teken ik voorts nog aan dat, ook als uitgangspunt moet zijn dat Gasunie de mogelijkheden van art. 6:11 Awb niet heeft benut, zulks niet noodzakelijkerwijs tot formele rechtskracht leidt. Evenals in verband met het verzuim de

418

bestuursrechtelijke rechtsmiddelen binnen de initiële bezwaar- en beroepstermijn aan te wenden, laten zich in verband met het niet benutten van de mogelijkheden van art. 6:11 Awb uitzonderingen op de in beginsel daaruit voortvloeiende formele rechtskracht denken; wel rijst daarbij onmiddellijk de vraag of niet óók de in dat verband relevante omstandigheden door de bestuursrechter bij de toepassing van art. 6:11 Awb kunnen en moeten verdisconteerd, bijvoorbeeld door de belanghebbende meer respijt voor het alsnog indienen van een bezwaar- of beroepschrift te gunnen. Na een eventuele verwijzing zal ook dit aspect nog aandacht moeten krijgen, te meer waar het hof in het bestreden arrest heeft geoordeeld dat ‘direct na de ontdekking door Gasunie van de schuur van Cozijnsen, van de zijde van de Gemeente is erkend dat de bouwvergunning in strijd met de planvoorschriften van het bestemmingsplan was verleend’ (rov. 4.8, slotzin). Ook als moet worden aangenomen dat op de uitzondering van de erkenning van de onrechtmatigheid van een besluit slechts een beroep kan worden gedaan indien een dergelijke erkenning heeft plaatsgehad vóór ommekomst van de uiteindelijk onbenut verstreken bezwaar- of beroepstermijn[26.] (of dat zo is heeft het hof in rov. 4.9 van het tussenarrest in het midden gelaten), kan een erkenning van onrechtmatigheid, direct nadat de Gasunie het probleem had onderkend en nog voordat de voor toepassing van art. 6:11 Awb geldende termijn was verstreken, van belang zijn.

Overigens herinner ik eraan dat de Gemeente in hoger beroep heeft bestreden dat de door het hof in rov. 4.8 bedoelde erkenning ‘dat de bouwvergunning in strijd met de planvoorschriften van het bestemmingsplan was verleend’ een erkenning van de onrechtmatigheid van de bouwvergunning impliceerde. Naar ik meen heeft het hof vervolgens niet over de aldus bestreden portee van de bedoelde erkenning beslist.

Daarop wijst ook dat het hof in rov. 4.8 van het tussenarrest, anders dan in rov. 4.9 (waarin het hof in het midden heeft gelaten of nadere eisen dienen te worden gesteld aan het tijdstip waarop de onrechtmatigheid wordt erkend), zich niet van de term ‘erkenning van de onrechtmatigheid’ heeft bediend. Bij die stand van zaken kan de Gemeente een voldoende belang bij haar klacht van de subonderdelen 1.2 en 1.3 niet bij voorbaat in verband met een voor een uitzondering op de formele rechtskracht toereikende erkenning van de onrechtmatigheid van de bouwvergunning worden ontzegd, nog daargelaten dat de Gemeente in cassatie (met subonderdeel 1.4) tevens ter discussie stelt of de burgerlijke rechter überhaupt kan constateren dat een erkenning van de onrechtmatigheid binnen een eventueel op grond van art. 6:11 Awb nog lopende bezwaartermijn heeft plaatsgehad.

2.18 Subonderdeel 1.4 betoogt dat, voor zover het oordeel van het hof in rov. 4.8 van het tussenarrest dat direct na de ontdekking door Gasunie van de schuur van Cozijnsen van de zijde van de Gemeente is erkend dat de bouwvergunning in strijd met de planvoorschriften van het bestemmingsplan was verleend aldus moet worden begrepen dat dit zelfstandig dragend is voor zijn beslissing dat een uitzondering op de formele rechtskracht moet worden aanvaard, zijn oordeel rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft zijn beslissing dat een uitzondering op de formele rechtskracht moet worden aanvaard, niet gebaseerd op de omstandigheid dat de Gemeente heeft erkend dat zij de bouwvergunning in strijd met de planvoorschriften van het bestemmingsplan heeft verleend. Het hof heeft (in rov. 4.7) een uitzondering op de formele rechtskracht aanvaard omdat de Gemeente heeft nagelaten Gasunie over de bouwvergunningaanvraag van Cozijnsen te informeren (rov.

4.5) en omdat op die grond aan de Gemeente is toe te rekenen dat Gasunie heeft verzuimd tegen de bouwvergunning op te komen. Aan die uitzondering doet volgens het hof niet af dat Gasunie niet alsnog op grond van art. 6:11 Awb bezwaar heeft gemaakt (rov. 4.8).

Overigens deel ik niet de opvatting van het subonderdeel dat, waar het slechts aan de bestuursrechter en niet aan de burgerlijke rechter is om in het kader van art. 6:11 Awb te beoordelen of van een verontschuldigbare termijnoverschrijding sprake is, de burgerlijke rechter evenmin kan beoordelen of erkenning van de onrechtmatigheid van

419

een besluit binnen een eventueel nog openstaande bezwaartermijn — omdat een termijnoverschrijding verschoonbaar is — maar na het verstrijken van de reguliere bezwaartermijn heeft plaatsgevonden. Art. 70 Rv vooronderstelt dat de burgerlijke rechter kan beoordelen of bestuursrechtelijke rechtsmiddelen althans ten tijde van het aanhangig maken van de zaak nog openstonden. Ik zie géén reden de burgerlijke rechter die beoordeling in het geval van een mogelijk verontschuldigbare termijnoverschrijding te ontzeggen, te meer niet nu bij de parlementaire behandeling van art. 70 Rv het geval van een verontschuldigbare termijnoverschrijding uitdrukkelijk mede aan de orde is geweest zonder dat de wetgever dat geval principieel aan het toepassingsbereik van art.

70 Rv heeft onttrokken; wel is daarbij benadrukt dat na het ontdekken van het verzuim van een binnen de reguliere, daarvoor gestelde termijn gemaakt bezwaar of ingesteld beroep een civiele procedure de (door een rechtshulpverlener bijgestane) belanghebbende vaak niet meer zal baten, omdat in dat geval (naar de burgerlijke rechter zal moeten vaststellen) de niet-ontvankelijkheid van de belanghebbende voor hem duidelijk behoorde te zijn[27.].

2.19 Subonderdeel 1.5 klaagt dat, indien in cassatie uitgangspunt zou moeten zijn dat het hof kon beoordelen of sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding en of een erkenning van de onrechtmatigheid binnen de in dat geval nog lopende bezwaartermijn heeft plaatsgevonden en indien het oordeel van het hof in de rov 4.5–4.8 van het tussenarrest aldus moet worden begrepen dat sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding — tot het moment waarop Gasunie op de hoogte raakte van de omstandigheid dat op de aardgasleiding een schuur was gebouwd — omdat de Gemeente Gasunie van de bouwaanvraag op de hoogte had moeten stellen maar dat heeft nagelaten, dat oordeel rechtens onjuist is, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Het subonderdeel voert daartoe aan dat, anders dan het hof in de rov. 4.5 en 4.6 heeft aangenomen, art. 164 van de planvoorschriften geen uitdrukkelijke erkenning inhoudt van het specifieke belang van Gasunie dat rechtvaardigt dat, indien Gasunie niet rechtstreeks door de Gemeente op de hoogte is gesteld van het verlenen van een bouwvergunning, ten opzichte van haar sprake is van een verschoonbare termijnoverschrijding.

Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat het hof niet heeft geoordeeld over een verschoonbare termijnoverschrijding, maar over een uitzondering op de formele rechtskracht van de bouwvergunning van Cozijnsen jegens Gasunie, welke uitzondering het hof heeft gebaseerd op het feit dat aan de Gemeente is toe te rekenen dat Gasunie heeft verzuimd bezwaar tegen de bouwvergunning te maken. Van een verschoonbare termijnoverschrijding is, strikt genomen, geen sprake, omdat Gasunie na ommekomst van de initiële bezwaartermijn niet alsnog bezwaar tegen de bouwvergunning heeft gemaakt en slechts in verband met een na ommekomst van de initiële bezwaartermijn daadwerkelijk en alsnog ingediend bezwaarschrift van een (mogelijk) verschoonbare termijnoverschrijding kan worden gesproken. Voor zover het subonderdeel dit een en ander miskent, mist het feitelijke grondslag.

Voor zover het subonderdeel met de term verschoonbare termijnoverschrijding doelt op een door de burgerlijke rechter op de formele rechtskracht van de bouwvergunning aanvaarde uitzondering, gegrond op het feit dat het aan de Gemeente is toe te rekenen dat Gasunie (überhaupt) niet tegen de bouwvergunning is opgekomen, merk ik daarover het volgende op.

Het subonderdeel bestrijdt het oordeel in rov. 4.6, tweede volzin, dat Gasunie bij handhaving van art. 164 van de planvoorschriften een specifiek belang heeft en als gevolg daarvan ten opzichte van andere belanghebbenden (in verband met de informatieverstrekking over bouwvergunningaanvragen; zie rov. 4.5) een bijzondere positie inneemt, welke bijzondere positie in het derde lid van art. 164 van de planvoorschriften uitdrukkelijk erkenning heeft gevonden. Het subonderdeel voert daartegen aan dat art. 164, derde lid, slechts betrekking heeft op het zich hier niet voordoende geval waarin burgemeester en wethouders overwegen een vrijstelling voor andere bouwwerken binnen een afstand van vijf meter ter weerszijden van de aardgastransportleiding te verlenen en dat uit die bepaling niet voortvloeit dat de

420

Gemeente Gasunie ook buiten dat geval rechtstreeks op de hoogte zou moeten stellen van bouwvergunningaanvragen die de exploitatie en/of veiligheid van het aardgasleidingnet zouden kunnen raken.

Dat art. 164 lid 3 van de planvoorschriften zich beperkt tot het geval van een door burgemeester en wethouders overwogen vrijstelling, acht ik geen valide argument tegen de door het hof gevolgde gedachtegang. In het stelsel van de planvoorschriften ligt immers besloten dat buiten het geval van art. 164 lid 3 Ăźberhaupt geen bebouwing binnen een afstand van vijf meter ter weerszijden van de aardgastransportleiding zal worden toegestaan en dat voor overleg met Gasunie over (niettemin) tot een dergelijke bebouwing strekkende vergunningaanvragen geen aanleiding bestaat: het zou, minst genomen, wat wonderlijk zijn als de planvoorschriften informatie van en overleg met Gasunie zouden voorschrijven voor het geval dat de Gemeente zou overwegen in strijd met het bestemmingsplan een bouwvergunning te verlenen. Anders dan het subonderdeel (in het bijzonder de laatste alinea daarvan) veronderstelt, is het in de gedachtegang van het hof overigens niet de bepaling van art. 164 lid 3 die met zich brengt dat de Gemeente ook buiten het geval van een overwogen vrijstelling Gasunie rechtstreeks op de hoogte zou moeten stellen van bouwvergunningaanvragen die de exploitatie en/of veiligheid van het aardgasleidingnet zouden kunnen raken. Het hof heeft die verplichting in rov. 4.5, vierde volzin, niet uit de planvoorschriften, maar uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur afgeleid: in de gedachtegang van het hof mocht Gasunie er in verband met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur op rekenen dat de Gemeente in alle gevallen waarin een gevraagde bouwvergunning de exploitatie en/of veiligheid van het aardgasleidingnet (onmiskenbaar) zou raken, haar zou informeren en met haar zou overleggen, alvorens een dergelijke vergunning te verlenen. Het subonderdeel mist feitelijke grondslag, (ook) voor zover het dit laatste miskent.

2.20 Subonderdeel 1.6, dat uitgaat van de gegrondheid van subonderdeel 1.5, moet het lot van dat subonderdeel delen en kan evenmin tot cassatie leiden.

2.21 Onderdeel 2 komt met negen subonderdelen op tegen de rov. 4.5, 4.10, 4.12, 4.13 en 4.21 van het tussenarrest.

2.22 Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof in rov. 4.12 van het tussenarrest in verband met het bepaalde in art. 6:163 BW van een onjuiste beschermingsomvang van de norm van art.

164 lid 1 en lid 2 van de planvoorschriften is uitgegaan. Het hof heeft in de rov. 4.11– 4.12 als volgt overwogen: ‘4.11 De Gemeente heeft zich beroepen op het ontbreken van relativiteit in de zin van artikel 6:163 Burgerlijk Wetboek (BW). Volgens de Gemeente strekt het voorschrift van artikel 164, eerste en tweede lid, van de planvoorschriften ter bescherming van omwonenden en gebruikers van de rond een aardgasleiding gelegen woningen respectievelijk gebouwen en terreinen tegen schade die door ongelukken met een gasleiding zou kunnen ontstaan en beoogt dat voorschrift niet tevens te beschermen tegen de (zaaks)schade die door Gasunie als leidingbeheerder is geleden. In dit verband wijst de Gemeente op de circulaire van de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer van 26 november 1984, waarin de aanbeveling is opgenomen om in bestemmingsplannen op te nemen dat binnen een bepaalde afstand van een gasleiding niet mag worden gebouwd. In die circulaire is alleen sprake van het gevaar voor omwonenden en voor activiteiten die in de directe omgeving van de gasleiding worden uitgeoefend en niet van het belang van de leidingbeheerder.

4.12 Het hof oordeelt als volgt. Het standpunt van de Gemeente is in zoverre juist dat artikel 164, eerste en tweede lid, van de planvoorschriften eerst en voor alles strekt ter bescherming van omwonenden en gebruikers van de rond een aardgasleiding gelegen woningen respectievelijk gebouwen en terreinen tegen schade die door ongelukken met een aardgastransportleiding zou kunnen ontstaan. Het is dan ook begrijpelijk dat in de

421

genoemde circulaire het belang van de leidingbeheerder niet aan de orde komt. Een en ander sluit echter niet uit dat een vergunningverlening in strijd met bedoeld voorschrift ook ten opzichte van leidingbeheerder onrechtmatig is. Naar het oordeel van het hof is dit het geval. Gasunie heeft als leidingbeheerder — behalve een zelfstandig belang bij het niet beschadigd raken van haar leidingnet en de onbelemmerde exploitatie van dat net — een van het belang van bedoelde omwonenden en gebruikers afgeleid belang dat daar zodanig nauw mee samenhangt, dat het eronder moet worden begrepen. Gasunie is immers met het oog op de belangen van dezelfde omwonenden en gebruikers verplicht tot het instandhouden van een veilig leidingnet. Voorzover over een en ander anders zou kunnen worden geoordeeld, geldt dat met het oog op het voor de Gemeente kenbare belang van Gasunie om geen kosten voor het omleggen van een aardgastransportleiding te behoeven maken, op grond van ongeschreven recht in de zin van artikel 6:162 BW op de Gemeente een ongeschreven zorgvuldigheidsverplichting rustte, die zij met de vergunningverlening heeft geschonden.’

Het subonderdeel herhaalt in de eerste plaats het standpunt van de Gemeente in hoger beroep, dat de leden 1 en 2 van art. 164 van de planvoorschriften strekken tot bescherming van omwonenden en gebruikers van rond de aardgasleiding gelegen woningen respectievelijk gebouwen en terreinen tegen schade die door ongelukken met de aardgastransportleiding zou kunnen ontstaan en dat de genoemde bepalingen met het oog op deze veiligheidsrisico's willen voorkomen dat binnen de daarin opgenomen afstand van vijf meter ter weerszijden van de aardgastransportleiding door burgers, bedrijven of overheden wordt gebouwd. Vervolgens wordt in dat verband de rol van de Gemeente als toezichthouder bij de verlening van een bouwvergunning uiteengezet.

Volgens het subonderdeel is het doel van het bouw- en woningtoezicht, in het bijzonder ten opzichte van anderen dan de bouwvergunninghouder, slechts te bevorderen dat degene die over een bouwvergunning beschikt of eigenaar is van een onder het bouw- en woningtoezicht vallend bouwwerk, de vigerende regelgeving naleeft. Het toezicht heeft niet tot doel die naleving te garanderen. De norm dat de Gemeente het bij wet opgedragen toezicht — in verband met de vergunningverlening — naar behoren moet uitoefenen, strekt niet tot bescherming van het individuele vermogensbelang van anderen dan de bouwvergunninghouder. De enkele omstandigheid dat de Gemeente op bepaalde punten is tekortgeschoten in haar toezichthoudende taak brengt, nog steeds volgens het subonderdeel, derhalve niet mee dat de Gemeente onrechtmatig jegens Gasunie heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de schade die Gasunie lijdt doordat zij haar aardgastransportleiding heeft moeten verleggen. Ter ondersteuning van dit standpunt voert het subonderdeel nog aan dat, nu de Woningwet uitgaat van een stelsel waarbij de verantwoordelijkheid voor het bouwen in beginsel bij de bouwvergunninghouder berust, uitgangspunt moet zijn dat de bouwvergunninghouder aansprakelijk is jegens een derde die schade lijdt doordat in strijd met de vigerende regelgeving een bouwwerk wordt opgericht, met name indien deze vergunninghouder aan de bouwvergunning niet het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat conform de vigerende regelgeving werd gebouwd. Volgens het subonderdeel valt dan ook niet in te zien waarom naar het oordeel van het hof in rov. 4.21 een procedure van Gasunie tegen de bouwvergunninghouder in het onderhavige geval een geringe kans van slagen zou hebben gehad. Het subonderdeel besluit met de conclusie dat het vorenstaande meebrengt dat 's hofs beslissing dat een vergunningverlening in strijd met de planvoorschriften ten opzichte van Gasunie onrechtmatig is, rechtens onjuist is, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.

2.23 Ik begrijp het subonderdeel aldus dat het niet slechts het oordeel in rov. 4.12 over de relativiteit, maar ook het oordeel in rov. 4.21 over de kans van slagen van een procedure van Gasunie tegen Cozijnsen als bouwvergunninghouder bestrijdt. De klacht, gericht tegen het relativiteitsoordeel, zal ik als eerste bespreken.

Het subonderdeel raakt, als ik het goed zie, niet de gedachtegang van het hof in rov.

4.12 dat Gasunie een belang heeft dat is afgeleid van het belang van omwonenden en gebruikers van nabij gelegen gebouwen en terreinen en dat daarmee zo nauw samenhangt dat het eronder moet worden begrepen, zodat óók het belang van Gasunie

422

door de geschonden norm van art. 164 lid 1 en 2 van de planvoorschriften wordt beschermd. Het subonderdeel herhaalt immers slechts het standpunt dat de leden 1 en 2 van art. 164 strekken tot bescherming van omwonenden en gebruikers van nabij gelegen gebouwen en terreinen. Het hof heeft de juistheid van dit standpunt onderkend (rov.

4.12, tweede volzin), maar daaraan toegevoegd dat dit nog niet uitsluit dat een vergunningverlening in strijd met bedoeld voorschrift ook ten opzichte van de leidingbeheerder onrechtmatig is. Over die toevoeging en over hetgeen het hof over het (afgeleide) belang van Gasunie heeft overwogen, vermeldt het subonderdeel echter niets. Nu de door het subonderdeel niet bestreden gedachtegang van het hof impliceert dat het geschonden belang van Gasunie valt binnen het beschermingsbereik van de betrokken planvoorschriften zoals dat ook volgens het subonderdeel moet worden opgevat, mist het subonderdeel doel, voor zover het klaagt dat het hof de beschermingsomvang van de betrokken planvoorschriften onjuist heeft opgevat.

Voor zover het subonderdeel betoogt dat de norm dat de Gemeente het haar bij de wet opgedragen toezicht — in verband met de vergunningverlening — naar behoren moet uitoefenen, niet strekt tot bescherming van het individuele vermogensbelang van anderen dan de bouwvergunninghouder, teken ik aan dat, wat daarvan overigens zij[28.], het hof niet een schending van die (algemene) norm, maar een schending van de (in zijn visie wel degelijk mede tot bescherming van het geschonden belang van Gasunie strekkende) planvoorschriften aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd.

Voor zover het subonderdeel ten slotte wijst op de eigen verantwoordelijkheid van de bouwvergunninghouder, welke verantwoordelijkheid tot diens aansprakelijkheid jegens belanghebbenden zoals Gasunie kan leiden, meen ik dat die verantwoordelijkheid op zichzelf niet aan aansprakelijkheid van de Gemeente jegens zulke derden in de weg staat, indien (zoals het hof heeft geoordeeld) ook de Gemeente een mede tot bescherming van de getroffen belangen van zulke derden strekkende norm heeft geschonden.

2.24 Subonderdeel 2.1 klaagt voorts dat niet valt in te zien waarom, zoals het hof in rov. 4.21 heeft geoordeeld, een procedure van Gasunie tegen de bouwvergunninghouder in het onderhavige geval een geringe kans van slagen zou hebben gehad.

Bij de beoordeling van deze klacht stel ik voorop dat zij het aansprakelijkheids- en relativiteitsoordeel van het hof niet raakt; hooguit is zij van belang in verband met het beroep van de Gemeente op eigen schuld van Gasunie, hieruit bestaande dat Gasunie Cozijnsen niet heeft aangesproken, in welk verband het hof het betrokken oordeel ook heeft gegeven.

Het hof heeft aansprakelijkheid van Cozijnsen jegens Gasunie niet principieel uitgesloten geacht en dus in elk geval niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door de mogelijkheid van een dergelijke aansprakelijkheid te miskennen. Voorts heeft het hof niet meer beslist dan dat de inschatting die Gasunie van haar proceskansen, in relatie met de aan een procedure verbonden kosten, heeft gemaakt, niet onredelijk is en dat bij die stand van zaken Gasunie niet een op haar rustende schadebeperkingsplicht heeft geschonden door van een procedure tegen Cozijnsen af te zien. Deze beslissing, die het hof uitdrukkelijk mede heeft doen steunen op het feit dat de Gemeente zich tegenover het standpunt van Gasunie niet heeft beroepen op nadere gegevens (bijvoorbeeld rechtspraak) waaruit min of meer eenduidig volgt dat een dergelijke procedure wĂŠl voldoende kansrijk zou zijn geweest, geeft naar mijn mening niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde evenmin nadere motivering.

2.25 Subonderdeel 2.2 voert aan dat gegrondheid van subonderdeel 2.1 ook 's hofs beslissing in rov. 4.19, dat de positie van de Gemeente als toezichthouder niet in het geding is, vitieert, indien deze beslissing aldus moet worden begrepen dat zij mede dragend is voor 's hofs beslissing dat de Gemeente jegens Gasunie onrechtmatig heeft gehandeld.

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden, nu subonderdeel 2.1 ongegrond is.

2.26 Subonderdeel 2.3 klaagt dat, indien het oordeel van het hof in rov. 4.19 van het tussenarrest aldus moet worden begrepen dat de beschouwingen van de Gemeente over

423

de aansprakelijkheid van gemeenten voor het door hen uitgeoefende bouw- en woningtoezicht alleen naar voren zijn gebracht in het kader van het beroep van de Gemeente op eigen schuld van Gasunie, dit oordeel onbegrijpelijk is. Daartoe voert het subonderdeel aan dat de Gemeente in grief VII en onder 3.9 e.v. van de memorie van grieven de aansprakelijkheid van de Gemeente voor bouw- en woningtoezicht niet in verband met eigen schuld van Gasunie, maar in het kader van de aansprakelijkheid van de Gemeente (jegens Gasunie) voor dergelijk toezicht aan de orde heeft gesteld.

Aan de Gemeente kan worden toegegeven dat het hof slechts in de marge van zijn bespreking van het beroep van de Gemeente op eigen schuld van Gasunie is ingegaan op de (wat het hof heeft genoemd) ‘beschouwingen van de Gemeente ‘in een wat wijder perspectief’ met betrekking tot de aansprakelijkheid van gemeenten voor het door hen uitgeoefende bouw- en woningtoezicht’. Dat impliceert echter geenszins dat het hof de betekenis van die beschouwingen voor de kwestie van de aansprakelijkheid van de Gemeente zou hebben miskend; naar ook uit het geciteerde zinsdeel volgt, is het hof zich zeer wel bewust geweest dat de bedoelde beschouwingen ‘de aansprakelijkheid van gemeenten’ betroffen. Overigens was het de Gemeente zelf die de bedoelde beschouwingen in het kader van haar beroep op eigen schuld van Gasunie heeft geplaatst. De memorie van grieven onder 3.9 e.v. maakt deel uit van de toelichting op grief VII, waarmee de Gemeente is opgekomen tegen rov. 10 van het vonnis van de rechtbank van 16 juli 2003. In die rechtsoverweging heeft de rechtbank het in rov. 9 omschreven beroep van de Gemeente op eigen schuld van Gasunie, hierin gelegen dat Gasunie niet tijdig tegen de bouwvergunning is opgekomen, verworpen. Tegen die achtergrond is het geenszins onbegrijpelijk dat ook het hof in de marge van zijn bespreking van het beroep van de Gemeente op eigen schuld van Gasunie op de bedoelde beschouwingen is ingegaan.

2.27 Subonderdeel 2.4 klaagt dat het hof in rov. 4.12 heeft miskend dat, indien sprake is van een afgeleid belang, uitgangspunt moet zijn dat niet is voldaan aan het vereiste van art.

6:163 BW. Dan heeft immers in beginsel te gelden dat het belang van de afgeleid belanghebbende onvoldoende rechtstreeks bij de normschending is betrokken om te kunnen aannemen dat ook ten opzichte van deze afgeleid belanghebbende aan het relativiteitsvereiste is voldaan. Het subonderdeel vervolgt de klacht met de conclusie dat het hof (‘derhalve’) eraan is voorbijgegaan dat de schade die Gasunie door ongelukken met de aardgastransportleiding zou kunnen lijden, niet op zichzelf staat maar is afgeleid van de schade die omwonenden en gebruikers van (nabij de aardgasleiding gelegen) terreinen zouden kunnen lijden. Deze schade zou derhalve via het vermogen van deze omwonenden en gebruikers van die terreinen ontstaan. Dergelijke afgeleide schade komt niet voor vergoeding in aanmerking. Daarom valt (nog steeds volgens het subonderdeel) niet in te zien waarom Gasunie in haar verhouding met de Gemeente een door art. 6:163 BW beschermd belang bij het achterwege blijven van ongelukken met de aardgastransportleiding zou hebben.

Ik meen dat uit de omstandigheid dat de gelaedeerde in een (van een beschermd belang) afgeleid belang is getroffen, niet zonder meer volgt dat ten aanzien van hem niet aan het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW is voldaan. De notie van afgeleid belanghebbende speelt bij de toepassing van art. 6:163 BW geen rol, of althans een minder prominente rol dan in het bestuursprocesrecht, waarin de omschrijving van het begrip belanghebbende als degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken (art. 1:2 lid 1 Awb), de slechts afgeleid belanghebbende uitsluit. Of een geschonden norm al dan niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de afgeleid belanghebbende die heeft geleden, een en ander in de zin van art. 6:163 BW, zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld. In het onderhavige geval heeft het hof overigens niet slechts geoordeeld dat sprake is van een van het belang van omwonenden en gebruikers van nabij gelegen gebouwen en terreinen afgeleid belang, maar tevens dat dit afgeleide belang ‘daar zodanig nauw mee samenhangt, dat het eronder (onder het belang van de bedoelde omwonenden en gebruikers; LK) moet worden begrepen’; naar het oordeel van het hof gaat het afgeleide belang derhalve op in het belang waarvan het

424

is afgeleid. Dit oordeel geeft niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en is mijns inziens evenmin onbegrijpelijk.

De klacht dat het hof zou zijn voorbijgegaan aan de omstandigheid dat de schade die Gasunie door ongelukken met de aardgastransportleiding zou kunnen lijden, niet op zichzelf staat maar is afgeleid van de schade die omwonenden en gebruikers van (nabij de aardgasleiding gelegen) gebouwen en terreinen zouden kunnen lijden en derhalve slechts via het vermogen van deze omwonenden en gebruikers zou kunnen ontstaan, mist mijns inziens feitelijke grondslag. De door Gasunie mogelijk te lijden schade is niet (slechts) afgeleid van de schade die omwonenden en gebruikers van naastgelegen gebouwen en terreinen zouden kunnen lijden. Dat laatste geldt althans voor de schade die Gasunie in de onderhavige procedure vordert. De kosten die Gasunie genoodzaakt was te maken zijn in geen geval via het vermogen van die omwonenden en gebruikers ontstaan.

2.28 Subonderdeel 2.5 klaagt dat gegrondheid van de subonderdelen 2.1–2.4 ook 's hofs oordeel in rov. 4.5 van het tussenarrest dat het stelsel van art. 164 van de planvoorschriften er klaarblijkelijk op is gericht te voorkomen dat bouwwerken worden opgericht die de exploitatie en/of veiligheid van het aardgasleidingnet in gevaar brengen, vitieert, indien dit oordeel aldus moet worden begrepen dat de Gemeente daarom ook jegens Gasunie onrechtmatig heeft gehandeld door de bouwvergunning te verlenen.

Het subonderdeel kan reeds hierom niet tot cassatie leiden, omdat de subonderdelen 2.1–2.4 ongegrond zijn. Overigens betreft rov. 4.5, anders dan het subonderdeel als uitgangspunt kiest, niet de onrechtmatigheid van de verlening van de bouwvergunning jegens Gasunie, maar de vraag of, gelet op hetgeen van de Gemeente en Gasunie mocht worden verwacht, een uitzondering op de formele rechtskracht van de bouwvergunning moet worden aanvaard.

2.29 Subonderdeel 2.6 klaagt dat het hof in rov. 4.12 van het tussenarrest althans heeft miskend dat de leden 1 en 2 van art. 164 van de planvoorschriften en de verplichting van Gasunie een veilig leidingnet in stand te houden strekken tot bescherming tegen (personen- en zaak)schade die door ongelukken met een aardgastransportleiding zou kunnen ontstaan en derhalve niet ter bescherming van Gasunie tegen (zaak)schade aan de aardgastransportleiding zelf.

Naar mijn mening is er geen reden om van schade die door ongelukken met een aardgastransportleiding zou kunnen ontstaan, schade aan die leiding zelf uit te sluiten, in het geval dat het ongeluk met de leiding hieruit bestaat dat de leiding door bouwwerkzaamheden of als gevolg van de nabijheid van bebouwing beschadigd raakt.

Overigens mist het subonderdeel in die zin feitelijke grondslag dat in het onderhavige geding geen vergoeding van schade aan de aardgasleiding zelf wordt gevorderd. Gasunie vordert vergoeding van de kosten van verlegging van de leiding, welke kosten zij heeft gemaakt met het oog op haar verplichting een veilig leidingnet in stand te houden ter voorkoming van ongelukken en daaruit voortvloeiende personen- en zaakschade, ook en vooral van omwonenden en gebruikers van nabij gelegen gebouwen en terreinen.

2.30 Subonderdeel 2.7 komt op tegen 's hofs oordeel in rov. 4.12 van het tussenarrest dat ‘geldt dat met het oog op het voor de Gemeente kenbare belang van Gasunie om geen kosten voor het omleggen van een aardgastransportleiding te behoeven maken, op grond van het ongeschreven recht in de zin van artikel 6:162 BW op de Gemeente een ongeschreven zorgvuldigheidsverplichting rustte, die zij met de vergunningverlening heeft geschonden’. Volgens het subonderdeel is dit oordeel rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk, nu niet zonder meer valt in te zien waarom de Gemeente de door het hof bedoelde zorgvuldigheidsnorm in het onderhavige geval zou hebben geschonden. Indien wordt geabstraheerd van art. 164 van de planvoorschriften, valt immers niet zonder meer in te zien waarom de Gemeente zich had moeten realiseren dat door het bouwen op de aardgasleiding een veiligheidsrisico zou ontstaan. Dat geldt in het bijzonder in het onderhavige geval waarin de fundering

425

van het bouwwerk ten tijde van het verlenen van de bouwvergunning al was gerealiseerd en daardoor (tot op dat moment) geen ongelukken waren ontstaan.

Bij de bespreking van het subonderdeel stel ik voorop dat het hof het bestreden oordeel slechts heeft gegeven voor het geval dat, anders dan het hof heeft geoordeeld, de door de Gemeente geschonden planvoorschriften niet mede Gasunie zouden beschermen.

Aangenomen dat het oordeel van het hof over het beschermingsbereik van de planvoorschriften stand houdt, is het bestreden oordeel ten overvloede gegeven en kunnen de daartegen gerichte klachten niet tot cassatie leiden.

Het subonderdeel lijkt overigens te veronderstellen dat indien een zorgvuldigheidsnorm zoals door het hof is geformuleerd, wordt aangenomen, art. 164 van de planvoorschriften niet meer ter zake doet (‘indien geabstraheerd wordt van art. 164 van de planvoorschriften’). Die veronderstelling acht ik niet juist. Weliswaar baseert het hof zijn oordeel op een tweede, zelfstandige onrechtmatigheidsgrond voor het geval dat art. 164 van de planbepalingen niet mede tot bescherming van de belangen van Gasunie zou strekken, maar ook in dat laatste geval zal de Gemeente, naar het hof terecht en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld, de bepaling van art. 164 van de planvoorschriften in aanmerking moeten nemen. De Gemeente diende zich tegen de achtergrond van die bepaling te realiseren dat aan het bouwen binnen een bepaalde afstand van aardgasleidingen veiligheidsrisico's zijn verbonden en dat de belangen van Gasunie daarbij nauw zijn betrokken. Daaraan doet de enkele omstandigheid dat ten tijde van de vergunningverlening de fundering reeds was aangebracht en de daaraan verbonden risico's zich (nog) niet hadden gerealiseerd, niet af.

2.31 In de toelichting op het subonderdeel (zie de schriftelijke toelichting van mr. Scheltema onder 4.42) wordt, onder verwijzing naar HR 7 mei 2004, NJ 2006, 281, m.nt. Jac. Hijma, en het volgens het subonderdeel in dat arrest vervatte streven om overheidsaansprakelijkheid jegens een in beginsel onbeperkte groep van derden voor schade die op meestal niet te voorziene wijze kan ontstaan te voorkomen, betoogd dat het in het kader van het bouw- en woningtoezicht te ver gaat om aan te nemen dat een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm alsnog zou kunnen meebrengen dat de overheid bij de uitoefening van dat toezicht verantwoordelijk zou kunnen zijn voor de mogelijke schadelijke gevolgen daarvan voor individuele derden.

Dit betoog overtuigt naar mijn mening niet, nog daargelaten of en in hoeverre het in het subonderdeel (dat de gelding van de door het hof bedoelde ongeschreven norm op zichzelf niet betwist) steunt vindt. Ik volsta hier met de kanttekening dat de door het hof gehanteerde zorgvuldigheidsnorm nu juist niet strekt tot bescherming van een onbeperkte groep van derden, maar van een op voorhand bij de Gemeente bekende derde (Gasunie) in een op voorhand aan de Gemeente bekend, specifiek belang, en dat hier evenmin sprake is van schade die op een meestal onvoorziene wijze kan ontstaan.

2.32 Het subonderdeel klaagt voorts dat het hof buiten de rechtsstrijd tussen partijen is getreden. Volgens het subonderdeel heeft Gasunie haar vordering niet op de schending van een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm als door het hof bedoeld gebaseerd, en is althans sprake van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing, nu de Gemeente, gelet op het partijdebat, niet erop behoefde te rekenen dat het hof de vordering van Gasunie aldus zou uitleggen dat deze mede op schending van de door het hof bedoelde zorgvuldigheidsnorm was gebaseerd.

Ook hier stel ik voorop dat, indien het oordeel van het hof over het beschermingsbereik van de planvoorschriften stand houdt, het bestreden oordeel over schending van de door het hof bedoelde zorgvuldigheidsnorm ten overvloede is gegeven en de klachten van het subonderdeel al daarom niet tot cassatie kunnen leiden.

In de inleidende dagvaarding (onder 24) heeft Gasunie aan haar vordering uit onrechtmatige daad ten grondslag gelegd (1) schending van art. 4:8 Awb, (2) strijd met bestemmingsplan en (3) strijd met (overige) wettelijke verplichtingen.

De derde grond wordt als volgt uitgewerkt:

426

‘Door het verlenen van de vergunning heeft de Gemeente (bewust) een (zeer) gevaarlijke situatie in het leven geroepen. Enerzijds schendt de Gemeente daarmee haar eigen zorgplicht ten aanzien van de algemene veiligheid (uit hoofde van bijvoorbeeld art.

1 lid 4 Brandweerwet 1980), anderzijds bemoeilijkt de Gemeente aldus de positie van Gasunie (die) als leiding(…)eigenaar (in beginsel) risico-aansprakelijk(…) is voor de gasleidingen (z(i)e art. 6:174 lid 2 jo 175 lid 3 BW, alsmede art. 10 lid 1 Gaswet). Door de nalatigheid van de Gemeente is Gasunie tot de onderhavige maatregelen gedwongen.

De daarmee gepaard gaande kosten zullen door de Gemeente moeten worden vergoed.’

Alhoewel de bedoelde grond voor onrechtmatigheid wordt gepresenteerd onder het kopje ‘de strijd met (overige) wettelijke verplichtingen’ (hetgeen op zichzelf pleit voor het standpunt van de Gemeente dat Gasunie schending van een ongeschreven zorgvuldigheidsverplichting zoals door het hof bedoeld niet aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd), is de uitwerking die Gasunie reeds bij inleidende dagvaarding aan de bedoelde grond heeft gegeven zo ruim, dat daaronder zeer wel ook een ongeschreven zorgvuldigheidsverplichting zoals door het hof bedoeld, kan worden begrepen. Kennelijk heeft ook de Gemeente de bedoelde grond voor onrechtmatigheid aanvankelijk aldus opgevat dat deze niet onlosmakelijk aan de schending van geschreven (wettelijke) verplichtingen was verbonden. Zo heeft de Gemeente bij conclusie van antwoord (onder 19) doen stellen: ‘De gemeente betwist dat zij door het verlenen van bouwvergunning (bewust) een (zeer) gevaarlijke situatie in het leven heeft geroepen, zoals onder 24 van de dagvaarding wordt beweerd. (…) Ook betwist de gemeente dat zij een op haar rustende zorgplicht ten aanzien van de algemene veiligheid heeft geschonden en/of — dientengevolge — de positie van Gasunie als eigenares en beheerster van het aardgasleidingennet heeft bemoeilijkt’ Waar Gasunie in haar memorie van antwoord, tevens houdende memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel, de desbetreffende grond voor de door haar gestelde onrechtmatigheid (onder 19) wederom heeft beschreven, heeft zij deze overigens niet opnieuw met ‘strijd met (overige) wettelijke verplichtingen’ in verband gebracht. Bij deze stand van zaken meen ik dat het hof niet buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden en evenmin een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven.

2.33 Subonderdeel 2.8 bouwt voort op de subonderdelen 2.1–2.7. Volgens het subonderdeel vitieert de gegrondheid van die subonderdelen ook het oordeel in rov. 4.10 van het tussenarrest dat, gelet op (door de Gemeente ook erkende) strijd met de planvoorschriften van het bestemmingsplan en het ontbreken van een vrijstellingsmogelijkheid de vergunningverlening een onrechtmatige daad van de Gemeente is, indien dit oordeel aldus moet worden begrepen dat de Gemeente ook jegens Gasunie onrechtmatig heeft gehandeld en daarom de dientengevolge door Gasunie geleden schade moet vergoeden.

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden nu uit het voorgaande volgt dat de subonderdelen 2.1–2.7 ongegrond zijn. Bovendien meen ik dat in rov. 4.10 van het hof slechts een onrechtmatigheidsoordeel en niet ook het oordeel dat de Gemeente onrechtmatig jegens Gasunie heeft gehandeld, valt te lezen. Het hof heeft eerst in de rov. 4.11–4.13 de door de Gemeente betwiste relativiteit in de zin van art. 6:163 BW besproken.

2.34 Volgens subonderdeel 2.9 vitieert de gegrondheid van de subonderdelen 2.1–2.8 ook het oordeel in rov. 4.13 van het tussenarrest dat de Gemeente zich ten onrechte op het ontbreken van relativiteit beroept.

Waar de subonderdelen 2.1–2.8 ongegrond zijn, moet subonderdeel 2.9 in dat lot delen.

2.35 Onderdeel 3 komt met twee subonderdelen op tegen het onrechtmatigheidsoordeel van het hof. Subonderdeel 3.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat van aansprakelijkheid van de Gemeente jegens Gasunie slechts sprake kan zijn, indien de Gemeente met betrekking tot het bouwtoezicht in ernstige mate zou zijn tekortgeschoten. De enkele omstandigheid dat de Gemeente de aanwezigheid van de aardgastransportleiding onder

427

de te bouwen schuur over het hoofd heeft gezien, is volgens het subonderdeel voor een dergelijk oordeel ontoereikend.

Ik meen dat het subonderdeel niet tot cassatie kan leiden, reeds omdat het miskent dat het hof aan zijn oordeel omtrent het handelen van de Gemeente niet een tekortschieten van de Gemeente in haar toezichthoudende taak ten grondslag heeft gelegd, maar het verlenen van een vergunning in strijd met de planvoorschriften bij het bestemmingsplan.

Wat overigens zij van de maatstaven voor aansprakelijkheid voor tekortschietend bouwtoezicht en nog daargelaten of het niet opmerken van de loop van de aardgastransportleiding onder de te bouwen schuur inderdaad niet in de door het subonderdeel bedoelde mate verwijtbaar is, meen ik dat voor de aansprakelijkheid voor de verlening van een bouwvergunning wegens strijd met het bestemmingsplan en daarmee wegens strijd met een wettelijke plicht (zie art. 44 lid 1 onder c Woningwet) een ernstige mate van verwijtbaarheid niet is vereist. Ik verwijs in dit verband naar Vzr. Rb. Utrecht 26 augustus 2003, JB 2003, 304. Volgens die uitspraak — gedaan in het kader van het bouw- en woningtoezicht — is weliswaar voor het aannemen van aansprakelijkheid van een overheidsorgaan vereist dat van een zeer ernstige mate van tekortschieten sprake is, maar geldt dat vereiste slechts in gevallen waarin dat overheidsorgaan van een bepaalde bevoegdheid geen gebruik heeft gemaakt. In het onderhavige geval wordt de Gemeente echter niet verweten ten onrechte geen gebruik te hebben gemaakt van een bevoegdheid, maar in strijd met een wettelijke plicht (vergunningverlening in strijd met het bestemmingsplan) te hebben gehandeld.

2.36 Subonderdeel 3.2, dat van de gegrondheid van subonderdeel 3.1 uitgaat, kan evenmin als subonderdeel 3.1 tot cassatie leiden. Overigens valt niet zonder meer in te zien waarom de gelding van een gekwalificeerd schuldvereiste aan het onrechtmatigheidsoordeel zoals in rov. 4.10 vervat zou afdoen, en waarom, zoals het subonderdeel eveneens als uitgangspunt kiest, in rov. 4.10 ook het oordeel besloten zou liggen dat de Gemeente jegens Gasunie onrechtmatig heeft gehandeld.

2.37 Onderdeel 4 gaat met vier subonderdelen in op de eigen schuld van Gasunie. Het onderdeel wordt voorgesteld voor het geval dat in cassatie uitgangspunt zou moeten zijn dat de Gemeente door het verlenen van de bouwvergunning aan Cozijnsen jegens Gasunie een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Subonderdeel 4.1 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.21 van het tussenarrest dat van een schending door Gasunie van haar schadebeperkingsplicht geen sprake is, rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Volgens het subonderdeel heeft het hof in rov. 4.21 ten onrechte van belang geacht dat een procedure tegen de vergunninghouder weinig kansrijk zou zijn geweest, onder meer omdat enige tijd was verlopen tussen het voltooien van de bouw van de schuur tot het moment dat Gasunie de schuur ontdekte. Dat enige tijd was verlopen, is immers een omstandigheid die — mede in het licht van het in subonderdeel 1.5 betoogde — in beginsel aan Gasunie dient te worden toegerekend. Dat een procedure om die reden niet kansrijk zou zijn geweest dient derhalve in beginsel voor rekening te komen van Gasunie.

2.38 Het hof heeft in rov. 4.5 op grond van het stelsel van art. 164 van de planvoorschriften — dat klaarblijkelijk erop is gericht te voorkomen dat bouwwerken worden opgericht die de exploitatie en/of veiligheid van het aardgasleidingnet in gevaar brengen — en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een informatieplicht van de Gemeente jegens Gasunie aangenomen. Daarbij heeft het hof het belang van Gasunie om niet te zijn aangewezen op de bekendmaking van vergunningaanvragen in de plaatselijke media en op een individuele toetsing van al die aanvragen onderkend en geoordeeld dat dit belang voor de Gemeente destijds ook kenbaar was en dat de Gemeente haar handelen daarop behoorde af te stemmen. In rov. 4.7 heeft het hof vervolgens geoordeeld dat het niet aan Gasunie maar aan de Gemeente is toe te rekenen dat Gasunie heeft verzuimd tegen de verleende bouwvergunning op te komen.

Ik meen dat deze oordelen van het hof niet onjuist of onbegrijpelijk zijn. Weliswaar is de bestuursrechter streng in gevallen waarin, ondanks een bekendmaking in plaatselijke

428

dag-, nieuws- of huis-aan-huisbladen op de voet van art. 41 Woningwet c.q. art. 3:42 lid 1 Awb, een beroep op verontschuldigbare termijnoverschrijding wordt gedaan[29.] en vindt die strengheid ook steun in de parlementaire behandeling van de Awb. In de memorie van toelichting wordt daarover opgemerkt: ‘Er zij nog op gewezen, dat een termijnoverschrijding in het algemeen niet verschoonbaar is indien het bestuur aan zijn mededelingsplicht heeft voldaan. Indien bijvoorbeeld overeenkomstig artikel 3.5.3 of 3.5.4 een mededeling in een nieuwsblad is opgenomen, moeten belanghebbenden geacht worden op de hoogte te zijn. Zij zullen zich dan dus niet op het onderhavige artikel kunnen beroepen, ook al hebben zij de mededeling niet opgemerkt. Slechts in geval van zeer bijzondere persoonlijke omstandigheden, zoals hierboven zijn genoemd, zal dat anders kunnen zijn.[30.]

In deze jurisprudentie en wetsgeschiedenis is echter steeds de positie van de (derde)belanghebbende in het algemeen aan de orde en niet de positie van een (derde)belanghebbende als Gasunie die zich op een bijzondere informatieplicht, zoals die welke het hof in de relatie tussen de Gemeente en Gasunie aanwezig heeft geacht, kan beroepen. Waar een bijzondere plicht van de Gemeente in het geding is, doet opgeld hetgeen eveneens in de toelichting op het uiteindelijke art. 6:11 Awb wordt opgemerkt, te weten: ‘In de hier genoemde gevallen hangt het accepteren van een termijnoverschrijding samen met het feit dat het bestuur niet voldoet aan de op hem rustende verplichtingen.

De rechtsonzekerheid die ontstaat doordat een besluit ook na het verstrijken van de normale termijn niet onaantastbaar blijkt te zijn, heeft het bestuur dan aan zichzelf te wijten.’

De stelling van het subonderdeel dat het verlopen van enige tijd sinds het voltooien van de bouw van de schuur en het moment dat Gasunie de schuur ontdekte een aan Gasunie toe te rekenen omstandigheid is, kan in het licht van het voorgaande niet worden gevolgd. Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden.

2.39 Subonderdeel 4.2 komt op tegen het oordeel in rov. 2.5 van het eindarrest dat Gasunie het toezicht op haar leidingnet in redelijkheid niet behoeft af te stemmen op de mogelijkheid van een (onrechtmatige) vergunningverlening door de Gemeente. Het subonderdeel voert daartoe aan dat Gasunie gelet op art. 164 lid 2 van de planvoorschriften haar toezicht zo dient in te richten dat het oprichten van bouwwerken binnen een afstand van vijf meter ter weerszijden van de aardgastransportleiding zoveel mogelijk wordt voorkomen, omdat daardoor in beginsel steeds een gevaarlijke situatie ontstaat. Bovendien dient zij, indien toch binnen die afstand wordt gebouwd, in beginsel op afbraak van het gebouwde aan te sturen, ook indien degene die heeft gebouwd over een bouwvergunning beschikt, met name indien de vergunninghouder aan de bouwvergunning niet het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat op de aardgasleiding kon worden gebouwd, aldus het subonderdeel.

Het hof heeft in rov. 2.5 van het eindarrest drie met elkaar samenhangende criteria geformuleerd. Aan de hand van deze criteria kan worden bepaald welke mate van toezicht van Gasunie mocht worden verwacht. Deze (door de Gemeente op zichzelf niet weersproken) criteria betreffen: (1) de grootte van de kans dat bouwactiviteiten plaatsvinden die de veiligheid van het leidingnet bedreigen, (2) de grootte van het nadeel dat zulke bouwactiviteiten met zich brengen, en (3) het bedrag van de kosten van effectief toezicht. Deze criteria waarborgen kennelijk in de gedachtegang een redelijke verhouding tussen de opbrengst en de kosten van het door Gasunie uit te oefenen toezicht.

Het hof heeft in verband met het tweede gezichtspunt (de grootte van eventueel nadeel dat de bedoelde bouwactiviteiten — voor Gasunie — met zich zullen brengen) verdisconteerd dat, gelet op de gebruikelijke bestemmingsplanvoorschriften, eventuele bouwactiviteiten steeds een illegaal karakter zullen dragen. Gasunie zal volgens het hof om die reden steeds op afbraak van het illegale bouwwerk op kosten van de eigenaar kunnen aansturen en voorts de kosten van eventueel herstel van de aardgasleiding op diezelfde eigenaar kunnen verhalen. Een en ander is (zo vat ik de gedachtegang van het

429

hof samen) wellicht anders als voor de betrokken bouw (in strijd met de bestemmingsplanvoorschriften) een bouwvergunning blijkt te zijn verleend (afbraak van het illegale bouwwerk en herstel van de aardgasleiding op kosten van de eigenaar van het betrokken bouwwerk is dan minder zeker en het mogelijke, volgens het tweede criterium in aanmerking te nemen nadeel voor Gasunie dus groter), maar Gasunie behoeft in redelijkheid de intensiteit van haar toezicht niet op de mogelijkheid van verlening van zulke (onrechtmatige) bouwvergunningen af te stemmen.

Ik zie niet in waarom de bedoelde gedachtegang van het hof rechtens onjuist of onvoldoende gemotiveerd zou zijn. Dat, zoals het subonderdeel aanvoert, uitgangspunt moet zijn dat Gasunie haar toezicht zo dient in te richten dat bouwwerken binnen een afstand van vijf meter ter weerszijden van aardgasleidingen zoveel mogelijk worden voorkomen, kan ik onderschrijven, maar is ook door het hof niet miskend. Met de hiervoor genoemde criteria heeft het hof juist geconcretiseerd welke grenzen aan de inspanningen van Gasunie die op het zoveel mogelijk voorkomen van ongewenste bouwwerken zijn gericht, redelijk zijn. Dat Gasunie, zoals het subonderdeel voorts releveert, onder omstandigheden wellicht afbraak van een met een bouwvergunning gesticht bouwwerk op kosten van de vergunninghouder kan vorderen, versterkt juist de gedachtegang van het hof, omdat die mogelijkheid het volgens het tweede criterium in aanmerking te nemen nadeel voor Gasunie juist relativeert: de mogelijkheid om op afbraak op kosten van de eigenaar van het illegale bouwwerk aan te sturen, is in de gedachtegang van het hof niet een argument voor een intensiever, maar juist voor een minder intensief toezicht.

2.40 Het subonderdeel formuleert voorts een klacht tegen rov. 4.21 van het tussenarrest, waarin het hof de inschatting door Gasunie van haar (geringe) kans op succes in een procedure tegen Cozijnsen niet onredelijk heeft geoordeeld. Daarbij heeft het hof erop gewezen dat de Gemeente zich niet heeft beroepen op gegevens — zoals rechtspraak — waaruit volgt dat een dergelijke procedure wél kansrijk zou zijn geweest. Volgens het subonderdeel is dit oordeel rechtens onjuist, nu het hof, gelet op art. 25 Rv, de rechtsgronden van de verweren van de Gemeente ambtshalve diende aan te vullen. De omstandigheid dat Gasunie een onjuiste inschatting heeft gemaakt van haar rechtspositie ten opzichte van de vergunninghouder, brengt dan ook niet mee dat het hof van de juistheid van die rechtspositie dient uit te gaan, als de Gemeente bij haar betwisting van de juistheid van die inschatting onvoldoende rechtspraak voor haar standpunt heeft aangedragen.

2.41 Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop dat het hof zijn oordeel over de inschatting door Gasunie van de kansen van een procedure tegen Cozijnsen niet (slechts) hierop heeft gebaseerd dat de Gemeente bij haar betwisting van de juistheid van die inschatting onvoldoende gegevens (bijvoorbeeld rechspraak) voor haar standpunt naar voren heeft gebracht. Het hof heeft letterlijk overwogen: ‘Die inschatting is naar het oordeel van het hof niet onredelijk en de Gemeente heeft zich tegenover het standpunt van Gasunie niet beroepen op gegevens (bijvoorbeeld rechtspraak) waaruit min of meer eenduidig volgt dat een dergelijke procedure wel kansrijk zou zijn geweest.’ (onderstreping toegevoegd; LK). Dat de bedoelde inschatting niet onredelijk is, is de eigen waardering van het hof. Het hof heeft daaraan kennelijk nog willen toevoegen dat de Gemeente, tegenover die niet onredelijke inschatting waarmee Gasunie het beroep van de Gemeente op eigen schuld heeft betwist, geen gegevens heeft aangevoerd op grond waarvan dat beroep alsnog zou moeten slagen. Overigens meen ik dat het subonderdeel miskent dat een inschatting van proceskansen niet louter afhankelijk is van rechtsgronden die zich voor aanvulling op de voet van art. 25 Rv lenen. Kennelijk is ook het hof van oordeel geweest dat de bedoelde proceskansen niet louter door rechtsvragen worden bepaald, waar het hof rechtspraak slechts als voorbeeld heeft genoemd van gegevens waarmee de Gemeente haar standpunt met betrekking tot de kansen van een eventuele procedure tussen Gasunie en Cozijnsen nader had kunnen adstrueren, maar die zij niet heeft aangevoerd.

2.42

430

Subonderdeel 4.3 voert aan dat gegrondheid van subonderdeel 4.2 ook 's hofs beslissing in rov. 4.21 van het tussenarrest vitieert, indien dit aldus moet worden begrepen dat in het onderhavige geval uitgangspunt moet zijn dat de vergunninghouder jegens Gasunie niet onrechtmatig heeft gehandeld omdat hij over een (onaantastbare) bouwvergunning beschikt.

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden, nu subonderdeel 4.2 niet gegrond is.

Bovendien moet het oordeel van het hof in rov. 4.21 mijns inziens niet in de door het subonderdeel bedoelde zin worden begrepen. Het hof heeft in rov. 4.21 immers niet een oordeel gegeven over de vraag of de vergunninghouder zich jegens Gasunie onrechtmatig heeft gedragen, maar slechts beoordeeld of het beroep van de Gemeente op eigen schuld van Gasunie slaagt en (in dat kader) of de inschatting van Gasunie dat haar kansen in een eventuele procedure tegen Cozijnsen gering zouden zijn, al dan niet onredelijk was.

2.43 Subonderdeel 4.4 klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 2.5 van het eindarrest dat het vanzelfsprekend is dat de kosten van effectief toezicht, gelet op de noodzakelijke inzet van personeel en middelen, in ieder geval niet zeer beperkt zullen zijn, buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, althans een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven. Daartoe betoogt het subonderdeel dat het hof in diezelfde rov. 2.5 heeft vastgesteld dat partijen over de hoogte van de kosten van effectief toezicht niets hebben aangevoerd, zodat het hof niet tot het oordeel kon komen dat deze niet zeer beperkt zullen zijn. De hoogte van ten gevolge van het houden van effectief toezicht te maken kosten kan immers niet als een feit van algemene bekendheid of als algemene ervaringsregel als bedoeld in art. 149 lid 2 Rv worden aangemerkt, aldus het subonderdeel.

2.44 Het hof heeft in rov. 4.20 van het tussenarrest in het kader van het beroep van de Gemeente op eigen schuld van Gasunie wegens tekortschietend toezicht van Gasunie op haar leidingnet overwogen dat het hof ter zake van de controle door Gasunie vanaf de grond aan een nadere toelichting van de zijde van Gasunie behoefte heeft. Daartoe heeft het hof Gasunie opgedragen bij akte aan te geven of tussen oktober 1999 en januari 2001 controle vanaf de grond heeft plaatsgevonden en zo ja, op welk moment en met welk resultaat, en op welke wijze controle vanaf de grond plaatsvindt, waarbij in verband met dat laatste bijvoorbeeld van belang is of particulier terrein wordt betreden dan wel met waarnemingen vanaf de openbare weg wordt volstaan. Gasunie heeft daarop in haar akte na tussenarrest aangevoerd dat grondinspecties gemiddeld eens per jaar worden uitgevoerd, maar dat in risicovolle gebieden meer dan gemiddeld en in minder risicovolle (buiten)gebieden minder dan gemiddeld wordt gecontroleerd. Het terrein van Cozijnsen is gelegen in een buitengebied waar weinig ontwikkeling viel te verwachten. Voorts heeft Gasunie aangevoerd dat in geval van grondinspecties niet wordt volstaan met waarnemingen vanaf de openbare weg, maar dat particulier terrein daadwerkelijk wordt betreden. Uit de administratie van Gasunie kan niet exact worden afgeleid op welk moment op welke locatie een grondinspectie is uitgevoerd; Gasunie kan daarom niet exact aangeven op welke datum de laatste inspectie voor die van januari 2001 plaatsvond. De Gemeente heeft hiertegen bij antwoordakte na tussenarrest (onder 11) onder meer aangevoerd dat Gasunie niet heeft voldaan aan de op haar rustende zorgplicht om binnen redelijke grenzen alles te doen om (dreigende) schade aan haar leidingnet te voorkomen, dan wel, indien schade zich niettemin voordoet, deze zo snel mogelijk te herstellen.

2.45 Vervolgens heeft het hof in rov. 2.5 van het eindarrest een maatstaf geformuleerd aan de hand waarvan kan worden beoordeeld welke mate van toezicht van Gasunie mocht worden verwacht. De door het hof gehanteerde maatstaf komt er, kort gezegd, op neer dat Gasunie de intensiteit van het door haar uit te oefenen toezicht mag afstemmen op een redelijk te achten verhouding tussen de kans op schade en de te verwachten omvang daarvan enerzijds en de kosten van het toezicht dat schade zou kunnen voorkomen anderzijds. In het licht van het partijdebat meen ik dat het hof met het formuleren en

431

toepassen van deze maatstaf niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Dat het hof zijn oordeel over de kosten van effectief toezicht niet op door partijen aangevoerde gegevens heeft gebaseerd, doet daaraan niet af. Nu partijen ter zake niets hadden aangevoerd terwijl zij daartoe wel in de gelegenheid waren gesteld, was het hof niet gehouden partijen daartoe nogmaals in de gelegenheid te stellen. Mijns inziens kon het hof ermee volstaan zijn oordeel te baseren op het naar mijn mening wel degelijk als algemene ervaringsregel[31.] te aanvaarden gegeven dat effectief toezicht, dat wil zeggen: toezicht waarmee ongewenste bouwactiviteiten steeds kunnen worden ontdekt en voorkomen, in ieder geval tot meer frequente grondinspecties noopt en dat de daartoe noodzakelijke inzet van personeel en middelen meebrengt dat de kosten daarvan niet zeer beperkt zullen zijn.

Van een verrassingsbeslissing is mijns inziens evenmin sprake. Ik wijs in dit verband wederom op het debat dat naar aanleiding van de in het tussenarrest gegeven opdracht van het hof is gevoerd. Dat het hof, mede gelet op dit debat, in het kader van de vaststelling van de mate van toezicht die van Gasunie mocht worden verwacht, ook de kosten van effectief toezicht van belang zou achten, lag niet zo weinig voor de hand dat de Gemeente daarmee geen rekening behoefde te houden[32.].

3.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

Uitspraak Naar boven Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen: Gasunie — heeft bij exploot van 11 september 2002 eiseres tot cassatie — verder te noemen: de Gemeente — gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de Gemeente te veroordelen om aan Gasunie te betalen een bedrag aan schadevergoeding van € 38.154,84, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 oktober 2001, althans vanaf enig ander tijdstip dat de rechtbank mocht vermenen te behoren, tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding.

De Gemeente heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 5 februari 2003 een comparitie van partijen gelast. Bij eindvonnis van 16 juli 2003 heeft de rechtbank de Gemeente veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Gasunie te betalen een bedrag van € 36.687,35, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 15 april 2001 tot en met de dag van algehele betaling, de Gemeente in de kosten van het geding veroordeeld en het anders gevorderde afgewezen.

Tegen dit eindvonnis heeft de Gemeente hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Gasunie heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij tussenarrest van 21 december 2004 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van Gasunie als onder 4.16, 4.17 en 4.20 in het arrest van het hof bedoeld. Bij eindvonnis van 31 mei 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 16 juli 2003, voorzover bij dat vonnis aan Gasunie een bedrag is toegewezen van € 36.687,35, vernietigd, en in zoverre opnieuw recht doende, de Gemeente veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Gasunie te betalen een bedrag van € 34.247,35, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag, te rekenen vanaf 15 april 2001 tot en met de dag van de algehele betaling, het vonnis voor het overige bekrachtigd en de Gemeente veroordeeld in de kosten van het principaal en het incidenteel beroep. (…)

2.

Het geding in cassatie Tegen beide arresten van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. (…)

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

432

De advocaat van Gasunie heeft bij brief van 16 november 2006 op de conclusie gereageerd.

3.

Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 21 oktober 1999 heeft E. Cozijnsen bij burgemeester en wethouders van de Gemeente een bouwvergunning aangevraagd voor het bouwen van een stal en berging op zijn perceel Peutweg 12 te Barneveld. Dit perceel had in het toen vigerende bestemmingsplan Buitengebied 1983 (hierna: het bestemmingsplan) de bestemming ‘Wonen’. (ii) In de plankaart bij het bestemmingsplan is vastgelegd dat onder het perceel van Cozijnsen een aardgastransportleiding loopt. Art. 164 van de planvoorschriften houdt in: ‘1 Daar waar op de plankaart een aardgastransportleiding is aangeduid mogen de gronden, als bedoeld in dit plan, in afwijking van het overigens in deze voorschriften bepaalde, binnen een afstand van 5 meter ter weerszijden van de leiding, tevens worden gebruikt voor de instandhouding van de aldaar voorkomende leidingen.

2 Op of in de gronden, als bedoeld in het eerste lid, mag, in afwijking van het overigens in deze voorschriften bepaalde, niet worden gebouwd.

3 Burgemeester en wethouders zijn bevoegd vrijstelling te verlenen van het bepaalde in het tweede lid, ten behoeve van het bouwen van andere bouwwerken, indien uit een daartoe ingewonnen advies van de desbetreffende leidingbeheerder blijkt, dat daartegen uit een oogpunt van exploitatie van de leiding geen overwegende bezwaren bestaan.’ (iii) Op 28 oktober 1999 was Cozijnsen al met de bouw begonnen. Een medewerker van de Afdeling bouw- en woningtoezicht van de Gemeente heeft de bouw stilgelegd. Een betonnen fundering was toen al gelegd. (iv) Binnen het op de plankaart ingetekende bouwblok was geen ruimte voor het bouwwerk dat Cozijnsen wilde realiseren. (v) Nadat de bouwvergunningaanvraag in een plaatselijk huis-aan-huisblad was bekendgemaakt, hebben burgemeester en wethouders op 3 april 2000 de gevraagde bouwvergunning verleend. Tegen het verlenen van deze vergunning zijn geen rechtsmiddelen ingesteld. (vi) Tijdens controlewerkzaamheden op 24 januari 2001 hebben medewerkers van Gasunie ontdekt dat er een schuur gebouwd was op de aardgastransportleiding ter plaatse. Een dag later is de leiding opgegraven en is geconstateerd dat de fundering van de schuur op en rondom de leiding was gestort. Gasunie vond dit uit veiligheidsoogpunt onverantwoord. (vii) Op 2 februari 2001 heeft Gasunie een gesprek met ambtenaren van de Gemeente gehad. Tijdens een bespreking op 16 maart 2001 tussen medewerkers van Gasunie en ambtenaren van de Gemeente is besloten dat Gasunie de aardgastransportleiding zou verleggen zodat deze om de schuur zou komen te liggen, en dat Gasunie het onder de schuur gelegen gedeelte van de leiding zou afsluiten. (viii) Bij brief van 26 maart 2001 heeft Gasunie de Gemeente aangesproken tot vergoeding van de schade die zij leed doordat zij de aardgastransportleiding onder het perceel van Cozijnsen moest verleggen vanwege de schuur die Cozijnsen op grond van een in strijd met het bestemmingsplan verleende bouwvergunning op die leiding had gebouwd. (ix) De aardgastransportleiding onder het perceel van Cozijnsen is daadwerkelijk voor rekening van Gasunie verlegd. De kosten daarvan bedroegen € 36.687,35.

3.2 De rechtbank heeft op vordering van Gasunie de Gemeente veroordeeld tot betaling van het in 3.1 onder (ix) vermelde bedrag. Het hof heeft in zijn eindarrest dit bedrag verminderd met € 2.240,-- op de grond dat Gasunie tot dit bedrag hoe dan ook zelf

433

kosten had moeten maken, en het eindvonnis van de rechtbank voor het overige bekrachtigd.

De overwegingen die het hof tot deze beslissing hebben geleid, kunnen als volgt worden samengevat. (a) Het stelsel van art. 164 van de planvoorschriften is klaarblijkelijk erop gericht te voorkomen dat bouwwerken worden opgericht die de exploitatie en/of veiligheid van het aardgasnet in gevaar brengen. De beginselen van behoorlijk bestuur brachten dan mee dat de Gemeente Gasunie informeerde over de bouwvergunningaanvraag van Cozijnsen, zodat Gasunie zich in de fase van de voorbereiding van de beschikking kon laten horen en tegen een eventueel verleende vergunning kon opkomen. Het belang van Gasunie om niet aangewezen te zijn op de bekendmaking van vergunningaanvragen in de plaatselijke media en een individuele toetsing van al die aanvragen, was ook destijds voor de Gemeente kenbaar en de Gemeente had haar handelen daarop behoren af te stemmen.

Dat zij zich de aanwezigheid van de op de plankaart aangegeven aardgastransportleiding niet, zoals zij wel had moeten doen, heeft gerealiseerd, kan daaraan niet afdoen. (rov.

4.5 tussenarrest) (b) Gasunie heeft bij handhaving van art. 164 van de planvoorschriften een specifiek belang dat haar voorzover het dat belang aangaat in een bijzondere positie plaatst ten opzichte van andere belanghebbenden, welke positie in het derde lid van art. 164 uitdrukkelijk erkenning heeft gevonden. (rov. 4.6 tussenarrest) (c) Als de Gemeente had gedaan wat zij behoorde te doen, zou Gasunie van de vergunningaanvraag op de hoogte zijn geweest. Het is niet aan Gasunie doch aan de Gemeente toe te rekenen dat Gasunie heeft verzuimd tegen de verleende bouwvergunning op te komen. Dit is een voldoende rechtvaardiging voor een uitzondering op de formele rechtskracht. Dat Gasunie niet met een beroep op art. 6:11 Awb tegen de verlening van de vergunning is opgekomen, staat aan haar vordering — die strekt tot vergoeding van schade — niet in de weg. Daar komt nog bij dat direct na de ontdekking door Gasunie van de gebouwde schuur van de zijde van de Gemeente is erkend dat de bouwvergunning in strijd met de planvoorschriften van het bestemmingsplan was verleend. (rov. 4.7–4.8 tussenarrest) (d) In het midden kan blijven of de Gemeente zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat een erkenning van de onrechtmatigheid van een beschikking in dit verband alleen relevant is voor zover deze erkenning binnen de bezwaartermijn heeft plaatsgevonden, omdat in de verhouding tussen partijen aan de beschikking reeds om andere reden geen formele rechtskracht toekomt. (rov. 4.9 tussenarrest) (e) De Gemeente heeft, zoals zij heeft gesteld in de memorie van grieven, ‘erkend c.q. onderkend dat achteraf bezien de bewuste bouwvergunning is verleend in strijd met het destijds ter plaatse geldende bestemmingsplan buitengebied’. De vergunningverlening is onrechtmatig op grond van strijd met de planvoorschriften en het ontbreken van een vrijstellingsmogelijkheid. In het midden kan blijven of in geval van beroep de bestuursrechter ook ambtshalve tot vernietiging had moeten overgaan, omdat het daarop bij beroep van Gasunie niet zou zijn aangekomen. (rov. 4.10 tussenarrest) (f) Art. 164 strekt eerst en voor alles ter bescherming van omwonenden en gebruikers van de rond de aardgastransportleiding gelegen woningen, gebouwen en terreinen tegen schade die door ongelukken daaruit zou kunnen ontstaan, maar dit sluit niet uit dat vergunningverlening in strijd met dit planvoorschrift ook ten opzichte van de leidingbeheerder onrechtmatig is. Naast een zelfstandig belang dat de leiding niet beschadigd raakt en onbelemmerd kan worden geëxploiteerd, heeft de leidingbeheerder ook een van dat van de omwonenden afgeleid belang dat haar verplicht tot het instandhouden van een veilig leidingnet. Bovendien rustte op de Gemeente met het oog op het voor haar kenbare belang dat Gasunie geen kosten voor het omleggen van een aardgastransportleiding zou behoeven te maken, een ongeschreven zorgvuldigheidsverplichting, die zij met de vergunningverlening heeft geschonden. De Gemeente beroept zich dus ten onrechte op het ontbreken van relativiteit in de zin van art. 6:163 BW. (rov. 4.11–4.13 tussenarrest) (g) De Gemeente heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat het bouwen op de aardgastransportleiding een gevaarlijke situatie opleverde. (rov. 4.14 tussenarrest)

434

(h) De fundering van de schuur was al gestort en de kosten van het verwijderen komen niet voor rekening van de Gemeente. (rov. 4.16 tussenarrest en 2.3 eindarrest) (i) Gasunie treft geen eigen schuld door tekortschieten in de uitoefening van voldoende toezicht. De kans dat bouwactiviteiten ter plaatse zouden plaatsvinden die de veiligheid van het leidingnet zouden bedreigen, was in het onderhavige geval relatief klein en in verband met het illegaal karakter ervan had Gasunie dan steeds kunnen aansturen op afbraak van de opgerichte bouwwwerken zonder dat zij de kosten ervan voor haar rekening behoefde te nemen. In dit geval ligt dat anders, omdat de Gemeente wel een bouwvergunning heeft verleend. (rov. 2.5 eindarrest) (j) Gasunie heeft niet de op haar rustende schadebeperkingsplicht geschonden door niet Cozijnsen aan te spreken tot verwijdering van de schuur. Gasunie heeft dit niet gedaan omdat zij haar kansen in een procedure tegen Cozijnsen in het licht van de omstandigheid dat Cozijnsen op eigen terrein en met de daarvoor benodigde bouwvergunning had gebouwd, dat de bouw was voltooid en dat sindsdien ook al weer enige tijd was verlopen tot het moment dat Gasunie de schuur ontdekte, zo laag heeft ingeschat, dat zij van het voeren van zo'n procedure, mede in verband met de daaraan verbonden kosten, heeft afgezien. Die inschatting is niet onredelijk en de Gemeente heeft zich tegenover het standpunt van Gasunie niet beroepen op gegevens (bijvoorbeeld rechtspraak) waaruit min of meer eenduidig volgt dat een dergelijke procedure wel kansrijk zou zijn geweest. (rov. 4.21 van het tussenarrest) 3.3 Het middel voert tegen deze overwegingen in vier onderdelen een groot aantal rechts- en motiveringsklachten aan, waarbij vier hoofdthema's aan de orde komen: (1) formele rechtskracht, (2) relativiteitsvereiste, (3) onrechtmatig handelen van de Gemeente en (4) eigen schuld en schadebeperkingsplicht van Gasunie.

3.4.1 Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel van het hof met betrekking tot (het aannemen van een uitzondering op) de formele rechtskracht.

Volgens onderdeel 1.1 is voor een uitzondering op de formele rechtskracht op grond van de omstandigheid dat aan de overheid valt toe te rekenen dat een belanghebbende heeft verzuimd tegen een besluit op te komen, alleen plaats indien redelijkerwijs onduidelijkheid kon bestaan over het openstaan van bestuursrechtelijke rechtsbescherming en het bestaan van die onduidelijkheid viel toe te rekenen aan de overheid.

Het onderdeel faalt omdat het door de daarin opgenomen beperking tot onduidelijke gevallen uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting.

3.4.2 De onderdelen 1.2, 1.3 en 1.4 gaan uit van een onjuiste, want andere dan de hierna in 3.4.3 vermelde, lezing van de bestreden arresten van het hof en kunnen derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

3.4.3 De onderdelen 1.5 en 1.6 gaan terecht ervan uit dat het hof in rov. 4.5 e.v. van zijn tussenarrest heeft geoordeeld dat de Gemeente op grond van art. 164 van de planvoorschriften gehouden was Gasunie op de hoogte te stellen van haar voornemen af te wijken van het in het tweede lid van deze bepaling opgenomen verbod.

Dit oordeel is, anders dan in onderdeel 1.5 wordt betoogd, juist. Ingevolge het derde lid van art. 164 mag van de bevoegdheid een ontheffing te verlenen van het verbod om binnen een afstand van vijf meter ter weerszijden van de leiding te bouwen slechts gebruik gemaakt worden indien uit een daartoe ingewonnen advies van de desbetreffende leidingbeheerder blijkt dat hiertegen uit een oogpunt van exploitatie van de leiding geen overwegende bezwaren bestaan. Deze bepaling impliceert dat de Gemeente, indien zij het voornemen heeft zo'n ontheffing te verlenen, Gasunie op de hoogte moet stellen. Van een formele ontheffing is in dit geval weliswaar geen sprake, maar dat betekent niet dat de Gemeente zich jegens Gasunie op het standpunt kan stellen dat zij haar ook niet op de hoogte behoefde te stellen van haar voornemen aan

435

Cozijnsen de gevraagde vergunning te verlenen. Uitvoering van dat voornemen kon immers uiteindelijk wat de exploitatie van de leiding betreft hetzelfde effect hebben als het verlenen van een ontheffing.

Onderdeel 1.5 kan derhalve niet slagen. Het op dit onderdeel voortbouwende onderdeel 1.6 moet delen in dit lot, zodat de slotsom met betrekking tot onderdeel 1 is dat het hof terecht een uitzondering op de formele rechtskracht heeft aangenomen.

3.5.1 Onderdeel 2 neemt tot uitgangspunt dat de leden 1 en 2 van art. 164 van de planvoorschriften strekken tot bescherming van omwonenden en gebruikers van gebouwen en terreinen rond de aardgastransportleiding en, met het oog op de daaraan verbonden veiligheidsrisico's, ter voorkoming van bebouwing binnen een afstand van vijf meter ter weerszijden ervan. Het onderdeel betoogt dat het toezicht van de Gemeente tot doel heeft de naleving van de regels te bevorderen, doch dat het deze niet kan garanderen, zeker niet ten opzichte van anderen dan de vergunninghouder. De enkele omstandigheid dat de Gemeente in haar taak is tekortgeschoten, brengt volgens het onderdeel nog geen aansprakelijkheid met zich. Als een onveilige situatie is ontstaan, moet dat worden verweten aan degene die in strijd met de voorschriften heeft gebouwd op de aardgastransportleiding. Niet valt in te zien waarom een procedure van Gasunie tegen de vergunninghouder geen kans van slagen zou hebben gehad. Ten slotte keert het onderdeel zich ook tegen het oordeel van het hof dat op de Gemeente een ongeschreven zorgvuldigheidsverplichting rustte.

3.5.2 Het onderdeel faalt.

Het hof heeft het standpunt van de Gemeente dat art. 164 strekt tot bescherming van omwonenden en gebruikers zoals hiervoor vermeld, als juist aanvaard doch daaraan, in cassatie onbestreden, toegevoegd dat Gasunie een daarvan afgeleid belang heeft dat daarmee zozeer samenhangt dat het onder deze bescherming moet worden begrepen.

Dit belang acht het hof door de Gemeente geschonden. Aan de aansprakelijkheid van de Gemeente kan niet afdoen dat de vergunninghouder ook een eigen verantwoordelijkheid heeft en niet op de aardgastransportleiding had mogen bouwen. Deze oordelen zijn juist; de ertegen gerichte klachten zijn dus tevergeefs voorgesteld.

Het oordeel dat het handelen van de Gemeente niet slechts onrechtmatig is op de hiervóór in 3.2 onder (e) weergegeven grond maar dat de Gemeente met de vergunningverlening tevens een op haar rustende ongeschreven zorgvuldigheidsverplichting heeft geschonden, is ten overvloede gegeven. De tegen dit oordeel gerichte klacht kan dus bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

3.6 Onderdeel 3.1 betoogt dat het hof heeft miskend dat van aansprakelijkheid van de Gemeente uit onrechtmatige daad jegens Gasunie slechts sprake kan zijn indien de Gemeente met betrekking tot het bouwtoezicht in ernstige mate is tekortgeschoten en dat daarvan eerst sprake is indien de Gemeente ter zake van het over het hoofd zien van de aanwezigheid van een aardgastransportleiding een ernstig verwijt treft. Het onderdeel faalt, omdat dit betoog geen steun vindt in het recht.

Het falen van onderdeel 3.1 brengt mee dat ook onderdeel 3.2, dat op onderdeel 3.1 voortbouwt, niet kan slagen.

3.7.1 Onderdeel 4.1 is gericht tegen rov. 4.21 van het tussenarrest (zie hiervóór, 3.2 onder (j)). Het klaagt dat het hof ten onrechte van belang heeft geacht dat een procedure tegen de vergunninghouder (Cozijnsen) weinig kansrijk zou zijn geweest, onder meer omdat al enige tijd was verlopen tussen het voltooien van de bouw van de schuur en het moment dat Gasunie de schuur ontdekte. Deze omstandigheid moet volgens het onderdeel aan Gasunie worden toegerekend. Onderdeel 4.2 klaagt allereerst dat onjuist dan wel onbegrijpelijk is de overweging van het hof in rov. 2.5 van het eindarrest — hiervóór in 3.2 onder (i) verkort weergegeven — dat Gasunie haar toezicht in redelijkheid niet behoeft af te stemmen op de mogelijkheid van (onrechtmatige) vergunningverlening door de Gemeente.

436

Deze klachten falen. Zij stuiten in de eerste plaats af op hetgeen hiervoor in 3.4.3 is overwogen. Handhaving van het verbod tot bebouwing is voorts, naar het hof in zijn bestreden arresten ook terecht tot uitgangspunt heeft genomen, allereerst een taak van de Gemeente. In dit geding heeft het hof, aan de hand van maatstaven die niet blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, overwogen dat Gasunie de op haar rustende verplichting tot inspectie van haar leidingnet voldoende zorgvuldig is nagekomen. Het hof heeft op grond daarvan geoordeeld dat Gasunie de onderhavige bebouwing niet zelf door inspectie had kunnen voorkomen. Dit oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk en kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht.

3.7.2 Onderdeel 4.2 bestrijdt voorts tevergeefs het oordeel van het hof in rov. 4.21 van het tussenarrest dat de inschatting van Gasunie dat een procedure tegen de vergunninghouder niet kansrijk zou zijn geweest, in het licht van hetgeen de Gemeente daartegenover heeft aangevoerd niet onredelijk wordt geacht. Dit oordeel berust op een aan het hof voorbehouden uitleg van de gedingstukken, is niet onbegrijpelijk en kan in cassatie niet op juistheid worden onderzocht.

3.7.3 De onderdelen 4.3 en 4.4 stuiten eveneens af op hetgeen hiervoor is overwogen.

4.

Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op heden aan de zijde van Gasunie begroot op € 1096,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris.

Noot Auteur: M.R. Mok 1 Twee arresten, één probleem?

In beide bovenstaande arresten speelt de vraag in hoeverre een derde wordt gebonden door de formele rechtskracht van een bestuursbesluit dat tot iemand anders is gericht.

De arresten hebben betrekking op totaal verschillende casusposities en ook het probleem manifesteert zich niet op dezelfde wijze.

In de eerste zaak (X.) doet zich het probleem van de formele rechtskracht en de derdebelanghebbende in zuivere vorm voor. Het gaat om een besluit dat gericht is tot de werkgever van X. Deze laatste had echter belang bij de vaststelling van de al dan niet rechtmatigheid van dat besluit. In de tweede zaak (Barneveld) had het bestuursorgaan (het gemeentebestuur van Barneveld) verzuimd een derde (Gasunie) op de hoogte te stellen van een aan een burger afgegeven bouwvergunning. Gasunie had bij die vergunning zelf geen belang; het ging haar alleen om de wetenschap van de verlening, die haar in staat kon stellen te inspecteren of de voorgenomen bouw risico’s meebracht voor het gastransportnet. Ook in deze zaak is een beroep gedaan op formele rechtskracht , maar - zoals nog blijken zal - betwijfel ik of dat wel terecht was.

2 Leer van de formele rechtskracht en uitzonderingen daarop De leer van de formele rechtskracht, zoals de Hoge Raad die al decennia toepast[1.] , houdt, kort samengevat, het volgende in. Wanneer tegen een besluit van een overheidsorgaan een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan en die rechtsgang door de belanghebbende niet, niet tot het einde of zonder succes (d.w.z. zonder dat dit tot vernietiging van het bestreden besluit heeft geleid) is benut, moet de burgerlijke rechter uitgaan van de rechtsgeldigheid van de inhoud en de wijze van totstandkoming van de beschikking.

Op de leer worden soms uitzonderingen toegestaan. De HR is van oordeel dat de bezwaren die aan de consequenties van het formele rechtskrachtbeginsel zijn verbonden zo klemmend kunnen worden dat op dat beginsel een uitzondering moet worden aanvaard.[2.] Evenwel moet aan de hoofdregel in beginsel strak worden vastgehouden, omdat anders de taakafbakening tussen civiele en administratieve rechter in het gedrang komt.[3.] A.-g. Koopmans heeft dit in zijn conclusie (nr. 11) voor het arrest Lanser/Haarlemmermeer[4.] als volgt verwoord:

437

‘Voor een zelfstandig oordeel van de burgerlijke rechter is slechts plaats in individuele gevallen, waarin de belanghebbende door toedoen van het overheidsorgaan een onrecht is aangedaan dat onevenredig groot is in verhouding tot het belang om, ter wille van cohesie van de rechtsorde, de bestaande competentieverdelingen te eerbiedigen.’

Een voorname in de rechtspraak aanvaarde uitzondering op de eigenlijke formele rechtskracht berust op verontschuldigbare onwetendheid over administratieve rechtsbescherming, d.w.z. een geval waarin van de burger niet kon worden gevergd dat hij de bestuursrechtelijke procedure volgde, omdat hij niet wist, en ook niet behoefde te weten, dat hij dit kon. Deze uitzonderingsmogelijkheid is voor het eerst duidelijk aanvaard in het arrest Heesch/Van de Akker en is in latere arresten bevestigd.

3 De twee zaken a. X., reeds voordien werkzaam in het bankwezen, is in 1998 benoemd tot statutair directeur van de bank SBS-Agro, onder de ontbindende voorwaarde dat De Nederlandsche Bank (DNB) de vereiste verklaring van geen bezwaar zou weigeren. Dat laatste heeft DNB inderdaad gedaan. SBS-Agro heeft daartegen geen rechtsmiddelen ingesteld. X. heeft inlichtingen aan DNB gevraagd, maar (aanvankelijk) niet gekregen.

Daarop heeft X. bij de burgerlijke rechter schadevergoeding gevorderd wegens het (z.i.) ten onrechte weigeren van de verklaring van geen bezwaar. De rechtbank heeft een uitzondering op de formele rechtskracht van het besluit van DNB van toepassing geacht, omdat X. niet kon worden verweten dat hij de voor hem openstaande bestuursrechtelijke rechtsgang niet heeft benut.[5.] Het hof dacht er anders over. Omdat de belangen van X. rechtstreeks bij het tot de werkgever gerichte besluit waren betrokken, moest hij als belanghebbende worden beschouwd en had hij daartegen in bezwaar en beroep kunnen opkomen, vooral ook omdat hij ruim voor het verstrijken van de bezwaartermijn van de weigering van de verklaring van geen bezwaar op de hoogte was. Dat X. niet over het besluit beschikte en dat DNB hem niet als belanghebbende beschouwde, deed daaraan volgens het hof niet af. Het hof wees de vordering van X. daarom af.

De HR casseerde dat arrest, in hoofdzaak omdat op het moment waarop DNB het besluit nam volgens de toenmalige jurisprudentie van de hoogste bestuursrechters, voor X. (tot wie het besluit niet gericht was) geen door de rechtspraak erkende bestuursrechtelijke rechtsgang openstond. b. De gemeente Barneveld heeft zekere Cozijnsen een bouwvergunning verleend voor de bouw van een schuur op een hem (Cozijnsen) toebehorend perceel. Tegen de verlening van die vergunning zijn geen rechtsmiddelen ingesteld. Enige tijd later ontdekten medewerkers van Gasunie bij een controle dat de desbetreffende schuur gebouwd was op een aardgastransportleiding, hetgeen Gasunie onverantwoord vond. Er werd een technische oplossing gevonden door verlegging - voor rekening van Gasunie - van de leiding, hetgeen rond € 36.700 kostte.

Gasunie heeft van de gemeente vergoeding van de gemaakte kosten gevorderd. De gemeente heeft zich op de formele rechtskracht van de bouwvergunning beroepen. Het hof heeft een uitzondering daarop aanwezig geacht, omdat het de gemeente was toe te rekenen dat Gasunie niet tijdig tegen de vergunningverlening is opgekomen.

De HR, die het beroep in cassatie heeft verworpen, heeft beklemtoond dat een verbod gold van bebouwing binnen een afstand van vijf meter van een gasleiding. De gemeente mag hiervan ontheffing verlenen, maar alleen indien uit een advies van de leidingbeheerder blijkt dat hiertegen geen overwegende bezwaren bestaan. Dit impliceert, aldus de HR, dat, ook als geen formele ontheffing wordt verleend, de gemeente in een dergelijk geval de leidingbeheerder (Gasunie) op de hoogte moet stellen van het voornemen tot vergunningverlening, hetgeen niet was gebeurd.

4 Uitzondering op formele rechtskracht of beroep op verschoonbare termijnoverschrijding?

De advocaat-generaal Keus heeft in beide zaken in andere zin geconcludeerd dan de HR heeft beslist, d.w.z. dat de a.-g. in de zaak X. het beroep wilde verwerpen en in de zaak Barneveld het bestreden arrest wilde vernietigen.

Naar het mij voorkomt berust de verschillende benadering er in wezen op dat de a.-g. niet voelt voor uitzonderingen op de formelerechtskrachtleer, met name niet voor de uitzondering wegens verontschuldigbare onwetendheid. Eén van de grondvesten van die

438

uitzondering is dat, wanneer een belanghebbende er achter komt, dat hij bezwaar had kunnen maken of bij de bestuursrechter had kunnen klagen, de (korte) termijnen daarvoor[6.] meestal al verlopen zijn. In beginsel komt dat voor rekening van de belanghebbende zelf, maar er zijn gevallen waarin dat anders ligt, bijv. doordat het bestuursorgaan dat het besluit genomen heeft de belanghebbende onjuist heeft voorgelicht over de mogelijkheden van rechtsbescherming.

Keus huldigt de opvatting dat wanneer een belanghebbende, die aanvankelijk op een (hem niet toe te rekenen) dwaalspoor verkeerde, er achter komt dat hij bezwaar of beroep kan instellen, hij dat moet doen, al is de termijn verlopen. Hij kan zich dan beroepen op de verschoonbare termijnoverschrijding van artikel 6:11 Awb. Daardoor wordt voorkomen dat de burgerlijke rechter zich op het terrein van de bestuursrechter begeeft.

Bij dat laatste teken ik aan dat die terreinafbakening niet zo absoluut is als de a.-g. lijkt te veronderstellen. Nog altijd kennen wij de regel dat de burgerlijke rechter, op grond van artikel 112, lid 1, van de Grondwet, aanvullende rechtsbescherming biedt. Kan een belanghebbende rechtens niet bij de bestuursrechter over een bepaald besluit of een bepaalde handeling klagen, dan kan hij een vordering (meestal uit onrechtmatige daad) instellen. In geschillen tussen burger en bestuur is de burgerlijke rechter ‘reserverechter’.[7.] Indien de bestuursrechter een geschil tussen bestuur en burger kan beslechten, dan houdt de burgerlijke rechter zich daarbuiten.[8.] Hetzelfde geldt wanneer de bestuursrechter dat weliswaar niet kan, maar zulks als gevolg van een de verzoeker toe te rekenen omstandigheid, bijv. termijnoverschrijding.

Het is buiten kijf dat, zodra de bestuursrechter niet bevoegd is over een geschil tussen bestuur en burger te oordelen, de burger zijn heil bij de civiele rechter kan zoeken, doorgaans met een vordering uit onrechtmatige daad. Men kan bijv. denken aan een besluit dat een algemeen verbindend voorschrift of een beleidsregel inhoudt, waartegen op grond van artikel 8:2 Awb geen beroep op de bestuursrechter openstaat.

De problemen ontstaan wanneer een burger zich door een incidentele oorzaak niet tot de bestuursrechter kan wenden. De vraag is dan of die oorzaak die burger is toe te rekenen.

In de opvatting van Keus lijkt niet tijdig op de hoogte zijn van de noodzaak of mogelijkheid zich tot de bestuursrechter te wenden, altijd een die belanghebbende toerekenbare factor te zijn. Hij kan zich immers op verschoonbare termijnoverschrijding beroepen.

De narigheid is dat bestuursrechters een geringe neiging hebben zulk een beroep te honoreren.[9.] Dat is ook begrijpelijk. Een genereuze toepassing van het begrip verschoonbare termijnoverschrijding zet een deur open waardoor zich zulk een vloedgolf kan gaan persen, dat deze niet meer dicht te krijgen is. Een terughoudende toepassing van verschoonbare termijnoverschrijding is bij de totstandkoming van de Awb ook de bedoeling van de wetgever geweest.[10.]

Nu is het een vaste regel dat degene die door de bestuursrechter niet-ontvankelijk is verklaard wegens termijnoverschrijding, niet meer bij de burgerlijke rechter terecht kan, ook niet door zich op een uitzonderingstoestand te beroepen. Een afgewezen beroep op verschoonbaarheid van de termijnoverschrijding zal daar uiteraard geen verandering in brengen. Wie dus in een bijzonder geval, type Heesch/v.d. Akker of Ekro, niet tijdig bezwaar of beroep bij de bestuursrechter heeft ingediend en wel eens wil proberen of een beroep op verschoonbaarheid van de termijnoverschrijding slaagt, neemt het risico dat dit beroep wordt afgewezen en daarmee tevens de weg naar de burgerlijke rechter is afgesneden.

Ik meen daarom dat, voor bijzondere gevallen zoals hiervóór onder 2 aangegeven, de uitzondering op de formelerechtskrachtleer, bestaande in verontschuldigbare onwetendheid, moet worden gehandhaafd.

5 Enkele opmerkingen over de beslissingen Bij de beslissing in de zaak X. heb ik twijfel. Op zichzelf lijkt het mij onjuist dat DNB haar besluit niet aan X. heeft toegezonden en zelfs niet heeft willen geven toen hij er om vroeg, zodat hij zich er niet tegen heeft kunnen verweren. X. wist echter dat het besluit er was en wat de strekking ervan was. Ik zou menen dat hij zich wel tot de

439

bestuursrechter had kunnen wenden, om te beginnen met het verzoek om overlegging van het besluit en vervolgens ook dat besluit had kunnen bestrijden.

De door de HR in ro. 3.3. genoemde uitspraak van het CBb versterkt mij in deze opvatting. Het ging om een soortgelijke zaak als de onderhavige en de feiten speelden zich nog iets eerder af. Natuurlijk kon X. anderhalf jaar vóór die uitspraak daarop niet anticiperen, maar wat de verzoeker in die zaak probeerde, had X. óók, en binnen de termijn, kunnen proberen. Dat was eigenlijk ook de redenering van het Amsterdamse hof. Daar staat tegenover dat de uitspraak van het hof wel een zware sanctie was voor een (waarschijnlijk) onjuiste prognose van de mogelijkheden van (bezwaar gevolgd door) beroep op de bestuursrechter.

De zaak Barneveld ligt m.i. geheel anders. De zaak is vertroebeld door ettelijke complicaties die voor het resultaat echter niet bepalend zijn. Ik noem de omstandigheid dat Cozijnsen al aan het bouwen was vóór hij een vergunning daartoe had gekregen en het feit dat de bouwvergunning niet spoorde met het bestemmingsplan.

Waar het om ging is dat Gasunie als gevolg van de bouw op die plaats technische voorzieningen moest treffen die ± € 36 700 kostten en dat zij, als zij tijdig op de hoogte was gesteld, voorzieningen had kunnen treffen voor een bedrag van € 2440. Het verschil is schade en het hof heeft beslist dat Barneveld die aan Gasunie moet vergoeden.

Gasunie had geen belang bij aantasting van de geldigheid van de bouwvergunning. Men zou een constructie kunnen opzetten, inhoudend dat de gemeente, toen zij besloot Cozijnsen een bouwvergunning te verlenen, tevens had moeten besluiten Gasunie daarover in te lichten. Dat besluit heeft zij niet genomen en nu kan men stellen dat Gasunie over dat nalaten bij de bestuursrechter had moeten klagen. Gasunie is er echter niet bij gebaat de gemeente aan de schandpaal te nagelen wegens fictieve weigering van het doen van een mededeling over een besluit. Zij is alleen gebaat bij vergoeding van haar schade. Op zichzelf staat dat aan formele rechtskracht niet in de weg, maar in dit geval zou de juridificatie van het niet inlichten werkelijk niet meer dan een constructie, een hersenspinsel, zijn. Het inlichten van Gasunie was niet meer dan een feitelijke handeling en die handeling is, naar men mag aannemen: per ongeluk, achterwege gebleven.

Te bedenken is dat ons bestuursrecht alleen voorziet in het in rechte aantasten van besluiten (met inbegrip van het niet nemen daarvan). De bestuursrechter heeft geen algemene bevoegdheid tot het beslechten van elk geschil tussen burger en overheid, zoals een onrechtmatige overheidsdaad bestaande uit het nalaten van een feitelijke handeling. De gemeente heeft in de procedure betoogd dat de verleende bouwvergunning formele rechtskracht had, wat tot vrij uitvoerige discussies heeft geleid, maar naar mijn mening irrelevant was. De formele rechtskracht van het besluit had geen betekenis voor het verzuim van de gemeente om Gasunie van het nemen van dat besluit tijdig op de hoogte te stellen. Het nut van zulk een mededeling was (in dit geval) niet om Gasunie in de gelegenheid te stellen dat besluit aan te vechten (waarbij Gasunie geen belang had), maar om de nodige technische voorzieningen tijdig te kunnen treffen.

Het bovenstaande betekent m.i. dat, wat er zij van de gevoerde discussie, het Arnhemse hof een juiste uitspraak heeft gedaan en dat de HR het beroep daartegen terecht heeft verworpen.

M.R. Mok Voetnoten "Uitspraak" [1.]

Door het hof aangehaald onder 3.3 van zijn tussenarrest.

Voetnoten "Conclusie" [1.]

Rov. 3 van het tussenarrest van 21 december 2004.

[2.]

Het hof heeft Gasunie een lagere schadevergoeding toegekend dan de rechtbank.

Dit hangt samen met het oordeel van het hof dat van de door Gasunie in totaal gemaakte kosten een bedrag van € 2.440,-, welk bedrag met verwijdering van de fundering van de schuur van Cozijnsen gemoeid zou zijn geweest, niet aan het onrechtmatige handelen van de gemeente kan worden toegerekend, omdat Cozijnsen reeds vóórdat de

440

bouwvergunning was verleend en zonder dat de Gemeente daarvan op de hoogte was, de fundering van de schuur had gestort (rov. 2.3 van het eindarrest).

[3.]

De bestreden arresten dateren van 21 december 2004 (tussenarrest) en 31 mei 2005 (eindarrest); de cassatiedagvaarding is op 26 augustus 2005 uitgebracht.

[4.]

In Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, Hoofdstukken van Bestuursrecht (2005), p.

674–677, worden, naast de genoemde categorieën, als grond voor doorbreking van de formele rechtskracht voorts nog onderscheiden het geval van het (niet bij de bestuursrechter bestreden) zuivere schadebesluit en het geval dat in de procedure bij de bestuursrechter die het bestreden besluit in stand heeft gelaten, in strijd met een fundamenteel rechtsbeginsel is gehandeld, waardoor niet meer van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak kan worden gesproken.

[5.]

HR 12 oktober 2001 (Staat/[…]), NJ 2001, 636; HR 14 mei 1993 (Playa Liquor), NJ 1993, 641, m.nt. MS; HR 11 november 1988 (Ekro/Staat), NJ 1990, 563; HR 16 mei 1986 (Heesch/Van de Akker), NJ 1986, 723, m.nt. MS. [6.]

HR 18 juni 1993 (St. Oedenrode/Van Aarle), NJ 1993, 642, m.nt. MS. [7.]

Vergelijk Eveline van der Linden, Formele en materi?le rechtskracht: de kleren van de Keizer (1998), p. 111 en p. 117.

[8.]

HR 9 september 2005 ([…]/Valkenswaard), NJ 2006, 93, m.nt. M.R. Mok. [9.]

HR 11 november 1988, NJ 1990, 563.

[10.] In Heesch/Van de Akker oordeelde de Hoge Raad dat ten tijde van de periode dat beroep (op de bestuursrechter) openstond, geenszins voor de hand lag een dergelijk beroep mogelijk te achten, gelet op het ‘verscholen’ karakter van de beschikking.

Daarnaast hechtte de Hoge Raad betekenis aan de omstandigheid dat de gemeente al het mogelijke had gedaan om haar handelen tegenover Van de Akker het karakter van een overeenkomst naar burgerlijk recht te geven. In Ekro/Staat overwoog de Hoge Raad dat de Staat zich voor het eerst jegens Ekro erop heeft beroepen dat de betrokken facturen beschikkingen waren en aldus is afgeweken van de tot dan in een groot aantal gevallen door hem gevolgde beleidslijn de geschillen op privaatrechtelijke basis af te wikkelen.

[11.] Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, Hoofdstukken van Bestuursrecht (2005), p. 674.

[12.] M.R. Mok en R.J.P.L. Tjittes, RM Themis 1995/9, Formele rechtskracht en overheidsaansprakelijkheid, p. 386–387.

[13.] Zie ook de noot van Mok (onder 2) bij HR 9 september 2005, NJ 2006, 93, en, in gelijke zin, A-G Spier in zijn conclusie (onder 6.4) voor datzelfde arrest.

[14.] B.J. Schueler, Schadevergoeding en de Awb (2005), p. 110–111 en 120.

[15.] J.A.M. van Angeren, De gewone rechter en de bestuursrechtspraak (1998), p. 47, 48.

[16.] De Gemeente had daar betoogd dat het oordeel of sprake is van een — verschoonbare — overschrijding van de bezwaartermijn aan de bestuursrechter is voorbehouden en dat Gasunie na ontdekking van de bouw op de aardgastransportleiding en van de verlening van de bouwvergunning alsnog de bestuursrechtelijke weg van bezwaar en beroep tegen de aan Cozijnsen verleende bouwvergunning had moeten volgen.

[17.] De in subonderdeel 1.2 gebruikte terminologie van de niet-ontvankelijkheid die voor betrokkene duidelijk behoort te zijn, is kennelijk aan art. 70 lid 2 Rv ontleend.

Voorts is de in het subonderdeel vervatte beschouwing over de burger die geen verwijt kan worden gemaakt van het verstrijken van de bestuursrechtelijke termijn en die later — bijvoorbeeld door het inschakelen van een rechtshulpverlener of anderszins — van die termijn op de hoogte komt, kennelijk ontleend aan de memorie van toelichting bij het huidige art. 70 Rv (Tweede Kamer, vergaderjaar 1999–2000, 26 855, nr. 3, p. 81) waarin wordt gesteld: ‘Wanneer een rechtzoekende een bestuursrechtelijke termijn ongebruikt laat verstrijken zonder dat hem daarvan een verwijt kan worden gemaakt, en vervolgens een advocaat inschakelt die van de termijn wel op de hoogte is, zal deze nog onverwijld een bezwaar- of beroepschrift kunnen indienen (art. 6:11 Algemene wet bestuursrecht). Het aanvangen van een civiele zaak baat de rechtzoekende niet, omdat de niet-ontvankelijkheid hem dan duidelijk behoort te zijn.’

[18.] Zie voetnoot 17.

441

[19.] In dezelfde zin M. Scheltema in zijn noot bij HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723, onder 8 en 9, en Th.G. Drupsteen in zijn noot bij HR 8 september 1995, AB 1996, 57, onder AB 1996, 58, onder 1.

[20.] HR 9 september 2005 ([…]/Valkenswaard), NJ 2006, 93 m.nt. M.R. Mok, rov. 3.4 en 3.9. De Hoge Raad heeft de in dit arrest uitgezette lijn bevestigd in HR 23 december 2005, RvdW 2006, 26.

[21.] Zie aldus reeds Heesch/Van de Akker. Hoezeer ook de rechtspraak van de (toenmalige) Afdeling rechtspraak van de Raad van State met de eigen ‘Hogeloonrechtspraak’ van de Hoge Raad conflicteerde, achtte de Hoge Raad zich aan de rechtspraak van de Afdeling gebonden, omdat ‘het oordeel over de vraag of dergelijke uitwegvergunningstelsels rechtens aanvaardbaar zijn, typisch behoort tot die vragen tot het beantwoorden waarvan de Afd. rechtspraak RvS is geroepen’.

[22.] HR 26 februari 1988 (Hot Air/Staat), NJ 1989, 528, m.nt. MS. Vgl. in dit verband ook HR 6 december 2002 (Pannenkoekenhuis De Kabouter), NJ 2003, 616, m.nt. MS. [23.] Op grond van art. 7 Wet Arob diende tegen beschikkingen van een niet tot de centrale overheid behorend administratief orgaan bezwaar te worden gemaakt, alvorens (tegen de beslissing op bezwaar) beroep bij de Afdeling kon worden ingesteld.

[24.] PG Awb I, p. 299.

[25.] Alhoewel de rechtspraak ook voorbeelden biedt van een nietontvankelijkverklaring door de burgerlijke rechter in het geval dat bezwaar of beroep niet meer kan, maar wel had kunnen worden gemaakt of ingesteld (zie daarover B.J. Schueler, Schadevergoeding en de Awb (2005), p. 79, voetnoot 12), is een nietontvankelijkverklaring, althans in zaken als deze waarin de overheid op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk wordt gehouden voor een onregelmatig besluit, mijns inziens slechts aangewezen, als bezwaar of beroep nog mogelijk is. In die zin ook Schueler, a.w. p. 79, M.R. Mok en R.P.J.L. Tjittes, Formele rechtskracht en overheidsaansprakelijkheid, RM Themis 1995/9, p. 393/394 en L.J.A. Damen, Onrechtmatige Daad, V.A.3, aantekening 71. Ik wijs in dit verband ook op de parallellie van (in het bijzonder) art. 96a (oud) Rv en art. 6:15 Awb (indiening van een bezwaar- of beroepschrift bij een onbevoegd orgaan). Blijkens art. 6:15 lid 3 Awb komt aan indiening bij een onbevoegd orgaan onder de in dat lid bedoelde omstandigheden (die exact met de toepassingsvoorwaarden van art. 96a lid 2 (oud) Rv overeenstemmen) de betekenis toe dat het tijdstip van indiening bij het onbevoegde orgaan bepalend is voor de vraag of het bezwaar- of beroepschrift tijdig is ingediend. In dit stelsel ligt besloten dat ten tijde van indiening bij het onbevoegde orgaan tijdige indiening bij het bevoegde orgaan nog mogelijk moest zijn.

[26.] De door de Gemeente verdedigde opvatting wordt wel gebaseerd op HR 24 januari 2003 (Maple Tree/Staat), NJ 2003, 629, m.nt. MRM, alhoewel de Hoge Raad zich in (rov.

3.5.2 van) dat arrest strikt genomen niet over de bedoelde (wél door het hof in de desbetreffende zaak omarmde) opvatting heeft uitgelaten. Overigens is niet zonder betekenis dat de Afdeling bestuursrechtspraak (onder verwijzing naar Maple Tree/Staat) de bedoelde opvatting volgt; zie AbRvS 25 juni 2003, AB 2004, 81, m.nt. ARN. De door de Gemeente verdedigde opvatting is ook wel bestreden; zie onder meer B.J. Schueler, Schadevergoeding en de Awb (2005), p. 108.

[27.] Zie voetnoot 17.

[28.] Ik zie geen goede grond het beschermingsbereik van die norm tot individuele vermogensbelangen van de aanvrager of de houder van bouwvergunning beperkt te achten en ervan uit te gaan dat de individuele vermogensbelangen van andere belanghebbenden die tegen de verlening of de weigering van de bouwvergunning kunnen opkomen, a priori buiten dat beschermingsbereik zijn gelegen.

[29.] AbRvS 6 maart 2002, AB 2003, 290, m.nt. ABB; Vz AbRvS 6 maart 1997, AB 1997, 450; AbRvS 31 oktober 1996, AB 1997, 107 m.nt. AvH. Zie ook K.H. Sanders, Praktijkboek bestuursrecht, par. 3.4.5 Verontschuldigbare termijnoverschrijding.

Illustratief is vooral ArRvS 22 juli 1989, AB 1990, 154, m.nt. PvB, in welke (nog niet door de Awb beheerste) zaak een beroep op verontschuldigbare termijnoverschrijding niet werd gehonoreerd, alhoewel de belanghebbende een landelijke organisatie is voor wie het volgen van alle mogelijke relevante plaatselijke publicaties een grote belasting met

442

zich zou brengen. Enigszins anders: VzAR 29 juli 1982, Gst. 1982, 6741 in welke (eveneens van vóór de inwerkingtreding van de Awb daterende) uitspraak de omstandigheid dat de belanghebbende buiten het verspreidingsgebied van een regionaal dagblad woonde, werd aanvaard als grond voor verschoonbaarheid van de termijnoverschrijding, waarbij belang werd gehecht aan de omstandigheid dat hoewel GS en B&W op de hoogte waren van de bezwaren van verzoekster, zij haar niet rechtstreeks in kennis hebben gesteld van het bouwplan.

[30.] PG Awb I, p. 299.’

[31.] Zie over ervaringsregels Burgerlijke rechtsvordering (G.R. Rutgers), art. 149. aant. 9.

[32.] Vgl. HR 6 oktober 1995, NJ 1997, 257, m.nt. ThMdB, rov. 3.5. Zie ook E. Tjong Tjin Tai, Verrassingsbeslissingen door de civiele rechter, NJB 2000/5, p. 259.

Voetnoten "Noot" [1.]

Als beginpunt kan men aanmerken HR 19 november 1976, NJ 1979, 216, m.nt. M. Scheltema (Semper Crescendo). Scherp geformuleerd werd de leer vooral in HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723, m.nt. M. Scheltema (Heesch/Van de Akker) en later nog iets scherper in HR 2 juni 1995, NJ 1997, 164, m.nt. M. Scheltema (Aharchi/Bedrijfsvereniging).

[2.]

Aldus: HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723 m.nt. M. Scheltema (Heesch/van de Akker, ro. 3.3.2), HR 11 november 1988, NJ 1990, 563 (Ekro/Staat, ro. 3.4), HR 16 oktober 1992, NJ 1993, 638 m.nt. M. Scheltema (Vulhop/Amsterdam, ro. 3.3), HR 14 mei 1993, NJ 1993, 641 m.nt. M. Scheltema (Aru-ba/Playa Liquor, ro. 3.3) en HR 18 juni 1993, NJ 1993, 642 m.nt. M. Scheltema (St. Oedenrode/Van Aarle c.s., ro. 3.2). In zijn arrest van 9 september 2006, NJ 2006, 93, m.nt. M.R. Mok (Kuijpers/Valkenswaard) overwoog de HR dat met ‘zulke uitzonderingen terughoudendheid moet worden betracht, gezien de zwaarwegende belangen die door het genoemde beginsel worden gediend.’

[3.]

Aldus de conclusie van de a.-g. (nr. 3.5.3) voor HR 14 mei 1993, NJ 1993, 641 (Aruba/Playa Liquor) met instemmende noot van M. Scheltema (nr. 1 slot).

[4.]

HR 13 november 1992, NJ 1993, 639 m.nt. M. Scheltema.

[5.]

De HR heeft deze redengeving impliciet weersproken (ro. 3.3.) omdat de jurisprudentie toentertijd meebracht dat voor X., tot wie het besluit niet was gericht, geen belanghebbende in de zin van de Awb was.

[6.]

Zes weken.

[7.]

Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, 2005, p.665.

[8.]

Vgl. art. 70 Rv. [9.]

Zie voetnoot 29 in de conclusie van de a.-g. in de besproken zaak Barneveld en voorts Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, a.w., § 14.34, p. 583 e.v., alsmede M. Schreuder-Vlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure, 2006, § 2.5.2.4., p. 1107 e.v.

[10.] Zie § 2.38 van de in de vorige noot genoemde conclusie.

443

NJ 1993, 642: Onrechtmatige daad; overheid / uitgangspunt voor burgerlijke rechter van formele rechtskracht van beschikkingen; uitzondering (m.nt. ...

Instantie: Hoge Raad Datum: 18 juni 1993 Magistraten: Snijders, Mijnssen, Davids, Heemskerk, Swens-Donner, Koopmans Zaaknr: 15041 Conclusie: LJN: ZC1006 Noot: M. Scheltema Roepnaam: Wetingang: BW art. 1401 (oud) Essentie Onrechtmatige daad; overheid. Uitgangspunt voor burgerlijke rechter van formele rechtskracht van beschikkingen; uitzondering.

Samenvatting Wanneer tegen een beschikking een met voldoende waarborgen omklede administratieve rechtsgang heeft opengestaan, dient de burgerlijke rechter, zo deze rechtsgang niet is gebruikt, in geval de geldigheid van de beschikking in het voor hem gevoerde geding in geschil is, ervan uit te gaan dat die beschikking zowel wat haar wijze van tot stand komen als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. De aan dit beginsel verbonden bezwaren kunnen evenwel door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat hierop, gezien de bijzonderheden van het gegeven geval, een uitzondering moet worden gemaakt (HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723, HR 11 nov. 1988, NJ 1990, 563 en HR 16 okt.

1992, NJ 1993, 638). Van zodanige uitzondering kan met name sprake zijn wanneer de burger en het overheidslichaam het erover eens zijn dat de door het overheidslichaam genomen beschikking onrechtmatig was. Daartoe is voldoende dat de burger zich op het standpunt stelt dat van onrechtmatigheid sprake is en hij uit de verklaringen en gedragingen van het overheidslichaam begrijpt en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mag begrijpen dat het overheidslichaam die onrechtmatigheid erkent, zodat op dit punt geen geschil bestaat, dat voor beslissing door een administratieve rechter in aanmerking komt.

Partij(en) De gemeente Sint Oedenrode, eiseres tot cassatie, adv. mr. H.A. Groen, tegen 1.

Johannes Franciscus Anna van Aarle, 2.

Johanna Jacoba Maria van Griensven, te Sint Oedenrode, verweerders in cassatie, adv. mr. P.S. Kamminga.

Voorgaande uitspraak Hof: In het principaal appel: De eerste grief faalt. Ook de datum 19 juni 1985 is nog gelegen in het voorjaar 1985.

Met de overweging dat de gesprekken positief verliepen heeft de rechtbank kennelijk bedoeld dat die gesprekken uitzicht boden op de mogelijkheid van een bestemmingswijziging als door Van Aarle c.s. gewenst.

Ook de grieven II en IV falen. Blijkens de toelichting strekken deze grieven voornamelijk ten betoge dat de afwijzingsbeschikking van de gemeente, met name de beschikking van 3 juli 1986 waarbij het bezwaar van Van Aarle c.s. tegen de eerdere weigeringsbeschikking van 24 maart 1986 werd afgewezen, niet was gericht op behoud van het historische pand Heuvel 6, doch was gebaseerd op de voorkeur van burgemeester en wethouders voor de bestaande horecabestemming.

Weliswaar wordt in beide beschikkingen tot uitdrukking gebracht dat sterk de voorkeur wordt gegeven aan de bestaande horecabestemming maar ook dat een kantoorbestemming voor het onderhavige pand op zichzelf planologisch aanvaardbaar is.

Echter naar 's hofs oordeel valt in beide beschikkingen het zwaartepunt van de motivering daarop, dat de bij het verzoek tot bestemmingsverandering naar voren gekomen nieuwbouwplannen van de gegadigde Amrobank, medebrengende de sloop van het bestaande historische pand Heuvel 6, de gevraagde bestemmingswijziging voor

444

burgemeester en wethouders onaanvaardbaar maakten. In de beschikking van 3 juli 1986 is weliswaar door burgemeester en wethouders nog uitgewijd over de voorkeur voor de horecabestemming, doch naar 's hofs oordeel verraadt het tweede stuk van het bewuste schrijven van burgemeester en wethouders, beginnende met 'In de tweede plaats', dat het burgemeester en wethouders toch eigenlijk te doen is om het tegengaan van het geprojecteerde bouwplan van de Amrobank ter plaatse en de daarvan te verwachten consequentie, te weten het verlies van het oude pand.

Het hof merkt hierbij nog op dat aan het slot van hun brief/beschikking van 3 juli 1986 burgemeester en wethouders uitspreken als hun oordeel, dat de in het bezwaarschrift aangevoerde argumenten 'niet voldoende zijn om van ons eerder ingenomen standpunt terug te komen', zonder dat daarbij ook maar enigszins afstand wordt genomen van de geheel op behoud van het pand gebaseerde motivering van de weigeringsbeschikking van 24 maart 1986.

Dat die doelstelling van de gemeente, behoud van het oude pand, de wezenlijke grond vormde voor afwijzing van de gevraagde bestemmingswijziging blijkt duidelijk uit de door burgemeester en wethouders ten behoeve van raadsvergadering van 2 okt. 1986 gegeven verklaring en toelichting betreffende het door hen ingenomen standpunt. In deze notities schrijven burgemeester en wethouders 'Bij verschillende gelegenheden en/of brieven is betrokkenen medegedeeld, dat deze weigering uitsluitend is ingegeven door het feit, dat die bestemmingswijziging gebruikt zou gaan worden om een bouwplan te realiseren, dat de totale sloop van dit karakteristieke pand tot gevolg zou hebben. Op zich bestaat tegen een bestemmingswijziging geen overwegend bezwaar mits er maar een bouwplan op volgt, dat uitgaat van het behoud en/of de restauratie van dit beeldbepalende pand. Uit uitlatingen van de aspirant-koper (Amrobank) blijkt echter, dat die bank alleen ge誰nteresseerd is in een bouwplan waarin de eigen 'huisstijl' van die bank tot uiting komt. Die 'huisstijl' is niet verenigbaar met behoud/restauratie van dit pand'.

En voorts: 'In feite komt het bestaande geschil neer op de eenvoudige tegenstelling die tussen partijen bestaat over de uiteindelijke invulling van het plan. De Amrobank wenst haar eigen huisstijl en burgemeester en wethouders wensen uit te gaan van behoud van dit pand'.

In hun toelichting d.d. 17 okt. 1986 ten behoeve van de Commissie Ruimtelijke Ordening schrijven burgemeester en wethouders onder meer: 'Duidelijk is daarbij, dat burgemeester en wethouders zich bij hun afwijzende beslissing hebben laten leiden door gelijke overwegingen als die destijds bij de raad hebben gegolden ten tijde van de vaststelling van het bestemmingsplan: de bescherming en het behoud van karakteristieke en beeldbepalende elementen in de kom'.

In bedoelde stukken wordt over een voorkeur van burgemeester en wethouders voor een horecabestemming niet gerept.

Met juistheid hebben Van Aarle c.s. bij pleidooi doen opmerken dat in de vergadering van de Commissie Ruimtelijke Ordening d.d. 21 okt. 1986 blijkens de notulen daarvan evenmin een bij burgemeester en wethouders bestaande voorkeur voor een horecafunctie ter sprake is gekomen.

Het hof wijst voorts nog op het aan burgemeester en wethouders uitgebracht advies van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG; red.), waarin na voorafgaand overleg terzake met 'medewerkers' van de gemeente onder meer wordt geschreven 'Het bestemmingsplan 'komplan' geeft Uw College de bevoegdheid om de bestemming 'horecabedrijf' van het pand Heuvel 6 te wijzigen in de bestemming 'kantoren'. De vraag is welke criteria U bij de toepassing van deze wijzigingsbevoegdheid mag en kan hanteren. In casu heeft U medewerking aan de wijziging geweigerd, uitsluitend vanwege het feit dat de bestemmingswijziging gebruikt zou gaan worden om een bouwplan te realiseren dat de totale sloop van het karakteristieke pand Heuvel 6 tot gevolg zou hebben'. Hoewel aangenomen mag worden dat in bedoeld vooroverleg de beweegredenen van burgemeester en wethouders besproken zijn wordt in deze brief bij de weergave van de motieven van burgemeester en wethouders weer met geen woord gerept over een voorkeur van burgemeester en wethouders voor de horecabestemming.

En tenslotte is daar nog de beslissing van burgemeester en wethouders van 10 febr.

1987, waarbij de bestemming wordt gewijzigd en waarin wordt overwogen 'hoewel vanuit

445

planologisch oogpunt geen overwegende bezwaren bestonden tegen de gevraagde bestemmingswijziging, heeft het College vanuit het streven naar behoud van dit pand in eerste instantie besloten aan het verzoek geen medewerking te verlenen'. Waarin met de woorden 'in eerste instantie' kennelijk wordt gedoeld op het standpunt van burgemeester en wethouders, zoals in vorengeciteerde toelichtingen voor de raad en voor de Commissie Ruimtelijke Ordening tot uiting gebracht, en dat burgemeester en wethouders hebben verlaten na vorenbedoeld advies van de VNG. Het hof is dan ook van oordeel dat de rechtbank met juistheid heeft overwogen dat het belang van het pand als architectonische invulling van de straatwand overwegend is geweest om het primaire besluit van 24 maart 1986 bij het besluit van 3 juli 1986 te handhaven.

Ook grief III faalt. De vraag of de gemeente en Van Aarle c.s. het erover eens waren dat de weigering van de gevraagde bestemmingswijziging als verzocht in casu onrechtmatig was moet bevestigend worden beantwoord. Burgemeester en wethouders zijn na kritiek in de Commissie voor Ruimtelijke Ordening, en het mede naar aanleiding daarvan ingewonnen advies van de VNG tot het inzicht gekomen, dat de gemeente door haar weigering van de verzochte bestemmingswijziging haar bevoegdheid te buiten was gegaan en derhalve onrechtmatig jegens Van Aarle c.s. had gehandeld.

Blijkens de overgelegde notulen van de raadsvergadering van 4 dec. 1986 heeft de voorzitter te dezer zake onder meer het volgende gezegd: 'Het College heeft gemeend ter bescherming van de belangen van het aanzien van het dorp de gevraagde bestemmingswijziging te moeten weigeren. Ook het College had wel enige twijfels over de juridische houdbaarheid van dat standpunt. Daarnaast heeft het College informele contacten gezocht om te komen tot een zo aanvaardbaar mogelijk bouwplan. Mede naar aanleiding van geluiden uit de Commissie voor Ruimtelijke Ordening, heeft het College advies gevraagd aan de VNG over de juridische mogelijkheden. Dat advies is nu ontvangen. Op strikt juridische gronden acht de VNG het standpunt van het College niet houdbaar. Op grond van dit advies heeft het College thans besloten een procedure tot wijziging van de bestemming op gang te brengen'.

Vervolgens schrijven burgemeester en wethouders op 9 jan. 1987 aan Van Aarle c.s. onder meer: 'Ter bevestiging van hetgeen U ongetwijfeld al zult hebben begrepen, delen wij U mede dat wij besloten hebben alsnog toepassing te geven aan Uw verzoek tot wijziging van de op Uw perceel gelegen horecabestemming in een kantoorbestemming'.

Vorenbedoeld advies van de VNG houdt onder meer in het oordeel: 'Hoewel wij er begrip voor hebben dat U hebt getracht om op grond van beleidsmatige overwegingen het 'onderste uit de bestemmingsplan-kan te halen', vrezen wij dat Uw besluit tot weigering van de wijziging juridisch gezien niet houdbaar is. Met andere woorden: U hebt de grenzen van het bestemmingsplan overschreden. Hierbij dient nog bedacht te worden, dat U thans (ook, of) niet over instrumenten beschikt om sloop van het pand Heuvel 6 ten behoeve van horecadoeleinden tegen te houden'.

In het besluit van burgemeester en wethouders d.d. 10 febr. 1987 tot wijziging van de bestemming, waarbij tegelijkertijd de bezwaren van de Heemkundige kring 'De Oude Vrijheid' (tegen wijziging van de bestemming) ongegrond werden verklaard schrijven burgemeester en wethouders onder meer: 'Hoewel vanuit planologisch oogpunt geen overwegende bezwaren bestonden tegen de gevraagde bestemmingswijziging, heeft het College vanuit het streven naar behoud van dit pand in eerste instantie besloten aan het verzoek geen medewerking te verlenen. Op verzoek van de gemeenteraad is het voorliggende verzoek in heroverweging genomen en is op basis van de formeel juridische uitkomsten van die heroverweging besloten alsnog toepassing te geven aan de wijzigingsbevoegdheid'. En verder 'Zoals hierboven al vermeld, is behoud van het pand op grond van het bestemmingsplan niet mogelijk; het vigerende bestemmingsplan geeft namelijk enkel de mogelijkheid eisen te stellen inzake de ruimtelijke verschijningsvorm daarvan (hoogte, kap, dakhelling). Sloop van het pand kan via het bestemmingsplan niet worden tegengegaan'.

Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat burgemeester en wethouders op duidelijke wijze tot uiting hebben gebracht dat de gemeente met een weigeringsbeschikking haar bevoegdheid te buiten was gegaan en derhalve onrechtmatig

446

immers in strijd met het recht had gehandeld, al is daarbij het woord onrechtmatig niet uitgesproken, en voorts, dat deze uitingen ten aanzien van Van Aarle c.s. zo duidelijk zijn geweest dat deze daaruit een erkenning van onrechtmatigheid hebben mogen begrijpen.

Terecht hebben Van Aarle c.s. dan ook geconcludeerd dat de gemeente en zij het erover eens waren dat de gemeente onrechtmatig had gehandeld en dat zij hun hangende beroep tegen de weigering door burgemeester en wethouders bij de Afdeling rechtspraak van de Raad van State konden intrekken.

Uit het hiervooroverwogene volgt dat ook de vijfde grief niet tot vernietiging van het vonnis kan leiden, wat er ook zij van de hier bestreden overweging van de rechtbank. In de toelichting op deze grief wordt uitvoerig betoogd dat de ge誰ncrimineerde weigeringsbeschikking c.q. de beschikking van 3 juli 1986 niet onrechtmatig was en de gemeente ook nimmer zulks heeft te kennen gegeven of heeft erkend. Met juistheid evenwel heeft de rechtbank geoordeeld, dat weigering van de verzochte bestemmingswijziging onrechtmatig was, dat de gemeente zulks duidelijk heeft te kennen gegeven en dat Van Aarle c.s. hierop ook mochten afgaan.

Niet van belang is of Van Aarle c.s. in de brief aan de Raad van State waarbij zij hun beroep tegen de beschikking van 3 juli 1986 introkken niet met zoveel woorden hebben gezegd, dat zij dit deden omdat naar hun mening de gemeente door onrechtmatigheid van de aangevochten weigering van de gevraagde bestemmingswijziging had erkend.

Grief VI faalt omdat deze zich richt tegen een kennelijk ten overvloede gegeven overweging van de rechtbank, waarbij het hof nog opmerkt dat de hier aangevochten overweging van de rechtbank slechts tracht te onderstrepen het oordeel dat de weigering van de bestemmingswijziging onrechtmatig was, immers slechts was gegrond op argumenten die het vigerende bestemmingsplan niet toestond. De strekking van de overweging is overigens niet onjuist, waar die inhoudt dat met de bewoordingen 'de formeel juridische uitkomsten van de heroverweging' op niets anders kan zijn gedoeld dan op het verkregen inzicht dat burgemeester en wethouders met de weigering hun boekje te buiten waren gegaan.

Grief VII richt zich tegen een niet dragende overweging van de rechtbank. Overigens wordt hier nogmaals opgemerkt dat de werkelijke grond voor de weigering tot het toestaan van de bestemmingswijziging van burgemeester en wethouders was gelegen in de wil tot behoud van het pand als zodanig en niet in de enkele voorkeur voor het behoud van de horecabestemming ervan. Deze voorkeur is kennelijk slechts aangevoerd om het gevreesde bouwplan van de Amrobank in eigen 'huisstijl' af te houden en het pand te behouden.

Grief VIII faalt omdat, gelijk reeds hiervoor is overwogen, moet worden geoordeeld dat de gemeente voordat Van Aarle c.s. hun beroep bij de Raad van State introkken reeds duidelijk had te kennen gegeven tot het inzicht te zijn gekomen dat zij, zij het op 'formeel juridische gronden' haar bevoegdheid was te buiten gegaan.

Grief IX faalt omdat deze zich richt tegen een juiste overweging van de rechtbank nu de gemeente gelijk overwogen tot het inzicht was gekomen haar bevoegdheid te buiten te zijn gegaan, immers het behoud van het pand te hebben nagestreefd door hantering van een weigeringsbevoegdheid die daartoe niet was gegeven.

De tiende grief kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden nu de hierin bestreden overweging kennelijk ten overvloede is gegeven, nu immers moet worden aangenomen dat de gemeente en Van Aarle c.s. gelijkelijk van oordeel waren dat de weigering van de bestemmingswijziging onrechtmatig was. Juist is de overweging van de rechtbank dat Van Aarle de uitingen van de gemeente aldus mocht opvatten dat zij tot het inzicht was gekomen dat zij haar bevoegdheid was te buiten gegaan. En voorts dat Van Aarle daarom mocht concluderen dat voortzetting van het beroep bij de Afdeling rechtspraak niet meer nodig was.

Grief XI faalt nu ook deze zich richt tegen een juiste overweging van de rechtbank.

Anders dan in de toelichting op deze grief wordt betoogd moet worden aangenomen dat de gemeente en Van Aarle 'het erover eens waren' dat de gehandhaafde weigering onrechtmatig was. Het betoog in de toelichting dat Van Aarle een herhaald verzoek om wijziging had moeten doen en bij uitblijven van een beschikking daarop andermaal Arobberoep had moeten instellen is ongegrond. Van Aarle had reeds Arob-beroep ingesteld

447

tegen de beschikking van 3 juli 1986 en de stelling, dat Van Aarle (waarschijnlijk is bedoeld: ter beperking van zijn schade) tussentijds opnieuw een Arob-procedure had moeten uitlokken, kan zonder nadere adstructie van deze stelling niet worden aanvaard.

Derhalve kan ook niet worden aanvaard, dat 'fictieve weigeringen' formele rechtskracht hebben gekregen. Dat een verzoek van Van Aarle c.s. aan de Afdeling rechtspraak om zijn beroep tegen de gehandhaafde weigering van 3 juli 1986 versneld te behandelen wegens gebrek aan motivering is afgewezen versteekt Van Aarle c.s. nog niet van een recht op schadevergoeding wegens onrechtmatige daad van de gemeente, nu Van Aarle c.s. niet hebben stilgezeten en de gemeente genoegzaam op de hoogte was van hun standpunt en hun streven alsnog een bestemmingswijziging gedaan te krijgen.

Grief XII faalt nu de rechtbank met juistheid heeft overwogen dat het niet doorgaan van de koop van het pand het gevolg kan zijn geweest van de weigering tot bestemmingswijziging van de gemeente.

Grief XIII faalt omdat de hier aangevochten overweging van de rechtbank juist is. De kosten van juridische bijstand voor een administratieve procedure en bestrijding van een onrechtmatige overheidsbeschikking zijn, indien de onrechtmatigheid komt vast te staan, te beschouwen als daardoor veroorzaakte schade. Nu aangenomen moet worden dat de gemeente de onrechtmatigheid van haar weigeringsbeschikking destijds heeft erkend zijn de kosten van juridische bijstand in de Arob-procedure ter bestrijding van de beschikking van 24 maart 1986 en van het beroep tegen de beschikking van 3 juli 1986 binnen redelijke grenzen als schade aan te merken.

In het incidenteel appel: (…)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordien het hof op de in het bestreden arrest vervatte gronden, waarnaar hier verwezen moge worden, in het principale appel de gemeente niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar vordering, althans haar die vordering heeft ontzegd, met ongegrondverklaring van het beroep, zulks ten onrechte om een of meer van de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen: Het in het kader van een met voldoende waarborgen omklede administratiefrechtelijke rechtsgang bij de Afdeling rechtspraak van de Raad van State ingediende beroep tegen de beslissing van burgemeester en wethouders van 3 juli 1986, waarbij het bestreden besluit van 24 maart 1986 was gehandhaafd, is door Van Aarle c.s. ingetrokken. Dan heeft de burgerlijke rechter — kort gezegd — er vanuit te gaan, dat de bestreden beslissing rechtmatig is tot stand gekomen. Dat geldt in beginsel ook dan, indien dit de burgerlijke rechter ertoe zou nopen aan zijn uitspraak de rechtsgeldigheid ten grondslag te leggen van een beschikking waarvan zou moeten worden aangenomen dat zij — zo het beroep zou zijn doorgezet — zou zijn vernietigd. Slechts op grond van bijkomende omstandigheden kunnen de daaraan verbonden bezwaren zo klemmend worden, dat een uitzondering moet worden aanvaard. 's Hofs beslissing op p. 13, ten aanzien van de derde grief, dat burgemeester en wethouders op duidelijke wijze tot uiting hebben gebracht dat de gemeente met een weigeringsbeschikking haar bevoegdheid te buiten was gegaan en derhalve onrechtmatig immers in strijd met het recht had gehandeld, al is daarbij het woord onrechtmatig niet uitgesproken, is in dat verband onvoldoende en geeft mitsdien blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ook al zouden deze uitingen ten aanzien van Van Aarle c.s. zo duidelijk zijn geweest dat deze daaruit een erkenning van onrechtmatigheid hebben mogen begrijpen.

Een uitzondering zou eerst kunnen worden aanvaard indien burgemeester en wethouders (desgevraagd) aan Van Aarle c.s. zouden hebben bevestigd — kort gezegd — dat de door hen genomen beschikking onrechtmatig was, althans indien Van Aarle c.s. aan de gemeente toe te rekenen gedragingen van burgemeester en wethouders hebben opgevat en in de gegeven omstandigheden ook mochten opvatten als een door burgemeester en wethouders tot hen gerichte (ondubbelzinnige) verklaring, die ertoe strekte om tussen de gemeente en Van Aarle c.s. te doen vaststaan dat, althans er geen misverstand over

448

laten te bestaan dat, de (gehandhaafde) beslissing tot weigering van de gevraagde wijziging jegens Van Aarle c.s. onrechtmatig was, en Van Aarle c.s. op grond daarvan hun beroep bij de Afdeling rechtspraak zouden hebben ingetrokken.

Waar uit 's hofs arrest niet blijkt of het hof de zoëven vermelde rechtsopvatting aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd, is die beslissing niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.

Onbegrijpelijk is overigens hoe het hof uit door het hof gereleveerde stukken heeft kunnen afleiden, dat — kort gezegd — de gemeente duidelijk te kennen heeft gegeven, dat de weigering van de verzochte bestemmingswijziging (jegens Van Aarle c.s.) onrechtmatig was, terwijl eveneens onduidelijk is, hoe het hof tot de conclusie is gekomen, dat Van Aarle c.s. terecht hebben geconcludeerd dat de gemeente en zij het erover eens waren dat de gemeente onrechtmatig had gehandeld en dat zij hun hangende beroep tegen de weigering door burgemeester en wethouders bij de Afdeling rechtspraak van de Raad van State konden intrekken.

Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instanties Verweerders in cassatie — verder te noemen Van Aarle c.s. — hebben bij exploit van 2 maart 1988 eiseres tot cassatie — verder te noemen de gemeente — gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Hertogenbosch en gevorderd: 1 te verklaren voor recht dat door het weigeren, en blijven weigeren tot 10 febr. 1987 om de in juni 1985 verzochte bestemmingswijziging te realiseren op onheuse en oneigenlijke gronden door de gemeente is geschied, zo dat in dit geval sprake is geweest van een handelen door de gemeente in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in casu dat er sprake is van détournement de pouvoir, zodat de gemeente zich uit dien hoofde schuldig heeft gemaakt aan het plegen van een onrechtmatige daad jegens Van Aarle c.s.; 2 te verklaren voor recht dat door het onrechtmatig handelen van de gemeente, Van Aarle c.s. schade hebben geleden wegens het niet doorgaan van de voor hen feitelijke verkoop van hun perceel aan de Heuvel 6 te Sint Oedenrode, ten bedrage van ƒ 670 923; 3 en de gemeente te veroordelen om aan Van Aarle c.s. te betalen de somma van ƒ 670 923, vermeerderd met de wettelijke rente over ƒ 499 850.

Nadat de gemeente tegen de vorderingen verweer had gevoerd en Van Aarle c.s. de grondslag van hun eis hadden aangevuld en bij conclusie van repliek hun eis hadden verminderd, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 22 juni 1990 Van Aarle opgedragen bewijs te leveren en een comparitie van partijen gelast.

Tegen dit vonnis heeft de gemeente hoger beroep ingesteld bij het Hof te 'sHertogenbosch.

Bij arrest van 21 jan. 1992 heeft het hof het bestreden vonnis — behoudens een thans niet ter zake doend punt — bekrachtigd, en de zaak naar de rechtbank verwezen ter verdere afdoening en met inachtneming van dit arrest.(…)

3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Aan Van Aarle c.s. behoort het pand Heuvel 6 te Sint Oedenrode toe, in gebruik als cafébistro met kegelbaan en als woning. Op het pand rustte in 1985 volgens het toepasselijke bestemmingsplan: Komplan Sint Oedenrode I, de bestemming 'horecabedrijf'. Volgens het plan waren burgemeester en wethouders van de gemeente bevoegd de bestemming van het pand te veranderen in: kantoor.

In het voorjaar van 1985 toonde een bankbedrijf belangstelling voor het pand om daar, na sloop en nieuwbouw, een kantoor te vestigen. Na onderhandelingen is een koopakte opgemaakt volgens welke het pand aan een beleggingsmaatschappij werd verkocht voor ƒ 640 000. De koopakte is niet ondertekend. De koopakte hield een ontbindende

449

voorwaarde in voor het geval dat voor 1 sept. 1985 de bestemming horecabedrijf niet zou zijn gewijzigd in winkels/kantoor en/of aan de bank geen bouwvergunning zou zijn verleend.

Op het verzoek van Van Aarle c.s. tot wijziging van de bestemming hebben burgemeester en wethouders afwijzend beschikt op 24 maart 1986. Tegen die beschikking hebben Van Aarle c.s. bezwaar gemaakt, welk bezwaar is afgewezen bij beschikking van burgemeester en wethouders van 3 juli 1986. Van Aarle c.s. hebben tegen die beschikking beroep ingesteld bij de Afdeling rechtspraak van de Raad van State.

De VNG, om advies gevraagd, heeft op 27 nov. 1986 aan burgemeester en wethouders bericht dat naar haar oordeel het besluit tot weigering van wijziging van de bestemming juridisch niet houdbaar is en dat de 'grenzen van het bestemmingsplan' zijn overschreden. Op 9 jan. 1987 hebben burgemeester en wethouders aan Van Aarle bericht dat het college bereid is een hernieuwd verzoek tot wijziging van de bestemming in te willigen. Een vervolgens door Van Aarle c.s. ingediend wijzigingsverzoek is door burgemeester en wethouders ingewilligd. Van Aarle c.s. hebben daarna hun beroep bij de Afdeling rechtspraak ingetrokken. De beleggingsmaatschappij liet in december 1987 weten dat zij geen belangstelling meer had voor het pand.

Van Aarle c.s. hebben in dit geding het standpunt ingenomen dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door de verzochte bestemmingswijziging te weigeren en dat Van Aarle c.s. als gevolg daarvan schade hebben geleden omdat de verkoop van hun perceel niet is doorgegaan. Van Aarle c.s. hebben onder meer gevorderd voor recht te verklaren dat de gemeente onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door de verzochte wijziging van het bestemmingsplan te weigeren.

De rechtbank heeft de vordering van Van Aarle c.s. toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd op grond van zijn oordeel, voor zover in cassatie van belang, dat de gemeente en Van Aarle c.s. het erover eens waren dat de weigering van de gevraagde bestemmingswijziging, zoals verzocht, onrechtmatig was.

3.2 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.

Wanneer tegen een beschikking een met voldoende waarborgen omklede administratieve rechtsgang heeft opengestaan, dient de burgerlijke rechter, zo deze rechtsgang niet is gebruikt, in geval de geldigheid van de beschikking in het voor hem gevoerde geding in geschil is, ervan uit te gaan dat die beschikking zowel wat haar wijze van tot stand komen als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. De aan dit beginsel verbonden bezwaren kunnen evenwel door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat hierop, gezien de bijzonderheden van het gegeven geval, een uitzondering moet worden gemaakt (HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723, HR 11 nov. 1988, NJ 1990, 563 en HR 16 okt.

1992, RvdW 1992, 228). Van zodanige uitzondering kan met name sprake zijn wanneer de burger en het overheidslichaam het erover eens zijn dat de door het overheidslichaam genomen beschikking onrechtmatig was. Anders dan het middel aanvoert, is daartoe voldoende dat de burger zich op het standpunt stelt dat van onrechtmatigheid sprake is en hij uit de verklaringen en gedragingen van het overheidslichaam begrijpt en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mag begrijpen dat het overheidslichaam die onrechtmatigheid erkent, zodat op dit punt geen geschil bestaat, dat voor beslissing door een administratieve rechter in aanmerking komt. Het hof heeft dit niet miskend. Het heeft immers geoordeeld, kort gezegd, dat burgemeester en wethouders op duidelijke wijze tot uiting hebben gebracht dat de gemeente met de weigeringsbeschikking haar bevoegdheid te buiten was gegaan en derhalve onrechtmatig, immers in strijd met het recht, had gehandeld en dat deze uitingen ten aanzien van Van Aarle c.s. zo duidelijk zijn geweest dat dezen daaruit een erkenning van die onrechtmatigheid hebben mogen begrijpen.

In het licht van het voorgaande geeft 's hofs arrest op dit punt geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel van het hof behoefde ook geen nadere motivering.

Op dit een en ander stuit het middel af.

4

450

Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Van Aarle c.s. begroot op ƒ 1357,20 aan verschotten en ƒ 2500 voor salaris.

Conclusie A-G mr. Koopmans 1 Het cassatiemiddel betwist de toepassing die het hof gegeven heeft aan de uitzonderingen die volgens de jurisprudentie moeten worden aanvaard op de formele rechtskracht van administratieve beschikkingen. De uitzondering waarom het hier gaat is de situatie waarin — in de woorden van HR 26 febr. 1988, NJ 1989, 528— 'de burger en het overheidslichaam het erover eens zijn dat de door het lichaam genomen beschikking onrechtmatig is'.

De vraag of zulks het geval is lijkt op het oog eenvoudig genoeg; maar de feitelijke achtergrond van de onderhavige zaak zorgt voor de nodige complicaties. In verband daarmee is de inhoud van de feitelijke vaststellingen waarvan het hof is uitgegaan van groot belang.

2 De feiten worden uitvoerig weergegeven in het vonnis van de rechtbank (r.o. 2.1– 2.3). Het hof gaat kennelijk van die weergave uit, al doet het dit stilzwijgend.

Voor de beoordeling van het cassatiemiddel zijn vooral de volgende vaststellingen van belang. Verweerders in cassatie, het echtpaar Van Aarle-van Griensven, zijn eigenaar van een café-bistro met kegelbaan en woning in de historische kern van de gemeente Sint Oedenrode. In 1985 rustte op hun perceel volgens het toepasselijke komplan de bestemming 'horecabedrijf'. Het pand, voorzien van een zadeldak, was wegens zijn beeldbepalend karakter opgenomen in de 'kappenkaart' die bij het plan behoorde; de vorm van het dak en de maximale en minimale hoogte van het pand mochten daarom niet afwijken van hetgeen het komplan daaromtrent bepaalde. Krachtens een van de bepalingen van het plan waren burgemeester en wethouders van de gemeente bevoegd de bestemming van het perceel te veranderen in 'kantoor'. De toelichting bij het plan geeft aan dat kantoren die van belang zijn voor de lokale bevolking zich in het centrum van de gemeente kunnen vestigen, maar dat eventuele nieuwbouw of verbouw moet passen in de schaal van het gebied.

Voorjaar 1985 toonde de Amrobank belangstelling voor het pand teneinde daar, na sloop en nieuwbouw, een kantoor te kunnen vestigen. Na onderhandelingen is een ontwerpkoopakte opgemaakt, waarin het pand voor ƒ 640 000 werd verkocht aan een beleggingsmaatschappij, met dien verstande dat de levering na sloop van het pand rechtstreeks aan de bank zou geschieden. De akte bevatte een ontbindende voorwaarde voor het geval dat voor 1 sept. 1985 geen bestemmingswijziging zou worden toegestaan of geen bouwvergunning aan de bank zou worden verleend. Ondertekening van de akte heeft niet plaatsgehad. In juni 1985 verzocht Van Aarle wijziging van de bestemming (van 'horecabedrijf' in 'kantoor'), maar dit verzoek werd in maart 1986 door burgemeester en wethouders geweigerd. Het college erkende dat vestiging van een kantoor ter plekke uit planologisch oogpunt kon worden aanvaard, maar het meende dat de voorgenomen nieuwbouw het waardevolle karakter van het pand en de historische omgeving zou aantasten. Na afwijzing van zijn bezwaar stelde Van Aarle beroep in bij de Afdeling rechtspraak.

3 Het vervolg blijkt uit het chronologisch overzicht dat de rechtbank aan haar r.o.

2.3 heeft toegevoegd.

Na nieuw overleg met de gemeente werd de zaak in een raadscommissie besproken; deze bleek verdeeld, maar een meerderheid achtte inwilliging van het verzoek tot bestemmingswijziging gewenst. Enkele leden twijfelden ook of de wijziging wel geweigerd kon worden om sloop van het pand te voorkomen. In verband hiermee werd advies gevraagd aan de VNG. Deze stelde zich op het standpunt dat de weigering van de bestemmingswijziging juridisch niet houdbaar was omdat sloop niet door een bestemmingsplan kan worden voorkomen. Burgemeester en wethouders hebben daarop Van Aarle bericht dat zij alsnog akkoord konden gaan met de wijziging. Tegen een daartoe strekkend ontwerp-besluit is bezwaar gemaakt door de Heemkundige Kring De

451

Oude Vrijheid; dat bezwaar is op 10 febr. 1987 door burgemeester en wethouders afgewezen; het wijzigingsverzoek van Van Aarle werd toen ingewilligd. Van Aarle heeft daarna zijn beroep bij de Afdeling rechtspraak ingetrokken. De beleggingsmaatschappij liet in december 1987 weten geen belangstelling meer voor het pand te hebben.

4 Het echtpaar Van Aarle heeft een verklaring voor recht gevraagd dat de gemeente jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld, alsmede een veroordeling tot vergoeding van schade, berekend aan de hand van de gemiste verkoop.

In cassatie is uitsluitend de onrechtmatigheid aan de orde. De gemeente heeft nl. een beroep gedaan op de formele rechtskracht van de beschikking van burgemeester en wethouders waarbij het bezwaar tegen weigering van de bestemmingswijziging werd afgewezen; nu Van Aarle zijn Arob-beroep tegen die afwijzing heeft ingetrokken, zou van de rechtmatigheid van de beschikking uitgegaan moeten worden. Het hof wijst dat verweer van de hand omdat het oordeelt dat 'de gemeente en Van Aarle c.s. het erover eens waren dat de weigering van de gevraagde bestemmingswijziging ... in casu onrechtmatig was'.

Het middel valt dit oordeel aan met de rechtsklacht dat het hof een te ruime opvatting van de hier bedoelde uitzondering op de formele rechtskracht aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd, alsmede met motiveringsklachten die het onbegrijpelijk achten hoe het hof uit de gedingstukken heeft kunnen afleiden dat de gemeente de onrechtmatigheid van de weigering om de bestemming te wijzigen zou hebben erkend.

5 In het arrest Heesch/Van de Akker (HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723) is de leer van de formele rechtskracht in de volgende bewoordingen neergelegd. Wanneer tegen een beschikking Arob-beroep heeft opengestaan, dient de burgerlijke rechter, zo deze beroepsgang niet is gebruikt, ervan uit te gaan 'dat die beschikking zowel wat haar wijze van totstandkoming als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen'. Dit geldt in beginsel ook dan, aldus het arrest, indien dit de burgerlijke rechter ertoe zou nopen aan zijn uitspraak de rechtsgeldigheid ten grondslag te leggen van een beschikking waarvan als vaststaand mag worden aangenomen dat zij zou zijn vernietigd als daartegen tijdig beroep zou zijn ingesteld. De hieraan verbonden bezwaren kunnen evenwel door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat op dat beginsel een uitzondering moet worden aanvaard. 'Of voor zulk een uitzondering plaats is, hangt bijgevolg af van de bijzonderheden van het gegeven geval.' Dit is vaste jurisprudentie. Zie recentelijk o.a.

HR 16 okt. 1992, RvdW 1992, 228 (NJ 1993, 638; red.).

De enkele omstandigheid dat de burger de beroepsgang tegen de beschikking niet heeft gebruikt omdat hij van mening was daartoe een goede grond te hebben is niet voldoende voor het aannemen van een uitzondering: HR 30 jan. 1987, NJ 1988, 90. Er is wel voor gepleit daar anders over te denken wanneer de burger in het geheel niet uit is op vernietiging van de beschikking maar uitsluitend op schadevergoeding. Aldus M. Scheltema, noot bij Heesch/Van de Akker (NJ 1980, p. 2750); Drupsteen, Kleijn en Kleijs-Wijnnobel, NTB 1987, p. 16 e.v.; A.J.H.W.M. Versteeg, NJB 1987, p. 596. Die gedachtengang werd echter verworpen in HR 26 febr. 1988, NJ 1989, 528: de burger dient de administratiefrechtelijke rechtsgang voort te zetten met het oog op het belang dat hij bij de uitspraak in beroep heeft ter verkrijging van schadevergoeding in een burgerlijk geding. Dat is alleen anders wanneer de burger en het overheidslichaam 'het erover eens' zijn dat de beschikking onrechtmatig was.

Dit strenge regime vindt in de literatuur verdedigers. Zie N.S.J. Koeman, Geschr. Ver. Adm. Recht 102 (preadv. 1989), p. 203, die het de 'enige werkbare oplossing' acht in de verhouding tussen administratieve en burgerlijke rechter; voorts H.L.E. van Dijck, De aansprakelijkheid van de overheid voor vernietigde beschikkingen (Deventer 1990), nrs.

2.2–2.3; P. Wattel, WFR 5947; W. Konijnenbelt en AB Klassiek (Zwolle 1991), p. 133– 135; J.A.M. van Angeren, RM Th 1991, p. 3. Een kritische noot plaatste H.Ph.J.A.M. Hennekens, Gst. 6962.

6 Het hof oordeelt dat i.c. burgemeester en wethouders van de gemeente erkend hadden dat de aanvankelijke weigering om de bestemming te wijzigen onrechtmatig was.

Het stelt daartoe allereerst vast dat behoud van het oude pand de wezenlijke grond vormde voor afwijzing van de gevraagde bestemmingswijziging. Daartoe citeert het hof

452

enkele uitlatingen van burgemeester en wethouders; hierin wordt nl. wel over behoud van beeldbepalende elementen in de kern gesproken, maar niet over voorkeur voor een horecabestemming. Vervolgens wijst het hof op het advies van de VNG, waarin eveneens wordt vastgesteld dat de medewerking aan de bestemmingswijziging uitsluitend geweigerd was omdat die wijziging gebruikt zou worden om een bouwplan te realiseren dat de totale sloop van het karakteristieke pand tot gevolg zou hebben. Tenslotte brengt het hof in herinnering dat de beslissing van burgemeester en wethouders van 10 febr.

1987, waarbij de bestemming wordt gewijzigd, overweegt dat het college aanvankelijk vanuit een streven naar behoud van het pand besloten had geen medewerking te verlenen, 'hoewel vanuit planologisch oogpunt geen overwegende bezwaren bestonden tegen de gevraagde bestemmingswijziging'.

Daaruit moet, aldus het hof, worden afgeleid dat burgemeester en wethouders toen tot het inzicht waren gekomen dat de gemeente door haar aanvankelijke weigering haar bevoegdheid te buiten was gegaan en derhalve onrechtmatig jegens Van Aarle c.s. had gehandeld. Die erkenning zou blijken uit het toen ingenomen standpunt dat de eerdere weigering juridisch niet houdbaar was, zoals eerder reeds door de raad was gesuggereerd en door de VNG te kennen was gegeven. In het besluit van 10 febr. 1987 wordt dan ook vastgesteld dat 'op basis van de formeel juridische uitkomsten' van de heroverweging van het verzoek tot bestemmingswijziging alsnog tot die wijziging besloten is.

Op deze gronden oordeelt het hof dat burgemeester en wethouders 'op duidelijke wijze tot uiting hebben gebracht dat de gemeente met een weigeringsbeschikking haar bevoegdheid te buiten was gegaan en derhalve onrechtmatig immers in strijd met het recht had gehandeld, al is daarbij het woord onrechtmatig niet uitgesproken, en voorts, dat deze uitingen ten aanzien van Van Aarle c.s. zo duidelijk zijn geweest dat dezen daaruit een erkenning van onrechtmatigheid hebben mogen begrijpen'.

7 Het hof heeft aldus aan zijn beslissing ten grondslag gelegd dat één van de door de jurisprudentie erkende uitzonderingen op de leer van de formele rechtskracht zich voordoet wanneer de burger en het overheidslichaam het erover eens zijn dat de litigieuze beschikking onrechtmatig was. Het heeft voorts geoordeeld dat die situatie aanwezig is wanneer het bevoegde overheidsorgaan publiekelijk erkent dat het met die beschikking zijn bevoegdheid te buiten is gegaan en wanneer die erkenning tegenover de burger zo duidelijk is geweest dat deze daaruit een erkenning van onrechtmatigheid kan afleiden.

Daarmee is het hof uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, zodat de rechtsklacht uit het middel faalt.

8 In appel is nog de vraag aan de orde geweest of weigering op een verkeerde grond wel ooit onrechtmatig kan zijn, nu het i.c. gaat om een open bevoegdheid (een 'kan'-bevoegdheid). Zie memorie van grieven, p. 4 (sub c). De rechtspraak staat evenwel op het standpunt dat uitoefening van zo'n bevoegdheid niet rechtmatig is wanneer er een ander gebruik van wordt gemaakt dan in overeenstemming is met de strekking van de regeling waarop die bevoegdheid steunt. Zie HR 14 jan. 1949, NJ 1949, 557; HR 2 nov.

1951, NJ 1952, 64; HR 9 april 1976, NJ 1976, 394. In dit laatste geval ('dansen in Katwijk') werd overwogen dat uitoefening van een volledig discretionaire bevoegdheid niet mag worden geweigerd op gronden die vreemd zijn aan de door de regelgever beoogde doelstellingen.

Als ik het goed zie wordt in cassatie op dit onderwerp niet teruggekomen.

9 De motiveringsklachten die het middel richt tegen 's hofs redenering lijken mij niet steekhoudend. Uitvoerige citaten uit de verschillende bescheiden die op de bestemmingswijziging betrekking hebben ondersteunen het oordeel dat de gemeentelijke organen burgemeester en wethouders en raad) erkenden dat de aanvankelijke weigering onbevoegd gegeven was. Het oordeel dat die erkenning tevens inhield dat de weigering onrechtmatig was, en dat Van Aarle c.s. dat ook zo hebben kunnen opvatten, is feitelijk van aard en, ook in het licht van de gedingstukken, niet onbegrijpelijk.

10 Ik kom daarom tot de slotsom dat het middel faalt.

Ik doe dat niet helemaal van ganser harte, nu het hof — met een enkele correctie — een bewijsopdracht met betrekking tot de geleden schade in stand houdt die aan hetzelfde

453

euvel lijdt als de onrechtmatig geachte weigeringsbeschikking. Die opdracht gaat nl. uit van de mogelijkheid dat de verkoop aan de projectontwikkelaar zou zijn doorgegaan als de bestemmingswijziging tot stand gekomen was, terwijl feitelijk vaststaat dat die verkoop mede afhing van sloop van het pand en nieuwbouw op het perceel van Van Aarle en Van Griensven. Met andere woorden het hof gaat er in de bewijsopdracht van uit dat de sloopmogelijkheid afhangt van de bestemmingswijziging — dat wil zeggen van hetzelfde standpunt dat burgemeester en wethouders aanvankelijk innamen maar later juridisch onhoudbaar achtten. In cassatie komt dit probleem evenwel niet aan de orde.

11 Ik concludeer tot verwerping van het beroep.

Noot Auteur: M. Scheltema 1 Naast de uitzondering op de regel van de formele rechtskracht die in het vorige arrest aan de orde was, gaat het hier over de enige andere uitzondering op die regel: het geval dat burger en bestuur het erover eens zijn dat een beschikking onrechtmatig is. Er bestaat dan geen geschil meer dat voor berechting door de administratieve rechter in aanmerking komt, zoals de Hoge Raad het uitdrukt.

2 De beschikking waar het hier om ging was een afwijzing door B en W van St. Oedenrode om de bestemming te wijzigen van het pand van Van Aarle. Tegen die beschikking was een bezwaarschrift ingediend, dat was afgewezen. Hangende die procedure had de gemeente, na juridisch advies te hebben ingewonnen, te kennen gegeven dat zij op een hernieuwd verzoek positief zou beslissen. Nadat dit was gebeurd, was het beroep op de Afdeling rechtspraak ingetrokken.

3 Het arrest bevestigt het bestaan van de uitzondering. Daarbij wordt duidelijk dat de situatie dat burger en overheid het erover eens zijn dat de beschikking onrechtmatig is niet een uitdrukkelijke erkenning van de onrechtmatigheid door de overheid vereist.

Voldoende is dat de burger uit verklaringen en gedragingen van de overheid begreep en mocht begrijpen dat de onrechtmatigheid werd erkend.

Dat neemt niet weg dat het om een subtiele problematiek gaat. De casus vertoont vrij grote gelijkenis met die in HR 13 nov. 1992 (Lanser/Haarlemmermeer) in deze aflevering onder nr. 639 opgenomen. Ook daar kreeg de belanghebbende van de gemeente gedaan dat zij terug kwam op haar oorspronkelijke beschikking — toen een aanschrijving tot bestuursdwang — zonder dat er een uitspraak van de Afdeling rechtspraak was gevolgd.

Maar daar strandde een vordering tot schadevergoeding op de formele rechtskracht. Het verschil was dat de gemeente toen niet had erkend dat de oorspronkelijke aanschrijving juridisch onjuist was geweest, terwijl die erkenning hier wel aanwezig werd geacht.

De uitspraken geven aan dat de wijze waarop een bestuursorgaan terugkomt op een eerdere beschikking van grote betekenis kan zijn voor de aansprakelijkheid. Wordt erkend dat de eerdere beslissing rechtens onjuist was, dan is het voor het aansprakelijk stellen van de overheid niet meer nodig een uitspraak van de administratieve rechter te verkrijgen. Ontbreekt die erkenning, dan kan men niet afzien van het volgen van de bestuursrechtelijke weg. In het geval van Lanser werd daarom de regel van de formele rechtskracht niet doorbroken, en in dit geval wel. HR 22 juni 1990 (Vastgoed), deze aflevering nr. 637, bevestigt dit beeld: in het fiscale compromis dat in die zaak was gesloten hadden afspraken over de aansprakelijkheid gemaakt kunnen worden, maar juist omdat dit niet was geschied kon niet van de onjuistheid van de oorspronkelijke aanslag worden uitgegaan.

4 Opmerking verdient dat deze problematiek niet op dezelfde wijze speelt indien bij een beslissing op bezwaar wordt teruggekomen van een eerder besluit. Ook dan kan uiteraard de formulering van de beslissing van belang zijn voor de vraag of de overheid een eventuele onrechtmatigheid in de oorspronkelijke beschikking erkent, maar daarbij speelt het probleem van de formele rechtskracht niet. Indien immers aan het bezwaar volledig tegemoet is gekomen door het intrekken of wijzigen van de oorspronkelijke beschikking, dan kan tegen die uitspraak op het bezwaarschrift geen beroep op de administratieve rechter worden ingesteld. Een eventueel geschil over de rechtmatigheid van het oorspronkelijke besluit moet dan door de burgerlijke rechter beoordeeld worden.

MS

454

AB 2004, 81: Zelfstandig schadebesluit; formele rechtskracht; erkenning onrechtmatigheid.

Instantie:Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Datum:25 juni 2003 Magistraten: Ligtelijn-Van Bilderbeek, Korthals Altes, Van Buuren Zaaknr: 200204548/1 Conclusie: LJN: AH8644 Noot: A.R. Neerhof Roepnaam: Schadevergoeding Ede Wetingang: BW art. 6:162; AWB art. 6:7 Essentie Zelfstandig schadebesluit; formele rechtskracht; erkenning onrechtmatigheid.

Samenvatting Appellant betoogt dat hem de formele rechtskracht van het besluit niet kan worden tegengeworpen, omdat namens de gemeente de onrechtmatigheid van het besluit is erkend. Dit betoog faalt, reeds omdat de gestelde erkenningen van de onrechtmatigheid van het besluit, wat daarvan ook zij, niet hebben plaatsgevonden v贸贸r het verstrijken van de termijn voor het aanwenden van de openstaande bestuursrechtelijke rechtsmiddelen. Verwezen wordt in dit verband naar de overwegingen onder 3.5.1 en 3.5.2 in het arrest van HR 24 januari 2003, AB 2003, 120.

Partij(en) P.A. Poulissen, te Ede, appellant, tegen de uitspraak van de Rb. te Arnhem van 15 juli 2002 in het geding tussen: appellant en het college van B&W van Ede. Uitspraak 1.Procesverloop Bij besluit van 23 augustus 2000 heeft het college van B&W van Ede (het college) een verzoek van appellant om schadevergoeding afgewezen.

Bij besluit van 5 april 2001 heeft het college het daartegen door appellant gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 15 juli 2002, verzonden op 22 juli 2002, heeft de Rb. te Arnhem (de rechtbank) het daartegen door appellant ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht (niet opgenomen, red.).

Tegen deze uitspraak heeft appellant bij brief van 19 augustus 2002, bij de Raad van State ingekomen op 20 augustus 2002, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht (niet opgenomen, red.).

Bij brief van 15 oktober 2002 heeft het college een memorie van antwoord ingediend.

Na afloop van het vooronderzoek zijn nadere stukken ontvangen van appellant. Deze zijn aan de andere partij toegezonden.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 februari 2003, waar appellant in persoon en het college, vertegenwoordigd door mr. drs. J.M. Klep, advocaat te Nijmegen, alsmede G.G.H. Rijkse en E. Mooij, beiden ambtenaar van de gemeente, zijn verschenen.

2.Overwegingen 2.1 Het college heeft bij besluit van 18 oktober 1995 bouwvergunning verleend aan H. Brink, buurman van appellant, voor de uitbreiding van zijn woning (het besluit). Appellant heeft tegen het besluit niet tijdig bezwaar gemaakt. De termijnoverschrijding is door de rechtbank bij uitspraken van 4 november 1996 en 22 januari 1997 onverschoonbaar geacht. Tegen deze uitspraken is geen hoger beroep is ingesteld. Het besluit is daardoor onherroepelijk geworden.

2.2

455

Thans is in het geding de afwijzing van het verzoek om vergoeding van de schade die appellant beweerdelijk heeft geleden als gevolg van het besluit. Het geschil spitst zich toe op de vraag of het college bij de afwijzing van het verzoek om schadevergoeding er terecht vanuit is gegaan dat met de onherroepelijkheid van het besluit de rechtmatigheid daarvan vaststond.

2.3 Appellant betoogt in dit verband dat hem de formele rechtskracht van het besluit niet kan worden tegengeworpen, omdat namens de gemeente de onrechtmatigheid van het besluit is erkend. Daartoe beroept appellant zich in de eerste plaats op een uitspraak van de rechtbank van 22 mei 2000, waarin volgens hem zulk een erkenning besloten ligt; in de tweede plaats beroept hij zich erop dat de raad van de Gemeente Ede door in zijn besluit van 6 juli 2000 tot afwijzing van het verzoek van appellant om planschadevergoeding het advies van de Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken van 18 mei 2000 over te nemen de onrechtmatigheid van het besluit heeft erkend.

Dit betoog faalt, reeds omdat de gestelde erkenningen van de onrechtmatigheid van het besluit, wat daarvan ook zij, niet hebben plaatsgevonden v贸贸r het verstrijken van de termijn voor het aanwenden van de openstaande bestuursrechtelijke rechtsmiddelen.

Verwezen wordt in dit verband naar de overwegingen onder 3.5.1 en 3.5.2 in het arrest van HR 24 januari 2003, (AB 2003, 120).

2.4 Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

3.Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State; recht doende:bevestigt de aangevallen uitspraak.

Noot Auteur: A.R. Neerhof 1 Besluiten waartegen niet tijdig rechtsmiddelen zijn aangewend, krijgen formele rechtskracht. Zij worden geacht rechtmatig te zijn. Op deze regel bestaat een aantal uitzonderingen. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad valt af te leiden dat een uitzondering moet worden gemaakt als het bestuursorgaan de onrechtmatigheid van het besluit erkent. Dit kon worden afgeleid uit HR 26 februari 1988, NJ 1989, 528 (m.nt.

MS); AB 1989, 80 (m.nt. F.A. van Bakelen) (HOT Air I). De formele rechtskracht werd om reden van erkenning van onrechtmatigheid van het besluit door het bestuursorgaan daadwerkelijk doorbroken in HR 8 december 1995, NJ 1997, 163 (m.nt. MS) (Bedrijfsvereniging voor de metaalindustrie en de elektrotechnische industrie-Heijboer); HR 18 juni 1993, NJ 1993, 642 (m.nt. MS), AB 1993, 504 (m.nt. FHvdB), RAwb 1995, 42 (m.nt. A.Q.C. Tak) (Sint Oedenrode-Van Aarle); HR 13 november 1992, NJ 1993, 639 (m.nt. MS). De Afdeling bestuursrechtspraak komt in de onderhavige uitspraak tot een aanscherping van de voorwaarden waaronder de uitzondering op gaat. De uitspraak heeft betrekking op een zelfstandig schadebesluit.

De casuspositie is als volgt. Aan de buurman van appellant is door B&W van Ede een bouwvergunning verleend. Hiertegen dient hij niet tijdig een bezwaarschrift in. De Rb. Arnhem acht de termijnoverschrijding onverschoonbaar. Enkele jaren later dient appellant een verzoek om schadevergoeding in bij het bestuursorgaan dat de vergunning verleende. Dit verzoek wordt afgewezen. Appellant gaat in bezwaar en vervolgens in beroep bij de Rb. Arnhem. Deze rechtbank oordeelt in een uitspraak van 15 juli 2002, reg. nrs. AWB 01/592 en 01/874, dat geen sprake is van omstandigheden op grond waarvan geoordeeld moet worden dat burgemeester en wethouders van het beginsel van de formele rechtskracht hadden moeten afwijken. De rechtbank overweegt dat niet met recht kan worden gesteld dat burgemeester en wethouders zouden hebben erkend dat sprake is van een onrechtmatig verleende vergunning. Appellant had gewezen op een oordeel van de rechtbank van 22 mei 2000 over de weigering om handhavend op te treden. Daarin oordeelde de rechtbank dat de bouwvergunning niet in overeenstemming was met het bestemmingsplan. Hij had ook gewezen op het overnemen door het gemeentebestuur van een advies van SAOZ over planschadevergoeding waarin de onrechtmatigheid van de bouwvergunning werd erkend. In geen van beide lag volgens de

456

rechtbank echter een erkenning van de onrechtmatigheid van de bouwvergunning besloten.

De Afdeling laat in het midden of kan worden gesproken van erkenningen van de onrechtmatigheid van de bouwvergunning. De Afdeling formuleert als eis dat de erkenning van de onrechtmatigheid moet zijn gedaan voor het verstrijken van de bezwaar‑ of beroepstermijn of hangende bezwaar of beroep. De gestelde erkenningen voldoen hieraan niet. De Afdeling verwijst naar HR 24 januari 2003, AB 2003, 120 (m.nt. RW) (Maple Tree) (vgl. Hof Amsterdam 10 januari 2002, rolnr. 656/01 (Minnesma/Vermeulen)). De achterliggende gedachte zal zijn dat de erkenning aanleiding moet zijn geweest tot het afzien van het indienen van bezwaar of het instellen van beroep, dan wel tot intrekking ervan.

De uitspraak roept drie vragen op. Ten eerste is het de vraag of zij werkelijk aansluit bij de jurisprudentie van de Hoge Raad. Een tweede vraag is of de uitspraak in overeenstemming is met de eigen jurisprudentie van de Afdeling. Ten derde kan men zich afvragen of de opvatting van de Afdeling juist is. Deze vragen worden hieronder behandeld.

2 Anders dan de uitspraak doet vermoeden, wordt door de Afdeling niet aangesloten bij een duidelijke rechtsopvatting van de Hoge Raad. Uit de in r.o. 2.3 van deze uitspraak aangehaalde rechtsoverwegingen 3.5.1 en 3.5.2 van het arrest-Maple Tree valt mijns inziens niet af te leiden dat de uitzondering de genoemde beperkte reikwijdte zou hebben.

Wat was het geval? Maple Tree had een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht ingeroepen, omdat zou zijn erkend dat door de Staatssecretaris van Financiën opgelegde belastingaanslagen onrechtmatig waren. Het hof besliste dat de ingeroepen uitzondering geen toepassing kon vinden, omdat niet was voldaan aan het vereiste dat de erkenning door de Staat van de onrechtmatigheid van de heffing plaatsvindt voor het verstrijken van de termijnen voor het aanwenden van de openstaande bestuursrechtelijke rechtsmiddelen. Het oordeel dat aan dit vereiste moet zijn voldaan, wil een uitzondering op de leer van de formele rechtskracht op kunnen gaan, was door Maple Tree niet in cassatie aangevochten. In cassatie was aangevoerd dat de intrekking bij besluit van 1994 van de resolutie van 1988 die aan de heffing ten grondslag lag en de uitvaardiging van een nieuwe regeling een erkenning inhield dat de resolutie in strijd was met een hogere rechtsregel en dat de op de resolutie gebaseerde heffingen onrechtmatig waren. Daarmee werd de opvatting van het hof over het moment waarop een erkenning moet zijn uitgesproken, echter niet bestreden. Dat was niet handig, want dit leidde ertoe dat de Hoge Raad zich over deze opvatting van het hof niet kon uitlaten. De Hoge Raad overweegt in r.o. 3.5.2 dat 's hofs beslissing dat de ingeroepen uitzondering geen toepassing kon vinden zelfstandig wordt gedragen door de genoemde overweging dat de erkenning niet voor het verstrijken van de termijnen voor bezwaar of beroep had plaatsgevonden. Ik kan hierin niet lezen dat de Hoge Raad de opvatting van het hof onderschrijft, maar slechts dat de Raad vaststelt dat een argument dat in cassatie niet is aangevochten het standpunt van het hof kan dragen dat geen uitzondering op de leer van de formele rechtskracht moet worden gemaakt.

Ook in andere relevante arresten van de Hoge Raad lees ik de beperkte uitleg die de Afdeling geeft aan de uitzondering op de formele rechtskracht niet. In het genoemde arrest St. Oedenrode-Van Aarle werd een uitzondering op leer van de formele rechtskracht aanvaard op grond van de erkenning van de onrechtmatigheid van het besluit — een afwijzing van een aanvraag tot wijziging van de op grond van het bestemmingsplan geldende bestemming (ingevolge art. 11 WRO) — door B&W van St. Oedenrode. Een schriftelijke verklaring van het college dat het bereid is een hernieuwd verzoek tot wijziging in te willigen, werd afgegeven hangende het beroep bij de Afdeling rechtspraak (r.o. 3.1). Uit het arrest is echter niet af te leiden dat een erkenning hangende de procedure móet plaatsvinden (zie ook: J.A.M.A. Sluysmans, N.W.A. Tollenaar, ‘Vergoeding van schade en de fuik van de formele rechtskracht’, Gst. 2003, 7185, p. 258).

In het eerdergenoemde arrest-Heijboer was een beslissing van een bedrijfsvereniging tot intrekking van een WAO-uitkering bij latere beslissing ingetrokken. Als reden werd

457

aangevoerd dat de eerdere beslissing onjuist was. In een dergelijk geval behoort de burgerlijke rechter bij een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad de onjuistheid van die beslissing als uitgangspunt te nemen, aldus de Hoge Raad (r.o. 3.3).

Het oorspronkelijke besluit was op 11 september 1985 genomen. Het door Heijboer hiertegen ingestelde beroep was door de voorzitter van de Raad van Beroep te Rotterdam bij beschikking van 2 december 1985 ongegrond verklaard. Hiertegen was geen rechtsmiddel aangewend. De intrekkingbeslissing was van 8 november 1990. Het intrekkingsbesluit was dus niet hangende een termijn of een procedure, maar vele jaren later genomen.

3 De beperking van de genoemde uitzondering tot de periode dat bezwaar of beroep kan worden ingediend of bezwaar of beroep aanhangig is, lijkt niet aan te sluiten bij eerdere jurisprudentie van de Afdeling. Uitspraken waarin de Afdeling zich expliciet over de kwestie uitlaat, zijn mij niet bekend. In een uitspraak van 23 januari 2002, JB 2002/69, nam de Afdeling in een procedure over een zelfstandig schadebesluit de onrechtmatigheid van het schadeveroorzakende besluit — een weigering van toestemming om een zeldzame soort schildpadden in te voeren van de Minister van Landbouw, Natuurbehoud en Visserij — echter aan, op de grond dat tussen partijen niet in geschil was dat het schadeveroorzakende besluit rechtens onjuist was, nu de minister dit in het schadebesluit had erkend. De weigering van de toestemming dateerde van 22 juli 1997. Het zelfstandige schadebesluit was van 23 juni 1998. De termijn voor bezwaar was dus reeds verstreken en er was geen procedure tegen de weigering aanhangig.

4 Een andere kwestie is in hoeverre er goede argumenten zijn voor de (nieuwe) lijn die de Afdeling in de onderhavige uitspraak volgt.

Als men zich afvraagt of de formele rechtskracht door de bestuursrechter bij geschillen over zelfstandige schadebesluiten moet worden toegepast, ligt het voor de hand te kijken naar de functies van deze leer. Deze kunnen als volgt worden omschreven. In het belang van de rechtszekerheid mag niet langdurig twijfel bestaan over de rechtsgeldigheid over een besluit. Voorkomen moet worden dat de burgerlijke rechter bij vragen waarover de bestuursrechter oordeelt, anders gaat beslissen. De bestuursrechter is bij uitstek degene die de rechtmatigheid van appellabele besluiten beoordeelt (zie: conclusie A‑G Mok bij HR 7 april 1995, AB 1995, 541 (m.nt. ThGD), NJ 1997, 1997, 166 (m.nt. MS) (SmitStaat)). Twee belangrijke vragen dienen zich aan. Waarom zou de leer van de formele rechtskracht door de bestuursrechter moeten worden toegepast in geschillen over zelfstandige schadebesluiten, als de schade beweerdelijk een gevolg is van de onrechtmatigheid van een besluit? Beperkt de Afdeling in deze uitspraak op goede gronden de reikwijdte van de uitzondering op de formele rechtskracht die gelegen is in de erkenning van de onrechtmatigheid van het besluit door het bestuursorgaan?

Wanneer iemand het er niet om te doen is een besluit aan te tasten, maar alleen om de als gevolg van een besluit geleden schade vergoed te krijgen omdat het onrechtmatig zou zijn, levert het rechtszekerheidsbeginsel niet het sterkste argument op voor de toepassing van de leer van de formele rechtskracht. Noch in een civiel geding, noch in een bestuursrechtelijk geding. Rechtszekerheid is een belangrijk rechtsgoed. Op een gegeven moment moet de rechtmatigheid van een besluit vaststaan en mag geen onzekerheid meer bestaan over iemands rechtspositie. Bij een inhoudelijke behandeling van een schadeclaim is de rechtszekerheid van derden echter niet in het geding. Het bestuursorgaan is verder geen entiteit die op gelijke voet als een burger een rechtens relevant belang bij rechtszekerheid heeft (vgl. R.J.N. Schlössels, Het belang als prismabeeld, in: E.C.H.J. van der Linden, R.J.N. Schlössels en R.J.G.H. Seerden, Spectraal recht?, Den Haag 1998, p. 101–104).

De twee andere functies van leer van de formele rechtskracht houden verband met het voorkomen van tegenstrijdigheden in oordeelsvorming door de burgerlijke en bestuursrechter. Zij rechtvaardigen dat de burgerlijke rechter de rechtmatigheid van een besluit aanneemt als daartegen niet tijdig bestuursrechtelijke rechtsmiddelen zijn aangewend. Voor de bestuursrechter liggen de zaken wat anders. Er lijken, afgezien van budgettaire overwegingen, geen goede argumenten te zijn om de leer van de formele rechtskracht toe te passen bij beroepen tegen zelfstandige schadebesluiten zoals in deze uitspraak aan de orde. De argumenten die verband houden met het voorkomen van

458

tegenstrijdige jurisprudentie en tegenstrijdige oordeelsvorming in een zelfde zaak gaan dan niet op (B.J. Schueler, Schadevergoeding onder de Algemene wet bestuursrecht , Deventer 1997, p. 35, 51–52). Toch past de bestuursrechter deze leer bij geschillen over zelfstandige schadebesluiten toe.

5 De bestuursrechter past de leer van de formele rechtskracht toe in geschillen over zelfstandige schadebesluiten. Nu dat eenmaal zo is, is een andere vraag belangrijk. Dat is de vraag of de keuze die de Afdeling in deze uitspraak maakt met betrekking tot een uitzondering op de formele rechtskracht, te verdedigen is. De mogelijkheden de formele rechtskracht te doorbreken op grond van een erkenning van onrechtmatigheid wordt beperkt tot gevallen waarin deze erkenning hangende een termijn van bezwaar of beroep of een procedure bij de bestuursrechter is uitgesproken.

Een erkenning door het bestuursorgaan van de onrechtmatigheid van een besluit zal hangende een termijn van bezwaar of beroep of een procedure plaatsvinden als er belangrijke aanwijzingen zijn dat een bezwaar of beroep gegrond zal zijn. De beslissing van een bestuursorgaan om de onrechtmatigheid van een besluit te erkennen is daarbuiten in het huidige systeem vaak een vrije keuze waartegen niet met succes rechtsmiddelen kunnen worden aangewend. Men kan bij de bestuursrechter vaak geen inhoudelijk oordeel uitlokken over de weigering van een bestuursorgaan de onrechtmatigheid van een besluit te erkennen. Het bestuursorgaan hoeft zich vaak niet genoodzaakt te voelen uit te leggen, waarom het in het ene geval wel een onrechtmatigheid erkent en in het andere geval niet. De weigering van de erkenning kan immers niet worden aangemerkt als een appellabel besluit. De bestuursrechter is wel bevoegd te oordelen over besluiten om al dan niet terug te komen op een eerder genomen besluit, maar dat zal de burger vaak niets opleveren. Het hoeft een besluit niet te heroverwegen als er geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden aan het verzoek ten grondslag liggen. De Centrale Raad toetst marginaal of de bevoegdheid om niet tot een heroverweging over te gaan in redelijkheid kon worden uitgeoefend. Ook als een heroverweging plaatsvindt, terwijl dat gelet op art. 4:6 Awb niet hoeft, wordt het besluit marginaal getoetst. De Afdeling ziet af van deze toetsingen (zie o.m. CRvB 21 oktober 2003, AB 2004, 11; CRvB 7 oktober 2003, AB 2004, 12 (m.nt. A.T. Marseille); ABRvS 5 september 2001, AB 2002, 12 (m.nt. A.T. Marseille), JB 2001/270; ABRvS 5 september 2001, AB 2001, 382 (m.nt. BPV); ABRvS 24 januari 2000, AB 2000, 199 (m.nt. J.L. Boxum); CRvB 18 december 1997, AB 1998, 124 (m.nt. HBr), JB 1998/40 (m.nt. EvdL)); zie over een en ander ook: H.E. Bröring en A.T. Marseille, ‘De ongekende vrijheden en beperkingen van art. 4:6 Awb’, JBPlus 2002/6, p. 54–71).

Kortom: zo lang de bestuursrechter de leer van de formele rechtskracht toepast bij geschillen over zelfstandige schadebesluiten, lijkt het vanuit een oogpunt van voorkomen van willekeur te verdedigen de uitzonderingsmogelijkheden in verband met een erkenning van onrechtmatigheid door het bestuur beperkt te houden.

6 De benadering van de Afdeling lijkt niet aan te sluiten bij eigen eerdere jurisprudentie. Zij is wel een logische binnen het huidige stelsel waarin zowel de bestuursrechter als de burgerlijke rechter de leer van de formele rechtskracht toepast.

Met deze vaststelling is echter niet gezegd dat de uitkomst aantrekkelijk is. De uitspraak maakt opnieuw duidelijk dat een ander systeem vanuit een oogpunt van adequate rechtsbescherming van de burger de voorkeur verdient. Bij een rechter zou ook na het verstrijken van termijnen van bezwaar of beroep tegen een besluit een actie moeten kunnen worden ingesteld tot vergoeding van als gevolg van dit besluit geleden schade op grond van onrechtmatigheid van dit besluit, zonder dat een leer van de formele rechtskracht daaraan in de weg staat (vgl. o.m. G.E. van Maanen, ‘Schadevergoeding en formele onrechtmatigheid’, in: Tien jaar JB en Awb , Den Haag 2004 (nog te verschijnen); A.Q.C. Tak, Het Nederlands bestuursprocesrecht, Deel II, Den Haag 2002, P. 521–533). De kwestie of iemand mag worden aangerekend dat hij geen rechtsmiddelen heeft aangewend tegen een onrechtmatig besluit, is niet zonder belang, maar het antwoord zou in de sleutel van de schadebeperkingsplicht moeten worden geplaatst. Had iemand de schade kunnen voorzien? Kon van hem redelijkerwijs worden verwacht dat hij rechtsmiddelen zou aanwenden? Deze zaken kunnen binnen het bestek van deze noot verder niet worden uitgewerkt.

459

AB 2003, 421: Geluidhinder; aansprakelijkheid van bestuursorgaan voor niet handhaven milieuwetgeving; formele rechtskracht van niet tijdig nemen va...

Instantie: Hoge Raad Datum: 25 oktober 2002 Magistraten: Herrmann, Van der Putt-Lauwers, Pos, De Savornin Lohman, Hammerstein, Spier Zaaknr: C01/029HR, C01/032HR Conclusie: LJN: AE4364 Noot: P.J.J. van Buuren Roepnaam: Wetingang: AWB art. 6:2 aanhef onder b; BW art. 6:97; BW art. 6:162 Essentie Geluidhinder; aansprakelijkheid van bestuursorgaan voor niet handhaven milieuwetgeving; formele rechtskracht van niet tijdig nemen van besluit? taakverdeling tussen burgerlijke rechter en bestuursrechter; schadebegroting; motiveringseisen in verband met eisen behoorlijke rechtspleging. [Gem. Heeze-Leende] Samenvatting De gemeente klaagt in cassatie dat het hof heeft miskend dat het de leden van het gezin weliswaar vrijstond zich tot de burgerlijke rechter te wenden met een vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad van de gemeente, maar dat de taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter met zich brengt dat het antwoord op de vraag of — kort gezegd — de gemeente jegens de leden van het gezin onrechtmatig heeft gehandeld door niet met de haar publiekrechtelijk ten dienste staande middelen, meer in het bijzonder door toepassing van enigerlei vorm van bestuursdwang, tegen het bedrijf op te treden, door de bestuursrechter behoort te worden gegeven. De gemeente tekent daarbij aan, dat niet in geschil is dat met betrekking tot die vraag voor de leden van het gezin een met voldoende rechtswaarborgen omklede rechtsgang openstond. De gemeente voegt hieraan toe dat het hof in het bijzonder heeft miskend, dat de leden van het gezin geen gebruik hebben gemaakt van de hun ten dienste staande mogelijkheid bij de bestuursrechter een voorziening te vragen ter zake van het niet (nader) beslissen van de gemeente op het verzoek tot sluiting van 6 juni 1991, nadat de aanvankelijke beslissing van de gemeente op dit verzoek van 10 juli 1991 door de Afdeling bij uitspraak van 9 augustus 1993 was vernietigd, en dat het hof derhalve tot uitgangspunt had moeten nemen dat, althans had moeten onderzoeken of, de (fictieve) weigering van de gemeente (nader) te beslissen, formele rechtskracht toekwam. Voorts klagen de gemeente en het bedrijf over de wijze van schadebegroting door het hof.

Uit de enkele omstandigheid dat geen bezwaar en beroep is ingesteld tegen het niet tijdig nemen door een bestuursorgaan van een besluit op een verzoek, kan niet de conclusie worden getrokken dat de rechtspersoon waartoe het bestuursorgaan behoort, niet aansprakelijk kan worden gehouden voor schade die uit het niet tijdig nemen van het besluit is voortgevloeid. De Hoge Raad komt in zoverre terug van zijn arrest van 15 december 2000, NJ 2001, 318, zulks naar aanleiding van de uitspraak van ABRvS van 21 november 2001, AB 2002, 183. Het hof heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door, naar in zijn uitspraken besloten ligt, te oordelen dat op grond van de in het arrest vermelde uitspraken van de bestuursrechter (vermeld in r.o. 6.4 van het arrest van de Hoge Raad, red.) moet worden aangenomen dat de gemeente jegens het gezin onrechtmatig handelde door niet tegen de door de inrichting veroorzaakte overlast op te treden en dat van het gezin niet gevergd kon worden om de bestuursrechter in verdergaande mate te adiĂŤren dan zij gedaan hebben, nu zich in de periode na de vermelde uitspraken van de bestuursrechter geen in dit opzicht relevante, nieuwe omstandigheden hadden voorgedaan.

Het stond het hof, als rechter die over de feiten oordeelt, weliswaar vrij om, indien het van oordeel was dat de omvang van de schade niet nauwkeurig kon worden vastgesteld, deze te schatten, maar ook ten aanzien van een dergelijke schatting geldt het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging dat elke rechterlijke beslissing ten

460

minste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtengang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden — in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen — controleerbaar en aanvaardbaar te maken (vgl. HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 7). De door het hof aan zijn schadebegroting ten grondslag gelegde motivering voldoet niet aan deze eisen. In de eerste plaats heeft het hof ten onrechte niet duidelijk gemaakt, in hoeverre het hierbij het oog heeft gehad op vermogensschade dan wel op ander nadeel. Voorts kan aan de hand van de motivering, mede beschouwd in het licht van de gedingstukken, volstrekt onvoldoende worden nagegaan of het toegeschatte bedrag inderdaad strekt tot vergoeding van door de geluidhinder veroorzaakte schade die in overeenstemming met de wet voor vergoeding in aanmerking komt. De door het hof voor de gekozen aanpak gegeven redenen kunnen deze gebreken niet rechtvaardigen.

Partij(en) In de zaak C01/029: 1.

Verhoeven c.s. Grondverzetmachines BV, 2.

Verhoeven c.s. Revisiebedrijf BV, 3.

Garard Verhoeven c.s. Holding BV, 4.

Brem Beheer Ⅰ BV, 5.

Brem Beheer Ⅱ BV, allen te Leende, Gemeente Heeze-Leende, eiseressen tot cassatie, adv. mr. M.E. Gelpke, tegen 1.

Jacobus Henricus Lammers, en 2.

Francina Hendrika de Vries, echtelieden, zowel ieder voor zich als in hun hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordigers van hun minderjarige kinderen sub 3 en 4, 3.

Maarten Johan Lammers, 4.

Marco Willem Tino Lammers, 5.

Harm Willem Martien Lammers, en 6.

Hans Hendrik Willem Lammers, allen te Leende, Gemeente Heeze-Leende, verweerders in cassatie, adv. aanvankelijk mr. M.A. Leijten, thans mr. F. Damsteegt. en in de zaak C01/032: De Gemeente Heeze-Leende, te Heeze-Leende, eiseres tot cassatie, adv. mr. H.A. Groen, tegen 1.

Jacobus Henricus Lammers, en 2.

Francina Hendrika de Vries, echtelieden, zowel ieder voor zich als in hun hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordigers van hun minderjarige kinderen sub 3 en 4, 3.

Maarten Johan Lammers, 4.

Marco Willem Tino Lammers, 5.

Harm Willem Martien Lammers, en 6.

Hans Hendrik Willem Lammers, allen te Leende, gemeente Heeze-Leende, verweerders in cassatie, adv. aanvankelijk mr. M.A. Leijten, thans mr. F. Damsteegt.

Voorgaande uitspraak tegen: 1 Jacobus Henricus Lammers, en 2 Francina Hendrika de Vries, echtelieden, zowel ieder voor zich als in hun hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordigers van hun minderjarige kinderen sub 3 en 4, 3 Maarten Johan Lammers, 4 Marco Willem Tino Lammers, 5 Harm Willem Martien Lammers, en

461

6 Hans Hendrik Willem Lammers, allen te Leende, gemeente Heeze-Leende, verweerders in cassatie, adv. aanvankelijk mr. M.A. Leijten, thans mr. F. Damsteegt.

Hof (tussenarrest van 3 november 1998): 4.De beoordeling 4.1 Verhoeven heeft in of omstreeks 1970 haar revisiebedrijf voor grondverzetmachines opgericht aan de Maarheezerweg Zuid te Leende aan de westzijde van de rijksweg A2 Eindhoven-Weert. De omgeving wordt en werd gekarakteriseerd als een landelijk gebied met alleen agrarische bestemming. In de bouwvergunning van 8 oktober 1970 werd vermeld dat zij werd verleend in afwijking van het geldende bestemmingsplan en zulks voor uiterlijk tien jaar. Het bedrijfsterrein van Verhoeven werd en wordt omsloten door de rijksweg, een viaduct daarover en de Maarheezerweg Zuid. Het bedrijf heeft twee inritten naar die weg. Aan de overzijde van de Maarheezerweg, waarover het verkeer hoofdzakelijk afkomstig is van de plaatselijke tuinderijen en veehouderijen, liggen enige boerderijen alsmede de woning van de familie Lammers-De Vries. Deze woning, Maarheezerweg Zuid nr. 4, ligt tegenover het bedrijf van Verhoeven tussen de beide inritten van het bedrijfsterrein — vrijwel tegenover de meest noordelijk inrit — en op een afstand van circa 20 meter van het bedrijfsterrein verwijderd.

De familie Lammers-De Vries is in 1985 het huis Maarheezerweg Zuid 4 komen bewonen.

Het was verkregen uit de nalatenschap van een oom en reeds bewoond ten tijde van de vestiging van Verhoevens bedrijf. Ook in 1985 — en niet eerder — heeft Verhoeven een Hinderwetvergunning aangevraagd, welke haar in 1986 is verleend. Tot het jaar 1988 gaf het bedrijf geen aanleiding tot klachten. In 1988 werd dat anders, mogelijk ten gevolge van een wijziging of intensivering van de bedrijfsactiviteiten. Een namens Verhoeven aan de Gemeente Leende gezonden geschrift — bezwaar tegen ter visie gelegd bestemmingsplan — d.d. 6 februari 1990 maakt gewag van een aanzienlijke groei.

Verhoeven staat in deze zaak volgens opgave van de geïntimeerden 1 t/m 5 voor de heer M.J.M. Verhoeven, die eind zestiger jaren het bedrijf heeft gevestigd, en voor de vennootschappen waarin het bedrijf later is ingebracht. Dat waren aanvankelijk de geïntimeerden 4 en 5 en sedert medio 1993 de geïntimeerden 1, 2 en 3, geïntimeerden 1 en 2 als werkmaatschappijen en de geïntimeerde 3 als holding. De geïntimeerden 4 en 5 kregen toen hun huidige naam en hun doel werd gewijzigd en gericht op het beleggen van vermogen. Sedert medio 1993 zijn de geïntimeerden 4 en 5 niet meer actief betrokken bij de exploitatie van het bedrijf. Niettemin treden alle geïntimeerden 1 t/m 5 in de procedure als een eenheid op.

4.2 Lammers-De Vries zijn vanaf dat jaar 1988 gaan klagen over ernstige geluidshinder en hinder door trillingen. De geluidshinder waarover wordt geklaagd is die welke is verbonden aan op de bedrijfsterreinen in de buitenlucht verrichte reparatiewerkzaamheden en het aldaar vervoeren, verplaatsen, laden en lossen van zware werktuigen en onderdelen daarvan. De reparatiewerkzaamheden gaan onder meer gepaard met slaan, kloppen, lassen en slijpen. Het in de buitenlucht gritstralen veroorzaakt daarnaast verontreiniging en stof. Het vervoeren, laden en lossen geschiedt op het bedrijfsterrein alsook via en op de inrit die vlakbij de woning van Lammers-De Vries is gelegen of op de openbare weg aldaar. Het betreft deze in hun nabijheid herhaaldelijk terugkerende geluidshinder welke verbonden is aan de verrichte activiteiten en zich duidelijk onderscheidt van en manifesteert tegen de achtergrond van het normale omgevingsgeluid dat onder meer wordt veroorzaakt door de verderop gelegen rijksweg.

Zij spreken in dit verband van piekniveau's en van hoge tonen. De familie Lammers-De Vries heeft zich bij herhaling met haar klachten gewend tot Verhoeven en tot de Gemeente Leende en daaraan uitdrukking gegeven in bestuursrechtelijke procedures. De desbetreffende brieven bevinden zich bij de stukken. Het hof verwijst in het bijzonder naar de inhoud van de brieven van De Vries-Lammers aan B&W van de Gemeente Leende d.d. 3 januari 1989 en d.d. 12 december 1989 met bijlage, het schrijven van hun raadsman mr. M.P.M. Meuwese aan Verhoeven d.d. 26 februari 1990 en een tweetal brieven van De Vries-Lammers d.d. 16 november 1990 aan de Afdeling voor de

462

geschillen van bestuur van de Raad van State c.q. de voorzitter daarvan. Het schrijven van 26 februari 1990 vermeldt onder meer: 'Cliënten ondervinden onaanvaardbare hinder van de exploitatie van uw bedrijf in de vorm van lawaai en trillingen, waardoor het woongenot van cliënten en hun gezin in ernstige en onaanvaardbare mate wordt beknot'.

De brieven van 16 november 1990 behelzen: 'De geluidshinder heeft al de nodige onomkeerbare gevolgen voor ons gezin teweeg gebracht. Bij mij een allergische reactie op geluid, bij de kinderen overspannenheid, met verminderde leerprestaties als gevolg.

Bovendien kom ik thuis niet aan studeren toe, wordt uit mijn huis gejaagd, etc., etc. Mijn man zijn werk leidt eronder'.

Soortgelijke klachten zijn veelvuldig herhaald in de jaren 1991 t/m 1996, waarbij werd aangedrongen op het treffen van tenminste voorlopige of tijdige maatregelen.

Omdat geïntimeerden tot in hoger beroep blijven betogen dat er nooit over overlast door trillingen is geklaagd althans dat zulke overlast nooit aan de orde is geweest, wijst het hof nog op de overgelegde schrijvens van 31 oktober 1990 aan de voorzitter van de gemelde afdeling van de Raad van State, van 16 november 1990 aan die afdeling (p. 4), van 12 december 1991 aan de Gemeente Leende en van 14 februari 1995 aan de Gemeente Leende. Laatstgemeld schrijven behelst onder meer: 'Reeds jaren klagen wij over trillingsoverlast. Naar aanleiding van de uitspraak van de raad van state eind 1993 hebben wij de burgemeester en wethouders verzocht bij de aanvraag revisie vergunning die Verhoeven BV moest indienen de trillingsoverlast mee te nemen. Uit de aanvraag, ontwerpbeschikking en het rapport Peutz (1 november 1994) blijkt niet dat er enig onderzoek is gedaan naar de trillingen veroorzaakt door bedrijfsactiviteiten. Er wordt derhalve zeker niet aangetoond dat het bedrijf geen hinderlijke trillingen veroorzaakt. Door geen aandacht te schenken aan trillingen tijdens de voor-overleg fase, terwijl wij daar al jaren over klagen, handelt ons inzien burgemeester en wethouders in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel.

Trillingen worden met name veroorzaakt door grondverzetmachines met tracks, wanneer deze over het terrein rijden, uitgetest of gedemonstreerd worden.'

4.3 Betreffende de activiteiten waarover werd geklaagd zijn onder meer de volgende waarnemingen gedaan: a. een rapport van de Milieudienst van de Gemeente Eindhoven van juli 1989 houdt onder meer in: In de inrichting worden grondverzetmachines gereviseerd en vindt handel plaats in nieuwe en gebruikte machines, alsmede onderdelen daarvan. De meeste grondverzetmachines worden met een dieplader aan- en afgevoerd. Evenals de aan- en afvoer van grote onderdelen wordt hiervoor gebruik gemaakt van de inrit gelegen tegenover Maarheezerweg Zuid nr. 4. In sommige gevallen worden diepladers voor die uitrit geladen c.q. gelost. Het laden en lossen van onderdelen op het terrein geschiedt met behulp van een vorkheftruck. De meeste reparatiewerkzaamheden zoals (de)montage, slijpen, lassen e.d. vinden binnen plaats. Sommige werkzaamheden worden in verband met de grootte van de onderdelen of plaatsgebrek in de hal van de machines buiten uitgevoerd. b. een rapport van het Adviesbureau Peutz van 24 september 1990 vermeldt onder meer: Beschrijving geluidbronnen. Bij Verhoeven Grondverzetmachines BV te Leende zijn de volgende relevante geluidbronnen te onderkennen: — transportverkeer op het terrein; — heftrucks op het terrein; — het verslepen van kettingen op het terrein; — het verrichten van werkzaamheden aan grote machines, die niet naar binnen kunnen; — het proefdraaien van machines na reparatie; — de geopende deuren van hal 1 en hal 2. c. het ambtsbericht d.d. 28 januari 1991 door de Adviseur Beroepen Milieubeheer van het ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer

463

opgemaakt ten behoeve van de voorzitter van voormelde afdeling van de Raad van State houdt onder meer in: In de inrichting worden grondverzetmachines gereviseerd. De hoofdactiviteit daarbij is het reviseren van het loopwerk, dat wil zeggen van de rupsbanden (tracks). Daarnaast vinden echter ook allerlei andere werkzaamheden plaats aan de machines zoals motorenrevisie en herstelwerkzaamheden. Het aanvoeren van de machines vindt plaats met behulp van diepladers via de westelijk gelegen in/uitrit. Met name reparaties aan grote machines moeten noodgedwongen buiten plaatsvinden. Als de verbindingspennen van een 'track' van een grote machine gedemonteerd moeten worden, moet dit noodgedwongen buiten plaatsvinden. d. het schrijven van Verhoevens raadsman mr. J.G.M. van Mierlo aan de gemelde afdeling d.d. 8 oktober 1990 houdt onder meer in, dat al sinds jaar en dag op het buitenterrein wordt proefgedraaid met machines.

4.4 Aangaande zulke werkzaamheden op of nabij het buitenterrein heeft de Afdeling voor de geschillen van bestuur van de Raad van State bij beschikking van 9 augustus 1993 het navolgende overwogen: 'Op grond van de bij de aanvraag om vergunning overgelegde situatietekening, welke ingevolge art. 14 lid 2 Hinderwet deel uitmaakt van de vigerende vergunning, mogen revisiewerkzaamheden alleen binnen plaatsvinden, met uitzondering van het laden en lossen, het wassen van voertuigen en een beperkte opslag van materialen.

Blijkens de stukken en het verhandelde ter openbare vergadering is evenwel vast komen te staan dat, naast bovengenoemde activiteiten, op het buitenterrein van de inrichting eveneens reparatiewerkzaamheden worden verricht aan grondverzetmachines, met de voertuigen proefritten worden gemaakt en motoren worden getest en dat tevens sloopvoertuigen en afgedankte materialen buiten worden opgeslagen. In de inrichting worden tevens twee heftrucks ingezet voor laad- en losactiviteiten, voor het verplaatsen van materialen en het storten van zware materialen in afvalcontainers, zonder dat in de aanvraag is verzocht voor ĂŠĂŠn of meer heftrucks vergunning te verlenen.

Gelet op het vorenstaande is de Afdeling van oordeel dat, hoewel voornoemde activiteiten overwegend samenhangen met de aard van het revisiebedrijf, de inrichting in zoverre niet overeenkomstig de verleende vergunning in werking wordt gehouden, daar deze activiteiten voor wat betreft het buitenterrein, gezien de vergunning en de aanvraag om vergunning, niet uitdrukkelijk zijn vermeld.

Immers, het stelsel van de Hinderwet en de Wet algemene bepalingen milieuhygiĂŤne brengt met zich dat slechts vergunning kan worden verleend voor datgene waarvoor een vergunning wordt aangevraagd, hetgeen moet blijken uit de aanvraag en de daarbij overgelegde stukken'.'

De Afdeling vernietigde onder meer op deze grond de beschikking van B&W van de Gemeente Leende van 10 juli 1991, waarbij de gemeente een verzoek van Lammers-De Vries om tot sluiting van de inrichting over te gaan had afgewezen.

4.5 Aangaande de door de gemelde activiteiten veroorzaakte overlast zijn de volgende waarnemingen gedaan en maatregelen overwogen: a. bij beschikking van 31 oktober 1989 hebben B&W van de Gemeente Leende kennis gegeven van hun voornemen tot wijziging over te gaan van de door hen op 19 november 1985 aan Verhoeven verleende vergunning ingevolge de Hinderwet, met als motivering: 'De reden hiervoor is dat uit gehouden metingen gebleken is dat kortstondige geluidverhogingen en piekgeluiden als gevolg van werkzaamheden op het bedrijfsterrein geluidhinder buiten de inrichting veroorzaken. De voorgenomen wijziging houdt in het opnemen van voorschriften teneinde de maximale toelaatbare piekniveau's en kortstondige verhogingen vast te leggen, het opleggen van doelvoorschriften hiervoor en het voorschrijven van een akoestisch onderzoek'.' b. bij besluit van 1 maart 1990 hebben B&W van de Gemeente Leende hun voornemen bekend gemaakt tot wijziging van de Hinderwetvergunning, welke wijziging onder meer zal inhouden het vaststellen van toegelaten geluidniveau's, te weten van een

464

etmaalwaarde, van toegestane kortstondige verhogingen daarvan gedurende dagdelen en verhogingen voor incidentele piekniveau's. Voorts worden voorzieningen aangekondigd waaronder afscherming van het bedrijfsterrein of gedeelten waarvan alsook gedragsregulerende voorschriften. c. een schrijven van B&W van de Gemeente Leende aan de Metaalunie te De Bilt d.d.

6 maart 1990 houdt onder meer in: 'Door eigen metingen en gegevens afkomstig van soortgelijke activiteiten is het de gemeente duidelijk dat met name voor wat betreft piekgeluiden en kortstondige verhogingen het aanvaardbare overschreden wordt; de bestaande vergunningssituatie en de vestiging van de klager bij een bestaand bedrijf doen niet af aan het feit dat objectief geluidoverlast ondervonden wordt en dat deze overlast weggenomen dient te worden'.' d. een schrijven van B&W van de Gemeente Leende d.d. 5 juni 1990 aan de raadsman van De Vries-Lammers, mr. Meuwese voornoemd, houdt onder meer in: 'Wij zien geen aanleiding om tot sluiting van het revisiebedrijf Verhoeven BV aan de Maarheezerweg Zuid 6 te Leende over te gaan. Wij zijn er ons van bewust dat er sprake is van overlast, doch om die terug te dringen is er de mogelijkheid tot het opleggen van aanvullende voorschriften waarvoor de procedure is gestart'.'

Het schrijven behelst voorts de afwijzing van een door De Vries-Lammers gedaan verzoek tot sluiting van de inrichting. Deze beschikking werd door de Raad van State bij beschikking van 9 april 1991 vernietigd. e. het hiervóór onder 4.3 onder b) gemeld rapport van Adviesbureau Peutz van 24 september 1990 houdt als conclusie van gedane waarnemingen, metingen en berekeningen onder meer zakelijk in, dat de door de gemeente voorgenomen grenswaarden zullen kunnen worden gerealiseerd door het verplaatsen van de tegenover de woning Maarheezerweg Zuid nr. 6 gelegen inrit in noordwestelijke richting over een afstand van ongeveer 35 meter en het aanbrengen van een geluidafschermende voorziening met een hoogte van 4 meter op de terreingrens vanaf het gebouw hal 1 tot die inrit. De kosten van een dergelijke constructie worden geraamd op circa ƒ 50 000. f. de beschikking van B&W van de Gemeente Leende van 25 september 1990 tot wijziging van de op 19 november 1985 verleende vergunning ingevolge de Hinderwet houdt de navolgende voorschriften in: 1.

De geluidbelasting, afkomstig van de in de inrichting aanwezige installaties, alsmede veroorzaakt door de werkzaamheden, mag gemeten volgens de handleiding meten en rekenen industrielawaai IL-HR-13–01 en beoordeeld volgens deze handleiding ter plaatse van een niet tot de inrichting behorende woning of een andere geluidgevoelige bestemming op een hoogte van 4,5 m niet hoger zijn dan: — 55 dB (A) tussen 07.00 uur en 19.00 uur; — 50 dB (A) tussen 19.00 uur en 23.00 uur en — 45 dB (A) tussen 23.00 uur en 07.00 uur; overeenkomstig voornoemde handleiding mag voor korter durende verhogingen van het geluidniveau de bedrijfsduurcorrectie worden toegepast; deze correctie mag in afwijking van deze handleiding echter niet meer dan 10 dB (A) bedragen. Deze afwijking geldt niet voor verkeersbewegingen.

2.

Van de inrichting afkomstige incidentele piekgeluiden mogen, met uitzondering van verkeer van en naar de inrichting, nabij gevels van woningen op een hoogte van 4,5 m, gemeten in meterstand 'fast' niet meer bedragen dan: — 70 dB (A) tussen 07.00 uur en 19.00 uur; — 65 dB (A) tussen 19.00 uur en 23.00 uur en — 60 dB (A) tussen 23.00 uur en 07.00 uur.

6.

Langs de terreingrens moet een over de op tekening aangegeven lengte een goed gesloten afscherming zijn aangebracht, hoog tenminste 3 m.

7.

Het laden en lossen op de openbare weg en ter plaatse van de in/uitrit van de inrichting is verboden.

8.

465

Om aan het gestelde in het vorige voorschrift te kunnen voldoen dient een nieuwe in/uitrit te worden aangelegd of een bufferparkeerplaats te worden aangelegd danwel een uit akoestisch oogpunt gelijkwaardige voorziening.

De overige bepalingen behelzen voorschriften betreffende de uitvoering van werkzaamheden op het bedrijfsterrein alsook voorschriften voor een overgangsperiode.

Opmerking verdient dat de toegelaten geluidwaarde tussen 07.00 uur en 19.00 uur in vergelijking tot het bepaalde in de vergunning van 1985 werd verhoogd van 50 Db tot 55 Db. Dit zou de reden worden waarom de beschikking van burgemeester en wethouders werd vernietigd, zoals hierna onder 4.5.j aan de orde zal komen. g. bij schrijven van 8 oktober 1990 heeft Verhoevens raadsman, mr. J.G.M. van Mierlo, namens Verhoeven bij de Afdeling voor de geschillen van bestuur van de Raad van State tegen de beschikking van B&W van de Gemeente Leende beroep aangetekend.

Het schriftuur behelst, voorzover hier van belang, zakelijk onder meer, dat Verhoeven zich niet kan verenigen met de terreinindeling die door burgemeester en wethouders is aangegeven, omdat op de terreingedeelten die zouden moeten worden gereserveerd voor stalling en opslag al sinds jaar en dag wordt proefgedraaid, onderdelen worden opgeslagen, wordt geladen en gelost en ook incidenteel gewerkt. Dit biedt akoestisch geen enkel probleem, aangezien het door Peutz voorgestelde geluidsscherm juist dient om een te hoge geluidproduktie van dit terreingedeelte tegen te gaan. h. bij schrijven van dezelfde datum heeft mr. J.G.M. van Mierlo de voorzitter van de Afdeling verzocht de aangevochten beschikking te schorsen onder mededeling dat Verhoeven zich kan verenigen met een voorlopige voorziening die bepaalt dat de aanbevelingen uit het rapport Peutz (verplaatsen van de inrit en het aanbrengen van een geluidsscherm) binnen 12 maanden moeten zijn gerealiseerd. i.

Het hiervóór onder 4.3.c gemeld ambtsbericht d.d. 28 januari 1991 vermeldt zakelijk onder meer dat ter voorkoming van de aan Verhoevens werkzaamheden verbonden overlast onder meer de navolgende voorlopige voorzieningen dienen te worden getroffen: — de bestaande westelijke in-/uitrit moet over een afstand van 35 meter in noordelijke richting worden verplaatst; — langs de terreingrens dient een goed gesloten afscherming te worden aangebracht met een minimale hoogte van 4 meter en over een lengte als aangegeven door Peutz; — deze voorzieningen dienen binnen 6 maanden na de schorsingsuitspraak te zijn gerealiseerd; — eventuele reparaties aan grondverzetmachines die niet binnen het gebouw van de inrichting plaatsvinden dienen direct achter het scherm te worden verricht danwel aan de noordoostzijde van het gebouw.

De adviseur merkte wel op, dat het gemeentebestuur de grenswaarden van het equivalente geluidniveau met 5 Db had verhoogd, reden waarom het besluit in de hoofdzaak voor vernietiging in aanmerking zou komen. j. de op het hiervóór onder 4.5.h gemelde verzoek gegeven beslissing van de voorzitter van de Afdeling voor de geschillen van bestuur van de Raad van State d.d. 6 maart 1991 behelst de vaststelling, dat door de verhoging van de grenswaarden voor het equivalente geluidniveau het de vergunninghouder op basis van de bestreden beschikking is toegestaan een hoger geluidniveau te produceren dan voorheen op basis van de oprichtingsvergunning het geval was, hetgeen de bestreden beslissing in strijd doet zijn met art. 26 lid 2 Hinderwet en die beschikking mitsdien dient te worden vernietigd. De tegen die beschikking gerichte beroepen — beroep was ingesteld door Verhoeven en door Lammers-De Vries — kennelijk gegrond oordelende deed de voorzitter onmiddellijk uitspraak en vernietigde de beschikking van B&W van de Gemeente Leende van 25 september 1990 (hiervóór 4.5.f). Het verzoek tot schorsing en dat tot voorlopige voorzieningen kwamen niet meer aan de orde. k.

Met betrekking tot hinder door trillingen overweegt het hof het navolgende.

Zoals eerder overwogen hebben Lammers-De Vries ook over hinder door trillingen geklaagd:

466

'... wanneer deze trackvoertuigen (bulldozers en graafmachines) over de betonelementen rijden veroorzaakt dat een enorm lawaai, maar ook zoveel trillingen, dat ons huis staat te denderen. In huis ontstaat een resonantie die gepaard gaat met een zwaar bromgeluid' (schrijven van Lammers-De Vries aan de gemelde afdeling van de Raad van State d.d. 16 november 1990).

Naar deze hinder is noch door Verhoeven noch door de gemeente enig onderzoek gedaan, ofschoon zij niet onaannemelijk is. Wel schrijft mr. J.G.M. van Mierlo, de raadsman van Verhoeven, op 28 november 1991 aan mr. M.P.M. Meuwese: 'De akoestici van de gemeente en cliënte hebben in het verleden trillingsmetingen gedaan, die hebben aangetoond dat daarvan geen hinder kan worden ondervonden', maar — daargelaten dat Verhoeven de metingen van haar bedoelde deskundigen niet in het geding heeft gebracht — heeft geen van de ten processe bekende onderzoeken zich gericht op trillingen of hinder daardoor, en heeft de Gemeente Leende bij schrijven van 21 januari 1992 aan Lammers-De Vries doen weten, dat door of vanwege de Gemeente Leende geen onderzoek is ingesteld naar eventuele trillingsoverlast door het revisiebedrijf Verhoeven.

Naar het bestaan van overlast door trillingen zal derhalve alsnog onderzoek moeten worden gedaan. Het hof zal daartoe een of meer deskundigen benoemen en dienaangaande nader overwegen hierna onder 4.18.

4.6 Het voorgaande leidt het hof tot de volgende overwegingen. Vaststaat dat Verhoeven sinds 1988 op haar buitenterrein met regelmaat werkzaamheden verricht aan zware werktuigen en onderdelen daarvan — tracks worden handmatig bewerkt wat betekent het slaan met hamers op metalen materialen, de voorwerpen worden verplaatst, gelost en geladen en in containers gestort met diepladers en heftrucks — zulks in een overigens landelijk gebied nabij een aldaar op een afstand van 20 meter gelegen woonhuis. Door waarnemingen en metingen is gebleken dat deze werkzaamheden de bewoners van dat huis ernstige overlast door geluid berokkenen welke in die omgeving niet behoeft te worden geduld, mede gelet op de aard van de schade waarover wordt geklaagd — een vrijwel dagelijks bij herhaling en/of voortduring optredende verstoring van de directe leefomgeving van Lammers-De Vries en hun gezin te weten in de rust in en het genot van de hen toebehorende en door hen bewoonde woning — en welke gezien de hinderveroorzakende werkzaamheden en de situering van de betrokken erven aannemelijk is. Bovendien is komen vast te staan dat die werkzaamheden niet door een vergunning worden gedekt. Het door Verhoeven gevoerd verweer — dat ook in de hiervóór besproken periode door en namens Verhoeven in briefwisseling en gerechtelijke stukken naar voren werd gebracht — dat Lammers-De Vries zich ter plaatse vestigden nadat de inrichting zich daar al had gevestigd, is ongegrond, zoals hierna onder 4.13.c nader zal worden overwogen. Verhoeven heeft zich van de begrijpelijke klachten van Lammers-De Vries bijzonder weinig aangetrokken. Zij heeft alleen op de grens van haar terrein aan de zijde van de Maarheezerweg Zuid en tegenover de woning van LammersDe Vries een zeecontainer geplaatst als geluidsscherm. De container is ingetekend op de kaart van Peutz. Noch Peutz noch de Adviseur Beroepen Milieubeheer heeft er enige betekenis aan gehecht.

4.7 De Gemeente Leende heeft zich aanvankelijk de klachten van Lammers-De Vries aangetrokken. Zij heeft metingen doen verrichten en aan de hand daarvan maatregelen aangekondigd en voorgeschreven, zij het dat geen aandacht werd besteed aan de klachten over trillingen als gevolg van de werkzaamheden met de zware voertuigen. Het hof laat hier in het midden of de voorgenomen maatregelen toereikend zouden zijn geweest en beantwoordend aan hetgeen waarop Lammers-De Vries aanspraak kunnen maken, nu de waarnemingen en metingen van deskundigen waarop zij waren gebaseerd plaats vonden aan de hand van de door Verhoeven zelf als representatief opgegeven omstandigheden en activiteiten zonder toezicht of betrokkenheid van de gemeente. Zo hield het onderzoek geen rekening met piekbelastingen. In ieder geval werd de overlast ook door Verhoeven toegegeven en verklaarde zij zich bereid tot het treffen van de geadviseerde voorzieningen, zoals het verplaatsen van een inrit en het plaatsen van een scherm ter hoogte van 4 meter. Deze ontwikkelingen hebben voor de Gemeente Leende

467

en voor Lammers-De Vries een teleurstellend einde gevonden toen de beschikking van de gemeente, houdende haar gewijzigde eisen en maatregelen, door de voorzitter van de Afdeling voor de geschillen van bestuur bij beschikking van 6 maart 1991 werd vernietigd wegens een euvel in de beschikking dat de gemeente bij voldoende deskundigheid redelijkerwijs had kunnen vermijden.

4.8 Na dit teleurstellend einde zijn de hinderveroorzakende activiteiten doorgegaan en vermoedelijk zelfs geïntensiveerd — Verhoeven wijst immers bij haar streven naar ruimere planologische bebouwingsmogelijkheden steeds naar de groei van haar bedrijf — en is de daaraan verbonden geluidoverlast blijven bestaan of zelfs ernstiger geworden doch er is niets meer tegen ondernomen. Verhoeven heeft de vorenbedoelde voorzieningen — als voorlopige maatregelen door de adviseur voorgesteld — nimmer getroffen en zich de belangen van Lammers-De Vries niet meer aangetrokken. De gemeente heeft zich daar vervolgens bij neergelegd, zoals een en ander hierna zal worden geadstrueerd, niettegenstaande dat haar beschikking van 5 juni 1990, hiervóór aangehaald onder 4.5.d, houdende haar weigering tot sluiting van de inrichting, door de Afdeling bij beschikking van 9 april 1991 werd vernietigd op grond, dat het aanhangig zijn van een procedure tot het opleggen van aanvullende voorwaarden geen reden is om niet tot sluiting over te gaan wanneer een inrichting niet overeenkomstig de verleende vergunning in werking is.

4.9 Al bij de behandeling voor de Raad van State van Verhoevens verzoek tot schorsing van haar beschikking van 25 september 1990 (zie hiervóór 4.5.f en h) heeft de gemeente doen weten, zakelijk, dat Verhoeven niet coöperatief was, dat het Verhoevens kennelijke bedoeling was om aspecten van ruimtelijk ordening bij de zaak te betrekken en zij inmiddels minimaal wilde investeren en zich daarom bediende van treuzeltechniek, waarop ook de door Verhoeven gevraagde termijn van 12 maanden wees en dat het onaanvaardbaar zou zijn wanneer een koppeling van de ruimtelijke ordeningsprocedure met de Hinderwetprocedure de oplossingen zou vertragen.

In hetzelfde kader had de hiervóór onder 4.3.c genoemde adviseur in zijn ambtsbericht d.d. 28 januari 1991 als zijn mening te kennen gegeven — hij had de inrichting bezocht en met de vergunninghoudster gesproken — dat de termijn van 12 maanden was ingegeven door de hoop dat er binnen die tijd andere plannen zouden kunnen worden gerealiseerd in welk geval de inmiddels getroffen voorzieningen een kapitaalverlies zouden betekenen; dat er immers ook een ruimtelijke ordeningsprocedure gaande was waarin de vergunninghoudster een vergroting van het bebouwingsoppervlak van haar terrein beoogde.

4.10 Naar dit streven van Verhoeven heeft de gemeente uiteindelijk haar oren laten hangen.

Wel heeft zij Verhoeven bij beschikking van 6 mei 1991 nog een dwangsom opgelegd wegens het met behulp van een mobiele straalinstallatie stralen van twee bulldozers op het buitenterrein, hetgeen voor omwonenden veel hinder veroorzaakte in de vorm van geluid en stof — blijkens een onbetwiste analyse van de Milieudienst van de Gemeente Eindhoven d.d. 25 september 1991 betrof het gritstralen waarbij stof vrijkwam met een zeer hoog loodgehalte — doch verder heeft de gemeente zich naar de wensen van Verhoeven gevoegd. Laatstgemelde beschikking werd overigens ten verzoeke van Verhoeven door de voorzitter van de afdeling bij uitspraak van 13 augustus 1991 vernietigd omdat zij onvoldoende was gemotiveerd.

4.11 a) Bij schrijven van 6 juni 1991 heeft de raadsman van Lammers-De Vries mr. M.P.M. Meuwese, het gemeentebestuur van Leende verzocht en gesommeerd om tot sluiting van de inrichting over te gaan onder verwijzing naar zijn eerder daartoe gedaan verzoek en naar de beslissing van de Afdeling van 9 april 1991 (hiervóór aangehaald onder 4.8), waarbij de eerdere weigering van de gemeente om tot sluiting over te gaan werd vernietigd. Het schrijven houdt voorts een aansprakelijkstelling in. b.

Bij schrijven van 10 juli 1991 hebben B&W van Leende op dit herhaald verzoek tot sluiting opnieuw afwijzend beschikt.

468

Het schrijven houdt de navolgende passage in welke gezien het eerder door de gemeente ingenomen standpunt geheel onbegrijpelijk is: 'Zonder te willen stellen dat de heer Verhoeven op geen enkele wijze de Hinderwetvoorschriften overtreedt moeten wij toch vaststellen, dat overtreding niet door ons of de door ons daartoe aangewezen ambtenaren zijn geconstateerd'.' c.

Een schrijven van de raadsman van Verhoeven, mr. J.G.M. van Mierlo, d.d. 17 juni 1991 aan de Milieudienst van de Gemeente Eindhoven houdt onder meer het navolgende in: 'Op 17 mei jl. ontmoetten wij elkaar op kantoor van kliënte te Leende. De poging van de Gemeente Leende om met toepassing van art. 26 pieknivo's te verbinden aan de vigerende Hinderwetvergunning is door de vernietiging van de Raad van State gestrand.

Het verzoek van mevrouw Lammers ligt echter nog steeds op tafel en daarop zal moeten worden beschikt. Partijen waren het er over eens dat het een goede zaak zou zijn wanneer met die beslissing zou kunnen worden gewacht tot het moment waarop duidelijkheid omtrent de bestemmingsplanprocedure was verkregen. Kijken wij naar de wettelijke termijnen, dan kunnen wij stellen dat de Kroonbeslissing medio november 1991 zal zijn gegeven. Elke stap die de gemeente in het kader van de Hinderwet vóór die tijd zet, is an sich prematuur en leidt weer tot een procedure. Eerst zodra wij weten welke ruimte kliënte definitief vergund gaat worden en wat er met het saneringspand gaat gebeuren, kunnen wij een definitieve indeling van het buitenterrein maken en daar een revisie-aanvrage ingevolge de Hinderwet aan ophangen'.

'Verder spraken wij af dat u de Gemeente Leende zou adviseren met het nemen van beslissingen in het kader van de Hinderwet te wachten op de afwikkeling van het bestemmingsplan. Voor de te overbruggen periode dachten wij aan een convenant waarin neergelegd is welke maatregelen kliënte neemt en genomen heeft, gericht op het tot een minimum beperken van geluidsoverlast voor de omgeving'.'

Een viertal bepalingen van dit zogeheten convenant welke vervolgens worden opgegeven komen er slechts op neer dat Verhoeven toezegt bij al haar (buiten)activiteiten een zekere omzichtigheid in acht te zullen nemen doch voorzien niet in een beëindiging van die activiteiten noch in het treffen van enige materiële voorziening zoals het verplaatsen van de inrit of het plaatsen van een scherm. d.

In een schrijven van 10 juli 1991 spreken B&W van Leende, onder verwijzing naar het hiervóór onder 4.11.c genoemde schrijven, jegens Verhoeven er hun genoegen over uit dat Verhoeven bereid is om te komen tot een definitieve oplossing van de geluidsproblematiek en tevens om maatregelen te nemen om voor de te overbruggen periode de overlast in de omgeving zoveel mogelijk te beperken.

Het schrijven houdt voorts in: 'Indien u de toezeggingen uit de bovengenoemde fax van mr. Van Mierlo gestand doet zullen wij vooralsnog niet overgaan tot wijziging van de verleende Hinderwetvergunning.

Wij verwachten dan wel dat voor het einde van dit jaar een aanvraag voor een revisievergunning tenminste in concept aanwezig is'.'

Aldus heeft de gemeente het initiatief geheel bij Verhoeven gelaten. e.

Uit een verslag van een op 13 december 1991 gevoerde bespreking tussen de gemeente en Verhoeven blijkt evenwel dat Verhoeven slechts bereid is een aanvraag voor een revisievergunning in te dienen wanneer daarbij als uitgangspunt kan dienen dat aan haar wensen op planologisch gebied zal worden tegemoet gekomen.

Uit verdere door appellanten in hoger beroep overgelegde produkties blijkt dat de aandacht en bemoeienissen van zowel Verhoeven als de gemeente vervolgens nog slechts op de realiseerbaarheid en realisering van dit uitgangspunt gericht werden en een onverwijlde en effectieve beëindiging van de overlast voor geen van beiden nog aan de orde is geweest.

4.12 Tegen de hiervóór onder 4.11.b gemelde beschikking hebben Lammers-De Vries bij schrijven van 9 augustus 1991 beroep ingesteld bij de Afdeling voor de geschillen van bestuur van de Raad van State. Bij schrijven van dezelfde datum hebben zij de voorzitter van de Afdeling om schorsing van de beschikking verzocht. Bij beschikking van de voorzitter van 17 oktober 1991 werd het verzoek tot schorsing van de hand gewezen. Bij

469

uitspraak van 9 augustus 1993 evenwel werd het beroep tegen de hiervóór onder de 4.11.b aangehaalde beschikking gegrond verklaard en deze beschikking vernietigd. Naast hetgeen reeds is aangehaald hiervóór onder 4.4 overwoog de Afdeling — zakelijk weergegeven — dat burgemeester en wethouders er gezien gebleken omstandigheden — ook de gemeente bleek gezien het gesloten convenant van het bestaan van geluidoverlast uit te gaan — niet van had mogen uitgaan dat de inrichting niet in strijd met het aan de vergunning (van 1985) verbonden geluidvoorschrift in werking werd gehouden.

Ook deze beslissing heeft de gemeente niet meer tot enig onmiddellijk en effectief optreden ter beëindiging van de overlast kunnen bewegen.

Aan de door deskundigen geadviseerde oplossing om aan de grens van het bedrijfsterrein een geluidsscherm te doen oprichten wordt geen aandacht meer gegeven en het streven is nog slechts gericht op de realisering van de door Verhoeven beoogde bebouwing, welke — zoals het in het advies d.d. 24 mei 1994 van de gemeentelijke hoorcommissie heet — vanuit bedrijfseconomische overwegingen de voorkeur verdiend. Daartoe is een verdergaande uitbreiding van het bebouwingsoppervlak noodzakelijk dan waartoe het bestemmingsplan ruimte geeft. Teneinde dat te bepleiten schrijven B&W van de Gemeente Leende op 19 januari 1993 aan de Provinciale Planologische Commissie te 'sHertogenbosch onder meer: 'Bij het bedrijf speelt inmiddels ook al jarenlang een Hinderwetkwestie. Tegenover het bedrijf staat namelijk een burgerwoning. De bewoners hiervan klagen voortdurend over geluidoverlast. Uit onderzoek van Milieudienst Eindhoven is gebleken dat deze klachten in de huidige situatie terecht zijn maar doordat de bestaande Hinderwetvergunning uit 1985 onvoldoende toegespitst is op de actuele situatie kunnen de klachten niet naar behoren ondervangen worden. ... Met het bedrijf wordt derhalve bekeken hoe tot een adequate vergunning gekomen kan worden. De oplossing die daaruit naar voren komt is dat door een afschermende bebouwing de geluidoverlast voldoende teruggedrongen kan worden'.' en: 'Langdurige procedures staan ons te wachten indien de afstemming tussen de ruimtelijke en de milieuhygiënische uitgangspunten niet op één lijn uitkomt'.'

Overigens zal — aldus dit schrijven — ook de door de gemeente betrachtte coördinatie van ruimtelijke en milieuhygiënische aspecten er niet toe leiden dat de milieuhygiënische situatie tot een oplossing komt, indien Verhoeven 'halsstarrig blijft vasthouden aan zijn ruimtelijke oplossing'.

(De commissie gaf aan het voorstel niet haar steun. Bij adviesnota d.d. 24 mei 1993 raadde zij de gemeente aan geen medewerking te verlenen aan de gevraagde maatoverschrijding. De milieuhinder dient met de daartoe gebruikelijke middelen te worden beperkt.)

4.13 De verweren van Verhoeven 4.13.a. Verhoeven ontkent ten processe — 'in alle toonaarden' — dat zij de voorwaarden verbonden aan de Hinderwetvergunning van 1985 overtreedt, dat zij overlast veroorzaakt en dat het tegendeel door metingen zou zijn vastgesteld. b.

Dat Verhoeven de voorwaarden van de vergunning van 19 november 1985 heeft overtreden en wel door de niet bij die vergunning toegestane buitenactiviteiten is bij de hiervóór onder 4.4 aangehaalde beschikking vastgesteld. Wel werd in een voorlopig oordeel van dit hof van 8 oktober 1990 in andere zin beslist doch tevens vastgesteld dat door die activiteiten overlast veroorzaakt werd hetgeen door Verhoeven was erkend.

Metingen vanwege de gemeente verricht leidden ertoe dat maximale geluidgrenzen werden vastgesteld voor piekniveau's en kortstondige verhogingen. Metingen door het Adviesbureau Peutz wezen aan, dat deze geluidgrenzen slechts konden worden gerealiseerd bij plaatsing van een geluidwerend scherm en verplaatsing van de inrit, en zonder die voorzieningen niet. Verhoeven heeft zich daar aanvankelijk ook bij neergelegd en de noodzaak van die voorzieningen niet bestreden. Ongegrond is Verhoevens stelling dat metingen zouden hebben uitgewezen dat van overlast door trillingen geen sprake is.

Noch de Milieudienst Eindhoven noch het Adviesbureau Peutz heeft naar overlast door trillingen onderzoek gedaan. Verhoeven had daar kennelijk geen opdracht toe gegeven.

470

Hier wreekt zich dat alle gerapporteerde metingen — behalve die van de Fysicawinkel van de Technische Universiteit Eindhoven d.d. 15 november 1990 — in opdracht en onder supervisie van Verhoeven zijn gedaan. In haar opdracht aan de Milieudienst Eindhoven gaf Verhoeven uitdrukkelijk aan dat geen onderzoek hoefde te worden gedaan naar piekniveau's en kortstondige verhogingen, ofschoon dat voor de gemeente in haar poging tot herziening van de vergunning voorop stond. Een soortgelijk verschijnsel deed zich voor bij het onderzoek van de hiervóór onder 4.3.c genoemde adviseur. Door deze kon geen onderzoek naar trillingen worden gedaan omdat tijdens zijn bezoek er niet daadwerkelijk met zware grondverzetmachines werd gereden. De Fysicawinkel voerde een nieuwe simulatie uit ter bepaling van veroorzaakte overlast, omdat in het rapport van Adviesbureau Peutz niet gerekend was met bulldozers, heftrucks die rupsbanden slepen, heftrucks met verschillende heflast en laadschoppen.

Verhoevens hier besproken verweren zijn ongegrond. Haar slechts in algemene zin gedaan bewijsaanbod wordt verworpen. c.

Verhoeven heeft ten verwere op de vordering voorts aangevoerd, dat zij gevestigd was ter plaatse voordat Lammers-De Vries de tegenovergelegen woning betrok, zodat — naar het hof dit verweer begrijpt — Lammers-De Vries de hinder hebben opgezocht en de nadelen daarvan hebben aanvaard.

Het verweer gaat niet op omdat toen in 1985 Lammers-De Vries zich vestigden Verhoevens bedrijf geen hinder veroorzaakte en dat ook later niet had behoeven te doen wanneer zij conform de haar verleende vergunning zou zijn blijven werken. De hinder trad pas op nadat in 1988 Verhoeven met de bepalingen van die vergunning de hand is gaan lichten en zich is gaan uitbreiden zonder de ter voorkoming van overlast noodzakelijke maatregelen te nemen. Het is bovendien zo dat het huis dat Lammers-De Vries hebben betrokken al bewoond was voordat Verhoeven zich vestigde en Verhoeven dus wist dat zij zich vestigde op een locatie welke haar tot bijzondere voorzichtigheid zou nopen.

Evenmin snijdt Verhoevens verweer hout dat Lammers-De Vries niet hun medewerking hebben willen verlenen aan de door Verhoeven als praktisch voorgestelde oplossing om hun woonhuis aan Verhoeven te verkopen en naar andere woonruimte uit te zien.

Verhoeven kan een dergelijke medewerking niet verlangen, reeds omdat zij de onrechtmatig door haar veroorzaakte overlast door het treffen van redelijk te vergen maatregelen kan voorkomen en Lammers-De Vries daarop aanspraak kunnen maken.

Dat Lammers-De Vries de sluiting beogen van Verhoevens bedrijf — zoals Verhoeven klaagt — kan geen verwondering wekken, nu Verhoeven al sedert tien jaren heeft nagelaten zulke maatregelen te nemen en de hinder verbonden aan zijn intussen groeiende bedrijf laat voortbestaan. d.

Verhoeven heeft zich niet van haar verplichtingen jegens Lammers-De Vries gekweten door het sluiten van het zogeheten convenant. Lammers-De Vries waren daar niet bij betrokken. Er is niet gebleken tot welke vermindering van overlast dat convenant in werkelijkheid heeft geleid. In ieder geval is niet geadstrueerd of aannemelijk geworden dat het tot vermindering van de activiteiten op het buitenterrein heeft geleid. Het treffen van de materiële voorzieningen zoals het verplaatsen van de inrit en het optrekken van een muur of scherm, zoals in 1990 en 1991 als voorlopige voorziening werd aanbevolen, heeft niet plaatsgevonden. e.

Verhoevens beroep op verjaring faalt omdat Lammers-De Vries Verhoeven bij schrijven van hun raadsman van 26 februari 1990 aansprakelijk hebben gesteld voor de litigieuze schade onder aanzegging van wettelijke rente. f.

In dit verband overweegt het hof nog, onder verwijzing naar 4.1 hiervóór, dat het bedrijf tot medio 1993 — volgens opgave van de geïntimeerden 1 t/m 5 — werd gevoerd door de geïntimeerden 4 en 5, wier zaken vervolgens door de geïntimeerden 1 t/m 3 werden overgenomen en voortgezet. Deze geïntimeerden zijn ten processe gezamenlijk als één partij opgetreden tegen de vordering die het tijdvak bestrijdt van 1988 tot heden.

Het hof is voorshands van oordeel dat de aansprakelijkheid van deze geïntimeerden derhalve kan worden aangemerkt als een hoofdelijke, van ieder voor het geheel. g.

Het hof acht het geraden er ten overvloede op te wijzen dat een civielrechtelijke sanctie op onrechtmatig handelen als thans dat van Verhoeven niet noodzakelijk slechts

471

hoeft uit te monden in geldelijke schadevergoeding doch desgevorderd evenzeer kan resulteren in een rechterlijk verbod en dat Verhoeven in dat opzicht met vuur speelt.

Verhoevens onrechtmatig gedrag heeft te lang geduurd dan dat met een voortduring van de hinder langer genoegen zou moeten worden genomen. Het is moeilijk in te zien dat Verhoeven thans nog met een beroep op de kosten het zich zal kunnen veroorloven het treffen van afdoende voorzieningen nog langer uit te stellen.

4.14 De verweren van de gemeente a.

Lammers-De Vries zijn in hun vordering ontvankelijk, ook voorzover deze tegen de gemeente zijn ingesteld. De vorderingen strekken tot schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen. Zij kunnen bij de burgerlijke rechter worden ingesteld. Uit geen wettelijk voorschrift valt af te leiden, dat dat in dit geval anders zou zijn.

Het is waar dat de procedure mede en in de eerste plaats gericht is tegen Verhoeven.

Voor hun vorderingen tegen Verhoeven staat voor Lammers-De Vries slechts de gang naar de burgerlijke rechter open. De aangevoerde gronden voor aansprakelijkheid van Verhoeven enerzijds en van de gemeente anderzijds zijn in overwegende mate dezelfde en overigens in hoge mate met elkaar verweven zodat beslissingen dienaangaande tegenover alle geïntimeerden gelijkelijk zullen dienen te gelden. Een gescheiden behandeling is daarom al uit proceseconomische overwegingen niet aangewezen en zelfs onwenselijk, omdat tegenstrijdige beslissingen dienen te worden voorkomen. Daarom kan aan Lammers-De Vries geen misbruik van procesrecht worden verweten door de gemeente thans voor de burgerlijke rechter te dagvaarden, niettegenstaande tegenover de gemeente wellicht ook een andere rechtsgang openstaat door het uitlokken van een z.g. zuiver schadebesluit. b.

Het verweer dat de gemeente in de procedure heeft gevoerd is gebaseerd op een onjuiste opgave en weergave van de feiten, welke ook niet in overeenstemming is met haar eerdere standpunt en optreden. c.

Anders dan de gemeente stelt biedt het rapport van de Milieudienst Eindhoven van juli 1989 geen uitsluitsel aangaande overlast of normoverschrijding. Immers: 'Op nadrukkelijk verzoek van het bedrijf heeft uitsluitend een beoordeling van een toetsing over de in de figerende Hinderwetvergunning opgenomen etmaalwaarden van het equivalente geluidniveau plaatsgevonden. Er worden dan ook géén uitspraken gedaan omtrent mogelijke geluidoverlast voor de omgeving in relatie tot optredende kortstondige verhogingen van het equivalente geluidniveau en piekniveau's als gevolg van de bedrijfsactiviteiten'.'

Het hiervóór onder 4.5.e besproken rapport Peutz houdt in dat de door de gemeente noodzakelijk geachte nadere grenswaarden slechts kunnen worden gerealiseerd na de daar voorgestelde bouwkundige voorzieningen. Hetzelfde wordt gesteld in het rapport van de Fysicawinkel van de Technische Universiteit Eindhoven van 15 november 1990.

Deze voorzieningen zijn nimmer gerealiseerd, zoals door de gemeente bij pleidooi in hoger beroep uiteindelijk niet werd betwist. Ten onrechte stelt de gemeente (memorie van antwoord onder 17) dat de klacht van Lammers-De Vries aangaande trillingshinder door deskundigen zou zijn weerlegd. Er is aan die klachten geen aandacht gegeven en er is geen onderzoek naar gedaan. Aangaande de naleving en de resultaten van het convenant bestaat geen enkele rapportage. Het convenant strekt niet tot beëindiging van de buitenactiviteiten. Dat zou blijkens het hiervoor onder 4.3.c gemeld ambtsbericht ook niet mogelijk zijn. Zoals eerder vastgesteld kan de daaraan verbonden overlast slechts worden voorkomen door bouwkundige voorzieningen, die niet getroffen zijn. Dat na het convenant geen klachten meer zouden zijn ontvangen is blijkens de overgelegde stukken onjuist en het tegendeel blijkt uit het schrijven van de gemeente aan de Provinciale Planologische Commissie te 's-Hertogenbosch d.d. 19 januari 1993, hiervóór onder 4.12 aangehaald. De metingen en berekeningen van het Adviesbureau Peutz d.d. 1 november 1994 zijn voor de beoordeling van de zaak niet van belang omdat zij zijn gebaseerd op een voorgenomen toekomstige bouwkundige inrichting van Verhoevens bedrijf die tot op heden niet is gerealiseerd. Het hof merkt overigens op dat ook ten opzichte van dit rapport terughoudendheid geboden is, omdat het berust slechts op Verhoevens opgave van de bedrijfsactiviteiten, de intensiteit daarvan en de tijdstippen waarop ze worden

472

verricht, zonder dat blijkt van enig toezicht en betrokkenheid van de gemeente bij het onderzoek, laat staan van Lammers-De Vries. Aan de gemeente kan worden toegegeven dat door het arrest van dit hof, op 8 oktober 1990 tussen Lammers-De Vries en Verhoeven in kort geding gewezen alsook door de beslissingen van de voorzitter van de Afdeling voor geschillen van bestuur van de Raad van State d.d. 13 augustus 1991 en 17 oktober 1991 — alle voorlopige beslissingen — onzekerheid kon bestaan aangaande de vraag of Verhoevens buitenactiviteiten al of niet in overeenstemming met de vergunning uit 1985 waren. Geen onzekerheid bestond echter aangaande de omstandigheden, dat die vergunning verouderd was en onvoldoende bescherming bood en dat de bedrijfsvoering overlast veroorzaakte. In dit verband wijst het hof er op dat in vorengemeld arrest tevens werd overwogen, dat Verhoeven wel het optreden van storende piekgeluiden in haar bedrijfsvoering had erkend doch concrete en objectieve informatie aangaande de omvang en intensiteit daarvan in de gedingstukken ontbrak, zodat in dit stadium, dat wil zeggen in dat kort geding, voor het treffen van ingrijpende voorzieningen geen plaats was. Voor die beslissing was mede dragend dat op het niveau van de piekgeluiden afgestemde voorzieningen in het vooruitzicht waren gesteld, waaronder — zoals de president had overwogen — een aanpassing van de vergunning ingevolge de Hinderwet.

Die aanpassing werd door de gemeente ook ondernomen doch haar desbetreffende beschikking werd door de voornoemde voorzitter bij beschikking van 6 maart 1991 vernietigd, niet omdat herziening van de vergunning niet nodig zou zijn — of niet toegelaten zoals de gemeente bij memorie van antwoord onder 25 betoogt — doch omdat de gemeente kort gezegd een fout had gemaakt. Daarna is die noodzakelijke herziening op de lange baan geschoven en heeft de gemeente zelfs geen metingen meer verricht. Na het convenant van juni-juli 1991 heeft de gemeente voor onbepaalde tijd van ieder doeltreffend optreden afgezien. e.

De gemeente had tot taak toe te zien op de naleving door Verhoeven van de voorschriften verbonden aan de in 1985 verleende Hinderwetvergunning. Sedert 1988 werden die voorschriften overtreden door overschrijding van de voorgeschreven geluidgrenzen en bleken zij tevens te zijn verouderd. Aanvankelijk heeft de gemeente een wijziging van de voorschriften ondernomen welke kon voorzien in het voorkomen van overlast doch zonder succes vanwege haar kennelijk onvoldoende deskundigheid, welke haar door Lammers-De Vries terecht wordt verweten. Aangenomen moet worden dat wanneer de gemeente zich vervolgens had voorzien van voldoende deskundigheid haar bemoeienissen tot beëindiging van de overlast effectief zouden zijn geweest en bij de Raad van State zouden hebben stand gehouden. Die bemoeienissen waren geboden omdat de overlast ernstig was en zeer concrete en terstond uitvoerbare maatregelen tot vermindering of beëindiging van de overlast waren aanbevolen waaronder het oprichten van een muur of scherm. Ook al moet de gemeente bij het bepalen en uitvoeren van haar beleid een zekere vrijheid worden gelaten, de gemeente had er onder de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet toe mogen besluiten om door het aangaan van het convenant de onwettige toestand voor onbepaalde tijd — waarvan de gemeente gezien haar ervaringen met Verhoeven kon bevroeden dat zij lang zou duren — te gedogen, zonder dat het convenant in enige effectieve voorziening ter beëindiging van de intussen aan Lammers-De Vries te berokkenen overlast voorzag. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat noch het oprichten van een muur op de grens van het bedrijfsterrein noch het verplaatsen van de inrit zou hebben hoeven in de weg te staan aan een uiteindelijke herinrichting van de bedrijfsterreinen en gebouwen van Verhoeven, en zulk een — wellicht tijdelijke — investering gezien de hoogte van de daaraan verbonden kosten — begroot op ƒ 50 000 — en de ernst van de aan Lammers-De Vries berokkende overlast en schade in redelijkheid van Verhoeven had kunnen worden gevergd. Door deze gekozen gedragslijn heeft de gemeente gehandeld in strijd met een rechtsplicht welke mede ter bescherming van Lammers-De Vries op haar rustte alsook in strijd met de eerdere terzake door haar bij Lammers-De Vries gewekte verwachtingen en is zij in ieder geval vanaf het sluiten van dat convenant mede aansprakelijk voor de dientengevolge door Lammers-De Vries geleden schade. Wel heeft de gemeente gewezen op een belangenafweging die zij bij de uitvoering van haar bestuurlijke taken heeft

473

moeten maken, doch zij heeft nagelaten opgave te doen van het belang dat van zodanig gewicht zou zijn geweest dat het kon rechtvaardigen dat gedurende jaren een onrechtmatige en laederende toestand kon worden gecontinueerd. Niet aannemelijk is geworden dat door het gemeentelijk beleid sedert juli 1991 enig ander belang werd gediend dan het economisch belang van Verhoeven, die zich aldus de kosten kon besparen welke waren verbonden aan het oprichten van deugdelijke bouwkundige voorzieningen ter voorkoming van hinder aan derden, kosten welke bij een bedrijf als het onderhavige en in een omgeving als waarover het hier gaat geacht moeten worden te behoren tot de normale exploitatiekosten. f.

Het beroep op verjaring wordt verworpen, omdat de gemeente bij schrijven van de raadsman van Lammers-De Vries van 6 juni 1991 voor de onderhavige schade werd aansprakelijk gesteld met aanzegging van de wettelijke rente. Het beroep van de gemeente op — kort gezegd — eigen schuld van Lammers-De Vries wordt verworpen conform hetgeen werd overwogen hiervóór onder 4.13.c. De schade is mede aan het nalaten van de gemeente toe te rekenen, zoals voor haar voorzienbaar was. Dat de aansprakelijkheid van de gemeente geen hoofdelijke zou kunnen zijn, zoals bepleit in hoger beroep, berust niet op de wet.

4.15 Uit het vorenstaande volgt, dat de grieven gegrond zijn en dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd.

4.16 Lammers-De Vries hebben vergoeding gevorderd van schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het wil het hof voorkomen dat de schade in de onderhavige procedure zal kunnen worden begroot. Daarom zullen Lammers-De Vries in de gelegenheid worden gesteld een becijferde, gespecificeerde en geadstrueerde opgave van hun schade te doen. Met betrekking tot te declareren kosten van juridische bijstand dienen zij te letten op het bepaalde bij art. 6:96 lid 2 BW, op art. 57 lid 6 Rv alsmede op HR 3 april 1987, NJ 1988, 275.

4.17 Aangaande de overlast c.q. de ongemakken welke voor Lammers-De Vries zijn ontstaan nadat de wasplaats van Verhoeven in maart 1988 werd aangesloten op het drukriool en welke in 1991 zijn opgeheven hebben Lammers-De Vries onvoldoende gesteld op grond waarvan aansprakelijkheid van de gemeente of van Verhoeven zou kunnen worden aangenomen.

4.18 Het te bevelen deskundigenonderzoek — zie hiervóór 4.5 in fine — zal dienen te geschieden onder omstandigheden welke representatief zijn voor de werkelijke bedrijfsvoering van Verhoeven in vol bedrijf.

Geïntimeerden zullen worden belast met het depot van het nader te begroten voorschot, nu het op hun weg had gelegen vorenbedoeld onderzoek te doen verrichten, — van Verhoeven omdat het gevaar van overlast door trillingen, gezien de aard van de bedrijvigheid en de afstand daarvan tot het woonhuis van Lammers-De Vries voorshands aannemelijk is, van de gemeente vanwege haar toezichthoudende taak. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld bij akte ter rolle opgave te doen van hun voorkeur voor de benoeming van één of meer deskundigen, van de personen die naar hun inzicht voor een benoeming tot deskundige in aanmerking kunnen worden genomen en van eventueel aan de deskundige(n) in het bijzonder voor te leggen vragen. De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen.

4.19 Uit al het vorenstaande volgt dat dient te worden beslist als na te melden. Het hof vindt aanleiding te bepalen dat van dit arrest beroep in cassatie niet mogelijk zal zijn dan tegelijk met dat tegen het in deze zaak te wijzen eindarrest. ledere verdere beslissing zal worden aangehouden. (enz.)

Hof (tussenarrest van 16 november 1999): 8.

De verdere beoordeling

474

8.1.

Bij memorie na tussenarrest heeft Verhoeven opnieuw het optreden van de overlast aan de orde gesteld en betoogd, dat uit de diverse rapportages van Peutz zou zijn af te leiden dat het door Verhoeven geproduceerd geluid nimmer de waarden zou hebben overschreden welke naar algemeen gehanteerde maatstaven aanvaardbaar worden geacht en ook gehanteerd werden in het ontwerp voor een gewijzigde Hinderwetvergunning van 1 maart 1990 en in de beschikking tot wijziging van de vergunning, een en ander genoemd onder 4.5 b en f. Verhoeven ziet daarbij evenwel over het hoofd, enerzijds dat die vergunning vernietigd is (zie r.o. 4.5.j), en anderzijds, dat in de rapportages van Peutz bij de berekening van de te produceren geluidswaarden telkens als uitgangspunt is genomen dat belangrijke voorzieningen tot beperking van geluidsemissie getroffen zouden worden. De berekende waarden zijn de waarden welke zich naar Peutz berekening zouden voordoen wanneer de voorzieningen zouden zijn gerealiseerd. Die voorzieningen — in de rapportage van 1990 (zie r.o. 4.5.e) gaat het over het verplaatsen van een inrit en het oprichten van een geluidswerend scherm ter hoogte van 4 meter; in 1994 over de verplaatsing van de inrit en de oprichting van een gebouw — zijn evenwel nooit getroffen (zie r.o. 4.6 slot). Voor dat geval kan uit Peutz' rapportages hoogstens worden afgeleid dat het geproduceerd geluid — in het bijzonder de piekgeluiden — de buiten het bedrijfsterrein maximaal toegelaten waarden doorgaans moet hebben overschreden, nu de geluidsproductie bij getroffen maatregelen juist onder die waarden gebleven zou zijn.

Met betrekking tot het werkelijk geproduceerd geluid — bij afwezigheid derhalve van de voorgeschreven of voorgenomen voorzieningen — behelzen de rapporten van Peutz wel metingen telkens nabij de bron doch geen metingen of berekening van de waarden ter plaatse van de woning van Lammers-De Vries. De gemeente heeft blijkens de motivering van het vorenbedoeld besluit van 1 maart 1990 wel metingen gedaan of doen plaatsvinden waaruit bleek dat geluidshinder buiten de inrichting werd veroorzaakt en afscherming van (gedeelten van) het terrein noodzakelijk was, maar ze heeft de resultaten ervan nimmer in het geding gebracht. Van latere metingen door de gemeente is niet gebleken. Uit door Lammers-De Vries overgelegde producties — schrijven Gemeente Eindhoven, milieudienst, d.d. 16 november 1989 en Evaluatie d.d. 15 november 1990 door Fysikawinkel TU Eindhoven — blijkt evenwel van geluidswaarden aan de bron bij in Verhoevens bedrijf verrichte werkzaamheden van 120–140 dB(A), dat wil zeggen globaal het dubbele van wat bij de nabij gelegen woning van Lammers-De Vries ten hoogste zou mogen optreden. De Fysikawinkel acht overigens een scherm ter hoogte van 5 meter noodzakelijk. Het is dan ook zeer aannemelijk dat bij een geluidsproductie van dergelijke waarden en bij afwezigheid van de voorgeschreven maatregelen zich bij de woning van Lammers-De Vries de ernstige overlast heeft voorgedaan welke zij zeer plastisch hebben beschreven. Geïntimeerden hebben deze opgaven niet op enige valide wijze ontzenuwd.

Ook in het na tussenarrest overgelegd schrijven van Peutz d.d. 20 mei 1999 betreffende 'Hinderbeleving e.d. tengevolge van Verhoeven te Leende' wordt over het hoofd gezien, dat bij de berekening in haar eerdere rapportage van de bij de woning van Lammers-De Vries te verwachten geluidswaarden is uitgegaan van de niet gerealiseerde veronderstelling dat de voormelde voorzieningen ter beperking van de overlast zouden zijn getroffen.

Naar aanleiding van het overigens door Verhoeven na tussenarrest gestelde verwijst het hof naar hetgeen werd overwogen onder 4.13.b, de eerste twee volzinnen, zakelijk inhoudende, dat het doen plaatsvinden van de hinderveroorzakende werkzaamheden op het buitenterrein in strijd was met de vigerende Hinderwetvergunning en dat Verhoeven de daardoor veroorzaakte overlast in rechte heeft erkend.

8.2.1.

De gemeente heeft bij memorie na tussenarrest aangevoerd, dat Lammers-De Vries in verscheidene opzichten niet hebben voldaan aan hun verplichting om met optreden van schade te beperken.

8.2.2.

475

Zo stelt de gemeente (memorie punt 6) dat Lammers-De Vries elders had kunnen gaan wonen, meer bepaald elders een woning hadden kunnen huren, — naar het hof begrijpt: tijdelijk voor de duur van de overlast. Het is inderdaad denkbaar dat het tijdelijk betrekken van een passende vervangende woning in redelijkheid van Lammers-De Vries had kunnen worden gevergd in een geval dat het voortduren van de overlast gedurende geruime tijd onvermijdelijk zou zijn geweest, doch zo een geval deed zich niet voor.

Geïntimeerden hadden het immers te allen tijde in hun macht om de overlast binnen een afzienbare termijn te beëindigen en zij waren daartoe gehouden. Lammers-De Vries behoefden in redelijkheid niet te verwachten dat geïntimeerden voor onbepaalde tijd nalatig zouden blijven aan die gehoudenheid te voldoen.

Het hof wijst in dit verband op de niet betwiste inhoud van het eerder aangehaald (r.o.

4.2) en opnieuw bij akte na tussenarrest overgelegd schrijven van Lammers-De Vries van 16 november 1990 aan de voorzitter van de Afdeling voor de geschillen van bestuur van de Raad van State, voorzover inhoudende: '... is het wel noodzakelijk dat er voorlopige voorzieningen getroffen worden zoals: ... c) of er wordt ons tijdelijk een andere woonruimte aangeboden. Wij hebben dit wethouder Waterschoot van Leende diverse malen voorgesteld, maar dan kregen we de opmerking: 'die hebben we niet'.

Opgemerkt dient te worden, dat alternatief c) alleen acceptabel is wanneer echt geen andere oplossing op korte termijn kan worden gerealiseerd. Immers het heeft voor ons nogal wat nadelige consequenties. Bovendien zijn niet wij de veroorzakers van de problemen. Omdat er echter iets moet gebeuren stellen wij ons zelfs voor dit alternatief open' 8.2.3.

Daarnaast heeft de gemeente geopperd, dat het op de weg van Lammers-De Vries zou hebben gelegen (memorie 6 en 12) de rechter te adiëren tot het opleggen van schadebeperkende maatregelen of van een verbod van het veroorzaken van overlast. Zij zouden een verzoek hebben kunnen doen tot het toepassen van bestuursdwang of om actualisering van de milieuvergunning hebben kunnen vragen. Dat zij dat niet zouden hebben gedaan zou er bovendien op wijzen dat er geen sprake was van onaanvaardbare overlast.

Deze beweringen snijden in het geheel geen hout. In het tussenarrest heeft het hof pogingen vermeld welke Lammers-De Vries sedert 1989 in en buiten rechte hebben ondernomen om geïntimeerden ertoe te bewegen de overlast te (doen) beëindigen. Zij zijn successievelijk gericht geweest op een verbod, op het treffen van voorzieningen en op toepassing van bestuursdwang. Het hof verwijst naar de r.o. 4.2, 4.5.d, 4.8, 4.11.a, 4.11.b, 4.12 en naar 4.13.b en 4.14.c voorzover vermeldende de door Lammers-De Vries in twee instanties gevoerde procedure in kort geding tot het verkrijgen van een verbod van de overlast.

Al in 1990 stond vast welke maatregelen noodzakelijk en naar redelijke prognose toereikend waren en door Verhoeven tegen betrekkelijk geringe kosten zouden kunnen worden gerealiseerd. Verhoeven is daar niet toe overgegaan, mogelijk vanuit een oogpunt van kostenbesparing, en de gemeente heeft zich daar uiteindelijk bij neergelegd. Het hof verwijst naar de rechtsoverwegingen 4.8 t/m 4.12.

De hier besproken beweringen van de gemeente missen dus feitelijke grondslag. Dat Lammers-De Vries vervolgens in de onderhavige procedure om hen moverende redenen slechts schadevergoeding vorderen wijst uiteraard niet op aanvaarding of aanvaardbaarheid van de overlast.

8.2.4.

Op gronden als in het tussenarrest overwogen is de gemeente naast Verhoeven voor het geheel van de sedert juli 1991 door Lammers-De Vries geleden schade aansprakelijk, en derhalve hoofdelijk. Door de sedert juni 1991 door de gemeente gekozen en gevolgde en als onrechtmatig aan te merken gedragslijn heeft de gemeente het Verhoeven mogelijk gemaakt met het veroorzaken van de overlast voort te gaan en heeft zij Lammers-De Vries aan het voortduren daarvan blootgesteld. Hoe deze aansprakelijkheid tussen geïntimeerden onderling moet worden verdeeld is in dit geding niet aan de orde. De omstandigheid dat de gemeente Lammers-De Vries weloverwogen aan een voortdurende

476

overlast heeft blootgesteld, ofschoon zij bij machte en gehouden was daaraan een einde te maken, zal tevens dienen te wegen bij de beoordeling van haar verzoek tot matiging van de door haar te betalen schadevergoeding.

Omdat de al in 1990 door de gemeente overwogen voorzieningen — het verplaatsen van de inrit en de oprichting van een muur of scherm op de grens van Verhoevens bedrijfsterrein — doeltreffend werden geacht en — zodra de ervaring dat indiceerde — wat betreft de hoogte van het scherm zonodig zouden kunnen zijn verscherpt, bestaat er geen aanleiding voor bespiegelingen over de al of niet aansprakelijkheid van de gemeente voor na het treffen van publiekrechtelijke maatregelen nog optredende restschade. Dat wisselende interne bedrijfsomstandigheden of bedrijfsopzetten bij Verhoeven aan het afdwingen en realiseren van deze voorzieningen in de weg zouden hebben gestaan, valt niet in te zien en is door de gemeente ook niet geadstrueerd.

Anders dan de gemeente kennelijk meent staat de omstandigheid dat de overlast nog steeds voortduurt niet in de weg aan vergoeding van de reeds geleden schade. Overigens is dat voortduren geheel terug te voeren op het verzuim van geïntimeerden om tijdig de voorgenomen maatregelen ter voorkoming van de overlast uit te voeren c.q. te doen uitvoeren.

8.3.1.

Met betrekking tot de geleden schade hebben Lammers-De Vries een gespecificeerde opgave gedaan. Het hof verwijst daarnaar.

8.3.2.

Geïntimeerden hebben ieder voor zich de opgave betwist. Zij hebben het optreden van schade categorisch ontkend alsook de afzonderlijk opgevoerde schadeposten en het causaal verband daarvan met de overlast.

8.3.3.

Het hof overweegt in aansluiting op hetgeen werd overwogen onder r.o. 4.6 het navolgende.

Van de volgende feiten en omstandigheden kan worden uitgegaan: a. de korte afstand tussen de woning van Lammers-De Vries en Verhoevens bedrijfsterrein (r.o. 4.1); b. de werkzaamheden als in het tussenarrest onder 4.3 en 4.4. omschreven; c. het frequent optreden van piekgeluiden (r.o. 4.2) en de daaraan verbonden geluidswaarden (r.o. 8.1); d. de noodzakelijke voorzieningen ter voorkoming van de daardoor veroorzaakte overlast (r.o. 4.5 a t/m i); e. het niet gerealiseerd zijn van die voorzieningen, zodat de overlast sedert het eerste optreden ervan gedurende jaren onverminderd heeft voortgeduurd. De wel geplaatste container was niet geëigend te achten als hindervoorkomende voorziening (r.o. 4.6 slot); f. de leeftijden van de kinderen Lammers-De Vries, blijkens onbetwiste opgaven van Verhoeven resp. geboren op 3 februari 1980, 12 augustus 1981, 22 juni 1983 en 9 november 1985; g. de vanwege de gedragslijn van geïntimeerden (r.o. 4.8 t/m 4.12) voor LammersDe Vries onvoorspelbare en onoverzienbare duur van de overlast.

8.3.4.

Op grond van deze omstandigheden dient naar algemene ervaringsregels te worden aangenomen, dat Lammers-De Vries en hun gezin sedert 1988 zijn blootgesteld aan ernstige overlast en dat hun klachten dienaangaande reëel zijn. Daarbij kan mede in aanmerking genomen worden dat zij vóór 1988 niet geklaagd hebben en dus kennelijk geen kwerulanten zijn. De gestelde overlast is onder deze omstandigheden evident. Het is voorts uit ervaring en gepubliceerd onderzoek algemeen bekend dat overlast van deze aard een permanente stoornis oplevert in het woongenot, dat het optreden en de dreiging ervan bij degenen die er bij voortduring aan zijn blootgesteld omdat zij onder de reikwijdte ervan wonen leidt tot onrust, gespannenheid, prikkelbaarheid, leer-, concentratie- en slaapstoornissen en, indien zij zoals in casu gedurende jaren wordt gecontinueerd, een remmende invloed kan hebben op de ontwikkeling van opgroeiende kinderen.

477

Niet is gesteld of aannemelijk geworden dat de door Lammers-De Vries zelf getroffen voorzieningen, een geluidswal en een schutting, welke blijkens overlegde foto's zelf al het gebruik en genot van het terrein van Lammers-De Vries beperken, de geluidshinder in toereikende mate hebben kunnen opheffen.

8.3.5.

Het hof neemt bij het vorenstaande in aanmerking, dat de betwistingen van geïntimeerden nauwelijks gemotiveerd kunnen worden geacht. Nu de overlast gedurende jaren in hun nabijheid c.q. binnen de gemeentelijke grenzen is opgetreden en ondergaan, had van hen een opgave van meer concrete gegevens mogen worden verwacht. Wel heeft de gemeente bij memorie na tussenarrest opgemerkt dat Lammers-De Vries steeds hebben geweigerd vanuit hun woning metingen te laten doen naar de feitelijke overlast doch die omstandigheid — wat daar overigens van zij — staat niet in de weg aan metingen buiten de woning, bij de gevel of de onmiddellijke nabijheid daarvan, waarvan de resultaten voldoende indicatief zouden kunnen worden geacht.

8.3.6.

De door Lammers-De Vries opgegeven schadeposten passen in het hiervóór onder 8.3.4 beschreven schadebeeld. Zij illustreren de uitwerkingen die de overlast heeft gehad op hun gezin en hoe zij daarop hebben gereageerd. Zij hebben dat naar eigen redelijk inzicht moeten doen. Het is naar het oordeel van het hof ondoenlijk en niet aangewezen om aangaande iedere afzonderlijke schadepost te treden in de beoordeling van de noodzaak en het causaal verband met de overlast, mede omdat dat een onderzoek zou meebrengen naar omstandigheden welke in de persoonlijke levenssfeer van Lammers-De Vries en hun gezin gelegen zijn. Het hof acht het in overeenstemming met de aard van de zaak — ernstige aantasting van het woongenot, materiële en immateriële schade tengevolge hebbend — om rekening houdend met alle omstandigheden de schade ex aequo et bono te begroten en zal daartoe overgaan nadat het na te melden inlichtingen zal hebben verkregen. Het hof denkt voorshands aan een bedrag per jaar.

8.4.1.

Bij tussenarrest heeft het hof een deskundig onderzoek in het vooruitzicht gesteld naar het optreden van overlast door trillingen in de woning van Lammers-De Vries tengevolge van de activiteiten op Verhoevens bedrijfsterrein.

8.4.2.

Uit na tussenarrest in het geding gebrachte producties is evenwel naar voren gekomen, dat inmiddels aan Verhoeven bij besluit van B&W van de Gemeente Heeze-Leende van 5 januari 1999 een revisie-vergunning is verleend als bedoeld in art. 8.4 lid 1 Wm, welke mede voorschriften bevat ter voorkoming van hinder door trillingen. Lammers-De Vries hebben tegen dat besluit beroep ingesteld bij de Raad van State en daarbij ondermeer de in dat besluit bij de normering gehanteerde kwalificatie van de omgeving aan de orde gesteld. Van het verloop en de afloop van dit beroep is het hof niet op de hoogte gesteld doch wel kan nu al worden gezegd dat in de toekomstige bescherming tegen trillingshinder in de administratieve procedure zal worden voorzien en dat derhalve op dat gebied voor het hof voorshands geen taak ligt.

8.4.3.

Het wil het hof anderzijds voorkomen dat ook voor de begroting van de door LammersDe Vries geleden schade door overlast een onderzoek als voren gemeld niet langer noodzakelijk is. Het hof overweegt daartoe het volgende.

8.4.4.

Lammers-De Vries hebben de schade gedeclareerd welke zij hebben geleden ten gevolge van het totaal van de door hen ondervonden overlast en de kosten opgegeven welke zij hebben moeten uitleggen ter compensatie van de stoornis in hun fysieke leefomgeving zonder daarbij te onderscheiden naar de specifieke oorzaak, hetzij geluid hetzij trillingen.

Beide oorzaken lijken in hun schade-opgave te zijn verdisconteerd. Het al of niet optreden van overlast door trillingen naast dat door geluid hoeft dan ook niet tot een ander of ernstiger schadebeeld te leiden dan nu al naar voren is gekomen en er lijkt dus geen grond om aan te nemen dat de resultaten van eventuele trillingsmetingen zullen leiden tot een andere schade-opgave.

8.4.5.

478

Het hof zal iedere beslissing op dit punt aanhouden totdat partijen zich daarover hebben uitgelaten. Tussentijds beroep in cassatie zal worden uitgesloten. (enz.)

Hof (eindarrest van 12 oktober 2000): 11.

De verdere beoordeling 11.1.

In het arrest van 16 november 1999 heeft het hof overwogen dat de door Lammers-De Vries opgegeven schadeposten passen in het beschreven schadebeeld. Het hof heeft voorts overwogen dat het ondoenlijk en niet aangewezen is om aangaande iedere afzonderlijke schadepost te treden in de beoordeling van de noodzaak en het causaal verband met de overlast. Het hof oordeelde dat hier sprake was van ernstige aantasting van het woongenot, materiële en immateriële schade ten gevolge hebbende, en overwoog om de schade ex aequo et bono te begroten, waarbij voorshands aan een bedrag per jaar gedacht werd.

11.2.

Ter verduidelijking van wat in het arrest van 16 november 1999 werd overwogen voegt het hof het volgende toe. De omstandigheid dat het hof de afzonderlijke schadeposten niet beoordeelt impliceert niet dat ten aanzien van al deze schadeposten vaststaat dat zij gevolg zijn geweest van de ondervonden overlast, noch dat, voorzover dit wel het geval is geweest, de in rekening gebrachte bedragen als vaststaand worden beschouwd. Zo is zijdens geïntimeerden niet ten onrechte erop gewezen dat het verband tussen de overlast en de zwem- en tekenlessen van de kinderen niet erg duidelijk voorkomt en dat het gedeelte van de opgeworpen aarden wal dat loodrecht op het terrein van Verhoeven staat, waarschijnlijk geen rol gespeeld heeft in het tegengaan van de van dat terrein afkomstige geluidsoverlast. Het hof is echter van oordeel dat hier sprake is van ernstige overlast, jarenlang ondanks de door appellanten ingebrachte klachten desbewust voortgezet en voortspruitend uit eveneens desbewust handelen zonder de vereiste vergunning of in strijd met de aan die vergunning verbonden voorwaarden en met de maatschappelijke zorgvuldigheid. Zoals het hof eerder heeft overwogen is uit ervaring en gepubliceerd onderzoek algemeen bekend dat overlast van deze aard een permanente stoornis oplevert in het woongenot, dat het optreden en de dreiging ervan bij degenen die er bij voortduring aan zijn blootgesteld omdat zij onder de reikwijdte ervan wonen, kan leiden tot onrust, gespannenheid, prikkelbaarheid, leer-, concentratie-, en slaapstoornissen en een remmende invloed kan hebben op de ontwikkeling van opgroeiende kinderen. Welke keuzen de gelaedeerden maken om de negatieve gevolgen van de overlast zoveel mogelijk tegen te gaan staat in beginsel te hunner eigen beoordeling en daarom acht het hof het niet aangewezen om de afzonderlijke schadeposten te beoordelen maar zal het in plaats daarvan mede gelet op de omstandigheid, dat het overgrote deel der opgenoemde schadeposten slechts bij benadering kan worden vastgesteld, de schade ex aequo et bono begroten.

11.3.

Voorts moet in overweging genomen worden dat de vorderingen zijn ingesteld door de heer en mevrouw Lammers zowel voor zich als in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigers van hun destijds minderjarige kinderen. De totale vordering is uitgesplitst over ieder van de betrokkenen. Het hof acht echter, in aanmerking nemende dat de appellanten tot één gezin behoren, dat een gedetailleerd onderzoek naar de effecten van de geluidsbelasting ten aanzien van ieder van de betrokkenen afzonderlijk tijdrovend en dus kostbaar zou zijn en bovendien een tamelijk grote inbreuk op de privacy van het gezin zou opleveren, vastlegging in één bedrag, dat appellanten dan maar in onderling overleg moeten verdelen, aangewezen. Dat impliceert dat geen nadere tussenarresten nodig zijn en dat nu eindarrest kan worden gewezen, hetgeen uit kostenoogpunt in het belang van alle partijen voorkomt.

11.4.

Dit alles in aanmerking nemende stelt het hof de door de overlast berokkende schade voor appellanten gezamenlijk vast op een bedrag van ƒ 30 000 per jaar. De ingangsdatum stelt het hof ten aanzien van partijen Verhoeven op 1 januari 1989, in

479

aanmerking nemende dat de hinder volgens appellanten stamt vanaf oktober 1988, dat zij nadien zijn gaan klagen en dat hun eerste brief daarover gedateerd is 3 januari 1989.

Ten aanzien van de gemeente stelt het hof op grond van wat eerder werd overwogen (r.o. 8.2.4, le alinea) de ingangsdatum op 1 juli 1991. Het hof wijst de schadevergoeding toe tot 1 januari 2000. Het ligt voor de hand dat ook nadien hetzelfde bedrag verschuldigd zal zijn zolang geen effectieve maatregelen ter voorkoming van de hinder worden genomen. Het hof kan daarover thans echter, nu niet bekend is wat aan de hinder nadien gedaan is of gedaan zal worden, geen uitspraak doen.

11.5.

Zoals het hof eerder heeft overwogen, zijn Verhoeven en de gemeente hoofdelijk aansprakelijk. In aanmerking nemende dat ondanks het herhaalde klagen en de gegeven administratiefrechtelijke beschikkingen niets aan de overlast is gedaan en dus desbewust overlast is toegebracht, acht het hof geen termen aanwezig tot enige matiging van de schadevergoeding. Dit geldt ook voor de gemeente, immers ook de gemeente wist van de hoed en de rand en had het in haar macht gehad de desbewuste schadetoebrenging te beĂŤindigen. (enz.)

Cassatiemiddel in zaak C01/029HR: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd, doordat het Hof heeft overwogen en beslist hetgeen in de bestreden arresten is weergegeven, zulks om de volgende, in onderling verband en samenhang te lezen redenen: Gerekwireerden (Lammers-De Vries) hebben eisers tot cassatie (Verhoeven) en de Gemeente Heeze-Leende (de gemeente) gedagvaard ter verkrijging van een verklaring voor recht, kort gezegd, dat Verhoeven onrechtmatig heeft gehandeld jegens LammersDe Vries door het veroorzaken van geluidhinder, trillingen en stankhinder en dat de gemeente jegens Lammers-De Vries onrechtmatig heeft gehandeld door daar onvoldoende tegen te ondernemen. Voorts heeft Lammers-De Vries schadevergoeding op te maken bij staat gevraagd.

Nadat de rechtbank de vorderingen had afgewezen, heeft het hof de vorderingen voor wat betreft de geluidhinder grotendeels toegewezen en Verhoeven en de gemeente hoofdelijk veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan Lammers-De Vries.

Verhoeven wil in het midden laten of Lammers-De Vries de geluidhinder en het causale verband met de door haar gestelde schade in subjectieve zin daadwerkelijk zo heeft ervaren als zij heeft gesteld.

De klachten van Verhoeven houden, kort samengevat, in dat het hof tekort is geschoten in een juiste en geobjectiveerde beoordeling van de gestelde geluidhinder, de eventuele onrechtmatigheid daarvan, het causale verband met de door Lammers-De Vries gestelde schade, en de hoogte van de eventueel aan Lammers-De Vries toekomende schadevergoeding.

A. In r.o. 4 van het tussenarrest van 3 november 1998 heeft het hof met een uitvoerig betoog geoordeeld dat, kort gezegd, Verhoeven ernstige onrechtmatige geluidhinder heeft veroorzaakt door bedrijfsactiviteiten op haar terrein, Verhoeven zich van de klachten van Lammers-De Vries bijzonder weinig heeft aangetrokken, en de gemeente daar onvoldoende tegen heeft ondernomen. Volgens het hof heeft Verhoeven de geluidgrenswaarden van haar Hinderwetvergunning uit 1985 overschreden, en nagelaten voorzieningen te treffen welke volgens recentere inzichten noodzakelijk waren.

Klachten 1.

Het hof heeft miskend dat het niet kon concluderen dat Verhoeven onrechtmatige (ernstige) geluidhinder heeft veroorzaakt door bedrijfsactiviteiten op haar terrein, zonder vast te stellen welke geluidgrenswaarden daarvoor maatgevend zijn, en zonder vast te stellen welke de aard, de ernst en de duur van eventuele overschrijdingen van die maatgevende geluidgrenswaarden, zijn geweest, en welke schade door die overschrijdingen is veroorzaakt.

480

In de eerste plaats is van belang dat voorzover de geluidhinder bleef binnen de aequivalente geluidgrenswaarden van de vigerende Hinderwetvergunning, dan wel voorzover de geluidhinder bleef binnen volgens recentere inzichten adequaat te achten aequivalente en maximale geluidgrenswaarden — welke naar redelijke verwachting bij een aanpassing van die vergunning zouden worden opgelegd —, de geluidhinder, althans in beginsel, niet onrechtmatig was jegens Lammers-de Vries (vgl. HR 3 november 2000, NJ 2001, 108).

In de tweede plaats is van belang dat eventuele overschrijdingen van de maatgevende geluidgrenswaarden slechts te kwalificeren zijn als onrechtmatige (ernstige) hinder voorzover de aard, ernst en duur van de door die overschrijdingen veroorzaakte hinder en de daardoor veroorzaakte schade, mede in verband met de overige omstandigheden van het geval, waaronder de plaatselijke omstandigheden, zulks rechtvaardigen (vgl. HR 18 september 1998, NJ 1999, 69).

2.

Indien het hof wél heeft vastgesteld welke geluidgrenswaarden maatgevend zijn — het hof heeft o.m. betekenis gehecht aan de geluidgrenswaarden welke de gemeente in 1991 heeft voorgeschreven —, heeft het hof de daarvoor ingevolge de Hinderwet (en vanaf 1 maart 1993 de Wm) geldende uitgangspunten miskend, althans heeft het hof die vaststelling onvoldoende gemotiveerd in het licht van hetgeen Verhoeven met betrekking tot die maatgevende geluidgrenswaarden, de inhoud en de totstandkoming daarvan, mede aan de hand van toepasselijke overheidscirculaires en de jurisprudentie van de ter zake competente bestuursrechter, heeft gesteld (conclusie van antwoord sub 6–7, 9, 11– 12, 14; conclusie van dupliek sub 2–5, 7–8; memorie van antwoord sub 6–18, 23; pleitnota sub 1–3).

3.

En/of heeft het hof zijn oordeel dat sprake is van (ernstige) onrechtmatige geluidhinder, (ernstige) overschrijding van de aequivalente geluidgrenswaarden van de vigerende Hinderwetvergunning, dan wel van de volgens meer recente inzichten adequaat te achten aequivalente en maximale geluidgrenswaarden, onvoldoende gemotiveerd, omdat de door het hof gereleveerde omstandigheden dat oordeel niet kunnen dragen, en/of omdat het hof het gemotiveerde betoog van Verhoeven dat zij die maatgevende geluidgrenswaarden — mede dankzij de door haarzelf én door Lammers-De Vries getroffen maatregelen —, op de daarmee corresponderende wijze gemeten, niet of niet in ernstige mate heeft overschreden, onvoldoende of op onvoldoende begrijpelijke en concludente wijze heeft besproken en weerlegd (conclusie van antwoord sub 6–7, 9, 11– 12, 14; conclusie van dupliek sub 2–5, 7–8; memorie van antwoord sub 6–18, 23; pleitnota sub 1–3).

4.

En/of heeft het hof voorbij gezien dat Verhoeven specifiek te bewijzen heeft aangeboden dat de door haar veroorzaakte geluidhinder binnen de gangbare normen bleef, c.q. dat bewijsaanbod op ontoereikende gronden gepasseerd (conclusie van antwoord sub 7).

5.

En/of had het hof Verhoeven, die ook een algemeen bewijsaanbod heeft gedaan (conclusie van antwoord sub 18; memorie van antwoord sub 24), in de gelegenheid moeten stellen tegenbewijs te leveren terzake van de door het hof aannemelijk geachte ernstige onrechtmatige geluidhinder, c.q. (ernstige) overschrijdingen van de aequivalente geluidgrenswaarden van de vigerende Hinderwetvergunning, c.q. de volgens meer recente inzichten adequaat te achten aequivalente en maximale geluidgrenswaarden (vgl. HR 9 januari 1998, NJ 1999, 413).

B. In r.o. 8 van het tussenarrest van 16 november 1999 is het hof nader ingegaan op het betoog van Verhoeven dat geen sprake is geweest van (ernstige) overschrijdingen van de maatgevende geluidgrenswaarden. Voorts heeft het hof, kort gezegd, de door Lammers-De Vries gestelde materiële en immateriële schade en het causaal verband met de gestelde overlast aannemelijk geacht, en geoordeeld dat het niet opportuun is nader onderzoek te doen naar de noodzaak van iedere schadepost en het causaal verband met

481

de overlast o.m. omdat een dergelijk onderzoek te diep zou ingrijpen in de persoonlijke levenssfeer van Lammers-De Vries. Het hof heeft aangekondigd de materiële en immateriële schade ex aequo et bono te willen begroten.

Klachten 1.

De sub A geformuleerde klachten gelden ook voor hetgeen het Hof nader heeft overwogen met betrekking tot de door het hof aangenomen (ernstige) overschrijdingen van de maatgevende geluidgrenswaarden, zulks mede gelet op hetgeen Verhoeven naar aanleiding van het tussenarrest van 3 november 1998 dienaangaande nader naar voren heeft gebracht (memorie van antwoord na tussenarrest sub 2, 4; antwoordakte sub 1).

2.

En/of heeft het hof onvoldoende feiten en omstandigheden vastgesteld om de door Lammers-De Vries gestelde materiële en immateriële schade aannemelijk te mogen achten en heeft het hof ten onrechte afgezien van een (nader) onderzoek naar de noodzaak van, zo niet iedere, dan toch de belangrijkste schadeposten, en het causaal verband met de overlast, althans heeft het hof zijn oordeel dat de gestelde schadeposten en het causale verband met de overlast aannemelijk zijn, onvoldoende gemotiveerd in het licht van hetgeen Verhoeven ter weerlegging van de aannemelijkheid van die schadeposten en het causaal verband heeft aangevoerd (conclusie van antwoord sub 15– 16; conclusie van dupliek sub 9; memorie van antwoord sub 22; memorie van antwoord na tussenarrest sub 5; antwoordakte sub 2).

C. In het eindarrest van 12 oktober 2000 heeft het hof in r.o. 11 de sub A en B bestreden oordelen herhaald. Het hof heeft voorts geoordeeld dat aan Lammers-De Vries een schadevergoeding moet worden toegekend van ƒ 30 000 per jaar vanaf 1 juli 1991 tot 1 januari 2000, te vermeerderen met wettelijke rente, en kosten.

1.

De sub A en B geformuleerde klachten zijn op de sub A en B bestreden oordelen, in het eindarrest herhaald, van overeenkomstige toepassing.

2.

Het hof heeft ten onrechte geen onderscheid gemaakt tussen de materiële en immateriële schadeposten. Daardoor is (in casu) niet meer inzichtelijk of het hof een juist begrip van materiële en immateriële schade heeft gehanteerd en óf het hof voor de vaststelling van beide soorten schade juiste maatstaven heeft aangehouden (vgl. HR 17 november 2000, NJ 2001, 215).

3.

En/of heeft het hof miskend dat het voor wat betreft de hoogte van de vergoeding voor immateriële schade diende te letten op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegepast; althans heeft het hof onvoldoende inzichtelijk gemaakt welke bedragen volgens het hof door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn of worden toegepast, of het hof daarvan heeft willen afwijken, en zo ja, waarom (vgl. HR 17 november 2000, NJ 2001, 215).

Cassatiemiddel in zaak C01/032HR: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat het hof op grond van de in de arresten, waarvan beroep, vermelde gronden heeft beslist als in het dictum van die arresten vermeld, zulks ten onrechte op grond van de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen: Blijkens r.o. 2 hebben Lammers-de Vries — voor zover hier van belang — gevorderd voor recht te verklaren dat de gemeente jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld, omdat zij als verantwoordelijk vergunningverlener en toezichthouder toerekenbaar is te kort geschoten in de uitoefening van haar wettelijke taken, althans in volstrekt onvoldoende mate getracht heeft met gebruikmaking van de haar ten dienste staande wettelijke mogelijkheden de ten processe bedoelde overlast tot een maatschappelijk acceptabel niveau terug te dringen.

In r.o. 4.14.e — en ook in r.o. 8.2.3 en 8.2,4 — oordeelt het hof — zakelijk samengevat — dat de gemeente vanaf het sluiten, in juni/juli 1991, van het ten processe bedoelde

482

convenant aansprakelijk is voor de door Lammers-de Vries geleden schade, omdat de gemeente in strijd met haar rechtsplicht niet (meer) met de haar ten dienste staande middelen is opgetreden tegen de door Verhoeven veroorzaakte overlast.

1.1 Aldus oordelend heeft het hof miskend, dat het Lammers-de Vries weliswaar vrij stond zich tot de burgerlijke rechter te wenden met een vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad van de gemeente, maar dat de taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter met zich brengt, dat het antwoord op de vraag of — kort gezegd — de gemeente jegens Lammers-de Vries onrechtmatig heeft gehandeld door niet met de haar publiekrechtelijk, meer in het bijzonder door toepassing van enigerlei vorm van bestuursdwang, ten dienste staande middelen tegen Verhoeven op te treden, door de bestuursrechter behoort te worden gegeven, waarbij aandacht verdient, dat niet in geschil is dat met betrekking tot die vraag voor Lammers-de Vries een met voldoende rechtswaarborgen omklede rechtsgang openstond.

1.2 In het bijzonder heeft het hof miskend, dat Lammers-de Vries geen gebruik hebben gemaakt van de hen ten dienste staande mogelijkheid bij de bestuursrechter een voorziening te vragen terzake van het niet (nader) beslissen van de gemeente op het verzoek tot sluiting van 6 juni 1991, bedoeld in r.o. 4.11.3, nadat de aanvankelijke beslissing van de gemeente op dit verzoek van 10 juli 1991, bedoeld in r.o. 4.11.b, door de Afdeling voor de geschillen van bestuur van de Raad van State bij uitspraak van 9 augustus 1993 was vernietigd. Het hof had derhalve tot uitgangspunt moeten nemen, dat, althans moeten onderzoeken of, de (fictieve) weigering van de gemeente niet (nader) te beslissen, formele rechtskracht toekwam.

1.3 Ook voor zover de grondslag van de vordering van Lammers-de Vries jegens de gemeente meer zou omvatten dan het (nalaten te) beslissen met betrekking tot aangelegenheden waarover het oordeel of de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld in eerste instanties aan de bestuursrechter is, dan wel meer zou omvatten dan een besluit, waarvan de burgerlijke rechter de formele rechtskracht zou hebben te erkennen, stond het aan het hof niet vrij de verweten gedragingen (geheel) zelfstandig te beoordelen, gelijk het heeft gedaan, gelet op de taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter.

1.4 's Hofs oordeel dat de gemeente na 1 juli 1991 — laat staan tot 1 januari 2000 — uit hoofde van onrechtmatige daad jegens Lammers-de Vries aansprakelijk is, is daarom onjuist, althans onvoldoende met redenen omkleed.

2 In het licht van het algemeen bewijsaanbod van de gemeente (memorie van antwoord nr 27) heeft het hof, voorshands uitgaande van de aannemelijkheid van de — kort gezegd — gestelde door Verhoeven veroorzaakte overlast en het daartegen onvoldoende optreden door de gemeente, de gemeente ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs, niet in de gelegenheid gesteld terzake tegenbewijs te leveren. en voorts het Middel van Cassatie dat in de heden ten verzoeke van de besloten vennootschappen 1 Verhoeven Grondverzetmachines BV, 2 Verhoeven Revisiebedrijf BV, 3 Gerard Verhoeven Holding BV, 4 Brem Beheer I BV, 5 Brem Beheer II BV, allen te Leende, Gemeente Heeze-Leende, betekende cassatiedagvaarding is aangevoerd tegen de hiervoor bestreden arresten van het hof. (…)

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties in de zaken C01/029 en C01/032

483

Verweerders in cassatie — Lammers c.s. — hebben bij exploiten van 9 september 1994 eiseressen tot cassatie in de zaak C01/029 — Verhoeven c.s. — alsmede de Gemeente Leende, te Leende, later opgevolgd door de Gemeente Heeze-Leende, eiseres tot cassatie in de zaak C01/032, — beide de gemeente — gedagvaard voor de Rb. te 'sHertogenbosch en, voorzover in deze zaak nog van belang en verkort weergegeven, gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: — voor recht te verklaren dat Verhoeven c.s. ten opzichte van Lammers c.s. vanaf oktober 1988, althans in de periode gedurende welke ieder van de gedaagden verantwoordelijk was voor het in werking zijn van de inrichting aan de Maarheezerweg Zuid 6 te Leende, onrechtmatig handelen c.q. gehandeld hebben, omdat zij vanuit de door hen geëxploiteerde inrichting ontoelaatbare geluidsoverlast veroorzaakten en de gemeente omdat zij als de verantwoordelijke vergunningverlener en toezichthouder toerekenbaar is tekortgeschoten in de uitoefening van haar wettelijke taken, althans in volstrekt onvoldoende mate getracht heeft met gebruikmaking van de haar ten dienste staande wettelijke mogelijkheden die overlast tot een maatschappelijk acceptabel niveau terug te dringen, en — Verhoeven c.s. en de gemeente te veroordelen tot betaling aan Lammers c.s. van schadevergoeding op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van deze dagvaarding tot de dag der algehele voldoening.

Verhoeven c.s. en de gemeente hebben de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 25 oktober 1996 zowel in het geschil tussen Lammers c.s. en Verhoeven c.s. als in het geschil tussen Lammers c.s. en de gemeente de vorderingen afgewezen.

Tegen dit vonnis hebben Lammers c.s. hoger beroep ingesteld bij het Hof te 'sHertogenbosch.

Bij tussenarrest van 3 november 1998 heeft het hof het vonnis van de rechtbank waarvan beroep vernietigd en — alvorens verder te beslissen — partijen in de gelegenheid gesteld bij akten opgave te doen van het aantal te benoemen deskundigen en van de aan hen voor te leggen vragen, alsmede Lammers c.s. in de gelegenheid gesteld een becijferde, gespecificeerde en geadstrueerde opgave van hun schade te doen. Bij tussenarrest van 16 november 1999 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over het al dan niet door laten gaan van een trillingsonderzoek. Het hof heeft bij eindarrest van 12 oktober 2000: — Verhoeven c.s. hoofdelijk des dat de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, veroordeeld om aan Lammers c.s. te betalen een bedrag van ƒ 30 000 per jaar over het tijdvak van 1 januari 1989 tot 1 januari 2000, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag, telkens per jaar berekend, vanaf de dag der dagvaarding tot die der algehele voldoening; — de gemeente hoofdelijk samen met Verhoeven c.s., des dat de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, veroordeeld om aan Lammers c.s. te betalen een bedrag van ƒ 30 000 per jaar over het tijdvak van 1 juli 1991 tot 1 januari 2000, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag, telkens per jaar berekend, vanaf de dag der dagvaarding tot die der algehele voldoening; — dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en — het meer of anders gevorderde afgewezen. (…)

2.

Het geding in cassatie in zaak C01/029 (…)

De conclusie van de A-G J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van Verhoeven c.s. heeft bij brief van 14 juni 2002 op die conclusie gereageerd.

3.

Het geding in cassatie in zaak C01/032 Tegen de drie vermelde arresten van het hof heeft de gemeente beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

484

Lammers c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de A-G J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

4.

Beoordeling van de middelen in de zaken C01/029 en C01/032Inleiding 4.1 De Hoge Raad zal de zaken gevoegd behandelen.

4.2 Lammers c.s. hebben in deze procedure een verklaring voor recht en schadevergoeding gevorderd, zoals hiervóór in 1 weergegeven. Zij baseerden dit op door het bedrijf van Verhoeven c.s. veroorzaakte geluidsoverlast, trillingsoverlast en stankoverlast en op onvoldoende optreden daartegen door de gemeente. In cassatie is slechts de geluidsoverlast aan de orde.

Het bedoelde bedrijf (de inrichting) is een revisiebedrijf voor grondverzetmachines, dat in of omstreeks 1970 door M.J.M. Verhoeven is gevestigd aan de Maarheezerweg Zuid te Leende aan de westzijde van de rijksweg A2 Eindhoven-Weert. M.J.M. Verhoeven heeft de inrichting later, vóór de periode waarop deze procedure betrekking heeft, ingebracht in de besloten vennootschappen die thans optreden als eiseressen tot cassatie sub 4 en 5 in de zaak C01/029. Deze hebben haar geëxploiteerd tot 1993. Sindsdien wordt de inrichting geëxploiteerd door eiseressen tot cassatie sub 1–3 in de zaak C01/029.

Lammers c.s. bewonen sinds 1985 een woonhuis dat gelegen is tegenover de inrichting, aan de andere kant van de Maarheezerweg Zuid.

Ook in 1985 — en niet eerder — hebben Verhoeven c.s. een Hinderwetvergunning aangevraagd en verkregen.

Tot 1988 gaf de inrichting geen aanleiding tot klachten. In 1988 werd dat anders, mogelijk ten gevolge van een wijziging of intensivering van de bedrijfsactiviteiten.

4.3 De rechtbank heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat Verhoeven c.s. of de gemeente jegens Lammers c.s. onrechtmatig handelen of hebben gehandeld, en heeft op die grond de vorderingen afgewezen.

Het hof heeft na tussenarresten van 3 november 1998 en 16 november 1999 bij eindarrest van 12 oktober 2000 Verhoeven c.s. en de gemeente veroordeeld om aan Lammers c.s. een bedrag te betalen van ƒ 30 000 per jaar over het tijdvak van 1 januari 1989, onderscheidenlijk 1 juli 1991 tot — in beide gevallen — 1 januari 2000.

Het hof heeft in zijn arresten een doorlopende nummering gehanteerd, lopend van 1 t/m 5 in het eerste tussenarrest, van 6 t/m 9 in het tweede tussenarrest en van 10 t/m 13 in het eindarrest, zodat in het navolgende bij verwijzing naar een rechtsoverweging van het hof kan worden volstaan met vermelding van het nummer.

4.4 Het door Verhoeven c.s. tegen deze arresten voorgedragen middel is tevens door de gemeente voorgedragen en wel als middel 2.

5.

Beoordeling van onderdeel A van het door Verhoeven c.s. en de gemeente voorgedragen middel 5.1 Het hof heeft in r.o. 4.6 overwogen, verkort weergegeven en voorzover in cassatie van belang, dat vaststaat dat Verhoeven c.s. sinds 1988 op haar buitenterrein met regelmaat werkzaamheden verricht aan zware werktuigen en onderdelen daarvan, zulks in een overigens landelijk gebied nabij een aldaar op een afstand van twintig meter gelegen woonhuis. Door waarnemingen en metingen is gebleken dat deze werkzaamheden de bewoners van dat huis ernstige overlast door geluid berokkenen welke in die omgeving niet behoeft te worden geduld, mede gelet op de aard van de schade waarover wordt geklaagd — een vrijwel dagelijks bij herhaling en/of voortduring optredende verstoring van de directe leefomgeving van Lammers c.s. te weten in de rust in en het genot van de hun toebehorende en door hen bewoonde woning — en welke gezien de hinder

485

veroorzakende werkzaamheden en de situering van de betrokken erven aannemelijk is.

Bovendien, aldus nog steeds het hof, is komen vast te staan dat die werkzaamheden niet door een vergunning worden gedekt.

Het hof kwam tot deze oordelen op basis van hetgeen het in r.o. 4.3 had vastgesteld ter zake van waarnemingen die gedaan zijn betreffende de activiteiten waarover werd geklaagd, in r.o. 4.4 ter zake van hetgeen de Afdeling voor de geschillen van bestuur van de Raad van State (de Afdeling) bij beschikking van 9 augustus 1993 heeft overwogen aangaande werkzaamheden op of nabij het buitenterrein van Verhoeven c.s., en in r.o.

4.5 ter zake van waarnemingen die gedaan zijn en maatregelen die zijn overwogen aangaande de door de gemelde activiteiten veroorzaakte overlast. In r.o. 4.6 en 4.13, alsmede in het tweede tussenarrest heeft het hof vervolgens nog een aantal verweren van Verhoeven c.s. verworpen.

5.2 Onderdeel A.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat het niet kon concluderen dat Verhoeven c.s. onrechtmatige (ernstige) geluidshinder hebben veroorzaakt door bedrijfsactiviteiten op haar terrein, zonder vast te stellen welke geluidsgrenswaarden daarvoor maatgevend zijn, en zonder vast te stellen welke de aard, de ernst en de duur van eventuele overschrijdingen van die maatgevende geluidsgrenswaarden zijn geweest, en welke schade door die overschrijdingen is veroorzaakt.

5.3 Zoals hiervóór in 5.1 is overwogen, heeft het hof geoordeeld dat de door het hof onrechtmatig geachte geluidshinder is veroorzaakt door activiteiten waarvoor geen vergunning was verkregen. Reeds om deze reden heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door aan de vraag in welke mate het door die activiteiten veroorzaakte geluid bleef binnen de in de vergunning voorziene geluidsgrenswaarden, niet meer betekenis toe te kennen dan het — in diverse niet in 5.1 weergegeven overwegingen — heeft gedaan.

In r.o. 8.1 heeft het hof de stelling van Verhoeven c.s. behandeld dat uit de diverse rapportages van Peutz zou zijn af te leiden dat het door Verhoeven c.s. geproduceerde geluid nimmer de waarden zou hebben overschreden welke naar algemeen gehanteerde maatstaven aanvaardbaar worden geacht en ook gehanteerd werden in het ontwerp voor de gewijzigde Hinderwetvergunning van 1 maart 1990 en in de beschikking tot wijziging van de vergunning. Het hof heeft deze stelling kennelijk opgevat als een verweer zoals bedoeld in onderdeel A.1, dat de geluidshinder bleef binnen volgens recente inzichten adequaat te achten equivalente en maximale geluidsgrenswaarden — welke naar redelijke verwachting bij een aanpassing van die vergunning zouden worden opgelegd —, en dat de geluidshinder in verband daarmee, althans in beginsel, niet onrechtmatig was jegens Lammers c.s. Het hof heeft dit verweer verworpen op de grond dat het enerzijds eraan voorbijgaat dat de bedoelde vergunning door de Afdeling is vernietigd, en dat anderzijds — hierbij bouwde het hof voort op hetgeen het reeds in r.o. 4.13.b had overwogen — in de rapportages van Peutz bij de berekening van de geproduceerde geluidswaarden telkens als uitgangspunt is genomen dat belangrijke voorzieningen tot beperking van geluidsemissie getroffen zouden worden, en dat die voorzieningen nooit zijn verwezenlijkt. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd.

Op dit een en ander stuit onderdeel A.1 geheel af.

5.4 Het in 5.3 overwogene brengt mee dat ook onderdeel A.2 tevergeefs is voorgesteld.

Hetzelfde geldt voor onderdeel A.3, voorzover dit erover klaagt dat het hof zijn oordeel dat sprake is van (ernstige) overschrijding van de equivalente geluidsgrenswaarden van de vigerende Hinderwetvergunning dan wel van de volgens meer recente inzichten adequaat te achten equivalente en maximale geluidsgrenswaarden, onvoldoende heeft gemotiveerd. Het faalt ook voorzover het klaagt over onvoldoende motivering van 's hofs oordeel dat sprake is van (ernstige) onrechtmatige geluidshinder, aangezien de vaststellingen waarop het hof dit oordeel heeft gebaseerd — onder meer inhoudend dat Verhoeven c.s. in een eerdere kortgedingprocedure voor het hof de overlast hebben erkend (r.o. 4.13.b en 8.1) —, het oordeel alleszins kunnen dragen.

486

5.5 Onderdeel A.4 klaagt dat het hof eraan heeft voorbijgezien dat Verhoeven c.s. specifiek te bewijzen hebben aangeboden dat de door haar veroorzaakte geluidshinder binnen de gangbare normen bleef, c.q. dat bewijsaanbod op ontoereikende gronden heeft gepasseerd. Dit bewijsaanbod hield in dat de bedoelde stelling in meerdere op verzoek van Verhoeven c.s., de gemeente en de Milieudienst Eindhoven opgemaakte rapporten is bevestigd door het door Verhoeven c.s, ingeschakeld bureau Peutz en dat Verhoeven c.s. aanbieden daarvan bewijs te leveren.

Het onderdeel faalt. In dit, in hoger beroep niet herhaalde, bewijsaanbod valt niet te lezen dat daarin iets anders te bewijzen wordt aangeboden dan blijkt uit de door het hof in r.o. 4.3.b, 4.5.e, 4.13.b, 4.14.c en 8.1 besproken rapportages van het bureau Peutz.

Niet onbegrijpelijk is dan ook dat het hof in dit bewijsaanbod niet een toevoeging aan het in hoger beroep uitsluitend in algemene zin gedane bewijsaanbod heeft gezien.

5.6 Onderdeel A.5 klaagt dat het hof ten onrechte heeft nagelaten Verhoeven c.s. naar aanleiding van hun algemene bewijsaanbod in de gelegenheid te stellen tegenbewijs te leveren ter zake van de door het hof aannemelijk geachte ernstige onrechtmatige geluidshinder, c.q. (ernstige) overschrijdingen van de equivalente geluidsgrenswaarden van de vigerende Hinderwetvergunning, c.q. de volgens meer recente inzichten adequaat te achten equivalente en maximale geluidsgrenswaarden.

Het onderdeel miskent allereerst dat, voorzover het gaat om een aan de volgens meer recente inzichten adequaat te achten equivalente en maximale geluidsgrenswaarden ontleend verweer, de bewijslast rust op de partij die zich op dat verweer beroept, zodat in zoverre niet van door Verhoeven c.s. te leveren tegenbewijs sprake is.

Ten aanzien van de andere in de klacht genoemde punten moet worden aangetekend dat uit het hiervóór in 5.3 overwogene volgt dat de vraag of de equivalente geluidsgrenswaarden van de vigerende Hinderwetvergunning overschreden zijn, geen zelfstandige betekenis heeft naast de stelling dat de geluidshinder niet ernstig was.

Ook voorzover het onderdeel op dit laatste betrekking heeft, faalt het reeds omdat het hof klaarblijkelijk van oordeel was dat de ernst van de overlast onvoldoende gemotiveerd door Verhoeven c.s. was weersproken.

5.7 Uit het in 5.1–5.6 overwogene volgt dat onderdeel A faalt voorzover het is voorgesteld door Verhoeven c.s.

De gemeente heeft ten aanzien van de onrechtmatigheid van de door de inrichting voortgebrachte geluidshinder in de vorige instanties minder uitvoerige stellingen aangevoerd dan Verhoeven c.s. en geen stellingen die ten aanzien van onderdeel A voor de gemeente tot een ander oordeel leiden dan voor Verhoeven c.s.

6.

Beoordeling van het uitsluitend door de gemeente voorgedragen middel 6.1 Het hof heeft zijn oordeel dat de gemeente in de periode van 1 juli 1991 tot 1 januari 2000 onrechtmatig heeft gehandeld jegens Lammers c.s. naar de kern genomen hierop gegrond dat de gemeente volgens het hof ten onrechte heeft nagelaten gebruik te maken van de haar ten dienste staande publiekrechtelijke middelen om aan de door de inrichting onrechtmatig veroorzaakte overlast een einde te maken.

6.2 Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof, aldus oordelend, heeft miskend dat het Lammers c.s. weliswaar vrijstond zich tot de burgerlijke rechter te wenden met een vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad van de gemeente, maar dat de taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter met zich brengt dat het antwoord op de vraag of — kort gezegd — de gemeente jegens Lammers c.s. onrechtmatig heeft gehandeld door niet met de haar publiekrechtelijk ten dienste staande middelen, meer in het bijzonder door toepassing van enigerlei vorm van bestuursdwang, tegen Verhoeven c.s. op te treden, door de bestuursrechter behoort te worden gegeven. Het onderdeel tekent daarbij aan, dat niet in geschil is dat met

487

betrekking tot die vraag voor Lammers c.s. een met voldoende rechtswaarborgen omklede rechtsgang openstond.

Onderdeel 1.2 voegt hieraan toe dat het hof in het bijzonder heeft miskend, dat Lammers c.s. geen gebruik hebben gemaakt van de hun ten dienste staande mogelijkheid bij de bestuursrechter een voorziening te vragen ter zake van het niet (nader) beslissen van de gemeente op het verzoek tot sluiting van 6 juni 1991, bedoeld in r.o. 4.11.a, nadat de aanvankelijke beslissing van de gemeente op dit verzoek van 10 juli 1991, bedoeld in r.o.

4.11.b, door de Afdeling bij uitspraak van 9 augustus 1993 was vernietigd, en dat het hof derhalve tot uitgangspunt had moeten nemen dat, althans had moeten onderzoeken of, de (fictieve) weigering van de gemeente (nader) te beslissen, formele rechtskracht toekwam.

6.3 Onderdeel 1.2 faalt, aangezien uit de enkele omstandigheid dat geen bezwaar en beroep is ingesteld tegen het niet tijdig nemen door een bestuursorgaan van een besluit op een verzoek, niet de conclusie kan worden getrokken dat de rechtspersoon waartoe het bestuursorgaan behoort, niet aansprakelijk kan worden gehouden voor schade die uit het niet tijdig nemen van het besluit is voortgevloeid. De Hoge Raad komt in zoverre terug van zijn arrest van 15 december 2000 nr. C99/034, NJ 2001, 318, zulks naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 21 november 2001, nr. 200004709/1, AB 2002, 183.

6.4 Ook onderdeel 1.1 faalt.

Het hof heeft in aanmerking genomen — (r.o. 4.5.d) dat een door Lammers c.s. gedaan verzoek tot sluiting van de inrichting door burgemeester en wethouders van de gemeente bij beschikking van 5 juni 1990 is afgewezen; — (r.o. 4.5.d en 4.8) dat deze beschikking door de Afdeling bij beschikking van 9 april 1991 is vernietigd op de grond, dat het aanhangig zijn van een procedure tot het opleggen van aanvullende voorwaarden (waarop de gemeente zich had beroepen) geen reden is om niet tot sluiting over te gaan wanneer een inrichting niet overeenkomstig de verleende vergunning in werking is; — (r.o. 4.11.a) dat de raadsman van Lammers c.s. bij schrijven van 6 juni 1991 het bestuur van de gemeente opnieuw heeft verzocht en gesommeerd om tot sluiting van de inrichting over te gaan; — (r.o. 4.11.b) dat burgemeester en wethouders van de gemeente op dit verzoek opnieuw afwijzend hebben beschikt bij schrijven van 10 juli 1991; — (r.o. 4.4 en 4.12) dat de Afdeling bij uitspraak van 9 augustus 1993 de beschikking van 10 juli 1991 heeft vernietigd en daarbij onder meer heeft overwogen — zakelijk weergegeven — dat burgemeester en wethouders gezien gebleken omstandigheden — ook de gemeente bleek gezien een met Verhoeven c.s. gesloten convenant van het bestaan van geluidsoverlast uit te gaan — niet ervan hadden mogen uitgaan dat de inrichting niet in strijd met het aan de vergunning (van 1985) verbonden geluidsvoorschrift in werking werd gehouden; — (r.o. 4.12) dat ook deze beslissing de gemeente niet meer tot enig onmiddellijk en effectief optreden ter beëindiging van de overlast heeft kunnen bewegen.

Voorts heeft het hof in aanmerking genomen — dat burgemeester en wethouders van de gemeente in 1989 actie hebben ondernomen om te komen tot wijziging van de Hinderwetvergunning van 1985 (r.o.

4.5.a), dat zij op 25 september 1990 een beschikking hebben genomen tot wijziging (r.o.

4.5.f), dat deze beschikking bij beslissing van de voorzitter van de Afdeling van 6 maart 1991 is vernietigd (r.o. 4.5.j en 8.1) en dat de gemeente zich vervolgens heeft neergelegd bij op vertraging van de totstandkoming van een nieuwe beschikking gerichte actie van Verhoeven c.s. (r.o. 4.7–4.10, 4.14.e); — (r.o. 4.10) dat de gemeente bij beschikking van 6 mei 1991 aan Verhoeven c.s. een dwangsom heeft opgelegd wegens het met behulp van een mobiele straalinstallatie stralen van twee bulldozers op het buitenterrein, doch dat deze beschikking ten verzoeke

488

van Verhoeven c.s. door de voorzitter van de Afdeling bij uitspraak van 15 augustus 1991 is vernietigd omdat zij onvoldoende was gemotiveerd.

Het hof heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door, naar in zijn uitspraken besloten ligt, te oordelen dat op grond van de hiervóór vermelde uitspraken van de bestuursrechter moet worden aangenomen dat de gemeente jegens Lammers c.s. onrechtmatig handelde door niet tegen de door de inrichting veroorzaakte overlast op te treden en dat van Lammers c.s. niet gevergd kon worden om de bestuursrechter in verdergaande mate te adieren dan zij gedaan hebben, nu zich in de periode na de vermelde uitspraken van de bestuursrechter geen in dit opzicht relevante, nieuwe omstandigheden hadden voorgedaan. De Hoge Raad tekent daarbij aan dat Verhoeven c.s. in hun memorie van antwoord na (het eerste) tussenarrest wel melding ervan hebben gemaakt dat op 5 januari 1999 een milieuvergunning voor de inrichting is verleend, maar dat de gemeente niet de vraag aan de orde heeft gesteld, of dit moet worden aangemerkt als een omstandigheid als zojuist bedoeld.

6.5 Het in 6.3 en 6.4 overwogene brengt mee dat ook de onderdelen 1.3 en 1.4 tevergeefs zijn voorgesteld.

6.6 Onderdeel 2 klaagt dat in het licht van het algemene bewijsaanbod van de gemeente het hof, voorshands uitgaande van de aannemelijkheid van de — kort gezegd — gestelde door Verhoeven c.s. veroorzaakte overlast en het daartegen onvoldoende optreden door de gemeente, de gemeente ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs, niet in de gelegenheid gesteld heeft ter zake tegenbewijs te leveren.

Deze klacht faalt. Zij ziet eraan voorbij dat het hof in r.o. 4.3 t/m 4.5 van zijn tussenarrest van 3 november 1998 zonder enig voorbehoud heeft vastgesteld wat in de procedure aan de hand van een groot aantal in het geding zijnde gegevens is gebleken over (i) de activiteiten waarover werd geklaagd, (ii) de werkzaamheden op of nabij het buitenterrein en (iii) de door de gemelde activiteiten veroorzaakte overlast. Op grond daarvan is het hof in r.o. 4.6 tot de slotsom gekomen dat door waarnemingen en metingen is gebleken dat deze werkzaamheden de bewoners van het onderhavige huis ernstige overlast door geluid berokkenen welke in die omgeving niet behoeft te worden geduld. In r.o. 4.7 t/m 4.12 van gemeld arrest heeft het hof melding gemaakt van hetgeen de gemeente heeft gedaan en nagelaten met betrekking tot deze overlast. Deze overwegingen komen erop neer dat de gemeente na aanvankelijk zich de klachten te hebben aangetrokken gaandeweg is tekortgeschoten in het nemen van afdoende maatregelen en de bestaande overlast heeft laten voortduren. In r.o. 4.14 heeft het hof ten slotte de door de gemeente aangevoerde verweren verworpen. Alle oordelen van het hof zijn, anders dan het middel veronderstelt, zonder voorbehoud gegeven. In deze oordelen ligt besloten dat het hof op grond van de vermelde gegevens die in de procedure zijn gesteld en waarvan de juistheid niet of niet voldoende is betwist, het bestaan van overlast aangetoond acht zodat voor verdere bewijsvoering geen grond meer bestond. In aansluiting op r.o. 4.6 van zijn eerste tussenarrest heeft het hof in r.o.

8.3.3 van zijn tussenarrest van 16 november 1999 nog eens de in aanmerking te nemen omstandigheden waaronder het bestaan van geluidsoverlast vermeld en in r.o. 8.3.4 overwogen dat naar algemene ervaringsregels dient te worden aangenomen dat Lammers c.s. sedert 1988 zijn blootgesteld aan ernstige overlast en dat hun klachten dienaangaande reëel zijn. Ook hierin ligt besloten dat het hof zonder voorbehoud heeft geoordeeld dat het bestaan van overlast in het geding was komen vast te staan zodat het bewijsaanbod van de gemeente niet meer ter zake dienend was.

7.

Beoordeling van de onderdelen B en C van het door Verhoeven c.s. en de gemeente voorgedragen middel 7.1 Onderdeel B.1 faalt op de hiervóór onder 5 vermelde gronden. Hetzelfde geldt voor onderdeel C voorzover daar bij wordt aangesloten bij onderdeel A. 7.2

489

Nadat het hof in zijn eerste tussenarrest tot het oordeel was gekomen dat Verhoeven c.s. en de gemeente ten aanzien van de door het bedrijf van Verhoeven c.s. veroorzaakte geluidshinder onrechtmatig hebben gehandeld, onderscheidenlijk handelden jegens Lammers c.s., heeft het in r.o. 4.16 overwogen dat Lammers c.s. vergoeding hebben gevorderd van schade op te maken bij staat, doch dat het het hof wil voorkomen dat de schade in de onderhavige procedure zal kunnen worden begroot. Daarom heeft het hof Lammers c.s. in de gelegenheid gesteld een becijferde, gespecificeerde en geadstrueerde opgave van hun schade te doen.

Lammers c.s. hebben vervolgens, naar het hof heeft overwogen in r.o. 8.3.1 van het tweede tussenarrest, een gespecificeerde opgave gedaan met betrekking tot de geleden schade. Verhoeven c.s. en de gemeente hebben, aldus het hof, ieder voor zich de opgave betwist. Zij hebben het optreden van schade categorisch ontkend alsook de afzonderlijk opgevoerde schadeposten en het causaal verband daarvan met de overlast.

Het hof overweegt in r.o. 8.3.4 dat uit ervaring en gepubliceerd onderzoek algemeen bekend is dat overlast als de onderhavige een permanente stoornis oplevert in het woongenot, dat het optreden en de dreiging ervan bij degenen die er bij voortduring aan zijn blootgesteld omdat zij onder de reikwijdte ervan wonen, leiden tot onrust, gespannenheid, prikkelbaarheid, leer-, concentratie- en slaapstoornissen en, indien dit zoals in casu gedurende jaren wordt gecontinueerd, een remmende invloed kunnen hebben op de ontwikkeling van opgroeiende kinderen. In r.o. 8.3.6 overweegt het hof vervolgens dat de door Lammers c.s. opgegeven schadeposten passen in dit schadebeeld. Zij illustreren, aldus het hof, de uitwerkingen die de overlast heeft gehad op hun gezin en hoe zij daarop hebben gereageerd. Zij hebben dat naar eigen redelijk inzicht moeten doen. Het is naar het oordeel van het hof ondoenlijk en niet aangewezen om aangaande iedere afzonderlijke schadepost te treden in de beoordeling van de noodzaak en het causaal verband met de overlast, mede omdat dat een onderzoek zou meebrengen naar omstandigheden welke in de persoonlijke levenssfeer van Lammers c.s. gelegen zijn. Het hof achtte het in overeenstemming met de aard van de zaak — ernstige aantasting van het woongenot, materiële en immateriële schade ten gevolge hebbend — om rekening houdend met alle omstandigheden de schade ex aequo et bono te begroten, waarbij het hof voorshands aan een bedrag per jaar denkt.

In r.o. 11.2 van het eindarrest voegt het hof hieraan onder meer nog het volgende toe.

De omstandigheid dat het hof de afzonderlijke schadeposten niet beoordeelt, impliceert niet dat ten aanzien van al deze schadeposten vaststaat dat zij gevolg zijn geweest van de ondervonden overlast, noch dat voorzover dit wel het geval is geweest, de in rekening gebrachte bedragen als vaststaand worden beschouwd. Welke keuze de gelaedeerden maken om de negatieve gevolgen van de overlast zoveel mogelijk tegen te gaan, staat in beginsel te hunner eigen beoordeling en daarom acht het hof het niet aangewezen om de afzonderlijke schadeposten te beoordelen maar zal het in plaats daarvan, mede gelet op de omstandigheid dat het overgrote deel der opgenoemde schadeposten slechts bij benadering kan worden vastgesteld, de schade ex aequo et bono begroten. Het hof neemt daarbij mede in overweging dat weliswaar de totale vordering is uitgesplitst over ieder van de betrokkenen, doch acht, in aanmerking nemende dat zij tot één gezin behoren, dat een gedetailleerd onderzoek naar de effecten van de geluidsbelasting ten aanzien van ieder van de betrokkenen afzonderlijk tijdrovend en dus kostbaar zou zijn en bovendien een tamelijk grote inbreuk op de privacy van het gezin zou opleveren, vastlegging in één bedrag, dat Lammers c.s. dan maar in onderling overleg moeten verdelen, aangewezen. Dit impliceert, aldus nog steeds het hof, dat geen nadere tussenarresten nodig zijn en dat nu eindarrest kan worden gewezen, hetgeen uit kostenoogpunt in het belang van alle partijen voorkomt.

Het hof heeft vervolgens de door de overlast berokkende schade voor Lammers c.s. gezamenlijk vastgesteld op een bedrag van ƒ 30 000 per jaar, ten aanzien van Verhoeven c.s. over de periode van 1 januari 1989 tot 1 januari 2000 en ten aanzien van de gemeente over de periode van 1 juli 1991 tot 1 januari 2000.

7.3 Bij de beoordeling van de tegen deze oordelen gerichte onderdelen B.2 en C moet het volgende worden vooropgesteld. Het stond het hof, als echter die over de feiten oordeelt,

490

weliswaar vrij om, indien het van oordeel was dat de omvang van de schade niet nauwkeurig kon worden vastgesteld, deze te schatten, maar ook ten aanzien van een dergelijke schatting geldt het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging dat elke rechterlijke beslissing ten minste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden — in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen — controleerbaar en aanvaardbaar te maken (vgl.

HR 16 oktober 1998, nr. 16 684, NJ 1999, 7).

De onderdelen B.2 en C klagen terecht dat de door het hof aan zijn schadebegroting ten grondslag gelegde motivering niet aan deze eisen voldoet. In de eerste plaats heeft het hof ten onrechte niet duidelijk gemaakt, in hoeverre het hierbij het oog heeft gehad op vermogensschade dan wel op ander nadeel. Voorts kan aan de hand van de motivering, mede beschouwd in het licht van de gedingstukken, volstrekt onvoldoende worden nagegaan of het toegeschatte bedrag inderdaad strekt tot vergoeding van door de geluidshinder veroorzaakte schade die in overeenstemming met de wet voor vergoeding in aanmerking komt. De door het hof voor de gekozen aanpak gegeven redenen kunnen deze gebreken niet rechtvaardigen.

7.4 Het in 7.3 overwogene brengt mee dat de hierop gerichte klachten van de onderdelen B.2 en C slagen, zowel voorzover zij zijn voorgedragen door Verhoeven c.s. als door de gemeente.

8.

Slotoverweging Uit het hiervoor overwogene volgt dat de beroepen moeten worden verworpen, voorzover zij zijn gericht tegen het tussenarrest van 3 november 1998, doch dat zij slagen voorzover gericht tegen het tussenarrest van 16 november 1999 en het eindarrest van 12 oktober 2000.

9.

Beslissing De Hoge Raad; verwerpt de beroepen van Verhoeven c.s. en de gemeente tegen het arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch van 3 november 1998; vernietigt de arresten van dat hof van 16 november 1999 en 12 oktober 2000; verwijst het geding naar het Hof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Lammers c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Verhoeven c.s. begroot op € 4066,88 aan verschotten en € 1590 voor salaris en aan de zijde van de gemeente op € 3182,01 aan verschotten en € 1590 voor salaris.

ConclusieA-G mr. Spier Rolnr. C01/032 Zitting 31 mei 2002 bij vervroeging[1] 1.

Feiten 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten waarvan het hof in r.o. 4.1 en 4.2 van zijn tussenarrest van 3 november 1998 onder het kopje 'De beoordeling' is uitgegaan.

Tevens vermeld ik een aantal m.i. relevante feiten waarover tussen partijen overeenstemming bestaat. Voor een uitvoeriger weergave van de feiten zij verwezen naar 's hofs eerste tussenarrest.

1.2 Eiseres[2] heeft in of omstreeks 1970 een revisiebedrijf voor grondverzetmachines opgericht aan de a-straat te B. aan de westzijde van de rijksweg A2 Eindhoven-Weert (de inrichting).

1.3 Verweerder c.s. bewonen sinds 1985 de woning gelegen aan de a-straat nr. (2). De woning is gelegen tegenover de inrichting van eiseres, tussen de beide inritten van het

491

bedrijfsterrein, vrijwel tegenover de meest noordelijke inrit. De woning ligt op een afstand van ca. 20 meter van het bedrijfsterrein.

1.4 Bij beschikking van de gemeente van 19 november 1985 is eiseres een vergunning ingevolge de Hinderwet verleend.[3] Het hof heeft abusievelijk — maar in cassatie niet bestreden — aangenomen dat de verlening in 1986 plaatsvond.

1.5.1 Vanaf 1988 hebben verweerder c.s. zich bij herhaling met klachten over (onder meer) ernstige geluidshinder gewend tot eiseres en tot de gemeente. Volgens het hof was in 1988 'mogelijk' sprake van een wijziging of intensivering van de bedrijfsactiviteiten. In dat verband releveert het hof een geschrift namens eiseres waarin wordt gewaagd van 'een aanzienlijke groei' (r.o. 4.1).[4] 1.5.2 De geluidshinder waarover wordt geklaagd, is verbonden aan op de bedrijfsterreinen in de buitenlucht verrichte reparatiewerkzaamheden en het aldaar vervoeren, verplaatsen, laden en lossen van zware werktuigen en onderdelen daarvan.

1.5.3 Het hof maakt melding van en citeert uitvoerig uit allerlei stukken waarin wordt gesproken over hinder en overlast en waarin tot uitdrukking wordt gebracht dat eiseres zich niet hield aan de voorschriften, verbonden aan de onder 1.4 genoemde vergunning; zie in het bijzonder r.o. 4.3, 4.4, 4.5, 4.6, 4.7, 4.9, 4.10, 4.11, 4.12 en 4.14 onder c.

1.6.1 Bij beschikking van 25 september 1990 hebben burgemeester en wethouders van de gemeente op verzoek van verweerder c.s. van 12 oktober 1989[5] het voorschrift betreffende geluidshinder verbonden aan de op 19 november 1985 aan eiseres voor de inrichting verleende Hinderwetvergunning aangevuld/gewijzigd.[6] Deze beschikking is op 6 maart 1991 door de voorzitter van de Afdeling voor de geschillen van bestuur van de Raad van State (de Afdeling) vernietigd.[7] 1.6.2 De voorzitter, die met toepassing van art. 116 lid 1 Wet RvS onmiddellijk uitspraak heeft gedaan in het door de Afdeling te beslissen geschil, overwoog: 'Verweerders hebben bij de bestreden beschikking de grenswaarden voor het equivalente geluidniveau (L Aeq) met 5 dB(A) verhoogd. Voorts hebben zij enige door vergunninghoudster te treffen maatregelen voorgeschreven ter beperking van geluidhinder, zoals het optrekken van een geluidscherm en de verplaatsing van de inrit.

Naar het oordeel van de voorzitter is een verhoging van de maximaal toelaatbare geluidniveaus hoe dan ook niet in het belang van het voorkomen of beperken van gevaar, schade of hinder buiten de inrichting.

Hoewel de overige door de vergunninghoudster (…) te treffen voorzieningen strekken tot het beperken van de feitelijk ondervonden geluidhinder, doet dat niet af aan de constatering dat het de vergunninghoudster op basis van de bestreden beschikking is toegestaan een hoger geluidniveau te produceren dan voorheen, op basis van de oprichtingsvergunning, het geval was.

Geconcludeerd moet worden dat de bestreden beschikking dan ook in strijd is met art. 26 lid 2 Hinderwet. De beschikking dient mitsdien te worden vernietigd (…)' (p. 3–4).'

1.7.1 Verweerder c.s. hebben de gemeente verzocht de inrichting van eiseres te sluiten.

Burgemeester en wethouders hebben bij beschikking van 5 juni 1990 sluiting geweigerd.[8] Deze beschikking is door de Afdeling op 9 april 1991 vernietigd.[9] 1.7.2 De Afdeling overwoog daartoe dat de beschikking niet werd gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde motivering.

'Voor de beoordeling van het verzoek aan appellanten is (…) niet relevant of een procedure tot het met toepassing van art. 26 Hinderwet opleggen van aanvullende voorschriften al dan niet is afgerond' (p. 3).'

1.8

492

Bij beschikking van 6 mei 1991 hebben burgemeester en wethouders van de gemeente aan eiseres een dwangsom opgelegd voor het geval zij wederom op het buitenterrein van haar inrichting grondverzetmachines zou stralen.[10] Deze beschikking is bij uitspraak van 13 augustus 1991 vernietigd door de voorzitter van de Afdeling op grond van het feit dat, nu er aanleiding was voor het standpunt dat gritstralen onder het begrip reviseren valt, het op de weg van burgemeester en wethouders had gelegen aan te geven hoe zij tot de conclusie zijn gekomen dat gritstralen niet door de in 1985 verleende hinderwetvergunning zou zijn toegestaan (p. 4).[11] 1.9.1 In afwachting van de verlening van een revisievergunning heeft mr. Van Mierlo aan de Milieudienst van de Gemeente Eindhoven bij brief van 17 juni 1991[12] bericht dat nu de 'poging van de Gemeente Leende om (…) pieknivo's te verbinden aan de vigerende hinderwetvergunning' door vernietiging door de Raad van State was gestrand (…) op het 'verzoek van verweerster 2' nog moest worden beschikt. Mr. Van Mierlo vervolgt: 'Partijen waren het er over eens dat het een goede zaak zou zijn wanneer met die beslissing zou kunnen worden gewacht tot het moment waarop duidelijkheid omtrent de bestemmingsplanprocedure was verkregen. (…)

Eerst zodra wij weten welke ruimte cliënte definitief vergund gaat worden en wat er met het saneringspand gaat gebeuren, kunnen wij een definitieve indeling van het buitenterrein maken en daar een revisie-aanvrage ingevolge de Hinderwet aan ophangen. (…)

Voor de te overbruggen periode dachten wij aan een convenant waarin neergelegd is welke maatregelen kliënte neemt en genomen heeft, gericht op het tot een minimum beperken van geluidsoverlast voor de omgeving. (…)

Ik neem aan dat dit pakket maatregelen voor verweerster 2 een verbetering van de situatie inhoudt.'

1.9.2 Het hof duidt deze brief aan als 'dit zogeheten convenant'. Het hof wijst er op dat het stuk er 'slechts op neerkomt dat eiseres toezegt bij al haar (buiten)activiteiten een zekere omzichtigheid in acht te zullen nemen' (r.o. 4.11 onder c tweede alinea).

1.10.1 Op 6 juni 1991 hebben verweerder c.s. burgemeeester en wethouders van de gemeente wederom verzocht om sluiting van de inrichting.[13] Burgemeester en wethouders hebben op dit verzoek op 10 juli 1991 afwijzend beschikt. Een hiertegen gericht verzoek om schorsing werd op 17 oktober 1991 door de voorzitter van de Afdeling afgewezen.[14] De beschikking is door de Afdeling bij uitspraak van 9 augustus 1993 alsnog vernietigd.[15] 1.10.2 De Afdeling overwoog onder meer: '(…) dat, hoewel voornoemde activiteiten (reparatiewerkzaamheden aan grondverzetmachines, het maken van proefritten met de voertuigen, het testen van motoren, het buiten opslaan van sloopvoertuigen en afgedankte materialen en het gebruik van twee heftrucks voor het verplaatsen van materialen en het storten van zware materialen in afvalcontainers, JS) overwegend samenhangen met de aard van het revisiebedrijf, de inrichting in zoverre niet overeenkomstig de verleende vergunning in werking wordt gehouden, daar deze activiteiten voor wat betreft het buitenterrein, gezien de vergunning en de aanvraag om vergunning, niet uitdrukkelijk zijn vermeld' (p. 4)' en over geluidhinder: 'Uit een in juli 1989, in opdracht van verweerders uitgevoerd akoestisch onderzoek door de Milieudienst van de Gemeente Eindhoven,[16] is gebleken dat de geluidbelasting ter plaatse van de woning van derden 53 dB(A) bedraagt. Blijkens de toelichting bij dit rapport wordt de geluidbelasting in belangrijke mate toegeschreven aan het geluid afkomstig van de nabij de inrichting gelegen rijksweg; verondersteld wordt dat na

493

toepassing van een correctie het geluidniveau, veroorzaakt door de inrichting, lager zal zijn dan de gestelde geluidnorm, te weten een equivalent geluidniveau van 50 dB(A).

De Afdeling stelt evenwel vast dat deze veronderstelling niet nader is onderbouwd, zodat verweerders er niet op voorhand van hadden mogen uitgaan dat de inrichting niet in strijd met het aan de vergunning verbonden geluidvoorschrift in werking werd gehouden.

Daarbij heeft de Afdeling in aanmerking genomen, dat ook verweerders ervan uitgaan dat van de inrichting een zekere mate van geluidoverlast wordt ondervonden, hetgeen voor vergunninghouder en verweerders aanleiding is geweest een convenant te sluiten, waarin voorwaarden zijn opgenomen ten einde de geluidhinder alsnog te beperken.[17] Daar komt bij dat het akoestisch onderzoek uit juli 1989 dateert, zijnde een datum van ver vóór de bestreden beschikking.

In dat verband is de Afdeling van oordeel dat verweerders, gelet op de eisen van zorgvuldigheid die het bevoegd gezag bij de voorbereiding van een beschikking als hier in geding in acht moeten nemen, aan de bestreden beschikking een recente geluidmeting ten grondslag hadden moeten leggen ten einde na te gaan of aan de geluidvoorschriften wordt voldaan' (p. 5–6).'

1.11 Het hof stelt, op basis van een reeks van stukken, nog vast — en in cassatie wordt niet bestreden — dat de gemeente, tegen beter weten in (want geheel onbegrijpelijk), heeft bestreden dat: * Eiseres de hinderwetvergunning overtreedt (r.o. 4.11 onder b); * Verweerder c.s. in nader door het Hof genoemde periodes hebben geklaagd over overlast (r.o. 4.14 onder c).

2.

Procesverloop 2.1 Bij dagvaarding van 9 september 1994 hebben verweerder c.s. eiseres c.s. en de gemeente gedagvaard voor de Rb. 's-Hertogenbosch en gevorderd, voor zover in deze zaak van belang[18]: a. een verklaring voor recht dat eiseres c.s. ten opzichte van verweerder c.s. vanaf oktober 1988 'althans in de periode gedurende welke ieder van de gedaagden verantwoordelijk was voor het in werking zijn van de inrichting aan de a-straat 1 te B' onrechtmatig handelen omdat zij vanuit de door hen geëxploiteerde inrichting ontoelaatbare geluidsoverlast veroorzaakten en 'gedaagde sub 6 (de gemeente, JS) omdat zij als de verantwoordelijke vergunningverlener en toezichthouder toerekenbaar is tekortgeschoten in de uitoefening van haar wettelijke taken, althans in volstrekt onvoldoende mate getracht heeft met gebruikmaking van de haar ten dienste staande wettelijke mogelijkheden die overlast tot een maatschappelijk acceptabel niveau terug te dringen'; en b. eiseres c.s. en de gemeente te veroordelen tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat.

De procedure wordt in het hiernavolgende slechts weergegeven voor zover betrekking hebbend op de gemeente. Voor de procedure tegen eiseres c.s. zij verwezen naar mijn eveneens heden genomen conclusie in de zaak met rolnr. C 01/029.

2.2 De gemeente heeft — voorzover thans nog van belang — gesteld dat: a. een civiele procedure niet geschikt is voor het verrichten van de noodzakelijke belangenafweging; b. zij niet in haar vergunningverlenende en toezichthoudende taak is tekortgeschoten; en c. de schade over de periode als door verweerder c.s. gevorderd niet voor vergoeding door de gemeente in aanmerking komt (cva onder 3).

2.3 De gemeente heeft aan de in 2.2 onder a gememoreerde stelling ten grondslag gelegd dat:

494

a. verweerder c.s. tegen een voor hen onbevredigend besluit van de gemeente op een verzoek tot vergoeding van schade de in de Awb vastgelegde beroepsweg kunnen volgen (onder 6), b. verweerder c.s. zouden kunnen trachten te bewerkstelligen dat de bestuursrechter overeenkomstig art. 8:72 Awb (vernietiging van een besluit) zelf voorziet in bijvoorbeeld sluiting van de inrichting van eiseres, zodat derhalve, volgens de gemeente, voor verweerder c.s. een met voldoende waarborgen omklede publiekrechtelijke rechtsgang bestaat (onder 6), c. bestuurlijk optreden '(in de visie van eisers het nalaten van optreden)' het onderwerp van geschil is en dat een bestuursrechtelijke procedure kan worden uitgelokt 'bijvoorbeeld op basis van een zogenaamd 'zuiver schadebesluit'' (cvd onder 1) en d. de mogelijkheid bestond: 1. op grond van art. 18.14 lid 1 Wm[19] de gemeente te verzoeken om tot toepassing van een bestuurlijke sanctie over te gaan (memorie van antwoord onder 24) of 2. een last onder dwangsom te geven op grond van art. 18.9 Wm (tot 1 januari 1998, sindsdien art. 5.32 Awb[20]) (pleidooi in appèl onder 14).

2.4 De gemeente stelt te hopen dat een definitieve oplossing kan worden bereikt 'hetgeen beter is dan telkenmale in gang gezette juridische procedures op onderdelen welke uiteindelijk niet leiden tot een integrale oplossing' (cva onder 12).

2.5 In haar vonnis van 25 oktober 1996 heeft de rechtbank de vorderingen van verweerder c.s. tegen de gemeente afgewezen. Zij overwoog voor wat haar bevoegdheid en de ontvankelijkheid van verweerder c.s. betreft: 'Ook het verweer dat de bestuursrechter in plaats van de civiele rechter bevoegd is van dit geschil kennis te nemen, faalt. Verweerder c.s. stellen immers slachtoffer te zijn van een onrechtmatige (overheids)daad. Daarom is de civiele rechter in beginsel bevoegd.

Dit is alleen anders indien op dit door verweerder c.s. ter beoordeling voorgelegde punt voor hen een met voldoende waarborgen (lees:) omklede administratieve rechtsgang openstaat dan wel heeft opengestaan. Dat is i.c. niet het geval, omdat verweerder c.s. het feitelijk handelen c.q. nalaten van de gemeente over de periode oktober 1988 t/m heden aan hun vorderingen ten grondslag leggen en niet slechts een specifiek door de gemeente genomen besluit in de zin van het bestuursrecht' (r.o. 7.2).'

2.6 De rechtbank oordeelde evenwel dat onrechtmatig handelen of nalaten van de gemeente jegens verweerder c.s. niet was komen vast te staan, nu verweerder c.s. niet hebben aangegeven dat de gemeente de aan haar beoordelingsvrijheid gestelde grenzen had overschreden. Daarnaast overwoog de rechtbank dat niet was komen vast te staan dat eiseres onrechtmatig jegens verweerder c.s. had gehandeld, maar dat, ware dit anders, daarmee de onrechtmatigheid van het handelen of nalaten van de gemeente, gelet op de haar toekomende beoordelingsvrijheid, nog niet zou zijn gegeven (r.o. 7.4).

2.7 Verweerder c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen onder aanvoering van, voorzover het gaat om het geschil met de gemeente, één grief (grief II).

2.8 De gemeente voert aan dat het antwoord op de vraag of zij onrechtmatig jegens verweerder c.s. heeft gehandeld, afhangt van het antwoord op de vraag of de geluidsoverlast de gemeente tot bestuurlijk optreden zou hebben genoopt en de gemeente bij haar optreden de grenzen van haar discretionaire bevoegdheden heeft overschreden (memorie van antwoord onder 6). Een doelmatigheidstoets van een bestuurshandeling kan niet plaatsvinden (onder 7). Slechts een marginale toetsing is mogelijk. 'Deze terughoudendheid vloeit logischerwijs voort uit het feit dat voor wat betreft de verhouding tussen de gemeente en eiseres c.s. bestuursrechtelijke handhaving in beginsel via de administratief-rechtelijke weg zal moeten plaatsvinden' (pleitnota in appèl mr. Albert onder 7).

495

2.9.1 Bij akte hebben verweerder c.s. een brief van burgemeester en wethouders van de gemeente van 14 september 1993 aan eiseres 2 overgelegd[21] waarin de gemeente in verband met de uitspraak van de Afdeling van 9 augustus 1993 meedeelt: 'De uitspraak verplicht ons om opnieuw op het verzoek tot sluiting te beslissen. Zoals u zult begrijpen laat de uitspraak ons weinig ruimte. Wij manen U dan ook om in ieder geval gedurende de periode om te komen tot een revisievergunning de voorschriften uit de geldende vergunning stipt na te leven (‌)'.'

2.9.2 Burgemeester en wethouders van de gemeente hebben verweerder c.s., in antwoord op hun brief van 6 juni 1991, op 14 september 1993 in kennis gesteld van hun besluit om 'rekening houdend met de overwegingen van de Afdeling in voornoemde uitspraak, het overgangsrecht van de Wm en de ontwikkelingen die gaande zijn om te komen tot een revisievergunning voor het bedrijf' niet tegemoet te komen aan het verzoek tot sluiting van de inrichting van eiseres.[22] 2.9.3 De onder 2.9.2 genoemde brief van burgemeester en wethouders geeft nog aan dat de gemeente 'alles' in het werk zal stellen 'om de overlast tot een minimum te beperken'.

2.10 Door verweerder c.s. zijn in appèl verscheidene stukken overgelegd waaruit een indruk kan worden verkregen over de gang van zaken na 14 september 1993.[23] 2.11.1 Bij memorie van antwoord na tussenarrest is door eiseres c.s. nog de revisievergunning als bedoeld in art. 8.4 lid 1 Wm overgelegd (prod. 3). Deze dateert van 5 januari 1999.

De aanvraag daartoe is, zo blijkt uit de beschikking, ingekomen op 16 juni 1998.

2.11.2 In deze vergunning is de 'geluidswaardegrens' van de onder 1.4 genoemde vergunning gehandhaafd. De inrichting mag tussen 7.00 en 22.00 uur in bedrijf zijn.

2.12 In zijn eerste tussenarrest van 3 november 1998 heeft het Hof 's-Hertogenbosch het bestreden vonnis vernietigd. Ten aanzien van de ontvankelijkheid van verweerder c.s. overwoog het hof: 'Verweerder 1-verweerster 2 zijn in hun (lees:) vorderingen ontvankelijk, ook voorzover deze tegen de gemeente zijn ingesteld. De vorderingen strekken tot schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen. Zij kunnen bij de burgerlijke rechter worden ingesteld.

Uit geen wettelijk voorschrift valt af te leiden, dat dat in dit geval anders zou zijn.

Het is waar dat de procedure mede en in de eerste plaats gericht is tegen eiseres. Voor hun vorderingen tegen eiseres staat voor verweerder 1-verweerster 2 slechts de gang naar de burgerlijke rechter open. De aangevoerde gronden voor aansprakelijkheid van eiseres enerzijds en van de gemeente anderzijds zijn in overwegende mate dezelfde en overigens in hoge mate met elkaar verweven zodat beslissingen dienaangaande tegenover alle geĂŻntimeerden gelijkelijk zullen dienen te gelden. Een gescheiden behandeling is daarom al uit proceseconomische overwegingen niet aangewezen en zelfs onwenselijk, omdat tegenstrijdige beslissingen dienen te worden voorkomen. Daarom kan aan verweerder 1-verweerster 2 geen misbruik van procesrecht worden verweten door de gemeente thans voor de burgerlijke rechter te dagvaarden, niettegenstaande (lees:) het feit dat tegenover de gemeente wellicht ook een andere rechtsgang openstaat door het uitlokken van een z.g. zuiver schadebesluit' (r.o. 4.14 onder a).'

2.13.1 Het hof is op basis van het rapport van adviesbureau Peutz van 24 september 1990[24] en het rapport van de Fysicawinkel van de Technische Universiteit Eindhoven van 15 november 1990[25] van oordeel dat 'de door de gemeente noodzakelijk geachte nadere grenswaarden slechts kunnen worden gerealiseerd na de daar voorgestelde bouwkundige voorzieningen' die evenwel nimmer zijn gerealiseerd. Daarom werd de overlast niet voorkomen.

2.13.2

496

Het hof wijst er voorts op dat geen onzekerheid bestond 'aangaande de omstandigheden, dat die vergunning verouderd was en onvoldoende bescherming bood en dat de bedrijfsvoering overlast veroorzaakte' (r.o. 4.14 onder c).'

2.13.3 Bedoeld rapport van Peutz is opgesteld in opdracht van eiseres 1 onder meer 'ter toetsing van de gewijzigde en nieuwe geluidvoorschriften op basis van art. 26 van de Hinderwet, ten behoeve van de vigerende vergunning' (p. 3). Een van de conclusies luidt: 'Middels het treffen van voorzieningen in de vorm van een afscherming met hoogte 4 m op de terreingrens vanaf hal 1 tot de huidige uitrit en het over ca. 35 m in noordwestelijke richting verplaatsen van de inrit kan de gestelde grenswaarde voor de piekniveaus eveneens gerealiseerd worden' (p. 16).'

2.14.1 Het hof overweegt over de handelwijze van de gemeente na het sluiten van het convenant: 'Aangaande de naleving en de resultaten van het convenant bestaat geen enkele rapportage. Het convenant strekt niet tot beëindiging van de buitenactiviteiten. (…) Dat na het convenant geen klachten meer zouden zijn ontvangen is blijkens de overgelegde stukken onjuist en het tegendeel blijkt uit het schrijven van de gemeente aan de Provinciale Planologische Commissie te 's-Hertogenbosch d.d. 19 januari 1993 (…)' (r.o.

4.14 onder c).'

2.14.2 En: 'Na het convenant van juni-juli 1991 heeft de gemeente voor onbepaalde tijd van ieder doeltreffend optreden afgezien' (r.o. 4.14 onder c).'

2.14.3 En voorts: 'De gemeente had tot taak toe te zien op de naleving door eiseres van de voorschriften verbonden aan de in 1985 verleende Hinderwetvergunning. Sedert 1988 werden die voorschriften overtreden door overschrijding van de voorgeschreven geluidgrenzen en bleken zij tevens te zijn verouderd' (r.o. 4.14 onder e).'

2.15.1 Het hof beschrijft de gedragslijn van de gemeente als — kort gezegd — het kennelijk zonder voldoende deskundigheid pogen de overlast te beëindigen, terwijl: a. aangenomen moet worden dat dit met voldoende deskundige bijstand wel zou zijn gelukt, b. bemoeienissen ook waren geboden omdat de overlast ernstig was en c. zeer concrete en terstond uitvoerbare maatregelen tot vermindering of beëindiging van de overlast waren aanbevolen (r.o. 4.14 onder e).

2.15.2 Ondanks de haar toekomende 'zekere' beleidsvrijheid stond het, naar 's hofs oordeel, de gemeente niet vrij 'door het aangaan van het convenant de onwettige toestand voor onbepaalde tijd — waarvan de gemeente gezien haar ervaringen met eiseres kon bevroeden dat zij lang zou duren — te gedogen zonder dat in dit convenant in enige effectieve voorziening ter beëindiging van de (…) overlast voorzag.'

2.15.3 Het hof neemt daarbij onder meer in aanmerking 'de ernst van de aan verweerder 1verweerster 2 berokkende overlast en schade' (r.o. 4.14 onder e).

2.15.4 Het hof overweegt dan: 'Door deze gekozen gedragslijn heeft de gemeente gehandeld in strijd met een rechtsplicht welke mede ter bescherming van verweerder 1-verweerster 2 op haar rustte alsook in strijd met de eerdere terzake door haar bij verweerder 1-verweerster 2 gewekte verwachtingen en is zij in ieder geval vanaf het sluiten van dat convenant mede aansprakelijk voor de dientengevolge door verweerder 1-verweerster 2 geleden schade' (r.o. 4.14 onder e).'

497

2.15.5 En tenslotte met betrekking tot het gebruik maken van haar discretionaire bevoegdheid door de gemeente: 'Wel heeft de gemeente gewezen op een belangenafweging die zij bij de uitvoering van haar bestuurlijke taken heeft moeten maken, doch zij heeft nagelaten opgave te doen van het belang dat van zodanig gewicht zou zijn geweest dat het kon rechtvaardigen dat gedurende jaren een onrechtmatige en laederende toestand kon worden gecontinueerd.

Niet aannemelijk is geworden dat door het gemeentelijk beleid sedert juli 1991 enig ander belang werd gediend dan het economisch belang van eiseres (…)' (r.o. 4.14. onder e).'

2.16 Verweerder c.s. worden door het hof in de gelegenheid gesteld hun schade te adstrueren (r.o. 4.16).

2.17 In zijn tweede tussenarrest staat het Hof in de eerste plaats stil bij een aantal door eiseres gevoerde verweren (r.o. 8.1). Voorts besteedt het hof aandacht aan een door de gemeente gevoerd verweer dat in cassatie niet meer aan de orde is (r.o. 8.2.1/2). Het gemeentelijk verweer dat verweerder c.s. de rechter hadden moeten adiëren ter beperking van de overlast en dat het achterwege laten daarvan er op wijst dat van onaanvaardbare overlast geen sprake was, snijdt naar 's hofs oordeel 'in het geheel geen hout'. Het hof wijst in dit verband op de vele door verweerder c.s. ondernomen activiteiten (r.o. 8.2.3).

2.18.1 De gemeente heeft onrechtmatig jegens verweerder c.s. gehandeld door 'de sedert juni 1991 door de gemeente gekozen en gevolgde (…) gedragslijn' die het 'eiseres mogelijk (heeft) gemaakt met het veroorzaken van de overlast voort te gaan' waardoor 'verweerder 1-verweerster 2 aan het voortduren daarvan (zijn) blootgesteld' (r.o. 8.2.4).

2.18.2 Het hof wijst er nog op dat de gemeente zulks weloverwogen heeft gedaan, hoewel het in haar macht lag en zij gehouden was aan de voortdurende overlast een einde te maken (eveneens r.o. 8.2.4).

2.19 Het feit dat de schade nog steeds voortduurt is, naar 's hofs oordeel, geheel terug te voeren op het gemeentelijk verzuim als onder 2.18 vermeld (r.o. 8.2.4).

2.20.1 In r.o. 8.3 gaat het hof in op de schade die verweerder c.s. vorderen. In dat verband besteedt het onder meer aandacht aan — kort gezegd — de ernst van de hinder en de gevolgen daarvan voor verweerder c.s. (r.o. 8.3.3/4). Het hof werkt dit nader uit in r.o.

11.2 van het eindarrest.

2.20.2 Het hof acht het 'ondoenlijk en niet aangewezen om aangaande iedere afzonderlijke schadepost te treden in de beoordeling van de noodzaak en het causaal verband met de overlast, mede omdat dat een onderzoek zou meebrengen welke in de persoonlijke levenssfeer van verweerder 1-verweerster 2 en hun gezin gelegen zijn',' terwijl andermaal wordt gewezen op de 'ernstige aantasting van het woongenot' (r.o.

8.3.6). Zulks wordt herhaald in r.o. 11.1 en 11.2 van het eindarrest.

2.21 In zijn eindarrest van 12 oktober 2000 heeft het hof de gemeente veroordeeld, hoofdelijk samen met de andere geïntimeerden, aan verweerder c.s. te betalen een bedrag van ƒ 30 000 per jaar over het tijdvak van 1 juli 1991 tot 1 januari 2000.

2.22 De gemeente heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Verweerder c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

3.

Bespreking van de cassatiemiddelen

498

Inleiding 3.1 Het gaat in deze zaak om pretense aanzienlijke geluidshinder vanaf 1988. Het hof heeft op uitvoerig ontwikkelde gronden aangenomen dat daarvan sprake was sedert 1991.

3.2 De gemeente heeft op een aantal gronden haar aansprakelijkheid betwist. Uit de ferme bewoordingen van 's hofs arresten blijkt dat het gemeentelijk standpunt bij het hof is gewogen en véél te licht bevonden. Men kan zich moeilijk aan de indruk onttrekken dat het hof weinig gecharmeerd was van de hele gang van zaken. De arresten geven daar op tal van plaatsen blijk van. Het gaat hier om een feitelijke — en in cassatie in essentie niet bestreden — waardering van de feiten.

3.3 Het pièce de résistance van het eerste cassatiemiddel is de klacht dat verweerder c.s. (vooralsnog) bij de burgerlijke rechter aan het verkeerde adres zijn. Deze klacht faalt op de hierna genoemde grond. Ik voeg daaraan toe dat zij m.i. ook niet zou moeten worden gehonoreerd in het licht van art. 6 EVRM. Ingevolge bestendige rechtspraak van het EHRM worden vorderingen tot vergoeding van schade wegens — kort gezegd — geluidshinder bestreken door art. 6 EVRM;[26] dat ligt trouwens voor de hand. Ik zou er een lans voor willen breken dat hetzelfde heeft te gelden voor vorderingen tegen de overheid die ertoe strekken aan die hinder een einde te maken en/of tot vergoeding van schade omdat zij zulks heeft nagelaten.

3.4.1 Zou men willen aannemen — zoals de gemeente uitdraagt — dat laatstbedoelde vorderingen nimmer door de burgerlijke rechter kunnen worden beoordeeld zonder dat het gehele bestuursrechtelijke traject wordt doorlopen, ook wanneer, zoals in casu, de ene na de andere bestuursrechtelijke procedure tot niets leidt, dan zou van beslechting van een geschil binnen de in art. 6 lid 1 EVRM bedoelde termijn weinig terecht komen.

Naar huidige inzichten noopt art. 13 EVRM ertoe dat een 'effective remedy' bestaat tegen (het in veel landen voorkomende euvel van) te lang aanslepende procedures.[27] 3.4.2 Het hier door de gemeente gehuldigde standpunt kan m.i. in elk geval niet worden gehonoreerd in een situatie waarin het aan haar zelf is te wijten dat de bestuursrechter geen definitief oordeel heeft kunnen vellen.[28] Reeds daarop stuit de kernklacht af.[29] 3.4.3 Ik geef toe dat men anders over deze kwestie kan denken. In de eerste plaats omdat — bij de huidige stand van de Nederlandse rechtsontwikkeling — wellicht terughoudendheid past om aan art. 13 EVRM een invulling te geven als onder 3.4.1 bepleit. Immers zijn andere 'effective remedies' denkbaar en is zeer wel verdedigbaar dat het (vooralsnog) de rechtsvormende van de burgerlijke rechter te buiten gaat om specifieke keuzes te maken. Daar komt bij dat sowieso een vordering kan worden ingesteld tegen degene die de hinder teweegbrengt.

Bespreking van de klachten ten gronde 3.5 Het eerste middel neemt tot uitgangspunt dat het hof heeft geoordeeld dat de gemeente, vanaf het sluiten van het convenant, aansprakelijk is omdat zij niet met de haar ten dienste staande middelen is opgetreden tegen de overlast.

3.6 Onderdeel 1.1 klaagt erover dat het hof heeft miskend dat de taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter met zich brengt dat het antwoord op de vraag of de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens verweerder c.s. 'door niet met de haar publiekrechtelijk, meer in het bijzonder door toepassing van enigerlei vorm van bestuursdwang, ten dienste staande middelen tegen eiseres op te treden' door de bestuursrechter behoort te worden gegeven.

3.7

499

Ik stel voorop dat de gemeente niet aangeeft waar zij een dergelijk betoog in feitelijke aanleg heeft voorgedragen. Nu niet wordt betoogd dat het hof zich ambtshalve (met toepassing van art. 48 (oud) Rv.) over deze kwestie had moeten buigen, is minstgenomen de vraag of Uw Raad aan inhoudelijke beoordeling van de klacht toe kan komen.

3.8.1 De gemeente verliest uit het oog dat het hof in r.o. 8.2.3 van zijn tweede tussenarrest heeft geoordeeld — samengevat — dat verweerder c.s. reeds allerlei stappen hebben ondernomen om te geraken tot ingrijpen door de bestuursrechter. De meeste dier stappen hebben geleid tot vernietiging van gemeentelijke besluiten, maar hebben niet tot gevolg gehad dat de gemeente vervolgens daadwerkelijk effectieve maatregelen nam. De klacht stuit hierop af.

3.8.2 Opmerking verdient hierbij nog dat de gemeente dergelijke maatregelen, naar het hof in cassatie niet bestreden heeft geoordeeld, wél had kunnen nemen door het inzetten van voldoende deskundigheid (eveneens r.o. 4.14 onder e; zie voorts hierboven onder 2.15.1).

3.9 Daar komt nog bij dat het hof de onrechtmatigheid (mede) heeft gezocht in het aangaan van het convenant en het daardoor voor onbepaalde tijd gedogen van de onwettige toestand 'zonder dat het convenant in enige effectieve voorziening ter beëindiging van de intussen aan verweerder 1-verweerster 2 te berokkenen overlast voorzag' (r.o. 4.14 onder e; cursivering door mij toegevoegd). Daargelaten wat de precieze betekenis is van dit 'convenant' — vermeld onder 1.9.2 — en of het wel door de gemeente is aangegaan (het middel besteedt daaraan geen aandacht), de klacht heeft hierop geen betrekking; haar pijlen treffen mitsdien geen doel.

3.10 Onderdeel 1.2 verwijt het hof niet tot uitgangspunt te hebben genomen dat, althans te hebben onderzocht of de (fictieve) weigering van de gemeente om niet (nader) te beslissen op het verzoek van verweerder c.s. van 6 juni 1991 tot sluiting van de inrichting formele rechtskracht toekwam.

3.11 Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag nu de gemeente niet (fictief) heeft geweigerd (nader) te beslissen. Immers heeft de gemeente verweerder c.s. bij brief van 14 september 1993 bericht '(r)ekening houdend met de overwegingen van de Afdeling in voornoemde uitspraak, het overgangsrecht van de Wm en de ontwikkelingen die gaande zijn om te komen tot een revisievergunning voor het bedrijf niet aan hun verzoek tot sluiting van de inrichting van eiseres tegemoet te komen'; zie prod. 7c van verweerder c.s. in appèl. De gemeente heeft aldus wel degelijk een beslissing gegeven. Het middel klaagt er niet over dat tegen die beslissing niet is opgekomen en/of dat het hof geen gevolgen heeft verbonden aan de omstandigheid dat daarin is berust.[30] 3.12.1 Ik wil niet nalaten hieraan toe te voegen dat het leerstuk der fictieve besluiten m.i. behoort tot de onbevredigende aspecten van het bestuursrecht. Immers valt in het algemeen bezwaarlijk in te zien welk inhoudelijk belang gediend is met het instellen van een rechtsmiddel daartegen. Dat geldt in het bijzonder in een situatie waarin de bestuursrechter het wél genomen besluit heeft vernietigd. Het fictieve besluit heeft dan, naar m.i. moet worden aangenomen, in feite dezelfde inhoud als het reeds vernietigde besluit. We komen dan terecht in een Kafkaiaanse situatie of bij werkelijk onwillige overheden in een juridisch perpetuum mobile.[31][32] Daarvoor geldt wel zeer sterk hetgeen hiervoor onder 3.3 en 3.4 werd betoogd.

3.12.2 Bovendien kan m.i. moeilijk worden aanvaard dat een overheidslichaam dat zijn wettelijke plichten (tot het nemen van besluiten[33]) verzaakt, zich er met vrucht er op kan beroepen dat daartegen niets effectiefs is of kan worden ondernomen.

3.12.3

500

Hetgeen hier wordt bepleit, vindt steun in recente jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak RvS.[34] 3.13 Onderdeel 1.3 dat ervan uitgaat dat het aan het hof, gelet op de taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter, sowieso niet vrij stond de verweten gedragingen (geheel) zelfstandig te beoordelen, faalt nu niet wordt aangegeven waarom dit het geval zou zijn.

3.14 Onderdeel 1.4, dat geen (begrijpelijke) zelfstandige klacht bevat, behoeft geen afzonderlijke bespreking. Opmerking verdient nog dat ook de s.t. niet verduidelijkt wat deze klacht zou toevoegen aan de eerdere, daargelaten of zulks mogelijk zou zijn geweest.

3.15 Het tweede onderdeel klaagt erover dat het hof de gemeente 'in het licht van het algemeen bewijsaanbod van de gemeente (memorie van antwoord nr 27)' ten onrechte althans onbegrijpelijkerwijs niet in de gelegenheid heeft gesteld tegenbewijs te leveren tegen 's hofs voorshands gegeven oordeel dat de gestelde door eiseres veroorzaakte overlast en het daartegen onvoldoende optreden door de gemeente aannemelijk was.

3.16 Deze klacht faalt reeds omdat de gemeente, zelfs niet summierlijk, aangeeft waar zij in feitelijke aanleg zou hebben betoogd 1) dat zij voldoende zou hebben gedaan en 2) dat van overlast door eiseres geen sprake is. Ik stip daarbij nog aan dat de gemeente — begrijpelijkerwijs — 's hofs oordeel met betrekking tot de onder 1) bedoelde kwestie niet inhoudelijk bestrijdt.

3.17 Ten overvloede: anders dan het onderdeel stelt, is 's hofs door het onderdeel bestreden oordeel niet voorshands gegeven. Het bewijsaanbod van de gemeente — 'De gemeente biedt aan al haar stellingen te bewijzen door alle middelen rechtens (…)' — is gedaan vóórdat het hof zijn eerste tussenarrest wees. Het hof heeft dit aanbod niet opgevat als een aanbod tot het leveren van tegenbewijs. Deze uitleg van de gedingstukken, die is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, is niet onbegrijpelijk.

3.18 De gemeente sluit zich in haar (niet genummerde) tweede middel ten slotte aan bij een aantal door eiseres geformuleerde klachten en maakt deze tot de hare.

3.19 Ik stel voorop dat de gemeente niet aangeeft waar zij de door de klachten geponeerde stellingen in feitelijke aanleg zou hebben betrokken. De meeste klachten vinden daarin hun Waterloo.[35] Uit de eveneens heden genomen parallelconclusie in de zaak met rolnr. C 01/029 blijkt dat inhoudelijke beoordeling van de klachten de gemeente m.i. niet te stade zou zijn gekomen.

3.20 Onderdeel A1 verwijt het hof — kort gezegd — dat a. geen oordeel kan worden geveld over de vraag of sprake is van onrechtmatige hinder zonder de 'grenswaarden' die daarvoor maatgevend zijn vast te stellen; b. uit het oog is verloren dat overschrijding daarvan slechts onrechtmatig is voorzover aard, ernst en duur zulks 'rechtvaardigt'.

3.21 Bij het ontbreken van een specifiek hierop toegesneden verweer van de gemeente — waarvan om de hiervoor onder 3.19 genoemde reden in cassatie zal moeten worden uitgegaan — was een uitvoerige redengeving van het hof niet noodzakelijk.

3.22.1 Hoe dit zij, 's hof arrest geeft vele bouwstenen voor zijn door het onderdeel bestreden oordeel. Zonder uitputtendheid na te streven, verdient vermelding: a. dat, naar 's hofs in cassatie niet bestreden oordeel, de hinderwetvergunning in essentie slechts betrekking had op activiteiten binnen de 'inrichting'. Desondanks verrichtte eiseres vele werkzaamheden daarbuiten. Werkzaamheden die, uit hun aard, in hoge mate lawaaiig zijn en daarmee voor een 20 meter verderop gelegen woning

501

onmiskenbaar hinderlijk; zie onder 1.3, 1.5.2, 1.9.2, 1.10.2 en met name ook r.o. 4.6 en 4.13.b van 's hofs eerste tussenarrest; b. uit berekeningen van het door eiseres zelf ingeschakelde bureau Peutz, van de Gemeente Eindhoven en de Fysicawinkel van de Technische Universiteit Einhoven valt af te leiden dat reeds tegen het einde van de tachtiger jaren van de vorige eeuw sprake was van een overschrijding van de toelaatbare geluidswaarden (zie onder 1.10.2, 2.13.1, 2.13.3 en 2.15.1). Het hof heeft — in cassatie niet bestreden — geoordeeld dat de werkzaamheden sedertdien zijn geïntensiveerd en uitgebreid (zie onder 1.5.1 en r.o. 4.8 en 4.13.c van 's hofs eerste tussenarrest). Het ligt dan ook voor de hand — en het hof heeft dat dan ook klaarblijkelijk aangenomen — dat sedertdien de hinder groter is geworden; c. uit hetgeen is weergegeven onder 1.6.2 valt op te maken dat verstrekkende maatregelen moesten worden genomen om de hinder het hoofd te bieden. Daaruit kon het hof geredelijk de conclusie trekken — zoals het heeft gedaan — dat sprake moet zijn geweest van aanzienlijke hinder;[36] d. dit alles klemt eens te meer wanneer wordt bedacht dat de werkzaamheden klaarblijkelijk niet alleen overdag maar ook 's morgens vroeg en in de avonduren werden verricht (zie onder 2.11.2). Dit vloeit — naar het hof klaarblijkelijk en begrijpelijkerwijs heeft gemeend — voort uit de perioden waarop — ongetwijfeld op verzoek van eiseres — de vergunning ziet; voorts is van belang dat de werkzaamheden vrijwel dagelijks bij herhaling en/of voortduring plaatsvonden (r.o. 4.6 van 's hofs eerste tussenarrest); e. ook de aard van de door verweerder c.s. gestelde — en in cassatie niet inhoudelijk bestreden — schade wijst sterk in de richting van aanzienlijke overlast (zie onder 2.20 en specifiek r.o. 11 van het eindarrest); dat geldt eens te meer nu het hof — evenmin bestreden — heeft vastgesteld dat verweerder c.s. geen querulanten zijn (r.o. 8.3.4 van het tweede tussenarrest); f. de arresten zijn doordrongen van uiteenzettingen waarin wordt geoordeeld dat en in veel gevallen waarom sprake is van ernstige hinder; zie onder 1.5.3 met verdere verwijzingen, 1.9.1 in fine, 1.10.2, noot 18, 2.4, 2.9.3, 2.13.2, 2.15.1, 2.15.2, 2.15.3, 2.15.4, 2.17, 2.18.2, 2.19 en 2.20. Zie voor een samenvatting ook r.o. 8.3.3 van het tweede tussenarrest. Geen van deze oordelen wordt specifiek bestreden.

3.22.2 Ik veroorloof mij voorts te verwijzen naar de parallelconclusie onder 3.5 en 3.6 alwaar nog enkele nadere — met name op de klachten van eiseres c.s. toegespitste — gegevens zijn te vinden.

3.23 Het onderdeel, dat geen van de zojuist vermelde oordelen bestrijdt, laat staan dat daartegen concrete klachten worden geformuleerd, stuit op dit een en ander af.

3.24 Onderdeel A2 behoeft geen bespreking en faalt omdat het louter klaagt over het niet responderen op door eiseres betrokken stellingen. De onderdelen A3, A4 en A5 stranden op dezelfde klip.

3.25 Onderdeel B1 bouwt, als ik het goed zie, geheel voort op onderdeel A. Het valt daarom hetzelfde lot ten deel.

3.26 Onderdeel B2 faalt omdat het slechts opkomt tegen het niet reageren op stellingen van eiseres. Datzelfde geldt voor onderdeel C1.

3.27 Onderdeel C2 behelst het verwijt dat het hof 'geen onderscheid heeft gemaakt tussen de materiële en immateriële schadeposten'. Daarom zou niet 'inzichtelijk' zijn of het hof de voor de vaststelling der schade juiste maatstaven heeft aangehouden.

3.28 Deze klacht balanceert op de grens van art. 407 lid 2 Rv. De mate waarin de rechter zijn oordeel moet motiveren, hangt mede af van het gevoerde verweer. Daarover zwijgt het onderdeel stil. Bij die stand van zaken heeft het hof kunnen oordelen zoals het heeft gedaan.

502

3.29 Daarbij valt nog te bedenken dat: a. naar 's hofs oordeel, zoals uitvoerig uitgewerkt in het tweede tussenarrest en het eindarrest, zowel sprake was van 1) ernstige hinder als van 2) beduidende gevolgen voor de persoonlijke levenssfeer van verweerder c.s.; b. sprake is van vijf eisende partijen; c. in feite per eisende partij slechts ƒ 5000 per jaar is toegewezen;[37] d. naar 's hofs oordeel ten minste een (weliswaar niet nader uitgesplitst) deel van de materiële schade voor vergoeding in aanmerking komt.

3.30.1 Het onder 3.29 sub d weergegeven oordeel dat klaarblijkelijk sprake is van ten minste een niet onbeduidende materiële schade is volstrekt begrijpelijk wanneer wordt bedacht dat verweerder c.s. bij memorie na tussenarrest een uitvoerige opgave hebben gegeven van de schade zoals zij deze zagen. Daarvan vermeld ik, slechts bij wege van voorbeelden: a. aanschaf van een kampeerbus en -uitrusting om de door overlast getroffen woning te ontvluchten, in welk verband verweerder c.s. aanvoeren dat zij voordien vakanties thuis doorbrachten; b. studievertraging van enkele eisers; c. kosten geluidsvoorziening; d. gemiste promotiekansen.

3.30.2 De gemeente heeft hiertegen — naar ik ambtshalve aanstip — bij antwoord-memorie niets concreets ingebracht. Zij heeft met name de onder 3.30.1 a, b en d genoemde schadeposten niet, laat staan inhoudelijk, bestreden. De onder c genoemde voorziening heeft zij als zodanig evenmin betwist. De onder d vermelde post is slechts in algemene bewoordingen betwist.

3.31.1 Tegen deze achtergrond bezien, kan niet worden gezegd dat 's hofs motivering — waarin veel nadruk wordt gelegd op de ernst van de overlast en de ingrijpende gevolgen voor verweerder c.s. — ontoereikend is. Neemt men, zoals het hof klaarblijkelijk heeft gedaan, aan dat sprake is van een relevante materiële schade en voorts dat, gezien de aard, ernst en duur van de hinder in het licht van de omstandigheden, een wezenlijke vergoeding voor immateriële schade op haar plaats is, dan kan zeker niet worden gezegd dat het toegewezen bedrag in zijn geheel onbegrijpelijk is. Het lijkt (mij) zelfs aan de lage kant. Bij die stand van zaken is nadere uitsplitsing nodig noch zinvol.

3.31.2 Daarbij valt nog te bedenken dat de rechter bij de begroting van immateriële schade niet is gebonden aan de gewone regels van stelplicht en bewijslast.[38] De klacht houd ik daarom voor ongegrond.

3.32 Hierbij verdient ten slotte nog opmerking dat ook het EHRM in voorkomende gevallen materiële en immateriële schade op één hoop veegt.[39] 3.33 Onderdeel C3 faalt reeds omdat het niet aangeeft dat en al helemaal niet waarom het hof, bij toepassing van de daarin genoemde maatstaf, een onjuist oordeel zou hebben geveld. Dat valt trouwens ook niet in te zien.

Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Noot Auteur: P.J.J. van Buuren 1 In dit arrest gaat de HR om met betrekking tot de vraag of een belanghebbende die schadevergoeding vordert kan worden tegengeworpen dat hij geen gebruik heeft gemaakt van de weg die art. 6:2 aanhef en onder b Awb biedt om op te komen tegen het niet (tijdig) nemen van een besluit door een bestuursorgaan. Voorheen namen zowel de ABRvS als de HR aan dat een fictieve weigering formele rechtskracht kon krijgen wanneer daartegen niet door het benutten van de rechtsmiddelen van bezwaar of beroep

503

in het geweer werd gekomen. Van die opvatting getuigde nog HR 15 december 2000, NJ 2001, 318 (m. nt. MS). In dit arrest sluit de HR aan bij ABRvS 21 november 2001, AB 2002, 183 (m. nt. AMLJ). In de noot onder die uitspraak staan enkele voorbeelden van uitspraken vermeld die nog getuigden van de oude opvatting. Uit de uitspraak van de ABRvS van 21 november 2001 citeer ik: ‘Anders dan verweerders kennelijk menen, kan uit de enkele omstandigheid dat tegen het niet tijdig nemen van een besluit op het verzoek om handhaving geen bezwaar en beroep is ingesteld, niet de conclusie worden getrokken dat zij niet aansprakelijk kunnen worden gehouden voor schade die uit dat niet tijdig nemen van een besluit kan voortvloeien.’ De bewoordingen die de HR gebruikt in r.o. 6.3 komen met de nieuwe overweging van de ABRvS vrijwel woordelijk overeen.

In die overweging wijst de HR het middel af voorzover het betoogt dat Lammers c.s. ten onrechte geen gebruik hebben gemaakt van de hun ten dienste staande mogelijkheid bij de bestuursrechter voorziening te vragen ter zake van het niet (nader) beslissen door burgemeester en wethouders op het verzoek om handhaving, nadat de aanvankelijke (primaire) beslissing door de AGRvS was vernietigd.

2 Een op grond van art. 6:2 aanhef en onder b Awb met een besluit gelijk te stellen ‘niet besluiten’ kan dus geen formele rechtskracht (meer) krijgen. Dat is natuurlijk niet zo raar als we bedenken dat er nu juist geen besluit genomen is. Een bestuursorgaan kan zowel via het bestuursrecht (zelfstandig schadebesluit) als via de burgerlijke rechter aansprakelijk worden gesteld voor de schade die een belanghebbende lijdt door dat niet of niet tijdig op zijn aanvraag is beslist. Niet per se nodig is dat eerst via de weg van art.

6:2 Awb vastgesteld wordt dat inderdaad te laat is beslist.

3 De vraag rijst wel wat de implicaties zijn van het onderhavige arrest. Kan een belanghebbende nu voortaan eenvoudigweg een aanvraag doen en vervolgens na enige tijd het bestuursorgaan aansprakelijk stellen voor het niet (tijdig) nemen van een besluit? Dat lijkt mij niet zonder meer het geval. In het voor de aanvrager eenvoudigste geval heeft het bestuursorgaan wel een besluit genomen, maar te laat. Het arrest opent dan de weg naar schadevergoeding waarbij m.i. wel de vraag rijst of de aanvrager voldoende heeft gedaan om zijn schade te beperken. In dat kader kan wellicht toch weer van belang worden of hij de weg van art. 6:2 Awb niet had moeten benutten. Ik geloof niet dat de opvatting van Scheltema in zijn annotatie ( NJ 2003, 171) onder punt 5 juist is, die meent dat de burgerlijke rechter niet zou mogen oordelen over de (on)rechtmatigheid van de fictieve weigering, maar dat oordeel aan de bestuursrechter zou moeten laten. Mij lijkt nu juist de essentie van het onderhavige arrest dat de HR die opvatting afwijst. Maar een aanvrager die evenals het bestuursorgaan stilzit kan wellicht wel tegengeworpen krijgen dat hij ter beperking van zijn schade actie had moeten ondernemen.

In gevallen waarin er alleen een aanvraag is ingediend waarop nimmer beslist is, rijst het probleem dat de schade niet kan worden vastgesteld zolang niet is uitgemaakt hoe het bestuursorgaan had moeten beslissen. Het lijkt mij niet de bedoeling dat de burgerlijke rechter dat in een schadeprocedure gaat uitmaken, als tegen de beslissing (zo die genomen was) de bestuursrechtelijke rechtsweg zou hebben opengestaan. In het systeem van de verdeling van rechtsmacht tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter kan dat m.i. niet de bedoeling zijn. Er zijn dus redenen om aan te nemen dat een belanghebbende niet rustig achterover kan leunen wanneer het bestuursorgaan nalatig blijft een besluit op aanvraag te nemen. In de casus van dit arrest had de familie Lammers dat ook bepaald niet gedaan.

4 Een andere reden waarom de gevolgen van dit arrest voorzover het gaat om het afwijzenvan de formele rechtskracht van het fictief niet besluiten, misschien beperkt kunnen zijn, heeft te maken met de belangrijke positie die de bezwaarschriftprocedure in de Awb inneemt. In de casus van het arrest speelt dit punt niet, omdat de zaak zelf dateert uit het pre-Awb tijdperk. In het systeem van de Awb zal het bestuursorgaan in veel gevallen alleen de beslissing op bezwaar vernietigen. Wanneer bijvoorbeeld een verzoek om handhaving is afgewezen, het bezwaar ongegrond verklaard wordt en de bestuursrechter de beslissing op bezwaar vernietigt, ‘herleeft’ de primaire beslissing. Zie M. Schreuder-Vlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure, Monografieën

504

Awb A–3, Kluwer 2003, p. 164. Laten we aannemen dat het bestuursorgaan verzuimt een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. Kan in een procedure omtrent schadevergoeding dan worden heen gegaan om de ‘herleefde’ primaire beslissing? Of is hier nog van belang HR 13 november 1992, NJ 1993, 639 (m. nt. MS) (Lanser/Gemeente Haarlemmermeer)? In dat arrest nam de HR aan dat de primaire beschikking (in het Arob-systeem) door het niet ageren tegen het uitblijven van een nieuwe beslissing op bezwaar formele rechtskracht had gekregen en dat er geen reden was op het beginsel van de formele rechtskracht in die zaak een uitzondering te maken. Volgens B.P.M. van Ravels, ‘De formele rechtskracht van een fictie’, in: Natuurlijk van belang, Van Wijmenbundel, Kluwer 2003, p. 133–148, impliceert het onderhavige arrest niet zonder meer dat de HR (ook) is teruggekomen van zijn arrest inzake Lanser/Haarlemmermeer (p.

141). Ik weet het niet. In ieder geval is onder de Awb de mogelijkheid beroep in te stellen tegen het niet nemen van een nieuw besluit op bezwaar in beginsel niet aan een termijn gebonden (art. 6:12 lid 1 Awb). Dat betekent dat indien een bestuursorgaan een verzoek om schadevergoeding afwijst met een beroep op het in stand zijn gebleven van het primaire besluit, in beginsel alsnog tegen het niet (opnieuw) besluiten de weg van art. 6:2 Awb kan worden gevolgd ten einde een nieuw besluit te doen nemen. Vervolgens kan wellicht alsnog schadevergoeding gevorderd worden.

5 Opmerkelijk is dat in de onderhavige zaak B&W van Heeze-Leende juist wel een nieuwe beslissing na de door de AGRvS vernietigde weigering om te handhaven hadden genomen. Dat blijkt uit de conclusie van A‑G Spier. Ik citeer: ‘Immers heeft de gemeente Lammers c.s. bij brief van 14 september 1993 bericht ‘rekening houdend met de overwegingen van de Afdeling in voornoemde uitspraak, het overgangsrecht van de Wm en de ontwikkelingen die gaande zijn om te komen tot een revisievergunning voor het bedrijf’ niet aan hun verzoek tot sluiting van de inrichting van Verhoeven tegemoet te komen’; zie prod. 7c van Lammers c.s. in appèl. De gemeente heeft aldus wel degelijk een beslissing gegeven. Het middel klaagt er niet over dat tegen die beslissing niet is opgekomen en/of dat het hof geen gevolgen heeft verbonden aan de omstandigheid dat daarin is berust.’ (einde citaat). Om cassatietechnische redenen, zo begrijp ik, heeft de HR geen rekening hoeven houden met dit belangrijke feit. Want stel nu eens dat Verhoeven (duidelijker) zou hebben betoogd dat de brief van 14 september 1993 een reële beschikking was die formele rechtskracht had gekregen omdat Lammers daar geen rechtsmiddel tegen aanwendde, hadden Hof en HR dan niet moeten oordelen dat die weigering inderdaad formele rechtskracht had gekregen?

6 Het arrest laat nog iets anders zien, namelijk dat overheidslichamen wel degelijk aansprakelijk kunnen zijn voor (te) laks optreden tegen overtreders van bestuursrechtelijke voorschriften. Voor het in dit geval ernstig nalatig blijven van de gemeente kon, zo blijkt wel uit 's hofs arrest, het hof bijzonder weinig waardering opbrengen. Ik veronderstel dat de meeste lezers het met het hof niet oneens zullen zijn.

Een met handhaving belast bestuursorgaan dat ten onrechte niet handhaaft, kan zich dus tegenover gedupeerde derden niet op het standpunt stellen dat vooral de overtreder maar moet worden aangesproken, daargelaten de vraag in hoeverre het overheidslichaam waartoe het bestuursorgaan behoort verhaal kan zoeken op de overtreder. Het gedogende bestuur kan dus aansprakelijk zijn voor de schade die een derde lijdt als gevolg van de gedoogde overtreding, zo blijkt uit het onderhavig arrest.

Zie in die zin reeds: G.T.J.M. Jurgens, Bestuurlijk gedogen, Kluwer 1996, p. 202–203, die overigens slechts een beperkte aansprakelijkheid van de gedogende overheid zou willen aannemen.

7 Behalve de gemeente werden ook de overtreders Verhoeven c.s aangesproken.

Hof en HR maken met de verweren van Verhoeven korte metten. Verhoeven overtreedt de milieuwetgeving door deels zonder en deels in strijd met de voorschriften verbonden aan de hinderwetvergunning te handelen. Verhoeven kan zich niet beroepen op het gedoogconvenant gesloten met de gemeente. Op zich toont het arrest aan dat juridisch de aansprakelijkheid van de overtreder tegenover de omwonenden betrekkelijk eenvoudig ligt. Tegelijkertijd laat de casus de dramatiek van de rechtsgang naar de rechter zien. Na meer dan een hand vol bestuursrechtelijke procedures en jarenlang procederen voor de burgerlijke rechter, waarbij de familie Lammers hoofdzakelijk steeds

505

in het gelijk wordt gesteld, verliezen zij toch de cassatieprocedure omdat het hof de toegekende schadevergoeding van ƒ 30 000 per jaar (voor 8,5 jaren) voor de hele familie niet voldoende heeft gemotiveerd. Dat betekent voorlopig nog meer kosten voor Lammers aangezien hij, ofschoon overwegend in het gelijk gesteld, toch veroordeeld wordt in de forfaitaire proceskosten van € 10 428. Dat is uiteraard maar een klein deel van de werkelijke kosten die de familie heeft moeten maken.

8 Het arrest is ook gepubliceerd in de JB 2002/349. Zowel daar als in de NJ 2003, 171 is de conclusie van A‑G Spier opgenomen die ziet op het geding tussen Lammers en Verhoeven. Interessanter (zeker voor de bestuursrechtjurist) is echter de conclusie in het geding tussen Lammers en de gemeente. Daarom vindt de lezer die conclusie hier, terwijl ik, ter bekorting van de ruimte, juist de andere conclusie niet opgenomen heb.

PvB Voetnoten [1] Zoals uit de weergave van het procesverloop voortvloeit, is aan deze procedure een aantal bestuursrechtelijke geschillen voorafgegaan. Deze hebben niet kunnen bewerkstelligen dat de aanzienlijke hinder, waarvan naar 's hofs oordeel sprake was, werd beëindigd. De na al deze procedures geëntameerde civiele procedure duurt thans reeds bijna acht jaar. Het wordt m.i. hoog tijd dat dit geschil definitief wordt beslecht. Ik wil daaraan een bijdrage leveren door vervroegd te concluderen. Ik weet dat sommige advocaten daaraan weinig behoefte hebben (sterker: daartegen bezwaren koesteren). De eisen van art. 6 EVRM en ook los daarvan de wenselijkheid geschillen, zeker geschillen waarbij particulieren zijn betrokken, daadwerkelijk te beslechten wegen m.i. aanzienlijk zwaarder dan bedoelde bedenkingen. Genoemde bezwaren heb ik bovendien trachten te ondervangen door tevoren aan te kondigen dat bij vervroeging zal worden geconcludeerd opdat deze advocaten daarmee, zo nodig, rekening kunnen houden.

[2] Procespartijen in feitelijke instanties waren naast de gemeente en verweerder c.s. ook: eiseres 1, eiseres 2, eiseres 3, eiseres 4 en eiseres 5 (eiseres c.s.). 'Eiseres' 'staat' in deze zaak volgens opgave van genoemde vennootschappen voor betrokkene 1 die eind zestiger jaren het bedrijf heeft gevestigd en voor de vennootschappen waarin het bedrijf later is ingebracht, zie r.o. 4.1 i.f. van het eerste tussenarrest. Ook eiseres c.s. hebben beroep in cassatie ingesteld tegen 's hofs ook in deze zaak bestreden arresten.

[3] Prod. 1 bij cva van eiseres c.s. Zie ook prod. 1 bij cvr.

[4] Tegen de achtergrond van dit geschrift zal m.i. mogen worden aangenomen dat het hof met 'mogelijk' bedoelt: naar valt aan te nemen. Ook r.o. 4.8 eerste volzin laat nauwelijks een andere lezing toe.

[5] Prod. 3a van verweerder c.s. in appèl.

[6] Prod. 19 bij cvr, prod. 3n en 5b van verweerder c.s. in appèl.

[7] Prod. 2 bij cva van eiseres c.s., prod. 5a van verweerder c.s. in appèl.

[8] Achter prod. 5 bij cva van eiseres en prod. 2 bij cvr.

[9] Prod. 5 bij cva van eiseres.

[10] Prod. 17 bij cvr.

[11] Prod. 8 bij cva van eiseres c.s.

[12] Prod. 9 bij cva van eiseres c.s. (niet ondertekend) en prod. 7a van verweerder c.s. in appèl (incompleet).

[13] Prod. 14 bij cvr.

[14] Prod. 6 bij cva van eiseres c.s.

[15] Prod. 7 bij cva van eiseres c.s., prod. 8a van verweerder c.s. in appèl.

[16] Prod. 8 bij cvr.

[17] Vgl. bijv. de brief van burgemeester en wethouders aan de Provinciale Planologische Commissie van 19/27 januari 1993 waarin burgemeester en wethouders stellen: 'Uit onderzoek van Milieudienst Eindhoven is gebleken dat deze klachten in de huidige situatie terecht zijn maar doordat de bestaande hinderwetvergunning uit 1985 onvoldoende toegespitst is op de actuele situatie kunnen de klachten niet naar behoren ondervangen worden. (…) Met het bedrijf wordt derhalve bekeken hoe tot een adequate vergunning gekomen kan worden', prod. 11b bij akte houdende overlegging produkties

506

van 21 juli 1998. Vgl. ook de (vernietigde) beschikking van burgemeester en wethouders van 25 september 1990, par. 1.6.1.

[18] De gepretendeerde stankoverlast en trillingen zijn in cassatie geen onderdeel van het geschil meer; vgl. respectievelijk r.o. 4.17 van 's hofs eerste tussenarrest en r.o.

10.1 eindarrest.

[19] Luidende: 'Een ieder kan aan een bestuursorgaan dat bevoegd is tot toepassing van bestuursdwang, oplegging van een last onder dwangsom of intrekking van een vergunning of ontheffing, verzoeken een daartoe strekkende beschikking te geven.' De Wm heette oorspronkelijk de Wet algemene bepalingen milieuhygiëne. Met de uitbreiding van die wet tot de Wm zijn de Hinderwet en grote stukken van andere wetten in de aldus gewijzigde wet opgegaan, S&J 147a (1999), p. 5.

[20] Lid 1 luidt: 'Een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.'

[21] Prod. 7c van verweerder c.s. in appèl.

[22] Achter prod. 7c van verweerder c.s. in appèl.

[23] Prod. 12a–15 van verweerder c.s. in appèl.

[24] Prod. 2 bij mvg.

[25] Prod. 4 bij cvr.

[26] Zie, ook meer algemeen, Jane Wright, Tort Law & Human rights (2001) p. 183 e.v.; vgl. recentelijk bijvoorbeeld EHRM 2 oktober 2001, NJCM bulletin 2002 p. 154 e.v. mnt. R. van Gestel en J. Verschuuren.

[27] Zie bijv. EHRM 26 oktober 2000, NJ 2001, 594 (m.nt. EAA) r.o. 146 e.v., NJCM bulletin 2001 p. 73 T. Barkhuyzen.

[28] Zoals hierna onder 3.11 betoogd, doet die situatie zich in casu feitelijk niet voor; de gemeente heeft dat evenwel over het hoofd gezien.

[29] Zie T. Barkhuysen en A.M.L. Jansen, NJB 2002, 841 e.v. met daar vermelde vindplaatsen.

[30] Hetgeen in de s.t. van mr. Groen onder 3.1.4–3.1.13 wordt opgemerkt, doet hieraan niet af.

[31] In theorie kan de bestuursrechter zelf in de zaak voorzien. In de praktijk gebeurt dat slechts in bijzondere gevallen; zie Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht (1999) p. 673/4.

[32] De parlementaire geschiedenis biedt weinig uitsluitsel over het inhoudelijk nut van de hier bedoelde regeling; zie (niet) De parlementaire geschiedenis van de Algemene wet bestuursrecht (Eerste Tranche) p. 310 e.v.

[33] Die verplichting blijft bestaan: art. 6:20 lid 1 Awb. [34] 21 november 2001, JB 2002, 21 (m.nt. JHK) r.o. 2.3.

[35] HR 11 januari 2002, NJ 2002, 82.

[36] Zie nader ook de parallelconclusie onder 3.5.1 sub c.

[37] Het hof heeft niet aangegeven hoe verweerder c.s. de schadevergoeding onderling moeten verdelen. Het meest voor de hand ligt m.i. dat het toegewezen bedrag in beginsel door vijf wordt gedeeld.

[38] HR 28 juni 1991, NJ 1991, 746 en HR 17 november 2000, NJ 2001, 215 (m.nt.

ARB) r.o. 3.2 tweede alinea. Vgl. EHRM 18 december 1984, EHRM, Series A Vol. 88 r.o.

32.

[39] Zie bijv. EHRM 9 december 1994, NJ 1996, 506 (m.nt. EJD) r.o. 62–65.

507

AB 2002, 183: Niet tijdig nemen besluit, schadevergoeding.

Instantie: Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State november 2001 Magistraten: Leyten-de Wijkerslooth, Schaafsma, Zwart Zaaknr: 200004709/1 Conclusie: LJN: AE8221 Noot: A.M.L. Jansen Roepnaam: Wetingang: AWB art. 6:2

Datum:

21

Essentie Niet tijdig nemen besluit, schadevergoeding.

Samenvatting Anders dan verweerders kennelijk menen kan uit de enkele omstandigheid dat tegen het niet tijdig nemen van een besluit op het verzoek om handhaving geen bezwaar en beroep is ingesteld, niet de conclusie worden getrokken dat zij niet aansprakelijk kunnen worden gehouden voor schade die uit dat niet tijdig nemen van een besluit kan voortvloeien.

Partij(en) A. van Veenendaal te Maarssen, appellant, tegen B&W van Maarssen, verweerders.

Uitspraak 1.Procesverloop Bij brief van 30 december 1996 heeft appellant verweerders verzocht om vergoeding van de schade die hij stelt te lijden ten gevolge van geluidoverlast van een sporthalkantine aan de Bloemstede 223 te Maarssen.

Tegen het uitblijven een beslissing op dit verzoek heeft appellant bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 29 oktober 1997 hebben verweerders het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.

Bij uitspraak van 30 maart 1999, inzake nr. E03.98.0037, heeft de Afdeling het beroep van appellant tegen het besluit van 29 oktober 1997 gegrond verklaard en dat besluit vernietigd. Bij besluit van 15 augustus 2000, verzonden op 24 augustus 2000, hebben verweerders het bezwaar ongegrond verklaard en het verzoek om schadevergoeding afgewezen. Dit besluit aangehecht (niet opgenomen, red.).

Tegen dit besluit heeft appellant bij brief van 27 september 2000, bij de Raad van State ingekomen op 29 september 2000, beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht (niet opgenomen, red.).

Bij brief van 17 november 2000 hebben verweerders een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 25 september 2001, waar appellant en verweerders, vertegenwoordigd door J. van der Leest, ambtenaar van de gemeente, zijn verschenen.

2.Overwegingen 2.1 Appellant stelt in zijn verzoek om schadevergoeding van 30 december 1996 schade te hebben geleden in de vorm van verminderd woongenot en waardedaling van zijn huis als gevolg van de door bovengenoemde sportkantine veroorzaakte geluidoverlast. Bij brief van 4 maart 1996 heeft appellant verweerders verzocht maatregelen daartegen te treffen. Deze brief moet, gelijk de Afdeling in haar uitspraak van 30 maart 1999, inzake nr. E03.98.0037, heeft overwogen, worden aangemerkt als een verzoek aan verweerders als bedoeld in art. 18.14 Wm om toepassing van bestuursrechtelijke handhavingsmiddelen. In het verzoek om schadevergoeding heeft appellant er op gewezen dat verweerders hebben nagelaten maatregelen te treffen. Gelet daarop moet, zoals ook uit bovengenoemde uitspraak blijkt, het niet tijdig nemen van een besluit op het verzoek om handhaving worden aangemerkt als de gestelde schade-oorzaak.

508

2.2 Verweerders hebben aan het bestreden besluit de overwegingen ten grondslag gelegd dat het causaal verband tussen de vermeende overlast en de waardedaling van de woning niet is aangetoond en dat voor de gestelde immateriĂŤle schade (vermindering van woongenot) elk bewijs ontbreekt.

Daarnaast hebben zij in het verweerschrift gesteld dat appellant geen bezwaar en/of beroep heeft ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een besluit op zijn verzoek om handhaving, zodat dat formele rechtskracht heeft en van de rechtmatigheid daarvan moet worden uitgegaan.

2.3 Ingevolge art. 18.16 Wm waren verweerders gehouden op het verzoek van appellante als bedoeld in art. 18.14 zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk vier weken na de datum waarop zij het verzoek hadden ontvangen, te beslissen. Vaststaat dat verweerders op dit verzoek niet schriftelijk hebben gereageerd. Het niet tijdig nemen van een besluit op dit verzoek is aldus in strijd met voornoemde wetsbepaling. Anders dan verweerders kennelijk menen kan uit de enkele omstandigheid dat tegen het niet tijdig nemen van een besluit op het verzoek om handhaving geen bezwaar en beroep is ingesteld, niet de conclusie worden getrokken dat zij niet aansprakelijk kunnen worden gehouden voor schade die uit dat niet tijdig nemen van een besluit kan voortvloeien.

2.4 Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt evenwel dat naar aanleiding van een controlebezoek op 8 januari 1996 een handhavingstraject is ingezet met betrekking tot onder meer naleving van een tweetal nadere eisen ter beperking van geluidhinder. Dit heeft uiteindelijk geleid tot het ambtshalve opleggen van een dwangsom teneinde de aanwezigheid van akoestische glasbezetting af te dwingen. Gelet op deze omstandigheden heeft appellant onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de gestelde schade voortvloeit uit het niet tijdig nemen van een besluit door verweerders op het verzoek om handhaving van 4 maart 1996. Daarbij zij nog opgemerkt dat het niet tijdig nemen van een besluit niet kan worden gelijkgesteld met een besluit tot afwijzing van het verzoek en dat het dwangsombesluit is genomen voordat de woning is verkocht.

2.5 Gezien het vorenstaande hebben verweerders het verzoek om schadevergoeding terecht afgewezen. Het beroep is ongegrond.

2.6 Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3.Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State; recht doende: verklaart het beroep ongegrond.

Noot Auteur: A.M.L. Jansen 1 Appellant is uiteindelijk wel een zelfstandig-schadebesluitprocedure gestart, maar niet tegen het niet-tijdig reageren op zijn verzoek om handhaving. En dat laatste niet-tijdig besluiten vormt de schadeveroorzakende ‘handeling’ van het bestuursorgaan. Tot voor kort vond de Afdeling bestuursrechtspraak dan dat appellant pech had; over (schade door) dat verzuimen te besluiten viel later niet meer te klagen, omdat appellant op zijn beurt had verzuimd een rechtsmiddel daartegen in te zetten.

De Afdeling brengt met deze uitspraak op zijn minst een forse nuance aan op haar eerdere jurisprudentie, zo al niet van heus omgaan kan worden gesproken. De uitspraak is inmiddels weliswaar niet heel recent meer, juist het feit dat in het vrij onlangs verschenen Jaarverslag van de Raad van State de beslissing prominent figureert, duidt erop dat signalering ervan niet achterwege mag blijven. Het belang van de uitspraak heeft bovendien betrekking op een uiterst actuele problematiek, te weten acties tegen bestuurlijk stilzitten. Immers, er is eind maart een voorontwerp van de Commissie Scheltema verschenen over beroep bij niet tijdig beslissen. Dit, ter verbetering c.q. aanvulling van het huidige art. 6:2 aanhef en onder b Awb. Ik geef kort de vier

509

hoofdelementen van dat voorontwerp. Besluit het bestuursorgaan (in primo!) niet tijdig, dan kan de belanghebbende meteen beroep bij de rechter instellen. Niet eerst een bezwaarschriftfase derhalve! Zo blijkt niet alleen het wetsvoorstel Rechtstreeks beroep — dat nu bij de Tweede Kamer ligt, maar pas onder het nieuwe kabinet zal worden behandeld als ik het wel heb — dat rechtstreeks beroep te stimuleren.

Voorts geldt als uitgangspunt dat de belanghebbende het bestuursorgaan in gebreke stelt, voordat hij beroep instelt wanneer het bestuursorgaan te lang met beslissen heeft gewacht.

Verder wordt het beroep door de rechter behandeld onder het regime van art. 8:54 Awb, dat wil zeggen vereenvoudigd en in het bijzonder: vlot, namelijk binnen acht weken. Het bestuursorgaan moet vervolgens binnen twee weken een beslissing nemen.

Tot slot schrijft het voorontwerp voor dat de belanghebbende de rechter kan verzoeken een dwangsom op te leggen indien het bestuursorgaan in kwestie niet tijdig die rechterlijke uitspraak opvolgt.

2 Terug naar de zaak. Tot deze uitspraak volgde uit de jurisprudentie van de Afdeling dat zij van verzoeker verlangde dat deze tegen het (te lang) stilzitten was opgekomen (via art. 6:2 aanhef en onder b Awb dus), wilde een vergoeding van schade als gevolg van het uitblijven van het besluit mogelijk zijn. En die eis stelt de Afdeling in deze uitspraak niet meer. Ook indien de burger tegen het uitblijven van een besluit geen actie heeft ingesteld, kan het bestuursorgaan wel degelijk aansprakelijk worden gesteld voor de uit dat talmen voortvloeiende schade. Met andere woorden, het niet benutten van een rechtsmiddel tegen te langdurige bestuurlijke inactiviteit impliceert nog niet dat formele rechtskracht van het niet tijdig genomen besluit door de Afdeling bestuursrechtspraak wordt aangenomen in een procedure tegen het reële besluit.

Daarmee kiest de Afdeling in de eerste plaats voor een andere benadering dan voorheen toen zij appellanten wel afrekende op het niet aanwenden van art. 6:2 aanhef en onder b en dezen naar later toe te kennen schadevergoeding voor het talmen konden fluiten. Zie voor de oude lijn ABRvS 27 oktober 1994, Rawb 1995, 74 (m.a. Addink), AA 1996, p.

454–458 (m.nt. ICvdV); 14 september 1997, Rawb 1998, 23 (m.a. Widdershoven); 4 augustus 1998, Rawb 1999, 21 (m.a. A.M.L. Jansen); 3 juni 1999, JB 1999/167 (m.nt.

EvdL), Gst. 2000, 7216, 3; 29 juni 2000, nr. 199903124/1.

Bovendien zoekt de Afdeling nu aansluiting bij de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB 19 juli 2001, JB 2001/253 met zeer instructieve annotatie van Keinemans). Daarbij zij aangetekend dat Keinemans (‘deze opvatting (van de CRvB: AMLJ) is voor kritiek vatbaar’) en ondergetekende (ik juich de uitspraak van de CRvB net zo toe als deze van de ABRvS, zie onder 3) in onze beoordeling iets verschillen. Naar eigen zeggen van de Raad van State sluit hij eveneens aan bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (aldus het Jaarverslag van de Raad van State over 2001, p. 71, voetnoot 122). Nu de Hoge Raad nog, ben ik geneigd toe te voegen. De Hoge Raad zou daarvoor zijn met de oude, nu dus verlaten Afdelingsjurisprudentie overeenstemmende rechtspraak moeten bijstellen. Zie voor die rechtspraak HR 15 december 2000, AB 2001, 85 (m.nt. ThGD), NJ 2001, 318 (m.nt. MS), JB 2001/26 (m.nt. GEvM), JM 2001/33 (m.nt. Lambers/Neerhof).

Tot slot: met de nieuwe redenering van de Afdeling wordt gekozen voor een aanpak die meer recht doet aan de idee van (positieve) verzekeringsverplichtingen ex art. 6 EVRM (vgl. F. Vlemminx, Een nieuw profiel van de grondrechten, Den Haag 2002, p. 130).

3 De rechtsbescherming, de rechtseenheid en art. 6 EVRM worden gediend met de nieuw ingezette lijn van de ABRvS in deze uitspraak. Kortom, de uitspraak valt (met Keinemans in diens annotatie in JB 2002/21) toe te juichen.

AMLJ

510

AB 2010/329: Zuiver schadebesluit. Schadevergoeding wegens niet tijdig beslissen. Formele rechtskracht.

Instantie: Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Meervoudige kamer) Datum: 21 juli 2010 Magistraten: Mrs. P.J.J. van Buuren, C.W. Mouton, P.B.M.J. van der Beek-Gillessen Zaaknr: 201001152/1/H2.

Conclusie: LJN: BN1930 Noot: B.P.M. van Ravels Roepnaam: Wetingang: Subsidieregeling ESF-3 art. 10; BW art. 2:393 eerste lid, art. 6:119; Awb art. 6:2 sub b Essentie Zuiver schadebesluit. Schadevergoeding wegens niet tijdig beslissen. Formele rechtskracht.

Samenvatting Uit de uitspraak van de Afdeling van 21 november 2001, volgt dat uit de enkele omstandigheid dat door een belanghebbende tegen het niet tijdig nemen van een besluit op aanvraag geen bezwaar en beroep is ingesteld, niet de conclusie kan worden getrokken dat een bestuursorgaan niet aansprakelijk kan worden gehouden voor schade die uit het niet tijdig nemen van een besluit kan voortvloeien.

Dat de stichting geen bezwaar en beroep heeft ingesteld tegen het uitblijven van het besluit op aanvraag, betekent niet dat in een procedure tegen een zuiver schadebesluit van de rechtmatigheid van het niet tijdig beslissen moet worden uitgegaan. Anders dan de staatssecretaris betoogt, was de stichting evenmin gehouden bezwaar te maken tegen het besluit van 8 maart 2007, waarbij de staatssecretaris haar het voorschot heeft verleend waarom zij had verzocht, ten einde de onrechtmatigheid van het niet tijdig nemen van dat besluit aan de orde te stellen. Dat de staatssecretaris het voorschot te laat heeft verstrekt, kan niet aan de rechtmatigheid van de verstrekking van het voorschot af doen. De door de stichting gestelde schade is ook niet het gevolg van het besluit van 8 maart 2007, maar van het niet tijdig nemen van een beslissing op het verzoek om een voorschot.

Dat de Centrale Raad van Beroep blijkens zijn uitspraak van 19 juli 2001 het mogelijk acht dat het onrechtmatige karakter van de wijze waarop een reëel besluit tot stand is gekomen in de procedure tegen dat besluit aan de orde wordt gesteld, betekent, anders dan de staatssecretaris betoogt, niet dat het eventuele niet tijdig beslissen voor rechtmatig moet worden gehouden in die gevallen waarin geen bezwaar of beroep is ingesteld tegen het reële besluit.

Anders dan de staatssecretaris betoogt, is er geen sprake van strijd met het beginsel van rechtszekerheid, indien de onrechtmatigheid van het niet tijdig beslissen in een procedure tegen een zuiver schadebesluit aan de orde wordt gesteld. De rechtsgevolgen van het reële besluit blijven immers in stand.

De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat in dit geval bij de beoordeling van het verzoek om schadevergoeding niet moet worden uitgegaan van de rechtmatigheid van het niet tijdig beslissen op de aanvraag.

Partij(en) Uitspraak op het hoger beroep van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris), appellant, tegen de uitspraak van de Rechtbank Utrecht (hierna: de rechtbank) van 30 december 2009 in zaak nr. 08/1378 in het geding tussen: de stichting Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds Motorvoertuigenbedrijf en Tweewielerbedrijf (hierna: de stichting) en de staatssecretaris.

511

Uitspraak 1.Procesverloop Bij besluit van 9 augustus 2007 heeft de staatssecretaris een verzoek van de stichting om schadevergoeding afgewezen.

Bij besluit van 4 april 2008 heeft de staatssecretaris het door de stichting daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 30 december 2009, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door de stichting daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 4 april 2008 vernietigd, het besluit van 9 augustus 2007 herroepen en bepaald dat de staatssecretaris aan de stichting schadevergoeding in de vorm van wettelijke rente moet betalen over de periode van 5 oktober 2006 tot 13 maart 2007 over het bedrag van € 1.078.001,40 en over de periode van 14 november 2006 tot 13 maart 2007 over het bedrag van € 718.667,60. Deze uitspraak is aangehecht (niet opgenomen; red.).

Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 29 januari 2010, hoger beroep ingesteld.

De stichting heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 juni 2010, waar de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. A. Moesker, werkzaam op het ministerie, en de stichting, vertegenwoordigd door mr. H.B.G. Aarninkhof, advocaat te Utrecht, en M.K. Coolsma, werkzaam bij de stichting, zijn verschenen.

2.Overwegingen 2.1.

Ingevolge artikel 10, eerste lid, van de Subsidieregeling ESF-3 worden aan de begunstigde, op diens verzoek, voorschotten op de projectsubsidie uitbetaald.

Ingevolge artikel 10, tweede lid, zullen voorschotbetalingen als volgt worden gedaan: a. een eerste voorschot, ten bedrage van 30% van het maximaal toegekende subsidiebedrag, wordt direct uitbetaald nadat van de begunstigde bericht is ontvangen dat de uitvoering van het project waarvoor de subsidie werd toegekend is aangevangen; b. verdere voorschotten, waarbij het eerste voorschot wordt aangevuld tot ten hoogste 80% van het maximaal verleende subsidiebedrag, kunnen op verzoek worden verstrekt, voor zover door middel van tussentijdse rapportages is aangetoond dat verdere bevoorschotting noodzakelijk is.

Ingevolge artikel 10, derde lid, kan de minister, alvorens een voorschot, als bedoeld in het tweede lid onder b, te verlenen, van de aanvrager verlangen dat de tussentijdse rapportage wordt voorzien van een verklaring van een accountant als bedoeld in artikel 393, eerste lid, Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Een dergelijk voorschot wordt niet verleend indien de realisatie van het project achterblijft bij de ramingen, als vervat in de bij de subsidie-aanvraag gevoegde projectbeschrijving, of wanneer er twijfel is aan een correcte uitvoering van het project.

2.2.

Bij besluit van 28 april 2006 heeft de staatssecretaris op grond van de Subsidieregeling aan de stichting een subsidie verleend voor een scholingsproject.

Op 22 augustus 2006 heeft de stichting een eerste tussentijdse rapportage inclusief een accountantsverklaring ingediend, waarin zij heeft verzocht om verlening van een voorschot.

Bij besluit van 8 maart 2007 heeft de staatssecretaris aan haar een voorschot van € 1.796.669,00 toegekend.

Op 13 maart 2007 heeft de stichting dit bedrag ontvangen, waarna dit bedrag op 19 maart 2007 op de rekening van de uitvoerder van het project is bijgeschreven.

2.3.

De stichting stelt schade te hebben geleden door het te laat beslissen op haar verzoek tot toekenning van een voorschot van 50% op een toegekende subsidie voor het project. Zij heeft de staatssecretaris verzocht de gederfde rente toe te kennen over de periode van 5

512

oktober 2006 tot 19 maart 2007, omdat zij in die periode het project heeft moeten voorfinancieren.

2.4.

De staatssecretaris heeft bij besluit van 4 april 2008 het verzoek om vergoeding van de gestelde schade afgewezen en daartoe aangevoerd dat, nu het besluit van 8 maart 2007 formele rechtskracht heeft gekregen, daarmee de grondslag voor vergoeding van schade is komen te vervallen.

2.5.

De rechtbank heeft, voor zover thans van belang, overwogen dat tot de rechtsgevolgen die voortvloeien uit het besluit van 8 maart 2007 niet kan worden gerekend een (als het ware geĂŻmpliceerde) (on)tijdigheid, waartegen zelfstandig met rechtsmiddelen zou kunnen worden opgekomen. Dit heeft tot gevolg dat de formele rechtskracht van dat besluit zich niet uitstrekt tot de (on)tijdigheid van een besluit.

De rechtbank heeft voorts overwogen dat de staatssecretaris is gehouden tot een vergoeding van de wettelijke rente overeenkomstig artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek. Ingevolge artikel 10, tweede lid, aanhef en onder a, van de Subsidieregeling had 30% van het maximaal toegekende bedrag direct na ontvangst van het verzoek moeten worden betaald en was de staatssecretaris dan ook direct wettelijke rente verschuldigd. De staatssecretaris was derhalve de wettelijke rente vanaf de gevorderde datum, 5 oktober 2006, schuldig. Ten aanzien van de resterende 20% van de toegekende subsidie heeft de rechtbank 14 november 2006 als ingangsdatum voor de periode waarover de wettelijke rente verschuldigd is, gehanteerd. In beide gevallen is de wettelijke rente verschuldigd tot 13 maart 2007, omdat de staatssecretaris toen aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan.

Vanuit het oogpunt van finale geschillenbeslechting heeft de rechtbank na vernietiging van het besluit van 8 maart 2007 zelf in de zaak voorzien en bepaald dat de staatssecretaris aan de stichting schadevergoeding in de vorm van de als dus berekende wettelijke rente moet betalen.

2.6.

De staatssecretaris betoogt in hoger beroep dat het vaste jurisprudentie is dat voor toewijzing van een verzoek om vergoeding van schade wegens het niet tijdig beslissen van een besluit het niet meer vereist is dat tegen niet tijdig beslissen op grond van artikel 6:2, sub b, van de Algemene wet bestuursrecht bezwaar en beroep moet zijn ingesteld. Uit deze jurisprudentie volgt volgens de staatssecretaris evenwel niet dat, indien eenmaal een reĂŤel besluit is genomen, om voor vergoeding van schade wegens het niet tijdig nemen van dat besluit in aanmerking te komen het evenmin noodzakelijk zou zijn door het instellen van bezwaar of beroep tegen het reĂŤle besluit de onrechtmatigheid ervan te laten vast stellen. De rechtbank heeft volgens hem miskend dat, nu van de rechtmatigheid van het besluit van 8 maart 2007 moet worden uitgegaan, de vermeende onrechtmatigheid ervan niet alsnog in een procedure over het zuiver schadebesluit kan worden vastgesteld. Aangezien de rechtmatigheid van het besluit van 8 maart 2007 vaststaat, is er derhalve geen grond voor vergoeding van schade als gevolg van het niet tijdig nemen van dat besluit, aldus de staatssecretaris.

2.7.

Uit de uitspraak van de Afdeling van 21 november 2001, in zaak nr. 200004709/1 (LJN AE8221 (AB 2002/183; red.)), volgt dat uit de enkele omstandigheid dat door een belanghebbende tegen het niet tijdig nemen van een besluit op aanvraag geen bezwaar en beroep is ingesteld, niet de conclusie kan worden getrokken dat een bestuursorgaan niet aansprakelijk kan worden gehouden voor schade die uit het niet tijdig nemen van een besluit kan voortvloeien.

Dat de stichting geen bezwaar en beroep heeft ingesteld tegen het uitblijven van het besluit op aanvraag, betekent niet dat in een procedure tegen een zuiver schadebesluit van de rechtmatigheid van het niet tijdig beslissen moet worden uitgegaan. Anders dan de staatssecretaris betoogt, was de stichting evenmin gehouden bezwaar te maken tegen het besluit van 8 maart 2007, waarbij de staatssecretaris haar het voorschot heeft verleend waarom zij had verzocht, ten einde de onrechtmatigheid van het niet tijdig nemen van dat besluit aan de orde te stellen. Dat de staatssecretaris het voorschot te

513

laat heeft verstrekt, kan niet aan de rechtmatigheid van de verstrekking van het voorschot af doen. De door de stichting gestelde schade is ook niet het gevolg van het besluit van 8 maart 2007, maar van het niet tijdig nemen van een beslissing op het verzoek om een voorschot.

Dat de Centrale Raad van Beroep blijkens zijn uitspraak van 19 juli 2001 (LJN AD5746) het mogelijk acht dat het onrechtmatige karakter van de wijze waarop een reëel besluit tot stand is gekomen in de procedure tegen dat besluit aan de orde wordt gesteld, betekent, anders dan de staatssecretaris betoogt, niet dat het eventuele niet tijdig beslissen voor rechtmatig moet worden gehouden in die gevallen waarin geen bezwaar of beroep is ingesteld tegen het reële besluit.

Anders dan de staatssecretaris betoogt, is er geen sprake van strijd met het beginsel van rechtszekerheid, indien de onrechtmatigheid van het niet tijdig beslissen in een procedure tegen een zuiver schadebesluit aan de orde wordt gesteld. De rechtsgevolgen van het reële besluit blijven immers in stand.

De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat in dit geval bij de beoordeling van het verzoek om schadevergoeding niet moet worden uitgegaan van de rechtmatigheid van het niet tijdig beslissen op de aanvraag.

Het betoog faalt.

2.8.

Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.9.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3.Beslissing De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State; recht doende: I. bevestigt de aangevallen uitspraak; II. bepaalt dat van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een griffierecht van € 447 (zegge: vierhonderdzevenenveertig euro) wordt geheven.

Noot Auteur: B.P.M. van Ravels 1.

Deze uitspraak betreft een geval waarin een benadeelde verzocht om vergoeding van schade wegens niet tijdig beslissen op een aanvraag. In dit geval betrof het een verzoek tot toekenning van een voorschot op een toegekende subsidie. De centrale vraag is of in dit soort gevallen het leerstuk van de formele rechtskracht een rol speelt bij de beantwoording van de vraag, of het bestuursorgaan aansprakelijk kan worden gehouden wegens het niet tijdig beslissen. Zie dienaangaande uitvoerig: B.P.M. van Ravels, ‘De formele rechtskracht van een fictie’, in: B.P.M. van Ravels en M.A. van Voorst van Beest (red.), Natuurlijk van belang (Van Wijmen-bundel), Deventer, Kluwer 2003, p. 142-143, en A.M.L. Jansen, ‘Formele rechtskracht na stilzitten: de CRvB als leading judge’, NJB 2003/p. 1752 e.v. en Ch. Lagerweij-Duits, ‘Aansprakelijkheid bij niet tijdig beslissen.

Uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak en een verkenning van de gemeentelijke praktijk’, Gst. 2004, 7200, p. 33 e.v.

2.

Zoals bekend wordt op grond van artikel 6:2, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht voor toeppassing van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep ‘het niet tijdig nemen van een besluit’ met een besluit gelijk gesteld. In de zaak waarop deze uitspraak betrekking heeft, was het voor 1 oktober 2009 geldende recht van toepassing.

Op 1 oktober 2009 is de Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen (29934) in werking getreden. Deze wet is gepubliceerd in Staatsblad 2009, 383. Vervolgens is op 28 december 2009, voor zover hier van belang, de Dienstenwet in werking getreden. Deze wet bevat enige wijzigingen en aanvullingen van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

In hoofdstuk 5 van de Awb zijn bepalingen opgenomen inzake het aanvragen van vergunningen en meldingen die voortvloeien uit de Dienstenrichtlijn. Daarnaast bevat hoofdstuk 7 wijzigingen van de Awb, waaronder de invoering van de zogenaamde Lex Silencio Positivo (LSP). Paragraaf 4.1.3.3 van de Awb is ingevoegd met ingang van 28 december 2009 ingevolge art. 60, onderdeel B, van de Dienstenwet (Stb. 2009, 503).

514

Deze wetten hebben er toe geleid dat in de Awb de volgende voorzieningen zijn opgenomen, die er toe strekken om trage besluitvorming door bestuursorganen tegen te gaan: i. De mogelijkheid om na overschrijding van een wettelijke beslistermijn voor een aanvraag of voor het nemen van een beslissing op een bezwaarschrift bij het bestuursorgaan een dwangsom af te dwingen voor elke dag dat de beslistermijn verder wordt overschreden. Deze dwangsom kan oplopen tot 1260 euro. Deze voorziening is geregeld in paragraaf 4.1.3.2 Awb (‘Dwangsom bij niet tijdig beslissen’) . ii. Een eenvoudige procedure om, zonder voorafgaande bezwaarschriftprocedure, bij de rechter beroep in te stellen tegen het niet op tijd nemen van de beslissing. Als het bestuursorgaan na afloop van de door de rechter bepaalde termijn nog steeds niet heeft beslist, kan de belanghebbende via een eenvoudige procedure bij de bestuursrechter, waarvoor geen griffierecht is verschuldigd, de rechter verzoeken aan het bestuursorgaan een dwangsom op te leggen. Deze voorziening is geregeld in afdeling 8.2.4a Awb (‘beroep bij niet tijdig beslissen’). iii. Een regeling die er op neer komt dat in bepaalde gevallen een beschikking op aanvraag wordt geacht te zijn verleend bij het uitblijven van een antwoord binnen een gestelde termijn door het bevoegde bestuursorgaan. Dit wordt ook wel het van rechtswege (ofwel het na verloop van de beslistermijn automatisch) verlenen van vergunningen genoemd. In verband hiermede bepaalt de Dienstenwet dat in de Algemene wet bestuursrecht een nieuwe paragraaf (paragraaf 4.1.3.3 ‘Positieve fictieve beschikking bij niet tijdig beslissen’) voor de zogenoemde Lex Silencio Positivo wordt ingevoerd.

3.

In deze zaak speelt ook de leer van de formele rechtskracht een rol. Deze leer vormt één van de pijlers van de rechtsmachtverdelingsjurisprudentie van de Hoge Raad (zie dienaangaande onder veel meer: HR 23 februari 2007, AB 2009/30 m.nt. B.P.M. van Ravels). Zij speelt echter ook een rol in de besluitenaansprakelijkheidsrechtspraak van de verschillende bestuursrechters. Het is vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak dat wanneer een besluit in rechte onaantastbaar is geworden, van de rechtmatigheid ervan, zowel wat betreft inhoud als wat betreft de wijze van tot stand komen, moet worden uitgegaan. Zodanig besluit kan, behoudens bijzondere omstandigheden, dus geen aanknopingspunt vormen voor een aanspraak op schadevergoeding wegens een onrechtmatig besluit. Zie recent: ABRvS 31 maart 2010, LJN BL9577, 200907601/1/H2, ABRvS 31 maart 2010, LJN BL9587, 200908852/1/H2 en ABRvS 24 februari 2010, LJN BL5333, TBR 2010/51, p. 815 m.nt. G.M. van den Broek.

Zie voorts: ABRvS 28 februari 2007, LJN AZ9525, 200606016/1, waarin de Afdeling ter motivering verwijst naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad en de Afdeling, onder meer HR 16 mei 1986, NJ 1986/723 en ABRvS 24 maart 2004, AB 2004/165.

4.

De Afdeling bestuursrechtspraak heeft zich reeds eerder uitgelaten over de beantwoording van de vraag of aan een verzoeker de formele rechtskracht van het niet tijdig beslissen kan worden tegengeworpen. De Afdeling heeft althans de vraag beantwoord of uit de omstandigheid dat een belanghebbende tegen het beweerdelijk niet tijdig nemen van een besluit op aanvraag geen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen had aangewend volgt dat er van uit moet worden gegaan dat het besluit tijdig is genomen, of althans dat het niet tijdig nemen van een besluit niet als onrechtmatig jegens de belanghebbende kan worden gekwalificeerd. Deze vraag werd ontkennend beantwoord.

Uit bedoelde omstandigheid kan volgens de Afdeling niet de conclusie worden getrokken dat een bestuursorgaan niet aansprakelijk kan worden gehouden voor schade die uit het niet tijdig nemen van een besluit kan voortvloeien (ABRvS 21 november 2001, LJN AE8221, AB 2002/183 m.nt. AMLJ; JB 2002/21 m.nt. JHK. De Afdeling week in deze uitspraak van 21 november 2001 af van eerdere rechtspraak: ABRvS 3 juni 1999, JB 1999/167 m.nt. EvdL; Gst. 2000, 7216/3; zie voorts CBb 26 mei 2009, LJN BI7154, AB 2009/303 m.nt. D.W.M. Wenders, alsmede Kroniek schadevergoeding, NTB 2003/p. 235, NTB 2003/p. 17-18 en NTB 2002/p. 122). Deze lijn in de rechtspraak wordt in deze uitspraak van 21 juli 2010 bevestigd. Dat verzoeker geen bezwaar heeft gemaakt en

515

geen beroep heeft ingesteld tegen het uitblijven van het besluit op aanvraag, betekent niet dat in een procedure tegen een zuiver schadebesluit van de rechtmatigheid van het niet tijdig beslissen moet worden uitgegaan.

5.

Eerder heb ik betoogd dat deze lijn in rechtspraak kan worden verklaard uit de omstandigheid dat het niet tijdig nemen van een besluit, weliswaar voor de toepassing van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep met een besluit wordt gesteld, maar dat dit nalaten geen publiekrechtelijke rechtshandeling en dus ook geen besluit is waarop het leerstuk van de formele rechtskracht van toepassing is. Zo ook: B.J. Schueler, Het labyrint rond de schatkist. De verhouding tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter, in: JBplus 2004, p. 83-102, i.h.b. p. 89 en R.J.N. Schlössels en S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtstaat, Kluwer, Deventer, 6e dr., 2010, p. 14081409. Daarbij komt dat de redenen voor hantering van de leer van de formele rechtskracht geen zwaarwegende rol spelen, indien de onrechtmatigheid van het niet tijdig beslissen in een procedure tegen een zuiver schadebesluit aan de orde worden gesteld (zie ook de 4e alinea van rechtsoverweging 2.7. van deze uitspraak). Er wordt immers geen afbreuk gedaan aan de met het stellen van de bestuursrechtelijke beroepstermijnen beoogde rechtszekerheid. De rechtsgevolgen van het reële besluit blijven immers in stand. Er wordt ook geen afbreuk gedaan aan een doelmatige taakverdeling tussen de verschillende rechters overeenkomstig de wettelijke toedeling van rechtsmacht. Daardoor wordt bovendien geen afbreuk gedaan aan het gezag van de rechtspraak van bestuursrechters, terwijl evenmin de specialisatiegedachte, de eenheid van het recht en de cohesie van de rechtsorde in het gedrang komen.

6.

In deze zaak gaat het in het bijzonder om de vraag, of uit de omstandigheid dat door de belanghebbende geen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen zijn aangewend tegen het reële besluit op de aanvraag, dan wel uit de omstandigheid dat het bezwaar of beroep daartegen niet gegrond is verklaard, volgt dat er van uit moet worden gegaan dat het besluit tijdig is genomen. Het is althans de vraag of daaruit volgt dat het niet tijdig nemen van een besluit niet als onrechtmatig jegens de belanghebbende kan worden gekwalificeerd. Het verwerende bestuursorgaan stelde zich in deze zaak op het standpunt, dat nu het reële besluit formele rechtskracht heeft gekregen, daarmee de eventuele grondslag voor schadevergoeding is komen te vervallen. Uit de hiervoor aangehaalde jurisprudentie van de Afdeling zou volgens het bestuursorgaan niet volgen dat, indien eenmaal een reëel besluit is genomen, om voor vergoeding van schade wegens het niet tijdig nemen van dat besluit in aanmerking te komen het evenmin noodzakelijk zou zijn door het instellen van bezwaar of beroep tegen het reële besluit de onrechtmatigheid ervan te laten vast stellen.

7.

Deze stelling wordt — mijns inziens terecht — zowel in eerste aanleg als in hoger beroep niet gehonoreerd. De rechtbank overwoog ‘dat tot rechtsgevolgen die voortvloeien uit het daadwerkelijk genomen besluit (...) niet kan worden gerekend een (als het ware geïmpliceerde) (on)tijdigheid, waartegen zelfstandig met rechtsmiddelen zou kunnen worden opgekomen. Dit heeft tot gevolg dat de formele rechtskracht van dit besluit zich niet uitstrekt tot de (on)tijdigheid van een besluit’. De Afdeling overweegt dat verzoeker niet was ‘gehouden bezwaar te maken tegen het reële besluit, waarom zij had verzocht, ten einde de onrechtmatigheid van het niet tijdig nemen van dat besluit aan de orde te stellen. Dat het bestuursorgaan dit besluit te laat heeft genomen, kan niet aan de rechtmatigheid van dit reële besluit afdoen. De door verzoeker gestelde schade is ook niet het gevolg van het reële besluit, maar van het niet tijdig nemen van een beslissing op het verzoek’. Dit oordeel strookt met eerdere rechtspraak, die er op neer komt dat een belanghebbende in een beroep tegen het reële besluit in beginsel geen oordeel omtrent de rechtmatigheid van het niet tijdig beslissen kan verkrijgen (ABRvS 15 juni 2005, LJN AT7420; ABRvS 2 maart 2005, LJN AS8427, AB 2005/123 m.nt. AvH; CRvB 22 april 1997, AB 1997/294 ; CvBSf 23 mei 1996, JB 1996,177 m.nt. red.; CBB van 10 oktober 1995, AB 1996/33 m.nt. JHvdV; CBB 4 november 1998, AB 1999/216 m.nt.

JHvdV; JB 1999/32; RAwb 1999/88; CBB 18 december 1998, RAwb 1999/96).

516

8.

Deze oordelen zijn naar mijn mening juist. Het past binnen het systeem van de Awb om aan te nemen dat het niet tijdig beslissen niet beschouwd moet worden als een inhoudelijk gebrek en ook niet als een totstandkomingsgebrek dat het alsnog genomen reële besluit aankleeft. Het niet tijdig beslissen kan daarmee geen vernietigingsgrond voor het reële besluit opleveren. Het vorenstaande betekent ook dat in gevallen waarin het reële besluit formele rechtskracht heeft verkregen, het eventuele niet tijdig beslissen niet door die formele rechtskracht gedekt wordt. Met dit oordeel wordt bovendien voorkomen dat geconcludeerd moet worden dat een bestuursorgaan na verloop van de beslistermijn geen rechtmatig besluit meer kán nemen, terwijl het — ingevolge art. 6:20, eerste lid Awb — verplicht blijft een besluit te nemen. Het lijkt mij althans een onaantrekkelijke gedachte om aan te nemen dat de wet een bestuursorgaan zou verplichten om een per definitie onrechtmatig besluit te nemen.

9.

Het door het verwerende bestuursorgaan ingenomen standpunt vond overigens wel enige steun in de rechtspraak van bestuursrechters, ook in die van de Afdeling. Eerder overwoog de Afdeling bijvoorbeeld als volgt: ‘Dat een bestuursorgaan tijdig een besluit op een aanvraag moet nemen, betekent niet zonder meer dat een genomen besluit vanwege overschrijding van de beslistermijn niet in stand kan blijven’ (ABRvS 19 december 2007, LJN BC0560, rechtsoverweging 2.2.1). In deze formulering ligt besloten dat onder bijkomende omstandigheden vernietiging van een reëel besluit wegens niet tijdig beslissen op een aanvraag mogelijk wordt geacht. Blijkens bedoelde uitspraak zou daarvoor aanleiding kunnen bestaan, indien blijkt dat belanghebbende ten gevolge van de late besluitvorming in zijn belangen is geschaad. Daartoe is vereist dat hij aannemelijk maakt dat hij schade heeft geleden als gevolg van het niet tijdig beslissen.

Mogelijk speelt in deze lijn van de rechtspraak een rol dat destijds nog niet helemaal zeker was, of de burgerlijke rechter bereid zou zijn in een schadevergoedingsprocedure geheel zelfstandig te oordelen over de beantwoording van de vraag, of een bestuursorgaan niet tijdig heeft beslist en of dit niet tijdig beslissen al dan niet als onrechtmatig moet worden gekwalificeerd. In de commentaren op het arrest HR 25 oktober 2002, AB 2003/421 m.nt. PvB; NJ 2003/171 m.nt. MS; JB 2002/349 inzake Heeze-Leende/Lammers bestond daaromtrent verschil van mening. Mogelijk heeft de Afdeling daarom de mogelijkheid open gehouden dat de bestuursrechter daarover een oordeel kan geven over de band van de beoordeling van het alsnog genomen reële besluit.

10.

De Afdeling besteedt weliswaar in rechtsoverweging 2.7. aandacht aan de door het verwerende bestuursorgaan genoemde rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep, maar zij gaat daarbij — als ik het goed zie — enigszins voorbij aan de kernoverwegingen van deze rechtspraak, althans aan de overweging die het verwerende orgaan, naar ik aanneem, heeft willen benadrukken. De Afdeling overweegt dienaangaande dat uit deze jurisprudentie blijkt dat de CRvB het mogelijk acht dat het onrechtmatig karakter van de wijze waarop een reële besluit tot stand is gekomen in de procedure tegen dat besluit aan de orde kan worden gesteld. Ik vermoed dat het verwerende bestuursorgaan niet dit onderdeel van de overwegingen heeft willen benadrukken. Ik vermoed dat het bestuursorgaan veeleer heeft willen benadrukken dat de Centrale Raad van Beroep het niet tijdig beslissen beschouwt als (een onderdeel van) ‘de wijze waarop de primaire beslissing tot stand is gekomen’ (CRvB 19 juli 2001, LJN AD5746, JB 2001/253 m.nt.

JHK; CRvB 21 januari 2003, LJN AF3343, USZ 2003, 96; CRvB 11 maart 2003, LJN AF7879). Ik vermoed voorts dat het er de nadruk op heeft willen leggen dat de CRvB bij herhaling heeft overwogen dat ‘een met overschrijding van de beslistermijn (...) gegeven besluit in beginsel als onrechtmatig (is) te beschouwen en (dat) de omstandigheid dat de betrokkene niet is opgekomen tegen het niet tijdig beslissen daar niet aan af’ doet (o.a.

CRvB 11 februari 2004, LJN AO7258, RSV 2004/136; CRvB 28 mei 2002, USZ 2002/308, CRB 28 juni 2002, USZ 2002/251). Uitgaande van deze hiervoor geciteerde overwegingen van de CRvB, waarin besloten ligt dat de termijnoverschrijding onderdeel vormt van de wijze van totstandkoming van het besluit, ligt het voor de hand te oordelen

517

dat dit niet tijdig beslissen onder de formele rechtskracht van het reële besluit valt.

Daarvan uitgaande zou geoordeeld moeten worden dat het de schadevergoedingsrechter niet vrij staat te oordelen dat het reële besluit onrechtmatig is op de grond dat de wijze van totstandkoming van de beslissing niet in overeenstemming is geweest met de wettelijke voorschriften omdat deze is genomen op een tijdstip waarop de beslistermijn reeds ruimschoots was verstreken.

11.

Het vorenstaande neemt niet weg, dat ik het met de conclusie van de Afdeling eens ben.

Zoals hiervoor reeds uiteengezet, is de benadering (van de CRvB) waarbij het niet tijdig beslissen gezien wordt als onderdeel van de wijze van tot stand komen van een besluit kwetsbaar. Ik neem aan dat de wijze van benadering van de CRvB vooral is ingegeven door de hiervoor reeds genoemde twijfel over de bereidheid van de burgerlijke rechter om zelfstandig te oordelen over de rechtmatigheid van het niet tijdig beslissen en door de gedachte dat met artikel 6:2 Awb beoogd is de rechtsbescherming van de burger uit te breiden en niet te beperken (zie: B.P.M. van Ravels, ‘De formele rechtskracht van een fictie’, in: B.P.M. van Ravels en M.A. van Voorst van Beest (red.), Natuurlijk van belang (Van Wijmen-bundel), Deventer, Kluwer 2003, p. 142-143). Bij deze laatste gedachte past het niet goed om aan te nemen dat van de rechtmatigheid van het niet tijdig beslissen moet worden uitgegaan, indien niet, of niet tijdig gebruik is gemaakt van de voorziening die artikel 6:2 Awb belanghebbenden biedt. Dit laatste wordt mijns inziens bevestigd doordat, voor zover ik dat kan overzien, de CRvB nimmer heeft geoordeeld dat eventueel niet tijdig beslissen voor rechtmatig moet worden gehouden in die gevallen waarin geen bezwaar of beroep is ingesteld tegen het reële besluit.

12.

Deze uitspraak van de Afdeling ontleent haar betekenis mede aan de omstandigheid dat de Hoge Raad in zijn arrest van 22 oktober 2010, nr 09/00345, JOR 2010, 372 m.nt.

B.P.M. van Ravels, LJN BM7040 inzake Curatoren/gem. Eindhoven expliciet naar deze uitspraak verwijst. Ik acht het niet onaannemelijk dat omtrent deze kwestie enig (informeel) overleg heeft plaats gevonden. De Hoge Raad oordeelt in dit arrest, onder verwijzing naar deze uitspraak, dat de termijnoverschrijding niet beschouwd kan worden als een onderdeel van de wijze van totstandkoming van de beslissing op bezwaar in die zin dat de termijnoverschrijding onder de formele rechtskracht van die beslissing zou vallen (rechtsoverweging 3.3.3.). In dit arrest lijkt er voorts van te worden uitgegaan dat de burgerlijke rechter een zelfstandig oordeel mag geven over de (on)rechtmatigheid van de termijnoverschrijding. In lijn met eerdere rechtspraak oordeelt de Hoge Raad voorts dat de enkele omstandigheid dat een bestuursorgaan een besluit neemt met overschrijding van de wettelijke beslistermijn, onvoldoende is voor het oordeel dat aldus onrechtmatig wordt gehandeld in de zin van art. 6:162 BW (vgl. HR 21 juni 1985, NJ 1986/526 en ABRvS 7 december 1995, JB 1996/15). Wil onrechtmatigheid kunnen worden aangenomen dan zijn daarvoor bijkomende omstandigheden nodig die meebrengen dat het bestuursorgaan, door pas na het verstrijken van de wettelijke beslistermijn een besluit te nemen, in strijd handelt met de in het maatschappelijk verkeer jegens een belanghebbende in acht te nemen zorgvuldigheid. Daarbij kunnen onder meer van belang zijn de mate waarin de beslistermijn wordt overschreden, de oorzaak of oorzaken van de termijnoverschrijding, en de voor het bestuursorgaan kenbare belangen van de betrokken belanghebbenden. Opmerkelijk is dat de rechtbank in deze zaak in eerste aanleg er kennelijk zonder meer van uit is gegaan dat het niet beslissen binnen de wettelijk gestelde termijn onrechtmatig moet worden geacht. Het bestuursorgaan is, als ik het goed zie, tegen dit onderdeel van de uitspraak niet in hoger beroep gegaan, zodat de Afdeling daarover niet geoordeeld heeft. Omtrent de beantwoording van deze vraag zullen we toekomstige rechtspraak moeten afwachten.

Overigens wordt in deze uitspraak ook geen aandacht besteed aan de vraag naar de betekenis van de mogelijkheid om het rechtsmiddel van artikel 6:2 Awb aan te wenden teneinde de schade als gevolg van het niet tijdig beslissen te beperken.

518

NJ 2011/6: Termijnoverschrijding niet gedekt door formele rechtskracht.

Overschrijding wettelijke beslistermijn onrechtmatig handelen in zin art. 6...

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 22 oktober 2010 Magistraten: Mrs. D.H. Beukenhorst, E.J. Numann, A. Hammerstein, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser Zaaknr: 09/00345 Conclusie: A-G Keus LJN: BM7040 Noot: M.R. Mok Roepnaam: gemeente eindhoven / x Wetingang: Awb art. 7:10; BW art. 6:162 Essentie Termijnoverschrijding niet gedekt door formele rechtskracht. Overschrijding wettelijke beslistermijn onrechtmatig handelen in zin art. 6:162 BW?; bijkomende omstandigheden; onrechtmatig jegens andere belanghebbenden?; relativiteitsvereiste; eigen schuld; schadebeperkingsplicht.

Zoals afgeleid moet worden uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 21 juli 2010, LJN BN1930, kan termijnoverschrijding niet beschouwd worden als een onderdeel van de wijze van totstandkoming van een besluit in die zin dat de termijnoverschrijding onder de formele rechtskracht van dat besluit zou vallen. De enkele omstandigheid dat een bestuursorgaan een besluit neemt met overschrijding van de wettelijke beslistermijn, is onvoldoende voor het oordeel dat aldus onrechtmatig wordt gehandeld in de zin van art. 6:162 BW. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig die meebrengen dat het bestuurorgaan, door aldus te handelen, in strijd handelt met in het maatschappelijk verkeer jegens een belanghebbende in acht te nemen zorgvuldigheid. Uit art. 7:10 lid 4 Awb blijkt dat de wettelijke limitering van de termijn om een bezwaarschrift te beslissen mede strekt tot bescherming van de belangen van andere belanghebbenden dan de indieners van het bezwaarschrift. Falende cassatieklachten tegen ’s hofs verwerping van het beroep van de gemeente op eigen schuld en schending van de schadebeperkingsplicht.

Samenvatting In deze procedure gaat het om een vordering van een projectontwikkelaar tot schadevergoeding op de grond dat de gemeente aansprakelijk is voor de schade die een projectontwikkelaar heeft geleden doordat zij haar bouwwerkzaamheden heeft moeten staken vanwege een schorsing van het primaire besluit tot vergunningverlening. Een projectontwikkelaar heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de gemeente jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij in strijd met de wet niet tijdig heeft beslist op het bezwaarschrift van de bezwaarmakers, en dat een projectontwikkelaar daardoor schade heeft geleden. De rechtbank heeft de vordering toegewezen. Het hof heeft het oordeel van de rechtbank bekrachtigd.

Zoals afgeleid moet worden uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 21 juli 2010, LJN BN1930, kan de termijnoverschrijding niet beschouwd worden als een onderdeel van de wijze van totstandkoming van de beslissing op bezwaar in die zin dat de termijnoverschrijding onder de formele rechtskracht van die beslissing zou vallen. In genoemde uitspraak heeft de Afdeling beslist dat de belanghebbende (aan wie overeenkomstig haar aanvraag een voorschot op verleende subsidie was toegekend, maar met overschrijding van de beslistermijn) niet gehouden was bezwaar te maken tegen het (begunstigend) besluit teneinde de onrechtmatigheid van het niet tijdig nemen van dat besluit aan de orde te stellen, en dat een eventuele mogelijkheid om het onrechtmatige karakter van de wijze waarop een reëel besluit tot stand is gekomen in een procedure tegen dat besluit aan de orde te stellen, niet betekent dat het eventuele niet tijdig beslissen voor rechtmatig moet worden gehouden in die gevallen waarin geen bezwaar of beroep is ingesteld tegen het reële besluit.

519

De enkele omstandigheid dat een bestuursorgaan een besluit neemt met overschrijding van de wettelijke beslistermijn, is onvoldoende voor het oordeel dat aldus onrechtmatig wordt gehandeld in de zin van art. 6:162 BW. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig die meebrengen dat het bestuursorgaan, door pas na het verstrijken van de wettelijke beslistermijn een besluit te nemen, in strijd handelt met de in het maatschappelijk verkeer jegens een belanghebbende in acht te nemen zorgvuldigheid.

Daarbij kunnen onder meer van belang zijn de mate waarin de beslistermijn wordt overschreden, de oorzaak of oorzaken van de termijnoverschrijding, en de voor het bestuursorgaan kenbare belangen van de betrokken belanghebbenden. Voorts blijkt uit art. 7:10 lid 4 Awb (zowel in de tot 1 oktober 2009 geldende tekst als in de nadien geldende tekst) dat de wettelijke limitering van de termijn om op een bezwaarschrift te beslissen mede strekt tot bescherming van de belangen van andere belanghebbenden dan de indieners van het bezwaarschrift. Deze bepaling staat derhalve niet in de weg aan het oordeel dat overschrijding van de beslistermijn, onder bijkomende omstandigheden als zojuist bedoeld, ook jegens zulke andere belanghebbenden onzorgvuldig (onrechtmatig) is.

Partij(en) De Gemeente Eindhoven, te Eindhoven, eiseres tot cassatie, adv.: mr. J.A.M.A. Sluysmans, tegen mr. M.J.W. van Ingen en mr. K.W.T.H. van den Dungen, in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van Van Roey Projectontwikkeling B.V. mede toegelicht door mr. M.M. van Asperen,, te 's‑Hertogenbosch, verweerders in cassatie, adv.: mr.

M.W. Scheltema.

Voorgaande uitspraak Hof: 4.

De beoordeling 4.1.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. a.

Bij besluit van 26 maart 2002, verzonden 3 april 2002 (prod. 3 cva )(= het primaire besluit), heeft het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Eindhoven, verder B&W, aan Van Roey vrijstelling verleend als bedoeld in artikel 19, lid 2 Wet op de Ruimtelijke Ordening en een bouwvergunning verleend voor het oprichten van 68 woningen met drie werkruimtes op een perceel gelegen aan Egelstraat te Eindhoven. b.

Op 10 mei 2002 hebben Eindhovense Radiateurenfabriek B.V. en Prefab Beton Eindhoven B.V., beiden gevestigd te Eindhoven, verder de bezwaarmakers, tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend bij B&W. c.

Op 11 juni 2002 is Van Roey met de bouwwerkzaamheden begonnen. d.

Op 4 december 2002 hebben de bezwaarmakers aan de voorzieningenrechter van de sector bestuursrecht van de rechtbank 's‑Hertogenbosch, verder de voorzieningenrechter, verzocht een voorlopig voorziening te treffen als bedoeld in artikel 8:81 Awb. e.

Bij uitspraak van 11 december 2002 (prod. 1 inl. dagv.) heeft de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening getroffen, inhoudende dat het besluit van B&W van 13 maart 2002 (bedoeld is het primaire besluit tot vergunningverlening van 26 maart 2002) wordt geschorst tot en met 6 weken na het nemen van het besluit op het bezwaarschrift van de bezwaarmakers. f.

520

Op 19 december 2002 heeft Van Roey de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening gevraagd, inhoudende de gemeente te gelasten om binnen 14 dagen na de uitspraak een beslissing te nemen op het bezwaarschrift van de bezwaarmakers. g.

Bij uitspraak van 23 december 2002 (prod. 2 inl. dagv.) heeft de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening getroffen, inhoudende dat de gemeente wordt gelast om binnen drie weken na verzending van de uitspraak een beslissing te nemen op het bezwaarschrift van de bezwaarmakers. i.

Bij besluit van 13 januari 2003 (= de beslissing op bezwaar) heeft B&W het bezwaar van de bezwaarmakers ongegrond verklaard (prod. 7, laatste stuk, cva). j.

Bij uitspraak van 2 april 2003 (prod. 3 inl. dagv.) heeft de voorzieningenrechter het beroep dat de bezwaarmakers tegen de beslissing op bezwaar hebben ingesteld, ongegrond verklaard. k.

Bij uitspraak van 18 februari 2004 (prod. 8 cvd) heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State in het hoger beroep dat de bezwaarmakers tegen de uitspraak van 2 april 2003 hebben ingesteld, de bestreden uitspraak bevestigd. Daarmee werd het primaire besluit tot verlening van de vergunning onherroepelijk. l.

Bij brief van 12 december 2002 en nadere brief van 17 december 2002 heeft Van Roey de gemeente aansprakelijk gesteld voor de schade, ontstaan doordat de bouwwerkzaamheden in verband met de schorsing van het besluit tot vergunningverlening moesten worden gestaakt. m.

De gemeente heeft aansprakelijkheid afgewezen.

4.2.

Van Roey heeft bij inleidende dagvaarding gevorderd de gemeente te veroordelen tot betaling van â‚Ź 392.167,64, vermeerderd met wettelijke rente, stellend dat zij tot dat bedrag schade heeft geleden over de periode dat de bouwvergunning geschorst is geweest als gevolg van onrechtmatig handelen van de gemeente, hierin bestaande dat B&W niet tijdig heeft beslist op het bezwaarschrift van de bezwaarmakers.

4.3.

Bij vonnis van 8 december 2004 heeft de rechtbank geoordeeld (rov. 4.2. slot) dat de gemeente jegens Van Roey onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij de termijn van zes weken waarbinnen op het bezwaarschrift diende te worden beslist, onder de gegeven (niet bijzondere) omstandigheden, met meer dan 29 weken heeft overschreden en daardoor heeft gehandeld in strijd met het rechtsbeginsel dat binnen een redelijke termijn dient te worden beslist.

De rechtbank heeft ter vaststelling van de omvang van de schade een deskundigenonderzoek nodig geacht en de zaak verwezen naar de rol teneinde partijen in de gelegenheid te stellen inlichtingen te verschaffen in verband met het aangekondigde deskundigenonderzoek.

4.4.

Bij vonnis van 9 februari 2005 heeft de rechtbank het aangekondigde deskundigenonderzoek bevolen met benoeming van E. Bouman als deskundige.

4.5.

Bij vonnis van 16 augustus 2006 heeft de rechtbank de vordering van Van Roey tot een bedrag van â‚Ź 126.033,47 toegewezen, vermeerderd met wettelijke rente over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag.

4.5.1.

De toegewezen hoofdsom betreft het bedrag wegens vertragingsschade die Van Roey heeft geleden gedurende de periode van de schorsing, te weten vanaf 11 december 2002 (datum schorsingsuitspraak) tot zes weken na 13 januari 2003 (datum beslissing op bezwaar), welke zes weken-periode eindigde op 24 februari 2003.

4.6.

521

In grief I stelt de gemeente zich in de eerste plaats op het standpunt dat het de rechtbank niet vrijstond te oordelen over de vraag of de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door de beslistermijn van 6 weken te overschrijden met 29 weken, aangezien het beginsel van de formele rechtskracht met zich brengt dat de burgerlijke rechter ervan heeft uit te gaan dat de beslissing op bezwaar van 13 januari 2003 zowel wat betreft de wijze van totstandkomen als wat betreft de inhoud in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. Onder de wijze van totstandkomen valt ook, aldus de gemeente, dat de beslissing is genomen 29 weken na het verstrijken van de 6 weken waarbinnen op het bezwaarschrift diende te worden beslist.

4.7.

Grief I faalt op dit onderdeel.

Aangenomen al dat de termijnoverschrijding onderdeel vormt van de wijze van totstandkoming van de beslissing op bezwaar, dan moet tevens worden aangenomen dat de formele rechtskracht van de beslissing op bezwaar er niet aan in de weg staat dat de burgerlijke rechter concludeert dat de (wijze van totstandkoming van de) beslissing op bezwaar niet in overeenstemming is met de wettelijke voorschriften. Die conclusie ligt immers reeds in de beslissing op bezwaar besloten, doordat die beslissing is genomen en gedateerd op een tijdstip waarop de beslistermijn reeds ruimschoots, namelijk met 29 weken, is verstreken. Onderdeel van de beslissing op bezwaar is dus dat de wijze van totstandkoming van de beslissing op bezwaar niet in overeenstemming is geweest met de wettelijke voorschriften, aangezien B&W niet binnen 6 weken na ontvangst van het bezwaarschrift heeft beslist op het bezwaar van de bezwaarmakers, zoals art. 7:10 Awb voorschrijft.

Ook de voorzieningenrechter heeft in het kader van het treffen van voorlopige voorzieningen in zijn uitspraken van 11 december 2002 en 23 december 2002 al geconcludeerd dat de beslistermijn op 11 december 2002 reeds ruimschoots is verstreken, waarmee eens te meer wordt bevestigd dat de beslissing op bezwaar niet in overeenstemming is met de wettelijke voorschriften voor wat betreft de wijze van totstandkoming van die beslissing.

4.8.

In grief I stelt de gemeente subsidiair dat in art. 6:2 Awb het niet-tijdig nemen van een besluit met een besluit wordt gelijkgesteld. Nu tegen dat ‘fictieve’ besluit door Van Roey geen bezwaar is gemaakt heeft dat ‘fictieve’ besluit formele rechtskracht verkregen. Het gevolg daarvan is, aldus de gemeente, dat het niet-tijdig beslissen door B&W niet meer tot aansprakelijkheid van de gemeente kan leiden.

4.9.

Grief I faalt ook op dit onderdeel.

De omstandigheid dat Van Roey geen bezwaar heeft gemaakt tegen het feit dat B&W niet tijdig een besluit nam op het door de bezwaarmakers ingediende bezwaar, brengt niet mee dat de burgerlijke rechter ervan heeft uit te gaan dat de termijnoverschrijding rechtmatig is en dat die termijnoverschrijding daarom niet tot aansprakelijkheid van de gemeente zou kunnen leiden. Het hof verwijst naar HR 25 oktober 2002, NJ 2003, 171.

Aan de bestuursrechter behoeft niet (meer) de vraag te worden voorgelegd of er sprake is van handelen door de gemeente in strijd met de wettelijke voorschriften. De bestuursrechter heeft twee keer, te weten op 11 december 2002 en 23 december 2002, vastgesteld dat er sprake was van een ruime overschrijding van de beslistermijn, hetgeen moeilijk anders kan worden opgevat dan dat de gemeente op dat punt niet rechtmatig heeft gehandeld. Daaraan doet niet af dat de beslissingen dienaangaande van de bestuursrechter voorlopige oordelen betreffen.

4.10.

Hetgeen de gemeente voor het overige onder grief I aan de orde stelt, leidt niet tot een ander oordeel. De conclusie is dat grief I faalt op alle onderdelen.

4.13.

In grief II stelt de gemeente dat de termijnoverschrijding niet onrechtmatig was.

Bovendien stelt de gemeente dat zij bij de uitspraak van de voorzieningenrechter d.d. 23 december 2002 nog een termijn van drie weken kreeg om te beslissen op het bezwaar.

522

4.14.

Grief II faalt.

Nu de beslistermijn (die in dit geval 6 weken bedroeg) met 29 weken is overschreden acht ook het hof die overschrijding onrechtmatig jegens Van Roey.

4.14.1.

De stelling van de gemeente (mvg punt 43) dat deze beslistermijn slechts is aan te merken als een ‘termijn van orde’ en geen waarborgnorm oplevert ter bescherming van de belangen van Van Roey is onjuist, nu de beslistermijn ook strekt ter bescherming van de belangen van Van Roey, immers er ook toe strekt dat de belanghebbende, in casu Van Roey, niet langer in onzekerheid omtrent zijn rechtspositie wordt gelaten dan nodig is.

De wettelijke beslistermijn brengt daarom mee dat B&W jegens Van Roey verplicht is zich in te spannen binnen die termijn te beslissen en, zo dit niet mogelijk is, zo spoedig mogelijk daarna.

4.14.2.

De gemeente stelt voorts dat de beslistermijn niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals Van Roey die stelt te hebben geleden, te weten vertragingsschade (mvg punt 45), zodat de gemeente op de voet van art. 6:163 BW niet tot schadevergoeding verplicht is.

Het hof is van oordeel dat juist is dat de beslistermijn niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals Van Roey die heeft geleden en dat dus het niet inachtnemen van die termijn op zichzelf niet kan leiden tot aansprakelijkheid van de gemeente voor de door Van Roey gestelde schade.

Dat neemt echter niet weg dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, en wel doordat de gemeente na afloop van de beslistermijn heeft nagelaten binnen redelijke termijn op het bezwaar van de bezwaarmakers te beslissen, terwijl de gemeente wist dat Van Roey met de bouwwerkzaamheden was gestart (de gemeente wist dat in ieder geval al op 24 juni 2002 (datum hoorzitting)) en er bovendien geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken die meebrachten dat van de gemeente redelijkerwijs niet was te vergen dat zij vóór december 2002 een beslissing gaf. Dit nalaten een beslissing te geven heeft tot gevolg gehad dat de bezwaarmakers ertoe zijn overgegaan in december 2002 een voorlopige voorziening te vragen aan de voorzieningenrechter en dat de voorzieningenrechter ertoe is overgegaan op 11 december 2002 schorsing van het vergunningsbesluit te bevelen zonder het vergunningsbesluit (voorlopig) op zijn rechtmatigheid te toetsen.

4.14.3.

De stelling van de gemeente (mvg punt 51) dat op 11 december 2002 de overschrijding van de beslistermijn met ‘minder dan 6 maanden’ niet onrechtmatig is, verwerpt het hof, nu er geen bijzondere omstandigheden waren die een dergelijke overschrijding in redelijkheid acceptabel maakten. Hetgeen de gemeente in de mvg punt 52 stelt houdt geen omstandigheid in waarmee de gemeente zich pas na ontvangst van het bezwaarschrift van de bezwaarmakers geconfronteerd zag.

4.14.4.

Het feit dat B&W bij uitspraak van de voorzieningenrechter van 23 december 2002 nog een termijn van 3 weken kreeg om te beslissen op het bezwaar, leidt niet tot een ander oordeel, aangezien dit niet afdoet aan het feit dat op 11 december 2002 al ruim 24 weken waren verstreken na afloop van de beslistermijn en daarmee het onrechtmatig handelen van de gemeente reeds is gegeven.

4.15.

In grief III stelt de gemeente dat de schade van Van Roey niet een gevolg is van de termijnoverschrijding, maar van het feit dat Van Roey is gaan bouwen terwijl zij nog niet beschikte over een onherroepelijk geworden bouwvergunning. Wie begint te bouwen, terwijl hij niet over een onherroepelijk geworden bouwvergunning beschikt, handelt voor eigen rekening en risico, aldus de gemeente.

Bovendien was Van Roey niet bereid de aangevangen bouwwerkzaamheden (tijdelijk) te staken totdat op het bezwaar van de bezwaarmakers was beslist.

4.16.

Grief III faalt.

523

Het standpunt van de gemeente komt erop neer dat Van Roey door met bouwen te beginnen en voort te gaan, terwijl zij niet beschikt over een onherroepelijke bouwvergunning en tegen die vergunningverlening bezwaren zijn ingediend, daarmee ook voor haar rekening en risico neemt dat de bouwwerkzaamheden eventueel moeten worden gestaakt in verband met een schorsing van het besluit tot vergunningverlening, en dat Van Roey de aldus opgelopen vertragingsschade daarom zelf moet dragen.

4.16.1.

Het hof is van oordeel dat dit standpunt weliswaar in beginsel juist is, maar zulks de gemeente in dit geval niet kan baten.

Vanaf het moment dat de gemeente zich schuldig maakt aan onrechtmatige termijnoverschrijding en de bouwwerkzaamheden moeten worden gestaakt wegens een in verband met die termijnoverschrijding bevolen schorsing van het besluit tot vergunningverlening, komt de als gevolg daarvan optredende vertragingsschade voor rekening en risico van de gemeente indien de vergunning achteraf niet wordt vernietigd.

Van Roey is na verlening van de bouwvergunning weliswaar voor eigen rekening en risico gaan bouwen en blijven bouwen, maar als gevolg van het onrechtmatig nalaten van de gemeente om binnen redelijke tijd na afloop van de beslistermijn op het bezwaar van de bezwaarmakers te beslissen heeft tijdens de bezwaarprocedure schorsing plaatsgevonden zonder dat de verleende vergunning (voorlopig) op zijn rechtmatigheid werd getoetst waardoor voor Van Roey vertragingsschade tijdens de bouw is ontstaan.

4.17.

In grief IV stelt de gemeente dat het de weigering van Van Roey is geweest om haar bouwwerkzaamheden tijdelijk te staken die ertoe heeft geleid dat de voorzieningenrechter het besluit tot vergunningverlening zonder behandeling ter zitting heeft geschorst. De gemeente stelt dat de rechtbank daaraan ten onrechte is voorbijgegaan.

4.18.

Grief IV faalt op dit onderdeel.

Ook indien de schorsing achterwege was gebleven omdat Van Roey bereid was haar bouwwerkzaamheden tijdelijk te staken, zou de gemeente aansprakelijk zijn voor de vertragingsschade, aangezien Van Roey in dat geval haar werkzaamheden vanaf 11 december 2002 onder druk van een dreigende schorsing zou hebben moeten staken en wel als gevolg van de nalatigheid van de gemeente binnen redelijke termijn na afloop van de beslistermijn te beslissen op het bezwaar.

4.19.

In grief IV stelt de gemeente voorts (mvg punt 74) dat de voorzieningenrechter evenzeer had kunnen besluiten tot schorsing indien de wettelijke beslistermijn nog niet of slechts met een korte termijn zou zijn verstreken.

4.20.

Grief IV faalt ook op dit onderdeel.

Het hof is van oordeel dat de voorzieningenrechter inderdaad ook in de hier door de gemeente genoemde situaties kan besluiten tot schorsing, maar die situaties doen zich in casu niet voor. In casu doet zich de situatie voor dat de voorzieningenrechter heeft besloten tot schorsing in een situatie waarin de gemeente zich schuldig heeft gemaakt aan onrechtmatig nalaten te beslissen binnen redelijke termijn na afloop van de beslistermijn.

4.21.

In grief V stelt de gemeente dat de rechtbank in rov. 4.4.1. van het vonnis van 8 december 2004 niet duidelijk maakt wat het ‘onrechtmatig handelen’ van de gemeente inhoudt.

4.22.

Het onrechtmatig handelen van de gemeente houdt in hetgeen hierboven in rov. 4.14.2. tot en met 4.14.4. is vermeld, kort gezegd dat onder de gegeven omstandigheden de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door na te laten binnen 24 weken na afloop van de beslistermijn te beslissen op bezwaar.

4.22.1.

524

De rechtbank heeft in rov. 4.2. slot van het vonnis van 8 december 2004 overwogen dat de gemeente jegens Van Roey onrechtmatig heeft gehandeld door de beslistermijn met méér dan 29 weken te overschrijden. Die overweging behoeft correctie, mede omdat deze niet redengevend kan zijn voor (gedeeltelijke) toewijzing van de vordering van Van Roey. Op 13 januari 2003 was de beslistermijn immers niet met méér dan 29 weken overschreden, maar met 29 weken. Bovendien is voor de vraag of de gemeente aansprakelijk is voor de met ingang van 11 december 2002 door Van Roey geleden vertragingsschade, maatgevend of de gemeente reeds op 11 december 2002 jegens Van Roey onrechtmatig handelde doordat zij in gebreke was gebleven op het bezwaar van de bezwaarmakers te beslissen en niet of de gemeente op 13 januari 2003 onrechtmatig handelde door toen pas te beslissen op bezwaar. Het vonnis dient aldus te worden verbeterd.

Grief V leidt dus tot verbetering van het vonnis, maar kan niet tot vernietiging van de uitspraak leiden.

4.23.

In grief VI stelt de gemeente dat Van Roey voorafgaande aan de schorsing op geen enkele wijze actie heeft ondernomen om de gemeentelijke besluitvorming te bespoedigen. Van Roey heeft geen contact opgenomen met de gemeente terwijl Van Roey wist dat de bezwaarmakers bezwaar hadden ingediend tegen het besluit tot verlening van de bouwvergunning en voor Van Roey redelijkerwijs was te voorzien dat, toen zij met de bouwwerkzaamheden startte, door deze bezwaarmakers een voorlopige voorziening zou worden gevraagd.

Subsidiair stelt de Gemeente zich op het standpunt dat, indien de schade niet geheel voor rekening van Van Roey dient te blijven, een eventuele vergoedingsplicht van de gemeente dient te worden verminderd nu de schade mede een gevolg is van omstandigheden die aan Van Roey moeten worden toegerekend.

4.23.1.

In grief VII herhaalt de gemeente haar betoog dat Van Roey de gestelde schade voor haar rekening moet nemen en dat Van Roey niet aan schadebeperkingplicht heeft voldaan door a. te gaan bouwen terwijl de bouwvergunning niet onherroepelijk was, b. haar bouwwerkzaamheden niet tijdelijk te staken in afwachting van de uitkomst van de door de bezwaarmakers geëntameerde voorzieningenprocedure en c. door aan de voorzieningenrechter niet om opheffing van de schorsing van de bouwvergunning te vragen.

4.24.

Het hof oordeelt als volgt.

Het feit dat er bezwaar tegen de bouwvergunning was ingediend en dat in verband daarmee eventueel ook een schorsing van het besluit tot vergunningverlening was te voorzien, brengt in het onderhavige geval niet mee dat het nalaten van de gemeente pas als onrechtmatig jegens Van Roey zou kunnen worden aangemerkt indien dat nalaten heeft plaatsgevonden nadat Van Roey B&W op enigerlei wijze B&W had geactiveerd te beslissen op het ingediende bezwaar. Nu de gemeente de periode waarin zij nalatig was te beslissen op het bezwaar heeft laten oplopen tot 24 weken (en meer) is ook zonder dat Van Roey de gemeente vooraf heeft geactiveerd tot beslissen, het nalaten van de gemeente jegens Van Roey onrechtmatig te achten. Op een gegeven moment is immers het punt bereikt dat de nalatigheid van de gemeente om te beslissen onrechtmatig wordt jegens Van Roey, ook zonder dat Van Roey de gemeente vooraf heeft gewaarschuwd of heeft geactiveerd tot beslissen, namelijk wanneer moet worden geconcludeerd dat B&W niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die hem — ook zonder dat hij daarop door een belanghebbende wordt geattendeerd — in het maatschappelijk verkeer betaamt. Dat punt is in dit geval bereikt.

525

Het feit dat Van Roey niet eerder (dan na 11 december 2002) actie ondernam om vertragingsschade als gevolg van het onrechtmatig nalaten van de gemeente te voorkomen, brengt daarom niet mee dat die schade voor rekening van Van Roey moet blijven.

4.24.1.

De schade, zoals die door Van Roey is geleden, is ook niet mede een gevolg van een omstandigheid die aan Van Roey is toe te rekenen.

Vóórdat de vertragingsschade ontstond op 11 december 2002 kon Van Roey niet voorzien dat de gemeente zo lange tijd in gebreke zou blijven met beslissen op het bezwaarschrift en dat de voorzieningenrechter in verband daarmee het besluit tot vergunningverlening alsnog zou gaan schorsen zonder dat besluit (voorlopig) op rechtmatigheid te toetsen.

Nadat schade was ontstaan, doordat de bouwwerkzaamheden moesten worden gestaakt, en verdere schade dreigde te ontstaan, heeft Van Roey aanstonds de voorzieningenrechter gevraagd een termijn te stellen waarbinnen B&W op het bezwaarschrift van de bezwaarmakers diende te beslissen. Van Roey heeft de schade daarmee beperkt.

De stelling van de gemeente dat Van Roey de schade verder had kunnen beperken door aan de voorzieningenrechter opheffing van de schorsing te vragen, heeft de gemeente niet onderbouwd. Die stelling is, zonder nadere onderbouwing, ook niet aannemelijk, nu niet is gesteld of gebleken dat, nadat de voorzieningenrechter het vergunningsbesluit had geschorst, de omstandigheden zich gedurende de schorsingsperiode zodanig hebben gewijzigd dat eerdere opheffing van de schorsing redelijkerwijs was te verwachten.

4.25.

De grieven VI en VII falen dus ook. Nu alle grieven falen dienen de beroepen vonnissen te worden bekrachtigd en dient de gemeente als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep.

Cassatiemiddel: I. In rechtsoverweging 4.7 beoordeelt het Hof of de rechtbank had mogen oordelen over de vraag of de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door de beslistermijn (van 6 weken) te overschrijden (met 29 weken), omdat — volgens de Gemeente — de formele rechtskracht van de beslissing op bezwaar van 13 januari 2003 met zich brengt dat de burgerlijke rechter dit besluit zowel naar inhoud als (wijze van) totstandkoming voor rechtmatig moet houden.

Het Hof neemt (nog steeds in rechtsoverweging 4.7) als uitgangspunt dat de termijnoverschrijding onderdeel vormt van de wijze van totstandkoming van de beslissing op bezwaar. Tevens neemt het Hof als uitgangspunt dat die beslissing op bezwaar formele rechtskracht heeft verkregen. Toch oordeelt het Hof dat deze formele rechtskracht ‘er niet aan in de weg staat dat de burgerlijke rechter concludeert dat de (wijze van totstandkoming van de) beslissing op bezwaar niet in overeenstemming is met de wettelijke voorschriften’, omdat — aldus het Hof — die conclusie al ligt besloten in de beslissing op bezwaar met de (daarin opgenomen) vaststelling dat die beslissing niet tijdig is genomen, terwijl ook uit de twee uitspraken van de voorzieningenrechter volgt dat de beslissing op bezwaar te laat — niet in overeenstemming met de wettelijke voorschriften — is genomen.

Deze overweging van het Hof is niet bepaald duidelijk.

A. Als het Hof bedoelt te zeggen dat de burgerlijke rechter zich een zelfstandig oordeel mag aanmeten ten aanzien van de (on)rechtmatigheid van de termijnoverschrijding, hoewel die termijnoverschrijding (in de visie van het Hof) onderdeel is van (de wijze van totstandkoming van) een besluit dat formele rechtskracht heeft gekregen — en dus (mede) wordt gedekt door de formele rechtskracht van die beslissing op bezwaar — miskent het Hof dat de burgerlijke rechter een besluit slechts dan voor onrechtmatig houdt, als dat besluit is vernietigd of ingetrokken (dit laatste op gronden die de onrechtmatigheid van het besluit impliceren), dan wel de onrechtmatigheid van het besluit door de betrokken overheid is erkend. De leer van de formele rechtskracht laat,

526

anders dan bij wijze van een op de bijzondere omstandigheden van het geval te gronden uitzondering, géén ruimte voor het oordeel van de burgerlijke rechter dat een besluit dat in een volledig doorlopen bestuursrechtelijke procedure heeft standgehouden, niettemin onrechtmatig is. Dat klemt te meer nu blijkens rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State de appellant die een oordeel over de rechtmatigheid van een (inmiddels herroepen) primair besluit wenst te verkrijgen, een voldoende procesbelang niet kan worden ontzegd (zie de uitspraak van 8 december 2004, AB 2006/139 m.nt. J.H.A. van der Grinten onder AB 2006/140). Een belanghebbende heeft dus de mogelijkheid om door te procederen in de bestuursrechtelijke kolom om de onrechtmatigheid van (een onderdeel van) het bestreden besluit te laten vaststellen, waarna hij zijn schade op die grondslag kan verhalen in de civielrechtelijke kolom.

In het onderhavige geval is de beslissing op bezwaar niet vernietigd of ingetrokken — integendeel — en is evenmin sprake van een erkenning van onrechtmatigheid. Het Hof heeft zulks ten onrechte miskend en als het Hof dat niet heeft gedaan, dan blijft onbegrijpelijk welke bijzondere omstandigheden van het geval het Hof (hebben) doen afwijken van onverkorte toepassing van de hiervoor kort toegelichte hoofdregel.

B. Als het Hof bedoelt te zeggen dat een zelfstandige beoordeling van de (on)rechtmatigheid van de termijnoverschrijding door de civiele rechter niet nodig is, omdat die onrechtmatigheid al in de bestuursrechtelijke kolom (de beslissing op bezwaar en de twee uitspraken in voorlopige voorziening) is vastgesteld, is dat oordeel onbegrijpelijk, nu noch uit die beslissing op bezwaar, noch uit die uitspraken in voorlopige voorziening een erkenning van onrechtmatigheid door het bestuursorgaan dan wel een (on)rechtmatigheidsoordeel van de bestuursrechter blijkt. De enkele constatering van een overschrijding van wettelijke termijnen brengt immers nog geen onrechtmatigheid(soordeel) met zich.

C. Dit (onjuiste) oordeel van het Hof keert terug in de rechtsoverwegingen 4.14, 4.14.2, 4.14.4, 4.16.1, 4.20, 4.22 en 4.24. Bij het slagen van deze klacht kunnen ook die rechtsoverwegingen niet (onverkort) in stand blijven.

II. In de rechtsoverwegingen 4.13 en 4.14 beoordeelt het Hof de stelling van de Gemeente (zoals opgenomen in grief II) dat de termijnoverschrijding niet onrechtmatig was jegens Van Roey.

A. Onjuist, althans onbegrijpelijk is het oordeel van het Hof in rechtsoverweging 4.14 dat overschrijding van de beslistermijn met 29 weken onrechtmatig is jegens Van Roey.

Onjuist is dit oordeel voor zover het berust op de navolgende rechtsoverwegingen 4.14.1 t/m 4.14.4 en wel om redenen die in de hieronder aangevoerde subklachten worden aangevoerd.

Onbegrijpelijk is dit oordeel, omdat het niet nader wordt gemotiveerd, nu rechtsoverweging 4.14 geen motivering bevat en de opvolgende rechtsoverwegingen 4.14.1 t/m 4.14.4 geen toereikende motivering bevatten: de rechtsoverwegingen 4.14.1 en 4.14.2 om redenen die hieronder afzonderlijk worden toegelicht en de rechtsoverwegingen 4.14.3 en 4.14.4 omdat zij slechts responderen op stellingen van de Gemeente die de beweerde onrechtmatigheid bestrijden, maar niet een zelfstandige grondslag bieden voor het vaststellen van onrechtmatigheid. Een en ander klemt te meer nu uit de Afdelingsjurisprudentie blijkt dat een behandeling in bezwaar (ten hoogste) een jaar mag duren (recent: ABRvS 24 december 2008, LJN BG8294), welke termijn in het onderhavige geval nog niet is ‘volgemaakt’.

B. Onjuist, althans onbegrijpelijk is het oordeel van het Hof in rechtsoverweging 4.14.1 dat de beslistermijn — anders dan de Gemeente aanvoert — niet slechts kan worden aangemerkt als een ‘termijn van orde’, maar ook strekt ter bescherming van de belangen van Van Roey om niet langer in onzekerheid omtrent zijn rechtspositie te worden gelaten

527

dan nodig is, zodat B&W jegens Van Roey verplicht zijn ‘zich in te spannen binnen die termijn te beslissen en, zo dit niet mogelijk is, zo spoedig mogelijk daarna’.

Onjuist is het oordeel van het Hof omdat een ‘termijn van orde’ zoals de onderhavige juist geen waarborgnorm bevat voor belangen zoals die van Van Roey (zie bijvoorbeeld CRvB 24 juli 2008, AB 2008/316, ABRvS 18 juli 2003, AB 2004/3 en HR 13 april 2007, NJ 2008/576).

Voor zover rechtsoverweging 4.14.1 een (on)rechtmatigheidsoordeel inhoudt — hetgeen wel voor de hand ligt nu deze rechtsoverweging mede de algemene conclusie van rechtsoverweging 4.14 zal (moeten) dragen — is dat oordeel onbegrijpelijk omdat uit de door het Hof geconstrueerde inspanningsverplichting van B&W niet zonder nadere toelichting — die ontbreekt — volgt dat (i) die inspanningsverplichting in het onderhavige geval is geschonden, laat staan (ii) dat schending van die inspanningsverplichting jegens Van Roey een onrechtmatige daad oplevert.

C. In rechtsoverweging 4.14.2. beoordeelt het Hof de vraag of de beslistermijn strekt tot bescherming tegen de schade zoals Van Roey die stelt te hebben geleden, te weten vertragingsschade. Hiermee stelt het Hof (kennelijk) de relativiteitsvraag aan de orde.

Het Hof volgt de stelling van de Gemeente dat de beslistermijn niet strekt tot bescherming tegen de door Van Roey gelegen vertragingsschade en dat ‘dus het niet inachtnemen van die termijn op zichzelf niet kan leiden tot aansprakelijkheid van de gemeente voor de door Van Roey gestelde schade.’ Het Hof vervolgt dan echter met de overweging dat zulks niet wegneemt ‘dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, en wel doordat de gemeente na afloop van de beslistermijn heeft nagelaten binnen redelijke termijn op het bezwaar van de bezwaarmakers te beslissen, terwijl de gemeente wist dat Van Roey met de bouwwerkzaamheden was gestart (…) en er bovendien geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken die meebrachten dat van de gemeente redelijkerwijs niet was te vergen dat zij vóór december 2002 een beslissing gaf.’

Dit oordeel is onjuist, voor zover het Hof van oordeel is dat de relativiteitsvraag geen zelfstandig belang heeft naast de vaststelling van de onrechtmatigheid (want dat is eigenlijk het enige dat het Hof in de hiervoor geciteerde ‘redengevende passage’ van rechtsoverweging 4.14.2 doet). Een gedraging kan immers wel degelijk onrechtmatig zijn, maar de relativiteitstoets kan verhinderen dat uit die onrechtmatigheid schadeplichtigheid voortvloeit.

Dit oordeel is onbegrijpelijk voor zover uit de weergave door het Hof van het (in de ogen van het Hof) onrechtmatig handelen van de Gemeente (zonder meer) moet worden afgeleid dat tóch aan het relativiteitsvereiste wordt voldaan. De overwegingen van het Hof laten volstrekt in het duister waarom het Hof — kennelijk — van oordeel is dat de geschonden norm van de termijnoverschrijding strekt tot bescherming van Van Roey tegen vertragingsschade (vanwege de schorsing van de bouwvergunning), hoewel de Gemeente (sub 43 e.v van de memorie van grieven) zulks gemotiveerd heeft bestreden.

D. Het oordeel van het Hof in rechtsoverweging 4.14.4 dat met het verstrijken van ruim 24 weken na afloop van de beslistermijn het onrechtmatig handelen van de gemeente reeds is gegeven, is onjuist, althans onbegrijpelijk.

De enkele overschrijding van een beslistermijn is — mede om redenen uiteengezet in de voorgaande klacht B — niet zonder meer onrechtmatig jegens een belanghebbende als Van Roey (zie ook hetgeen de Gemeente hierover heeft gesteld sub 48 t/m 50 van de memorie van grieven).

Voor zover het Hof op grond van bepaalde bijkomende omstandigheden tot onrechtmatigheid concludeert, is het oordeel onbegrijpelijk, nu die factoren niet worden genoemd, terwijl de Gemeente op haar beurt (sub 51 t/m 53 van de memorie van grieven) wel omstandigheden heeft aangevoerd die tegen onrechtmatigheid pleiten.

III.

528

In de rechtsoverwegingen 4.17 en 4.18 beoordeelt het Hof het verweer van de Gemeente dat het niet de termijnoverschrijding maar de beslissing van Van Roey om op verzoek van de voorzieningenrechter de bouwactiviteiten niet (geheel) te staken is die geleid heeft tot schorsing van de bouwvergunning. Onjuist, althans onbegrijpelijk is het oordeel van het Hof dat ook indien de schorsing achterwege was gebleven omdat Van Roey bereid was haar bouwwerkzaamheden tijdelijk te staken, de gemeente aansprakelijk zou zijn voor de vertragingsschade, aangezien Van Roey in dat geval haar werkzaamheden vanaf 11 december 2002 onder druk van een dreigende schorsing zou hebben moeten staken en wel als gevolg van de nalatigheid van de gemeente binnen redelijke termijn na afloop van de beslistermijn te beslissen op het bezwaar.

Dit oordeel miskent dat — zoals de Gemeente ook heeft betoogd (zie grief IV in de memorie van grieven, sub 20 van de conclusie van dupliek, sub 9 van de pleitnotities in eerste aanleg) — Van Roey in het geval van vrijwillige staking niet vanaf 11 december 2002 (eigenlijk: vanaf 9 december 2002) de bouwactiviteiten had moeten staken tot de datum waarop thans de staking is beëindigd, maar (slechts) vanaf voornoemde (begin)datum tot de behandeling van het verzoek tot de voorlopige voorziening, welke termijn beduidend korter zal zijn geweest (en de schade dientengevolge meer beperkt).

IV. In de rechtsoverwegingen 4.23 en 4.24 beoordeelt het Hof de grieven VI en VII. Grief VI verwijt Van Roey eigen schuld (zie duidelijk sub 78 van de memorie van grieven) en grief VII verwijt Van Roey schending van de plicht tot schadebeperking (zie duidelijk sub 80 van de memorie van grieven).

Onjuist, althans onbegrijpelijk is het oordeel van het Hof in de rechtsoverwegingen 4.23 t/m 4.24.1 voor zover het Hof de voornoemde grieven van de Gemeente niet heeft gelezen als een beroep op eigen schuld, respectievelijk beperking van de schadebeperkingplicht.

Onjuist, althans onbegrijpelijk is het oordeel van het Hof in rechtsoverweging 4.24 voor zover daarin moet worden gelezen een verwerping van hetzij het beroep op eigen schuld, hetzij het beroep op schending van de schadebeperkingsplicht.

Kernoverweging van het Hof is dat de termijnoverschrijding onrechtmatig jegens Van Roey is ook zonder dat Van Roey de Gemeente vooraf heeft gewaarschuwd of geactiveerd tot beslissen. Deze overweging kan echter de afwijzing van het beroep op eigen schuld of schending van de schadebeperkingsplicht niet dragen. Deze verweren nemen immers de onrechtmatigheid tot uitgangspunt, maar beogen de daaraan mogelijk verbonden schadevergoedingsplicht te beperken door een stuk verantwoordelijkheid voor die schade bij de gelaedeerde neer te leggen. De enkele overweging dat er wel degelijk sprake is van een onrechtmatig handelen van de Gemeente is dus geen adequate — laat staan afdoende — respons op de grieven VI en VII. Onjuist, althans onbegrijpelijk is het oordeel van het Hof in rechtsoverweging 4.24.1 dat de schade zoals Van Roey heeft geleden ook niet mede een gevolg is van een omstandigheid die aan Van Roey is toe te rekenen, nu — aldus het Hof — Van Roey voor 11 december 2002 niet kon voorzien dat de Gemeente zo lange tijd in gebreke zou blijven met de beslissing op bezwaar en de voorzieningenrechter in verband daarmee zou overgaan tot schorsing van de bouwvergunning. Deze overweging van het Hof is echter geen respons op de (essentiële) stelling van de Gemeente (zie de toelichting op grief VI) dat Van Roey tot het moment van schorsing nooit met de Gemeente contact heeft gezocht over de (voortgang van de) bezwaarprocedure, hoewel toch ook voor Van Roey duidelijk moest zijn dat de termijnen in die bezwaarprocedure werden overschreden.

V. Het slagen van (één van) voornoemde klachten raakt uiteraard ook rechtsoverweging 4.25 en het dictum.

Conclusie Naar boven Conclusie A-G mr. Keus: Het gaat in deze zaak om een vordering van een projectontwikkelaar tegen de Gemeente tot vergoeding van vertragingsschade als gevolg van een niet tijdige beslissing op bezwaar tegen een bouwvergunning. Aan de orde is de vraag of de termijnoverschrijding wordt gedekt door de formele rechtskracht van de beslissing op bezwaar en, zo neen, of

529

de termijnoverschrijding onrechtmatig was jegens de vergunninghouder en of de vergunninghouder aan de verplichting tot schadebeperking heeft voldaan.

1.

Feiten[1.] en procesverloop 1.1.

Bij besluit van 26 maart 2002, verzonden op 3 april 2002[2.] (hierna ook: het primaire besluit), heeft het College van Burgemeester en Wethouders van de Gemeente (hierna: B&W), aan Van Roey een vrijstelling als bedoeld in art. 19 lid 2 Wet op de Ruimtelijke Ordening en een bouwvergunning voor het oprichten van 68 woningen met drie werkruimten op een perceel gelegen aan de Egelstraat te Eindhoven verleend.

1.2.

Op 10 mei 2002 hebben Eindhovense Radiateurenfabriek B.V. en Prefab Beton Eindhoven B.V., beide gevestigd te Eindhoven (hierna: de bezwaarmakers), tegen dit besluit een bezwaarschrift bij B&W ingediend.

1.3.

Op 11 juni 2002 is Van Roey met de bouwwerkzaamheden begonnen.

1.4.

Op 4 december 2002 hebben de bezwaarmakers de voorzieningenrechter van de sector bestuursrecht van de rechtbank 's‑Hertogenbosch (hierna: de voorzieningenrechter) verzocht een voorlopige voorziening als bedoeld in art. 8:81 Awb te treffen.

1.5.

Bij uitspraak van 11 december 2002[3.] heeft de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening getroffen, inhoudende dat het besluit van B&W van 13 maart 2002 (bedoeld is het primaire besluit tot vergunningverlening van 26 maart 2002) wordt geschorst tot en met zes weken na het nemen van het besluit op het bezwaarschrift van de bezwaarmakers.

1.6.

Op 19 december 2002 heeft Van Roey de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening gevraagd, inhoudende de Gemeente te gelasten binnen 14 dagen na de uitspraak een beslissing op het bezwaarschrift van de bezwaarmakers te nemen.

1.7.

Bij uitspraak van 23 december 2002[4.] heeft de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening getroffen, inhoudende dat de Gemeente wordt gelast binnen drie weken na verzending van de uitspraak een beslissing op het bezwaarschrift van de bezwaarmakers te nemen.

1.8.

Bij besluit van 13 januari 2003 (hierna: de beslissing of het besluit op bezwaar) hebben B&W het bezwaar van de bezwaarmakers ongegrond verklaard.[5.]

1.9.

Bij uitspraak van 2 april 2003[6.] heeft de voorzieningenrechter het beroep dat de bezwaarmakers tegen de beslissing op bezwaar hadden ingesteld, met toepassing van art. 8:86 Awb ongegrond verklaard.

1.10.

Bij uitspraak van 18 februari 2004[7.] heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in het hoger beroep dat de bezwaarmakers tegen de uitspraak van 2 april 2003 hadden ingesteld, de bestreden uitspraak bevestigd. Daarmee werd het primaire besluit onherroepelijk.

1.11.

Bij brief van 12 december 2002 en nadere brief van 17 december 2002 heeft Van Roey de Gemeente aansprakelijk gesteld voor de schade, ontstaan doordat de bouwwerkzaamheden in verband met de schorsing van het besluit tot vergunningverlening moesten worden gestaakt. De Gemeente heeft aansprakelijkheid afgewezen.

1.12.

Bij exploot van 28 november 2003 heeft Van Roey de Gemeente gedagvaard voor de Rechtbank 's‑Hertogenbosch en gevorderd de Gemeente ten titel van schadevergoeding te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 392.167,64, te vermeerderen met de

530

wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.

1.13.

De Gemeente heeft verweer gevoerd. Nadat Van Roey een akte overlegging producties had doen nemen en partijen conclusies hadden gewisseld, hebben partijen de zaak ter zitting van 5 november 2004 doen bepleiten.

1.14.

Bij tussenvonnis van 8 december 2004 heeft de rechtbank geoordeeld dat een deskundigenbericht nodig is ter zake van de omvang van de door Van Roey opgevoerde schade. Voorts heeft zij bij dat vonnis partijen in de gelegenheid gesteld zich over de te benoemen deskundige(n) en over de aan deze te stellen vragen uit te laten.

1.15.

Na aktewisseling heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 9 februari 2005 een deskundigenbericht bevolen en een deskundige benoemd. Na het uitbrengen van het deskundigenbericht heeft Van Roey een conclusie na deskundigenbericht, en de Gemeente een antwoordconclusie na deskundigenbericht genomen.

1.16.

Bij eindvonnis van 16 augustus 2006 heeft de rechtbank de Gemeente veroordeeld aan Van Roey een bedrag te betalen van € 126.033,47, vermeerderd met de wettelijke rente over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 28 november 2003 tot de dag van volledige betaling.

1.17.

Bij exploot van 14 november 2006 is de Gemeente van voornoemde vonnissen in hoger beroep gekomen. De Gemeente heeft bij memorie zeven grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, Van Roey alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vordering dan wel die vordering alsnog zal afwijzen.

1.18.

Bij vonnis van 29 maart 2007 is Van Roey door de rechtbank 's‑Hertogenbosch failliet verklaard met benoeming van mr. K.T.W.H. van den Dungen en mr. M.J.W. van Ingen tot curatoren.

1.19.

Curatoren hebben de grieven bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de Gemeente althans tot bevestiging van de vonnissen waarvan beroep.

1.20.

Bij arrest van 21 oktober 2008 heeft het hof de bestreden vonnissen, met verbetering van gronden, bekrachtigd. De Gemeente heeft tijdig (bij exploot van 20 januari 2009) beroep in cassatie ingesteld. De curatoren hebben geconcludeerd tot verwerping.

Vervolgens hebben partijen hun respectieve standpunten schriftelijk toegelicht en gereen gedupliceerd.

2.

Bespreking van het cassatiemiddel 2.1.

De Gemeente heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat vijf onderdelen, waarvan de onderdelen I en II in meerdere subonderdelen (respectievelijk A-C en A-D) zijn onderverdeeld.

2.2.

Onderdeel I is gericht tegen rov. 4.7. Daarin heeft het hof overwogen: ‘4.7.

Grief I faalt op dit onderdeel.

Aangenomen al dat de termijnoverschrijding onderdeel vormt van de wijze van totstandkoming van de beslissing op bezwaar, dan moet tevens worden aangenomen dat de formele rechtskracht van de beslissing op bezwaar er niet aan in de weg staat dat de burgerlijke rechter concludeert dat de (wijze van totstandkoming van de) beslissing op bezwaar niet in overeenstemming is met de wettelijke voorschriften. Die conclusie ligt immers reeds in de beslissing op bezwaar besloten, doordat die beslissing is genomen en gedateerd op een tijdstip waarop de beslistermijn reeds ruimschoots, namelijk met 29

531

weken, is verstreken. Onderdeel van de beslissing op bezwaar is dus dat de wijze van totstandkoming van de beslissing op bezwaar niet in overeenstemming is geweest met de wettelijke voorschriften, aangezien B&W niet binnen 6 weken na ontvangst van het bezwaarschrift heeft beslist op het bezwaar van de bezwaarmakers, zoals art. 7:10 Awb voorschrijft.

Ook de voorzieningenrechter heeft in het kader van het treffen van voorlopige voorzieningen in zijn uitspraken van 11 december 2002 en 23 december 2002 al geconcludeerd dat de beslistermijn op 11 december 2002 reeds ruimschoots is verstreken, waarmee eens te meer wordt bevestigd dat de beslissing op bezwaar niet in overeenstemming is met de wettelijke voorschriften voor wat betreft de wijze van totstandkoming van die beslissing.’

2.3.

Het onderdeel stelt in de inleiding dat het hof in rov. 4.7 heeft beoordeeld of de rechtbank had mogen oordelen over de vraag of de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door de beslistermijn (van zes weken) te overschrijden (met 29 weken), omdat — volgens de Gemeente — de formele rechtskracht van de beslissing op bezwaar van 13 januari 2003 met zich brengt dat de burgerlijke rechter dit besluit zowel naar inhoud als (wijze van) totstandkoming voor rechtmatig moet houden. Het hof heeft (eveneens in rov. 4.7) als uitgangspunt genomen dat de termijnoverschrijding onderdeel vormt van de wijze van totstandkoming van de beslissing op bezwaar. Tevens heeft het hof volgens het onderdeel als uitgangspunt genomen dat die beslissing formele rechtskracht heeft verkregen. Toch heeft het hof geoordeeld dat deze formele rechtskracht ‘er niet aan in de weg staat dat de burgerlijke rechter concludeert dat de (wijze van totstandkoming van de) beslissing op bezwaar niet in overeenstemming is met de wettelijke voorschriften’, omdat — aldus het hof — die conclusie al ligt besloten in de beslissing op bezwaar met de (daarin opgenomen) vaststelling dat die beslissing niet tijdig is genomen, terwijl ook uit de twee uitspraken van de voorzieningenrechter volgt dat de beslissing op bezwaar te laat — niet in overeenstemming met de wettelijke voorschriften — is genomen.

2.4.

Subonderdeel (I-)A klaagt dat als het hof heeft bedoeld dat de burgerlijke rechter zich zelfstandig een oordeel mag aanmeten over de (on)rechtmatigheid van de termijnoverschrijding, hoewel die termijnoverschrijding (in de visie van het hof) onderdeel is van (de wijze van totstandkoming van) een besluit dat formele rechtskracht heeft gekregen — en dus (mede) door de formele rechtskracht van dat besluit wordt gedekt — het hof heeft miskend dat de burgerlijke rechter een besluit slechts dan voor onrechtmatig houdt, als dat besluit is vernietigd of ingetrokken (dit laatste op gronden die de onrechtmatigheid van het besluit impliceren), dan wel de onrechtmatigheid van het besluit door de betrokken overheid is erkend. De leer van de formele rechtskracht laat, anders dan bij wijze van een op de bijzondere omstandigheden van het geval te gronden uitzondering, géén ruimte voor het oordeel van de burgerlijke rechter dat een besluit dat in een volledig doorlopen bestuursrechtelijke procedure heeft standgehouden, niettemin onrechtmatig is. Dat klemt volgens het subonderdeel te meer nu blijkens rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State de appellant die een oordeel over de rechtmatigheid van een (inmiddels herroepen) primair besluit wenst te verkrijgen, een voldoende procesbelang niet kan worden ontzegd (zie de uitspraak van 8 december 2004, LJN: AR7114, AB 2006/139,m.nt. J.H.A. van der Grinten onder AB 2006/140). Een belanghebbende heeft dus de mogelijkheid om door te procederen in de bestuursrechtelijke kolom de onrechtmatigheid van (een onderdeel van) het bestreden besluit te laten vaststellen, waarna hij zijn schade op die grondslag in de civielrechtelijke kolom kan verhalen. In het onderhavige geval is de beslissing op bezwaar niet vernietigd of ingetrokken — integendeel — en is evenmin sprake van een erkenning van onrechtmatigheid. Het hof heeft zulks ten onrechte miskend. Als het dat niet heeft gedaan, blijft, nog steeds volgens het subonderdeel, onbegrijpelijk welke bijzondere omstandigheden van het geval het hof (hebben) doen afwijken van onverkorte toepassing van de hiervoor kort toegelichte hoofdregel.

2.5.

532

Het hof heeft in de bestreden rechtsoverweging veronderstellenderwijs aangenomen (‘Aangenomen al (…)’) dat het niet tijdig besluiten op het bezwaar ‘onderdeel vormt van de wijze van totstandkoming van de beslissing op bezwaar’. Voorts is het hof (terecht)[8.] ervan uitgegaan dat aan de beslissing op bezwaar formele rechtskracht toekomt (in de tweede volzin van rov. 4.7 wordt van ‘de formele rechtskracht van de beslissing op bezwaar’ gesproken). Als het niet tijdig beslissen inderdaad onderdeel vormt van ‘de wijze van totstandkoming van de beslissing op bezwaar’, aan welke beslissing (onbestreden) formele rechtskracht toekomt, kan dat niet anders betekenen dan dat, afgezien van de mogelijkheid van een op de formele rechtskracht te maken uitzondering, het niet tijdig besluiten, evenals de inhoud van de beslissing op bezwaar, door de burgerlijke rechter voor rechtmatig moet worden gehouden. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad dekt de formele rechtskracht van een besluit immers niet slechts de inhoud van het besluit, maar ook de wijze van totstandkoming daarvan (zie reeds het standaardarrest Heesch/Van de Akker:[9.]

‘3.3.2. (…) dat (…) de burgerlijke rechter (…) ervan dient uit te gaan dat die beschikking zowel wat haar wijze van tot stand komen als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen.’).

Het oordeel van het hof dat de burgerlijke rechter kan concluderen dat (de wijze van totstandkoming van een) beslissing op bezwaar waaraan formele rechtskracht toekomt niet met de wettelijke voorschriften in overeenstemming is (waarmee het hof kennelijk heeft bedoeld: onrechtmatig is), getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. De burgerlijke rechter moet (de totstandkoming van) een besluit waaraan formele rechtskracht toekomt, behoudens op de formele rechtskracht te maken uitzonderingen, voor rechtmatig houden, óók als zich aan de hand van dat besluit zelf laat vaststellen dat het niet in overeenstemming met de toepasselijke wettelijke voorschriften (met overschrijding van de wettelijke beslistermijn) is genomen en óók indien als vaststaand moet worden aangenomen dat het besluit, zo het langs bestuursrechtelijke weg zou zijn aangevochten, in verband daarmee zou zijn vernietigd (of zou zijn herroepen op gronden die onrechtmatigheid van het besluit impliceren).[10.]

Aan de formele rechtskracht en aan de daaruit in civilibus voortvloeiende rechtmatigheid van de (totstandkoming van de) beslissing op bezwaar doet evenmin af dat de voorzieningenrechter in een tweetal uitspraken heeft geconstateerd dat de beslistermijn op 11 december 2002 ruimschoots was verstreken. Ook in dat verband is reeds beslissend dat de bedoelde uitspraken niet inhielden en niet ertoe hebben geleid dat de met termijnoverschrijding tot stand gekomen beslissing op bezwaar is vernietigd of herroepen (op gronden die de onrechtmatigheid van die beslissing impliceren). Overigens heeft de voorzieningenrechter in géén van beide uitspraken een onrechtmatigheidsoordeel over het niet tijdig beslissen uitgesproken, nog daargelaten dat ook voor de voorzieningenrechter in de bestuursrechtelijke procedure geldt dat hij (buiten het geval dat toepassing wordt gegeven aan art. 8:86 lid 1 Awb) het geschil niet ten gronde beslecht en dat (zoals art. 257 Rv het uitdrukt voor de civiele voorzieningenrechter) zijn beslissingen geen nadeel toebrengen aan de zaak ten principale.

2.6.

In de schriftelijke toelichting van de mrs. Scheltema en Van Asperen onder 3.1.2–3.1.3 is het onderdeel bestreden, in de eerste plaats met een beroep op HR 25 oktober 2002 (Heeze-Leende/Lammers c.s.), LJN AE4362, AB 2003/421,m.nt. PvB, NJ 2003/171, m.nt.

MS, waaruit zou volgen dat de schade die is ontstaan door niet tijdig beslissen niet op de enkele grond dat tegen het niet tijdige beslissen geen bezwaar is gemaakt en beroep is ingesteld, wordt gedekt door de formele rechtskracht van het besluit dat op de aanvraag is genomen.

2.7.

Naar mijn mening mist het arrest Heeze-Leende/Lammers in de onderhavige zaak betekenis. In het arrest Heeze-Leende/Lammers ging het om een afwijzing van de formele rechtskracht van wat (in het licht van de Afdelingsrechtspraak minder juist)[11.] wel als fictieve weigering wordt aangeduid. In de onderhavige zaak gaat het niet om de

533

formele rechtskracht van de fictieve weigering (of beter: van het niet tijdig nemen van de beslissing op bezwaar als zodanig), maar om de omvang van de formele rechtskracht van het alsnog genomen reële besluit, waarbij het hof heeft aangenomen (en bij de beoordeling van de klacht als uitgangspunt moet gelden) dat het niet tijdig beslissen onderdeel vormt van de wijze van totstandkoming van het besluit, welke wijze van totstandkoming volgens de rechtspraak van de Hoge Raad in de formele rechtskracht van het besluit deelt.

2.8.

Overigens is de strekking van het arrest Heeze-Leende/Lammers minder zeker dan in de schriftelijke toelichting van de mrs. Scheltema en Van Asperen wordt gesuggereerd.

Zo heeft Scheltema in zijn noot bij het arrest (NJ 2003/171) erop gewezen dat in de zaak Heeze-Leende/Lammers (die het niet toepassen van bestuursdwang betrof) aan de orde was dat betrokkenen al bij herhaling langs bestuursrechtelijke weg tegen uitdrukkelijke weigeringen om bestuursdwang toe te passen waren opgekomen en daarbij door de bestuursrechter in het gelijk waren gesteld, en dat de burgerlijke rechter de voortdurende inactiviteit van de betrokken gemeente tegen die achtergrond onrechtmatig kon oordelen, ook toen na een laatste rechterlijke vernietiging van een uitdrukkelijke weigering om bestuursdwang toe te passen een nader besluit uitbleef (vergelijk in dit verband rov. 6.4 van het arrest: ‘(…) Het Hof heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door, naar in zijn uitspraken besloten ligt, te oordelen dat op grond van de hiervóór vermelde uitspraken van de bestuursrechter moet worden aangenomen dat de Gemeente jegens Lammers c.s. onrechtmatig handelde door niet tegen de door de inrichting veroorzaakte overlast op te treden en dat van Lammers c.s. niet gevergd kon worden om de bestuursrechter in verdergaande mate te adiëren dan zij gedaan hebben, nu zich in de periode na de vermelde uitspraken van de bestuursrechter geen in dit opzicht relevante, nieuwe omstandigheden hadden voorgedaan.’). Scheltema heeft hieruit afgeleid dat het arrest Heeze-Leende/Lammers niet eraan afdoet dat niet de burgerlijke rechter maar de bestuursrechter moet beoordelen of het achterwege laten van bestuursdwang onrechtmatig is.

Schueler heeft de opvatting van Scheltema aldus samengevat, dat het verzuim om tegen het niet tijdig nemen van een besluit in beroep te gaan, niet tot gevolg heeft dat de eerder onrechtmatig verklaarde besluiten alsnog rechtmatig worden. Aldus uitgelegd, heeft het arrest volgens Schueler maar een beperkte betekenis. Hij acht het in geval van overschrijding van een beslistermijn nog steeds riskant om tegen het niet tijdig nemen van een besluit niet in bezwaar en beroep te gaan, als door de termijnoverschrijding schade is veroorzaakt.[12.]

Van Buuren onderschrijft in zijn noot bij het arrest (AB 2003/421) de opvatting van Scheltema dat de burgerlijke rechter niet over de (on)rechtmatigheid van de fictieve weigering zou mogen oordelen en het oordeel daarover aan de bestuursrechter zou moeten overlaten, niet. Volgens Van Buuren lijkt nu juist de essentie van het arrest dat de Hoge Raad die opvatting afwijst. Overigens stelt de rechterlijke bevoegdheidsverdeling ook in de opvatting van Van Buuren grenzen aan de mate waarin de burgerlijke rechter zich in de beoordeling van een fictieve weigering kan begeven. Zo wijst Van Buuren erop dat, in een situatie waarin niet alsnog een reëel besluit is genomen, de burgerlijke rechter niet kan vaststellen hoe het bestuursorgaan had moeten beslissen.

Dat het arrest in verband met het niet tijdig besluiten een radicale breuk zou vormen met het beginsel van formele rechtskracht, is ook door andere schrijvers wel betwijfeld. Zo is het ook volgens Van Ravels de vraag of zonder meer uit het arrest kan worden afgeleid dat ook de burgerlijke rechter zelfstandig kan beoordelen of al dan niet onrechtmatig niet tijdig is beslist.[13.] Overigens stelt Van Ravels zich op het standpunt dat geen rechtvaardiging kan worden gevonden om ten aanzien van het niet tijdig nemen van een besluit voorbij te gaan aan de aan het beginsel van formele rechtskracht ten grondslag liggende redenen die met een doelmatige taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter verband houden. Het ligt zijns inziens, mede gelet op het bepaalde in art. 6:2 Awb, juist veeleer in de rede dat het oordeel over de vraag of het uitblijven van een besluit in strijd met het recht moet worden geoordeeld, bij de bestuursrechter

534

berust, zodat de burgerlijke rechter zich daarover in beginsel geen zelfstandig oordeel mag vormen.[14.]

Ten slotte hebben verschillende schrijvers het als problematisch voorgesteld dat de burgerlijke rechter zich zelfstandig een oordeel over de (on)rechtmatigheid van het niet tijdig nemen van een besluit zou moeten vormen, zulks in verband met de bestuursrechtelijke vragen die in dat verband kunnen rijzen.[15.] Dat geeft nog meer reliëf aan de opvatting van Scheltema, dat in de zaak Heeze-Leende/Lammers beslissend was dat de burgerlijke rechter op een reeds door de bestuursrechter vastgestelde onrechtmatigheid kon terugvallen.

2.9.

Voor het geval dat in cassatie tot uitgangspunt moet worden genomen dat het te late beslissen, als onderdeel van de wijze van tot stand komen van de beslissing op bezwaar, door de formele rechtskracht van die beslissing wordt gedekt, betoogt Van Roey dat in de omstandigheden van het geval aanleiding bestond een uitzondering op de formele rechtskracht te aanvaarden (schriftelijke toelichting mrs. Scheltema en Van Asperen onder 3.1.4). Daartoe wordt aangevoerd (i) dat Van Roey bij besluit van 26 maart 2002 had gekregen wat zij had gevraagd (schriftelijke toelichting onder 3.1.5), (ii) dat de Gemeente de beslistermijn had overschreden en die overschrijding heeft erkend (schriftelijke toelichting onder 3.1.6), (iii) dat de Gemeente de termijnoverschrijding ook niet ten overstaan van de voorzieningenrechter heeft betwist en dat daaraan niet afdoet dat de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 2 april 2003, waarbij hij met toepassing van art. 8:86 Awb op het beroep van derden tegen de beslissing op bezwaar heeft beslist, aan die termijnoverschrijding geen uitdrukkelijke (inhoudelijke) overweging heeft gewijd, omdat de betrokken derden (de ‘bezwaarmakers’) daarover kennelijk niet hadden geklaagd (schriftelijke toelichting onder 3.1.7), (iv) dat er voor Van Roey pas aanleiding bestond te ageren, nadat haar duidelijk was geworden dat de ruime overschrijding van de beslistermijn voor de voorzieningenrechter aanleiding was geweest het besluit te schorsen (schriftelijke toelichting onder 3.1.8), (v) dat Van Roey vervolgens ook geen aanleiding had beroep tegen de beslissing op bezwaar in te stellen, uitsluitend omdat de termijn voor het beslissen op het bezwaar was verstreken, nu de termijnoverschrijding als zodanig niet door de Gemeente was betwist (schriftelijke toelichting onder 3.1.9), waarbij komt (vi) dat een beroep van Van Roey tegen de beslissing op bezwaar waarschijnlijk nietontvankelijk zou zijn geweest, omdat zij de schade die zij aan haar (proces)belang ten grondslag had moeten leggen, niet als gevolg van het aangevochten besluit, maar van het (eerdere) niet-tijdige beslissen zou hebben geleden (schriftelijke toelichting onder 3.10).

2.10.

Ook als onder de gegeven omstandigheden een uitzondering op de formele rechtskracht van de beslissing op bezwaar zou moeten worden aanvaard, zou dat niet afdoen aan de onjuistheid van het bestreden (en kennelijk niet aan die omstandigheden gerelateerde) oordeel dat de burgerlijke rechter, ondanks een door formele rechtskracht ‘gedekte’ totstandkoming van de beslissing op bezwaar, de onrechtmatigheid van het (van die totstandkoming deel uitmakende) niet tijdig besluiten zou kunnen vaststellen. Hooguit zou, als reeds in cassatie kan worden vastgesteld dat een uitzondering op de formele rechtskracht moet worden aanvaard, de Gemeente haar belang bij de klacht van het subonderdeel verliezen, in welk geval de klacht al om die reden niet tot cassatie zou kunnen leiden.

535

Of een uitzondering op de formele rechtskracht moet worden aanvaard, hangt af van de omstandigheden van het geval; daarbij geldt als uitgangspunt dat voor een uitzondering slechts in zeer klemmende gevallen ruimte is en dat bij het aanvaarden daarvan terughoudendheid moet worden betracht.[16.] Noch de rechtbank, noch het hof heeft zich uitgesproken over de vraag of op de formele rechtskracht van de beslissing op bezwaar een uitzondering ten gunste van Van Roey moet worden aanvaard. Die vraag is ook niet uitdrukkelijk in het partijdebat aan de orde geweest, alhoewel Van Roey wel op de gevolgen van een erkenning van de onrechtmatigheid door het bestuursorgaan heeft gezinspeeld (zie in het bijzonder memorie van antwoord onder 14). Tegen die achtergrond leent de vraag naar een eventueel ten gunste van Van Roey te maken uitzondering op de formele rechtskracht van de beslissing op bezwaar zich niet voor beantwoording in cassatie, te meer niet nu een beoordeling van die vraag aan de feitenrechter voorbehouden vaststellingen en waarderingen van feitelijke aard zou vergen.

Aan het voorgaande voeg ik nog toe dat de hiervóór (onder 2.9) opgesomde en door Van Roey in cassatie ingeroepen omstandigheden in elk geval niet zonder meer tot een uitzondering op de formele rechtskracht van de beslissing op bezwaar dwingen. Dat Van Roey bij die beslissing inhoudelijk had verkregen wat zij wilde, te weten een ongegrondverklaring van het bezwaar tegen de aan haar verleende bouwvergunning (de onder (i) genoemde omstandigheid), doet niet af aan het totstandkomingsgebrek (het niet tijdig besluiten) dat (in de aanname van het hof) de beslissing op bezwaar aankleefde en dat ten tijde van die beslissing voor Van Roey reeds manifest was, evenals de (vertragings)schade die dat gebrek (het niet tijdig besluiten) in haar eigen benadering reeds voor haar had veroorzaakt. Bij die stand van zaken had Van Roey (ook in processueel opzicht) alle belang de onrechtmatigheid van de wijze van totstandkoming van de beslissing op bezwaar te doen vaststellen.[17.] Dat de Gemeente de overschrijding van de beslistermijn niet heeft weersproken (de onder (ii) en (iii) genoemde omstandigheden), impliceert niet dat de Gemeente heeft erkend dat die overschrijding jegens Van Roey onrechtmatig was; die onrechtmatigheid staat daarentegen tussen partijen nog altijd ter discussie. De gestelde (en onder (iv) genoemde) omstandigheid dat voor Van Roey eerst aanleiding bestond te ageren nadat de haar verleende bouwvergunning was geschorst, bevestigt slechts dat de (in haar visie) door het uitblijven van een beslissing op bezwaar veroorzaakte problemen al vóór de beslissing op bezwaar haar aandacht hadden en rechtvaardigt niet dat Van Roey na het alsnog nemen van die beslissing inactief bleef (de onder (v) genoemde omstandigheid). Een rechtvaardiging daarvoor kan niet worden gevonden in de omstandigheid dat de Gemeente de termijnoverschrijding als zodanig niet had betwist, nu dit laatste niet een erkenning van de onrechtmatigheid van die termijnoverschrijding jegens Van Roey impliceert. Voor de inactiviteit van Van Roey na de beslissing op bezwaar (de onder (v) genoemde omstandigheid) kan evenmin een beroep worden gedaan op HR 10 april 2009 (Barneveld/De Berkenhorst), LJN BH2598, NJ 2009/515, m.nt. MRM, naar welk arrest op p. 6, voetnoot 6, van de schriftelijke toelichting van de mrs. Scheltema en Van Asperen wordt verwezen. In de zaak Barneveld/De Berkenhorst ging het om de vraag of de houder van de bouwvergunning formele rechtskracht van die vergunning kan worden tegengeworpen in een situatie waarin die vergunning naar aanleiding van bezwaren van derden is ingetrokken op gronden die de onrechtmatigheid van de vergunning impliceren. De Hoge Raad beantwoordde die vraag ontkennend, in het bijzonder omdat de vergunninghouder op de juistheid van de vergunning mocht vertrouwen. In het onderhavige geval gaat het niet om de formele rechtskracht van een besluit dat naar aanleiding van acties van derden is vernietigd of ingetrokken (op gronden die de onrechtmatigheid van het besluit impliceren), maar om de formele rechtskracht van een besluit dat, óók jegens derden, juist heeft standgehouden (zie hiervóór onder 1.9–1.10). Bovendien kan een uitzondering in de onderhavige zaak onmogelijk worden gebaseerd op het vertrouwen dat de vergunninghouder in de juistheid van de beslissing op bezwaar mocht stellen, nu het totstandkomingsgebrek (het niet tijdig besluiten) óók voor de vergunninghouder manifest was, evenals het mogelijk schadeveroorzakende karakter daarvan. Ging het in de zaak Barneveld/De Berkenhorst

536

om een vergunninghouder die geen gebruik had gemaakt van de voor hem openstaande bestuursrechtelijke rechtsmiddelen (maar van wie zulks volgens de Hoge Raad ook niet mocht worden gevergd), in het onderhavige geval is Van Roey wel degelijk in actie gekomen naar aanleiding van het uitblijven van een beslissing op bezwaar en heeft zij, als ‘(d)erde-belanghebbende partij ingevolge artikel 8:26 Awb’[18.] zelfs een eigen (nadere) voorlopige voorziening in verband met het tegen haar bouwvergunning aanhangige bezwaar gevraagd;[19.] vervolgens is zij naar aanleiding van de beslissing op bezwaar echter inactief gebleven. Wat betreft de (onder (vi) genoemde) omstandigheid dat een beroep van Van Roey ‘waarschijnlijk’ niet-ontvankelijk zou zijn geweest, geldt ten slotte dat, als de enkele ‘waarschijnlijkheid’ van een nietontvankelijkheid al zou rechtvaardigen dat Van Roey het rechtsmiddel van beroep onbenut liet (en als een niet-ontvankelijkverklaring op grond van het ontbreken van een toereikend procesbelang al aan de jegens Van Roey geldende formele rechtskracht zou hebben afgedaan), de aanname van het hof dat het niet tijdig beslissen onderdeel vormt van de totstandkoming van de beslissing op bezwaar ook in dit verband in cassatie uitgangspunt moet zijn. Bij die stand van zaken had Van Roey ongetwijfeld een voldoende procesbelang bij haar beroep, strekkende tot vaststelling van de onrechtmatigheid van de in haar visie schadeveroorzakende totstandkoming van de beslissing op bezwaar (het niet tijdig besluiten).[20.]

2.11.

Het hof heeft kennelijk veronderstellenderwijs aangenomen dat de overschrijding van de beslistermijn (het niet tijdig nemen van een besluit) onderdeel vormt van (de wijze van totstandkoming van) de met overschrijding van die termijn alsnog genomen reële beslissing op bezwaar (zie rov. 4.7, tweede volzin: ‘Aangenomen al (…)’) Alhoewel Van Roey daarop in cassatie niet is ingegaan, teken ik nog aan dat de Gemeente belang bij de klachten van het subonderdeel zou missen, in het geval dat reeds in cassatie zou moeten worden vastgesteld dat de door het hof gehanteerde veronderstelling onjuist is. In het geval dat de termijnoverschrijding géén onderdeel zou vormen van (de wijze van totstandkoming van) de beslissing op bezwaar, zou zij zich immers aan de formele rechtskracht van die beslissing onttrekken. Voor dat geval heeft de Gemeente zich weliswaar (subsidiair) op formele rechtskracht van het niet tijdig beslissen als zodanig beroepen, maar het hof heeft dát beroep in rov. 4.9 (in cassatie onbestreden) verworpen. Bij die stand van zaken zou zich een situatie voordoen, vergelijkbaar met die van inlichtingen (voorbereidingshandelingen) die ten opzichte van het beoogde besluit niet een onzelfstandig karakter dragen in de zin van het arrest Kuijpers/Valkenswaardm[21.] en waarvan de (on)rechtmatigheid door de burgerlijke rechter in beginsel zelfstandig kan worden beoordeeld. Ik zie echter onvoldoende grond om van de door het hof gehanteerde veronderstelling afstand te nemen.

2.12.

Naar mijn mening valt de vraag of het niet tijdig nemen van een besluit door de formele rechtskracht van een alsnog genomen reëel besluit wordt gedekt, goeddeels samen met de vraag of het niet tijdig besluiten (mede) kan worden beschouwd als een ‘totstandkomingsgebrek’ dat het alsnog genomen reële besluit aankleeft en dat tot vernietiging van dat besluit (en daarmee tot ‘besluitaansprakelijkheid’, ook voor schade die door het niet tijdig besluiten is veroorzaakt) kan leiden. Als het niet tijdig besluiten langs de weg van vernietiging van het reële besluit tot besluitaansprakelijkheid kan leiden, is er geen reden om het niet tijdig besluiten aan de formele rechtskracht van het reële besluit onttrokken te achten. Als daarentegen het niet tijdig besluiten niet in bezwaar en beroep tegen het uiteindelijk genomen besluit in stelling kan worden gebracht, vormt het niet tijdig besluiten geen onderdeel van de totstandkoming van het besluit, althans niet van de wijze van totstandkoming die uiteindelijk aan het oordeel van de bestuursrechter is onderworpen, in welk geval er geen goede grond is de mogelijke ontijdigheid van het reële besluit in de formele rechtskracht daarvan te laten delen.

2.13.

Over de vraag of en in hoeverre het niet tijdig besluiten een rol kan spelen bij de beoordeling van een alsnog genomen reëel besluit, is de bestuursrechtspraak niet geheel eenduidig. Althans de Centrale Raad van Beroep heeft in zijn rechtspraak aan het feit dat

537

een besluit niet tijdig is genomen, consequenties ten aanzien van dat besluit zelf verbonden.[22.] In de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep valt overigens ook een lijn te onderkennen volgens welke dergelijke consequenties afhankelijk worden gesteld van de vraag of de betrokkene als gevolg van de termijnoverschrijding schade heeft geleden.[23.] Het College van Beroep voor het bedrijfsleven placht in het verleden principieel het standpunt in te nemen dat schade als gevolg van het niet tijdig besluiten niet met een alsnog genomen reëel besluit in verband kan worden gebracht en zich niet voor vergoeding op de voet van art. 8:73 Awb leent,[24.] maar in een recent verleden lijkt het College van die benadering afstand te hebben genomen.[25.] Voor de positie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad is illustratief ABRvS 2 maart 2005, LJN AS8427, AB 2005/123, m.nt. AvH, waarin de Afdeling onder meer overwoog: ‘2.4.

Appellante betoogt voorts dat de beslissing op bezwaar niet zorgvuldig tot stand is gekomen, omdat deze niet binnen de daarvoor in art. 7:10 lid 1 Awb bedoelde termijn is genomen en het college heeft geweigerd toe te zeggen dat geen dwangsom verbeurd zou worden in afwachting van de beslissing op bezwaar. Dit betoog slaagt niet. Voormeld art.

7:10 bevat een termijn van orde. Indien deze termijn wordt overschreden, kan een belanghebbende in verband met het bepaalde in art. 6:2 onder b Awb tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op het bezwaar beroep instellen bij de bevoegde rechtbank en de voorzieningenrechter vragen terzake een voorlopige voorziening te treffen. De uitspraken waar appellante in dit verband naar heeft verwezen, zien niet op een hier aan de orde zijnde situatie. De rechtbank heeft voorts terecht overwogen dat niet valt in te zien dat appellante in haar belangen is geschaad door het niet beslissen op het bezwaar binnen de gestelde termijn.’

In vergelijkbare zin overwoog de Afdeling in ABRvS 15 juni 2005, LJN AT7420: ‘2.1. (…) Het betoog van appellante inzake de overschrijding van de beslistermijn van de bestreden beslissing op bezwaar, faalt evenzeer. Er is geen wettelijk voorschrift waarin is bepaald dat de beslissing op bezwaar niet in stand kan blijven indien de beslistermijn als bedoeld in artikel 7:10 van de Algemene wet bestuursrecht, is overschreden. Evenmin is er grond om te oordelen dat appellante door deze gang van zaken zodanig in haar belang is geschaad dat de bestreden beslissing op bezwaar om die reden wegens strijdigheid met enige geschreven of ongeschreven rechtsregel of met enig algemeen rechtsbeginsel niet in stand kan worden gelaten. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat appellante tegen het uitblijven van een beslissing op haar bezwaar, gelet op artikel 6:2 van de Algemene wet bestuursrecht, beroep had kunnen instellen, hetgeen zij heeft nagelaten.’

De kwalificatie van de termijn van art. 7:10 Awb als termijn van orde en de verwijzing naar de tegen het niet tijdig besluiten zelf openstaande rechtsmiddelen lijken weinig perspectief op vernietiging van een reëel, maar niet tijdig genomen besluit te bieden.

Anderzijds acht de Afdeling (en volgens annotator A. van Hall in zijn noot bij de eerst geciteerde uitspraak is dat misschien zelfs doorslaggevend) van belang of de appellante al dan niet door het niet beslissen op het bezwaar binnen de gestelde termijn in haar belangen is geschaad. Dat laat ruimte voor een ander oordeel als de betrokken justitiabele schade als gevolg van het niet tijdig besluiten aannemelijk heeft gemaakt.[26.]

Vernietiging van een alsnog genomen, reëel besluit op de grond dat het niet tijdig is genomen, is bij de gegeven stand van zaken niet uitgesloten. Dat was reeds in 2003 ook de opvatting van Van Ravels,[27.] volgens wie ‘de rechtspraak soms, onder bijzondere omstandigheden, bereid (blijkt) een reëel besluit te vernietigen, soms met instandlating van de gevolgen, vanwege een gebrek in de voorbereiding daarvan, te weten het niet tijdig beslissen.’ Dat bij die stand van zaken formele rechtskracht van het reële besluit het eventuele niet tijdig beslissen mede dekt, is een consequentie die ook Van Ravels trekt, hoewel hij uit oogpunt van rechtsbescherming een kanttekening bij de wenselijkheid daarvan plaatst: ‘Het betekent echter óók dat in gevallen waarin het reële besluit formele rechtskracht heeft verkregen, het eventuele niet tijdig beslissen door die formele rechtskracht gedekt wordt. Het te laat beslissen zal alsdan voor rechtmatig gehouden moeten worden. Of die

538

benadering vanuit een oogpunt van rechtsbescherming wenselijk geacht moet worden is de vraag.’

2.14.

Subonderdeel B strekt ten betoge dat als het hof heeft bedoeld dat een zelfstandige beoordeling van de (on)rechtmatigheid van de termijnoverschrijding door de civiele rechter niet nodig is omdat die onrechtmatigheid al in de bestuursrechtelijke kolom (de beslissing op bezwaar en de twee uitspraken in voorlopige voorziening) is vastgesteld, is dat oordeel onbegrijpelijk, nu noch uit die beslissing op bezwaar, noch uit die uitspraken in voorlopige voorziening een erkenning van onrechtmatigheid door het bestuursorgaan dan wel een (on)rechtmatigheidsoordeel van de bestuursrechter blijkt. De enkele constatering van een overschrijding van wettelijke termijnen brengt immers nog geen onrechtmatigheid(soordeel) met zich.

2.15.

Het subonderdeel mist mijns inziens feitelijke grondslag. Het hof heeft de burgerlijke rechter klaarblijkelijk (materieel) bevoegd geacht de overschrijding van de beslistermijn te constateren en daaraan het gevolg te verbinden dat (de wijze van totstandkoming van) de beslissing op bezwaar niet met de wettelijke voorschriften in overeenstemming en mitsdien onrechtmatig is. In de benadering van het hof ondersteunen de beslissing op bezwaar en de uitspraken van de voorzieningenrechter in de bestuursrechtelijke zaak kennelijk slechts het feit van die termijnoverschrijding.

Overigens deel ik de opvatting van het subonderdeel dat in de uitspraken van de voorzieningenrechter in de bestuursrechtelijke zaak, evenmin als in de beslissing op bezwaar, een oordeel over de (on)rechtmatigheid van de termijnoverschrijding kan worden gelezen. Wat betreft de uitspraken van de voorzieningenrechter komt daarbij dat het karakter van het bestuursrechtelijke kort geding zich ook niet voor het vellen van een dergelijk definitief oordeel over de zaak ten gronde leent.

2.16.

Subonderdeel (I-)C stelt aan de orde dat, als het door de vorige subonderdelen bestreden oordeel geen stand houdt, ook de rov. 4.14, 4,14.2, 4.14,4, 4.16.1, 4.20, 4.22 en 4.24 niet (onverkort) in stand kunnen blijven.

2.17.

De klacht van subonderdeel (I-)A is naar mijn mening terecht voorgesteld. Dit werkt inderdaad door in de oordelen, vervat in de door subonderdeel (I-)C genoemde rechtsoverwegingen, zodat ook die oordelen niet (onverkort) in stand kunnen blijven.

2.18.

Onderdeel II richt zich tegen de rov. 4.13 en 4.14. Daarin heeft het hof overwogen: ‘4.13.

In grief II stelt de gemeente dat de termijnoverschrijding niet onrechtmatig was.

Bovendien stelt de gemeente dat zij bij de uitspraak van de voorzieningenrechter d.d. 23 december 2002 nog een termijn van drie weken kreeg om te beslissen op het bezwaar.

4.14.

Grief II faalt.

Nu de beslistermijn (die in dit geval 6 weken bedroeg) met 29 weken is overschreden acht ook het hof die overschrijding onrechtmatig jegens Van Roey.

4.14.1.

De stelling van de gemeente (mvg punt 43) dat deze beslistermijn slechts is aan te merken als een “termijn van orde” en geen waarborgnorm oplevert ter bescherming van de belangen van Van Roey is onjuist, nu de beslistermijn ook strekt ter bescherming van de belangen van Van Roey, immers er ook toe strekt dat de belanghebbende, in casu Van Roey, niet langer in onzekerheid omtrent zijn rechtspositie wordt gelaten dan nodig is.

De wettelijke beslistermijn brengt daarom mee dat B&W jegens Van Roey verplicht is zich in te spannen binnen die termijn te beslissen en, zo dit niet mogelijk is, zo spoedig mogelijk daarna.

4.14.2.

De gemeente stelt voorts dat de beslistermijn niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals Van Roey die stelt te hebben geleden, te weten vertragingsschade (mvg

539

punt 45), zodat de gemeente op de voet van art. 6:163 BW niet tot schadevergoeding verplicht is.

Het hof is van oordeel dat juist is dat de beslistermijn niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals Van Roey die heeft geleden en dat dus het niet inachtnemen van die termijn op zichzelf niet kan leiden tot aansprakelijkheid van de gemeente voor de door Van Roey gestelde schade.

Dat neemt echter niet weg dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, en wel doordat de gemeente na afloop van de beslistermijn heeft nagelaten binnen redelijke termijn op het bezwaar van de bezwaarmakers te beslissen, terwijl de gemeente wist dat Van Roey met de bouwwerkzaamheden was gestart (de gemeente wist dat in ieder geval al op 24 juni 2002 (datum hoorzitting)) en er bovendien geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken die meebrachten dat van de gemeente redelijkerwijs niet was te vergen dat zij vóór december 2002 een beslissing gaf. Dit nalaten een beslissing te geven heeft tot gevolg gehad dat de bezwaarmakers ertoe zijn overgegaan in december 2002 een voorlopige voorziening te vragen aan de voorzieningenrechter en dat de voorzieningenrechter ertoe is overgegaan op 11 december 2002 schorsing van het vergunningsbesluit te bevelen zonder het vergunningsbesluit (voorlopig) op zijn rechtmatigheid te toetsen.

4.14.3.

De stelling van de gemeente (mvg punt 51) dat op 11 december 2002 de overschrijding van de beslistermijn met “minder dan 6 maanden” niet onrechtmatig is, verwerpt het hof, nu er geen bijzondere omstandigheden waren die een dergelijke overschrijding in redelijkheid acceptabel maakten. Hetgeen de gemeente in de mvg punt 52 stelt houdt geen omstandigheid in waarmee de gemeente zich pas na ontvangst van het bezwaarschrift van de bezwaarmakers geconfronteerd zag.

4.14.4.

Het feit dat B&W bij uitspraak van de voorzieningenrechter van 23 december 2002 nog een termijn van 3 weken kreeg om te beslissen op het bezwaar, leidt niet tot een ander oordeel, aangezien dit niet afdoet aan het feit dat op 11 december 2002 al ruim 24 weken waren verstreken na afloop van de beslistermijn en daarmee het onrechtmatig handelen van de gemeente reeds is gegeven.’

2.19.

Subonderdeel (II-)A betoogt dat onjuist, althans onbegrijpelijk is het oordeel in rov. 4.14 dat overschrijding van de beslistermijn met 29 weken onrechtmatig is jegens Van Roey.

Onjuist is dit oordeel voor zover het berust op de rov. 4.14.1–4.14.4 en wel om redenen die in de subonderdelen (II-)B t/m (II-)D worden aangevoerd. Onbegrijpelijk is dit oordeel, omdat het niet nader wordt gemotiveerd, nu rov. 4.14 geen motivering bevat en de rov. 4.14.1–4.14.4 geen toereikende motivering bevatten: de rov. 4.14.1–4.14.2 om redenen die in de subonderdelen (II-)B en (II-)C afzonderlijk worden toegelicht en de rov. 4.14.3–4.14.4 omdat zij slechts responderen op stellingen van de Gemeente die de beweerde onrechtmatigheid bestrijden, maar niet een zelfstandige grondslag voor het vaststellen van onrechtmatigheid bieden. Een en ander klemt te meer nu uit de Afdelingsjurisprudentie blijkt dat een behandeling in bezwaar (ten hoogste) een jaar mag duren (recent: ABRvS 24 december 2008, LJN BG8294, AB 2009/231, m.nt. B.P.M. van Ravels), welke termijn in het onderhavige geval nog niet is ‘volgemaakt’.

2.20.

Het subonderdeel omvat veeleer een inleiding op de daaropvolgende subonderdelen dan een zelfstandige klacht. Naar aanleiding van de door het subonderdeel genoemde uitspraak van de Afdeling van 24 december 2008 merk ik op dat de daarin genoemde termijn van een jaar voor de bezwaarfase ziet op de redelijke termijn van art. 6 EVRM waarbinnen de bezwaarfase als onderdeel van een meer omvattende rechtsgang dient te worden voltooid. Het gaat daarbij om de behandeling binnen een redelijke termijn door de rechter en niet door het bestuursorgaan, zij het dat, indien tegen het besluit op bezwaar beroep wordt ingesteld, de bezwaarfase wordt betrokken bij de beoordeling of de redelijke termijn in de procedure als geheel is overschreden. De overschrijding van de redelijke termijn van art. 6 EVRM dient te worden onderscheiden van de overschrijding van de wettelijke beslistermijnen.[28.] De in het kader van de redelijke termijn

540

gehanteerde maximale duur van de bezwaarfase sluit op zichzelf niet uit dat overschrijding van de wettelijke termijn waarbinnen op het bezwaar moet worden beslist (art. 7:10 Awb) onrechtmatig is, zonder dat art. 6 EVRM is geschonden. In zoverre is het oordeel in rov. 14.4 noch onjuist, noch onbegrijpelijk.

2.21.

Subonderdeel (II-)B klaagt dat onjuist, althans onbegrijpelijk is het oordeel in rov. 4.14.1 dat de beslistermijn — anders dan de Gemeente aanvoert — niet slechts kan worden aangemerkt als een ‘termijn van orde’, maar ook strekt ter bescherming van de belangen van Van Roey om niet langer in onzekerheid omtrent zijn rechtspositie te worden gelaten dan nodig is, zodat B&W jegens Van Roey verplicht zijn ‘zich in te spannen binnen die termijn te beslissen en, zo dit niet mogelijk is, zo spoedig mogelijk daarna’. Volgens het subonderdeel is het oordeel van het hof onjuist omdat een ‘termijn van orde’ zoals de onderhavige juist geen waarborgnorm bevat voor belangen zoals die van Van Roey (zie bijvoorbeeld CRvB 24 juli 2008, LJN: BD9151, AB 2008, 316, ABRvS 18 juli 2003, LJN AI0893, AB 2004/3, m.nt. AMLJ, en HR 13 april 2007, LJN AZ8751, NJ 2008/576, m.nt.

J.B.M. Vranken). Voor zover rov. 4.14.1 een (on)rechtmatigheidsoordeel inhoudt — hetgeen volgens het subonderdeel wel voor de hand ligt nu deze rechtsoverweging mede de algemene conclusie van rov. 4.14 zal (moeten) dragen — is dat oordeel onbegrijpelijk omdat uit de door het hof geconstrueerde inspanningsverplichting van B&W niet zonder nadere toelichting — die ontbreekt — volgt dat (i) die inspanningsverplichting in het onderhavige geval is geschonden, laat staan (ii) dat schending van die inspanningsverplichting jegens Van Roey een onrechtmatige daad oplevert.

2.22.

In het arrest van 21 juni 1985[29.] (en dus vóór de totstandkoming van de Awb) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de termijnen voor het beslissen op bezwaar zoals voorzien in art. 32 en 33 Wet Sociale Werkvoorziening zich richten tot de gemeente-organen die deze bepalingen hebben toe te passen en dat de stelling dat overschrijding van deze termijnen, behoudens bijzondere voor het te beslissen geval specifieke omstandigheden, jegens rechtzoekenden onrechtmatig is, geen steun in de strekking van deze bepalingen vindt.

2.23.

Uit de geschiedenis van totstandkoming van de Awb kan worden afgeleid dat beslistermijnen zoals bij die wet voorzien geenszins vrijblijvend zijn, maar dat overschrijding daarvan niet noodzakelijkerwijs tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad leidt. De toelichting op het uiteindelijke art. 4:13 Awb vermeldt dat ‘(in) hoeverre de overschrijding van de beslistermijn een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad ten gevolge kan hebben, (…) uit de jurisprudentie van de gewone rechter (zal) moeten blijken’.[30.] In de toelichting op het uiteindelijke art. 7:10 Awb wordt, in verband met een mogelijke overschrijding van de termijn voor het nemen van een beslissing op bezwaar, slechts gewezen op de mogelijkheid van een beroep wegens het niet tijdig nemen van een besluit, onder aantekening dat een dergelijke overschrijding niet tot gevolg heeft dat niet meer op het bezwaarschrift kan worden beslist.[31.]

De per 1 oktober 2009 in werking getreden Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen (Stb. 383) accentueert dat wettelijke beslistermijnen niet vrijblijvend voor het bestuursorgaan zijn.[32.] In de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat deze beslistermijnen de burgers beschermen tegen onbehoorlijk gedrag van de overheid. Ze verschaffen tevens duidelijkheid, omdat burgers zo weten binnen welke termijn zij duidelijkheid krijgen over het standpunt van de overheid.[33.] In de gewijzigde memorie van toelichting wordt over de verhouding tussen de in de genoemde wet voorziene dwangsom en een aanspraak op schadevergoeding het volgende opgemerkt: ‘Ook zij opgemerkt dat de dwangsom niet in de plaats van een eventuele schadevergoeding komt. Immers: mocht uit het uitblijven van een beschikking schade ontstaan dan kan de rechter — wel gerelateerd aan het geschonden belang —

541

afzonderlijk de hoogte van de werkelijk geleden schade in een normale procedure bepalen. Voor de vraag of niet-tijdig beslissen aanspraak op schadevergoeding geeft, gelden de gangbare regels voor onrechtmatige daad. Dat wil zeggen dat het niet-tijdig beslissen onrechtmatig moet zijn, het moet het bestuursorgaan kunnen worden toegerekend (de schuldvraag) en er moet sprake zijn van causaal verband en er moet schade zijn. Dit wetsvoorstel doet dan ook niets af aan de mogelijkheid om schadevergoeding te vorderen terzake van niet-tijdig beslissen bij de daarvoor bevoegde rechter.’[34.]

Ook deze passage, waarin als één van de voorwaarden voor een aanspraak op schadevergoeding in verband met het niet-tijdig beslissen wordt geformuleerd dat ‘het niet-tijdig beslissen onrechtmatig moet zijn’ (onderstreping toegevoegd; LK), impliceert dat overschrijding van een wettelijke beslistermijn niet per se onrechtmatig is.

2.24.

De Afdeling oordeelde in 1995 dat ‘(i)n het algemeen (…) niet (kan) worden gezegd dat een bestuursorgaan reeds onrechtmatig handelt doordat het niet tijdig beslist op een bezwaarschrift’.[35.] In latere uitspraken, in het bijzonder naar aanleiding van zuivere schadebesluiten, is echter, zowel door de Afdeling als door de andere hoogste bestuursrechtelijke colleges, wel aangenomen dat termijnoverschrijding tot schadevergoeding kan verplichten.[36.] De Centrale Raad van Beroep acht het bestuursorgaan bij overschrijding van de beslistermijn, indien geen verdaging heeft plaatsgevonden, in verzuim, waarmee in beginsel de onrechtmatigheid van het besluit en de toerekening van de daaruit voortvloeiende schade is gegeven.[37.]

Ten aanzien van met termijnoverschrijding genomen besluiten heeft de Afdeling ook in meer recente uitspraken geoordeeld: ‘Vast staat dat verweerder bij het beslissen op het bezwaarschrift van appellante de daarvoor in artikel 7:10 van de Awb gestelde termijn niet in acht heeft genomen.

Overschrijding van die termijn betekent echter niet dat dit besluit reeds op die grond voor vernietiging in aanmerking komt. Er valt immers geen wettelijk voorschrift aan te wijzen dat bepaalt dat in een geval als het onderhavige het desbetreffende besluit niet in stand kan blijven. Evenmin bestaat er grond voor het oordeel dat appellante door deze gang van zaken zodanig in haar belangen is geschaad, dat het bestreden besluit om die reden wegens strijd met enige geschreven of ongeschreven rechtsregel dan wel enig rechtsbeginsel niet in stand kan blijven. Appellante had desgewenst tegen het uitblijven van de beslissing op bezwaar kunnen opkomen op grond van artikel 6:2, aanhef en onder b, en artikel 6:12, tweede lid, van de Awb, welke actie zij niet heeft ondernomen.’[38.]

Mijns inziens berusten deze uitspraken vooral hierop, dat vernietiging van een besluit op de enkele grond dat het te laat is genomen geen zin heeft, indien niet tevens aannemelijk is dat door het niet tijdig beslissen schade is geleden, in verband waarmee de betrokken justitiabele belang erbij heeft dat de bestuursrechter de onrechtmatigheid van het niet tijdig besluiten vaststelt.[39.]

2.25.

Alhoewel wetgeving en rechtspraak erop wijzen dat overschrijding van de beslistermijn van art. 7:10 Awb niet zonder meer als onrechtmatig kan gelden, kan anderzijds niet worden uitgesloten dat zodanige overschrijding onder omstandigheden onrechtmatig is.

Ook de literatuur neemt aan dat het niet tijdig nemen van een besluit onder omstandigheden onrechtmatig kan zijn of zelfs, zonder rechtvaardigende omstandigheden, in beginsel onrechtmatig is.[40.]

Bij de beoordeling van de klachten van het subonderdeel verdient overigens opmerking dat in het onderhavige geval het hof kennelijk niet reeds de enkele overschrijding van de betrokken beslistermijn als onrechtmatig heeft beschouwd. Blijkens rov. 4.14.1 kan de Gemeente in de opvatting van het hof aan aansprakelijkheid jegens een belanghebbende, in casu Van Roey, ontsnappen door, indien een beslissing binnen de wettelijke termijn niet mogelijk is, zo spoedig mogelijk daarna te beslissen. In rov. 4.14.2 heeft het hof geëxpliciteerd dat de Gemeente naar zijn oordeel onrechtmatig heeft gehandeld ‘doordat de gemeente na afloop van de beslistermijn heeft nagelaten binnen redelijke termijn op het bezwaar van de bezwaarmakers te beslissen, terwijl de gemeente wist dat Van Roey met de bouwwerkzaamheden was gestart (de gemeente wist dat in ieder geval al op 24

542

juni 2002 (datum hoorzitting) en er bovendien geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken die meebrachten dat van de gemeente redelijkerwijs niet was te vergen dat zij vóór december 2002 een beslissing gaf.’ Aldus heeft het hof naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven.

Van een onjuiste rechtsopvatting is mijns inziens evenmin sprake, voor zover het hof onder de omstandigheden van het geval de overschrijding van de beslistermijn jegens een andere belanghebbende dan de indieners van het bezwaar onrechtmatig heeft geacht. Uit de regeling van art. 7:10 lid 4 Awb in zijn tot 1 oktober 2009 geldende versie (‘Verder uitstel is mogelijk voor zover de indiener van het bezwaarschrift daarmee instemt en andere belanghebbenden daardoor niet in hun belangen kunnen worden geschaad of ermee instemmen’)[41.] blijkt immers dat de wetgever de voor het bestuursorgaan bestaande mogelijkheden om de beslissing op bezwaar aan te houden heeft begrensd, mede om te voorkomen dat andere belanghebbenden dan de indieners van het bezwaar door een verdere aanhouding van de beslissing op bezwaar in hun belangen zouden worden geschaad. Hoewel ik niet zonder meer de opvatting van het hof deel dat de beslistermijn van art. 7:10 Awb mede ertoe strekt dat een belanghebbende als Van Roey ‘niet langer in onzekerheid omtrent zijn rechtspositie wordt gelaten dan nodig is’ (het voortduren van zulke onzekerheid lijkt mij niet zonder meer te impliceren dat de betrokken belanghebbende daardoor in zijn belangen wordt geschaad), meen ik dat in de regeling van art. 7:10 Awb tenminste besloten ligt dat de limitering van de termijn om te beslissen op bezwaar mede strekt tot bescherming van de belangen van andere belanghebbenden dan de indieners van het bezwaar. Deze strekking van het overtreden voorschrift verzet zich niet ertegen een overschrijding van de beslistermijn van art. 7:10 Awb onder omstandigheden jegens zulke andere belanghebbenden voor onrechtmatig te houden.

Het subonderdeel klaagt ten slotte dat uit de door het hof geconstrueerde inspanningsverplichting niet zonder nadere toelichting, die ontbreekt, volgt dat (i) die inspanningsverplichting in het onderhavige geval is geschonden, laat staan (ii) dat die schending jegens Van Roey een onrechtmatige daad oplevert.

De klacht kan niet tot cassatie leiden. In rov. 4.14.2 heeft het hof gereleveerd dat omstandigheden die (na ommekomst van de wettelijke beslistermijn) het uitblijven van een alsnog binnen een redelijke termijn te nemen besluit op bezwaar zouden kunnen billijken, niet zijn gesteld of gebleken (‘(…) en er bovendien geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken die meebrachten dat van de gemeente redelijkerwijs niet was te vergen dat zij vóór december 2002 een beslissing gaf.’). Bij die stand van zaken is het niet onbegrijpelijk dat het hof de Gemeente niet van haar inspanningsverplichting gekweten heeft geacht. In rov. 4.14.2 heeft het hof voorts gewezen op de bekendheid van de Gemeente met de bijzondere positie waarin Van Roey (die feitelijk met de bouwwerkzaamheden was gestart) zich als belanghebbende bevond en die kwetsbaar was zolang niet over het bezwaar tegen de bouwvergunning was beslist. Tegen die achtergrond is het evenmin onbegrijpelijk dat het hof het zonder goede reden uitblijven van een beslissing na afloop van de wettelijke beslistermijn jegens Van Roey onrechtmatig heeft geoordeeld.

2.26.

Subonderdeel (II-)C is gericht tegen rov. 4.14.2 waarin het hof heeft beoordeeld of de beslistermijn strekt tot bescherming tegen de schade zoals Van Roey die stelt te hebben geleden, te weten vertragingsschade. Hiermee heeft het hof volgens het subonderdeel (kennelijk) de relativiteitsvraag aan de orde gesteld. Het hof heeft, nog steeds volgens het subonderdeel, de stelling van de Gemeente gevolgd dat de beslistermijn niet strekt tot bescherming tegen de door Van Roey gelegen vertragingsschade en dat ‘dus het niet inachtnemen van die termijn op zichzelf niet kan leiden tot aansprakelijkheid van de gemeente voor de door Van Roey gestelde schade.’ Daarop heeft het hof echter doen volgen dat zulks niet wegneemt ‘dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, en wel doordat de gemeente na afloop van de beslistermijn heeft nagelaten binnen redelijke termijn op het bezwaar van de bezwaarmakers te beslissen, terwijl de gemeente wist dat

543

Van Roey met de bouwwerkzaamheden was gestart (…) en er bovendien geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken die meebrachten dat van de gemeente redelijkerwijs niet was te vergen dat zij vóór december 2002 een beslissing gaf.’ Dit oordeel is volgens het subonderdeel onjuist, voor zover het hof van oordeel is dat de relativiteitsvraag geen zelfstandig belang heeft naast de vaststelling van de onrechtmatigheid (want dat is volgens het subonderdeel eigenlijk het enige dat het hof in de hiervoor geciteerde ‘redengevende passage’ van rov. 4.14.2 doet). Een gedraging kan immers wel degelijk onrechtmatig zijn, maar de relativiteitstoets kan verhinderen dat uit die onrechtmatigheid schadeplichtigheid voortvloeit. Voorts is het bestreden oordeel volgens het subonderdeel onbegrijpelijk voor zover uit de weergave door het hof van het (in de ogen van het hof) onrechtmatig handelen van de Gemeente (zonder meer) moet worden afgeleid dat tóch aan het relativiteitsvereiste wordt voldaan. Het subonderdeel betoogt dat de overwegingen van het hof volstrekt in het duister laten waarom het hof — kennelijk — van oordeel is dat de geschonden norm van de termijnoverschrijding strekt tot bescherming van Van Roey tegen vertragingsschade (vanwege de schorsing van de bouwvergunning), hoewel de Gemeente (sub 43 e.v. van de memorie van grieven) zulks gemotiveerd heeft bestreden.

2.27.

Uit de bestreden rechtsoverweging kan naar mijn mening niet worden afgeleid dat het hof aan de relativiteit van de overtreden norm geen zelfstandige betekenis naast de onrechtmatigheid van de verweten gedraging heeft toegekend. Het hof heeft de Gemeente inderdaad gevolgd in haar stelling dat de (wettelijke) beslistermijn niet strekt tot bescherming tegen schade zoals Van Roey die heeft geleden. Vervolgens heeft het hof echter niet (zoals het middel lijkt te veronderstellen) geoordeeld dat zulks niet afdoet aan de onrechtmatigheid van overschrijding van die termijn door de Gemeente (en aan een deswege bestaande aansprakelijkheid jegens Van Roey). Het hof heeft juist tot uitdrukking gebracht dat de verweten en onrechtmatig bevonden gedraging zich niet tot overschrijding van de bedoelde (wettelijke) beslistermijn beperkt, maar het voortgezet nalaten van de Gemeente na afloop van die termijn betreft. Het hof heeft dat nalaten in strijd geacht met de in het maatschappelijk verkeer jegens een belanghebbende als Van Roey (wier positie de Gemeente kende) in acht te nemen zorgvuldigheid, zoals het ook in rov. 4.24 heeft overwogen: ‘4.24. (…) Nu de gemeente de periode waarin zij nalatig was te beslissen op het bezwaar heeft laten oplopen tot 24 weken (en meer) is ook zonder dat Van Roey de gemeente vooraf heeft geactiveerd tot beslissen, het nalaten van de gemeente jegens Van Roey onrechtmatig te achten. Op een gegeven moment is immers het punt bereikt dat de nalatigheid van de gemeente om te beslissen onrechtmatig wordt jegens Van Roey, ook zonder dat Van Roey de gemeente vooraf heeft gewaarschuwd of heeft geactiveerd tot beslissen, namelijk wanneer moet worden geconcludeerd dat B&W niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die hem — ook zonder dat hij daarop door een belanghebbende wordt geattendeerd — in het maatschappelijk verkeer betaamt. Dat punt is in dit geval bereikt.’

Dat het hof kennelijk van oordeel was dat de naar zijn oordeel door de Gemeente overtreden zorgvuldigheidsnorm mede strekt tot bescherming tegen schade zoals die Van Roey heeft geleden, getuigt naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Daarbij wijs ik erop dat ook reeds aan de regeling van art. 7:10 lid 4 Awb ten grondslag ligt dat andere belanghebbenden dan de indieners van het bezwaar door een verder uitblijven van een beslissing op bezwaar na de reguliere wettelijke beslistermijn en een verlenging daarvan door het bestuursorgaan in hun belangen kunnen worden geschaad. Dat de door het hof bedoelde, op een verder uitblijven van een beslissing op bezwaar toegespitste en mede jegens een belanghebbende als Van Roey geldende zorgvuldigheidsnorm tot bescherming van die belangen strekt, ook in het geval dat het uitblijven van een beslissing op bezwaar tot een onderbreking van reeds aangevangen bouwwerkzaamheden en daarmee tot vertragingsschade heeft geleid, ligt voor de hand.[42.]

Subonderdeel (II-)C kan niet tot cassatie leiden.

544

2.28.

Subonderdeel (II-)D strekt ten betoge dat het oordeel van het hof in rov. 4.14.4, dat met het verstrijken van ruim 24 weken na afloop van de beslistermijn het onrechtmatig handelen van de Gemeente reeds is gegeven, onjuist althans onbegrijpelijk is. Volgens het subonderdeel is de enkele overschrijding van een beslistermijn — mede om redenen uiteengezet in subonderdeel (II-)B — niet zonder meer jegens een belanghebbende als Van Roey onrechtmatig (in welk verband het subonderdeel verwijst naar de memorie van grieven van de Gemeente onder 48–50). Voor zover het hof op grond van bepaalde bijkomende omstandigheden tot onrechtmatigheid concludeert, is het oordeel volgens het subonderdeel onbegrijpelijk, nu die factoren niet worden genoemd, terwijl de Gemeente (in haar memorie van grieven onder 51–53) wel omstandigheden heeft aangevoerd die tegen onrechtmatigheid pleiten.

2.29.

Het subonderdeel mist feitelijke grondslag, waar het hof in rov. 4.14.2 wel degelijk bijkomende omstandigheden aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, terwijl het de stellingen in de memorie van grieven onder 52–53 in de rov. 4.14.3 en 4.16 (de omstandigheid dat Van Roey is gaan bouwen voordat de bouwvergunning onherroepelijk was) en in rov. 4.24 (de omstandigheid dat Van Roey de Gemeente niet heeft verzocht tijdig op het bezwaar te beslissen) wel degelijk heeft behandeld en verworpen. Rov. 4.16 wordt in cassatie niet bestreden. Rov. 4.24 komt aan de orde bij de behandeling van onderdeel IV. 2.30.

Onderdeel III bestrijdt de rov. 4.17 en 4.18. Daarin overwoog het hof: ‘4.17.

In grief IV stelt de gemeente dat het de weigering van Van Roey is geweest om haar bouwwerkzaamheden tijdelijk te staken die ertoe heeft geleid dat de voorzieningenrechter het besluit tot vergunningverlening zonder behandeling ter zitting heeft geschorst. De gemeente stelt dat de rechtbank daaraan ten onrechte is voorbijgegaan.

4.18.

Grief IV faalt op dit onderdeel.

Ook indien de schorsing achterwege was gebleven omdat Van Roey bereid was haar bouwwerkzaamheden tijdelijk te staken, zou de gemeente aansprakelijk zijn voor de vertragingsschade, aangezien Van Roey in dat geval haar werkzaamheden vanaf 11 december 2002 onder druk van een dreigende schorsing zou hebben moeten staken en wel als gevolg van de nalatigheid van de gemeente binnen redelijke termijn na afloop van de beslistermijn te beslissen op het bezwaar.’

2.31.

Volgens het onderdeel onjuist, althans onbegrijpelijk, is het oordeel van het hof dat ook indien de schorsing achterwege was gebleven omdat Van Roey bereid was haar bouwwerkzaamheden tijdelijk te staken, de Gemeente aansprakelijk zou zijn voor de vertragingsschade, aangezien Van Roey in dat geval haar werkzaamheden vanaf 11 december 2002 onder druk van een dreigende schorsing zou hebben moeten staken en wel als gevolg van de nalatigheid van de Gemeente binnen redelijke termijn na afloop van de beslistermijn te beslissen op het bezwaar. Het onderdeel voert aan dat dit oordeel miskent dat — zoals de Gemeente in de feitelijke instanties ook heeft betoogd[43.] — Van Roey in het geval van vrijwillige staking niet vanaf 11 december 2002 (eigenlijk: vanaf 9 december 2002) de bouwactiviteiten had moeten staken tot de datum waarop thans de staking is beëindigd, maar (slechts) vanaf voornoemde (begin)datum tot de behandeling van het verzoek om een voorlopige voorziening, welke termijn beduidend korter zal zijn geweest (en de schade dientengevolge meer beperkt).

2.32.

Naar de periode gedurende welke Van Roey de bouwwerkzaamheden had moeten staken in het geval dat zij tot een vrijwillige opschorting van haar werkzaamheden in afwachting van de uitkomst van de spoedprocedure bereid zou zijn geweest, kan men slechts gissen.

Het staat allerminst vast wanneer de behandeling van het verzoek om een voorlopige voorziening ter zitting zou hebben plaatsgehad en wanneer de voorzieningenrechter

545

uitspraak zou hebben gedaan, in de situatie waarin aan dat verzoek door een voorlopige opschorting van de bouwwerkzaamheden de meeste urgentie zou zijn ontvallen. Dat, zoals in de schriftelijke toelichting van mr. Sluysmans onder 84 betoogd, de datum van de uitspraak in dat geval zou zijn te stellen op 23 december 2002, de datum waarop de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan op het verzoek van Van Roey en de Gemeente heeft veroordeeld om binnen drie weken na verzending van de uitspraak een besluit te nemen op het bezwaar, kan ik niet volgen. Ook de uitspraak van 23 december 2002 is zonder behandeling ter zitting gedaan en ook aan die uitspraak ligt niet een voorlopig rechtmatigheidsoordeel over het primaire besluit ten grondslag. Bij dit alles verdient opmerking dat, naar in de uitspraak van 11 december 2002 (op p. 2–3) is verwoord, de voorzieningenrechter zelf op dat moment verwachtte dat een behandeling ter zitting en een (mede op een voorlopig rechtmatigheidsoordeel gegronde) uitspraak ‘zeer waarschijnlijk’ langer op zich zouden laten wachten dan het besluit op het bezwaar.

Die laatste omstandigheid roept intussen wel de vraag op welke overwegingen rechtvaardigden dat de voorzieningenrechter, louter naar aanleiding van de weigering van Van Roey om haar bouwwerkzaamheden te staken en zonder enig voorlopig rechtmatigheidsoordeel over de bouwvergunning te hebben gegeven, die vergunning schorste, niet tot de dag van een (definitieve) uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening, maar ‘tot en met 6 weken na het nemen van het besluit op bezwaar van verzoekers’. Ten slotte staat, evenmin als de datum van een uitspraak na een inhoudelijke behandeling ter zitting, vast dat de voorzieningenrechter, zoals het onderdeel kennelijk veronderstelt, na een vrijwillige staking van de bouwwerkzaamheden geen aanleiding zou hebben gezien de bouwvergunning alsnog te schorsen.

Nu in cassatie niet als uitgangspunt kan gelden dat de periode gedurende welke Van Roey in geval van een vrijwillige opschorting haar bouwwerkzaamheden had moeten staken, beduidend korter zou zijn geweest dan in het in werkelijkheid gevolgde scenario waarin Van Roey het op een rechterlijke schorsing van de bouwvergunning heeft laten aankomen, kan het onderdeel niet tot cassatie leiden.

2.33.

Onderdeel IV richt zich tegen de rov. 4.23–4.24. Daarin heeft het hof overwogen: ‘4.23.

In grief VI stelt de gemeente dat Van Roey voorafgaande aan de schorsing op geen enkele wijze actie heeft ondernomen om de gemeentelijke besluitvorming te bespoedigen. Van Roey heeft geen contact opgenomen met de gemeente terwijl Van Roey wist dat de bezwaarmakers bezwaar hadden ingediend tegen het besluit tot verlening van de bouwvergunning en voor Van Roey redelijkerwijs was te voorzien dat, toen zij met de bouwwerkzaamheden startte, door deze bezwaarmakers een voorlopige voorziening zou worden gevraagd.

Subsidiair stelt de Gemeente zich op het standpunt dat, indien de schade niet geheel voor rekening van Van Roey dient te blijven, een eventuele vergoedingsplicht van de gemeente dient te worden verminderd nu de schade mede een gevolg is van omstandigheden die aan Van Roey moeten worden toegerekend.

4.23.1.

In grief VII herhaalt de gemeente haar betoog dat Van Roey de gestelde schade voor haar rekening moet nemen en dat Van Roey niet aan schadebeperkingplicht heeft voldaan door a. te gaan bouwen terwijl de bouwvergunning niet onherroepelijk was, b. haar bouwwerkzaamheden niet tijdelijk te staken in afwachting van de uitkomst van de door de bezwaarmakers geëntameerde voorzieningenprocedure en c. door aan de voorzieningenrechter niet om opheffing van de schorsing van de bouwvergunning te vragen.

4.24.

Het hof oordeelt als volgt.

Het feit dat er bezwaar tegen de bouwvergunning was ingediend en dat in verband daarmee eventueel ook een schorsing van het besluit tot vergunningverlening was te voorzien, brengt in het onderhavige geval niet mee dat het nalaten van de gemeente pas als onrechtmatig jegens Van Roey zou kunnen worden aangemerkt indien dat nalaten

546

heeft plaatsgevonden nadat Van Roey B&W op enigerlei wijze B&W had geactiveerd te beslissen op het ingediende bezwaar. Nu de gemeente de periode waarin zij nalatig was te beslissen op het bezwaar heeft laten oplopen tot 24 weken (en meer) is ook zonder dat Van Roey de gemeente vooraf heeft geactiveerd tot beslissen, het nalaten van de gemeente jegens Van Roey onrechtmatig te achten. Op een gegeven moment is immers het punt bereikt dat de nalatigheid van de gemeente om te beslissen onrechtmatig wordt jegens Van Roey, ook zonder dat Van Roey de gemeente vooraf heeft gewaarschuwd of heeft geactiveerd tot beslissen, namelijk wanneer moet worden geconcludeerd dat B&W niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die hem — ook zonder dat hij daarop door een belanghebbende wordt geattendeerd — in het maatschappelijk verkeer betaamt. Dat punt is in dit geval bereikt.

Het feit dat Van Roey niet eerder (dan na 11 december 2002) actie ondernam om vertragingsschade als gevolg van het onrechtmatig nalaten van de gemeente te voorkomen, brengt daarom niet mee dat die schade voor rekening van Van Roey moet blijven.

4.24.1.

De schade, zoals die door Van Roey is geleden, is ook niet mede een gevolg van een omstandigheid die aan Van Roey is toe te rekenen.

Vóórdat de vertragingsschade ontstond op 11 december 2002 kon Van Roey niet voorzien dat de gemeente zo lange tijd in gebreke zou blijven met beslissen op het bezwaarschrift en dat de voorzieningenrechter in verband daarmee het besluit tot vergunningverlening alsnog zou gaan schorsen zonder dat besluit (voorlopig) op rechtmatigheid te toetsen.

Nadat schade was ontstaan, doordat de bouwwerkzaamheden moesten worden gestaakt, en verdere schade dreigde te ontstaan, heeft Van Roey aanstonds de voorzieningenrechter gevraagd een termijn te stellen waarbinnen B&W op het bezwaarschrift van de bezwaarmakers diende te beslissen. Van Roey heeft de schade daarmee beperkt.

De stelling van de gemeente dat Van Roey de schade verder had kunnen beperken door aan de voorzieningenrechter opheffing van de schorsing te vragen, heeft de gemeente niet onderbouwd. Die stelling is, zonder nadere onderbouwing, ook niet aannemelijk, nu niet is gesteld of gebleken dat, nadat de voorzieningenrechter het vergunningsbesluit had geschorst, de omstandigheden zich gedurende de schorsingsperiode zodanig hebben gewijzigd dat eerdere opheffing van de schorsing redelijkerwijs was te verwachten.’

2.34.

Het onderdeel releveert dat het hof in de rov. 4.23 en 4.24 de grieven VI en VII heeft beoordeeld. Grief VI verwijt Van Roey eigen schuld (zie de memorie van grieven onder 78), terwijl grief VII Van Roey een schending van de plicht tot schadebeperking tegenwerpt (zie de memorie van grieven onder 80). Volgens het onderdeel is onjuist, althans onbegrijpelijk, het oordeel in de rov. 4.23–4.24.1, voor zover het hof voornoemde grieven niet als een beroep van de Gemeente op eigen schuld, respectievelijk op de schadebeperkingsplicht van Van Roey heeft opgevat.

Voorts is, nog steeds volgens het onderdeel, onjuist, althans onbegrijpelijk, het oordeel in rov. 4.24, voor zover daarin een verwerping van hetzij het beroep op eigen schuld, hetzij het beroep op schending van de schadebeperkingsplicht moet worden gelezen. Het onderdeel betoogt dat kernoverweging van het hof is dat de termijnoverschrijding jegens Van Roey onrechtmatig is, ook zonder dat Van Roey de Gemeente vooraf heeft gewaarschuwd of geactiveerd tot beslissen. Deze overweging kan de afwijzing van het beroep op eigen schuld of schending van de schadebeperkingsplicht echter niet dragen.

Deze verweren nemen immers de onrechtmatigheid tot uitgangspunt, maar beogen de daaraan mogelijk verbonden schadevergoedingsplicht te beperken door een deel van de verantwoordelijkheid voor die schade bij de gelaedeerde te leggen. De enkele overweging dat van een onrechtmatig handelen van de Gemeente wel degelijk sprake is, vormt dus geen adequate — laat staan afdoende — respons op de grieven VI en VII. Ten slotte is volgens het onderdeel onjuist, althans onbegrijpelijk, het oordeel in rov.

4.24.1 dat de schade zoals Van Roey heeft geleden ook niet mede een gevolg is van een omstandigheid die aan Van Roey is toe te rekenen, nu — aldus het hof — Van Roey voor

547

11 december 2002 niet kon voorzien dat de Gemeente zo lange tijd in gebreke zou blijven met de beslissing op bezwaar en de voorzieningenrechter in verband daarmee zou overgaan tot schorsing van de bouwvergunning. Het onderdeel betoogt dat deze overweging geen respons is op de (essentiële) stelling van de Gemeente (zie de toelichting op grief VI) dat Van Roey tot het moment van schorsing over de (voortgang van de) bezwaarprocedure nooit contact met de Gemeente heeft gezocht, hoewel toch ook voor Van Roey duidelijk moest zijn dat de termijnen in die bezwaarprocedure werden overschreden.

2.35.

Het onderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest, voor zover het betoogt dat het hof in de rov. 4.23–4.24.1 de grieven van de Gemeente niet als een beroep van de Gemeente op eigen schuld c.q. de schadebeperkingsplicht van Van Roey zou hebben opgevat. Uit de weergave van de stellingen van de Gemeente in rov. 4.23 (‘(…) omstandigheden die aan Van Roey moeten worden toegerekend (…)’; vergelijk art.

6:101 lid 1 BW) en rov. 4.23.1 (‘(…) dat Van Roey niet aan schadebeperkingplicht heeft voldaan (…)’), alsmede uit rov. 4.24, slot (‘(…) brengt daarom niet mee dat die schade voor rekening van Van Roey moet blijven.’) en rov. 4.24.1 (‘(…) niet mede een gevolg van een omstandigheid die aan Van Roey is toe te rekenen.’; ‘(…) Van Roey heeft de schade daarmee beperkt.’; ‘De stelling van de gemeente dat Van Roey de schade verder had kunnen beperken (…)’) blijkt dat het hof een dergelijk beroep wel degelijk in de grieven heeft gelezen.

2.36.

Het onderdeel klaagt tevens over rov. 4.24, waarin het hof heeft gereleveerd dat aan de onrechtmatigheid van het nalaten van de Gemeente niet afdoet dat Van Roey B&W niet op enigerlei wijze heeft geactiveerd te beslissen op het ingediende bezwaar en dat die onrechtmatigheid intrad, ook zonder dat belanghebbenden B&W op het niet in acht nemen van de betrokken zorgvuldigheidsnorm hadden geattendeerd. Aan dit een en ander heeft het hof aan het slot van rov. 4.24 het oordeel verbonden dat ‘(h)et feit dat Van Roey niet eerder (dan na 11 december 2002) actie ondernam om vertragingsschade als gevolg van het onrechtmatig nalaten van de gemeente te voorkomen, (…) daarom niet mee(brengt) dat die schade voor rekening van Van Roey moet blijven.’

Het onderdeel betoogt mijns inziens terecht dat het bij eigen schuld of de verplichting tot schadebeperking niet erom gaat of de onrechtmatigheid van het handelen of nalaten van de aansprakelijk gestelde partij wordt aangetast. In zoverre is hetgeen het hof in rov.

4.24 heeft overwogen niet concludent.

Of het bestreden arrest op die grond moet worden vernietigd, hangt echter mede af van de vraag hoe rov. 4.24.1 moet worden verstaan. In die rechtsoverweging heeft het hof vooropgesteld dat de schade, zoals die door Van Roey is geleden, ook (?) niet mede een gevolg is van een omstandigheid die aan Van Roey is toe te rekenen. Het hof heeft vervolgens onderscheiden tussen de periode voor het ontstaan van de schade en de periode nadien. Ten aanzien van de eerste periode heeft het hof geoordeeld dat voor Van Roey niet was te voorzien dat de gemeente zo lange tijd in gebreke zou blijven met het beslissen op het bezwaarschrift en dat de voorzieningenrechter in verband daarmee het besluit tot vergunningverlening alsnog zou schorsen zonder dat besluit (voorlopig) op rechtmatigheid te toetsen. Ten aanzien van de periode na het ontstaan van de schade heeft Van Roey volgens het hof gedaan wat van haar kon worden gevergd, in het bijzonder door uit te lokken dat de voorzieningenrechter de Gemeente een termijn stelde om alsnog op het bezwaar te beslissen. Dat Van Roey de schade verder had kunnen beperken door de voorzieningenrechter opheffing van de schorsing te vragen, is volgens het hof niet door de Gemeente onderbouwd, en overigens niet aannemelijk, omdat een wijziging van omstandigheden tijdens de schorsingsperiode niet is gesteld of gebleken.

Wat van dit alles ook zij,[44.] anders dan in rov. 4.24 kan in rov. 4.24.1 wél een weerlegging van het beroep op eigen schuld c.q. de verplichting tot schadebeperking van Van Roey worden gelezen, zodat, als het oordeel in rov. 4.24.1 stand houdt, ook de klacht tegen rov. 4.24 niet kan slagen.

2.37.

548

Het onderdeel klaagt ten slotte over rov. 4.24.1. Tegen het daarin vervatte oordeel voert het onderdeel aan dat Van Roey tot het moment van de schorsing nooit met de Gemeente contact heeft gezocht over de (voortgang van de) bezwaarprocedure, hoewel toch ook voor Van Roey duidelijk moest zijn dat de termijnen in die bezwaarprocedure werden overschreden.

De klacht treft naar mijn mening geen doel. Naar het oordeel van het hof kon Van Roey, in het stadium voordat de schade intrad, niet voorzien dat de Gemeente zo lange tijd in gebreke zou blijven met beslissen op het bezwaarschrift en dat de voorzieningenrechter in verband daarmee het besluit tot vergunningverlening alsnog zou schorsen zonder dat besluit (voorlopig) op rechtmatigheid te toetsen. Dit oordeel, wat daarvan overigens zij, impliceert dat Van Roey in het geheel geen aanleiding had zich met de Gemeente over de (voortgang van de) bezwaarprocedure te verstaan en dat het achterwege laten daarvan daarom niet aan Van Roey kan worden tegengeworpen.

2.38.

Onderdeel V, dat de doorwerking van de voorgaande klachten bij gegrondbevinding van één of meer daarvan in rov. 4.25 en het dictum betreft, slaagt, nu onderdeel I (subonderdelen A en C) terecht is voorgesteld.

3.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

Uitspraak Naar boven Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 103896/HA ZA 03-2489 van de Rechtbank 's‑Hertogenbosch van 8 december 2004,9 februari 2005 en 16 augustus 2006, b. het arrest in de zaak HD 103.004.346 van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch van 21 oktober 2008.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.

Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de gemeente beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De curatoren hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor de curatoren mede door mr. M.M. van Asperen, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van de curatoren heeft bij brief van 17 juni 2010 op de conclusie gereageerd.

3.

Beoordeling van het middel 3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Bij besluit van 26 maart 2002, verzonden op 3 april 2002 (hierna ook: het primaire besluit), heeft het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente (hierna: B&W) aan Van Roey Projectontwikkeling B.V. (hierna: Van Roey) een vrijstelling als bedoeld in art. 19 lid 2 Wet op de Ruimtelijke Ordening en een bouwvergunning voor het oprichten van 68 woningen met drie werkruimten op een perceel gelegen aan de Egelstraat te Eindhoven verleend. (ii)

549

Op 10 mei 2002 hebben Eindhovense Radiateurenfabriek B.V. en Prefab Beton Eindhoven B.V., beide gevestigd te Eindhoven (hierna: de bezwaarmakers), tegen dit besluit een bezwaarschrift bij B&W ingediend. (iii) Op 11 juni 2002 is Van Roey met de bouwwerkzaamheden begonnen. (iv) Op 4 december 2002 hebben de bezwaarmakers de voorzieningenrechter van de sector bestuursrecht van de rechtbank 's‑Hertogenbosch (hierna: de voorzieningenrechter) verzocht een voorlopige voorziening als bedoeld in art. 8:81 Awb te treffen. (v) Bij uitspraak van 11 december 2002 heeft de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening getroffen, inhoudende dat het besluit van B&W van 13 maart 2002 (bedoeld is het primaire besluit tot vergunningverlening van 26 maart 2002) wordt geschorst tot en met zes weken na het nemen van het besluit op het bezwaarschrift van de bezwaarmakers. (vi) Op 19 december 2002 heeft Van Roey de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening gevraagd, inhoudende de gemeente te gelasten binnen 14 dagen na de uitspraak een beslissing op het bezwaarschrift van de bezwaarmakers te nemen. (vii) Bij uitspraak van 23 december 2002 heeft de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening getroffen, inhoudende dat de gemeente wordt gelast binnen drie weken na verzending van de uitspraak een beslissing op het bezwaarschrift van de bezwaarmakers te nemen. (viii) Bij besluit van 13 januari 2003 (hierna ook: de beslissing op bezwaar) hebben B&W het bezwaar van de bezwaarmakers ongegrond verklaard. (ix) Bij uitspraak van 2 april 2003 heeft de voorzieningenrechter het beroep dat de bezwaarmakers tegen de beslissing op bezwaar hadden ingesteld, met toepassing van art. 8:86 Awb ongegrond verklaard. (x) Bij uitspraak van 18 februari 2004 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in het hoger beroep dat de bezwaarmakers tegen de uitspraak van 2 april 2003 hadden ingesteld, de bestreden uitspraak bevestigd. Daarmee werd het primaire besluit onherroepelijk.

3.2.

In deze procedure gaat het om een vordering van Van Roey tot schadevergoeding op de grond dat de gemeente aansprakelijk is voor de schade die Van Roey heeft geleden doordat zij haar bouwwerkzaamheden heeft moeten staken vanwege de schorsing van het primaire besluit tot vergunningverlening. Van Roey heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de gemeente jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij in strijd met de wet niet tijdig heeft beslist op het bezwaarschrift van de bezwaarmakers, en dat Van Roey daardoor schade heeft geleden omdat de voorzieningenrechter in de aldus ontstane situatie aanleiding heeft gezien het primaire besluit op verzoek van de bezwaarmakers te schorsen tot en met zes weken na het nemen van de beslissing op bezwaar.

De rechtbank heeft na een tweetal tussenvonnissen de vordering bij eindvonnis toegewezen tot een bedrag van € 126.033,47.

In het door de gemeente daartegen ingestelde hoger beroep — waarin vanwege het inmiddels uitgesproken faillissement van Van Roey de procedure door de curatoren is voortgezet — heeft het hof de bestreden vonnissen bekrachtigd.

3.3.1.

De gemeente heeft zich tegen de vordering in de eerste plaats verweerd met het betoog dat het de burgerlijke rechter niet vrijstaat te oordelen over de vraag of de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door de beslistermijn van zes weken te overschrijden met 29 weken, aangezien het beginsel van de formele rechtskracht meebrengt dat de

550

beslissing op bezwaar zowel wat betreft de inhoud als wat betreft de wijze van totstandkoming in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften, en dat onder de wijze van totstandkoming ook valt dat de beslissing is genomen 29 weken na het verstrijken van de termijn van zes weken waarbinnen op het bezwaarschrift diende te worden beslist. Van Roey heeft daartegen onder meer aangevoerd dat de termijnoverschrijding niet gedekt wordt door de formele rechtskracht van de beslissing op bezwaar.

Onderdeel I van het middel is gericht tegen rov. 4.7, waarin het hof het beroep van de gemeente op formele rechtskracht als volgt heeft verworpen: ‘4.7. (…) Aangenomen al dat de termijnoverschrijding onderdeel vormt van de wijze van totstandkoming van de beslissing op bezwaar, dan moet tevens worden aangenomen dat de formele rechtskracht van de beslissing op bezwaar er niet aan in de weg staat dat de burgerlijke rechter concludeert dat de (wijze van totstandkoming van de) beslissing op bezwaar niet in overeenstemming is met de wettelijke voorschriften. Die conclusie ligt immers reeds in de beslissing op bezwaar besloten, doordat die beslissing is genomen en gedateerd op een tijdstip waarop de beslistermijn reeds ruimschoots, namelijk met 29 weken, is verstreken. Onderdeel van de beslissing op bezwaar is dus dat de wijze van totstandkoming van de beslissing op bezwaar niet in overeenstemming is geweest met de wettelijke voorschriften, aangezien B&W niet binnen 6 weken na ontvangst van het bezwaarschrift heeft beslist op het bezwaar van de bezwaarmakers, zoals art. 7:10 Awb voorschrijft.

Ook de voorzieningenrechter heeft in het kader van het treffen van voorlopige voorzieningen in zijn uitspraken van 11 december 2002 en 23 december 2002 al geconcludeerd dat de beslistermijn op 11 december 2002 reeds ruimschoots is verstreken, waarmee eens te meer wordt bevestigd dat de beslissing op bezwaar niet in overeenstemming is met de wettelijke voorschriften voor wat betreft de wijze van totstandkoming van die beslissing.’

3.3.2.

Het hof heeft in rov. 4.7 veronderstellenderwijs (‘Aangenomen al’) tot uitgangspunt genomen dat de termijnoverschrijding onderdeel vormt van de wijze van totstandkoming van de beslissing op bezwaar en daarom onder de formele rechtskracht van die beslissing valt. Daarvan uitgaande staat het de burgerlijke rechter evenwel niet vrij te oordelen dat de beslissing op bezwaar onrechtmatig is op de door het hof gebezigde grond dat de wijze van totstandkoming van de beslissing niet in overeenstemming is geweest met de wettelijke voorschriften omdat deze blijkens de datering daarvan is genomen op een tijdstip waarop de beslistermijn reeds ruimschoots was verstreken. De burgerlijke rechter moet immers — behoudens uitzonderingen, die hier niet aan de orde zijn — een besluit waaraan formele rechtskracht toekomt voor rechtmatig houden, ook indien zich aan de hand van dat besluit zelf laat vaststellen dat het niet in overeenstemming met de toepasselijke wettelijke voorschriften is genomen en als vaststaand moet worden aangenomen dat het besluit, zo het langs bestuursrechtelijke weg zou zijn aangevochten, in verband daarmee zou zijn vernietigd (vgl. HR 16 mei 1986, nr. 12546, LJN AC9347, NJ 1986/723) of zou zijn herroepen op gronden die de onrechtmatigheid van het besluit impliceren (vgl. HR 8 december 1995, nr. 15868, LJN ZC1914, NJ 1997/163).

Het onderdeel klaagt onder A dan ook terecht dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat het voorgaande is miskend.

3.3.3.

Desalniettemin kan zulks niet tot cassatie leiden. Anders dan door de gemeente wordt verdedigd en door het hof veronderstellenderwijs tot uitgangspunt is genomen, kan — zoals afgeleid moet worden uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 21 juli 2010, nr. 201001152/1/H2, LJN BN1930 (AB 2010/329; red.)

— de termijnoverschrijding niet beschouwd worden als een onderdeel van de wijze van totstandkoming van de beslissing op bezwaar in die zin dat de termijnoverschrijding onder de formele rechtskracht van die beslissing zou vallen. In genoemde uitspraak heeft

551

de Afdeling immers beslist dat de belanghebbende (aan wie overeenkomstig haar aanvraag een voorschot op verleende subsidie was toegekend, maar met overschrijding van de beslistermijn) niet gehouden was bezwaar te maken tegen het (begunstigend) besluit teneinde de onrechtmatigheid van het niet tijdig nemen van dat besluit aan de orde te stellen, en dat een eventuele mogelijkheid om het onrechtmatige karakter van de wijze waarop een reĂŤel besluit tot stand is gekomen in een procedure tegen dat besluit aan de orde te stellen, niet betekent dat het eventuele niet tijdig beslissen voor rechtmatig moet worden gehouden in die gevallen waarin geen bezwaar of beroep is ingesteld tegen het reĂŤle besluit.

Dit laatste brengt mee dat het door Van Roey verdedigde standpunt (zie hiervoor in 3.3.1) juist is, en dat op die grond het beroep van de gemeente op formele rechtskracht van de beslissing op bezwaar moet worden verworpen.

3.3.4.

Ook onderdeel I onder B kan niet tot cassatie leiden, aangezien het berust op de onjuiste lezing dat het hof geen zelfstandig oordeel over de (on)rechtmatigheid van de termijnoverschrijding heeft gegeven maar dat oordeel heeft gebaseerd op de uitspraken van de voorzieningenrechter van 11 en 23 december 2002. Met zijn verwijzing naar die uitspraken heeft het hof slechts tot uitdrukking gebracht dat zijn eigen oordeel over de onrechtmatigheid van de termijnoverschrijding mede steun vindt in die uitspraken.

Onderdeel I onder C bouwt voort op de voorgaande klachten en deelt in het lot daarvan.

3.4.1.

Onderdeel II is gericht tegen de rov. 4.13 en 4.14, waarin het hof heeft geoordeeld dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld doordat B&W pas na 29 weken na het verstrijken van de beslistermijn hebben beslist op het bezwaar van de bezwaarmakers en dat de overtreden norm mede strekt tot bescherming tegen de vertragingsschade zoals Van Roey die heeft geleden.

Volgens het onderdeel zijn die oordelen onjuist dan wel onbegrijpelijk. Daartoe wordt (onder B) aangevoerd dat de wettelijke beslistermijn geen waarborgnorm bevat voor belangen zoals die van Van Roey, en dat uit de door het hof aangenomen inspanningsverplichting van B&W om binnen die termijn dan wel zo spoedig mogelijk daarna te beslissen niet zonder nadere toelichting, die ontbreekt, volgt dat die inspanningsverplichting in het onderhavige geval is geschonden, laat staan dat deze schending jegens Van Roey een onrechtmatige daad oplevert. Voorts wordt onder B geklaagd dat de relativiteitsvraag volgens het hof kennelijk geen zelfstandig belang heeft naast de vaststelling van de onrechtmatigheid, althans dat de overwegingen van het hof in het duister laten waarom voldaan is aan de relativiteitseis. Onder D wordt betoogd dat de enkele overschrijding van een beslistermijn niet zonder meer onrechtmatig is jegens een belanghebbende als Van Roey en dat, voor zover het hof op grond van bijkomende omstandigheden tot onrechtmatigheid concludeert, dat oordeel onbegrijpelijk is.

3.4.2.

Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld.

De enkele omstandigheid dat een bestuursorgaan een besluit neemt met overschrijding van de wettelijke beslistermijn, is onvoldoende voor het oordeel dat aldus onrechtmatig wordt gehandeld in de zin van art. 6:162 BW. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig die meebrengen dat het bestuursorgaan, door pas na het verstrijken van de wettelijke beslistermijn een besluit te nemen, in strijd handelt met de in het maatschappelijk verkeer jegens een belanghebbende in acht te nemen zorgvuldigheid.

Daarbij kunnen onder meer van belang zijn de mate waarin de beslistermijn wordt overschreden, de oorzaak of oorzaken van de termijnoverschrijding, en de voor het bestuursorgaan kenbare belangen van de betrokken belanghebbenden. Voorts blijkt uit art. 7:10 lid 4 Awb (zowel in de tot 1 oktober 2009 geldende tekst als in de nadien geldende tekst) dat de wettelijke limitering van de termijn om op een bezwaarschrift te beslissen mede strekt tot bescherming van de belangen van andere belanghebbenden dan de indieners van het bezwaarschrift. Deze bepaling staat derhalve niet in de weg aan het oordeel dat overschrijding van de beslistermijn, onder bijkomende omstandigheden als zojuist bedoeld, ook jegens zulke andere belanghebbenden onzorgvuldig (onrechtmatig) is.

552

3.4.3.

De door onderdeel II bestreden oordelen van het hof komen hierop neer dat de wettelijke beslistermijn meebrengt dat B&W ook jegens Van Roey verplicht waren zich in te spannen binnen die termijn, dan wel zo spoedig mogelijk daarna, te beslissen (rov.

4.14.1), dat het niet in acht nemen van de wettelijke beslistermijn op zichzelf niet kan leiden tot aansprakelijkheid van de gemeente voor de door Van Roey gestelde schade (begin van rov. 4.14.2), maar dat zulks niet wegneemt dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens Van Roey op grond van de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden (rov. 4.14.2 en 4.14.3) — dat de gemeente na afloop van de beslistermijn heeft nagelaten binnen redelijke termijn op het bezwaar van de bezwaarmakers te beslissen, — dat de gemeente wist dat Van Roey met de bouwwerkzaamheden was gestart, — dat bovendien geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken die meebrachten dat van de gemeente redelijkerwijs niet was te vergen dat zij voor december 2002 een beslissing gaf, of die een overschrijding als waarvan hier sprake is in redelijkheid acceptabel maakten, — terwijl (rov. 4.14.4) de omstandigheid dat B&W bij uitspraak van de voorzieningenrechter van 23 december 2002 nog een termijn van drie weken kregen om op het bezwaar te beslissen, niet tot een ander oordeel leidt omdat op 11 december 2002 al ruim 24 weken waren verstreken na afloop van de beslistermijn en daarmee het onrechtmatig handelen van de gemeente reeds is gegeven.

Aldus heeft het hof geoordeeld dat de gemeente, gelet op de omstandigheden van het geval, in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die zij jegens Van Roey in acht behoorde te nemen door pas ruimschoots na het verstrijken van de beslistermijn te beslissen op het bezwaar van de bezwaarmakers, en dat de aldus geschonden norm mede strekt tot bescherming tegen de schade zoals Van Roey die heeft geleden. In het licht van hetgeen hiervoor in 3.4.2 is vooropgesteld, geven deze oordelen geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting; zij zijn in het licht van de door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden ook niet onbegrijpelijk. Op het voorgaande stuiten de hiervoor in 3.4.1 vermelde klachten van onderdeel II af.

3.4.4.

Ook de overige klachten van onderdeel II kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, zien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.5.

Onderdeel III is gericht tegen de verwerping in rov. 4.18 van het verweer van de gemeente dat de schorsing van het besluit tot vergunningverlening door de voorzieningenrechter, zonder behandeling ter zitting, veroorzaakt is door de weigering van Van Roey om haar bouwwerkzaamheden tijdelijk te staken. Het onderdeel faalt omdat in cassatie niet tot uitgangspunt kan worden genomen dat, zoals het onderdeel veronderstelt, de periode gedurende welke Van Roey in geval van vrijwillige opschorting haar bouwwerkzaamheden had moeten staken, beduidend korter zou zijn geweest dan de periode waarin dat thans in werkelijkheid het geval is geweest.

3.6.

Met onderdeel IV komt de gemeente op tegen rov. 4.24 – 4.24.1, waarin het hof haar verweer heeft verworpen dat Van Roey eigen schuld en schending van haar plicht tot schadebeperking kan worden verweten. Voor zover betoogd wordt dat het hof haar verweer niet als een beroep op eigen schuld en schending van de schadebeperkingsplicht heeft opgevat, mist het onderdeel feitelijke grondslag.

Het hof heeft met betrekking tot dit verweer in rov. 4.24.1 geoordeeld dat de schade, zoals die door Van Roey is geleden, niet mede een gevolg is van een omstandigheid die aan Van Roey is toe te rekenen.

553

Ten aanzien van de periode voor het ontstaan van de schade heeft het hof daartoe redengevend geacht dat voor Van Roey niet was te voorzien dat de gemeente zo lange tijd in gebreke zou blijven met het beslissen op het bezwaarschrift en dat de voorzieningenrechter in verband daarmee het besluit tot vergunningverlening alsnog zou schorsen zonder dat besluit (voorlopig) op rechtmatigheid te toetsen. Ten aanzien van de periode na het ontstaan van de schade heeft Van Roey volgens het hof gedaan wat van haar kon worden gevergd, in het bijzonder door uit te lokken dat de voorzieningenrechter de gemeente een termijn stelde om alsnog op het bezwaar te beslissen.

Dat Van Roey de schade verder had kunnen beperken door de voorzieningenrechter opheffing van de schorsing te vragen, is volgens het hof niet door de gemeente onderbouwd, en overigens niet aannemelijk omdat een wijziging van omstandigheden tijdens de schorsingsperiode niet is gesteld of gebleken.

Deze oordelen kunnen de verwerping van het verweer door het hof zelfstandig dragen, waarbij in aanmerking moet worden genomen dat — anders dan het onderdeel betoogt — voor Van Roey in de periode voordat de voorzieningenrechter het besluit schorste geen reden bestond bij de gemeente te reclameren over de termijnoverschrijding, aangezien het door de bezwaarmakers gemaakte bezwaar tegen het besluit tot vergunningverlening de rechtskracht van het besluit niet schorste en daarom de termijnoverschrijding bij de beslissing op bezwaar op zichzelf nog geen nadeel voor Van Roey meebracht.

Het voorgaande brengt mee dat de gemeente geen belang heeft bij haar klacht tegen rov. 4.24, waarin het hof in reactie op voormeld verweer heeft geoordeeld (kort gezegd) dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld ook zonder dat Van Roey haar vooraf heeft gewaarschuwd of geactiveerd tot beslissen, welk oordeel op zichzelf de verwerping van het verweer (inderdaad) niet kan dragen.

Onderdeel IV treft derhalve geen doel.

3.7.

Onderdeel V heeft geen zelfstandige betekenis.

4.

Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curatoren begroot op € 3852,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris.

Noot Naar boven Auteur: M.R. Mok 1.Relevante feiten Van Roey Projectontwikkeling B.V., verweerster in cassatie, verder te noemen Van Roey, heeft bij besluit d.d. 26 maart 2002 van b. & w. van de gemeente Eindhoven, vergunningen, waaronder een bouwvergunning, gekregen voor het oprichten van een gebouw op een in Eindhoven gelegen perceel. Twee andere in Eindhoven gevestigde ondernemingen hebben op 10 mei 2002 tegen genoemd besluit een bezwaarschrift ingediend; deze ondernemingen worden in de stukken aangeduid als de bezwaarmakers.

Op 11 juni 2002 is Van Roey met de bouwwerkzaamheden begonnen. Op 4 december 2002 hebben de bezwaarmakers aan de voorzieningenrechter van de rechtbank in ’sHertogenbosch (sector bestuursrecht) een voorlopige voorziening gevraagd. Op 11 december 2002 heeft daarop de voorzieningenrechter het besluit van de gemeente tot vergunningverlening geschorst t/m zes weken na het besluit op het bezwaarschrift.

Vervolgens heeft Van Roey zich op zijn beurt tot de voorzieningenrechter gewend met het verzoek de gemeente te gelasten binnen veertien dagen na de uitspraak op dit verzoek een beslissing op het bezwaarschrift te nemen. Dat verzoek heeft de voorzieningenrechter op 23 december 2002 toegewezen, zij het dat hij de gemeente een termijn van drie weken heeft toegekend.

Op 13 januari 2003 heeft de gemeente het bezwaar ongegrond verklaard. Daartegen hebben de bezwaarmakers beroep ingesteld, welk beroep de voorzieningenrechter op 2 april 2003 heeft afgewezen. Op 18 februari 2004 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak

554

van de Raad van State het door de bezwaarmakers ingestelde hoger beroep afgewezen, waarmee het primaire besluit van de gemeente (van 26 maart 2002) onherroepelijk was geworden.

2.Het civielrechtelijke geschil Artikel 7:10 van de Algemene wet bestuursrecht bepaalt dat een bestuursorgaan op een bezwaarschrift in beginsel binnen zes weken na de ontvangst daarvan beslist. In dit geval heeft de gemeente na ongeveer 35 weken beslist (en dan nog daartoe verplicht door een daartoe strekkende rechterlijke voorziening).

Van Roey heeft de gemeente gedagvaard voor de Bossche rechtbank met een vordering tot schadevergoeding van ruim € 392.000, wegens een onrechtmatige daad, bestaande in de termijnoverschrijding. De schade was geleden doordat de bouwvergunning geschorst was tot nadat op de bezwaren zou zijn beslist. Gedurende die tijd kon daardoor niet gebouwd worden, wat Van Roey op extra uitgaven is komen te staan.

De rechtbank heeft overwogen dat het risico dat een bouwvergunning uiteindelijk wordt vernietigd voor rekening komt van degene die met bouwen begint voordat die vergunning onherroepelijk wordt. Dat geldt echter niet voor een, door toedoen (of liever: stilzitten) van de gemeente, te lange duur van de periode totdat op de bezwaren was beslist. Ook heeft de rechtbank vastgesteld dat geen van de gevallen waarin, op grond van artikel 7:10 Awb, van de zeswekentermijn mag worden afgeweken, zich hier voordeed.

Na het inwinnen van een deskundigenbericht over de hoogte van de schade heeft de rechtbank de gemeente tot betaling aan Van Roey van een vergoeding van ruim € 126.000 (plus proceskosten) veroordeeld. Op door de gemeente ingesteld hoger beroep heeft het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch het vonnis van de rechtbank - met verbetering van gronden - bekrachtigd. Volgens het hof moest worden aangenomen dat de formele rechtskracht van de beslissing op bezwaar er niet aan in de weg staat dat de burgerlijke rechter concludeert dat die beslissing niet in overeenstemming met de wettelijke voorschriften tot stand is gekomen.

De gemeente heeft tegen dat arrest beroep in cassatie ingesteld. Advocaat-generaal Keus heeft geconcludeerd tot vernietiging van het door het hof gewezen arrest, maar de Hoge Raad heeft het beroep verworpen.

De kern van het cassatiemiddel luidde dat ‘Als het hof bedoelt te zeggen dat de burgerlijke rechter zich zelfstandig een oordeel mag aanmeten over de (on)rechtmatigheid van de termijnoverschrijding, hoewel die termijnoverschrijding (in de visie van het hof) onderdeel is van (de wijze van totstandkoming van) een besluit dat formele rechtskracht heeft gekregen en dus (mede) door de formele rechtskracht van dat besluit wordt gedekt het hof heeft miskend dat de burgerlijke rechter een besluit slechts dan voor onrechtmatig houdt, als dat besluit is vernietigd of ingetrokken (dit laatste op gronden die de onrechtmatigheid van het besluit impliceren), dan wel de onrechtmatigheid van het besluit door de betrokken overheid is erkend. De leer van de formele rechtskracht laat, anders dan bij wijze van een op de bijzondere omstandigheden van het geval te gronden uitzondering, géén ruimte voor het oordeel van de burgerlijke rechter dat een besluit dat in een volledig doorlopen bestuursrechtelijke procedure heeft standgehouden, niettemin onrechtmatig is.’

De HR heeft zich enigszins van de hiervóór bedoelde overweging van het hof gedistantieerd. De HR wijst er op dat de burgerlijke rechter (afgezien van uitzonderingsgevallen) een besluit dat formele rechtskracht heeft als rechtmatig moet beschouwen. Dat geldt ook wanneer aan de hand van dat besluit is vast te stellen dat het niet in overeenstemming met de wet tot stand gekomen is.

Dat neemt niet weg dat de termijnoverschrijding, aldus de HR, niet beschouwd kan worden als een onderdeel van de wijze van totstandkoming van de beslissing op het bezwaar die er toe leidt dat de termijnoverschrijding onder de formele rechtskracht van die beslissing zou vallen. Daarbij verwijst de HR naar een uitspraak van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State van 21 juli 2010.[1.] Deze laatste uitspraak verwijst weer naar een andere (eigen) uitspraak van een kleine negen jaar eerder.[2.] Daarin had de Afdeling overwogen

555

‘Anders dan verweerders kennelijk menen kan uit de enkele omstandigheid dat tegen het niet tijdig nemen van een besluit op het verzoek om handhaving geen bezwaar en beroep is ingesteld, niet de conclusie worden getrokken dat zij niet aansprakelijk kunnen worden gehouden voor schade die uit dat niet tijdig nemen van een besluit kan voortvloeien.’

De door de HR genoemde uitspraak uit 2010 luidde dienovereenkomstig. Deze uitspraken van de Afdeling leidden de HR tot de conclusie dat het Bossche hof het bij het juiste eind had en dat de (hoofd)klacht van het middel geen doel treft.

Naar aanleiding van een andere klacht heeft de HR overwogen dat termijnoverschrijding bij het nemen van een bestuursbesluit niet zonder meer inhoudt dat het bestuursorgaan een onrechtmatige daad heeft gepleegd. Er moet iets bijkomen. Dat was hier het geval, hetgeen de HR motiveert door — zoals wel vaker — terug te vallen op een variant van de befaamde term die bij de toepassing van artikel 1401 van het oude BW gehanteerd werd, nl. dat het bestuursorgaan ‘in strijd handelt met de in het maatschappelijk verkeer jegens een belanghebbende in acht te nemen zorgvuldigheid’. In het arrest worden factoren genoemd die aan zodanig handelen ten grondslag kunnen liggen, waaronder de mate van overschrijding van de termijn.

3.Commentaar De a.-g. citeert het ‘standaardarrest’ over formele rechtskracht in de zaak Heesch/Van de Akker[3.], waarin de overweging voorkomt ‘dat wanneer tegen een beschikking een met voldoende waarborgen omklede administratiefrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan [...] de burgerlijke rechter, zo deze beroepsgang niet is gebruikt [...] ervan dient uit te gaan dat die beschikking zowel wat haar wijze van tot stand komen als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen.’

Met deze clausule wordt o.m. tot uitdrukking gebracht dat wanneer de bestaande rechtsmiddelen zijn uitgeput of verlopen, een besluit onaantastbaar is geworden. Het heeft formele rechtskracht en zijn geldigheid kan niet meer aangevochten worden, ook niet indien een fout in de wijze van totstandkoming aantoonbaar is. Het zou onbillijk en daardoor ongewenst zijn wanneer termijnoverschrijding bij een besluit over derdenbezwaren tegen een besluit tot de nietigheid van dat besluit zou leiden.

Daarentegen volgt uit de status van formele rechtskracht van een besluit niet dat een fout bij de totstandkoming van dat besluit op zichzelf onaantastbaar is. Ondanks die fout blijft het besluit geldig, maar als deze fout een partij schade heeft toegebracht, kan deze wel vergoeding daarvan eisen.

De formelerechtskrachtleer wil onzekerheid vermijden over de geldigheid van besluiten waarover men is‘uitgeprocedeerd’. Van Roey wilde echter de geldigheid van het desbetreffende besluit, dat op zichzelf juist in haar belang was, niet aantasten. Zij wilde alleen dat het, zoals de wet voorschrijft, eerder was genomen. Dat is een andere situatie dan een meningsverschil over de geldigheid.

Ik meen dat de HR daarom, strikt genomen, de uitspraak van de Afdeling niet nodig had gehad om tot het bereikte resultaat te komen, maar het beroep op die uitspraak was toch wel zinvol. Men kan soms een zekere animositeit waarnemen tussen beoefenaren van het bestuursrecht en van het privaatrecht en dat maakte het nuttig dat de civiele rechter op de visie van de bestuursrechter op het onderliggende probleem wees. Het was voor Van Roey wellicht mogelijk geweest langs bestuursrechtelijke weg tegen de tardieve besluitvorming op te komen, maar zoals de zaak gelopen is, was de weg naar de burgerlijke rechterlijke rechter niet afgesneden.[4.]

De burgerlijke rechter heeft niet op eigen gezag beslist dat er sprake was van termijnoverschrijding. Het hof heeft (ro. 4.7.) overwogen dat de (bestuursrechtelijke) voorzieningenrechter al had vastgesteld dat de beslistermijnen ruimschoots waren verstreken. Overigens is expliciete vaststelling van de (feitelijk onbestreden) overschrijding van een termijn van zes weken met 29 weken ten hoogste een formaliteit en is discussie over de vraag wie in een dergelijk geval de vaststelling moet verrichten, vrij zinloos.

A.-g. Keus heeft opgemerkt dat Van Roey in een bepaalde fase in actie is gekomen tegen het uitblijven van de beslissing op de bezwaarschriften en zelfs een eigen (nadere) voorlopige voorziening i.v.m. het tegen haar bouwvergunning aanhangige bezwaar heeft

556

gevraagd. In die fase had Van Roey er ook groot belang bij dat de gemeente op de bezwaarschriften zou beslissen. Toen de gemeente eenmaal een afwijzend besluit had vastgesteld en de bezwaarmakers daartegen beroep en later hoger beroep hadden ingesteld, was het belang van Van Roey alleen dat de beroepen werden afgewezen. Het lag m.i. niet voor de hand dat zij in die gedingen zou tussenkomen met een ander probleem, nl. de door haar geleden schade, zulks te minder omdat het duale stelsel van vergoeding van door overheidsorganen veroorzaakte schade nog steeds van kracht is en Van Roey daardoor voor de civiele rechter schadevergoeding kon eisen.

Daar komt nog bij dat er geen oorzakelijk verband is tussen de geleden schade en het besluit dat formele rechtskracht heeft gekregen, maar dat de schade juist geleden is door de (langdurige) schorsing van het besluit. De duur van die schorsing was weer het gevolg van de vertraging bij de beoordeling van de tegen het besluit gemaakte bezwaren. Deze lange duur vervult het door de HR in ro. 3.4.2. geformuleerde vereiste van een gekwalificeerde termijnoverschrijding. 29 weken overschrijding was wel genoeg. Ik merk overigens op dat ik vermoed dat het vereiste van bijkomende omstandigheden in de praktijk geen grote betekenis zal hebben. Voor het aannemen van een onrechtmatige daad is vereist dat de overschrijding waarneembare schade heeft toegebracht aan een belanghebbende (derde belanghebbende daaronder begrepen). Dat is een kwestie van causaliteit en dus eigenlijk geen bijkomende omstandigheid, maar verschillende factoren vallen hier samen. Wil de veroorzaakte schade waarneembaar zijn, dan zal sprake moeten zijn van enige duur van de overschrijding. Eén dag is daardoor denkelijk te weinig, maar 29 weken meer dan genoeg.

Het belang van het besproken arrest is dat het duidelijk maakt dat een fout bij de totstandkoming van een besluit niet aan het verkrijgen van formele rechtskracht van dat besluit in de weg hoeft te staan, maar dat het verkrijgen van formele rechtskracht niet inhoudt dat een fout bij de totstandkoming gedekt is. Degene die verantwoordelijk is voor de fout blijft in beginsel aansprakelijk voor de daardoor veroorzaakte schade. Ik zou menen dat de daartoe strekkende beslissing van de HR in overeenstemming met redelijkheid en billijkheid is. De door het cassatiemiddel bepleite oplossing zou betekenen dat het slachtoffer betaalt.

Ik onderschrijf derhalve de opvatting van de HR. Dat neemt niet weg dat ik de ‘dissenting opinion’ van de advocaat-generaal heel nuttig acht om inzicht in de voors en tegens, waarvan de afweging in een zaak als deze niet eenvoudig is, te verkrijgen.

Voetnoten Voetnoten "Conclusie" [1.]

Rov. 4.1 van het bestreden arrest.

[2.]

Prod. 3 bij de conclusie van antwoord.

[3.]

Prod. 1 bij de akte overlegging producties van 10 december 2003.

[4.]

Prod. 2 bij de akte overlegging producties van 10 december 2003.

[5.]

Prod. 6 bij de conclusie van antwoord.

[6.]

Prod. 3 bij de akte overlegging producties van 10 december 2003.

[7.]

Prod. 8 bij de conclusie van dupliek.

[8.]

Van Roey zelf is niet tegen de beslissing op bezwaar opgekomen. Overigens verklaarde de bestuursrechter het beroep van de ‘bezwaarmakers’ tegen de beslissing op bezwaar ongegrond, welke uitspraak in hoger beroep door de Afdeling bestuursrechtspraak werd bevestigd; zie hiervóór onder 1.9 en 1.10.

[9.]

HR 16 mei 1986 (Heesch/Van de Akker), LJN AC9347, NJ 1986/723, m.nt. MS. [10.] Arrest Heesch/Van de Akker, rov. 3.3.2. Zie voor de ‘gelijkstelling’ van een intrekking of herroeping van een besluit op gronden die onrechtmatigheid impliceren aan een rechterlijke vernietiging HR 8 december 1995, LJN ZC1914, NJ 1997/163, m.nt. MS, rov. 3.3, en HR 20 februari 1998, LJN ZC2588, NJ 1998/526, m.nt. ARB, rov. 4.3 en 5.2.

[11.] Aanvankelijk werd ook onder vigeur van de Awb het niet tijdig nemen van een besluit (dat volgens art. 6:2 onder b Awb voor de toepassing van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep met een besluit moet worden gelijkgesteld) inhoudelijk als een (zij het fictieve) weigering opgevat. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft in haar uitspraak van 3 december 1998, LJN ZF3644, AB 1999/107, m.nt.

557

FM, echter geoordeeld dat het niet tijdig nemen van een besluit niet wat de inhoud betreft met een uitdrukkelijk besluit (een weigering) mag worden gelijkgesteld.

[12.] B.J. Schueler, Schadevergoeding en de Awb (2005), p. 102.

[13.] B.P.M. van Ravels, Kroniek Schadevergoeding, NTB 2003, p. 19.

[14.] B.P.M. van Ravels, Formele rechtskracht van een fictie, in: B.P.M. van Ravels en M.A. van Voorst van Beest (red.), Natuurlijk van belang (2003), p. 142–143.

[15.] B.J. Schueler, Schadevergoeding en de Awb (2005), p. 102. B.P.M. van Ravels, Formele rechtskracht van een fictie, in: B.P.M. van Ravels en M.A. van Voorst van Beest (red.), Natuurlijk van belang (2003), p. 144.

[16.] HR 9 september 2005 (Kuijpers/Valkenswaard), LJN AT7774, NJ 2006/93, m.nt.

M.R. Mok. [17.] Dat het onder omstandigheden kan zijn aangewezen op te komen tegen een op zichzelf begunstigend besluit om te voorkomen dat daarmee verband houdende voorbereidingshandelingen voor rechtmatig moeten worden gehouden, ligt ook besloten in het arrest Kuijpers/Valkenswaard; zie voetnoot 16. Zie ook L.J.A. Damen e.a., Bestuursrecht. Deel 2. Rechtsbescherming tegen de overheid. Bestuursprocesrecht (2009), p. 355–356; A.J.P. Schild en M.J.W. Schollen, De vordering tot schadevergoeding vanwege een gebrek in de bouwvergunning: wie bouwt die rouwt, wie draalt wordt soms betaald, MvV 2009/10,p. 239–249, in het bijzonder p. 244, voetnoot 20.

[18.] Zie de aanhef van de uitspraak van de voorzieningenrechter van 23 december 2002, prod. 2 bij de akte overlegging producties van 10 december 2003.

[19.] Ik laat in het midden of het niet meer voor de hand zou hebben gelegen dat Van Roey haar verzoek om een (nadere) voorlopige voorziening op een eigen bezwaar tegen het niet tijdig besluiten had doen steunen. Of in de bezwaarfase een (nadere) voorlopige voorziening kan worden gevraagd door een ander dan de indiener van het bezwaarschrift, acht ik op grond van art. 8:81 lid 3 Awb (dat, anders dan het in de beroepsfase toepasselijke lid 2, niet door het hanteren van het partij-begrip een verband legt met art. 8:26 Awb) overigens twijfelachtig.

[20.] M. Schreuder-Vlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure (2008), p. 218–219 en 360. In de bestuursrechtspraak wordt een voldoende procesbelang doorgaans aanwezig geacht, als betrokkene met het oog op zijn bij de burgerlijke rechter te vervolgen aanspraken op schadevergoeding bij een uitspraak van de bestuursrechter over de rechtmatigheid van het desbetreffende besluit belang heeft, óók als het hem voor het overige aan procesbelang ontbreekt; zie bijvoorbeeld ABRvS 8 december 2004, LJN AR7114, AB 2006/139, m.nt. J.H.A. van der Grinten onder AB 2006/140.

[21.] Zie voetnoot 16.

[22.] CRvB 19 juli 2001, LJN AD5746, JB 2001, 253, m.nt. JHK, rov. 2.1; CRvB 21 januari 2003, LJN AF3343, USZ 2003/96; CRvB 11 maart 2003, LJN AF7879, ABkort 2003, 319; CRvB 11 februari 2004, LJN AO7258, RSV 2004/136 (‘Zoals de Raad in zijn uitspraken van 28 mei 2002 (USZ 2002/308) en 28 juni 2002 (USZ 2002/251) heeft overwogen is een met overschrijding van de beslistermijn gegeven besluit in beginsel als onrechtmatig te beschouwen en doet de omstandigheid dat de betrokkene niet is opgekomen tegen het niet tijdig beslissen daar niet aan af.’); CRvB 6 januari 2006, LJN AU9325, USZ 2006/73; zie ook de noot van A.M.L. Jansen onder CRvB 22 januari 2004, LJN AO2505, AB 2004/148, die stelt dat door niet tijdige besluitvorming opgelopen schade in de procedure tegen het reële besluit kan worden ingebracht. De bedoelde benadering is niet zonder kritiek gebleven, omdat zij impliceert dat het bestuursorgaan na ommekomst van de beslistermijn geen rechtmatig besluit meer kan nemen. Dit zou niet goed passen bij de op het bestuursorgaan rustende plicht om ook na ommekomst van de beslistermijn een beslissing op een aanvraag te nemen (art. 6:20 lid 1 Awb).

Voorts zou het weinig voor de hand liggen dat een besluit dat na de beslistermijn wordt genomen, wordt herroepen of vernietigd, juist omdat de aanvrager daarop zo lang heeft moeten wachten. Zie in die zin J.H. van Kreveld in zijn noot bij CRvB 19 juli 2001, LJN AD5746, JB 2001, 253. In vergelijkbare zin B.P.M. van Ravels, De formele rechtskracht van een fictie, in: B.P.M. van Ravels en M.A. van Voorst van Beest (red.), Natuurlijk van belang (2003), p. 140.

558

[23.] Zie de noot van R. Stijnen onder CRvB 23 augustus 2005, LJN AU8023, RSV 2005/349, die onder 3 wijst op een ontwikkeling in de rechtspraak van de CRvB, volgens welke de grief dat de heroverweging niet binnen de wettelijke beslistermijn had plaatsgehad moet worden beoordeeld aan de hand van de vraag of belanghebbende daardoor in zijn belangen was geschaad en het procesbelang als maatstaf voor gegrondverklaring dient. Zie voor een uitspraak waarin de consequenties van een termijnoverschrijding voor het alsnog genomen besluit afhankelijk worden gesteld van de vraag of de betrokkene als gevolg van de termijnoverschrijding schade heeft geleden CRvB 13 november 2007, LJN BB7738, RSV 2008/15 (‘De Raad stelt vervolgens vast dat de in de artikel 7:10 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) neergelegde termijn voor het beslissen op het bezwaar in het voorliggende geval is overschreden. Voor het overschrijden van de beslistermijn is in de gedingstukken geen rechtvaardiging te vinden. Het gaat hier evenwel om een termijn van orde. Aan de enkele overschrijding daarvan verbindt de Awb immers geen consequenties, behoudens de mogelijkheid om tegen het uitblijven van een besluit op bezwaar bij de rechtbank beroep in te stellen. Niet gebleken is dat appellant door de overschrijding van de beslistermijn schade heeft geleden. De Raad zal gezien het voorgaande volstaan met de constatering dat appellant op zichzelf bezien terecht heeft aangevoerd dat de termijn waarbinnen gedaagde een besluit op bezwaar diende te nemen is overschreden.’).

[24.] CBb 4 november 1998, LJN ZG0032, AB 1999/216, m.nt. JHvdV, rov. 8; CBb 18 december 1998, LJN AA3434, AB 1999/217, m.nt. JHvdV; CBb 10 oktober 1995, LJN: ZG0609, AB 1996/33, m.nt. JHvdV. [25.] CBb 26 mei 2009, LJN BI7154, AB 2009/303, m.nt. D.W.M. Wenders (met betrekking tot zuiver schadebesluit).

[26.] R. Stijnen concludeert naar aanleiding van beide uitspraken in zijn noot bij CRvB 23 augustus 2005, LJN AU8023, RSV 2005/349, dat de Afdeling bestuursrechtspraak ‘overigens wel op(schoof) richting de CRvB door voortaan ook te toetsen aan de vraag of de indiener in zijn belangen was geschaad door het te laat afkomen van het bestreden besluit’. Vgl. overigens de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep, geciteerd in voetnoot 23.

[27.] B.P.M. van Ravels, De formele rechtskracht van een fictie, in: B.P.M. van Ravels en M.A. van Voorst van Beest (red.), Natuurlijk van belang (2003), p. 140.

[28.] CRvB 28 april 2009, LJN BI2748, JB 2009, 152, m.nt. red.: ‘4.2. De Raad voegt hieraan nog toe dat een overschrijding van de beslistermijn, genoemd in artikel 7:10 van de Algemene wet bestuursrecht, niet op één lijn kan worden gesteld met een overschrijding van de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 van het EVRM. In zijn rechtspraak heeft de Raad bij herhaling overwogen dat deze beslistermijn een termijn van orde is. Aan de overschrijding daarvan heeft de wetgever, behoudens de mogelijkheid om tegen het uitblijven van een besluit op het bezwaar beroep in te stellen, geen ander gevolg verbonden dan — in voorkomende gevallen — de mogelijkheid van vergoeding van materiële schade.’ Voor het geval dat de redelijke termijn van art. 6 EVRM (mede als gevolg van de lange duur van de bezwaarfase) is overschreden, hebben de hoogste bestuursrechtelijke colleges overigens de mogelijkheid gecreëerd om met verdragsconforme toepassing van art. 8:73 Awb schadevergoeding toe te kennen, zonder gegrondverklaring van het bij hen ingestelde beroep; zie ABRvS 4 juni 2008, LJN BD3121, AB 2008/229, m.nt. R.J.G.M. Widdershoven; CRvB 11 juli 2008, LJN BD7033, AB 2008/241, m.nt. R.J.G.M. Widdershoven; CBb 3 maart 2009, LJN BH6281, AB 2009/304, m.nt. I. Sewandono.

[29.] HR 21 juni 1985, LJN AC8947, NJ 1986/526, m.nt. MS. [30.] E.J. Daalder, G.R.J. de Groot en J.M.E. van Breugel, Parlementaire geschiedenis van de Algemene wet bestuursrecht, Eerste Tranche (1993), p. 264. Zie ook T&C Awb (2009), art. 4:13, aant. 3b (P.J.J. van Buuren).

[31.] E.J. Daalder, G.R.J. de Groot en J.M.E. van Breugel, a.w., p. 345–346.

[32.] Zie hierover o.a. R. Stijnen, Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen, NJB 2010/p. 65–70 (I) en 468–474 (II) en Ch. Lagerweij-Duits, Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen, NTB 2008/p. 123–128.

[33.] Kamerstukken II 2004/05, 29 934, nr. 3, p. 1.

559

[34.] Kamerstukken II 2004/05, 29 934, nr. 6, p. 5–6.

[35.] ABRvS 7 december 1995, LJN AH6347, JB 1996, 15.

[36.] ABRvS 27 juni 1996, LJN: ZF2234, AB 1996/470,m.nt. O.H. Minjon (verzoek om schadevergoeding na vernietiging van een beslissing op bezwaar; zie op een na laatste overweging), ABRvS 6 september 1999, LJN ZF5209, JB 1999, 251 (verzoek om schadevergoeding na gegrond beroep tegen niet-tijdig besluiten wordt afgewezen, omdat schade(omvang) eerst kan worden beoordeeld nadat alsnog reëel besluit zal zijn genomen), ABRvS 21 november 2001, LJN AE8221, AB 2002/183, m.nt. AMLJ(in deze uitspraak, die een beslissing op bezwaar tegen een zuiver schadebesluit betreft, wordt geconstateerd dat het niet tijdig nemen van een besluit in strijd met wetsbepaling is, maar dat het verzoek om schadevergoeding in verband met het ontbreken van causaal verband terecht is afgewezen); ABRvS 21 juli 2004, LJN: AQ3645, AB 2005/14, m.nt.

H.E. Bröring(zuiver schadebesluit; verzoek om schadevergoeding afgewezen in verband met ontbreken causaal verband); ABRvS 26 januari 2005, LJN: AS3880, JB 2005, 81,m.nt. RJNS (verzoek om schadevergoeding op grond van art. 8:73 Awb na gegrond beroep tegen niet tijdig beslissen op bezwaar afgewezen in verband met ontbreken causaal verband), ABRvS 18 april 2006, LJN AW5535, AB 2006/232, m.nt. E.G.J. Broekhuizen(kosten in verband met het maken van bezwaar tegen het uitblijven van een besluit op aanvraag komen voor vergoeding in aanmerking, tenzij het uitblijven van het besluit het bestuursorgaan niet kan worden verweten); CRvB 30 juli 1999, LJN AA3726, JB 1999, 232 (toekenning wettelijke rente na ommekomst beslistermijn); CRvB 4 juni 2002, LJN AE6843, RSV 2002/232 (zuiver schadebesluit in verband met uitblijven van besluitvorming binnen redelijke beslistermijn), CRvB 20 november 2001, LJN AD7718, RSV 2002/61, m.nt. R Stijnen(gegrond bezwaar tegen niet-tijdig beslissen; toekenning van wettelijke rente na ommekomst beslistermijn), CRvB 13 juni 2005, LJN AT7364, AB 2006/233, m.nt. AMLJ(kosten in verband met bezwaar tegen het niet tijdig nemen van een besluit op aanvraag komen voor vergoeding in aanmerking). Zie voorts CBb 26 mei 2009, LJN BI7154, AB 2009/303, m.nt. D.W.M.Wenders (zuiver schadebesluit; aansprakelijkheid ondanks het feit dat tegen het niet tijdig nemen van een besluit geen rechtsmiddelen zijn aangewend).

[37.] CRvB 28 mei 2002, LJN: AE8191, USZ 2002/308 (zelfstandig schadebesluit); CRvB 28 juni 2002, LJN AE4893, AB 2003/9, m.nt. B.J. Schueler(zelfstandig schadebesluit); CRvB 21 januari 2003, LJN: AF3343, USZ 2003/96 (verzoek om schadevergoeding in het kader van beroep tegen beslissing op bezwaar nu zowel primair besluit als beslissing op bezwaar na verstrijken van wettelijke beslistermijn is genomen); CRvB 13 januari 2004, LJN AO3127, JB 2004, 128, m.nt. AMLJ(zelfstandig schadebesluit); CRvB 11 februari 2004, LJN AO7258, RSV 2004/136 (verzoek om schadevergoeding in kader van (hoger) beroep tegen met termijnoverschrijding genomen beslissing op bezwaar); CRvB 28 juni 2006, LJN AX9608, JB 2006, 262 (zelfstandig schadebesluit). Zie ook de noot van A.M.L. Jansen onder CRvB 22 januari 2004, LJN AO2505, AB 2004, 148, die stelt dat de Raad hoe langer hoe meer onomwonden aanneemt dat loutere overschrijding van de beslistermijn onrechtmatigheid impliceert.

[38.] ABRvS 12 januari 2005, LJN AS2146, rov. 2.3.1. Zie ook ABRvS 2 maart 2005, LJN AS8427, AB 2005/123,m.nt. AvH, rov. 2.4; ABRvS 15 juni 2005, LJN: AT7420, rov.

2.1; ABRvS 7 juni 2006, LJN AX7053, rov. 2.2.1; ABRvS 21 juni 2006, LJN AX9025, rov.

2.6; ABRvS 18 oktober 2006, LJN AZ0348, JV 2006, 445, rov. 2.3; ABRvS 19 december 2007, LJN BC0560, rov. 2.2.1.

[39.] Vgl. M. Schreuder-Vlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure (2008), p. 143; noot A. van Hall bij ABRvS 2 maart 2005, LJN AS8427, AB 2005/123, onder 4, slot; ABRvS 19 december 2007, LJN BC0560, rov. 2.2.1 (‘(…) Voor vernietiging van het besluit van 19 september 2006 vanwege het uitblijven van een tijdig besluit op de aanvraag bestaat geen aanleiding nu, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, niet is gebleken dat (appellante) ten gevolge van de late besluitvorming in haar belangen is geschaad. Zij heeft de inrichting zonder vergunning geëxploiteerd. De door haar gestelde geleden schade heeft zij niet aannemelijk gemaakt’).

[40.] Vgl. B.J. Schueler, Schadevergoeding onder de Algemene wet bestuursrecht (1997), p. 96–97; A.R. Neerhof, Eigen schuld en de schadebeperkingsplicht in het

560

bestuursrecht, O&A 2003/3, p. 99, voetnoot 44; Ch. Lagerweij-Duits, Aansprakelijkheid bij niet tijdig beslissen, Gst. 2004, nr. 7200, p. 38 en 40–41. Strikter nog B.J. van Ettekoven e.a., Tien jaar jurisprudentie schadevergoeding in het bestuursrecht (2004), p.

133: ‘In het verlengde hiervan speelt de vraag of het niet of niet tijdig beslissen steeds een onrechtmatige daad oplevert? Het overschrijden van een beslistermijn door een bestuursorgaan is in strijd met de wet en in die zin onrechtmatig.’

[41.] Art. 7:10 Awb is per 1 oktober 2009 gewijzigd. Lid 4 bepaalt dat verder uitstel mogelijk is, onder meer voor zover: b. de indiener van het bezwaarschrift daarmee instemt en andere belanghebbenden daardoor niet in hun belangen kunnen worden geschaad. De op 1 oktober 2009 in werking getreden Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen kent in art. 7:14a Awb de aanvrager van het primaire besluit rechten toe bij het uitblijven van een beslissing op bezwaar, indien door een ander dan de aanvrager tegen het primaire besluit op aanvraag bezwaar is gemaakt.

[42.] Zie T&C Burgerlijk Wetboek (2009), art. 6:163 BW, aant. 2c (S.D. Lindenbergh)over de samenhang tussen onrechtmatigheid en het relativiteitsvereiste bij schending van een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm.

[43.] Conclusie van dupliek onder 20, pleitnotities in eerste aanleg onder 9 en memorie van grieven, grief IV. [44.] Waar Van Roey met het ingediende bezwaarschrift bekend was, moet zij zich ook van de toenemende mate waarin de Gemeente de beslistermijn overschreed bewust zijn geweest. Het is echter aannemelijk dat Van Roey desondanks geen actie ondernam, omdat het voortduren van de bezwaarprocedure haar op zichzelf niet belette haar bouwactiviteiten voort te zetten. Het oordeel dat Van Roey niet kon voorzien dat de voorzieningenrechter de bouwvergunning zonder een (voorlopige) toetsing van de rechtmatigheid daarvan zou schorsen, is begrijpelijk. Een dergelijke schorsing lag inderdaad niet voor de hand, waarbij het overigens de vraag is of de voorzieningenrechter haar inderdaad naar aanleiding van het uitblijven van een beslissing op bezwaar heeft uitgesproken. De schorsing lijkt (vooral) te zijn geïnspireerd door de weigering van Van Roey om de behandeling van het verzoek om een voorlopige voorziening af te wachten, waarbij komt dat de voorzieningenrechter zelf ervan uitging dat de beslissing op bezwaar niet lang meer op zich zou laten wachten. Eerst de uitspraak van de voorzieningenrechter van 11 december 2002 gaf Van Roey aanleiding tot actie. Daarbij was mijns inziens niet vanzelfsprekend dat Van Roey geen aanpassing van de reeds uitgesproken schorsing vroeg. Zoals hiervóór (onder 2.32) reeds aan de orde kwam, is onduidelijk waarom deze schorsing voor een periode tot en met zes weken na het besluit op bezwaar is uitgesproken.

Voetnoten "Noot" [1.]

[2.]

[3.]

[4.] maar

LJN BN1930.

ABRvS 21 november 2001, LJN AE8221.

HR 16 mei 1986, NJ 1986/723, m.nt. M. Scheltema.

Artikel 8:73 Awb is toegesneden op gevallen van vernietiging van een besluit, zou hier analogisch kunnen worden ingeroepen.

561

AB 2006, 225: Formele rechtskracht; belanghebbende; eisen van doeltreffende rechtsbescherming; relativiteitsvereiste.

Instantie: Hoge Raad Datum: 3 februari 2006 Magistraten: Zaaknr: C04/246HR Conclusie: A-G mr. Spier LJN: AU3253 Noot: G.A. van der Veen Roepnaam: Wetingang: Awb art. 1:2; BW art. 6:162; BW art. 6:163 Essentie Formele rechtskracht; belanghebbende; eisen van doeltreffende rechtsbescherming; relativiteitsvereiste.

Samenvatting De regel van de formele rechtskracht berust met name op de gedachte dat een doelmatige taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter geboden is.

Die regel — volgens welke de burgerlijke rechter, ingeval de geldigheid van een beschikking in het voor hem gevoerde geding in geschil is terwijl tegen die beschikking een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan maar niet is benut, ervan dient uit te gaan dat die beschikking zowel wat haar wijze van totstandkoming als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen — ziet op het geval dat de partij die die geldigheid betwist, het rechtens vereiste belang had de beschikking in een zodanige bestuursrechtelijke rechtsgang ter toetsing voor te leggen.

De eisen van een doeltreffende rechtsbescherming van de burger tegen de overheid laten niet toe, ook niet met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken, dat de formele rechtskracht van het desbetreffende besluit evenzeer zou gelden indien de bestuursrechter weliswaar reeds over de rechtmatigheid van het besluit heeft geoordeeld, maar dit is gebeurd in een procedure waaraan de eerdergenoemde partij bij gebreke van het rechtens vereiste belang niet heeft kunnen deelnemen. Het nochtans ten nadele van die partij aannemen van formele rechtskracht van het besluit in een dergelijk geval zou tot het niet aanvaardbare gevolg leiden dat de genoemde partij zelf de grondslag van haar vordering noch door de bestuursrechter noch door de burgerlijke rechter zou kunnen laten beoordelen.

Partij(en) De Staat der Nederlanden (ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid), voorheen Arbeidsvoorzieningenorganisatie (het Regionaal Bestuur voor Arbeidsvoorziening in de Regio Rijnmond), te 's‑Gravenhage, eiser tot cassatie, adv. mr. M.W. Scheltema, tegen Stichting the European Club Support Foundation-Rijnmond, te Rotterdam, verweerster in cassatie, adv. mr. P.J. de Groen.

Voorgaande uitspraak Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties De rechtsvoorgangster — verder te noemen: RBA — van thans eiser tot cassatie — verder te noemen: de Staat — heeft bij exploot van 16 september 1994, voor zover thans van belang, verweerster in cassatie — verder te noemen: SFR — gedagvaard voor de Rb. Rotterdam en gevorderd SFR te veroordelen aan RBA te betalen een bedrag van ƒ 338 000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 september 1994 tot aan de dag der algehele voldoening. Deze vordering [van RBA] speelt in cassatie geen rol meer.

SFR heeft de vordering bestreden en harerzijds in reconventie gevorderd: 1 te verklaren voor recht, dat RBA door zijn besluit van 29 augustus 1994 tot het intrekken c.q. stopzetten van de subsidie en tot het niet betalen van de tweede tranche van het

562

subsidiebedrag ad ƒ 202 800 en tot het terugvorderen van de reeds betaalde subsidie ad ƒ 338 000 onrechtmatig jegens SFR heeft gehandeld; 2 te verklaren voor recht dat het doen leggen van conservatoire beslagen ten laste van SFR onrechtmatig is; 3 RBA te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis de restant-subsidie ad ƒ 202 800 aan SFR te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf juni 1994; 4 RBA te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis volledige medewerking te verlenen aan de financiële afwikkeling in het kader van de subsidiesamenwerking tussen RBA/GMD en SFR c.s., althans een zodanige regeling zoals door de rechtbank in goede justitie zal worden bepaald, zulks op straffe van een dwangsom van ƒ 10 000 voor ieder dag of gedeelte van een dag dat RBA daarmede in gebreke blijft.

5 RBA te veroordelen aan SFR te vergoeden de schade (bedrijfsschade, omzetdaling, kosten van rechtsbijstand) die SFR heeft geleden en/of zal lijden door het onrechtmatige c.q. onzorgvuldige optreden van RBA (het leggen en handhaven van de beslagen), nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het leggen van de beslagen.

RBA heeft de vordering in reconventie bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 28 augustus 1997 in reconventie — voor zover in cassatie van belang — voor recht verklaard dat het leggen van het conservatoir beslag ten laste van SFR onrechtmatig was, RBA veroordeeld aan SFR te vergoeden de schade die SFR heeft geleden en/of zal lijden door het ten laste van haar doen leggen (en handhaven) van conservatoir beslag, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en alvorens verder te beslissen op de vorderingen onder 1) en 3) en 4) de zaak aangehouden ten einde partijen in de gelegenheid te stellen met inachtneming van hetgeen in dit vonnis onder 7.8 en 7.9 is overwogen door te procederen.

Na verder processueel debat en een tussenvonnis van 22 april 1999, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 5 oktober 2000 de vorderingen van SFR, waarover nog niet bij vonnis van 28 augustus 1997 is beslist, afgewezen.

SFR heeft tegen de vonnissen van de rechtbank van 28 augustus 1997, 22 april 1999 en 5 oktober 2000, voor zover daarin haar vorderingen in reconventie zijn afgewezen, hoger beroep ingesteld bij het Hof te 's-Gravenhage. RBA heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij akte van 28 februari 2002 heeft de Staat aangevoerd dat hij in de plaats is getreden van RBA. Bij arrest van 7 augustus 2003 heeft het hof SFR niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep voor zover gericht tegen de vonnissen van 28 augustus 1997 en 22 april 1999 en voorts SFR toegelaten te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat zij door toedoen van RBA erop heeft mogen vertrouwen dat de overeenkomstig de ESFregeling geldende subsidievoorwaarden voor SFR niet golden, dan wel dat het niet voldoen aan die voorwaarden geen gevolgen zou hebben voor het handhaven van de subsidietoekenning. Na getuigenverhoor heeft het hof bij eindarrest van 13 mei 2004 het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat RBA door zijn besluit van 29 augustus 1994 tot het intrekken c.q. stopzetten van de subsidie onrechtmatig jegens SFR heeft gehandeld en RBA veroordeeld aan SFR te vergoeden de schade die SFR heeft geleden en/of zal lijden door het onrechtmatige optreden van RBA, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het leggen van de beslagen. Het meer of anders gevorderde heeft het hof afgewezen.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht (niet opgenomen, red.).

2.

Het geding in cassatie

563

Tegen de arresten van het hof van 7 augustus 2003 en 13 mei 2004 heeft de Staat beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht (niet opgenomen, red.) en maakt daarvan deel uit.

SFR heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de A-G J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van de Staat heeft bij brief van 22 september 2005 op die conclusie gereageerd.

3.

Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

Bij besluit van 23 februari 1994 heeft RBA aan de toenmalige Gemeenschappelijke Medische Dienst Rotterdam (GMD) op basis van diens aanvraag subsidie toegekend ingevolge de destijds geldende Regeling Europees Sociaal Fonds (Stcrt. 1991, 220). Dit besluit wordt hierna verder aangeduid met: het subsidiebesluit. ii.

Volgens de aan het subsidiebesluit verbonden voorwaarden (de subsidievoorwaarden) betrof de subsidie een werkgelegenheidsproject voor langdurig werklozen onder de naam 'The European Club Support', bedroeg zij voor het kalenderjaar 1994 ƒ 676 000 en was voor dat jaar het aantal deelnemers bepaald op 25. iii.

De desbetreffende subsidieaanvraag van GMD vermeldde SFR i.o. als de instelling die het project zou uitvoeren. SFR werd daartoe opgericht ingevolge een tussen GMD en de stichting The European Travellers and Business Club (TEC) gesloten overeenkomst. iv.

De subsidieaanvraag, het subsidiebesluit en de subsidievoorwaarden zijn altijd bij SFR bekend geweest. v.

Overeenkomstig de subsidievoorwaarden heeft RBA in maart 1994, bij wijze van eerste bevoorschotting over 1994, 50% van het subsidiebedrag, te weten ƒ 338 000, overgemaakt op een rekening van SFR. vi.

De subsidievoorwaarden bepalen in punt 8 ('Terugvordering en -betaling') onder meer het volgende: 'Indien de aanvrager bij de aanvraag onjuiste informatie heeft verschaft of subsidieverplichtingen, voortvloeiende uit de in de beschikking genoemde besluiten en bescheiden, niet naleeft zal de subsidie worden teruggevorderd. Bij eerste sommatie dienen de reeds verstrekte voorschotten te worden terugbetaald. (…)' vii.

RBA heeft bij besluit van 29 augustus 1994, geadresseerd aan GMD (verder: het intrekkingsbesluit), het subsidiebesluit ingetrokken 'omdat de aan de subsidie verbonden voorschriften niet worden nageleefd en onjuiste informatie is verschaft'. In de desbetreffende aan GMD gerichte brief staat onder meer: 'De accountant heeft vastgesteld dat: 1. in het project een groot aantal deelnemers is opgenomen dat niet aan de subsidievoorwaarden van het Europees Sociaal Fonds voldoet; 2. van een gestructureerde cursusopzet conform de bij de aanvraag om subsidie overgelegde project-omschrijving in het geheel geen sprake is en dat de bestuurders van de uitvoerende stichting niet middels documenten konden aantonen dat zij beschikten over de voor een cursus benodigde materialen zoals: handleidingen, studieschema's, studieprogramma's en -planning; 3. de projectuitvoerder geen docenten in dienst heeft om opleidingsactiviteiten te verzorgen; 4. een deugdelijke registratie van aanwezigheid van deelnemers aan het project ontbreekt.

Bovenstaande is voor ons aanleiding geweest te concluderen dat de stichting, The European Club Support Foundation, geen activiteiten uitvoert, zoals gemeld in de bij de subsidie-aanvraag overgelegde gegevens' 'Wij verzoeken u ervoor zorg te dragen dat het reeds op de bankrekening van de uitvoerder overgemaakte voorschot van ƒ 338 000 (…) wordt terugbetaald.' viii.

SFR heeft tegen het intrekkingsbesluit administratief beroep ingesteld bij het (toenmalige) Centraal Bestuur voor de Arbeidsvoorziening. Dit heeft SFR bij besluit van 6

564

december 1996 niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat het belang van SFR niet rechtstreeks is betrokken bij het door haar bestreden besluit en dat zij dan ook niet als belanghebbende in de zin van art. 1:2, eerste lid, Awb kan worden aangemerkt. ix.

SFR is van laatstgenoemd besluit in beroep gegaan bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Dit heeft bij uitspraak van 1 december 1998 het beroep ongegrond verklaard. Het College was van oordeel dat SFR in haar administratief beroep terecht niet-ontvankelijk was verklaard bij gebreke van een rechtstreeks bij het intrekkingsbesluit betrokken belang. Daartoe heeft het College, voorzover hier van belang, het volgende overwogen, waarbij met 'appellante sub 1' wordt gedoeld op SFR: 'Ingevolge de Regeling ESF 1991 kan een subsidie ten laste van het ESF worden verleend zowel aan een aanvrager als aan een begunstigde. Het is blijkens de Regeling ESF 1991 de bevoegdheid van de aanvrager, in casu de GMD, om de begunstigde ook tot adressant [bedoeld is kennelijk: geadresseerde] van de subsidie te maken. Maakt de aanvrager van deze bevoegdheid geen gebruik, zoals in casu kennelijk gebeurd is, en wordt de subsidie aan de aanvrager verleend, dan blijft overeenkomstig de Regeling ESF 1991 tussen de subsidieverlenende instantie en de begunstigde de aanvrager staan, die ook voor nakoming van de eventuele subsidievoorwaarden verantwoordelijk blijft. In dit geval is het belang van de begunstigde afgeleid van het belang van de aanvrager. Rechtstreeks is het belang van zodanige begunstigde dan ook niet bij de subsidieverlening betrokken.

Een andere uitleg zou tengevolge hebben dat een begunstigde tegen de uitdrukkelijke wil van de verantwoordelijke aanvrager, aan wie de subsidie is verleend, tegen de subsidieverlening in beroep zou kunnen komen. Zulks is niet aanvaardbaar. Wat geldt met betrekking tot subsidieverlening geldt mutatis mutandis ook voor intrekking met daaraan gekoppeld verzoek ervoor zorg te dragen dat uitbetaalde voorschotten worden terugbetaald. (…) Aannemelijk [is] dat appellante sub 1 begunstigde is geweest bij het besluit van 23 februari 1994. Aan haar zijn immers op grond van dit besluit onder meer gelden uitbetaald.

Uit het vorenoverwogene volgt echter, dat (…) het belang van appellante sub 1 niet rechtstreeks bij het besluit van het RBA Rijnmond van 23 februari 1994 is betrokken.

Derhalve is het belang van appellante sub 1 evenmin rechtstreeks betrokken bij het op het besluit van 23 februari 1994 voortbouwende besluit van 29 augustus 1994. Dat daarin aan de GMD wordt verzocht ervoor zorg te dragen dat het reeds op de bankrekening van appellante sub 1 gestorte voorschot ad ƒ 338 000 wordt terugbetaald, onderstreept de afwezigheid van een rechtstreeks belang aan de zijde van appellante.' x.

De rechtsopvolger van GMD, het Landelijk Instituut Sociale Verzekeringen (verder: het Lisv) heeft zijnerzijds tegen onder meer het intrekkingsbesluit administratief beroep ingesteld bij het toenmalige Centraal Bestuur voor de Arbeidsvoorziening. De Algemene Directie van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie (inmiddels de rechtsopvolgster van het Centraal Bestuur) heeft bij besluit van 10 juni 1998 dit beroep ongegrond verklaard. xi.

In het daartegen door het Lisv ingestelde beroep heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven bij uitspraak van 16 november 1999 het beroep tegen het besluit van de Algemene Directie ongegrond verklaard. xii.

Met ingang van 1 januari 2002 treedt in deze zaak de Staat als rechtsopvolger van RBA op.

3.2.1 In dit geding, waarin RBA de uitbetaalde subsidie terugvordert, heeft SFR de onder 1 vermelde reconventionele vorderingen tegen RBA ingesteld op de grond dat het intrekkingsbesluit jegens haar onrechtmatig is. Daartoe heeft SFR onder meer aangevoerd dat het besluit tot intrekking van de subsidie wegens het niet voldoen aan subsidievoorwaarden, ten opzichte van haar onzorgvuldig is, nu zij gerechtvaardigd heeft kunnen vertrouwen op wat mr. G. Deibel, het toenmalig hoofd ESF bij RBA, haar heeft meegedeeld over de subsidievoorwaarden.

De rechtbank heeft in haar eindvonnis van 5 oktober 2000, mede op grond van de hierboven onder (xi) vermelde uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven, vastgesteld dat niet was voldaan aan een essentiële subsidievoorwaarde,

565

te weten dat de deelnemers aan het onderhavige project meer dan twaalf maanden werkloos (ingeschreven als werkzoekende) moesten zijn, en dat RBA in beginsel bevoegd was om de subsidie in te trekken. Vervolgens overwoog de rechtbank in r.o. 2.7, voor zover in cassatie van belang: 'Op dat beginsel zou uitzondering gemaakt kunnen worden indien RBA bij SFR het gerechtvaardigd vertrouwen had gewekt dat de aangeduide subsidievoorwaarde niet (langer) voor SFR gold, dan wel dat ook bij het niet-voldoen aan die voorwaarde de subsidie zou worden gehandhaafd.

Uit hetgeen SFR terzake heeft aangevoerd (‌) volgt niet dat een dergelijk gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt. (‌) Het moge zo zijn dat mr. Deibel van RBA zich duidelijker en stringenter jegens SFR had dienen op te stellen, en dat ook overigens van de kant van RBA de opstelling als subsidieverlener te wensen over liet, doch dat alles is onvoldoende om SFR aanspraak te (blijven) geven op subsidie waar zij ingevolge de voorschriften geen recht had, welk laatste zij ook had kunnen en moeten begrijpen.'

SFR heeft hiertegen in het door haar ingestelde principaal hoger beroep grieven gericht, en daarin onder meer gesteld dat zij op grond van mededelingen van mr. Deibel erop heeft vertrouwd dat de subsidievoorwaarden van de ESF-regeling voor haar niet golden, althans dat het niet voldoen aan die voorwaarden voor haar geen gevolgen zou hebben voor de subsidieverlening.

RBA heeft in de grief die zij heeft voorgesteld in het harerzijds voorwaardelijk ingestelde incidenteel hoger beroep, zich verweerd tegen het beroep van SFR op het vertrouwensbeginsel. Zij voerde in dit verband aan dat in de verhouding tussen enerzijds het subsidieverlenende RBA en anderzijds de gesubsidieerde GMD en de projectuitvoerder SFR de laatste twee vereenzelvigd dienen te worden, zodat de formele rechtskracht die het intrekkingsbesluit heeft gekregen na de verwerping van het beroep van GMD door het College van Beroep voor het bedrijfsleven, ook werkt ten aanzien van SFR. Het hof heeft bij tussenarrest van 7 augustus 2003 SFR toegelaten te bewijzen hetgeen zij aangaande het door toedoen van RBA opgewekte vertrouwen had gesteld. Bij eindarrest van 13 mei 2004 heeft het hof geoordeeld, kort samengevat, dat SFR op grond van de mededelingen dienaangaande die mr. Deibel haar heeft gedaan en dus door toedoen van RBA, erop heeft mogen vertrouwen dat het niet voldoen aan bepaalde subsidievoorwaarden geen gevolgen voor de subsidieverlening zou hebben zodat de intrekking van de subsidie tegenover SFR in strijd was met onder meer het vertrouwensbeginsel en daarom jegens haar onrechtmatig.

3.2.2 De grief van RBA in het incidenteel hoger beroep heeft het hof in r.o. 6 verworpen op de volgende gronden: 'De grief gaat niet op. Zoals het hof in het tussenarrest heeft overwogen stond voor SFR geen met voldoende waarborgen omklede rechtsgang tegen het intrekkingsbesluit open omdat SFR in de administratieve bezwaar- en beroepsprocedure niet als directbelanghebbende wordt aangemerkt. Het intrekkingsbesluit heeft daarom slechts formele rechtskracht in de zin dat de burgerlijke rechter moet uitgaan van de geldigheid ervan en van de rechtmatigheid ervan, ten opzichte van GMD, die partij was in de administratieve procedure tegen dat besluit, maar niet ten opzichte van SFR, die daarbij geen partij kon zijn en niet met GMD te vereenzelvigen is. Immers, SFR is ook in een eigen belang door het intrekkingsbesluit getroffen, welk belang niet noodzakelijkerwijs overeenstemt met dat van GMD, zoals bijvoorbeeld het belang van SFR om het reeds lopende door haar uitgevoerde project met subsidie te kunnen voortzetten en om de reeds door haar aangegane verplichtingen te kunnen nakomen. De positie van SFR verschilt ook daarin van die van GMD dat SFR zich beroept op bij haar (en niet bij GMD) door RBA gewekt vertrouwen. Uit een oogpunt van behoorlijke rechtsbescherming leidt de opvatting van de Staat tot de volgens het hof niet aanvaardbare consequentie dat een burger die door een overheidsbesluit in een burgerrechtelijk belang is getroffen daartegen niet zelfstandig kan opkomen, noch bij de bestuursrechter, noch bij de burgerlijke rechter.'

3.3.1

566

Hiertegen richt zich onderdeel 1 van het middel met een aantal rechts- en motiveringsklachten.

3.3.2 In onderdeel 1.1 wordt betoogd dat in beginsel een burger de geldigheid en rechtmatigheid van een besluit niet in een procedure bij de burgerlijke rechter aan de orde kan stellen indien tegen dit besluit een met voldoende waarborgen omklede, bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat, maar deze burger in die rechtsgang nietontvankelijk is verklaard.

Dit betoog is in zijn algemeenheid onjuist. De regel van de formele rechtskracht, waarop het onderdeel mede blijkens zijn toelichting het oog heeft, berust met name op de gedachte dat een doelmatige taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter geboden is. Die regel — volgens welke de burgerlijke rechter, ingeval de geldigheid van een beschikking in het voor hem gevoerde geding in geschil is terwijl tegen die beschikking een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan maar niet is benut, ervan dient uit te gaan dat die beschikking zowel wat haar wijze van totstandkoming als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen — ziet op het geval dat de partij die die geldigheid betwist, het rechtens vereiste belang had de beschikking in een zodanige bestuursrechtelijke rechtsgang ter toetsing voor te leggen.

De eisen van een doeltreffende rechtsbescherming van de burger tegen de overheid laten niet toe, ook niet met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken, dat de formele rechtskracht van het desbetreffende besluit evenzeer zou gelden indien de bestuursrechter weliswaar reeds over de rechtmatigheid van het besluit heeft geoordeeld, maar dit is gebeurd in een procedure waaraan de eerdergenoemde partij bij gebreke van het rechtens vereiste belang niet heeft kunnen deelnemen. Het nochtans ten nadele van die partij aannemen van formele rechtskracht van het besluit in een dergelijk geval zou, gelijk het hof terecht in r.o. 6 van zijn eindarrest tot uitdrukking heeft gebracht, tot het niet aanvaardbare gevolg leiden dat de genoemde partij zelf de grondslag van haar vordering noch door de bestuursrechter noch door de burgerlijke rechter zou kunnen laten beoordelen.

Onderdeel 1.1 loopt hierop vast.

3.3.3 De klachten van de onderdelen 1.2 tot en met 1.4 nemen als uitgangspunt dat er een contractuele relatie bestaat tussen de niet direct-belanghebbende, zoals SFR, die geen toegang heeft tot de bestuursrechter en de direct belanghebbende, zoals GMD, voor wie wel beroep tegen het betrokken besluit bij de bestuursrechter openstaat. In dat geval is, volgens deze onderdelen, anders dan het hof in zijn eindarrest en ook reeds in r.o. 5.5 van zijn tussenarrest heeft geoordeeld, de rechtsbescherming van de niet directbelanghebbende voldoende gewaarborgd.

Daartoe voeren de onderdelen in de eerste plaats aan dat de niet direct-belanghebbende, om zijn schade als gevolg van het besluit te regelen, zich kan en moet wenden tot zijn contractuele wederpartij, die direct-belanghebbende is. Dit betoog kan echter in zijn algemeenheid niet worden aanvaard. Of de onderlinge verhouding tussen de beide belanghebbenden in een gegeven geval zou meebrengen dat de niet directbelanghebbende zijn schade met de direct-belanghebbende kan 'regelen' hangt namelijk af van wat te dien aanzien is komen vast te staan betreffende die onderlinge verhouding en de daaruit voor de beide belanghebbenden jegens elkaar voortvloeiende rechten en verplichtingen. Daaromtrent is in deze procedure evenwel niets (vast)gesteld.

In de tweede plaats betogen de onderdelen dat de rechtsbescherming van de niet directbelanghebbende voldoende is gewaarborgd doordat hij zijn bezwaren tegen het besluit door die contractuele wederpartij in een eventuele door deze tegen het besluit ingestelde bestuursrechtelijke procedure aan de rechter kan doen voorleggen.

Dit betoog is in zijn algemeenheid onjuist omdat de rechtsbescherming waarop de niet direct-belanghebbende in dit verband aanspraak heeft, in beginsel meebrengt dat deze zelf voor de onafhankelijke rechter in een met voldoende waarborgen omklede procedure kan opkomen voor zijn rechten en belangen. De Staat heeft in dit geding geen feiten en

567

omstandigheden gesteld op grond waarvan op dat beginsel in dit geval voor SFR een uitzondering zou kunnen en moeten worden gemaakt.

Het hof heeft dus terecht een zelfstandig oordeel gegeven over de rechtmatigheid van het intrekkingsbesluit. Het heeft dit besluit jegens SFR onrechtmatig geoordeeld.

Afgezien van de hierna in 3.3.4 te behandelen klacht van onderdeel 2, betoogt het middel niet dat het hof bij dit oordeel van een onjuiste maatstaf is uitgegaan of zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd.

De slotsom is dat de onderdelen falen.

3.3.4 Onderdeel 2 verwijt het hof dat het met zijn oordeel dat het intrekkingsbesluit onrechtmatig is jegens SFR, heeft miskend dat ten opzichte van SFR niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW. Het onderdeel betoogt daartoe, kort samengevat, dat aan dat vereiste niet is voldaan ten opzichte van degenen die in de bestuursrechtelijke bezwaar- en beroepsprocedure niet-ontvankelijk zijn omdat zij niet direct-belanghebbenden zijn. De omstandigheid dat hun belang niet rechtstreeks is betrokken bij (het nemen en handhaven van) een besluit, brengt mee dat de norm die inhoudt dat een dergelijk besluit rechtmatig moet worden genomen, niet strekt ter bescherming van hun belangen. In gevallen als het onderhavige zal een niet directbelanghebbende zich immers in beginsel tot zijn contractuele wederpartij, die belanghebbende is in de bestuursrechtelijke bezwaar- en beroepsprocedure, moeten wenden indien hij door een besluit schade heeft geleden, aldus het onderdeel.

Bij de beoordeling van de klachten van het onderdeel moet in aanmerking worden genomen dat het subsidiebesluit zich weliswaar richt tot GMD, die de subsidie heeft aangevraagd, maar dat als begunstigde van de subsidie SFR gold, dat de subsidie rechtstreeks is uitbetaald aan SFR, die met de uitvoering van het gesubsidieerde project was belast, dat SFR over de subsidievoorwaarden en de toepassing daarvan rechtstreeks contact heeft onderhouden met mr. Deibel, de terzake bevoegde functionaris van het betrokken overheidsorgaan (RBA), en dat SFR, naar het hof in cassatie onbestreden heeft vastgesteld, op grond van de mededelingen dienaangaande die mr. Deibel haar heeft gedaan en dus door toedoen van RBA, erop heeft mogen vertrouwen dat het niet voldoen aan bepaalde subsidievoorwaarden geen gevolgen voor de subsidieverlening zou hebben. Onder deze omstandigheden is het enkele feit dat de bestuursrechter, zoals blijkt uit de hiervoor in 3.1 (ix) geciteerde uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven, het belang van SFR niet als een rechtstreeks belang bij het subsidiebesluit en het daarop betrekking hebbende intrekkingsbesluit heeft beschouwd, omdat GMD niet, zoals de Regeling ESF 1991 mogelijk maakte, SFR als geadresseerde van de subsidie had aangemerkt, onvoldoende om aan te nemen dat het intrekkingsbesluit niet onrechtmatig is jegens SFR. De klachten van het onderdeel stuiten hierop af.

3.3.5 Onderdeel 3 bestrijdt de veroordeling door het hof van de Staat tot vergoeding van de schade die SFR heeft geleden en/of zal lijden door het onrechtmatig optreden van RBA. De schade van SFR is een afgeleide schade die niet in aanmerking komt voor vergoeding door de Staat. Het nadeel van SFR is immers, gelet op haar contractuele relatie met GMD, een gevolg van de schade die GMD heeft geleden. SFR zal zich daarom in beginsel tot GMD dienen te wenden indien zij schade heeft geleden, aldus het onderdeel.

Het onderdeel kan bij gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Of SFR ingevolge haar verhouding tot GMD haar schade op deze kan verhalen, hangt af van de rechten en verplichtingen die te dezen voor hen beiden uit die rechtsverhouding voortvloeien. Daarover is in dit geding evenwel niets gesteld of vastgesteld.

4.

Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van SFR begroot op â‚Ź 359,34 aan verschotten en op â‚Ź 2200 voor salaris.

568

ConclusieA-G mr. Spier 1 Partijaanduidingen [1] 1.1 De procedure werd aanvankelijk gevoerd tussen het openbaar lichaam Arbeidsvoorzieningsorganisatie (Regionaal Bestuur voor Arbeidsvoorziening in de regio Rijnmond; RBA) enerzijds en SFR en haar bestuurder IJsselstijn anderzijds.

1.2 De Arbeidsvoorzieningsorganisatie was verantwoordelijk voor de toekenning van subsidies uit het Europees Sociaal Fonds (ESF), zoals de subsidie waar het onderhavige geschil om draait. Partijen zijn het er klaarblijkelijk over eens en het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, aangenomen[2] dat — kort gezegd — de Staat in de plaats is getreden van RBA. Bij die stand van zaken behoef ik op de juridische basis daarvan niet in te gaan. Ik volsta ermee op te merken dat de desbetreffende wettelijke regeling[3] tamelijk duister is.

1.3 Nu IJsselstijn geen partij is in het geding in cassatie wordt zijn rol in de procedure buiten beschouwing gelaten.

1.4 De subsidie waar het onderhavige geschil om draait, is toegekend aan de Gemeenschappelijke Medische Dienst (hierna GMD). Ook GMD bestaat na (een eerdere) hervorming van de uitvoeringsorganisatie van de sociale zekerheid niet meer. Hierna wordt, in navolging van rechtbank en hof, alleen gesproken over GMD en niet over diens rechtsopvolger.

2 Inzet van de procedure 2.1 In cassatie gaat het, naar de kern genomen, om de vraag of een vordering bij de burgerlijke rechter van een belanghebbende (in casu SFR), die door de bestuursrechter niet-ontvankelijk is verklaard, stuk loopt op de leer van de formele rechtskracht van de beslissing van de bestuursrechter in een door de rechtstreeks in zijn belang getroffene (GMD) ingesteld beroep.

2.2 De Staat beantwoordt deze vraag bevestigend. Hij wijst daarbij op de zijns inziens wonderlijke consequentie van een anders luidend antwoord. Die consequentie zou zijn dat de belanghebbende beter af zou kunnen zijn dan de rechtstreeks betrokkene wiens geschil door de bestuursrechter is beoordeeld en die daarbij aan het kortste eind trok.

2.3 Blijkbaar meent de Staat dat deze zaak geschikt is voor beslechting van bedoelde — inderdaad — principiële kwestie.

2.4 Deze zaak kenmerkt zich hierdoor dat, naar het Hof heeft aangenomen, bij SFR door RBA het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat haar handelen toelaatbaar was. De kwestie van het gerechtvaardigd vertrouwen was in de bestuursrechtelijke procedure van de rechtstreeks betrokkene (GMD) niet aan de orde geweest. Het Hof heeft daar met juistheid op gewezen.

2.5 Daarmee is deze zaak m.i. een illustratie van het gevaar van Prinzipienreiterei zonder zich te bekommeren om de setting waarin de rechtsvraag aan de orde wordt gesteld.

3 Feiten 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. Deze zijn vastgesteld door de Rb. Rotterdam in r.o. 2 van haar vonnis van 28 augustus 1997. Ook het hof is van deze feiten uitgegaan (r.o. 1 van zijn arrest van 7 augustus 2003). In r.o. 2 geeft het hof een sterk verkorte weergave.

3.2

569

Bij besluit van 23 februari 1994 heeft RBA aan de toenmalige Gemeenschappelijke Medische Dienst Rotterdam (GMD) op basis van diens aanvraag subsidie toegekend ingevolge de destijds geldende Regeling Europees Sociaal Fonds (Stcrt. 1991, 220). Aan dat besluit is een aantal, door de rechtbank uitgeschreven, voorwaarden verbonden.

3.3 Tussen GMD en de stichting The European Travellers and Business Club (verder in het voetspoor van de rechtbank: TEC) is een overeenkomst gesloten terzake van de besteding van door GMD gevraagde subsidiegelden. TEC heeft zich verbonden tot de oprichting van SFR, welke stichting het project zou uitvoeren.

3.4 De desbetreffende aanvraag om subsidie vermeldt SFR i.o. onder meer als de instelling die het project uitvoert. De rechtbank heeft een uitvoerig overzicht gegeven van hetgeen uit de aanvrage en de bijlagen daarvan blijkt.

3.5 De aanvrage om subsidie en het besluit tot subsidieverlening, inclusief de daarbij behorende voorwaarden, zijn altijd bij SFR bekend geweest.

3.6 Bij wijze van eerste voorschot is in maart 1994 door RBA op een rekening van SFR — de instelling die het onderhavige project blijkens de aanvraag om subsidie zou uitvoeren — een bedrag van ƒ 338 000 overgemaakt.

3.7.1 Bij besluit van 29 augustus 1994, geadresseerd aan GMD, heeft RBA het besluit tot toekenning van subsidie ingetrokken 'omdat de aan de subsidie verbonden voorschriften niet worden nageleefd en onjuiste informatie is verschaft'.

3.7.2 In de desbetreffende aan GMD gerichte brief staat onder meer: 'De accountant heeft vastgesteld dat: 1. in het project een groot aantal deelnemers is opgenomen dat niet aan de subsidievoorwaarden van het Europees Sociaal Fonds voldoet; 2. van een gestructureerde cursusopzet conform de bij de aanvraag om subsidie overgelegde projectomschrijving in het geheel geen sprake is en dat de bestuurders van de uitvoerende stichting niet middels documenten konden aantonen dat zij beschikten over de voor een cursus benodigde materialen zoals: handleidingen, studieschema's, studieprogramma's en -planning; 3. de project-uitvoerder geen docenten in dienst heeft om opleidingsactiviteiten te verzorgen; 4. een deugdelijke registratie van aanwezigheid van deelnemers aan het project ontbreekt.

Bovenstaande is voor ons aanleiding geweest te concluderen dat de stichting, The European Club Support Foundation, geen activiteiten uitvoert, zoals gemeld in de bij de subsidie-aanvraag overgelegde gegevens' 'Wij verzoeken u ervoor zorg te dragen dat het reeds op de bankrekening van de uitvoerder overgemaakte voorschot van ƒ 338 000 (…) wordt terugbetaald.'

3.8.1 SFR heeft tegen het besluit van 29 augustus 1994 beroep ingesteld bij het Centraal Bestuur voor de Arbeidsvoorziening. Dit heeft SFR bij besluit van 6 december 1996 nietontvankelijk verklaard op de grond dat zij geen belanghebbende is in de zin van art. 1:2, eerste lid Awb. 3.8.2 In r.o. 2.3 van het arrest van 7 augustus 2003 overweegt het Hof 's-Gravenhage voorts dat SFR door het CBB eveneens niet-ontvankelijk is verklaard op grond van art. 1:2 Awb.[4] 3.9

570

Drs. K. de Best en prof. dr. J. Naeyé hebben in november 1994 — op basis van door 12 oud-deelnemers ingevulde enquêteformulieren — het project in een rapport geëvalueerd, met als conclusie onder meer: 'Het programma van TECSF-R levert een zinvolle bijdrage aan de geformuleerde doelstelling. De in de projektomschrijving genoemde cursusaktiviteiten zijn ook daadwerkelijk en adequaat, toegepast op de individuele capaciteiten en behoeften van iedere deelnemer, uitgevoerd. Er is sprake van een opleidingsduur van minimaal 200 uur. (…)'

3.10 De registeraccountants E.H. Horlings en W.E.M. Wittenberg hebben aan SFR ten behoeve van RBA een accountantsverklaring gedateerd 10 mei 1995 afgegeven, waarin onder meer staat: 'dat uit de gevoerde projectadministratie blijkt dat de rapportage en einddeclaratie ten aanzien van * het aantal deelnemers en de kenmerken daarvan * de door deze deelnemers gerealiseerde uren * de daarmee gepaard gaande subsidiabele kosten anno 1994 overeenkomen met de werkelijkheid en voldoen aan de gestelde subsidievereisten; * dat daarmee de rechtmatigheid van de totale projectkosten kon worden vastgesteld.'

4 Procesverloop Waarom het thans niet meer gaat 4.1 Op 16 september 1994 heeft RBA SFR gedagvaard voor de Rb. Rotterdam. Kort gezegd vorderde zij terugbetaling van het verleende voorschot op de ingetrokken subsidie (ƒ 338 000) met de gebruikelijke nevenvorderingen. Deze vordering werd hierop gegrond dat SFR de aan de subsidie verbonden voorwaarden niet zou zijn nagekomen.

4.2 De vorderingen van RBA zijn afgewezen door de rechtbank in haar vonnis van 28 augustus 1997 op de grond dat RBA de subsidie niet aan SFR maar aan GMD heeft betaald (r.o. 7.1).

De procedure die thans nog van belang is 4.3.1 In cassatie speelt alleen nog de door SFR ingestelde eis in reconventie een rol. Deze strekte ertoe dat een verklaring voor recht zou worden uitgesproken dat: * RBA jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door het besluit tot verlening van subsidie in te trekken en door het restant van de toegezegde subsidie niet uit te betalen; * de door RBA gelegde conservatoire beslagen onrechtmatig waren.

Zij vorderde tevens: * betaling van de resterende subsidie; * een veroordeling, op straffe van een dwangsom, tot medewerking aan de financiële afwikkeling van 'de subsidie-samenwerking tussen RBA/GMD en SFR cs'; * veroordeling tot vergoeding van de schade als gevolg van de beslagen, nader op te maken bij staat, een en ander met nevenvorderingen.

4.3.2 SFR legde aan deze vorderingen ten grondslag dat de intrekking van de subsidie wegens niet-naleving van de subsidievoorwaarden jegens haar onzorgvuldig is nu zij daardoor rechtstreeks in haar belang wordt getroffen en dat zij gerechtvaardigd mocht vertrouwen op de mededelingen van het toenmalige hoofd ESF bij RBA (mr. Deibel) dat zij aan de subsidievoorwaarden voldeed.

4.4 RBA heeft de vorderingen bestreden, zich daarbij onder meer beroepend op de formele rechtskracht van het onder 3.7.1 genoemde intrekkingsbesluit.

4.5 In haar tussenvonnis van 27 augustus 1997 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat het leggen van conservatoir beslag onrechtmatig was; RBA werd veroordeeld tot

571

vergoeding van de deswege geleden schade, nader op te maken bij staat. Deze kwestie speelt in cassatie geen rol meer.

4.6.1 In dit tussenvonnis oordeelt de rechtbank voorts dat het beroep op de formele rechtskracht niet juist is wanneer voor SFR ter bestrijding van het intrekkingsbesluit geen administratieve rechtsgang heeft opengestaan. Ter zake behoeft zij nadere inlichtingen (r.o. 7.8).

4.6.2 De rechtbank verwijt vervolgens bij de vraag wat rechtens is wanneer het beroep op de formele rechtskracht ongefundeerd zou zijn. Naar haar oordeel hebben partijen over en weer te weinig aangevoerd om de zaak inhoudelijk te kunnen beoordelen. Partijen dienen zich nader uit te laten over een aantal in r.o. 7.9 genoemde kwesties.

4.6.3 De rechtbank tekent als haar voorlopig oordeel nog aan dat 'het relativiteits- en causaliteitsvereiste niet aan de aansprakelijkheid en schadeplichtigheid van RBA jegens SFR in de weg zullen staan indien er overigens reden zou zijn om het intrekkingsbesluit onrechtmatig te achten (r.o. 7.10).'

4.7.1 Nadat RBA de uitspraak van het CBB, waaruit blijkt dat SFR niet-ontvankelijk is verklaard, in geding heeft gebracht, oordeelt de rechtbank in haar tussenvonnis van 22 april 1999 — met een thans niet meer relevante kanttekening — dat voor SFR geen administratieve rechtsgang heeft opengestaan (r.o. 2.1).

4.7.2 De rechtbank geeft aan 'in beginsel[5] het oordeel van de administratieve rechter over het gewraakte intrekkingsbesluit [in de door GMD aanhangig gemaakte procedure] af te wachten alvorens daarover zelf een uitspraak te doen' (r.o. 2.2).

4.7.3 De omstandigheid dat SFR geen partij was bij de subsidierelatie RBA/GMD brengt niet mee dat de vordering van SFR afstuit op het relativiteits- of causaliteitsvereiste (r.o.

2.4).

4.7.4 Het verweer dat SFR geen schade kan hebben geleden omdat zij deze krachtens de bestaande overeenkomst op GMD kan verhalen 'faalt reeds omdat dit verweer geen steun vindt in hetgeen met betrekking tot die overeenkomst is gesteld of gebleken' (r.o. 2.5).

4.8 Partijen hebben hierop voortgeprocedeerd, waarbij SFR de uitspraak van het CBB in de zaak tussen LISV (als rechtsopvolger van GMD) en RBA in geding heeft gebracht. Daarin oordeelt het CBB — voor zover thans van belang — het beroep van LISV ongegrond.

4.9.1 In haar vonnis van 5 oktober 2000 heeft de rechtbank de vorderingen van SFR, waarover niet al eerder was beslist, afgewezen.

4.9.2 De rechtbank zoekt daartoe aansluiting bij de onder 4.8 vermelde uitspraak van het CBB. Zij verwerpt het beroep op gerechtvaardigd vertrouwen van SFR: 'SFR heeft immers ondanks hetgeen zij heeft aangevoerd steeds moeten begrijpen dat het onderhavige voorschrift dat formeel en duidelijk was gesteld, eerst zijn kracht zou verliezen als het op onmiskenbaar bevoegdelijke en duidelijke wijze namens RBA te kennen was gegeven dat het voorschrift niet (langer en/of geheel) gold of niet ten nadele van SFR zou worden toegepast. Het moge zo zijn dat mr. Deibel van RBA zich duidelijker en stringenter jegens SFR had dienen op te stellen, en dat ook overigens van de kant van RBA de opstelling als subsidieverlener te wensen over liet, doch dat alles is onvoldoende om SFR aanspraak te (blijven) geven op subsidie waar zij ingevolge de voorschriften geen recht op had, welk laatste zij ook heeft kunnen en moeten begrijpen (r.o. 2.7).'

4.10 SFR is in hoger beroep gekomen tegen de vonnissen van de rechtbank van (zoals gecorrigeerd bij herstelexploit) 28 augustus 1997, 22 april 1999 en 5 oktober 2000, voorzover daarin haar vorderingen zijn afgewezen. Grief 3 strekt ten betoge dat de

572

rechtbank haar in de gelegenheid had moeten stellen te bewijzen dat 'RBA in de persoon van het toenmalige hoofd van ESF, goedkeuring had gegeven aan de nadien aan SFR verweten overtreding van de ESF-regeling'. Daartoe beroept zij zich op uitlatingen van mr. Deibel. Ook grief 1 haakt daarop in.

4.11.1 RBA heeft het hoger beroep weersproken en (voorwaardelijk) incidenteel appèl ingesteld.

RBA betwist de 'aan de heer Deibel toegeschreven citaten en stellingnamen' (mva onder 4.14).

4.11.2 Het voorwaardelijk appel kant zich tegen r.o. 2.7 van het eindvonnis voor zover daarin wordt geoordeeld dat een uitzondering op de bevoegdheid de subsidie in te trekken zou kunnen worden gemaakt indien zou zijn gebleken dat RBA bij SFR het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat de nader omschreven subsidievoorwaarde niet langer gold.

In dat verband beroept RBA zich op de uitspraak van het CBB in de zaak LISV/RBA (onder 5.5). In dat verband haalt zij de vereenzelvigingstheorie van stal (onder 5.10).

4.12 SFR heeft het incidenteel appel weersproken.

4.13 Bij akte van 28 februari 2002[6] heeft de Staat aangevoerd dat hij in de plaats is getreden van RBA. 4.14.1 In zijn arrest van 7 augustus 2003 heeft het hof SFR niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep tegen de vonnissen van 28 augustus 1997 en 22 april 1999 omdat daartegen geen grieven waren aangevoerd (r.o. 5.1).

4.14.2 Volgens het hof laat de ESF-regeling niet toe dat subsidie wordt verstrekt aan projecten waarin (ook) personen deelnemen die minder dan 12 maanden werkloos zijn. Verder verwerpt het hof het betoog dat de subsidievoorwaarden niet ten opzichte van SFR zouden gelden, nu zij formeel een derde was omdat de subsidie aan GMD was toegekend. Volgens het hof neemt dat niet weg dat RBA bij de beoordeling van het project gebonden is aan de ESF-regeling (r.o. 5.3).

4.14.3 Vervolgens geeft het hof weer op welke stellingen van mr. Deibel SFR zich heeft beroepen (r.o. 5.4 en 5.7). In r.o. 5.5 verwerpt het hof het verweer dat op de uitlatingen van Deibel slechts beroep had kunnen worden gedaan in de bestuursrechtelijke procedure. Immers heeft deze voor SFR niet opengestaan; SFR was geen partij bij de door GMD geëntameerde procedure (r.o. 5.5).

4.14.4 Indien SFR de in r.o. 5.7 genoemde stellingen bewijst, 'kan ten aanzien van de eerste intrekkingsgrond komen vast te staan dat — mede — gehandeld is op basis van het door mr. Deibel opgewekt vertrouwen (…). Hetzelfde geldt voor de andere intrekkingsgronden, althans voor zover deze de intrekking van de subsidie rechtvaardigden (r.o. 5.7).'

In dit verband tekent het hof voorhands aan dat 'aan de toenmalige positie van mr. Deibel als Hoofd ESF bij RBA voldoende gezag mocht worden toegekend om wat betreft de toepassing door RBA van de ESF-Regeling gerechtvaardigd vertrouwen (…) te wekken (r.o. 5.8).'

4.14.5 Het hof laat SFR toe feiten en omstandigheden te bewijzen op grond waarvan zij erop heeft mogen vertrouwen dat de ESF-subsidievoorwaarden niet voor haar golden, of dat het niet voldoen daaraan geen gevolgen zou hebben voor de subsidieverlening.

4.15.1 In zijn arrest van 13 mei 2004 komt het hof, na bespreking van de getuigenverklaringen, tot de volgende slotsom: '2.5 Het hof is daarom van oordeel dat SFR er op grond van genoemde mededelingen van mr. Deibel op mocht vertrouwen dat de deelname aan het project door personen die korter dan 12 maanden werkloos waren en/of niet afkomstig uit de regio Rijnmond niet

573

in strijd was met de subsidieregelingen en in ieder geval dat de subsidiëring niet daarom in gevaar zou komen. De observatie in de brief van de accountant Hoogendijk van 22 augustus 1994 dat een groot aantal deelnemers is opgenomen die niet aan de ESFvereisten voldoen 'wegens minder dan een jaar werkloos, dan wel woonplaats buiten de regio Rijnmond' had voor RBA daarom ten opzichte van SFR, aan wie zij (althans haar directeur die op dit terrein namens haar optrad) had voorgespiegeld dat dit conform de subsidieregels was, geen aanleiding mogen zijn om de voor SFR bestemde subsidie in te trekken.'

4.15.2 Vervolgens bespreekt het hof in r.o. 3 nog een aantal gronden waarop, volgens RBA, SFR de vergunningvoorwaarden zou hebben overtreden 4.15.3 Het hof rondt af met het oordeel dat 'de intrekking door RBA van de subsidie daarom (…) tegenover SFR in strijd met het vertrouwensbeginsel en het evenredigheidsbeginsel en daarom jegens SFR onrechtmatig is (r.o. 3.3 in fine).'

4.16.1 Hierop bespreekt het hof de enige incidentele grief die naar zijn oordeel aan de orde stelt dat GMD en de projectuitvoerder SFR 'vereenzelvigd dienen te worden, zodat de formele rechtskracht die het intrekkingsbesluit heeft gekregen na de verwerping van het beroep van GMD door het CBB, ook werkt ten aanzien van SFR (r.o. 5).'

4.16.2 Dienaangaande overweegt het hof: '6.

De grief gaat niet op. Zoals het hof in het tussenarrest heeft overwogen stond voor SFR geen met voldoende waarborgen omklede rechtsgang tegen het intrekkingbesluit open omdat SFR in de administratieve bezwaar- en beroepsprocedure niet als directbelanghebbende wordt aangemerkt. Het intrekkingbesluit heeft daarom slechts formele rechtskracht in (lees:) die zin dat de burgerlijke rechter moet uitgaan van de geldigheid (…) en van de rechtmatigheid ervan, ten opzichte van GMD, die partij was in de administratieve procedure tegen dat besluit, maar niet ten opzichte van SFR, die daarbij geen partij kon zijn en niet met GMD te vereenzelvigen is. Immers, SFR is ook in een eigen belang door het intrekkingbesluit getroffen, welk belang niet noodzakelijkerwijs overeenstemt met dat van GMD, zoals bijvoorbeeld het belang van SFR om het reeds lopende door haar uitgevoerde project te kunnen voortzetten en om de reeds door haar aangegane verplichtingen te kunnen nakomen. De positie van SFR verschilt ook daarin van die van GMD dat SFR zich beroept op bij haar (en niet bij GMD) door RBA gewekt vertrouwen. Uit een oogpunt van behoorlijke rechtsbescherming leidt de opvatting van de Staat tot de volgens het hof niet aanvaardbare consequentie dat een burger die door een overheidsbesluit in een burgerrechtelijk belang is getroffen daartegen niet zelfstandig kan opkomen, noch bij de administratieve rechter, noch bij de burgerlijke rechter.'

4.17 Het hof vernietigt vervolgens 'het bestreden vonnis' en verklaart voor recht dat RBA door zijn besluit van 29 augustus 1994 tot het intrekken van de subsidie onrechtmatig jegens SFR heeft gehandeld. RBA wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade die SFR dientengevolge heeft geleden, nader op te maken bij staat. Het meer gevorderde wordt (op de in r.o. 7 genoemde gronden) afgewezen.

4.18 De Staat heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen 's hofs arresten. SFR heeft het beroep tegengesproken. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten; daarop hebben zij nog gere- respectievelijk gedupliceerd.

5 Behandeling van het middel 5.1

574

In het eerste onderdeel wordt betoogd dat moet worden uitgegaan van de formele rechtskracht van de intrekkingsbeslissing. Hetgeen onder 1 te berde wordt gebracht, behelst geen klacht (die voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv).

5.2 Onderdeel 1.1 is gericht tegen r.o. 6 van het eindarrest, waarin — kort gezegd — het beroep op de formele rechtskracht wordt verworpen. Het strekt ten betoge dat 'een burger' 'in beginsel' de geldigheid en rechtmatigheid van een besluit niet in een procedure bij de burgerlijke rechter aan de orde kan stellen indien tegen dit besluit een met voldoende waarborgen omklede (bestuursrechtelijke) rechtsgang openstaat, maar deze burger in de (bestuursrechtelijke) rechtsgang niet-ontvankelijk is.

5.3 Deze klacht kan alleen al hierom niet tot cassatie leiden omdat zij een rechtsvraag aan de orde stelt waarvan de beantwoording voor de onderhavige zaak overbodig is.

5.4 Deze zaak wordt immers gekenmerkt door een aantal in r.o. 6 van het eindarrest genoemde bijzondere omstandigheden. Daartoe behoort de omstandigheid dat SFR zich beroept op wél bij haar en niet bij GMD gewekt vertrouwen.

5.5.1 Het betoog van de Staat strekt er kennelijk[7] toe dat ook in een situatie als zoëven bedoeld de weg naar de burgerlijke rechter voor SFR zou zijn geblokkeerd. Die stelling is m.i. onverdedigbaar. Zij zou ook op gespannen voet staan met art. 6 EVRM. 5.5.2 De Staat zou met een dergelijk oordeel van de burgerlijke rechter m.i. ook niet zijn gediend. Het zou voorzienbaar kunnen leiden tot veroordeling door het EHRM en vervolgens tot staatsaansprakelijkheid. Daarmee is niemand gebaat.

5.6 Onderdeel 1.2 werpt de contractuele relatie tussen GMD en SFR in de strijd. In zo'n geval zou de in onderdeel 1.1 verdedigde regel in elk geval opgaan hetgeen het hof zou hebben miskend.

5.7 Deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv omdat niet wordt aangegeven waar de Staat dit betoog in feitelijke aanleg zou hebben ontwikkeld.

5.8 Ware dat al anders dan zou de klacht falen omdat: a. deze kwestie reeds was afgehandeld door de rechtbank in haar tussenvonnis van 27 augustus 1997 in r.o. 2.5; zie hierboven onder 4.7.4. In appel is de Staat daarop niet teruggekomen, laat staan dat tegen dit oordeel een grief zou zijn gericht; b. zonder nader inzicht in de overeenkomst onmogelijk kan worden beoordeeld of de door de Staat bepleite opvatting in een concreet geval opgeld zou kunnen doen. De algemeen geformuleerde opvatting van het onderdeel vindt geen steun in het recht; c. zelfs als SFR op grond van de overeenkomst aanspraken jegens GMD zou kunnen geldend maken en als de Staat op dat punt voldoende zou hebben gesteld en het onderdeel daarop beroep zou doen, zou dat de Staat niet kunnen baten. Art. 6 lid 1 EVRM waarborgt de toegang tot de onafhankelijke rechter. De stelling, waarop de Staat (ook in de s.t.) telkens weer blijft hameren, dat deze waarborg in rook opgaat voor degenen die op grond van een overeenkomst bij hun wederpartij terecht kunnen, veroordeelt zich zelf. Nog geheel daargelaten dat de enkele omstandigheid (waarvan in casu niet is gebleken) dat SFR contractueel zou kunnen terugvallen op GMD alleen maar soelaas biedt wanneer GMD ook verhaal biedt (hetgeen evenmin is gesteld of gebleken).

5.9 Onderdeel 1.3 voert aan dat niet zonder meer valt in te zien waarom de positie van SFR zodanig verschilt van die van andere belanghebbenden, die in een contractuele relatie staan tot een belanghebbende, dat het maken van een uitzondering op de — door onderdeel 1.1 gepropageerde — hoofdregel noodzakelijk is.

5.10 Voor zover het onderdeel al voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv, miskent het dat het hof die omstandigheden in r.o. 6 van het eindarrest uitdrukkelijk vermeldt. Van

575

bijzonder belang is daarbij m.i. de hiervoor onder 5.4 gememoreerde omstandigheid dat bij SFR wél en bij GMD geen verwachtingen door RBA zijn gewekt. Het onderdeel behelst geen (begrijpelijke) klacht die inhaakt op 's hofs uitvoerige en m.i. overtuigende motivering.

5.11 Daarbij teken ik aanstonds aan dat in het midden kan blijven of de door onderdeel 1 gepropageerde benadering als hoofd- of vuistregel kan worden beschouwd. Voor de beslechting van de onderhavige zaak doet dat er immers niet toe.

5.12 Onderdeel 1.4 grijpt andermaal terug op de contractuele verhouding. De niet directbelanghebbende kan, volgens de Staat, de schadelijke gevolgen van de subsidieintrekking in zijn contractuele relatie met de wél belanghebbenden regelen.

5.13 Deze klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv omdat niet wordt aangegeven waar dit betoog in feitelijke aanleg zou zijn voorgedragen.

5.14 Inhoudelijke beoordeling zou de Staat niet kunnen baten omdat de klacht stuk loopt op al het voorafgaande. Bovendien valt niet goed in te zien waarom het zou aankomen op een fictieve situatie en niet op hetgeen contractueel is geregeld. Die laatste situatie is, als gezegd, reeds definitief door de rechtbank afgehandeld.

5.15 Het onderdeel voert voorts aan dat SFR 'haar bezwaren' door GMD naar voren had kunnen laten brengen in de bestuursrechtelijke procedure.

5.16 Deze klacht ziet voorbij aan hetgeen het hof in r.o. 6 van het eindarrest heeft overwogen: de situatie van GMD en SFR was niet dezelfde doordien bij SFR wél en bij GMD geen verwachtingen waren gewekt.

5.17 Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet aanstonds in te zien dat en waarom GMD niet jegens haar gewekte verwachtingen bij het CBB met vrucht in de strijd had kunnen werpen. Ook de s.t. van mr. Scheltema geeft dat niet aan. Het ligt m.i. niet op de weg van de burgerlijke rechter om deze voor bestuursrechtelijke procedures allicht belangrijke vraag — nog wel in abstracto — te beantwoorden.

5.18 Het valt (zeker) niet uit te sluiten dat GMD niet jegens haar, maar jegens een ander (zoals SFR) gewekte verwachtingen bij de bestuursrechter aan de orde had kunnen stellen wanneer deze ook haar eigen belang zouden raken, bijvoorbeeld op grond van een bestaande overeenkomst. Zulks is door de Staat evenwel niet aangevoerd; het onderdeel doet er dan ook geen beroep op.

5.19 Zelfs in een situatie waarin GMD de jegens SFR gewekte verwachtingen bij het CBB aan de orde zou hebben gesteld, terwijl het college dit aspect inhoudelijk zou hebben besproken, is m.i. ten minste aan zéér gerede twijfel onderhevig of dat de weg voor SFR naar de burgerlijke rechter zou blokkeren. Ook in die situatie — die zich hier niet voordoet — blijft immers overeind dat zo'n blokkade mee zou brengen dat SFR zelf geen toegang tot enige rechter zou hebben. Noch vanuit de optiek van het Nederlandse recht, noch ook uit die van het EVRM lijkt dat aanvaardbaar.

5.20 Ik heb uiteraard oog voor de schaduwzijden van deze benadering. Maar ons recht biedt ruim mogelijkheden daarvoor een oplossing te vinden. De meest voor de hand liggende is dat de burgerlijke rechter in zaken die zich daarvoor lenen inspiratie put uit of aansluiting zoekt bij het oordeel van de bestuursrechter.

5.21 Het evidente voordeel van die — door de rechtbank gevolgde — benadering boven de door de Staat bepleite, is dat op deze wijze wordt voorkomen dat een partij de weg naar enige rechter afgesloten ziet. Bovendien kan op deze wijze rekening worden gehouden met eventuele bijzondere omstandigheden die de bestuursrechter — om welke reden dan

576

ook — niet in zijn oordeel heeft betrokken in de procedure van de wél rechtstreeks belanghebbende.

5.22 Ten overvloede nog het volgende.

5.23 Alle klachten van onderdeel 1 stuiten m.i. reeds af op hetgeen de rechtbank, in appel niet bestreden,[8] heeft geoordeeld in r.o. 7.8 van haar tussenvonnis van 27 augustus 1997.

Te weten: dat een beroep op de formele rechtskracht niet opgaat omdat voor SFR tegen dat besluit geen administratieve rechtsgang openstond.

5.24 Het door de Staat gepropageerde standpunt vindt nauwelijks steun in de doctrine. De heersende opvatting is dat een partij die de weg naar de bestuursrechter geblokkeerd ziet, zijn geschil aan de burgerlijke rechter kan voorleggen.[9] 5.25 Ik ben sterk geneigd die opvatting te delen. Niet valt uit te sluiten dat er omstandigheden denkbaar zijn waarin anders zou moeten worden geoordeeld. Het lijkt evenwel niet nuttig en is in elk geval onnodig daarop thans nader in te gaan.[10] 5.26 De zoëven verwoorde opvatting strookt ook met de rechtspraak van de Hoge Raad, zoals blijkt uit een aantal arresten.[11] 5.27 Het tweede onderdeel is gericht tegen de r.o. 5.7 en 5.9 van het tussenarrest en de rovv.

3.3, 7.1 en het dictum van het eindarrest. Daarin heeft het hof geoordeeld dat de intrekking van de subsidiebeschikking onrechtmatig is jegens SFR. 5.28 Onderdeel 2 bouwt voort op en is blijkens de bewoordingen en de s.t.[12] onlosmakelijk verbonden met onderdeel 1. Het komt er, naar de kern genomen, eveneens op neer dat de weg naar de burgerlijke rechter voor SFR afgesloten is.

5.29 Deze klacht loopt stuk op de hiervoor ontwikkelde gronden.

5.30 Voor zover het onderdeel een klacht ontvouwt die louter is geënt op de omstandigheid dat niet jegens SFR onrechtmatig is gehandeld, is zij geen beter lot beschoren.

5.31.1 In eerste aanleg heeft (toen nog) RBA het relativiteitsverweer gevoerd. Het is door de rechtbank (klaarblijkelijk) verworpen; zie onder 4.6.3 en 4.7.3. Daartegen is in appèl geen grief gericht. Naar 's hofs, in cassatie niet bestreden, uitleg van de incidentele grief ziet deze louter en alleen op de problematiek van de formele rechtskracht omdat — kort gezegd — SFR en GMA volgens RBA zouden moeten worden vereenzelvigd; zie hiervoor onder 4.16.1. Daarmee was de relativiteitskwestie in hoger beroep geen onderdeel meer van de rechtsstrijd. De strijdbijl kan daarom niet in cassatie weer worden opgegraven.

5.31.2 Ten overvloede: in de mva onder 5.3 en 5.10 wordt, anders dan het onderdeel wil doen geloven, de relativiteit niet aan de orde gesteld.

5.31.3 Hetgeen bij repliek onder 2 wordt betoogd over de opzet van de procedure in reconventie kan m.i. blijven rusten, wat daar verder ook van zij. Een dergelijk betoog is immers niet in de vorm van één of meer klachten tegen 's hofs arresten in stelling gebracht.

5.32 Ware dat al anders, dan ziet de Staat eraan voorbij dat het hof in r.o. 6 van het eindarrest heeft aangegeven dat en waarom jegens SFR onrechtmatig is gehandeld; dat oordeel vormt een uitwerking van r.o. 3.3 in fine. Rov. 6 wordt, voor zover het de onderhavige kwestie betreft, in cassatie niet bestreden. Onderdeel 2 noemt r.o. 6 niet eens.

5.33 Het onderdeel bestrijdt evenmin inhoudelijk 's hofs in r.o. 3.3 van het eindarrest neergelegde oordeel dat tegenover SFR in strijd is gehandeld met het

577

vertrouwensbeginsel. Dat valt ook goed te begrijpen. Het hof grondt dit oordeel onder meer op de getuigenverklaring van mr. Deibel.[13] 5.34 Tegen deze achtergrond bezien, is 's hofs oordeel allerminst onbegrijpelijk. Het getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. En het behoefde geen nadere motivering.

5.35.1 Ik hecht er aan om, ter vermijding van mogelijk misverstand, te benadrukken dat ik, met de Staat, van mening ben dat het relativiteitsvereiste de gang naar de burgerlijke rechter veelal nutteloos zal maken. Te denken valt onder veel meer aan leveranciers van een gesubsidieerde wiens subsidie wordt ingetrokken. Intrekking van de subsidie zal, behoudens bijzondere omstandigheden, jegens hen niet onrechtmatig zijn.

5.35.2 Los daarvan ligt het in een eventuele door zo'n leverancier geëntameerde procedure m.i. in het algemeen voor de hand dat de burgerlijke rechter zich niet begeeft in een zelfstandige beoordeling van (de rechtmatigheid) der intrekking. Het ligt veeleer in de rede dat hij zich laat inspireren door of zelfs geheel aansluit bij het oordeel ter zake van de bestuursrechter.

5.36 De Staat heeft er in de onderhavige procedure evenwel aan voorbij gezien dat sprake is van bijzondere omstandigheden. Zoals al vaker beklemtoond, hecht ik — evenals klaarblijkelijk het hof — doorslaggevende betekenis aan de door mr. Deibel bij SFR (en, naar het hof in cassatie niet bestreden heeft geoordeeld, niet bij GMD) gewekte verwachtingen.

5.37 Onderdeel 3 komt erop neer dat het hof heeft miskend dat sprake is van afgeleide schade die rechtens niet voor vergoeding in aanmerking komt. Gelet op de contractuele relatie tussen GMD en SFR is het nadeel van SFR immers een gevolg van de schade die GMD heeft geleden. De schade van SFR ontstaat, volgens de Staat, immers eerst via het vermogen van GMD. 5.38 Ik stel voorop dat m.i. aan twijfel onderhevig is of het hof de uiteenzetting in de akte van 7 mei 1998 onder 59, waarop het onderdeel zich beroept, heeft moeten begrijpen als een beroep op de door het onderdeel aan de orde gestelde rechtsvraag. Hetgeen onder 66 en 67 te berde wordt gebracht, lijkt mij in dit verband niet van veel gewicht. De Staat kan worden toegegeven dat de uiteenzetting onder 59 zo kan (en mogelijk zelfs moet) worden begrepen. Daarom ga ik ten gronde op de klacht in.

5.39 Het hof heeft, zoals al vaker aangestipt, in r.o. 6 van het eindarrest aangegeven dat en waarom SFR een eigen financieel belang heeft. Bovendien heeft SFR zich beroepen op bij haar door RBA gewekt vertrouwen. Dat beroep heeft het hof in r.o. 2 en 3.3 van het eindarrest gehonoreerd.

5.40 Bij deze stand van zaken kan niet worden gezegd dat (slechts) sprake is van 'afgeleide' schade.

5.41 Nu het onderdeel geen (toereikende) klacht bevat tegen bedoelde r.o. 2, 3.3 en 6 faalt het.

5.42 Ik kom daarmee niet toe aan de vraag of het leerstuk van de 'afgeleide schade' in zaken als de onderhavige goede diensten zou kunnen bewijzen. Ten overvloede sta ik daarbij kort stil.

5.43 Het begrip afgeleide schade is ontwikkeld in het rechtspersonenrecht; op dat laatste leerstuk doet de Staat — voor het eerst — in de s.t. onder 2.29 beroep. Hij beroept zich daarbij op de dissertatie van Kroeze.

5.44.1

578

Het (in de doctrine omstreden) leerstuk houdt het volgende in: brengt iemand vermogensschade toe aan een vennootschap door het niet behoorlijk nakomen van contractuele verplichtingen jegens de vennootschap of door gedragingen die jegens haar onrechtmatig zijn, dan heeft alleen de vennootschap het recht uit dien hoofde van de derde vergoeding dier schade te vorderen. Dat brengt mee dat de aandeelhouders, wier aandelen in waarde (aanvankelijk) verminderen wegens de door de vennootschap geleden vermogensschade, in beginsel niet zelfstandig een schadevergoedingsvordering jegens bedoelde derde zullen kunnen instellen.[14] 5.44.2 Dit leerstuk is ook toegepast op leden van een coöperatie.[15] 5.45.1 Nu zijn er meer belanghebbenden bij het vermogen van een rechtspersoon dan de aandeelhouders of de leden. Te denken valt bijvoorbeeld aan leveranciers, schuldeisers en werknemers. Ook zij kunnen worden geschaad als de vennootschap schade wordt toegebracht. Kroeze meent dat ook in dergelijke gevallen sprake is van afgeleide schade in de zoëven bedoelde zin.[16] 5.45.2 Ik waag dat te betwijfelen. Al was het maar omdat, als hoofdregel, m.i. niet valt in te zien op grond waarvan de vennootschap hun schade op de laedens zou kunnen verhalen en evenmin op welke grond zij, anders dan bijvoorbeeld aandeelhouders, het bestuur van de vennootschap ertoe zouden kunnen bewegen een vordering tegen de laedens in te stellen. Die mogelijkheid is een dragende grond voor de Poot/ABP-doctrine.[17] 5.45.3 Hun schade zal in het algemeen trouwens geen enkel verband houden met een (tijdelijke) waardedaling van de aandelen. Ook in dat opzicht is sprake van een wezenlijk verschil met aandeelhouders; zie ook voetnoot 16.

5.46 Zelfs als zou moeten worden aangenomen dat het hier besproken leerstuk ook in gevallen als de onderhavige van stal gehaald zou kunnen worden, kan de Staat daarbij geen garen spinnen. Immers heeft de Hoge Raad een uitzondering op de regel aanvaard in gevallen waarin jegens de eisende partij specifiek onzorgvuldig is gehandeld.[18] 5.47 Het hof heeft in de onderhavige zaak — de rode draad van deze conclusie — geoordeeld dat van specifiek onzorgvuldig handelen als bedoeld onder 5.46 van (thans) de Staat jegens SFR sprake is. Voor zover dat oordeel al wordt bestreden, gebeurt dat m.i. tevergeefs. Ook daarop loopt het onderdeel stuk.

5.48 Het leerstuk van de afgeleide schade is weerbarstig. Ik zou er een lans voor willen breken om de vraag of dat buiten het vennootschapsrecht kan worden gebruikt onbeantwoord te laten nu het middel allerminst tot beantwoording van die vraag noopt en de consequenties van een antwoord (in welke zin dan ook) moeilijk kunnen worden overzien.

Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Auteur: G.A. van der Veen NOOT 1 Het bovenstaande arrest bevestigt andermaal de aanvullende rechtsbescherming die de burgerlijke rechter biedt. De Hoge Raad ontleent aan de eisen van een doeltreffende rechtsbescherming de regel dat de formele rechtskracht van een besluit zich niet uitstrekt tot degenen die in bestuursrechtelijke procedures tegen dat besluit niet-ontvankelijk (zouden) zijn, bijvoorbeeld omdat zij (zoals hier) een contractueel en dus slechts afgeleid belang bij dat besluit hadden. De Hoge Raad acht het niet aanvaardbaar dat een bestuursrechtelijk niet-belanghebbende de grondslag van zijn vordering noch door de bestuursrechter, noch door de burgerlijke rechter zou kunnen laten beoordelen. Dat zou echter het gevolg zijn, indien de formele rechtskracht ook tegen niet-belanghebbenden zou kunnen worden ingeroepen (r.o. 3.3.2, zie echter ook

579

de nog te bespreken r.o. 3.3.3). De eventuele formele rechtskracht van een besluit staat dus niet in de weg aan ontvankelijkheid in civilibus van bestuursrechtelijk nietontvankelijken.

Aldus prevaleren bij de Hoge Raad de eisen van een doeltreffende rechtsbescherming boven de regel van de formele rechtskracht. Over die regel zegt dit arrest weinig meer, dan dat zij met name berust op de gedachte van een doelmatige taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter. Als bekend, werden er in jurisprudentie en literatuur wel meer rechtvaardigingen voor de leer van de formele rechtskracht gegeven, zoals dat van de rechtszekerheid. Voorkomen zou moeten worden dat over de rechtsgeldigheid van besluiten langdurig onzekerheid zou bestaan (zie verder onder meer het bekende arrest HR 31 mei 1991, NJ 1993, 112 (m.nt. CJHB), AB 1992, 290 (m.nt.

FHvdB) (Van Gog/Nederweert) en B.J. Schueler, Schadevergoeding en de Awb, aansprakelijkheid voor appellabele besluiten, Deventer 2005, p. 92).

Toch mag niet worden aangenomen dat dit arrest afbreuk beoogt te doen aan de betekenis van de formele rechtskracht, zeker niet nu de Hoge Raad het beginsel kort voor dit arrest nog ‘om diverse redenen onontbeerlijk’ heeft genoemd (HR 9 september 2005, NJ 2006, 93 (m.nt. M.R. Mok), JB 2005, 275 (m.nt. RJNS) (Valkenswaard)). Het bovenstaande arrest zal dus geen afstand van de regel van formele rechtskracht nemen.

Het laat alleen weten dat het als beginsel ten behoeve van de rechtsmachtverdeling heeft te wijken voor eisen van rechtsbescherming. Anders dan de advocaat-generaal (conclusie, punten 5.5.1, 5.5.2 en 5.19), doet de Hoge Raad daarvoor niet (mede) een beroep op art. 6 EVRM. De Hoge Raad heeft dat wel eens gedaan om een nieuwe uitzondering op de leer van de formele rechtskracht te formuleren (HR 7 mei 2004, NJ 2005, 131, AB 2004, 439 (m.nt. GAvdV)). Wellicht hoeft het EVRM pas aan de orde te komen om een nieuwe uitzondering op het beginsel te aanvaarden, maar kunnen nationaalrechtelijke eisen van doeltreffende rechtsbescherming volstaan voor de bepaling van de reikwijdte van het beginsel. Daar kan bijkomen dat eisen van doeltreffende rechtsbescherming wellicht wat rekbaarder zijn dan eisen van het EVRM. 2 In zijn JB-noot (JB 2006, 69) constateert Schlössels dat dit arrest goed aansluit op eerdere jurisprudentie waarin de Hoge Raad voor niet-belanghebbenden de toegang tot de burgerlijke rechter verzekerde. In essentie lijkt dat juist.

In HR 28 januari 2001, JB 2001, 44 (m.nt. EvdL) overwoog de Hoge Raad kort en krachtig dat de vraag of bepaalde besluiten jegens een zekere De Bruin onrechtmatig waren, niet aan het oordeel van de burgerlijke rechter onttrokken waren, nu voor De Bruin geen andere met voldoende waarborgen omklede rechtsgang had opengestaan. In HR 3 september 2004, NJ 2006, 28 (m.nt. H.J. Snijders), AB 2005, 74 (m.nt. GAvdV), aanvaardde de Hoge Raad zonder meer de ontvankelijkheid van de VAJN en het NJCM in een civiele procedure tegen een algemeen verbindend voorschrift. Kern van de overwegingen was daar dat de VAJN en het NJCM geen (algemeen of collectief) belanghebbenden zouden zijn in een bestuursrechtelijke procedure van een individuele asielzoeker tegen een besluit dat met toepassing van het bewuste algemeen verbindend voorschrift was genomen. De Hoge Raad achtte daarbij niet relevant of het VAJN en het NJCM nog als gemachtigden van de individuele asielzoeker in een dergelijke procedure zouden kunnen opkomen. Dat oordeel is begrijpelijk. Allereerst brengt men als gemachtigde geen eigen belangen in de procedure in, maar verwoordt men die van de appellant. Als de gemachtigde daar desalniettemin eigen (algemene of collectieve) belangen zou moeten verwoorden, dan zouden deze ook nog kunnen interfereren met die van de appellant zelf. Belangen van de appellant als direct belanghebbende op grond van art. 1:2 lid 1 Awb kunnen immers van een andere aard zijn dan belangen van de gemachtigde op grond van art. 1:2 lid 3 Awb. Een dergelijke interferentie is niet wenselijk.

In de onderhavige zaak wordt de heldere lijn van toegang tot de burgerlijke rechter voor bestuursrechtelijk niet-belanghebbenden toch wat vertroebeld. Bovendien lijkt de Hoge Raad zich zelf ook wat tegen te spreken. Het uitgangspunt van de toegang uit r.o. 3.3.2 wordt in r.o. 3.3.3 enigszins beperkt. De Hoge Raad overweegt daar dat de rechtsbescherming waarop de niet-belanghebbende aanspraak heeft, in beginsel meebrengt dat deze zelf voor de onafhankelijke rechter kan opkomen voor zijn rechten

580

en belangen.

De Hoge Raad laat aldus de mogelijkheid open dat niet-belanghebbenden tòch tussen de bestuursrechtelijke wal en het civielrechtelijke schip vallen, daar er een uitzondering op het beginsel denkbaar is. De aanvankelijk streng geformuleerde eis van toegang verwatert immers tot een beginsel. Dat is eigenaardig in het licht van de stellige opmerking uit r.o. 3.3.2., dat het niet aanvaardbaar is dat een partij zelf de grondslag van haar vordering noch door de bestuursrechter, noch door de burgerlijke rechter zou kunnen laten beoordelen.

Het is vervolgens speculeren, wanneer daadwerkelijk uitzondering op het beginsel gemaakt zou kunnen worden. Om r.o. 3.3.2 en r.o. 3.3.3 te verenigen, kan het alleen maar gaan om een situatie waarin het ‘zelf de grondslag voor een vordering kunnen laten beoordelen’ (r.o. 3.3.2) er niet toe noopt dat men ‘zelf opkomt voor zijn rechten en belangen’ (r.o. 3.3.3). Dat zou het geval kunnen zijn wanneer de grondslag van de vordering van de niet-belanghebbende toch al in (bestuurs)rechte aan de orde is en zijn rechten en belangen daar al toereikend naar voren komen, ook al kan die nietbelanghebbende ze dan niet zelf verwoorden. Het lijkt mij dat de rechten en belangen per definitie niet toereikend aan de orde komen, indien zij niet parallel lopen met de rechten en belangen van wèl bestuursrechtelijk belanghebbenden. Het zou dus moeten gaan om een situatie van één of meer betrokkenen met gelijk opgaande belangen, van wie in ieder geval één bestuursrechtelijk belanghebbend is, en diegene de bestuursrechtelijke procedure(s) ook daadwerkelijk voert. Anders kan er immers sowieso geen bestuursrechtelijke beoordeling van de grondslag van de vordering plaatsvinden.

Bevredigend is het systeem dan echter nog niet. Het spreekt überhaupt niet zo aan om voor de eigen rechtsbescherming van anderen afhankelijk te zijn. Aan de andere kant zijn er ook gevallen, waarin een niet-belanghebbende in civilibus weinig te zoeken zou moeten hebben, ongeacht de vraag of hij parallelle rechten en belangen heeft. Zo overwoog ABRvS 7 juni 2006, 200 505 411/1: ‘Niet in geschil is dat het in geding zijnde agrarische bouwperceel gelegen is op een afstand van ongeveer 340 meter onder een scherpe hoek schuin achter de achtergevel van de woning van appellanten. Tevens is ter zitting gebleken dat als gevolg van bestaande erfafscheidingen tussen de tuin van appellanten en die van hun buren en de hoek met de achtergevel van hun woning alleen vanaf de eerste verdieping en vanuit het zolderraam in zeer geringe mate zicht is op het bouwperceel en dat appellanten voor het overige hierop slechts zicht kunnen verkrijgen vanuit de uiterst zuidelijke hoek van hun tuin en vanaf de perceelsgrens. Voorts acht de Afdeling de ruimtelijke uitstraling van het plan op de omgeving zodanig beperkt dat het plan niet tot gevolg heeft dat de woon‑ en leefomgeving van appellanten daardoor zal worden beïnvloed.’ De Afdeling achtte de appellant dan ook niet-ontvankelijk. De betrokkene kan het op grond van het bovenstaande arrest nu bij de civiele rechter gaan proberen. Het burgerlijk procesrecht kent immers geen heldere ondergrens van nietontvankelijkheid.

3 Het laatstgenoemde voorbeeld betreft een opeenvolging van bestuurs‑ en civielrechtelijke procedures. De Hoge Raad verlangt in dit arrest echter niet dat nietbelanghebbenden eerst bestuursrechtelijk procederen om hun niet-belanghebbendheid aan te tonen. In zoverre doet het arrest enigszins denken aan HR 11 oktober 1996, NJ 1997, 165 (m.nt. MS), AB 1997, 1 (m.nt. ThGD) (Leenders/Ubbergen). Daarin werd een rechtstreeks beroep tegen een algemeen verbindend voorschrift aanvaard met een beroep op de eisen van een doeltreffende rechtsbescherming, mede omdat bestuursrechtelijke procedures over één of meer (handhavings)besluiten ter uitvoering van dat algemeen verbindend voorschrift teveel tijd zouden vergen.

Men kan er vrede mee hebben dat het stapelen van publiek‑ en privaatrechtelijke procedures niet wordt bevorderd. De situatie kan zich dan wel voordoen dat de pretens niet-belanghebbende achteraf beschouwd, toch wel belanghebbend was. De Afdelingsjurisprudentie kan zich bijvoorbeeld wijzigen. Meer concreet kan het belanghebbende-begrip wat ruimer komen te liggen, dan men dacht toen tegen een bepaald besluit bezwaar gemaakt kon worden.

581

Juist op het vlak van het afgeleid belang lijkt de Afdelingsjurisprudentie ruimte te gaan bieden om onder omstandigheden contractueel belanghebbenden als belanghebbenden in de zin van art. 1:2 lid 1 Awb aan te merken. Zo oordeelde ABRvS 17 mei 2006, 200 506 646/1, dat een beheerder en exploitant van een sportkantine, die ook eigenaar van een clubgebouw was en de zich in het clubgebouw bevindende kleedkamers aan een voetbalvereniging verhuurt, rechtstreeks belanghebbende was bij een besluit tot intrekking van een exploitatiesubsidie voor de bouw van vier nieuwe kleedkamers en de renovatie van de bestaande kleedruimten. Erg bestendig lijkt deze jurisprudentie echter nog niet.

De vraag kan dus rijzen hoe de burgerlijk rechter dient te oordelen over onbenutte bestuursrechtelijke rechtsmiddelen, die achteraf beschouwd wel open hebben gestaan.

De rangorde die de Hoge Raad in het arrest heeft aangebracht tussen de eisen (of beginselen) van doeltreffende rechtsbescherming en het beginsel van de formele rechtskracht, doet vermoeden dat er dan een civielrechtelijke ontvankelijkheid moet volgen.

Daarmee zal dan een nieuwe variatie op één van de uitzonderingen van de leer van de formele rechtskracht opkomen. Bekend was al dat door bestuursorganen geschapen onduidelijkheden over de te volgen rechtsgang tot civielrechtelijke ontvankelijkheid kunnen leiden (vgl. HR 11 november 1988, NJ 1990, 563, AB 1989, 81 (m.nt. FHvdB) (Ekro/Staat)). Door de bestuursrechter geschapen onduidelijkheden zouden daaraan toegevoegd kunnen worden, indien althans voldoende komt vast te staan dat de belanghebbende op grond van de toen geldende jurisprudentie van zijn bestuursrechtelijke rechtsmiddelen heeft afgezien.

4 In het arrest komt tenslotte zijdelings het relativiteitsvereiste aan bod (r.o. 3.3.4).

Anders dan in HR 7 mei 2004, NJ 2006, 281 (m.nt. Jac. Hijma), AB 2005, 127 (m.nt.

FvO) (Duwbak Linda), beoordeelt de Hoge Raad niet inhoudelijk of het in artikel 6:163 BW neergelegde vereiste dat de geschonden norm strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden, in de onderhavige zaak leidt tot een aansprakelijkheid van de overheid, in dit geval van de Staat jegens de nietbelanghebbende SFR, de contractspartner van GMD. De Hoge Raad herinnert er wel terecht aan dat het civielrechtelijke relativiteitsvereiste niet wordt beheerst door het bestuursrechtelijk belanghebbende-begrip. Zou dat immers anders zijn, dan was alle aandacht voor de aanvullende rechtsbescherming van de burgerlijke rechter in deze procedure overbodig geweest.

G.A. van der Veen Voetnoten [1] Deze procedure sleept reeds onwenselijk lang. Geen der partijen heeft aangedrongen op versnelde behandeling. De lange duur is mede hieraan te wijten dat partijen, naar de rechtbank met juistheid heeft aangegeven, aanvankelijk tekort zijn geschoten hun stellingen voldoende uit te werken. SFR ervoor heeft gekozen schadevergoeding op te maken bij staat te vorderen; zij heeft daarmee welbewust op de koop toegenomen dat zij geruime tijd moet wachten op het gevorderde. Daar komt bij dat sprake is van een geschil tussen rechtspersonen én vooral ook dat concluderen bij vervroeging er onvermijdelijk toe leidt dat andere (voor partijen zeker niet minder gewichtige) zaken langer blijven liggen. Bij deze stand van zaken heb ik ervan afgezien bij vervroeging te concluderen.

[2] R.o. 2.4 van zijn tussenarrest, wat er ook zij van de daartoe bijgebrachte grond(en).

[3] Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Wet Suwi), Stb. 2001, 624 en het besluit overgang Arbeidsvoorziening van 20 december 2001, Stb. 2001, 689. Van dat besluit is vermoedelijk art. 6 lid 1 hier van belang. Deze bepaling is niet goed begrijpelijk, hetgeen mede daaraan is te wijten dat daarin wordt gerept van 'Onze Minister', zonder dat wordt aangegeven wie daarmee wordt bedoeld. Beoogd zal wel zijn aan te knopen bij art. 1 aanhef en onder a Wet Suwi. Blijkens de Nota van Toelichting op het besluit van 18 oktober 2004, Stb. 2004, 520, gebaseerd op art. 27 lid 2

582

Invoeringswet Suwi (Stb. 2001, 625) bedoelt dit besluit deze kwestie te regelen. Uit de Nota van Toelichting blijkt voorts dat de gevolgen voor procedures 'over de periode tot 1 november 2004' nader zullen worden geregeld.

[4] CBB 1 december 1998, AB 1999, 130 JHvdV. Het beroep van GMD tegen het besluit van 29 augustus 1994 werd ongegrond verklaard door het CBB in zijn uitspraak van 16 november 1999, AB 2000, 30 JHvdV. [5] Uit r.o. 2.8 blijkt wat wordt bedoeld met 'in beginsel'.

[6] Slechts te vinden in het B-dossier.

[7] Geheel duidelijk is dat niet nu het onderdeel rept van 'in beginsel' zonder aan te geven wat daarmee wordt bedoeld.

[8] Zie onder 4.14.1. Het middel klaagt er — terecht — niet over dat het hof geen grief tegen dit tussenvonnis heeft ontwaard.

[9] Bijv. B.J. Schueler, mon. Algemene wet bestuursrecht B7 (1997) nr. 22 p. 44; Van Maanen/De Lange, Onrechtmatige overheidsdaad (2005) p. 103; Scheltema onder HR 22 november 1985, NJ 1986, 722 sub 3 en onder HR 8 september 1995, NJ 1997, 159 sub 1; Van Angeren in Praktijkboek bestuursrecht XIV. 4.2.1 en in De gewone rechter en de bestuursrechtspraak (1998) p. 154; VAR-Commissie Rechtsbescherming, De toekomst van de rechtsbescherming. Van toetsing naar geschilbeslechting (2004) p. 94–95.

[10] Zie voor een voorbeeld uit de jurisprudentie HR 27 mei 1994, NJ 1997, 158 MS; het gaat daar evenwel om een volstrekt andere situatie.

[11] HR 3 september 2004, RvdW 2004, 102, AB 2005, 74 r.o. 3.4.2; HR 20 november 1987, NJ 1988, 843 MS r.o. 3.1; HR 26 januari 2001, JB 2001, 44 EvdL r.o. 3.11.

[12] Onder meer onder 2.2. De s.t. van mr. Scheltema onder 2.25 kiest een andere invalshoek. Daarin is wél sprake van een zelfstandige klacht. Deze behandel ik onder 5.30 e.v.

[13] Zie r.o. 2 van het eindarrest. De Staat heeft in feitelijke aanleg gemeend te moeten ontkennen dat mr. Deibel zich zou hebben uitgelaten zoals door SFR gesteld.

Deze ontkenning was, zo blijkt uit zijn verklaring ten overstaan van de raadsheercommissaris, ongefundeerd.

[14] HR 2 december 1994, NJ 1995, 288 Ma r.o. 3.4.1 (Poot/ABP). In gelijke zin HR 29 november 1996, NJ 1997, 178 r.o. 3.3 en HR 15 juni 2001, NJ 2001, 573 Ma r.o. 3.4.2.

[15] HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 699 Ma r.o. 3.4 (Heino Krause).

[16] M.J. Kroeze, Afgeleide schade en afgeleide actie (diss. Utrecht 2004) p. 21–23.

Opmerking verdient dat Kroeze het leerstuk uitsluitend bespreekt in de context van invloed die vermindering van het vennootschapsvermogen op de belangen van de in de tekst genoemde personen kan hebben, terwijl zijn studie is beperkt tot aandeelhouders (p. 22). In deze procedure is gesteld noch gebleken dat SFR nadeel ondervindt van (afname van) het vermogen van GMD. Het beroep dat de Staat op de dissertatie van Kroeze doet, mist alleen al daarom doel.

[17] HR 2 december 1994, NJ 1995, 288 Ma r.o. 3.4.1.

[18] HR 2 december 1994, NJ 1995, 288 Ma r.o. 3.4.2 en 3.4.3; HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 699 r.o. 3.4 en HR 15 juni 2001, NJ 2001, 573 Ma r.o. 3.4.2. HR 2 mei 1997, NJ 1997, 662 r.o. 3.6 maakt — het ligt trouwens voor de hand — duidelijk dat daadwerkelijk sprake kan zijn van uitzonderingen op de regel. Kroeze bepleit een nog terughoudender maatstaf; a.w. p. 64 met uitwerking op de daarop volgende pagina's.

583

AB 2009, 320: Onrechtmatige overheidsdaad; vertragingsschade na intrekking bouwvergunning die in strijd met wet was verleend; eigen risico bouwer?;...

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 10 april 2009 Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, E.J. Numann, J.C. van Oven, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk Zaaknr: 07/10857 Conclusie: A-G Keus LJN: BH2598 Noot: G.A. van der Veen Roepnaam: Wetingang: BW art. 6:162 Essentie Onrechtmatige overheidsdaad; vertragingsschade na intrekking bouwvergunning die in strijd met wet was verleend; eigen risico bouwer?; formele rechtskracht?

Samenvatting Naar boven College van B&W verleent bouwvergunning die na bezwaar van derden wordt ingetrokken. Vraag of de gemeente aansprakelijk is voor de vertragingsschade door onjuiste beslissing in primo, waarna later alsnog een juiste bouwvergunning werd verleend.

In cassatie is niet bestreden dat op 18 december 2001 een bouwvergunning had kunnen worden verleend die niet wegens een onjuiste wettelijke grondslag aan vernietiging blootstond en evenmin dat de Gemeente aan De Berkenhorst niet kan tegenwerpen dat zij geen beroep heeft ingesteld tegen het besluit waarbij de vergunning van 18 december 2001 door B&W werd ingetrokken.

Het cassatiemiddel bestrijdt onder meer de juistheid van het oordeel van het hof dat de Gemeente onrechtmatig jegens De Berkenhorst heeft gehandeld, voor zover dit oordeel aldus moet worden begrepen dat een besluit tot het verlenen van een bouwvergunning dat wordt ingetrokken omdat het in strijd is met de wet onrechtmatig is jegens de aanvrager van dat besluit, ook al heeft die tegen dat besluit geen bezwaar gemaakt of beroep ingesteld bij de bestuursrechter.

De regel dat degene die geen gebruik heeft gemaakt van de tegen een overheidsbesluit openstaande bestuursrechtelijke rechtsgang zich voor de burgerlijke rechter niet kan beroepen op de onrechtmatigheid van dat besluit, bestrijkt niet mede het hier aan de orde zijnde geval waarin het gaat om de positie van de aanvrager van een bouwvergunning die na daartegen door een derde gemaakt bezwaar door B&W wordt ingetrokken wegens strijd met de wet. Die aanvrager mag immers ervan uitgaan dat B&W juist hebben gehandeld en dat de hem verleende vergunning dus niet in strijd is met de wet. Met dat uitgangspunt is onverenigbaar dat hem in een procedure als de onderhavige zou kunnen worden tegengeworpen dat hij verzuimd heeft in een bestuursrechtelijke procedure desalniettemin de onrechtmatigheid van het desbetreffende besluit te doen vaststellen.

Partij(en) Gemeente Barneveld, eiseres tot cassatie, adv.: mr. M.W. Scheltema, tegen D.J. Sierkstra, als rechtsopvolger onder bijzondere titel van Vakantiepark De Berkenhorst B.V., te Hoorn, verweerder in cassatie, adv.: mr. M.E. Gelpke.

Voorgaande uitspraak Naar boven Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Gemeente, Sierkstra en De Berkenhorst.

1. Het geding in feitelijke instanties De Berkenhorst heeft bij exploot van 11 april 2003 de Gemeente gedagvaard voor de rechtbank Arnhem en gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat het hierna te noemen besluit van 18 december 2001 een onrechtmatige daad oplevert jegens De Berkenhorst, alsmede de veroordeling van de Gemeente om aan De Berkenhorst de geleden schade te vergoeden van â‚Ź 297.949,56 exclusief omzetbelasting.

584

De Gemeente heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 12 mei 2004 de vordering van De Berkenhorst afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft De Berkenhorst hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Nadat het hof op 13 september 2005 en op 23 mei 2006 een tussenarrest had gewezen heeft De Berkenhorst haar eis vermeerderd tot een bedrag van € 397.813 in hoofdsom.

Bij vonnis van de rechtbank Groningen van 12 december 2006 is De Berkenhorst in staat van faillissement verklaard. Bij akte schorsing en hervatting rechtsgeding heeft Sierkstra zich in de plaats van De Berkenhorst gesteld. Het hof heeft bij deelarrest van 24 april 2007 het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat het besluit van de Gemeente van 18 december 2001 op de aanvraag bouwvergunning van De Berkenhorst jegens De Berkenhorst onrechtmatig is, de Gemeente veroordeeld tot betaling aan Sierkstra van een bedrag van € 59.965, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 11 april 2003 tot de dag der algehele voldoening en een bedrag van € 12.754. Voor het overige heeft het hof iedere verdere beslissing aangehouden en de zaak verwezen naar de rolzitting van 22 mei 2007.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht (niet opgenomen; red.).

2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Sierkstra heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing.

De advocaat van Sierkstra heeft bij brief van 19 februari 2009 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Vakantiepark De Berkenhorst B.V., hierna ook: De Berkenhorst, exploiteerde in Kootwijk een vakantiepark. Deze vennootschap is op 12 december 2006 in staat van faillissement verklaard, waarna de curator de hiervoor onder 1 omschreven vorderingen heeft overgedragen aan Sierkstra. (ii) In 1999 heeft De Berkenhorst de Gemeente verzocht het ter plaatse geldende bestemmingsplan 'Buitengebied 1983' zodanig te wijzigen dat de bouw van twintig nieuwe (grotere) recreatiewoningen op haar terrein mogelijk zou worden. De Gemeente heeft zich bereid verklaard aan wijziging van het bestemmingsplan mee te werken. (iii) Op 23 februari 2000 heeft De Berkenhorst een aanvraag om bouwvergunning voor de bouw van twintig recreatiewoningen ingediend. Deze aanvraag is tevens aangemerkt als een verzoek om vrijstelling van het geldende bestemmingsplan als bedoeld in art. 19 WRO. (iv) Op 3 april 2000 zijn onder meer de art. 19 en 19a WRO gewijzigd, aldus — kort gezegd — dat de anticipatieregeling werd vervangen door de zogenaamde zelfstandige projectprocedure. (v) B&W hebben besloten hun medewerking te verlenen aan vrijstelling van het bestemmingsplan 'Buitengebied 1983' ten behoeve van de bouw van de twintig recreatiewoningen en daartoe een verklaring van geen bezwaar bij gedeputeerde staten te vragen. (vi) Tegen het verzoek om vrijstelling van het bestemmingsplan en tegen het voornemen om die vrijstelling te verlenen zijn door onder anderen [betrokkene 1] zienswijzen ingediend. Deze zijn alle door B&W ongegrond verklaard. (vii) Op 30 oktober 2001 heeft de gemeenteraad het nieuwe bestemmingsplan 'Buitengebied 2000' vastgesteld. Volgens dit plan mogen de recreatiewoningen op het terrein van De Berkenhorst een maximale vloeroppervlakte van 70 m2 hebben, maar

585

kunnen B&W vrijstelling van dit voorschrift verlenen, mits het vloeroppervlak niet meer dan 85 m2 bedraagt. (viii) Nadat gedeputeerde staten een verklaring van geen bezwaar hadden verleend, hebben B&W bij besluit van 18 december 2001 aan De Berkenhorst vrijstelling van het bestemmingsplan 'Buitengebied 1983' verleend, alsmede een bouwvergunning voor twintig recreatiewoningen. (ix) Op 28 februari 2002 heeft de bestuursrechter op verzoek van [betrokkene 1] de bouwvergunning en de vrijstelling voorlopig geschorst. Vervolgens heeft de bestuursrechter op 21 maart 2002 het besluit van 18 december 2001 bij wijze van voorlopige voorziening geschorst op de grond dat de vrijstelling was verleend met toepassing van de hiervoor onder (iv) bedoelde projectprocedure, terwijl nog de anticipatieprocedure had moeten worden toegepast. (x) Het bestemmingsplan 'Buitengebied 2000' is op 12 september 2002 in werking getreden, waarna De Berkenhorst op 17 september 2002 een nieuwe aanvraag voor een bouwvergunning heeft ingediend. (xi) Op 25 oktober 2002 is alsnog beslist op het door [betrokkene 1] ingediende bezwaar tegen de bouwvergunning. B&W hebben geoordeeld dat het primaire besluit van 18 december 2001 in strijd met de wet is, nu de vrijstelling ten onrechte met toepassing van de projectprocedure is verleend. Toepassing van de juiste procedure en het juiste wettelijke criterium zou ertoe hebben geleid dat geen vrijstelling was verleend, zodat besloten is die vrijstelling en de daarmee samenhangende bouwvergunning in te trekken, aldus B&W. (xii) Op 6 november 2002 is de op 17 september 2002 door De Berkenhorst verzochte bouwvergunning verleend, met vrijstelling van het voorschrift inzake de maximale vloeroppervlakte. Deze bouwvergunning is onherroepelijk geworden.

3.2 De Berkenhorst heeft zich met de hiervoor onder 1 vermelde vorderingen tot de rechtbank gewend, stellende dat het op 25 oktober 2002 wegens strijd met de wet ingetrokken besluit van 18 december 2001 jegens haar een onrechtmatige daad oplevert en dat de Gemeente derhalve gehouden is de als gevolg daarvan door haar geleden vertragingsschade te vergoeden. De rechtbank heeft die vorderingen afgewezen op gronden die in cassatie niet meer ter zake doen.

3.3 In hoger beroep heeft het hof, na twee tussenarresten te hebben gewezen, in zijn (deel)arrest van 24 april 2007 voor recht verklaard dat het besluit van 18 december 2001 jegens De Berkenhorst onrechtmatig is, een tweetal schadeposten (prijsstijging aannemer ten bedrage van â‚Ź 59.965 en kosten van schadeberekening ten bedrage van â‚Ź 12.754) toegewezen, de zaak naar de rol verwezen en iedere verdere beslissing aangehouden.

De in cassatie van belang zijnde overwegingen welke hebben geleid tot tot die verklaring voor recht en gedeeltelijke toewijzing van de gevorderde schadevergoeding, kunnen als volgt worden samengevat.

Nu het besluit van 18 december 2001 waarbij B&W aan De Berkenhorst een bouwvergunning verleenden, door de bestuursrechter is geschorst en nadien door B&W is ingetrokken omdat de vrijstelling van het bestemmingsplan 'Buitengebied 1983' was verleend met toepassing van een onjuiste maatstaf, moet worden geoordeeld dat dit besluit, ook al is het niet formeel vernietigd door de bestuursrechter, in strijd met de wet is en derhalve onrechtmatig (vgl. HR 20 februari 1998, nr. C96/292, NJ 1998, 526). De omstandigheid dat De Berkenhorst is begonnen met de werkzaamheden terwijl de bouwvergunning nog niet onherroepelijk was, is in het kader van de onrechtmatigheidsvraag niet van belang. Een besluit tot het verlenen van een vergunning dat weliswaar niet door de bestuursrechter is vernietigd maar waarvan de onrechtmatigheid is komen vast te staan op de wijze als hier het geval is, is ook onrechtmatig jegens de aanvrager van de vergunning. Daarmee is voldaan aan het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW (tussenarrest 13 september 2005, rov. 4.3–4.5).

In het algemeen kan degene die met bouwen begint voordat de bouwvergunning onherroepelijk is, niet naderhand de gemeente aanspreken voor schadevergoeding indien

586

de bouwvergunning op bezwaar of beroep van een derde wordt vernietigd, omdat de schade dan het gevolg is van omstandigheden die geheel zijn toe te rekenen aan de vergunninghouder zelf, aldus HR 29 april 1994, nr. 15312, NJ 1997, 396 (Schuttersduin).

Van belang is echter welke concrete schadeposten worden gesteld. De Berkenhorst vordert vergoeding van schade die het gevolg is van de vertraging in de realisering van de bouwplannen, niet van schade die verband houdt met de reeds verrichte werkzaamheden die als gevolg van de schorsing moesten worden stilgelegd (tussenarrest 13 september 2005, rov. 4.19).

Aan het betoog van de Gemeente dat niet ondenkbaar was dat derdenbelanghebbenden met succes tegen het besluit van 18 december 2001 zouden hebben kunnen opkomen, moet worden voorbijgegaan. Uitgangspunt voor de schadeberekening moet daarom zijn dat indien de Gemeente geen fout zou hebben gemaakt, De Berkenhorst op 18 december 2001 zou hebben beschikt over een niet door een onjuiste wettelijke grondslag aan vernietiging dan wel intrekking blootstaande bouwvergunning (deelarrest 24 april 2007, rov. 2.8–2.9).

3.4 Deze zaak betreft de — door het hof bevestigend beantwoorde — vraag of de Gemeente aansprakelijk is voor de vertragingsschade die De Berkenhorst heeft geleden als gevolg van het feit dat het besluit van 18 december 2001 waarbij haar een bouwvergunning werd verleend, naar aanleiding van een door een derde daartegen gemaakt bezwaar (door de bestuursrechter is geschorst en vervolgens) door B&W is ingetrokken op de grond dat dit besluit in strijd met de wet was, waarna op 6 november 2002 aan De Berkenhorst alsnog een bouwvergunning werd verleend. In cassatie is niet bestreden dat op 18 december 2001 een bouwvergunning had kunnen worden verleend die niet wegens een onjuiste wettelijke grondslag aan vernietiging blootstond en evenmin dat de Gemeente aan De Berkenhorst niet kan tegenwerpen dat zij geen beroep heeft ingesteld tegen het besluit waarbij de vergunning van 18 december 2001 door B&W werd ingetrokken.

Onderdeel 1 richt met name klachten tegen het oordeel van het hof dat de Gemeente onrechtmatig jegens De Berkenhorst heeft gehandeld door het verlenen van de — na bezwaar geschorste en ingetrokken — bouwvergunning; de klachten van onderdeel 2 bestrijden — kort gezegd — het oordeel dat door De Berkenhorst geen schadeposten worden gevorderd in verband met de reeds verrichte werkzaamheden die als gevolg van de schorsing moesten worden stilgelegd.

3.5.1 Volgens onderdeel 1.1 heeft de Gemeente jegens De Berkenhorst niet onrechtmatig gehandeld door het verlenen van de later ingetrokken vergunning en valt daarom niet in te zien welke concrete schadeposten die het gevolg zijn van de omstandigheid dat De Berkenhorst niet onmiddellijk na de verlening van die vergunning met bouwen kon beginnen voor vergoeding in aanmerking komen. Dit onderdeel alsmede de onderdelen 1.2–1.4, die een uitwerking daarvan behelzen, nemen blijkens de schriftelijke toelichting (§ 2.2.3) nadrukkelijk tot uitgangspunt dat het hiervoor onder 3.3 genoemde Schuttersduin-arrest aldus moet worden begrepen dat in de regel van onrechtmatig handelen van een gemeente jegens de aanvrager van een bouwvergunning geen sprake is indien schade wordt geleden doordat met bouwen wordt begonnen voordat de vergunning onherroepelijk is en deze wordt vernietigd of ingetrokken.

3.5.2 Genoemd arrest betreft het geval dat een bouwvergunning op verzoek van omwonenden door de bestuursrechter wordt geschorst en vernietigd, zodat intussen aangevangen bouwwerkzaamheden moeten worden stopgezet. In hoger beroep was — in de woorden van het hof — buiten geschil dat een overheidsorgaan in beginsel onrechtmatig handelt door een vergunning te verlenen die later wordt vernietigd en dat dit orgaan dan in principe aansprakelijk is voor de dientengevolge door de vergunninghouder geleden schade, en dat die aansprakelijkheid niet verder strekt dan tot vergoeding van de schade die de vergunninghouder heeft geleden ten gevolge van de omstandigheid dat hij op de rechtmatigheid van de vergunning heeft vertrouwd en heeft mogen vertrouwen. Met betrekking tot het geschilpunt welke maatstaf dient te worden aangelegd bij de

587

beantwoording van de vraag of de vergunninghouder eigen schuld heeft aan de door hem als gevolg van de vernietiging geleden schade, oordeelde het hof dat voldoende was dat aan de zijde van de vergunninghouder redelijke twijfel aan de rechtmatigheid van de vergunning aanwezig was. De tegen dit, met HR 15 juni 1979, nr. 11381, NJ 1980, 261 in lijn zijnde, oordeel gerichte rechtsklachten werden als volgt verworpen: 'De houder van een bouwvergunning die — zoals hier — reeds met bouwen begint vóórdat definitief is komen vast te staan dat de vergunning niet meer kan worden vernietigd op grondslag van een door een belanghebbende krachtens de wet tegen de verlening van die vergunning ingesteld bezwaar of beroep, handelt op eigen risico en kan niet naderhand de gemeente waarvan B en W de vergunning afgaven, aanspreken uit onrechtmatige daad, wanneer een ingesteld bezwaar of beroep tot vernietiging van de vergunning heeft geleid. Dit is slechts anders als van de zijde van de gemeente bij de vergunninghouder het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat een ingesteld of nog in te stellen bezwaar of beroep niet tot vernietiging zal leiden.'

In dat cassatieberoep stond de door het hof aangenomen onrechtmatigheid van het handelen van de gemeente niet ter discussie. Anders dan de onderdelen 1.1–1.4 tot uitgangspunt nemen, laat de hiervoor aangehaalde overweging uit het Schuttersduinarrest dan ook niet de door de onderdelen verdedigde lezing toe. Het met die lezing corresponderende standpunt van de Gemeente (het feit dat een bouwvergunning nog blootstaat aan bezwaar en beoordeling door de bestuursrechter staat eraan in de weg het — naar later in een bestuursrechtelijke procedure wordt geoordeeld — ten onrechte verlenen van die vergunning aan te merken als een jegens de aanvrager onrechtmatige handeling) is overigens ook niet juist, zodat de genoemde onderdelen alle falen.

3.6.1 Onderdeel 1.5 bestrijdt de juistheid van het oordeel dat de Gemeente onrechtmatig jegens De Berkenhorst heeft gehandeld, voor zover dit oordeel aldus moet worden begrepen dat een besluit tot het verlenen van een bouwvergunning dat wordt ingetrokken omdat het in strijd is met de wet onrechtmatig is jegens de aanvrager van dat besluit, ook al heeft die tegen dat besluit geen bezwaar gemaakt of beroep ingesteld bij de bestuursrechter.

3.6.2 In zijn arrest van 19 juni 1998, nr. C97/053, NJ 1998, 869, waarnaar in dit verband wordt verwezen in de schriftelijke toelichting van de Gemeente, heeft de Hoge Raad onder meer het volgende geoordeeld: 'Met betrekking tot de vraag of het besluit van Gedeputeerde Staten jegens Kaveka formele rechtskracht heeft verkregen, nu zij daartegen geen beroep heeft ingesteld, moet worden vooropgesteld, dat de burgerlijke rechter, wanneer tegen een besluit een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft opengestaan en deze beroepsgang niet is gebruikt, in beginsel ervan dient uit te gaan dat het besluit zowel wat betreft zijn wijze van totstandkoming als wat betreft zijn inhoud in overeenstemming is met de wettelijke voorschriften en met algemene rechtsbeginselen. Deze in verscheidene arresten van de Hoge Raad tot uitdrukking gebrachte regel berust op de gedachte van een doelmatige taakverdeling, waarbij als uitgangspunt heeft te gelden dat ten aanzien van overheidsbesluiten de beslissing omtrent de vraag of het besluit jegens een belanghebbende als onrechtmatig moet worden aangemerkt, in een administratiefrechtelijke procedure wordt genomen. Hieruit vloeit voort dat degene die de administratiefrechtelijke procedure niet heeft gebruikt, zich niet op de onrechtmatigheid van het besluit kan beroepen. (…)

Aan het voorgaande doet evenmin af dat het besluit van de Kroon van 10 december 1990 [waarbij het besluit van Gedeputeerde Staten op het daartegen door Welco ingestelde beroep gedeeltelijk werd vernietigd] naar zijn aard jegens een ieder werkt. Dit heeft immers niet tot gevolg dat het besluit van de Kroon daarmee ook in het geschil tussen Kaveka en de Gemeente doet vaststaan dat de Gemeente in de aan dit besluit voorafgaande periode jegens Kaveka onrechtmatig heeft gehandeld (…)'

3.6.3

588

Ook onderdeel 1.5 faalt. De regel dat degene die geen gebruik heeft gemaakt van de tegen een overheidsbesluit openstaande bestuursrechtelijke rechtsgang zich voor de burgerlijke rechter niet kan beroepen op de onrechtmatigheid van dat besluit, bestrijkt niet mede het hier aan de orde zijnde geval waarin het gaat om de positie van de aanvrager van een bouwvergunning die na daartegen door een derde gemaakt bezwaar door B&W wordt ingetrokken wegens strijd met de wet. Die aanvrager mag immers ervan uitgaan dat B&W juist hebben gehandeld en dat de hem verleende vergunning dus niet in strijd is met de wet. Met dat uitgangspunt is onverenigbaar dat hem in een procedure als de onderhavige zou kunnen worden tegengeworpen dat hij verzuimd heeft in een bestuursrechtelijke procedure desalniettemin de onrechtmatigheid van het desbetreffende besluit te doen vaststellen.

3.7 De overige klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Sierkstra begroot op € 1207,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris.

Conclusie A-G mr. Keus: Het gaat in deze zaak om de aansprakelijkheid van de Gemeente voor de door De Berkenhorst gestelde schade als gevolg van een gebrekkig besluit dat naar aanleiding van het door een derde daartegen gemaakte bezwaar door de Gemeente is ingetrokken.

In cassatie is onder meer de uitleg van het arrest Schuttersduin (HR 29 april 1994, NJ 1997, 396, m.nt. MS) aan de orde.

1.

Feiten[1.] en procesverloop 1.1 De Berkenhorst exploiteerde een vakantiepark aan de Kerkendelweg te Kootwijk, gemeente Barneveld. De recreatiewoningen zijn eigendom van particulieren. In 1999 heeft De Berkenhorst de Gemeente verzocht het ter plaatse geldende bestemmingsplan 'Buitengebied 1983' zodanig te wijzigen dat de bouw van twintig nieuwe (grotere) recreatiewoningen mogelijk zou worden. Het vigerende bestemmingsplan stelde daaraan door het maximaal toegestane bebouwingspercentage een grens en stond de bouw van recreatiewoningen met een vloeroppervlak van meer dan 70 m2 niet toe. De Gemeente heeft zich bereid verklaard aan wijziging van het bestemmingsplan mee te werken. Op 17 december 1999 is een voorbereidingsbesluit van kracht geworden, evenals op 3 november 2000.

1.2 Op 23 februari 2000 heeft De Berkenhorst een aanvraag voor de bouw van twintig recreatiewoningen ingediend. Deze aanvraag is tevens aangemerkt als een verzoek om vrijstelling van het geldende bestemmingsplan als bedoeld in art. 19 Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO).

1.3 Op 3 april 2000 zijn onder meer de art. 19 en 19a WRO gewijzigd (Wet van 1 juli 1999, Stb. 302; Besluit van 10 januari 2000, Stb. 8, tot plaatsing van de integrale tekst). Bij deze wijziging is — kort gezegd — de anticipatieregeling vervangen door de zogenaamde projectprocedure.

1.4 Op 12 juli 2000 hebben burgemeester en wethouders van de Gemeente (hierna: B&W) ingestemd met de mogelijkheid dat in het nieuwe bestemmingsplan 'Buitengebied 2000' onder strikte voorwaarden vrijstelling wordt verleend van het voorschrift dat recreatiewoningen een maximaal vloeroppervlak van 70 m2 mogen hebben.

1.5

589

B&W hebben besloten hun medewerking aan vrijstelling van het vigerende bestemmingsplan 'Buitengebied 1983' ten behoeve van de bouw van de verzochte twintig recreatiewoningen te verlenen en daartoe een verklaring van geen bezwaar bij gedeputeerde staten te vragen.

1.6 Tegen de aanvraag voor het verlenen van vrijstelling van het geldende bestemmingsplan en tegen het voornemen vrijstelling te verlenen zijn onder meer door L. Thijsse zienswijzen ingediend. Alle zienswijzen en bedenkingen zijn door B&W ongegrond verklaard, laatstelijk bij besluit van 22 augustus 2001. Op 22 september 2001 hebben B&W gedeputeerde staten een verzoek tot het geven van een verklaring van geen bezwaar gedaan.

1.7 Op 30 oktober 2001 heeft de raad van de Gemeente het nieuwe bestemmingsplan 'Buitengebied 2000' vastgesteld. Volgens dit plan mogen recreatiewoningen op het door De Berkenhorst geëxploiteerde terrein een maximale vloeroppervlakte van 70 m2 hebben, maar kunnen B&W vrijstelling van dit voorschrift verlenen, mits het vloeroppervlak niet méér dan 85 m2 bedraagt.

1.8 Bij besluit van 4 december 2001 hebben gedeputeerde staten in verband met het voornemen van B&W tot het verlenen van vrijstelling van het geldende bestemmingsplan ten behoeve van de bouw van twintig recreatiewoningen een verklaring van geen bezwaar verleend als bedoeld in art. 19 lid 1 WRO. 1.9 Daarop hebben B&W bij besluit van 18 december 2001 vrijstelling van het geldende bestemmingsplan 'Buitengebied 1983' en een bouwvergunning voor twintig recreatiewoningen verleend. Tegen dit besluit heeft Thijsse voornoemd een bezwaarschrift ingediend.

1.10 Bij tussenuitspraak van 28 februari 2002 op een door Thijsse ingediend verzoek om voorlopige voorziening heeft de bestuursrechter van de rechtbank Arnhem de bouwvergunning en de vrijstelling voorlopig geschorst. Bij uitspraak van 21 maart 2002 heeft de bestuursrechter het besluit van 18 december 2001 geschorst, omdat — kort gezegd — de vrijstelling van het geldende bestemmingsplan was verleend met toepassing van de zogenaamde projectprocedure van de art. 19 en 19a WRO, zoals deze ná 3 april 2000 luidden, terwijl volgens het geldende overgangsrecht van de Wet van 1 juli 1999 de anticipatieprocedure zoals die gold vóór 3 april 2000 had moeten worden toegepast, nu de aanvraag om vrijstelling vóór inwerkingtreding van de nieuwe regeling was ingediend.

1.11 Naar aanleiding van deze uitspraak heeft nader overleg plaatsgevonden tussen onder meer de Gemeente en De Berkenhorst. Bij brief van 12 april 2002 heeft de Gemeente De Berkenhorst medegedeeld dat een nieuwe aanvraag voor een bouwvergunning in behandeling zou worden genomen, zodra het nieuwe bestemmingsplan in werking zou treden.

1.12 Op 13 augustus 2002 heeft De Berkenhorst een nieuwe aanvraag voor een bouwvergunning ingediend, maar deze aanvraag is op 3 september 2002 weer ingetrokken.

1.13 Het bestemmingsplan 'Buitengebied 2000' is op 12 september 2002 in werking getreden.

1.14 De Berkenhorst heeft op 17 september 2002 een nieuwe aanvraag voor een bouwvergunning voor de bouw van twintig recreatiewoningen ingediend.

1.15 Bij besluit van 25 oktober 2002 is alsnog beslist op het door Thijsse ingediende bezwaar tegen de initiële bouwvergunning, die reeds door de bestuursrechter was geschorst. B&W hebben geoordeeld dat het primaire besluit was genomen in strijd met de wet, nu

590

immers de vrijstelling van het geldende bestemmingsplan met toepassing van de onjuiste procedure was verleend. Toepassing van de juiste procedure (art. 19 (oud) WRO) en het juiste wettelijke criterium zouden, aldus B&W, ertoe hebben geleid dat vrijstelling van het bestemmingsplan 'Buitengebied 1983' niet mogelijk zou zijn geweest, zodat het bezwaarschrift van Thijsse gegrond is verklaard en het besluit van 18 december 2001 is ingetrokken.

1.16 De op 17 september 2002 door De Berkenhorst gevraagde bouwvergunning is, met vrijstelling van het voorschrift betreffende de maximale vloeroppervlakte, bij besluit van B&W van 6 november 2002 verleend.

1.17 Tegen deze bouwvergunning is een bezwaarschrift ingediend door Thijsse. Diens verzoek tot schorsing van de bouwvergunning is bij uitspraak van de bestuursrechter van 16 december 2002 afgewezen. De bouwvergunning is onherroepelijk geworden.

1.18 Bij dagvaarding van 11 april 2003 heeft De Berkenhorst de Gemeente gedagvaard voor de rechtbank Arnhem. De Berkenhorst vorderde een verklaring voor recht dat het besluit van 18 december 2001 een onrechtmatige daad jegens haar oplevert, alsmede veroordeling van de Gemeente tot vergoeding van de schade ten bedrage van € 297.949,56, exclusief BTW, welke schade zij stelde te hebben geleden als gevolg van het feit dat de aanvankelijk verleende bouwvergunning van 18 december 2001 is geschorst en zij als gevolg daarvan haar bouwplannen niet als gepland heeft kunnen realiseren. Het gaat daarbij om schade, onder meer bestaande uit extra bouwkosten en gederfde inkomsten uit de verhuur van de geplande recreatiewoningen gedurende één seizoen. De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.19 Na conclusiewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 12 mei 2004 de vorderingen van De Berkenhorst afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen: — dat de intrekking op 25 oktober 2002 van het besluit van 18 december 2001 (tegen welke intrekking De Berkenhorst niet is opgekomen) niet als onrechtmatig is aan te merken (rov. 5.1); — dat moet worden betwijfeld of de Gemeente onder vigeur van het oude bestemmingsplan 'Buitengebied 1983' met toepassing van art. 19 (oud) WRO wél een bouwvergunning had kunnen verlenen en dat het in de lijn der verwachting lag dat gedeputeerde staten géén verklaring van geen bezwaar voor anticipatie zouden hebben afgegeven, maar zouden hebben geoordeeld dat op de inwerkingtreding van het nieuwe bestemmingsplan moest worden gewacht, hetgeen kennelijk ook de inschatting van De Berkenhorst zelf was, gezien het feit dat zij niet tegen het intrekkingsbesluit van 25 oktober 2002 is opgekomen (rov. 5.2); — dat er geen oorzakelijk verband bestaat tussen de schade en het beweerdelijk onrechtmatige besluit van 18 december 2001 (rov. 6); — dat De Berkenhorst volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad overigens voor eigen rekening en risico is begonnen met bouwen op basis van een nog niet onherroepelijke bouwvergunning (rov. 7); — dat aan dit alles niet afdoet dat aan De Berkenhorst op basis van een nieuwe aanvraag later alsnog een bouwvergunning voor de bouw van twintig recreatiewoningen is verleend (rov. 8).

1.20 Bij exploot van 11 augustus 2004 (gevolgd door een herstelexploot van 13 augustus 2004) is De Berkenhorst bij het hof Arnhem in hoger beroep gekomen. De Berkenhorst heeft onder aanvoering van vijf grieven gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, voor recht zal verklaren dat de beschikking van de Gemeente van 18 december 2001 een onrechtmatige daad jegens De Berkenhorst oplevert en de Gemeente zal veroordelen tot vergoeding van de door De Berkenhorst geleden schade ten bedrage van € 297.949,56, exclusief BTW. 1.21

591

De Gemeente heeft verweer gevoerd. Ter terechtzitting van het hof van 30 maart 2005 hebben partijen de zaak doen bepleiten, 1.22 Bij tussenarrest van 13 september 2005 heeft het hof geoordeeld: — dat het door de Gemeente ingetrokken besluit van 18 december 2001 jegens De Berkenhorst onrechtmatig is en dat aan het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW is voldaan (rov. 4.3–4.5); — dat aan het causale verband tussen het besluit van 18 december 2001 en de gestelde schade niet in de weg staat dat het (niet door De Berkenhorst bestreden) intrekkingsbesluit van 25 oktober 2002 mede op het oordeel berust dat met toepassing van de anticipatieprocedure van art. 19 (oud) WRO geen bouwvergunning had kunnen worden verleend, nu aan dat besluit in zoverre geen formele rechtskracht jegens De Berkenhorst toekomt (rov. 4.6–4.8); — dat onvoldoende aannemelijk is dat het zogeheten urgentievereiste aan toepassing van art. 19 (oud) WRO in de weg zou hebben gestaan (rov. 4.9–4.12); — dat de problematiek van het arrest Schuttersduin (HR 29 april 1994, NJ 1997, 396, m.nt. MS) hier geen rol speelt, omdat vergoeding van schade in verband met reeds verrichte werkzaamheden die als gevolg van de schorsing moesten worden stilgelegd, niet wordt gevorderd (rov. 4.19–4.20).

In verband met de vraag of het met de aanvraag van 23 februari 2000 beoogde vloeroppervlak aan verlening van een bouwvergunning met anticipatie volgens art. 19 (oud) WRO in de weg stond, heeft het hof een comparitie van partijen gelast.

1.23 Nadat de comparitie op 22 november 2005 had plaatsgevonden, heeft het hof op 23 mei 2006 wederom een tussenarrest gewezen. Op verzoek van partijen heeft het hof daarbij nog geen uitspraak gedaan omtrent de schadeomvang, maar alleen over de aansprakelijkheid en de causaliteit. Het hof heeft geoordeeld dat de aanvraag van 23 februari 2000 weliswaar het maximale vloeroppervlak waarvoor ingevolge het (uiteindelijke) nieuwe bestemmingsplan vrijstelling zou kunnen worden verleend, overschreed, maar dat het De Berkenhorst mogelijk zou zijn geweest het oorspronkelijke bouwplan tijdens de aanvraag zo te wijzigen dat het vloeroppervlak juist beneden dat maximum uitkwam (rov. 2.2–2.4). Volgens het hof is mede daarom niet aannemelijk dat, wanneer de Gemeente de juiste procedure (die van art. 19 (oud) WRO) had gevolgd, zulks tot een andere, tragere afhandeling had geleid: 'Anders gezegd: ook zonder fout van de gemeente zou de bouwvergunning in december 2001 zijn verleend' (rov. 2.8). De zaak is vervolgens verwezen naar de rol van 15 augustus 2006 (of zoveel eerder als mogelijk zou zijn) voor uitlating aan de zijde van De Berkenhorst inzake de voortgang van de procedure.

1.24 Bij beslissing van 22 augustus 2006 heeft het hof een verzoek van de Gemeente tot het verlenen van verlof voor het instellen van tussentijds beroep in cassatie tegen de tussenarresten van 13 september 2005 en 23 mei 2006 afgewezen.

1.25 De Berkenhorst heeft daarna nog een akte genomen en haar eis vermeerderd, aldus dat zij vordert dat het hof de Gemeente — in plaats van tot het hiervóór (onder 1.20) genoemde bedrag — tot betaling van een bedrag van € 397.813, exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente, veroordeelt. De Gemeente heeft hierop bij antwoordakte na tussenarrest gereageerd.

1.26 Bij vonnis van de rechtbank Groningen van 12 december 2006 is De Berkenhorst in staat van faillissement verklaard. Bij akte schorsing en hervatting rechtsgeding heeft Sierkstra, aan wie de vordering van De Berkenhorst op de Gemeente is overgedragen, zich in plaats van De Berkenhorst gesteld, het geding doen schorsen en, met instemming van de Gemeente, onmiddellijk weer tussen Sierkstra en de Gemeente doen hervatten. De Berkenhorst is sindsdien buiten geding.

1.27

592

Sierkstra en de Gemeente hebben de zaak ter zitting van 28 maart 2007 wederom doen bepleiten.

1.28 Bij deeleindarrest van 24 april 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 12 mei 2004 vernietigd, voor recht verklaard dat het besluit van de Gemeente van 18 december 2001 op de aanvraag bouwvergunning van De Berkenhorst jegens De Berkenhorst onrechtmatig is, en de Gemeente veroordeeld tot betaling aan Sierkstra van een bedrag van € 59.965, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 11 april 2003 tot de dag der algehele voldoening, en tot betaling van een bedrag van € 12.754, respectievelijk ter zake van '(p)rijsstijging aannemer' (zie rov. 2.18) en '(k)osten van de schadeberekening' (rov. 2.23). Voor het overige heeft het hof iedere verdere beslissing aangehouden en de zaak naar de rol verwezen voor een uitlating van partijen over de wijze van rentevergoeding (toewijzing van een afzonderlijk bedrag voor rente, dan wel toewijzing van wettelijke rente over toegewezen schadebedragen).

1.29 De Gemeente heeft tijdig[2.] beroep in cassatie van de arresten van 13 september 2005, 23 mei 2006 en 24 april 2007 doen instellen. Sierkstra heeft geconcludeerd tot verwerping, waarna partijen hun respectieve standpunten schriftelijk hebben doen toelichten.

2.

Inleiding Het arrest Schuttersduin 2.1 In het cassatieberoep van de Gemeente staat het arrest Schuttersduin (HR 29 april 1994, NJ 1997, 396, m.nt. MS) centraal. Dat arrest betrof een bouwvergunning die, nadat een daartegen gemaakt bezwaar ongegrond was verklaard en zowel de bouwvergunning als de beslissing op bezwaar vervolgens door de Voorzitter van de toenmalige Afdeling rechtspraak van de Raad van State waren geschorst, in beroep bij de Afdeling rechtspraak wegens strijd met een algemeen verbindend voorschrift geen stand hield[3.].

De houdster van de vergunning stelde zich na de uitspraak van de Afdeling op het standpunt recht te hebben 'op vergoeding van de schade, die zij heeft geleden ten gevolge van het feit dat de bouwvergunning wèl aan vernietiging blootstond' (rov. 3.1 onder k). Die schade omvatte onder meer 'kosten van de bouw die (…) (de vergunninghoudster; LK) vertrouwende op de bouwvergunning, in januari 1980 heeft aangevangen en die op 22 april 1980, ten gevolge van de schorsing daarvan door de Voorzitter van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State, moest worden stilgelegd', 'kosten voor architecten en andere technische adviseurs, gemaakt vanaf de verlening van de bouwvergunning op 14 december 1979 tot aan de schorsing daarvan op 22 april 1980' en 'rente over de investeringen gedurende de periode van 14 december 1979 tot 22 april 1980' (rov. 3.1 onder l).

De rechtbank oordeelde dat de vergunninghoudster 'door in januari 1980 te gaan bouwen en zulks te continueren hangende de bezwaarschriften en schorsingsprocedure, het risico heeft aanvaard dat de haar verleende bouwvergunning niet in stand zou blijven; dat er derhalve eigen schuld is aan de zijde van (…) (de vergunninghoudster; LK); dat de door haar geleden schade daarom voor haar rekening dient te blijven en wel, gelet op de gebleken omstandigheden, in haar geheel' (zie rov. 3.2 van het arrest van de Hoge Raad). Het hof heeft de tegen dit oordeel aangevoerde grieven verworpen en daartoe onder meer geoordeeld 'dat voor het aannemen van eigen schuld aan de zijde van (…) (de vergunninghoudster; LK) voldoende is dat bij (…) (de vergunninghoudster; LK) redelijke twijfel aan de rechtmatigheid van de vergunning aanwezig was' (zie rov. 3.2 van het arrest van de Hoge Raad).

Over het tegen het oordeel van het hof aangevoerde cassatiemiddel overwoog de Hoge Raad als volgt: '3.3 Het middel faalt. Ter zake van de daarin vervatte rechtsklachten geldt het volgende.

593

De houder van een bouwvergunning die — zoals hier — reeds met bouwen begint, vóórdat definitief is komen vast te staan dat de vergunning niet meer kan worden vernietigd op grondslag van een door een belanghebbende krachtens de wet tegen de verlening van die vergunning ingesteld bezwaar of beroep, handelt op eigen risico en kan niet naderhand de gemeente waarvan B en W de vergunning afgaven, aanspreken uit onrechtmatige daad, wanneer een ingesteld bezwaar of beroep tot vernietiging van de vergunning heeft geleid. Dit is slechts anders als van de zijde van de gemeente bij de vergunninghouder het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat een ingesteld of nog in te stellen bezwaar of beroep niet tot vernietiging zal leiden.

Het voorgaande brengt, in verband met de hiervoor in 3.1 weergegeven feiten, mee dat de schade van GE volledig het gevolg is van omstandigheden die aan haar of haar rechtsvoorgangsters moeten worden toegerekend, zodat GE de schade geheel zelf zal hebben te dragen en, in het licht van de in art. 6:101 lid 1 BW geformuleerde primaire maatstaf, een verdeling van de schade over beide partijen niet in aanmerking komt.

Of 's Hofs motivering in alle opzichten met het voorgaande is te verenigen, kan worden daargelaten, nu het Hof tot dezelfde uitkomst is gekomen. Daarop stuiten tevens de in het middel vervatte motiveringsklachten af.'

Onrechtmatigheid?

2.2 Het arrest Schuttersduin biedt, strikt genomen, geen uitsluitsel over de vraag of naar het oordeel van de Hoge Raad in de daarin aan de orde zijnde constellatie vernietiging van de bouwvergunning als onrechtmatig jegens de vergunninghouder heeft te gelden ('(…) kan niet naderhand de gemeente waarvan B en W de vergunning afgaven, aanspreken uit onrechtmatige daad, wanneer een ingesteld bezwaar of beroep tot vernietiging van de vergunning heeft geleid'). Dat is niet geheel zonder belang, omdat de vraag of de door derden uitgelokte vernietiging van een begunstigend besluit ook jegens de vergunninghouder onrechtmatig is, in de literatuur van oudsher is omstreden. Met een beroep op de relativiteitseis is wel verdedigd dat normen die zich tegen vergunningverlening verzetten, niet zijn gesteld in het belang van degene die de vergunning behoeft en dat daarom een schending van die normen jegens de houder van de vergunning niet onrechtmatig is; een andere (en wél in een onrechtmatige daad van de vergunningverlenende overheid resulterende) opvatting houdt in, dat in geval van vernietiging van de vergunning wegens overtreding van dergelijke normen óók een zorgvuldigheidsnorm jegens de vergunninghouder is geschonden, en wel de norm volgens welke de vergunningverlenende instantie het vertrouwen van de burger in de rechtmatigheid van de hem te verlenen vergunning niet mag beschamen[4.]. Aan die laatste opvatting biedt het arrest Schuttersduin, dat impliceert dat de enkele verlening van de vergunning voor zodanig vertrouwen niet volstaat, geen steun. Het arrest weerhield annotator Scheltema dan ook niet in zijn NJ-noot het standpunt in te nemen dat vanwege de bijzondere positie van de aanvrager van de vergunning de vernietiging van de hem 'ten onrechte' verleende vergunning niet onrechtmatig is: '3.

Het ten onrechte honoreren van een aanvraag voor een vergunning of een ander besluit kan op zichzelf moeilijk als een onrechtmatige daad ten opzichte van die aanvrager worden beschouwd. Het levert immers in het geheel geen schade op, maar veeleer een voordeel waar men geen recht op heeft.

Schade ontstaat wanneer vervolgens het ten onrechte verkregen voordeel weer ongedaan wordt gemaakt doordat aan het onjuiste besluit zijn rechtsgeldigheid wordt ontnomen.

Tegen een dergelijke ongedaanmaking biedt het bestuursrecht waarborgen. Indien het bestuur eenmaal een aanvraag heeft toegewezen, is het in beginsel gebonden aan zijn besluit. Het mag dus een vergunning of een uitkering niet zonder meer intrekken indien het naderhand bemerkt dat het een onjuist besluit heeft genomen. Soms mag dat overigens wel, bijvoorbeeld indien de aanvrager wist of behoorde te weten dat het besluit onjuist was[5.].'

2.3

594

Aan het voorgaande voeg ik toe dat ook het leerstuk van de besluitaansprakelijkheid en de daaraan verknochte leer van de formele rechtskracht in de situatie die in het arrest Schuttersduin aan de orde was, naar rechtmatigheid van de vernietigde vergunning jegens de vergunninghouder tenderen.

Vaststaat dat volgens het leerstuk van de besluitaansprakelijkheid een (rechterlijke) vernietiging van een besluit (of een intrekking van een besluit die onder de omstandigheden van het geval aan een rechterlijke vernietiging gelijk is te stellen) dat besluit 'onrechtmatig' maakt (en voorts met zich brengt dat 'schuld' van de betrokken overheid aan die onrechtmatigheid in beginsel is gegeven). Die onrechtmatigheid is echter relatief: zij geldt wél jegens degene(n) die de vernietiging (of de intrekking) heeft (hebben) uitgelokt, maar (als gevolg van de leer van de formele rechtskracht) niet jegens degenen die eveneens bestuursrechtelijke rechtsmiddelen hadden kunnen instellen, maar dat niet of zonder succes hebben gedaan[6.].

Mr. Gelpke heeft in zijn schriftelijke toelichting (onder 39) aan dat laatste punt geraakt, maar heeft het standpunt ingenomen dat De Berkenhorst (die niet was opgekomen tegen het later ingetrokken besluit waarbij haar een vrijstelling en een bouwvergunnning was verleend) wegens gebrek aan procesbelang in een eventueel bezwaar c.q. beroep nietontvankelijk zou zijn verklaard; ook mr. Scheltema heeft in zijn schriftelijke toelichting (onder 2.2.10) een vergelijkbaar standpunt ingenomen, zij het met die nuance dat de regel van de formele rechtskracht volgens hem 'niet zonder meer' aan de bouwvergunninghouder kan worden tegengeworpen. Naar mijn opvatting is de bouwvergunninghouder, ook als het gaat om de hem verleende, begunstigende vergunning, niet afgesneden van de gebruikelijke bestuursrechtelijke rechtsmiddelen[7.].

De vergunninghouder is zonder enige twijfel belanghebbende, voor wie (in de zin van de leer van de formele rechtskracht) de bestuursrechtelijke rechtsmiddelen van bezwaar en beroep openstaan; hier geldt niet de situatie die aan de orde was in HR 20 november 1987, NJ 1988, 843, m.nt. MS, waarin het beroep op formele rechtskracht strandde op het gegeven dat de partijen aan wie formele rechtskracht werd tegengeworpen, niet konden worden aangemerkt als personen die rechtstreeks in hun belang waren getroffen in de zin van art. 7 van de (toenmalige) Wet arob [8.]. Van het belang bij het betrokken besluit (en dus de positie van de rechtstreeks belanghebbende) moet het procesbelang worden onderscheiden; het (onder omstandigheden) ontbreken van een procesbelang verhindert weliswaar succes in de bestuursrechtelijke procedure[9.], maar voor toepasselijkheid van het beginsel van formele rechtskracht is naar mijn mening niet beslissend of de openstaande bestuursrechtelijke rechtsgang de betrokken belanghebbende daadwerkelijk perspectief op succes biedt; dat de bestuursrechtelijke rechtsgang voor de betrokken belanghebbende tot niets zou hebben geleid, pleit eerder vóór formele rechtskracht (en dus rechtmatigheid) van het betrokken besluit dan voor het loslaten daarvan. Daarbij komt dat ik allerminst ervan ben overtuigd dat het De Berkenhorst onder de omstandigheden van het geval aan een voldoende procesbelang zou hebben ontbroken. De bestuursrechtspraak tendeert ertoe een voldoende procesbelang aanwezig te achten, als betrokkene met het oog op zijn bij de burgerlijke rechter te vervolgen aanspraken op schadevergoeding bij een uitspraak van de bestuursrechter over de rechtmatigheid van het desbetreffende besluit belang heeft, óók als het hem overigens aan procesbelang ontbreekt[10.]. Iets geheel anders is, dat een belanghebbende zijn (proces)belang ter zake niet steeds tijdig zal onderkennen. Dat doet zich echter (zeker als het gaat om begunstigende besluiten) meer voor in zaken waarin formele rechtskracht wordt tegengeworpen, echter zonder dat die omstandigheid aan formele rechtskracht in de weg staat[11.]; zonodig, in werkelijk klemmende gevallen, kan (afgezien van de mogelijkheden die het bestuursprocesrecht zelf in dit verband reeds biedt; zie met name art. 6:11 Awb) een door de burgerlijke rechter op het beginsel van formele rechtskracht te maken uitzondering soelaas bieden.

Wat mogelijke uitzonderingen op de formele rechtskracht betreft, wijs ik erop dat het arrest Schuttersduin althans in die zin goed in het leerstuk van de formele rechtskracht valt in te passen, dat het in dat arrest door de Hoge Raad onderscheiden geval dat de gemeente wél aansprakelijk is, te weten dat waarin 'van de zijde van de gemeente bij de vergunninghouder het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat een ingesteld of nog in

595

te stellen bezwaar of beroep niet tot vernietiging zal leiden', naadloos aansluit bij de 'klassieke' uitzondering op de formele rechtskracht, te weten de situatie waarin de overheid de betrokken burger (anders dan door de enkele vergunningverlening) 'op het verkeerde been' heeft gezet[12.].

Een andere potentiële uitzondering op de formele rechtskracht is het geval dat het bestuursorgaan de onrechtmatigheid (jegens de betrokken belanghebbende) heeft erkend; die uitzondering lijkt mij in de context van het arrest Schuttersduin echter niet aan de orde, nog daargelaten dat op grond van HR 24 januari 2003 (Maple Tree), NJ 2003, 629, m.nt. MRM, wel wordt aangenomen dat voor een geslaagd beroep op die uitzondering als vereiste geldt dat de erkenning vóór het verstrijken van de termijnen van de openstaande bestuursrechtelijke rechtsmiddelen plaatsvindt[13.].

2.4 Het arrest Van Dijck/Venray (HR 1 oktober 1999, NJ 1999, 756) is naar mijn mening ten onrechte wel aldus opgevat dat de Hoge Raad daarin zou hebben beslist dat een door derden aangevochten en vervolgens vernietigde vergunning ook jegens de vergunninghouder voor onrechtmatig moet worden gehouden. Weliswaar constateerde de Hoge Raad in (rov. 3.3 van) dat arrest dat '(m)et de vernietiging van de vergunning van 22 januari 1991 door de Afdeling (…), zoals de Rechtbank oordeelde en in hoger beroep niet in geschil was, (kwam) vast te staan dat de Gemeente met het verlenen van die met de wet strijdige vergunning jegens Van Dijck c.s. onrechtmatig handelde', maar die constatering vloeide mijns inziens voort uit het feit dat de rechtbank zulks had geoordeeld en dat oordeel in hoger beroep niet was bestreden, hetgeen impliceerde dat ook de Hoge Raad daaraan was gebonden. De Hoge Raad casseerde vervolgens op grond van een tekortschietende motivering van het oordeel van het hof dat een toereikend causaal verband tussen de gebrekkige (en in cassatie voor onrechtmatig te houden) vergunning en de gevorderde vertragingsschade ontbrak, hetgeen overigens niet zonder meer de conclusie rechtvaardigt dat het standpunt dat vertragingsschade niet voor vergoeding in aanmerking komt wanneer de vernietigde beschikking een overeenkomstig de aanvraag verleende vergunning betreft door de Hoge Raad is verworpen[14.].

2.5 Alhoewel het niet aan aanknopingspunten ontbreekt voor de opvatting dat de door de vergunninghouder zelf niet aangevochten vergunning jegens hem voor rechtmatig moet worden gehouden, zelfs als derden vernietiging of intrekking van die vergunning hebben uitgelokt, meen ik dat het arrest Schuttersduin niet door een veronderstelde rechtmatigheid van de vernietigde vergunning jegens de vergunninghouder is ingegeven.

In de gedachtegang die de Hoge Raad in rov. 3.3 van dat arrest heeft gevolgd, stuit de op onrechtmatige daad gebaseerde schadevordering af op het feit dat de schade van de vergunninghouder het gevolg is van omstandigheden (te weten dat de vergunninghouder 'reeds met bouwen begint, vóórdat definitief is komen vast te staan dat de vergunning niet meer kan worden vernietigd op grondslag van een door een belanghebbende krachtens de wet tegen de verlening van die vergunning ingesteld bezwaar of beroep') die aan de vergunninghouder zelf moeten worden toegerekend en die de vergunninghouder daarom geheel zal moeten dragen, zodat in het licht van de in art.

6:101 lid 1 BW geformuleerde primaire maatstaf, een verdeling van de schade over beide partijen niet in aanmerking komt. In deze gedachtegang wordt, mede blijkens de uitdrukkelijke verwijzing naar art. 6:101 BW, een wettelijke verplichting tot schadevergoeding (en dus aansprakelijkheid) van de betrokken gemeente verondersteld.

Daarbij moet overigens worden aangetekend dat een vergoedingsplicht van de gemeente ook in de zaak Schuttersduin het in cassatie onbestreden uitgangspunt vormde (zie reeds rov. 3 van het in die zaak gewezen arrest van het hof: '3. Buiten geschil is dat een overheidsorgaan in beginsel onrechtmatig handelt door een vergunning te verlenen die later wordt vernietigd en dat dit orgaan dan in principe aansprakelijk is voor de dientengevolge door de vergunninghouder geleden schade. (…)').

Kritiek op het arrest Schuttersduin 2.6

596

Het arrest Schuttersduin, waarbij de bestuursrechter zich overigens heeft aangesloten[15.], is in de literatuur niet zonder kritiek gebleven. Zo zijn wel vraagtekens geplaatst bij het volledig ecarteren van de (ook jegens de vergunninghouder voor onrechtmatig te houden) vergunning als medeoorzaak van de schade. Zowel Schlössels als Spier zijn van opvatting dat de Hoge Raad de theorie in dat verband heeft laten wijken voor de wens de overheidsaansprakelijkheid te beperken[16.].

2.7 Een andere lijn in de kritiek betreft de weinig aanlokkelijke positie waarin het arrest de vergunninghouder plaatst[17.]. De vergunninghouder die zijn risico's wil beperken, staat voor een dilemma. Als hij ervoor kiest te wachten in plaats van te beginnen met bouwen, stelt hij zich immers evenzeer aan schade bloot. Als de vergunning stand houdt, zal de vergunninghouder die vervolgens alsnog (met vertraging) aan de bouw begint, zijn vertragingsschade niet op de vergunningverlener kunnen verhalen; van een door deze gepleegde onrechtmatige daad is dan immers geen sprake. Als de vergunning geen stand houdt (en de bouw definitief geen doorgang kan vinden), is er evenmin een claim; de vergunninghouder heeft zich in dat geval, door te wachten, juist schade in verband met tevergeefse bouwkosten (en kosten van het ongedaan maken van reeds uitgevoerde werkzaamheden) bespaard.

Vertragingsschade in verband met mogelijkheid van wél regelmatige vergunning 2.8 Een variant die zich in het scenario van het 'wachten' kan voordoen, is dat de aanvankelijk verleende vergunning geen stand houdt, maar wel een andere, regelmatige vergunning van eenzelfde strekking had kunnen worden verleend. Die situatie was niet aan de orde in het arrest Schuttersduin, maar (ten aanzien van een revisievergunning op grond van de Hinderwet) wél in het arrest Van Dijck/Venray.

Zoals hiervóór (onder 2.4) reeds aan de orde kwam, deel ik niet de opvatting dat de Hoge Raad in het arrest Van Dijck/Venray zou hebben beslist dat vertragingsschade in een dergelijke situatie in het algemeen voor vergoeding in aanmerking komt; in dat arrest sprak de Hoge Raad, uitgaande van de in de feitelijke instanties reeds aangenomen en in cassatie niet bestreden aansprakelijkheid van de vergunningverlener, zich slechts uit over het (volgens hem) in motivering tekortschietende causaliteitsoordeel van het hof[18.].

In een situatie zoals bedoeld zal aansprakelijkheid mijns inziens in elk geval ontbreken als de gebrekkige vergunning (bij beslissing op bezwaar) is 'gerepareerd' zonder dat het tot een vernietiging of intrekking van de oorspronkelijke vergunning is gekomen. De leer van de formele rechtskracht staat het de burgerlijke rechter niet toe een vergunning onrechtmatig te oordelen in het geval dat die vergunning, ondanks de daartegen aangewende bestuursrechtelijke rechtsmiddelen, uiteindelijk stand houdt; daarbij is het in beginsel onverschillig of reeds aanstonds, ten tijde van het initiële besluit, een wél regelmatige vergunning had kunnen worden verleend[19.].

Wordt in een situatie zoals bedoeld een nieuwe en wél regelmatige vergunning verleend, terwijl de oorspronkelijke vergunning naar aanleiding van daartegen door (een) derde(n) ingestelde rechtsmiddelen is vernietigd of is ingetrokken op gronden die de onregelmatigheid van die vergunning impliceren, dan zal zich, met het oog op een eventuele aansprakelijkheid van de vergunningverlener voor de door de vergunninghouder geleden (vertragings)schade, naast de hiervoor al besproken vraag naar de onrechtmatigheid van de oorspronkelijke vergunning jegens de vergunninghouder, in verband met het vereiste causale verband ook de vraag voordoen of de wél regelmatige vergunning reeds aanstonds, ten tijde van de oorspronkelijke vergunning, had kunnen worden verleend. Moet die laatste vraag in ontkennende zin worden beantwoord, dan zal het vereiste causale verband ontbreken[20.].

2.9 In de onderhavige zaak moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat reeds aanstonds een wel regelmatige vergunning had kunnen worden verleend (zie het arrest van 23 mei 2006, rov. 2.8), hoewel (naar hiervóór reeds onder 1.15 is gereleveerd) in het besluit van 25 oktober 2002 (bij welk besluit het bezwaarschrift van Thijsse gegrond is verklaard

597

en het besluit van 18 december 2001 is ingetrokken) is overwogen dat toepassing van de juiste procedure (van art. 19 (oud) WRO) en het juiste wettelijke criterium niet tot een vrijstelling van het bestemmingsplan 'Buitengebied 1983' had kunnen leiden, en De Berkenhorst vervolgens niet tegen dat besluit is opgekomen. In het arrest van 13 september 2005 heeft het hof het ter bestrijding van het causale verband door de Gemeente gedane beroep op formele rechtskracht van het besluit van 25 oktober 2002 verworpen (rov. 4.7–4.8), welke verwerping de Gemeente in cassatie niet bestrijdt. Om die reden zal ik op die verwerping niet nader ingaan. Wel teken ik daarbij nog aan dat het, ondanks het 'ex nunc'-karakter van de beoordeling van het bezwaar, mijns inziens niet buiten de orde was (en daarentegen alleszins voor de hand lag) dat B&W zich in verband met het geconstateerde gebrek van het oorspronkelijke besluit mede rekenschap gaven van de vraag of dat gebrek zich (óók gemeten naar het tijdstip waarop dat besluit werd genomen) al dan niet voor 'reparatie' leende. Kan het gebrek worden gerepareerd, dan ligt het voor de hand zulks bij beslissing op bezwaar te doen; vervolgens is het juist in dat geval uit oogpunt van rechtsbescherming van groot belang dat het betrokken bestuursorgaan zich óók over de rechtstoestand ten tijde van het nemen van het primaire besluit uitlaat. In de situatie waarin tussentijdse ontwikkelingen reparatie van het primaire besluit mogelijk maken en in bezwaar of beroep daarom geen intrekking of vernietiging meer kan worden bewerkstelligd, heeft betrokkene met het oog op eventuele aanspraken op schadevergoeding ter zake van het primaire besluit belang bij een in de bestuursrechtelijke procedure uit te spreken oordeel over de regelmatigheid van dat besluit, zoals het destijds werd genomen. Dat belang is in de bestuursrechtspraak inmiddels als voldoende procesbelang erkend, en wel in die zin, dat, indien in het bezwaarschrift uitdrukkelijk om een dergelijke uitspraak wordt gevraagd, het bestuursorgaan niet alleen bevoegd, maar ook gehouden is zich uit te laten en zijn beslissing ook op dat punt van een voldoende draagkrachtige motivering te voorzien[21.]. Spreekt het bestuur een dergelijk oordeel in een beslissing op bezwaar uit, dan maakt het zich daarmee geenszins tot rechter in de eigen schadezaak. In dit verband ware te bedenken dat de beslissing op bezwaar en ook een eventueel daarin vervat (on)rechtmatigheidsoordeel over het primaire besluit aan de daartoe geëigende (bestuurs)rechterlijke controle kan worden onderworpen, indien een belanghebbende de in die beslissing vervatte inschatting van de rechtstoestand ten tijde van het primaire besluit niet deelt.

3.

Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 De Gemeente heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat twee onderdelen, die op hun beurt in verschillende subonderdelen zijn verdeeld. Het middel bestrijdt de rov. 4.3–4.5 en 4.19 van het tussenarrest van 13 september 2005, rov. 2.9 van het tussenarrest van 23 mei 2006 en de rov 2.3, 2,8, 2.9, 2.12 en 2.18 van het deeleindarrest van 24 april 2007.

3.2 Onderdeel 1 vat samen i) dat het hof in rov. 4.4 van het tussenarrest van 13 september 2005 heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat De Berkenhorst is begonnen met werkzaamheden terwijl de bouwvergunning nog niet onherroepelijk was, in het kader van de onrechtmatigheidsvraag niet van belang is, ii) dat het hof in rov. 4.5 van datzelfde arrest heeft overwogen dat het verlenen van een vergunning, die nadien door de bestuursrechter wordt vernietigd, onrechtmatig is jegens de aanvrager van die vergunning, terwijl er geen reden is daarover anders te oordelen indien het besluit weliswaar niet is vernietigd maar de onrechtmatigheid daarvan anderszins is komen vast te staan, en dat daarmee ook is voldaan aan het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW, iii) dat het hof in rov. 4.19 van hetzelfde arrest in aansluiting daarop heeft overwogen dat in het algemeen degene die met bouwen begint voordat de bouwvergunning onherroepelijk is, niet naderhand de gemeente kan aanspreken voor schadevergoeding indien de bouwvergunning op bezwaar of beroep van een derde wordt

598

vernietigd omdat de schade dan het gevolg is van omstandigheden die geheel zijn toe te rekenen aan de vergunninghouder zelf, in welk verband volgens het hof echter van belang is welke concrete schadeposten worden gesteld.

3.3 Subonderdeel 1.1 bestrijdt dat de Gemeente onrechtmatig jegens De Berkenhorst heeft gehandeld door het verlenen van de — later na bezwaar van een derde geschorste en ingetrokken — bouwvergunning en betoogt dat om die reden niet van belang is welke concrete schadeposten worden gesteld. Het bestaan van een rechtsgang tegen de bouwvergunning impliceert volgens het subonderdeel dat De Berkenhorst ermee rekening moest houden dat haar vergunning, zolang deze nog geen formele rechtskracht had verkregen, aan bezwaar en beoordeling door de bestuursrechter blootstond, en dat De Berkenhorst daarom niet zonder meer op de haar verleende vergunning mocht afgaan.

Daarbij doet — nog steeds volgens het subonderdeel — niet ter zake of eventuele gebreken in de vergunning al dan niet door de Gemeente zijn veroorzaakt. Het onderdeel strekt ten betoge dat een aanspraak op schadevergoeding slechts zou bestaan als de Gemeente anderszins onrechtmatig jegens De Berkenhorst zou hebben gehandeld, in het bijzonder door het gerechtvaardigde vertrouwen te wekken dat bezwaar of beroep niet tot vernietiging van de vergunning zou leiden, hetgeen het hof echter niet heeft vastgesteld.

In zijn schriftelijke toelichting onder 2.2.3 heeft mr. Scheltema verduidelijkt dat het subonderdeel tot uitgangspunt neemt dat het arrest Schuttersduin aldus moet worden begrepen dat van een onrechtmatig handelen van de overheid jegens de aanvrager geen sprake is indien de schade wordt geleden doordat met bouwen wordt begonnen voordat een vergunning onherroepelijk is en deze wordt vernietigd en/of ingetrokken.

3.4 Het enkele feit dat een belanghebbende bij een hem begunstigend besluit ermee rekening moet houden dat het betrokken besluit, zolang het geen formele rechtskracht heeft gekregen, aan bezwaar en beoordeling door de bestuursrechter blootstaat, en dat hij daarom niet zonder meer op dat besluit mag afgaan, sluit mijns inziens niet uit dat de verlening van dat besluit, als daaraan gebreken blijken te kleven, jegens die belanghebbende onrechtmatig is. Een tegengestelde oplossing valt mijns inziens niet te ontlenen aan het arrest Schuttersduin, waarin de Hoge Raad kennelijk een uit onrechtmatige daad voortvloeiende schadevergoedingsplicht van de betrokken gemeente vooronderstelt en de aanspraak van de vergunninghouder op schadevergoeding slechts afwijst op grond van aan de vergunninghouder toe te rekenen omstandigheden waarvan de schade het gevolg is, een en ander in de zin van art. 6:101 BW. Het subonderdeel, dat blijkens de schriftelijke toelichting van mr. Scheltema slechts op een bepaalde uitleg van het arrest Schuttersduin is gebaseerd (en niet op de in dat arrest buiten beschouwing gelaten leer van de formele rechtskracht), kan mijns inziens niet tot cassatie leiden.

3.5 Subonderdeel 1.2 voegt aan subonderdeel 1.1 toe, dat de daarin verdedigde opvatting althans heeft te gelden in een geval waarin schade is geleden in de periode dat de bouwvergunning nog geen formele rechtskracht heeft verkregen.

3.6 Ook subonderdeel 1.2 kan mijns inziens niet tot cassatie leiden. De klacht van subonderdeel 1.1 faalt, ongeacht de periode waarover schade is geleden. Overigens ligt het mijns inziens niet voor de hand het oordeel over de (on)rechtmatigheid van de verlening van de vergunning afhankelijk te stellen van (en te differentiëren naar) de periode, waarin de betrokken belanghebbende schade als gevolg van de hem verleende (gebrekkige) vergunning heeft geleden.

3.7 Subonderdeel 1.3 betoogt dat, in het licht van de klacht van subonderdeel 1.1, het oordeel in de rov. 2.8 en 2.9 van het deeleindarrest dat moet worden voorbijgegaan aan de stelling van de Gemeente dat niet ondenkbaar was dat derdenbelanghebbenden met succes tegen het besluit van 18 december 2001 zouden hebben kunnen opkomen, rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.

599

Volgens het subonderdeel doet niet ter zake of de Gemeente heeft onderbouwd dat andere derdenbelanghebbenden dan Thijsse daadwerkelijk tijdig bezwaar tegen het besluit hebben gemaakt en is slechts relevant of en wanneer het besluit formele rechtskracht heeft verkregen. Indien van het besluit gebruik wordt gemaakt voordat het formele rechtskracht heeft verkregen, kan eventuele daardoor geleden schade niet als gevolg van een onrechtmatige daad van de Gemeente voor vergoeding in aanmerking komen. Het gebruikmaken van een besluit dat nog geen formele rechtskracht heeft verkregen, bergt, nog steeds volgens het subonderdeel, het risico in zich dat dit niet of niet op dezelfde wijze als het oorspronkelijk verleende besluit definitief zal worden.

3.8 Het subonderdeel, dat voortbouwt op de klacht van subonderdeel 1.1, kan evenmin als die klacht tot cassatie leiden. Weliswaar moet aan de Gemeente worden toegegeven dat in de door subonderdeel 1.1 verdedigde benadering, volgens welke de enkele mogelijkheid van door derden te maken bezwaar of in te stellen beroep eraan in de weg stond dat De Berkenhorst zich op de haar verleende vergunning verliet, om welke reden de verlening van die vergunning niet als onrechtmatig jegens haar zou hebben te gelden wanneer (een) derde(n) daadwerkelijk vernietiging of intrekking van die vergunning zou(den) uitlokken, niet ter zake doet of andere derdenbelanghebbenden dan Thijsse daadwerkelijk bezwaar tegen het besluit van 18 december 2001 hebben gemaakt. Het subonderdeel kan echter niet slagen, reeds omdat het hof de Gemeente in die benadering niet heeft gevolgd en de klacht daartegen van subonderdeel 1.1 faalt.

3.9 Ook subonderdeel 1.4 bouwt op de klacht van subonderdeel 1.1 voort. Het betoogt dat die klacht eveneens meebrengt dat de beslissingen van het hof in de rov. 2.12 en 2.18 van het deeleindarrest dat de huurderving en derving van met de verhuur samenhangende bijkomende opbrengsten alsmede prijsstijgingen die zijn veroorzaakt door de vertraging in de afgifte van een deugdelijke bouwvergunning uit hoofde van art.

6:98 BW aan de fout van de Gemeente met betrekking tot het besluit van 18 december 2001 kunnen worden toegerekend, rechtens onjuist zijn. Zo kunnen volgens het subonderdeel prijsstijgingen die hebben plaatsgevonden voordat de bouwvergunning formele rechtskracht heeft verkregen niet aan een onrechtmatige daad van de Gemeente worden toegerekend. Indien de opdracht tot bouwen immers eerst zou zijn gegeven wanneer de bouwvergunning formele rechtskracht zou hebben verkregen, zouden deze prijsstijgingen (ook) ten laste van De Berkenhorst zijn gekomen.

3.10 Waar ook subonderdeel 1.4 voortbouwt op de onjuiste veronderstelling van subonderdeel 1.1 dat uit het arrest Schuttersduin zou voortvloeien dat de verlening van een begunstigend besluit dat naar aanleiding van een door een derde gemaakt bezwaar of ingesteld beroep is ingetrokken c.q. vernietigd, niet onrechtmatig is jegens de belanghebbende ten gunste van wie dat besluit is verleend, moet het in het lot van subonderdeel 1.1 delen.

3.11 Subonderdeel 1.5 bestrijdt ten slotte het oordeel van het hof, voor zover dat, mede gelet op rov. 4.3 van het tussenarrest van 13 september 2005, aldus moet worden begrepen dat een besluit dat wordt ingetrokken omdat het in strijd is met het recht (kennelijk is hier bedoeld: de wet; LK[22.]), meer in algemene zin (en naar ik begrijp: geheel los van het arrest Schuttersduin) onrechtmatig is jegens de aanvrager die tegen dat besluit geen bezwaar heeft gemaakt of beroep bij de bestuursrechter heeft ingesteld. Volgens het subonderdeel is dat oordeel rechtens onjuist.

3.12 In de schriftelijke toelichting van mr. Scheltema wordt onder 2.2.9 terecht gewezen op de rechtspraak volgens welke aan een besluit formele rechtskracht toekomt jegens een belanghebbende die daartegen niet of niet met succes langs bestuursrechtelijke weg is opgekomen, óók als (een) andere belanghebbende(n) wél intrekking of vernietiging van het betrokken besluit heeft (hebben) weten te bewerkstelligen. Onder 2.2.10 wordt echter verdedigd dat de bouwvergunninghouder in dit opzicht een wat bijzondere positie inneemt die met zich brengt dat '(d)e regel van de formele rechtskracht (…) dan ook niet

600

zonder meer aan hem (kan) worden tegengeworpen'. Vervolgens wordt betoogd dat, waar de regel van de formele rechtskracht het complement vormt van de regel volgens welke het (on)rechtmatigheidsoordeel van de burgerlijke rechter het lot van het betrokken besluit ook in die zin volgt dat het besluit (zonder meer) voor onrechtmatig wordt gehouden indien het wordt vernietigd dan wel ingetrokken op gronden die de onregelmatigheid daarvan impliceren, bij een niet onverkorte gelding van de regel van de formele rechtskracht de burgerlijke rechter ook niet zonder meer is gehouden na vernietiging of intrekking van het betrokken besluit van onrechtmatigheid daarvan uit te gaan. Volgens de schriftelijke toelichting dient de burgerlijke rechter alsdan zelfstandig te beoordelen of van een onrechtmatig handelen van de gemeente jegens de bouwvergunninghouder sprake is.

3.13 Zoals hiervóór (onder 2.3) reeds aan de orde kwam, meen ik dat reeds op grond van het beginsel van formele rechtskracht een door de bestuursrechter vernietigde of door het bestuursorgaan ingetrokken vergunning tegen de verlening waarvan de vergunninghouder zelf niet is opgekomen, jegens de vergunninghouder niet onrechtmatig is, behoudens uiteraard eventuele, op het beginsel van formele rechtskracht te maken uitzonderingen. Ik deel niet de opvatting dat voor de vergunninghouder zelf niet een met voldoende waarborgen omklede, bestuursrechtelijke rechtsgang tegen de verlening van de weliswaar begunstigende, maar gebrekkige vergunning heeft opengestaan, zeker niet in de omstandigheden van het onderhavige geval, waarin de vergunninghouder als rechtstreeks belanghebbende bij de hem verleende vergunning óók een voldoende procesbelang in de bestuursrechtelijke procedure niet kon worden ontzegd. Om die reden al meen ik dat de klacht van het subonderdeel slaagt, hoewel de Gemeente (blijkens de schriftelijke toelichting van mr. Scheltema) daaraan niet zozeer de regel van de formele rechtskracht (die volgens de Gemeente in verband met het — mijns inziens ten onrechte — veronderstelde ontbreken van een voldoende procesbelang van De Berkenhorst bij de voor haar openstaande bestuursrechtelijke rechtsmiddelen 'niet zonder meer' aan De Berkenhorst zou kunnen worden tegengeworpen), als wel het ontbreken van oneigenlijke formele rechtskracht (het 'automatisme' van onrechtmatigheid van het vernietigde of ingetrokken besluit)[23.] ten grondslag lijkt te hebben willen leggen.

Voor de goede orde teken ik nog aan dat de rechtbank de rechtmatigheid of onrechtmatigheid van het besluit van 18 december 2001 in het midden heeft gelaten en dat, alhoewel de rechter zonodig ook ambtshalve formele rechtskracht moet vaststellen[24.], de Gemeente zich in hoger beroep uitdrukkelijk op formele rechtskracht van het primaire besluit heeft beroepen[25.].

3.14 Voor het geval dat (anders dan ik meen) moet worden geoordeeld dat aan het initiële besluit geen formele rechtskracht jegens De Berkenhorst toekomt, in het bijzonder omdat daartegen voor De Berkenhorst niet de gebruikelijke bestuursrechtelijke rechtsmiddelen zouden hebben opengestaan, betoogt de Gemeente mijns inziens terecht dat voor oneigenlijke formele rechtskracht dan evenmin plaats is en dat de burgerlijke rechter in dat geval niet louter op grond van de intrekking van het besluit van 18 december 2001 naar aanleiding van het bezwaar van Thijsse tot onrechtmatigheid van dat besluit, ook jegens De Berkenhorst, kon concluderen. De burgerlijke rechter is gehouden tot een zelfstandige beoordeling van de (on)rechtmatigheid van het besluit jegens de partij die niet als belanghebbende daarbij kwalificeert en voor wie de gebruikelijke bestuursrechtelijke rechtsmiddelen niet hebben opengestaan. Dat dit, zelfs in een situatie waarin de bestuursrechter reeds daadwerkelijk op het beroep van een rechtstreeks belanghebbende bij het betrokken besluit heeft geoordeeld, tot een wezenlijk andere beoordeling door de burgerlijke rechter van de (on)rechtmatigheid van het besluit jegens de niet-belanghebbende kan leiden, blijkt uit HR 3 februari 2006, NJ 2006, 325, m.nt. M.R. Mok. Nadat in die zaak de bestuursrechter het beroep van de rechtstreeks belanghebbende had verworpen (en het beroep van de niet-belanghebbende niet-ontvankelijk had verklaard), oordeelde de burgerlijke rechter het betrokken besluit jegens de niet-belanghebbende niettemin onrechtmatig, welk onrechtmatigheidsoordeel in cassatie stand hield. Van enig zelfstandig onderzoek door het hof naar de

601

onrechtmatigheid van het besluit van 18 december 2001 blijkt niet uit de bestreden arresten (zie in het bijzonder rov. 4.5 van het arrest van 13 september 2005: 'Het verlenen van een vergunning, die nadien wordt vernietigd door de bestuursrechter, is onrechtmatig jegens de aanvrager. Er is geen reden daarover anders te oordelen indien het besluit weliswaar niet is vernietigd, maar de onrechtmatigheid daarvan anderszins — zoals hiervoor onder 4.3 en 4.4 weergegeven — is komen vast te staan. (…)'; in rov. 4.3 had het hof de onrechtmatigheid van het initiële besluit uit de intrekking daarvan door B&W afgeleid, zulks onder uitdrukkelijke verwijzing naar HR 20 februari 1998 (B./Staat), NJ 1998, 526, m.nt. ARB, AB 1998, 231, m.nt. ThGD, waarin een beslissing op bezwaar waarin 'besloten ligt een vernietiging' van het in bezwaar aangevochten besluit met een rechterlijke vernietiging wordt gelijkgesteld).

3.15 Subonderdeel 1.6 klaagt (kennelijk weer verwijzend naar het arrest Schuttersduin) dat het hof althans heeft miskend dat de schade die De Berkenhorst stelt te hebben geleden doordat zij niet onmiddellijk na de verlening van de vergunning met bouwen kon beginnen — ongeacht de door haar gestelde concrete schadeposten — geheel door haar moet worden gedragen en, in het licht van de in art. 6:101 lid 1 BW geformuleerde primaire maatstaf, een verdeling van de schade over beide partijen niet in aanmerking komt.

3.16 Het arrest Schuttersduin heeft naar mijn mening slechts betrekking op schade die is toe te rekenen aan de omstandigheid dat de vergunninghouder reeds is begonnen met bouwen op een moment waarop de hem verleende vergunning nog blootstond aan het risico van bezwaar en beroep en dat risico zich vervolgens verwerkelijkt. De vergunninghouder die nog niet begint met bouwen, of daarmee noodgedwongen, na een rechterlijke schorsing van de bouwvergunning, stopt, stelt zich nu juist niet (verder) aan het 'Schuttersduin-risico' bloot, maar aan een geheel ander risico, te weten het risico dat achteraf, als de hem verleende bouwvergunning uiteindelijk stand houdt, het wachten zal blijken nodeloos te zijn geweest en de daaraan verbonden kosten (vertragingsschade) bij gebreke van enige onrechtmatige daad van de vergunningverlenende overheid niet op die overheid zullen kunnen worden verhaald. In het arrest Schuttersduin had de Hoge Raad naar mijn mening het oog slechts op de 'proactieve' vergunninghouder, die — in de woorden van A-G Koopmans — met zijn bouwactiviteiten in weerwil van de mogelijkheid van door derden nog te maken bezwaar of in te stellen beroep niet een 'fait accompli' mag scheppen 'waar de bouwer zich achter kan verschansen, of waarvan hij de nadelige gevolgen op anderen zou kunnen afwentelen'.

Dat een verstandige burger in beginsel zal wachten met het gebruikmaken van een vergunning totdat deze onherroepelijk is en dat daarom niet kan worden gesproken van voor vergoeding in aanmerking komende schade (van welke aard dan ook) in de periode voorafgaand aan het onherroepelijk worden van de vergunning (schriftelijke toelichting van mr. Scheltema onder 2.1.13), acht ik niet juist. Wachten kan verstandig zijn en mág, maar hoeft niet. Ook een nog niet onherroepelijke vergunning heeft, zolang zij niet is ingetrokken of vernietigd, rechtskracht, zodat de door de Gemeente gemaakte vergelijking tussen het gebruikmaken van een dergelijke vergunning en het anticiperen op nog tot stand te brengen regelgeving (schriftelijke toelichting van mr. Scheltema onder 2.1.15) mijns inziens mank gaat. Of een verstandige vergunninghouder (ondernemer) al dan niet op het onherroepelijk worden van zijn vergunning wacht, zal afhangen van zijn eigen afweging van het risico van bezwaar en beroep van derden enerzijds en de (bij het in stand blijven van de vergunning niet op de gemeente verhaalbare) kosten van een vertraagde uitvoering van het vergunde bouwplan anderzijds. Besluit de vergunninghouder op grond van een dergelijke afweging te wachten, dan doet hij dat met het oog op de mogelijkheid dat zijn bouwvergunning géén stand houdt en ter beperking van de schade die hij in dat geval lijdt. Verwerkelijkt die mogelijkheid zich, dan zie ik, aangenomen dat de verlening van de ingetrokken of vernietigde vergunning ook jegens de vergunninghouder onrechtmatig was (en dat is, zoals hiervoor al aan de orde kwam, problematisch), géén grond voor de opvatting dat eventuele schade die de vergunninghouder in dat geval, louter door te wachten, heeft

602

geleden, niet voor vergoeding in aanmerking zou komen. Daarbij ware overigens te bedenken dat van schade als gevolg van vertraging van de bouw die aan de onrechtmatige bouwvergunning kan worden toegerekend slechts sprake is, als en voor zover die bouw, als het onrechtmatige besluit niet zou zijn genomen, ook rechtmatig had kunnen worden vergund.

Dat de vergunninghouder die heeft 'gewacht' na intrekking of vernietiging van de initiële vergunning wellicht in een betere positie verkeert dan waarin hij zou hebben verkeerd als die vergunning stand zou hebben gehouden (schriftelijke toelichting van mr. Scheltema onder 2.1.14), leidt niet tot een ongerechtvaardigd onderscheid. De kosten van met het oog op toekomstige eventualiteiten getroffen schadebeperkende maatregelen kunnen nu eenmaal slechts worden verhaald indien die eventualiteiten zich daadwerkelijk voordoen en zich ter zake een aansprakelijke wederpartij aandient; men denke in dit verband aan de kosten van het beschikbaar houden van reservematerieel, die, slechts als zich een gebeurtenis voordoet met het oog waarop dat materieel werd aangehouden, (ten dele) op de daarvoor aansprakelijke partij kunnen worden verhaald[26.].

Het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

3.17 Onderdeel 2 wordt voorgesteld voor het geval dat, zoals het hof in rov. 4.19 van het tussenarrest van 13 september 2005 heeft overwogen, de concrete schadeposten van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of deze voor vergoeding in aanmerking komen. Waar het arrest Schuttersduin naar mijn mening inderdaad slechts betrekking heeft op schade als gevolg van het feit dat de vergunninghouder met bouwen is begonnen voordat de hem verleende bouwvergunning onherroepelijk werd en de concrete schadeposten waarvan vergoeding wordt gevorderd dus van belang zijn, doet het door het onderdeel bedoelde geval zich voor en moeten de klachten van het onderdeel worden besproken.

3.18 Subonderdeel 2.1 betoogt dat het hof heeft miskend dat in het veronderstelde geval niet alleen schade die is ontstaan doordat reeds aangevangen bouwwerkzaamheden moesten worden stilgelegd, maar óók schade die verband houdt met het geven van een onvoorwaardelijke opdracht daartoe voordat de bouwvergunning onherroepelijk is, door De Berkenhorst zelf moet worden gedragen. Subonderdeel 2.2 voegt daaraan toe, dat zulks althans heeft te gelden voor schade die verband houdt met het geven van een onvoorwaardelijke opdracht waarin is vastgelegd dat met de bouw zal worden aangevangen voordat de bouwvergunning onherroepelijk is. Volgens subonderdeel 2.3 zou het bestreden oordeel, indien het hof het voorgaande niet zou hebben miskend maar zou hebben geoordeeld dat vergoeding van schade zoals bedoeld niet is gevorderd, onbegrijpelijk zijn, nu De Berkenhorst blijkens de inleidende dagvaarding (onder 18 en productie 9) mede een vergoeding heeft gevorderd die zij aan de door haar ingeschakelde aannemer heeft moeten voldoen omdat deze niet met de overeengekomen werkzaamheden kon beginnen en daardoor gedeeltelijk onproductief is geweest.

3.19 Nu het onderdeel slechts verwijst naar rov. 4.19 van het tussenarrest van 13 september 2005 en in die rechtsoverweging niet valt te lezen dat naar het oordeel van het hof ook schade als gevolg van een reeds vóór het onherroepelijk worden van de bouwvergunning gegeven onvoorwaardelijke opdracht tot het aanvangen van de bouwwerkzaamheden en/of schade als gevolg van een onvoorwaardelijke opdracht waarin is vastgelegd dat met de bouw zal worden aangevangen voordat de bouwvergunning onherroepelijk is, voor vergoeding in aanmerking komt, kunnen de subonderdelen 2.1 en 2.2 bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

3.20 Ook subonderdeel 2.3 mist feitelijke grondslag, nu — naar het hof in rov. 2.18 van het deeleindarrest heeft vastgesteld — van de blijkens productie 9 bij de inleidende dagvaarding door de aannemer opgevoerde extra kosten van zijn werkzaamheden slechts vergoeding wordt gevorderd van de prijsstijgingen, verhoogd met 10% opslag voor winst en risico. Die prijsstijgingen en de daarover berekende opslag vloeien slechts voort uit het latere tijdstip waarop (ingevolge de tweede vergunning) de bouw kon

603

worden voltooid en zijn als zodanig niet veroorzaakt door het tijdstip waarop de aannemer (volgens de Gemeente: prematuur) opdracht is gegeven en/of het (volgens de Gemeente: te vroege) tijdstip waarop volgens die opdracht de bouwwerkzaamheden hadden moeten worden uitgevoerd.

4.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing.

Noot Auteur: G.A. van der Veen 1.

Het bovenstaande arrest is door de inhoud van het cassatiemiddel vrij sterk opgehangen aan HR 29 april 1994, NJ 1997, 396 m.nt. MS, AB 1994, 530 m.nt. FHvdB (Schuttersduin). Het verdient echter een wat breder kader. Het arrest is allereerst van belang voor de vraag of de ontvanger van een begunstigend besluit bij de bestuursrechter dient te procederen indien hem dat begunstigend besluit na bezwaar van een derde wordt ontnomen. In de onderhavige zaak ging het om een op aanvraag verleende bouwvergunning en zijn de overwegingen van Hof en Hoge Raad toegespitst op het besluit in primo tot verlening van die vergunning en de latere intrekking bij beslissing op bezwaar. Er lijkt echter geen reden om de overwegingen van Hof en Hoge Raad daartoe te beperken. Wie al dan niet op eigen aanvraag een begunstigende beslissing in primo krijgt, behoeft tegen een daarop volgende beslissing op bezwaar tot herroeping of intrekking daarvan in principe geen beroep bij de bestuursrechter in te stellen. De aanvrager hoeft de onrechtmatigheid van de beslissing in primo niet door de bestuursrechter te laten vaststellen, althans niet ingeval die onrechtmatigheid reeds blijkt uit de herroeping bij beslissing op bezwaar. Het Hof oordeelde dat die onrechtmatigheid in dit geval vaststond en dat werd in cassatie niet bestreden (r.o. 3.4, r.o. 3.5.2). Het arrest bestrijkt daarom niet de situatie dat de onrechtmatigheid van de beslissing in primo minder evident is en laat dan ook onbesproken of dan wel tegen de beslissing op bezwaar geprocedeerd moet worden.

Er was schade geleden door een begunstigende beslissing in primo, die in het licht van een daarop volgende belastende beslissing op bezwaar in strijd met de wet bleek te zijn.

Hof en Hoge Raad verlangden niet dat de aanvrager die beslissing op bezwaar nog in beroep zou aanvechten om van de bestuursrechter te vernemen welke van de twee beslissingen nu eigenlijk niet deugde. Volgens Hof en Hoge Raad mocht de aanvrager afgaan op de (her)beoordeling van het bestuursorgaan. Daaruit bleek kennelijk voldoende dat de beslissing in primo onjuist was. De laatste beslissing van het bestuursorgaan prevaleert dus, in ieder geval wanneer daaruit een duidelijke beoordeling van onrechtmatigheid van de beslissing in primo blijkt.

Dit spoort met HR 22 november 1985, NJ 1986, 722 m.nt. MS, AB 1986, 245 m.nt.

G.A.C.M. van Ballegooij (Super Doe). Ook daar ging het (onder meer) om schade ontstaan door vertrouwen op een bouwvergunning in primo, welk vertrouwen vervolgens geschonden werd door de intrekking na een bezwaar van een derde. Daar mocht de aanvrager in principe afgaan op de herbeoordeling. Dat was anders als die herbeoordeling onmiskenbaar onjuist was. De Hoge Raad oordeelde dat het bestuur zich zou kunnen verweren met de stelling dat de herbeoordeling zo onmiskenbaar onjuist was, dat de betrokkene de schade geheel of gedeeltelijk aan eigen schuld had te wijten, omdat hij geen beroep tegen de beslissing op bezwaar had ingesteld. Daarvan moet – dit kort terzijde – overigens nog de situatie onderscheiden worden dat een aanvrager eigen schuld kan worden aangewreven omdat hij het zelf in de hand heeft gewerkt dat hij een begunstigende beslissing in primo heeft ontvangen. Anders dan in de zaak Super Doe richt het mogelijke verwijt van eigen schuld zich dan niet tegen het nalaten om te procederen tegen een belastende beslissing op bezwaar, maar tegen het veroorzaken van een onjuiste begunstigende beslissing in primo (vgl. HR 11 maart 2005, NJ 2005, 170, AB 2005, 285 m.nt. FvO).

Meer in het algemeen wordt van een belanghebbende niet snel verlangd dat hij de juistheid van een belastend besluit (verder) in een bestuursrechtelijke procedure ter discussie stelt, wanneer zijn vordering erop is gebaseerd dat hij voordien door het bestuur op het verkeerde (begunstigende) spoor is gezet. Dat blijkt uit arresten als HR 2 februari 1990, NJ 1993, 635 m.nt. MS, AB 1990, 223 m.nt. Kleijn (Staat/Bolsius) en HR

604

7 oktober 1994, NJ 1997, 174 m.nt. MS, AB 1996, 125 m.nt. B.J.P.G. Roozendaal (Staat/Van Benten). Beide arresten handelen over inlichtingen die door een later besluit gelogenstraft werden. Ook daar was de grondslag voor het onrechtmatig overheidshandelen te vinden in het vertrouwen dat de overheid — achteraf beschouwd en in het licht van het latere besluit — ten onrechte gewekt had. In beide zaken werden de betreffende inlichtingen onrechtmatig geacht, om de enkele reden dat zij onjuist bleken te zijn in het licht van het latere besluit. In het tweede arrest kwam nog wel kort in beeld of de benadeelde in redelijkheid op de juistheid van de informatie had mogen vertrouwen, maar dat bleek voor cassatie een te feitelijke kwestie. De grondslag voor de aansprakelijkheid in de zaken Super Doe, Staat/Bolsius en Staat/Van Benten en de onderhavige is kortom het wekken van vertrouwen op een rechtmatige aanspraak.

In deze zaak gaat het concreet om de omstandigheid dat de vergunninghouder op de rechtmatigheid van de vergunning heeft vertrouwd en heeft mogen vertrouwen. Daarvan zou in zijn algemeenheid sprake zijn wanneer aan de zijde van de vergunninghouder geen redelijke grond voor twijfel aan de rechtmatigheid van de vergunningverlening bestaat (r.o. 3.5.2).

De Hoge Raad verwijst voor dat laatste uitdrukkelijk naar het aloude HR 15 juni 1980, NJ 1980, 261, AB 1979, 528 m.nt. J.R.St. (Grubbenvorst/Caldenbroich), waarmee overigens het strafrechtelijke HR 13 november 1983, NJ 1985, 294 te vergelijken valt.

Zoals J.M.H.F. Teunissen in zijn annotatie bij het bovenstaande arrest in JB 2009, 123 ook veronderstelt, zal de Hoge Raad hebben willen benadrukken dat het arrest uit 1980 steeds heeft gegolden. Daarin werd echter niet in zijn algemeenheid aan de ‘redelijke grond voor twijfel’ gerefereerd. Bij een redelijke grond voor twijfel was sprake van eigen schuld, ‘met name in een situatie zoals die zich blijkens de hiervoor weergegeven vaststellingen van het Hof in dit geval heeft voorgedaan’. Het thans voorliggende arrest lijkt die toenmalige nuance van de concrete situatie te vervagen tot een meer algemene regel. Dan blijft echter nog staan dat die redelijke grond voor twijfel (slechts) kan leiden tot een beperking van de aanspraak op schadevergoeding, en dus niet of niet zonder meer tot een volledige afwijzing daarvan.

2.

Het arrest is ook relevant voor de invulling van het relativiteitsvereiste van art.

6:163 BW en de verhouding tussen de beslissingen in primo en op bezwaar. Zonder veel op dit punt toegespitste motivering is de Hoge Raad van oordeel dat de gemeente jegens de aanvrager van een bouwvergunning onrechtmatig heeft gehandeld door een vergunning te verlenen die geen stand hield (r.o. 3.6.1). In het arrest Grubbenvorst/Caldenbroich had de Hoge Raad reeds uitgesproken dat het afgeven van een bouwvergunning die aan vernietiging blootstaat, in het algemeen ook onrechtmatig is jegens degene aan wie de vergunning wordt verleend. Dat onderdeel van het arrest is derhalve niet opmerkelijk; hooguit valt te constateren dat een herroeping in bezwaar op inhoudelijke gronden gelijkstaat aan vernietiging op zulke gronden. Aangenomen mag verder worden dat ook de verlening van andere vergunningen onrechtmatig kan zijn jegens de aanvrager daarvan. Het valt in ieder geval niet in te zien waarom een bouwvergunning op dit punt een bijzondere plaats zou innemen.

Volgens de Hoge Raad doet aan de aansprakelijkheid jegens de aanvrager van de bouwvergunning niet af dat de aanvrager zelf geen rechtsmiddelen tegen die verlening heeft aangewend. Hij mocht ervan uitgaan dat zijn vergunning niet in strijd met de wet is verleend (r.o. 3.6.2). De Hoge Raad ziet geen parallel met het in cassatie genoemde arrest HR 19 juni 1998, NJ 1998, 869 m.nt. MS, AB 1998, 416 m.nt. ThGD (Kaveka).

Dat arrest zag op de vraag jegens wie van de (mogelijke) belanghebbenden een vernietiging van een besluit effect sorteert. De vernietiging van het besluit sorteerde geen effect jegens belanghebbenden die wel op vernietiging hadden kunnen aansturen, maar dat hebben nagelaten. Jegens hen diende uitgegaan te worden van de formele rechtskracht van het besluit, ook al was het dan op een beroep van anderen vernietigd.

Hoewel de Hoge Raad dat niet zo uiteenzet, lijkt het voornaamste verschil tussen het onderhavige arrest en het Kaveka-arrest, dat het hier ging om een begunstigende beslissing in primo, die intussen door het bestuursorgaan is herroepen. Het lijkt lastig vol te houden dat de aanvrager tegen die niet op zijn verzoek maar wel te zijnen nadele herroepen beslissing in primo dan toch verder had kunnen of moeten procederen.

605

Wellicht ingegeven door de opmerkingen van de A-G terzake (conclusie, punt 2.3, noot 7) ziet de Hoge Raad die mogelijkheid echter wel (r.o. 3.6.3, waar het gaat om de vaststelling van onrechtmatigheid van het desbetreffende besluit). Wellicht heeft de Hoge Raad beoogd op te merken dat de aanvrager over de band van een beroep tegen de beslissing op bezwaar de onrechtmatigheid van de beslissing in primo ‘doet vaststellen’.

Dat zou echter slechts mogelijk kunnen zijn, wanneer de beslissingen een gelijke inhoud hebben. Dat is hier niet het geval; het gaat juist om elkaar uitsluitende beslissingen.

Bovendien leidt de Hoge Raad uit een vernietiging van een beslissing op bezwaar bepaald niet zonder meer een onrechtmatigheid van een beslissing in primo af. Indien een bestuursorgaan na een vernietiging van een beslissing op bezwaar niet zelfstandig een nieuwe beslissing op bezwaar neemt en de belanghebbende nalaat om rechtsmiddelen aan te wenden om toch een nieuwe beslissing op bezwaar te ontvangen, verkrijgt de beslissing in primo volgens de Hoge Raad formele rechtskracht. In dat geval dient de burgerlijke rechter ervan uit te gaan dat het primaire besluit jegens eiser rechtmatig is (vgl. onder meer HR 19 december 2008, NJ 2009, 146 m.nt. M.R. Mok, Gst. 2009, 23 (afl. 7323) m.nt. J.M.H.F. Teunissen, ook door de A-G genoemd (noot 19) en HR 13 november 1992, NJ 1993, 639 m.nt. MS, zie ook nader G.A. van der Veen, De Hoge Raad en de formele rechtskracht, De stand van zaken, JBPlus 2009, p. 11 en J.J. Hoekstra, Formele rechtskracht, ondanks vernietiging door de bestuursrechter (HR 13 oktober 2006, LJN AW2087, RvdW 2006, 598), Bb 2007, 4, p.11). Het is dan ook de vraag hoe de aanvrager in de onderhavige zaak de onrechtmatigheid van de beslissing in primo verder zou hebben moeten vaststellen. Zou hij een beroep tegen de beslissing op bezwaar hebben moeten instellen om dat ongegrond verklaard te zien worden?

Het is bekend dat Afdeling bestuursrechtspraak bij de beoordeling van een verzoek om een zuiver schadebesluit in verband met schade, geleden door een beslissing in primo, wel aandacht besteedt aan een vernietiging van een beslissing op bezwaar door de bestuursrechter, wanneer uit de uitspraak van de bestuursrechter volgt dat ook de beslissing in primo niet juist is (vgl. ABRvS 15 december 2004, AB 2005, 54 m.nt. dG, JB 2005, 8 m.nt. RJNS en ABRvS 15 december 2004, AA 2005, p. 276-281 m.nt. L.J.A. Damen, Gst. 2005, 74 (afl. 7229)). Het lijkt echter niet aannemelijk dat de Hoge Raad in weerwil van eigen recente jurisprudentie bij de benadering van de Afdeling heeft willen aansluiten. Het moet er maar voor gehouden worden dat het Kaveka-arrest met een niet geheel goed afgesloten redenering voor de onderhavige zaak is uitgerangeerd.

3.

In het arrest komt tenslotte de vraag aan de orde, welke schade aan het ingetrokken besluit tot verlening van de bouwvergunning valt toe te rekenen en welke schade moet worden beschouwd als het gevolg van omstandigheden die geheel aan de vergunninghouder zelf zijn toe te rekenen. In cassatie deed de gemeente een beroep op het al genoemde HR 29 april 1994, NJ 1997, 396 m.nt. MS, AB 1994, 530 m.nt. FHvdB (Schuttersduin). Dat arrest liet schade door bouwwerkzaamheden voorafgaand aan het onherroepelijk worden van de bouwvergunning voor rekening van de bouwer. De Hoge Raad acht het echter niet juist om de in deze zaak gevorderde vertragingsschade ook voor eigen risico van de bouwer te laten (r.o. 3.5.2). Dat ligt voor de hand; het starten met de bouw voordat de vergunning onherroepelijk is, is een eigen – mogelijk risicovolle – keuze en het constateren van vertraging omdat nu juist met de bouw wordt gewacht, is dat niet. De bouwer heeft juist met de bouw gewacht totdat hem duidelijk werd of de vergunning onherroepelijk werd. Kortom, slechts schade door bouwen voordat de bouwvergunning onherroepelijk is, komt voor eigen risico van de bouwer (vgl. ook ABRvS 9 december 1996, AB 1998, 70). Waarschijnlijk geldt dat ongeacht de reden waarom de bouwvergunning uiteindelijk strandt. Dat zou begrijpelijk zijn. Men neemt bij een ‘voortijdige’ aanvang van de bouw het risico dat rechtsmiddelen ertoe leiden dat de vergunning uiteindelijk strandt en aldus de bouw kostbaarder maken, ongeacht de uiteindelijke grond voor herroeping of vernietiging. Het is juist dat risico, het risico bij voortijdig bouwen, dat de Hoge Raad voor rekening van de bouwer laat.

4.

Het arrest is ook geannoteerd door J.J. Hoekstra, Bb 2009, 21.

Voetnoten

606

[1.]

Zie rov. 3.1–3.16 van het tussenarrest van Hof Arnhem van 13 september 2005.

[2.]

De cassatiedagvaarding is op 24 juli 2007 uitgebracht. Het deeleindarrest is op 24 april 2007 gewezen.

[3.]

Rov. 3.1 onder j van het arrest Schuttersduin vermeldt: 'Bij uitspraak van 3 september 1982 heeft de Afdeling rechtspraak van de Raad van State de onder g vermelde beschikking van B en W (de beslissing op bezwaar, houdende ongegrondverklaring van het bezwaarschrift; LK) en daarmee de bouwvergunning vernietigd wegens strijd met een algemeen verbindend voorschrift.'

[4.]

Zie voor beide opvattingen, met verdere verwijzingen, B.J. Schueler, Gemeenschappelijk Eigendom — 's-Gravenhage, AB-klassiek (2003), nr. 31, p. 296–308, in het bijzonder p. 299.

[5.]

In verband met de door Scheltema bedoelde waarborgen tegen de intrekking van een reeds verleende bouwvergunning kan worden gewezen op art. 59 Woningwet, waarin de gronden voor opzegging limitatief zijn opgesomd. Overigens houdt de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in dat intrekking van een bouwvergunning geen verplichting maar een bevoegdheid is en dat bij hantering van die bevoegdheid alle relevante belangen moeten worden geïnventariseerd en afgewogen, waaronder ook de (financiële) belangen van de vergunninghouder; zie AbRvS 24 mei 2006, AB 2006, 368, m.nt. T.E.P.A. Lam. [6.]

HR 19 juni 1998 (Kaveka/Apeldoorn), NJ 1998, 869, m.nt. MS, in het bijzonder rov. 3.3, slot.

[7.]

Dat is kennelijk ook de opvatting van Schueler, die meent dat de op verzoek van een derde-belanghebbende vernietigde of herroepen vergunning niet onrechtmatig is jegens de vergunninghouder die zelf niet in beroep is gegaan en aan wie het beginsel van formele rechtskracht kan worden tegengeworpen, ook al is de vergunning vernietigd; zie B.J. Schueler, Aansprakelijkheid voor bouw- en woningtoezicht, BR 2005, p. 177–192, in het bijzonder p. 179–180.

[8.]

Zie ook HR 3 februari 2006, NJ 2006, 325, m.nt. M.R. Mok, waarin eveneens aan de orde was dat formele rechtskracht niet kon worden tegengeworpen aan de partij die niet als rechtstreeks belanghebbende bij het betrokken besluit kwalificeerde.

[9.]

Zie daarover M. Schreuder-Vlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure (2008), §2.5.5, p. 212 in fine.

[10.] Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State (AbRvS) 8 december 2004, AB 2006, 139, m.nt. J.H.A. van der Grinten onder AB 2006, 140. Overigens kan worden verwezen naar AbRvS 4 mei 2005, 200408785, en 16 januari 2008, 200702641, naar welke beide uitspraken M. Schreuder-Vlasblom, a.w., noot 1917 bij p. 212, onder meer verwijst ter illustratie van haar betoog dat als een vergunning conform aanvraag is verleend, de vergunninghouder die de vergunningplicht niet bestrijdt geen belang heeft daartegen op te komen. In die beide uitspraken erkent de Afdeling juist dat een voldoende procesbelang kan zijn gelegen in de wens schadevergoeding te vorderen van de betrokken overheid (zie bijv. de uitspraak van 4 mei 2005: '2.4. In een eventueel schadeverhaal op de gemeente kan voldoende grond zijn gelegen om nog procesbelang aan te nemen bij het primaire besluit. (…)'), maar oordeelt zij dat om uiteenlopende redenen ook dát belang onder de gegeven omstandigheden ontbrak.

[11.] Zie voor een voorbeeld HR 9 september 2005 (Kuijpers/Valkenswaard), NJ 2006, 93, m.nt. M.R. Mok, waarin een begunstigend besluit een voor betrokkene belastende voorbereidingshandeling dekte.

[12.] HR 11 november 1988 (Ekro/Staat), NJ 1990, 563.

[13.] Aldus de 'vette kop' in de NJ. Mijns inziens is om cassatietechnische redenen echter niet geheel zeker of de Hoge Raad de hier bedoelde opvatting inderdaad heeft omarmd. De Hoge Raad overwoog: '3.5.2. Het onderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, omdat 's Hofs beslissing in rov. 11 dat de door Maple Tree ingeroepen uitzondering geen toepassing kan vinden, zelfstandig wordt gedragen door de in cassatie niet bestreden overweging dat geen sprake is van het voor een geslaagd beroep op de door Maple Tree ingeroepen uitzondering geldende vereiste dat de erkenning door de Staat van de onrechtmatigheid van de heffing plaatsvindt vóór het verstrijken van de

607

termijnen voor het aanwenden van de openstaande bestuursrechtelijke rechtsmiddelen.'

[14.] Zie voor die conclusie Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht (2008), p. 761.

[15.] Zie bijv. AbRvS 3 juli 2002, AB 2003, 306, met instructieve noot van B.J. Schueler.

[16.] R.J.N. Schlössels, Overheidsaansprakelijkheid voor vernietigde besluiten, in: C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt (2003), p.

539/540; A.T. Bolt en J. Spier, De uitdijende reikwijdte van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad (1996), p. 286/287.

[17.] Zie onder meer N.S.J. Koeman, De vergunninghouder tussen hoop en vrees, NTB 1998, p. 137.

[18.] De betekenis van het arrest Van Dijck/Venray wordt ook gerelativeerd door B.J. Schueler in zijn noot bij AbRvS 3 juli 2002, AB 2003, 306, onder 3.

[19.] Zie HR 19 december 2008, RvdW 2009, 81, over een situatie waarin het primaire besluit uiteindelijk stand houdt nadat een beslissing op bezwaar, waarbij de bezwaren tegen dat besluit ongegrond waren verklaard, door de bestuursrechter was vernietigd. In mijn conclusie voor dat arrest heb ik (onder 2.10–2.14) erop gewezen dat er wellicht een verschil in benadering is tussen de Hoge Raad en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, die aan de enkele vernietiging van een beslissing op bezwaar (en zonder acht te slaan op het uiteindelijke lot van het primaire besluit) de verplichting van de betrokken overheid verbindt om de schade als gevolg van het primaire besluit te vergoeden, indien uit die vernietiging volgt dat ook dat laatste besluit 'rechtens niet juist' is. Of een primair besluit al dan niet 'reparabel' is, bepaalt in de benadering van de Afdeling derhalve niet de rechtmatigheid of onrechtmatigheid van het primaire besluit, maar is wel van belang voor het bestaan van een causaal verband tussen dat besluit en de door de belanghebbende geleden schade. Zie onder meer AbRvS 15 december 2004, AB 2005, 54, m.nt. dG. [20.] Vgl. de in voetnoot 19 bedoelde rechtspraak van de ABRvS, waarbij aantekening verdient dat daarin de (spiegelbeeldige) situatie van een belastend besluit aan de orde was. In die situatie zal causaal verband tussen de (door het belastende besluit teweeggebrachte schade) en de onrechtmatige daad van de overheid juist ontbreken, als in plaats van het onregelmatige besluit reeds aanstonds een wél regelmatig besluit van gelijke strekking had kunnen worden genomen.

[21.] Zie de in voetnoot 19 genoemde conclusie onder 2.14 en de daar genoemde rechtspraak, in het bijzonder AbRvS 27 september 2006, LJN AY8908, JB 2007, 4, en CBb 24 mei 2007, AB 2007, 214, m.nt. I. Sewandono.

[22.] In rov. 2.3 van het arrest van 13 september 2005 heeft het hof overwogen: '(…)

Naar het oordeel van het hof volgt hieruit dat dit besluit is gegeven in strijd met de wet en derhalve onrechtmatig is. (…)'

[23.] Zie voor de term 'oneigenlijke formele rechtskracht' M.R. Mok en R.P.J.L. Tjittes, Formele rechtskracht en overheidsaansprakelijkheid, Themis 1995/9, p. 383–404, in het bijzonder p. 389/390.

[24.] Zie bijv. HR 3 november 1995, AB 1996, 58, m.nt. ThGD, rov. 3.4: 'Het middel moet reeds falen op grond van de formele rechtskracht van die besluiten, nu daartegen een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft opengestaan waarvan geen gebruik is gemaakt, zodat ervan moet worden uitgegaan dat zij ook wat betreft hun wijze van totstandkoming in overeenstemming zijn met de wettelijke voorschriften. Nu de gemeente hierop geen beroep heeft gedaan, zal de Hoge Raad niettemin in een beoordeling van het middel treden.'

[25.] Zie de pleitnotities van mr. Boesveld van 30 maart 2005, waarin onder 7 wordt vastgesteld dat De Berkenhorst (ook) tegen het primaire besluit geen rechtsmiddel heeft aangewend en waarin onder 8, onder verwijzing naar de in voetnoot 7 vermelde vindplaats, wordt betoogd dat, alleen als de vergunninghouder zelf tegen het besluit is opgekomen, de vernietiging kan impliceren dat onrechtmatig jegens hem is gehandeld.

[26.] Zie daarover art. 6:96 lid 2 onder a BW en, met verdere verwijzingen, Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II*, 2009, nr. 29.

608

NJ 2011/463: ‘Bevoegdhedenovereenkomst’; gemengd (privaatrechtelijk en bestuurlijk) karakter. Vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie op...

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 8 juli 2011 Magistraten: Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk Zaaknr: 09/03160 Conclusie: A-G Keus LJN: BP3057 Noot: M.R. Mok Roepnaam: Wetingang: BW 6:74; Awb art. 8:73 Essentie ‘Bevoegdhedenovereenkomst’; gemengd (privaatrechtelijk en bestuurlijk) karakter.

Vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie op grond dat besluit niet beantwoordt aan overeenkomst; bevoegdheid burgerlijke rechter. Vordering tot nakoming; bevoegdheid bestuursrechter.

Een zogenoemde bevoegdhedenovereenkomst — een overeenkomst die voor de overheid (in casu de gemeente) een verplichting meebrengt bepaalde bevoegdheden op een bepaalde wijze uit te oefenen — heeft een gemengd (privaatrechtelijk en bestuursrechtelijk) karakter. Wenst de wederpartij van de gemeente nakoming van de uit een dergelijke overeenkomst voortvloeiende verplichting tot het nemen van het besluit, dan dient zij zich, na eventueel bezwaar, tot de bestuursrechter te wenden als de bevoegde rechter. Dat geldt zowel ingeval het toegezegde besluit niet genomen wordt als ingeval de wederpartij van oordeel is dat het besluit niet beantwoordt aan de overeenkomst. Ter zake van een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie is de burgerlijke rechter evenwel de bevoegde rechter. Dat geldt ook ingeval de wederpartij schadevergoeding wenst in plaats van nakoming. De formele rechtskracht van het besluit staat niet in de weg aan de mogelijkheid dat de burgerlijke rechter oordeelt dat het besluit niet beantwoordt aan de overeenkomst.

Samenvatting In deze zaak gaat het om een tussen eiseressen tot cassatie, Etam c.s., en de gemeente Zoetermeer (de gemeente) gesloten overeenkomst, die de verplichting bevat voor de gemeente zich tot het uiterste in te spannen om met betrekking tot een bepaald bedrijfsterrein een bestemmingsplan te realiseren zodanig dat het gebruik van het terrein als distributiecentrum, factory outlet, showrooms en kantoren zal zijn toegestaan. Etam c.s. vorderen onder meer schadevergoeding van de gemeente op de grond dat de gemeente is tekortgeschoten in de contractueel overeengekomen inspanningsverbintenis.

De rechtbank en het hof hebben de vorderingen van Etam c.s. afgewezen. Het hof heeft zijn oordeel onder meer gebaseerd op de omstandigheid dat het bestemmingsplan onherroepelijk is geworden, met als gevolg dat de inhoud van het bestemmingsplan jegens Etam c.s. thans als rechtmatig heeft te gelden op grond van het leerstuk van de formele rechtskracht. Tegen dit oordeel komt het middel op in cassatie.

Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat, voor zover de onderhavige overeenkomst een verplichting voor de gemeente meebrengt om bepaalde publiekrechtelijke bevoegdheden op een bepaalde wijze uit te oefenen, de overeenkomst — in zoverre — het karakter heeft van een zogenoemde bevoegdhedenovereenkomst, zoals ook het onderdeel tot uitgangspunt neemt. Een dergelijke overeenkomst heeft een gemengd (privaatrechtelijk en bestuursrechtelijk) karakter. Wenst de wederpartij van de gemeente nakoming van de uit een dergelijke overeenkomst voortvloeiende verplichting tot het nemen van het besluit, dan dient zij zich, na eventueel bezwaar, tot de bestuursrechter te wenden. Dat geldt zowel in het geval dat het toegezegde besluit niet genomen wordt (vgl. art. 6:2 Awb), als in het geval dat de wederpartij van oordeel is dat het door het bestuursorgaan genomen besluit niet beantwoordt aan de overeenkomst. In beide gevallen kan de wederpartij door eventueel bezwaar en door de gang naar de

609

bestuursrechter (trachten te) bewerkstelligen dat het besluit waar de overeenkomst haars inziens recht op geeft, alsnog genomen wordt. Ter zake van een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie is de burgerlijke rechter evenwel de bevoegde rechter. Dat geldt ook in het zich hier voordoende geval dat de wederpartij schadevergoeding wenst in plaats van nakoming, welke keuze haar vrijstaat. De wederpartij kan weliswaar bij de bestuursrechter vernietiging van een naar aanleiding van de overeenkomst genomen besluit vragen wegens strijd met die overeenkomst, en in geval het beroep bij de bestuursrechter gegrond is, tevens schadevergoeding verzoeken op de voet van art. 8:73 Awb dan wel een schadebesluit van het overheidslichaam uitlokken. Maar deze mogelijkheid brengt niet mee dat de burgerlijke rechter niet langer bevoegd zou zijn kennis te nemen van een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie. De vernietiging door de bestuursrechter verplicht alleen tot vergoeding van de schade die door de wederpartij door het vernietigde besluit is geleden, niet tot die welke zij door de gestelde wanprestatie lijdt. Bovendien is de gang naar de bestuursrechter voor de wederpartij die schadevergoeding wegens wanprestatie verlangt, zonder zin in die gevallen waarin de bestuursrechter niet toekomt aan een oordeel over de door de wederpartij gestelde strijd met de overeenkomst. Dat is bijvoorbeeld het geval als de bestuursrechter het besluit vernietigt om een andere reden dan strijd met de overeenkomst, of als er een buiten de overeenkomst gelegen grond bestaat waarom het besluit in stand kan of moet blijven, bijvoorbeeld in verband met de belangen van derden, of met algemene belangen die bij het besluit betrokken zijn. Daarom kan de wederpartij die schadevergoeding wenst wegens de niet-nakoming van een contractuele verplichting als hier aan de orde, zich steeds onmiddellijk tot de burgerlijke rechter wenden.

Partij(en) 1.

Etam Groep B.V., te 's‑Gravenhage, 2.

Tenstone B.V., te Zoetermeer, eiseressen tot cassatie, adv.: mr. R.A.A. Duk, behandelend advocaat mr. M.J. Schenck (red.) tegen Gemeente Zoetermeer, te Zoetermeer, verweerster in cassatie, adv.: mr. M.E. Gelpke.

Voorgaande uitspraak Hof: De beoordeling De inhoud van de overeenkomst (de fasen 2 en 3) 4.

Het voornaamste geschilpunt, dat telkens doorwerkt in de overige verwijten, betreft de vraag wat partijen hebben afgesproken ten aanzien van de ontwikkeling van fasen 2 en 3. Etam cs stellen zich op het standpunt dat zij vrij zijn in de ontwikkeling daarvan, hetgeen in hun visie inhoudt dat Tenstone zich mag opstellen als projectontwikkelaar en deze percelen los van (de uitbreiding van) Etam Groep verder mag ontwikkelen ten behoeve van derden. In dit verband wijzen zij met name op de overeenkomst waarbij is voorzien in de levering aan rechtsopvolgers en ‘een nader te noemen meester’, op het beoogde (grote) kantoorvolume zoals dit blijkt uit blz 25 van productie 6 (bij inleidende dagvaarding), het volume van fasen 2 en 3 dat voor Etam Groep (voorlopig) te groot is, alsmede op gespreksverslagen met gemeenteambtenaren.

De Gemeente heeft betwist dat dit aldus is afgesproken. Zij wijst onder meer op de overeenkomst waarbij geen voorziening van die strekking is opgenomen, maar waarbij blijkens de considerans juist uitdrukkelijk alleen is voorzien in uitbreiding ten behoeve van (slechts) Etam Groep. De Gemeente erkent dat Etam Groep heeft geprobeerd vrije ontwikkelingsmogelijkheden voor deze percelen (fase 2 en 3) te verkrijgen, maar stelt dat de Gemeente dit altijd heeft afgehouden. Volgens de Gemeente is er in Zoetermeer geen behoefte aan verdere kantoorontwikkeling in Dwarstocht (behoudens voorzover voor Etam Groep nodig), terwijl dit bovendien niet past in het planologische overheidsbeleid, hetgeen Etam cs die door deskundigen werden bijgestaan wisten dan wel konden weten. Etam cs mochten bovendien, aldus nog steeds de Gemeente, niet stilzwijgend veronderstellen dat de Gemeente grond voor zelfstandige kantoren zou

610

willen verkopen voor de prijs van bedrijfsterrein. Uit de gespreksverslagen die Etam cs noemen blijkt niet van enige toezegging van gemeentewege, terwijl blz 25 van productie 6 dit niet anders maakt. In deze productie is slechts fase 1 uitgewerkt, terwijl de fasen 2 en 3 zeer summiere aanduidingen, veelal met stippellijntjes, bevatten. Bijlage 8 bij de overeenkomst, die identiek is aan genoemde blz. 25 van bijlage 6, heeft blijkens de artikelen 4.1 en 4.3 van de overeenkomst uitsluitend de strekking om de optiegronden aan te wijzen.

5.

Vooropgesteld wordt het volgende. Etam cs stellen zich op het standpunt dat is overeengekomen dat zij de gronden van fase 2 en 3 mogen gaan ontwikkelen ten behoeve van derden en dat volgens de overeenkomst zelfstandige, grootschalige kantoorontwikkeling (60.000 m2) is toegestaan. Dit alles blijkt niet expliciet uit de schriftelijke overeenkomst/ het contract (productie 1 inleidende dagvaarding), hoewel dit toch wel voor de hand gelegen zou hebben, gelet op het ingrijpende karakter van deze gestelde afspraak.

6.

Hetgeen Etam cs verder op dit punt naar voren hebben gebracht is onvoldoende om daaruit (anderszins) de instemming van de Gemeente te destilleren. De omstandigheid dat in de overeenkomst werd voorzien in rechtsopvolging en/of een nader te noemen meester kan heel wel worden uitgelegd als het faciliteren van financieringsconstructies (zoals sale and lease back, hetgeen in casu ook daadwerkelijk is gebeurd). Dit geldt temeer, nu de considerans van de overeenkomst geen enkele aanknoping biedt voor de door Etam cs gegeven uitleg op dit punt, maar juist het standpunt van de Gemeente ondersteunt. Ook weegt mee hetgeen de Gemeente onweersproken heeft aangevoerd over de (lagere) grondprijs (als bedrijfsgrond en niet voor grootschalige kantoorbouw). De verwijzing door Etam cs naar haar productie 6, blz 25, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Slechts fase 1 is daarop in detail ingetekend. Noch de stippellijntjes bij fasen 2 en 3, noch de daarop aangegeven kantoorhoogten die bij narekenen tot een aanzienlijk kantoorvolume leiden, rechtvaardigen in de gegeven omstandigheden de conclusie dat de Gemeente met dit aanzienlijke kantoorvolume, ten behoeve van derden te ontwikkelen, heeft ingestemd.

7.

Uitgegaan zal dus worden van een overeenkomst, waarbij Etam cs fase 2 en 3 (slechts) mogen ontwikkelen ten behoeve van de eigen bedrijfsuitbreiding (de textielbranche). De omstandigheid dat Etam cs naar hun zeggen de overeenkomst anders hebben opgevat maakt dit niet anders, nu er geen aanwijzingen zijn dat de Gemeente aan de verklaringen en gedragingen van Etam cs redelijkerwijs niet die inhoud heeft mogen toekennen als zij heeft gedaan (artikel. 3:35 BW). Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, nu de stellingen van Etam cs ontoereikend zijn om hun andersluidende conclusie te dragen.

Het bestemmingsplan Dwarstocht 8.

Een groot deel van de verwijten die Etam cs maken over de inhoud en de totstandkoming van het bestemmingsplan Dwarstocht (het tekort schieten in de contractuele verplichting een bestemmingsplan op te stellen dat inhoudelijk overeenstemt met de bepalingen van de overeenkomst alsmede de rol van de Gemeente daarin, verwijt (a)), stuit reeds af op de hiervoor gegeven uitleg van de overeenkomst. Het thans tot stand gekomen bestemmingsplan biedt in beginsel voldoende mogelijkheden om, al dan niet na aanpassing op het punt van de bedrijfsgebonden kantoorruimte (door middel van binnenplanse vrijstellingsmogelijkheden), tot de in de overeenkomst voorziene eigen bedrijfsuitbreiding in fasen 2 en 3 te komen. Dit betekent dat de Gemeente wel degelijk artikel 3.1 van de overeenkomst, in ieder geval naar de strekking hiervan, is nagekomen.

De omstandigheid dat de Gemeente in gebreke is gebleven met het afgesproken overleg (zie slot artikel. 3.1 van de overeenkomst) maakt dit niet anders, terwijl Etam cs bovendien geen belang hebben bij hun verwijt aan de Gemeente op dit punt, nu, gelet op het voorgaande, het causaal verband tussen (de wijze van totstandkoming van) het bestemmingsplan en de gestelde schade ontbreekt.

9.

Voor het overige stuiten de klachten terzake af op de formele rechtskracht van het bestemmingsplan. Anders dan Etam cs betogen kan ook een bestemmingsplan formele

611

rechtskracht verkrijgen (zie onder meer HR 09-06-2006, LJN: AV6031; artikel. 81 RO), terwijl de gestelde verdere onregelmatigheden bij de voorbereiding ervan zozeer samenhangen met het beoogde bestemmingsplan, dat zij ten opzichte daarvan een onzelfstandig karakter dragen.

Het bestemmingsplan Oosterheem 2000 en de bouwvergunningen in dit plan 10.

Dit bestemmingsplan en de bouwvergunningen voor de aldaar (nabij Dwarstocht) gelegen woningen hebben eveneens jegens Etam cs formele rechtskracht verkregen, zodat uitgangspunt dient te zijn dat dit plan en deze vergunningverlening in overeenstemming met de wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen — waaronder het vertrouwensbeginsel — tot stand zijn gekomen.

Geluidshinder en -voorzieningen 11.

Etam cs stellen dat de Gemeente zich niet heeft gehouden aan de afspraken op dit punt, zoals opgenomen in artikel 5.4 van de overeenkomst (weergegeven in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 2.4), waarbij onder meer is afgesproken dat de Gemeente de woningen in Oosterheem zal realiseren met inachtneming van (geluids)rapport Bost. In dit rapport is aangegeven dat de betreffende woningen een minimale afstand tot de inrichting dienen te hebben, dan wel dat er geluidswerende voorzieningen (onder meer) aan de woningen moeten worden getroffen. De Gemeente had op dit punt dus enige beleidsruimte, welke beleidsruimte zij tot uitdrukking heeft gebracht in het betreffende bestemmingsplan en de vergunningverlening. Voor zover Etam cs van mening waren dat de Gemeente een onjuist gebruik heeft gemaakt van deze beleidsruimte hebben Etam cs de mogelijkheid gehad om hiertegen in een met voldoende waarborgen omgeven bestuursrechtelijk traject op te komen. Onder deze omstandigheden verzet het beginsel van de formele rechtskracht zich tegen (hernieuwde) beoordeling door de burgerlijke rechter. Hierop stuit verwijt (c) af.

De ingeroepen opties 12.

Blijkens de artikelen 4.1 t/m 4.4 juncto 2.1 van de overeenkomst dient de Gemeente, na tijdige inroeping van de opties, de percelen 2, 3A en 3B (na verwerving) te leveren zodra ‘een bruikbare bouwvergunning’ is verkregen. Etam Groep stelt zich op het standpunt dat ‘een bruikbare bouwvergunning’ in dit geval inhoudt een bouwvergunning die grootschalige kantoorontwikkeling ten behoeve van derden mogelijk maakt (memorie van grieven 38). Gelet echter op de hiervoor weergegeven uitleg van de overeenkomst (zie met name rechtsoverweging 7) biedt de overeenkomst hiertoe geen grond. ‘Een bruikbare bouwvergunning’ in de zin van de overeenkomst kan dus slechts betrekking hebben op eigen bedrijfsuitbreiding, waartoe het bestemmingsplan Dwarstocht in beginsel ruimte biedt.

Vast staat dat Etam cs een dergelijke bouwvergunning niet hebben aangevraagd, zodat de Gemeente niet valt tegen te werpen dat zij fase 2 en 3A en 3B niet kan leveren c.q heeft geleverd. De Gemeente hoeft immers (nog) niet te leveren.

Het stappenplan 13.

Etam cs hebben nog aangevoerd dat de Gemeente is tekort geschoten door het afgesproken stappenplan ter verwerving van fase 3B niet naar behoren uit te voeren omdat dit perceel niet uiterlijk 1 juli 2004 is verworven (inleidende dagvaarding 17). De Gemeente heeft naar voren gebracht dat het hierbij slechts om een niet aan tijd gebonden inspanningsverbintenis gaat, die zij bovendien naar behoren heeft uitgevoerd, nu zij in 2006 overeenstemming heeft bereikt met de huidige eigenaar van het laatste perceelsgedeelte (Goedegebuure). Etam cs hebben erkend dat Goedegebuure in 2008 daadwerkelijk is verhuisd.

14.

De enkele omstandigheid dat de betreffende grond niet reeds in 2004 was verworven betekent in de gegeven omstandigheden niet dat de Gemeente niet aan haar verbintenis heeft voldaan. Dit klemt temeer, nu het perceel inmiddels is verworven en de Gemeente

612

overigens nog niet verplicht is de grond te leveren (zie rechtsoverweging 12). Gelet op hetgeen in rechtsoverwegingen 12 en 13 is overwogen gaat verwijt (b) evenmin op.

Onjuiste informatie verstrekt aan de provincie Zuid-Holland en het stadsgewest Haaglanden?

15.

Volgens Etam cs heeft de Gemeente onjuiste informatie verstrekt ter verkrijging van een verklaring van geen bezwaar ten behoeve van het verkrijgen van een bouwvergunning voor fase 1, hetgeen onrechtmatig is jegens Etam cs.

16.

Nog daargelaten dat de Gemeente gemotiveerd heeft betwist dat onjuiste informatie is verstrekt, valt niet in te zien dat de Gemeente daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens Etam cs. De Gemeente heeft immers de door Etam cs gewenste bouwvergunning gerealiseerd. Voor zover Etam cs daar nu spijt van hebben omdat de door hen gewenste grootschalige kantoorontwikkeling niet mogelijk blijkt, houdt dit laatste verband met de inhoud van de overeenkomst (zie rechtsoverweging 7) en niet zozeer met de gestelde onjuiste informatie. Verwijt (d) wordt verworpen.

Goedkeuring bouwaanvraag toren 4 (fase 1) 17.

Dit verwijt (e) dat voortbouwt op de onjuist bevonden uitleg van de overeenkomst (zie rechtsoverweging 7) wordt eveneens verworpen.

Slotsom 18.

Zoals uit het voorgaande voortvloeit liggen de vorderingen wegens gemis aan deugdelijke grondslag voor afwijzing gereed. De rechtbank is in het thans bestreden vonnis tot dezelfde conclusie gekomen. Dit betekent dat dit vonnis zal worden bekrachtigd. De grieven hoeven niet meer afzonderlijk te worden besproken. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. Etam cs zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.

Cassatiemiddel: schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Gerechtshof in zijn te dezen bestreden arrest op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van dat arrest is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

I. Inleiding 1.0 Na (in r.ov. 3 van zijn arrest) samengevat te hebben weergegeven in welke opzichten de Gemeente naar het oordeel van Etam c.s. tekortgeschoten is in de nakoming van de tussen partijen op 24 februari 1999 gesloten overeenkomst, overweegt het Hof in r.ov. 4 ondermeer: ‘Het voornaamste geschilpunt, dat telkens doorwerkt in de overige verwijten, betreft de vraag wat partijen hebben afgesproken ten aanzien van de ontwikkeling van fasen 2 en 3. Etam cs stellen zich op het standpunt dat zij vrij zijn in de ontwikkeling daarvan, hetgeen in hun visie inhoudt dat Tenstone zich mag opstellen als projectontwikkelaar en deze percelen los van (de uitbreiding van) Etam Groep verder mag ontwikkelen ten behoeve van derden’, waarop het Hof zijn weergave laat volgen van een aantal stellingen dat Etam c.s. ter onderbouwing van hun standpunt hebben aangevoerd, en vervolgens overweegt: ‘De Gemeente heeft betwist dat dit aldus is afgesproken’, waarop het Hof zijn weergave laat volgen van een aantal stellingen dat de Gemeente heeft aangevoerd ter motivering van haar betwisting van het standpunt van Etam c.s.

In aansluiting hierop overweegt het Hof — in r.ovv. 5–7 — als volgt: ‘5.

Vooropgesteld wordt het volgende. Etam cs stellen zich op het standpunt dat is overeengekomen dat zij de gronden van fase 2 en 3 mogen gaan ontwikkelen ten behoeve van derden en dat volgens de overeenkomst zelfstandige, grootschalige kantoorontwikkeling (60.000 m2) is toegestaan. Dit alles blijkt niet expliciet uit de schriftelijke overeenkomst / het contract (productie 1 inleidende dagvaarding),

613

hoewel dit toch wel voor de hand gelegen zou hebben, gelet op het ingrijpende karakter van deze gestelde afspraak.

6.

Hetgeen Etam cs verder op dit punt naar voren hebben gebracht is onvoldoende om daaruit (anderszins) de instemming van de Gemeente te destilleren. De omstandigheid dat in de overeenkomst werd voorzien in rechtsopvolging en/of een nader te noemen meester kan heel wel worden uitgelegd als het faciliteren van financieringsconstructies (zoals sale and lease back, hetgeen in casu ook daadwerkelijk is gebeurd). Dit geldt temeer, nu de considerans van de overeenkomst geen enkele aanknoping biedt voor de door Etam cs gegeven uitleg op dit punt, maar juist het standpunt van de Gemeente ondersteunt. Ook weegt mee hetgeen de Gemeente onweersproken heeft aangevoerd over de (lagere) grondprijs (als bedrijfsgrond en niet voor grootschallge kantoorbouw). De verwijzing door Etam cs naar haar productie 6, blz 25, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Slechts fase 1 is daarop in detail ingetekend. Noch de stippellijntjes bij fasen 2 en 3, noch de daarop aangegeven kantoorhoogten die bij narekenen tot een aanzienlijk kantoorvolume leiden, rechtvaardigen in de gegeven omstandigheden de conclusie dat de Gemeente met dit aanzienlijke kantoorvolume, ten behoeve van derden te ontwikkelen, heeft ingestemd.

7.

Uitgegaan zal dus worden van een overeenkomst, waarbij Etam cs fase 2 en 3 (slechts) mogen ontwikkelen ten behoeve van de eigen bedrijfsuitbreiding (de textielbranche). De omstandigheid dat Etam cs naar hun zeggen de overeenkomst anders hebben opgevat maakt dit niet anders, nu er geen aanwijzingen zijn dat de Gemeente aan de verklaringen en gedragingen van Etam cs redelijkerwijs niet die inhoud heeft mogen toekennen als zij heeft gedaan (artikel 3:35 BW). Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, nu de stellingen van Etam cs ontoereikend zijn om hun andersluidende conclusie te dragen’.

Op deze overwegingen bouwt het Hof ondermeer voort in zijn navolgende overwegingen: — in r.ov. 8: ‘Een groot deel van de verwijten die Etam cs maken over de inhoud en de totstandkoming van het bestemmingsplan Dwarstocht (het tekort schieten in de contractuele verplichting een bestemmingsplan op te stellen dat inhoudelijk overeenstemt met de bepalingen van de overeenkomst alsmede de rol van de Gemeente daarin, verwijt (a)), stuit reeds af op de hiervoor gegeven uitleg van de overeenkomst’, — in r.ov. 12: ‘Blijkens de artikelen 4.1 t/m 4.4 juncto 2.1 van de overeenkomst dient de Gemeente, na tijdige inroeping van de opties, de percelen 2, 3A en 3B (na verwerving) te leveren zodra ‘een bruikbare bouwvergunning’ is verkregen. Etam Groep stelt zich op het standpunt dat ‘een bruikbare bouwvergunning’ in dit geval inhoudt een bouwvergunning die grootschalige kantoorontwikkeling ten behoeve van derden mogelijk maakt (memorie van grieven 38). Gelet echter op de hiervoor weergegeven uitleg van de overeenkomst (zie met name rechtsoverweging 7) biedt de overeenkomst hiertoe geen grond. ‘Een bruikbare bouwvergunning’ in de zin van de overeenkomst kan dus slechts betrekking hebben op eigen bedrijfsuitbreiding, waartoe het bestemmingsplan Dwarstocht in beginsel ruimte biedt.

Vast staat dat Etam cs een dergelijke bouwvergunning niet hebben aangevraagd, zodat de Gemeente niet valt tegen te werpen dat zij fase 2 en 3A en 3B niet kan leveren c.q. heeft geleverd. De Gemeente hoeft immers (nog) niet te leveren’, — in r.ov. 14: ‘Dit klemt temeer, nu het perceel inmiddels is verworven en de Gemeente overigens nog niet verplicht is de grond te leveren (zie rechtsoverweging 12)’, — in r.ov. 16: ‘Voor zover Etam cs daar nu spijt van hebben omdat de door hen gewenste grootschalige kantoorontwikkeling niet mogelijk blijkt, houdt dit laatste verband met de inhoud van de overeenkomst (zie rechtsoverweging 7) en niet zozeer met de gestelde onjuisteinformatie’, — in r.ov. 17: ‘Dit verwijt (e) dat voortbouwt op de onjuist bevonden uitleg van de overeenkomst (zie rechtsoverweging 7) wordt eveneens verworpen’.

614

Klachten 1.1 's Hofs hiervoor, onder 1.0 weergegeven overwegingen, en in het bijzonder zijn r.ovv. 5– 7, geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en/of zijn onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Immers, in 's Hofs vooropstelling in r.ov. 5 dat de door Etam c.s. verdedigde uitleg van de overeenkomst ‘niet expliciet [blijkt] uit de schriftelijke overeenkomst / het contract’, gelezen in samenhang met zijn overwegingen (in r.ov. 6) (i) dat hetgeen Etam c.s. verder naar voren hebben gebracht ‘onvoldoende [is] om daaruit (anderszins) de instemming van de Gemeente te destilleren’, (ii) dat, kort gezegd, de vermelding in de overeenkomst van de nader te noemen meester en de mogelijkheid van rechtsopvolging ‘heel wel’ kan worden uitgelegd als passend binnen de door de Gemeente verdedigde uitleg, (iii) dat de verwijzing door Etam c.s. naar ‘productie 6 [lees: prod. 1, bijl. 6, MJS], blz 25’ het Hof ‘niet tot een ander oordeel’ brengt, (iv) dat de stippellijntjes (enzovoorts) niet de conclusie rechtvaardigen dat de Gemeente met het beweerde kantoorvolume heeft ‘ingestemd’, en voorts zijn overweging (in r.ov. 7) (v) dat er geen aanwijzingen zijn dat de Gemeente aan de verklaringen en gedragingen van Etam c.s. niet de inhoud mocht toekennen als zij heeft gedaan, ligt besloten dat het Hof in r.ov. 5 (kennelijk) op basis van (louter) de tekst van de overeenkomst — en met name van hetgeen ‘niet expliciet’ in die tekst is opgenomen — komt tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van de overeenkomst, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de door Etam c.s. voor de door hen verdedigde uitleg van de overeenkomst aangevoerde, en door het Hof (ten dele) in r.ov.

4 weergegeven stellingen, en dat het Hof vervolgens (in r.ovv. 6 + 7) beoordeelt of er aanleiding is om Etam c.s. tot bewijslevering toe te laten.

Het stond het Hof evenwel niet vrij om op deze wijze de door de Gemeente verdedigde uitleg van de overeenkomst voorshands bewezen te achten (behoudens door Etam c.s. aan te voeren stellingen ter onderbouwing van een andere uitleg en/of door Etam c.s. te leveren bewijs dienaangaande), aangezien het Hof niet heeft vastgesteld dat (en zo ja, welke) feiten en omstandigheden zich voordoen betreffende (i) de aard van de overeenkomst en/of (ii) de wijze van totstandkoming van de overeenkomst, die een dergelijke werkwijze rechtvaardigen, althans feiten en omstandigheden die er (anderszins) op wijzen dat partijen zodanig aandacht aan de formulering van de overeenkomst hebben besteed, dat, behoudens bewijs van een andere uitleg, mag worden aangenomen dat hetgeen (expliciet) in de tekst van de overeenkomst is opgenomen, uitputtend de bedoeling van partijen weergeeft; de enkele overweging van het Hof dat een expliciete vermelding ‘voor de hand gelegen zou hebben, gelet op het ingrijpende karakter van de gestelde afspraak’, is daartoe niet voldoende.

In elk geval zijn 's Hofs overwegingen onvoldoende gemotiveerd, aangezien uit 's Hofs overwegingen niet blijkt op welke gronden — anders dan ‘het ingrijpende karakter van de gestelde afspraak’ — het Hof heeft gemeend om op basis van (louter) de tekst van de overeenkomst te mogen komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van die overeenkomst.

1.2 's Hofs overweging in r.ov. 5, dat ‘[d]it alles’, dat wil zeggen (i) dat Etam c.s. de gronden in fasen 2 en 3 mogen gaan ontwikkelen ten behoeve van derden en (ii) dat volgens de overeenkomst zelfstandige, grootschalige kantoorontwikkeling (60.000 m2) is toegestaan , ‘niet expliciet’ blijkt uit de schriftelijke overeenkomst, is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, gelet op het feit dat (Etam c.s. hebben gesteld[1.], dat): a.— in de aanhef van de overeenkomst, bij de vermelding van Etam c.s. als contractspartij, uitdrukkelijk is toegevoegd: ‘voor zichzelf, haar rechtsopvolgers onder algemene of bijzondere titel en/of nader te noemen meester’, terwijl in de 3o en 4o overweging van de considerans eveneens uitdrukkelijk melding gemaakt is van eventuele rechtsopvolgers;

615

b.— in art. 5.6 een kettingbeding is opgenomen voor het geval van vervreemding van het verkochte door Etam c.s. aan een ‘rechtsopvolger’; c.— art. 3.1 bepaalt dat de Gemeente zich tot het uiterste zal inspannen om het bestemmingsplan voor àlle fasen van de overeenkomst zó op te stellen, dat het gebruik van het verkochte ‘zoals in deze overeenkomst en de tekeningen Masterplan die als bijlage 6 aan deze overeenkomst zijn gehecht omschreven’, voor (ondermeer) kantoren ‘per fase’ zal zijn toegestaan, waarbij het voor Etam c.s. ‘mogelijk [moet] zijn om de oppervlakte en hoogte van de bebouwing voor (…) kantoren met inachtneming van de uitgangspunten van deze overeenkomst naar eigen inzicht in te delen (…)’; d.— in art. 4.10 uitdrukkelijk is bepaald dat de bepalingen van de overeenkomst, voorzover van toepassing, ‘onverkort van toepassing zijn’ op fasen 2 en 3A/B; e.— in de overeenkomst geen beperking is opgenomen ten aanzien van het gebruik van de grond na de overdracht (branchebeperking), terwijl uitgangspunt bij verkoop van gronden is dat de eigenaar vrij is de gronden te gebruiken op een wijze die hem goeddunkt; f.— uit de tekeningen Masterplan (bijl. 6 bij de overeenkomst) — naar welke tekeningen uitdrukkelijk wordt verwezen in art. 3.1, voor het toegestane gebruik, per fase —, en in het bijzonder uit p. 25 daarvan, óók voor fasen 2 + 3, zowel het grondbeslag als de hoogte van de bebouwing blijken (waarbij in fase 3 de kantoren ook nog ‘de hoek om’ gaan).

1.3 Voorzover het Hof de hiervoor, onder 1.2, sub a, c en f bedoelde feiten en omstandigheden niet heeft meegewogen in het kader van de beantwoording van de vraag — in r.ov. 5 — óf de door Etam c.s. verdedigde uitleg ‘expliciet’ blijkt uit (de tekst van) de overeenkomst, maar wel (en pas) in het kader van zijn onderzoek — in r.ov. 6 — of er, gegeven zijn voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van de overeenkomst, neergelegd in r.ov. 5, voldoende sterke aanwijzingen zijn voor een uitleg die afwijkt van het voorshands gegeven oordeel, geven 's Hofs overwegingen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn zij onvoldoende gemotiveerd, aangezien het Hof bij zijn op de tekst van de overeenkomst gebaseerde voorshands oordeel omtrent de uitleg van de overeenkomst, de feiten en omstandigheden in aanmerking diende te nemen die betrekking hebben op deze tekst, althans het Hof had dienen aan te geven waarom het die feiten en omstandigheden niet heeft betrokken bij zijn op de tekst van de overeenkomst gebaseerde voorshands gegeven oordeel, maar bij zijn onderzoek naar aanwijzingen voor een van het voorshands oordeel afwijkende uitleg.

1.4 Voorzover het Hof, blijkens ondermeer zijn overwegingen (in r.ov. 6) (i) dat hetgeen Etam c.s. verder naar voren hebben gebracht, onvoldoende is om daaruit de instemming van de Gemeente te destilleren en (ii) dat in de gegeven omstandigheden niet de conclusie gerechtvaardigd is dat de Gemeente met het desbetreffende kantoorvolume heeft ingestemd, en voorts (in r.ov. 7) (iii) dat er geen aanwijzingen zijn dat de Gemeente aan de verklaringen en gedragingen van Etam c.s. redelijkerwijs niet die inhoud heeft mogen toekennen als zij heeft gedaan, met het oog op de uitleg van de overeenkomst tussen partijen (slechts) heeft onderzocht of de Gemeente heeft ingestemd, en welke betekenis de Gemeente redelijkerwijs al dan niet mocht toekennen aan de verklaringen en gedragingen van Etam c.s., geven deze overwegingen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het voor het antwoord op de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding tussen partijen is geregeld, aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dit wordt niet anders, indien de rechter — zoals het Hof in het onderhavige geval (kennelijk) heeft gedaan, doch door subonderdeel 1.1 wordt bestreden — na een op basis van een taalkundige uitleg gegeven voorshands oordeel, onderzoekt of er aanwijzingen zijn voor een van het voorshands gegeven oordeel afwijkende uitleg, aangezien het (juist) in dat geval (mede en zelfs in de eerste plaats) gaat om een vaststelling en waardering van de verklaringen en gedragingen van (beide) partijen, die niet tot uitdrukking zijn gekomen in de tekst van de overeenkomst

616

(gewaardeerd naar haar taalkundige betekenis), zodat de rechter daarbij dient uit te gaan van een tweezijdige benadering en niet van een eenzijdige.

1.5 's Hofs r.ov. 6, en in het bijzonder zijn overweging dat hetgeen Etam c.s. verder op dit punt naar voren hebben gebracht onvoldoende is om daaruit (anderszins) de instemming van de Gemeente te destilleren, is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, althans is het Hof daarmee voorbijgegaan aan essentiële stellingen zijdens Etam c.s.

Immers, voorzover het Hof in r.ov. 4 als door Etam c.s. in verband met de door haar verdedigde uitleg van de overeenkomst aangevoerde stellingen, (mede) noemt (i) de gespreksverslagen met gemeenteambtenaren en (ii) het volume van fasen 2 en 3 dat voor Etam c.s. (voorlopig) te groot is, heeft het Hof deze stellingen niet (kenbaar) betrokken in zijn onderzoek in r.ov. 6, zulks terwijl deze stellingen uitdrukkelijk, onderbouwd en bij herhaling door Etam c.s. naar voren zijn gebracht[2.], en zij voor de uitleg van de overeenkomst van (groot) belang zijn.

Voorzover het Hof deze stellingen voor zijn onderzoek niet van belang heeft geacht, is zulks onbegrijpelijk; voorzover de verwerping door het Hof van deze stellingen besloten mocht liggen in de weergave door het Hof (in r.ov. 4) van de betwisting van die stellingen door de Gemeente, is 's Hofs arrest onvoldoende gemotiveerd.

Daarnaast hebben Etam c.s. zich in de loop van de procedure nog op een aantal andere gedragingen en verklaringen van partijen, althans feiten en omstandigheden, beroepen, die van belang zijn voor de uitleg van de overeenkomst, en die het Hof in het geheel niet noemt, noch bij zijn weergave van de stellingen zijdens Etam c.s. in r.ov. 4, noch bij zijn onderzoek in r.ov. 6, zodat het Hof ook aan deze essentiële stellingen zijdens Etam c.s. ten onrechte voorbij gegaan is. Het gaat hierbij ondermeer en met name om: a.— de voorgeschiedenis van de overeenkomst, en met name het contact dat er reeds geruime tijd voor (de onderhandelingen over, en het sluiten van) de overeenkomst is geweest tussen vertegenwoordigers van Etam c.s. en de Gemeente, en in het bijzonder de toezeggingen, althans uitlatingen die in dat verband door de (toenmalige) burgemeester van Zoetermeer zijn gedaan[3.]; b.— de omstandigheid dat Tenstone reeds sinds medio jaren negentig, en derhalve sinds geruime tijd vóór (de onderhandelingen over, en het sluiten van) de overeenkomst niet meer tot het Etam-concern behoort, en zich reeds voordien tot een zelfstandig projectontwikkelaar had ontwikkeld, terwijl (een vertegenwoordiger van) Tenstone rechtstreeks bij de onderhandelingen betrokken was en de levering van fase I ook direct aan Tenstone (als nader genoemde meester) heeft plaatsgevonden[4.]; c.— de omstandigheid dat tegenover de maximale vrijheid die Etam c.s. in de overeenkomst hadden bedongen om geheel of gedeeltelijk zelf te gebruiken of geheel of gedeeltelijk te ontwikkelen ten behoeve van derden, de verschuldigdheid van een optieprijs stond[5.]; d.— de erkenning door de Gemeente, in gesprekken in of omstreeks juni 2003, dat het ‘kantorendeel’ in het bestemmingsplan Dwarstocht zowel functioneel als qua maatvoering in strijd is met de overeenkomst[6.], uit welke feiten en omstandigheden volgt welke belangen zowel de Gemeente als Etam c.s. bij de overeenkomst hadden en (daarmee) wat hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond.

1.6 's Hofs overweging in r.ov. 6 dat de considerans van de overeenkomst geen enkele aanknoping biedt voor de door Etam c.s. gegeven uitleg, maar juist het standpunt van de Gemeente ondersteunt, is (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk, aangezien in de 3o en 4o overweging van de considerans uitdrukkelijk melding gemaakt wordt van Etam Groep en/of haar rechtsopvolgers (onder algemene of bijzondere titel) (terwijl (zonder nadere motivering) niet valt in te zien dat of hoe het belang van een vol-continu distributieproces respectievelijk het essentiële belang bij uitbreiding met fasen 2 en 3 met het oog op de continuïteit van het distributiecentrum en de daarbij behorende werkgelegenheid, belangen zouden kunnen zijn van een rechtsopvolger van Etam Groep,

617

indien het daarbij slechts zou gaan om een rechtsopvolger in het kader van enigerlei financieringsconstructie (zoals sale and lease back)).

1.7 's Hofs overweging in r.ov. 6 dat hetgeen de Gemeente over de (lagere) grondprijs (als prijs voor bedrijfsgrond) heeft aangevoerd onweersproken zou zijn, is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, aangezien Etam c.s. uitdrukkelijk hebben betwist dat de overeengekomen prijs gebaseerd zou zijn op de waarde als bedrijfsterrein; Etam c.s. hebben gesteld dat het ging om ‘een alleszins redelijke gemiddelde prijs van bedrijfsruimte en kantoorruimte’[7.].

1.8 's Hofs overweging in r.ov. 7 dat aan bewijslevering niet wordt toegekomen, nu de stellingen van Etam c.s. ontoereikend zijn om hun andersluidende conclusie te dragen, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onbegrijpelijk, dan wel onvoldoende gemotiveerd.

Immers, voorzover het Hof met deze overwegingen bedoeld heeft tot uitdrukking te brengen dat Etam c.s. onvoldoende hebben gesteld, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen, is 's Hofs overweging onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, aangezien — zelfs indien, anders dan hiervoor in subonderdeel 1.1 wordt betoogd, het Hof in het onderhavige geval mocht uitgaan van zijn voorshands gegeven oordeel dat de overeenkomst aldus moet worden uitgelegd dat Etam c.s. de gronden van fasen 2 en 3 niet (zelf) mogen gaan ontwikkelen ten behoeve van derden en dat in de overeenkomst géén zelfstandige grootschalige kantoorontwikkeling is toegestaan — niet valt in te zien dat, en het Hof ook niet aangeeft waarom of in welk opzicht, Etam c.s. in die mate onvoldoende zouden hebben gesteld, dat bewijslevering niet (eens) aan de orde zou (kunnen, althans hoeven) komen. Daarbij is van belang dat de stellingen die Etam c.s. in dit verband hebben aangevoerd — en die het Hof, naar besloten ligt in subonderdeel 1.5, in r.ov. 4 slechts ten dele weergeeft en in r.ov. 6 voor een nog kleiner gedeelte bespreekt — zowel betrekking hebben op (de taalkundige uitleg van) de tekst van de overeenkomst als op de verklaringen en gedragingen van partijen voor (en ook na)[8.] het sluiten van de overeenkomst.

Voorzover 's Hofs hier bedoelde overweging aldus begrepen dient te worden dat naar 's Hofs oordeel Etam c.s. wel voldoende hebben gesteld, doch hun stellingen niet terzake dienend zouden zijn, zodat het het Hof vrijstond op die grond voorbij te gaan aan het bewijsaanbod zijdens Etam c.s.[9.], is 's Hofs overweging evenzeer onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, aangezien uit de aard van de door Etam c.s. aangevoerde stellingen, (zeker) in onderlinge samenhang bezien, voortvloeit dat deze van belang kunnen zijn voor de uitleg van de overeenkomst (ook indien daarbij uitgegaan zou moeten worden van 's Hofs in r.ov. 5 besloten liggende, voorshands gegeven oordeel aangaande die uitleg). Zo kunnen de stellingen zijdens Etam c.s. betreffende de gespreksverslagen — bijvoorbeeld de stelling dat het de Gemeente blijkens het gespreksverslag d.d. 16 juni 1998 te doen was om het niet onbebouwd laten van de grond en niet om een beperking van het gebruik tot het uitsluitend gebruik door Etam c.s. —[10.], indien bewezen, zeer wel leiden tot de door Etam c.s. verdedigde uitleg (te weten dat Etam c.s. de gronden mochten gaan ontwikkelen ten behoeve van derden) (en aldus tot een ‘andersluidende conclusie’ dan het voorshands gegeven oordeel van het Hof); de omstandigheid dat Tenstone reeds sinds geruime tijd vóór de totstandkoming van de overeenkomst als zelfstandig projectontwikkelaar optrad èn rechtstreeks bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken was, kan, indien bewezen, zeer wel leiden tot, althans bijdragen aan het oordeel dat de latere, uitdrukkelijke toevoeging van de nader te noemen meester en de rechtsopvolger onder algemene of bijzondere titel, (wel degelijk) bedoeld is om Etam c.s. toe te staan de gronden van fasen 2 en 3 te ontwikkelen ten behoeve van derden; en de stellingen van Etam c.s. met betrekking tot de voorgeschiedenis — waaronder bijvoorbeeld de stelling dat door de lange voorgeschiedenis, de afspraken duidelijk waren en de overeenkomst ook relatief kort kon blijven ondanks het (voor beide partijen) grote financiële belang — [11.], kunnen, indien bewezen (juist wel) de conclusie ‘rechtvaardigen’ dat de op de tekeningen Masterplan[12.] aangegeven stippellijntjes en hoogtes het (kantoor)volume aanduiden dat partijen overeengekomen zijn.

618

Voorzover het Hof met zijn hier bedoelde overweging niet bedoeld heeft aan enig bewijsaanbod als niet terzake dienende voorbij te gaan, maar van oordeel mocht zijn, dat, al dan niet in het licht van zijn (eigen) weging (in r.ov. 6) van (een aantal van) de stellingen zijdens Etam c.s., nadere bewijslevering het Hof niet meer zou kunnen brengen tot een ander oordeel omtrent de uitleg van de overeenkomst, geeft 's Hofs overweging blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het Hof alsdan aan bewijslevering voorbij gegaan is op basis van een verboden prognose omtrent het resultaat van de bewijslevering.

1.9 Indien een of meer van de hiervoor, onder 1.1–1.8 omschreven klachten slagen, ontvalt daarmee de basis aan de op de r.ovv. 5–7 voortbouwende overwegingen uit r.ovv. 8, 12, 14, 16 en 17, die hiervoor, onder 1.0 zijn weergegeven. Dit betekent dat in dat geval (reeds op die grond) de door het Hof in r.ov. 3 met (a), (b), (d) en (e) aangeduide verwijten opnieuw beoordeeld zullen moeten worden.

II. Inleiding 2.0 Na (in r.ov. 8) overwogen te hebben dat een groot deel van de verwijten die Etam c.s. — in het kader van verwijt (a), dat betrekking heeft op de toelaatbaarheid van zelfstandige, grootschalige kantoorruimte (mede) ten behoeve van derden — aan de Gemeente maken over de inhoud en totstandkoming van het bestemmingsplan Dwarstocht reeds afstuit op de uitleg die het Hof in r.ovv. 5–7 aan de overeenkomst heeft gegeven, overweegt het Hof in r.ov. 9: ‘Voor het overige stuiten de klachten terzake af op de formele rechtskracht van het bestemmingsplan. Anders dan Etam cs betogen kan ook een bestemmingsplan formele rechtskracht verkrijgen (zie ondermeer HR 09-06-2006, LJN: AV6031; artikel 81 RO), terwijl de gestelde verdere onregelmatigheden bij de voorbereiding ervan zozeer samenhangen met het beoogde bestemmingsplan, dat zij ten opzichte daarvan een onzelfstandig karakter dragen’.

In het kader van verwijt (c), dat betrekking heeft op de beweerde schending van de afspraak omtrent de in verband met de woonbebouwing in het aangrenzende bouwplan Oosterheem in acht te nemen (minimale) afstanden, stelt het Hof in r.ov. 10 voorop: ‘Dit bestemmingsplan en de bouwvergunningen voor de aldaar (nabij Dwarstocht) gelegen woningen hebben eveneens jegens Etam cs formele rechtskracht verkregen, zodat uitgangspunt dient te zijn dat dit plan en deze vergunningverlening in overeenstemming met de wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen — waaronder het vertrouwensbeginsel — tot stand zijn gekomen’.

Na vervolgens (in r.ov. 11) overwogen te hebben, kort gezegd, dat het Rapport Bost, en daarmee de overeenkomst, die op dit punt verwijst naar het Rapport Bost, de Gemeente ‘enige beleidsruimte’ liet, die zij ‘tot uitdrukking heeft gebracht in het betreffende bestemmingsplan en de vergunningverlening’, overweegt het Hof: ‘Voor zover Etam cs van mening waren dat de Gemeente een onjuist gebruik heeft gemaakt van deze beleidsruimte hebben Etam cs de mogelijkheid gehad om hiertegen in een met voldoende waarborgen omgeven bestuursrechtelijk traject op te komen. Onder deze omstandigheden verzet het beginsel van de formele rechtskracht zich tegen (hernieuwde) beoordeling door de burgerlijke rechter’.

Klachten 2.1 's Hofs hiervoor, onder 2.0 weergegeven r.ov. 9 — die door het Hof geformuleerd is als een mede-dragende grond voor zijn beslissing, doch gelet op haar inhoud in feite tevens een zelfstandig dragende grond voor de verwerping van verwijt (a) lijkt te zijn — geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien de formele rechtskracht niet mede bestrijkt een geval als het onderhavige, waarin een privaatrechtelijk (rechts)persoon (‘burger’) met een publiekrechtelijk rechtspersoon (‘overheid’) een overeenkomst sluit waarbij een bestuursorgaan (althans de publiekrechtelijke rechtspersoon waarvan het bestuursorgaan onderdeel uitmaakt) zich verbindt om (zich in te spannen om) zijn (althans haar) publiekrechtelijke bevoegdheden op een bepaalde wijze uit te oefenen, en vervolgens de burger een vordering bij de burgerlijke rechter instelt tot vergoeding van

619

schade, op grond van een beweerde tekortkoming in de nakoming van de (contractuele) verbintenissen door de overheid. Ook indien voor de desbetreffende burger een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat of heeft opengestaan en hij deze niet (dan wel tevergeefs) heeft gevolgd, kan de burger ervoor kiezen om, na of naast de bestuursrechtelijke rechtsgang, en uitgaande van de (bestuursrechtelijke) rechtmatigheid van het besluit — en aldus met als uitgangspunt dat het desbetreffende besluit zowel voor wat betreft zijn inhoud als voor wat betreft de wijze van totstandkoming daarvan, in overeenstemming is met de (bestuurs)wet en met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur — (i) zich op het standpunt te stellen dat (het nemen en/of de inhoud van) het besluit een toerekenbare tekortkoming inhoudt ten aanzien van hetgeen waartoe de overheid zich bij wege van (bevoegdheden)overeenkomst tegenover de desbetreffende individuele burgerheeft verbonden, en op die grond (ii) bij de burgerlijke rechter schadevergoeding te vorderen.

Hieraan doet niet af dat, voorzover voor de burger (tevens) de bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat of heeft opengestaan, de burger de binding van de overheid aan de overeenkomst ook aan de orde kan of kon stellen (dan wel tevergeefs heeft gesteld) in de bestuursrechtelijke procedure, en wel met een beroep op het vertrouwensbeginsel.

Immers, de toetsing aan het vertrouwensbeginsel, die plaatsvindt in een bestuursrechtelijk kader, waarin náást deze toetsing ook de (bestuursrechtelijke) regelgeving en de daarin aan het desbetreffende bestuursorgaan gelaten beleidsruimte, en (in voorkomend geval) de belangen van derden een rol spelen, is naar haar aard een andere dan de toetsing aan de algemeen geldende, en aan het BW ontleende regels, die de burgerlijke rechter dient uit te voeren indien hij te oordelen krijgt over een op toerekenbare tekortkoming in de nakoming gebaseerde vordering tot vergoeding van schade.

Waar in het oordeel van de bestuursrechter dat er, ondanks de schending van opgewekt vertrouwen, geen aanleiding is een besluit te vernietigen, besloten ligt dat van (bestuursrechtelijke) onrechtmatigheid (per saldo) geen sprake is — zodat voor een eigen oordeel van de burgerlijke rechter omtrent die vraag geen plaats is —, ligt in de niet-vernietiging door de bestuursrechter niet tevens besloten dat (het nemen en/of de inhoud van) het besluit ook geen wanprestatie van de overheid, terzake van een door haar gesloten (bevoegdheden)overeenkomst zou kunnen opleveren, op de grond dat de inhoud van het besluit niet in overeenstemming is met hetgeen partijen daaromtrent (contractueel) overeengekomen waren. Onder deze omstandigheden kan van de burger niet gevergd worden dat hij (ook of eerst) de — op zichzelf met voldoende waarborgen omklede — bestuursrechtelijke rechtsgang (ten einde toe) volgt, op straffe van tegenwerping van formele rechtskracht in een procedure bij de burgerlijke rechter, strekkende tot vergoeding van schade wegens wanprestatie.

Bij een en ander is voorts nog van belang, dat in het onderhavige, concrete geval de overeenkomst (namens de Gemeente) is gesloten, en het daaraan te ontlenen vertrouwen derhalve is opgewekt, door de burgemeester, handelend ter uitvoering van een besluit van B&W, terwijl het bestemmingsplan is vastgesteld door de Gemeenteraad, zodat het in rechte te beschermen vertrouwen dat besloten ligt in het sluiten van de overeenkomst, niet is opgewekt door hetzelfde bestuursorgaan dat het latere besluit heeft genomen; daar komt nog bij, dat — onder het destijds geldende recht — de bestuursrechtelijke rechtsgang niet openstond tegen het besluit van de Gemeenteraad (tot vaststelling van het bestemmingsplan), doch slechts tegen het besluit van GS omtrent de goedkeuring van het bestemmingsplan.

Anders dan het geval is bij inlichtingen die door een bestuursorgaan aan een burger worden gegeven met het oog op een door dat bestuursorgaan te nemen besluit, en die doorgaans zozeer samenhangen met het beoogde besluit, dat zij ten opzichte daarvan een onzelfstandig karakter dragen en om die reden ten volle betrokken (kunnen) worden in de (bestuursrechtelijke) toetsing van het besluit (zelf) (door de bestuursrechter), dient een overeenkomst waarbij de overheid zich tegenover een burger verbindt om haar publiekrechtelijke bevoegdheden op een bepaalde wijze uit te oefenen, aangemerkt te worden als een zelfstandige (rechts)handeling, waarvan de inhoud en uitvoering

620

(zelfstandig) getoetst dienen te worden door de burgerlijke rechter, met dien verstande dat de burgerlijke rechter, ingeval een toerekenbare tekortkoming in de nakoming door de overheid wordt vastgesteld, slechts een vordering tot vergoeding van schade (en derhalve niet een vordering tot ‘nakoming’ en/of tot vernietiging van het met de overeenkomst strijdige besluit) kan toewijzen.

Met de omstandigheid dat na het sluiten van de overeenkomst door het desbetreffende bestuursorgaan een met die overeenkomst strijdig besluit genomen is, waartegen de burger in een (met voldoende waarborgen omklede) bestuursrechtelijke rechtsgang had kunnen opkomen, kan, indien daartoe gronden zijn, door de burgerlijke rechter rekening gehouden worden in het kader van een beroep (door de overheid) op eigen schuld van de burger. Daarbij zal overigens uitgangspunt dienen te zijn dat de burger erop mag vertrouwen dat de overheid haar contractuele verplichtingen tegenover de burger nakomt, zodat voor het honoreren van een beroep op eigen schuld aan de zijde van de burger slechts bij uitzondering plaats zal kunnen zijn.

2.2 Althans geldt het gestelde onder 2.1 in een geval als het onderhavige, waarin de Gemeente zich in de overeenkomst niet (bij wijze van resultaatsverbintenis) verbonden heeft om een bestemmingsplan met een bepaalde inhoud tot stand te brengen, doch (bij wijze van inspanningsverbintenis) om zich (tot het uiterste) in te spannen om het bestemmingsplan zodanig op te stellen dat het gebruik als in de overeenkomst voorzien, zou zijn toegestaan. Uit de aard der zaak kan de beantwoording van de vraag of de Gemeente heeft voldaan aan deze (contractuele) inspanningsverbintenis, niet aan de orde komen in de bestuursrechtelijke rechtsgang tegen het besluit, althans ligt in het oordeel dat het besluit in bestuursrechtelijke zin niet onrechtmatig is (dan wel geacht wordt te zijn), niet besloten dat de Gemeente aan haar inspanningsverbintenis heeft voldaan.

2.3 In elk geval geeft 's Hofs overweging in r.ov. 9 dat de gestelde verdere onregelmatigheden bij de voorbereiding van het bestemmingsplan zozeer samenhangen met het beoogde bestemmingsplan dat zij ten opzichte daarvan een onzelfstandig karakter dragen, blijk van een onjuiste rechtsopvatting, voorzover het gaat om (de schending door de Gemeente van) de contractuele verplichting om de tekst van het bestemmingsplan (tijdig) in overleg met Etam c.s. vast te stellen. Immers, de schending door de Gemeente van deze uitdrukkelijke contractuele verplichting heeft een zelfstandig karakter en levert onafhankelijk van de inhoud van het bestemmingsplan zoals dit uiteindelijk door de Gemeenteraad is vastgesteld, wanprestatie op. Indien de Gemeente (tijdig) aan haar contractuele verplichting had voldaan, hadden Etam c.s. kunnen (trachten te) bewerkstelligen dat het bestemmingsplan in overeenstemming met de overeenkomst zou worden vastgesteld, althans hadden zij in dat geval (tijdig) kennis gekregen van de afwijking van het bestemmingsplan van de overeenkomst, zodat zij desgewenst (tijdig) de bestuursrechtelijke rechtsgang tegen (de goedkeuring van) het bestemmingsplan hadden kunnen volgen.

2.4 Indien, anders dan hiervoor onder 2.1–2.3 tot uitgangspunt is genomen, aangenomen dient te worden dat de formele rechtskracht wel mede gevallen als het onderhavige bestrijkt, heeft het Hof met zijn r.ov. 9 blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd, dan wel is het Hof aldus voorbijgegaan aan essentiële stellingen zijdens Etam c.s., door niet te oordelen dat er in het onderhavige geval aanleiding is voor een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht. Immers, Etam c.s. hebben gesteld[13.] dat, in het licht van de uitdrukkelijke contractuele verplichting van de Gemeente, vervat in art. 3.1 van de overeenkomst, om de tekst van het vast te stellen bestemmingsplan in overleg met Etam c.s. vast te stellen (welke verplichting de Gemeente, naar zij heeft erkend, heeft geschonden), aan de Gemeente valt toe te rekenen dat Etam c.s. geen gebruik hebben gemaakt van de bestuursrechtelijke rechtsgang tegen (de goedkeuring van) het bestemmingsplan en dat zulks een grond voor een uitzondering op de formele rechtskracht oplevert. De bedoelde uitdrukkelijke contractuele verplichting strekte er nu juist toe om zeker te stellen dat Etam c.s., zonder dat zij daartoe zelf enig initiatief zouden behoeven te nemen en/of op enigerlei openbare publicatie acht zouden behoeven

621

te slaan, tijdig geïnformeerd zouden worden over de voorgenomen tekst van het bestemmingsplan en zij er aldus in overleg met de Gemeente zorg voor zouden kunnen dragen dat deze tekst in overeenstemming met de overeenkomt zou worden vastgesteld.

Voorzover in 's Hofs r.ov. 9 een verwerping besloten ligt van deze stelling, is 's Hofs overweging rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd; voorzover een dergelijke verwerping in r.ov. 9 niet besloten ligt, is het Hof voorbijgegaan aan essentiële stellingen zijdens Etam c.s.

2.5 Voorts, dan wel althans geeft 's Hofs r.ov. 9 blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien een bestemmingsplan, als besluit van algemene strekking, dat regels en normen met een algemene gelding bevat, die zijn gericht tot een onbepaalde groep personen en die in beginsel een permanente werking hebben, geen formele rechtskracht kan verkrijgen. De omstandigheid dat in verband met voormeld karakter als besluit van algemene strekking in voorkomend geval in het kader van een bestuursrechtelijke procedure tegen uitvoeringsbeschikkingen die gebaseerd zijn op een (inmiddels) onherroepelijk bestemmingsplan, de (on)verbindendheid van de voorschriften of bepalingen van het bestemmingsplan (alsnog) ten toets kan komen (bij de bestuursrechter), brengt mee dat er aanleiding is om aan te nemen dat voor de burgerlijke rechter in verband met een bestemmingsplan geen formele rechtskracht geldt, althans niet indien hij te oordelen krijgt over een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie die gegrond is op de stelling dat (de goedkeuring (door GS) van) het bestemmingsplan niet in overeenstemming is met een tevoren (met (B&W van) de Gemeente) gesloten overeenkomst.

2.6 Voorzover het Hof, met zijn hiervoor, onder 2.0 weergegeven r.ov. 10 bedoeld heeft tot uitdrukking te brengen, dat het de burgerlijke rechter niet (meer) vrij zou staan om (zelfstandig) de tussen partijen gesloten overeenkomst uit te leggen en te toetsen of de Gemeente is tekortgeschoten in de nakoming van enige verbintenis uit deze overeenkomst — en wel, in het bijzonder de verbintenis om bij de ontwikkeling en realisering van de woningen in de aangrenzende woonwijk de afstanden en de overige bepalingen in het Rapport Bost (art. 5.4 van de overeenkomst) in acht te nemen — en op die grond gehouden is de door Etam c.s. dientengevolge geleden schade te vergoeden, geeft deze overweging blijk van een onjuiste rechtsopvatting, op mutatis mutandis dezelfde gronden die hiervoor, in subonderdeel 2.1 zijn omschreven en die er, kort gezegd, op neerkomen dat de formele rechtskracht niet mede bestrijkt de beoordeling door de burgerlijke rechter van een door een burger, als contractuele wederpartij van de overheid, ingestelde vordering tot vergoeding van schade wegens wanprestatie.

Voor wat betreft de door het Hof in r.ov. 10 bedoelde formele rechtskracht van het bestemmingsplan Oosterheem, komt daar nog bij, dat een bestemmingsplan geen formele rechtskracht kan verkrijgen, om de hiervoor onder 2.5 genoemde redenen.

Voor wat betreft de door het Hof in r.ov. 10 bedoelde formele rechtskracht van de (inmiddels) verleende bouwvergunningen, komt daar nog bij, dat van een burger, zoals Etam c.s., die met een Gemeente een (bevoegdheden)overeenkomst sluit, die er (nu juist) (mede) toe dient zeker te stellen dat de Gemeente haar bevoegdheden niet alleen bij de vaststelling van het bestemmingsplan, maar tevens bij de verlening van de (op dat bestemmingsplan voortbouwende) bouwvergunningen op een bepaalde wijze uitoefent, niet gevergd kan worden dat hij de wanprestatie van de Gemeente ten aanzien van de met de Gemeente gesloten overeenkomst aan de orde stelt in de bestuursrechtelijke rechtsgang tegen de verlening van (al) die bouwvergunningen, op straffe van tegenwerping van de formele rechtskracht van de bouwvergunningen, in een bij de burgerlijke rechter tegen de Gemeente gevoerde procedure strekkende tot schadevergoeding wegens wanprestatie.

2.7 Voorzover het Hof met zijn hiervoor onder 2.0 weergegeven overweging uit r.ov.

11 bedoeld heeft tot uitdrukking te brengen dat het het Hof, gegeven de formele rechtskracht van het bestemmingsplan Oosterheem en de inmiddels verleende bouwvergunningen, niet (meer) vrij zou staan de in art. 5.4 van de overeenkomst neergelegde contractuele afspraken met betrekking tot de geluidshinder zelfstandig (en verder) uit te leggen (dan het Hof in r.ov. 11 reeds heeft gedaan, door te overwegen dat

622

in het Rapport Bost is aangegeven dat de desbetreffende woningen een minimale afstand tot de inrichting dienen te hebben, dan wel dat er geluidswerende voorzieningen getroffen moeten worden zodat de Gemeente op dit punt enige beleidsruimte had), geeft 's Hofs overweging blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Immers, om mutatis mutandis dezelfde redenen als hiervoor in subonderdeel 2.6 (jo 2.1) zijn omschreven, dient de burgerlijke rechter die te oordelen krijgt over een op wanprestatie gebaseerde vordering tot vergoeding van schade, zelfstandig te toetsen of de overheid (toerekenbaar) tekortgeschoten is in de nakoming van enigerlei contractuele verbintenis, en in dat kader zijn eigen oordeel te geven over de uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst, een en ander ongeacht het antwoord op de vraag of voor de burger (tevens) een bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat of opengestaan heeft (dan wel door hem tevergeefs is doorlopen), waarin hij met het oog op de vernietiging van een of meer bestuursbesluiten (de uitleg van) de tussen hem en de overheid gesloten overeenkomst (eveneens) aan de orde had kunnen stellen (of heeft gesteld).

III. Inleiding 3.0 Na zijn vooropstelling (in r.ov. 10) omtrent de formele rechtskracht van het bestemmingsplan Oosterheem en van de bouwvergunningen voor de aldaar (nabij Dwarstocht) gelegen woningen en vóór zijn — hiervoor, onder 2.0 weergegeven — overweging (in r.ov. 11) omtrent de onmogelijkheid voor Etam c.s. om, in verband met de formele rechtskracht van het bestemmingsplan en de bouwvergunningen, het beweerde onjuiste gebruik van de door het Hof aanwezig geachte beleidsruimte bij de burgerlijke rechter aan de orde te stellen, overweegt het Hof, eveneens in r.ov. 11: ‘Etam cs stellen dat de Gemeente zich niet heeft gehouden aan de afspraken op dit punt, zoals opgenomen in artikel 5.4 van de overeenkomst (weergegeven in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 2.4), waarbij onder meer is afgesproken dat de Gemeente de woningen in Oosterheem zal realiseren met inachtneming van (geluids)rapport Bost. In dit rapport is aangegeven dat de betreffende woningen een minimale afstand tot de inrichting dienen te hebben, dan wel dat er geluidswerende voorzieningen (onder meer) aan de woningen moeten worden getroffen. De Gemeente had op dit punt dus enige beleidsruimte, welke beleidsruimte zij tot uitdrukking heeft gebracht in het betreffende bestemmingsplan en de vergunningverlening (…)’.

Klacht 3.1 Voorzover het Hof, met zijn hiervoor, onder 3.0 weergegeven overwegingen, bedoeld heeft tot uitdrukking te brengen, dat (het zich wel vrij achtte (art. 5.4 van) de overeenkomst tussen partijen zelfstandig uit te leggen, maar dat) naar zijn oordeel art.

5.4 van de overeenkomst (en het daaraan ten grondslag liggende rapport van Bost) aldus dient te worden uitgelegd dat de aan de Gemeente gelaten ‘beleidsruimte’ inhield dat hetzij de woningen een minimale afstand tot de inrichting dienden te hebben hetzij er geluidswerende voorzieningen (ondermeer) aan de woningen dienden te worden getroffen, een en ander zonder verdere (contractuele) beperkingen ten aanzien van deze ‘beleidsruimte’, zijn deze overwegingen onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, althans is het Hof met deze overwegingen voorbijgegaan aan essentiële stellingen zijdens Etam c.s.

Immers, de stellingen zijdens Etam c.s. laten geen andere uitleg toe dan dat zij zich op het standpunt hebben gesteld dat weliswaar het Rapport Bost — en daarmee de overeenkomst — een zekere keuzemogelijkheid liet, doch slechts binnen bepaalde grenzen; voor wat betreft de Noordoost-zijde hield de in het Rapport Bost vervatte keuzemogelijkheid volgens Etam c.s. in dat de minimale afstand (tot de grens van de inrichting van Etam c.s.) 400 meter zou bedragen (zonder dat nadere maatregelen vereist zouden zijn), dan wel — zoals overeenkwam met de (toenmalige) planning van de woningen aan de Noordoostzijde — 110 meter in combinatie met (door de Gemeente aan te brengen) geluidswerende voorzieningen aan de gevels van de woningen[14.]; voor wat betreft de Zuidoost-zijde hield de in het Rapport Bost vervatte keuzemogelijkheid volgens Etam c.s. in, dat de minimale afstand (tot de grens van de inrichting van Etam c.s.) 350 meter zou bedragen (zonder dat nadere maatregelen vereist zouden zijn), dan

623

wel — zoals overeenkwam met de (toenmalige) planning van de woningen aan de Zuidoost-zijde — ± 50 meter (van de kant van de rondweg), in combinatie met een (door Etam c.s. te plaatsen) geluidsscherm[15.]. Bij een en ander golden als tussen partijen overeengekomen, en in het Rapport Bost vastgelegde normen, (i) voor de zogenaamde equivalente geluidsbelasting een zogenaamde streefwaarde van 50 dB(A) (overeenkomend met 50 dB(A) in de dagperiode tot 40 dB(A) in de nachtperiode) en (ii) voor de zogenaamde piekniveaus een streefwaarde van 60 dB(A) (in de dagperiode, aflopend tot 50 dB(A) in de nachtperiode).

Met deze normen werd invulling gegeven aan de contractuele bepaling van art. 5.4 van de overeenkomst, inhoudende dat de Gemeente bij de ontwikkeling en realisering van de woningen op zodanige wijze de afstanden en overige bepalingen in het Rapport Bost in acht zou nemen, dat, zelfs in geval van een vol-continu distributieproces, de activiteiten van Etam c.s. geen onaanvaardbare hinder aan de nieuwe woningen zouden veroorzaken. In feite, aldus nog steeds Etam c.s., worden deze normen niet gehaald, en wel omdat de Gemeente, zowel in verband met de (inmiddels reeds gebouwde) woningen aan de Noordoost-zijde[16.] als in verband met de (nog te bouwen) woningen aan de Zuidoost-zijde[17.], woningbebouwing heeft toegestaan op kortere afstand dan uit de overeenkomst (gelezen in samenhang met het Rapport Bost) voortvloeit, hetgeen wanprestatie van de Gemeente oplevert[18.].

Door geen (kenbare) aandacht te besteden aan dit uitdrukkelijke, herhaalde en relevante betoog zijdens Etam c.s. heeft het Hof hetzij de stellingen van Etam c.s. omtrent de uitleg van (art. 5.4 van) de overeenkomst zonder enige motivering verworpen (en om die reden geen aandacht besteed aan de door Etam c.s. gestelde wanprestatie ten aanzien van de aldus uitgelegde overeenkomst), hetzij deze als essentieel aan te merken stellingen betreffende de uitleg van art. 5.4 van de overeenkomst gepasseerd (en tevens de stellingen betreffende de beweerde wanprestatie op dit punt).

IV. Inleiding 4.0 In r.ov. 3 omschrijft het Hof het door het Hof met (d) aangeduide verwijt aldus, dat de Gemeente volgens Etam c.s. wanprestatie heeft gepleegd door onjuiste informatie aan de Provincie Zuid-Holland en het Stadsgewest Haaglanden te verstrekken over het geplande bouwvolume om aldus een verklaring van geen bezwaar te verkrijgen waardoor een bouwvergunning voor fase 1 afgegeven kon worden in strijd met de provinciale Nota planbeoordeling 1998 en waardoor de Gemeente heeft bewerkstelligd dat Etam c.s. geen beroep meer konden doen op de ontbindingsmogelijkheid van art. 5.8 van de overeenkomst. Na dit verwijt in r.ov. 15 nog eens samengevat te hebben weergegeven — waarbij het Hof overweegt dat de handelwijze van de Gemeente volgens Etam c.s. onrechtmatig zou zijn jegens Etam c.s. — overweegt het Hof te dien aanzien (in r.ov.

16): ‘Nog daargelaten dat de Gemeente gemotiveerd heeft betwist dat onjuiste informatie is verstrekt, valt niet in te zien dat de Gemeente daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens Etam cs. De Gemeente heeft immers de door Etam cs gewenste bouwvergunning gerealiseerd’, waarop het Hof (eveneens in r.ov. 16) de overweging laat volgen die ook reeds in ander verband hiervoor, onder 1.0 is weergegeven: ‘Voor zover Etam cs daar nu spijt van hebben omdat de door hen gewenste grootschalige kantoorontwikkeling niet mogelijk blijkt, houdt dit laatste verband met de inhoud van de overeenkomst (zie rechtsoverweging 7) en niet zozeer met de gestelde onjuiste informatie (…)’.

Klacht 4.1 's Hofs hiervoor, onder 4.0 weergegeven overwegingen zijn onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, in het licht van het debat tussen partijen, althans het betoog zijdens Etam c.s. op dit punt. Immers, Etam c.s. hebben uitdrukkelijk,

624

uitvoerig en bij herhaling betoogd dat (de Rechtbank in r.ov. 4.14 van haar vonnis had miskend dat) voor Etam c.s. aan de verlening van een bouwvergunning voor fase 1 ‘bijzondere betekenis’ toekwam, in die zin, dat Etam c.s. op basis van de beslissing omtrent de verlening van de vergunning voor fase 1 mochten verwachten duidelijkheid te verkrijgen over de mogelijkheden van realisering van de door Etam c.s. voorgenomen bestemming voor fasen 2 en 3, welke duidelijkheid zij door de onjuiste informatieverstrekking door de Gemeente aan de Provincie en het Stadsgewest, niet hebben verkregen[19.]. Etam c.s. hebben hieraan toegevoegd dat indien de Gemeente aan de Provincie en het Stadsgewest een juist beeld van het bouwplan gegeven zou hebben, de Provincie gelet op het grote vloeroppervlak kantoren (reeds in fase 1) zou hebben moeten afwegen of zij af zou wijken van haar beleid en een verklaring van geen bezwaar zou afgeven; ‘zeer wel denkbaar’ was geweest, aldus nog steeds Etam c.s., dat de Provincie niet van haar beleid had willen afwijken, zodat (reeds voor fase 1) geen verklaring van geen bezwaar zou zijn afgegeven, geen bouwvergunning zou zijn verleend, de overeenkomst op grond van art. 5.8 zou zijn ontbonden en Etam c.s. haar heil ergens anders zouden hebben gezocht, zonder dat zij onnodige kosten zouden hebben gemaakt[20.]. Door de ‘valse opgave’ door de Gemeente aan de Provincie is aan Etam c.s. voor fase 1 een (bruikbare) bouwvergunning verleend, heeft de Gemeente feitelijk bewerkstelligd dat de ontbindende voorwaarde van art. 5.8 niet is ingetreden, respectievelijk het recht op ontbinding van de overeenkomst ex art. 5.8 is gefrustreerd, is de ‘uitzichtloze situatie’ ontstaan waarin Etam c.s. zich thans bevinden, en is voor Etam c.s. schade ontstaan die niet zou zijn opgetreden indien geen valse opgave was gedaan[21.].

Aan dit betoog van Etam c.s. komt ook en juist zelfstandige betekenis toe indien de overeenkomst — anders dan door Etam c.s. verdedigd — aldus moet worden uitgelegd — zoals het Hof blijkens zijn r.ovv. 5–7 heeft gedaan — dat zelfstandige, grootschalige kantoorontwikkeling, desgewenst (mede) ten behoeve van derden, in fasen 2 en 3 niet was toegestaan. Immers, indien de overeenkomst moet of mag worden uitgelegd zoals door Etam c.s. verdedigd, zou de Gemeente hoe dan ook wanprestatie plegen en schadeplichtig zijn, indien de Provincie zou blijken niet van haar beleid te willen afwijken (althans de Gemeente zich niet tot het uiterste zou hebben ingespannen de Provincie van haar beleid te laten afwijken); het verstrekken van de onjuiste informatie door de Gemeente aan de Provincie in verband met de aanvraag van de verklaring van geen bezwaar voor fase 1 zou hieraan niet veel hebben toegevoegd of veranderd, en zou aldus in dat geval ook weinig zelfstandige betekenis hebben gehad. Indien daarentegen de overeenkomst moet worden uitgelegd als door het Hof aangenomen, (hadden Etam c.s. weliswaar geen aanspraak kunnen maken op (schadevergoeding terzake van de onmogelijkheid van) zelfstandige, grootschalige kantoorontwikkeling in fasen 2 en 3 (mede) ten behoeve van derden, maar) was ‘zeer wel denkbaar’ geweest dat, door het intreden van de ontbindende voorwaarde van art. 5.8 van de overeenkomst, feitelijk de door Etam c.s. geleden (andere) schade — zoals die terzake van de investering in een (in de ogen van Etam c.s.) ‘te duur’ gebouw en/of verhuizing alsnog naar een andere locatie — goeddeels achterwege gebleven was, indien de Gemeente zich had gehouden aan haar verplichting om aan de Provincie (en het Stadsgewest) de juiste gegevens te verstrekken. Tegen deze achtergrond is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd dat het Hof, in reactie op dit betoog van Etam c.s., volstaat met de overwegingen (i) dat de Gemeente de gewenste bouwvergunning (voor fase 1) heeft gerealiseerd en (ii) dat de omstandigheid dat de door Etam c.s. gewenste grootschalige kantoorontwikkeling niet mogelijk blijkt, ‘niet zozeer’ verband houdt met de gestelde onjuiste informatie, maar met de inhoud (uitleg) van de overeenkomst.

Conclusie A-G mr. Keus: In deze zaak gaat het in de eerste plaats om de wijze waarop de (bevoegdheden)overeenkomst tussen de Gemeente en Etam c.s. moet worden uitgelegd.

Voorts komt daarin onder meer aan de orde of ook aan een bestemmingsplan formele rechtskracht kan toekomen en of in voorkomend geval de formele rechtskracht van een tot stand gebracht bestemmingsplan in de weg staat aan een vordering tot

625

schadevergoeding die hierop is gebaseerd dat de Gemeente zou zijn tekortgeschoten in haar uit de (bevoegdheden)overeenkomst voortvloeiende (inspannings)verplichting een bestemmingsplan van andere inhoud tot stand te brengen.

1.

Feiten[1.]

1.1 Etam Groep is een concern dat actief is in de damesmode met ketens als Miss Etam en Promiss. Tenstone, dat voorheen Etam Vastgoed B.V. was genaamd en onderdeel uitmaakte van Etam Groep, behoort thans tot een concern dat zich bezighoudt met vastgoedactiviteiten. Een deel van de werkzaamheden van Tenstone heeft betrekking op het voorzien in de behoefte aan bedrijfsruimte van Etam Groep.

1.2 Etam Groep ondervond capaciteitsproblemen met haar sinds 1978 in Zoetermeer gevestigde hoofdkantoor en distributiecentrum. Ter plaatse bleek uitbreiding niet meer mogelijk. Zij is daarom in of omstreeks 1997 op zoek gegaan naar een nieuwe locatie. In dat kader zijn ook gesprekken gevoerd met de Gemeente. Daarbij hebben partijen gesproken over de mogelijkheden van het bestaande bedrijventerrein Dwarstocht, gelegen in Zoetermeer (hierna: Dwarstocht).

1.3 Op 24 februari 1999 hebben de Gemeente en Etam Groep voor zichzelf, haar rechtsopvolgers onder algemene of bijzondere titel en/of nader te noemen meester een koopovereenkomst gesloten (hierna: de overeenkomst). Deze overeenkomst zag op de verkoop van een — beschikbaar — perceel grond op Dwarstocht van circa 43.658 m2 ten behoeve van de realisatie van een distributiecentrum, factory outlet en kantoren (fase 1). Daarnaast heeft de Gemeente aan Etam Groep opties verleend op de overige, ten tijde van het aangaan van de overeenkomst nog niet vrij beschikbare percelen grond, behorende tot Dwarstocht (fase 2 en 3).

1.4 De ten deze relevante bepalingen uit de overeenkomst luiden, voor zover van belang, als volgt: ‘3.1. De Gemeente spant zich tot het uiterste in om (…) het bestemmingsplan voor fase 1, 2 en 3 zodanig op te stellen c.q. aan te passen dat het gebruik van het Verkochte (…) voor distributiecentrum, factory outlet zonder winkeluitstraling op de begane grond van het distributiecentrum tot maximaal 500 m2, showrooms en kantoren, per fase, zal zijn toegestaan. Binnen het vast te stellen c.q. aan te passen bestemmingsplan moet het voor Etam Groep mogelijk zijn om de oppervlakte en hoogte van de bebouwing voor distributiecentrum, factory outlet en kantoren met inachtneming van de uitgangspunten van deze overeenkomst naar eigen inzicht in te delen (…)

De tekst van het vast te stellen bestemmingsplan zal tijdig door de Gemeente, in overleg met Etam Groep worden vastgesteld.(…)

4.1.

De Gemeente verleent hierbij aan Etam Groep een onherroepelijke optie op het perceel gelegen tussen het Verkochte en de Galvanistraat (…) ter grootte van circa 29.700 m2, hierna: ‘fase 2’, tot 1 juli 2006.

4.2.

De Gemeente verleent hierbij aan Etam Groep een onherroepelijke optie op het perceel gelegen tussen de Galvanistraat en de verlengde Franklinstraat (…), hierna: ‘fase 3A’, tot 1 juli 2008.

4.3.

De Gemeente verplicht zich hierbij jegens Etam Groep om met betrekking tot een gedeelte van het perceel, fase 3, (…), hierna: ‘fase 3B’, het Stappenplan uit te voeren dat als bijlage 9 aan deze overeenkomst is gehecht, ter verwerving van de desbetreffende gronden. Voor het geval de Gemeente de gronden behorende bij fase 3B in eigendom verwerft, verplicht zij zich jegens Etam Groep alsdan een onherroepelijke optie aan Etam Groep op fase 3B te verlenen tot 1 juli 2008. De grootte van het perceel bestaande uit de fase 3A en 3B bedraagt circa 38.700 m2.

4.4.

De Gemeente staat er voor in dat, indien Etam Groep de optie inroept, fase 2 uiterlijk 1 januari 2003 en fase 3A uiterlijk 1 juli 2004 vrij en onbezwaard aan Etam Groep geleverd kunnen worden, onder dezelfde voorwaarden als omschreven in deze overeenkomst. (…)

Indien de Gemeente slaagt in haar inspanningsverbintenis de gronden behorende bij fase 3B te verwerven, zal fase 3B, indien Etam Groep de optie inroept, uiterlijk 1 juli 2004 vrij

626

en onbezwaard aan Etam Groep geleverd worden, onder dezelfde voorwaarden als omschreven in deze overeenkomst. (…)(…)

4.9.

Indien de Gemeente fase 2 en/of fase 3A niet op de overeengekomen wijze of het overeengekomen tijdstip aan Etam Groep kan leveren en/of de Gemeente het Stappenplan dat als bijlage 9 aan deze overeenkomst is gehecht niet duidelijk en/of tijdig uitvoert, dan is de Gemeente, na schriftelijke ingebrekestelling, aan Etam Groep een niet voor rechterlijke matiging vatbare boete verschuldigd van fl. 1.000.000, onverminderd het recht van Etam Groep op vergoeding van de door haar geleden en te lijden schade 5.4.

Etam Groep zal op het Verkochte een geluidscherm aanbrengen overeenkomstig artikel 3.5. De Gemeente zal de (woningen in de) aangrenzende woonwijk (laten) ontwikkelen en (laten) realiseren met inachtneming van de afstanden en de overige bepalingen in het rapport van Bost, dat als bijlage 11 aan deze overeenkomst is gehecht, op zodanige wijze dat, zelfs in geval van een vol continu distributieproces, de activiteiten op het Verkochte geen onaanvaardbare hinder of overlast aan de nieuw te realiseren woonwijk c.q. de (eigenaren van de) nieuw te realiseren woningen veroorzaken.

5.8.

Deze overeenkomst wordt aangegaan onder de volgende ontbindende voorwaarden: — dat Etam Groep niet uiterlijk 1 januari 2000 een bruikbare bouwvergunning heeft verkregen voor de realisatie van fase 1; 1.5 In de samenvatting van het in art. 5.4 bedoelde rapport van Bost (p. 24) staat onder meer: ‘Samenvattend kan worden gesteld dat indien: woningen ten noordoosten van de inrichting gerealiseerd worden deze op minimaal 400 meter van de inrichting gesitueerd dienen te worden voor zowel fase 1 als voor de toekomstige situatie (fase 1, 2 en 3). Indien de woningen op kortere afstanden gerealiseerd worden dienen geluidwerende voorzieningen aan de gevels uitgevoerd te worden. Hiervoor zal door de Gemeente zorg gedragen worden. woningen ten zuidoosten van de inrichting gerealiseerd worden deze op minimaal 350 meter van de grens van de inrichting gesitueerd dienen te worden voor zowel fase 1 als voor de toekomstige situatie (fase 1, 2 en 3).

Indien de woningen op kortere afstand gerealiseerd worden dienen geluidwerende maatregelen getroffen te worden. Hiervoor zal door Miss Etam zorggedragen worden. Het betreft de volgende maatregelen: Tevens zal ten behoeve van de woningen ten zuidoosten van de inrichting een afscherming geplaatst moeten worden tussen de sloot en de weg op het terrein. In de situatie van fase 1 bedraagt de lengte van het scherm minimaal circa 200 m en de hoogte tenminste 6 m. (…)

— 1.6 Bij notariële akte van 12 augustus 1999 is fase 1 aan Etam Vastgoed B.V. geleverd.

1.7 Bij aanvraagformulier van 23 december 1998, met bijlagen, heeft Etam Groep een bouwvergunning aangevraagd voor een kantoor met distributiecentrum. Aangezien het beoogde bouwplan niet in overeenstemming was met het toen vigerende bestemmingsplan heeft het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente (hierna: B&W) op 17 februari 1999 bij gedeputeerde staten van Zuid-Holland (hierna: GS) een aanvraag ingediend voor een verklaring van geen bezwaar in de zin van art. 19 Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) en art. 50 lid 5 Woningwet. Bij brief van 10 maart 1999 hebben B&W aan GS nog een nadere toelichting verschaft. Daarnaast hebben B&W bij brieven van 22 en 30 maart 1999 het stadsgewest Haaglanden uiteengezet waarom volgens hen vrijstelling van het bestemmingsplan zou moeten worden verleend.

1.8 Op 7 april 1999 hebben GS de verklaring van geen bezwaar verleend, waarna B&W op 8 april 1999 aan Etam Groep een bouwvergunning hebben verstrekt overeenkomstig de aanvraag. De bouw van de kantoren en het distributiecentrum is in augustus 1999 gestart. In 2000 zijn de gebouwen in gebruik genomen. Ten behoeve van de realisatie van een vierde kantoortoren (hierna: toren 4) is op 21 november 2003 een bouwaanvraag van Tenstone ontvangen. Met toepassing van art. 19 lid 2 WRO hebben

627

B&W vrijstelling verleend voor het bouwplan en op 3 maart 2005 een reguliere bouwvergunning 1e fase als bedoeld in art. 56a Woningwet afgegeven.

1.9 Het bestemmingsplan Dwarstocht is op 18 februari 2002 door de gemeenteraad van de Gemeente (hierna: de raad) vastgesteld.

1.10 Bij besluit van 1 oktober 2002 hebben GS het bestemmingsplan Dwarstocht goedgekeurd. Het (mede) door het bedrijf Pallethandel Zoetermeer B.V. tegen dat besluit ingestelde beroep is bij uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 20 augustus 2003 gegrond verklaard, met vernietiging van het besluit voor wat betreft het perceel waarop genoemd bedrijf is gevestigd. Deze uitspraak heeft geleid tot een nieuw goedkeuringsbesluit van 2 maart 2004, waarin GS hun goedkeuring hebben onthouden voor zover het plan ziet op bedoeld perceel. Tegen dit besluit zijn de raad en B&W tevergeefs bij de Afdeling opgekomen.

1.11 De noordoost- en zuidoostzijde van Dwarstocht grenzen aan het plangebied Oosterheem. Het voor dat gebied op 25 september 2000 door de raad vastgestelde bestemmingsplan voorziet in woningbouw. Ten noordoosten van Dwarstocht zijn reeds woningen gerealiseerd.

1.12 Partijen hebben in de periode van november 2004 tot en met september 2005 met elkaar gecorrespondeerd over een eventuele herziening van het bestemmingsplan Dwarstocht. Dit heeft niet tot overeenstemming geleid.

1.13 Bij brief van 26 januari 2006 van (de procureur van) Etam c.s. aan (de procureur van) de Gemeente heeft Etam de opties ter zake van fase 2, 3A en 3B, zoals vastgelegd in de art. 4.1, 4.2 en 4.3 van de overeenkomst, ingeroepen.

2.

Procesverloop 2.1 Bij exploot van 27 februari 2006 hebben Etam c.s. de Gemeente doen dagvaarden voor de rechtbank 's‑Gravenhage. Etam c.s. vorderen — na vermeerdering van eis bij akte ten pleidooie van 16 april 2007 — veroordeling van de Gemeente tot betaling aan Etam Groep, althans Tenstone, van (i) € 76.000.000 uit hoofde van schadevergoeding, (ii) € 31.422 ter zake van buitengerechtelijke kosten en (iii) een contractuele boete van € 453.780,22, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente en met veroordeling van de Gemeente in de kosten van de procedure, eveneens vermeerderd met wettelijke rente.

2.2 Etam c.s. leggen — naast hetgeen onder de feiten is weergegeven — aan hun vordering ten grondslag dat de Gemeente in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst is tekortgeschoten door, kort weergegeven[2.]: (a) het bestemmingsplan Dwarstocht vast te stellen zonder daarover (tijdig) overleg te voeren met Etam c.s. en door zich niet tot het uiterste in te spannen om het bestemmingsplan van fase 1, 2 en 3 zodanig op te stellen dat het gebruik als overeengekomen zou zijn toegestaan, dus met de overeengekomen bouwontwikkelingen daarin opgenomen; (b) na te laten tijdig en volledig uitvoering te geven aan het Stappenplan conform het bepaalde in art. 4.3 van de overeenkomst en niet op de overeengekomen voorwaarden de percelen grond met betrekking tot fase 2, 3A en 3B te kunnen leveren; (c) woonbebouwing aan de noordoostzijde van Dwarstocht toe te laten en in het bestemmingsplan Oosterheem woonbebouwing mogelijk te maken ten zuidoosten van Dwarstocht op een zodanig korte afstand van de uitrit van het Etamcomplex dat niet kan worden voldaan aan de geluidgrenswaarden die in het kader van de milieuwetgeving voor Etam c.s. gelden.

Daarnaast stellen Etam c.s. zich op het standpunt dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door: (d) onjuiste informatie aan de provincie Zuid-Holland en het stadsgewest Haaglanden te verstrekken teneinde een verklaring van geen bezwaar te verkrijgen die het mogelijk maakte een bouwvergunning voor fase 1 af te geven die in strijd was met de provinciale Nota planbeoordeling 1998, waarmee, zo stellen Etam c.s., de Gemeente feitelijk heeft bewerkstelligd dat de ontbindende voorwaarde van art. 5.8 van de overeenkomst geen effect meer kon hebben;

628

(e) in strijd met het provinciale beleid met toepassing van art. 19 lid 2 WRO de bouwaanvraag voor toren 4 goed te keuren.

2.3 De schade die volgens Etam c.s. door het hiervoor gestelde handelen van de Gemeente wordt geleden, bestaat — samengevat — uit de volgende posten[3.]: a. de vergeefs gemaakte hogere bouw- en ontwikkelingskosten voor fase 1 ten opzichte van de kosten die Etam c.s. hadden moeten maken bij de ontwikkeling van een ‘normaal’ hoofdkantoor met distributiecentrum; b. het vervroegd afschrijven van aanzienlijke investeringen, omdat vanwege de beperking van de contractuele ontwikkelingsmogelijkheden rekening moet worden gehouden met de onmogelijkheid haar eventuele toekomstige autonome groei, dan wel haar groei door fusie of overname te accommoderen; c. kosten van het vinden van een alternatieve locatie en het beëindigen van de huidige locatie met het oog op handhaving van de ondernemingsstrategie; d. het mislopen van de voorziene opbrengst op de verkrijging en ontwikkeling van de optiegronden, nu fase 2, 3A en 3B niet op de overeengekomen voorwaarden kunnen worden geleverd.

2.4 Etam c.s. vorderen de contractuele boete van € 453.780,22 op grond van art. 4.9 van de overeenkomst, omdat de Gemeente volgens haar is tekortgeschoten in de nakoming van de in die bepaling genoemde verplichtingen[4.].

2.5 Bij vonnis van 11 juli 2007 heeft de rechtbank de vorderingen van Etam c.s. afgewezen. Zij heeft daartoe onder meer geoordeeld dat, nu het bestemmingsplan Dwarstocht jegens Etam c.s. formele rechtskracht heeft gekregen, Etam c.s. niet meer met succes erover kunnen klagen dat de Gemeente in de nakoming van haar inspanningsverbintenis op grond van art. 3.1 van de overeenkomst is tekortgeschoten (rov. 4.4).

2.6 Van dit vonnis hebben Etam c.s. hoger beroep bij het hof 's‑Gravenhage ingesteld. Bij arrest van 7 april 2009 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Het heeft daartoe — onder meer — het volgende overwogen: ‘5.

Vooropgesteld wordt het volgende. Etam cs stellen zich op het standpunt dat is overeengekomen dat zij de gronden van fase 2 en 3 mogen gaan ontwikkelen ten behoeve van derden en dat volgens de overeenkomst zelfstandige, grootschalige kantoorontwikkeling (60.000 m2) is toegestaan. Dit alles blijkt niet expliciet uit de schriftelijke overeenkomst/het contract (productie 1 inleidende dagvaarding), hoewel dit toch wel voor de hand gelegen zou hebben, gelet op het ingrijpende karakter van deze gestelde afspraak.

6.

Hetgeen Etam cs verder op dit punt naar voren hebben gebracht is onvoldoende om daaruit (anderszins) de instemming van de Gemeente te destilleren. De omstandigheid dat in de overeenkomst werd voorzien in rechtsopvolging en/of een nader te noemen meester kan heel wel worden uitgelegd als het faciliteren van financieringsconstructies (zoals sale and lease back, hetgeen in casu ook daadwerkelijk is gebeurd). Dit geldt temeer, nu de considerans van de overeenkomst geen enkele aanknoping biedt voor de door Etam cs gegeven uitleg op dit punt, maar juist het standpunt van de Gemeente ondersteunt. Ook weegt mee hetgeen de Gemeente onweersproken heeft aangevoerd over de (lagere) grondprijs (als bedrijfsgrond en niet voor grootschalige kantoorbouw). De verwijzing door Etam cs naar haar productie 6, blz 25, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Slechts fase 1 is daarop in detail ingetekend. Noch de stippellijntjes bij fasen 2 en 3, noch de daarop aangegeven kantoorhoogten die bij narekenen tot een aanzienlijk kantoorvolume leiden, rechtvaardigen in de gegeven omstandigheden de conclusie dat de Gemeente met dit aanzienlijke kantoorvolume, ten behoeve van derden te ontwikkelen, heeft ingestemd.

7.

Uitgegaan zal dus worden van een overeenkomst, waarbij Etam cs fase 2 en 3 (slechts) mogen ontwikkelen ten behoeve van de eigen bedrijfsuitbreiding (de textielbranche). De omstandigheid dat Etam cs naar hun zeggen de overeenkomst anders hebben opgevat maakt dit niet anders, nu er geen aanwijzingen zijn dat de Gemeente aan de verklaringen en gedragingen van Etam cs redelijkerwijs niet die inhoud heeft

629

mogen toekennen als zij heeft gedaan (artikel 3:35 BW). Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, nu de stellingen van Etam cs ontoereikend zijn om hun andersluidende conclusie te dragen.

Het bestemmingsplan Dwarstocht 8.

Een groot deel van de verwijten die Etam cs maken over de inhoud en de totstandkoming van het bestemmingsplan Dwarstocht (het tekort schieten in de contractuele verplichting een bestemmingsplan op te stellen dat inhoudelijk overeenstemt met de bepalingen van de overeenkomst alsmede de rol van de Gemeente daarin, verwijt (a)[5.]), stuit reeds af op de hiervoor gegeven uitleg van de overeenkomst. Het thans tot stand gekomen bestemmingsplan biedt in beginsel voldoende mogelijkheden om, al dan niet na aanpassing op het punt van de bedrijfsgebonden kantoorruimte (door middel van binnenplanse vrijstellingsmogelijkheden), tot de in de overeenkomst voorziene eigen bedrijfsuitbreiding in fasen 2 en 3 te komen. Dit betekent dat de Gemeente wel degelijk artikel 3.1 van de overeenkomst, in ieder geval naar de strekking hiervan, is nagekomen. De omstandigheid dat de Gemeente in gebreke is gebleven met het afgesproken overleg (zie slot artikel. 3.1 van de overeenkomst) maakt dit niet anders, terwijl Etam cs bovendien geen belang hebben bij hun verwijt aan de Gemeente op dit punt, nu, gelet op het voorgaande, het causaal verband tussen (de wijze van totstandkoming van) het bestemmingsplan en de gestelde schade ontbreekt.

9.

Voor het overige stuiten de klachten terzake af op de formele rechtskracht van het bestemmingsplan. Anders dan Etam cs betogen kan ook een bestemmingsplan formele rechtskracht verkrijgen (zie onder meer HR 09-06-2006, LJN: AV6031; artikel 81 RO), terwijl de gestelde verdere onregelmatigheden bij de voorbereiding ervan zozeer samenhangen met het beoogde bestemmingsplan, dat zij ten opzichte daarvan een onzelfstandig karakter dragen.

Het bestemmingsplan Oosterheem 2000 en de bouwvergunningen in dit plan 10.

Dit bestemmingsplan en de bouwvergunningen voor de aldaar (nabij Dwarstocht) gelegen woningen hebben eveneens jegens Etam cs formele rechtskracht verkregen, zodat uitgangspunt dient te zijn dat dit plan en deze vergunningverlening in overeenstemming met de wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen — waaronder het vertrouwensbeginsel — tot stand zijn gekomen.

Geluidshinder en -voorzieningen 11.

Etam cs stellen dat de Gemeente zich niet heeft gehouden aan de afspraken op dit punt, zoals opgenomen in artikel 5.4 van de overeenkomst (weergegeven in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 2.4), waarbij onder meer is afgesproken dat de Gemeente de woningen in Oosterheem zal realiseren met inachtneming van (geluids)rapport Bost. In dit rapport is aangegeven dat de betreffende woningen een minimale afstand tot de inrichting dienen te hebben, dan wel dat er geluidswerende voorzieningen (onder meer) aan de woningen moeten worden getroffen. De Gemeente had op dit punt dus enige beleidsruimte, welke beleidsruimte zij tot uitdrukking heeft gebracht in het betreffende bestemmingsplan en de vergunningverlening. Voor zover Etam cs van mening waren dat de Gemeente een onjuist gebruik heeft gemaakt van deze beleidsruimte hebben Etam cs de mogelijkheid gehad om hiertegen in een met voldoende waarborgen omgeven bestuursrechtelijk traject op te komen. Onder deze omstandigheden verzet het beginsel van de formele rechtskracht zich tegen (hernieuwde) beoordeling door de burgerlijke rechter. Hierop stuit verwijt (c) af. (…)

Onjuiste informatie verstrekt aan de provincie Zuid-Holland en het stadsgewest Haaglanden? (…)

16.

Nog daargelaten dat de Gemeente gemotiveerd heeft betwist dat onjuiste informatie is verstrekt, valt niet in te zien dat de Gemeente daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens Etam cs. De Gemeente heeft immers de door Etam gewenste bouwvergunning gerealiseerd. Voor zover Etam cs daar nu spijt van hebben omdat de door hen gewenste grootschalige kantoorontwikkeling niet mogelijk blijkt, houdt dit

630

laatste verband met de inhoud van de overeenkomst (zie rechtsoverweging 7) en niet zozeer met de gestelde onjuiste informatie. Verwijt (d) wordt verworpen.’

2.7 Etam c.s. hebben tijdig[6.] cassatieberoep doen instellen. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna Etam c.s. nog hebben gerepliceerd.

3.

Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het cassatiemiddel omvat vier onderdelen (1–4), die op hun beurt in verschillende subonderdelen uiteenvallen.

Uitleg overeenkomst 3.2 Onderdeel 1 — dat de subonderdelen 1.0–1.9 omvat — richt zich tegen de rov. 5– 7 en de daarop voortbouwende rov. 8, 12, 14, 16 en 17. Subonderdeel 1.0, dat van inleidende aard is, bevat geen zelfstandige klachten.

3.3 Volgens subonderdeel 1.1 geven de bestreden rechtsoverwegingen van een onjuiste rechtsopvatting blijk, en/of zijn zij onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. In de vooropstelling dat de door Etam c.s. verdedigde uitleg van de overeenkomst ‘niet expliciet uit de schriftelijke overeenkomst/het contract (blijkt)’ (rov. 5), gelezen in samenhang met de overwegingen (i) dat hetgeen Etam c.s. verder naar voren hebben gebracht ‘onvoldoende (is) om daaruit (anderszins) de instemming van de Gemeente te destilleren’ (rov. 6), (ii) dat de vermelding in de overeenkomst van de nader te noemen meester en demogelijkheid van rechtsopvolging ‘heel wel’ kan worden uitgelegd als passend binnen de door de Gemeente verdedigde uitleg (rov. 6), (iii) dat de verwijzing door Etam c.s. naar ‘productie 6 (lees: productie 1, bijlage 6), blz 25,’ het hof ‘niet tot een ander oordeel (brengt)’, (iv) dat ‘(n)och de stippellijntjes bij fasen 2 en 3, noch de daarop aangegeven kantoorhoogten die bij narekenen tot een aanzienlijk kantoorvolume leiden, (…) in de gegeven omstandigheden de conclusie (rechtvaardigen) dat de Gemeente met dit aanzienlijke kantoorvolume, ten behoeve van derden te ontwikkelen, heeft ingestemd’ (rov. 6) en (v) dat ‘er geen aanwijzingen zijn dat de Gemeente aan de verklaringen en gedragingen van Etam cs redelijkerwijs niet de inhoud heeft mogen toekennen als zij heeft gedaan (artikel 3:35 BW)’ (rov. 7), ligt volgens het subonderdeel besloten dat het hof in rov. 5 (kennelijk) op basis van (louter) de tekst van de overeenkomst — en met name van hetgeen ‘niet expliciet’ in die tekst is opgenomen — tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van de overeenkomst is gekomen, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de door Etam c.s. voor de door hen verdedigde uitleg van de overeenkomst aangevoerde en door het hof (ten dele) in rov. 4 weergegeven stellingen, en dat het hof vervolgens heeft beoordeeld of er aanleiding is Etam c.s. tot bewijslevering toe te laten.

Volgens het subonderdeel stond het het hof niet vrij om op deze wijze de door de Gemeente verdedigde uitleg van de overeenkomst voorshands bewezen te achten (behoudens door Etam c.s. aan te voeren stellingen ter onderbouwing van een andere uitleg en/of door Etam c.s. te leveren bewijs dienaangaande), aangezien het hof niet heeft vastgesteld dat (en zo ja, welke) feiten en omstandigheden zich voordoen betreffende (i) de aard van de overeenkomst en/of (ii) de wijze van totstandkoming van de overeenkomst, die een dergelijke werkwijze rechtvaardigen, althans feiten en omstandigheden die er (anderszins) op wijzen dat partijen zodanig aandacht aan de formulering van de overeenkomst hebben besteed, dat, behoudens bewijs van een andere uitleg, mag worden aangenomen dat hetgeen (expliciet) in de tekst van de overeenkomst is opgenomen, uitputtend de bedoeling van partijen weergeeft; de enkele overweging van het hof dat een expliciete vermelding ‘voor de hand gelegen zou hebben, gelet op het ingrijpende karakter van deze gestelde afspraak’, is daartoe niet voldoende.

631

In elk geval zijn 's hofs overwegingen volgens het subonderdeel onvoldoende gemotiveerd, aangezien uit die overwegingen niet blijkt op welke gronden — anders dan ‘het ingrijpende karakter van deze gestelde afspraak’ — het hof heeft gemeend om op basis van (louter) de tekst van de overeenkomst te mogen komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van die overeenkomst.

3.4 Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat, waar Etam c.s. zich op het bestaan van een overeenkomst van bepaalde strekking hebben beroepen, het aan Etam c.s. was een dergelijke overeenkomst te stellen, bij betwisting daarvan aan te voeren op welke gronden van een dergelijke overeenkomst zou moeten worden uitgegaan en die gronden zonodig te bewijzen.

Hetgeen het hof heeft overwogen sluit daarbij aan. Het hof heeft allereerst gereleveerd dat Etam c.s. zich op het standpunt hebben gesteld dat is overeengekomen dat zij de gronden van de fasen 2 en 3 ten behoeve van derden mogen ontwikkelen en dat volgens de overeenkomst zelfstandige, grootschalige kantoorontwikkeling (60.000 m2) is toegestaan. Na te hebben geconstateerd dat een dergelijke strekking niet expliciet uit de schriftelijke overeenkomst blijkt, heeft het hof de stellingen van Etam c.s. dienaangaande nader onderzocht. Daarbij is het tot de conclusie gekomen dat hetgeen Etam c.s. naar voren hebben gebracht ontoereikend is om daaruit de instemming van de Gemeente met een overeenkomst van de gestelde strekking te kunnen destilleren, bij welke stand van zaken ook aan bewijslevering ter zake niet wordt toegekomen. Om die reden is het hof uitgegaan van een overeenkomst die Etam c.s. niet de door hen bedoelde kantoorontwikkeling ten behoeve van derden, maar slechts een ontwikkeling van de fasen 2 en 3 ten behoeve van de eigen bedrijfsontwikkeling (de textielbranche) toestaat.

Anders dan het subonderdeel lees ik de bestreden overwegingen niet aldus, dat het hof daarin de door de Gemeente verdedigde uitleg van de overeenkomst, louter op basis van de tekst daarvan, ‘voorshands bewezen’ (p. 5 van de cassatiedagvaarding, tweede alinea) zou hebben geacht. Nog daargelaten dat niet de uitleg van de Gemeente, maar de uitleg van Etam c.s. zonodig bewijs behoefde, is het hof, bij gebreke aan een toereikende adstructie van de door Etam c.s. aan de overeenkomst gegeven uitleg, aan bewijslevering überhaupt niet toegekomen. Evenmin kan het hof worden verweten zich anderszins ontoelaatbaar door een (louter op de tekst gebaseerd) ‘voorshands gegeven oordeel’ over de inhoud van de overeenkomst te hebben laten leiden. Het getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en het is evenmin onbegrijpelijk dat het hof, bij zijn beoordeling van de stellingen van Etam c.s. over de strekking van de tussen partijen gesloten overeenkomst, in de eerste plaats heeft onderzocht of die strekking uit de tekst van de overeenkomst blijkt, en dat het, na die vraag in ontkennende zin te hebben beantwoord, vervolgens heeft onderzocht of hetgeen Etam c.s. voor het overige hebben aangevoerd (zie rov. 6, eerste volzin: ‘Hetgeen Etam cs verder op dit punt naar voren hebben gebracht (…)’), anders dan de tekst van de overeenkomst, voldoende steun aan de door hen verdedigde uitleg van de overeenkomst biedt. Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden.

3.5 Subonderdeel 1.2 klaagt dat het oordeel in rov. 5 dat uit de overeenkomst niet expliciet blijkt dat Etam c.s. de gronden in de fasen 2 en 3 ten behoeve van derden mogen ontwikkelen en de overeenkomst zelfstandige, grootschalige kantoorontwikkeling toestaat, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is. Het subonderdeel releveert daartoe (onder verwijzing naar stellingen van Etam c.s. in de processtukken van de feitelijk instanties): (a) de vermelding van ‘rechtsopvolgers onder algemene of bijzondere titel’ en/of een ‘nader te noemen meester’ in de aanhef en de considerans van de overeenkomst; (b) het ketttingbeding van art. 5.6 voor het geval van vervreemding aan een ‘rechtsopvolger’; (c) de vermeldingen in art. 3.1 over een inspanning van de Gemeente het bestemmingsplan zo op te stellen dat het gebruik van het verkochte ‘zoals in deze overeenkomst en de tekeningen Masterplan die als bijlage 6 aan deze overeenkomst zijn gehecht omschreven’, voor (onder meer) kantoren, per fase, zal zijn toegestaan, waarbij het voor Etam c.s. ‘mogelijk (moet) zijn om de oppervlakte en hoogte van de bebouwing

632

voor (…) kantoren met inachtneming van deze overeenkomst naar eigen inzicht in te delen (…)’; (d) de vermelding in art. 4.10, dat de bepalingen van de overeenkomst, voor zover van toepassing, ‘onverkort van toepassing zijn’ op de fasen 2 en 3A/B; (e) het ontbreken van een beperking ten aanzien van het gebruik van de grond na de overdracht (branchebeperking), terwijl uitgangspunt bij verkoop van gronden is dat de eigenaar vrij is de gronden te gebruiken op een wijze die hem goeddunkt; (f) het grondbeslag en de hoogte van de bebouwing, blijkende uit de tekeningen Masterplan.

3.6 Het bestreden oordeel van het hof dat uit de overeenkomst niet expliciet blijkt dat Etam c.s. de gronden in de fasen 2 en 3 ten behoeve van derden mogen ontwikkelen en de overeenkomst zelfstandige, grootschalige kantoorontwikkeling toestaat, is naar mijn mening ook in het licht van de door het subonderdeel bedoelde elementen van de overeenkomst niet ontoereikend of onbegrijpelijk gemotiveerd. Zoals het hof in rov. 6 heeft overwogen, dwingen de vermeldingen van rechtsopvolgers en/of een nader te noemen meester (de hiervoor onder (a) en (b) bedoelde elementen) allerminst tot de conclusie dat partijen projectontwikkeling ten behoeve van derden voor ogen heeft gestaan. Datzelfde geldt voor de (hiervoor onder (c) bedoelde) vermeldingen in art. 3.1 van de overeenkomst, waarbij overigens opmerking verdient dat die bepaling (anders dan uit het citaat in het subonderdeel zou kunnen worden afgeleid) niet spreekt van ‘los’ van het gebruik door Etam Groep te ontwikkelen kantoren, maar van ‘het gebruik van het Verkochte (…) voor distributiecentrum, factory outlet zonder winkeluitstraling op de begane grond van het distributiecentrum tot maximaal 500 m2, showrooms en kantoren’.

Ook de vrijheid van Etam Groep om (meer volledig geciteerd:) ‘(b)innen het vast te stellen c.q. aan te passen bestemmingsplan (…) de oppervlakte en hoogte van de bebouwing voor distributiecentrum, factory outlet en kantoren met inachtneming van deze overeenkomst naar eigen inzicht in te delen (…)’ impliceert geenszins dat kantoorontwikkeling ten behoeve van derden (laat staan: expliciet) wordt toegestaan. De (hiervoor onder (d) bedoelde) vermelding in art. 4.10 over het onverkort van toepassing zijn van de bepalingen van de overeenkomst op de fasen 2 en 3A/B kan naar mijn mening evenmin als een relevante aanwijzing voor de door Etam c.s. verdedigde strekking van de overeenkomst (laat staan als een expliciete regeling daarvan) worden opgevat. Dat geldt ook voor het (hiervoor onder (e) bedoelde) ontbreken van een branchebeperking, in welk verband mede van belang is dat het hof niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat een op projectontwikkeling ten behoeve van derden gerichte opzet het karakter van de overeenkomst zozeer zou hebben bepaald (in rov. 5 heeft het hof van ‘het ingrijpende karakter’ van een daarop gerichte afspraak gesproken), dat niet kan worden aangenomen dat partijen in hun (kennelijk op het gebruik van het verkochte door Etam Groep zelf toegespitste) overeenkomst zulks ongeregeld zouden hebben gelaten.

Tegen de achtergrond van dat laatste heeft het hof in rov. 6 kennelijk ook de aanwijzingen die zouden kunnen worden ontleend aan het aan de hand van de tekeningen Masterplan te berekenen (aanzienlijke) kantoorvolume als adstructie van de door Etam c.s. verdedigde strekking van de overeenkomst (laat staan: als een expliciete uitwerking daarvan) onvoldoende geacht. Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden.

3.7 Subonderdeel 1.3 klaagt dat als het hof de in subonderdeel 1.2 bedoelde feiten en omstandigheden niet zou hebben meegewogen in het kader van de beantwoording van de vraag óf van de door Etam c.s. verdedigde uitleg ‘expliciet’ uit de overeenkomst blijkt, maar eerst in het kader van zijn onderzoek of er, gegeven zijn voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van de overeenkomst, voldoende sterke aanwijzingen zijn voor een uitleg die van het voorshands gegeven oordeel afwijkt, de bestreden overwegingen van een onjuiste rechtsopvatting blijk geven, althans onvoldoende zijn gemotiveerd. Volgens het subonderdeel had het hof bij zijn op de tekst van de overeenkomst voorshands gebaseerde oordeel omtrent de uitleg van de overeenkomst de feiten en omstandigheden in aanmerking moeten nemen die op deze tekst betrekking hebben, althans had het hof moeten aangeven waarom het die feiten en omstandigheden niet heeft betrokken bij zijn op de tekst van de overeenkomst gebaseerde voorshands

633

gegeven oordeel, maar bij zijn onderzoek naar aanwijzingen voor een van het voorshands gegeven oordeel afwijkende uitleg.

3.8 Evenals subonderdeel 1.1 veronderstelt subonderdeel 1.3 een gedachtegang, die het hof in werkelijkheid niet heeft gevolgd. Het hof heeft zich niet, louter op basis van de tekst van de overeenkomst, voorshands een oordeel over de uitleg daarvan gevormd, maar heeft de door Etam c.s. verdedigde uitleg onderzocht, waarbij het, naar niet onbegrijpelijk is en daarentegen alleszins voor de hand ligt, in de eerste plaats heeft beoordeeld of de door Etam c.s. verdedigde uitleg expliciet uit de schriftelijke overeenkomst blijkt. Na te hebben geoordeeld dat zulks niet het geval is, is het hof ingegaan op ‘(h)etgeen Etam cs op dit punt verder naar voren hebben gebracht’, in welk verband het ook aandacht heeft geschonken aan elementen van de overeenkomst, die, alhoewel zij niet een expliciete regeling van de door Etam c.s. verdedigde strekking belichamen, voor die strekking mogelijk wel een aanwijzing bieden. Die werkwijze geeft naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en is evenmin onbegrijpelijk.

3.9 Subonderdeel 1.4 klaagt dat het hof, voor zover het met betrekking tot de uitleg van de overeenkomst tussen partijen (slechts) heeft onderzocht of de Gemeente heeft ingestemd en welke betekenis de Gemeente redelijkerwijs al dan niet aan de verklaringen en gedragingen van Etam c.s. mocht toekennen, van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven. Voor het antwoord op de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding tussen partijen is geregeld, komt het volgens het subonderdeel immers aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Volgens het subonderdeel wordt dat niet anders, als de rechter, zoals — volgens het subonderdeel — in de onderhavige zaak, uitgaande van een op grond van een taalkundige uitleg voorshands gegeven oordeel, heeft onderzocht of er aanwijzingen zijn voor een van dat voorshands gegeven oordeel afwijkende uitleg.

3.10 Naar mijn mening heeft het hof niet uit het oog verloren dat het bij de vaststelling van de inhoud van een overeenkomst aankomt op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Waar het hof in de openingszin van rov. 6 heeft overwogen dat hetgeen Etam c.s. verder op dit punt naar voren hebben gebracht, onvoldoende is om daaruit (anderszins) de instemming van de Gemeente te destilleren, had het hof daarmee kennelijk niet alleen de vraag op het oog of de Gemeente met de door Etam c.s. verdedigde inhoud heeft ingestemd, maar ook (en naar mijn mening in de eerste plaats) of Etam c.s. uit de door hen aangevoerde feiten en omstandigheden zodanige instemming van de Gemeente hebben mogen afleiden (‘destilleren’). Ook de slotzin van rov. 6, die op de aan de tekeningen Masterplan te verbinden conclusies betrekking heeft en waarin sprake is van het al dan niet gerechtvaardigd zijn van de conclusie dat de Gemeente met het aanzienlijke kantoorvolume, ten behoeve van derden te ontwikkelen, heeft ingestemd, betreft naar mijn mening niet (althans niet slechts) de vraag of de Gemeente heeft ingestemd, maar (ook en vooral) de vraag of Etam c.s. de conclusie hebben mogen trekken dat van zodanige instemming sprake was. Het beroep van het subonderdeel op rov. 7, tweede volzin, leidt niet tot een andere conclusie. Rov. 7, tweede volzin, betreft hetgeen de Gemeente op haar beurt uit de verklaringen en gedragingen van Etam c.s. heeft moeten begrijpen.

3.11 Subonderdeel 1.5 is gericht tegen rov. 6. Volgens het subonderdeel is het oordeel van het hof dat hetgeen Etam c.s. verder op dit punt naar voren hebben gebracht onvoldoende om daaruit (anderszins) de instemming van de Gemeente te destilleren, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, althans is het hof daarmee voorbijgegaan aan essentiële stellingen van Etam c.s. Volgens het subonderdeel heeft het hof immers de stellingen van Etam c.s. ter zake van de gespreksverslagen met de gemeenteambtenaren en het volume van de fasen 2 en 3 dat voor Etam c.s. (voorlopig) te groot is, een en ander zoals opgenomen in de samenvatting van de stellingen van Etam c.s. in rov. 4, niet (kenbaar) in zijn oordeel in rov. 6 betrokken[7.]. Voor zover het hof deze stellingen voor zijn onderzoek niet van belang heeft geacht, is zulks volgens het

634

subonderdeel onbegrijpelijk, terwijl het bestreden arrest onvoldoende is gemotiveerd, voor zover de verwerping van deze stellingen in de weergave van de betwisting daarvan door de Gemeente in rov. 4 besloten mocht liggen.

3.12 Bij de beoordeling van deze klacht van het subonderdeel stel ik voorop dat het hof zich de beide stellingen, blijkens zijn samenvatting van het standpunt van Etam c.s. in rov. 4, zeer wel bewust is geweest.

Het beroep van Etam c.s. op gespreksverslagen met de gemeenteambtenaren was toegespitst op de stelling dat Etam c.s. na verwerving van de grond vrij wilden zijn eigendomsrechten aan derden over te dragen, in het bijzonder omdat men de financiering mogelijk anders zou willen regelen, men de kantoor- en/of DC-ruimte mogelijk niet of niet helemaal meer nodig zou hebben of omdat de bouw in verband met slechte economische omstandigheden zou moeten worden uitgesteld (conclusie van repliek, onder 5) en dat de Gemeente daarop de gelding van een bouwplicht bij verkoop van de grond zou hebben benadrukt. Het hof is in rov. 6 wel degelijk op de mogelijkheid van eigendomsoverdracht ingegaan, en heeft in dat verband geoordeeld dat die mogelijkheid de door Etam c.s. voorgestane uitleg van de overeenkomst niet zonder meer bevestigt. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van hetgeen Etam c.s. hebben gesteld over hetgeen ter zake blijkt uit de bedoelde besprekingsverslagen, in welke verslagen overigens niet van grootschalige kantoorontwikkeling ten behoeve van derden wordt gerept.

Wat het volume van de fasen 2 en 3 betreft, hebben de stellingen zich toegespitst op het kantoorvolume, waarbij Etam c.s. een verband hebben gelegd met hetgeen uit de tekeningen Masterplan zou moeten worden afgeleid (conclusie van repliek onder 6 en 7).

Daarover heeft het hof in rov. 6 wel degelijk geoordeeld, en wel in die zin, dat het te berekenen kantoorvolume in de gegeven omstandigheden niet de conclusie rechtvaardigt dat de Gemeente met ontwikkeling daarvan ten behoeve van derden heeft ingestemd.

Om deze redenen mist de klacht dat het hof de bedoelde stellingen niet in zijn oordeel in rov. 6 heeft betrokken, feitelijke grondslag.

3.13 Het subonderdeel klaagt voorts dat het hof ook op een aantal andere essentiĂŤle stellingen van Etam c.s. niet is ingegaan. Het betreft: (a) de voorgeschiedenis van de overeenkomst en de toezeggingen en uitlatingen die door de (toenmalige) burgemeester van de Gemeente zijn gedaan, (b) de betrokkenheid van Tenstone, die reeds ten tijde van de onderhandelingen niet meer tot het Etam-concern behoorde, (c) de verschuldigdheid van een optieprijs tegenover de door Etam c.s. bedongen vrijheid, (d) de erkenning door de Gemeente dat het kantorendeel in het bestemmingsplan Dwarstocht zowel functioneel als qua maatvoering in strijd is met de overeenkomst, uit welke feiten en omstandigheden volgens het subonderdeel volgt welke belangen zowel de Gemeente als Etam c.s. bij de overeenkomst hadden en (daarmee) wat hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond.

3.14 De onder (a) bedoelde stelling zou essentieel zijn, als aan Etam c.s. in het vooruitzicht zou zijn gesteld dat ontwikkeling ten behoeve van derden haar zou vrijstaan.

Dat laatste is echter niet aan het subonderdeel ten grondslag gelegd en blijkt, voor zover ik kan nagaan, ook niet uit de stukken van de feitelijke instanties. Ook de onder (b) bedoelde omstandigheid impliceert niet zonder meer dat de Gemeente moet worden geacht met projectontwikkeling ten behoeve van derden te hebben ingestemd, evenmin als de onder (c) bedoelde verschuldigdheid van een optieprijs. Wat de onder (d) bedoelde erkenning betreft, geldt ten slotte dat het hof deze kennelijk niet in verband heeft gebracht met de beweerde strijd van het bestemmingsplan met de overeenkomst, maar met de op zichzelf juist te achten uitkomst van de op basis van de tekeningen uitgevoerde berekeningen van het kantoorvolume[8.]. Dienaangaande heeft het hof in rov. 6 echter geoordeeld, dat noch de op de tekeningen aangegeven stippellijntjes bij fasen 2 en 3, noch de daarop aangegeven kantoorhoogten die bij narekenen tot een aanzienlijk kantoorvolume leiden, in de gegeven omstandigheden de conclusie rechtvaardigen dat de Gemeente met ontwikkeling ten behoeve van derden van dit

635

aanzienlijke kantoorvolume heeft ingestemd. Ook in zoverre kan het subonderdeel niet tot cassatie leiden.

3.15 Subonderdeel 1.6 richt zich tegen het oordeel in rov. 6 dat de considerans van de overeenkomst geen enkele aanknoping biedt voor de door Etam c.s. gegeven uitleg, maar juist het standpunt van de Gemeente ondersteunt. Volgens het subonderdeel is dit oordeel, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. In de derde en vierde overweging van de considerans wordt immers uitdrukkelijk melding gemaakt van Etam Groep en/ of haar rechtsopvolgers, terwijl niet valt in te zien dat of hoe het belang van een volcontinu distributieproces respectievelijk het essentiële belang bij uitbreiding met de fasen 2 en 3 met het oog op de continuïteit van het distributiecentrum en de daarbij behorende werkgelegenheid, belangen zouden kunnen zijn van een rechtsopvolger van Etam Groep, indien het daarbij slechts zou gaan om een rechtsopvolger in het kader van enigerlei financieringsconstructie.

3.16 Kennelijk heeft het hof het oog gehad op de verwijzingen in de considerans naar de wens een vol continu distributieproces te hanteren en naar het belang van de uitbreiding van de fasen 2 en 3 voor de continuïteit van het distributiecentrum, en geoordeeld dat dit een en ander kennelijk niet de willekeurige derden betreft, ten behoeve van wie Etam c.s. zich thans tot zelfstandige (kantoor)ontwikkeling bevoegd achten. Tegen die achtergrond is het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk en kan de klacht van het subonderdeel niet tot cassatie leiden.

Overigens zie ik niet in waarom, zoals het subonderdeel betoogt, het belang van de mogelijkheid van een vol continu distributieproces en het belang van de uitbreiding van de fasen 2 en 3 voor de continuïteit van het distributiecentrum de derde/rechtsopvolger onder bijzondere titel die bij de financiering van een en ander ten behoeve van Etam Groep is betrokken, niet mede zouden aangaan. Daarbij komt dat het hof het faciliteren van financieringsconstructies kennelijk slechts heeft genoemd als een voorbeeld van het belang met het oog waarop in de considerans van ‘Etam Groep en/of haar rechtsopvolgers onder algemene of bijzondere titel’ wordt gesproken. Een ander voorbeeld, dat evenmin de juistheid van de door Etam c.s. verdedigde uitleg van de overeenkomst impliceert, betreft het geval dat het bedrijf van Etam Groep door een andere entiteit wordt voortgezet.

3.17 Subonderdeel 1.7 is gericht tegen de vaststelling in rov. 6 dat hetgeen de Gemeente heeft gesteld over de (lagere) grondprijs (als bedrijfsgrond en niet voor grootschalige kantoorbouw), onweersproken is. Volgens het subonderdeel, dat naar een vindplaats in de stukken van de feitelijke instanties verwijst, hebben Etam c.s. aangevoerd dat de prijs niet is gebaseerd op de waarde als bedrijfsterrein, maar een alleszins redelijk gemiddelde prijs voor bedrijfsruimte en kantoorruimte was.

3.18 Voor het hof was kennelijk essentieel dat de overeengekomen prijs in elk geval niet een voornemen van grootschalige kantoorbouw weerspiegelde. De door het subonderdeel bedoelde betwisting laat onverlet dat inderdaad van een lagere prijs dan die voor kantoorruimte sprake was, nog daargelaten of Etam c.s. met de prijs voor kantoorruimte ook hetzelfde hebben bedoeld als het hof, waar dit van de grondprijs voor grootschalige kantoorbouw heeft gesproken.

Overigens acht ik het argument van het hof valide. Daarbij moet onder meer worden bedacht dat grondtransacties tussen een overheid en een commerciële marktpartij tegen een lagere grondprijs dan objectief is verantwoord, in het licht van de Europese staatssteunregels problematisch kunnen zijn[9.].

3.19 Subonderdeel 1.8 bestrijdt het oordeel in rov. 7 dat aan bewijslevering niet wordt toegekomen, nu de stellingen van Etam c.s. ontoereikend zijn om hun andersluidende conclusie te dragen. Dat oordeel zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk, dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn.

Voor het geval dat het hof heeft bedoeld dat Etam c.s. onvoldoende hebben gesteld, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen, betoogt het subonderdeel dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom zulks het geval zou zijn, waarbij het subonderdeel aanvoert, dat de stellingen dienaangaande, die — naar in subonderdeel 1.5 ligt besloten, slechts ten dele in rov. 4 zijn weergegeven en voor een nog kleiner gedeelte in rov. 6 zijn besproken — zowel op de (taalkundige uitleg van de)

636

tekst van de overeenkomst als op de verklaringen van partijen voor (en ook na) het sluiten van de overeenkomst betrekking hebben.

Voor zover het geval dat het hof zou hebben geoordeeld dat Etam c.s. weliswaar voldoende hebben gesteld, maar aan hun bewijsaanbod kan worden voorbijgegaan, omdat hun stellingen niet ter zake dienend zijn, betoogt het subonderdeel dat die stellingen wel degelijk kunnen leiden tot, althans bijdragen aan de conclusie dat Etam c.s. de gronden mochten ontwikkelen ten behoeve van derden.

Voor zover het hof niet zou hebben bedoeld aan enig bewijsaanbod voorbij te gaan omdat dit niet ter zake dienend zou zijn, maar zou hebben geoordeeld dat nadere bewijslevering het hof niet tot een andere uitleg van de overeenkomst zou kunnen leiden, zou het hof van een onjuiste rechtsopvatting hebben blijk gegeven, omdat het hof alsdan op grond van een verboden prognose omtrent het resultaat daarvan aan bewijslevering is voorbijgegaan.

3.20 Het hof heeft in rov. 6 overwogen dat hetgeen Etam c.s. (verder) op dit punt (met betrekking tot de vraag of de overeenkomst Etam c.s. ontwikkeling van de betrokken gronden ten behoeve van derden toestond) naar voren hebben gebracht, onvoldoende is om daaruit (anderszins) de instemming van de Gemeente te destilleren. In rov. 7 heeft het hof overwogen dat de stellingen van Etam c.s. ontoereikend zijn om hun andersluidende conclusie te dragen. Deze overwegingen kunnen mijns inziens niet anders worden verstaan, dan dat de door Etam c.s. gestelde feiten, zelfs indien bewezen, het door hen ingeroepen rechtsgevolg (te weten dat het hun contractueel vrijstond de betrokken gronden ten behoeve van derden te ontwikkelen) niet kunnen dragen en dat Etam c.s. in die zin onvoldoende hebben gesteld en niet aan hun stelplicht hebben voldaan. Dat oordeel is, in het licht van hetgeen het hof in de (met de voorgaande subonderdelen tevergeefs bestreden) rov. 4–7 heeft overwogen, niet ontoereikend of onbegrijpelijk gemotiveerd. Dat de betrokken stellingen van Etam c.s. zowel op de (taalkundige uitleg van de) tekst van de overeenkomst als op de verklaringen en gedragingen voor (en ook na) het sluiten van de overeenkomst betrekking hebben, doet daaraan niet af. Waar het hof niet aan bewijslevering is toegekomen, behoefde het evenmin enig bewijsaanbod (al dan niet als ter zake dienend) te beoordelen en was enige prognose omtrent het resultaat van een eventuele bewijslevering niet aan de orde.

Overigens wijs ik erop dat het bewijsaanbod in de inleidende dagvaarding en het bewijsaanbod in de memorie van grieven, beide met de door het subonderdeel genoemde vindplaatsen, voor zover gespecificeerd, nu juist niet betrekking hebben op feiten en omstandigheden op grond waarvan moet worden aangenomen dat het Etam c.s. contractueel vrijstond de betrokken gronden ten behoeve van derden te ontwikkelen.

3.21 Subonderdeel 1.9 betreft de doorwerking bij welslagen van een of meer van de klachten van de voorgaande subonderdelen in de rov. 8, 12, 14, 16 en 17, en mist, naast die voorgaande onderdelen, zelfstandige betekenis.

3.22 Alvorens de beschouwingen over onderdeel 1 te besluiten, wijs ik nog erop dat, in het geval de Hoge Raad één of meer klachten van het onderdeel gegrond zou bevinden, zulks slechts dan tot cassatie zou kunnen leiden, indien ook rov. 9 in cassatie geen stand zal houden. Zoals hierna (in het bijzonder onder 3.25) bij de bespreking van onderdeel 2 nog aan de orde zal komen, vormt het in die rechtsoverweging vervatte oordeel, naast de uitleg van de overeenkomst, een zelfstandig dragende grond voor de verwerping van het verwijt dat de Gemeente geen ontwikkeling van zelfstandige, grootschalige kantoorruimte ten behoeve van derden mogelijk heeft gemaakt.

Formele rechtskracht 3.23 Onderdeel 2 — dat de subonderdelen 2.0–2.7 omvat — richt zich tegen rov. 9.

Subonderdeel 2.0, dat inleidend van aard is, bevat geen zelfstandige klachten.

3.24 Subonderdeel 2.1 betoogt dat het hof in rov. 9 van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan.

Volgens het onderdeel bestrijkt de formele rechtskracht niet mede een geval als het onderhavige, waarin een privaatrechtelijk (rechts)persoon (‘burger’) met een publiekrechtelijke rechtspersoon (‘overheid’) een overeenkomst sluit, waarbij de laatste zich verbindt zijn publiekrechtelijke bevoegdheden op een bepaalde wijze uit te oefenen.

Ook wanneer voor de desbetreffende burger een met voldoende waarborgen omklede

637

rechtsgang openstaat of heeft opengestaan en hij deze niet (dan wel tevergeefs) heeft gevolgd, kan de burger volgens het subonderdeel ervoor kiezen om, na of naast de bestuursrechtelijke rechtsgang, en uitgaande van de (bestuursrechtelijke) rechtmatigheid van het besluit, zich op het standpunt te stellen dat het besluit een toerekenbare tekortkoming inhoudt ten aanzien van hetgeen waartoe de overheid zich bij wege van (bevoegdheden)overeenkomst tegenover de desbetreffende individuele burger heeft verbonden, en op die grond bij de burgerlijke rechter schadevergoeding te vorderen.

Volgens het subonderdeel doet hieraan niet af dat de burger de binding van de overheid aan de overeenkomst ook aan de orde kan of kon stellen in de bestuursrechtelijke procedure door zich op het vertrouwensbeginsel te beroepen. De toetsing aan het vertrouwensbeginsel in bestuursrechtelijke context is, nog steeds volgens het subonderdeel, van andere aard dan de toetsing die de burgerlijke rechter moet uitvoeren indien hij te oordelen krijgt over een op toerekenbare tekortkoming in de nakoming gebaseerde vordering tot vergoeding van schade. Het onderdeel betoogt dat in het nietvernietigen van een besluit door de bestuursrechter niet tevens ligt besloten dat (het nemen en/of de inhoud van) het besluit ook geen wanprestatie van de overheid ter zake van een door haar gesloten (bevoegdheden)overeenkomst zou kunnen opleveren, op de grond dat de inhoud van het besluit niet in overeenstemming is met hetgeen partijen daaromtrent (contractueel) waren overeengekomen. Daarbij is volgens het subonderdeel voorts nog van belang dat in het onderhavige, concrete geval de overeenkomst namens de Gemeente is gesloten, en dat het daaraan te ontlenen vertrouwen derhalve is opgewekt door de burgemeester, handelend ter uitvoering van een besluit van B&W, terwijl het bestemmingsplan is vastgesteld door de raad, zodat het in rechte te beschermen vertrouwen dat in het sluiten van de overeenkomst ligt besloten, niet is opgewekt door hetzelfde bestuursorgaan dat het latere besluit heeft genomen. Het subonderdeel voert aan dat daarbij nog komt dat — onder het destijds geldende recht — de bestuursrechtelijke rechtsbescherming niet openstond tegen het besluit van de raad, maar slechts tegen het besluit van GS omtrent de goedkeuring van het bestemmingsplan.

Volgens het subonderdeel dient een overeenkomst waarbij de overheid zich tegenover een burger verbindt haar publiekrechtelijke bevoegdheden op een bepaalde wijze uit te oefenen, niet als een onzelfstandige voorbereidingshandeling, maar als een zelfstandige rechtshandeling te worden aangemerkt, met dien verstande dat de burgerlijke rechter, in geval van een toerekenbare tekortkoming door de overheid, slechts een vordering tot schadevergoeding (en derhalve niet een vordering tot nakoming en/of tot vernietiging van het met de overeenkomst strijdige besluit) kan toewijzen.

Het subonderdeel besluit met het betoog dat met de mogelijkheid het betrokken besluit langs bestuursrechtelijke weg aan te vechten, indien daartoe gronden zijn, wel rekening kan worden gehouden in het kader van een beroep (door de overheid) op eigen schuld van de burger. Daarbij zal voor het honoreren van een dergelijk beroep op eigen schuld van de burger, die in beginsel erop mag vertrouwen dat de overheid haar contractuele verplichtingen nakomt, volgens het subonderdeel slechts bij uitzondering plaats kunnen zijn.

Subonderdeel 2.2 voegt aan het voorgaande toe dat het gestelde in subonderdeel 2.1 althans geldt in een geval als het onderhavige, waarin de Gemeente zich in de overeenkomst niet (bij wijze van resultaatsverbintenis) heeft verbonden een bestemmingsplan met een bepaalde inhoud tot stand te brengen, maar zich (bij wijze van inspanningsverbintenis) tot het uiterste in te spannen het bestemmingsplan zodanig op te stellen dat het gebruik als in de overeenkomst voorzien, zou zijn toegestaan.

Volgens het subonderdeel kan in een bestuursrechtelijke procedure niet aan de orde komen of de overheid aan deze (contractuele) inspanningsverbintenis heeft voldaan, en ligt althans in het oordeel dat het besluit in bestuursrechtelijke zin niet onrechtmatig is (dan wel geacht wordt te zijn), niet besloten dat de Gemeente aan haar inspanningsverbintenis heeft voldaan.

3.25 Bij de beoordeling van de klachten van beide subonderdelen stel ik voorop dat Etam c.s. belang daarbij missen, voor zover de verwijten die zij de Gemeente met betrekking tot de inhoud en totstandkoming van het bestemmingsplan Dwarstocht

638

maken (het tekortschieten in haar bij de overeenkomst aangegane verplichting een bestemmingsplan op te stellen dat inhoudelijk met de bepalingen van de overeenkomst overeenstemt c.q. zich daartoe tot het uiterste in te spannen) reeds afstuiten op de uitleg die het hof aan de overeenkomst heeft gegeven. De door het hof aan de overeenkomst gegeven uitleg impliceert immers (in de woorden van rov. 8) ‘dat de Gemeente wel degelijk artikel 3.1 van de overeenkomst, in ieder geval naar de strekking hiervan, is nagekomen.’ Alhoewel de aanhef van rov. 9 (‘Voor het overige (…)’) erop lijkt te wijzen dat niet alle verwijten van Etam c.s. met betrekking tot bestemmingsplan Dwarstocht door de uitleg die het hof aan de overeenkomst heeft gegeven worden ondervangen, heeft de Gemeente in twijfel getrokken of van zulke, niet reeds op de uitleg van de overeenkomst afstuitende verwijten sprake is; volgens de Gemeente hebben Etam c.s. haar met betrekking tot het genoemde bestemmingsplan geen andere verwijten gemaakt dan het hof in rov. 8 heeft verworpen (schriftelijke toelichting mr.

Gelpke onder 42). Ik deel die opvatting, waarbij ik overigens aanteken dat in de repliek van mr. Schenck niet op de bedoelde passage in de schriftelijke toelichting van mr.

Gelpke is gereageerd.

Overigens meen ik dat (spiegelbeeldig) ook geldt dat Etam c.s. belang bij hun klachten tegen de uitleg van de overeenkomst missen, als het oordeel in rov. 9 over de reikwijdte van de formele rechtskracht van bestemmingsplan Dwarstocht standhoudt. Dat wordt ook onderkend door Etam c.s. zelf, die in subonderdeel 2.1, eerste volzin, hebben doen opmerken dat rov. 9 tevens een zelfstandig dragende grond lijkt te zijn voor de verwerping van het verwijt, zoals omschreven in rov. 3 onder (a) met betrekking tot de ontwikkeling van zelfstandige, grootschalige kantoorruimte ten behoeve van derden.

Omdat de subonderdelen 2.6 en 2.7, die tegen de oordelen van het hof met betrekking tot bestemmingsplan Oosterheem en de daarop gebaseerde bouwvergunningen zijn gericht, daarop teruggrijpen, zal ik de klachten van de subonderdelen 2.1 en 2.2 inhoudelijk bespreken, ondanks de conclusie ten aanzien van onderdeel 1.

3.26 Voorts stel ik voorop dat de litigieuze overeenkomst, voor zover zij ertoe strekt dat de Gemeente een of meer bestemmingsplannen van bepaalde inhoud tot stand brengt, als een bevoegdhedenovereenkomst moet worden aangemerkt. Een dergelijke overeenkomst is, voor zover zij de prestaties van de overheid betreft, van publiekrechtelijke aard. Het publiekrecht beheerst niet alleen de mate waarin de overheid afspraken over het gebruik van een publiekrechtelijke bevoegdheid kan maken. Het beheerst (onder meer) ook de mogelijkheid om die bevoegdheid niet of anders dan is overeengekomen uit te oefenen, de positie van niet bij de overeenkomst betrokken derden en de in verband met de uitvoering van de overeenkomst openstaande rechtsbescherming. Het is vrijwel steeds de bestuursrechter die een oordeel over de geldigheid en uitvoering van de overeenkomst kan geven[10.].

De binding van de overheid aan een bevoegdhedenovereenkomst is niet van civielrechtelijke aard, maar steunt op het bestuursrechtelijke vertrouwensbeginsel. In die zin is de binding van de overheid aan een bevoegdhedenovereenkomst in hoge mate vergelijkbaar met die welke uit eenzijdige overheidstoezeggingen en beleidsregels voortvloeit[11.]. In het geval van eenzijdige toezeggingen en beleidsregels is sprake van zelfbinding van de overheid, terwijl in het geval van een bevoegdhedenovereenkomst partijen over en weer zijn gebonden. Van Ommeren heeft er evenwel (naar mijn mening terecht) op gewezen dat het belang van dit verschil niet moet worden overschat en dat het verschil ook in de rechtspraak sterk wordt gerelativeerd[12.].

De binding van de overheid aan een bevoegdhedenovereenkomst is voorts niet absoluut.

Wanneer belangen van derden of van de samenleving in het geding zijn, zal het antwoord op de vraag of en hoe de bevoegdhedenovereenkomst moet worden nagekomen, afhangen van een belangenafweging, waarbij aan het opgewekte vertrouwen een bijzonder gewicht toekomt[13.]. Voor zover de overheid niet behoeft na te komen, moet de daardoor veroorzaakte schade van haar wederpartij in beginsel worden vergoed. Van Ommeren zoekt in dat verband aansluiting bij de figuur van de nadeelcompensatie, omdat het bestuursorgaan rechtmatig handelt voor zover zwaarwegende algemene belangen zijn optreden rechtvaardigen. Wanneer daarentegen het bestuursorgaan zich niet aan de bevoegdhedenovereenkomst houdt zonder dat deze

639

afwijking is gerechtvaardigd, gelden volgens Van Ommeren ‘de gewone regels van het overheidsaansprakelijkheidsrecht’[14.].

In de literatuur wordt benadrukt dat de burger bij geschillen over de uitvoering van een bevoegdhedenovereenkomst de bestuursrechtelijke rechtsgang moet volgen, als de uitvoeringshandeling een appellabel besluit inhoudt. Van Ommeren merkt op dat, als er een procedure bij de bestuursrechter mogelijk is, ‘men bij de burgerlijke rechter veelal enkel nog een vordering tot schadevergoeding (zal) kunnen instellen; met het oog op de rechtsmachtverdeling zal de burgerlijke rechter zich onthouden van een inhoudelijk oordeel over het besluit.’[15.] Schlössels en Zijlstra spreken, zij het in verband met een bevoegdhedenovereenkomst waarbij louter financiële belangen op het spel staan en waarbij geen belangen van derden of algemene belangen zijn betrokken, van de mogelijkheid van een actie tot schadevergoeding bij de burgerlijke rechter in het geval van niet-nakoming door de overheid: ‘En algemeen is men het er ook over eens, dat bij zo'n overeenkomst een actie tot schadevergoeding bij de burgerlijke rechter in geval van niet-nakoming door de overheid ontvankelijk en in beginsel voor toewijzing vatbaar zal zijn.’

Overigens merken zij naar aanleiding van HR 12 april 2006, AU4548, NJ 2006, 271, op: ‘Uit het arrest lijkt te volgen dat geschillen over het (uitblijven van) een besluit in het kader van een bevoegdhedenovereenkomst aan de bestuursrechter moeten worden voorgelegd. De burgerlijke rechter is bevoegd, maar zal de vordering — uitzonderingen daargelaten — niet-ontvankelijk verklaren. Is de bestuursrechtelijke rechtsgang niet gevolgd, dan hanteert de burgerlijke rechter de leer van de formele rechtskracht. Er wordt dan uitgegaan van de rechtmatigheid van het (uitblijven van het) uitvoeringsbesluit. Voor de burgerlijke rechter resteert dan de rol van restrechter.

Uitgaande van de rechtmatigheid van het uitvoeringsbesluit kan eventueel van een (aanvullende) vordering kennis worden genomen.’

3.27 De vraag die de beide subonderdelen aan de orde stellen, is die naar de reikwijdte van de formele rechtskracht van een besluit dat naar het oordeel van de wederpartij van de betrokken overheid niet overeenstemt met het besluit waarop zij op grond van de met die overheid gesloten bevoegdhedenovereenkomst meende te mogen rekenen. In casu is dat besluit een bestemmingsplan; of aan een bestemmingsplan überhaupt formele rechtskracht kan toekomen, wordt aan de orde gesteld in subonderdeel 2.5.

3.28 De vordering van Etam c.s. strekt tot schadevergoeding op grond van het feit dat het besluit inhoudelijk niet overeenstemt met datgene waartoe de overheid volgens Etam c.s. rechtens jegens hen was gehouden. Men zou in dat verband van een vorm van ‘onrechtmatigheid’ van het besluit kunnen spreken. Ook in de schriftelijke toelichting van mr. Schenck (onder 9.6) wordt daarvan uitgegaan, zij het dat die vorm van onrechtmatigheid vervolgens (onder 9.7) de ‘verbintenisrechtelijke onrechtmatigheid’[16.] wordt genoemd en wordt betoogd dat de leer van de formele rechtskracht uitsluitend ertoe strekt te voorkomen dat in een civiel geding de (niet of nog niet in de bestuursrechtelijke kolom vastgestelde) ‘bestuursrechtelijke onrechtmatigheid’ aan een vordering tot schadevergoeding ten grondslag wordt gelegd.

De opvatting dat tussen (wel door de formele rechtskracht bestreken) ‘bestuursrechtelijke onrechtmatigheid’ en (niet door de formele rechtskracht bestreken) ‘verbintenisrechtelijke onrechtmatigheid’ (of ‘civielrechtelijke onrechtmatigheid’) moet worden onderscheiden, deel ik niet. De leer van de formele rechtskracht is mijns inziens aan de orde, steeds indien aan een civiele vordering ten grondslag wordt gelegd dat (de voorbereiding of de inhoud van) een besluit een schending van een door de overheid jegens de betrokken burger in acht te nemen civielrechtelijke (of, zo men wil, verbintenisrechtelijke) rechtsnorm oplevert en het betrokken besluit om die reden ‘civielrechtelijk (of zo men wil, verbintenisrechtelijk) onrechtmatig’ is. In de leer van de formele rechtskracht (en in het aan die leer verknochte leerstuk van de besluitaansprakelijkheid) worden ‘bestuursrechtelijke (on)rechtmatigheid’ en ‘civielrechtelijke (on)rechtmatigheid’ niet onderscheiden, maar juist aan elkaar gekoppeld, in die zin dat de ‘civielrechtelijke (on)rechtmatigheid’ de ‘bestuursrechtelijke (on)rechtmatigheid’ volgt.

640

Voor de reikwijdte van de formele rechtskracht maakt het naar mijn mening ook geen verschil of aan de civiele vordering delictuele of contractuele onrechtmatigheid ten grondslag wordt gelegd. Dat geldt althans in een zaak als de onderhavige, waarin de eisende partij zich baseert op een door het publiekrecht beheerste bevoegdhedenovereenkomst, waaraan de overheid op grond van het bestuursrechtelijke vertrouwensbeginsel is gebonden. Overigens is in de rechtspraak reeds aanvaard dat de formele rechtskracht van een besluit in de weg kan staan aan een beroep op een toezegging van de betrokken overheid dat zij een besluit van andere strekking dan het uiteindelijk genomen besluit zou nemen, welke toezegging die overheid eveneens op grond van het vertrouwensbeginsel bindt[17.]. De stap van een dergelijke (niet nagekomen) overheidstoezegging een besluit van bepaalde strekking te zullen nemen naar een (niet nagekomen) bevoegdhedenovereenkomst waarbij de overheid zich tot een besluit van bepaalde strekking heeft verbonden, is niet zo groot dat kan worden aangenomen dat het beginsel van formele rechtskracht in het eerste geval wel, maar in het tweede geval niet van toepassing zou zijn. Daarbij kan mede worden gewezen op de in verband met de binding van de overheid slechts relatieve verschillen tussen beleidsregels, overheidstoezeggingen en bevoegdhedenovereenkomsten[18.].

Bij schriftelijke toelichting (onder 9.2–9.5) heeft mr. Schenck een zeker accent gelegd op het feit dat een contractpartij in geval van wanprestatie in beginsel de keuze moet hebben tussen een actie tot ‘‘nakoming’-alsnog’ en een actie tot (vervangende) schadevergoeding. Bij een door publiekrecht beheerste bevoegdhedenovereenkomst als in deze zaak aan de orde, is dat volgens hem niet anders[19.], zij het dat de route van ‘nakoming’ (waartoe ook in zijn visie de bestuursrechtelijke rechtsgang moet worden gevolgd) niet steeds tot (direct) resultaat zal leiden. In verband met dit laatste is er volgens mr. Schenck reden temeer de burger toe te staan bij de burgerlijke rechter schadevergoeding te vorderen, zonder dat hij óók of eerst heeft getracht via de bestuursrechter ‘‘nakoming’-alsnog’ van de bevoegdhedenovereenkomst te bewerkstelligen. Naar mijn mening biedt het publiekrecht geen steun aan de veronderstelling dat de burger bij niet-nakoming van een bevoegdhedenovereenkomst ervoor kan kiezen vervangende schadevergoeding te claimen, zonder te trachten de overheid aan het door haar met die overeenkomst opgewekte vertrouwen te houden.

Voorts wordt in de bedoelde gedachtegang de bestuursrechtelijke procedure mijns inziens ten onrechte met de actie tot nakoming vereenzelvigd en van de actie tot schadevergoeding ‘losgemaakt’, terwijl aan de leer van de formele rechtskracht nu juist eigen is (maar overigens wel als bezwaar van die leer wordt opgevat) dat schadevergoeding bij de burgerlijke rechter ter zake van een appellabel besluit eerst kan worden gevorderd nadat de bestuursrechtelijke procedure heeft geleid tot een onrechtmatigheidsoordeel, hetzij in de vorm van een uitspraak van de bestuursrechter, hetzij in de vorm van een intrekking of herroeping van het besluit door het betrokken bestuursorgaan op gronden die de onrechtmatigheid van dat besluit impliceren. De civiele actie tot schadevergoeding kan in die zin niet van de bestuursrechtelijke procedure worden losgemaakt; ook in de rechtspraak van de Hoge Raad is verankerd dat de bestuursrechtelijke procedure moet worden gevolgd, al is het louter met het oog op de bij de burgerlijke rechter te vervolgen actie tot schadevergoeding[20.].

3.29 Voorwaarde voor toepassing van de leer van de formele rechtskracht is het openstaan van een met voldoende waarborgen omklede, bestuursrechtelijke rechtsgang.

Aan die voorwaarde was in casu voldaan, zij het dat van de bestuursrechtelijke procedure goedkeuring van het bestemmingsplan door GS onderdeel vormde (bij welke goedkeuring tegen het bestemmingsplan ingediende bedenkingen in aanmerking werden genomen) en dat toegang tot de bestuursrechter werd verkregen door het instellen van beroep tegen het goedkeuringsbesluit bij de Afdeling. Het lijdt geen twijfel dat in het kader van een dergelijk beroep het vertrouwensbeginsel in stelling kon worden gebracht naar aanleiding van niet nagekomen toezeggingen of een niet nagekomen bevoegdhedenovereenkomst; naast onder meer toezeggingen wordt in de literatuur een bevoegdhedenovereenkomst genoemd als voorbeeld van een bron van vertrouwen dat een beroep op het vertrouwensbeginsel kan rechtvaardigen[21.]. Daarmee is uiteraard niet gezegd dat een dergelijk beroep ook zonder meer zou zijn gehonoreerd; zowel in de

641

schriftelijke toelichting van mr. Schenck (onder 9.4) als in die van mr. Gelpke (onder 57) wordt terecht erop gewezen dat (aan een bevoegdhedenovereenkomst ontleend) vertrouwen niet steeds beslissend kan zijn, bij voorbeeld omdat de belangen van derden zich tegen het honoreren van dat vertrouwen kunnen verzetten of het honoreren van dat vertrouwen tot een beslissing contra legem zou nopen. Het in die zin wat onzekere perspectief van de bestuursrechtelijke procedure staat aan toepassing van de leer van de formele rechtskracht echter niet in de weg; voor toepassing van de leer van de formele rechtskracht is het openstaan en niet de verwachte uitkomst van de bestuursrechtelijke procedure beslissend. Evenmin acht ik decisief dat, zoals subonderdeel 2.1 stelt, de toetsing aan het vertrouwensbeginsel in bestuursrechtelijk kader, waarin naast deze toetsing ook de (bestuursrechtelijke) regelgeving, de daarin aan het desbetreffende bestuursorgaan gelaten beleidsruimte en (in voorkomend geval) de belangen van derden een rol spelen, naar haar aard een andere is dan de toetsing aan de algemeen geldende en aan het BW ontleende regels, die de burgerlijke rechter dient uit te voeren indien hij te oordelen krijgt over een op toerekenbare tekortkoming in de nakoming gebaseerde vordering tot vergoeding van schade. Deze stelling behoeft relativering. Zo zie ik niet in hoe een beroep op het vertrouwensbeginsel zou kunnen stranden op beleidsvrijheid in een situatie waarin de overheid zelf, door een bevoegdhedenovereenkomst aan te gaan, zich beperkingen heeft opgelegd. Voorts lijkt het subonderdeel te miskennen dat, waar sprake is van een door het publiekrecht beheerste bevoegdhedenovereenkomst, het vertrouwensbeginsel niet een naar haar aard gebrekkige vertaling van een naar burgerlijk recht bestaande binding van de overheid is, maar de eigenlijke grondslag van die binding vormt. Dat, zoals het subonderdeel aanvoert, de overeenkomst betrekking heeft op de bevoegdheden van een ander bestuursorgaan dan het orgaan dat de overeenkomst heeft gesloten, vermindert (anders dan het subonderdeel kennelijk veronderstelt) dan ook niet slechts de kans dat een beroep op het vertrouwensbeginsel bij de bestuursrechter slaagt, maar tast de grondslag voor de binding van de overheid als zodanig aan[22.]. Ten slotte strandt het argument van de in bestuurs- en civielrechtelijke context verschillende toetsing op het gegeven dat in de leer van de formele rechtskracht het civielrechtelijke onrechtmatigheidsoordeel nu eenmaal afhankelijk is van (uiteindelijk) het oordeel van de bestuursrechter, die dat oordeel op een bestuursrechtelijke toetsing baseert. Men kan dat als een bezwaar zien, maar het is wel een bezwaar dat inherent is aan het leerstuk van de formele rechtskracht en het daaraan verknochte leerstuk van de besluitaansprakelijkheid, waarin het civielrechtelijke (on)rechtmatigheidsoordeel het bestuursrechtelijke (on)rechtmatigheidsoordeel volgt.

3.30 De Hoge Raad heeft in het arrest Bolsius[23.] aanvaard dat in het geval van het verstrekken van onjuiste inlichtingen met het oog op een te nemen besluit sprake kan zijn van een van dat besluit te onderscheiden en bij de burgerlijke rechter aan de orde te stellen onrechtmatige daad, ondanks de mogelijkheid van een tegen het besluit te entameren bestuursrechtelijke procedure waarin de belanghebbende zich op het vertrouwensbeginsel kan beroepen. Volgens de Hoge Raad kan de belanghebbende in een dergelijk geval ervoor kiezen om, uitgaande van de rechtmatigheid van het uiteindelijk genomen besluit, in een procedure voor de burgerlijke rechter schadevergoeding op grond van de onrechtmatigheid van de betrokken inlichtingen te vorderen.

Ik meen dat de hier bedoelde rechtspraak gĂŠĂŠn opening biedt in de situatie die de beide subonderdelen aan de orde stellen. Het arrest Bolsius verlangt dat de belanghebbende zijn aanspraak op een ander dan het uiteindelijk genomen besluit als het ware loslaat en dat hij het uiteindelijk genomen besluit omarmt, om vervolgens, juist in het licht van dat uiteindelijke (en als juist aanvaarde) besluit, de onjuistheid van de hem verstrekte inlichtingen aan te tonen. Onrechtmatig is in die benadering niet het uiteindelijk genomen besluit (c.q. het niet nemen van het gewenste besluit), maar zijn de onjuiste inlichtingen die aan de belanghebbende zijn gedaan en waaraan de belanghebbende het (naar achteraf blijkt: ongefundeerde) vertrouwen op een ander, voor hem gunstiger besluit heeft ontleend. Etam c.s. kunnen in de onderhavige zaak moeilijk een vergelijkbare positie innemen; hun standpunt is niet dat het onrechtmatig was dat de Gemeente zich jegens hen tot vaststelling van het door hen gewenste bestemmingsplan

642

verbond, maar dat de Gemeente een ander bestemmingsplan heeft vastgesteld. Anders dan in de zaak Bolsius kunnen Etam c.s. zich niet van de (verbintenisrechtelijke) onrechtmatigheid van het uiteindelijke besluit ‘losmaken’.

3.31 Het arrest Bolsius heeft een vervolg gekregen in het arrest Kuijpers/Valkenswaard[24.]. In dat arrest werden aan de belanghebbende met het oog op het nemen van het besluit verstrekte (en ook in die zaak achteraf onjuist gebleken) inlichtingen als niet onrechtmatig beoordeeld, maar juist binnen het bereik van de formele rechtskracht van het betrokken besluit gebracht, zulks op grond van het onzelfstandige karakter dat aan de betrokken inlichtingen ten opzichte van dat besluit toekwam. Hoe het arrest zich verhoudt tot het arrest Bolsius is niet geheel zeker, maar ik neem aan dat een belangrijke rol heeft gespeeld dat in de zaak Kuijpers een besluit werd genomen in lijn met de verstrekte (en achteraf onjuist gebleken) inlichtingen, terwijl in de zaak Bolsius juist een ander besluit werd genomen dan aan de belanghebbende in het vooruitzicht was gesteld. Het arrest Kuijpers leidt in zoverre niet tot een andere conclusie dan hiervoor met betrekking tot het arrest Bolsius werd bereikt. Hooguit zou men kunnen zeggen dat het arrest Kuijpers het toepassingsbereik van het arrest Bolsius nog enigszins heeft ingeperkt, omdat niet (meer) alle onjuiste informatie met het oog op het nemen van een besluit als een van dat besluit te onderscheiden, zelfstandige onrechtmatige daad kan worden opgevat.

Mijns inziens kan in verband met het arrest Kuijpers moeilijk staande worden gehouden dat aan een tekortschieten in de nakoming van een bevoegdhedenovereenkomst een zelfstandig karakter ten opzichte van het uiteindelijke besluit toekomt. Het uiteindelijke besluit is immers juist datgene waarin het tekortschieten resulteert. Evenals in de zaak Kuijpers loopt de verweten gedraging (de wanprestatie) in het voortraject naadloos in het uiteindelijke besluit (een bestemmingsplan met te beperkte gebruiksmogelijkheden) over, anders dan in de zaak Bolsius, waarin het uiteindelijke (en voor Bolsius minder gunstige) besluit met de gedraging in het voortraject (het voorspiegelen van een gunstiger besluit) ‘brak’.

3.32 In verband met het voorgaande acht ik de door subonderdeel 2.1 verdedigde rechtsopvatting in haar algemeenheid onjuist. Dat klemt te meer nu de verdedigde rechtsopvatting mede geldt voor het geval dat de betrokken justitiabele, alvorens zich tot de burgerlijke rechter te wenden, het bestuursrechtelijke traject wél heeft gevolgd, maar tevergeefs. Van formele rechtskracht wordt ook gesproken in het geval dat de bestuursrechtelijke procedure is gevolgd, maar de bestuursrechter daarin ten voordele van het betrokken bestuursorgaan heeft beslist[25.]. Het gebruik van de term formele rechtskracht is in dat geval enigszins misleidend, omdat het daarin meer gaat om een eigenschap (de bindende kracht) van de uitspraak van de bestuursrechter, dan om een eigenschap (de formele rechtskracht) van het betrokken besluit. In de rechtspraak van de Hoge Raad[26.] ligt verankerd dat de uitspraak van de bestuursrechter de burgerlijke rechter naar analogie van het beginsel van gezag van gewijsde bindt. De bindende kracht van een uitspraak van de bestuursrechter waarin deze een beroep op het vertrouwensbeginsel heeft verworpen, impliceert dat de burgerlijke rechter niet vrij is over een op wanprestatie in de uitvoering van de bevoegdhedenovereenkomst gebaseerde vordering tot schadevergoeding te oordelen zonder daarbij de uitspraak van de bestuursrechter en de gronden waarop die uitspraak berust, (ten minste) in aanmerking te nemen[27.]. En waar een uitspraak van de bestuursrechter minst genomen potentieel relevant is, zie ik niet in hoe de burgerlijke rechter, als een uitspraak van de bestuursrechter ontbreekt, over een dergelijke vordering kan beslissen, zonder zich te begeven op het aan de bestuursrechter voorbehouden terrein[28.].

3.33 Subonderdeel 2.2, waaraan ten grondslag is gelegd dat niet sprake is van een resultaats- maar van een inspanningsverbintenis van de Gemeente om het bestemmingsplan zodanig op te stellen dat het gebruik als in de overeenkomst voorzien, zou zijn toegestaan, leidt naar mijn mening niet tot een andere beoordeling. Ook in de benadering van subonderdeel 2.2 mondt een beweerd tekortschieten van de Gemeente immers uit in een suboptimaal besluit dat in de visie van Etam c.s. voor hen gunstiger zou zijn geweest als de Gemeente bij de voorbereiding van het besluit de inspanningen zou hebben betracht waartoe zij zich (naar de opvatting van Etam c.s.) met de

643

publiekrechtelijke bevoegdhedenovereenkomst had verbonden. Ik zie niet in waarom, zoals het subonderdeel stelt, de vraag of de Gemeente in dit opzicht zou hebben voldaan aan hetgeen van haar mocht worden verwacht, ‘(u)it de aard der zaak’ niet aan de orde zou kunnen komen in de bestuursrechtelijke procedure tegen het besluit. Zo impliceert, naast het vertrouwensbeginsel, ook het in de bestuursrechtelijke procedure geldend te maken beginsel dat het bestuursorgaan zorgvuldigheid betracht bij het voorbereiden en het nemen van een besluit (welk beginsel gedeeltelijk is gecodificeerd in art. 3:2 Awb), dat het bestuursorgaan zich daarbij gedraagt naar de (inspannings)verplichtingen die het jegens belanghebbenden als Etam c.s. bij een door het publiekrecht beheerste bevoegdhedenovereenkomst op zich heeft genomen.

3.34 Overigens valt, juist bij gelding van een inspanningsverbintenis van de Gemeente, niet goed in te zien hoe de burgerlijke rechter, zonder dat de bevoegde bestuursrechter zich heeft uitgesproken, over een beweerd tekortschieten van de Gemeente in die inspanningsverbintenis en de daardoor aan Etam c.s. veroorzaakte schade kan oordelen.

De beoordeling van de vraag welk resultaat de Gemeente met (mogelijk) meer inspanning voor Etam c.s. had kunnen bereiken, vergt (mede) een bestuursrechtelijke en aan de bestuursrechter voorbehouden beoordeling.

3.35 Als en voor zover Etam c.s., in verband met het lot van het eerste onderdeel, al belang bij de klachten van de subonderdelen 2.1 en 2.2 hebben, kunnen die klachten naar mijn mening niet slagen, althans niet nu Etam c.s. het bestuursrechtelijke traject in het geheel niet hebben gevolgd.

3.36 Subonderdeel 2.3 betoogt dat het oordeel in rov. 9 over het onzelfstandige karakter van de onregelmatigheden bij de voorbereiding van het bestemmingsplan in elk geval van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, voor zover het gaat om de (schending door de Gemeente van de) verplichting de tekst van het bestemmingsplan (tijdig) in overleg met Etam c.s. vast te stellen. Volgens het subonderdeel heeft de schending van deze verplichting een zelfstandig karakter en levert zij, onafhankelijk van het bestemmingsplan zoals dat uiteindelijk is vastgesteld, wanprestatie op. Volgens het subonderdeel hadden Etam c.s., indien de Gemeente de bedoelde verplichting was nagekomen, kunnen trachten het bestemmingsplan in overeenstemming met de overeenkomst te brengen en hadden zij in dat geval althans tijdig van de afwijking van het bestemmingsplan van de overeenkomst kennis gekregen, zodat zij desgewenst (tijdig) de bestuursrechtelijke rechtsgang tegen (de goedkeuring van) het bestemmingsplan hadden kunnen volgen.

3.37 Ook hier geldt naar mijn mening dat de betrokken onregelmatigheid niet los kan worden gezien van het uiteindelijk tot stand gebrachte bestemmingsplan. In de visie van Etam c.s. heeft immers (mede) de omstandigheid dat zij niet bij het opstellen van de tekst van het bestemmingsplan zijn betrokken, geleid tot een suboptimaal bestemmingsplan, dat voor Etam c.s. gunstiger zou zijn geweest indien de Gemeente bij de voorbereiding van het besluit de inspanningen zou hebben betracht waartoe zij zich (naar de opvatting van Etam c.s.) had verbonden. Ook subonderdeel 2.3 kan daarom niet tot cassatie leiden.

Overigens wijs ik erop dat het hof ten aanzien van het tekortschieten van de Gemeente in de verplichting Etam c.s. bij de totstandkoming van het nieuwe bestemmingsplan te betrekken (in rov. 8) heeft geoordeeld dat Etam c.s. bij dit verwijt geen belang hebben, nu het causale verband tussen (de wijze van totstandkoming van) het bestemmingsplan en de gestelde schade ontbreekt.

3.38 Subonderdeel 2.4 klaagt dat het hof, zo het in het onderhavige geval terecht van formele rechtskracht is uitgegaan, van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven, althans zijn beslissingen niet naar behoren heeft gemotiveerd, dan wel aan essentiĂŤle stellingen van Etam c.s. is voorbijgegaan, door niet te oordelen dat voor een uitzondering op de formele rechtskracht plaats is. Volgens het subonderdeel hebben Etam c.s. immers gesteld dat, in verband met de door de Gemeente geschonden verplichting de tekst van het bestemmingsplan in overleg met Etam c.s. op te stellen, het aan de Gemeente valt toe te rekenen dat Etam c.s. geen gebruik hebben gemaakt van de bestuursrechtelijke rechtsgang en zulks een grond voor een uitzondering op de formele rechtskracht oplevert. Volgens het subonderdeel strekte de bedoelde verplichting er nu juist toe zeker

644

te stellen dat Etam c.s., zonder dat zij daartoe zelf enig initiatief behoefden te nemen en/of op enigerlei publicatie acht zouden behoeven te slaan, tijdig over de voorgenomen tekst van het bestemmingsplan zouden worden geïnformeerd.

3.39 Op de door het subonderdeel genoemde vindplaats lees ik niet de stelling dat de bedoelde verplichting van de Gemeente ertoe strekte dat Etam c.s. niet meer op openbare publicaties acht behoefden te slaan. In zoverre mist het subonderdeel feitelijke grondslag. Overigens ligt het voor de hand dat het hof het bedoelde beroep op een uitzondering op de formele rechtskracht niet heeft willen honoreren en dat beroep in rov.

9 stilzwijgend (en niet onbegrijpelijk) heeft verworpen.

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden, voor zover al Etam c.s. daarbij, gelet op de uitleg die het hof in rov. 8 aan de overeenkomst heeft gegeven, voldoende belang hebben.

3.40 Subonderdeel 2.5 bevat de klacht dat het hof in rov. 9 voorts, dan wel althans blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat een bestemmingsplan — anders dan het hof heeft aangenomen — geen formele rechtskracht kan krijgen. Een bestemmingsplan is volgens het subonderdeel immers een besluit van algemene strekking, dat regels en normen met een algemene gelding bevat, die zijn gericht tot een onbepaalde groep personen en die in beginsel permanente werking hebben. Daarbij wijst het subonderdeel erop dat in het kader van een bestuursrechtelijke procedure tegen uitvoeringsvoorschriften die op een (inmiddels) onherroepelijk bestemmingsplan zijn gebaseerd, de onverbindendheid van de voorschriften of bepalingen van het bestemmingsplan (alsnog) ten toets kan komen.

3.41 Alhoewel daarover in de feitenrechtspraak wel eens anders is geoordeeld[29.], moet bij de gegeven stand van de rechtspraak van de Hoge Raad ervan worden uitgegaan dat aan een bestemmingsplan wel degelijk formele rechtskracht kan toekomen[30.]. Overigens biedt de rechtspraak ook andere voorbeelden van besluiten van algemene strekking waaraan formele rechtskracht kan toekomen, zoals het verkeersbesluit[31.]. De door het subonderdeel bedoelde mogelijkheid van (slechts) exceptieve toetsing van bepalingen van een overigens onherroepelijk bestemmingsplan door de bestuursrechter, doet naar mijn mening niets af aan de formele rechtskracht en de gevolgen daarvan, die de burgerlijke rechter onder omstandigheden aan een bestemmingsplan dient toe te kennen. Voor zover al Etam c.s. daarbij voldoende belang hebben, kan het subonderdeel niet tot cassatie leiden.

3.42 Subonderdeel 2.6 is gericht tegen rov. 10, waarin het hof heeft geoordeeld dat het bestemmingsplan Oosterheem 2000 en de bouwvergunningen voor de aldaar (nabij Dwarstocht) gelegen woningen eveneens jegens Etam c.s. formele rechtskracht hebben gekregen. Het subonderdeel betoogt, dat als het hof zou hebben bedoeld tot uitdrukking te brengen dat het de burgerlijke rechter niet meer zou vrijstaan de tussen partijen gesloten overeenkomst uit te leggen en te toetsen of de Gemeente is tekortgeschoten in de nakoming van enige verbintenis uit de overeenkomst — en wel, in het bijzonder de verbintenis om bij de ontwikkeling en realisering van de woningen in de aangrenzende woonwijk de afstanden en de overige bepalingen in het rapport Bost in acht te nemen — en op die grond is gehouden de door Etam c.s. dientengevolge geleden schade te vergoeden, het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven op mutatis mutandis de in de subonderdelen 2.1 en 2.5 ontwikkelde gronden. Wat betreft de door het hof bedoelde bouwvergunningen komt daar volgens het subonderdeel nog bij, dat van Etam c.s., die met de Gemeente een bevoegdhedenovereenkomst hebben gesloten die er nu juist toe dient dat de Gemeente ook bij de verlening van de (op het bestemmingsplan voortbouwende) bouwvergunningen haar bevoegdheden op een bepaalde wijze uitoefent, niet kan worden gevergd dat zij de wanprestatie van de Gemeente aan de orde stellen in de bestuursrechtelijke rechtsgang tegen de verlening van (al) die bouwvergunningen, op straffe van tegenwerping van formele rechtskracht van die vergunningen in een bij de burgerlijke rechter tegen de Gemeente gevoerde procedure strekkende tot schadevergoeding wegens wanprestatie.

3.43 Voor zover het subonderdeel voortbouwt op de klachten van de subonderdelen 2.1 en 2.5, faalt het op de bij de bespreking van die subonderdelen reeds aangevoerde gronden, die mede op de verleende bouwvergunningen kunnen worden betrokken. Het

645

subonderdeel verwijst niet mede naar subonderdeel 2.2; alhoewel Etam c.s. zich daarover in cassatie niet duidelijk hebben uitgelaten, neem ik aan dat in hun visie ook de (impliciete) verplichtingen van de Gemeente die met betrekking tot bestemmingsplan Oosterheem in de bevoegdhedenovereenkomst waren vervat, evenals die met betrekking tot bestemmingsplan Dwarstocht, een inspanningsverbintenis belichaamden.

Overigens mist het subonderdeel feitelijke grondslag voor zover het veronderstelt dat het hof zich in rov. 10 niet meer tot uitleg van de overeenkomst vrij zou hebben geacht. Het hof heeft de overeenkomst blijkens rov. 11 immers uitgelegd, en wel aldus, dat de overeenkomst de Gemeente enige beleidsruimte liet, welke ruimte de Gemeente in het desbetreffende bestemmingsplan en de daarop gebaseerde vergunningverlening tot uitdrukking heeft gebracht. Slechts voor de vraag of de Gemeente van die beleidsruimte een onjuist gebruik heeft gemaakt, heeft het hof in rov. 11 naar het beginsel van formele rechtskracht verwezen.

3.44 Subonderdeel 2.7 herhaalt de klachten van subonderdeel 2.6, voor zover in rov.

11 ligt besloten dat het hof zich, in verband met de formele rechtskracht van het bestemmingsplan en de daarop gebaseerde bouwvergunningen, niet vrij heeft geacht de overeenkomst verder uit te leggen dan het in rov. 11 heeft gedaan, waarmee het volgens het subonderdeel van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven.

3.45 De klacht faalt op dezelfde gronden als subonderdeel 2.6. Overigens mist de klacht feitelijke grondslag, voor zover zij veronderstelt dat het hof zich in de uitleg van de overeenkomst beperkt heeft geacht. Het hof heeft de overeenkomst aldus uitgelegd dat zij de Gemeente beleidsruimte liet en heeft slechts voor de toetsing van de vraag of de Gemeente van die beleidsvrijheid een onjuist gebruik heeft gemaakt in de concrete besluiten waarin (in de woorden van het hof) die beleidsruimte uitdrukking heeft gevonden, gewezen op de mogelijkheid daartegen langs bestuursrechtelijke weg op te komen (en op de consequenties indien dat bestuursrechtelijke traject niet is gevolgd).

Beleidsruimte Gemeente 3.46 Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 11. Het betoogt dat voor zover het hof in rov. 11 art. 5.4 van de overeenkomst (en het daaraan ten grondslag liggende rapport Bost) aldus heeft uitgelegd dat de aan de Gemeente gelaten ‘beleidsruimte’ inhield dat hetzij de woningen een minimale afstand tot de inrichting dienden te hebben hetzij er geluidswerende voorzieningen (onder meer) aan de woningen dienden te worden getroffen, een en ander zonder verdere (contractuele) beperkingen ten aanzien van deze ‘beleidsruimte’, deze uitleg onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, althans het hof daarmee aan essentiële stellingen van Etam c.s. is voorbijgegaan.

3.47 Het hof heeft in de laatste twee volzinnen van rov. 11 overwogen dat, voor zover Etam c.s. van mening waren dat de Gemeente een onjuist gebruik heeft gemaakt van de aan haar gelaten beleidsruimte, zij de mogelijkheid hebben gehad hiertegen in een met voldoende waarborgen omgeven bestuursrechtelijk traject op te komen, zodat het beginsel van de formele rechtskracht zich tegen (hernieuwde) beoordeling door de burgerlijk rechter verzet. Deze overweging impliceert dat de beleidsruimte die de Gemeente aan de overeenkomst kon ontlenen ook naar het oordeel van het hof aan verdere beperkingen onderhevig was dan het hof uitdrukkelijk heeft gereleveerd, maar dat de vraag of die beperkingen in acht zijn genomen in het kader van de tegen het bestemmingsplan en/of de daarop gebaseerde vergunningverlening aangewende bestuursrechtelijke rechtsmiddelen aan de orde had moeten worden gesteld.

Schade als gevolg van onjuist informeren GS 3.48 Onderdeel 4 klaagt dat de overwegingen van het hof in rov. 16 onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd zijn, in het licht van het debat tussen partijen. Etam c.s. hebben immers uitdrukkelijk, uitvoerig en bij herhaling betoogd dat voor hen aan de verlening van een bouwvergunning voor fase 1 bijzondere betekenis toekwam, in die zin dat Etam c.s. op basis van de beslissing omtrent de verlening van de vergunning voor fase 1 mochten verwachten duidelijkheid te krijgen over de mogelijkheden van realisering van de door Etam c.s. voorgenomen bestemming voor de fasen 2 en 3.

Wanneer de Provincie — op basis van juiste informatie van de Gemeente over het bouwplan — reeds voor fase 1 geen verklaring van geen bezwaar zou hebben afgegeven (hetgeen volgens Etam c.s. ‘zeer wel denkbaar’ was geweest), zou reeds dan geen

646

vergunning voor fase 1 zijn verleend en zou de overeenkomst op grond van art. 5.8 zijn ontbonden. Etam c.s. zouden in dat geval hun heil elders hebben gezocht, zonder dat zij onnodige kosten zouden hebben gemaakt. Aan dit betoog komt volgens Etam c.s. ook en juist betekenis toe als de overeenkomst zou moeten worden uitgelegd zoals het hof in de rov. 5–7 heeft gedaan, omdat Etam c.s. dan weliswaar geen aanspraak kunnen maken op (schadevergoeding ter zake van de onmogelijkheid van) zelfstandige, grootschalige kantoorontwikkeling, maar was ‘zeer wel denkbaar’ geweest dat door het intreden van de ontbindende voorwaarde de door Etam c.s. geleden (andere) schade, zoals ter zake van de investering in een ‘te duur’ gebouw en/of verhuizing, alsnog naar een andere locatie, goeddeels achterwege was gebleven.

3.49 In de stukken van de feitelijke instanties waarnaar het subonderdeel (in voetnoot 21) verwijst, wordt steeds een verband gelegd tussen de beweerdelijk valse opgave van de Gemeente en de bouwvergunning die Etam c.s. aldus konden verkrijgen enerzijds, en de indruk die daardoor bij Etam c.s. werd gewekt met betrekking tot de realiseerbaarheid van de (volgens hen) ‘overige overeengekomen ontwikkelingen.’[32.]. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof het verwijt dat de Gemeente Etam c.s. met de (dankzij een beweerdelijk valse opgave mogelijk gemaakte) bouwvergunning in een uitzichtloze situatie heeft gelokt, in het bijzonder heeft betrokken op de door Etam c.s. veronderstelde maar later niet realiseerbaar blijkende mogelijkheid van grootschalige kantoorontwikkeling ten behoeve van derden. Evenmin is onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat aan dat verwijt het belang is komen te ontvallen met de uitleg van de overeenkomst volgens welke Etam c.s. hoe dan ook niet tot de bedoelde grootschalige kantoorontwikkeling bevoegd waren. Voor het betoog dat Etam c.s. ook en juist belang hebben bij hun verwijt voor het geval de overeenkomst zou moeten worden uitgelegd zoals het hof heeft gedaan, vermeldt het onderdeel geen vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties.

Het onderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

4.

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Uitspraak Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 260806/HA ZA 06-737 van de rechtbank 's‑Gravenhage van 11 juli 2007; b. het arrest in de zaak 105.006.992/01 van het gerechtshof te 's‑Gravenhage van 7 april 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.

Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben Etam c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Etam c.s. toegelicht door mr. M.J. Schenck, advocaat te Amsterdam, en voor de gemeente door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Namens Etam c.s. is door mr. Schenck voornoemd bij brief van 11 februari 2011 op de conclusie gereageerd.

3.

Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1 – 1.13. Deze komen samengevat op het volgende neer. (i) Etam Groep is een concern dat actief is in de damesmode. Tenstone maakte voorheen (onder de naam Etam Vastgoed B.V.) deel uit van Etam Groep, maar houdt zich thans zelfstandig bezig met vastgoedactiviteiten, onder meer door te voorzien in de behoefte aan bedrijfsruimte van Etam Groep. (ii) Etam c.s. zijn in 1997 op zoek gegaan naar een grotere locatie voor het hoofdkantoor en distributiecentrum van Etam Groep, met verdere

647

uitbreidingsmogelijkheden. Na vele besprekingen heeft dit geleid tot een overeenkomst van 24 februari 1999 tussen de gemeente en Etam Groep, bij welke overeenkomst Etam Groep optrad voor zichzelf, haar rechtsopvolgers onder algemene titel en/of een nader te noemen meester. De overeenkomst voorziet in de verkoop van een perceel grond op het industrieterrein Dwarstocht (hierna: Dwarstocht) te Zoetermeer ten behoeve van de realisatie van een distributiecentrum, factory outlet en kantoren (fase 1). Daarnaast heeft de gemeente aan Etam Groep opties verleend op de overige, ten tijde van het aangaan van de overeenkomst nog niet vrij beschikbare percelen grond, behorende tot Dwarstocht (fase 2 en 3). (iii) De overeenkomst bepaalt in art. 3.1 onder meer: ‘3.1. De Gemeente spant zich tot het uiterste in om (…) het bestemmingsplan voor fase 1, 2 en 3 zodanig op te stellen c.q. aan te passen dat het gebruik van het Verkochte (…) voor distributiecentrum, factory outlet (…), showrooms en kantoren, per fase, zal zijn toegestaan. Binnen het vast te stellen c.q. aan te passen bestemmingsplan moet het voor Etam Groep mogelijk zijn om de oppervlakte en hoogte van de bebouwing voor distributiecentrum, factory outlet en kantoren met inachtneming van de uitgangspunten van deze overeenkomst naar eigen inzicht in te delen (…).

De tekst van het vast te stellen bestemmingsplan zal tijdig door de Gemeente, in overleg met Etam Groep worden vastgesteld.’ (iv) De overeenkomst bevat in art. 3.5 en 5.4 afspraken over geluidhinderkwesties en de bestrijding en voorkoming daarvan. De tekst van art. 5.4 luidt als volgt: ‘5.4. Etam Groep zal op het Verkochte een geluidscherm aanbrengen overeenkomstig artikel 3.5. De Gemeente zal de (woningen in de) aangrenzende woonwijk (laten) ontwikkelen en (laten) realiseren met inachtneming van de afstanden en de overige bepalingen in het rapport van Bost, dat als bijlage 11 aan deze overeenkomst is gehecht, op zodanige wijze dat, zelfs in geval van een vol continu distributieproces, de activiteiten op het Verkochte geen onaanvaardbare hinder of overlast aan de nieuw te realiseren woonwijk c.q. de (eigenaren van de) nieuw te realiseren woningen veroorzaken’ (v) In de samenvatting van het in art. 5.4 van de overeenkomst bedoelde Rapport Bost (blz. 24) wordt onder meer vermeld: ‘Samenvattend kan worden gesteld dat indien: woningen ten noordoosten van de inrichting gerealiseerd worden, deze op minimaal 400 meter van de inrichting gesitueerd dienen te worden voor zowel fase 1 als voor de toekomstige situatie (fase 1, 2 en 3). Indien de woningen op kortere afstanden gerealiseerd worden, dienen geluidwerende voorzieningen aan de gevels uitgevoerd te worden. Hiervoor zal door de Gemeente zorg gedragen worden. woningen ten zuidoosten van de inrichting gerealiseerd worden, deze op minimaal 350 meter van de grens van de inrichting gesitueerd dienen te worden voor zowel fase 1 als voor de toekomstige situatie (fase 1, 2 en 3).

Indien de woningen op kortere afstand gerealiseerd worden, dienen geluidwerende maatregelen getroffen te worden. Hiervoor zal door Miss Etam zorggedragen worden. Het betreft de volgende maatregelen: Tevens zal ten behoeve van de woningen ten zuidoosten van de inrichting een afscherming geplaatst moeten worden tussen de sloot en de weg op het terrein. In de situatie van fase 1 bedraagt de lengte van het scherm minimaal circa 200 m en de hoogte tenminste 6 m. (…) (vi) Volgens art. 4.9 verbeurt de gemeente na ingebrekestelling een boete van ƒ 1 miljoen (€ 453.780,22) indien zij fase 2 en/of 3A niet conform de afspraken kan leveren of het stappenplan betreffende fase 3B niet duidelijk of tijdig uitvoert. Art. 5.8 bevat als ontbindende voorwaarde dat Etam Groep niet uiterlijk 1 januari 2000 een bruikbare bouwvergunning heeft verkregen voor de realisatie van fase 1. (vii) Nadat Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland (hierna: GS) op 7 april 1999 een verklaring van geen bezwaar hadden verleend, heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente (hierna: B&W) op 8 april 1999 een bouwvergunning voor fase 1 verstrekt overeenkomstig de aanvraag van Etam Groep. Op 12 augustus 1999 is het perceel van fase 1 aan Etam Vastgoed B.V. (thans Tenstone) geleverd. Vervolgens zijn het kantoor en distributiecentrum gebouwd en in 2000 door Etam Groep in gebruik

648

genomen. Voor een vierde kantoortoren op het perceel van fase 1 is op 3 maart 2005 een bouwvergunning afgegeven aan Tenstone; deze vierde toren is (nog) niet gerealiseerd. (viii)Het nieuwe bestemmingsplan Dwarstocht, dat onder meer voorziet in het gerealiseerde distributiecentrum met kantoor (fase 1) en de eventuele uitbreiding daarvan ten behoeve van textielhandel, is op 18 februari 2002 door de gemeenteraad van de gemeente vastgesteld. Het bestemmingsplan is bij besluit van 1 oktober 2002 door GS goedgekeurd, en na diverse procedures (als gevolg waarvan de goedkeuring alsnog is onthouden voor zover het een perceel grond van een derde betreft) in stand gebleven voor zover het ziet op de percelen grond die door Etam c.s. in gebruik zouden worden genomen. Het bestemmingsplan voorziet niet in grootschalige kantoorontwikkelingen. (ix) De noordoost- en zuidoostzijde van Dwarstocht grenzen aan het plangebied Oosterheem. Het voor dat gebied op 25 september 2000 door de raad vastgestelde bestemmingsplan voorziet in woningbouw. Ten noordoosten van Dwarstocht zijn reeds woningen gerealiseerd. (x) Partijen hebben in de periode van november 2004 tot en met september 2005 met elkaar gecorrespondeerd over een eventuele herziening van het bestemmingsplan Dwarstocht. Dit heeft niet tot overeenstemming geleid. (xi) Bij brief van 26 januari 2006 heeft Etam Groep de opties ter zake van fase 2, 3A en 3B ingeroepen.

3.2 Etam c.s. vorderen in dit geding betaling van schadevergoeding, contractuele boete en buitengerechtelijke kosten, op de grond dat de gemeente jegens hen wanprestatie heeft gepleegd en onrechtmatig heeft gehandeld.

Zij stellen dat de gemeente wanprestatie heeft gepleegd door: (a) het bestemmingsplan Dwarstocht vast te stellen zonder daarover (tijdig) overleg te voeren met Etam c.s. en door zich niet tot het uiterste in te spannen om het bestemmingsplan Dwarstocht zodanig op te stellen dat het overeengekomen gebruik (voor alle drie de fasen, dus inclusief grootschalige kantoorbouw) zou zijn toegestaan; (b) na te laten tijdig en volledig uitvoering te geven aan het stappenplan met betrekking tot fase 3B en niet op de overeengekomen voorwaarden de percelen grond met betrekking tot fasen 2, 3A en 3B te kunnen leveren; (c) woonbebouwing in het aangrenzende bestemmingsplan Oosterheem mogelijk te maken op kortere afstand van de uitrit van het Etamcomplex dan in art. 5.4 van de overeenkomst is afgesproken.

Daarnaast stellen Etam c.s. dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door: (d) onjuiste informatie (over het geplande bouwvolume) aan de provincie ZuidHolland en het stadsgewest Haaglanden te verstrekken teneinde een verklaring van geen bezwaar te verkrijgen die het mogelijk maakte een bouwvergunning voor fase 1 af te geven die in strijd was met de provinciale Nota planbeoordeling 1998, waarmee de gemeente heeft bewerkstelligd dat Etam c.s. geen beroep meer konden doen op de ontbindende voorwaarde van art. 5.8 van de overeenkomst; (e) in strijd met het provinciale beleid met toepassing van art. 19 lid 2 Wet op de Ruimtelijke Ordening de bouwaanvraag voor toren 4 goed te keuren.

Volgens Etam c.s. lijden zij door genoemd handelen van de gemeente schade, bestaande in (1) vergeefs gemaakte hogere bouw- en ontwikkelingskosten voor fase 1 ten opzichte van de kosten die Etam c.s. hadden moeten maken bij de ontwikkeling van een ‘normaal’ hoofdkantoor met distributiecentrum, (2) het vervroegd afschrijven van aanzienlijke investeringen, omdat vanwege de beperking van de contractuele ontwikkelingsmogelijkheden rekening moet worden gehouden met de onmogelijkheid haar eventuele toekomstige autonome groei, dan wel haar groei door fusie of overname te accommoderen, (3) kosten van het vinden van een alternatieve locatie en het beĂŤindigen van de huidige locatie met het oog op handhaving van de ondernemingsstrategie, en

649

(4) het mislopen van de voorziene opbrengst op de verkrijging en ontwikkeling van de optiegronden, nu fasen 2, 3A en 3B niet op de overeengekomen voorwaarden kunnen worden geleverd.

Volgens Etam c.s. is de gemeente voorts de contractuele boete verschuldigd omdat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de in art. 4.9 van de overeenkomst genoemde verplichtingen.

3.3 De rechtbank heeft de vorderingen van Etam c.s. afgewezen. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd en daartoe, samengevat, als volgt overwogen.

Het voornaamste geschilpunt, dat telkens doorwerkt in de overige verwijten, betreft de vraag wat partijen hebben afgesproken ten aanzien van de ontwikkeling van fasen 2 en 3. Volgens Etam c.s. zijn zij vrij in de ontwikkeling daarvan, hetgeen inhoudt dat Tenstone zich mag opstellen als projectontwikkelaar en deze percelen los van (de uitbreiding van) Etam Groep mag ontwikkelen ten behoeve van derden. De gemeente heeft betwist dat dit aldus is afgesproken, en stelt dat hoewel Etam Groep heeft geprobeerd vrije ontwikkelingsmogelijkheden voor de percelen van fase 2 en 3 te verkrijgen, de gemeente dit altijd heeft afgehouden. (rov. 4) Dat Etam c.s., zoals zij stellen, de gronden van fase 2 en 3 mogen gaan ontwikkelen ten behoeve van derden en dat volgens de overeenkomst zelfstandige, grootschalige kantoorontwikkeling (60.000 m2) is toegestaan, blijkt niet expliciet uit de schriftelijke overeenkomst, hoewel dit toch wel voor de hand gelegen zou hebben gelet op het ingrijpende karakter van deze gestelde afspraak. Hetgeen zij verder op dit punt naar voren hebben gebracht is onvoldoende om daaruit (anderszins) de instemming van de gemeente te destilleren, en rechtvaardigt in de gegeven omstandigheden niet de conclusie dat de gemeente met dit aanzienlijke kantoorvolume, ten behoeve van derden te ontwikkelen, heeft ingestemd. Uitgegaan zal dus worden van een overeenkomst, waarbij Etam c.s. fase 2 en 3 (slechts) mogen ontwikkelen ten behoeve van de eigen bedrijfsuitbreiding (de textielbranche). De omstandigheid dat Etam c.s. naar hun zeggen de overeenkomst anders hebben opgevat maakt dit niet anders, nu er geen aanwijzingen zijn dat de gemeente aan de verklaringen en gedragingen van Etam c.s. redelijkerwijs niet die inhoud heeft mogen toekennen als zij heeft gedaan. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, nu de stellingen van Etam c.s. ontoereikend zijn om hun andersluidende conclusie te dragen. (rov. 5–7) Een groot deel van de verwijten die Etam c.s. maken over de inhoud en totstandkoming van het bestemmingsplan Dwarstocht — het tekortschieten in de contractuele verplichting een bestemmingsplan op te stellen dat inhoudelijk overeenstemt met de bepalingen van de overeenkomst alsmede de rol van de gemeente daarin (zie verwijt (a) in 3.2 hiervoor) — stuit reeds af op de hiervoor gegeven uitleg van de overeenkomst. Het bestemmingsplan biedt voldoende mogelijkheden om, al dan niet na aanpassing op het punt van de bedrijfsgebonden kantoorruimte (door middel van binnenplanse vrijstellingsmogelijkheden), tot de in de overeenkomst voorziene eigen bedrijfsuitbreiding in fasen 2 en 3 te komen. Dit betekent dat de gemeente art. 3.1 van de overeenkomst, in ieder geval naar de strekking hiervan, is nagekomen. De omstandigheid dat de gemeente in gebreke is gebleven met het in art. 3.1 afgesproken overleg maakt dit niet anders, terwijl Etam c.s. bovendien geen belang hebben bij hun verwijt aan de gemeente op dit punt, nu het causaal verband tussen (de wijze van totstandkoming van) het bestemmingsplan en de gestelde schade gelet op het voorgaande ontbreekt. (rov. 8) Voor het overige stuiten de klachten terzake af op de formele rechtskracht van het bestemmingsplan. Anders dan Etam c.s. betogen kan ook een bestemmingsplan formele rechtskracht verkrijgen, terwijl de gestelde verdere onregelmatigheden bij de voorbereiding ervan zozeer samenhangen met het beoogde bestemmingsplan, dat zij ten opzichte daarvan een onzelfstandig karakter dragen. (rov. 9) Het bestemmingsplan Oosterheem en de bouwvergunningen voor de aldaar (nabij Dwarstocht) gelegen woningen hebben eveneens jegens Etam c.s. formele rechtskracht verkregen, zodat uitgangspunt dient te zijn dat dit plan en deze vergunningverlening in overeenstemming met de wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen — waaronder het vertrouwensbeginsel — tot stand zijn gekomen. Volgens Etam c.s. heeft de gemeente zich niet gehouden aan de afspraken in art. 5.4 van de overeenkomst dat

650

zij de woningen in Oosterheem zal realiseren met inachtneming van het in dat artikel genoemde rapport. In dit rapport is aangegeven dat de desbetreffende woningen een minimale afstand tot de inrichting dienen te hebben, dan wel dat er geluidwerende voorzieningen (onder meer) aan de woningen moeten worden getroffen. De gemeente had op dit punt dus enige beleidsruimte, welke beleidsruimte zij tot uitdrukking heeft gebracht in het betreffende bestemmingsplan en de vergunningverlening. Voor zover Etam c.s. van mening waren dat de gemeente een onjuist gebruik heeft gemaakt van deze beleidsruimte, hebben zij de mogelijkheid gehad hiertegen in een met voldoende waarborgen omgeven bestuursrechtelijk traject op te komen. Onder deze omstandigheden verzet het beginsel van de formele rechtskracht zich tegen (hernieuwde) beoordeling door de burgerlijke rechter. Hierop stuit verwijt (c) af. (rov.

10–11) Volgens Etam c.s. heeft de gemeente onjuiste informatie verstrekt aan de provincie ZuidHolland en het stadsgewest Haaglanden, ter verkrijging van een verklaring van geen bezwaar ten behoeve van het verstrekken van een bouwvergunning voor fase 1, hetgeen onrechtmatig is jegens Etam c.s. Nog daargelaten dat de gemeente gemotiveerd heeft betwist dat onjuiste informatie is verstrekt, valt niet in te zien dat zij daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens Etam c.s., nu zij immers de door Etam c.s. gewenste bouwvergunning heeft gerealiseerd. Verwijt (d) wordt verworpen. (rov. 15–16) 3.4 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen de rov. 5–7, waarin het hof de stelling van Etam c.s. heeft verworpen dat zij op grond van de overeenkomst op het in bestemmingsplan Dwarstocht gelegen gebied van fase 2 en 3 mogen overgaan tot zelfstandige, grootschalige kantoorontwikkeling ten behoeve van derden.

Volgens onderdeel 1.1 heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, door eerst (in rov. 5) op basis van louter de tekst van de overeenkomst te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van de overeenkomst, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de door Etam c.s. ter onderbouwing van de door hen verdedigde uitleg aangevoerde stellingen, en door vervolgens (in rov. 6 en 7) te beoordelen of er aanleiding is Etam c.s. tot bewijslevering toe te laten. Deze klacht kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, omdat het hof in rov. 5 niet tot een voorshands gegeven oordeel over de uitleg van de overeenkomst is gekomen dat behoudens tegenbewijs tot uitgangspunt dient, doch in rov. 5–7 achtereenvolgens een aantal door partijen aangevoerde omstandigheden heeft beoordeeld die voor de uitleg van de overeenkomst van belang zijn, en op grond daarvan tot het oordeel is gekomen dat hetgeen Etam c.s. hebben aangevoerd onvoldoende is om tot de door hen verdedigde conclusie te komen. Onderdeel 1.3, dat op dezelfde onjuiste lezing van het arrest berust als onderdeel 1.1, deelt het lot daarvan.

Ook de overige klachten van onderdeel 1 kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.5.1 Onderdeel 2 richt zich tegen hetgeen het hof heeft overwogen met betrekking tot de formele rechtskracht van het bestemmingsplan Dwarstocht (rov. 9) en van het bestemmingsplan Oosterheem en de bouwvergunningen voor de aldaar gelegen woningen (rov. 10–11).

3.5.2 Etam c.s. hebben geen belang bij de klachten van de onderdelen 2.1 – 2.5 voor zover deze opkomen tegen het oordeel van het hof over de formele rechtskracht van het bestemmingsplan Dwarstocht (rov. 9). Nu immers het oordeel van het hof aangaande de uitleg van de overeenkomst met betrekking tot het bestemmingsplan Dwarstocht tevergeefs is bestreden (zie hiervoor in 3.4), moet op de voet van rov. 7 van het bestreden arrest worden uitgegaan van een overeenkomst waarbij Etam c.s. fasen 2 en 3 slechts mogen ontwikkelen ten behoeve van de eigen bedrijfsuitbreiding (de textielbranche). Daaraan heeft het hof — in cassatie op zichzelf niet bestreden — in rov.

8 de gevolgtrekking verbonden dat een groot deel van de verwijten van Etam c.s. over de inhoud en totstandkoming van het bestemmingsplan Dwarstocht (de hiervoor in 3.2 onder (a) omschreven verwijten) reeds afstuit op deze uitleg van de overeenkomst, omdat het bestemmingsplan voldoende mogelijkheden biedt om tot de in de

651

overeenkomst voorziene eigen bedrijfsuitbreiding in fasen 2 en 3 te komen, en de gemeente derhalve art. 3.1 van de overeenkomst is nagekomen. Zoals de aanhef van onderdeel 2.1 ook onderkent, bevatten de rov. 8 en 9 aldus (ondanks de aan het begin van die overwegingen gebruikte bewoordingen ‘een groot deel van de verwijten’ respectievelijk ‘voor het overige’) ieder op zich een zelfstandig dragende grond voor de verwerping van verwijt (a). Nu rov. 8 vanwege de verwerping van onderdeel 1 in stand blijft, hebben Etam c.s. geen belang bij de tegen rov. 9 gerichte klachten.

3.5.3 Etam c.s. hebben echter in ander verband nog wel belang bij beoordeling van de klachten van de onderdelen 2.1 en 2.5. Deze klachten worden immers blijkens onderdeel 2.6 mede aangevoerd tegen het oordeel van het hof in rov. 10–11 over de formele rechtskracht van het bestemmingsplan Oosterheem en van de bouwvergunningen voor de woningen aldaar, met welk oordeel het hiervoor in 3.2 onder (c) bedoelde verwijt werd verworpen.

3.6.1 Onderdeel 2.1 bestrijdt naar de kern genomen het oordeel van het hof dat de formele rechtskracht mede een geval als het onderhavige bestrijkt, waarin met een publiekrechtelijke rechtspersoon (‘overheid’) een overeenkomst wordt gesloten, waarbij de laatste zich verbindt zijn publiekrechtelijke bevoegdheden op een bepaalde wijze uit te oefenen. Ook wanneer voor de wederpartij een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang tegen het genomen besluit openstaat of heeft opengestaan en zij deze niet heeft gevolgd, kan de wederpartij, naar het onderdeel in de eerste plaats betoogt, ervoor kiezen om, uitgaande van de bestuursrechtelijke rechtmatigheid van het genomen besluit, bij de burgerlijke rechter schadevergoeding te vorderen op de grond dat (het nemen en/of de inhoud van) het besluit een toerekenbare tekortkoming inhoudt ten aanzien van hetgeen waartoe de overheid zich bij wege van (bevoegdheden)overeenkomst jegens haar heeft verbonden. Volgens het onderdeel doet hieraan niet af dat de wederpartij de binding van de overheid aan de overeenkomst ook aan de orde kan of kon stellen in de bestuursrechtelijke procedure.

3.6.2 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat, voor zover de onderhavige overeenkomst ook ten aanzien van het bestemmingsplan Oosterheem een verplichting voor de gemeente meebrengt om bepaalde publiekrechtelijke bevoegdheden (in dit geval tot het vaststellen van dat bestemmingsplan en het verlenen van bouwvergunningen in dat plangebied) op een bepaalde wijze uit te oefenen, de overeenkomst — in zoverre — het karakter heeft van een zogenoemde bevoegdhedenovereenkomst, zoals ook het onderdeel tot uitgangspunt neemt. Een dergelijke overeenkomst heeft een gemengd (privaatrechtelijk en bestuursrechtelijk) karakter.

3.6.3 Wenst de wederpartij van de gemeente nakoming van de uit een dergelijke overeenkomst voortvloeiende verplichting tot het nemen van het besluit, dan dient zij zich, na eventueel bezwaar, tot de bestuursrechter te wenden (in geval van een bestemmingsplan: langs de weg van beroep tegen het goedkeuringsbesluit van een hoger orgaan), als de rechter die bevoegd is ten aanzien van het besluit. Dat geldt zowel in het geval dat het toegezegde besluit niet genomen wordt (vgl. art. 6:2 Awb), als in het geval dat de wederpartij van oordeel is dat het door het bestuursorgaan genomen besluit niet beantwoordt aan de overeenkomst. In beide gevallen kan de wederpartij door eventueel bezwaar en door de gang naar de bestuursrechter, (trachten te) bewerkstelligen dat het besluit waar de overeenkomst haars inziens recht op geeft, alsnog genomen wordt.

3.6.4 Ter zake van een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie is de burgerlijke rechter evenwel de bevoegde rechter. Dat geldt ook in het zich hier voordoende geval dat de wederpartij schadevergoeding wenst in plaats van nakoming, welke keuze haar vrijstaat. De wederpartij kan weliswaar bij de bestuursrechter vernietiging van een naar aanleiding van de overeenkomst genomen besluit vragen wegens strijd met die overeenkomst, en in geval het beroep bij de bestuursrechter gegrond is, tevens schadevergoeding verzoeken op de voet van art. 8:73 Awb dan wel een schadebesluit van het overheidslichaam uitlokken. Maar deze mogelijkheid brengt niet mee dat de burgerlijke rechter niet langer bevoegd zou zijn kennis te nemen van een

652

vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie. De bestuursrechter toetst immers niet of het overheidslichaam toerekenbaar is tekortgeschoten in de naleving van de verplichting die het bij de overeenkomst op zich genomen heeft, maar of er reden is het besluit te vernietigen wegens strijd met de wet of met algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder (indien de wederpartij beroep op een overeenkomst doet) met name het vertrouwensbeginsel. Die toetsing wordt niet alleen bepaald door een uitleg van de overeenkomst en een daarmee verband houdende beoordeling van de gerechtvaardigdheid van het vertrouwen van de wederpartij in de totstandkoming van een besluit met een bepaalde inhoud, maar ook door regels van publiekrecht en door de in voorkomend geval bij het besluit betrokken belangen van derden en het algemeen belang. De vernietiging door de bestuursrechter verplicht dan ook alleen tot vergoeding van de schade die door de wederpartij door het vernietigde besluit is geleden, niet tot die welke zij door de gestelde wanprestatie lijdt. Bovendien is de gang naar de bestuursrechter voor de wederpartij die schadevergoeding wegens wanprestatie verlangt, zonder zin in die gevallen waarin de bestuursrechter niet toekomt aan een oordeel over de door de wederpartij gestelde strijd met de overeenkomst. Dat is bijvoorbeeld het geval als de bestuursrechter het besluit vernietigt om een andere reden dan strijd met de overeenkomst, of als er een buiten de overeenkomst gelegen grond bestaat waarom het besluit in stand kan of moet blijven, bijvoorbeeld in verband met de belangen van derden, of met algemene belangen die bij het besluit betrokken zijn. Daarom kan de wederpartij die schadevergoeding wenst wegens de niet-nakoming van een contractuele verplichting als hier aan de orde, zich steeds onmiddellijk tot de burgerlijke rechter wenden.

3.7 Het vorenstaande brengt mee dat de formele rechtskracht van het besluit niet in de weg staat aan de mogelijkheid dat de burgerlijke rechter oordeelt dat het besluit niet beantwoordt aan de overeenkomst.

De formele rechtskracht van dat besluit betekent immers weliswaar dat het besluit voor rechtmatig moet worden gehouden, maar niet dat het overheidslichaam zijn verplichtingen uit de overeenkomst is nagekomen.

3.8 De op het voorgaande gerichte klachten van onderdeel 2.1 treffen derhalve doel.

Het oordeel van het hof dat de vordering van Etam c.s. tot schadevergoeding wegens wanprestatie afstuit op de formele rechtskracht van het bestemmingsplan Oosterheem en van de door de gemeente afgegeven bouwvergunningen in dat plangebied, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De overige klachten van onderdeel 2.1 behoeven geen behandeling.

3.9 Nu gegrondbevinding van onderdeel 2.1 in verbinding met onderdeel 2.6 tot vernietiging van het bestreden arrest leidt, bestaat geen belang bij behandeling van onderdeel 2.5.

3.10 Onderdeel 2.7 en onderdeel 3 behoeven geen behandeling. Hetgeen daarin aan de orde wordt gesteld met betrekking tot de uitleg van art. 5.4 van de overeenkomst, kan na verwijzing aan de orde komen.

3.11 De in onderdeel 4 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.

Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's‑Gravenhage van 7 april 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Etam c.s. begroot op ₏ 6.327,43 aan verschotten en ₏ 2.600 voor salaris.

Noot Naar boven Auteur: M.R. Mok 1.Geschil

653

Op 8 juli 2011 heeft de Hoge Raad opnieuw een arrest gewezen, waarin aan de orde was of een rechtsvordering van een justitiabele — in dit geval twee rechtspersonen — tegen de overheid al dan niet moest afstuiten op de formele rechtskracht van een (overheids)besluit.

De besloten vennootschap Etam zocht een ruimere huisvesting voor haar bedrijfsactiviteiten en sloot daartoe een overeenkomst met de gemeente Zoetermeer. De overeenkomst strekte tot verkoop aan Etam door de gemeente van een stuk grond op een industrieterrein in die gemeente en de verlening van opties aan Etam op andere, destijds nog niet vrij beschikbare percelen. De gemeente verbond zich tot het uiterste in te spannen om het bestemmingsplan zo in te richten dat aan de behoeften van Etam zou worden voldaan. Voorts zou de gemeente ervoor zorgen dat realisatie van woningbouw in een aangrenzende woonwijk zodanig zou geschieden dat het bedrijf van Etam geen overlast of hinder aan de bewoners daarvan zou toebrengen. De overeenkomst voorzag in een boetebeding dat inhield dat de gemeente als zij niet overeenkomstig de overeenkomst zou kunnen presteren een boete van ƒ 1 mln. (± € 450.000) zou verbeuren.

Er is een bouwvergunning verleend en de plannen zijn uitgevoerd. In 2000 heeft Etam de nieuwe gebouwen in gebruik genomen. In 2002 is een nieuw bestemmingsplan vastgesteld en goedgekeurd. Dit bracht kennelijk mee dat de gemeente de percelen waarvoor Etam een optie had, niet (tijdig) kon leveren en voorts dat woon¬bebouwing zou worden toegelaten die zich dicht bij de uitrit van Etam bevond.

Etam heeft de gemeente gedagvaard voor de rechtbank in Den Haag en gesteld dat de gemeente tekortgeschoten was in de nakoming van haar verplichtingen en bovendien onrechtmatig had gehandeld door onjuiste gegevens te verstrekken aan de provinciale en regionale autoriteiten. Daardoor zou de gemeente de overeengekomen boete hebben verbeurd. De rechtbank stelde Etam in het ongelijk en wees haar vorderingen af. Etam heeft hoger beroep ingesteld waarbij zij naar het oordeel van het Haagse gerechtshof het geschil in volle omvang aan dit hof heeft voorgelegd.

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, zich beroepend op de formele rechts-kracht van het in 2002 totstandgekomen bestemmingsplan en van de bouwvergunningen voor de woningen. Tegen die uitspraak is het cassatieberoep, dat tot het te bespreken arrest heeft geleid, gericht.

2.Cassatie Het cassatiemiddel bestond uit twee onderdelen. Het eerste was gericht tegen de uitleg die het hof heeft gegeven aan de overeenkomst tussen de onderneming en de gemeente.

De HR heeft dit onderdeel verworpen, gedeeltelijk wegens gebrek aan feitelijke grondslag, gedeeltelijk verwijzend naar art. 81 RO. Aan dit onderdeel ga ik verder voorbij.

Het tweede onderdeel had betrekking op de betekenis van de formele rechtskracht van het genoemde bestemmingsplan. De HR legt in overweging 3.6.2. uit dat, voor zover het gaat om publiekrechtelijke verplichtingen van de gemeente, de gesloten overeenkomst het karakter heeft van een bevoegdhedenovereenkomst, wat betekent dat de wederpartij die nakoming van de overeenkomst verlangt, zich tot de bestuursrechter moet wenden.

Onder een bevoegdhedenovereenkomst verstaat men een overeenkomst met een overheidsorgaan waarvan het object de wijze is waarop gebruik zal worden gemaakt van een publiekrechtelijke bevoegdheid.[54] De HR denkt in dit verband aan het door de gemeente niet nemen van een toegezegd besluit en het nemen van een besluit dat niet beantwoordt aan de overeenkomst. De wederpartij van zo’n overeenkomst kan daartegen opkomen langs bestuursrechtelijke weg. Het besproken arrest bevat in ro.

3.6.3. voorbeelden daarvan.

Evenwel meent de HR (ro. 3.6.4.) dat ter zake van een vordering tot schadevergoeding wegens wanprestatie de burgerlijke rechter bevoegd is. Dat geldt ook voor indiening door een justitiabele van een vordering tot schadevergoeding in plaats van nakoming. Dat neemt niet weg dat deze ook wel schadevergoeding langs bestuursrechtelijke weg kan vorderen, bijv. op grond van art. 8:73 Awb. Die bevoegdheid is echter niet exclusief, zoals blijkt uit de parlementaire geschiedenis van art. 8:73. In het arrest wordt gewezen op een verschil in benadering. De bestuursrechter onderzoekt of het besluit vernietigd

654

moet worden wegens strijd met de wet of met algemene beginselen. De burgerlijke rechter toetst of het bestuursorgaan toerekenbaar tekortgeschoten is in de naleving van een contractueel aanvaarde verplichting.

Hierbij teken ik aan dat, zeker naar de letter, op die redenering wel iets valt af te dingen.

Onder ‘strijd met de wet’ valt ook strijd met art. 6:74 en 6:265 BW. Ik zie geen grond waarom de bestuursrechter daaraan in beginsel niet zou kunnen toetsen. Of hij dat doet en of hij dat op dezelfde manier zal doen als de burgerlijke rechter is een andere vraag.

Het BW is voor een bestuursrechter geen dagelijkse kost. Ook de wetgever vermoedde — bij de totstandkoming van art. 8:73 Awb — dat een verschil in benadering te verwachten was.

Het hof heeft overwogen dat, voor zover al sprake was van handelen in strijd met de overeenkomst, de klachten van Etam zouden afstuiten op de formele rechtskracht van het bestemmingsplan. Die overweging was wel wat kortaf. Advocaat-generaal Keus deelde de opvatting van het hof, maar heeft deze uitvoeriger gemotiveerd. Hij heeft terecht aangevoerd dat de Bolsius[55]-rechtspraak hier niet kan worden toegepast; de zaken liggen verschillend. Dat geldt ook, voeg ik daaraan toe, voor het arrest GroningenRaatgever.[56] In beide zaken ging het niet om de betrokken besluiten, maar om begeleidende handelingen. In de hier besproken zaak liggen de feiten weer anders.

Het is in een geval als het onderhavige echter in het geheel niet gezegd dat het bestemmingsplan (of de bouwvergunningen) voor vernietiging in aanmerking zou(den) moeten komen. Het is goed denkbaar dat de belangen van derden en het algemeen belang juist leiden tot instandhouding van het bestemmingsplan of de bouwvergunningen. De fout van de gemeente is dan niet het tot stand brengen van het bestemmingsplan of het verlenen van de bouwvergunningen, maar het eerdere aangaan van de overeenkomst met Etam. Het kan wel zijn dat zij toen nog geen aanleiding had te vermoeden dat een nieuw bestemmingsplan wenselijk zou worden dat in volledige nakoming van de overeenkomst in de weg zou staan. Toen echter bleek dat dit zo was, moest zij de consequentie trekken van het aangaan van die overeenkomst met een boetebeding door de boete (geheel of gedeeltelijk) te voldoen, eventueel vermeerderd met vergoeding van aantoonbare schade.

Zoals de HR het uitdrukt: de formele rechtskracht van het besluit staat niet in de weg aan de mogelijkheid dat de burgerlijke rechter oordeelt dat het besluit niet beantwoordt aan de overeenkomst. Dat is geen uitzondering op de leer van de formele rechtskracht, het is een situatie die daar buiten valt. Geheel nieuw is dit niet. Men vindt een vergelijkbaar geval in het arrest Slegers/Asten.[57] 3.Opvatting van de advocaat-generaal A-G Keus heeft er herhaaldelijk blijk van gegeven voorstander te zijn van een strakke toepassing van de formelerechtskrachtregel, liefst zonder uitzonderingen. Die opvatting heeft het voordeel van de transparantie: is er een bestuursrechterlijk besluit in het geding, dan moet een partij die bezwaren heeft tegen het besluit of de toepassing daarvan, zich tot de bestuursrechter wenden. Aan die opvatting is ook een nadeel verbonden, nl. dat zij tot onrechtvaardige resultaten kan leiden. In alle zaken waarin tot dusverre een uitzondering op de regel gemaakt is, zoals in het geding Heesch/v.d. Akker, zou dit het geval geweest zijn.

In deze zaak meent de A-G dat het gaat om het antwoord op de vraag of de gemeente tekortgeschoten is in haar inspanningverbintenis jegens Etam en dat is een vraag die de bestuursrechter moet beslissen. Heeft de bestuursrechter een dergelijke uitspraak niet gedaan, dan stuit de vordering van Etam af op formele rechtskracht van de besluiten die nakoming van de verbintenis verhinderen. Dat is echter niet het geval wanneer men stelt dat sprake is van een privaatrechtelijke grondtransactie, met clausules volgens welke de verkoopster ervoor zal zorgen dat het publiekrechtelijk lichaam de gemeente de doelstellingen van de koopster niets in de weg zal leggen. De verkoopster is die toezegging niet nagekomen; of dat een toerekenbare tekortkoming oplevert moet de burgerlijke rechter beslissen.

Het probleem van een zaak als de onderhavige is dat de gemeente in een dubbele kwaliteit op-treedt. Zij verkoopt grond, die toevallig haar eigendom is, aan een burger.

Dat is een privaatrechtelijke handeling. Zij stelt echter ook het bestemmingsplan op dat

655

de koper in acht moet nemen en zij beslist over de verlening van bouwvergunningen; dat zijn publiekrechtelijke activiteiten. De gemeente verbeurt op grond van de overeenkomst een boete als zij als verkoopster niet conform de afspraken kan presteren, maar of zij dat kan hangt af van haar eigen publiekrechtelijke handelingen, zoals het tot stand brengen van een gewijzigd bestemmingsplan.

Die tweeslachtigheid brengt mee dat er zowel voor de opvatting van de HR als voor die van de A-G wat te zeggen is. Het hangt er vanaf of men de nadruk legt op de gemeente die iets verkoopt met een boete bij niet kunnen presteren, of van het overheidslichaam dat verhindert dat partijen hun overeenkomst uitvoeren.

4.Toto slot De opvatting van de Hoge Raad prefereer ik boven die van de A-G Dat plannen van overheidsorganen zo nu en dan aan verandering onderhevig zijn is een verschijnsel dat bij de democratie hoort. Verkiezingen brengen, ook en juist op gemeentelijk niveau, dikwijls mee dat bestaande regels en plannen van de overheid worden gewijzigd.

De vertegenwoordigers van de gemeente Zoetermeer die met Etam zaken hebben gedaan, zijn onhandig opgetreden door geen rekening te houden met de mogelijkheid van aanpassing van de bestaande plannen. In de woorden van de A-G (§ 3.33): zij hebben onvoldoende zorgvuldigheid betracht. Dat leidde tot een situatie die mogelijk als wanprestatie is aan te merken. Een beroep op wanprestatie (met inbegrip van de contractuele boete) zou voor de bestuursrechter kunnen worden vervangen door een beroep op het vertrouwensbeginsel. Het komt mij echter voor dat dit beginsel vager is en minder houvast geeft dan een beroep op de civiele toerekenbare tekortkoming.

De HR heeft het arrest van het hof vernietigd. Hij achtte de burgerlijke rechter bevoegd om de ingestelde vordering uit wanprestatie te beoordelen. Hij heeft daaraan toegevoegd dat Etam ook wel een publiekrechtelijke weg had kunnen kiezen, maar dat deze waarschijnlijk tot beoordeling uit een ander gezichtspunt zou hebben geleid. Nu moet de civiele kamer van het gerechtshof te Amsterdam beslissen of sprake is van een toerekenbare tekortkoming van de gemeente en, zo ja, oordelen over door de gemeente te vergoeden schade (met inbegrip van de contractuele boete). Dat resultaat past in mijn rechtsgevoel.

Voetnoten "Voorgaande uitspraak" [1.]

Zie o.m. en m.n.: — CvR (stuknr. 3), sub 5–7; — Pl.n.pr.E (stuknr. 5a), sub 14–19; — Pl.n.hb.E (stuknr. 11), sub 2.3.

[2.]

Zie voor stellingen zijdens Etam c.s. met betrekking tot de gespreksverslagen — zowel uit de periode vóór de totstandkoming van de overeenkomst (prodd-CvA 12–14), als in verband met de erkenning door de Gemeente in 2003 (prod-CvR 11 + 12) — o.m.: — CvR (stuknr. 3), sub 5; — Pl.n.pr.E (stuknr. 5a), sub 18; 20; — Pl.n.hb.E (stuknr. 11), sub 2.3; zie voor stellingen zijdens Etam c.s. met betrekking tot het volume o.m.: — CvR (stuknr. 3), sub 6; — Pl.n.pr.E (stuknr. 5a), sub 17; — Pl.n.hb.E (stuknr. 11), sub 2.3.

[3.]

Zie o.m.: — Dagv (stuknr. 1), sub 3 + 4; — Pl.n.pr.E (stuknr. 5a), sub 5–10; — MvG (stuknr. 9), sub 3–7; — Pl.n.hb.E (stuknr. 11), sub 9.2.

[4.]

Zie o.m.: — Dagv (stuknr. 1), sub 1 (+ 8); — Pl.n.pr.E (stuknr. 5a), sub 3; 14/15; — MvG (stuknr. 9), sub 2.

[5.]

Zie o.m.: — Dagv (stuknr. 1), sub 39 (p. 19, i.f.).

656

[6.]

Niet duidelijk is of de verwijzing door het Hof in r.ov. 4 naar ‘gespreksverslagen met gemeenteambtenaren’ ook betrekking heeft op het betoog van Etam c.s. dat uit onder meer een concept-gespreksnotitie d.d. 6 juni 2003 en uit rond die tijd gevoerde gesprekken blijkt van erkenning door de Gemeente van de door Etam c.s. aan de overeenkomst gegeven uitleg; zie hierover specifiek — ten dele náást de reeds in nt. 2 genoemde vindplaaten — onder meer: — Dagv. (stuknr. 1), sub 19; — CvR (stuknr. 3), sub 7, i.f.; 16, i.f.; — Pl.n.pr.E (stuknr. 5a), sub 20; — Pl.n.hb.E (stuknr. 11), sub 2.3.

[7.]

Zie: Pl.n.pr.E (stuknr. 5), sub 13.

[8.]

Zo bijv. het beroep dat Etam c.s. hebben gedaan op de erkenning door de Gemeente in 2003 dat het bestemmingsplan inhoudelijk niet overeenstemt met de overeenkomst; zie de vindplaatsfen, genoemd in nt. 6.

[9.]

Zowel bij Dagvaarding (stuknr. 1), pp. 20/21, als bij MvG (stuknr. 9), sub 80 + 81, hebben Etam c.s. een (gespecificeerd) bewijsaanbod gedaan, met vermelding van de namen van de personen die, als betrokken bij de totstandkoming van de overeenkomst, als getuigen gehoord zouden kunnen worden.

[10.] CvR (stuknr. 3), sub 5 (+ prod-CvA 14).

[11.] Dagv (stuknr. 1), sub 4.

[12.] Bijl. 6 (p. 25) bij prod-Dagv 1.

[13.] Zie MvG (stuknr. 9), sub 22.

[14.] Zie o.m. en m.n.: — Akte (stuknr 5b). sub 9 + 12; — MvG (stuknr 9), sub 50; — Pl.n.hb.E (stuknr 11), sub 5.1+ 5.3, een en ander mede met verwijzing naar: Rapport Bost (bijl. 11 bij prod-dagv. 1), pp. 24 jis 22/21.

[15.] Zie o.m. en m.n.: — Dagv. (stuknr 1), sub 18; — CvR (stuknr 3), sub 48 + 49; — Akte (stuknr 5b), sub 15; — MvG (stuknr 9), sub 54, een en ander mede met verwijzing naar: Rapport Bost (bijl. 11 bij prod-dagv. 1), pp. 24 jis 16 + 22/23.

[16.] Zie o.m.: — (CvR (stuknr 3). sub 47); — Akte (stuknr 5b), sub 13; — Pl.n.hb.E (stuknr 11). sub 5.3 (feitelijk niet meer dan 50 meter).

[17.] Zie o.m.: — Dagv. (stuknr 1), sub 18 (bebouwing toegestaan tot op 3 meter van de scheidingssloot, in plaats van ten minste 15 meter); — CvR (stuknr 3), sub 50 (3 meter in plaats van overeengekomen 15 meter); — Akte (stuknr 5b), sub 16 (3 in plaats van 15); — MvG (stuknr 9), sub 54 (aanmerkelijk kortere afstand); — Pl.n.hb.E (stuknr 11), sub 6.3 (aanmerkelijk kortere afstand dan 51 meter).

[18.] Zie o.m.: — Pl.n.pr.E (stuknr 5a), sub 31; — MvG (stuknr 9), sub 12 (+15) + 30.

[19.] Zie: — MvG (stuknr. 9), sub 67–69; — Pl.n.hb.E (stuknr. 11), sub 7.1/7.2.

[20.] Zie: — MvG (stuknr. 9), sub 60 + 61, en cf.: — CvR (stuknr. 3), sub 41; — Pl.n.pr.E (stuknr. 5a), sub 32.

657

[21.]

— — — —

Zie over e.e.a. nader: Dagv (stuknr. 1), sub 21, m.n. 28 + 32; CvR (stuknr. 3), sub 27 e.v., m.n. 38 + 41; Pl.n.pr.E (stuknr. 5a), sub 32 e.v., m.n. 32 MvG (stuknr. 9), sub 58 e.v., m.n. 59–61; 71.

Voetnoten "Conclusie" [1.]

Rov. 1 van het bestreden arrest in samenhang met de rov. 2.1–2.13 van het vonnis van de rechtbank 's‑Gravenhage van 11 juli 2007.

[2.]

Vgl. rov. 3.2 van het vonnis van de rechtbank 's‑Gravenhage van 11 juli 2007 en rov. 3 van het bestreden arrest [3.]

Vgl. rov. 3.4 van het vonnis van de rechtbank 's‑Gravenhage van 11 juli 2007.

[4.]

Vgl. rov. 3.5 van het vonnis van de rechtbank 's‑Gravenhage van 11 juli 2007.

[5.]

Zie hiervoor onder 2.2.

[6.]

Het bestreden arrest is op 7 april 2009 uitgesproken, terwijl de cassatiedagvaarding op 6 juli 2009 is betekend.

[7.]

Etam c.s. verwijzen in dit verband naar de conclusie van repliek onder 5, de pleitnota in eerste aanleg onder 18 en 20 en de pleitnota in hoger beroep onder 2.3.

[8.]

Zie in dat verband in het bijzonder de pleitnota zijdens Etam c.s. in hoger beroep onder 2.3: ‘De Gemeente erkent dat het bestemmingsplan niet overeenkomstig de Overeenkomst is vastgesteld, als (zoals Etam stelt) moet worden uitgegaan van 60.000 m2 kantoren en 35.000 m2 distributiecentra. De Gemeente stelt dat die ontwikkelingen niet zijn overeengekomen (…). (…) Etam en de Gemeente zijn het er over eens dat het door de Gemeente gemaakte bestemmingsplan niet in genoemde vierkante meters voorziet (…)’ (onderstreping toegevoegd; LK).

[9.]

Mededeling van de Commissie betreffende staatssteunelementen bij de verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties, PbEG 1997, C 209/3-5.

[10.] R.J.N. Schlössels en S.E. Zijlstra, De Haan/Drupsteen/Fernhout, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat (2010), p. 887.

[11.] R.J.N. Schlössels en S.E. Zijlstra, a.w., p. 896–897.

[12.] F.J. van Ommeren, De bevoegdhedenovereenkomst in de Awb en de verhouding met het BW, in: T. Barkhuysen, W. den Ouden & J.E.M. Polak (red.), Bestuursrecht harmoniseren: 15 jaar Awb (2010), p. 719. Van Ommeren wijst op HR 4 januari 1963 (Landsmeer), NJ 1964, 202 en 204, m.nt. JHB, waarin de Hoge Raad spreekt van een ‘zichzelf bij overeenkomst gestelde gedragslijn’ en HR 25 januari 1985, LJN: AG4950, NJ 1985, 559, m.nt. PAS, waarin wordt gesproken van een door de overheid ‘al dan niet eenzijdig aan een burger gedane toezegging’.

[13.] R.J.N. Schlössels en S.E. Zijlstra, a.w., p. 896.

[14.] F.J. van Ommeren, a.w., p. 730.

[15.] F.J. van Ommeren, a.w., p. 731.

[16.] Overigens zou de term ‘privaatrechtelijke onrechtmatigheid’ de voorkeur van mr.

Schenck hebben, ware het niet dat hier een bevoegdhedenovereenkomst aan de orde is, waarvan algemeen wordt aangenomen dat zij van publiekrechtelijke aard is; zie schriftelijke toelichting mr. Schenck, voetnoot 53.

[17.] Zie HR 11 april 2008, LJN: BC1649, NJ 2008, 519, m.nt. M.R. Mok, in het bijzonder de aangehaalde rov. 5.93–5.94 van het hof en de rov. 3.6.2 (onder b) en 3.63 van de Hoge Raad.

[18.] Zie hiervóór onder 3.26 en de voetnoten 11 en 12.

[19.] Zie M. Scheltema en M.W. Scheltema, Gemeenschappelijk recht (2008), p. 185– 186, 190–197, 258 en 272.

[20.] HR 26 februari 1988, LJN: AB9183, NJ 1989, 528, m.nt. MS. [21.] Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht (2008), p.

330.

[22.] Zie over het uitgangspunt dat een bevoegdhedenovereenkomst alleen kan worden gesloten door het bestuursorgaan dat over de betrokken bevoegdheid beschikt, R.J.N. Schlössels en S.E. Zijlstra, a.w., p. 887. Dat in de praktijk bevoegdhedenovereenkomsten veelal worden gesloten tussen bijvoorbeeld een gemeente

658

en een burger noemen deze auteurs ‘niet geheel zuiver’, maar ‘intussen een meer dogmatisch dan praktisch probleem’.

[23.] HR 2 februari 1992, LJN: AB7898, NJ 1993, 635, m.nt. MS. [24.] HR 9 september 2005, LJN: AT7774, NJ 2006, 93, m.nt. M.R. Mok [25.] Vgl. voor de verschillende vormen van formele rechtskracht de noot van A.R. Bloembergen bij HR 28 mei 1999, LJN: ZC2910, NJ 1999, 508.

[26.] HR 31 mei 1991, LJN: ZC0261, NJ 1993, 112, m.nt. CJHB. [27.] Zo kan worden gewezen op de mogelijkheid van een in de ogen van de bestuursrechter gerechtvaardigde afwijking van de bevoegdhedenovereenkomst, in welk geval de belanghebbende (geen volledige schadevergoeding maar) nadeelcompensatie toekomt (vgl. de hiervóór onder 3.26 reeds vermelde opvatting van Van Ommeren).

Overigens ligt toekenning daarvan langs bestuursrechtelijke weg in de rede.

[28.] Anders G.T.J.M. Jurgens, Gewijzigd overheidsbeleid en de uitvoering van overheidscontracten, Maandblad Vermogensrecht 2005/7/8, p. 114–118, in het bijzonder p. 118, l.k., die ruimte ziet voor een rol van de burgerlijke rechter als schadevergoedingsrechter, kennelijk ook wanneer het besluit formele rechtskracht heeft gekregen of een procedure bij de bestuursrechter voor de wederpartij van de overheid niet het gewenste resultaat heeft gehad.

[29.] Zie in het bijzonder hof Arnhem 11 juni 2002, LJN: AE4982, NJ 2003, 56.

[30.] HR 9 juni 2006, LJN: AV6031, RvdW 2006, 600; HR 11 april 2008, LJN: BC1649, NJ 2008, 519 m.nt. M.R. Mok; zie ook M.J. Tunnissen, Een juridisch bestuurlijke inleiding in de ruimtelijke ordening. Het bestemmingsplan (2009), p. 227.

[31.] HR 6 december 2002, LJN: AE8182, NJ 2003, 616, m.nt. MS. [32.] Zie bijvoorbeeld de inleidende dagvaarding onder 28 en de conclusie van repliek onder 38, maar ook de memorie van grieven onder 71, waarin weliswaar wordt gesproken van een ‘veel te duur gebouw’, maar voorzien van de toevoeging ‘op een locatie zonder het overeengekomen toekomstperspectief en zonder mogelijkheden van het genereren van gerechtvaardigd verwachte winsten op de rest van het bedrijventerrein. Door de tekortkomingen in de nakoming van de Overeenkomst c.q. onrechtmatig te handelen in de procedure van de totstandkoming van de bouwvergunning, heeft de Gemeente dus schade berokkend aan Etam (…)’.

Voetnoten "Noot" [54] Zie Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, 2008, § 6-94, p. 252.

[55] HR 2 februari 1992, NJ 1993, 635, m.nt. M. Scheltema.

[56] HR 17 december 1999, NJ 2000, 87, m.nt. A.R. Bloembergen.

[57] HR 15 december 2000, NJ 2001, 318, m.nt. M. Scheltema.

659

AB 2000, 89: Taakverdeling tussen burgerlijke rechter en bestuursrechter ingeval van zelfstandig schadebesluit. Uitzondering op beginsel van formel...

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 17 december 1999 Magistraten: Mijnssen, Neleman, Herrman, Van der Putt-Lauwers, Fleers Zaaknr: C98/80HR Conclusie: plv. A-G Mok LJN: ZC3059 Noot: P.J.J. van Buuren Roepnaam: Wetingang: BW art. 6:162; GW art. 112; AWB art. 8:73 Essentie Taakverdeling tussen burgerlijke rechter en bestuursrechter ingeval van zelfstandig schadebesluit. Uitzondering op beginsel van formele rechtskracht. Rechtsgang naar bestuursrechter niet exclusief.

Samenvatting De taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter brengt tevens mee dat moet worden uitgegaan van de geldigheid van een besluit van een bestuursorgaan indien daartegen een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft opengestaan en deze rechtsgang hetzij niet is gebruikt, hetzij niet tot vernietiging van het besluit heeft geleid (kort gezegd: het beginsel van de formele rechtskracht): zie onder meer HR 2 juni 1995, nr. 15720, NJ 1997, 164.

Er is evenwel goede grond om een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht te aanvaarden voor zuivere schadebesluiten als evenbedoeld. Indien de rechtbank het beroep tegen een besluit gegrond verklaart, kan zij, op verzoek van een partij, de door haar aangewezen rechtspersoon veroordelen tot vergoeding van de schade die deze partij lijdt, aldus art. 8:73 Awb. De regeling van art. 8:73 heeft niet ten doel een vordering tot schadevergoeding bij de burgerlijke rechter uit te sluiten.

Het is de bedoeling van de wetgever geweest, welke bedoeling in art. 8:73 tot uitdrukking is gebracht, om bij gegrondbevinding van het beroep aan een partij de keuze te laten in een bestuursrechtelijke procedure schadevergoeding te verzoeken dan wel zich te dier zake tot de burgerlijke rechter te wenden. Het zou niet met deze keuzevrijheid stroken om voor een partij die zich tot een bestuursorgaan heeft gewend teneinde schadevergoeding te verkrijgen en die in reactie op dat verzoek een voor bezwaar en beroep vatbaar zuiver schadebesluit heeft verkregen — welke mogelijkheid, zoals gezegd, na de inwerkingtreding van de Awb aanzienlijk is verruimd —, met een beroep op het beginsel van de formele rechtskracht de toegang tot de burgerlijke rechter te blokkeren. Er is geen grond om hierover anders te oordelen indien het verzoek door het bestuursorgaan terecht als een aanvraag aangemerkt is, nu hiervoor niet is vereist dat het verzoek berust op een welbewuste en uitdrukkelijke keuze voor de bestuursrechtelijke rechtsgang en voorts uit het hiervoor overwogene volgt dat de partij de keuze tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter niet reeds in dat stadium behoeft te maken. Zo de ontwikkeling van de rechtspraak op het stuk van het zuivere schadebesluit zou nopen tot aanpassing van de regeling inzake afbakening van de bevoegdheden van de bestuursrechter en de burgerlijke rechter, dan ligt daar niet een taak voor de rechter — een dergelijke aanpassing gaat immers zijn rechtsvormende taak te buiten — maar voor de wetgever.

Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht voor zuivere schadebesluiten als vorenbedoeld moet worden aanvaard in dier voege dat ook indien bij zulk een besluit afwijzend is beslist op een op onrechtmatig besluit gegrond verzoek tot schadevergoeding, de eiser niet op grond daarvan door de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in een op dezelfde grondslag ingestelde vordering tot vergoeding van schade. Heeft de bestuursrechter in eerste of enige instantie evenwel eenmaal het beroep tegen een schadebesluit als hierbedoeld ongegrond verklaard — tot welk geval de Hoge Raad zich

660

thans beperkt —, dan zal de eiser door de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk verklaard dienen te worden in een vordering tot schadevergoeding die betrekking heeft op hetzelfde onrechtmatige besluit als waarop het zuivere schadebesluit betrekking had. Op deze wijze wordt een voor de praktijk eenvoudig te hanteren maatstaf geboden voor de afbakening van de bevoegdheid van de burgerlijke rechter en de bestuursrechter terzake die strookt met de taakverdeling tussen hen.

Het onderdeel faalt. De rechtbank heeft in r.o. 7.1 — in cassatie onbestreden — geoordeeld dat het primaire besluit van 15 april 1993 is te kwalificeren als een onrechtmatige daad van de gemeente jegens Raatgever die aan de gemeente kan worden toegerekend. Dit brengt mee dat de gemeente verplicht is de dientengevolge door Raatgever geleden schade te vergoeden. Van die schade maken deel uit de kosten van de door Raatgever ingeroepen rechtsbijstand, nu — naar in cassatie onbestreden is — zowel het inroepen van die bijstand als de kosten daarvan redelijk zijn. Anders dan onderdeel 2 betoogt, bestaat er geen grond om voor de toewijsbaarheid van een vordering tot vergoeding van de in de bezwaarfase gemaakte kosten van rechtsbijstand aanvullende eisen te stellen, die niet hun grondslag vinden in de regels die in het algemeen gelden voor de toewijsbaarheid van een vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad.

Anders dan onderdeel 3 kennelijk betoogt, leidt ook de omstandigheid dat in de geschiedenis van de totstandkoming van art. 8:75 Awb tot uitdrukking is gebracht dat de in een bestuurlijke voorprocedure gemaakte kosten in beginsel voor rekening van de belanghebbende moeten blijven en slechts in bijzondere gevallen voor vergoeding in aanmerking dienen te komen, niet tot een ander oordeel van de burgerlijke rechter dan hiervoor is gegeven.

Partij(en) De Gemeente Groningen, te Groningen, eiseres tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerster, voorheen mr. J.L. de Wijkerslooth, thans mr. G. Snijders, tegen Monica Maria Raatgever, wonende te Groningen, verweerster in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseres, adv. mr. E.Grabandt.

Voorgaande uitspraak 1.Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen: Raatgever — heeft bij exploit van 8 december 1994 eiseres tot cassatie — verder te noemen: de gemeente — gedagvaard voor de Ktr. te Groningen en gevorderd de gemeente te veroordelen om aan Raatgever te betalen een bedrag van ƒ 2385,25, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 april 1994.

De gemeente heeft de vordering bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 22 november 1995 de vordering toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft de gemeente hoger beroep ingesteld bij de Rb. te Groningen.

Bij vonnis van 28 november 1998 heeft de rechtbank het hoger beroep verworpen en voormeld vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.

Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht (niet opgenomen, red.).

Cassatiemiddel: 2.

Het geding in cassatie Tegen dit vonnis van de rechtbank heeft de gemeente beroep in cassatie ingesteld.

Raatgever heeft voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de plaatsvervangend procureur-generaal strekt tot verwerping van het principaal beroep, met veroordeling van de gemeente in de kosten.

3.

Beoordeling van het middel in het principale beroep

661

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i.

Raatgever ontvangt sedert 1987 bijzondere bijstand op grond van de Algemene Bijstandswet in verband met de behandeling van haar ernstig gehandicapte zoon door een manueel therapeut te Leiden, dr. Muradin. De bijstand ziet op de kosten van behandeling en de reiskosten. ii.

Bij besluit van B&W van de gemeente van 15 april 1993 is Raatgever wederom zodanige uitkering toegekend, met dien verstande dat daarbij tevens is beslist dat zij na 1 juli 1993 voor voornoemde kosten geen bijstand meer ontvangt, terwijl voorts de aanvraag inzake reiskosten Groningen — Leiden is afgewezen omdat Raatgever van een voorliggende voorziening (Algemene Arbeidsongeschiktheidswet) gebruik kan maken. Dit besluit berust mede op een advies van de GG en GD van de gemeente. Aan dat advies is geen onderzoek van de zoon van Raatgever of overleg met dr. Muradin voorafgegaan. iii.

Raatgever heeft tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend. Het bezwaarschrift is behandeld in een vergadering van de Commissie voor de bezwaarschriften Algemene Bijstandswet van 24 januari 1994. Raatgever heeft zich daarbij doen bijstaan door haar raadsvrouwe mr. R. Germs. iv.

Bij besluit van 1 februari 1994 hebben B&W het bezwaarschrift gedeeltelijk gegrond verklaard en het primaire besluit van 15 april 1993 herzien, met dien verstande dat aan Raatgever gedurende de periode van 1 juli 1993 tot 1 september 1994 bijstand wordt toegekend voor de kosten van manuele therapie en aan haar gedurende die periode voor de in verband met die therapie gemaakte reiskosten Groningen — Leiden bijstand wordt verleend ten bedrage van ƒ 0,35 per kilometer. Daarbij hebben B&W continuering van de bijstand voor de therapie afhankelijk gesteld van het oordeel van een erkend deskundige ten aanzien van de vraag of de behandeling kan worden overgenomen door een erkende instelling. v.

Mr. Germs heeft Raatgever ter zake van de door haar verleende rechtsbijstand een bedrag van ƒ 2385,25 in rekening gebracht. De gemeente heeft deze kosten niet aan Raatgever vergoed.

3.2 Raatgever vordert in dit geding vergoeding van voormelde kosten van rechtsbijstand.

Aan die vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat de gemeente gehouden is deze kosten te vergoeden, nu deze het gevolg zijn van onrechtmatig handelen van de gemeente die de hiervóór in 3.1 onder (ii) vermelde beslissing heeft genomen en naderhand — naar aanleiding van het bezwaarschrift — heeft herzien.

De kantonrechter heeft de vordering toegewezen.

3.3 In hoger beroep heeft de gemeente primair aangevoerd dat Raatgever in haar vordering niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat zij bezwaar en beroep had kunnen instellen tegen de weigering van de gemeente de kosten van rechtsbijstand te vergoeden.

De rechtbank heeft dit beroep op niet-ontvankelijkheid verworpen (r.o. 6.1–6.6).

Vervolgens heeft zij geoordeeld dat het primaire besluit van 15 april 1993 is te kwalificeren als een onrechtmatige daad van de gemeente jegens Raatgever, dat deze onrechtmatige daad aan de gemeente kon worden toegerekend, zodat de gemeente jegens Raatgever aansprakelijk is voor de door haar geleden schade (r.o. 7.1). Op grond van art. 6:96 lid 2 aanhef en onder b en c BW behoren, aldus de rechtbank, tot die schade tevens redelijke kosten van rechtsbijstand, indien het inschakelen van rechtsbijstand redelijk was (r.o. 7.2). De rechtbank acht geen termen aanwezig het Besluit proceskosten bestuursrecht analoog toe te passen (r.o. 7.3). Na te hebben geoordeeld dat het inroepen van rechtsbijstand door Raatgever redelijk was (rov. 7.4) en dat ook de hoogte van die kosten redelijk was (r.o. 7.5), heeft de rechtbank het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.

3.4

662

Onderdeel 1 keert zich tegen de verwerping door de rechtbank in haar rechtsoverwegingen 6.1–6.6 van het beroep van de gemeente op niet-ontvankelijkheid.

De onderdelen 2 en 3 keren zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de gevorderde kosten van rechtsbijstand voor vergoeding in aanmerking komen, en de voor dat oordeel gegeven motivering.

3.5.1 Onderdeel 1 strekt ten betoge dat de taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter meebrengt dat de burgerlijke rechter niet treedt in een vordering tot schadevergoeding, gebaseerd op onrechtmatigheid van een beschikking waartegen een bestuursrechtelijke rechtsgang openstond, indien het betrokken bestuursorgaan vergoeding van deze schade heeft afgewezen en een dergelijke afwijzing een besluit of weigering oplevert waartegen in beginsel bezwaar en beroep op de bestuursrechter openstaat. Nu in het onderhavige geval een andere met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft opengestaan, te weten bezwaar tegen de fictieve weigering van de gemeente om de door Raatgever gemaakte kosten van rechtsbijstand te vergoeden en, na ongegrondbevinding van het bezwaar, beroep op de bestuursrechter, en nu de redelijke termijn voor het maken van bezwaar tegen die weigering ongebruikt is verstreken, had de vordering van Raatgever moeten worden afgewezen omdat het (zuivere) schadebesluit van de gemeente formele rechtskracht heeft verkregen, aldus het onderdeel.

3.5.2 Tegen de achtergrond van de door de bestuursrechters ontwikkelde rechtspraak inzake de bevoegdheid van de algemene dan wel bijzondere bestuursrechter om kennis te nemen van een beroep tegen een zuiver schadebesluit (zie onder meer ABRvS 6 mei 1997, AB 1997, 229, CRvB 24 juli 1994, AB 1995, 40 en 133, CBB 19 februari 1997, AB 1997, 144, en CvBSf 23 mei 1996, JB 1996, 177) stelt het onderdeel aldus de vraag aan de orde of voormelde bevoegdheid meebrengt dat een burger die geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om bezwaar te maken tegen een voor bezwaar en beroep vatbaar zuiver schadebesluit waarbij is geweigerd vergoeding toe te kennen voor beweerdelijk door een onrechtmatig besluit veroorzaakte schade, door de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, indien hij diezelfde schadevergoeding vervolgens vordert in een civiele procedure.

3.5.3 Te dien aanzien geldt het volgende. Het bepaalde in art. 112 Grw brengt mee dat de burgerlijke rechter bevoegd is kennis te nemen van vorderingen waaraan de eiser, zoals ook in het onderhavige geval, ten grondslag heeft gelegd dat jegens hem een onrechtmatige daad is gepleegd. Uitgangspunt is evenwel dat ook in een zodanig geval de eiser door de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, wanneer, kort gezegd, de bestuursrechter voldoende rechtsbescherming biedt (HR 28 februari 1992, 14 635, NJ 1992, 687). De taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter brengt tevens mee dat moet worden uitgegaan van de geldigheid van een besluit van een bestuursorgaan indien daartegen een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft opengestaan en deze rechtsgang hetzij niet is gebruikt, hetzij niet tot vernietiging van het besluit heeft geleid (kort gezegd: het beginsel van de formele rechtskracht): zie onder meer HR 2 juni 1995, 15 720, NJ 1997, 164.

Er is evenwel goede grond om een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht te aanvaarden voor zuivere schadebesluiten als evenbedoeld. Indien de rechtbank het beroep tegen een besluit gegrond verklaart, kan zij, op verzoek van een partij, de door haar aangewezen rechtspersoon veroordelen tot vergoeding van de schade die deze partij lijdt, aldus art. 8:73 Awb. De regeling van art. 8:73 heeft niet ten doel een vordering tot schadevergoeding bij de burgerlijke rechter uit te sluiten. De nietexclusiviteit van de regeling van art. 8:73 blijkt allereerst uit de inrichting van de regeling zelf. De rechter kan, blijkens de bewoordingen van lid 1, uitsluitend op verzoek van een partij de door haar aangewezen rechtspersoon veroordelen tot vergoeding van schade, die die partij lijdt. Daarin ligt besloten dat die partij ook een verzoek achterwege kan laten en de voorkeur kan geven aan een vordering bij de burgerlijke rechter.

Bovendien is in art. 8:73 de mogelijkheid opengelaten dat de bestuursrechter tot de

663

conclusie komt dat niet hij, maar de burgerlijke rechter beter over de vordering tot schadevergoeding kan oordelen: de bevoegdheid van de bestuursrechter te dezen is geformuleerd als een discretionaire bevoegdheid. Ook uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling blijkt ondubbelzinnig dat het niet wenselijk werd geacht de mogelijkheid van een schadevergoedingsvordering bij de burgerlijke rechter uit te sluiten en dat de voorkeur eraan werd gegeven de rechtsontwikkeling af te wachten (Parl. Gesch. Awb, Tweede Tranche, p. 473–480).

3.5.4 Naast de niet als exclusief bedoelde regeling van art. 8:73, die voor een partij de mogelijkheid openlaat om zich ter zake van schadevergoeding tot de burgerlijke rechter te wenden, bestaat voor een belanghebbende de mogelijkheid ter zake van de door hem verlangde schadevergoeding een voor bezwaar en beroep vatbaar schadebesluit uit te lokken, indien aan de vereisten daarvoor is voldaan. Die mogelijkheid staat voor een belanghebbende ook open indien een verzoek tot vergoeding van schade op de voet van art. 8:73 niet (meer) mogelijk is omdat het verzoek niet tijdens de beroepsprocedure tegen het schadeveroorzakende besluit is gedaan. De rechtspraak van de bestuursrechters heeft na inwerkingtreding van de Awb op 1 januari 1994 bewerkstelligd dat de reikwijdte van het voor bezwaar en beroep vatbare zuivere schadebesluit aanzienlijk is vergroot.

Zoals hiervóór is uiteengezet is het de bedoeling van de wetgever geweest, welke bedoeling in art. 8:73 tot uitdrukking is gebracht, om bij gegrondbevinding van het beroep aan een partij de keuze te laten in een bestuursrechtelijke procedure schadevergoeding te verzoeken dan wel zich te dier zake tot de burgerlijke rechter te wenden. Het zou niet met deze keuzevrijheid stroken om voor een partij die zich tot een bestuursorgaan heeft gewend teneinde schadevergoeding te verkrijgen en die in reactie op dat verzoek een voor bezwaar en beroep vatbaar zuiver schadebesluit heeft verkregen — welke mogelijkheid, zoals gezegd, na de inwerkingtreding van de Awb aanzienlijk is verruimd —, met een beroep op het beginsel van de formele rechtskracht de toegang tot de burgerlijke rechter te blokkeren. Er is geen grond om hierover anders te oordelen indien het verzoek door het bestuursorgaan terecht als een aanvraag aangemerkt is, nu hiervoor niet is vereist dat het verzoek berust op een welbewuste en uitdrukkelijke keuze voor de bestuursrechtelijke rechtsgang en voorts uit het hiervoor overwogene volgt dat de partij de keuze tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter niet reeds in dat stadium behoeft te maken. Zo de ontwikkeling van de rechtspraak op het stuk van het zuivere schadebesluit zou nopen tot aanpassing van de regeling inzake afbakening van de bevoegdheden van de bestuursrechter en de burgerlijke rechter, dan ligt daar niet een taak voor de rechter — een dergelijke aanpassing gaat immers zijn rechtsvormende taak te buiten — maar voor de wetgever.

3.5.5 Het in 3.5.4 overwogene leidt tot de slotsom dat een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht voor zuivere schadebesluiten als vorenbedoeld moet worden aanvaard in dier voege dat ook indien bij zulk een besluit afwijzend is beslist op een op onrechtmatig besluit gegrond verzoek tot schadevergoeding, de eiser niet op grond daarvan door de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in een op dezelfde grondslag ingestelde vordering tot vergoeding van schade. Heeft de bestuursrechter in eerste of enige instantie evenwel eenmaal het beroep tegen een schadebesluit als hierbedoeld ongegrond verklaard — tot welk geval de Hoge Raad zich thans beperkt —, dan zal de eiser door de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk verklaard dienen te worden in een vordering tot schadevergoeding die betrekking heeft op hetzelfde onrechtmatige besluit als waarop het zuivere schadebesluit betrekking had. Op deze wijze wordt een voor de praktijk eenvoudig te hanteren maatstaf geboden voor de afbakening van de bevoegdheid van de burgerlijke rechter en de bestuursrechter terzake die strookt met de taakverdeling tussen hen.

3.5.6 Het in 3.5.5 overwogene brengt mee dat in het midden kan blijven of de weigering van de gemeente om de door Raatgever gemaakte kosten van rechtsbijstand te vergoeden, moet worden aangemerkt als een zuiver schadebesluit als vorenbedoeld. Immers, indien

664

zulks zou moeten worden aangenomen, geldt daarvoor hetgeen hiervóór in 3.5.4 en 3.5.5 is overwogen. Zou aangenomen moeten worden dat van een zodanig besluit geen sprake is, dan geldt, gelet op het in 3.5.4 en 3.5.5 overwogene, eens te meer dat voor Raatgever de toegang tot de burgerlijke rechter niet geblokkeerd mag worden.

3.5.7 Onderdeel 1 kan derhalve niet tot cassatie leiden.

3.6.1 Onderdeel 2 keert zich tegen r.o. 7.2. Het strekt ten betoge dat op het voetspoor van de jurisprudentie van de bestuursrechter moet worden aangenomen dat, behoudens het geval dat de primaire besluitvorming dermate ernstige gebreken vertoonde dat gezegd moet worden dat een bestuursorgaan tegen beter weten in een onrechtmatig besluit heeft genomen dan wel wanneer sprake is van een bijzonder geval, de in de bestuurlijke voorprocedure gemaakte kosten van rechtsbijstand niet dienen te worden aangemerkt als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in art.

6:96 lid 2 onder b BW dan wel als redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte als bedoeld in art. 6:96 lid 2 onder c BW. 3.6.2 Het onderdeel faalt. De rechtbank heeft in r.o. 7.1 — in cassatie onbestreden — geoordeeld dat het primaire besluit van 15 april 1993 is te kwalificeren als een onrechtmatige daad van de gemeente jegens Raatgever die aan de gemeente kan worden toegerekend. Dit brengt mee dat de gemeente verplicht is de dientengevolge door Raatgever geleden schade te vergoeden. Van die schade maken deel uit de kosten van de door Raatgever ingeroepen rechtsbijstand, nu — naar in cassatie onbestreden is — zowel het inroepen van die bijstand als de kosten daarvan redelijk zijn. Anders dan onderdeel 2 betoogt, bestaat er geen grond om voor de toewijsbaarheid van een vordering tot vergoeding van de in de bezwaarfase gemaakte kosten van rechtsbijstand aanvullende eisen te stellen, die niet hun grondslag vinden in de regels die in het algemeen gelden voor de toewijsbaarheid van een vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad.

Anders dan onderdeel 3 kennelijk betoogt, leidt ook de omstandigheid dat in de geschiedenis van de totstandkoming van art. 8:75 Awb tot uitdrukking is gebracht dat de in een bestuurlijke voorprocedure gemaakte kosten in beginsel voor rekening van de belanghebbende moeten blijven en slechts in bijzondere gevallen voor vergoeding in aanmerking dienen te komen, niet tot een ander oordeel van de burgerlijke rechter dan hiervoor is gegeven. Daarbij kan nog worden gewezen op het volgende. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van art. 8:75 heeft de wetgever zich vooralsnog bewust onthouden van regelgeving met betrekking tot kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase en regelend optreden afhankelijk gesteld van de rechtsontwikkeling (zie Parl. Gesch. Awb, Tweede Tranche, p. 489–491). De wetgever heeft zich voorts op het standpunt gesteld 'dat de regeling die is getroffen voor de kosten van bijstand tijdens de procedure voor de rechtbank niet in aanmerking komt voor de bezwaarschriftprocedure.

Wellicht zou dat tot een te vergaande kostenveroordeling leiden. Een uitsluiting van die kosten is ook niet goed mogelijk, omdat er in een aantal gevallen duidelijke redenen kunnen zijn om die kosten wel te vergoeden. Dit punt moet dus aan de rechter worden overgelaten.' (Parl. Gesch. Awb, t.a.p., p. 498, rechter kolom).

Op dit een en ander stuit onderdeel 3 af.

3.7 Nu het middel in het principale beroep faalt, komt het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep niet aan de orde.

Hoge Raad: 4.

Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Raatgever begroot op ƒ 3590 in totaal, waarvan ƒ 3480 op de voet van art. 57b Rv te voldoen aan de griffier, en ƒ 110 te voldoen aan Raatgever.

665

ConclusieP-G mr. Mok 1.

Feiten 1.1 Eiseres van cassatie, de gemeente, heeft sedert 1987 bijzondere bijstand ingevolge de Algemene bijstandswet verstrekt aan verweerster in cassatie, mevr. Raatgever.

Deze bijstand was bedoeld ter dekking van de behandel- en reiskosten die Raatgever maakte voor de behandeling van haar ernstig gehandicapte zoon door een manueel therapeut in Leiden.

1.2 Bij besluit van 15 april 1993 hebben B&W van de gemeente beslist dat Raatgever na 1 juli 1993 geen bijstand meer zou ontvangen voor de behandelkosten. Ook de aanvraag voor reiskosten Groningen-Leiden is afgewezen, aangezien betrokkene op een andere voorziening kon terugvallen[1] (bestr. vonnis, r.o. 3.2).

1.3 Raatgever heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit.[2] Het bezwaarschrift is mondeling behandeld op 25 januari 1994.[3] In de bezwaarprocedure is Raatgever bijgestaan door haar advocate, mr. Germs.

1.4 B&W hebben het bezwaar op 1 februari 1994 gedeeltelijk gegrond verklaard.[4] Daarbij hebben zij het besluit van 15 april 1993 herzien in die zin dat de vergoeding van behandel- en reiskosten werd voortgezet tot 1 september 1994.

Een eventuele continuering van de bijstand voor de therapie hebben B&W afhankelijk gesteld van het oordeel van een deskundige over de vraag of de behandeling kon worden overgenomen door een erkende instelling.

1.5 Voor de kosten van de door haar verleende juridische bijstand heeft mr. Germs aan Raatgever een bedrag van Ć’ 2385 in rekening gebracht.

De gemeente heeft geweigerd Raatgever deze kosten te vergoeden (bestreden vonnis r.o. 5). Van een expliciete weigering blijkt overigens niet. Raatgever heeft vergoeding van de kosten verzocht en de gemeente is daar kennelijk niet op ingegaan.[5] 2.

Verloop procedure 2.1 Raatgever heeft de gemeente gedagvaard voor de kantonrechter te Groningen. Zij heeft betaling gevorderd van genoemd bedrag van Ć’ 2385 aan kosten van rechtsbijstand alsmede de wettelijke rente met ingang van 28 april 1994 en bijkomende kosten.[6] Volgens Raatgever had de gemeente onrechtmatig gehandeld door te beslissen overeenkomstig het besluit van 15 april 1993. Deze onrechtmatigheid volgde uit de gebleken noodzaak tot herziening van dit besluit. De kosten die Raatgever had moeten maken teneinde dit onrecht te herstellen waren derhalve het gevolg van een door de gemeente jegens haar gepleegde onrechtmatige daad.

2.2 De gemeente heeft zich tegen de vordering verweerd.

2.3 Bij vonnis van 22 november 1995 heeft de kantonrechter overwogen dat het ontbreken van een overgangsperiode in het besluit van 15 april 1993 getuigde van een onzorgvuldige belangenafweging.

De op grond van de Awb beperkte mogelijkheid tot proceskostenveroordeling stond niet in de weg aan verhaal langs civielrechtelijke weg van de gevorderde kosten, als vermogensschade.

De kantonrechter achtte het inroepen van juridische bijstand alsmede de omvang van de kosten in de gegeven omstandigheden redelijk en wees de vordering toe.

2.4.1 De gemeente is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij de Rb. te Groningen. Zij heeft o.m. betoogd dat de kantonrechter Raatgever niet-ontvankelijk had moeten

666

verklaren omdat deze een openstaande, met voldoende waarborgen omklede, rechtsgang niet had benut.

2.4.2 Bij vonnis van 28 november 1997[7] heeft de rechtbank geoordeeld dat de grieven het geschil in volle omvang aan haar hadden voorgelegd (r.o. 2).

Zij besliste dat Raatgever in haar vordering ontvankelijk was (r.o. 6.6).

2.4.3 De rechtbank achtte de handelwijze van de gemeente onzorgvuldig, aangezien B&W het primaire besluit hadden genomen op basis van (te) summiere informatie. Dit onzorgvuldige handelen kwalificeerde de rechtbank als een (toerekenbare) onrechtmatige daad (r.o. 7.1).

De rechtbank oordeelde ten slotte dat de gevorderde kosten voldeden aan de dubbele redelijkheidstoets van art. 6:96 BW, zodat ze voor toewijzing in aanmerking kwamen (7.4–7.6).

2.5 Tegen dit vonnis heeft de gemeente — tijdig — beroep in cassatie ingesteld. Het beroep steunt op een middel dat uit drie onderdelen bestaat.[8] Raatgever heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het incidentele middel bestaat uit twee, in subonderdelen onderscheiden, onderdelen.

3.

Inleiding 3.1 In deze zaak wordt de Hoge Raad een principiële vraag voorgelegd, nl. of kosten, gemoeid met het — succesvol — indienen en verdedigen van een bezwaarschrift tegen een besluit van een overheidslichaam, bij wege van vordering uit onrechtmatige daad voor de burgerlijke rechter op dat lichaam verhaald kunnen worden.[9] Die vraag hangt samen met de 'Een ramp, een absolute ramp'-uitspraak[10] van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.[11] 3.2 De uitdrukking 'Een ramp, een absolute ramp' had betrekking op de toegenomen onduidelijkheid over de taakverdeling tussen de burgerlijke en de bestuursrechter, speciaal op het stuk van schadevergoeding. De raadsman van Raatgever schrijft hierover in zijn schriftelijke toelichting:[12] 'Hoe dan ook, het huis van rechtsbescherming dat is gebouwd op het grensgebied tussen het civiele en het bestuursrecht begint een zodanig onduidelijk gangenstelsel te vertonen dat het niet langer op de weg van de civiele rechter ligt om daarin weer een nieuwe structuur aan te brengen. Het woord is thans aan de wetgever, die daar overigens ook druk doende mee is. In de vierde of in de vijfde tranche van de Algemene wet bestuursrecht zal vermoedelijk de knoop worden doorgehakt.'

3.3.1 De Hoge Raad heeft onlangs (in zijn arrest van 20 februari 1998, NJ 1998, 526 (m.nt.

ARB), red.) overwogen: 'Wanneer een besluit van een bestuursorgaan (het primaire besluit) op grond van een daartegen gemaakt bezwaar door dat bestuursorgaan wordt herroepen en, voor zover nodig, wordt vervangen door een nieuw besluit, zal het van de redenen die daartoe hebben geleid, en de omstandigheden waaronder het primaire besluit tot stand is gekomen, afhangen of het nemen van het primaire besluit onrechtmatig moet worden geacht in de zin van art. 6:162 BW en, zo ja, of deze daad aan het betrokken overheidslichaam kan worden toegerekend. Indien, zoals in het onderhavig geval, het primaire besluit berust op een onjuiste uitleg van de wet en derhalve onrechtmatig is, moet dit onrechtmatig handelen in ieder geval aan het betrokken overheidslichaam worden toegerekend. In dat geval is immers sprake van een oorzaak welke — in de bewoordingen van art. 6:162 lid 3 BW — naar de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van dat lichaam komt.'

3.3.2 Het feit dat een overheidsorgaan, in een bezwaarprocedure, een eerder besluit ten gunste van de burger herziet, impliceert inderdaad niet dat het eerdere besluit

667

onrechtmatig was. Het is mogelijk dat het overheidsorgaan een keus had en, na het bezwaarschrift, bij nader inzien besloten heeft dat van een keuzemogelijkheid een ander, voor de betrokken burger gunstiger, gebruik gemaakt kon worden.

Een dergelijke situatie doet zich hier echter niet voor. De rechtbank heeft (r.o. 7.1), in cassatie onbestreden, beslist dat het primaire besluit van de gemeente[13] als een onrechtmatige daad van de gemeente jegens Raatgever moet worden beschouwd.

3.4 Doordat er (zie hierv贸贸r, 搂 1.5.) geen duidelijkheid bestaat over de grondslag van het verzoek van Raatgever aan de gemeente om haar rechtsbijstandskosten te vergoeden, is ook de weigering van de gemeente moeilijk te kwalificeren.

Indien Raatgever bijzondere bijstand ter dekking van die kosten heeft verzocht, is de weigering (ook de fictieve weigering) een bestuursrechtelijk besluit. Heeft Raatgever de vergoeding echter gevraagd als consequentie van de omstandigheden dat de gemeente haar primaire besluit had herzien, terwijl Raatgever kosten had moeten maken om de gemeente zover te krijgen, dan kan men de weigering die kosten te vergoeden aanmerken als een feitelijke handeling.[14] De rechtbank heeft zich klaarblijkelijk op dit laatste standpunt gesteld (r.o. 6.1).

3.5 De vraag of een burger aanspraak heeft op vergoeding van kosten die hij, in een geschil met een overheidslichaam, in het voorstadium van een procedure bij de bestuursrechter heeft gemaakt is ook aan de orde in twee andere momenteel bij de Hoge Raad aanhangige zaken.

In de eerste van die zaken (C 98/322 HR) heb ik op 3 september 1999 conclusie genomen. De casuspositie daarvan wijkt betrekkelijk sterk af van die in de onderhavige.

In de conclusie in de zaak C 98/98 HR heb ik onder meer betoogd: 'Dat het overheidsorgaan in de procedure voor de bestuursrechter niet tot vergoeding van de kosten wegens deskundige bijstand in het voorbereidingsstadium veroordeeld kan worden, sluit geenszins uit dat de burgerlijke rechter in een procedure uit onrechtmatige overheidsdaad wel vergoeding van zulke kosten toekent. Daar is overigens, bij de totstandkoming van het huidige art. 8:75 Awb, zoals uit de parlementaire geschiedenis van de 'tweede tranche' van die wet blijkt, ook rekening mee gehouden.'[15] In de tweede zaak (C 98/130), die sterker op de onderhavige lijkt, neem ik heden eveneens conclusie.

4.

Bespreking van het principale middel 4.1.1 Onderdeel 1 klaagt over r.o. 6 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank oordeelt dat Raatgever ontvankelijk is in haar vordering.

4.1.2 Volgens de rechtbank had de gemeente in haar verweer niet een bepaald besluit genoemd waartegen bezwaar en beroep mogelijk was geweest, maar had ook een administratieve procedure gevolgd kunnen worden tegen het uitblijven van een besluit van de gemeente omtrent de vergoeding van Raatgevers kosten (r.o. 6.1).

De uit art. 8:73 Awb voortvloeiende bevoegdheid van de administratieve rechter terzake is echter discretionair (r.o. 6.2). Uit de wetsgeschiedenis volgt volgens de rechtbank dat art. 8:73 Awb belanghebbenden de vrije keus laat deze weg te bewandelen of zich tot de civiele rechter te wenden (r.o. 6.3, 6.4).

Inmiddels heeft de bestuursrechter het begrip besluit zo ruim ge茂nterpreteerd dat daaronder ook het zuivere schadebesluit valt; een ontwikkeling die de wetgever echter niet had voorzien (r.o. 6.5). In het verlengde van de door de wetgever aan de burger gegeven keuzemogelijkheid achtte de rechtbank de leer van de niet-ontvankelijkheid van vorderingen waartegen een (met voldoende waarborgen omklede) rechtsgang heeft opengestaan, in het onderhavige geval niet toepasselijk (r.o. 6.6).

4.1.3 Volgens het onderdeel brengt de taakverdeling tussen de administratieve en de burgerlijke rechter mee dat de laatste niet treedt in de beoordeling van een vordering als

668

de onderhavige, indien tegen de onrechtmatige bestuursbeslissing een met voldoende waarborgen omklede (administratieve) rechtsgang heeft opengestaan.

Aangezien Raatgever de redelijke termijn voor bezwaar tegen de (fictieve) weigering van de gemeente tot betaling van schadevergoeding ongebruikt heeft laten verstrijken, zou de rechtbank Raatgevers vordering hebben moeten afwijzen op grond van de formele rechtskracht van het besluit van de gemeente, althans zou de rechtbank Raatgever nietontvankelijk hebben moeten verklaren onder verwijzing naar de administratieve rechter ingevolge art. 96a Rv. 4.1.4.1 De gedachte die aan het middel ten grondslag ligt, lijkt mij dat de door de rechtbank (r.o. 6.3) uit de parlementaire geschiedenis van de Awb afgeleide vrije keuze een verzoek tot schadevergoeding hetzij bij de bestuursrechter, hetzij bij de burgerlijke rechter in te dienen, niet meer bestaat, zodra sprake is van een zelfstandig (of zuiver) schadebesluit.

4.1.4.2 Voorts beschouwt het middel elk verzoek aan een overheidsorgaan om bepaalde kosten te vergoeden als een verzoek een zelfstandig schadebesluit vast te stellen. Zulk een verzoek betekent vervolgens de totstandkoming van een zelfstandig schadebesluit, want ook het door het overheidsorgaan niet reageren — zoals in de onderhavige zaak — zou, als fictieve weigering, als een zodanig besluit moeten worden aangemerkt.

Dat zou betekenen dat een belanghebbende zich niet meer tot de burgerlijke rechter zou kunnen wenden, behalve wellicht door rauwelijks te dagvaarden. Die laatste oplossing is in mijn ogen echter formalistisch en onacceptabel. Het gaat niet aan om degene die een bepaalde kostenvergoeding van de overheid wil hebben en begint dit informeel te verzoeken, een rechtsgang te ontzeggen die degene die nauwelijks dagvaardt wel tot zijn beschikking zou hebben.[16] 4.1.4.3 Op zichzelf zijn er valide argumenten om te verdedigen dat de bestuursrechter altijd zou moeten oordelen over vorderingen tot schadevergoeding van de overheid als de onderhavige.[17] In de huidige wettelijke situatie lijken er echter voor belanghebbenden weinig of geen mogelijkheden te bestaan om een dergelijke vergoeding door de bestuursrechter toegewezen te krijgen.

4.1.4.4 Op art. 8:73 Awb kan een belanghebbende in een situatie als die van deze zaak geen beroep doen. De vordering geldt alleen als er beroep bij de bestuursrechter is ingesteld tegen een voor beroep vatbaar besluit.[18] Zulk een besluit is er in de hoofdzaak echter niet. Daarin is de gemeente immers aan het bezwaar van Raatgever tegemoet gekomen.

Wet zou Raatgever, althans in de aan het middel ten grondslag liggende visie, bezwaar en vervolgens (zo nodig) beroep bij de bestuursrechter tegen de fictieve weigering van schadevergoeding kunnen instellen.

4.1.4.5 Die laatste weg lijkt echter geen uitkomst te bieden. Tot dusverre heeft de bestuursrechter zich op het standpunt gesteld dat de kosten van rechtsbijstand, gemaakt tijdens de bezwaarfase, niet voor vergoeding in aanmerking komen.[19]Art. 8:75 AWB en de uitwerking daarvan in het Besluit proceskosten bestuursrecht[20] (zie hierover afd.

4.3. van deze conclusie) laten hem ook nauwelijks een andere keus.

Daarbij moet men bedenken dat de bestuursrechter er (thans) van kan uitgaan dat een gelaedeerde van schade die hij op grond van het bestuursrecht niet vergoed kan krijgen, voor de burgerlijke vergoeding kan eisen.[21] 4.1.4.6 Naar de opvatting van de Hoge Raad, m.n. tot uitdrukking komend in het arrestChangoe,[22] kan een belanghebbende die schadevergoeding van een overheidslichaam vordert, zich voor aanvullende rechtsbescherming tot de burgerlijke rechter wenden. Dat is alleen anders indien de bestuursrechter voldoende rechtsbescherming biedt. Ten aanzien van de tijdens de bezwaarfase gemaakte kosten is dat echter, zoals in de vorige paragraaf bleek, niet het geval.

669

De rechtbank heeft Raatgever daarom terecht ontvankelijk geacht.

4.1.4.7 Desondanks zou een vordering bij de burgerlijke rechter kunnen afstuiten op de formele rechtskracht van de weigering van de gemeente de litigieuze kosten te vergoeden, indien die weigering als besluit moet worden aangemerkt.

Ik meen echter dat hier van een dergelijk besluit geen sprake is. Volgens art. 1:3 Awb is een besluit 'een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.' Voor de toepassing van de wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep stelt art. 6:2 Awb het niet tijdig nemen van een besluit (fictieve weigering) met een besluit gelijk.

Uit de beslissing van de ABRvS in de zaak-Van Vlodrop (zie hiervóór, nt. 11) is echter af te leiden dat de Afdeling voor een zelfstandig schadebesluit bepaalde eisen stelt. Daartoe behoort schriftelijke vastlegging van de weigering schadevergoeding te betalen.[23] Ik zou menen dat men het door een overheidsorgaan niet reageren op een informeel verzoek om vergoeding van bepaalde kosten, in beginsel niet kan aanmerken als een zelfstandig schadebesluit, waaraan formele rechtskracht kan toekomen.

4.1.5 Op het voorgaande stuit het onderdeel af.

4.2.1 Onderdeel 2 klaagt over het oordeel van de rechtbank over de toepassing van de maatstaf van art. 6:96 BW (r.o. 7.2).

Het onderdeel betoogt, onder verwijzing naar administratieve rechtspraak, dat de gevorderde kosten niet onder de in art. 6:96 lid 2 sub b of c BW bedoelde kosten vallen, behoudens indien de primaire besluitvorming zo gebrekkig was dat gezegd moet worden dat het bestuursorgaan tegen beter weten in een onrechtmatig besluit heeft genomen, althans indien sprake is van een bijzonder geval. Een andere opvatting zou tot een onaanvaardbare tegenstelling tussen de opvattingen van de administratieve en de burgerlijke rechter leiden.

Ook indien de rechtbank haar oordeel baseert op de opvatting dat de administratieve rechter de mogelijkheid van vergoeding van kosten tijdens de bezwaarfase onder het voor inwerkingtreding van de Awb geldende recht anders beoordeelde, is dit oordeel onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, aldus het onderdeel.

4.2.2.1 Zoals bleek volgt uit de rechtspraak van de Hoge Raad (o.m. het arrest-Changoe, zie nt.

22) dat een belanghebbende die schadevergoeding van een overheidslichaam vordert, zich voor aanvullende rechtsbescherming tot de burgerlijke rechter kan wenden.

Dat betekent dat zulk een belanghebbende op grond van een uitspraak van de burgerlijke rechter een schadevergoeding toegewezen kan krijgen, die de bestuursrechter hem niet zou (kunnen) toekennen. Daarbij past niet te spreken van een onaanvaardbare tegenstelling tussen de opvattingen van de administratieve en de burgerlijke rechter.

4.2.2.2 Uit de wetsgeschiedenis van de Awb blijkt duidelijk dat de wetgever zich gerealiseerd heeft dat tussen de opvattingen van de administratieve en de civiele rechter over de mogelijkheid van vergoeding van schade verschillen kunnen bestaan.

Dat de civiele rechter zich zou moeten richten naar de opvattingen van de bestuursrechter blijkt daaruit niet. De wetgever ging er eerder van uit dat het primaat ligt bij het oordeel van de civiele rechter (gelet op diens 'bijzondere expertise' op het terrein van het schadevergoedingsrecht). Het was niet de bedoeling van de wetgever verandering te brengen in het geldende, materiële schadevergoedingsrecht.[24] 4.2.2.3 Dat overigens velen het verschil van opvatting tussen de — kennelijk mede door de afhoudende uitlatingen in de parlementaire geschiedenis[25] geïnspireerde — bestuursrechter en de civiele rechter onwenselijk achten, heeft niet tot gevolg dat het oordeel van de rechtbank in het bestreden vonnis onjuist of onvoldoende begrijpelijk zou zijn.

4.2.2.4

670

Ik zie geen grond waarop de civiele rechter bij de toetsing van de gevorderde kosten aan art. 6:96 lid 2 BW gebonden zou zijn aan het (terughoudende) oordeel van de bestuursrechter over de mogelijke vergoeding van deze kosten. Zulk een binding zou zich ook niet verdragen met de gedachte van aanvullende rechtsbescherming.[26] De uit het bestreden vonnis blijkende opvatting van de burgerlijke rechter over de mogelijkheid van vergoeding van kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase is trouwens niet nieuw. Ook vóór de inwerkingtreding van de Awb[27] toetste de civiele rechter op deze wijze.[28] 4.2.2.5 Wanneer de wet de term 'schade' gebruikt, zoals in art. 6:162, moet daaraan volgens Hartkamp[29] de gewone betekenis worden toegekend, die het woord in het spraakgebruik heeft. Dat is: het feitelijke nadeel dat voor iemand uit een gebeurtenis voortvloeit.

De rechtbank heeft feitelijk en gemotiveerd vastgesteld dat het inroepen van rechtsbijstand door Raatgever redelijk was (r.o. 7.4). Voorts heeft zij vastgesteld dat ook de hoogte redelijk was (r.o. 7.5).

4.2.2.6 Het vermogen van Raatgever is daardoor met het bedrag dat zij aan haar advocate heeft moeten voldoen, verminderd, hetgeen niet zou zijn gebeurd indien de gemeente in haar primaire besluit zou hebben beslist hetgeen zij thans in de bezwaarfase heeft beslist.

Op grond van art. 6:162, lid 1, is de gemeente daarom — nu niet gebleken is dat een andere rechtsregel daaraan in de weg staat — gehouden die schade te vergoeden.

4.2.2.7 Het onderdeel is vergeefs voorgesteld.

4.3.1 Onderdeel 3 is gericht tegen de opvatting van de rechtbank (r.o. 7.3) dat aan (het forfaitaire stelsel van) het Besluit proceskosten bestuursrecht[30] geen analoge toepassing moet worden gegeven.

Volgens het middel is dit oordeel van de rechtbank onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, nu de wetgever de onwenselijkheid van (analoge) toepassing juist baseerde op zijn oordeel dat de kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase, behoudens de in onderdeel 2 bedoelde uitzonderingen, helemaal niet voor vergoeding in aanmerking zouden moeten komen.

4.3.2.1 De wetgever heeft uitdrukkelijk als zijn mening gegeven dat vergoeding van de kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase niet zou kunnen plaatsvinden op de voet van art.

8:75 Awb, maar dat dit (slechts) 'mogelijk is via de weg van toekenning van schadevergoeding door de administratieve rechter of de burgerlijke rechter'.[31] M.i. kan men hieruit afleiden dat de wetgever het oordeel over de mogelijkheid van vergoeding en de omvang van deze kosten aan de rechter heeft willen overlaten, en dat (analoge) toepassing van het Besluit uitdrukkelijk niet de bedoeling was. Dat de (civiele) rechter over dit onderwerp wellicht iets ruimere opvattingen heeft dan de wetgever en de administratieve rechter, maakt het voorgaande niet anders.

4.3.2.2 Dat er, zoals de gemeente heeft meegedeeld,[32] een 'wetsontwerp aanhangig' (ik dacht: een voorontwerp is opgesteld).[33] Op een voorontwerp en zelfs op een wetsvoorstel wordt niet geanticipeerd, zeker niet als het materiële wijziging in het geldende recht wil brengen.

4.3.3 Ook het derde onderdeel faalt derhalve.

4.4 Aangezien geen van zijn onderdelen doel treft, kan het middel niet tot cassatie leiden.[34] 5.

Bespreking van het incidentele middel 5.1

671

Daar het middel voorwaardelijk is voorgesteld komt het in mijn opvatting over het lot van het principaal voorgestelde middel niet aan de orde.

Ik ga slechts kort op het incidentele middel in.

5.2.1 Onderdeel 1 meent dat de rechtbank ten onrechte aanvaardt dat in beginsel de mogelijkheid bestaat dat bij het uitblijven van een tijdige beslissing van de gemeente over de vergoeding van kosten, sprake kan zijn van een zuiver schadebesluit in de zin van art. 1:3 Awb. 5.2.2 Daargelaten of deze klacht berust op juiste lezing van het vonnis van de rechtbank, loopt het onderdeel, in zijn verschillende subonderdelen (1.2.-1.4.) al vast op gebrek aan feitelijke grondslag.

De rechtbank is nl. in geen geval van mening geweest dat in het onderhavige geding sprake is geweest van een zuiver schadebesluit, aangezien zij in dat geval had moeten oordelen dat dit besluit formele rechtskracht had, hetgeen zij niet heeft gedaan.

5.2.3 Het voorgaande neemt niet weg dat ik, zoals bleek, de opvatting van het onderdeel over de (formele) criteria waaraan een handeling van een overheidsorgaan moet voldoen, om (in het licht van de rechtspraak van de bestuursrechter) als zelfstandig schadebesluit te worden aangemerkt, deel.

5.2.4 Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank (r.o. 7.1) dat het handelen van de gemeente onrechtmatig was omdat de gemeente zich onvoldoende op de hoogte heeft gesteld alvorens het primaire besluit te nemen.

Volgens het middel volgt de onrechtmatigheid van het handelen reeds uit het feit dat de gemeente haar primaire besluit heeft herroepen omdat (ook) zij het in strijd achtte met de wet, althans met de zorgvuldigheid.

5.2.5 De gemeente heeft in feitelijke instanties juist betwist dat haar handelen onrechtmatig (onzorgvuldig) was. De (gedeeltelijke) herziening van het primaire besluit zou het gevolg zijn geweest van nader verkregen informatie.

Onder die omstandigheden mag niet worden aangenomen dat de gemeente de onzorgvuldigheid van haar handelen heeft erkend, en diende de rechtbank daarom te onderzoeken of het handelen van de gemeente onzorgvuldig was.

Het onderdeel stuit af op gebrek aan feitelijke grondslag.

6.

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het principaal beroep, met veroordeling van de gemeente Groningen in de kosten.

Noot Auteur: P.J.J. van Buuren Noot. 1. In bovenstaand arrest heeft de HR een voor de praktijk belangrijke knoop doorgehakt. Na de aanvaarding van het zelfstandig of onzuiver schadebesluit door de verschillende administratieve rechters was de vraag gerezen of, ervan uitgaande dat tegen een afwijzend besluit tot schadevergoeding bezwaar en beroep mogelijk was, die rechtsweg exclusief zou zijn en de rechtsweg naar de burgerlijke rechter afgesloten zou zijn. Enerzijds lag een bevestigend antwoord voor de hand omdat dat antwoord zou hebben gepast in de hoofdlijn van de jurisprudentie van de HR over de verhouding van de rechtsmacht van de gewone rechter en die van de bestuursrechters. In termen van de HR: ‘dat moet worden uitgegaan van de geldigheid van een besluit van een bestuursorgaan indien daartegen een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft opengestaan en deze rechtsgang niet is gebruikt, hetzij niet tot vernietiging van het besluit heeft geleid’. Anderzijds waren er ook goede argumenten voor een ontkennend antwoord, dat wil zeggen voor het antwoord dat de rechtsweg via het zelfstandig schadebesluit naar de bestuursrechter niet afdoet aan de mogelijkheden die het privaatrecht op grond van art. 6:162 BW te bieden heeft. Dat antwoord heeft de HR gekozen met als voornaamste argument, dat waar art. 8:73 Awb geen exclusieve

672

bevoegdheid tot een veroordeling tot schadevergoeding volgend op een vernietiging aan de bestuursrechter toekent, het niet voor de hand ligt die exclusiviteit wel aan te nemen als het om een zelfstandig schadebesluit gaat. De keuzevrijheid die de burger heeft om al dan niet de bestuursrechter via toepassing van art. 8:73 Awb om vergoeding van schade te verzoeken, is het argument om die keuze ook te bieden als het om een zelfstandig schadebesluit gaat. De HR doet dat op de meest duidelijke wijze die men zich kan voorstellen: voor zelfstandige schadebesluiten moet gewoon een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht worden aanvaard. Dat zulke uitzonderingen mogelijk zijn, wisten we al sinds het arrest Heesch/Van de Akker (HR 16 mei 1986, AB 1986, 573 m.nt. FHvdB, AB Klassiek, nr. 22), in welk arrest de HR een uitzondering aanvaardde voor de situatie van een ommezwaai in de jurisprudentie aangaande de kwalificatie van een beslissing als een beschikking in de zin van de Wet Arob (thans: een Awb-besluit) 2 De argumentatie van de HR lijkt mij redelijk overtuigend en de gemaakte keuze waarschijnlijk (op dit moment) het meest verstandig. Het is waar, dat uit de wetsgeschiedenis van de Awb kan worden afgeleid dat de wetgever het niet aandurfde, althans er niet aan wilde, om de bestuursrechter op het terrein van schadevergoeding voor onrechtmatige besluiten exclusief bevoegd te maken. Zou de HR het beginsel van de formele rechtskracht ook voor zelfstandige schadebesluiten gevolgd hebben, dan zou een resultaat zijn bereikt waarin de bestuursrechter wel exclusief bevoegd zou zijn, ook in situaties waarop art. 8:73 Awb het oog heeft en waarin volgens de bedoeling van de wetgever nog een taak voor de burgerlijke rechter zou overblijven. Na een vernietiging zou dan immers een weigering door het bestuursorgaan van vergoeding van schade veroorzaakt door het vernietigde besluit een zelfstandig schadebesluit zijn en — bij hantering van het beginsel van formele rechtskracht in dit soort zaken — moeten leiden tot een gang naar de bestuursrechter.

De redenering van de HR, die — ik herhaal het nog maar eens — leidt tot de aanvaarding van een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht, heeft m.i. slechts een zwakke plek: de wetgever formuleerde zijn zienswijze over het niet exclusieve karakter van art. 8:73 Awb uitgaande van het systeem van die dagen, dat wil zeggen zo ongeveer uitgaande van dat van 1992. Met de aanzienlijke verbreding van het concept van het zelfstandig schadebesluit heeft de wetgever uiteraard geen rekening kunnen houden. Het is dus niet helemaal uitgesloten dat de wetgever, zo hij weet gehad zou hebben van die ontwikkeling in de jurisprudentie van de bestuursrechters, zich op het standpunt zou hebben geplaatst dat één rechtsweg wel voldoende zou zijn en dat daarom het beginsel van formele rechtskracht ook hier maar opgeld moest doen. In deze zin uitte zich J.E.M. Polak, Burgerlijke rechter of bestuursrechter?, Deventer 1999, p. 77, alwaar hij ook andere schrijvers noemt die tot die conclusie kwamen. Terecht noemt hij ook daar mijn naam. Maar ik denk dat moet worden toegegeven dat de kans dat de wetgever zich op het standpunt zou hebben geplaatst dat de bestuursrechtelijke weg wel exclusief moest zijn, maar klein is en dat de HR de veiligste weg heeft gekozen door niet te gaan speculeren over hetgeen de wetgever misschien in een (op dat tijdstip) verondersteld geval wel of niet gewild zou hebben. Door nu te kiezen voor het uitgangspunt van de vrije keuze voor de schadevergoeding zoekende burger kiest de HR voor de meest voor de hand liggende weg en geeft hij tegelijkertijd alle ruimte aan de wetgever om te zeggen dan het anders moet.

3 In dit arrest volgt de HR dus niet de lijn die in het Changoe-arrest werd neergelegd (HR 28 februari 1992, AB 1992, 301 m.nt. FHvdB). In dat arrest ging het om een zelfstandig schadebesluit, dat zoals ik bekend veronderstel, vóór het Awb-tijdperk in het ambtenarenrecht al tot de mogelijkheden behoorde. In dat arrest vond de HR die mogelijkheid met de daaraan verbonden beroepsgang bij de ambtenarenrechter een rechtsweg die moest worden benut en achtte hij daarnaast geen taak meer voor de burgerlijke rechter weggelegd. Van een dubbele competentie in de zin dat de ambtenaar de keus zou hebben tussen de ene of de andere rechtsweg wilde de HR in het Changoearrest niet weten. Dat arrest stond helemaal in de sleutel van de klassieke leer over de verhouding tussen de bevoegdheid van de bestuursrechter en de burgerlijke rechter.

673

Het valt op dat A‑G mr. Mok in zijn conclusie een oplossing ontwikkelde die wel paste binnen de klassieke leer zoals die ook tot uitdrukking kwam in het Changoe-arrest. Mok beklemtoont dat de burgerlijke rechter (formeel bezien) altijd bevoegd is, zeker als het gaat om een vordering tot schadevergoeding. Er is wel reden tot niet-ontvankelijkheid van de vordering voor zover de bestuursrechter voldoende rechtsbescherming biedt. In de situatie van het Changoe-arrest was aan die voorwaarde voldaan. (Volgens de HR kon daar zelfs niet aan afdoen het veronderstelde geval dat de ambtenarenrechter zich met betrekking tot enige schadeposten terughoudender zou opstellen dan de burgerlijke rechter.) Volgens Mok zou echter voor wat betreft het vergoeden van kosten van rechtsbijstand in een administratieve voorprocedure (bezwaar/beroep) niet gesproken kunnen worden van door de bestuursrechter te bieden voldoende rechtsbescherming om de simpele reden, dat bestuursrechters behoudens hoge uitzondering niet van vergoeding van die kosten willen weten, ook niet via de weg van een zelfstandig schadebesluit. Op zichzelf een slimme redenering, waar nauwelijks een speld valt tussen te krijgen. Echter, Mok's oplossing zou wel voor dit probleem toereikend zijn geweest, maar voor het overige de principiële vraag over de al dan niet concurrerende competenties onbeantwoord hebben gelaten. De HR heeft Mok (qua redenering) niet gevolgd. Daarom hebben we thans een veel bredere en principiëlere stellingname van de HR. J.A.M. van Angeren, De gewone rechter en de bestuursrechtspraak, Deventer 1998, p.

129–132, verdedigt een opvatting die qua resultaat overeenkomt met wat de HR thans beslist heeft. Hij meent echter dat dit resultaat heel goed bereikt kan worden zonder dat de HR terug behoeft te komen op de klassieke opvatting zoals verwoord in het Changoearrest. Volgens hem kan uit het Changoe-arrest niet worden afgeleid dat er als er een bestuursrechtelijke weg via het zelfstandig schadebesluit voor handen is, er geen taak voor de burgerlijke rechter meer is weggelegd. Het onderhavige arrest maakt duidelijk dat Van Angeren het Changoe-arrest niet ruim genoeg heeft uitgelegd. De HR maakt immers klip en klaar dat hij een uitzondering wil aanbrengen op de hoofdregel zoals die onder andere in het Changoe-arrest tot uitdrukking kwam.

4 Eén van de vragen die het hier geannoteerde arrest oproept, is of in het ambtenarenrecht nu geredeneerd moet worden volgens de lijn Raatgever/Groningen of nog volgens de lijn van Changoe-arrest. Uit het feit dat de HR het Changoe-arrest brengt onder de hoofdregel en vervolgens in algemene bewoordingen in Raatgever/Groningen een uitzondering formuleert voor de dubbele competentie ter zake van schadevergoeding, volgt m.i. dat het het meest voor de hand ligt thans ook een uitzondering aan te nemen voor het zelfstandig schadebesluit genomen op een aanvraag van een ambtenaar om vergoeding van aan hem onrechtmatig toegebrachte schade.

Staat die onrechtmatigheid eenmaal vast (via een bestuursrechtelijke procedure of anderszins, bijvoorbeeld door erkenning van onrechtmatigheid), dan kan de ambtenaar dus gelijk Raatgever, als ik het goed zie, kiezen uit twee rechtsgangen voor wat betreft het verkrijgen van schadevergoeding.

5 De door de HR gemaakte keuze roept wel het risico op dat verschillende burgers die materieel door precies dezelfde schade getroffen worden, veroorzaakt door hetzelfde besluit of door identieke besluiten van hetzelfde bestuursorgaan, als gevolg van een keuze voor de rechtsweg naar verschillende rechters door de rechtspraak als geheel ongelijk behandeld worden. Dat valt toch moeilijk te rechtvaardigen en m.i. bestaat het gevaar dat zulke verschillen afbreuk zullen doen aan het gezag van de rechter en zijn uitspraken. Het valt te hopen dat de verschillende rechters zich dat zullen realiseren en zullen proberen door informele onderlinge afstemming onverdedigbare verschillen te voorkomen.

6 Hoe kan de procespraktijk nu het beste met de mogelijkheden die de HR in dit arrest opent omgaan? We weten nu dat als de burger een zelfstandig schadebesluit heeft uitgelokt, hij kan kiezen voor de gang naar de bestuursrechter, maar ook voor de gang naar de burgerlijke rechter. Van spoor kan zelfs nog gewisseld worden na de beslissing op bezwaar. Wellicht kan zelfs ‘halverwege’ de procedure voor de bestuursrechter nog van spoor gewisseld worden. Heeft de bestuursrechter echter in eerste of enige instantie het beroep tegen een zelfstandig schadebesluit ongegrond verklaard, dan staat de

674

rechtsgang naar de burgerlijke rechter (voor de eiser in eerst genoemde procedure) niet meer open. Dat ongegrond verklaren staat als een pars pro toto: elke uitspraak van de bestuursrechter waarin deze zich materieel over de aanspraak op schadevergoeding uitlaat, deelt waarschijnlijk in dat effect. Maar er blijven nog vele vragen onbeantwoord.

Hoe bijvoorbeeld als het beroep bij de bestuursrechter niet-ontvankelijk wordt verklaard omdat te laat griffierecht is betaald? Staat de rechtsweg naar de burgerlijke rechter nog open? Vermoedelijk wel. En hoe als het beroep wel gegrond is verklaard, maar bijvoorbeeld alleen maar om een reden die niets zegt over de schadeclaim zelf, bijvoorbeeld omdat het bezwaarschrift ten onrechte niet-ontvankelijk werd verklaard.

Ook dan, zo kan men zich voorstellen, kan de gelaedeerde burger alsnog kiezen voor de gang naar de burgerlijke rechter. Maar zeker is dit alles niet.

Andersom zegt het arrest niets, als ik het goed zie, over de situatie waarin de gelaedeerde burger eerst het openbaar lichaam op civielrechtelijke gronden aansprakelijk heeft gesteld, maar vervolgens toch (ook) de bestuursrechtelijke weg zou willen beproeven. Er zijn aanwijzingen dat ook die mogelijkheid bestaat, mits de gelaedeerde maar duidelijk maakt dat hij een zelfstandig schadebesluit verzoekt. Tegen dat besluit kan hij dan alsnog de bestuursrechtelijke rechtsmiddelen aanwenden, zo lijkt mij de stand van zaken op het ogenblik te zijn. Men zie ABRvS 31 mei 1999, AB 1999, 281 m.nt. AvH (Roer en Overmaas), waar de rechter geen zelfstandig schadebesluit ontwaarde, omdat in dat geval daar niet duidelijk om verzocht was. Wordt daar wel voldoende duidelijk om verzocht dan is die wisseling van spoor wel mogelijk. (Vgl.: Van Ravels, Kroniek, NTB 1999, nr. 10, p. 278.) Zie ook CBB 25 mei 1999, AB 1999, 347 m.nt. JHvdV, in welk geval het CBB een dergelijke koerswijziging zonder meer aanvaardbaar achtte.

7 Moeilijker wordt het indien de burgerlijke rechter al een oordeel heeft gegeven en de gelaedeerde daarna nog de bestuursrechtelijke mogelijkheden zou willen benutten.

Zou hij alsnog vragen om een zelfstandig schadebesluit, dan is niet duidelijk hoe het bestuursorgaan zou moeten of mogen reageren. Een mogelijkheid is soms wellicht dat het bestuursorgaan kan wijzen op een al onherroepelijk geworden zelfstandig schadebesluit. Wanneer echter nimmer onder een beslissing tot afwijzing van schadevergoeding gestaan heeft dat een bezwaarschrift kon worden ingediend, rijst, gelet op de zojuist genoemde uitspraken, de vraag of die opstelling wel aanvaardbaar is.

Neemt het bestuursorgaan (voor het eerst) een afwijzend besluit met een beroep op de uitspraak van de burgerlijke rechter, dan rijst de vraag of we met een appellabel besluit te maken hebben. Het lijkt mij wel een zelfstandig schadebesluit, maar het kan niet de bedoeling zijn dat de bestuursrechter de schadekwestie nogmaals van voren af aan gaat beoordelen. Een betrekkelijk eenvoudig in het systeem in te passen oplossing zou zijn, dat de bestuursrechter oordeelt dat het het bestuur (uiteraard) vrij staat een afwijzend schadebesluit te nemen met een beroep op een tussen verzoeker en het lichaam waartoe het bestuursorgaan behoort, gewezen vonnis. Dat zou dan leiden tot ongegronde beroepen en feitelijk betekenen dat als de burgerlijke rechter gesproken heeft, de burger niet meer opnieuw de zaak aan de bestuursrechter kan voorleggen.

Tenslotte is nog het geval denkbaar waarin om een zelfstandig schadebesluit verzocht is en min of meer tegelijkertijd een civielrechtelijk spoor gevolgd is. Dan is denkbaar dat de burgerlijke rechter vonnis wijst, terwijl tegen de afwijzende beslissing op bezwaar bij de bestuursrechter nog beroep aanhangig is. Ook dan is de oplossing nog niet geheel duidelijk. Maar men hoeft geen groot profeet te zijn om de kansen ook in zo een geval verder niet groot te achten. Een regel die zou dwingen tot een niet-ontvankelijk verklaren zie ik echter nog niet. Het verdient aanbeveling deze situatie zoveel mogelijk te vermijden. Dat kan wanneer de burgerlijke rechter zou wachten totdat het oordeel van de bestuursrechter bekend is.

8 Inhoudelijk ging het in bovenstaand arrest om de vraag of de overheid die een onrechtmatig primair besluit genomen heeft, aansprakelijk is voor de kosten van rechtsbijstand die de burger heeft moeten maken om via een bezwaarschriftprocedure (evt. administratief beroep) dat primaire besluit ongedaan te laten maken. Zoals bekend biedt de Awb voor een vergoeding van die kosten geen speciale mogelijkheid. Via een verzoek tot schadevergoeding op grond van art. 8:73 Awb of het uitlokken van een

675

zelfstandig schadebesluit, bestaan eveneens slechts in uitzonderingsgevallen mogelijkheden. De ABRvS houdt als criterium aan dat ‘de in de bestuurlijke voorprocedure gemaakte kosten in beginsel voor rekening van de belanghebbende moeten blijven en slechts in bijzondere gevallen (…) voor vergoeding in aanmerking komen’ (ABRvS 12 december 1996, JB 1997, 83, Rawb 1997, 101) en de CRvB houdt als criterium aan dat de kosten alleen voor vergoeding in aanmerking komen indien de primaire beslissing tegen beter weten in genomen is (CRvB 27 mei 1997, AB 1997, 327).

Zie voor een dergelijk geval: CRvB 16 april 1999, JB 1999, 126.

Het is duidelijk dat volgens de HR het civiele recht de burger meer aanspraken biedt. Dat is op het eerste gezicht wel een beetje vreemd wanneer men bedenkt dat de bestuursrechter in verschillende uitspraken te kennen heeft gegeven zoveel mogelijk aansluiting te willen zoeken bij het burgerlijke recht. De vraag kan natuurlijk worden gesteld waarom de bestuursrechter van het burgerlijk recht afwijkt. Men moet echter bedenken dat de bestuursrechter voor zijn oordeel steun vindt in de wetsgeschiedenis van de Awb. Een eerder arrest van de HR inzake vergoeding van kosten van rechtsbijstand in een fiscale bezwaarschriftprocedure (HR 20 februari 1998, NJ 1998, 526 m.nt. ARB, AB 1998, 231 m.nt. ThGD) heeft de regering geïnspireerd tot het indienen van een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer inzake de kosten van bestuurlijke voorprocedures. Daarin wordt de vergoeding van deze kosten aan zeer zware voorwaarden gebonden, zodanig dat aan die voorwaarden vrijwel nooit zal worden voldaan. Het primaire besluit moet dan ‘door ernstige onzorgvuldigheid in strijd met het recht zijn genomen’ en het verzoek tot vergoeding van die kosten moet zijn gedaan voordat het bestuursorgaan op het bezwaar beslist. Bovendien wordt volgens de bedoeling van het wetsvoorstel de bestuursrechter bij uitsluiting bevoegd over vergoeding van die kosten te oordelen. Tot het tijdstip waarop die wet van kracht zal worden, loopt het bestuursrecht, ervan uitgaande dat de bestuursrechters in het licht van het in behandeling zijnde wetsvoorstel hun jurisprudentie niet zullen wijzigen, op dit onderdeel duidelijk niet in de pas met het burgerlijk recht.

9 De conclusie mag zijn dat de HR met bovenstaand arrest een voor de praktijk belangrijke stap heeft gezet. Hoofdzaak daarbij is dat de HR de rechtsweg naar de burgerlijke rechter open houdt als het gaat om vorderingen tot schadevergoeding, ook als de gang naar de bestuursrechter mogelijk is door om een zelfstandig schadebesluit te verzoeken en daartegen met bestuursrechtelijke rechtsmiddelen te ageren. Mijn overpeinzingen in nr. 4–7 laten zien dat er met dit arrest weer verschillende nieuwe vragen rijzen. Zo blijft er wel werk aan de winkel. Het zou misschien goed zijn als de Awb-wetgever met regels zou komen. Alleen is nog niet duidelijk hoe die regels het beste zouden kunnen luiden.

10 Het arrest is inmiddels ook gepubliceerd in NJ 2000, 87 (m.nt. ARB).

PvB Voetnoten [1] Op grond van de Algemene arbeidsongeschiktheidswet; zie prod. 1 bij c.v.e.

[2] Gelijktijdig blijkbaar ook tegen een — niet herzien — besluit met betrekking tot de vergoeding van onderhoudskosten van de auto van Raatgever. Het is niet duidelijk of de aan het bezwaar tegen dit besluit verbonden kosten van rechtsbijstand ook behoren tot de inzet van dit geschil. Op dit punt heeft de gemeente geen verweer gevoerd.

[3] Prod. 1 bij c.v.a.

[4] Prod. 2 bij c.v.e.

[5] Zie inl. dagvaarding, nr. 7 en 8 en schr. toelichting raadsman Raatgever, nr. 2, p.

2.

[6] De op de datum van de dagvaarding (8 december 1994) verschenen wettelijke rente (periode 28 april-8 december), destijds 9% bracht de vordering op ƒ 2518 in totaal, zodat zij de (toenmalige) appelgrens van ƒ 2500 overschreed.

[7] AB 1998, 226 m.nt. P.J.J. van Buuren.

[8] In zijn schriftelijke toelichting spreekt de raadsman van de gemeente van drie cassatiemiddelen. Ik zal de terminologie van de cassatiedagvaarding volgen, met de aantekening dat achter het terminologische verschil m.i. geen reëel verschil schuilgaat.

676

[9] Vgl. de in nt. 7 genoemde noot van Van Buuren onder het bestreden vonnis.

[10] Deze karakterisering zou afkomstig zijn van mr. J.L. de Wijkerslooth (in deze zaak raadsman van de gemeente) op een SSR-congres. Ze zijn geciteerd door B.J.J. van Ettekoven/B. Schuler in NJB 1998, 346.

[11] ABRvS 6 mei 1997 (Van Vlodrop), AB 1997, 229, m.nt. P.J.J. van Buuren; BR 1997, p. 600, m.nt. Van Ravels; JB 1997/118, m.nt. H.J. Snijders; AA 48 (1997) 9, p.

602 e.v., m.nt. I.C. van der Vlies. De uitspraak is door enige andere voorafgegaan (vgl.

Van Buuren, NJB 1997, p. 759 e.v., A.A. van Rossum, NJB 1999, p. 201 e.v., i.h.b. nt. 1, p. 203 en schriftelijke toelichting raadsman verweerster, nt. 4, p. 3).

[12] Nr. 12, p. 4.

[13] Van 15 april 1993, vonnis rechtbank, r.o. 3.2.

[14] De raadsman van de gemeente acht slechts relevant of een verzoek tot schadevergoeding is gedaan. De beslissing daarop levert z.i. een zuiver schadebesluit op (repliek in cassatie, p. 3).

[15] Regeringscommissaris M. Scheltema in Tweede Kamer, Handelingen II 1993– 1994, p. 5518; zie voorts Daalder/De Groot/Van Breugel, Parl. Gesch. Awb, 2e tranche, p. 498–499.'

[16] In die zin ook Van Buuren, in zijn al genoemde noot onder het bestreden vonnis, AB 1998, p. 1038 lk.

[17] Vgl. schr. toelichting raadsman Raatgever, nr. 10, p. 4.

[18] Vgl. bijv. Van Rossum, t.a.p., p. 202.

[19] ABRvS 12 december 1996, JB 1997, 83; 8 december 1997, NJB 1998, p. 270.

[20] KB van 22 december 1993, Stb. 1993, 763 (sedertdien gewijzigd), S & J 206, 1998, p. 800.

[21] Vgl. de in noot 11 genoemde uitspraak, in fine.

[22] HR 28 februari 1992, NJ 1992, 687, m.nt. M. Scheltema.

[23] Aldus ook onderdeel 1 van het voorwaardelijk incidentele middel. Zie voorts o.m. de noot van Van der Vlies onder de uitspraak inzake Van Vlodrop in AA 46 (1997) 9, p.

605 e.v.

[24] Parl. Gesch. Awb, tweede tranche (Daalder/De Groot/Van Breugel), p. 474; vgl. in dit verband ook de noot van Vranken onder HR 17 november 199, NJ 1990, 746 (Velsen/De Waard) en de conclusie (Bakels) voor HR 20 februari 1998, NJ 1998, 475.

[25] Parl. Gesch. Awb, tweede tranche, (Daalder/De Groot/Van Breugel), p. 491, 494, 498 van de Awb. [26] Zie ook het hiervóór, in § 3.5, gegeven citaat uit een eerdere conclusie.

[27] De rechtbank heeft onbestreden beslist dat op de onderhavige zaak oud recht (pre-Awb) van toepassing is.

[28] De dubbele redelijkheidstoetsing van Velsen/De Waard, HR 17 november 1989, NJ 1990, 746 m.nt. J.B.M. Vranken; zie voor een recente toepassing HR 20 februari 1998, NJ 1998, 475, r.o. 3.2.3.

[29] Asser-Hartkamp 4–I, 1996, nr. 409, p. 314.

[30] Zie hiervóór, nt. 20.

[31] Parl. Gesch. Awb, tweede tranche (Daalder/De Groot/Van Breugel), p. 487.

[32] Schriftelijke toelichting van haar raadsman, § 2.3, p. 13.

[33] Zie N.S.J. Koeman, Nederlands Tijdschrift voor bestuursrecht 1998, p. 290 e.v. en J.E.M. Polak, NJB 1999, p. 440 zou zijn dat een beperkte regeling in de Awb wil brengen tot vergoeding van in het voorbereidend- en bezwaarstadium gemaakte kosten van juridische bijstand, is in het geding zonder belang.

[34] Zie voor literatuur o.m. B.J. Schueler, 'Schadevergoeding onder de Algemene wet bestuursrecht', Mon. Awb B–7, 1997; J.A.M. van Angeren, de gewone rechter en de bestuursrechtspraak, 1998; J.E.M. Polak, Burgerlijke rechter of bestuursrechter?, diss.

UvA 1999; 'Verschuiving van de magische lijn', preadviezen VAR van A.J.C. de Moor-van Vught, J.L. de Wijkerslooth en N. Verheij; Bestuursprocesrecht, losbl. (M. Scheltema) A.6, p. 1–57; zie verder de bijlage bij deze conclusie.

677

AB 2004, 439: Beginsel van formele rechtskracht; taakverdeling bestuursrechter en burgerlijke rechter; geen uitzondering ingeval betrokkene in proc...

Instantie: Hoge Raad Datum: 7 mei 2004 Magistraten: Mrs. Neleman, Beukenhorst, Van Buchem-Spapens, Hammerstein, Kop Zaaknr: C03/013HR Conclusie: A-G Wesseling-van Gent LJN: AO3167 Noot: G.A. van der Veen Roepnaam: Wetingang: EVRM art. 6; Awb art. 8:1; Awb art. 8:63 Essentie Beginsel van formele rechtskracht; taakverdeling bestuursrechter en burgerlijke rechter; geen uitzondering ingeval betrokkene in procedure bij bestuursrechter niet in gelegenheid is geweest tot horen getuigen; uitzondering indien is gehandeld in strijd met een fundamenteel rechtsbeginsel waardoor niet meer gesproken kan worden van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak.

Samenvatting Eiser tot cassatie is bij de bestuursrechter vergeefs opgekomen tegen een gemeentelijk besluit tot intrekking van hem toegekende en reeds uitbetaalde subsidie. In de civiele procedure tot terugvordering van deze subsidie heeft eiser betoogd dat het intrekkingsbesluit geen formele rechtskracht heeft omdat de bestuursrechter geen getuigen heeft willen horen.

Voor een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht in een geval als het onderhavige is alleen dan plaats indien moet worden geoordeeld dat in de procedure bij de bestuursrechter die het bestreden besluit in stand heeft gelaten, is gehandeld in strijd met een fundamenteel rechtsbeginsel waardoor niet meer gesproken kan worden van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. De enkele omstandigheid dat in de procedure bij de bestuursrechter, waarin geen verplichting bestaat om getuigen te horen, geen getuigen zijn gehoord, levert een dergelijke schending niet op.

De omstandigheid dat de procedures bij de bestuursrechter en bij de burgerlijke rechter op het gebied van bewijs en de regels die gelden voor het horen van getuigen verschillen, brengt niet mee dat de regels die de burgerlijke rechter hanteert, ook steeds zouden moeten zijn toegepast in de bestuursrechtelijke procedure om de uitkomst daarvan voor de burgerlijke rechter bindende kracht te doen hebben. Een dergelijke eis past niet in het stelsel van taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter, die ieder volgens hun eigen procesregels hebben te oordelen.

Partij(en) P., te 's-Gravenhage, eiser tot cassatie, adv. mr. E. Grabandt, tegen De Gemeente Den Haag, te 's‑Gravenhage, verweerster in cassatie, adv. mrs. V.P. Aarts en J.A.M.A. Sluysmans.

Voorgaande uitspraak Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — de Gemeente — heeft bij exploot van 25 augustus 1995 eiser tot cassatie — P. — gedagvaard voor de Rb. te 's-Gravenhage. Na wijziging van eis heeft de Gemeente gevorderd: primair P. te veroordelen tot terugbetaling van de door P. ten onrechte ontvangen subsidiebedragen van de Gemeente ter hoogte van ƒ 515 574;

678

subsidiair P. te veroordelen tot terugbetaling van de door hem ten onrechte ontvangen subsidiebedragen ter hoogte van ƒ 155 429; en meer subsidiair P. te veroordelen tot terugbetaling van een bedrag als door de rechtbank in goede justitie te bepalen, steeds te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding.

P. heeft de vordering bestreden.

Na een tussenvonnis van 15 januari 1997 heeft de rechtbank heeft bij eindvonnis van 20 september 2000 P. veroordeeld aan de Gemeente te betalen een bedrag van ƒ 515 574, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 augustus 1995.

Tegen beide vonnissen van de rechtbank heeft P. hoger beroep ingesteld bij het Hof te 'sGravenhage.

Bij arrest van 12 september 2002 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd.(…)

2.

Het geding in cassatie (…)

De conclusie van A-G E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het beroep.

3.

Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in 1.1 t/m 1.6 van de conclusie van de advocaat-generaal.

3.2 De Gemeente heeft betaling gevorderd van de ten onrechte door P. ontvangen subsidiebedragen van ƒ 515 574. Aan deze vordering heeft de Gemeente ten grondslag gelegd dat zij bij besluit van 24 augustus 1995 — waartegen door P. tevergeefs is opgekomen bij de bestuursrechter — de besluiten tot verlening van subsidies aan P. voor verbetering van panden en herinrichtingskosten heeft ingetrokken. De rechtbank heeft deze vordering in haar eindvonnis toegewezen. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd.

3.3 Het middel is gericht tegen r.o. 12 en 13 van het bestreden arrest. Daarin heeft het hof de grief die was gericht tegen de verwerping van de stelling van P. dat in de procedure voor de bestuursrechter fundamentele beginselen van procesrecht zijn geschonden en dat daarom een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht moet worden gemaakt, van de hand gewezen. Het hof heeft daarbij overwogen dat het bestuursrecht wat betreft het horen van getuigen afwijkt van het burgerlijk procesrecht, omdat de bestuursrechter niet verplicht is getuigen te horen, maar dat zulks niet betekent dat de bestuursrechter, handelend conform het voor hem geldende bestuursprocesrecht, door het niet willen horen van getuigen enig fundamenteel beginsel heeft verzaakt en daarmee grond heeft gegeven voor het maken van een uitzondering op de formele rechtskracht van het intrekkingsbesluit.

3.4.1 Volgens het primaire onderdeel van het middel kan in een procedure als de onderhavige bij de burgerlijke rechter niet worden beslist, zoals het hof heeft gedaan, zonder aan P. recht te doen met het oog op de waarborgen die in het burgerlijk procesrecht op het punt van het horen van getuigen zijn neergelegd. Aan die waarborgen wordt, aldus het onderdeel, op onaanvaardbare wijze afbreuk gedaan indien de bestuursrechter, handelend conform het voor hem geldende bestuursprocesrecht, niet bereid is (voorgestelde) getuigen te horen en vervolgens in de procedure voor de burgerlijke rechter de beslissing van de bestuursrechter met zich brengt dat sprake is van formele rechtskracht van het intrekkingsbesluit waarop geen uitzondering kan worden gemaakt, waardoor de in de procedure voor de burgerlijke rechter ingestelde vordering toewijsbaar is zonder dat P. in de gelegenheid is geweest tot (relevante) bewijsvoering.

3.4.2 Bij de beoordeling van dit onderdeel moet worden vooropgesteld dat in cassatie niet is bestreden dat de procedure bij de bestuursrechter, die niet heeft geleid tot de vernietiging van het intrekkingsbesluit, een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang is en dat evenmin ter discussie staat dat de bestuursrechter bevoegd is om

679

opgeroepen of meegebrachte getuigen te horen doch daarvan kan afzien indien hij van oordeel is dat dit redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak.

3.4.3 Voor een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht in een geval als het onderhavige is alleen dan plaats indien moet worden geoordeeld dat in de procedure bij de bestuursrechter die het bestreden besluit in stand heeft gelaten, is gehandeld in strijd met een fundamenteel rechtsbeginsel waardoor niet meer gesproken kan worden van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. De enkele omstandigheid dat in de procedure bij de bestuursrechter, waarin geen verplichting bestaat om getuigen te horen, geen getuigen zijn gehoord, levert een dergelijke schending niet op.

3.4.4 Voorzover het onderdeel ertoe strekt dat toewijzing van de onderhavige vordering door de burgerlijke rechter slechts gerechtvaardigd kan zijn indien óók in de procedure bij de bestuursrechter is voldaan aan dezelfde waarborgen voor het leveren van bewijs als in een civiele procedure, gaat het uit van een rechtsopvatting die niet kan worden aanvaard. Noodzakelijk doch voldoende is dat de procedure bij de bestuursrechter voldoet aan de hiervoor in 3.4.3 vermelde maatstaf. De omstandigheid dat de procedures bij de bestuursrechter en bij de burgerlijke rechter op het gebied van bewijs en de regels die gelden voor het horen van getuigen verschillen, brengt niet mee dat de regels die de burgerlijke rechter hanteert, ook steeds zouden moeten zijn toegepast in de bestuursrechtelijke procedure om de uitkomst daarvan voor de burgerlijke rechter bindende kracht te doen hebben. Een dergelijke eis past niet in het stelsel van taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter, die ieder volgens hun eigen procesregels hebben te oordelen.

3.5 Volgens het tweede onderdeel van het middel had het hof het antwoord op de vraag of sprake was van een rechtvaardiging voor een uitzondering op de formele rechtskracht van het intrekkingsbesluit, afhankelijk moeten stellen van de uitkomst van (nadere) bewijslevering bij de burgerlijke rechter. Uit hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen volgt echter dat ook deze klacht geen doel kan treffen.

4.

Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt P. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 4609,34 aan verschotten en € 1365 voor salaris.

Conclusie Naar boven ConclusieA-G mr. Wesseling-van Gent 1.

Feiten[1] en procesverloop 1.1 In of omstreeks de periode 1989 tot 1992 heeft verweerster in cassatie, de Gemeente[2], op grond van enige subsidieregelingen aan P. tot cassatie, P., als eigenaar van een aantal huurwoningen en bedrijfsruimten te 's-Gravenhage, ten behoeve van de verbetering van deze panden alsmede ten behoeve van de herinrichtingskosten van één van die huurwoningen, subsidies toegekend[3].

1.2 Deze subsidies zijn direct of indirect via de door P. ingeschakelde aannemer betrokkene 1 uitbetaald. Aan P. is een bedrag van totaal ƒ 515 574 betaald.

1.3 Nadat uit onderzoek door de fiscus bij betrokkene 1 drie aan P. gerichte en niet aan de Gemeente bekende, creditnota's van in totaal ƒ 217 287,74 waren aangetroffen, heeft de Gemeente tegen P. en betrokkene 2 aangifte gedaan van oplichting c.q. valsheid in geschrifte. Tot een vervolging heeft dit echter niet geleid.

1.4 De Gemeente heeft daarnaast bij besluit van 24 augustus 1995 de diverse besluiten waarbij destijds de subsidies voor verbetering van de panden respectievelijk voor

680

herinrichtingskosten zijn vastgesteld, ingetrokken. Dit intrekkingsbesluit is genomen op de grond dat P. wist of behoorde te weten dat de door hem verstrekte gegevens zodanig onjuist dan wel onvolledig waren dat indien een juiste dan wel volledige opgave van gegevens zou zijn gedaan, dit tot andere vaststellingsbesluiten zou hebben geleid.

1.5 Aan dit intrekkingsbesluit heeft de Gemeente de last verbonden dat de haars inziens ten onrechte betaalde subsidies dienden te worden terugbetaald.

1.6 P. heeft tegen dit intrekkingsbesluit bezwaar gemaakt.

Dit bezwaar is ongegrond verklaard. Het daartegen door P. ingestelde beroep is door de sector bestuursrecht van de rechtbank gedeeltelijk (on)gegrond verklaard bij uitspraak van 17 maart 1999. Tegen deze laatste uitspraak heeft de Gemeente hoger beroep ingesteld[4]. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de RvS heeft op 8 februari 2000 de uitspraak van 17 maart 1999 vernietigd voorzover daarbij het beroep van P. gegrond is verklaard en dat beroep vervolgens verworpen door het ongegrond te verklaren.

1.7 Inmiddels had de Gemeente op 29 juni 1995 conservatoir beslag doen leggen op een aantal onroerende zaken van P. Vervolgens heeft de Gemeente P. bij inleidende dagvaarding van 25 augustus 1995 gedagvaard voor de Rb. te 's-Gravenhage en daarbij betaling gevorderd van de ten onrechte door P. ontvangen subsidiebedragen van Ć’ 515 574.

1.8 Nadat de rechtbank de zaak bij tussenvonnis van 15 januari 1997 heeft aangehouden omdat de administratiefrechtelijke procedure nog liep, heeft zij P. bij vonnis van 20 september 2000 veroordeeld tot (terug-)betaling van de verleende en uitgekeerde subsidie van Ć’ 515 574.

1.9 P. is van deze vonnissen in hoger beroep gekomen bij het Hof te 's-Gravenhage.

Het hof heeft de vonnissen van de rechtbank bij arrest van 12 september 2002 bekrachtigd.

1.10 P. heeft tijdig[5] beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht[6].

2.

Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het gaat in deze zaak om het leerstuk van de formele rechtskracht[7].

In de ontwikkeling van dat leerstuk staat het arrest HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723 (m.nt. MS) (Heesch/Van de Akker) centraal[8]. Daarin heeft de Hoge Raad geoordeeld (r.o. 3.3.2): 'Voorop moet worden gesteld dat wanneer tegen een beschikking een met voldoende waarborgen omklede administratiefrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan (zoals die ingevolge de Wet Arob), de burgerlijke rechter, zo deze beroepsgang niet is gebruikt, in geval de geldigheid van de beschikking in het voor hem gevoerde geding in geschil is, ervan dient uit te gaan dat die beschikking zowel wat haar wijze van tot stand komen als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen.

Dit geldt in beginsel ook dan, indien dit de burgerlijke rechter ertoe zou nopen aan zijn uitspraak de rechtsgeldigheid ten grondslag te leggen van een beschikking waarvan als vaststaand mag worden aangenomen dat zij, als daartegen tijdig administratief beroep zou zijn ingesteld, zou zijn vernietigd. De daaraan verbonden bezwaren kunnen evenwel door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat op dat beginsel een uitzondering moet worden aanvaard. Of voor zulk een uitzondering plaats is, hangt bijgevolg af van de bijzonderheden van het gegeven geval.'[9].

2.2 De ratio van de formele rechtskracht is drieĂŤrlei.

681

Allereerst kan genoemd worden de rechtszekerheid. In zijn arrest van 2 juni 1995, NJ 1997, 164 (m.nt. MS) overweegt de Hoge Raad dat als men aan het beginsel van de formele rechtskracht gaat tornen, dit tot een onaanvaardbare onzekerheid ten aanzien van de rechtmatigheid van beschikkingen zou leiden: 'De bepleite uitbreiding zou tot een onaanvaardbare onzekerheid ten aanzien van de rechtmatigheid van beschikkingen leiden en zou ook niet verenigbaar zijn met het beginsel dat moet worden uitgegaan van de geldigheid van een besluit van een bestuursorgaan indien daartegen een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft opengestaan en deze rechtsgang hetzij niet is gebruikt, hetzij niet tot vernietiging van het besluit heeft geleid (kort gezegd: het beginsel van de formele rechtskracht).'[10] A-G Koopmans formuleerde het in zijn conclusie v贸贸r dit arrest aldus: 'De zekerheid zou verloren gaan wanneer de burgerlijke rechter er niet alleen op zou letten of de overheidsbeschikking al dan niet in beroep is vernietigd, maar daarnaast zou nagaan of de redeneringen van het bestuursorgaan en van de administratieve rechter wel concordant zijn.'

Ook in de literatuur wordt het argument van de rechtszekerheid benadrukt[11].

2.3 Daarnaast geeft het beginsel van formele rechtskracht een afbakening van competenties[12]. Het gaat erom 'doublures en elkaar doorkruisende beslissingen zoveel mogelijk te vermijden'[13]. Mok en Tjittes schreven daarover[14]: 'In de eerste plaats moet voorkomen worden dat de burgerlijke rechter inzake vragen waarover ook de administratieve rechter tot oordelen is geroepen, tot een ander oordeel komt dan deze. Dit betekent dat de burgerlijke rechter de administratieve rechter niet alleen volgt indien hij bereid is inhoudelijk tot concordantie te komen met de rechtspraak van de administratieve rechter.'

2.4 Bij die afbakening ligt het primaat van de beoordeling van de rechtmatigheid alsmede de wijze van totstandkoming van bestuursbesluiten bij de bestuursrechter[15]. Mok en Tjittes noemen dit de specialiteitsgedachte[16].

Met het voorgaande is ten slotte de doelmatigheid gediend en wordt een effici毛nte geschillenbeslechting bevorderd[17].

2.5 De vraag of en zo ja, wanneer voor een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht plaats is, heeft de Hoge Raad eveneens beantwoord.

In het reeds genoemde arrest HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723 heeft de Hoge Raad de uitzondering aanvaard die ziet op de situatie waarin het verzuim om (tijdig) beroep langs de bestuursrechtelijke weg in te stellen niet aan de belanghebbende kan worden aangerekend en bovendien het bestuursorgaan de indruk heeft gewekt dat een en ander dient te worden beoordeeld naar privaatrecht. De Hoge Raad heeft deze jurisprudentie onder meer bevestigd in zijn arrest van 11 november 1988, NJ 1990, 563[18].

2.6 De Hoge Raad heeft geoordeeld dat ook de houding die het bestuursorgaan zelf aanneemt tegenover het eigen bestuursbesluit reden kan zijn een uitzondering te maken op het beginsel van de formele rechtskracht[19], bijvoorbeeld in het geval dat de overheid niet heeft betwist dat de beschikking onrechtmatig is[20].

2.7 Voorts is in de loop der tijd voor enkele specifieke beschikkingen aanvaard dat een uitzondering geldt op het beginsel van de formele rechtskracht[21]. Een voorbeeld is te vinden in het arrest van 25 oktober 2002, NJ 2003, 171 (m.nt. MS), waarin de Hoge Raad in r.o. 6.3 heeft overwogen: 'Onderdeel 1.2 faalt, aangezien uit de enkele omstandigheid dat geen bezwaar en beroep is ingesteld tegen het niet tijdig nemen door een bestuursorgaan van een besluit op een verzoek, niet de conclusie kan worden getrokken dat de rechtspersoon waartoe het bestuursorgaan behoort, niet aansprakelijk kan worden gehouden voor schade die uit het niet tijdig nemen van het besluit is voortgevloeid. De Hoge Raad komt in zoverre terug van zijn arrest van 15 december 2000 nr. C99/034, NJ 2001, 318, zulks naar aanleiding van de uitspraak van ABRvS van 21 november 2001, nr. 200004709/1, AB 2002, 183.'

682

2.8 De hiervoor genoemde rechtspraak ziet op situaties waarin door partijen géén gebruik is gemaakt van de mogelijkheid om via de administratieve rechtsgang beroep in te stellen tegen het besluit.

In zijn arresten van 31 mei 1991, NJ 1993, 112 (m.nt. CJHB)[22] en 7 april 1995, NJ 1997, 166 (m.nt. MS)[23] heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over het beginsel van de formele rechtskracht in het geval dat wèl gebruik is gemaakt van de administratieve rechtsgang[24]. Onderscheid moet daarbij worden gemaakt tussen de situatie waarin het oorspronkelijke bestuursbesluit door de bestuursrechter in stand is gelaten en de situatie waarin het bestuursbesluit in de administratiefrechtelijke procedure is vernietigd.

2.9 Voor deze beide gevallen heeft de Hoge Raad in beginsel de bindende kracht van de uitspraak van de bestuursrechter aanvaard[25]. Dit betekent voor de situatie waarin het bestuursbesluit niet is vernietigd — zoals in de onderhavige zaak — dat aan het oorspronkelijke bestuursbesluit formele rechtskracht wordt toegekend. Dit is vaste rechtspraak. Zo overwoog de Hoge Raad in HR 28 mei 1999, NJ 1999, 508 (m.nt. ARB): 'Nu door Transol tegen het hiervoor in 3.1 onder (vi) bedoelde besluit van de inspecteur gebruik is gemaakt van een met voldoende waarborgen omklede administratiefrechterlijke rechtsgang, maar daarin niet de vernietiging van dat besluit is uitgesproken, dient de burgerlijke rechter ervan uit te gaan dat dat besluit zowel wat zijn wijze van tot stand komen als wat zijn inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. (…) In beginsel moet derhalve uitgegaan worden van de onaantastbaarheid — de formele rechtskracht — van evenvermeld besluit.'[26] 2.10 Tot nu toe heeft de Hoge Raad geen uitzonderingen aanvaard op het beginsel van de formele rechtskracht in de situatie dat de administratiefrechtelijke rechtsgang is gebruikt.

Volgens mijn ambtgenoot Keus zou die mogelijkheid ook uiterst beperkt zijn[27]: '(…) de woorden 'in beginsel' in de tweede volzin van r.o. 3.4 van dat arrest[28][lijken] de burgerlijke rechter, ook voor het geval dat de bestuursrechter hem is voorgegaan, nog enige ruimte te laten; als dit al de mogelijkheid van uitzonderingen op (wat de Hoge Raad ook hier noemt:) de formele rechtsrecht van het betrokken besluit zou impliceren, meen ik echter dat die mogelijkheid een (uiterst) beperkte is.

2.11 Het cassatiemiddel is gericht tegen de r.o. 12 en 13 van het bestreden arrest, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld: '12.

Met grief 3 komt P. in het geweer tegen een tweede grond waarop de rechtbank zijn verweer in prima heeft afgewezen. P. stelde en stelt dat er mede aanleiding is een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht van het gewraakte intrekkingsbesluit te maken, omdat hij in de bestuursrechtelijke procedure geen of onvoldoende gelegenheid heeft gehad getuigen te doen horen, met name omtrent de juistheid van de door hem aan de Gemeente in het kader van de subsidieverlening verstrekte gegevens. De rechtbank heeft de door P. aan het voorgaande verbonden conclusie dat in de procedure voor de bestuursrechter fundamentele beginselen van procesrecht zijn geschonden en dat daarom een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht moet worden gemaakt, van de hand gewezen. De Gemeente onderschrijft het oordeel van de rechtbank.

13.

Ook deze grief slaagt niet. Het is juist dat het bestuursrecht wat betreft het horen van getuigen afwijkt van het burgerlijk procesrecht op dat stuk omdat de bestuursrechter niet verplicht is getuigen te horen, maar zulks betekent niet, gelet op de door de Gemeente aangehaalde rechtspraak van het EHRM (pleitnota onder 17), dat de bestuursrechter, handelend conform het voor hem geldend bestuursprocesrecht, door het niet willen horen van getuigen enig fundamenteel beginsel heeft verzaakt en daarmee grond heeft gegeven voor het maken van een uitzondering op de formele rechtskracht van het intrekkingsbesluit.'

683

2.12 Het middel bevat twee onderdelen.

Volgens het primaire onderdeel heeft het hof ten onrechte geen uitzondering aanvaard op het beginsel van formele rechtskracht in deze zaak, waarin het niet willen horen van getuigen door de bestuursrechter weliswaar strookt met het bestuursprocesrecht maar in strijd is met een fundamenteel beginsel van burgerlijk procesrecht.

Het subsidiaire onderdeel betoogt dat het hof de vraag of sprake was van een rechtvaardiging voor een uitzondering op de formele rechtskracht afhankelijk had dienen te stellen van de uitkomst van nadere bewijslevering, nu het burgerlijk procesrecht de eis stelt dat een ter zake dienend en voldoende concreet bewijsaanbod leidt tot toelating tot bewijslevering en dat het hof dus ten onrechte aan het bewijsaanbod van P. is voorbijgegaan.

2.13 Randvoorwaarde voor de aanvaarding van formele rechtskracht is 'een met voldoende waarborgen omklede administratief-/bestuursrechtelijke rechtsgang'.

In cassatie staat terecht niet ter discussie dat hiervan in dit geval sprake is.

2.14 Zoals de rechtbank ook heeft overwogen in haar eindvonnis biedt de Algemene wet bestuursrecht de mogelijkheid om getuigen te horen. Zo kan de rechtbank getuigen oproepen op de voet van 8:60 lid 1 Awb. Een andere mogelijkheid is dat partijen zelf getuigen oproepen bij de zitting aanwezig te zijn, dan wel de getuigen ter zitting meebrengen (8:60 lid 4).

2.15 Lid 2 van art. 8:63 Awb bepaalt dat de rechtbank kan afzien van het horen van door een partij meegebrachte of opgeroepen getuigen en deskundigen indien zij van oordeel is dat dit redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak.

Volgens de summiere toelichting op dit voorschrift dient de rechtbank een middel te hebben om door partijen meegebrachte of opgeroepen getuigen of deskundigen die naar haar oordeel niet aan de oordeelsvorming kunnen bijdragen, 'buiten de deur' te houden.

Lid 2 voorziet daartoe in de mogelijkheid dat wordt afgezien van het verhoor van deze getuigen en deskundigen[29].

2.16 De bestuursrechter is dus niet verplicht om getuigen te horen. De beslissing dat de rechter bepaalde getuigen niet hoort, zal wel deugdelijk gemotiveerd moeten worden[30], doch hierover is niet geklaagd.

2.17 Het middel bepleit dat dan, hoewel de bestuursrechtelijke rechtsgang is gevolgd en deze niet heeft geleid tot vernietiging van het oorspronkelijke bestuursbesluit, toch een uitzondering moet worden gemaakt op de formele rechtskracht in de zin van bindende kracht van het oordeel van de bestuursrechter Ik meen dat in deze situatie het beginsel van de formele rechtskracht geval in volle omvang zou moeten gelden, tenzij er strijd zou ontstaan met een fundamenteel rechtsbeginsel[31]. Daarvan is in de onderhavige zaak geen sprake. Het voorbijgaan aan een bewijsaanbod is immers geen schending van een fundamenteel rechtsbeginsel. Ook de burgerlijke rechter mag een bewijsaanbod passeren wanneer dit niet aan bepaalde eisen voldoet, zoals de eis dat het te leveren bewijs ter zake dienende, niet te vaag en tijdig gedaan moet zijn (art. 166 lid 1 Rv)[32].

2.19 Art. 6 EVRM staat er evenmin aan in de weg dat de rechter een bewijsaanbod passeert.

Met een verwijzing naar de relevante jurisprudentie van de Europese Commissie, schrijft Smits hierover: 'Wapengelijkheid impliceert in dit verband tevens dat aangeboden bewijs door de civiele rechter niet op willekeurige gronden van de ene partij (wĂŠl) geaccepteerd wordt en van de andere partij wordt geweigerd. De rechter heeft hier echter een beoordelingsmarge.

Partijen hebben geen recht op toelating van ĂĄl het door hen aangeboden bewijs. Veeleer staat het de rechter vrij na te gaan welke van de aangeboden bewijsmiddelen relevant kunnen zijn voor de beslechting van het geschil. Zo mag een overbodig bewijsaanbod uit

684

proceseconomische gronden terzijde worden gesteld, evenals bewijsaanbiedingen die betrekking hebben op feiten van algemene bekendheid.'[33] 2.20 In de schriftelijke toelichting van P. wordt nog opgemerkt dat een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht moet worden aanvaard indien het belang van de individuele rechtsbescherming van de burger belangrijk zwaarder weegt dan het belang van een duidelijke competentieafbakening.

2.21 Ik meen allereerst dat de formele rechtskracht aldus te beperkt wordt opgevat. In zijn reeds genoemde arrest van 31 mei 1991, NJ 1993, 112 (Van Gog/Nederweert), noemt de Hoge Raad in r.o. 3.4 onder meer als argumenten voor het aanvaarden door de burgerlijke rechter van de bindende kracht van een oordeel bestuursrechter, het voorkomen dat partijen — en met name de burger — opnieuw moeten strijden over een punt waaromtrent reeds is beslist in een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang en het voorkomen dat de burgerlijke rechter in zake vragen waarover ook de administratieve rechter tot oordelen is geroepen, tot een ander oordeel komt dan deze.

2.22 Zoals ik hiervoor heb uiteengezet dient in beginsel te worden uitgegaan van de bindende kracht van de uitspraak van de bestuursrechter en de formele rechtskracht van het oorspronkelijk bestuursbesluit indien dat door de bestuursrechter intact is gelaten. De daarop toe te laten uitzonderingen dienen m.i. zeer beperkt te blijven. Ik acht de individuele rechtsbescherming, nu deze in de administratiefrechtelijke procedure met voldoende waarborgen is omgeven, niet geschaad en zie derhalve geen reden een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht te aanvaarden.

2.23 Op het vorenstaande stuit het middel in zijn geheel af.

3.

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Noot Auteur: G.A. van der Veen 1 Het bovenstaande arrest en een op dezelfde datum gewezen arrest C03/14HR (niet gepubliceerd) kennen een nieuwe uitzondering op de leer van de formele rechtskracht.

Tegelijkertijd bevestigen zij dat de Hoge Raad niet van zins is om ruimhartig met uitzonderingen te strooien.

Indien een besluit ter toetsing aan de bestuursrechter is of kon worden voorgelegd, kan men in principe niet naderhand nog bij de burgerlijke rechter de onrechtmatigheid van dat besluit laten vaststellen. Het lijkt daarbij niet uit te maken of een besluit niet aan de bestuursrechter is voorgelegd, of dat het besluit die toets ongeschonden heeft gepasseerd.

Als bekend, geldt de formele rechtskracht niet immer. Zij blijft allereerst buiten beeld wanneer het aan het bestuur valt toe te rekenen dat er geen bestuursrechtelijke rechtsgang is bewandeld. Daarvan kan sprake zijn wanneer het bestuur onduidelijkheid heeft geschapen omtrent het besluitkarakter van de betrokken beslissing (o.a. HR 11 november 1998, NJ 1990, 563, AB 1989, 81 (m.nt. FHvdB) (Ekro/Staat)) of wanneer het bestuur heeft erkend dat het besluit onrechtmatig was, zodat er geen bestuursrechtelijke rechtsgang meer gevolgd hoefde te worden om die onrechtmatigheid te laten vaststellen (HR 24 januari 2003, NJ 2003, 629 (m.nt. MRM), AB 2003, 120 (m.nt. RW) (Maple Tree), zie ook ABRvS 25 juni 2003, AB 2004, 81 (m.nt. ARN) en de conclusie van de advocaatgeneraal, punt 2.6). De formele rechtskracht geldt verder uiteraard niet indien de wet zelf een bijzondere civielrechtelijke voorziening biedt, doch die situatie is zeer zeldzaam (HR 23 april 2004, NJ 2004, 600 (m.nt. CJHB), AB 2004, 281 (m.nt. GAvdV)). Voor een uitsluiting is evenmin plaats wanneer niet een reëel besluit wordt voorgelegd, doch een nalaten dat slechts voor de mogelijkheden van bezwaar en beroep met een besluit wordt gelijkgesteld (HR 25 oktober 2002, NJ 2003, 171 (m.nt. MS), AB 2003, 421 (m.nt. PvB) voor de ‘fictieve weigering’ van art. 6:2 Awb).

685

Het lijkt overigens nog geen uitgemaakte zaak of de essentie bij dat laatste is dat men niet aangewreven mag krijgen dat men geen bestuursrechtelijke stappen tegen louter nalaten heeft gezet, of dat de formele rechtskracht alleen een eigenschap is van èchte besluiten in de zin van art. 1:3 Awb en daarbuiten geen betekenis heeft. Dit vraagpunt kan van belang zijn voor die gevallen waarin een bestuursrechtelijke rechtsgang is opengesteld tegen bepaalde concrete handelingen van bestuursorganen, niet zijnde besluiten. Een voorbeeld biedt art. 79 Wet werk en bijstand, dat art. 138 Algemene Bijstandswet opvolgt en dat voor de toepasselijkheid van art. 8:1 Awb met een besluit gelijkstelt het nalaten van een handeling die strekt tot uitvoering van het besluit inzake de verlening of terugvordering van bijstand of het verrichten van een handeling die afwijkt van dat besluit (zie voor een toepassing CRvB 18 november 2003, AB 2004, 72 (m.nt. HBr)). Een ander voorbeeld biedt art. 79 Vreemdelingenwet 2000, waarin enige aanwijzingen en maatregelen uit die wet voor de toepassing van art. 8:1 Awb met een besluit worden gelijkgesteld. Wellicht zou a contrario uit HR 15 november 2002, NJ 2003, 617 (m.nt. MS), AB 2003, 95 (m.nt. PvB) (Staat/Zevenbergen) afgeleid moeten worden dat het bestaan van een bestuursrechtelijke rechtsgang tegen bepaalde handelingen zou moeten leiden tot de formele rechtskracht daarvan, wanneer die handelingen voor de rechtsmachtverdeling met een besluit gelijk te stellen zijn. Anderzijds is de formele rechtskracht blijkens de literatuur toch vooral een eigenschap van èchte besluiten (vgl. o.a. B.P.M. van Ravels, ‘De formele rechtskracht van een fictie’, in: B.P.M. van Ravels/M.A. van Voorst van Beest, Natuurlijk van belang, Deventer 2003, p. 136).

2 Wat van dit laatste verder ook zij, een premisse van de formele rechtskracht is dat het besluit is of kon worden voorgelegd in een bestuursrechtelijke rechtsgang die met voldoende waarborgen omkleed is (vgl. o.a. HR 15 april 1983, NJ 1984, 179 (m.nt. MS)).

Het mag duidelijk zijn dat het oude Kroonberoep daaraan niet voldeed; de Kroon was nu eenmaal geen rechter maar een bestuurder. Men diende echter toch eerst de procedure bij de Kroon te voeren om vervolgens desgewenst de burgerlijke rechter te adiëren (HR 19 juni 1998, NJ 1998, 869 (m.nt. MS), AB 1998, 416 (m.nt. ThGD) (Kaveka)). Het besluit verkreeg in dat geval dus formele rechtskracht wanneer er geen Kroonberoep was ingesteld, dan wel wanneer de uitkomst van het Kroonberoep vervolgens niet in een civiele procedure terzijde werd geschoven. Hetzelfde systeem gold voor de procedure bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven in de tijd dat het toenmalige art. 74 Wet Administratieve Rechtspraak Bedrijfsorganisatie de Kroon de mogelijkheid bood om te bepalen dat aan de uitspraak van het college geen gevolg zou worden gegeven (HR 23 januari 1998, NJ 1998, 525 (m.nt. MS), AB 1998, 144 (m.nt. ThGD), HR 24 mei 2002, NJ 2003, 269 (m.nt. TK)). Vanwege deze — in de praktijk puur theoretisch gebleken — beïnvloedingsmogelijkheid van het bestuur kon ook daar na de bestuursrechtelijke rechtsgang nog een civielrechtelijke gestart worden.

Door het bestuurlijke karakter of de wettelijke voorziening voor bestuurlijke beïnvloeding waren de Kroon en het CBB naar hun aard niet met voldoende waarborgen bekleed. Het zou verder mogelijk moeten zijn dat een bestuursrechtelijke procedure in abstracto wel deugt, doch dat in een concreet geval afgeleid moet worden dat zij toch niet met voldoende waarborgen omkleed is, bijvoorbeeld door de persoon van de rechter of door andere taken van de betrokken gerechtelijke instantie. Te denken is aan de bekende Procola/Kleyn-problematiek (EHRM 6 mei 2003, NJ 2004, 15 (m.nt. PJB), AB 2003, 211 (m.nt. LV/BdeW) (Kleyn/Staat)) omtrent de status van de Afdeling bestuursrechtspraak als ‘impartial tribune’ in de zin van art. 6 EVRM. Indien een belanghebbende de uitkomst van een procedure bij de Afdeling wil betwisten omdat de Afdeling naar zijn mening in een concrete zaak niet ‘impartial’ was, zou hij zich tot de civiele rechter moeten kunnen wenden. In dat geval zou een inbreuk op de leer van de formele rechtskracht aanvaard moeten kunnen worden, en wel indien de Hoge Raad zou oordelen dat de Afdeling in die zaak inderdaad niet ‘impartial’ was (in die richting wellicht HR 16 februari 2000, NJ 2000, 419 (m.nt. PCEvW), AB 2001, 10 (m.nt. ThGD)). Tot dusverre heeft de Hoge Raad zich echter niet uitdrukkelijk over een dergelijke redenering uitgelaten.

Tenslotte is het mogelijk dat de bestuursrechter een procesrechtelijke regel met voeten heeft getreden. Dat verwijt trof de bestuursrechter in de voorliggende zaak. Dit arrest

686

leert dat ook in dat geval een inbreuk op de formele rechtskracht kan worden aanvaard, doch slechts indien de bewuste regel ertoe heeft geleid dat is gehandeld in strijd met een fundamenteel rechtsbeginsel waardoor niet meer gesproken kan worden van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak (r.o. 3.4.3). Het enkele feit dat de bestuursrechter zijn bestuursprocesrecht en niet het burgerlijk procesrecht heeft toegepast, is daarvoor niet voldoende.

Het arrest biedt in zoverre een begrijpelijke, doch zeer beperkte nieuwe uitzondering op de leer van de formele rechtskracht. De Hoge Raad hoedt zich er voor om het civiele procesrecht als norm voor bestuursrechtelijke procedures voor te schrijven. Bovendien onderzoekt de Hoge Raad niet in concreto of de bestuursrechtelijke procedure wel goed was verlopen. Daarover was in cassatie overigens ook niet geklaagd (r.o. 3.4.2). Indien dat wel het geval zou zijn geweest, zou de Hoge Raad zich genoodzaakt hebben gezien om zelf de bestuursrechtelijke procedure over te doen. Het mag verwacht worden dat de Hoge Raad ook dan zeer terughoudend zou hebben opgetreden, nu voor de Hoge Raad de taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter vooropstaat (r.o.

3.4.4). Het past daarbij niet om toetsingen ‘over te gaan doen’ en in het bijzonder niet om eigen invullingen te geven aan discretionaire bevoegdheden van de bestuursrechter.

Terzijde: een aardige vraag naar aanleiding van dit arrest kan nog zijn of de Hoge Raad nog een eigen interpretatie van het begrip ‘fundamenteel rechtsbeginsel’ mag geven wanneer de bestuursrechter zich ook al over dat begrip heeft uitgelaten. Een voorbeeld is het volgende. Art. 84 Vreemdelingenwet 2000 bevat een appèlverbod. Blijkens ABRvS 14 augustus 2001, AB 2001, 326 (m.nt. P.A. Willemsen), kan voor kennisneming van een appèl in weerwil van dat verbod grond bestaan, indien sprake is van schending van fundamentele rechtsbeginselen, die een eerlijk en onafhankelijk proces waarborgen. In die zaak oordeelde de Afdeling dat er geen fundamenteel rechtsbeginsel geschonden was. Zou de teleurgestelde appellant ditzelfde argument vervolgens aan de civiele rechter mogen voorleggen? Zou daarop een oordeel kunnen volgen, dat haaks staat op het eerdere oordeel van de bestuursrechter? Blijkens het bovenstaande arrest aanvaardt de Hoge Raad het bestuursprocesrecht zoals dat door de bestuursrechter zelf wordt uitgelegd. Eerder was al duidelijk dat de Hoge Raad ook het oordeel van de bestuursrechter over het materiële bestuursrecht volgt (vgl. onder meer HR 18 februari 1994, NJ 1995, 718 (m.nt. MS), AB 1994, 415 (m.nt. G.A. van der Veen) (Kabayel)).

Fundamentele rechtsbeginselen zijn van een andere orde, doch concepten als de bindende kracht van uitspraken van de bestuursrechter en gezag van gewijsde verzetten zich tegen een al te ruime hertoetsing (zie nader de verwijzingen in noot 31 van de conclusie advocaat-generaal en reeds HR 17 maart 1978, NJ 1979, 204, AB 1978, 256 voor de suggestie om in een dergelijk geval de Staat aansprakelijk te stellen uit hoofde van onrechtmatige bestuursrechtspraak).

3 De formele rechtskracht staat de laatste tijd enigszins onder druk, met name wanneer besluiten in strijd met het EG-recht blijken te zijn (vgl. HvJ-EG 13 januari 2004, NJ 2004, 125 (m.nt. MRM), AB 2004, 58 (m.nt. RW) (Kühne & Heitz), waarover onder meer T. Barkhuysen/H.M. Griffioen, Formele rechtskracht en kracht van gewijsde in het licht van recente EG-jurisprudentie, NJB 2004, p. 2132 en M.H. Wissink, ‘Een herkansing voor doorzetters, Formele rechtskracht en aansprakelijkheid voor besluiten in strijd met het EG-recht’, AV&S 2004, p. 145). Ook vanuit de literatuur wordt wel kritiek op de leer geformuleerd (vgl. onder meer B.J.P.G. Roozendaal, ‘De toekomst van de formele rechtskracht’, O&A 2003, p. 149 en R.J.N. Schlössels, ‘Van Gog/Nederweert op de helling?’, O&A 2004, p. 70). Het bovenstaande arrest, dat ook is gepubliceerd als JB 2004/202 (m.nt. EvdL), bevestigt echter de vitaliteit die het leerstuk bij de Hoge Raad nog immer heeft; echt serieuze inbreuken lijken dan ook vooralsnog alleen te komen van het reeds genoemde Hof van Justitie en van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (zie met name EHRM 16 april 2002, NJ 2004, 447 (m.nt. EAA), AB, 2004, 75 (m.nt.

NV) (Dangeville).

GAvdV Voetnoten

687

[1] Zie het arrest van het Hof Den Haag van 12 september 2002 onder 2–3, alsmede het tussenvonnis van de Rb. Den Haag van 15 januari 1997 waarnaar het hof verwijst, in het bijzonder onder 1.5.

[2] De Gemeente Den Haag presenteert zich op haar eigen website als 'Gemeente Den Haag' waarbij 'Gemeente' met een hoofdletter wordt geschreven; die schrijfwijze neem ik in deze conclusie over.

[3] De Gemeente heeft eveneens op de voet van deze subsidieregelingen en tot voormeld doel subsidies toegekend aan de — inmiddels overleden — schoonzoon van P., betrokkene 2; zie mijn conclusie van 6 februari 2004 in de zaak C03/014.

[4] Uit de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak RvS van 8 februari 2000, overgelegd met de procesdossiers, blijkt dat ook P. hoger beroep heeft ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank.

[5] De cassatiedagvaarding is op 12 december 2002 uitgebracht.

[6] In het A-dossier ontbreken het door de Gemeente overgelegde verzoekschrift conservatoir beslag onroerende zaken van 27 juni 1995, het beslagexploit van 29 juni 1995 en een betekeningsexploit van 30 juni 1995. In het B-dossier is produktie 16, dat 'pleitaantekeningen' van P. bevat (zie de derde alinea van het arrest van het hof), niet bijgevoegd.

[7] Zie over het leerstuk van de formele rechtskracht onder meer J.A.M. van Angeren, De gewone rechter en de bestuursrechtspraak (1998) p. 35 e.v; E.C.H.J. van der Linden, Formele en materiële rechtskracht, SDU 1998, hoofdstuk 3–5, en M.R. Mok en R.P.J.L. Tjittes, 'Formele rechtskracht en overheids-aansprakelijkheid', RMTh 1995, p. 383–404, waarin een uitgebreide bespreking van de jurisprudentie tot 1995 is opgenomen.

Tenslotte verwijs ik naar A-G Keus in zijn conclusie vóór HR 12 september 2003, C01/309, JB 2003/282 (m.nt. EvdL).

[8] Zie voor twee uitspraken die wel over het beginsel van formele rechtskracht handelen, maar het begrip nog niet vermelden HR 19 november 1976, NJ 1979, 216 (m.nt. MS) en HR 4 februari 1983, NJ 1985, 21 (m.nt. MS); Scheltema schrijft in zijn noot onder laatstgenoemd arrest: 'Vaste jurisprudentie is, dat een besluit, waartegen bij een administratieve rechter beroep open staat, door de burgerlijke rechter als onrechtmatig moet worden beschouwd indien geen beroep is ingesteld. Vgl. HR 19 november 1976, NJ 1979, 216 en conclusie A-G, punt 9 slot. Dit uitgangspunt moet voorop staan, omdat anders twee verschillende rechters over de rechtmatigheid van dezelfde beschikking zouden kunnen oordelen. Het geldt, zo vermeldt het arrest nog uitdrukkelijk, zowel de wijze van tot stand komen als de inhoud van de beschikking.'

[9] Vaste rechtspraak, zie bijvoorbeeld nog HR 27 mei 1994, NJ 1997, 158 met een instructieve noot van Scheltema en HR 24 januari 2003, C01/321 en C01/322 HR, JOL 2003, 61.'

[10] R.o. 3.3.'

[11] Th.G. Drupsteen, Frank Bolsius: 'administratieve en civiele rechtsgang', in AA 1990, 7/8, p. 461 en R.M. van Male, 'Herijking van de formele rechtskracht', NTB juni 1999, p. 157–158; Van der Linden, a.w., p. 84.

[12] Van Angeren, a.w., p. 44.

[13] Zie HR 25 juni 1982, NJ 1983, 194 (m.nt. WHH), geciteerd door A-G Bloembergen in zijn conclusie vóór HR 12 december 1986, NJ 1987, 381 m.nt. MS. Zie voorts HR 31 mei 1991, NJ 1993, 112 (Van Gog/Nederweert), r.o. 3.4 en M.H. Wissink in zijn bespreking van HR 15 november 1996, NJ 1997, 160 (m.nt. MS): 'Prijs inclusief 'volgens de wet verschuldigde' BTW', NbBW, 1997/1, p. 7–10.

[14] Mok/Tjittes, t.a.p. p. 385.

[15] Zie hierover ook de noot van N.S.J. Koeman bij het arrest HR 26 februari 1988, NJ 1989, 528 (m.nt. MS), ook gepubliceerd in BR 1988, p. 674 (m.nt. Koeman) (Hot Air/Staat).

[16] T.a.p. p. 385 [17] Van Angeren, a.w., p. 44.

[18] Ekro/Staat, tevens gepubliceerd in AB 1989, 81 (m.nt. FHvdB), r.o. 3.5. Zie voorts het arrest HR 12 oktober 2001, NJ 2001, 636 waarin de Hoge Raad in r.o. 3.4.2

688

overweegt: 'De omstandigheid dat aan de overheid is toe te rekenen dat de belastingplichtige geen gebruik heeft gemaakt van zijn recht van beroep op de belastingrechter, kan grond zijn voor het aannemen van een uitzondering als zo-even bedoeld leer van de formele rechtskracht, W-vG (vgl. HR 14 mei 1993, nr. 8080, NJ 1993, 641).'

[19] Van Angeren, a.w., p. 50 en de daar genoemde jurisprudentie.

[20] De Hoge Raad liet reeds in 1976 een arrest van het Hof Den Bosch in stand waarin aldus is overwogen (HR 24 december 1976, NJ 1977, 380) en deze jurisprudentie is bevestigd in HR 26 februari 1988, NJ 1989, 528 (Hot Air/Staat: in dit arrest overwoog de Hoge Raad in r.o. 3.3 dat zich niet het geval voordeed dat de burger en het overheidslichaam het erover eens zijn dat de door het lichaam genomen beschikking onrechtmatig is) en HR 18 juni 1993, NJ 1993, 642 (m.nt. MS) (Sint Oedenrode).

[21] Ik verwijs voor enkele voorbeelden naar Mok en Tjittes, t.a.p. p. 386–389.

[22] Van Gog/Nederweert, r.o. 3.4 [23] Smit/Staat, r.o. 3.6.

[24] Zie hierover ook Van Angeren, a.w., hfdst. 8. Mok en Tjittes maken in hun hiervoor in voetnoot 5 aangehaalde artikel, onderscheid tussen 'eigenlijke' en 'oneigenlijke' formele rechtskracht. Van eigenlijke formele rechtskracht zou sprake zijn wanneer de administratieve rechtsgang niet is benut en van oneigenlijke formele rechtskracht wanneer de administratieve rechtsgang wel is benut en dit tot vernietiging van de beschikking heeft geleid: 'In dat geval dient de burgerlijke rechter er van uit te gaan dat de beschikking van de aanvang af niet rechtsgeldig is wat betreft haar inhoud of totstandkoming.' (p. 389) Schrijvers verwijzen bij de oneigenlijke formele rechtskracht naar het arrest Van Gog/Nederweert, HR 31 mei 1991, NJ 1993, 112 (m.nt. CJHB).

[25] Zie voor het onderscheid tussen formele rechtskracht en bindende kracht de noot van Scheltema onder HR 27 mei 1994, NJ 1997, 158, waarnaar Bloembergen in zijn noot onder HR 28 mei 1999, NJ 1999, 508 instemmend verwijst.

[26] Staat/Transol, r.o. 3.4. Zie voorts HR 7 april 1995, NJ 1997, 166; HR 21 april 1995, NJ 1995, 437 (Kakkenberg/Kakkenberg), r.o. 3.5.4 en HR 27 april 2001, NJ 2002, 335 (m.nt. MS), r.o. 3.4 (Leers/Staat).'

[27] Zie zijn conclusie vóór HR 12 september 2003, JB 2003, 282 (m.nt. EvdL) onder 2.18. De Hoge Raad is niet toegekomen aan een overweging dienaangaande.

[28] HR 28 mei 1999, NJ 1999, 508 (m.nt. ARB) (Staat/Transol) — voetnoot W-vG.' [29] MvT, 22 495, nr. 3, p. 139; Parl. Gesch. Awb II, p. 458 [30] Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, 2002, p. 607 [31] Bloembergen is in zijn noot bij HR 28 mei 1999, NJ 1999, 508 zelfs nog stelliger: 'Als een rechter die aan de vereisten van art. 6 voldoet in een procedure die aan de vereisten van dit artikel voldoet, een oordeel heeft gegeven, kan een partij dat oordeel niet nadien met een tegen de executie gerichte actie uit onrechtmatige daad tot onderwerp van een nieuw geding maken, ook niet op de grond dat dit oordeel strijdig zou zijn met het EVRM.' A-G Keus, die naar deze noot van Bloembergen verwijst, schrijft in zijn conclusie vóór HR 31 oktober 2003, C02/171HR (LJN: AJ3230), n.g., onder 2: 'Deze gebondenheid van de burgerlijke rechter aan het oordeel van de bestuursrechter vindt, naar mij voorkomt, slechts daar haar grens, waar sprake is van een zodanige schending van het EVRM, dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak door de bestuursrechter niet meer kan worden gesproken. In de stellingen van Hermes ligt niet besloten dat van een zodanige schending sprake is; daarbij laat ik overigens in het midden of en in hoeverre een recht om toegelaten te worden tot het leveren van getuigenbewijs, daadwerkelijk in art. 6 EVRM ligt verankerd.'

[32] Voorheen art. 192 Rv. Zie voorts: Hugenholtz/Heemskerk, 20ste druk (2002), nr.

87; G.R. Rutgers, Burg.Rv. Losbladig, aant. bij art. 166; H.L.G. Wieten, Bewijs (2002), p.

50; HR 26 juni 1998, NJ 1998, 728 (m.nt. PAS) (r.o. 3.6).

[33] P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure (1996), p. 115.'

689

AB 1990, 223 Instantie: Hoge Raad Datum: 2 februari 1990 Magistraten: Martens, De Groot, Hermans, Haak, Boekman Zaaknr: 13763 Conclusie: A-G Mok LJN: AB7898 Noot: G.P. Kleijn Roepnaam: Wetingang: BW art. 1401; RVS art. 99 Essentie Onjuiste inlichtingen voorafgaande aan beschikking. Verhouding vordering uit art. 1401 BW en administratieve rechtsgang.

Samenvatting Betrokkene heeft werkkring elders aanvaard in de later, gezien de afwijzende beschikking van de directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau (GAB), onjuist gebleken veronderstelling op grond van onjuiste of onvolledige inlichtingen van ambtenaren GAB dat hij in aanmerking kwam voor een tegemoetkoming in de verhuiskosten.

De burger die meent slachtoffer te zijn geworden van onjuiste, hem van overheidswege verstrekte inlichtingen kan niet alleen tegen de desbetreffende beschikking beroep ex art. 7 Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen (Wet Arob) instellen om vernietiging te verkrijgen en een nieuwe voorziening op zijn verzoek. Hij kan ook, uitgaande van de rechtsgeldigheid van die beschikking, op de voet van art. 1401 BW bij de burgerlijke rechter op grond van een aan die beschikking voorafgaand, jegens hem onrechtmatig optreden waarvoor de overheid aansprakelijk is, vergoeding vorderen van de schade welke hij heeft geleden doordat hij heeft gehandeld in de door dat optreden gewekte veronderstelling dat in andere zin zou worden beschikt. Met de Wet Arob is beoogd de rechtsbescherming van de burger tegen de overheid uit te breiden.

Geen gevaar voor met elkaar onverenigbare beslissingen van burgerlijke resp. administratieve rechter. Dat laatstgenoemde het door onjuiste of onvolledige inlichtingen opgewekt vertrouwen onvoldoende oordeelt voor vernietiging van de betrokken beschikking belet de burgerlijke rechter niet zonder meer te oordelen dat het geven van die inlichtingen onzorgvuldig was en verplicht tot het vergoeden van de daardoor veroorzaakte schade.

Partij(en) De Staat der Nederlanden (Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid), te 's‑ Gravenhage, eiser tot cassatie, adv. Mr. J.L. de Wijkerslooth. tegen Frank Bolsius, te Haaksbergen, verweerder in cassatie, adv. Mr. J.C. van Oven.

Voorgaande uitspraak Gerechtshof: Beoordeling van het hoger beroep(‌) 2 Grief I betreft de niet-ontvankelijkverklaring van Bolsius in zijn vordering en richt zich tegen hetgeen de Rb. daartoe in haar vonnis onder 4.2 heeft overwogen.

3 Deze grief is terecht voorgedragen. Het hof kan zich niet verenigen met het desbetreffende oordeel van de Rb. en de gronden waarop dit berust.

4 Zijn vordering baseert Bolsius op een onrechtmatige overheidsdaad, hierin bestaande, dat de Staat, te weten de ambtenaren Jacobs en Gouw van het GAB te Oosterhout hem onjuiste althans onvolledige informatie hebben verstrekt over de Bijdrageregeling Verplaatsingskosten (BRV) 1977, op grond van welke informatie hij heeft besloten om een nieuwe betrekking te Haaksbergen te aanvaarden in de door die informatie gewekte, maar achteraf onjuist gebleken, veronderstelling dat hij daarbij in aanmerking kwam voor een financiele tegemoetkoming uit hoofde van die BRV.

690

Bolsius stelt hierdoor schade te hebben geleden, bestaande in door hem gemaakte kosten in verband met het aldus aanvaarden van de nieuwe betrekking te Haaksbergen, te weten inrichtingskosten (voor vier gezinsleden), verhuiskosten, kosten van het voeren van een gescheiden huishouding gedurende 26 weken en reiskosten.

Bolsius die schade stellende op tenminste het bedrag dat in het kader van de BRV zou zijn vergoed, vordert een bedrag van ƒ 8424 met rente vanaf 1 nov. 1981.

5 De Staat stelt zich op het — door de Rb. gehonoreerde — standpunt, dat hij te dezen eerst onrechtmatig handelt, indien het door zodanige informatie opgewekte vertrouwen — indien al bewezen — vervolgens niet wordt gehonoreerd en de Staat daardoor in strijd handelt met de te dezen aan te leggen zorgvuldigheidsnorm, dat opgewekte verwachtingen moeten worden gehonoreerd. De afwijzende beschikking van de directeur GAB te Enschede, waarbij zodanig opgewekt vertrouwen niet werd gehonoreerd is, aldus de Staat, een beschikking in de zin van art. 2 lid 1 Wet Arob en in een Arob-procedure had die beslissing niet alleen inhoudelijk op haar rechtmatigheid kunnen worden getoetst, maar ook wat betreft haar wijze van totstandkoming, zodat Bolsius niet op dezelfde grondslag als die welke — indien bewezen — in een zodanige beroepsprocedure tot vernietiging van de afwijzende beslissing had kunnen leiden, een op art. 1401 BW gebaseerde vordering tegen de Staat tot vergoeding van schade bestaande in het equivalent van de BRV-tegemoetkoming kan instellen.

6 Naar 's hofs oordeel bestaat er geen grond Bolsius in zijn vordering niet-ontvankelijk te verklaren, omdat hij heeft nagelaten tegen de afwijzende beschikking van de directeur GAB Enschede het daartegen openstaande administratiefrechtelijke rechtsmiddel aan te wenden. Dat zou anders zijn indien Bolsius aan zijn vordering ten grondslag zou hebben gelegd dat het nemen van die beschikking jegens hem onrechtmatig was en uit dien hoofde een aanspraak op schadevergoeding schiep. In dat geval zou een nietontvankelijkverklaring — als door de Rb. uitgesproken — op haar plaats zijn geweest, omdat Bolsius zich, door niet gebruik te maken van de hem door de Wet Arob geboden mogelijkheid eventuele gebreken van die beschikking op andere wijze dan door een veroordeling tot schadevergoeding te doen herstellen, de weg heeft afgesneden om de Staat wegens het nemen van die beschikking voor de gewone rechter tot schadevergoeding aan te spreken.

Dit geval doet zich evenwel niet voor: in deze procedure gaat Bolsius immers uit van de juistheid van de beschikking van de directeur GAB Enschede: hij legt in deze procedure aan de burgerlijke rechter dan ook nergens bezwaren tegen deze beschikking voor.

7 Nu de ingestelde vordering niet de onrechtmatigheid van genoemde beschikking aan de orde stelt maar de onrechtmatigheid van door ambtenaren, voor wie de Staat aansprakelijk is, verstrekte inlichtingen, is die vordering ontvankelijk, zodat het vonnis waarvan beroep reeds daarom niet in stand kan blijven.

8 Grief II klaagt erover, dat de Rb. heeft nagelaten om op de vordering van Bolsius te beslissen en deze toe te wijzen.

9 Uit in een voorlopig verhoor, waarbij Bolsius en de Staat aanwezig zijn geweest, afgelegde getuigenverklaringen van de ambtenaren Jacobs en Gouw, — welke getuigenverklaringen ingevolge art. 881 Rv dezelfde bewijskracht hebben als waren zij in het onderhavige geding afgelegd —, leidt het hof — deze verklaringen in onderling verband en samenhang beschouwd — af: — dat Bolsius zich voor voorlichting omtrent de BRV tot deze ambtenaren heeft gewend met het oog op een door hem elders te aanvaarden betrekking; — dat daarbij de omstandigheid, dat het moest betreffen een vacature die bij een GAB was aangemeld en was vrijgegeven voor intergewestelijke bemiddeling (waarmee een tegemoetkoming uit hoofde van die regeling valt of staat) niet (met zoveel woorden) aan de orde is geweest;

691

— dat door die ambtenaren bij het GAB te Enschede (van de regio waarheen Bolsius solliciteerde) ook niet is geinformeerd of de functie, die Bolsius zou aanvaarden, was ingeschreven en/of was vrijgegeven voor intergewestelijke bemiddeling; — dat het die ambtenaren bekend was, dat het al of niet aanvaarden door Bolsius van de functie in Haaksbergen (mede) afhankelijk was van de vraag of een tegemoetkoming krachtens de BRV zou kunnen worden verkregen en zo ja tot welk bedrag; — dat die ambtenaren omtrent de te verwachten uitkeringen krachtens de BRV aan Bolsius inlichtingen hebben verstrekt en de aanvrage dienaangaande van Bolsius, toen hij een betrekking in Haaksbergen had aanvaard, hebben doorgeleid naar het GAB te Enschede; 10 Het betreft hier een regeling terzake van door de Staat uit te keren tegemoetkomingen ten aanzien waarvan — naar Bolsius onvoldoende door de Staat weersproken heeft aangetoond — (de ambtenaren van) de Gewestelijke Arbeidsbureaus door de Staat zijn aangewezen tot het geven van voorlichtingen en het verstrekken van informatie.

11 Voor zover de Staat betoogt, dat voor de gegeven inlichtingen de betrokken ambtenaren van het GAB Oosterhout geen verwijt treft en dat Bolsius had moeten beseffen dat hij niet zonder meer op die inlichtingen mocht afgaan, omdat het op zijn weg had gelegen de — voor een ieder toegankelijke — BRV te raadplegen, gaat dit verweer niet op.

12 De inlichtingen, waarbij, — hoewel dit had dienen te geschieden — niet aan de orde is geweest, dat de door Bolsius beoogde tegemoetkoming krachtens de BRV slechts kon worden verleend indien de te vervullen vacature door de werkgever bij het desbetreffende GAB was gemeld en voor intergewestelijke bemiddeling was opengesteld, zijn onjuist, onvolledig en onzorgvuldig geweest en dus onrechtmatig, nu zij ten gevolge hebben gehad dat Bolsius een vacature heeft aanvaard, die aan dit vereiste niet voldeed, zulks terwijl de informerende ambtenaren wisten, dat het verkrijgen van zo'n tegemoetkoming voor het aanvaarden van die vacature voor Bolsius essentieel was.

13 Aangenomen al dat, waar de ambtenaren Jacobs en Gouw geen of nauwelijks ervaring hadden met de BRV, het antwoord op de door Bolsius aan hen gestelde vragen daaromtrent moeilijk was en studie vereiste, had men het antwoord moeten opschorten totdat door nader onderzoek of informatie elders zekerheid was verkregen. De betrokken ambtenaren waren dus onzorgvuldig en handelden, al waren zij te goeder trouw, onrechtmatig. Zij bonden mogelijk de Staat niet in die zin dat de Staat verplicht was de door Bolsius aangevraagde tegemoetkoming krachtens de BRV toe te kennen — daarover oordeelt de gewone rechter niet — maar wel in die zin dat hun gedrag de Staat aansprakelijk maakt en tot vergoeding van de schade verplicht.

Bolsius mocht afgaan op de inlichtingen die hij van de zijde van het GAB Oosterhout als terzake kundige en met voorlichting belaste instantie verkreeg; niet is kunnen blijken, dat Bolsius gerede aanleiding had om aan de juistheid van de inlichtingen te twijfelen, zodat van hem een zelfstandig raadplegen van de BRV ter verificatie van de juistheid van de hem te dien aanzien door genoemde ambtenaren verstrekte informatie in redelijkheid niet was te vergen.

14 Uit het vorenstaande volgt dat het verstrekken van de gewraakte, onjuiste en/of onvolledige inlichtingen door de ambtenaren Jacobs en Gouw van het GAB te Oosterhout als onrechtmatig handelen aan de Staat moet worden toegerekend, en dat de Staat tot vergoeding van de daardoor veroorzaakte schade jegens Bolsius gehouden is.

15 De schade als gevolg hiervan is dan niet zonder meer het bedrag van de tegemoetkoming krachtens de BRV die Bolsius onthouden is door de afwijzende beschikking van de directeur GAB Enschede, welke hier niet ter toetsing ligt, maar de schade welke het redelijkerwijze te verwachten gevolg is geweest van de ontvangen verkeerde voorlichting.

692

Deze naar inrichtingskosten (voor vier gezinsleden), verhuiskosten, kosten van het voeren van een gescheiden huishouding gedurende 26 weken en reiskosten gespecificeerde schade zou alsdan ten hoogste tot het op ƒ 8424 gefixeerde bedrag van de vordering voor vergoeding in aanmerking komen.

16 Aangezien het hof hieromtrent nadere inlichtingen van pp. — en met name van Bolsius — behoeft, zal het — alvorens verder op de zaak in te gaan — ambtshalve daartoe een comparitie van pp., welke tevens dienstbaar zal worden gemaakt aan het beproeven van een vereniging, bevelen.

17 Bolsius dient ter adstructie van de pretense schade ter comparitie bescheiden met betrekking tot de diverse schadeposten over te leggen, welke hij uiterlijk acht dagen voor na te melden comparitiedag in fotocopie/afschrift aan na te benoemen raadsheercommissaris en de wederpartij dient te doen toekomen.

18 Beslist dient derhalve te worden als volgt: (Volgt vernietiging vonnis Rb. en comparitiebevel; Red.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid medebrengt, doordien het hof op de in het bestreden arrest vermelde gronden die hier als herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd het vonnis van de Rb. te 's-Gravenhage van 12 febr. 1986 heeft vernietigd, en, opnieuw recht doende, Bolsius ontvankelijk verklaard heeft in zijn vordering, zulks ten onrechte om de navolgende, zo nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen.

In deze zaak gaat het — kort samengevat — in de eerste plaats om de vraag of de Staat een onrechtmatige gedraging kan worden verweten wegens het beweerdelijk door een tweetal ambtenaren van het GAB te Oosterhout verschaffen van onjuiste althans onvolledige informatie over de BRV aan Bolsius, terwijl Bolsius heeft nagelaten tegen de daarop volgende afwijzende beschikking van de directeur GAB te Enschede, waarbij een financiele tegemoetkoming uit hoofde van deze bijdrageregeling werd geweigerd, het daartegen openstaande administratiefrechtelijke rechtsmiddel aan te wenden. In de tweede plaats gaat het om de vraag of in een geval als het onderhavige het verschaffen van onvolledige of onjuiste informatie door een tweetal ambtenaren van het GAB een de Staat tot schadevergoeding verplichtende onrechtmatige gedraging kan opleveren.

1 Rechtens onjuist, althans niet naar behoren gemotiveerd, is het oordeel van het hof als vervat in de r.o. 6 en 7 van het arrest hierop neerkomend dat nu de ingestelde vordering niet de onrechtmatigheid van de genoemde beschikking aan de orde stelt, maar, daarentegen uitgaande van de rechtmatigheid van de beschikking, de onrechtmatigheid van door ambtenaren, voor wie de Staat aansprakelijk is, verstrekte inlichtingen, de vordering ontvankelijk is.

Het hof ziet over het hoofd dat het uitgangspunt dat de beschikking voor rechtmatig moet worden gehouden door het niet daartegen instellen van beroep op grond van de Wet Arob, medebrengt dat de gedragingen van ambtenaren in het kader van de totstandkoming van de beschikking, die door de administratieve rechter (mede) in zijn beoordeling kunnen worden betrokken en die tot vernietiging van de beschikking hadden kunnen leiden, ook als rechtmatig hebben te gelden. Hierbij is van belang dat het hof in het midden laat of de beschikking in beroep aan vernietiging bloot zou staan op grond van schending van de beginselen van behoorlijk bestuur bij de voorbereiding van resp. de totstandkoming van de beschikking in verband met onjuist door ambtenaren verstrekte inlichtingen, zodat hiervan in cassatie kan worden uitgegaan. Mocht in 's hofs oordeel besloten liggen dat Bolsius geen vernietiging had kunnen verkrijgen van de beschikking, omdat — naar de opvatting van het hof — de administratieve rechter bij de beoordeling van de betrokken beschikking niet zou treden in de wijze van voorbereiding daarvan resp. in de wijze van totstandkoming daarvan, althans de door het hof gewraakte wijze van het geven van inlichtingen niet in zijn beoordeling zou betrekken, dan is het oordeel rechtens onjuist. Een dergelijke beoordeling verricht de

693

administratieve rechter in het algemeen wel. In ieder geval blijkt uit de rechtsoverwegingen van het hof ten onrechte met welke gedachtengang het hof terzake heeft gevolgd.

2 Rechtens onjuist, althans niet naar behoren gemotiveerd, is het door het hof in de r.o. 9 t/m 14 vervatte oordeel dat het verstrekken van de gewraakte, onjuiste en/of onvolledige inlichtingen door de ambtenaren Jacobs en Gouw van het GAB te Oosterhout als onrechtmatig handelen aan de Staat moet worden toegerekend en dat de Staat tot vergoeding van de daardoor veroorzaakte schade jegens Bolsius gehouden is. Hiertoe wordt in de eerste plaats verwezen naar het betoogde in het eerste onderdeel van het middel.

Voorts is het oordeel van het hof rechtens onjuist, althans niet naar behoren gemotiveerd, omdat het hof een onjuiste maatstaf aanlegt bij de beoordeling van de rechtmatigheid van aan de Staat verweten gedraging. Ook al zijn de ambtenaren van de Gewestelijke Arbeidsbureaus door de Staat aangewezen tot het geven van inlichtingen en het verstrekken van informatie over uit te keren tegemoetkomingen als waarvan in deze procedure sprake is, dan nog kan onder de door het hof vastgestelde omstandigheden geen sprake zijn van een tot schadevergoeding verplichtende onrechtmatige gedraging.

Immers wanneer op de overheid een voorlichtende taak met betrekking tot tegemoetkomingen die bij beschikking worden gegeven rust, behoort het door het verstrekken van onjuiste en/of onvolledige informatie gewekte vertrouwen te worden betrokken bij de beoordeling van de vraag of de beschikking waarbij de betrokken tegemoetkoming wordt geweigerd is genomen in overeenstemming met de beginselen van behoorlijk bestuur en eventueel in dat kader te worden gehonoreerd. Wordt in verband met een vernietigde beschikking schade geleden, dan kan deze schade voor vergoeding in aanmerking worden gebracht. Voor vergoeding van schade daarbuiten is in zijn algemeenheid in het onderhavige geval geen ruimte.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie — verder te noemen Bolsius — heeft bij exploot van 21 sept.

1984 eiser tot cassatie — verder te noemen de Staat — gedagvaard voor de Rb. te 'sGravenhage en gevorderd de veroordeling van de Staat tot betaling van een bedrag van ƒ 8424 terzake van verhuis- en inrichtingskosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

Nadat de Staat verweer had gevoerd, heeft de Rb. bij vonnis van 12 febr. 1986 Bolsius in zijn vordering niet-ontvankelijk verklaard.

Tegen dit vonnis heeft Bolsius hoger beroep ingesteld bij het Hof te 's-Gravenhage.

Bij arrest van 17 febr. 1988 heeft het hof het vonnis van de Rb. van 12 febr. 1986 vernietigd en een inlichtingencomparitie bevolen.(…)

2.

Het geding in cassatie(…)

De conclusie van de A-G Mok strekt tot verwerping van het beroep.

3 Beoordeling van het middel 3.1 Bolsius vordert in dit geding veroordeling van de Staat hem de schade te vergoeden welke hij stelt te hebben geleden doordat hij een betrekking heeft aanvaard die hem heeft genoopt tot verhuizing, zulks op grond van de — gezien de afwijzende beschikking van de directeur van het GAB te Enschede — achteraf onjuist gebleken veronderstelling dat hij krachtens de Bijdrageregeling Verplaatsingskosten (BRV) 1977 in aanmerking kwam voor een tegemoetkoming in de kosten daarvan.

Hij legt aan deze vordering ten grondslag dat die veronderstelling bij hem is gewekt door onzorgvuldig en dus jegens hem onrechtmatig verstrekken van onjuiste, althans onvolledige inlichtingen omtrent die BRV door ambtenaren van het GAB te Oosterhout wier handelen aan de Staat moet worden toegerekend.

3.2 Het middel strekt in zijn beide onderdelen ten betoge dat het hof deze vordering ten onrechte ontvankelijk en op voormelde basis in beginsel toewijsbaar heeft geoordeeld.

Het voert daartoe, kort samengevat, aan dat Bolsius tegen voormelde beschikking van de directeur GAB te Enschede op grond van de Wet Arob beroep had kunnen instellen en

694

daaraan ten grondslag had kunnen leggen dat die beschikking — nu door gedragingen van ambtenaren in het kader van de totstandkoming daarvan bij hem het vertrouwen was gewekt dat hem een BRV-tegemoetkoming zou worden toegekend — wegens strijd met beginselen van behoorlijk bestuur moest worden vernietigd. In een dergelijk geval is (aldus nog steeds het betoog van het middel) dat beroep de enige weg waarlangs de burger eventueel redres kan verkrijgen; voor vergoeding van schade is hoogstens plaats indien daarvan na en in verband met een door de Arob-rechter uitgesproken vernietiging nog sprake is. Gedragingen van ambtenaren in het kader van de totstandkoming van een beschikking die, wanneer tegen die beschikking beroep zou zijn ingesteld, door de administratieve rechter in voege als voormeld in zijn beoordeling hadden kunnen worden betrokken, hebben, als zulk een beroep achterwege is gebleven, als rechtmatig te gelden.

3.3 Het onder 3.2 samengevatte betoog van het middel kan niet als juist worden aanvaard, zodat het middel niet tot cassatie kan leiden.

Dankzij de Wet Arob staan in een geval als het onderhavige twee wegen open waarlangs de burger die meent het slachtoffer te zijn geworden van onjuiste, hem van overheidswege verstrekte inlichtingen, redres kan zoeken, wegen die echter tot verschillend resultaat leiden. Hij kan op de voet van art. 7 Wet Arob tegen de afwijzende beschikking — eventueel na bezwaar — bij de administratieve rechter beroep instellen teneinde van deze vernietiging van die beschikking en van het overheidsorgaan dat deze had genomen, een nieuwe voorziening op zijn verzoek te verkrijgen. Hij kan ook, uitgaande van de rechtsgeldigheid van de afwijzende beschikking, op de voet van art.

1401 BW bij de burgerlijke rechter op grond van aan die beschikking voorafgaand, jegens hem onrechtmatig optreden waarvoor de overheid aansprakelijk is, vergoeding vorderen van de schade welke hij heeft geleden doordat hij heeft gehandeld in de door dat optreden gewekte veronderstelling dat in andere zin zou worden beschikt. Uit art. 99 Wet RvS blijkt reeds dat het volgen van de eerste weg niet belet ook de tweede weg te volgen. De stelling dat het de burger, wanneer hij zulks in zijn belang oordeelt, niet zou vrijstaan te verkiezen alleen de tweede weg te volgen, miskent dat met de Wet Arob is beoogd de rechtsbescherming van de burger tegen de overheid uit te breiden.

Anders dan de Staat bij de toelichting op het middel heeft doen betogen, bergt erkenning van deze keuzevrijheid niet het gevaar in zich dat de burgerlijke rechter terzake tot beslissingen komt welke onverenigbaar zijn met die van de administratieve rechter.

Wanneer de burger in een geval als het onderhavige van die vrijheid gebruik heeft gemaakt door eerst, in beroep, de rechtsgeldigheid van de beschikking te onderwerpen aan het oordeel van de administratieve rechter, zal de burgerlijke rechter bij zijn beoordeling van de ingestelde vordering tot schadevergoeding, zo dat beroep tot vernietiging van de beschikking heeft geleid, immers van de nietigheid en, zo dat beroep is verworpen, van de rechtsgeldigheid van de beschikking hebben uit te gaan. Wat laatstbedoelde mogelijkheid betreft, verdient nog aantekening dat, anders dan de Staat veronderstelt, de omstandigheid dat de administratieve rechter door onjuiste of onvolledige inlichtingen opgewekt vertrouwen dat in bepaalde zin zou worden beschikt, onvoldoende heeft geoordeeld om de vervolgens in andere zin genomen beschikking te vernietigen, de burgerlijke rechter niet zonder meer belet te oordelen dat het geven van die inlichtingen onzorgvuldig was en verplicht tot vergoeden van de daardoor veroorzaakte schade.

4 Beslissing De HR:verwerpt het beroep; veroordeelt de staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Bolsius begroot op ƒ 456,30 aan verschotten en ƒ 2500 voor salaris.

Conclusie A-G Mr. Mok 1 Feiten Bolsius, verweerder in cassatie, stond als werkzoekende ingeschreven bij het Gewestelijk Arbeidsbureau (GAB) te Oosterhout. In verband met sollicitaties elders, waaronder te Haaksbergen, heeft hij bij dat GAB inlichtingen gevraagd over de mogelijkheid van een tegemoetkoming in de kosten van verhuizing.

695

Op zo'n tegemoetkoming bestaat onder bepaalde voorwaarden aanspraak op grond van de Bijdrageregeling Verplaatsingkosten (BRV) 1977. Tot het geven van voorlichting en het verstrekken van informatie over dergelijke tegemoetkomingen zijn de GAB's door de Staat aangewezen.

Het was de ambtenaren van het GAB te Oosterhout bekend dat het al of niet aanvaarden door Bolsius van de functie in Haaksbergen (mede) afhankelijk was van de verkrijging van een tegemoetkoming krachtens de BRV. De verkregen inlichtingen hebben ertoe geleid dat Bolsius de functie in Haaksbergen heeft aanvaard. Hij heeft een aanvraag om tegemoetkoming krachtens BRV bij het GAB te Oosterhout ingediend en dat GAB heeft die aanvraag doorgeleid naar het GAB te Enschede.

Bij beschikking van 17 nov. 1981 heeft de directeur van het GAB te Enschede op die aanvraag afwijzend beschikt, en wel op grond van de overweging dat de vacature in kwestie niet was aangemeld bij het GAB te Enschede en dat deze vacature niet voor intergewestelijke bemiddeling was vrijgegeven. De BRV maakt de verlening van een tegemoetkoming als bedoeld o.m. afhankelijk van een dergelijke aanmelding en vrijgifte.

Gebleken is dat de ambtenaren van het GAB te Oosterhout, alvorens zij de gevraagde inlichtingen aan Bolsius gaven, niet in Enschede hebben geinformeerd of aan de vereisten was voldaan.

Tegen de beschikking van de directeur GAB heeft Bolsius geen beroep bij de Afd. rechtspraak RvS ingesteld, aangezien hij er inmiddels van overtuigd was dat die beschikking juist was.

2 Verloop procedure 2.1 Bolsius heeft bij de Rb. in Den Haag van de Staat schadevergoeding gevorderd op grond van een onrechtmatige daad, daarin bestaande dat het GAB te Oosterhout Bolsius onjuist en onvolledig heeft ingelicht over de verkrijging van een tegemoetkoming op grond van de BRV. De hoogte van de verlangde schadevergoeding is gelijk aan de hoogte van de tegemoetkoming die Bolsius op grond van de BRV zou hebben kunnen krijgen indien aan de vereisten voor een tegemoetkoming zou zijn voldaan.

2.2 De Rb. heeft Bolsius niet-ontvankelijk verklaard. Zij heeft overwogen dat Bolsius bij de administratieve rechter in beroep had kunnen gaan tegen de afwijzende beschikking van de directeur GAB te Enschede en daarbij ook de wijze van totstandkoming van die beschikking (kennelijk met inbegrip van de bij het GAB te Oosterhout verkregen inlichtingen) had kunnen laten toetsen.

2.3 Op het door Bolsius ingestelde hoger beroep heeft het Hof in Den Haag het vonnis van de Rb. vernietigd.

Het hof heeft overwogen dat de ambtenaren van het GAB te Oosterhout onzorgvuldig en daardoor onrechtmatig hebben gehandeld. Het hof heeft in het midden gelaten of hun gedrag de Staat bond in die zin dat de Staat verplicht zou zijn de door Bolsius gevraagde tegemoetkoming krachtens de BRV toe te kennen. Daarover, aldus het hof, oordeelt de gewone rechter niet. Het hof meende echter dat het gedrag van de betrokken ambtenaren de Staat aansprakelijk maakt en tot vergoeding van de schade verplicht.

Het hof heeft voorts overwogen dat Bolsius mocht afgaan op de verkregen inlichtingen die hij van het GAB als ter zake kundige en met voorlichting belaste instantie kreeg. Niet is gebleken dat Bolsius gerede aanleiding had om aan de juistheid van die inlichtingen te twijfelen. Een zelfstandig raadplegen van de BRV ter verificatie van de juistheid van de verstrekte informatie was van hem volgens het hof in redelijkheid niet te vergen.

Ten slotte heeft het hof overwogen dat de door Bolsius geleden schade niet zonder meer gelijk was aan het bedrag van Ć’ 8424 van de vergoeding, al was dat bedrag wel het maximum van de schade die aan Bolsius kon worden toegekend (en die hij had geeist).

Ter nadere bepaling van de werkelijke schade heeft het hof een comparitie van pp. gelast.

2.4

696

Tegen dat tussenarrest heeft de Staat tijdig beroep in cassatie ingesteld. Het beroep steunt op een middel, dat uit twee onderdelen bestaat.

3 Het cassatiemiddel 3.1 Onderdeel 1 stelt dat het uitgangspunt volgens welk de beschikking van de directeur van het GAB te Enschede voor rechtmatig moet worden gehouden nu er geen Arob-beroep is ingesteld (formele rechtskracht-leer) meebrengt dat de gedragingen van ambtenaren in het kader van de totstandkoming van de beschikking, die door de administratieve rechter (mede) in zijn beoordeling kunnen worden betrokken en die tot vernietiging van de beschikking hebben kunnen leiden, ook als rechtmatig hebben te gelden.

Het tweede onderdeel vormt hierop in wezen een variant. De kern van het onderdeel bestaat in de stelling dat wanneer op de overheid een voorlichtende taak rust met betrekking tot tegemoetkomingen die bij beschikking worden gegeven, het door het verstrekken van onjuiste of onvolledige informatie gewekte vertrouwen behoort te worden betrokken bij de beoordeling van de vraag of de beschikking, waarbij de tegemoetkoming wordt geweigerd, is genomen in overeenstemming met de beginselen van behoorlijk bestuur. Wordt in verband met een vernietigde beschikking schade geleden, dan kan deze schade voor vergoeding in aanmerking worden gebracht.

3.2 In deze zaak tracht de Staat, als ik het goed zie, te komen tot bijstelling van de rechtspraak inzake de 'formele rechtskracht' (van beschikkingen van de bestuurlijke overheid). (Vaste rechtspraak sedert HR 19 nov. 1976 (Semper Crescendo), NJ 1979, 216, m.nt. M. Scheltema.) De in die rechtspraak tot uiting komende leer heeft in veel gevallen een oplossing gegeven voor de problemen rond 'De gewone rechter en de administratieve rechtsgangen'. (Het citaat is de titel van de diss. (RUL) van J.A.M. van Angeren, 1968.) Deze leer luidt als volgt: (Hier geciteerd naar HR 16 mei 1986 (Heesch/v.d. Akker), NJ 1986, 723, m.nt. M. Scheltema.) '(‌) wanneer tegen een beschikking een met voldoende waarborgen omklede administratiefrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan (zoals die ingevolge de wet Arob), de burgerlijke rechter, zo deze beroepsgang niet is gebruikt, in geval de geldigheid van de beschikking in het voor hem gevoerde geding in geschil is, er van dient uit te gaan dat die beschikking zowel wat haar wijze van totstandkoming als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. Dit geldt in beginsel ook dan, indien dit de burgerlijke rechter ertoe zou nopen aan zijn uitspraak de rechtsgeldigheid ten grondslag te leggen van een beschikking waarvan als vaststaand mag worden aangenomen dat zij, als daartegen tijdig administratief beroep zou zijn ingesteld, zou zijn vernietigd. De daaraan verbonden bezwaren kunnen evenwel door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat op dat beginsel een uitzondering moet worden aanvaard. (‌)' Het bestreden arrest is in overeenstemming met de formele rechtskrachtleer. De beschikking tot afwijzing van de tegemoetkoming is niet voor de administratieve rechter aangetast en dus moet zij in een civiel geding als onaantastbaar worden beschouwd, ook wat de voorbereiding betreft. Met andere woorden: de (onjuist gebleken) inlichtingen van ambtenaren van het GAB in Oosterhout doen niet af aan de rechtskracht van de beslissing van de directeur van het GAB in Enschede.

De Staat wil nu aan de formele rechtskracht-leer toegevoegd zien dat jegens degene die in de gelegenheid is geweest een beschikking door de administratieve rechter te doen toetsen, maar daarvan heeft afgezien, dan wel daarmee geen succes heeft gehad, feitelijke gedragingen van het bestuur die (al dan niet als gevolg van de formele rechtskracht-leer) niet als gebreken van een beschikking kunnen worden beschouwd, evenmin anderszins een onrechtmatige daad kunnen opleveren.

Een dergelijke toevoeging zou m.i. tot een ongewenste beperking van de rechtsbescherming leiden. De raadsman in cassatie van Bolsius spreekt in zijn schriftelijke toelichting van een poging van de Staat de Wet Arob (die de rechtsbescherming van de burger tegen de overheid beoogt te verbeteren) als schild tegen de burger te gebruiken. Dergelijke pogingen, die al eerder zijn gedaan (Vgl. het arrest-Ekro, HR 11 nov. 1988, RvdW 1988, 193, AB 1989, 81, m.nt. F.H. v.d. Burg en,

697

op het niveau van de lagere overheid, het arrest-Super Doe, HR 22 nov. 1985, NJ 1986, 722 m.nt. M. Scheltema.), behoren m.i. niet te slagen.

Ik sta nog steeds achter hetgeen ik heb betoogd in de conclusie bij het in noot 4 genoemde arrest-Super Doe, nl.: 'Het niet bij de Arob-rechter opkomen tegen een beschikking staat gelijk met verwerping door die administratieve rechter van een wel ingesteld beroep.'

Ik meen ook dat die gedachtengang in het arrest-Super Doe terug te vinden is, waar (onder 3.2.2.) overwogen wordt 'dat, nu VenD ervan heeft afgezien tegen die beschikking beroep in te stellen, de burgerlijke rechter ervan zal moeten uitgaan dat deze beschikking zowel wat haar wijze van totstandkoming als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften.'

Wat door de HR, aan het slot van de geciteerde passage uit het arrest-Super Doe, overwogen is over wettelijke voorschriften, zal in voorkomende gevallen ook gelden voor algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het feit dat een beschikking, met inbegrip van haar voorbereiding, als rechtsgeldig moet worden beschouwd, betekent echter niet dat onjuiste inlichtingen, die aan een verzoek op die beschikking vooraf zijn gegaan, daarmee als juist, althans rechtmatig zouden moeten worden opgevat. Daarbij laat ik nog in het midden of dergelijke inlichtingen wel behoren tot de voorbereiding van de beschikking.

3.3 Ten overvloede maak ik nog de volgende opmerkingen.

3.3.1 In zijn schriftelijke toelichting in cassatie heeft de landsadvocaat namens de Staat o.m. het volgende gesteld: 'De door het hof gevolgde gedachtengang, waarbij aan de beschermingsomvang van het administratieve recht geen enkele aandacht wordt besteed, maakt in beginsel mogelijk dat in een geval als het onderhavige wel beroep tegen de beschikking wordt ingesteld, het beroep op het gewekte vertrouwen door de onjuiste en/of onvolledige inlichtingen door de administratieve rechter wordt gewogen en te licht bevonden en dat vervolgens een schadevergoedingsprocedure bij de burgerlijke rechter met dezelfde gedragingen als inzet wordt gevoerd.'

Die vrees lijkt mij ongegrond. Bolsius had de keus tussen twee verschillende wegen. Hij heeft ervoor gekozen de beschikking van de directeur van het GAB te Enschede niet aan te vechten, omdat hij die juist achtte, maar schadevergoeding uit onrechtmatige daad te eisen. M.i. terecht heeft het hof hem in die eis ontvankelijk geacht. Daaruit volgt geenszins dat, indien Bolsius eerst de andere weg had gekozen (zich mede beroepend op de onjuiste inlichtingen), hij daarna ook nog van de civiele rechtsweg gebruik had kunnen maken. Uit de rechtspraak kan men eerder afleiden dat hij dat niet zou hebben gekund. (HR 15 april 1983 (Spiritusfabriek), NJ 1984, 179, m.nt. M. Scheltema.)

Overigens denk ik dat Bolsius, op het stuk van het kiezen van de juiste procedure, goed is geadviseerd. Bij dat oordeel speelt het feit dat de inlichtingen zijn verstrekt door een ander Gewestelijk Arbeidsbureau dan dat waarvan de directeur de bewuste beschikking heeft vastgesteld, een rol. Gewestelijke Arbeidsbureaus zijn wel geen zelfstandige bestuursorganen, maar zij zijn toch gedeconcentreerde organen van de centrale overheid.

3.3.2 Eveneens bij schriftelijke toelichting van de landsadvocaat heeft de Staat doen stellen dat, tegen de achtergrond van het arrest-Super Doe, wezenlijke betekenis moet worden gehecht aan de inhoud van de beschikking, waarop in dit verband (door de Staat) een beroep wordt gedaan. Daarbij constateert de Staat dat in de beschikking van de directeur van het GAB te Enschede wordt ingegaan op de kwestie die Bolsius aan de orde heeft gesteld, te weten dat hij onjuist is voorgelicht.

Die stelling, daargelaten dat zij slechts bij schriftelijke toelichting naar voren is gebracht, mist feitelijke grondslag.

Als de beschikking, zoals die aan Bolsius ter kennis is gebracht, dient te worden aangezien de brief van 17 nov. 1981 van de directeur van het GAB te Enschede, die tot

698

de gedingstukken (Prod. 3, laatste blad, bij c.v.r. in prima.) behoort. In die brief wordt met geen woord op de bedoelde kwestie ingegaan. De Staat moet het oog hebben op een ander stuk, dat heeft gediend ter voorbereiding van de beschikking, maar dat een intern stuk is dat Bolsius niet heeft gekend. (Prod. 2 bij c.v.a. in prima.)

3.4 Op het bovenstaande loopt het middel in zijn beide onderdelen vast.

4 Conclusie De conclusie luidt tot verwerping van het beroep met veroordeling van de Staat in de kosten.

Noot Auteur: G.P. Kleijn 1 Feiten Bolsius, als werkzoekende ingeschreven bij het GAB-Oosterhout krijgt een functie aangeboden in Haaksbergen. Alvorens hij de functie aanvaardt, vraagt hij aan het GAB of hij voor een bijdrage ingevolge de Bijdrageregeling Verplaatsingskosten (BRV) 1977 (Stcrt. nr. 128) in aanmerking komt. Art. 3 BRV vermeldt twee voorwaarden waaronder een bijdrage wordt verleend: 1. de vacature is gemeld bij het GAB, in de regio waar de vacature moet worden vervuld en 2. de vacature is opengesteld voor intergewestelijke bemiddeling.

Twee met de uitvoering van de BRV niet-ervaren ambtenaren delen Bolsius mee dat hij voor een bijdrage in aanmerking komt. Bolsius accepteert de functie en maakt dientengevolge kosten. Later blijkt dat de gegeven informatie onvolledig was. De door Bolsius geaccepteerde vacature voldoet niet aan de voorwaarden van art. 3. De directeur van het GAB-Enschede beschikt daarom 17 nov. 1981 afwijzend op het subsidieverzoek.

Op 21 sept. 1984 dagvaardt Bolsius de Staat en vordert vergoeding van geleden schade als gevolg van aan hem verstrekte onvolledige informatie.

De Rb. verklaart Bolsius in zijn vordering niet-ontvankelijk. In hoger beroep wijst het hof de vordering toe omdat niet de beschikking onderwerp van geschil is, maar daaraan voorafgaande feitelijke gedragingen van twee ambtenaren. De HR verwerpt het daartegen opkomende cassatieberoep.

2 Ontvankelijkheid Met betrekking tot de ontvankelijkheid van de vordering ligt het arrest geheel in de lijn van de jurisprudentie met betrekking tot de onrechtmatige overheidsdaad. A‑G Mok noemt het arrest V en D-Groningen (Super Doe), zie ook HR 30 jan. 1987 NJ 1988, 89 en 90 m.nt. MS en AB 1988, 42 en 43 m.nt. PvB (resp. Blaricum-Roozen en Nibourg BVZuidwolde) en HR 23 juni 1989, AB 1989, 552 (Kennis-Budel). Summier samengevat houdt de jurisprudentie het volgende in. Heeft een overheidslichaam voor het geven van een beschikking inlichtingen verstrekt, waaraan een burger een gerechtvaardigd vertrouwen mocht ontlenen en wordt nadien niet conform dat vertrouwen beschikt of wordt een gegeven beschikking in de beslissing op bezwaar of beroep alsnog geweigerd of vernietigd, dan kunnen deze inlichtingen een onrechtmatige daad opleveren. De gegeven informatie moet bij de belanghebbende zodanig vertrouwen hebben opgewekt dat hij daarin een aan het beschikkingsbevoegde orgaan toe te rekenen rechtsoordeel mocht zien. In het arrest Blaricum/Roozen gaat het om in ‘zeer stellige bewoordingen’ verschafte informatie dat geen bouwvergunning kan worden verstrekt. Later bleek die informatie op een verkeerde wetsinterpretatie te berusten. Voor uit deze informatie voortvloeiende schade is het overheidslichaam aansprakelijk.

De HR verwerpt de stelling (weergegeven in de conclusie van A‑G Mok in pt. 3.2.) ‘dat degene die in de gelegenheid is geweest een beschikking door de administratieve rechter te doen toetsen, maar daarvan heeft afgezien, dan wel daarmee geen succes heeft gehad, feitelijke gedragingen van het bestuur die (al dan niet als gevolg van de formele rechtskracht-leer) niet als gebreken van een beschikking kunnen worden beschouwd, evenmin anderszins een onrechtmatige daad kunnen opleveren’.

3 Keuzevrijheid bij redres?

De HR zegt in overweging 3.3 dat er in een geval als het onderhavige twee wegen open staan waarlangs men redres kan zoeken.

Op het eerste gezicht lijkt sprake van een keuzevrijheid tussen de administratiefrechtelijke en civielrechtelijke weg. De HR voegt er echter aan toe dat die

699

twee wegen tot een verschillend resultaat leiden. Kan dan nog wel van een keuze worden gesproken? Het object van de administratiefrechtelijke (Arob)weg is de rechtsgeldigheid van de beschikking. De dicta van de Afd. rechtspraak zijn beperkt tot die genoemd in art.

99 Wet RvS. De Afd. kan het openbaar lichaam veroordelen tot vergoeding van schade die het gevolg is van de vernietigde beschikking. Het object van de civielrechtelijke weg i.c. is veroordeling van het openbaar lichaam tot schadevergoeding als gevolg van aan een beschikking voorafgaand onrechtmatig handelen van een administratief orgaan.

Daarover geeft de Afd. rechtspraak geen zelfstandig oordeel. Zij beziet die handelingen alleen met betrekking tot de rechtsgeldigheid van de beschikking.

Samengevat: de eiser die schadevergoeding eist voor dit feitelijk handelen, kan eerst de beschikking aanvechten en vervolgens schadevergoeding vorderen bij de burgerlijke rechter. Maar indien hij de beschikking niet aanvecht, ergo uitgaat van haar rechtsgeldigheid, dan belet de formele rechtskracht-leer hem niet bij de burgerlijke rechter uit 1401 BW vergoeding van schade te vorderen ter zake van aan de beschikking voorafgaande onrechtmatige feitelijke gedragingen.

4 Sluit eenmaal gekozen rechtsgang, andere rechtsgang uit?

Aan het slot van overweging 3.3. merkt de HR op dat ‘de omstandigheid dat de administratieve rechter door onjuiste of onvolledige inlichtingen opgewekt vertrouwen (…) onvoldoende heeft geoordeeld om (…) een beschikking te vernietigen, de burgerlijke rechter niet zonder meer belet te oordelen dat het geven van die inlichtingen verplicht tot vergoeden van de daardoor veroorzaakte schade’.

Deze overweging is m.i. een reactie van de HR op de veronderstelling van A‑G Mok sub pt. 3.3.1. Hij leidt uit het Spiritusfabriek-arrest (HR 15 april 1983, NJ 1984, 179 m.nt.

MS) af dat indien Bolsius zonder succes van de administratieve rechtsweg gebruik had gemaakt, de burgerlijke rechter hem waarschijnlijk in zijn vordering niet-ontvankelijkheid zou hebben verklaard. In het Spiritusfabriek-arrest overwoog de HR, dat in het geval de wetgever (daar i.z. een financiele heffing) onbewust zowel een mogelijkheid van administratief beroep als een civielrechtelijke verzetsprocedure heeft gelaten, een redelijke wetsinterpretatie meebrengt dat een eenmaal gekozen rechtsweg het gebruik van de andere rechtsweg uitsluit. Met het arrest HR 23 nov. 1984, AB 1985, 119 m.nt.

JRS, NJ 1985, 816 m.nt. MS (Rivierenland/Linnenservice) verduidelijkte de HR zijn opvatting. Uit het laatstgenoemd arrest volgt dat ten aanzien van bezwaren, die in de administratiefrechtelijke procedure beoordeeld kunnen worden, het gebruik van die administratieve rechtsgang in de weg staat aan de ontvankelijkheid van een vordering bij de gewone rechter.

De HR verduidelijkt in het arrest Bolsius dat de enkele mogelijkheid om bezwaren tegen bestuursrechtelijk optreden in een administratiefrechtelijke procedure aan de orde te stellen, gerelateerd moet worden aan hetgeen die procedure beoogt. Zoals hiervoor is opgemerkt betreft het primair de vaststelling of een beschikking rechtsgeldig is. Is de beschikking rechtsgeldig, dan is zij tevens civielrechtelijk rechtmatig, maar aan een rechtsgeldige beschikking kunnen bestuurshandelingen vooraf zijn gegaan die civielrechtelijk niet door de beugel kunnen. M.i. geldt dat niet alleen voor onjuiste inlichtingen, maar ook voor aan het bestuur te verwijten vertragingen in de besluitvorming.

5 Contra-legem beslissen of schadevergoeding?

De beschikkingsbevoegdheid van de directeur van het GAB in art. 3 BRV was strikt gebonden. Zijn afwijzing van het subsidieverzoek was dan ook geheel conform het wettelijk voorschrift.

Toetst een administratieve rechter een gebonden beschikking en concludeert hij dat de inhoud van de beschikking conform de bestuursbevoegdheid is, dan is een verwerping van het beroep de logische consequentie.

Het feit dat het bestuur bij de burger verwachtingen heeft gewekt kan een administratieve rechter alleen honoreren indien de wetgever hem een bevoegdheid tot vergoeding van schade heeft toegekend of wel dat hij erkent dat abbb contra-legem kunnen werken. In 1970 gingen de belastingkamer van de HR (HR 14 okt. 1970, AB 1970, p. 616, Voorburgs Ziekenhuis) en de CRvB in 1972 (19 mei 1972, RSV 1972, 274) nog niet zo ver. De HR wees de belastingplichtige echter op de mogelijkheid van een

700

vordering op grond van 1401 BW, terwijl de CRvB erop attendeerde dat niets het bestuur in de weg stond een billijkheidsuitkering te doen. Nadat deze rechters waren ‘om gegaan’ en op ruimere schaal contra-legem opgewekt vertrouwen honoreerden heeft Scheltema uiteengezet dat de contra-legem beslissingen in het belastingrecht en het sociale verzekeringsrecht het gevolg zijn van het ontbreken van de mogelijkheid van deze rechters om het bestuur tot schadevergoeding te veroordelen (M. Scheltema, De rechterlijke bevoegdheid bij schadevergoeding wegens rechtmatige en onrechtmatige daad, De Goede-bundel, 1980, p. 252). Hennekens (AB 1988,18) heeft dezelfde opvatting. Deze administratieve rechters kennen op die manier ‘schadevergoeding’ toe, zodat er geen omslachtige weg behoeft te worden gevolgd via de civiele rechter. Van het CBB zijn weinig contra-legem-uitspraken bekend (Bijv. CBB 8 nov. 1988, AB 1989, 192 m.nt. JHvK). Art. 60 Wet Arbo geeft het College echter de bevoegdheid om schadevergoeding toe te kennen ter zake van bestuurshandelingen en besluiten en, anders dan in art. 58b en 99 Wet RvS, geldt daarbij niet het vereiste dat de bestuursbeslissing is vernietigd. Het College heeft enkele malen te kennen gegeven dat er, ook wanneer het beroep niet tot vernietiging van het aangevochten besluit leidt, er niettemin gronden voor schadevergoeding aanwezig kunnen zijn. (Vgl. uitspraken genoemd door B.C. Punt, in ‘Administratieve rechtsgangen’; CBB, sub 6.7.5.2 en 6.7.5.4) en door De Planque, VAR-preadvies 102 (1989) ‘Overheidsaansprakelijkheid, administratieve en burgerlijke rechter’, p. 84).

Aangezien de Afd. rechtspraak een bevoegdheid als in art. 60 Wet Arbo mist, zou haar slechts resten om bovengenoemde ‘contra-legem’ methode te hanteren. Afgezien van de betekenis die de Afd. rechtspraak toekent aan de abbb bij het gebruik van de ‘vrije’ bestuursdwangbevoegdheid (Zie Van Wijk/Konijnenbelt, Hoofdstukken van Administratief Recht, 6e druk, p. 137), stelt de Afd. zich zeer terughoudend op om een beroep op abbb contra-legem te honoreren. M.E. de Sterke signaleert in haar artikel ‘Opgewekte verwachtingen’, Gst. 6880, enkele schaarse uitspraken van de Afd. B.M.J. van der Meulen en H.J. Simon vinden de houding van de Afd. te rigide (Beginselen contra-legem?

Regelmaat 1989, p. 74). De Planque (a.w. p. 124) meent dat aan contra-legem vernietigingen geen ruime plaats in ons rechtsstelsel geboden moet worden. Hij bepleit frequenter hardheidsclausules in de wet of een algemene bepaling in de Algemene wet bestuursrecht op te nemen.

In deze context bezien geeft de civiele kamer van de HR aan, zoals eerder de belastingkamer in 1970 en het CBB deden, dat indien een besluit niet wordt vernietigd, dat nog niet betekent dat schade, veroorzaakt door aan dat besluit voorafgaande handelingen voor rekening van de justiabele moet blijven.

Het feit dat de wetgever aan administratieve rechters onvoldoende instrumenten heeft gegeven om door bestuursoptreden veroorzaakt individueel nadeel te repareren brengt de burgerlijke rechter onder de geschetste omstandigheden er toe dat te doen waartoe een administratieve rechter niet heeft kunnen komen. Door wetgeving kunnen deze gecompliceerde procedeermethoden worden tegengegaan. Toekenning aan alle administratieve rechters van een ruime schadevergoedingsbevoegdheid als in bijv. art.

60 Wet Arbo maakt de nu noodzakelijke civiele rechtsgang overbodig.

6 Tot slot Hier nog een opmerking bij de opvatting van de Staat dat Bolsius in zijn vordering nietontvankelijk is omdat tegen de subsidieweigering destijds Arob-beroep openstond. Tot aan de uitspraak van de ARRS 23 aug. 1984 (tB/S VII, nr. 85, m.nt. BdW) beschouwde de Staat de BRV als een krachtens het KB van 17 juli 1944, Stb. nr. E51, uitgevaardigde ministeriele regeling. Aangezien tot 1989 dit KB in de bijlage genoemd in art. 6 eerste lid wet Arob was opgenomen zou tegen BRV-beschikkingen geen Arob-beroep openstaan.

De Afd. Rechtspraak vatte de BRV echter op als een zelfstandige subsidieregeling en daarop gebaseerde beschikkingen arobabel. Ergo, indien Bolsius destijds had geinformeerd naar een mogelijkheid van beroep, dan zou het GAB hem waarschijnlijk niet naar de wet Arob hebben verwezen.

G.P. Kleijn

701

JB 2005/275 Hoge Raad 's-Gravenhage, 09-09-2005, C04/131HR Formele rechtskracht, Voorbereidingshandelingen, Onrechtmatige inlichtingen?

Aflevering 2005 afl. 14, College Hoge Raad Datum 9 september 2005 Rolnummer C04/131HR Rechter(s) Mr. Neleman Mr. Aaftink Mr. De Savornin Lohman Mr. Kop Mr. Bakels Partijen A te B, eiser tot cassatie, advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans, tegen de gemeente Valkenswaard te Valkenswaard, verweerster in cassatie, advocaat: mr. M.W. Scheltema.

Conclusie A-G Spier Noot R.J.N. S. Trefwoorden Formele rechtskracht, Voorbereidingshandelingen, Onrechtmatige inlichtingen?

Regelgeving BW Boek 6 - 162 » Samenvatting Toepassing salderingseis ingevolge ammoniakreductieplan (ARP) in het kader van de verlening van een revisievergunning voor een intensieve varkenshouderij. Formele rechtskracht vergunning. Salderingsmethode in strijd met Interimwet Ammoniak en Veehouderij. Onrechtmatigedaadsactie in verband met – naar achteraf blijkt – onjuiste informatieverstrekking door de gemeente die heeft geleid tot de aankoop van (niet noodzakelijke) ammoniakrechten in het deelgebied. Omvang formele rechtskracht.

Dekking voorbereidingshandelingen? Het – om diverse redenen onontbeerlijke – beginsel van formele rechtskracht zou onaanvaardbaar worden uitgehold als inlichtingen die door een overheidsorgaan aan een burger worden gegeven met het oog op een door dat overheidsorgaan te nemen besluit, steeds of in de regel aan de formele rechtskracht van dat later gevolgde besluit onttrokken zouden worden geacht. (...) Inlichtingen die zozeer samenhangen met het beoogde besluit, dat zij ten opzichte daarvan een onzelfstandig karakter dragen, hoezeer ook onjuist, worden in beginsel echter ‘‘gedekt’’ door de formele rechtskracht van dat besluit. Voldoende rechtsbescherming bestuursrechtelijke rechtsgang. Verwerping cassatieberoep. beslissing/besluit » Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal(mr. Spier) 1. Inleiding Het gaat in deze zaak om de vraag of de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door aan veehouder A de mededeling te doen dat voor de verwerving van een milieuvergunning vereist zou zijn dat elders binnen de gemeente ammoniakrechten worden ingetrokken. Op grond hiervan heeft A bij andere veehouders ammoniakrechten gekocht. Rechtbank en Hof hebben geoordeeld dat de vordering van A afstuit op de leer der formele rechtskracht. Daartegen trekt het middel ten strijde.

2. Feiten 2.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door het Hof ’sHertogenbosch in rov. 4.1.1 tot en met 4.1.8 van zijn arrest van 27 januari 2004.

2.2. A exploiteert aan de a-straat 1 te B een intensief veehouderijbedrijf bestaande uit ‘‘vleesvarkens’’ (hierna: varkens) en fokzeugen. Hij beschikt over een vergunning op grond van de Hinderwet met een toegestane ammoniakemissie van 3.112 kg. In verband met de uitbreiding van het aantal varkens op zijn bedrijf vraagt A op 20 december 1995 bij de gemeente een revisievergunning aan ingevolge de Wet Milieubeheer.

2.3. De gemeente deelt A bij brief van 19 december 1995 mee dat hij voor de uitbreiding van zijn inrichting met 668 varkens in ieder geval bij de definitieve vergunningverlening moet aantonen dat elders in hetzelfde deelgebied een milieuvergunning van tenminste 668 varkens wordt ingetrokken. De gemeente anticipeert hiermee op het door haar nog vast te stellen Ammoniakreductieplan (ARP), zoals vereist in het kader van de Interimwet Ammoniak en Veehouderij (IAV). Dit in voorbereiding zijnde ARP is opgesteld naar het model van het door de provincie ten behoeve van gemeenten opgestelde

702

Ammoniakreductieplan voor Centraal en Oost-Brabant d.d. 14 februari 1995. Dit modelplan bevat op blz. 16 de volgende passage inzake saldering: ‘‘Een bedrijf dat zijn veestapel wil uitbreiden komt alleen in aanmerking voor een milieuvergunning indien in onmiddellijke samenhang in hetzelfde deelgebied een rechtsgeldige milieuvergunning wordt gewijzigd of ingetrokken voor de met de uitbreiding overeenkomstige dieren.

Bij de saldering dient conform hetgeen [is] gesteld in de Interimwet ammoniak en veehouderij, de totale ammoniak depositie op de in het betreffende deelgebied gelegen voor verzuring gevoelige gebieden af te nemen en de ammoniakemissie van de veehouderijen in het betreffende deelgebied te dalen.’’

2.4. In de periode tussen 22 augustus en 22 september 1996 zijn door A ammoniakrechten aangekocht en zijn vervolgens door de desbetreffende gemeenten de daarmee corresponderende milieuvergunningen (gedeeltelijk) ingetrokken.

2.5. Op 10 december 1996 heeft het college van B&W (hierna: B&W) vanwege de door A gekochte ammoniakrechten een ontwerp-besluit genomen. Dit ontwerp (i.e. ontwerpvergunning) is, samen met de aanvraag, van 19 december 1996 tot 16 januari 1997 door de gemeente ter inzage gelegd, na de gebruikelijke openbare kennisgeving terzake.

Gedurende deze periode zijn geen schriftelijke bedenkingen ex art. 3:24 lid 1 Awb ingebracht, ook niet door A. 2.6. Op 19 december 1996 heeft de gemeenteraad het ARP, met daarin opgenomen de salderingseis, vastgesteld. Bij brief van 10 februari 1997 deelt GS aan B&W mee dat conform art. 11 IAV goedkeuring aan het ARP wordt gegeven. Het besluit tot vaststelling van het gemeentelijk ARP, alsmede de goedkeuring van GS zijn door B&W bekend gemaakt op 5 maart 1997. Vanaf 6 maart 1997 hebben de stukken voor een ieder ter inzage gelegen.

2.7. Bij besluit van 25 maart 1997 hebben B&W aan A de gevraagde revisievergunning verleend. De waarde van de ammoniak-emissie van de nieuwe inrichting is, ondanks de uitbreiding, net zo hoog als die van de vroegere inrichting, namelijk 3.112 kg ammoniak per jaar. Tegen dit besluit zijn geen bezwaarschriften ingediend. Evenmin is op enigerlei andere wijze getracht dit besluit in rechte aan te tasten, ook niet door A. 2.8. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) heeft op 2 oktober 1997 [noot:1] (gemeente Uden) en op 8 december 1997 (Gemeente Sevenum) [noot:2] uitgesproken dat de salderingsmethode in strijd is met de IAV, voor zover bij uitbreiding van een bedrijf evenredige afname van het aantal dieren op een ander bedrijf in het betreffende gebied wordt geëist, terwijl op het bedrijf dat uitbreidt de ammoniakemissie en ammoniakdepositie niet evenredig toenemen, maar minder worden of gelijk blijven.

3. Procesverloop 3.1.1. Bij inleidende dagvaarding van 3 februari 1999 heeft A de gemeente gedagvaard en – na vermindering van eis bij cvr – betaling ge­vorderd van de koopprijs van de onder 2.4 genoemde ammoniakrechten, zijnde ƒ 122.964,64 c.a.

3.1.2. A heeft – voor zover thans nog van belang van belang [noot:3] – aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de gemeente onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld omdat zij hem onjuist heeft geïnformeerd omtrent de verplichting elders ammoniakrechten in te laten trekken. De gemeentelijke informatie was onjuist ‘‘gelet op de uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak’’ (cvr onder 20).

3.2. De gemeente betwist voor de door A geleden schade aansprakelijk te zijn en beroept zich daartoe onder meer op de leer der formele rechtskracht: nu A tegen de definitieve vergunning van 25 maart 1997 geen beroep heeft ingesteld bij de ABRvS, heeft zij formele rechtskracht verkregen en moet zij zowel naar haar wijze van totstandkoming als naar haar inhoud voor rechtmatig worden gehouden. Zulks geldt evenzeer voor handelingen die inhoudelijk overeenstemmen met dat besluit.

3.3.1. De Rechtbank heeft in haar vonnis van 12 juni 2002 het beroep van de gemeente op het beginsel van formele rechtskracht gehonoreerd. Zij heeft de vordering van A daarom afgewezen.

3.3.2. De door de Rechtbank gevolgde gedachtegang komt op het volgende neer. In confesso is dat het besluit van B&W van 25 maart 1997 formele rechtskracht heeft (rov.

3.2.1). Zouden de voorbereidingshandelingen door de burgerlijke rechter getoetst

703

kunnen worden dan zou een onaanvaardbare inbreuk op het beginsel der formele rechtskracht worden gemaakt (rov. 3.2.3). De in de brief van 19 december 1995 gedane mededeling ‘‘moet gezien worden in het licht van het latere, als rechtmatig aan te merken, besluit van 25 maart 1997, met welk besluit de inlichting strookte en er geen sprake was van afzonderlijke informatie die naast het uiteindelijke besluit onjuist is’’ (rov. 3.2.5).

3.4. A heeft hoger beroep ingesteld. Hij heeft – voor zover thans nog van belang – betoogd dat het beginsel van de formele rechtskracht er niet aan in de weg staat dat de burgerlijke rechter een rechtmatigheidsoordeel uitspreekt over voorbereidingshandelingen, meer in het bijzonder inlichtingen van de gemeente die zijn verstrekt voorafgaand aan het besluit tot vergunningverlening. Zijns inziens heeft de door de gemeente verstrekte informatie ‘‘zelfstandige betekenis (...), los van het uiteindelijke besluit’’ (mvg onder 16). Daartegen had hij niet op kunnen komen bij de bestuursrechter. De enige bestuursrechtelijke weg die niet zou zijn dood gelopen, noemt hij ‘‘zeer omslachtig, volstrekt niet voor de hand liggend’’. Het gaat daarbij om het weigeren ammoniakrechten te kopen zoals in de zaak Sevenum (idem onder 19 en 41).

3.5.1. In zijn in cassatie bestreden arrest heeft het Hof het aangevallen vonnis bekrachtigd.

3.5.2. Met betrekking tot de kwestie van de formele rechtskracht heeft het Hof overwogen: ‘‘4.4.1. Het hof kan A in dit betoog niet volgen. A ziet over het hoofd dat het geval dat heeft geleid tot HR 26 november 1999, NJ 2000, 561 (Provincie Noord-Brabant-Janse BV) op een belangrijk punt afwijkt van het onderhavige geval (vergelijk ook HR 15 december 2000, NJ 2001, 318, [...]-gemeente Asten). In dat geval was het besluit van de Provincie tot intrekking van de hinderwetvergunning van Janse BV door de bestuursrechter vernietigd, onder meer wegens strijd met het algemeen beginsel van behoorlijk bestuur dat een besluit met de vereiste zorgvuldigheid moet worden voorbereid en genomen.

Janse BV vordert vervolgens in een civiele procedure schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad, niet alleen wegens het intrekken van de vergunning, maar ook op grond van handelingen die in het kader van de voorbereidingsprocedure door de Provincie waren verricht. De Hoge Raad oordeelt vervolgens dat het enkele feit dat de bestuursrechter het besluit heeft vernietigd nog niet impliceert dat ook de in het kader van de voorbereidings procedure door het bestuursorgaan verrichte handelingen onrechtmatig zijn. En vervolgens formuleert de Hoge Raad de regel waarop A zich thans beroept: ‘De burgerlijke rechter zal de onrechtmatigheid en toerekenbaarheid van handelingen die een bestuursorgaan in het kader van de voorbereidingsprocedure heeft verricht, derhalve in beginsel zelfstandig dienen te beoordelen’.

Anders dan in het geval van Janse BV is in het onderhavige geval het bestuursbesluit niet door de bestuursrechter vernietigd. Derhalve dient dit besluit volgens vaste rechtspraak (HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723, gemeente Heesch-Van de Akker) ook wat betreft de wijze van totstandkoming, dus eveneens wat betreft de tijdens de voorbereiding van het besluit door het bestuursorgaan verstrekte inlichtingen, als rechtmatig te worden aangemerkt. Anders dan A stelt (zie MvG sub 16), heeft de rechtbank derhalve op juiste en goede gronden geoordeeld dat aan voormelde inlichtingen geen zelfstandige, dat wil zeggen los van het uiteindelijke besluit van 25 maart 1997, betekenis toekomt.

4.4.2. Ook het beroep van A op de arresten van de HR inzake CZ Groep-Schreurs (NJ 2000, 472), inzake Van Benten-De Staat (NJ 1997, 174) en Leenders-gemeente Ubbergen (NJ 1997, 165), waaraan kan worden toegevoegd De Staat-Bolsius (NJ 1993, 635), kan A niet baten. In de zaak CZ Groep-Schreurs is juist door de Hoge Raad geoordeeld dat er door het ziekenfonds geen afzonderlijke inlichtingen waren verstrekt die in het licht van de uitspraak van de Afdeling Rechtspraak onrechtmatig waren. In de zaken Van Benten-De Staat en De Staat-Bolsius ging het in beide gevallen om door het bestuursorgaan verstrekte informatie die juist afweek van de later verleende vergunning en alwaar het feit dat onjuiste informatie was verstrekt aan het bestuursorgaan kon worden toegerekend.

De zaak Leenders-gemeente Ubbergen is evenmin met het onderhavige geval te vergelijken omdat het daar ging om de (on)verbindendheid van een algemeen

704

verbindend voorschrift waartegen een burger niet langs bestuursrechtelijke weg kan opkomen.’’

3.5.3. Vervolgens gaat het Hof in op het betoog van A dat uit de uitspraak van de ABRvS in de zaak gemeente Gemert-Bakel [noot:4] volgt dat gebruikmaking van de bestuursrechtelijke rechtsmiddelen hem niet had kunnen baten. Daaromtrent overweegt het Hof: ‘‘4.5.1. A verwijt in deze procedure dat de gemeente in het kader van de vergunningverlening ten onrechte de salderingsmethode heeft toegepast. Derhalve gaat het [er] bij de beoordeling van de vraag of er voor A in het onderhavige geval een doelmatige rechtsbescherming openstond om te beoordelen of A over het ten onrechte hanteren van die salderingseis door de gemeente een oordeel van de bestuursrechter had kunnen krijgen. Uit de uitspraken van de Afdeling Rechtspraak inzake Uden en Sevenum volgt dat hij daarover met succes een oordeel van de bestuursrechter had kunnen verkrijgen. Aldus kan niet gezegd worden dat bestuursrechtelijke rechtsmiddelen A niet hadden kunnen baten.

4.5.2. Ook kan niet gezegd worden dat A alleen via een zeer omslachtige, volstrekt niet voor de hand liggende weg, via de bestuursrechter zijn gelijk had kunnen halen. Het enkele feit dat A – of althans zijn adviseur – tijdens de procedure tot verkrijging van de vergunning ervan uit is gegaan en er ook redelijkerwijze van uit mocht gaan, dat de gemeente voormelde salderingseis terecht stelde, brengt niet met zich mee dat hij de gemeente kan verwijten dat hij op dat moment die bestuursrechtelijke weg niet heeft gevolgd. Net als A is ook de gemeente toen ervan uitgegaan en mocht zij er ook redelijkerwijze van uitgaan – de salderingseis was immers aangenomen in het Provinciaalplan dat juist ten behoeve van de gemeenten was opgesteld om tot voorbeeld te dienen bij de door gemeenten op te stellen ARP’s – dat de vergunning enkel en alleen met toepassing van de salderingsmethode mocht worden verleend. Nu A onder die omstandigheden niet de voor hem openstaande bestuursrechtelijke weg heeft gevolgd om voormeld, naar achteraf is gebleken, onjuist uitgangspunt bij de bestuursrechter aan te vechten, komt zulks voor zijn rekening en risico en niet voor rekening en risico van de gemeente. Hierbij verdient opmerking dat gesteld noch gebleken is dat ten tijde van de procedure tot vergunningverlening de gemeente reeds had kunnen en moeten vermoeden dat de salderingseis in een geval als het onderhavige niet mocht worden gesteld, en dàt het derhalve ààn de gemeente is toe te rekenen dàt A via de bestuursrechtelijke weg de salderingseis niet ter discussie heeft gesteld.’’

3.5.4. Verder heeft A zich beroepen op een vonnis van de Rechtbank te ’s-Hertogenbosch (Rovers-gemeente Uden) en gesteld dat in deze min of meer vergelijkbare zaak de vordering van de veehouder tot betaling van ten onrechte aangekochte ammoniakrechten is toegewezen. Het Hof heeft dit betoog verworpen: ‘‘4.6.1. A kan worden toegegeven dat de feiten in voormelde zaak deels overeenkomen met die in zijn zaak. Ook in die zaak had de gemeente de agrariër in het kader van de voorbereidingsprocedure medegedeeld dat hij ammoniakrechten moest aankopen en ook deze agrariër heeft net als A reeds op grond van deze informatie ammoniakrechten ingekocht en er vervolgens voor gezorgd dat de daarmee corresponderende vergunningen in de desbetreffende gemeenten werden ingetrokken. Daarna heeft de gemeente op 12 september 1997 een ontwerpbeschikking afgegeven, waarin wordt verwezen naar de salderingseis. Maar deze zaak verschilt op een, juridisch gezien, belangrijk punt met de zaak van A: op 31 oktober 1997 heeft de gemeente aan deze agrariër de gevraagde vergunning verleend, echter onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling Rechtspraak van 2 oktober 1997 inzake de gemeente Uden, heeft de gemeente de salderingseis buiten toepassing gelaten. Het beginsel van de formele rechtskracht is in dat geval dan ook niet van toepassing. De definitieve beschikking wijkt in dat geval af van de in het kader van de voorbereidingsprocedure door de gemeente verstrekte informatie en uit de hiervoor onder 4.4.2 vermelde jurisprudentie volgt dat de gemeente in dat geval voor de geleden schade aansprakelijk is.

4.6.2. Het hof kan zich voorstellen dat voor A niet goed te begrijpen is waarom hij niet op dezelfde voet als Rovers wordt behandeld: anders dan Rovers heeft A geen recht op vergoeding door de gemeente van de door hem, achteraf gezien, ten onrechte gepleegde

705

investering, zulks terwijl, zoals A terecht stelt, de schade bij A net als bij Rovers is veroorzaakt door de tijdens de voorbereidingsprocedure verstrekte informatie en dus al is ontstaan vóórdat het besluit tot vergunningverlening was genomen. Met het beginsel van de formele rechtskracht is echter niet verenigbaar de situatie van A gelijk te stellen met die van Rovers, zodat A’s vordering dan ook niet op dezelfde voet kan worden beoordeeld als die van Rovers.’’

3.5.5. In rov. 4.6.3-4.6.6 beoordeelt het Hof ten slotte of in de onderhavige zaak sprake is van een uitzondering op grond van bijzondere omstandigheden zoals bedoeld in het arrest Heesch/Van den Akker. [noot:5] Volgens het Hof is hiervan geen sprake.

3.6. A heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. De gemeente heeft het cassatieberoep weersproken. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten. Namens de gemeente is gedupliceerd.

4. Inleidende opmerkingen 4.1. Telkens weer opnieuw dienen zich zaken aan die de nasleep vormen van de grilligheden van de wetgeving in de agrarische sector. Daaruit rijst het beeld op van slecht doordachte (gelegenheids)wetgeving.

4.2. Met enige regelmaat zet deze wetgeving of leiden meer of minder geconcretiseerde ‘‘beleids’’-voornemens boeren aan tot investeringen die later geheel of ten dele zonder nut of in elk geval rechtens onnodig blijken te zijn. Men zou zich kunnen voorstellen dat dit een en ander de agrarische sector soms tot grote moedeloosheid stemt (of tot ergernis leidt).

4.3. Het is allerminst vreemd dat (sommige) boeren die worden geconfronteerd met de (naar het voor buitenstaanders soms lijkt) wispelturigheid van het beleid of met (in elk geval retrospectief bezien) ondoordachte wetgevingsproducten proberen de rekening aan de overheid te presenteren. Met weinig vreugde zullen zij constateren dat veel van die pogingen schipbreuk lijden.

4.4. Het stemt zeker niet tot grote voldoening om op zich begrijpelijke en allerminst onsympathieke vorderingen stuk te laten lopen. Maar het is in kwesties als deze vaak onvermijdelijk. Ik licht dat kort toe.

4.5. Als ik het goed zie, dan lopen veel vorderingen vast op de leer van de formele rechtskracht. Het gaat hier om een maatschappelijk nuttig en daarmee onvermijdelijk juridisch instrument. In een geordende samenleving is rechtseenheid een groot goed. Het is nuttig noch wenselijk dat de hoogste rechters elkaars uitspraken naast zich neerleggen. Het zou onwenselijk zijn wanneer forumshoppen zou lonen.

4.6. Het moge zijn dat veel boeren zich veelal richten op hun maatschappelijk nuttige arbeid en allicht minder geverseerd zijn in juridische kwesties. Daarin onderscheiden zij zich evenwel niet van de meeste andere deelnemers aan het rechtsverkeer. Voor hen allen geldt dat zij worden geacht de regels te kennen. Natuurlijk is dat een fictie. Maar het is een volstrekt noodzakelijke fictie ter voorkoming van chaos. Rechtsdwaling wordt hoogst zelden erkend. Daarom is men veelal aansprakelijk bij overtreding van normen, ongeacht de vraag of men deze kent. Daarom heeft het onverbiddelijke gevolgen wanneer men een beroepstermijn laat verstrijken, ook wanneer het instellen van beroep met zekerheid vruchten zou hebben afgeworpen. En zo kan ik nog lange tijd doorgaan. [noot:6] 4.7. Rechtens zal moeten worden aanvaard dat er een prijskaartje hangt aan het niet instellen van beroep of bezwaar. Daarbij doet niet ter zake of betrokkene een juist inzicht heeft in zijn of haar juridische positie. Dat is de prijs die deelnemers aan de samenleving moeten betalen ter voorkoming van chaos.

4.8.1. Toepassing van deze opvatting zal – in elk geval op het eerste gezicht – in concrete gevallen kunnen leiden tot weinig aansprekende resultaten. Daaraan valt evenwel hoogst zelden een mouw te passen zonder de hoofdregel in zijn tegendeel te doen verkeren met alle ontwrichtende gevolgen vandien.

4.8.2. Of de resultaten in casu daadwerkelijk onbevredigend zijn, is een kwestie van optiek en waardering. Ik kom daar onder 5.9.2 nog kort op terug. Ik onthoud me van het geven van een oordeel over deze kwestie.

4.9.1. Pogingen om voorbereidingshandelingen af te splitsen van hetgeen daarop volgt, zijn gedoemd schipbreuk te lijden. [noot:7] In heel veel gevallen (zoals bij vrijwel alle

706

enigszins belangrijke vergunningen) gaat aan een besluit ten minste enige vorm van overleg vooraf. Daarin worden door de overheid allicht mededelingen gedaan of – in de optiek van de burger – infor­matie gegeven. Wanneer daarin een handvat zou kunnen worden gevonden de leer van de formele rechtskracht te omzeilen dan zou deze per saldo worden geabandonneerd. De gevolgen daarvan zijn niet te overzien. Dat moet dus worden voorkomen.

4.9.2. Zou men willen proberen zodanige afsplitsing wél totstand te brengen dan ontstaan voorzienbaar grote problemen op het stuk der afbakening.

4.10. Deze zaak vertoont duidelijke raakvlakken met die welke door Uw Raad werd beslecht in het arrest [...]/Venray. [noot:8] Hoewel het inhoudelijk in belangrijke mate om dezelfde problematiek gaat, spelen in beide zaken (met name ook in cassatie) andere juridische vragen. Voor zover nodig en mogelijk grijp ik uiteraard terug op genoemd arrest; zie met name onder 7.

5. Opzet en strekking van de onderhavige regelgeving 5.1. Het lijkt goed om kort stil te staan bij doel en strekking van de regelgeving die inzet van deze procedure is. [noot:9] 5.2. De onderhavige zaak speelt zich af tegen de achtergrond van de Interimwet ammoniak en veehouderij (hierna: de Interimwet). Deze wet is in werking getreden op 26 augustus 1994 en na wijziging en verlenging vervallen per 1 januari 2002. [noot:10] 5.3. Met de Interimwet werd beoogd door invoering van een vergunningensysteem te voorkomen dat de ammoniakdepositie van veehouderijen op voor verzuring gevoelige gebieden onaanvaardbaar zou toenemen; zulks tot behoud van onder meer bestaande ‘‘natuurwetenschappelijke’’ en ecologische waarden. [noot:11] Met dat doel werd in de Interimwet vastgesteld tot welke waarden van de ammoniakdepositie aan bestaande, nieuwe, of zich uitbreidende veehouderijen vergunning mocht worden verleend (art. 3 t/m 6).

5.4. Daarnaast bood de wet aan gemeenten de bevoegdheid tot het vaststellen van een ammoniakreductieplan om, gezamenlijk of afzonderlijk, te komen tot een beleid gericht op ammoniakreductie (art. 8). In het tweede lid van dit artikel werd de mogelijkheid geboden aan gemeenten om in het plan een lagere wettelijke waarde vast te stellen. In de Memorie van toelichting bij art. 8 lid 2 wordt daarover opgemerkt: ‘‘Voor het vaststellen van lagere waarden dan die, genoemd in de artikelen 4, 5 en 7 zal met name aanleiding kunnen bestaan, indien een gemeente bij de vergunningverlening voor veehouderijen rekening wenst te houden met de achtergronddepositie[ [noot:12]] van de ammoniak. Dat wordt mogelijk gemaakt door dit lid.

Met toepassing van deze bepaling kunnen bestaande rechten niet worden beperkt. De wet geeft niet de bevoegdheid te tornen aan een reeds vergund depositieniveau.’’ [noot:13] 5.5.1. Het vierde lid van art. 8 bood daarbij de mogelijkheid tot het toepassen van de zogeheten salderingsmethode. Deze houdt in dat aan een veehouderij een hogere waarde dan ingevolge de artikelen 4-6 is toegestaan, wanneer in onmiddellijke samenhang daarmee de ammoniakdepositie van een andere veehouderij door intrekking of wijziging van de vergunning zodanig vermindert dat de totale ammoniakemissie van de veehouderijen in de betrokken gemeenten afneemt.

5.5.2. Met deze salderingsmethode werd beoogd uitbreiding van veehouderijen als gevolg van het (gedeeltelijk) samenvoegen van bedrijven mogelijk te maken op zodanige wijze dat ook het belang van de bescherming van het milieu daarmee optimaal werd gediend. [noot:14] 5.6. Vermelding verdient nog dat in de Memorie van toelichting wordt opgemerkt: ‘‘Evenmin als de Hinderwet (inclusief de ecologierichtlijnen) is deze interimwet bedoeld om de ammoniakemissie substantieel terug te dringen; het doel is via de vergunningverlening een stand-still situatie te realiseren.

Een tweede doel van het wetsvoorstel komt voort uit de wens een meer planmatige aanpak van de vergunningverlening te bewerkstelligen.’’ [noot:15] 5.7. Naar aanleiding van deze wetgeving zijn door veel gemeenten ammoniakreductieplannen opgesteld. Daarbij zijn vooral in de zuidelijke gemeenten regels opgenomen ter beperking van de bestaande ammoniakdepositie binnen hun

707

gemeenten. Een veel gestelde eis in deze plannen was dat toename van het veebestand in het bedrijf gecompenseerd moest worden door afname van het veebestand in een andere veehouderij in hetzelfde gebied. [noot:16] 5.8.1. Op de zoëven genoemde grond weigerden de gemeenten Uden en Sevenum vergunning te verlenen aan twee veehouders uit hun gemeenten voor de uitbreiding van hun bedrijf. In beide gevallen wilden de gemeenten uitbreiding van het aantal dieren slechts toestaan, indien zij gepaard zou gaan met een onmiddellijke afname van het aantal dieren bij één of meer veehouderijen binnen hetzelfde gebied. De veehouders stelden daartegen beroep in omdat zij met de uitbreiding van het aantal dieren niet boven de hen reeds vergunde ammoniakdepositie uitstegen, doch zelfs onder die waarde bleven.

5.8.2. De ABRvS heeft de beroepen van de veehouders gegrond verklaard. [noot:17] Onder verwijzing naar de hiervoor geciteerde memorie van toelichting bij de Interimwet oordeelde de Afdeling dat de Interimwet niet de bevoegdheid geeft te tornen aan een reeds vergund depositieniveau. Daardoor mocht in gevallen als deze waarin het aantal dieren wordt uitgebreid, maar de vergunde depositiewaarde door gebruik van emissiearme stallen gelijk bleef of zelfs lager kwam te liggen, een vergunning niet worden geweigerd.

5.9.1. Deze uitspraken leidden destijds tot veel opschudding. [noot:18] Door deze jurisprudentie kon immers niet langer worden voorkomen dat een verlaging van de depositiewaarde door de bouw van emissie-arme stallen zonder enige milieuwinst weer werd opgevuld door uitbreiding van een veehoudersbedrijf. De gemeenten zagen daardoor hun ammoniakbeleid, gericht op substantiële vermindering van de ammoniakproblematiek, ernstig doorkruist.

5.9.2. De voordelen van de ontwikkeling der techniek vielen aldus, in de woorden van Woldendorp, alleen de veehouders ten deel en kwamen niet mede het milieu ten goede.

Hij wijst op de ‘‘wonderlijke logica van de wetgever’’ die uit was op reductie van de amoniakbelasting, maar geen middelen gaf deze te verwezenlijken. [noot:19] Volgens Verschuuren ziet de ABRvS voorbij aan het actualiserings-beginsel. Mogelijkheden om een beter milieurendement te behalen, moeten worden benut. Anders zou nimmer enige milieuwinst kunnen worden behaald. [noot:20] 5.10. Ter reparatie van de door de zojuist besproken rechtspraak ontstane situatie werd een wetsvoorstel ingediend tot wijziging van de Interimwet. [noot:21] Dit wetsvoorstel werd – in verband met een wijziging van het te voeren beleid – weer ingetrokken, [noot:22] waarna een aantal nieuwe wetsvoorstellen werd ingediend, waaronder het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet ammoniak en veehouderij. [noot:23] 5.11. Een veertigtal veehouders meende zonder wettelijke noodzaak ammoniakrechten van andere veehouders te hebben gekocht en diende een schadeclaim in bij hun gemeente. [noot:24] 6. De leer der formele rechtskracht [noot:25] 6.1. Het leerstuk van de formele rechtskracht moet worden bezien tegen de achtergrond van de huidige rechtsmachtverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter.

Dit beginsel houdt in dat wanneer voor een belanghebbende van een besluit beroep heeft opengestaan bij de bestuursrechter en hij dat beroep niet (tijdig) heeft ingesteld, de burgerlijke rechter ervan moet uitgaan dat het besluit, zowel wat de wijze van totstandkoming als de inhoud betreft, in overeenstemming is met de vigerende wettelijke bepalingen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. [noot:26] 6.2.1. In de rechtspraak wordt aan het beginsel van de formele rechtskracht strak de hand gehouden, ook al kan dit ertoe leiden dat de burgerlijke rechter aan zijn uitspraak de rechtsgeldigheid ten grondslag moet leggen van een besluit waarvan als vaststaand mag worden aangenomen dat het, als daartegen tijdig beroep zou zijn ingesteld bij de bestuursrechter, zou zijn vernietigd. [noot:27] 6.2.2. In zekere zin kan dat resultaat niet bijzonder bekoren. Maar het is onvermijdelijk wanneer men wil vasthouden aan de rechtsmachtverdeling tussen burgerlijke rechter en bestuursrechter. Het is bovendien aan twijfel onderhevig of het werkelijk (steeds) onbevredigend is dat een justitiabele die een voor hem openstaand rechtsmiddel niet heeft aangewend, de vruchten daarvan moet plukken. Het hele rechtsverkeer is nu

708

eenmaal gestoeld op regels die rechten en plichten afbakenen. Het niet (tijdig of op de juiste wijze) benutten van rechten, kan ertoe leiden dat deze teloor gaan. In elk geval op macro-schaal is de samenleving daarmee gebaat omdat slechts op die wijze een vlot en praktisch verlopend rechtsverkeer mogelijk is.

6.3. De aan de leer der formele rechtkracht verbonden bezwaren kunnen evenwel, volgens de rechtspraak van de Hoge Raad, door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat op dat beginsel een uitzondering moet worden aanvaard. Of daarvoor grond bestaat, hangt af van de bijzonderheden van het concrete geval. [noot:28] 6.4. Uitzonderingen zijn aanvaard in gevallen waarin: a de burger en het overheidsorgaan het erover eens waren dat het besluit onrechtmatig was, zodanig dat er geen geschil meer bestond waarover in een administratieve procedure behoefde te worden beslist [noot:29] en b in gevallen waarin van de burger niet kon worden gevergd dat hij de administratieve procedure volgde omdat hij niet wist en ook niet behoefde te weten dat zulks mogelijk was. [noot:30] 6.5. In de onderhavige zaak gaat het om de vraag of het beginsel van de formele rechtskracht zich ook uitstrekt tot handelingen van een bestuursorgaan die vooraf zijn gegaan aan het appellabele besluit, vaak aangeduid als voorbereidingshandelingen. [noot:31] 6.6. Uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat het beginsel van de formele rechtskracht zich uitstrekt tot voorbereidingshandelingen van het bestuur waartegen een beroep op de bestuursrechter openstaat. [noot:32] Dat bergt het voordeel voor veel gevallen in zich dat niet is vereist om deze handelingen af te splitsen van het besluit; zie nader onder 4.9.

6.7. In het debat speelt verder een aantal arresten waarin ten dele zeer subtiele regels worden geformuleerd. Omdat deze arresten soms tot misverstanden hebben geleid, lijkt goed deze afzonderlijk te bespreken.

6.8.1. Onze zoektocht begint bij het arrest Staat/Bolsius. [noot:33] Volgens Bolsius had hij een andere betrekking aanvaard en was hij verhuisd omdat hij op grond van hem verstrekte inlichtingen van een GAB aannam dat hij in aanmerking kwam voor een tegemoetkoming in de kosten. Deze veronderstelling bleek evenwel onjuist; zijn verzoek werd afgewezen. Tegen die beschikking heeft Bolsius geen beroep ingesteld. Hij heeft de Staat aangesproken op grond van de beweerdelijk onjuiste inlichtingen.

6.8.2. Volgens de Hoge Raad had Bolsius, die meende slachtoffer te zijn geworden van onjuiste inlichtingen, in dit geval de keuze tussen het instellen van (bezwaar en) beroep enerzijds en – uitgaande van de rechtsgeldigheid van de beschikking – het aankloppen bij de burgerlijke rechter anderzijds. In dat laatste geval belet de omstandigheid dat de administratieve rechter het door onjuiste inlichtingen opgewekt vertrouwen onvoldoende reden acht om de bestreden beschikking te vernietigen [noot:34] ‘‘niet zonder meer (...) te oordelen dat het geven van inlichtingen onzorgvuldig was en verplicht tot vergoeden van de daardoor veroorzaakte schade’’. [noot:35] 6.8.3. Volgens Scheltema wordt deze zaak hierdoor gekenmerkt dat de inlichtingen los staan van de latere beschikking. Daarom hebben zij zelfstandige betekenis. Hij zoekt aansluiting bij art. 6:3 Awb. [noot:36] 6.8.4. Zoals al – door middel van cursivering – aangegeven onder 6.8.2 ging het in casu om een vordering die was gegrond op de onjuistheid van de inlichtingen. Daarop is, blijkens de bewoordingen van rov. 3.3, de door de Hoge Raad geformuleerde regel toegesneden. Daarmee is sprake van een kenmerkend verschil met de onderhavige zaak.

Daarin heeft de gemeente geheel overeenkomstig haar inlichtingen (brief) gehandeld. In zoverre had A geen enkele reden om zich te beklagen.

6.9. Het arrest Staat/Benten [noot:37] ligt geheel in de lijn van het arrest Staat/Bolsius; A-G Mok en annotator Scheltema wijzen daar terecht op. [noot:38] Het heeft eveneens betrekking op een geval waarin de vordering was gebaseerd op het geven van afzonderlijke onjuiste inlichtingen.

6.10. Op het belang van los van de beschikking staande, onjuiste, inlichtingen wijst ook het arrest CZG/Schreurs. [noot:39] Ingevolge dit arrest kan de regel van de zoëven

709

besproken arresten niet worden doorgetrokken naar gevallen waarin de – voor beroep vatbare – beschikking zelf verkeerde informatie bevat. [noot:40] 6.11.1. Het arrest Leenders/Ubbergen [noot:41] zal m.i. moeten worden bezien tegen de achtergrond van de nogal opmerkelijke feitelijke situatie, zoals kort geschilderd in rov.

3.1 van het arrest. [noot:42] Bij zeer a-typische zaken past m.i. al spoedig het caveat dat een daarvoor geformuleerde rechtsregel zich zeker niet zonder meer leent voor veralgemenisering. Dat klemt eens temeer wanneer een bepaalde uitkomst in zo’n zaak zich opdringt, maar binnen het stelsel niet heel eenvoudig valt te bereiken.

6.11.2. Heel kort gezegd, ging het in deze zaak om een verwoede strijd van Ubbergen tegen verkoop binnen haar gemeente vanuit rijdende winkelwagens van Leenders. De gemeente trok alles uit de kast om dit te verhinderen. Op verzoeken van Leenders om een vergunning werd niet gereageerd. Leenders vorderde een verklaring voor recht dat Ubbergen onrechtmatig handelde door het haar onmogelijk te maken haar bedrijf binnen de gemeente uit te oefenen. De Hoge Raad formuleert de volgende regel: ‘‘3.4.2. Bij de beoordeling van dit onderdeel moet worden vooropgesteld dat Leenders aan haar vordering niet ten grondslag heeft gelegd dat – en dus in het onderhavige geding niet in geschil is of – de beschikking van 29 april 1986 wegens haar inhoud of wijze van totstandkoming onrechtmatig is, maar dat de Gemeente zich jegens haar onrechtmatig had gedragen door het uitvaardigen van een onverbindende regeling en het handhaven daarvan door het standpunt te blijven innemen dat op grond van deze regeling voor de door Leenders gewenste bedrijfsuitoefening een vergunning vereist was, en door haar dienovereenkomstig in voege als voormeld in die bedrijfsuitoefening te belemmeren.

3.4.3. Indien de overheid het standpunt inneemt dat een burger voor het verrichten van bepaalde handelingen, zoals het uitoefenen van een bepaalde vorm van bedrijf of beroep, ingevolge een algemeen verbindend voorschrift een vergunning nodig heeft, maar die burger dit voorschrift onverbindend en daarom het inroepen en handhaven ervan jegens hem onrechtmatig acht, brengen de eisen van een doeltreffende rechtsbescherming tegen de overheid mee dat hij het geschil omtrent de verbindendheid van het voorschrift aan de rechter moet kunnen voorleggen. Zolang de beslechting van een dergelijk geschil niet aan de bestuursrechter is opgedragen – hetgeen destijds, ingevolge art. 2 van de hier toepasselijke Wet Arob niet het geval was, en thans, zolang art. 8:2 Awb nog niet is vervallen, evenmin het geval is – moet die burger de vraag of het voorschrift verbindend is, in beginsel door middel van een vordering gegrond op onrechtmatig overheidsoptreden kunnen voorleggen aan de burgerlijke rechter.

Dit laatste wordt niet anders doordat, indien de burger zonder de vereiste vergunning handelt en tegen hem – aangenomen dat handelen zonder vergunning strafbaar is gesteld – een strafvervolging wordt ingesteld of bestuursdwang wordt toegepast, de verbindendheid van de desbetreffende regeling kan worden getoetst in een procedure voor de strafrechter resp. de bestuursrechter. Niet kan immers van de burger worden verlangd dat hij, hoezeer ook ervan overtuigd dat de regeling onverbindend is, het op een strafvervolging of toepassing van bestuursdwang laat aankomen om die onverbindendheid in rechte te doen vaststellen.

3.4.4. Evenmin kan in voormelde situatie van de burger worden gevergd dat hij, uitsluitend teneinde de vraag of de regeling onverbindend is, aan het oordeel van de rechter te kunnen onderwerpen, de vergunning voor zover nodig en onder aantekening van zijn zienswijze omtrent de verbindendtheid van de regeling aanvraagt, vervolgens tegen de beschikking waarbij de vergunning wordt verleend, een bezwaarschrift indient en zo nodig tegen de beslissing daarop beroep instelt bij de bestuursrechter. Met het oog op een doeltreffende, waarborgen tegen misverstanden biedende regeling van rechtsbescherming tegen de overheid moet worden aangenomen dat ook het openstaan van deze weinig voor de hand liggende weg blokkering van de toegang tot de burgerlijke rechter niet kan rechtvaardigen. Dit brengt mee dat deze toegang ook openblijft wanneer de burger – zoals hier – slechts de eerste stadia van voormelde weg heeft afgelegd, d.w.z. desgevraagd een vergunning heeft verkregen en een bezwaarschrift heeft ingediend, maar zich nadien, in stede van deze weg te vervolgen tot de burgerlijke rechter wendt teneinde deze voormelde vraag te doen beslissen. Daarom kan in een

710

dergelijk geval, ook indien ervan zou moeten worden uitgegaan dat de formele rechtskracht van de beschikking waarbij de vergunning is verleend, zich mede uitstrekt tot het oordeel van de verlenende instantie dat de desbetreffende regeling verbindend is, niet worden aanvaard dat de burgerlijke rechter in het in voege als voormeld door de burger tegen de overheid aangespannen geding op grond van die formele rechtskracht aan dat oordeel van de overheid is gebonden.’’

6.11.3. Scheltema spreekt van een ‘‘opvallend arrest’’ dat leidt tot complicaties. Hij acht deze evenwel onvermijdelijk om de burger voldoende rechtsbescherming te bieden. [noot:43] Het arrest zal, denk ik, inderdaad tegen deze achtergrond moeten worden bezien.

6.11.4. Ik voel mij niet geroepen – en het is ook niet nodig – de precieze grenzen van dit arrest te verkennen. Voldoende lijkt me op de verschillen met onze zaak te wijzen: a. de basis van de vordering is wezenlijk anders; zie rov. 3.4.2 eerste alinea; b. een doeltreffende rechtsbescherming via de bestuursrechter ontbrak (rov. 3.4.3 eerste alinea). Dat niet van een burger (die in casu trouwens zelf nog de weg van art. 12 Sv. had bewandeld (!)) kan worden gevergd dat hij het laat aankomen op bestuursdwang of een strafvervolging (rov. 3.4.3 tweede alinea) spreekt aan. In casu schortte weinig aan de rechtsbescherming van A. De uitspraken van de ABRvS in de onder 2.8 genoemde zaken illustreren dat treffend; c. Leenders was, anders dan A, gemotiveerd van mening dat de regeling onverbindend was (rov. 3.4.3 eerste alinea en rov. 3.4.4). De gemeente Ubbergen kende dat standpunt van Leenders. In een dergelijke situatie is niet (zonder meer) onredelijk dat een overheidslichaam dat vasthoudt aan zijn (onjuiste) inzicht de prijs daarvoor moet betalen. Als gezegd, ligt dan in de onderhavige zaak anders. A heeft niet gesteld dat hij van stonde af aan de (gemotiveerde) stelling heeft betrokken dat de (beoogde) gemeentelijke regeling onverbindend was. En nog minder dat de gemeente desondanks bleef bij haar standpunt dat hij elders ammoniakrechten voor varkens moest verwerven opdat deze elders konden worden ingetrokken; zie rov. 4.5 van het bestreden arrest; d. anders dan in de onderhavige zaak had Leenders een bezwaarschrift ingediend.

Ubbergen weigerde daarop te beslissen (rov. 3.1 sub xi).

6.11.5. Opmerking verdient nog dat het arrest Leenders/Ubbergen expliciet is toegesneden op ‘‘voormelde situatie’’ (rov. 3.4.4 eerste volzin).

6.12.1. In het arrest Noord-Brabant/Janse [noot:44] ging het onder meer om de vraag of vernietiging van een besluit eo ipso meebrengt dat ook de voorbereidingsprocedure (op grond van de Wabm) onrechtmatig is.

6.12.2. Tegen de achtergrond van het vigerende wettelijk stelsel [noot:45] oordeelt Uw Raad dat vernietiging van het besluit niet behoeft te impliceren dat ook de in het kader van de voorbereidingsprocedure door het bestuursorgaan verrichte handelingen onrechtmatig zijn. Daartoe worden twee gronden genoemd: a. vernietiging behoeft niet haar grond te vinden in een gebrekkige voorbereiding; b. de bestuursrechter behoeft de gang van zaken tijdens de voorbereidingsprocedure slechts te beoordelen met het oog op de vraag of daarmee een voldoende grondslag is gelegd voor het nemen van het besluit (rov. 3.4). [noot:46] 6.12.3. In het hier besproken arrest ging het dus om een geheel andere vraag. In de onderhavige zaak is geen sprake van een vernietiging van het besluit en is alleen al daarom niet aan de orde of zij haar schaduwen achteruit werpt op de voorbereidingsfase.

Bovendien is de in het onder 6.12.1 genoemde arrest geformuleerde regel gunstig voor de overheid en niet voor de burger.

6.12.4. Het beroep (a contrario) dat A op dit arrest doet, verliest dit alles uit het oog.

Bovendien gaat het in casu – anders dan mr Sluysmans mogelijk meent [noot:47] – in het geheel niet om de vraag of Valkenswaard al dan niet onrechtmatig heeft gehandeld.

Als gevolg van de leer van de formele rechtskracht komt die vraag niet aan de orde.

6.13. De regel van het onder 6.12 besproken arrest is in verkorte vorm, onder verwijzing naar dat arrest, herhaald in het arrest [...]/Asten. [noot:48] 6.14. De hiervoor besproken arresten laten weliswaar zien dat uitzonderingen op de leer van de formele rechtskracht bestaan. Zij illustreren tegelijkertijd dat het heel weinig voorkomt dat daadwerkelijk een uitzondering daarop wordt gemaakt. Voor het overige

711

vertonen deze arresten relevante en kenmerkende verschillen met de onderhavige zaak.

Zij bieden daarmee geen steun voor de gedachte dat de leer van de formele rechtskracht in casu aan kant zou kunnen of moeten worden geschoven.

6.15. A beroept zich, ter ondersteuning van zijn standpunt, nog op de conclusie van wnd.

A-G Bloembergen voor het arrest Leenders/Ubbergen. [noot:49] Dat betoog mist al aanstonds doel omdat het blijkbaar aansluiting zoekt bij de verkeerde – onder 6.12.4 besproken – vraag.

6.16.1. Mogelijk bedoelt de s.t. nog aan te haken bij de onder 6.15 genoemde conclusie en met name bij de volgende passage: ‘‘de formele rechtskracht van beschikkingen staat niet in de weg aan vorderingen uit onrechtmatige daad die hun grond vinden in gedragingen die onafhankelijk van de inhoud van de beschikking(en) onrechtmatig zijn. (...) Het zal meestal gaan om handelingen die vooraf gaan aan de beschikking, zoals het verstrekken van inlichtingen, het doen van mededelingen, het misbruik maken van een machtspositie of – zoals in onze zaak – het feitelijk belemmeren van bepaalde activiteiten (door het inzetten van de politie).’’ [noot:50] 6.16.2. Nog daargelaten dat dit betoog is ingebed in een ander kader (zoals uit het vervolg blijkt), kan het A m.i. niet baten. Van groot belang is m.i. inderdaad of sprake is van – in de bewoordingen van de Hoge Raad – ‘‘afzonderlijke, naast de vernietigde beschikking gegeven inlichtingen’’. [noot:51] Beslissend is dat evenwel niet. Zelfs als daarvan sprake is, zal dat de burger niet kunnen baten wanneer hem, al met al, een voldoende effectieve bestuursrechtelijke rechtsbescherming wordt geboden.

6.17. De vraag of in casu sprake is van ‘‘afzonderlijke inlichtingen’’ in de zoëven bedoelde zin, kan daarom blijven rusten. Immers bestond een voldoende effectieve rechtsbescherming. Uit de onder 2.8 genoemde zaken blijkt immers dat A de aankoop van ammoniakrechten had kunnen weigeren en dat hij tegen een afwijzende beslissing met vrucht beroep had kunnen instellen.

6.18.1. De mogelijke tegenwerping dat van een burger niet kan worden verwacht dat hij het laat aankomen op een procedure bij de bestuursrechter kan hem hooguit soelaas bieden wanneer hij zich voorafgaand aan het besluit gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat hij niet gehouden is tot hetgeen de overheid van hem verlangt. Zulk een situatie doet zich in casu niet voor; zie rov. 4.5 van ’s Hofs arrest.

6.18.2. De zojuist genoemde motiveringseis is m.i. nuttig en vooral ook nodig. Bij gebreke daarvan zou een praktijk kunnen ontstaan waarin justitiabelen de overheid een standaardbriefje schrijven waarin wordt aangegeven dat zij het niet eens zijn met het standpunt van de overheid. Dat zou ertoe (kunnen) leiden dat de leer van de formele rechtskracht te grabbel wordt gegooid.

6.19. De stelling dat een procedure voor de bestuursrechter kostbaar en/of omslachtig is, doet om twee zelfstandige redenen niet ter zake: a. zij kan een justiabele die niet voornemens was zulk een procedure te voeren omdat hij het niet met de overheid oneens was vanzelfsprekend niet baten. Men maakt immers geen kosten en doet geen moeite voor een procedure die men niet in gedachten heeft; b. procedures voor de bestuursrechter zijn (in het algemeen) minder kostbaar en minder omslachtig dan bij de burgerlijke rechter.

6.20. Bij een ruimhartiger opvatting, die aan een besluit voorafgaande handelingen of mededelingen eo ipso zelfstandige betekenis toekent en daarvoor een zelfstandige beoordeling door de burgerlijke rechter openstelt, wordt m.i. in een zeer groot aantal gevallen de bijl aan de leer der formele rechtskracht gezet. Daarmee worden de poten onder het stelsel van rechtsmachtverdeling weggeslagen. Dat kan slechts ellende veroorzaken.

6.21. Voor zulke drastische stappen bestaat in elk geval geen grond in gevallen waarin de rechtsbescherming bij de bestuursrechter, al met al, toereikend is. Als gezegd: zo’n situatie doet zich hier in mijn ogen voor.

7. De leer van de formele rechtskracht als onnodige (om)weg?

7.1. Hiervoor werd al gewag gemaakt van het recente arrest [...]/Venray. [noot:52] De feiten in die zaak vertonen een grote overeenkomst met die in de onderhavige procedure. Uw Raad formuleert onder meer een regel over de aansprakelijkheid ingeval

712

wordt vooruitgelopen op de totstandkoming van een regeling. In beginsel ontbreekt aansprakelijkheid dan, ook dan wanneer de regeling niet totstand komt of later onverbindend blijkt. Anticiperen geschiedt in het algemeen op risico, zo vat ik samen. [noot:53] 7.2.1. Onder bijkomende omstandigheden is een andere uitkomst mogelijk. Daarbij valt ‘‘met name (...) te denken aan het geval dat van overheidswege wordt geëist dat op de totstandkoming van de regeling wordt vooruitgelopen of van overheidswege dusdanige uitlatingen worden gedaan dat de betrokkene daaruit in samenhang met hetgeen reeds bekend is omtrent de voorgenomen regeling in redelijkheid mag afleiden dat een dergelijke eis gesteld wordt.’’ [noot:54] 7.2.2. Algemene informatie aan het publiek – bijvoorbeeld in een gemeentekrant of in een door de gemeente verzorgde rubriek in een huis aan huisblad – geldt niet als zulk een bijkomende omstandigheid. In samenhang met andere omstandigheden zou zij ‘‘wel een rol kunnen spelen bij de beantwoording van de vraag of sprake was van dergelijke uitlatingen’’. [noot:55] 7.3. Het arrest laat begrijpelijkerwijs in het midden op welke bijkomende omstandigheden nauwkeurig wordt gedoeld. Dat valt m.i. ook niet in algemene bewoordingen te vatten. M.i. zal niet spoedig mogen worden aangenomen dat daarvan sprake is.

7.4. Zo is niet aanstonds duidelijk waarom onderscheid zou moeten worden gemaakt tussen het geval dat een justitiabele afgaat op een mededeling in een van gemeentewege verspreide publicatie of deze afhaalt ten lokette. Evenmin springt in het oog dat een dergelijk geval zich wezenlijk onderscheidt van de situatie waarin exact dezelfde informatie – eventueel toegespitst op het concrete geval – is neergelegd in mondelinge informatie van een (loket)-ambtenaar of in een gemeentelijke brief. [noot:56] 7.5.1. Een anders luidend oordeel zou de staf breken over (de betekenis van) gemeentelijke publicaties. Daaraan kunnen en mogen m.i. dezelfde eisen van zorgvuldigheid en nauwkeurigheid worden gesteld als aan concrete personen gerichte mondelinge of schriftelijke mededelingen. Als al een onderscheid zou moeten worden gemaakt, dan ligt het veeleer voor de hand hogere eisen te stellen aan voor het brede publiek bestemde berichtgeving.

7.5.2. Het voorafgaande geldt a fortiori voor van staatswege in de Staatscourant gedane mededelingen.

7.6. Toelichting behoeft ook waarom een mededeling dat een uitbreiding van een varkensstal slechts mogelijk is wanneer elders een varkensstal in gelijke mate wordt afgeslankt anders zou moeten worden beoordeeld dan een brief waarin precies hetzelfde wordt gezegd onder toevoeging van het specifieke aantal varkens. [noot:57] 7.7. Kortom: ik houd het ervoor dat Uw Raad met ‘‘dusdanige uitlatingen’’ het oog heeft op meer dan uitlatingen als zoëven genoemd.

7.8. Te bedenken valt voorts nog dat de brief waarop A zijn hoop vestigt allerminst onjuiste informatie bevatte. Daarin werd nauwkeurig en met juistheid aangegeven wat hij van de gemeente mocht verwachten. Zij heeft zich geheel naar die informatie gedragen. [noot:58] 7.9. Een tegengesteld standpunt zet de sluizen van de overheidsaansprakelijkheid wagenwijd open. [noot:59] Zoals bekend ben ik daarvan geen voorstander.

7.10. Het valt bovendien m.i. nauwelijks uit te leggen waarom de rechtsbescherming van personen die hun eigen schade hadden kunnen voorkomen – zoals A – in een rechtens gunstiger positie zouden verkeren dan slachtoffers van bijvoorbeeld TBS-patiënten met prematuur (proef)verlof of allerlei personen die – anders dan A, geheel buiten hun toedoen – schade lijden als gevolg van gebrekkig toezicht. Bij dat laatste valt te bedenken dat in recente rechtspraak van Uw Raad – in mijn ogen terecht – doorklinkt dat de benadeelde zijn schade (in het algemeen) zal moeten verhalen op de ‘‘werkelijke’’ laedens en niet op de overheid die mogelijk geen optimaal toezicht heeft uitgeoefend. [noot:60] De juridische invalshoek is in die setting een andere (de relativiteit), maar dat doet aan het resultaat niet af.

713

7.11. Bij deze stand van zaken kan de vraag rijzen of A belang heeft bij zijn klachten.

Zelfs als deze gegrond zouden zijn, is zijn vordering m.i. gedoemd te stranden op de hier geschetste klippen.

8. Bespreking van de klachten 8.1. Voor zover de klachten al feitelijke grondslag hebben, falen zij m.i. op de onder 4.56 uiteengezette gronden, terwijl A’s belang daarbij ontbreekt op de onder 7 genoemde grond. Slechts volledigheidshalve ga ik nog kort op een enkele klacht in.

8.2. In ’s Hofs ampel gemotiveerde arrest wordt onder meer aangegeven dat A in casu een – kort gezegd – toereikende en adequate rechtsbescherming had (rov. 4.5). Tegen dat oordeel is onderdeel B gericht.

8.3. Onderdeel B1 brengt tegen ’s Hofs oordeel in dat A een groot risico had gelopen door de bestuursrechtelijke weg te volgen.

8.4. Juist is dat een dergelijk betoog op de in het onderdeel genoemde plaats in de gedingstukken is te vinden. Het kan A evenwel niet baten. M.i. zou ten minste vereist zijn geweest dat A destijds gemotiveerd aan de gemeente had laten weten dat hij van oordeel was dat zij een eis stelde die geen steun vond in het recht; zie hiervoor onder 6.18. A heeft dat nagelaten, zoals het Hof in rov. 4.5.2 aangeeft.

8.5. Onder deze omstandigheden faalt de klacht.

8.6. Hetgeen onderdeel B overigens te berde brengt met betrekking tot de omslachtigheid van het instellen van beroep vindt m.i. zijn weerlegging in hetgeen hiervoor onder 6.19-6.21 werd opgemerkt.

8.7. ’s Hofs in rov. 4.5 neergeslagen oordeel kan de niet-ontvankelijkverklaring zelfstandig dragen. Nu dat oordeel m.i. tevergeefs wordt bestreden, mist A belang bij zijn resterende klachten.

Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie – verder te noemen: A – heeft bij exploot van 3 februari 1999 verweerster in cassatie – verder te noemen: de Gemeente – gedagvaard voor de rechtbank te ’s-Hertogenbosch en – na vermindering van eis bij conclusie van repliek – gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I de Gemeente te veroordelen tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een bedrag van ƒ 122.964,64, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 maart 1997, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; II de Gemeente te veroordelen tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een bedrag van ƒ 1.500,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.

De Gemeente heeft de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 12 juni 2002 de vorderingen afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft A hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch.

Bij arrest van 27 januari 2004 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht (niet opgenomen; red.).

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft A beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit (niet opgenomen;red.).

De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. A exploiteert aan de a-straat 1 te B een intensief veehouderijbedrijf bestaande uit varkens en fokzeugen. Hij beschikt over een vergunning op grond van de Hinderwet met een toegestane ammoniakemissie van 3.112 kg. In verband met de uitbreiding van het aantal varkens op zijn bedrijf heeft A op 20 december 1995 bij de Gemeente een revisievergunning aangevraagd ingevolge de Wet Milieubeheer.

714

ii. De Gemeente heeft A bij brief van 19 december 1995 meegedeeld dat hij voor de uitbreiding van zijn inrichting met 668 varkens in ieder geval bij de definitieve vergunningverlening moet aantonen dat elders in hetzelfde deelgebied een milieuvergunning van ten minste 668 varkens is ingetrokken. De Gemeente anticipeerde hiermee op het door haar nog vast te stellen Ammoniakreductieplan (het ARP), zoals vereist in het kader van de Interimwet Ammoniak en Veehouderij (IAV). Dit ARP is opgesteld naar het model van het door de provincie ten behoeve van gemeenten opgestelde Ammoniak-reductieplan voor Centraal en Oost-Brabant d.d. 14 februari 1995.

Het modelplan bevatte de volgende passage inzake saldering: ‘‘Een bedrijf dat zijn veestapel wil uitbreiden komt alleen in aanmerking voor een milieuvergunning indien in onmiddellijke samenhang in hetzelfde deelgebied een rechtsgeldige milieuvergunning wordt gewijzigd of ingetrokken voor de met de uitbreiding overeenkomstige dieren.

Bij de saldering dient conform hetgeen [is] gesteld in de Interimwet ammoniak en veehouderij, de totale ammoniakdepositie op de in het betreffende deelgebied gelegen voor verzuring gevoelige gebieden af te nemen en de ammoniakemissie van de veehouderijen in het betreffende deelgebied te dalen.’’ iii. In de periode tussen 22 augustus en 22 september 1996 heeft A ammoniakrechten aangekocht en zijn vervolgens door de desbetreffende gemeenten de daarmee corresponderende milieuvergunningen (gedeeltelijk) ingetrokken. iv. Op 10 december 1996 heeft het college van B&W van de Gemeente in verband met de door A gekochte ammoniakrechten een ontwerpbesluit genomen op de door hem gevraagde revisievergunning. De ontwerpvergunning is, samen met de aanvraag, van 19 december 1996 tot 16 januari 1997 door de Gemeente ter inzage gelegd, na de gebruikelijke openbare kennisgeving. Gedurende deze periode zijn geen schriftelijke bedenkingen zoals bedoeld in art. 3:24 lid 1 Awb tegen de ontwerpvergunning ingebracht, ook niet door A. v. Op 19 december 1996 heeft de Gemeenteraad het ARP, met daarin opgenomen de salderingseis, vastgesteld. Bij brief van 10 februari 1997 hebben Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant aan B&W van de Gemeente meegedeeld dat conform art. 11 IAV goedkeuring aan het ARP wordt gegeven. Het besluit tot vaststelling van het ARP, alsmede de goedkeuring daarvan door Gedeputeerde Staten, is door B&W van de Gemeente bekendgemaakt op 5 maart 1997. Vanaf 6 maart 1997 hebben de stukken voor een ieder ter inzage gelegen. vi. Bij besluit van 25 maart 1997 hebben B&W van de Gemeente aan A de gevraagde revisievergunning verleend. De waarde van de ammoniakemissie van de nieuwe inrichting is, ondanks de uitbreiding, net zo hoog als die van de vroegere inrichting, namelijk 3.112 kg ammoniak per jaar. Tegen dit besluit is geen beroep ingesteld, ook niet door A. vii. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft op 2 oktober 1997 (gemeente Uden) en op 8 december 1997 (gemeente Sevenum) uitgesproken dat de salderingsmethode in strijd is met de IAV, voor zover bij uitbreiding van een bedrijf evenredige afname van het aantal dieren op een ander bedrijf in het desbetreffende gebied wordt geëist, terwijl in het bedrijf dat uitbreidt de ammoniakemissie en ammoniakdepositie niet evenredig toeneemt, maar minder wordt of gelijk blijft.

3.2. In dit geding heeft A de hiervoor in 1 vermelde vorderingen ingesteld. Deze zijn gebaseerd op de stelling dat de Gemeente onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, primair door het ARP vast te stellen dat ten aanzien van de daarin gehanteerde salderingsmethode in strijd is met de IAV, subsidiair door hem onjuist te informeren over zijn verplichtingen en hem daardoor ertoe te brengen elders ammoniakrechten te kopen en, meer subsidiair, door hem de verlangde revisievergunning slechts te willen verstrekken indien elders in het gebied milieuvergunningen zouden zijn ingetrokken en hij de vereiste hoeveelheid ammoniakrechten zou hebben aangekocht.

De Gemeente heeft verweer gevoerd, waartoe zij zich in de eerste plaats beriep op de formele rechtskracht van het besluit van 25 maart 1997, waarbij aan A de gevraagde revisievergunning is verleend.

715

De rechtbank heeft dit beroep op de formele rechtskracht van het besluit van 25 maart 1997 gehonoreerd en de vordering van A daarom afgewezen. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Zijn arrest berust eveneens op het oordeel dat de vordering van A afstuit op de formele rechtskracht van het besluit van de Gemeente.

3.3. Bij de beoordeling van het tegen dit arrest gerichte middel, wordt het volgende vooropgesteld. i. In het onderhavige geval heeft de Gemeente desgevraagd bij brief van 19 december 1995 aan A inlichtingen verstrekt in verband met diens wens een revisievergunning te verkrijgen. Bij het geven van die inlichtingen anticipeerde de Gemeente op de vaststelling van de hiervoor in 3.1 onder ii bedoelde verordening (het ARP). A stelt dat hij op basis van die inlichtingen vervolgens ammoniakrechten van derden heeft aangekocht.

Uit de nadien door de ABRvS gedane, hiervoor in 3.1 onder vii aangehaalde, uitspraken is evenwel gebleken dat het ARP onverbindend was. Inmiddels had het besluit van B&W van de Gemeente van 25 maart 1997, waarbij aan A de revisievergunning was verleend, echter formele rechtskracht gekregen, nu laatstgenoemde daartegen geen bestuursrechtelijk beroep heeft ingesteld. ii. Het geschil tussen partijen heeft zich in cassatie toegespitst op een tweetal vragen omtrent het beginsel van de formele rechtskracht. Onderdeel A van het middel stelt de reikwijdte van dat beginsel aan de orde en meer in het bijzonder de vraag of de door de Gemeente bij brief van 19 december 1995 aan A gegeven inlichtingen ‘‘gedekt’’ werden door de formele rechtskracht van het aan de revisievergunning ten grondslag liggende besluit. Onderdeel B betreft de vraag of in het gegeven geval de bezwaren die zijn verbonden aan strikte handhaving van dit beginsel niet zo klemmend zijn, dat daarop een uitzondering moet worden aanvaard.

3.4. Onderdeel A. 1 bestrijdt het oordeel van het hof dat het beginsel van de formele rechtskracht meebrengt dat het onderhavige besluit ‘‘ook wat betreft de wijze van totstandkoming, dus eveneens wat betreft de tijdens de voorbereiding van het besluit door het bestuursorgaan verstrekte inlichtingen, als rechtmatig (...moet) worden aangemerkt’’ en ‘‘dat aan voormelde inlichtingen geen zelfstandige, dat wil zeggen los van het uiteindelijke besluit van 25 maart 1997, betekenis toekomt’’ (rov. 4.4.1).

Bij de beoordeling van het onderdeel dient mede tot uitgangspunt dat de brief van de Gemeente aan A van 19 december 1995 inlichtingen bevatte die achteraf onjuist zijn gebleken. Daarin werden immers voorwaarden verbonden aan de verlening van de door A verlangde vergunning die berustten op een achteraf onverbindend gebleken verordening. Niettemin faalt het onderdeel. Het – om diverse redenen onontbeerlijke – beginsel van de formele rechtskracht zou onaanvaardbaar worden uitgehold als inlichtingen die door een overheidsorgaan aan een burger worden gegeven met het oog op een door dat overheidsorgaan te nemen besluit, steeds of in de regel aan de formele rechtskracht van dat later gevolgde besluit onttrokken zouden worden geacht. Daarom heeft de Hoge Raad in zijn arresten van 2 februari 1990, nr. 13763, NJ 1993, 635 en 7 oktober 1994, nr. 15436, NJ 1997, 174, geoordeeld dat een overheidsorgaan slechts aansprakelijk kan zijn op grond van onjuiste of onvolledige inlichtingen die aan een burger zijn gegeven, vooruitlopend op een beschikking die inmiddels formele rechtskracht heeft gekregen, indien het geven van die inlichtingen onafhankelijk van de inhoud van de desbetreffende beschikking onrechtmatig is. Inlichtingen die zozeer samenhangen met het beoogde besluit, dat zij ten opzichte daarvan een onzelfstandig karakter dragen, hoezeer ook onjuist, worden in beginsel echter ‘‘gedekt’’ door de formele rechtskracht van dat besluit.

Gezien de nauwe samenhang die in het onderhavige geval bestaat tussen de door de Gemeente bij brief van 19 december 1995 aan A gegeven inlichtingen en de bij besluit van 25 maart 1997 aan A verleende revisievergunning, heeft het hof terecht en op goede gronden geoordeeld dat de vordering van A, voor zover op deze achteraf onjuist gebleken inlichtingen gebaseerd, geen doel kan treffen.

3.5. Onderdeel A.2 kiest – terecht – tot uitgangspunt dat tijdens de voorbereiding van een besluit door het desbetreffende bestuursorgaan verstrekte inlichtingen in beginsel als rechtmatig hebben te gelden indien het besluit waarop die inlichtingen betrekking hebben, formele rechtskracht heeft verkregen. Het betoogt echter dat die regel in het

716

onderhavige geval de Gemeente geen baat kan brengen, nu de onderhavige inlichtingen dateren van voor de vergunningaanvraag door A. Het onderdeel kan geen doel treffen. Zoals uit het hiervoor in 3.4 overwogene volgt, is de – tot op zekere hoogte toevallige – omstandigheid waarop het zich beroept, niet van beslissende betekenis voor het bepalen van de reikwijdte van de formele rechtskracht van het besluit van 25 maart 1997.

3.6. De in de onderdelen A.3, A.4 en A.5 aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu de k!achten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.7. Onderdeel B.1 is gericht tegen de verwerping door het hof in rov. 4.5.2 van zijn arrest van de stelling van A dat hij alleen langs een zeer omslachtige, volstrekt niet voor de hand liggende weg, door een procedure bij de bestuursrechter zijn gelijk had kunnen halen. Volgens het onderdeel is dit oordeel onjuist omdat het hof geen, althans onvoldoende rekening heeft gehouden met het grote risico dat een agrariër als A zou lopen door de voor hem openstaande bestuursrechtelijke weg te volgen.

3.8. Voor zover het onderdeel betoogt dat het hof geen rekening heeft gehouden met de moeilijkheden die voor A eraan waren verbonden om via de bestuursrechter zijn gelijk te halen, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft zich immers in rov. 4.5.2 van zijn arrest rekenschap gegeven van die moeilijkheden, maar deze onvoldoende zwaarwegend bevonden.

3.9. Voor zover het onderdeel erover klaagt dat het hof onvoldoende rekening heeft gehouden met deze moeilijkheden, leent het zich voor gezamenlijke behandeling met onderdeel 8.2, dat erover klaagt dat onbegrijpelijk is waarom het hof het desbetreffende betoog van A heeft verworpen. Dienaangaande heeft het volgende te gelden.

In zijn arrest van 16 mei 1986, nr. 12546, NJ 1986, 723, heeft de Hoge Raad – kort gezegd – geoordeeld dat het beginsel van de formele rechtskracht in zeer klemmende gevallen uitzondering kan lijden. Zowel uit dat arrest zelf als uit latere rechtspraak blijkt evenwel dat bij het aanvaarden van zulke uitzonderingen terughoudendheid moet worden betracht, gezien de zwaarwegende belangen die door het genoemde beginsel worden gediend.

In het onderhavige geval had A, zoals hij zelf stelt, kunnen weigeren ammoniakrechten aan te kopen en vervolgens beroep kunnen instellen tegen de daarop te verwachten weigering van de door hem aangevraagde vergunning. In het licht van de – hiervoor in 3.1 onder vii vermelde – uitspraken van de ABRvS van 2 oktober 1997, BR 1998, 59, en 8 december 1997, AB 1998, 35, moet worden aangenomen dat deze bestuursrechtelijke rechtsgang voor hem tot succes zou hebben geleid. A heeft daartegen slechts ingebracht dat het volgen van deze weg tot een zeer forse vertraging in de realisering van zijn uitbreidingsplannen zou hebben geleid. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, kan die enkele omstandigheid echter niet rechtvaardigen dat in het onderhavige geval een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht zou worden gemaakt. De onderdelen kunnen dan ook geen doel treffen.

4. Beslissing De Hoge Raad:verwerpt het beroep;veroordeelt A in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.766,34 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris. » Noot 1. ‘‘Bij een ruimhartiger opvatting, die (de; R.J.N. S.) aan een besluit voorafgaande handelingen of mededelingen eo ipso zelfstandige betekenis toekent en daarvoor een zelfstandige beoordeling door de burgerlijke rechter openstelt, wordt mijns inziens in een groot aantal gevallen de bijl aan de leer der formele rechtskracht gezet. Daarmee worden de poten onder het stelsel van rechtsmachtverdeling weggeslagen. Dat kan slechts ellende veroorzaken.’’ Deze woorden zijn ontleend aan de conclusie bij dit belangrijke arrest van de Hoge Raad. Het arrest ziet op de vraag in hoeverre de leer van formele rechtskracht – die strikt genomen ziet op appellabele besluiten, zijnde publiekrechtelijke rechtshandelingen – zich uitstrekt over de aan een besluit voorafgaande feitelijke bestuurshandelingen (zogenoemde voorbereidingshandelingen), waaronder het

717

verstrekken van (onjuiste) informatie. Wie de conclusies van A-G Spier kent, weet dat gevoel voor dramatiek hem niet vreemd is. Ook in deze conclusie trekt hij alle acteerregisters open. Hij weet een schrikbeeld te schetsen van een situatie waarbij de burgerlijke rechter zich vergaand inlaat met het zelfstandig beoordelen van (afsplitsbare) voorbereidingshandelingen. Waarom hij juist nu dit beeld schetst, ontgaat mij. Het betoog van Spier – dat niet overmatig is gedocumenteerd – heeft echter indruk gemaakt.

De Hoge Raad volgt zijn conclusie. Deze conclusie heeft de Hoge Raad wellicht ook aangezet tot krachtig taalgebruik dat het grote belang van het leerstuk van formele rechtskracht moet benadrukken. De Hoge Raad spreekt immers over het om diverse redenen onontbeerlijke beginsel van de formele rechtskracht dat onaanvaardbaar zou worden uitgehold indien inlichtingen die voorafgaand aan besluitvorming door de overheid zijn verstrekt steeds of in de regel aan de formele rechtskrachtleer zouden kunnen worden onttrokken. De Hoge Raad presenteert dit standpunt intussen als een toepassing van de leer die besloten ligt in de standaardarresten Bolsius (HR 2 februari 1990, NJ 1993, 635, m.nt. MS, AB 1990, 223, m.nt. G.P. Kleijn) en Staat/Van Benten (HR 7 oktober 1994, AB 1996, 125, m.nt. B.J.P.G. Roozendaal). Nu wil ik dit laatste wel aannemen (het staat de Hoge Raad vrij om zijn arresten te lezen zoals hij wil), toch denk ik dat velen het bovenstaande arrest niet zien als een toepassing van de vertrouwde Bolsius-lijn, maar eerder als een aanscherping of in ieder geval als een belangwekkende interpretatie daarvan (zie voorts onder punt 8 en 9). Of het arrest noodzakelijk is voor een goede werkverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter moet worden betwijfeld (zie onder punt 10).

2. Voordat ik het arrest beoordeel, schets ik de casus. Eiser, exploitant van een intensieve varkenshouderij, wil zijn bedrijf uitbreiden. Met het oog hierop heeft hij een revisievergunning nodig op grond van de Wet milieubeheer. Voorafgaande aan de vergunningprocedure deelt de gemeente eiser schriftelijk mede dat hij slechts in aanmerking komt voor de benodigde vergunning indien hij bij de definitieve vergunningverlening aantoont dat elders in het deelgebied milieuvergunningen voor het houden van een hoeveelheid varkens corresponderend met de door hem beoogde uitbreiding zijn ingetrokken. Deze eis – de zogenoemde salderingseis – werd in casu geformuleerd anticiperend op een ingevolge de (voormalige) Interimwet Ammoniak en Veehouderij (IAV) vast te stellen Ammoniakreductieplan (ARP). Eiser slaagde er door aankoop van ammoniakrechten in te voldoen aan de salderingseis en verkreeg de gevraagde vergunning. Tegen het vergunningbesluit (d.d. 25 maart 1997) werden door eiser géén bestuursrechtelijke rechtsmiddelen aangewend. Dit was logisch omdat het een voor hem positieve beslissing betrof. De vergunning verkreeg bijgevolg formele rechtskracht. Door het ongebruikt laten van de bestuursrechtelijke rechtsgang werd de beschikking met andere woorden ongeacht de inhoud (in beginsel) in rechte onaantastbaar (vgl. het standaardarrest HR 16 mei 1986, AB 1986, 573, m.nt. FHvdB (Heesch/Van de Akker); vgl. bijv. voor een scherpe analyse van de implicaties van deze leer, die naar haar aard ziet op besluiten, J.A.M. van Angeren, De gewone rechter en de bestuursrechtspraak, Deventer 1998, p. 36).

3. Uit rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van enige maanden later bleek vervolgens dat de door de gemeente gehanteerde salderingsmethode in strijd was met de IAV. Aan deze wet lag het standstill-principe ten grondslag. De wet beoogde niet – in geval van een bedrijfsuitbreiding – ammoniakemissies actief terug te dringen. Zij strekte ertoe te voorkomen dat er meer ammoniakuitstoot zou plaatsvinden. In het geval van eiser bleek de ammoniakemissie van zijn bedrijf na uitbreiding net zo hoog als ervoor.

Dit was waarschijnlijk het gevolg van de toepassing van betere technieken. Eiser trok dan ook terecht de conclusie dat hij ten onrechte kosten had gemaakt door ammoniakrechten aan te kopen. Nu de aankoop het directe gevolg was van de door de gemeente verstrekte onjuiste informatie (inhoudende het stellen van voorwaarden die waren gebaseerd op een, voorafgaand aan de vergunningverlening vastgesteld, onjuist (concept-)ARP) entameerde hij een onrechtmatigedaadsactie. De rechtsstrijd concentreerde zich vervolgens op de vraag of de burgerlijke rechter gehouden is een zelfstandig (on)rechtmatigheidsoordeel te geven ten aanzien van de door de gemeente verstrekte inlichtingen. De rechtbank, het hof en de Hoge Raad (én A-G Spier) blijken

718

opvallend eensgezind te zijn. De formele rechtskracht van het vergunningbesluit strekt zich volgens hen mede uit over de gemeentelijke informatieverstrekking zodat de burgerlijke rechter hierover géén inhoudelijk oordeel kan uitspreken.

4. Zoals gesteld, oordeelt de Hoge Raad dat een andere benadering zou leiden tot een onaanvaardbare uitholling van het beginsel van de formele rechtskracht. Hierbij wijst hij op de redenen die de formele rechtskrachtleer dragen. Zoals bekend (vgl. o.m. de conclusie van Mok bij HR 7 april 1995, AB 1995, 541, m.nt. Th.G.D. (Smit/Staat)), gaat het hier om de rechtseenheid (het voorkomen van tegenstrijdige oordelen tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter), de rechtszekerheid (de rechtmatigheid van een besluit dat na het ongebruikt verstrijken van bezwaar- en beroepstermijnen, dan wel na een bestuursrechtelijke procedure, onaantastbaar is geworden mag niet alsnog via een omweg voor de burgerlijke rechter ter discussie worden gesteld) en de proceseconomie (rechtsvragen dienen éénmaal en wel door de meest gerede rechter te worden beantwoord, waarbij de burgerlijke rechter het primaat van de bestuursrechtelijke rechtsgang voorop stelt, terwijl ‘‘forumshoppen’’ door rechtzoekenden moet worden voorkomen). Welke redenen in bovenstaand arrest doorslaggevend zijn voor een ruime toepassing van de formele rechtskrachtleer wordt door de Hoge Raad niet helder gemaakt. Indien we varen op het betoog van A-G Spier, zijn met name de rechtseenheid en de procesdoelmatigheid (het voorkomen van ‘‘forumshoppen’’) in het geding (zie punt 4.5 van diens conclusie).

5. Ik zie dat niet. Wat de rechtseenheid betreft, is van belang dat de bestuursrechter in casu geen oordeel heeft uitgesproken over de onjuiste informatieverstrekking. Of de bestuursrechter dat (in)direct zou hebben gedaan, hetzij in een procedure tegen de verleende vergunning (de problematiek van het procesbelang en de (indirecte) schadeactie tegen het feitelijk handelen in het bestuursproces laat ik buiten beschouwing), hetzij in een procedure tegen een weigering van de vergunning (zoals de Hoge Raad suggereert (r.o. 3.9)) is niet zeker. In dat laatste geval had hij dat kunnen doen. Uiteindelijk wordt in de bestuursrechtelijke rechtsgang echter geen direct oordeel uitgesproken over de (on)rechtmatigheid van feitelijke voorbereidingshandelingen.

Sterker, een zodanig oordeel inzake niet-appellabele feitelijke handelingen kan niet rechtstreeks aan de bestuursrechter worden gevraagd. Het gaat in het bestuursproces primair om de toetsing van een voor beroep vatbaar besluit (bijv. op zorgvuldige totstandkoming) in welke toetsing wel oordelen besloten kunnen liggen over verschillende feitelijke voorbereidingshandelingen (zie verder R.J.N. Schlössels, ‘Van Gog/Nederweert op de helling? Over oneigenlijke en eigenlijke formele rechtskracht, rechtsmachtverdeling en een dreigend failliet van de besluitenaansprakelijkheid’, in: O&A 2004/3, p. 79-80). Juist daarom hanteerde de Hoge Raad naar het mij voorkomt in zijn arrest Provincie Noord-Brabant/Janse BV (HR 26 november 1999, NJ 2000, 561, m.nt.

MS) een genuanceerde inhoudelijke aansluitingsregel. Deze regel komt er – kort gezegd – op neer dat de burgerlijke rechter tot een (nadere) beoordeling van voorbereidingshandelingen mag overgaan óók als er een (indirect) inhoudelijk oordeel van de bestuursrechter voorligt. Hij zal dan nauwgezet de uitspraak van de bestuursrechter moeten analyseren waarbij hij in het bijzonder aandacht dient te besteden ‘‘(...) aan in die uitspraak gegeven oordelen die van betekenis zijn voor de beoordeling van de onrechtmatigheid – en toerekenbaarheid aan het bestuursorgaan – van handelingen die deel uitmaakten van de voorbereidingsprocedure.’’

6. Indien er géén uitspraak van de bestuursrechter voorligt, valt er weinig te analyseren en kan ik niet goed inzien hoe de rechtseenheid, de rechtszekerheid of de procesdoelmatigheid in concreto in gevaar komen door een zelfstandige beoordeling van ‘‘afsplitsbare’’ voorbereidingshandelingen. De burgerlijke rechter kan in dat geval een (zelfstandig) oordeel geven over de (on)rechtmatigheid van de informatieverstrekking.

De formele rechtskracht van het besluit als zodanig komt daardoor immers niet in gevaar. In casu kon de burgerlijke rechter de rechtspraak van de bestuursrechter inzake de verenigbaarheid van de ammoniakreductieplannen met de (voormalige) IAV bovendien tot uitgangspunt nemen. Onwenselijk ‘‘forumshoppen’’ kan ik evenmin ontwaren. Eiser poogde geenszins achteraf de uitkomsten van de vergunningprocedure via de burgerlijke rechter te ondermijnen. Hem werd de gevraagde uitbreiding vergund,

719

zij het dat hij hiertoe een voorwaarde had vervuld die – naar achteraf bleek – niet mocht worden gesteld. Met de vergunning als zodanig kon hij leven. Inzet was het verkrijgen van schadevergoeding in verband met onrechtmatige feitelijke voorbereidingshandelingen. De onrechtmatigheid kon naar mijn mening door de burgerlijke rechter worden vastgesteld zonder de bestuursrechter voor de voeten te lopen.

7. De enige verklaring voor de benadering van de Hoge Raad is dat hij vindt dat de bestuursrechter de aangewezen rechter is om te oordelen over de (on)rechtmatigheid van feitelijke voorbereidingshandelingen die nauw verband houden met een besluit.

Blijkbaar betreft het hier volgens de Hoge Raad een typisch bestuursrechtelijke problematiek waarover de burgerlijke rechter niet heeft te oordelen (vgl. bijv. HR 6 december 2002, «JB» 2003/3, m.nt. dzz. (Pannenkoekhuis De Kabouter)). Tot de nauw met een besluit verbonden voorbereidingshandelingen rekent de Hoge Raad – zoals hij dit karakteriseert – de inlichtingen die ten opzichte van het besluit een ‘‘onzelfstandig karakter’’ dragen (zie over dit mistige criterium onder punt 9). Zoals de Hoge Raad ongetwijfeld weet ,is de bestuurlijke rechtsbeschermingsweg in dit verband echter niet altijd een geëigende route (reeds daarom wordt er in het bestuursrecht gepleit voor een hervorming van het bestuursprocesrecht. Zie in het bijzonder het rapport van de VARCommissie Rechtsbescherming. ‘De toekomst van de rechtsbescherming tegen de overheid’, Den Haag 2004, i.h.b. hoofdstuk 4). Noodzakelijk leek de route tot op heden evenmin. Toch verlangt de Hoge Raad nu in situaties als de onderhavige dat een aanvrager het zo nodig op een weigering van de vergunning laat aankomen (door wél een vergunning aan te vragen, maar géén ammoniakrechten op te kopen), waarna hij in het kader van een bestuursrechtelijke procedure vervolgens moet aansturen op het verkrijgen van een oordeel van de bestuursrechter over de rechtmatigheid van de informatieverstrekking en – zoals in casu – over de in dat verband gestelde voorwaarden voor vergunningverlening. In dit kader toont de Hoge Raad zich ongevoelig voor het argument dat deze procedurele weg omslachtig is en tot een forse vertraging leidt (iets waar de Hoge Raad in het verleden zeker gevoelig voor was, zelfs als het (indirecte) bestuursrechtelijke traject reeds was ingezet (vgl. bijv. inzake het exceptieve oordeel omtrent algemeen verbindende voorschriften HR 11 oktober 1996, «JB» 1996/241, m.nt.

EvdL; AB 1997, 1, m.nt. ThGD, r.o. 3.4.4 (Leenders/Ubbergen); vergelijk tevens het Bolsius-arrest r.o. 3.3 waar de vrijheid van de burger om de burgerlijke rechter te benaderen ook in het teken wordt gesteld van de rechtsbescherming). In casu komt hierbij dat eiser mijns inziens geen reële mogelijkheid had om de door de Hoge Raad aangewezen route te volgen. Uit het onderliggende arrest van het hof kan immers worden afgeleid dat ten tijde van de vergunningprocedure zowel eiser als de gemeente te goeder trouw veronderstelden en (dus) ook mochten veronderstellen (mede gelet op provinciaal beleid) dat de salderingsmethode rechtmatig was. Onder die specifieke omstandigheden kan men het niet aanwenden van bestuursrechtelijke rechtsmiddelen tegen een positief besluit bezwaarlijk geheel voor risico van de burger laten en hem achteraf een inhoudelijk oordeel door de burgerlijke rechter ontzeggen. Dit druist naar mijn smaak in tegen eisen van een effectieve rechtsbescherming en een behoorlijke rechtspleging.

8. Tot dit arrest was immers de opvatting gangbaar dat het een burger, ook als hij een bestuursrechtelijke rechtsgang niet volgde, meer in het algemeen vrijstond zich tot de burgerlijke rechter te wenden ter verkrijging van een (on)rechtmatigheidsoordeel over een aan een besluit voorafgaande voorbereidingshandeling, waaronder ook een nalaten (vgl. bijv. J.B.J.M. ten Berge in zijn noot onder Heesch/Van de Akker opgenomen in AB Klassiek (red. Van Buuren/Polak/Widdershoven), vijfde druk, Deventer 2003, p. 188-189.

Zie ook de recente noot van F.J. van Ommeren onder HR 11 maart 2005, 285, AB 2005, 285). Onder verwijzing naar de Bolsius-rechtspraak schrijft Van Ommeren: ‘‘(...) dat tegen onjuiste informatieverstrekking, ook wanneer zij een relatie heeft met een besluit dat vatbaar is voor beroep bij de bestuursrechter, uitgaande van de rechtmatigheid van dat besluit, uit onrechtmatige daad bij de burgerlijke rechter kan worden opgekomen.’’

En hiermee geeft Van Ommeren de heersende opvatting in de literatuur helder weer. Tot op heden werd (en wordt) verondersteld dat feitelijke voorbereidingshandelingen

720

zelfstandig worden beoordeeld, zij het dat de burgerlijke rechter in dat geval de rechtsgeldigheid van het besluit moet respecteren. Dit uitgangspunt stond volstrekt buiten twijfel ten aanzien van onjuiste informatieverstrekking (vgl. i.h.b. de glasheldere r.o. 3.3.2 van het arrest Staat/Van Benten), óók als deze verstrekking betrekking had op de voorwaarden waaronder men al dan niet in aanmerking kon komen voor een vergunning of financiële overheidsaanspraak. De Bolsius-lijn wordt in feite ook door de bestuursrechter onderschreven (vgl. bijv. recentelijk ABRvS 2 juni 2004, AB 2005/28, m.nt. CMB). In de literatuur is verder tot op heden aangenomen dat onzelfstandige voorbereidingsbeslissingen, waartegen geen rechtstreekse bestuursrechtelijke rechtsbescherming openstaat (vgl. art. 6:3 Awb), ter beoordeling aan de burgerlijke rechter kunnen worden voorgelegd. Slechts feitelijke voorbereidingshandelingen en activiteiten die direct verband houden met het construeren van de feitelijke grondslag van een besluit werden tot het exclusieve rechtsbeschermingsdomein van de bestuursrechter gerekend (zie over een en ander Van Angeren, a.w., p. 59-61).

9. In het bovenstaande arrest gaat de Hoge Raad er echter van uit dat in de voorliggende casus de Bolsius-benadering géén toepassing kan vinden. Dit oordeel baseert de Hoge Raad op een door hem geformuleerd glibberig ‘‘samenhangcriterium’’ (r.o. 3.4). In casu zou er sprake zijn van inlichtingen die zozeer samenhangen met een besluit dat zij ten opzichte daarvan een ‘‘onzelfstandig’’ karakter dragen. Daarom worden ze gedekt door de formele rechtskracht (van het besluit). Waarin is nu het cruciale verschil gelegen tussen de onderhavige casus en de feiten die vooraf gingen aan Bolsius en Staat/Van Benten? In Bolsius ging het om onjuiste ambtelijke informatieverstrekking omtrent het in aanmerking komen voor een verhuiskostenvergoeding. Naar ik meen informatie die nauw samenhangt met een besluit (nl. de wettelijke voorwaarden waaronder een positief besluit tegemoet kon worden gezien). In Staat/Van Benten betrof het onvolledige door ambtenaren verstrekte schriftelijke informatie inzake een BTW-vrijstellingsregeling.

Varkenshouder Van Benten ging op basis van deze info akkoord met de verkoop van een zogenoemde swill-kookinstallatie aan de rijksoverheid voor een te lage prijs. Tegen de schadeloosstellingsbeschikking, die steunde op de Regeling verbod voedsel- en slachtafvallen (varkens), stelde hij geen Arob-beroep in. Ook hier betrof het weer informatie die nauw samenhing met een appellabele beschikking. In beide gevallen ontstond schade terwijl er geen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen werden aangewend tegen de uiteindelijke besluiten. De bestuursrechtelijke rechtsgang werd niet gevolgd omdat deze niet kansrijk was. Gelet op de contra legem-problematiek was het namelijk bepaald onzeker dat Bolsius alsnog een verhuiskostenvergoeding zou ontvangen, dan wel dat Van Benten compensatie van de BTW-kosten zou verkrijgen. Zij zochten hun toevlucht tot een schadevergoedingsactie bij de burgerlijke rechter. Hoe verhoudt een en ander zich tot de onderhavige casus? In casu werd er door de gemeente informatie verstrekt die eveneens zag op de (wettelijke) voorwaarden waaronder de aanvrager een positief besluit tegemoet kon zien. Een verschilpunt is wellicht dat deze voorwaarden als harde conditie voor het verkrijgen van de vergunning werden gesteld. In casu werden geen bestuursrechtelijke rechtsmiddelen aangewend omdat eiser meende (en ten tijde van de vergunningverlening ook mocht menen) dat de gang naar de bestuursrechter weinig zou opleveren. Uit andere (posterieure) bestuursrechtelijke zaken bleek later dat hij zich op dit punt had vergist. Hierin ligt – dit kan ik niet bestrijden – een verschil met de andere casus. Dit verschil rechtvaardigt mijns inziens echter geen principieel strengere of ruimere toepassing van de leer van formele rechtskracht, in die zin dat deze leer resoluut aan eiser zou moeten worden tegengeworpen.

10. Een en ander overziend, meen ik dat de Hoge Raad met dit arrest het stelsel van rechtsbescherming tegen de overheid bij de huidige stand van de rechtsontwikkeling, mede gelet op de rechtsmacht van de bestuursrechter en diens beperkte uitspraakbevoegdheden, geen goede dienst bewijst. De rechtsbescherming voor de burger tegen (feitelijke) voorbereidingshandelingen wordt bemoeilijkt, de rechtspraak is een ongrijpbaar ‘‘samenhangcriterium’’ rijker en het leerstuk van formele rechtskracht wordt (te) ver opgerekt tot buiten de sfeer van de publiekrechtelijke rechtshandeling (terwijl dit leerstuk in de literatuur juist onder druk staat. Vgl. bijv. B.J.P.G. Roozendaal, ‘De toekomst van de formele rechtskracht’, in: O&A 2003/4, p. 149 e.v.). Ik kan het

721

arrest bovendien niet goed plaatsen ten opzichte van verschillende arresten van de Hoge Raad waaruit naar voren komt dat de burgerlijke rechter steeds de effectiviteit van de rechtsbescherming centraal stelt (zie onder punt 7). Om met de woorden van Van der Burg in zijn AB-noot onder het arrest Heesch/Van de Akker af te sluiten: ‘‘De onaantastbaarheid of formele rechtskracht is slechts een juridische techniek voor het goed functioneren van de administratieve rechtspraak, maar niet een absoluut beginsel’’.

De Hoge Raad verliest dit nu uit het oog.R.J.N. S. » Voetnoten [1]ABRvS 2 oktober 1997, JM 1997, 57 [2]ABRvS 8 december 1997, AB 1998, 35 [3]Het gaat hier om de (aanvankelijk) subsidiaire vordering; de primaire speelt geen rol meer. De primaire vordering wordt genoemd in rov 4.1.9 van het bestreden arrest [4]ABRvS 18 april 2000, JM 2000, 99 [5]HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723 MS [6]Zie nader mijn conclusie voor HR 26 november 2004, RvdW 2004, 134 met name onder 4.28 e.v [7]Deze problematiek is ook in Frankrijk, waar de overheidsaansprakelijkheid goeddeels is ondergebracht bij de Conseil d’Etat en waar het bestuursrecht een veel langere traditie heeft dan in ons land, bekend; zie bijvoorbeeld André de Laubadère e.a., Traité de droit administratif (14e dr) nr 677 en Georges Védel en Pierre Delvolvé, Droit administratif, deel 1 (1992) blz. 402, 438 en 441 [8]HR 21 januari 2005, RvdW 2005, 18 [9]Zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot Langemeijer voor HR 21 januari 2005, RvdW 2005, 18 onder 1.1.3-1.1.5 [10]Wet van 9 juni 1994, Stb. 634, gewijzigd bij de wetten van 6 november 1997, Stb. 510; 28 januari 1999, Stb. 30 en 8 juli 1999, Stb. 316 [11]TK, zitting 1992-1993, 23221, nr 3 blz. 2 e.v [12]Hieronder wordt verstaan de ammoniakdepositie op een gebied, afkomstig van bronnen buiten het gebied, zie TK zitting 1992-1993, 23221, nr. 3 blz. 2 [13]TK zitting 1992-1993, 23221, nr. 3 blz. 22 [14]TK zitting 1992-1993, 23221, nr. 3 blz. 6 [15]TK zitting 1992-1993, 23221, nr. 3 blz. 6 [16]Vgl. Woldendorp onder ABRS 2 oktober 1997, JM 1997, 57 [17]ABRvS 2 oktober 1997, JM 1997, 57 (Uden) en ABRvS 8 december 1997, JM 1998, 29 (Sevenum) [18]Zie nader de al genoemde annotatie van Woldendorp [19]Idem. Verschuuren heeft er, met juistheid, op gewezen dat de passage in de MvT waarop de ABRvS zich baseert haaks staat op de tekst van de regel; noot onder ABRvS 8 december 1997, AB 1998, 35. Vermeldenswaard is in dit verband nog dat de betrokken passage in de MvT het gevolg is van een opmerking van de Raad van State: zie de noot van Van Reeken onder ABRvS 8 december 1997, JM 1998, 29 [20]AB 1998, 35 [21]TK zitting 1997-1998, 26118, nr. 3 blz. 2-4 [22]TK zitting 2000-2001, 26118, nr. 6 [23]Stb. 2002, 93 [24]TK zitting 2000-2001, 26118, nr. 6 blz. 1; zie ook: TK zitting 1999-2000, 24445, nr.

50 blz. 22/23 [25]Zie onder veel meer J.A.E. van der Does en G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, mon.

Nieuw BW A26 (2001) blz. 10-18; Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht (2002), blz. 661-685; Losbl. Onrechtmatige daad V.A. (Damen) aant. 2-38 en aant. 119-122.7. In zijn s.t. onder 2.4 e.v. gaat ook mr Scheltema uitvoerig en ruim gedocumenteerd op deze materie in [26]Ik ga thans voorbij aan HR 22 november 1985, NJ 1986, 722 MS; dat arrest mist immers voor de onderhavige zaak belang omdat het feitencomplex wezenlijk verschilt [27]Vaste rechtspraak; zie onder veel meer HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723 MS rov. 3.3.2

722

[28]O.m. HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723 MS rov. 3.3.2 en HR 24 januari 2003, NJ 2003, 629 MRM rov. 3.3.1; zie nader Onrechtmatige Daad VA (Damen) aant. 98.2 [29]HR 18 juni 1993, NJ 1993, 642 MS; HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723 MS en HR 14 mei 1993, NJ 1993, 641 MS; zie nader Onrechtmatige Daad VA (Damen) aant. 98.1 [30]HR 11 november 1988, NJ 1990, 563. Daarvan zal evenwel niet spoedig kunnen worden uitgegaan. Ook wanneer de justitiabele door de overheid ‘‘op het verkeerde been’’ is gezet, zal hij dat – indien rechtens mogelijk – bij de bevoegde rechter moeten aankaarten: HR 27 mei 1994, NJ 1997, 158 MS [31]Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male (2002) blz. 672-673 [32]HR 9 oktober 1987, NJ 1990, 212 MS en HR 6 december 1985, NJ 1985, NJ 1986, 359 MS. In zijn noot sub 4 onder eerstgenoemd arrest tekent Scheltema aan dat dit anders zal zijn ingeval het gaat om handelingen die nog een zelfstandige betekenis hebben los van het voor te bereiden besluit [33]HR 2 februari 1990, NJ 1993, 635 MS [34]Dat was althans het standpunt van de Staat, waarop volgens de annotator Scheltema wel een en ander valt af te dingen; zie noot onder 6 en 10 [35]Rov. 3.3 [36]Noot onder 7 en 8 [37]HR 7 oktober 1994, NJ 1997, 174 MS [38]Resp. conclusie onder 3.1.4 en noot onder 1 [39]HR 26 mei 2000, NJ 2000, 472 ARB rov. 5 [40]Zie verder ook de noot van Bloembergen onder 2 [41]HR 11 oktober 1996, NJ 1997, 165 MS [42]Vgl. de NJ-noot van Scheltema onder 2 [43]NJ-noot onder 1 en 2 in fine [44]HR 26 november 1999, NJ 2000, 561 MS [45]Zie rov. 3.3 [46]Zie nader ook de noot van Scheltema onder 3-5 [47]De s.t. onder 17 lijkt daarop te wijzen [48]HR 15 december 2000, NJ 2001, 318 MS rov. 3.4.2 [49]HR 11 oktober 1996, NJ 1997, 165 MS; zie s.t. onder 18 [50]Conclusie onder 2.3 [51]HR 26 mei 2000, NJ 2000, 472 ARB rov. 5 [52]HR 21 januari 2005, RvdW 2005, 18 [53]Zie uitvoeriger rov. 3.6.4 [54]Rov. 3.6.4 [55]Rov. 3.6.5; zie ook rov. 3.7.3 [56]Datzelfde geldt wanneer men de kwestie, in het voetspoor van HR 29 april 1994, NJ 1997, 396 MS, plaatst in de sleutel van het gerechtvaardigd vertrouwen. Waarom zou een justitiabele meer op een brief of een mondelinge mededeling dan op een onder een breed publiek verspreide gemeentepublicatie mogen vertrouwen? Vgl. mijn ambtgenoot Langemeijer voor HR 21 januari 2005, RvdW 2005, 18 onder 2.14 e.v [57]J.M. Barendrecht, I. Giesen, M.H.M. Schellekens en M.W. Scheltema, Overheidsaansprakelijkheid voor informatieverstrekking gaan uitvoerig op deze materie in: blz. 31 e.v. Het betoog op blz. 31 lijkt niet geheel te stroken met dat op blz. 37/38.

De niet op (empirisch) onderzoek gestoelde argumentatie op blz. 36 kan niet bijzonder overtuigen. Wél lijkt denkbaar – zoals de auteurs ook aankaarten – dat een (m.i. in beginsel niet doorsslaggevende) rol kan spelen of de overheid voor haar informatie een vergoeding vraagt; idem blz. 33 [58]Vgl. A-G Langemeijer voor HR 21 januari 2005, RvdW 2005, 18 onder 2.20/1 [59]In vergelijkbare zin A-G Langemeijer voor HR 21 januari 2005, RvdW 2005, 18 onder 2.24 [60]Vgl. HR 7 mei 2004, RvdW 2004, 67 en 28 mei 2004, RvdW 2004, 78 en daarover o.m. I. Giesen, Toezicht en aansprakelijkheid blz. 223/4; T. Hartlief, AV&S 2004 blz. 246 en G.E. van Maanen, NTBR 2004 blz. 482

723

RvdW 2011/802: Onrechtmatige overheidsdaad. Luchtvaartwet. Wet ruimtelijke ordening. Verjaring vordering tot vergoeding van schade die verband houd...

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 24 juni 2011 Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk Zaaknr: 10/00478 Conclusie: A-G Spier LJN: BQ2312 Noot: Roepnaam: Essentie Onrechtmatige overheidsdaad. Luchtvaartwet. Wet ruimtelijke ordening. Verjaring vordering tot vergoeding van schade die verband houdt met door de overheid gevoerd extern veiligheidsbeleid rondom de luchthaven Schiphol; voor het bekend zijn van de schade is niet vereist dat de precieze omvang daarvan vaststaat.

Afwegingsvrijheid provincie ten aanzien van implementatie PKB-Schiphol in haar ruimtelijke plannen.

Partij(en) Chip(s)hol III B.V., te Schiphol-Rijk, eiseres tot cassatie, adv.: mr. P. Garretsen, tegen De Staat der Nederlanden, (Ministerie van Infrastructuur en Milieu), te 's‑Gravenhage, verweerder in cassatie, adv.: mr. J.W.H. van Wijk.

Conclusie A-G mr. Spier: 1.

Feiten[1.]

1.1 Chipshol is een ‘gebiedsontwikkelaar’ in de Schipholregio. Zij heeft in 1990 een terrein van 38,5 ha aangekocht — het zogenaamde Groenenbergterrein — gelegen naast en in het verlengde van het zuidoostelijke einde van de ‘Aalsmeerbaan’. Ten tijde van de aankoop had dit terrein een agrarische bestemming. Deze bestemming kon op grond van de bestemmingsplanvoorschriften door B en W van Haarlemmermeer (verder: de Gemeente) worden gewijzigd in bedrijfsdoeleinden.

1.2 In het vergaderjaar 1994–1995 van de Tweede Kamer heeft de regering de Planologische Kernbeslissing Schiphol en Omgeving (verder: de PKB-Schiphol) vastgesteld. In deze PKB is onder meer het ‘rijksbeleid’ met betrekking tot de externe veiligheid rond Schiphol geformuleerd. Dit houdt in dat aan de uiteinden van de banen externe-veiligheidszones werden ingesteld. In de PKB-Schiphol is onder meer vermeld dat in die zones een bouwverbod geldt en dat vestiging van nieuwe bedrijven niet is toegestaan. Voorts is vermeld dat het externe-veiligheidsbeleid zal worden geïmplementeerd via het instrumentarium van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO), zo nodig via het geven van aanwijzingen.

1.3.1 Op 23 oktober 1996 hebben de Ministers van Verkeer en Waterstaat en van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (verder: onderscheidenlijk de Minister van V en W en de Minister van VROM; tezamen de Ministers) met toepassing van art. 24 en 27 Luchtvaartwet de aanwijzing van het luchtvaartterrein van Schiphol gewijzigd (verder: het A-besluit) en tevens in samenhang daarmee een aanwijzing op grond van art.

26 Luchtvaartwet en art. 37 WRO gegeven.

1.3.2 Tegen beide besluiten heeft Chipshol bezwaar gemaakt en vervolgens beroep ingesteld. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: de Afdeling dan wel de bestuursrechter) heeft op 28 juli 1998 de beroepen tegen de beslissingen op bezwaar inzake het A-besluit gegrond verklaard (onder meer omdat ten onrechte niet alsnog in het A-besluit voorschriften op het gebied van de externe veiligheid waren opgenomen) en die beslissingen vernietigd. De beslissingen op bezwaar inzake de aanwijzing op grond van art.

26 Luchtvaartwet en art. 37 WRO zijn deels gegrond en deels ongegrond verklaard; die beslissingen zijn gedeeltelijk — op een punt dat voor deze zaak niet van belang is — vernietigd.

1.4 Medio februari 1997 hebben de Ministers bekend gemaakt dat de externe-veiligheidszones en -contouren rond Schiphol, bedoeld in de PKB-Schiphol, definitief waren vastgesteld. Daarbij kwam een gedeelte van het Groenenbergterrein binnen de externe-veiligheidszones te liggen. In een in verband daarmee op 13 februari 1997 aan (onder meer) de Gemeente verzonden brief hebben zij verzocht het externe-veiligheidsbeleid op te nemen in de bestemmingsplannen. In het kader van de heroverweging van het A-besluit (die plaats vond ingevolge de onder 1.3.2 bedoelde uitspraak van de Afdeling) zijn bij beslissing op bezwaar van 15 juni 1999 deze externe-veiligheidszones in het A-besluit opgenomen. Tegen deze beslissing heeft Chipshol beroep ingesteld.

1.5 Op 21 april 1998 heeft de Minister van VROM op grond van art. 6 WRO een aanwijzing gegeven aan Provinciale Staten van Noord-Holland (verder: de Provincie) om het voor Schiphol en omgeving geldende streekplan (onder meer) zodanig te herzien dat de in de brief van 13 februari 1997 geconcretiseerde externe-veiligheidszones daarin worden vastgelegd (verder: de RO-aanwijzing). Gedeputeerde Staten van de Provincie en Chipshol hebben tegen de RO-aanwijzing bezwaar gemaakt. De Minister van VROM heeft deze bezwaren bij besluit van

724

22 december 1999 ongegrond verklaard. Gedeputeerde Staten en Chipshol hebben tegen dit besluit beroep ingesteld.

1.6 In 1999 heeft de eerste vijfjaarlijkse evaluatie plaatsgevonden van het berekeningsmodel waarop de vigerende externe-veiligheidszones waren gebaseerd. Uit die evaluatie is naar voren gekomen dat de berekende risico's ten gevolge van het luchtverkeer geringer waren dan bij het opstellen van de PKB-Schiphol was aangenomen.

1.7.1 Op verzoek van Chipshol hebben B en W van de Gemeente op 13 maart 2000 een ontwerp-wijzigingsbesluit als bedoeld in art. 11 WRO ter inzage gelegd tot wijziging van de bestemming van het Groenenbergterrein in de bestemming bedrijfsdoeleinden. Bij brief van 5 april 2000 heeft de inspecteur van de Ruimtelijke Ordening West (verder: de inspecteur) hierop als volgt gereageerd.

‘Met betrekking tot de status van de parallelle Kaagbaan en de veiligheidszone merkt u op dat hiermee geen rekening kan worden gehouden, omdat er voor deze onderwerpen bestuurlijke/juridische besluitvorming ontbreekt.

Uit het door u opgestuurde bestemmingsplan en kaartmateriaal wordt mij niet duidelijk of het plangebied waarop bovengenoemde wijzigingsbevoegdheid betrekking heeft in de veiligheidszone ligt. Indien het plangebied waarop bovengenoemde wijzigingsbevoegdheid betrekking heeft daadwerkelijk in de veiligheidszone ligt, dient mijns inziens wel degelijk rekening te worden gehouden met het veiligheidsbeleid. (…)

Het is evident dat indien het bedoelde gebied betreffende de wijzigingsbevoegdheid binnen de veiligheidszone in enge zin, dan wel in de veiligheidszone in ruime zin ligt, de vestiging van nieuwe bedrijven niet is toegestaan.

Ik verzoek u hiermee rekening te houden met de verdere planvorming.’

1.7.2 Op 4 juli 2000 hebben B en W het wijzigingsbesluit vastgesteld. Daarbij hebben zij de wijziging beperkt tot het gedeelte van het Groenenbergterrein dat niet binnen de externe-veiligheidszones was gelegen.

1.8 Bij uitspraak van 8 augustus 2000 heeft de Afdeling geoordeeld dat ten tijde van de hernieuwde beslissing op de bezwaren met betrekking tot het A-besluit vast stond dat de eerdere risicoberekeningen verouderd waren, dat de externe-veiligheidsrisico's vanwege Schiphol kleiner waren dan bij die eerdere berekeningen verondersteld en dat de Minister van V en W de bestreden beslissing op bezwaar niet met de nodige zorgvuldigheid heeft voorbereid door de op basis van deze verouderde berekeningen gestileerde zones niettemin onverkort over te nemen in het A-besluit. Op die grond heeft de Afdeling het beroep van Chipshol tegen het A-besluit in zoverre gegrond verklaard en de beslissing op dat bezwaar in zoverre vernietigd.

1.9 Bij uitspraak van 5 december 2001 heeft de Afdeling overwogen dat ten tijde van de beslissing over de bezwaren met betrekking tot de RO-aanwijzing bekend was dat de eerdere risicoberekeningen, op basis waarvan de externe-veiligheidszones in de PKB-Schiphol zijn gestileerd, verouderd waren en dat de externeveiligheidsrisico's vanwege Schiphol kleiner waren dan bij die eerdere berekeningen verondersteld, maar dat, door in de Aanwijzing te bepalen dat de uitzondering voor de Schipholzone op het veiligheidsbeleid ongedaan dient te worden gemaakt, onverkort wordt vastgehouden aan de op basis van de verouderde berekeningen gestileerde veiligheidszones uit de PKB die in het streekplan zijn overgenomen. Voorts heeft de Afdeling overwogen dat uit actuele berekeningen zou kunnen blijken dat deze veiligheidszones dusdanig wijzigen dat (een deel van) de Schipholzone thans niet meer samenvalt met deze zones met als gevolg dat het handhaven van het veiligheidsbeleid niet langer kan worden gebaseerd op deze PKB-Schiphol. De Afdeling heeft geoordeeld dat de Minister van VROM het bestreden besluit op bezwaar niet met de nodige zorgvuldigheid heeft voorbereid.

Zij heeft het beroep van Chipshol gedeeltelijk gegrond verklaard en de beslissing op bewaar met betrekking tot de aanwijzing in zoverre vernietigd.

2.

Procesverloop 2.1 Chipshol heeft de Staat op 22 mei 2006 gedagvaard voor de Rechtbank 's‑Gravenhage. Zij heeft gevorderd voor recht te verklaren dat door de Staat bij de uitvoering van ‘haar’[2.] externe-veiligheidsbeleid rondom Schiphol, althans door zijn besluit van 22 december 1999 (met betrekking tot de RO-aanwijzing aan de Provincie) onrechtmatig is gehandeld jegens Chipshol, alsmede de Staat te veroordelen tot betaling aan Chipshol van schadevergoeding, op te maken bij staat.

2.2.1 In haar vonnis van 19 december 2007 heeft de Rechtbank de vorderingen afgewezen op de volgende gronden.

2.2.2 De vordering van Chipshol is gestoeld op de gestelde onrechtmatigheid jegens haar van de uitvoering door de Staat van zijn externe veiligheidsbeleid in zijn algemeenheid en — als specificatie van de uitvoering van dat beleid — het aanwijzingsbesluit (ik begrijp dat van 22 december 1999 aan de Provincie, A-G) in het bijzonder (rov. 4.1).

2.2.3 Het externe veiligheidsbeleid is in de eerste plaats neergelegd in de PKB-Schiphol (rov. 4.2). Chipshol heeft in de inleidende dagvaarding erkend dat dit beleid op zichzelf niet als onrechtmatig was aan te merken. Het ging er haar om dat op het moment dat duidelijk was dat de berekende risico's ten gevolge van het luchtverkeer rond Schiphol veel geringer waren dan bij de vaststelling in 1997 van de veiligheidszones was verondersteld toch werd vastgehouden aan dat beleid. Dat de risico's geringer waren werd duidelijk toen de uitkomsten bekend werden van de actuele berekeningen, bedoeld in rov. 2.7.6 van de uitspraak van de Afdeling van 5 december 2001.[3.] Chipshol heeft in dit verband onder meer op de brief van de inspecteur van 5 april 2000

725

gewezen, waarin toch aan de op basis van oudere berekeningen gestileerde veiligheidszones werd vastgehouden.

2.2.4 De Rechtbank is met de Staat van oordeel dat het vereiste causaal verband tussen de brief van de inspecteur en de door Chipshol gestelde schade ontbreekt (rov. 4.3). De inspecteur heeft weliswaar uit hoofde van zijn wettelijke taak een zienswijze gegeven naar aanleiding van het ontwerp-wijzigingsplan, zoals dat overigens aan iedere belanghebbende vrijstaat, omtrent de incorporatie van het externe veiligheidsbeleid in het gemeentelijk beleid, maar B en W waren juridisch niet gehouden deze zienswijze over te nemen in het uiteindelijke wijzigingsbesluit. De PKB-Schiphol zelf bevatte immers ten aanzien van de precieze contouren van veiligheidszones geen voor de lagere overheden bindende beslissing als bedoeld in art. 2a lid 10 WRO zoals die bepaling toen luidde. Die contouren zijn pas getrokken in de brief van 23 februari l997, die evenmin een B en W bindende status had. Daarom is het de eigen zelfstandige afweging van B en W geweest om vanwege die veiligheidszone aan het litigieuze deel van het Groenenbergterrein de door Chipshol verzochte bestemmingswijziging te onthouden. Dat zij bij de vaststelling van het wijzigingsplan daartoe hebben besloten juist naar aanleiding van de zienswijze van de inspecteur blijkt bovendien niet uitdrukkelijk uit de tot dit besluit behorende motivering, aangezien deze uitsluitend verwijst naar op dat moment in voorbereiding verkerend gemeentelijk ruimtelijk beleid. Mitsdien is er onvoldoende grond om aan te nemen dat tussen het wijzigingsplan, waarvan de door Chipshol gestelde schade het directe gevolg is, en (de uitvoering van) het externe veiligheidsbeleid het vereiste causaal verband bestaat.

2.2.5 Chipshol heeft, anders dan met het algemene betoog dat de Staat heeft bewerkstelligd dat de onjuiste veiligheidscontour in de gemeentelijke bestemmingsplannen zou worden opgenomen — en afgezien van het aanwijzingsbesluit dat hierna nog wordt besproken — onvoldoende concreet aangegeven door welke handelwijze de Staat onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld bij de handhaving van het externe veiligheidsbeleid. Onjuist is dus het betoog van Chipshol dat de Gemeente niets anders kon doen dan bij haar besluitvorming uitvoering geven aan dat veiligheidsbeleid (rov. 4.4).

2.2.6 Met betrekking tot het betoog van Chipshol dat de Staat door het aanwijzingsbesluit onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en op die grond aansprakelijk is voor de schade die zij heeft geleden door de beperking in het wijzigingsplan, wordt overwogen dat het petitum duidelijk maakt dat Chipshol hierbij niet zozeer doelde op het aanwijzingsbesluit van 21 april 1998, maar op de beslissing op bezwaar van 22 december 1999 (rov. 4.5). De eerder genoemde nieuwe berekeningen met betrekking tot de externe veiligheid werden immers pas ná het primaire besluit van 1998 bekend. Voor de leesbaarheid heeft de Rechtbank ook deze laatste beslissing aangeduid als aanwijzingsbesluit. Zij wijst erop dat ook ten aanzien van deze grond de Staat onder meer als verweer heeft gevoerd dat het condicio sine qua non-verband tussen het aanwijzingsbesluit en (de beperking in) het wijzigingsplan ontbreekt (rov. 4.6).

2.2.7 Volgens de Rechtbank trof dit verweer doel (rov. 4.7). Het op art. 6 WRO gebaseerde aanwijzingsbesluit, waarmee werd beoogd het Streekplan in overeenstemming te brengen met het externe veiligheidsbeleid, was uitsluitend gericht tot Provinciale Staten. De Gemeente was bij de vaststelling van het wijzigingsplan niet aan dit aanwijzingsbesluit gebonden. Van een indirecte gebondenheid via het Streekplan was evenmin sprake.

Aangezien Provinciale Staten nimmer uitvoering hebben gegeven aan het aanwijzingsbesluit, zijn de daarin vervatte veiligheidszones niet neergelegd in (een wijziging van) het vigerende Streekplan, zodat de Gemeente bij het nemen van besluiten omtrent gemeentelijke ruimtelijk beleid, die mede werden getoetst aan het Streekplan, daar ook nimmer aan gebonden kan zijn geweest. Aldus ontbrak het causaal verband tussen het aanwijzingsbesluit en de schade die Chipshol stelde te hebben geleden door de beperking in het wijzigingsplan.

Daar kwam bij dat ook geenszins vaststond dat de Gemeente zich feitelijk bij de totstandkoming van het wijzigingsplan had laten leiden door de inhoud van het aanwijzingsbesluit. Uit de eerder genoemde motivering van het wijzigingsplan viel dat, volgens de Rechtbank, in elk geval niet te destilleren, terwijl ook de datum van het aanwijzingsbesluit — 21 april 1998 — welke ligt vóór zowel de totstandkoming van het ontwerpwijzigingsbesluit als het wijzigingsbesluit, er niet op duidt dat de Gemeente zich bij haar besluitvorming daadwerkelijk heeft laten leiden door het aanwijzingsbesluit. Ook in zoverre ontbrak het causaal verband tussen de gestelde schade en het aanwijzingsbesluit.

2.2.8 Ten overvloede wordt nog overwogen dat het op de weg van Chipshol had gelegen om, indien zij bezwaren had tegen de beperking in het wijzigingsplan, daartegen bezwaar te maken en, zo nodig, beroep in te stellen. Dat er geen bezwaar- en beroep tegen het voorbereidingsbesluit openstond, deed daar niet aan af. De Rechtbank kon Chipshol dan ook niet volgen in haar betoog dat het niet zinvol was tegen het wijzigingsplan op te komen (rov.

4.8).

2.3.1 Chipshol heeft hoger beroep ingesteld. Zij heeft haar vorderingen in hoger beroep gewijzigd en heeft het Hof verzocht bij de beoordeling van de zaak ook specifiek het A-besluit van 15 juni 1999 te betrekken, waarin de onjuiste veiligheidszones expliciet werden vastgelegd. Chipshol vordert in hoger beroep:[4.]

‘I. te verklaren voor recht dat door de Staat (…) bij de uitvoering van zijn externe veiligheidsbeleid rondom de Luchthaven Schiphol, althans door zijn besluit van 15 juni 1999 (…) waarin een onjuiste externe veiligheidszone wordt vastgesteld, althans, door bij de Gemeente Haarlemmermeer en de Provincie NoordHolland aan te dringen op hantering van een onjuiste veiligheidszone onrechtmatig heeft gehandeld jegens Chipshol; II. de Staat (…) te veroordelen tot betaling aan Chipshol (…) een schadevergoeding, op te maken bij staat (…)’ met nevenvorderingen.

2.3.2

726

Volgens het Hof keert Chipshol zich met haar tweede grief tegen de maatstaf die de Rechtbank heeft aangelegd bij de beoordeling van de vraag of zij schade heeft geleden door het wijzigingsplan. Ten onrechte zou de Rechtbank hebben overwogen dat er onvoldoende grond is om aan te nemen dat tussen het wijzigingsplan en (de uitvoering van) het externe veiligheidsbeleid het voor het slagen van de vordering van Chipshol vereiste causaal bestaat. Volgens Chipshol dient beoordeeld te worden of causaal verband bestaat tussen de onjuiste veiligheidszone en het agrarisch blijven van de bestemming van de gronden gelegen binnen de veiligheidszone.

Volgens het Hof komt de derde grief op tegen het oordeel dat het causaal verband ontbreekt tussen de onjuiste externe-veiligheidscontour en de door Chipshol gestelde schade. Volgens Chipshol wordt het externeveiligheidsbeleid niet op gemeentelijk, maar op nationaal, niveau bepaald. Los van het feit dat de Gemeente dit rijksbeleid niet ongestraft naast zich neer kan leggen, kan de omstandigheid dat de Gemeente instructies opvolgt redelijkerwijs worden toegerekend aan het vaststellen van een onjuiste veiligheidszone. Volgens Chipshol konden de Provincie en de Gemeente niets anders doen dan bij hun besluitvorming uitvoering geven aan het ‘rijksbeleid’.

2.3.3 In zijn arrest van 8 september 2009 bekrachtigt het Hof het bestreden vonnis onder afwijzing van het meer of anders gevorderde. Daartoe wordt overwgen: ‘7.

De Afdeling heeft op 8 augustus 2000, onderscheidenlijk op 5 december 2001 de beroepen van Chipshol tegen de hernieuwde beslissing van de Ministers op haar bezwaar tegen het A-besluit van de Ministers, onderscheidenlijk tegen de minister van VROM op haar bezwaar tegen de RO-aanwijzing gegrond verklaard, in elk geval voor zover deze bezwaren betrekking hadden op de bij de beslissingen gehanteerde externeveiligheidszones. Dat brengt met zich dat het hof er als burgerlijke rechter van uit moet gaan dat deze beslissingen in zoverre onrechtmatig zijn jegens Chipshol. De onrechtmatigheid van deze beslissingen vormt evenwel op zichzelf onvoldoende grond voor een ongeclausuleerde verklaring voor recht als door Chipshol onder I primair gevorderd, dat de Staat bij de uitvoering van zijn externe-veiligheidsbeleid rondom Schip-hol onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld.

8.

Chipshol heeft voorts ter onderbouwing van haar primaire vordering naar voren gebracht dat de Staat bij de uitvoering van zijn externe-veiligheidsbeleid onrechtmatig heeft gehandeld door bij de Provincie en de Gemeente aan te dringen op hantering van een onjuiste veiligheidszone.

9.

Het hof is van oordeel dat van mogelijke onrechtmatigheid op dit punt pas sprake kan zijn vanaf 1999, toen de Staat op grond van inzichten uit de evaluatie, bedoeld in rechtsoverweging 3.6, duidelijk was dat de berekende risico's ten gevolge van het luchtverkeer geringer waren en dus de externe-veiligheidszones waarschijnlijk te ruim waren bemeten. De omstandigheid dat Chipshol tegen die zones eerder bezwaar had gemaakt, maakt aandringen voor dat tijdstip niet onrechtmatig. Dit leidt ertoe dat slechts optreden zijdens de Staat nadien in deze procedure mogelijk onrechtmatig is geweest.

10.

Met betrekking tot de Provincie geldt dat de RO-aanwijzing zelf stamt van vóór 1999 en dat daartegen zijdens de Provincie reeds bezwaar was gemaakt. Niet is gesteld of gebleken dat zijdens de Staat hangende die procedure de minister van VROM nog andere stappen tegen de Provincie heeft genomen. Zijdens de Staat is naar voren gebracht dat tijdens de procedure geen verdere uitvoering is gegeven aan de wettelijke bevoegdheid tot vaststelling van een gewijzigd streekplan van rijkswege; dat is door Chipshol niet weersproken. Van onrechtmatig aandringen bij de Provincie in of na 1999 is, onverminderd hetgeen in rechtsoverweging 7 is overwogen, niet gebleken.

11.

Wat de Gemeente betreft heeft Chipshol in het bijzonder gewezen op de in rechtsoverweging 3.7 aangehaalde brief met bedenkingen van de Inspecteur. Deze brief heeft naar het oordeel van het hof evenwel niet een zodanige inhoud dat die brief als onrechtmatig jegens Chipshol kan worden aangemerkt. De brief bevat immers slechts een aansporing om, anders dan in het ontwerp van het wijzigingsbesluit is geschied, rekening te houden met het veiligheidsbeleid. In de brief is de door de Afdeling onzorgvuldig geachte externe-veiligheidscontour niet genoemd en evenmin is daarnaar verwezen. De inspecteur heeft het aan de Gemeente overgelaten aan de hand [van] de aan haar ter zake bekende stukken tot een besluit te komen.

12.

De rechtbank heeft overwogen dat Chipshol voor het overige onvoldoende concreet heeft aangegeven door welke handelwijze de Staat onrechtmatig heeft gehandeld bij de handhaving van het externe-veiligheidsbeleid.

Voor zover het de handelwijze van de Staat jegens de Gemeente betreft heeft Chipshol in hoger beroep geen nieuwe feiten of omstandigheden aangedragen. Het hof is van oordeel dat er geen concreet optreden van de Staat ten opzichte van de Gemeente naar voren is gebracht dat jegens Chipshol als onrechtmatig kan worden bestempeld.

13.

Door Chipshol is nog betoogd dat de Gemeente en de Provincie feitelijk niets anders konden doen dan de door de Staat vastgestelde externe-veiligheidscontour in hun ruimtelijke plannen over te nemen. Het hof [deelt] dat oordeel niet. In de eerste plaats miskent Chipshol de plaats van de PKB in het kader van de Wet op de Ruimtelijke Ordening. Anders dan Chipshol naar voren brengt was de PKB niet rechtstreeks bindend voor de Gemeente of de provincie Noord-Holland, maar had de minister van VROM de mogelijkheid door het geven van aanwijzingen op grond van de artikelen 6 en 37 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening de doorwerking van elementen van de PKB in de ruimtelijke plannen van de Provincie, onderscheidenlijk de Gemeente te bewerkstelligen. Dat de regering er blijk van gaf zo nodig van de daartoe aanwezige wettelijke bevoegdheden gebruik te zullen maken, betekent nog niet dat voor de Provincie en de Gemeente in de praktijk geen afwegingsvrijheid meer overbleef. Dat die afwegingsvrijheid voor de Provincie ook feitelijk bestond blijkt reeds uit [het] beroep dat de Provincie tegen de aan haar gerichte aanwijzing heeft ingesteld. Ten aanzien van de

727

Gemeente heeft de Staat geen aanwijzing gegeven. De enkele omstandigheid dat de Gemeente naar aanleiding van de door de Inspecteur aangevoerde bedenkingen bij de vaststelling van het wijzigingsbesluit de begin 1997 door de Staat vastgestelde externe-veiligheidscontour heeft overgenomen, wettigt niet de conclusie dat de Gemeente feitelijk niets anders kon doen.

14.

Aangezien er buiten de in rechtsoverweging 7 bedoelde beslissingen op bezwaar geen gedragingen van de Staat als onrechtmatig zijn bestempeld, ziet het hof geen grond tot toewijzing van de vordering onder I primair.

Het causaal verband tussen onrechtmatigheid en schade, waarop de tweede en de derde grief betrekking hebben, behoeft daarom in dit kader geen behandeling.

Beoordeling van de subsidiaire vordering in hoger beroep 15.

Daarmee komt de onder I, subsidiair, bedoelde vordering in beeld (de verklaring voor recht dat de Staat door haar besluit van 15 juni 1999 waarin een onjuiste externe-veiligheidszone wordt vastgesteld, onrechtmatig heeft gehandeld). Zoals in rechtsoverweging 7 is overwogen, dient het hof uit te gaan van de onrechtmatigheid van de aldaar bedoelde hernieuwde beslissing op het bezwaar van Chipshol tegen het A-besluit.

16.

De Staat heeft ten verwere in de memorie van antwoord onder meer aangevoerd dat de schadevergoedingsvordering in verband met dat besluit is verjaard, omdat Chipshol de Staat voor het eerst in de memorie van grieven voor de daardoor veroorzaakte schade aansprakelijk heeft gesteld. De Staat heeft ter onderbouwing daarvan een brief zijdens Chipshol overgelegd, houdende aansprakelijkstelling van de Staat, en betoogd dat deze aansprakelijkstelling geen verwijzing inhoudt naar de beslissing van 15 juni 1999 op bezwaar inzake het A-besluit, maar uitsluitend op de beslissing op bezwaar met betrekking tot de RO-aanwij-zing aan de Provincie. Chipshol heeft daar ten pleidooie tegenover gesteld dat zij pas bekend is geworden met de schade op het moment dat duidelijk werd dat de in 1997 vastgestelde externe-veiligheidszone onjuist was en dat dat pas ten tijde van de vaststelling van het Luchthaven indelingsbesluit per 20 februari 2003 het geval was.

17.

Het verweer van de Staat slaagt. Voor het bekend zijn van de schade is niet vereist dat de precieze omvang daarvan vast staat. Voldoende is dat de mogelijkheid van schade is komen vast te staan. Chipshol had het Groenenbergterrein gekocht met het oog op de ontwikkeling ervan tot bedrijventerrein. Op het tijdstip waarop de Gemeente in verband met de externe-veiligheidscontour voor de strook langs de grens van het luchthaventerrein de agrarische bestemming handhaafde (4 juni 2000), was voor Chipshol duidelijk dat zij schade zou leiden door het niet kunnen ontwikkelen van die strook. Op het moment waarop de Afdeling besliste dat de zone onzorgvuldig was vastgesteld omdat deze te ruim was bemeten, en dus op 8 augustus 2000, kwam tevens de onrechtmatigheid van de beslissing op het bezwaar van Chipshol tegen het A-besluit en de hernieuwde vaststelling ervan, onder opname van de litigieuze externe-veiligheidscontour, vast te staan.

Daarmee was ook de voor de gevolgen van die onrechtmatigheid aansprakelijk te stellen persoon, in casu de Staat, aan Chipshol bekend. Als Chipshol haar schade wegens beperking van de ontwikkelingsmogelijkheden van het Groenenbergterrein van de Staat wilde vorderen op de grond dat deze was veroorzaakt door deze onrechtmatige beslissing, had zij dat voor 8 augustus 2005 moeten doen. Ten tijde van de door Chipshol overgelegde aansprakelijkstelling d.d. 6 maart 2006 was haar schadevergoedingsvordering op deze grond verjaard. Dit leidt ertoe dat, indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat aannemelijk is gemaakt [dat] de hernieuwde beslissing op de bezwaren van Chipshol tegen het A-besluit mogelijk tot schade bij Chipshol heeft geleid (ook dat wordt door de Staat betwist), een hernieuwde beslissing op de bezwaren van Chipshol tegen het A-besluit mogelijk tot schade bij Chipshol heeft geleid (ook dat wordt door de Staat betwist), een verwijzing naar de schadestaatprocedure wegens verjaring niet kan volgen. Chipshol heeft niet aangevoerd dat en waarom zij bij een verklaring voor recht dat die beslissing jegens haar onrechtmatig is, buiten de schadestaatprocedure enig belang heeft. Daarom zal het hof ook de onder I, subsidiair, ingediende vordering afwijzen. Het causaal verband tussen onrechtmatigheid en schade, waarop de tweede en de derde grief betrekking hebben, behoeft daarom in dit kader evenmin behandeling.’

2.4 Chipshol heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht (de toelichting van mr Garretsen werpt geen (nieuw) licht op de klachten), waarna Chipshol nog heeft gerepliceerd.

3.

Extern veiligheidsbeleid rondom Schiphol: verkenning van het fenomeen PKB en bespreking van de PKB-Schiphol 3.1.1 Centraal in deze procedure staat het externe veiligheidsbeleid rondom Schiphol. Dat beleid was tot 2003 neergelegd in de PKB-Schiphol, die door het kabinet in het vergaderjaar 1994–1995 van de Tweede Kamer was vastgesteld. Hoewel met het oog op de klachten misschien niet strikt nodig lijkt goed om in te gaan op het fenomeen planologische kernbeslissing.

3.1.2 Daarbij stip ik aanstonds aan dat de vraag zou kunnen rijzen of de vordering na een eventuele verwijzing niet stuk zou lopen op andere gronden dan door het Hof genoemd in welk geval Chipshol bij haar beroep belang zou missen. Daarop ga ik onder 5 kort in.

3.2.1 In de onderhavige procedure vordert Chipshol vergoeding van de schade die zij zou hebben geleden als gevolg van het externe veiligheidsbeleid van de Staat rond Schiphol. In dat verband heeft de Rechtbank in rov. 4.2 — in appel niet bestreden — vastgesteld dat Chipshol dit beleid, neergelegd in de PKB-Schiphol, op zichzelf niet onrechtmatig acht.

3.2.2

728

Dat oordeel lijkt mij ook juist. De in art. 2a WRO geregelde procedure voor de totstandkoming leek enigszins op de totstandkoming van wetten in formele zin. Er konden twee fasen worden onderscheiden:[5.]

‘De eerste fase is er een van inspraak, overleg en advisering. De minister van VROM en andere betrokken ministers stellen een ontwerpplan op. In lid 2 is bepaald, dat afdeling 3.4 van de afdeling Awb van toepas-sing is. In afwijking van de daar gegeven regeling wordt bepaald dat het ontwerp gedurende 12 weken ter inzage ligt. Verder is voorgeschreven, dat een ieder tot uiterlijk 4 weken na afloop van de termijn van de terinzagelegging schriftelijk zijn zienswijze over het ontwerp kenbaar maken. Ook dit wijkt af van de regeling in de Awb waar slechts aan belanghebbenden de mogelijkheid wordt gegeven tot het indienen van zienswijzen en waar aan belanghebbenden de keuze wordt gelaten om dit schriftelijk of mondeling te doen. Verder wordt bestuurlijk overleg gepleegd tussen regering en provincies, gemeenten en waterschappen (lid 3). De RARO brengt advies uit over het onderwerp (lid 4) en tenslotte wordt het plan vastgesteld door de Ministerraad.

De tweede fase wordt bestreken door de parlementaire behandeling van het plan. Allereerst buigt de Tweede Kamer zich over de pkb waarbij de parlementariërs een recht van amendement missen. Wijzigingen kunnen alleen worden afgedwongen door middel van zogenaamde amenderende moties. Dit zijn gewonen moties waarin de regering wordt opgeroepen wijzigingen aan te brengen in het beleid zoals verwoord in de pkb. In de praktijk zal het resultaat grotendeels gelijk zijn omdat de regering, indien zij zo'n motie naast zich neerlegt, de goedkeuring van de pkb op de tocht zet. Alvorens over goedkeuring te beslissen moet de Tweede Kamer ministers in de gelegenheid stellen het plan aan te passen (lid 7). Na goedkeuring door de Tweede Kamer wordt de pkb naar de Eerste Kamer gestuurd die haar, al dan niet stilzwijgend, kan goedkeuren (lid 8). Vervolgens wordt de pkb van kracht en ter inzage gelegd.’

3.2.3 Vaststelling van een PKB is dus een vorm van wetgeving waarbij ook de Staten-Generaal waren betrokken;[6.] in elk geval is zij daarmee vergelijkbaar. Daar-aan doet niet af dat van wetgeving (in formele zin) geen sprake is.[7.] De marges voor vorderingen gegrond op (dergelijke) onrechtmatige wetgeving zijn smal.[8.]

3.3 Eenmaal gegeven dat de PKB-Schiphol ‘op zichzelf’ niet onrechtmatig was, moeten er m.i. klemmende argumenten zijn waarom daarop voortbouwen door de Staat wél onrechtmatig zou (kunnen) zijn.

3.4 Blijkens rov. 5 van het bestreden arrest zoekt Chipshol in appel de onrechtmatigheid in: 1. de uitvoering van het externe veiligheidsbeleid van de Staat, althans 2. het besluit van 15 juni 1999 waarin een onjuiste externe veiligheidszone door de Staat werd vastgesteld en 3. het bij de Gemeente en de Provincie aandringen op hantering van een onjuiste veiligheidszone.

3.5 Met betrekking tot de onder 3.4 sub 2 genoemde vordering heeft het Hof in rov. 17 geoordeeld dat deze is verjaard. Met betrekking tot de onder 3.4 sub 1 genoemde vordering (die blijkens rov. 8 volgens het Hof ook de derde vordering omvat) heeft het Hof — kort samengevat — overwogen dat: 1) de gegrondverklaring van Chipshol's beroepen door de Afdeling op 8 augustus 2000 en 5 december 2001, meebrengt dat de burgerlijke rechter van de onrecht-matigheid van de aangevallen beslissingen op bezwaar moet uitgaan (rov. 7); 2) de onrechtmatigheid van deze beslissingen op bezwaar op zich nog niet voldoende is voor toewijzing van de vordering (rov. 7); 3) van onrechtmatig handelen van de Staat eerst sprake kan zijn vanaf 1999 toen duidelijk was op grond van de vijfjaarlijkse evaluatie dat de berekende risico's ten gevolge van het luchtverkeer geringer waren zodat de externe veiligheidszones waarschijnlijk te ruim waren bemeten (rov. 9); 4) ‘met betrekking tot de Provincie’ (rov. 10): a) de RO-aanwijzing stamt van vóór 1999; b) de Provincie heeft tegen de RO-aanwijzing bezwaar aangetekend, c) van onrechtmatig aandringen bij de Provincie in of na 1999 — onverminderd rov. 7 — is niet gebleken, nu: i) niet is gesteld of gebleken dat door de Staat hangende die procedure nog andere stappen tegen de Provincie heeft genomen; ii) Chipshol de stelling van de Staat dat tijdens de procedure geen verdere uitvoering is gegeven aan de wettelijke bevoegdheid tot vaststelling van een gewijzigd streekplan van rijkswege niet heeft weersproken; 5) ‘met betrekking tot de Gemeente’ (rov. 11): de brief van de inspecteur, waar Chipshol in het bijzonder op heeft gewezen, kan niet als onrechtmatig jegens Chipshol worden aangemerkt, aangezien i) deze slechts een aansporing bevat om rekening te houden met het veiligheidsbeleid; ii) daarin de door de Afdeling onzorgvuldig geachte externe veiligheidscontour niet voorkomt en iii) de inspecteur het aan de Gemeente heeft overgelaten tot een besluit te komen; 6) Chipshol overigens onvoldoende concreet heeft aangegeven op welke wijze de Staat jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld (rov. 12).

7) Met betrekking tot de stelling van Chipshol dat de Gemeente en Provincie feitelijk niets anders konden dan de door de Staat vastgestelde veiligheidscontour in hun ruimtelijke plannen over te nemen (rov. 13): a) Chipshol miskent de plaats van de PKB in het kader van de WRO; b) de PKB-Schiphol was niet rechtstreeks bindend voor de Gemeente en Provincie; maar de Minister van VROM had de mogelijkheid door het geven van aanwijzingen doorwerking van deze PKB in de ruimtelijke plannen van Provincie en Gemeente te bewerkstelligen;

729

c) het feit dat ‘de regering’ er blijk van gaf zo nodig van de daartoe aanwezige wettelijke bevoegdheden gebruik te zullen maken, betekent nog niet dat voor de Provincie en de Gemeente in de praktijk geen afwegingsvrijheid meer overbleef; d) de afwegingsvrijheid voor de Provincie blijkt alleen al uit het beroep dat de Provincie tegen de aanwijzing had ingesteld; e) de Minister had aan de Gemeente geen aanwijzing gegeven; f) de brief van de inspecteur wettigt niet de conclusie dat de Gemeente feitelijk niets anders kon.

3.6.1 In het eerste middel wordt (onder veel meer) bestreden dat de Provincie en de Gemeente afwegingsvrijheid hadden. Zie met name onderdeel 15 waarop enkele van de daaraan voorafgaande klachten lijken te willen preluderen.

3.6.2 Zoals hierna onder 4 wordt uiteengezet, voldoet deze klacht m.i. niet aan de daaraan te stellen eisen. Anders dan de ponens lijkt te menen, bouwt zij niet voort op hetgeen daaraan voorafgaat. Het thema van onderdeel 15 is beleidsvrijheid en de daaraan voorafgaande onderdelen zetten in op iets anders: druk vanuit de Staat. Dat zijn volstrekt andere thema's.

3.7 Voor zover nodig voor de beoordeling van de klachten, zal thans eerst worden ingegaan op de figuur van de PKB in het algemeen en vervolgens op de eventuele implicaties daarvan voor ‘lagere overheden’.

Planologische Kernbeslissing algemeen 3.8 Het fenomeen PKB wortelde in art. 2a WRO. PKB's kenden verschillende verschijningsvormen: structuurschetsen, -schema's en nota's (lid 1). Deze regeling trad op 1 maart 1986 inwerking;[9.] inmiddels is zij vervallen.

3.9.1 In de MvT wordt aandacht besteed aan enkele voor de onderhavige zaak belangrijke themata:[10.]

‘De Wet op de Ruimtelijke Ordening gaat er van uit, dat alle beslissingen, die van invloed zijn op de bestemming van de grond en daarmee op de kwaliteit van het leefmilieu, via de bestemmingsplanprocedure onderworpen zijn aan de publieke discussie en inspraak. Dit is juist, aldus de nota, maar blijkt in de praktijk echter onvoldoende te zijn. Ook voor de regeringsbeslissingen zelf dienen procedureregels te bestaan, die een voldoende mate van openbaarheid en inspraak waarborgen, waar mogelijk bij de wet te regelen.

Wat betreft de relatie met de beslissingen op gemeentelijk en provinciaal niveau stelt de nota dat de huidige wettelijke regeling in zoverre onbevredigend is, dat zij de grote bestuurlijke invloed van bepaalde regeringsbeslissingen op de inhoud van een gemeentelijk bestemmingsplan niet erkent. De huidige bevoegdheid van de Minister voor de Ruimtelijke Ordening tot het geven van aanwijzingen is daarvoor ontoereikend.’

3.9.2 In PKB's werd het nationaal ruimtelijk beleid of de ruimtelijke consequenties van bepaalde onderdelen van het regeringsbeleid zichtbaar gemaakt.[11.] Uitgangspunt van de WRO was dat planologisch bindende besluitvorming decentraal was geregeld. De uiteindelijk in art. 2a WRO neergelegde procedure voor de totstandkoming van PKB's was in hoofdzaak gericht op de politieke toetsing van de in het geding zijnde beslissing, met overlating van de beslissingsvrijheid op zoveel mogelijk details aan het lokale bestuur:[12.]

‘Het ligt voor de hand dat een nieuwe wettelijke regeling, die recht moet doen aan de betekenis van deze regeringsbeslissingen voor de bestemming van bepaalde gronden, tevens de beslissingsvrijheid van de gemeentebesturen verkleint. In de nota wilde de Regering hieraan niet de consequentie verbinden, dat in zulke gevallen de bevoegdheid om een bestemmingsplan vast te stellen geheel naar het Rijk zou overgaan. Het Rijk zou zich daardoor namelijk in de beoordeling van meer details moeten begeven dan voor de te nemen beslissing zelf noodzakelijk is. De samenhang van de bestemmingsregelingen in een bepaald gebied kan het meest volledig beoordeeld worden door het lokaal bestuur. De formele en meer gedetailleerde regeling van de bestemmingen moet daarom in eerste instantie tot de bevoegdheden van het lokaal bestuur blijven behoren.’

3.9.3 Om te bewerkstelligen dat op lokaal niveau ‘een eenmaal genomen regeringsbeslissing inderdaad in een bestemmingsplan wordt verwerkt’ werd een aanwijzingsbevoegdheid in het leven geroepen.[13.]

3.10 Omdat de procedure op nationaal niveau in hoofdzaak gericht moest zijn op de politieke toetsing van de in het geding zijnde beslissing, achtte de Regering het juist de Tweede Kamer in de procedure te betrekken. Ook het lokale bestuur zou volgens haar inspraak moeten hebben bij de voorbereiding van de te nemen regeringsbeslissing, zeker waar verwerking in een bestemmingsplan nodig is.[14.]

3.11 Uit de MvT blijkt dat de ontwerper zich het enigszins hybride karakter van PKB's goed bewust was. Hybride in die zin dat sprake was van niet helemaal duidelijk gescheiden, maar toch afzonderlijke bevoegdheden en verantwoordelijkheden van de centrale overheid en van het locale bestuur. Waar het ging om ‘beslissingen en standpuntbepalingen over hoofdlijnen en beginselen’ ‘van algemeen belang’ lag het primaat bij de landelijke overheid.[15.] Anderzijds is duidelijk dat het locale bestuur de nodige vrijheid heeft bij de — in mijn woorden — uitwerking. Waar de Staat de touwtjes geheel in handen wilde nemen, kon hij grijpen naar het instrument van de aanwijzing.

3.12.1 In de MvA is te lezen dat van de PKB's een ‘zekere bestuurlijke werking’ uit zou gaan, al was het alleen maar vanwege de wijze van totstandkoming. Van de lagere overheden mocht verwacht worden dat zij bij de vaststelling of herziening van streek-, structuur- en bestemmingsplannen ‘ernstig rekening’ zouden houden met in werking getreden PKB's en deze laatste zouden gebruiken als toetsingskader voor hun eigen ruimtelijke

730

plannen. Die bestuurlijke werking kon onder voorwaarden door middel van het geven en implementeren van aanwijzingen worden omgezet in een ‘juridisch bindende constructie’, indien dit gevorderd werd door bovengemeentelijke belangen, respectievelijk door het regeringsbeleid. Het (enkele) bestaan van de mogelijkheid aanwijzingen te geven heeft, voor zover de bewindslieden bekend, ‘nooit geleid tot de opvatting, dat het streekplan derhalve uit juridisch oogpunt voor burgers en voor lagere overheden bindend zou zijn’.[16.]

3.12.2 Een in werking getreden PKB betekende voor de centrale overheid dat zij — behoudens herziening ervan — zich diende te onthouden van een wezenlijk ander beleid ten opzichte van die onderdelen van de ruimtelijke ordening die daarin vervat waren, terwijl ook van haar verwacht mocht worden dat zij PKB's hanteerde als toetsingskader voor de plannen, maatregelen en besluiten van de lagere overheden.[17.]

3.13.1 De MvA beklemtoomt dat ‘vooralsnog’ niet werd getornd aan de bewuste keuze die de wetgever bij de totstandkoming van de WRO — mede op basis van de ervaringen onder de Wet voorlopige regelingen inzake het Nationale Plan en de streekplannen — gemaakt had voor een model waarbij, uitgaande van de gedecentraliseerde opzet van de Staat, enerzijds de erkenning van de eigen bevoegdheden van ieder bestuursniveau en anderzijds de wisselwerking en consensus tussen die overheidsniveaus, voorop stonden.

Handhaving van ‘dit model’ werd van zo groot gewicht geacht ‘dat elk risico voor een terugkeer naar een systeem van planhiërarchie’ vermeden diende te worden om de volgende redenen:[18.]

‘— de consensus is in ons gehele maatschappelijke bestel een belangrijke basis voor de realiteitswaarde van de te nemen beslissingen. Het kan ten zeerste worden betwijfeld of een op hiërarchie gebaseerd systeem uiteindelijk tot kwalitatief betere resultaten en — waar het de verwezenlijking van het beleid betreft — grotere slagvaardigheid zal leiden; — het feit dat de verschillende overheidsniveaus alle hun eigen verantwoordelijkheid hebben, hangt samen met het feit, dat ook ruimtelijk gezien de grote schaal en de kleine schaal ieder hun eigen rechten hebben. Het is voor een evenwichtige benadering van de werkelijkheid van belang dat ieder van de drie overheidsniveaus zijn eigen overwegingen inbrengt bij de andere. Daarbij valt niet in te zien, waarom de grote schaal bij enig conflict met de kleine schaal zonder meer de doorslag zou moeten geven. In een hiërarchisch model zou dit toch altijd het geval zijn.’

3.13.2 Verderop wordt de betekenis van een PKB nog verder gerelativeerd. Gerept wordt van een ‘indicatief plan’ dat slechts politieke binding voor de centrale overheid met zich bracht (cursivering toegevoegd):[19.]

‘Politiek gezien heeft de regering zich aan de inhoud van een pkb gebonden verklaard en is zij gehouden de daarin vervatte voornemens uit te voeren. Dit betekent dat collega-bewindslieden elkaar en dat parlement, publieke opinie en lagere overheden de regering daarop kunnen aanspreken. Bestuursrechtelijk gezien is de regering echter niet gebonden tot uitvoering van een pkb. Dat zou, gelet op de aard van de in een pkb vervatte besluiten, ook niet goed mogelijk zijn. Juridisch gezien is een pkb een plan met een indicatief karakter. Daarin verschilt de pkb met de wet zoals wij deze tot op heden kennen. (…)

Het aardige van een planologische kernbeslissing is nu juist, dat ze enerzijds het regeringsbeleid structureert en het daardoor meer voorspelbaar en beter controleerbaar maakt, maar anderzijds, door haar indicatieve karakter, ruimte laat voor nadere keuzen en een nadere afstemming op het beleid van andere overheden. Die ruimte is niet alleen nodig voor detaillering, maar ook voor actualisering van de in een pkb vervatte voornemens in het licht van gewijzigde prognoses of gewijzigde politieke inzichten. Die ruimte is daarnaast niet alleen beschikbaar voor de regering, maar ook voor de lagere overheden, voor het parlement en voor de publieke opinie. Een eenmaal tot stand gekomen pkb sluit een voortgaand debat over het daarin vervatte beleid derhalve niet uit. Zij structureert een dergelijk debat slechts, doordat ze door alle deelnemers daaraan als referentiekader kan worden gebruikt. Alleen zo kan de ruimtelijke ordening een levend beleid zijn.’

3.13.3 Weer verder in het betoog valt te lezen dat uitdrukkelijk niet is gekozen voor een regeling bij wet omdat dit mee zou brengen dat PKB's worden ‘overgeheveld van het politiek-bestuurlijke naar het juridische circuit’. Dat zou geen goed idee zijn want bij een wettelijke status zou ‘de vraag (…) opkomen naar in klare taal gestelde inhoudelijke nota's over het beleid voor de langere termijn’.[20.]

3.13.4 De MvA benadrukt nog ‘ten einde elk misverstand uit te sluiten’ dat ‘een planologische kernbeslissing geen juridische verplichtingen schept voor de lagere overheden’.[21.]

3.14 Ik begrijp de onder 3.13 weergegeven exegeses en hetgeen volgt aldus dat: a. ook PKB's een beleid voor de langere termijn behelzen, maar b. niet in heldere taal,[22.] terwijl ze c. niet juridisch afdwingbaar zijn of liever nog: de rechter moet er zich niet mee bemoeien en dat ze d. voor lagere overheden geen bindende verplichtingen teweeg brengen.

3.15.1 De onder 3.14 sub d getrokken conclusie vloeit ook voort uit art. 3 Besluit op de ruimtelijke ordening 1985 (Bro). Weliswaar wordt daarin onderscheid gemaakt tussen wezenlijke en minder wezenlijke beslissingen (lid 2), maar de Nota van toelichting maakt duidelijk dat de plannen op rijksniveau indicatief zijn en dat tussen plannen onderling geen planhiërarchie bestaat. Lagere overheden zijn vrij de inhoud van hun eigen plannen te bepalen, waarbij het overigens wel in de lijn ligt rekening te houden met plannen van andere overheden. In verband met dit laatste wordt gewezen op ‘de bevoegdheden van hogere overheden om in te grijpen’, maar tevens wordt gewaagd van het uitgangspunt dat deze bevoegdheden alleen in uiterste gevallen zullen worden gebruikt waarbij ‘de gedachte van een onderlinge afstemming prevaleert.’[23.]

3.15.2

731

Ook deze laatste niet geheel duidelijke ontboezeming staat vooral in het teken van de vrijheid van lagere overheden. Zij het dan ook dat zij allicht betekenis toekennen aan inzichten van hoger hand, al was het maar omdat deze anders kunnen worden opgelegd.

3.16.1 Hierboven kwam al even ter sprake dat de Minister de afwegingsvrijheid van lagere overheden aanzienlijk kon beperken door gebruik te maken van zijn bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen. Bij de introductie van de wettelijke regeling inzake PKB's kende de WRO reeds de bevoegdheid van de Minister tot het geven van aanwijzingen aan het provinciaal bestuur aangaande de inhoud van streekplannen. Onder de voordien geldende wettelijke regeling was het geven van aanwijzingen met betrekking tot bestemmingsplannen ten behoeve van een juiste doorwerking van het regeringsbeleid op gemeentelijk evenwel niveau evenwel niet mogelijk.

Teneinde slagvaardig(er) ruimtelijk beleid te kunnen voeren, werd bij de introductie van de PKB-regeling 's Ministers aanwijzingsbevoegdheid uitgebreid naar bestemmings- en structuurplannen. De bevoegdheid om op gemeentelijk niveau aanwijzingen te geven moest vooral gezien worden als ‘een beleidsinstrument ter bevordering en bescherming van nationale belangen, bij de hantering waarvan het Rijk behalve voor de eigen beslissing ook voor de doorwerking daarvan in het gemeentelijk plan de verantwoordelijkheid neemt’.[24.]

3.16.2 De bevoegdheid van de Minister om op provinciaal niveau aanwijzingen te geven, was neergelegd in art. 6 WRO. Het zesde lid voorzag de Minister van de bevoegdheid om, indien Provinciale Staten niet voldeden aan hun verplichting binnen een jaar gehoor te geven aan de aanwijzingen van de Minister, zelf over te gaan tot het vaststellen of herzien van een streekplan. Het streekplan werd ingevolge lid 7 dan geacht te zijn vastgesteld door Provinciale Staten.

3.16.3 De bevoegdheid van de Minister om op gemeentelijk niveau ‘in te grijpen’, was geregeld in art. 37 WRO. Daarvoor was op grond van art. 37 lid 1 WRO vereist dat een juiste uitvoering van het regeringsbeleid tot de totstandkoming of herziening van planologische maatregelen noopte, terwijl aan enkele aanvullende in de leden 2 en 5 genoemde voorwaarden moest zijn voldaan. Wilde de Minister een gemeenteraad aanwijzingen omtrent de inhoud van een bestemmingsplan geven, dan diende hij ingevolge lid 2 eerst de Tweede Kamer van zijn voornemen daartoe op de hoogte te stellen. Indien de aanwijzingen geen grondslag vonden in de PKB, had de Minister haar (eventueel stilzwijgende) instemming nodig. Op grond van lid 7 van art. 37 WRO was de gemeenteraad verplicht binnen een jaar na dagtekening van het besluit uitvoering te geven aan de door de Minister[25.] opgelegde verplichting tot vaststelling of herziening van een bestemmingsplan of dat in overeenstemming te brengen met aanwijzingen. Art. 38 WRO bepaalde dat de gemeenteraad binnen zes weken na de bekendmaking van het besluit uitdrukkelijk diende te beslissen of medewerking zou worden verleend aan het besluit van de Minister of niet. Ingevolge lid 2 sub b had de gemeenteraad de mogelijkheid te kennen te geven niet mee te werken aan het besluit van de Minister. In dat geval was de Minister op grond van het tweede lid bevoegd om op kosten van de gemeenteraad tot vaststelling of herziening van een bestemmingsplan over te gaan. Een door de Minister vastgesteld bestemmingsplan werd geacht door de gemeenteraad te zijn vastgesteld, onder goedkeuring van Provinciale Staten.

3.17.1 Aanvankelijk voorzag het wetsvoorstel in het geheel niet in de mogelijk om op te komen tegen een aanwijzing van de Minister gebaseerd op een PKB. De reden daarvoor was dat de toepassing van de aanwijzingsbevoegdheid door de Minister het sluitstuk zou vormen van een van kracht geworden PKB. In zo'n geval zou reeds tijdens de procedure, die had geleid tot deze beslissing, op ruime schaal sprake geweest van openbaarheid, inspraak en bestuurlijk overleg. De Raad van Advies voor de Ruimtelijke Ordening zou tijdens die procedure de gelegenheid hebben gehad van advies te dienen omtrent de in die beslissing vervatte hoofdlijnen en beginselen dan wel concrete beleidsplannen. Bovendien zouden die hoofdlijnen en beginselen dan wel concrete beleidsplannen aan de Tweede Kamer ter goedkeuring zijn voorgelegd. Bij die stand van zaken zou (kroon)beroep weinig doelmatig zijn.[26.]

3.17.2 Uiteindelijk is in art. 6 lid 5 WRO voorzien in de mogelijkheid voor belanghebbenden om zowel tegen door de Minister opgelegde verplichtingen aan Provinciale Staten om een streekplan op te stellen of te herzien als tegen de daarbij in acht te nemen aanwijzingen op grond van art. 6 lid 5 WRO beroep in te stellen bij de Afdeling. Na een wetswijziging medio 2000 werd art. 6 lid 5 op dit punt gelijk getrokken aan het hierna te bespreken art. 37 lid 8. Tegen de verplichting van de gemeenteraad om een bestemmingsplan vast te stellen of te herzien kon geen beroep worden ingesteld, net zomin als tegen een aanwijzing. Het zojuist al genoemde art. 37 lid 8 nodigde eenieder die in dit verband bedenkingen had uit deze als onderdeel van zijn zienswijze over het ontwerp voor het bestemmingsplan, dat strekte ter uitvoering van dat besluit en die aanwijzingen, naar voren brengen. Achtergrond hiervan was het voorkomen van dubbele procedures.

3.17.3 Tegen een PKB stond dus oorspronkelijk geen beroep open. Toen het besef evenwel doordrong dat zij besluiten met rechtsgevolg konden bevatten,[27.] werd rechtsbescherming toch wenselijk geacht. Bij de invoering van de eerste twee tranches van de Awb in 1994 werd een tiende lid toegevoegd aan art. 10a WRO waarin beroep op de Afdeling mogelijk werd gemaakt tegen onderdelen die als een besluit in de zin van art. 1:3 Awb waren aan te merken. Na een wetswijziging in 1999 kwam de PKB op de bijlage van art. 8:5 Awb (de negatieve lijst) te staan, met uitzondering van de daarin eventueel voorkomende concrete beleidsbeslissingen (art. 54 WRO).[28.] Sindsdien stond er uitsluitend beroep op de Afdeling ingeval van concrete beleidsbeslissingen in de PKB's open.

3.18 Vermeldenswaard is tot slot nog dat bij de invoering van de Tracéwet aan de WRO art. 39 werd toegevoegd dat bepaalde dat een PKB ten behoeve van een groot project van nationaal belang een of meer concrete beleidsbeslissingen bevatte, die bij de nadere besluitvorming over zodanige projecten in acht moesten worden

732

genomen. De wetgever had kennelijk de behoefte gevoeld aan PKB's waaraan de gemeentelijke en provinciale overheden rechtstreeks juridisch gebonden zouden zijn. Art. 39 WRO bepaalde: ‘Voor zover een plan als bedoeld in art. 2a concrete beleidsbelissingen bevat over grote projecten van nationaal belang, worden bij de nadere besluitvorming over zodanige projecten de bij die beleidsbelissingen te bepalen grenzen of beperkingen in acht genomen.’[29.]

Binding van lagere overheden aan pkb's?

3.19 Uit al het voorafgaande kan geen al te duidelijke conclusie worden getrokken. Als er een rode draad door de niet steeds even gemakkelijk te doorgronden uiteenzettingen loopt dan lijkt deze te zijn hetgeen onder 3.14 werd samengevat. Maar er zijn andere passages, eveneens hiervoor genoemd, die daarmee niet geheel lijken te sporen.

3.20.1 Een tweede rode draad, die in het verlengde ligt van die gesponnen onder 3.14, lijkt te zijn dat decentralisatie en de daaraan verbonden bevoegdheden van lagere overheden in belangrijke mate moet worden gerespecteerd. Daaraan doet niet af: a. dat zodanige overheden allicht bereid zijn om wensen van hogerhand serieus te overwegen en b. dat de Staat de bevoegdheid kreeg in te grijpen in het in beginsel vrije afwegingsproces van lagere overheden.

Zoals vermeld onder 3.16.3 beperken met name aanwijzingen deze bevoegdheid verregaand. Maar die vrijheid verdween niet als sneeuw voor de zon (maar dan moet de zon wel schijnen).[30.] Immers bleef de vrijheid bestaan om niet mee te werken, in welk geval de centrale overheid de mogelijkheid had om zelf de gewenste actie te nemen; zie 3.16.3 in fine.

3.20.2 Zolang geen gebruik werd gemaakt van de onder 3.16.3 genoemde bevoegdheid van de centrale overheid om zelf de bestemmingsplannen vast te stellen kon daarom niet worden gezegd dat de lagere overheid geen enkele vrijheid meer had.

3.21 PKB's hebben in de loop der jaren in een aantal gevallen een (sterkere) juridische status gekregen. Eén van de oorzaken daarvoor was dat er in wettelijke regelingen naar werd verwezen. Zo werd bijvoorbeeld in de Luchtvaartwet bepaald dat de Ministers van V en W en VROM luchtvaartterreinen konden aanwijzen, mits het aan te wijzen terrein overeenstemde met de PKB Structuurschema Burgerluchtvaart. Op deze manier gold de inhoud van de PKB als toetsingsnorm voor het vervolgbesluit en vloeide binding aan de PKB voort uit de wet.[31.] Daarbij gaat het (m.i.) overigens om juridische betekenis voor de Staat en niet voor lagere overheden.

3.22.1 Ook in de rechtspraak hebben PKB's juridische betekenis gekregen, meer dan de wetgever blijkens het voorafgaande vermoedelijk heeft bedoeld. Zonder volledig te willen twee uitspraken ter illustratie.[32.]

3.22.2 De Afdeling overwoog dat GS van Zuid-Holland afwegingsvrijheid hadden omdat het om een globaal afgewogen PKB-beslissing in de Structuurschema Natuur- en Landschapsbehoud 1985 ging.[33.] De gezaghebbende annotator P.J.J. van Buuren merkt bij deze beslissing op: ‘In deze uitspraak wordt geen antwoord gegeven op de belangrijke vraag of gemeenten en provincies zich bij het maken van hun planologisch beleid in juridisch opzicht gebonden moeten achten aan beleidsuitspraken in een pkb gedaan. Hoe zou, met andere woorden, de rechter hebben moeten beslissen, indien het om een volledig afgewogen beslissing in de pkb was gegaan? Dat een pkb als een belangrijke toetsingsmaatstaf geldt voor besluiten van ministers, staat na Afd. rechtspraak 11 aug. 1986, 1987, 549 m.nt. PvB wel vast en is ook tamelijk gemakkelijk juridisch inpasbaar. Maar uit de wet vloeit geen rechtstreekse verplichting voort om bij de opstelling van een bestemmingsplan, respectievelijk een streekplan de uitspraken in pkb's gedaan (volledig) in acht te nemen.

Integendeel, uit het systeem van aanwijzingsbevoegdheden in de Wet op de Ruimtelijke Ordening kan men veeleer concluderen dat een strikte binding van lagere overheden aan pkb's niet bedoeld is. Toch geeft deze uitspraak voedsel aan de gedachte dat, ook afgezien van de formele aanwijzingsbevoegdheden, van pkb's (in meer of mindere mate) een juridische binding uitgaat voor lagere overheden bij het voeren van planologisch beleid via bestemmingsplannen, streekplannen en anticipatiebeslissingen.

Dat die juridische binding er in hoge mate moet zijn, kan worden verdedigd door erop te wijzen dat in een pkb beleidskeuzes op nationaal niveau door de ministerraad worden gedaan na een lange en zware procedure (o.a. met inspraak van de betrokken lagere overheden) en goedgekeurd door de Tweede en Eerste kamer. Van dergelijke democratisch gelegitimeerde en via een zeer zware procedure tot stand gekomen beslissingen van nationaal ruimtelijk belang mag in een gedecentraliseerde eenheidsstaat door lagere overheden niet dan in het uiterste geval en zeer wel overwogen afgeweken worden. Dat lijkt toch wel de juridische betekenis van pkb's te worden.’

3.23.1 Het Hof 's‑Gravenhage gebruikte de PKB Structuurschema Verkeer en Vervoer als juridisch toetsingskader voor concrete besluiten van de rijksoverheid:[34.]

‘Genoemd in een planologische kernbeslissing neergelegd beleid vormt het resultaat van een in de ministerraad, na advies van diverse instanties, inspraak van belanghebbenden en overleg met de Tweede Kamer der St.-Gen. in algemene zin voltrokken belangenafweging, zodat een afwijking daarvan ten aanzien van de Abdij c.s. dan ook slechts onder bijzondere omstandigheden gerechtvaardigd kan worden geacht.’

3.23.2

733

Bij dit arrest moet wél worden bedacht dat, zoals ook benadrukt door de annotator Backes, het ging om de binding van de rijksoverheid en niet — zoals in casu — om die van lagere overheden.[35.] Daarmee legt het arrest voor de onderhavige zaak m.i. weinig gewicht in de schaal. Maar het blijft illustratief voor de ontwikkeling in de jurisprudentie.

3.24.1 In het Eindrapport ‘De planologische kernbeslissing, juridische binding en rechtsgevolgen’ in opdracht van de evaluatiecommissie WRO/Bro '85 schreven Widdershoven en Van Buuren in 1993 dat ‘[d]e vraag in hoeverre de bestuursorganen van de diverse overheidslichamen gebonden kunnen zijn aan (onderdelen) van planologische kernbeslissingen (…) de juridische literatuur al meer dan een decennium verdeeld [houdt]’:[36.]

‘Dat PKB's juridische bindend kunnen zijn voor organen van de centrale overheid wordt door de meeste auteurs nog wel erkend; onenigheid is echter over de wijze waarop deze binding moet worden geconstrueerd en in hoeverre er toch nog een zekere afwijkingsruimte bestaat bovenop de in de PKB zelf opgenomen afwijkingsclausule. De mogelijkheid van een juridische binding van PKB's voor organen van decentrale overheden wordt door sommigen verdedigd; veel anderen moeten hiervan echter niets weten.’

3.24.2 De auteurs constateerden dat niemand ontkende dat PKB's betekenis kunnen hebben voor de centrale overheden. In meerderheid meent men echter dat het hierbij niet gaat om een juridische binding en dat gemotiveerde afwijking van PKB's mogelijk is.[37.]

3.25 Struiksma betoogde een paar jaar later dat de centrale overheid aan een PKB op grond van het vertrouwensbeginsel gebonden was en dat zij deze niet zomaar opzij kon zetten. Aangezien beleidsregels alleen de bestuursorganen die ze hebben uitgevaardigd binden, had een PKB die status volgens hem niet ten opzichte van lagere overheden. De enige rechtstreekse betekenis die een PKB voor lagere overheden had, was dat zij er wat betreft de raakvlakken met het nationale ruimtelijke beleid rekening mee moesten houden.[38.]

3.26.1 In 1992 schreef Van Geest dat geen eensgezindheid bestond over de precieze juridische betekenis van de PKB, maar dat wel duidelijk was ‘dat de terminologie ‘indicatief’ misleidend is’:[39.]

‘In de pkb kunnen of zullen immers beslissingen worden opgenomen die volledig afgewogen en/of van wezenlijk belang zijn: beslissingen waarvan het niet de bedoeling is dat ervan afgeweken wordt, hierna te noemen de essentiële beslissingen.

Hoe men het ook keert of wendt de afwijkingsmarges van dat soort beslissingen zijn smal. Het maakt feitelijk niet zo heel veel uit of men nu uitgaat van een directe normatieve werking van die beslissingen dan wel van een meer indirecte normatieve werking via de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. (…) De handelingsvrijheid van het bestemmingsplanvaststellend en -beoordelend orgaan wordt ingeperkt door de pkb, mag de conclusie zijn.’

3.26.2.1 Tien jaar later gaan Van Geest en Hödl een stap verder:[40.]

‘De oorspronkelijke bedoeling van de wetgever was een puur indicatief nationaal plan in te voeren; het feit dat onderdelen thans zijn aan te merken als concrete beleidsbeslissingen die bij de vaststelling van ‘lagere’ plannen in acht moeten worden genomen, en die bovendien appellabel zijn, maakt dat sprake is van binding. Inmiddels kan tevens worden gesproken van planhiërarchie.’

3.26.2.2 De onderbouwing van hun standpunt vind ik niet erg overtuigend. Hoe dat ook zij, de auteurs wijzen erop dat de bestuursrechter niet spoedig aanneeemt dat sprake is van een concrete beleidsbeslissing.[41.]

3.26.3 Robbe schreef in 2000 dat van een juridische binding van lagere overheden in beginsel geen sprake kan zijn als een expliciete wettelijke grondslag daartoe ontbreekt. Hij onderkent evenwel dat, ook al is de PKB indicatief bedoeld, de juridische betekenis van strategische plannen als de PKB steeds verder is toegenomen, onder meer doordat aan toezeggingen en voornemens in het bestuursrecht meer gewicht toekomt.[42.] Volgens hem was de literatuur verdeeld over de mate waarin PKB's voor ‘lagere’ overheden bindend waren. De discussie ging daarbij vooral over de vraag of lagere overheidsorganen ook direct en (bijna) volledig aan bepaalde beslissingen in een PKB gebonden waren. Kort gezegd, zal het antwoord z.i. afhangen van de kwalificatie van een beslissing als essentieel, volledig afgewogen, of limitatief.[43.]

326.4 Volgens Lurks stelde de regering uitdrukkelijk dat een PKB geen vergroting van de bevoegdheid van de centrale overheid meebracht en geen juridische verplichtingen bevatte (hij spreekt in dat verband van ‘vebindendheid’).

Lagere overheden zouden vrij zijn om, na afweging van alle bij hun grondgebied betrokken belangen, van iedere beslissing in een PKB af te wijken. Zelfs een vergelijking met de status van beleidsregel zou te ver gaan voor een PKB.[44.] De PKB-procedure is in hoofdzaak gericht op een bestuurlijke, maatschappelijke en politieke toetsing van de planologische beslissing. De Ministers zouden politiek gebonden zijn aan PKB's. Die politieke gebondenheid houdt, volgens Lurks, in dat zij elkaar op de inhoud ervan kunnen aanspreken en dat het parlement, de publieke opinie en de lagere overheden de regering daarop kunnen aanspreken. De doorwerking van PKB-beslissingen was in beginsel gebaseerd op bestuurlijk overleg. Lagere overheden zouden er slechts aan gebonden als zij daarmee uitdrukkelijk hadden ingestemd.[45.]

3.27 Blijkens de voorgaande bloemlezing uit rechtspraak en literatuur blijkt dat verschillend wordt gedacht over de vraag of en zo ja, in hoeverre, PKB's bindend kunnen zijn voor lagere overheden. Sommige rechters lijken geneigd er meer gewicht aan toe te kennen dan de wetgever m.i. blijkens de parlementaire geschiedenis voor ogen stond. Voor zover wordt aangenomen dat onderdelen van PKB's bindend kunnen zijn, hangt de ‘gebondenheid’ in elk geval af van de vraag hoe wezenlijk, concreet en afgewogen (een onderdeel van) deze zijn.

3.28

734

De vrijheid van lagere overheden hangt met name ook af van de vraag of de Minister gebruik maakt van zijn bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen. Als hij daartoe overgaat, verkleint hij daarmee de vrijheid van lagere overheden. Die vrijheid ontbreekt zelfs als gebruik wordt gemaakt van de bevoegdheid om zelf plannen te herzien of vast te stellen.

Planologische Kernbeslissing Schiphol en Omgeving 3.29 Over de totstandkoming van de PKB-Schiphol[46.] is in de inleiding te lezen:[47.]

‘Deze PKB is tot stand gekomen op basis van de op 20 december 1993 vastgestelde ontwerp Planologische Kernbeslissing (PKB deel 1), alsmede op basis van de reacties hierop uit de inspraak, de uitgebrachte adviezen, het bestuurlijk overleg met de betrokken lagere overheden en de verslagen van de hoorzittingen. Deze zijn weergegeven in het in oktober 1994 uitgebrachte deel 2a van de PKB, alsmede in het in februari 1995 uitgebrachte deel 2b. In deel 3 zijn voorts de resultaten van de na afronding van deel 1 uitgevoerde vervolgakties opgenomen. In deel 3a zijn de door de Tweede Kamer aangebrachte wijzigingen in de tekst van de PKB verwerkt. Parallel aan de behandeling van deel 3 van de PKB door het parlement zijn in 1995 de ontwerp-aanwijzingen overeenkomstig de Luchtvaartwet ter inzage gelegd. Na goedkeuring van de PKB door het parlement, stellen de ministers van Verkeer en Waterstaat en van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer de aanwijzingen op basis van de Luchtvaartwet voor de luchthaven Schiphol vast.

De hoofdlijnen zijn vastgelegd in een ontwikkelingsperspectief. Dit ontwikkelingsperspectief vormt het kader voor de beleidsuitspraken in deze PKB’ waarbij het gaat om ‘de integrale afweging van alle aspecten die relevant zijn voor de ontwikkeling van Schiphol en omgeving. (…)

Het jaar 2015 wordt in deze PKB als planhorizon gehanteerd.

Het kabinet zal in relatie tot de feitelijke ontwikkeling van de luchthaven Schiphol elke vijf jaar aangeven of het in deze PKB geformuleerde beleid bijstelling behoeft en zo ja, in welke richting. Tevens is met het oog op de voortgang van de uitvoering van het voorgenomen beleid een aantal ijkmomenten aangegeven.’

3.30.1 In deze PKB worden de ambities van de Staat (kort gezegd: Schiphol als ‘mainport’) geschetst.[48.] In dat kader wordt onder meer gewezen op de milieu- en veiligheidsconsequenties.[49.]

3.30.2 Bijzonder gewicht wordt toegekend aan de beslissing om een externe veiligheidszone voor het vijfbanenstelsel op basis van de contour 10-5 individueel risico vast te stellen:[50.]

‘Op het aspect externe veiligheid heeft het kabinet besloten in deze PKB een specifiek beleid voor de luchthaven Schiphol vast te leggen. Dit beleid omvat het vaststellen van een externe veiligheidszone voor het vijfbanenstelsel op basis van de contour 10-5 individueel risico en het medebetrekken van aspecten van externe veiligheid bij het instellen van een vrijwaringszone.’

3.30.3 Om de ‘noodzakelijke condities’ te kunnen bieden of realiseren zijn twee ‘rijksbufferzones’ nodig.[51.] Na een onderscheid te hebben gemaakt tussen veiligheidszones in ruime zin en veiligheidszones in engere zin, wordt opgemerkt:[52.]

‘In de veiligheidszone in ruime zin geldt een bouwverbod. Dit betekent dat er geen nieuwe woningen mogen worden gebouwd en dat de vestiging van nieuwe bedrijven binnen deze zone niet is toegestaan. Bestaande bedrijven worden gehandhaafd mits er sprake is van een gering aantal arbeidsplaatsen per hectare. In de nabijheid van aaneengesloten woonbebouwing mogen geen nieuwe risicobronnen worden gevestigd en geen bestaande risicobronnen worden uitgebreid als het risico van calamiteiten voor omwonenden daardoor significant wordt verhoogd. (…)

Binnen de veiligheidszone in engere zin geldt een bouwverbod voor nieuwe woningen en worden bestaande woningen aan de woonbestemming onttrokken. De veiligheidszone in engere zin zal uiterlijk in 2015 bewoningsvrij dienen te zijn. Vestiging van nieuwe bedrijven is in deze zone niet toegestaan. Bestaande bedrijven kunnen worden gehandhaafd mits er sprake is van een gering aantal arbeidsplaatsen per hectare.

Vanaf 1999 wordt iedere vijf jaar bezien of de veiligheidszone in engere zin op basis van de dan bestaande inzichten en kwantitatieve gegevens over de ontwikkeling van de externe veiligheid moet worden uitgebreid.

Naast een hernieuwde berekening van het risico, dient daarbij ook gebruik te worden gemaakt van het voortschrijdend inzicht over de kwalitatieve ontwikkeling van de veiligheid per vliegtuigbeweging en van de gegevens over het aantal vliegtuigbewegingen; dit zowel over de voorliggende jaren als met een verwachting daarover voor de komende periode. Daarbij wordt steeds gestreefd naar het bereiken van stand still, hetgeen betekent geen toename van onveiligheid, wat zal worden afgemeten aan de ontwikkeling van het gesommeerd gewogen risico zowel binnen de externe veiligheidszone in ruime zin als binnen het toetsingsgebied externe veiligheid (overeenkomend met de contour 10-6 individueel risico voor het vijfbanenstelsel in 2015).’

3.31 Verderop wordt aangegeven dat ook duurzaamheidsaspecten een rol spelen. Als ik het goed zie dan komt in dat verband andermaal onder veel meer het aspect veiligheid en hinder aan bod.[53.] Kennelijk in verband daarmee[54.] wordt betoogd:[55.]

‘Het externe veiligheidsbeleid zal worden geïmplementeerd via het instrumentarium van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO), zo nodig via het geven van aanwijzingen op basis van artikel 6 of 37 WRO. In 1995 zal worden nagegaan voor welke onderwerpen eventuele aanvullende wettelijke regelingen noodzakelijk zijn en in welk kader deze hun beslag zouden moeten krijgen. Dit zal plaatsvinden in het kader van het Algemene Beoordelingskader Externe veiligheid Luchthavens (ABEL).’

Binding van lagere overheden aan de PKB-Schiphol 3.32.1

735

Met betrekking tot de PKB-Schiphol is in de Nota van Toelichting met betrekking tot de externe veiligheidszone te lezen: ‘Opgemerkt moet worden dat hier sprake is van indicatieve zones, de uiteindelijke zones zoals deze in bestemmings- en streekplannen, dan wel in een aanwijzing worden vastgesteld, zullen worden bepaald aan de hand van de meest recente gegevens’[56.] en onder het kopje ‘Juridische aspecten’: ‘De externe veiligheidszones in de PKB zijn globaal omdat deze nog niet op perceelsniveau zijn uitgewerkt. Door detaillering op de bestemmingsplankaarten zal, ten behoeve van de amovering, moeten worden bepaald welke woningen en bedrijven het betreft. De gemeenten zullen daartoe — bij de vaststelling of herziening van de bestemmingsplannen ten behoeve van de inpassing van de geluidszones rond Schiphol — ook de gestileerde veiligheidszones in de betreffende bestemmingsplannen moeten opnemen.

Het externe veiligheidsbeleid zal worden geïmplementeerd via het instrumentarium van de Wet op de Ruimtelijke Ordening, zo nodig door het geven van aanwijzingen op basis van artikel 6 of 37 WRO. Met name de bestemmingsplannen vormen de juridische basis voor de effectuering van het beleid en het nemen van de daarvoor noodzakelijke maatregelen’ [57.] zomede onder het hoofdje ‘Evaluatie’: ‘Vanaf 1999 zal elke 5 jaar worden bezien of de veiligheidszone in engere zin op basis van de dan bestaande inzichten en kwantitatieve gegevens over de ontwikkeling van de externe veiligheid, moet worden uitgebreid.

Naast een hernieuwde berekening van de risico's, dient daarbij ook gebruik te worden gemaakt van het voortschrijdend inzicht over de kwalitatieve ontwikkeling van de veiligheid per vliegbeweging en van de gegevens over het aantal vliegbewegingen; dit zowel over de voorliggende jaren als met een verwachting daarover voor de komende periode. Daarbij wordt steeds gestreefd naar het bereiken van stand still. Hetgeen wil zeggen geen toename van onveiligheid. Dit zal worden afgemeten aan de ontwikkeling van het gesommeerd gewogen risico binnen de externe veiligheidszone in ruime zin en in het toetsingsgebied 10-6 individueel risico.’[58.]

3.32.2 Met oog op het vervolg dat aan deze PKB moet worden gegeven, is in de Nota opgenomen: ‘De in deel 3 van de PKB Schiphol en Omgeving opgenomen externe veiligheidszones in ruime en in engere zin worden na de goedkeuring van de PKB door het parlement van kracht. Deze veiligheidszones zullen in deel 4 van de PKB Schiphol en Omgeving worden gepubliceerd en zullen vervolgens moeten doorwerken in bestemmingsplannen. De gemeenten worden gevraagd waar nodig hun bestemmingsplannen op dit punt te herzien. De in de PKB aangegeven Vrijwaringszone is indicatief. De definitieve grens van de vrijwaringszone zal doorwerken in een (partiële) herziening van de betreffende streekplannen door de provincies Noord- en ZuidHolland en eveneens op gemeentelijk niveau doorwerken in de betreffende bestemmingsplannen.’[59.]

3.33.1 De Afdeling heeft in haar uitspraak van 5 december 2001 overwogen dat de externe veiligheidszones in de PKBSchiphol indicatief waren aangegeven:[60.]

‘2.7.2.

In de PKB-Schiphol is een specifiek beleid voor de luchthaven Schiphol vastgelegd wat betreft externe veiligheid. Dit beleid omvat onder meer het vaststellen van een externe veiligheidszone voor het vijfbanenstelsel op basis van de contour 10-5 individueel risico. Volgens de ten aanzien van deze parameter opgenomen beleidsuitspraken worden aan de uiteinden van de banen externe veiligheidszones ingesteld, die gestileerd zijn op basis van de in de milieueffectrapportage berekende 10-5 contour voor individueel risico voor het vijfbanenstelsel in 2015. Deze veiligheidszones worden onderverdeeld in veiligheidszones in ruime en veiligheidszones in engere zin. In deze veiligheidszones is de vestiging van nieuwe bedrijven niet toegestaan. In figuur 7 van deel 4 van de PKB zijn de veiligheidszones aangegeven.

Volgens pagina 59 van deel 3, Nota van toelichting van de PKB zijn de veiligheidszones indicatief aangegeven, aangezien de uiteindelijke zones zoals deze in bestemmings- en streekplannen, dan wel in een aanwijzing worden vastgesteld, zullen worden bepaald aan de hand van de meest recente gegevens.

Daarnaast is in figuur 9 van deel 4 van de PKB-Schiphol de indicatieve begrenzing van de zogenoemde Schipholzone aangegeven. In de Schipholzone wordt volgens de PKB gestreefd naar de tijdige realisering van bedrijventerreinen en het realiseren en waarborgen van ruimtelijke kwaliteit in de directe omgeving van de luchthaven.’

3.33.2 Hetgeen overigens werd overwogen, werd hierboven vermeld onder 1.9.

4.

Bespreking van de klachten 4.1 Het eerste middel komt op tegen rov. 9–13 hiervoor geciteerd onder 2.3.3; zie onderdeel 1.

4.2.1 Voorafgaand aan de bestreden rechtsoverwegingen wordt in rov. 7 overwogen dat de Afdeling op 8 augustus 2000, onderscheidenlijk op 5 december 2001, de beroepen van Chipshol tegen de hernieuwde beslissing van de Ministers op haar bezwaar tegen het A-besluit van de Ministers, onderscheidenlijk tegen dat van de Minister van VROM op haar bezwaar tegen de RO-aanwijzing, gegrond heeft verklaard, in elk geval voor zover deze bezwaren betrekking hadden op de bij de beslissingen gehanteerde externe-veiligheidszones. Volgens het Hof brengt dat mee dat de burgerlijke rechter ervan uit moet gaan dat ‘deze beslissingen’ in zoverre onrechtmatig zijn jegens Chipshol. Het Hof voegt daaraan toe dat de onrechtmatigheid van ‘deze beslissingen’ op zichzelf onvoldoende grond is voor een ongeclausuleerde verklaring voor recht dat de Staat bij de uitvoering van zijn externe-veiligheidsbeleid rondom Schiphol onrechtmatig jegens Chipshol heeft gehandeld.

4.2.2

736

Uit de gekozen bewoordingen, waarin louter wordt gerept van de beoordeling door de Afdeling van de ‘hernieuwde beslissing’ op het bezwaar tegen het A-besluit en de aanwijzing, valt af te leiden dat het Hof zich niet — laat staan expliciet — heeft uitgelaten over de rechtmatigheid van het A-besluit en de RO-aanwijzing.

4.3 In rov. 9 overweegt het Hof dat voor de Staat pas na de vijfjaarlijkse evaluatie van het berekeningsmodel, waarop de vigerende externe-veiligheidszones waren gebaseerd als bedoeld in rov. 3.6, duidelijk was dat deze zones te ruim waren bemeten. Bij die vijfjaarlijkse evaluatie was gebleken dat de berekende risico's ten gevolge van het luchtverkeer geringer waren dan bij het opstellen van de PKB-Schiphol was aangenomen.

4.4 Rov. 9 wordt bestreden in de onderdelen 2–5. Onderdeel 2 bevat geen zelfstandige klacht. Onderdeel 3 klaagt dat het Hof heeft miskend dat met de gedeeltelijke vernietiging van de beslissing op bezwaar op 8 augustus 2000 door de Afdeling de onrechtmatigheid van het voorbereiden, nemen en handhaven van het vernietigde besluit vaststaat en dat die onrechtmatigheid aan de Staat kan worden toegerekend.

4.5 Het Hof heeft dat in rov. 7 niet miskend. Immers wordt overwogen dat de gegrondverklaring van de beroepen van Chipshol op 8 augustus 2000 en 5 december 2001 tegen twee beslissingen op bezwaar meebrengt ‘dat het hof er als burgerlijke rechter van uit moet gaan dat deze beslissingen in zoverre onrechtmatig zijn jegens Chipshol.’ Het onderdeel ziet eraan voorbij dat de eerste volzin van rov. 9 voortborduurt op rov. 7 en dat het Hof, waar het overweegt dat van onrechtmatigheid ‘op dit punt’ pas sprake kan zijn vanaf 1999, het oog heeft op het door Chipshol gestelde aandringen bij de Provincie en Gemeente.

4.6 Uit de opbouw van 's Hofs arrest valt m.i. af te leiden dat rov. 9 respondeert op de in rov. 8 weergegeven stellingen van Chipshol. Deze hebben betrekking op het aandringen door de Staat bij Provincie en Gemeente.

Dat aandringen acht het Hof eerst onrechtmatig vanaf het moment dat de Staat, zo vat ik samen, had moeten weten dat de feitelijke basis daarvoor onjuist was. In 's Hofs — in cassatie niet bestreden — visie was dat (pas) vanaf 1999.

4.7.1 Er zijn m.i. drie zelfstandige redenen waarom de klacht faalt: a. de Afdeling heeft niet geoordeeld dat het handelen van de Staat als zodanig onjuist was. ‘Slechts’ dat het was gebaseerd op verouderde berekeningen. Maar zij laat nagenoeg expliciet de mogelijkheid open dat juiste berekeningen een basis voor het handelen van de Staat zouden kunnen bieden;[61.] b. het Hof wijst er met juistheid op dat de Afdeling vernietigt omdat de Staat ‘ten tijde van het nemen van het bestreden besluit’ bekend was met berekeningen die afweken van eerdere berekeningen waarop zijn besluit was gebaseerd. De vernietigde besluiten zijn genomen op respectievelijk 22 december 1999 (Afdelingsbeslissing van 5 december 2001) en 15 juni 1999 (Afdelingsbeslissing van 8 augustus 2000). De Afdeling heeft dus niet geoordeeld dat de Staat vóór 1999 iets kan worden verweten, terwijl bovendien — als gezegd — de mogelijkheid bestaat dat zijn handelwijze de toets der kritiek wél zou kunnen doorstaan als daarvoor op basis van nieuwe berekeningen steun zou kunnen worden gevonden. Bij deze stand van zaken behoeft nadere toelichting, die het middel evenwel niet geeft, waarom 's Hofs oordeel onjuist zou zijn; c. het Hof is er kennelijk van uitgegaan dat het in rov. 8 genoemde handelen, waarop Chipshol haar vordering baseert, valt aan te merken als feitelijk handelen zodat het oordeel van de bestuursrechter daarop niet ziet (en ook niet kon zien). Kennelijk was dat ook de eigen opvatting van Chipshol zoals opgetekend door de Rechtbank in rov. 4.2.

4.8 De onderdelen 4 en 5 klagen dat het Hof in rov. 9 heeft miskend dat uit hetgeen Chipshol heeft gesteld de conclusie kan worden getrokken dat al vóór 1999 informatie voorhanden was waaruit bleek dat de veiligheidszones veel te ruim waren ingeschat (cursiveringen toegevoegd). Door de veiligheidszones toch — niettegenstaande die voorhanden informatie — te handhaven, zou de Staat ook al vóór 1999 onrechtmatig hebben gehandeld.

4.9 Zowel de Rechtbank als het Hof hebben, geheel in lijn met de bevindingen van de bestuursrechter, bij de feitenvaststelling in rov. 2.4 van het vonnis respectievelijk rov. 3.6 van het arrest geconstateerd dat in 1999 de eerste vijfjaarlijkse evaluatie heeft plaatsgevonden van het berekeningsmodel waarop de vigerende veiligheidszones waren gebaseerd. Daaruit kwam naar voren dat de berekende risico's ten gevolge van het luchtverkeer rond Schiphol (volgens de Rechtbank: veel) geringer zijn dan bij het opstellen van de PKBSchiphol was aangenomen. Deze oordelen zijn in cassatie niet bestreden. Zij kunnen 's Hofs oordeel dragen.

4.10.1 De Rechtbank overwoog in rov. 4.2 dat het er Chipshol kennelijk om gaat ‘dat op het moment dat duidelijk was dat de berekende risico's ten gevolge van het luchtverkeer rond Schiphol veel geringer waren (…), toch werd vastgehouden aan dat beleid.’ Waar de Rechtbank spreekt van ‘dat moment’ heeft zij blijkens de verwijzing naar de beslissing van de Afdeling het oog op het onder 4.7 sub b bedoelde tijdstip. De Rechtbank memoreert dat ‘het beleid op zich zelf’ volgens Chipshol op zich niet onrechtmatig was. Voorts overwoog de Rechtbank dat duidelijk werd dat de risico's geringer waren ‘toen de uitkomsten bekend werden van de actuele berekeningen, bedoeld in de overwegingen van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State van 5 december 2001.’

4.10.2 In appel heeft Chipshol geen grief gericht tegen genoemde rov. 4.2. Ook in de in de onderdelen 4 en 5 aangedragen vindplaatsen kan ik zo'n grief niet lezen, laat staan dat het Hof deze erin had moeten lezen.

Daarom heeft het Hof van deze ‘feiten’ kunnen, neen moeten, uitgaan. Op dit een en ander ketsen de klachten af, zoals de steller klaarblijkelijk heeft onderkend nu onderdeel 4 spreekt van ‘kunnen’ in plaats van moeten.

4.11

737

Inhoudelijke beoordeling van de klachten zou wellicht tot een voor Chipshol beter resultaat kúnnen leiden, maar noodzakelijk is dat m.i. allerminst.

4.12.1 Chipshol verwijst in de onderdelen 4 en 5 naar verschillende vindplaatsen in de mvg. Volgens onderdeel 4 zouden de daar geponeerde stellingen ‘nadien’ niet weersproken zijn door de Staat. Dat is wellicht niet onjuist, maar het is niet van belang. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt immers mee dat ook weren die op dit punt ‘voordien’, d.w.z. in eerste aanleg, door de Staat waren gevoerd door het Hof in zijn oordeel zouden moeten zijn betrokken, zo het Hof op dit punt al anders dan de Rechtbank had willen (en kunnen) oordelen. Door de Staat is bij cva ten verwere tegen de stelling dat de Minister in de beroepsfase zou hebben erkend dat de normen waarop het veiligheidsbeleid was gesteld ‘volstrekt onjuist’ waren en dat de veiligheidsrisico's bij de vaststelling van de PKB-Schiphol ‘veel te hoog’ waren ingeschat, ingebracht dat de Nota Toekomst van de Nationale Luchthaven van 17 december 1999 (naar Rechtbank en Hof begrijpen: voor het eerst) blijk gaf van nieuwe inzichten in de risico's ten gevolge van het luchtverkeer, ten gevolge waarvan de methodiek om de risico's te berekenen werd aangepast, maar dat de normstelling zelf — en daarmee ook de beperkingen die voortvloeiden uit het externe veiligheidsbeleid — gelijk bleef.

4.12.2 Bovendien — het is, zoals hierna onder 5 vermeld m.i. van niet te onderschatten belang — heeft de Staat erop gewezen dat het mede gaat om een lange termijn-perspectief in verband waarmee — zo ligt in het betoog besloten — oude gegevens niet beslissend zijn, wat er van die gegevens ook zij.[62.]

4.12.3 Zou de door de onderdelen aan de orde gestelde stelling in appel al een punt van discussie hebben kunnen vormen, dan zou de devolutieve werking mee hebben gebracht dat het Hof ook de weren die de Staat op dit punt in eerste aanleg heeft geponeerd in zijn oordeel had moeten betrekken.

4.13 Met betrekking tot de door de onderdelen genoemde vindplaatsen in de mvg: a. onder 31 wordt aangevoerd dat bij het opstellen van de IMER (Integrale Milieu-Effectrapport Schiphol en Omgeving) in 1993 ‘reeds twijfel bestond over de juistheid van de berekeningen’. Ter onderbouwing hiervan citeert het onderdeel een passage uit de Nota van toelichting deel 3 PKB.[63.] Uit de Nota blijkt, voor zover hier van belang a) dat berekeningen ten behoeve van het individueel risico en het groepsrisico voor luchthavens nieuw waren; b) dat Nederland wat dat betreft internationaal gezien koploper was en c) dat de komende jaren gewerkt zou worden aan verbetering van de rekenmodellen/risicoberekeningen.

Hieruit kan allerminst de conclusie worden getrokken dat de Staat vóór 1999 beter wist, maar alleen dat bekend was dat de rekenmodellen nog niet perfect waren, of, zo men wil, dat de cijfers wellicht niet juist zouden kunnen blijken te zijn; b. onder 32 wordt aangevoerd dat bij de aanvullende milieurapportage, het AMER, uit december 1995 zou blijken dat ‘[d]e referentiesituatie 1990 (…) zowel voor geluid als voor externe veiligheid gunstiger (…) scoren dan in het IMER is aangegeven.’ Zonder nadere toelichting — die Chipshol evenwel niet heeft gegeven, laat staan dat beroep wordt gedaan op een vindplaats — valt deze passage niet goed te plaatsen, laat staan dat het Hof hieraan de door de onderdelen gewenste conclusie had moeten verbinden; c. sub 36 wordt aangevoerd dat uit de vaststelling van het Milieuprogramma 1999–2002 bleek dat de Staat wist dat de ongevalskans kleiner was dan in het eerste IMER-model uit 1993 werd aangenomen. Het onderdeel voert aan dat het kabinet op 15 september 1998 liet optekenen dat ‘recente inzichten […] in modelevaluatie’ aangaven ‘dat bepaalde invoerparameters door betere analysemogelijkheden nauwkeuriger vastgesteld kunnen worden. Dit brengt waarschijnlijk mee dat de risicocontouren, zowel voor toekomstige jaren als voor het peiljaar, kleiner zullen zijn.’ Vooreerst: het gaat hier om inzichten van ultimo 1998, dus kort vóór het door het Hof tot uitgangspunt genomen ‘vóór 1999’. Bovendien is sprake van nieuwe inzichten op het vlak van de analyse van modellen die het vermoeden ( een zekere mate van ‘waarschijnlijk’) doen rijzen dat de risicocontouren te ruim zijn bemeten. Hierop kan evenwel niet worden gebaseerd dat de Staat al vóór 1999 wist dat de veiligheidszones veel te ruim bemeten waren. Maar als al juist zou zijn dat de Staat op 15 september 1998 wist dat het risico bij het vaststellen van de veiligheidscontouren was overschat, dan rustte op hem n.m.m. nog niet de verplichting om halsoverkop het externe veiligheidsbeleid aan te passen. De in art. 3:2 Awb verankerde zorgvuldigheid, waarop ook Chipshol zich in de onderhavige procedure beroept, bracht nu juist mee dat de Staat enige tijd gegund had moeten worden om op verantwoorde wijze het veiligheidsbeleid aan te passen. Een periode van ruim drie maanden (tot 1 januari 1999, 's Hofs ijkmoment) zou dan toch, in een situatie als de onderhavige die niet wordt gekenmerkt door acute gevaren, wel het minimum zijn geweest.

4.14 Nog geheel daargelaten dat uit de onder 4.13 besproken stellingen dus zeker niet behoeft te worden afgeleid wat Chipshol daaruit wil destilleren, ziet zij m.i. over het hoofd dat de Staat op dit punt allerminst verstoppertje heeft gespeeld. De gegevens waarop zij zich beroept waren immers uit openbare stukken kenbaar.

4.15 De onderdelen 6 – 8 komen op tegen rov. 10. Daarin wordt overwogen dat van onrechtmatig aandringen bij de Provincie in of na 1999, onverminderd hetgeen in rov. 7 is overwogen, niet is gebleken. Immers stamt de ROaanwijzing van vóór 1999; de Provincie heeft daartegen bezwaar gemaakt. Niet is gesteld of gebleken dat zijdens de Staat ('s Hofs germanisme) hangende die procedure door de Minister van VROM nog andere stappen tegen de Provincie zijn genomen. Door de Staat is naar voren gebracht — en door Chipshol is niet weersproken — dat tijdens de procedure geen verdere uitvoering is gegeven aan de wettelijke bevoegdheid tot vaststelling van een gewijzigd streekplan van rijkswege.

4.16 Onderdeel 6 brengt hiertegen in dat ‘[o]mdat de Staat een dergelijke stelling in zijn verweer niet heeft opgenomen (…) het gerechtshof buiten de rechtsstrijd [is] getreden’. Onderdeel 7 verwijst ‘in dit verband’ naar

738

par. 6–7 en 23 van de inleidende dagvaarding. Onderdeel 8 betoogt dat het Hof partijen ‘aldus’ met een verrassingsbeslissing heeft overvallen ‘in de veronderstelling dat dit een kernpunt zou zijn’.

4.17 In de s.t. van de Staat onder 2.2.1 wordt terecht aangevoerd dat niet duidelijk is op welk gedeelte van rov. 10 de zinsnede ‘een dergelijke stelling’ in onderdeel 6 ziet. Die onduidelijkheid werkt door in het verband dat onderdeel 7 daarmee legt en in de verrassingsbeslissing waarvan onderdeel 8 rept (‘aldus’). De s.t. en de repliek van Chipshol bieden op dit punt geen enkele verduidelijking, hetgeen overigens te laat zou zijn geweest.

4.18 Bij deze stand van zaken lopen de klachten vast in art. 407 lid 2 Rv. 4.19 Daar komt nog bij — ook daarop wijst de Staat terecht (s.t. onder 2.2.6) — dat het Hof — op zich niet bestreden — oordeelt dat Chipshol onvoldoende heeft gesteld wat haar vordering op dit punt zou kunnen dragen. Aldus is het Hof ingegaan op de stellingen/vordering van Chipshol, zij het dan dat het daarin geen aanknopingspunten vond voor een nadere inhoudelijke beoordeling. In mijn ogen is het Hof juist zorgvuldig te werk gegaan door, na te hebben bevonden dat de vordering voor de aan 1999 voorafgaande periode mislukte, te onderzoeken of Chipshol voldoende houvast biedende stellingen heeft aangevoerd die zouden kunnen wijzen op onrechtmatig handelen in of vanaf 1999.

4.20 Onderdeel 8 verwijt het Hof nog Chipshol ‘dienaangaande’ niet te hebben toegelaten tot bewijslevering.

4.21 Deze klacht faalt om een veelheid van redenen: a) zij voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv omdat niet wordt vermeld waar dit bewijsaanbod zou zijn gedaan; b) aan het slot van de mvg komt een bewijsaanbod voor. Daarin wordt ‘haar eerdere’ herhaald zonder dat wordt aangegeven waar dat eerder zou zijn gedaan en wat het inhield; c) een bewijsaanbod in appel moet voldoende specifiek zijn. Dat kan met de beste wil van de wereld niet worden gezegd van het bewijsaanbod genoemd onder b.[64.]

4.22 Onderdeel 9 behelst geen zelfstandige klacht en deelt in het lot van zijn voorgangers.

4.23 De onderdelen 10 en 11 binden de strijd aan met rov. 11. Daarin wordt overwogen dat wat de Gemeente betreft Chipshol in het bijzonder heeft gewezen op de brief van de inspecteur van 5 april 2000[65.] in reactie op de terinzagelegging (op verzoek van Chipshol) van het ontwerp-wijzigingsbesluit. Deze brief heeft volgens het Hof niet een zodanige inhoud dat deze als onrechtmatig jegens Chipshol kan worden aangemerkt, omdat: — deze slechts een aansporing bevat om, anders dan in het ontwerp van het wijzigingsbesluit is geschied, rekening te houden met het veiligheidsbeleid; — in de brief de door de Afdeling onzorgvuldig geachte externe veiligheidscontour niet is genoemd en daarnaar evenmin is verwezen; — de inspecteur het aan de Gemeente heeft overgelaten aan de hand van de aan haar ter zake bekende stukken tot een besluit te komen.

4.24 Onderdeel 10 voert aan dat de ‘aansporing van het verzoek’ die het Hof in die brief leest, gelet op de imperatieve wijze waarop deze brief is opgesteld, niet gerechtvaardigd, althans onbegrijpelijk is. Bovendien, zo vervolgt het onderdeel, is die lezing van de brief onbegrijpelijk ‘gelet op de spreekwoordelijke stok die de Staat in de vorm van aanwijzingen achter de deur zou hebben kunnen zetten’.

4.25 Voor zover het onderdeel erover bedoelt te klagen dat het Hof de ‘gebondenheid’ van de Gemeente aan de PKB-Schiphol heeft miskend, zal op deze problematiek worden ingegaan bij de bespreking van de tegen rov. 13 gerichte klachten.

4.26.1 Met betrekking tot 's Hofs lezing van de brief moet voorop worden gesteld dat de uitleg van gedingstukken feitelijk is. Daarom is zo'n uitleg volgens vaste rechtspraak én volgens art. 79 lid 1 onder b Wet RO voorbehouden aan de feitenrechter.[66.] Alleen als de uitleg onbegrijpelijk is, kan een daartegen gerichte motiveringsklacht tot cassatie leiden. Daarbij is dan wél nodig dat wordt aangegeven dat en waarom 's Hofs motivering tekort schiet en/of onbegrijpelijk is. Het onderdeel zwijgt over dat laatste geheel stil en vindt (alleen al) daarin zijn Waterloo.

4.26.2 Het onderdeel doet wel beroep op een andersluidende interpretatie van de brief maar zet in het geheel niet uiteen waarom deze dwingend zou zijn (en alleen in dat geval zou 's Hofs oordeel cassatietechnisch onbegrijpelijk zijn). Het formuleren van klachten ligt op de weg van eiser(es) tot cassatie en niet op die van de wederpartij of de cassatierechter zoals — het ligt erg voor de hand — ook in de wet is te lezen (art. 407 lid 2 Rv).

4.27 Ten overvloede en ten gronde: Chipshol kan worden toegegeven dat de litigieuze brief — door het Hof geciteerd in rov. 3.7 — enigszins dwingend overkomt. Hoewel een ander oordeel (wellicht) denkbaar was geweest, kan 's Hofs uitleg de toets der kritiek in cassatie (waarbij de marges op grond van het wettelijk stelsel heel smal zijn wat voor de cassatierechter een gegeven is) m.i. doorstaan. In dat verband valt te bedenken: a) dat in de brief tot uitdrukking wordt gebracht dat het gaat om de interpretatie van de auteur ervan. De woorden ‘mijns inziens’ in de tweede alinea duiden daarop; b) de brief (in elk geval de door het Hof geciteerde passages) monden uit in een verzoek wat niet goed spoort met de lezing van Chipshol. Onderdeel 11 wijst daar terecht op;

739

c) niet bestreden wordt 's Hofs oordeel dat de inspecteur het aan de Gemeente heeft overgelaten om aan de hand van de haar bekende stukken tot een besluit te komen.

4.28 Onderdeel 11 voegt aan de eerdere klacht nog toe dat de Staat ‘overigens’ niet heeft bestreden hetgeen Chipshol in dit verband wel heeft gesteld, te weten dat die brief wel degelijk ziet op de door de Afdeling onzorgvuldig tot stand gekomen externe veiligheidscontour. Het Hof zou er dan ook ten onrechte niet van uit willen gaan dat de op onzorgvuldige wijze tot stand gekomen externe veiligheidscontour niet ook onderwerp van het in de brief vervatte verzoek is.

4.29.1 Als ik het goed begrijp dan verwijt het onderdeel het Hof in feite kwade trouw (‘ten onrechte niet ervan heeft willen uitgaan’).[67.] Voor een dergelijk zwaar verwijt, waarmee de integriteit van de rechter in twijfel wordt getrokken, moeten argumenten worden gegeven die ten minste enigszins zijn onderbouwd. Die kan ik in het onderdeel niet lezen. Het mislukt daarom. Dat is niet anders wanneer juist zou zijn, zoals het onderdeel aanvoert, dat 's Hofs oordeel niet tegen de toets in cassatie bestand zou zijn. Onnodig te zeggen dat niet iedere onjuistheid wijst op kwade trouw van de rechter.

4.29.2 Ik hoop en vertrouw evenwel dat mijn onder 4.29.1 weergegeven lezing niet strookt met de — in dat geval minder gelukkig verwoorde — bedoeling van de steller van de klacht. Mede daarom ga ik er inhoudelijk op in.

4.30 Hoewel Chipshol er m.i. met juistheid van uitgaat dat de brief betrekking heeft op ‘de door de Afdeling onzorgvuldig geachte externe veiligheidscontour’ kan haar dat niet baten omdat (het zijn zelfstandig dragende gronden voor mijn oordeel): a) het Hof niet meer of anders oordeelt dan dat deze in de brief niet wordt genoemd en dat er daarin niet daarnaar wordt verwezen. Dat oordeel wordt niet bestreden; de klacht gaat aldus langs 's Hofs oordeel heen met een betoog over de vraag waarop ‘de brief (…) ziet’ nu het Hof daarover niets (en dus ook niets verkeerds) heeft geoordeeld; b) het Hof memoreert dat de inspecteur het aan de Gemeente overlaat te beslissen aan de hand van ‘de aan haar ter zake bekende stukken’ waartoe ongetwijfeld — ook in 's Hofs visie — bedoelde contour behoort.

4.31 De onderdelen 12–16 richten hun pijlen op rov. 12, waar het Hof in herinnering roept dat de Rechtbank heeft overwogen dat Chipshol voor het overige onvoldoende concreet heeft aangegeven door welke handelwijze de Staat onrechtmatig heeft gehandeld bij de handhaving van het externe veiligheidsbeleid. Volgens het Hof heeft Chipshol in hoger beroep geen nieuwe feiten of omstandigheden aangedragen en evenmin een concreet optreden van de Staat ten opzichte van de Gemeente naar voren gebracht dat jegens haar als onrechtmatig kan worden bestempeld.

4.32 De klachten vallen goeddeels in herhalingen en behoeven in zoverre geen afzonderlijke bespreking. Voor zover zij zien op het handelen van de Staat ten opzichte van de Provincie wordt uit het oog verloren dat rov. 12 daarop geen betrekking heeft.

4.33 Onderdeel 15 behelst een onduidelijk klacht rond het thema ‘beleidsvrijheid’. Voor zover het klaagt over het passeren van een bewijsaanbod mislukt het omdat: a. niet wordt aangegeven op welk aanbod wordt gedoeld en waar dat zou zijn te vinden; b. het hier gaat om een juridische kwestie die zich niet (goed) leent voor bewijs en al helemaal niet door getuigen. Mocht Chipshol hier het oog hebben op deskundigenbewijs dan miskent ze dat de feitenrechter, volgens vaste rechtspraak, niet gehouden is deskundigen te benoemen.

4.34 Voor het overige is de klacht me helaas niet duidelijk. Met name zie ik niet goed hoe zij zich verhoudt tot hetgeen het Hof in rov. 12 heeft overwogen, welk oordeel niet spreekt over noch ook is gebaseerd op beleidsvrijheid.

4.35 Onderdeel 14 verwijst naar alinea 24 e.v. en 68 van de mvg. Uit betreffende alinea's zou, volgens het onderdeel, moeten blijken van een ‘continue druk vanuit de Staat om te komen tot de hier bedoelde aanwijzingen’.

4.36 Eerlijk gezegd begrijp ik niet goed waar de steller van het onderdeel over bedoelt te klagen. Hoe dat zij: de genoemde passages kunnen Chipshol geen soelaas bieden, waarbij zich al aanstonds het probleem voordoet dat onduidelijk is wat met ‘e.v.’ wordt bedoeld zodat de klacht in zoverre niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet.

4.37 Wat er inhoudelijk ook zij van al deze stellingen, ze zien eraan voorbij dat het daarin gaat om beweerde activiteiten van de Staat van vóór 1999. Het Hof heeft, zoals hiervoor bleek tevergeefs bestreden, geoordeeld dat voordien niet onrechtmatig is gehandeld. Het onderdeel maakt niet duidelijk — en de passages waarnaar wordt verwezen evenmin — waarom, in de benadering van het Hof, deze activiteiten wél onrechtmatig zouden zijn.

4.38 De onderdelen 17–19 kanten zich tegen rov. 13. Daarin verwerpt het Hof de stelling van Chipshol dat de Gemeente en de Provincie feitelijk niets anders konden doen dan de door de Staat vastgestelde externe veiligheidscontour in hun ruimtelijke plannen over te nemen op de volgende gronden: 1.

Chipshol miskent de plaats van de PKB in het kader van de WRO. De PKB zou niet rechtstreeks bindend zijn voor de Gemeente of de Provincie;

740

2. de omstandigheid dat de regering er blijk van gaf zo nodig van de daartoe aanwezige wettelijke bevoegdheden gebruik te zullen maken, betekent nog niet dat voor de Provincie en de Gemeente in de praktijk geen afwegingsvrijheid meer overbleef; 3. dat die afwegingsvrijheid voor de Provincie ook daadwerkelijk bestond, blijkt ‘reeds’ uit het beroep dat de Provincie tegen de aan haar gerichte aanwijzing heeft ingesteld; 4. de enkele omstandigheid dat de Gemeente naar aanleiding van de door de inspecteur aangevoerde bedenkingen bij de vaststelling van het wijzigingsbesluit de begin 1997 door de Staat vastgestelde externe veiligheidscontour heeft overgenomen, wettigt niet de conclusie dat de Gemeente feitelijk niet anders kon doen.

4.39 Onderdeel 17 voert aan dat rov. 13 ‘gelet op het voorgaande’ 's Hofs oordeel niet kan dragen. Het onderdeel voert (daartoe?) aan dat het Hof ‘dan ook ten onrechte zou hebben aangenomen dat de Provincie ook feitelijk een afwegingsvrijheid zou hebben en dat die vrijheid zou blijken uit het feit dat de Provincie beroep heeft ingesteld tegen de aan haar gerichte aanwijzing.’ Immers, zo vervolgt onderdeel 18, indien de Provincie daadwerkelijk een afwegingsvrijheid zou hebben, dan zou het voor de hand hebben gelegen dat de Staat tegen de resultaten van de in die vrijheid genomen beslissing van de Provincie zou zijn opgekomen (op welke wijze dan ook). Uit het feit dat de Provincie beroep heeft ingesteld, zou dan ook veeleer blijken dat de Provincie geen afwegingsvrijheid had en desondanks zich niet zonder meer naar de wensen van de Staat wilde schikken.

Onderdeel 19 voegt hieraan nog toe dat het Hof niet, of niet deugdelijk onderbouwd, heeft uitgesloten dat de Provincie niet over zoveel afwegingsvrijheid zou beschikken dat zij de onjuiste veiligheidscontouren zelfstandig zou hebben kunnen corrigeren.

4.40 De onder 4.39 besproken klachten gaan langs 's Hofs oordeel heen. Of, anders gezegd, ze klagen over een niet gegeven oordeel.

4.41.1 Het Hof geeft — in cassatie niet bestreden — het betoog van Chipshol aldus weer dat de Gemeente en de Provincie ‘feitelijk niets anders konden doen dan de door de Staat vastgestelde externe-veiligheidscontour in hun ruimtelijke plannen over te nemen’ (cursivering toegevoegd). Anders gezegd: het standpunt van Chipshol was dat Gemeente en Provincie geen enkele vrijheid hadden (‘feitelijk niet anders konden’).[68.] Wat er van 's Hofs redengeving ook zij, uit de uitvoerige bespreking onder 3 van de wetsgeschiedenis, de doctrine en de rechtspraak blijkt dat de door Chipshol gepropageerde opvatting niet de gangbare opvatting is. Trouwens ook in de uitspraken van de Afdeling waarop Chipsol zoveel nadruk legt, komt dit naar voren.

4.41.2 Daaraan doet niet af dat velen er — m.i. terecht — vanuit gaan dat PKB's en a fortiori aanwijzingen allerminst zonder betekenis zijn, al was het maar omdat lagere overheden deze allicht in hun besluitvorming zullen betrekken en in voorkomende gevallen zwaar zullen laten wegen. Maar dat was niet — naar in cassatie bij de beoordeling van deze klacht tot uitgangspunt dient nu 's Hofs oordeel in de eerste volzin van rov. 13 niet wordt bestreden — de benadering van Chipshol. Het is evenmin de benadering van de hier besproken onderdelen die alle gaan liggen voor het anker dat lagere overheden geen enkele beleidsvrijheid hebben.

4.41.3 Alleen onderdeel 19 zit op een wat ander spoor maar dat is tardief nu, als gezegd, in het kader van rov. 13 zal moeten worden aangenomen dat Chipshol in feitelijke aanleg een ander standpunt verdedigde. Bovendien (maar dat ten overvloede) laat zij na aan te geven waar Chipshol in feitelijke aanleg iets zou hebben aangevoerd in de trant van dit onderdeel. De klacht voldoet daarom niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. 4.42 Bij deze stand van zaken komt Chipshol niet te stade dat inderdaad niet goed begrijpelijk is 's Hofs oordeel dat afwegingsvrijheid van de Provincie (het Hof spreekt niet van volledige vrijheid en bedoelt dat onmiskenbaar ook niet) ‘reeds’ blijkt uit de omstandigheid dat zij tegen de aan haar gerichte aanschrijving beroep heeft ingesteld.

Immers is, als gezegd, juist 's Hofs oordeel dat sprake was van in elk geval enige afwegingsruimte, zij het niet (mede) op deze grond.

4.43 Ten overvloede vermeld ik nog dat de onderdelen geen concrete klachten ventileren tegen 's Hofs onder 4.38 sub 1, 2 en 4 vermelde oordelen.

4.44 Het tweede middel komt op tegen 's Hofs oordeel in rov. 17 dat Chipshol's vordering is verjaard.

4.45 De onderdelen 21, 22 en 24–26 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Naar de kern genomen wordt daarin aangevoerd dat Chipshol op 4 juni 2000 nog niet bekend was met de schade.

4.46.1 Het Hof stelt in rov. 17 voorop dat voor het bekend zijn met de schade niet vereist is dat de precieze omvang daarvan vaststaat, maar dat voldoende is dat de mogelijkheid van schade is komen vast te staan. Dat oordeel is in lijn met de vaste rechtspraak van Uw Raad, bijvoorbeeld in HR 9 oktober 2009:[69.]

‘Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. Deze verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. (HR 24 januari 2003, nr. C07/011, LJN AF0694, 2003, 300).

Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid — die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn — heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Dit houdt niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is vereist dat de benadeelde — behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon — daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden. (HR 26

741

november 2004, nr. C03/270, LJN AR1739, 2006, 115). Dit betekent evenmin dat is vereist dat de benadeelde steeds ook met de (exacte) oorzaak van de schade bekend is (HR 20 februari 2004, nr, C02/288, LJN AN8903, 2006, 113).’

4.46.2 's Hofs onder 4.46.1 vermelde oordeel wordt dan ook terecht niet bestreden.

4.47 Volgens Chipshol zou, indien het onrechtmatig handelen achterwege was gebleven, op 10 oktober 2000 een wijzigingsplan van kracht zijn geworden overeenkomstig de begrenzing van het ontwerp wijzigingsplan. De schade vanwege het niet kunnen ontwikkelen van de strook per 10 oktober 2000 kon volgens Chipshol worden begroot op een bedrag van € 12,5 miljoen.[70.] Bij pleidooi in eerste aanleg heeft zij aangevoerd dat ‘[d]e onjuiste contour wegdenkend (…) de enige reële aanname dat de gemeente met de bestemmingswijziging op 4 juli 2000 de begrenzing van het goedgekeurde inrichtingsplan had gevolgd’.[71.]

4.48 Volgens het Hof was Chipshol met de door haar gestelde schade bekend op 4 juni 2000, toen de Gemeente het wijzigingsbesluit nam met inachtneming van de externe veiligheidscontour en voor de strook langs de grens van het luchthaventerrein de agrarische bestemming handhaafde. Het Hof overweegt dat Chipshol het Groenenbergterrein had gekocht met het oog op de ontwikkeling ervan tot bedrijventerrein. Voor Chipshol was daarom op 4 juni 2000 duidelijk dat zij schade zou lijden door het niet kunnen ontwikkelen van die strook.

4.49 In het licht van de eigen stellingen van Chipshol, zoals vermeld onder 4.47, is niet goed duidelijk waarom 's Hofs oordeel onjuist zou zijn. Het middel ziet over het hoofd dat het bekendheidsvereiste niet ziet op de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden (rechtsdwaling staat aan de aanvang van de verjaringstermijn niet in de weg)[72.] en dat voor de aanvang van de verjaringstermijn de omvang van de schade niet hoeft vast te staan.[73.]

4.50.1 Het feit dat het bestreden besluit wegens schending met een zorgvuldigheidsnorm was vernietigd, neemt niet weg dat Chipshol de door haar gestelde schade leed vanaf het moment waarop het door haar bestreden besluit werd genomen. Vanaf het moment dat het bestreden besluit werd vernietigd, was Chipshol dan ook daadwerkelijk in staat een rechtsvordering in te stellen.[74.]

4.50.2 Een geheel andere vraag is of Chipshol op 4 juni 2000 al een vordering had kunnen instellen.[75.] Het antwoord kan blijven rusten. Niet alleen omdat de klachten daarop niet inhaken, maar ook omdat het Hof — in cassatie niet bestreden — heeft geoordeeld dat de verjaring op (of de dag na) 8 augustus 2000 (de datum van de vernietigingsbeslissing) begon te lopen, in welk oordeel besloten ligt dat toen een vordering had kunnen worden ingesteld.

4.50.3 Hoe dit ook zij, Chipshol heeft er voor gekozen om, voordat een nadere beslissing is genomen na de vernietiging door de bestuursrechter op grond van een motiveringsgebrek en in elk geval zonder zo'n latere beslissing (mede) aan haar vordering ten grondslag te leggen, een procedure te entameren. De omstandigheid dat zij er, om haar moverende en door de rechter als een gegeven te beschouwen redenen, voor heeft gekozen om niet een uiteindelijke beslissing — gesteld al dat deze er zou zijn[76.] en dat deze Chipshol te stade zou kunnen komen — aan haar vordering ten grondslag te leggen, maar te gaan liggen voor het anker van een onjuist besluit van 15 juni 1999 met als motivering dat dit door de bestuursrechter is vernietigd, staat in de weg aan een betoog dat slechts sprake was van een vernietiging op grond van een motiveringsgebrek (zie vrij uitvoerig repliek in cassatie blz. 6 e.v.).

4.50.4 Hier komt nog bij dat het betoog van Chipshol hooguit hout zou kunnen snijden als zij de onrechtmatigheid had gezocht in het primaire besluit, zoals zij in prima heeft gedaan. In appel heeft zij evenwel betoogd dat niet het primaire besluit maar de beslissing op bezwaar onrechtmatig was. De Staat heeft er m.i. terecht op gewezen dat de daardoor geleden schade in 2000 vaststond (s.t. onder 2.6.10).

4.51 Nu de hier besproken klachten m.i. falen, kan blijven rusten of de vordering niet reeds afstuit op de omstandigheid dat — voor zover kenbaar[77.] — geen nieuw besluit is genomen, terwijl uit de uitspraak waarbij het bestreden besluit wordt vernietigd niet duidelijk blijkt hoe wél had moeten worden beslist.[78.]

4.52 Aan onderdeel 23 kan ik geen touw vastknopen. Onderdeel 24 verwijst nog naar de pleitnoties in appel van Chipshol onder 23. Juist is dat daar is aangevoerd dat Chipshol eerst in 2003 (of 2002) bekend was met de schade. Dat niet erg heldere betoog kan haar evenwel niet baten omdat 's Hofs oordeel, als gezegd, juist is.

5.

Ten overvloede (of misschien juist ten gronde) 5.1 In de litigieuze PKB wordt geschetst dat sprake is van een lange(re) termijnvisie, in ambtelijk jargon kennelijk ‘planhorizon’; zie onder 3.29. In een dergelijke setting is minder vruchtbaar om zich blind te staren op de vraag of cijfers of prognoses in een bepaald jaar helemaal klopten. Gegeven het belang van Schiphol voor onze economie (waarop Chipshol alleszins begrijpelijk heeft willen inspelen) behoeft niet te verbazen dat lange tijd is ingezet op (vormen van) groei. Het is, als ik me niet vergis, ook precies deze beoogde en verwachte groei die Chipshol aantrok bij het doen van haar investeringen.[79.]

5.2 Het is niet aan mij om, à la barbe van de klachten en 's Hofs arrest, lang te verwijlen bij een wat breder perspectief dat ik in een aantal stukken een beetje heb gemist, vermoedelijk omdat partijen het niet van voldoende belang achtten. Een enkele opmerking is wellicht toch goed.

5.3

742

Gegeven de beoogde groei lag vanuit juridische optiek (die niet per se samenvalt met het economische optimum) in de rede om voorzichtigheid te betrachten bij bouw in de onmiddellijke omgeving. Alleen al vanwege het mensenrechtelijke perspectief. In het licht van EHRM-rechtspraak zijn er (weliswaar vrij ruime) grenzen aan de hoeveelheid overlast die vliegvelden aan onmiddellijk omwonenden mogen toebrengen, maar zeker niet alles kan de toets der Straatsburgse kritiek doorstaan.[80.] De Staat heeft zich daardoor allicht laten beïnvloeden.

5.4 Wanneer de Staat in het licht van het in dit soort kwesties altijd wat onzekere toekomstperspectief (waaronder vooral de feitelijke groei van Schiphol) het zekere voor het onzekere neemt (of zou hebben genomen) zou dat m.i. van een alleszins te rechtvaardigen, want verstandig, beleid hebben getuigd. Daarbij zou zeer wel lood om oud ijzer kunnen zijn of hij, bezien vanuit louter bestuursrechtelijke of ruimtelijke ordeningsrechtelijke optiek, volledig juist heeft gehandeld (een kwestie waarover de bestuursrechter zich heeft gebogen[81.] en waarover een eigen oordeel mij niet past). Ook wanneer de Staat in dat laatste opzicht zou hebben gezondigd, zou zijn handelwijze gerechtvaardigd kunnen zijn door andere verplichtingen (waaronder supra nationaal recht).

5.5 Als de onder 5.4 ontvouwde gedachtegang hout zou snijden, dan zou men dat ook van de andere kant kunnen benaderen. Betoogd zou dan kunnen worden dat ook derden daarop bedacht hadden kunnen en dus moeten zijn. Ook rechtens zou dat gewicht in de schaal (hebben) kunnen leggen.

5.6 Ik weersta de verleiding hierop nader in te gaan. Evenmin ga ik in op de vraag of Chipshol in verband met de ‘Groenenberg-plannen’ allerwege tegenwerking heeft ondervonden en of sprake was van machinaties.[82.] In deze zaak komt het immers slechts aan op de vraag of 's Hofs arrest bestand is tegen de daartegen gerichte klachten. Dat zijn nu eenmaal, in ons wettelijk stelsel waaraan de cassatierechter is gebonden, de spelregels van de cassatieprocedure. De door de klachten aan de orde gestelde vragen werden, na een uitvoerige verkenning van het juridische fenomeen PKB, onder 4 besproken.

6.

Afronding Uit het voorafgaande moge volgen dat en waarom 's Hofs arrest m.i., op een enkel punt dat zijn beslissing niet draagt na, bestand is tegen de (beperkte) toets in cassatie.

Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Uitspraak Naar boven Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 266793/HA ZA 06-1927 van de rechtbank 's‑Gravenhage van 19 december 2007; b. het arrest in de zaak 200.004.976/01 van het gerechtshof te 's‑Gravenhage van 8 september 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.

Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Chipshol beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van Chipshol heeft bij brief van 29 april 2011 op die conclusie gereageerd.

3.

Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Chipshol is een gebiedsontwikkelaar in de Schipholregio. Zij heeft in 1990 een terrein van 38,5 ha aangekocht — het zogenaamde Groenenbergterrein — gelegen naast en in het verlengde van het zuidoostelijke einde van de Aalsmeerbaan. Ten tijde van de aankoop had dit terrein een agrarische bestemming. Deze bestemming kon op grond van de bestemmingsplanvoorschriften door B en W van Haarlemmermeer (verder: de Gemeente) worden gewijzigd in bedrijfsdoeleinden. (ii) In het vergaderjaar 1994–1995 van de Tweede Kamer heeft de regering de Planologische Kernbeslissing Schiphol en Omgeving (verder ook: de PKB-Schiphol) vastgesteld. In deze PKB is onder meer het rijksbeleid met betrekking tot de externe veiligheid rond Schiphol geformuleerd. Dit houdt in dat aan de uiteinden van de banen externe-veiligheidszones werden ingesteld. In de PKB-Schiphol is onder meer vermeld dat in die zones een bouwverbod geldt en dat vestiging van nieuwe bedrijven niet is toegestaan. Voorts is vermeld dat het externe-veiligheidsbeleid zal worden geïmplementeerd via het instrumentarium van de, in dezen nog toepasselijke, Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO), zo nodig via het geven van aanwijzingen. (iii) Op 23 oktober 1996 hebben de Ministers van Verkeer en Waterstaat en van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (verder: onderscheidenlijk de Minister van V en W en de Minister van VROM; tezamen de Ministers) met toepassing van art. 24 en 27 Luchtvaartwet de aanwijzing van het luchtvaartterrein van Schiphol gewijzigd (verder: het A-besluit) en in samenhang daarmee tevens een aanwijzing op grond van art. 26 Luchtvaartwet en art. 37 WRO gegeven.

743

(iv) Tegen beide besluiten heeft Chipshol bezwaar gemaakt en vervolgens beroep ingesteld. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: de Afdeling) heeft op 28 juli 1998 de beroepen tegen de beslissingen op bezwaar inzake het A-besluit gegrond verklaard (onder meer omdat ten onrechte niet alsnog in het A-besluit voorschriften op het gebied van de externe veiligheid waren opgenomen) en die beslissingen vernietigd. De beroepen tegen de beslissingen op bezwaar inzake de aanwijzing op grond van art. 26 Luchtvaartwet en art. 37 WRO zijn deels gegrond en deels ongegrond verklaard; die beslissingen zijn gedeeltelijk — op een punt dat voor deze zaak niet van belang is — vernietigd. (v) Medio februari 1997 hebben de Ministers bekend gemaakt dat de externe-veiligheidszones en contouren rond Schiphol, bedoeld in de PKB-Schiphol, definitief waren vastgesteld. Daarbij kwam een gedeelte van het Groenenbergterrein binnen de externe-veiligheidszones te liggen. In een in verband daarmee op 13 februari 1997 aan (onder meer) de Gemeente verzonden brief hebben zij verzocht het externe-veiligheidsbeleid op te nemen in de bestemmingsplannen. In het kader van de heroverweging van het A-besluit (die plaats vond ingevolge de onder (iv) bedoelde uitspraak van de Afdeling) zijn bij beslissing op bezwaar van 15 juni 1999 deze externe-veiligheidszones in het A-besluit opgenomen. Tegen deze beslissing heeft Chipshol beroep ingesteld. (vi) Op 21 april 1998 heeft de Minister van VROM op grond van art. 6 WRO een aanwijzing gegeven aan Provinciale Staten van Noord-Holland (verder: de Provincie) om het voor Schiphol en omgeving geldende streekplan (onder meer) zodanig te herzien dat de in de brief van 13 februari 1997 geconcretiseerde externeveiligheidszones daarin worden vastgelegd (verder: de RO-aanwijzing). Gedeputeerde Staten van de Provincie en Chipshol hebben tegen de RO-aanwijzing bezwaar gemaakt. De Minister van VROM heeft deze bezwaren bij besluit van 22 december 1999 ongegrond verklaard. Gedeputeerde Staten en Chipshol hebben tegen dit besluit beroep ingesteld. (vii) In 1999 heeft de eerste vijfjaarlijkse evaluatie plaatsgevonden van het berekeningsmodel waarop de vigerende externe-veiligheidszones waren gebaseerd. Uit die evaluatie is naar voren gekomen dat de berekende risico's ten gevolge van het luchtverkeer geringer waren dan bij het opstellen van de PKB-Schiphol was aangenomen. (viii) Op verzoek van Chipshol hebben B en W van de Gemeente op 13 maart 2000 een ontwerpwijzigingsbesluit als bedoeld in art. 11 WRO ter inzage gelegd tot wijziging van de bestemming van het Groenenbergterrein in de bestemming bedrijfsdoeleinden. Bij brief van 5 april 2000 heeft de inspecteur van de Ruimtelijke Ordening West (verder: de Inspecteur) hierop als volgt gereageerd: ‘Met betrekking tot de status van de parallelle Kaagbaan en de veiligheidszone merkt u op dat hiermee geen rekening kan worden gehouden, omdat er voor deze onderwerpen bestuurlijke/juridische besluitvorming ontbreekt.

Uit het door u opgestuurde bestemmingsplan en kaartmateriaal wordt mij niet duidelijk of het plangebied waarop bovengenoemde wijzigings-bevoegdheid betrekking heeft in de veiligheidszone ligt. Indien het plangebied waarop bovengenoemde wijzigingsbevoegdheid betrekking heeft daadwerkelijk in de veiligheidszone ligt, dient mijns inziens wel degelijk rekening te worden gehouden met het veiligheidsbeleid. (…)

Het is evident dat indien het bedoelde gebied betreffende de wijzigingsbevoegdheid binnen de veiligheidszone in enge zin, dan wel in de veiligheidszone in ruime zin ligt, de vestiging van nieuwe bedrijven niet is toegestaan.

Ik verzoek u hiermee rekening te houden met de verdere planvorming.’ (ix) Op 4 juli 2000 hebben B en W het wijzigingsbesluit vastgesteld. Daarbij hebben zij de wijziging beperkt tot het gedeelte van het Groenenbergterrein dat buiten de externe-veiligheidszones was gelegen. (x) Bij uitspraak van 8 augustus 2000 heeft de Afdeling geoordeeld dat ten tijde van de hernieuwde beslissing op de bezwaren met betrekking tot het A-besluit vaststond dat de eerdere risicoberekeningen verouderd waren, dat de externe-veiligheidsrisico's vanwege Schiphol kleiner waren dan bij die eerdere berekeningen verondersteld en dat de Minister van V en W de bestreden beslissing op bezwaar niet met de nodige zorgvuldigheid heeft voorbereid door de op basis van deze verouderde berekeningen gestileerde zones niettemin onverkort over te nemen in het A-besluit. Op die grond heeft de Afdeling het beroep van Chipshol met betrekking tot het A-besluit in zoverre gegrond verklaard en de desbetreffende beslissing op bezwaar in zoverre vernietigd. (xi) Bij uitspraak van 5 december 2001 heeft de Afdeling overwogen dat in de PKB-Schiphol de veiligheidszones indicatief zijn aangegeven, aangezien de uiteindelijke zones zoals deze in bestemmings- en streekplannen, dan wel in een aanwijzing worden vastgesteld, zullen worden bepaald aan de hand van de meest recente gegevens. Voorts is overwogen dat ten tijde van de beslissing op de bezwaren met betrekking tot de RO-aanwijzing bekend was dat de eerdere risicoberekeningen, op basis waarvan de externeveiligheidszones in de PKB-Schiphol zijn gestileerd, verouderd waren en dat de externe-veiligheidsrisico's vanwege Schiphol kleiner waren dan bij die eerdere berekeningen verondersteld, maar dat, door in de Aanwijzing te bepalen dat de uitzondering voor de Schipholzone op het veiligheidsbeleid ongedaan dient te worden gemaakt, onverkort wordt vastgehouden aan de op basis van de verouderde berekeningen gestileerde veiligheidszones uit de PKB die in het streekplan zijn overgenomen. Voorts heeft de Afdeling overwogen dat uit actuele berekeningen zou kunnen blijken dat deze veiligheidszones dusdanig worden gewijzigd dat (een deel van) de Schipholzone thans niet meer samenvalt met deze zones, met als gevolg dat het handhaven van het veiligheidsbeleid niet langer kan worden gebaseerd op de PKB-Schiphol. De Afdeling heeft geoordeeld dat de Minister van VROM het bestreden besluit op bezwaar niet met de nodige zorgvuldigheid heeft voorbereid. Zij heeft het beroep van Chipshol gedeeltelijk gegrond verklaard en de beslissing op bezwaar met betrekking tot de aanwijzing in zoverre vernietigd.

3.2.1 Chipshol heeft in eerste aanleg gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de Staat bij de uitvoering van het externe-veiligheidsbeleid rondom Schiphol, althans door het besluit van 22 december 1999 met betrekking tot

744

de RO-aanwijzing aan de Provincie, onrechtmatig heeft gehandeld jegens Chipshol, alsmede dat de Staat wordt veroordeeld tot betaling aan Chipshol van schadevergoeding, nader op te maken bij staat.

De rechtbank heeft de vorderingen van Chipshol afgewezen.

3.2.2 In het door Chipshol ingestelde hoger beroep heeft zij haar vorderingen gewijzigd en gevorderd (I) te verklaren voor recht dat de Staat bij de uitvoering van zijn externe veiligheidsbeleid rondom de Luchthaven Schiphol, althans door zijn besluit van 15 juni 1999 waarin een onjuiste externe-veiligheidszone wordt vastgesteld, althans door bij de Gemeente en de Provincie aan te dringen op hantering van een onjuiste veiligheidszone, onrechtmatig heeft gehandeld jegens Chipshol, alsmede (II) de Staat te veroordelen tot betaling aan Chipshol van schadevergoeding, nader op te maken bij staat.

Het hof heeft in de bestreden uitspraak het vonnis van de rechtbank bekrachtigd onder afwijzing van het meer of anders gevorderde.

3.2.3 Het oordeel van het hof ten aanzien van de vordering onder I primair (rov. 7–14) laat zich als volgt samenvatten.

Als gevolg van de (hiervoor in 3.1 onder (x) en (xi) vermelde) gegrondverklaring door de Afdeling van de desbetreffende beroepen van Chipshol moet het hof als burgerlijke rechter ervan uitgaan dat de hernieuwde beslissing van de Ministers op het bezwaar van Chipshol tegen het A-besluit, onderscheidenlijk de beslissing van de minister van VROM op het bezwaar tegen de RO-aanwijzing onrechtmatig zijn jegens Chipshol voor zover deze bezwaren betrekking hadden op de bij die beslissingen gehanteerde externe-veiligheidszones. De onrechtmatigheid van deze beslissingen vormt evenwel op zichzelf onvoldoende grond voor een ongeclausuleerde verklaring voor recht als door Chipshol onder I primair gevorderd, dat de Staat bij de uitvoering van zijn externe-veiligheidsbeleid rondom Schiphol onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. (rov.

7) Chipshol heeft ter onderbouwing van haar primaire vordering voorts naar voren gebracht dat de Staat bij de uitvoering van zijn externe-veiligheidsbeleid onrechtmatig heeft gehandeld door bij de Provincie en de Gemeente aan te dringen op hantering van een onjuiste veiligheidszone (rov. 8). Van mogelijk onrechtmatig optreden op dit punt van de Staat jegens Chipshol kan pas sprake zijn vanaf 1999, toen het de Staat op grond van inzichten uit de evaluatie (weergegeven in 3.1 onder (vii)) duidelijk was dat de externe-veiligheidszones waarschijnlijk te ruim waren bemeten (rov. 9).

Met betrekking tot de Provincie geldt dat de RO-aanwijzing zelf stamt van vóór 1999 en dat daartegen zijdens de Provincie reeds bezwaar was gemaakt. Niet is gesteld of gebleken dat zijdens de Staat hangende die procedure de minister van VROM nog andere stappen tegen de Provincie heeft genomen. Door Chipshol is niet weersproken dat zijdens de Staat tijdens de procedure geen verdere uitvoering is gegeven aan de wettelijke bevoegdheid tot vaststelling van een gewijzigd streekplan van rijkswege. Van onrechtmatig aandringen bij de Provincie in of na 1999 is, onverminderd hetgeen in rov. 7 is overwogen, niet gebleken. (rov. 10) Wat de Gemeente betreft heeft Chipshol in het bijzonder gewezen op de (hiervoor in 3.1 onder (viii) vermelde) brief met bedenkingen van de Inspecteur. Deze brief heeft niet een zodanige inhoud dat die brief als onrechtmatig jegens Chipshol kan worden aangemerkt. De brief bevat immers slechts een aansporing om, anders dan in het ontwerp van het wijzigingsbesluit is geschied, rekening te houden met het veiligheidsbeleid.

In de brief is de door de Afdeling onzorgvuldig geachte externe-veiligheidscontour niet genoemd en evenmin is daarnaar verwezen. De Inspecteur heeft het aan de Gemeente overgelaten aan de hand van de aan haar terzake bekende stukken tot een besluit te komen (rov. 11). Voor het overige is er geen concreet optreden van de Staat ten opzichte van de Gemeente naar voren gebracht dat jegens Chipshol als onrechtmatig kan worden bestempeld (rov. 12).

Door Chipshol is nog betoogd dat de Gemeente en de Provincie feitelijk niets anders konden doen dan de door de Staat vastgestelde externe-veiligheidscontour in hun ruimtelijke plannen over te nemen. Het hof deelt dat oordeel niet. In de eerste plaats miskent Chipshol de plaats van de PKB in het kader van de Wet op de Ruimtelijke Ordening. Anders dan Chipshol naar voren brengt, was de PKB-Schiphol niet rechtstreeks bindend voor de Gemeente of de Provincie, maar had de Minister van VROM de mogelijkheid door het geven van aanwijzingen op grond van de art. 6 en 37 WRO de doorwerking van elementen van de PKB in de ruimtelijke plannen van de Provincie, onderscheidenlijk de Gemeente te bewerkstelligen. Dat de regering ervan blijk gaf zo nodig van de daartoe aanwezige wettelijke bevoegdheden gebruik te zullen maken, betekent nog niet dat voor de Provincie en de Gemeente in de praktijk geen afwegingsvrijheid meer overbleef. Dat die afwegingsvrijheid voor de Provincie ook feitelijk bestond blijkt reeds uit het beroep dat de Provincie tegen de aan haar gerichte aanwijzing heeft ingesteld. Ten aanzien van de Gemeente heeft de Staat geen aanwijzing gegeven. De enkele omstandigheid dat de Gemeente naar aanleiding van de door de Inspecteur aangevoerde bedenkingen bij de vaststelling van het wijzigingsbesluit de begin 1997 door de Staat vastgestelde externe-veiligheidscontour heeft overgenomen, wettigt niet de conclusie dat de Gemeente feitelijk niets anders kon doen. (rov. 13) Aangezien er buiten de in rov. 7 bedoelde beslissingen op bezwaar geen gedragingen van de Staat als onrechtmatig zijn bestempeld, ziet het hof geen grond tot toewijzing van de vordering onder I primair (rov.

14).

3.2.4 Met betrekking tot de vordering onder I subsidiair (de verklaring voor recht dat de Staat door het besluit van 15 juni 1999 onrechtmatig heeft gehandeld) heeft het hof in rov. 15 en17, samengevat, het volgende overwogen.

Zoals in rov. 7 is overwogen, moet worden uitgegaan van de onrechtmatigheid van de aldaar bedoelde hernieuwde beslissing op het bezwaar van Chipshol tegen het A-besluit (rov. 15).

Het verweer van de Staat dat de vordering tot schadevergoeding in verband met het besluit van 15 juni 1999 is verjaard, slaagt. Voor het bekend zijn van de schade is niet vereist dat de precieze omvang daarvan vaststaat.

Voldoende is dat de mogelijkheid van schade is komen vast te staan. Chipshol had het Groenenbergterrein gekocht met het oog op de ontwikkeling ervan tot bedrijventerrein. Op het tijdstip waarop de Gemeente in verband met de externe-veiligheidscontour voor de strook langs de grens van het luchthaventerrein de

745

agrarische bestemming handhaafde, te weten (naar de Hoge Raad verbeterd leest:) 4 juli 2000, was voor Chipshol duidelijk dat zij schade zou lijden door het niet kunnen ontwikkelen van die strook. Op het moment waarop de Afdeling besliste dat de zone onzorgvuldig was vastgesteld omdat deze te ruim was bemeten, en dus op 8 augustus 2000, kwam tevens de onrechtmatigheid van de beslissing op het bezwaar van Chipshol tegen het A-besluit en de hernieuwde vaststelling ervan, onder opname van de litigieuze externe-veiligheidscontour, vast te staan. Daarmee was ook de voor de gevolgen van die onrechtmatigheid aansprakelijk te stellen persoon, de Staat, aan Chipshol bekend. Als Chipshol haar schade wegens beperking van de ontwikkelingsmogelijkheden van het Groenenbergterrein van de Staat wilde vorderen op de grond dat deze was veroorzaakt door deze onrechtmatige beslissing, had zij dat voor 8 augustus 2005 moeten doen. Ten tijde van de door Chipshol overgelegde aansprakelijkstelling van 6 maart 2006 was haar schadevergoedingsvordering op deze grond verjaard. Een verwijzing naar de schadestaatprocedure kan wegens verjaring niet volgen. Chipshol heeft niet aangevoerd dat en waarom zij bij een verklaring voor recht dat die beslissing jegens haar onrechtmatig is, buiten de schadestaatprocedure, enig belang heeft. Daarom zal ook de onder I, subsidiair, ingediende vordering worden afgewezen. (rov. 17) 3.3.1 Middel 1 richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 9–13 van de bestreden uitspraak.

3.3.2 Het hof heeft in rov. 7 — in cassatie niet bestreden — geoordeeld dat de onrechtmatigheid van de beslissingen op bezwaar tegen het A-besluit en de RO-aanwijzing voor zover deze bezwaren betrekking hadden op de bij de beslissingen gehanteerde externe-veiligheidszones onvoldoende grond vormt voor de door Chipshol onder I primair gevorderde verklaring voor recht dat de Staat bij de uitvoering van zijn externe-veiligheidsbeleid rondom Schiphol jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. Met betrekking tot de op onrechtmatigheid van de beslissing op bezwaar tegen het A-besluit gebaseerde vordering tot vergoeding van schade heeft het hof in rov.

17 geoordeeld dat deze is verjaard en dat Chipshol bij de gevorderde verklaring voor recht dat die beslissing jegens haar onrechtmatig is, geen belang heeft.

In rov. 8 heeft het hof, in cassatie niet bestreden, vastgesteld dat moet worden onderzocht of hetgeen Chipshol voorts — en dus los van haar stellingen ter zake van de beslissing op bezwaar van 15 juni 1999 — aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd, te weten dat de Staat bij de uitvoering van zijn externeveiligheidsbeleid onrechtmatig heeft gehandeld door bij de Provincie en de Gemeente aan te dringen op hantering van een onjuiste veiligheidszone, haar vorderingen kan dragen. In rov. 9–13 heeft het hof de op die grondslag betrekking hebbende stellingen van Chipshol onderzocht.

3.3.3 De gezamenlijk te behandelen onderdelen 3–5, die zich richten tegen rov. 9, kunnen niet tot cassatie leiden.

Het hof heeft in rov. 9, naar volgt uit hetgeen hiervoor in 3.3.2 is overwogen, niet geoordeeld over de onrechtmatigheid van het voorbereiden, nemen en handhaven van de beslissing op bezwaar van 15 juni 1999, zoals de onderdelen tot uitgangspunt nemen, maar de vraag beantwoord of de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door bij de Provincie en de Gemeente aan te dringen op hantering van een onjuiste veiligheidszone.

Voor de beantwoording van die vraag is, anders dan de onderdelen willen, niet van belang dat door de vernietiging van de beslissing op bezwaar inzake het A-besluit (hiervoor in 3.1 onder (xi) weergegeven), de onrechtmatigheid van de beslissing op bezwaar van 15 juni 1999 vaststaat.

Het hof heeft geoordeeld dat van onrechtmatigheid van het gestelde aandringen bij Provincie en Gemeente eerst sprake kan zijn vanaf 1999, toen het de Staat op grond van de (hiervoor in 3.1 onder (vii) vermelde) evaluatie duidelijk was dat de externe-veiligheidszones waarschijnlijk te ruim bemeten waren. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd, ook in het licht van de in de onderdelen 4 en 5 bedoelde stellingen van Chipshol in hoger beroep.

3.3.4 De onderdelen 6–9 komen op tegen rov. 10 en rov. 14. De onderdelen 10–11 richten zich tegen rov. 11. De onderdelen 12–16 bestrijden rov. 12 en rov. 14. De in deze onderdelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.3.5 De onderdelen 17–19, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, keren zich tegen rov. 13. Zij klagen dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk gemotiveerd heeft aangenomen dat de Provincie feitelijk de in die overweging bedoelde afwegingsvrijheid had.

Het hof heeft het desbetreffende standpunt van Chipshol — dat het hof aldus, in cassatie niet bestreden, heeft verwoord dat volgens Chipshol de Provincie (en de Gemeente) feitelijk niets anders kon(den) doen dan de door de Staat vastgestelde externe-veiligheidscontour in hun ruimtelijke plannen overnemen — verworpen. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen.

De klachten berusten naar de kern op de opvatting dat de Provincie geen enkele vrijheid had ten aanzien van de implementatie van de PKB-Schiphol in haar ruimtelijke plannen. Die opvatting is onjuist. Zoals het hof in zijn overweging terecht tot uitdrukking heeft gebracht, kan niet reeds in het algemeen gelden dat in het stelsel van de WRO een PKB voor de gemeente en de provincie zodanig rechtstreeks bindende normen bevat, dat de gemeente en de provincie gehouden zijn de door de Minister van VROM op grond van art. 6 en art. 37 WRO gegeven aanwijzingen in hun ruimtelijke plannen onverkort in acht te nemen, zonder zelf enige beleidsvrijheid of afwegingsvrijheid terzake te hebben. De omstandigheid dat bij de bestuursrechter beroep kan worden ingesteld tegen door de Staat gegeven aanwijzingen onderstreept dit, nu zulks inhoudt dat een gemeente of een provincie in rechte aan de orde kan stellen of zij, door in haar ruimtelijke plannen deze aanwijzingen niet onverkort in acht te nemen, een juist gebruik heeft gemaakt van haar beleidsvrijheid. Tegen deze achtergrond heeft het hof kunnen oordelen dat de Provincie, die bij de Afdeling beroep heeft ingesteld tegen de afwijzende beslissing op bezwaar tegen de door de Minister van VROM gegeven RO-aanwijzing (hiervoor in 3.1 onder (vi) vermeld), niet alleen juridisch maar ook feitelijk over enige afwegingsvrijheid beschikte ten aanzien van de

746

doorwerking in haar ruimtelijke plannen van de (naar de Afdeling in de hiervoor in 3.1 onder (xi) vermelde uitspraak heeft overwogen, op verouderde berekeningen gebaseerde) externe-veiligheidscontour van de PKBSchiphol.

De klachten falen.

3.4.1 Middel 2 komt op tegen rov. 17 van de bestreden uitspraak. De onderdelen 21–25, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, behelzen de klacht dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat de vordering van Chipshol tot schadevergoeding wegens de onrechtmatigheid van de beslissing op bezwaar van 15 juni 1999 is verjaard. Daartoe wordt in het bijzonder het volgende aangevoerd. Het hof heeft miskend dat het voor Chipshol niet duidelijk was of kon zijn dat zij op 8 augustus 2000 een (volwaardige) rechtsvordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad jegens de Staat kon geldend maken, omdat zij nog niet wist of kon weten of zij schade zou lijden door de vernietiging van de beslissing op bezwaar van 15 juni 1999; die beslissing was wegens schending van een zorgvuldigheidsnorm vernietigd en ‘althans in theorie bestond de mogelijkheid dat de Staat hetzelfde besluit opnieuw zou nemen waarbij de door de Afdeling geïdentificeerde gebreken zouden zijn hersteld’, terwijl Chipshol pas vanaf het moment dat de juiste veiligheidscontouren waren vastgesteld duidelijkheid had over het ontstaan van schade door de vernietigde beslissing op bezwaar.

3.4.2 Het hof heeft — in cassatie terecht niet bestreden — vooropgesteld dat voor het bekend zijn van de schade niet is vereist dat de precieze omvang daarvan vaststaat, maar dat voldoende is dat de mogelijkheid van schade is komen vast te staan. Evenmin is in cassatie bestreden het oordeel van het hof dat het Chipshol vanaf het tijdstip waarop de Gemeente de agrarische bestemming handhaafde (4 juli 2000) duidelijk was dat zij schade zou lijden door het niet kunnen ontwikkelen van de bewuste strook. Tegen deze achtergrond geeft het oordeel van het hof dat Chipshol vanaf 8 augustus 2000, de datum waarop de bestreden beslissing werd vernietigd (zie de hiervoor in 3.1 onder (x) vermelde uitspraak van de Afdeling), daadwerkelijk in staat was om haar vordering tot schadevergoeding wegens de onrechtmatigheid van de beslissing op bezwaar van 15 juni 1999 in te stellen, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook toereikend gemotiveerd.

Aan de door het hof aangenomen bekendheid van Chipshol met de onderhavige schade kan niet afdoen dat de mogelijkheid bestaat dat de Staat een nieuwe beslissing op bezwaar neemt waarbij het (primaire) A-besluit zou worden gehandhaafd, of dat op 8 augustus 2000 de in de ogen van Chipshol juiste veiligheidscontouren nog niet waren vastgesteld. De onderhavige vordering heeft immers betrekking op schade die het gevolg is van de onrechtmatigheid van de beslissing op bezwaar tegen het A-besluit en niet op schade wegens onrechtmatigheid van het A-besluit of wegens het ontbreken van de vaststelling van de juiste veiligheidscontouren. In de onderdelen wordt zulks miskend.

De klachten zijn tevergeefs voorgesteld.

4.

Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Chipshol in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op € 385,34 aan verschotten en € 2.200 voor salaris.

Voetnoten Voetnoten [1.]

Ontleend aan rov. 3.1–3.9 van het arrest van het Hof 's‑Gravenhage van 8 september 2009.

[2.]

Hierna wordt deze taalkundige onzuiverheid steeds ambtshalve hersteld.

[3.]

Geciteerd door de Rechtbank in rov. 2.10.

[4.]

Zie mvg onder 4.

[5.]

J. Struiksma, Het systeem van het ruimtelijke ordeningsrecht (1996) blz. 47–48.

[6.]

Art. 2a lid 5 WRO, inmiddels vervallen.

[7.]

Vgl. EK 1980–1981, 14889 nr 22a blz. 2.

[8.]

Zie nader Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (Spier, 2009) nr 178 e.v. en met name nr 179 (over wetgeving in formele zin) waarmee de litigieuze regelgeving m.i. het meest verwant is.

[9.]

Stb. 1985, 623 jo. 625.

[10.]

TK 1977–1978,14 889 nr. 3 blz. 15.

[11.]

TK 1980–1981,14 889 nr. 10 blz. 19.

[12.]

TK 1977–1978,14 889 nr. 3 blz. 15 en 16.

[13.]

Idem vorige noot.

[14.]

TK 1977–1978,14 889 nr. 3 blz. 16.

[15.]

TK 1977–1978, 14889 nr 3 blz. 16 en 17.

[16.]

TK 1980–1981, 14 889 nr. 10 blz. 13.

[17.]

TK 1980–1981, 14 889 nr. 10 blz. 13.

[18.]

TK 1980–1981,14889 nr. 10 blz. 19–20.

[19.]

EK 1984–1985, 14 889 nr. 22a blz. 2 en 3.

[20.]

EK 1984–1985, 14889 nr 22a blz. 3.

[21.]

TK 1980–1981, 14889 nr 10 blz. 28; zie ook blz. 15 en 28/29.

[22.]

Hetgeen op blz. 10 staat, wijst evenwel weer in enigszins andere richting.

[23.]

Nota van toelichting Besluit op de ruimtelijke ordening 1985, Stb. 1985, 627, blz. 13.

[24.]

TK 1977–1978, 14 889, nr. 3 blz. 23.

[25.]

Of Gedeputeerde Staten.

[26.]

TK, 1980–1981, 14889 nr 10 blz. 48.

747

[27.]

J. Struiksma, Het systeem van het ruimtelijke ordeningsrecht (1996), blz. 51.

[28.]

Zie H.J.A.M. van Geest en P.J. Hödl, Wet op de ruimtelijke ordening (2002), blz. 145.

[29.]

De bepaling is sedertdien gewijzigd.

[30.]

Zie ook J. Struiksma, Het systeem van het ruimtelijke ordeningsrecht (1996) blz. 117.

[31.]

J. Struiksma, Het systeem van het ruimtelijke ordeningsrecht (1996), blz. 49.

[32.]

Zie voor een overzicht het hierna nog te bespreken Eindrapport ‘De planologische kernbeslissing, juridische binding en rechtsgevolgen’ van R.J.G.M. Widdershoven en P.J.J. van Buuren in opdracht van de evaluatiecommissie WRO/Bro '85 (1993) blz. 50–68.

[33.]

ABRvS 23 december 1988, AB 1989, 205 PvB. [34.]

21 december 1989, AB 1990, 250 Ch. Backes.

[35.]

Zie noot onder 2.

[36.]

Blz. 41. Zie voor een overzicht van literatuur en rechtspraak tot 1993 blz. 41–68.

[37.]

Idem, blz. 48.

[38.]

J. Struiksma, Het systeem van het ruimtelijke ordeningsrecht (1996), blz. 50.

[39.]

H.J.A.M. van Geest, 25 Jaar WRO: enige bespiegelingen over voortgaande wijziging, BR 1992, nr. 7, blz. 525–526.

[40.]

H.J.A.M. van Geest en P.J. Hödl, Wet op de ruimtelijke ordening (2002) blz. 146.

[41.]

Idem.

[42.]

J. Robbe, De bestemmingsplanprocedure en de zelfstandige projectprocedure (2000), blz. 88.

[43.]

J. Robbe, De bestemmingsplanprocedure en de zelfstandige projectprocedure (2000) blz. 86–95.

[44.]

M. Lurks, De spanning tussen centralisatie en decentralisatie in de ruimtelijke ordening (2001), blz.

160.

[45.]

A.w. blz. 163 en 166.

[46.]

TK 1994–1995, 23552.

[47.]

PKB Deel 4, blz. 4–5.

[48.]

Blz. 6 e.v.

[49.]

Blz. 8 met verdere uitwerking daarna.

[50.]

Blz. 10.

[51.]

Blz. 10; zie nader blz. 21.

[52.]

Blz. 21–22.

[53.]

Zie blz. 27 e.v. Geheel duidelijk is het betoog mij niet waar het gaat om de mogelijkheden voor vestiging van ondernemingen.

[54.]

In de hieraan voorafgaande alinea wordt verwezen naar ‘hoofdstuk VII’ waaruit ik een en ander afleid.

[55.]

Blz. 22.

[56.]

TK 1994–1995, 23 552, nr. 9 blz. 59.

[57.]

Kamerstukken II 1994–1995, 23 552, nr. 9 blz. 65.

[58.]

TK 1994–1995, 23 552, nr. 9 blz. 66.

[59.]

TK 1994–1995, 23 552, nr. 9 blz. 95.

[60.]

Prod. A11 bij de inleidende dagvaarding en prod. 21 bij mva, blz. 10 [61.]

Rov. 2.7.6 van de uitspraak van 5 december 2001.

[62.]

Zie cva onder 2.25.

[63.]

TK 1994–1995, 23 552, nr 9 blz. 58.

[64.]

Zie bijvoorbeeld HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270 W.D.H. Asser rov. 3.6.

[65.]

Prod. B3 bij de inleidende dagvaarding.

[66.]

Zie bijvoorbeeld (eveneens met betrekking tot de uitleg van een brief) HR 4 juni 2004, NJ 2006, 323 J. Hijma, rov. 4.5 en HR 10 juli 2009, LJN BI4209, NJ 2010, 128 H.J. Snijders rov. 3.5.

[67.]

Cursivering toegevoegd.

[68.]

In die zin ook de repliek van Chipshol blz. 9 – 11 (onder het wat misleidende hoofdje ‘Causaal verband’). De stelling dat de omstandigheid dat zij als belanghebbende werd aangemerkt betekent dat dus van beleidsvrijheid in het geheel geen sprake was (blz. 11) begrijp ik niet, nog daargelaten dat het middel daarover geen klacht postuleert.

[69.]

RvdW 2009, 1153 rov. 3.6 en HR 11 september 1992, NJ 1992, 746. Zie voor een overzicht van de stand van zaken met betrekking tot de aanvang van de verjaringstermijn ex art. 3:310 BW, J.L. Smeehuijzen, De bevrijdende verjaring (2008) blz. 211- 229.

[70.]

Zie inleidende dagvaarding onder 33 en 36.

[71.]

Zie pleitnotities van mr drs H.J.M. van Schie van 19 november 2007 blz. 15.

[72.]

HR 26 november 2004, NJ 2006, 115 C.E. Perron; HR 9 oktober 2009, RvdW 2009, 1153, rov. 3.6.

[73.]

Zie recentelijk A-G Langemeijer voor HR 9 april 2010, LJN BL1118, NJ 2010, 215 onder 2.4.

[74.]

Zie HR 28 oktober 1994, NJ 1995, 139 MS (Talma/Friesland) rov. 3.4; M. Scheltema en M.W. Scheltema, Gemeenschappelijk recht, Wisselwerking tussen publiek- en privaatrecht (2008), blz. 171/172.

[75.]

Zie, maar in het kader van het oude recht, HR 28 oktober 1994, NJ 1995, 139 en de noot van Scheltema onder 3.

[76.]

Chipshol doet geen beroep op nuttige stellingen die zij in dat verband in feitelijke aanleg zou hebben betrokken. Het betoog in de mvg onder 23 is, als gezegd, niet bijster helder. Datzelfde geldt voor de uiteenzetting in de repliek op blz. 8.

[77.]

In de pleitnoties in appel namens Chipshol sub 23 wordt daarover iets opgemerkt, maar hetgeen daar staat is zonder nadere toelichting — die evenwel ontbreekt — niet goed begrijpelijk.

[78.]

Zie HR 13 oktober 2006, NJ 2007, 187.

[79.]

Zie ook J. Poot, Schipholgate blz. 65 en de pleitnotities van mrs Van Schie en Van Mierlo in appel onder 6 e.v.

[80.]

Zie onder veel meer EHRM 21 februari 1990 § 40, Series A no 172 (Powell et Rayner c.s./Verenigd Koninkrijk; EHRM 6 oktober 2009, RvdW 2010, 289 (allen c.s./Verenigd Koninkrijk).

748

AB 2012/215: Vordering tot vergoeding van schade op grondslag dat subsidieaanvraag door onjuiste mededelingen van de Staat over het subsidieplafond...

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 20 april 2012 Magistraten: Mrs. E.J. Numann, F.B. Bakels, W.D.H. Asser, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion Zaaknr: 11/00231 Conclusie: A-G mr. L.A.D. Keus LJN: BV5552 Noot: W. den Ouden en G.A. van der Veen Roepnaam: Fabricom Nederland/Staat Wetingang: BW art. 6:162 Essentie Vordering tot vergoeding van schade op grondslag dat subsidieaanvraag door onjuiste mededelingen van de Staat over het subsidieplafond te laat is ingediend. Oordeel van het hof dat causaal verband tussen gewraakte mededelingen en definitieve afwijzing subsidie is verbroken, is onbegrijpelijk gemotiveerd.

Samenvatting Fabricom heeft in de feitelijke instanties het standpunt ingenomen dat, indien het Agentschap SZW niet op haar website had vermeld dat het geen zin had om na 28 oktober 2005, 9.00 uur, nog ESF-3 subsidie aan te vragen, door OTIB vanwege Fabricom een tijdige aanvraag zou zijn gedaan. Door te overwegen, zoals het hof in r.o. 3.4 heeft gedaan, dat de gewraakte mededeling niet het gevolg heeft gehad dat OTIB geen aanvraag ten behoeve van Fabricom heeft ingediend en, daaropvolgend in r.o. 3.5, te oordelen dat aldus het causaal verband tussen de mededeling en het mislopen van de subsidie ‘op losse schroeven [is] komen te staan’, heeft het hof een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Het hof heeft daarmee immers niet de stelling van Fabricom beoordeeld of weerlegd dat, zouden de gewraakte mededelingen achterwege zijn gebleven, de aanvraag tijdig zou zijn ingediend.

Onderdeel B keert zich tegen het oordeel van het hof in r.o. 3.7-3.10 dat het causaal verband tussen de onrechtmatige mededelingen en de definitieve afwijzing van de subsidie is verbroken door de beslissing op bezwaar. Bij de beoordeling van dit onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld. De vordering van Fabricom berust op de grondslag dat OTIB door de onjuiste mededelingen van de Staat in een positie is komen te verkeren waarin zij niet tijdig subsidie ten behoeve van Fabricom heeft aangevraagd, en niet op de grondslag dat de op 3 november 2005 door OTIB alsnog aangevraagde subsidie ten onrechte is geweigerd. Ook Fabricom zelf houdt het afwijzingsbesluit immers voor juist nu de aanvraag, als gevolg van voormelde onrechtmatige mededelingen, door OTIB te laat is ingediend. Het oordeel van het hof is dus onbegrijpelijk gemotiveerd, zodat het onderdeel slaagt.

Partij(en) Fabricom Nederland B.V., eiseres tot cassatie, advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans en mr. R.L. de Graaff, tegen De Staat der Nederlanden (Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid), verweerder in cassatie, advocaat: mr. M.W. Scheltema.

Conclusie A-G mr. L.A.D. Keus: 1.

Feiten[1.] en procesverloop 1.1.

Nederland heeft als lidstaat van de Europese Unie de beschikking gekregen over een budget voor het verstrekken van subsidies ter uitvoering van het programma doelstelling 3 van het Europees Sociaal Fonds (hierna: ESF). De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW) heeft de Subsidieregeling ESF-3 vastgesteld.

Op grond van de Subsidieregeling ESF-3 konden bedrijven geen subsidie aanvragen. Samenwerkingsverbanden van werkgevers en werknemers in een bedrijfstak, waaronder de Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Technisch Installatiebedrijf te Woerden (hierna: OTIB), zijn aangewezen om een aanvraag te doen.

OTIB maakte voor het indienen van aanvragen gebruik van de diensten van het bureau SBK Advies en Training BV te Helmond (hierna: SBK).

1.2.

Omdat het nationaal beschikbare budget voor ESF-3 dreigde te worden overschreden, heeft de staatssecretaris van SZW (hierna: de Staatssecretaris) op 27 oktober 2005 besloten het subsidieloket te sluiten door het subsidieplafond op € 0 vast te stellen met ingang van vrijdag 28 oktober 2005 om 9.00 uur. Op 28 oktober 2005 om 8.40 uur heeft het Agentschap SZW, een onderdeel van het ministerie van SZW, hierover een bericht op zijn website geplaatst. Het heeft daarbij aangegeven dat het loket ESF-3 met onmiddellijke ingang voor alle prioriteiten en maatregelen is gesloten, dat het daarom geen zin meer heeft aanvragen voor ESF-3 subsidie in te dienen en dat in de ontvangstbevestiging van binnengekomen aanvragen zal worden vermeld of de aanvraag voor of na sluiting van het ESF-3 loket door het Agentschap als ontvangen is geregistreerd. Het besluit van 27 oktober 2005 is op 1 november 2005 in de Staatscourant bekendgemaakt.

1.3.

Fabricom is via een organisatie van werkgevers in de installatiebranche bij OTIB aangesloten. Fabricom en haar dochtervennootschap GTI N.V. hebben op 27 oktober 2005 bij OTIB in digitale versie een conceptaanvraag op grond van de Subsidieregeling ESF-3 ingediend en de volgende ochtend om 8.35 uur de papieren versie op het kantoor van OTIB overhandigd, met het verzoek ervoor te zorgen dat de aanvraag uiterlijk 28 oktober 2005 bij het Agentschap SZW wordt aangeboden.

749

1.4.

Het Agentschap SZW heeft op 3 november 2005 van SBK de op 2 november 2005 gedateerde aanvraag van OTIB ten behoeve van Fabricom ontvangen. De Staatssecretaris heeft deze aanvraag bij besluit van 14 november 2005 vanwege overschrijding van het subsidieplafond afgewezen.

1.5.

Tegen het besluit van 14 november 2005 heeft OTIB bezwaar gemaakt (kort) nadat de bezwaartermijn was verstreken. Bij beslissing op bezwaar van 19 mei 2006 heeft de Staatssecretaris het bezwaar nietontvankelijk verklaard vanwege overschrijding van de bezwaartermijn. De rechtbank Utrecht heeft bij uitspraak van 19 december 2006 deze termijnoverschrijding niet verschoonbaar geoordeeld. De subsidieaanvraag van OTIB ten behoeve van Fabricom is daarmee onherroepelijk afgewezen.

1.6.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft bij uitspraak van 3 januari 2007[2.] geoordeeld dat het besluit van 27 oktober 2005 pas op 1 november 2005 door bekendmaking in werking is getreden. Aanvragen ingediend tussen 28 oktober 2005, 9.00 uur, en 1 november 2005, zijn toen alsnog in behandeling genomen indien de aanvrager bezwaar had gemaakt tegen de afwijzing.

1.7.

Bij exploot van 16 maart 2007 heeft Fabricom OTIB en de Staat gedagvaard voor de rechtbank 'sGravenhage en — voor zover in cassatie nog van belang — gevorderd dat de rechtbank zal verklaren voor recht dat de Staat onrechtmatig jegens Fabricom heeft gehandeld en de Staat zal veroordelen tot vergoeding van de als gevolg van dit onrechtmatig handelen door Fabricom geleden schade, nader op te maken bij staat. Fabricom heeft haar vordering tegen OTIB ter rolle van 2 april 2008 ingetrokken, omdat OTIB zich op overmacht zou kunnen beroepen.[3.]

1.8.

Fabricom heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat het Agentschap SZW jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door de mededeling via zijn website dat het na 28 oktober 2005 te 9.00 uur zinloos was een aanvraag voor een ESF-3 subsidie in te dienen en door zowel telefonisch als per e-mail aan OTIB en SBK mee te delen dat het niet meer mogelijk en zelfs niet meer was toegestaan om na dit tijdstip nog een subsidieaanvraag in te dienen. Deze mededelingen waren onjuist en misleidend, aangezien nog tot 1 november 2005 subsidie kon worden aangevraagd, aldus Fabricom. OTIB heeft zich door deze mededelingen laten leiden en aanvankelijk gewacht met het indienen van de aanvraag. Daardoor is deze niet op tijd ingediend en zal Fabricom geen subsidie ontvangen. Voor dit gevolg is de Staat aansprakelijk, aldus nog steeds Fabricom.

De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.9.

Nadat bij tussenvonnis van 7 november 2007 een comparitie van partijen was gelast, welke comparitie op 15 februari 2008 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank bij uitspraak van 14 januari 2009 de Staat veroordeeld tot vergoeding van de ten gevolge van zijn onrechtmatig handelen door Fabricom geleden schade, nader op te maken bij staat. Zij overwoog daartoe dat het doen van de mededeling dat het aanvragen van subsidie in het kader van de Subsidieregeling ESF-3 reeds vanaf 28 oktober 2005 te 9.00 uur ‘geen zin meer’ zou hebben, volstrekt onjuist was en dat het voorzienbaar was dat potentiële aanvragers, zoals OTIB, daardoor van het indienen van een aanvraag zouden worden afgehouden (rov. 4.2). Dat was ook jegens Fabricom onrechtmatig, omdat het Agentschap SZW, door te kiezen voor publicatie op de website, kennelijk allen die bij de opstelling en indiening van aanvragen betrokken waren of bij de verlening van subsidie belang hadden, op de hoogte wilde stellen en Fabricom tot die doelgroep behoorde (rov. 4.3). Het verweer van de Staat dat er geen causaal verband is tussen de gelaakte mededeling en de door Fabricom gestelde schade, omdat de subsidieaanvraag evenmin vóór 1 november 2005 zou zijn ingediend indien niet zou zijn meegedeeld dat het subsidieloket was gesloten, heeft de rechtbank verworpen. Daartoe overwoog de rechtbank dat voldoende aannemelijk en onvoldoende weersproken is, dat de aanvraag vóór 1 november 2005 zou zijn ingediend indien bij OTIB en SBK bekend was geweest dat indiening tot 1 november 2005 nog zinvol was (rov. 4.4).

1.10.

Bij exploot van 6 april 2009 is de Staat bij het hof 's-Gravenhage in hoger beroep gekomen.

1.11.

Bij arrest van 5 oktober 2010 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende de vordering van Fabricom afgewezen, onder veroordeling van Fabricom in de kosten van het geding in beide instanties.

Aan dat oordeel heeft het hof ten grondslag gelegd dat weliswaar tussen partijen vaststaat dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door op 28 oktober 2005 via zijn website mee te delen dat het na 9.00 uur zinloos is een aanvraag voor een ESF-3 subsidie in te dienen en dat het onrechtmatig is om telefonisch en/of per e-mail aan OTIB en SBK mee te delen dat het niet meer mogelijk is om na dit tijdstip nog een subsidieaanvraag in te dienen. Volgens het hof blijkt echter uit het feit dat OTIB op 3 november 2005 toch een subsidieaanvraag ten behoeve van Fabricom heeft ingediend, dat deze mededelingen niet het gevolg hebben gehad dat OTIB (conform die mededelingen) van indiening van een subsidieaanvraag ten behoeve van Fabricom heeft afgezien (rov. 3.4). Volgens het hof is daarmee het causaal verband tussen de gewraakte mededeling en het mislopen van subsidie door Fabricom op losse schroeven komen te staan (rov. 3.5). Na te hebben gereleveerd dat bij besluit van 14 november 2005 negatief op de subsidieaanvraag is beslist (rov. 3.6) en dat bij besluit op bezwaar van 19 mei 2006 het primaire besluit wegens termijnoverschrijding bij de indiening van het bezwaar in stand is gelaten (rov. 3.7), heeft het hof voorts geoordeeld dat de beslissing op bezwaar niet kan worden beschouwd als een verwezenlijking van een gevaar dat door de onrechtmatige mededelingen van 28 oktober 2005 in het leven is geroepen en evenmin aan ander (onjuist) handelen van de Staat is toe te rekenen (rov. 3.8). Volgens het hof is het causaal verband tussen de mededeling(en) van de Staat van 28 oktober 2005 en de definitieve afwijzing van de subsidie door de Staat door het besluit op bezwaar verbroken (rov. 3.9).

1.12.

Fabricom heeft tijdig[4.] beroep in cassatie ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun respectieve standpunten schriftelijk doen toelichten. Namens Fabricom is gerepliceerd.

2.

Belang bij het cassatieberoep 2.1.

De Staat heeft zich op het standpunt gesteld dat Fabricom geen belang heeft bij het door haar ingestelde beroep in cassatie (schriftelijke toelichting van mr. Scheltema onder 3). Hij heeft daartoe verwezen naar zijn eerste (en in rov. 3.1 weergegeven) grief, volgens welke de rechtbank zou hebben miskend dat de mededelingen van het Agentschap SZW uitsluitend tot de beperkte groep van aanvraaggerechtigden en dus niet tot Fabricom waren gericht, alsmede dat de norm dat het subsidieplafond eerst moet worden

750

bekendgemaakt voordat het kan worden ingeroepen, uitsluitend strekt ter bescherming van de aanvraaggerechtigden en niet tot doel heeft de vermogensbelangen van subsidieaanvragers of derden te beschermen. Het hof heeft de eerste grief van de Staat niet behandeld (zie rov. 3.3, blijkens welke het hof in de rov. 3.4-3.10 de grieven twee tot en met vijf gezamenlijk heeft besproken, en rov. 3.11, waarin het hof nog slechts de zesde grief aan de orde heeft gesteld).

2.2.

Dat de eerste grief van de Staat, die mede vaststellingen en waarderingen van feitelijke aard vergt (zoals met betrekking tot de vraag tot wie de litigieuze mededelingen waren gericht), na een eventuele vernietiging van het bestreden arrest en na verwijzing zal slagen, acht ik niet zo evident, dat in verband met het verwachte welslagen daarvan Fabricom a priori belang bij haar cassatieberoep zou moeten ontzegd en haar cassatieberoep om die reden zou moeten worden verworpen.[5.]

3.

Bespreking van het cassatiemiddel 3.1.

Fabricom heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat naast een inleiding een drietal klachten (onderdelen A-C).

3.2.

Onderdeel A keert zich tegen de slotzin van rov. 3.4 en tegen rov. 3.5, waarin het hof als volgt heeft overwogen: “3.4. (...) Uit het feit dat OTIB op 3 november 2005 een subsidieaanvraag ten behoeve van Fabricom heeft ingediend blijkt echter dat deze mededelingen niet het gevolg hebben gehad dat OTIB (conform die mededelingen) geen subsidieaanvraag ten behoeve van Fabricom heeft ingediend.

3.5.

Nu de gewraakte mededeling slechts inhoudt dat geen subsidieaanvragen meer gedaan kunnen worden en — ondanks die mededeling — ten behoeve van Fabricom toch een subsidieaanvraag is ingediend, is het causaal verband tussen de mededeling en het mislopen van subsidie door Fabricom op losse schroeven komen te staan.”

Volgens het onderdeel heeft het hof met deze rechtsoverwegingen miskend dat het niet erom gaat of de foutieve mededelingen tot gevolg hadden dat OTIB de aanvraag niet heeft ingediend, maar of OTIB de aanvraag niet voor 1 november 2005 (de, naar achteraf bleek, daadwerkelijke datum van inwerkingtreding van het besluit van 27 oktober 2005) heeft ingediend. Het door Fabricom zowel in eerste aanleg als in hoger beroep betrokken standpunt houdt volgens het onderdeel in dat, als de Staat de misleidende mededelingen niet had gedaan, OTIB (conform de expliciete instructie van Fabricom) de aanvraag op vrijdag 28 oktober 2005 — derhalve tijdig — zou hebben ingediend. Nu OTIB naar eigen zeggen op de mededelingen van de Staat is afgegaan en als gevolg van deze mededelingen de aanvraag niet heeft ingediend en ook SBK meende dat indienen geen zin meer had, kon, nog steeds volgens het onderdeel onder verwijzing naar passages in de stukken van de feitelijke instanties, de aanvraag na aandringen van Fabricom pas de week erna worden ingediend.

Het onderdeel betoogt voorts dat, nu het hof de bedoelde stellingen van Fabricom niet op (on)juistheid heeft beoordeeld, die stellingen in cassatie als vaststaand mogen worden aangenomen. Bij die stand van zaken is het oordeel dat causaal verband tussen de onjuiste mededelingen van de Staat en de te late indiening van de subsidieaanvraag ontbreekt, volgens het onderdeel te meer onbegrijpelijk.

3.3.

Ik acht de klacht van het onderdeel gegrond. Fabricom heeft consequent het standpunt ingenomen dat ondanks de mededelingen van 28 oktober 2005 weliswaar nog een subsidieaanvraag is ingediend, maar dat zulks ná 1 november 2005 (en dus ook achteraf bezien: niet tijdig) is geschied, waarbij het aan de onjuiste mededelingen van de Staat zou zijn te wijten dat de indiening van de subsidieaanvraag door OTIB tot ná 1 november 2005 is vertraagd. Dat na de mededelingen van 28 oktober 2005 uiteindelijk toch (zij het te laat) een subsidieaanvraag is ingediend, volstaat in de door Fabricom gestelde feitelijke constellatie niet voor de conclusie dat "het causaal verband tussen de mededeling en het mislopen van subsidie door Fabricom op losse schroeven (is) komen te staan".

In het licht van de omstandigheid dat OTIB op 3 november 2005 een subsidieaanvraag ten behoeve van Fabricom heeft ingediend, zulks terwijl op dat moment nog niets erop wees dat, anders dan uit de litigieuze mededelingen van 28 oktober 2005 voortvloeide, indiening van subsidieaanvragen ook na 28 oktober 2005 te 9.00 uur nog gedurende enige tijd mogelijk was (en zulks terwijl ook de publicatie van het besluit van de Staatssecretaris in de Staatscourant van 1 november 2005 geen ander licht op de mededelingen van 28 oktober 2005 had geworpen), heeft het hof mogelijk onvoldoende aannemelijk geacht dat zonder de litigieuze mededelingen de subsidieaanvraag ten behoeve van Fabricom (niet eerst op 3 november 2005, maar reeds) vóór 1 november 2005 zou zijn ingediend.[6.] Als het hof de bedoelde opvatting, wat daarvan overigens zij, inderdaad was toegedaan, had het deze, gelet op de stellingen van Fabricom, echter moeten expliciteren en nader moeten motiveren.

3.4.

Onderdeel B keert zich tegen het oordeel in de rov. 3.7-3.10 dat het causaal verband tussen de onrechtmatige mededelingen en de definitieve afwijzing van de subsidie door de beslissing op het bezwaar is verbroken. Volgens het onderdeel ligt aan dat oordeel duidelijk de gedachte ten grondslag dat Fabricom pas bij de beslissing op bezwaar van 19 mei 2006 de subsidie definitief is misgelopen.

Die gedachte is, nog steeds volgens het onderdeel onbegrijpelijk, in de eerste plaats in het licht van hetgeen is aangevoerd in onderdeel A. Het onderdeel wijst erop dat als uitgangspunt in cassatie heeft te gelden dat de aanvraag vanwege onjuiste mededelingen van de Staat te laat is ingediend. Volgens het onderdeel is tegen deze achtergrond onjuist, althans onbegrijpelijk, het (kennelijke) oordeel van het hof dat bij de beoordeling van de vraag of de onjuiste mededelingen van de Staat tot schade voor Fabricom hebben geleid, het verdere verloop van de tegen het afwijzingsbesluit gerichte bestuursrechtelijke procedure doorslaggevend — of zelfs maar relevant — is.

In de tweede plaats wijst het onderdeel erop dat de burgerlijke rechter bij het gegeven verloop van de bestuursrechtelijke procedure het afwijzingsbesluit voor juist diende te houden en Fabricom bij die stand van zaken niet kan tegenwerpen het afwijzingsbesluit niet (succesvol) te hebben aangevochten.

In de derde plaats betoogt het onderdeel dat het bestreden oordeel tot de absurde consequentie leidt dat causaal verband wél aanwezig zou zijn geweest als Fabricom niet op 3 november 2005 alsnog een (kansloze) aanvraag zou hebben ingediend. Ook om die reden is het bestreden oordeel volgens het onderdeel

751

onbegrijpelijk, in het bijzonder waar op Fabricom ook in het kader van bijvoorbeeld schadebeperking niet een plicht tot het maken van bezwaar tegen het afwijzingsbesluit rustte.

In de vierde plaats is volgens het onderdeel evident dat na 1 november 2005 ingediende aanvragen hoe dan ook nooit gehonoreerd hadden kunnen worden, omdat het subsidieplafond was overschreden. Het onderdeel betoogt dat in de processtukken nergens is gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat een voortzetting van de bestuursrechtelijke procedure tegen het afwijzingsbesluit alsnog tot enige subsidietoekenning had kunnen leiden, en dat uit de uitspraak van de Afdeling van 3 januari 2007 juist het tegendeel blijkt. Volgens het onderdeel is formeel weliswaar juist dat Fabricom eerst bij het besluit op bezwaar de subsidie definitief is misgelopen, maar is onbegrijpelijk dat het hof daaraan de gevolgtrekking heeft verbonden dat om die reden causaal verband tussen de schade van Fabricom en de onjuiste mededelingen van de Staat ontbreekt.

Ten slotte voert het onderdeel aan dat het bestreden oordeel ook onjuist, althans onbegrijpelijk is, als het hof zou hebben bedoeld dat het causaal verband ontbreekt, omdat Fabricom, door te berusten in het besluit op bezwaar, een op haar rustende verplichting tot schadebeperking niet naar behoren is nagekomen. Volgens het onderdeel rustte op Fabricom niet een dergelijke schadevergoedingsplicht en leidt eigen schuld van de benadeelde niet tot verval van de aansprakelijkheid van de onrechtmatig handelende dader, maar hooguit tot vermindering van diens vergoedingsplicht.

3.5.

Ook onderdeel B is naar mijn mening terecht voorgesteld. De vordering van Fabricom berust niet op de grondslag dat de door haar gevraagde subsidie ten onrechte is geweigerd, maar op de grondslag dat OTIB door de onjuiste mededelingen van de Staat in een positie is komen te verkeren waarin zij vanaf 1 november 2005 onmogelijk nog met succes subsidie kon aanvragen. Fabricom heeft, juist uitgaande van de rechtmatigheid van de weigering van de door haar op 3 november 2005 aangevraagde subsidie, slechts de rechtmatigheid van de (onjuiste) mededelingen die (volgens haar) de indiening van de subsidieaanvraag tot 3 november 2005 hebben vertraagd, ter discussie gesteld.[7.] Wat overigens zij van het causaal verband tussen de onjuiste, door de Staat gedane mededelingen en de door Fabricom vanwege het mislopen van de subsidie geleden schade, aan dat verband doet niet zonder meer af dat formele rechtskracht toekomt aan het (ook volgens Fabricom juiste) afwijzingsbesluit.

Bij het voorgaande moet nog wel worden aangetekend dat het hof kennelijk betekenis heeft toegekend aan het feit dat het bezwaar van OTIB “wegens termijnoverschrijding” niet-ontvankelijk was (welke nietontvankelijkheid door de rechtbank Utrecht bij uitspraak van 19 december 2006 in stand is gelaten, omdat (ook) de rechtbank de termijnoverschrijding niet verschoonbaar oordeelde; zie rov. 1.7) en dat die afwijzende beslissing op het bezwaar in die zin "niets van doen (heeft) met de mededelingen op 28 oktober 2005 of een al dan niet geldend subsidieplafond". In rov. 3.8 heeft het hof immers overwogen: “3.8.

Bij de beslissing op bezwaar (op 19 mei 2006) is het besluit in stand gelaten wegens termijnoverschrijding bij de indiening van het bezwaar. Dit laatste heeft niets van doen met de mededelingen op 28 oktober 2005 of een al dan niet geldend subsidieplafond, maar heeft een oorzaak waar de Staat als subsidieverlener geheel buiten staat. De afwijzende beslissing op bezwaar kan daarom niet worden beschouwd als de verwezenlijking van een gevaar dat door de onrechtmatige mededelingen van 28 oktober 2005 in het leven is geroepen. Zij is ook niet aan ander (onjuist) handelen van de Staat toe te rekenen.”

Daarbij komt dat voor het alsnog (na de uitspraak van de Afdeling van 3 januari 2007) in behandeling nemen van een na de litigieuze mededelingen van 28 oktober 2005 ingediende aanvraag niet volstond dat deze tussen 28 oktober 2005 te 9.00 uur en 1 november 2005 was ingediend. Daartoe was tevens vereist dat “de aanvrager bezwaar had gemaakt tegen de afwijzing” (rov. 1.8).[8.] Mogelijk heeft het hof voor ogen gehad dat, waar OTIB tegen de afwijzing van 14 november 2005 niet tijdig bezwaar heeft gemaakt (en haar bezwaar om die reden — in beroep door de bestuursrechter bevestigd — niet-ontvankelijk werd verklaard), datzelfde moet worden aangenomen in het (bij de schadevaststelling te betrekken) hypothetische geval dat die afwijzing betrekking zou hebben gehad op een tussen 28 oktober 2005, 9.00 uur, en 1 november 2005 (tijdig) ingediende aanvraag,[9.] en dat in dat hypothetische geval van een achteraf bezien tijdig ingediende aanvraag, om reden van het ontbreken van een (ontvankelijk) bezwaar tegen de afwijzingsbeslissing, uiteindelijk evenmin een subsidie ten behoeve van Fabricom had kunnen worden toegekend.[10.] Zou het hof met betrekking tot het causaal verband deze gedachtegang, wat daarvan overigens zij, daadwerkelijk hebben gevolgd, dan had het deze echter moeten expliciteren en nader moeten motiveren.

3.6.

Voor zover het onderdeel veronderstelt dat het hof aan het bestreden oordeel een plicht van Fabricom tot schadebeperking ten grondslag heeft gelegd, mist het mijns inziens feitelijke grondslag. Uit niets blijkt dat het hof daadwerkelijk een plicht van Fabricom tot schadebeperking voor ogen heeft gestaan. Overigens valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien hoe het doorzetten van de bestuursrechtelijke procedure met betrekking tot de eerst op 3 november 2005 ingediende subsidieaanvraag ten behoeve van Fabricom schade zoals door Fabricom bedoeld had kunnen voorkomen of beperken.[11.]

3.7.

Onderdeel C keert zich tegen rov. 3.10, waarin het hof heeft overwogen dat "het voorgaande" tot het oordeel leidt dat schade van Fabricom door mislopen van subsidie niet aan de mededelingen van de Staat kan worden toegerekend. Het middelonderdeel voert aan dat deze overweging betrekkelijk onduidelijk is nu zij in het midden laat of het hof hier terugverwijst naar de rov. 3.4-3.9 of slechts naar de rov. 3.6-3.9. Nu evenwel in de voorgaande klachten A en B al deze rechtsoverwegingen worden bestreden zal bij slagen van (één van) die klachten ook rov. 3.10 niet in stand kunnen blijven, aldus het onderdeel.

Ten slotte bevat onderdeel C de klacht dat, als rov. 3.10 niet in stand kan blijven, dit ook geldt voor de rov.

3.11, 4.1 en 4.2, alsmede het dictum, die volledig op de in rov. 3.10 getrokken conclusie voortbouwen.

3.8.

Nu zowel onderdeel A als onderdeel B terecht is voorgesteld, houden rov. 10 en het dictum, die mijns inziens op het geheel van de rov. 3.4-3.9 voortbouwen, evenmin stand.

4.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

Uitspraak Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

752

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 284434/HA ZA 07-934 van de Rechtbank 's-Gravenhage van 14 januari 2009; b. het arrest in de zaak 200.030.716/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 5 oktober 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht (niet opgenomen; red.).

2.

Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Fabricom beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht (niet opgenomen; red.) en maakt daarvan deel uit.

De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

3.

Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Nederland heeft de beschikking gekregen over een budget voor het verstrekken van subsidies ter uitvoering van het programma doelstelling 3 van het Europees Sociaal Fonds (hierna: ESF). De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW) heeft de Subsidieregeling ESF-3 vastgesteld. Deze regeling bood uitsluitend aan samenwerkingsverbanden van werkgevers en werknemers in een bedrijfstak, waaronder de Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Technisch Installatiebedrijf te Woerden (hierna: OTIB), de mogelijkheid om een aanvraag te doen. OTIB maakte voor het indienen van aanvragen gebruik van de diensten van het bureau SBK Advies en Training BV te Helmond (hierna: SBK). (ii) Omdat het nationaal beschikbare budget voor ESF-3 dreigde te worden overschreden, heeft de staatssecretaris van SZW (hierna: de staatssecretaris) op 27 oktober 2005 besloten het subsidieloket te sluiten door het subsidieplafond op â‚Ź 0 vast te stellen met ingang van vrijdag 28 oktober 2005 om 9.00 uur. Op 28 oktober 2005 om 8.40 uur heeft het Agentschap SZW, een onderdeel van het ministerie van SZW, hierover een bericht op zijn website geplaatst. Het heeft daarbij vermeld dat het loket ESF-3 met onmiddellijke ingang voor alle prioriteiten en maatregelen was gesloten, dat het daarom geen zin meer had aanvragen voor ESF-3 subsidie in te dienen en dat in de ontvangstbevestiging van binnengekomen aanvragen zou worden vermeld of de aanvraag voor of na sluiting van het ESF-3 loket door het Agentschap als ontvangen was geregistreerd. Het besluit van 27 oktober 2005 is op 1 november 2005 in de Staatscourant bekendgemaakt. (iii) Fabricom is via een organisatie van werkgevers in de installatiebranche bij OTIB aangesloten. Fabricom en haar dochtervennootschap GTI N.V. hebben op 27 oktober 2005 bij OTIB in digitale versie een conceptaanvraag op grond van de Subsidieregeling ESF-3 ingediend en de volgende ochtend om 8.35 uur de papieren versie op het kantoor van OTIB overhandigd, met het verzoek ervoor te zorgen dat de aanvraag uiterlijk 28 oktober 2005 bij het Agentschap SZW wordt aangeboden. (iv) Het Agentschap SZW heeft op 3 november 2005 van SBK de op 2 november 2005 gedateerde aanvraag van OTIB ten behoeve van Fabricom ontvangen. De Staatssecretaris heeft deze aanvraag bij besluit van 14 november 2005 vanwege overschrijding van het subsidieplafond afgewezen. (v) Tegen deze afwijzing heeft OTIB bezwaar gemaakt (kort) nadat de bezwaartermijn was verstreken.

Bij beslissing op bezwaar heeft de staatssecretaris het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard vanwege overschrijding van de bezwaartermijn. De rechtbank Utrecht heeft deze termijnoverschrijding niet verschoonbaar geoordeeld. De subsidieaanvraag van OTIB ten behoeve van Fabricom is daarmee onherroepelijk afgewezen. (vi) De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft geoordeeld dat het hiervoor onder (ii) genoemde besluit pas op 1 november 2005 door bekendmaking in werking is getreden. Aanvragen ingediend tussen 28 oktober 2005, 9.00 uur, en 1 november 2005, zijn als gevolg hiervan door de Staat alsnog in behandeling genomen indien de aanvrager bezwaar had gemaakt tegen de afwijzing.

3.2 Fabricom heeft, voor zover in cassatie van belang, gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de Staat onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, met veroordeling van de Staat tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat. De rechtbank heeft de vorderingen toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van Fabricom afgewezen.

3.3 Het hof heeft aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat tussen partijen vaststaat dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door op 28 oktober 2005 via zijn website mee te delen dat het na 9.00 uur zinloos is een aanvraag voor een ESF-3 subsidie in te dienen en dat het onrechtmatig was om telefonisch of per e-mail aan OTIB en SBK mee te delen dat het niet meer mogelijk was om na dit tijdstip nog een subsidieaanvraag in te dienen. Volgens het hof blijkt echter uit het feit dat OTIB op 3 november 2005 toch een subsidieaanvraag ten behoeve van Fabricom heeft ingediend, dat deze mededelingen niet het gevolg hebben gehad dat OTIB (conform die mededelingen) van indiening van een subsidieaanvraag ten behoeve van Fabricom heeft afgezien (rov. 3.4). Naar het oordeel van het hof is daarmee het causaal verband tussen de gewraakte mededeling en het mislopen van subsidie door Fabricom op losse schroeven komen te staan (rov.

3.5).

Na te hebben overwogen dat bij besluit van 14 november 2005 negatief op de subsidieaanvraag is beslist (rov.

3.6) en dat bij besluit op bezwaar van 19 mei 2006 het primaire besluit wegens termijnoverschrijding bij de indiening van het bezwaar in stand is gelaten (rov. 3.7), heeft het hof voorts geoordeeld dat de beslissing op bezwaar niet kan worden beschouwd als een verwezenlijking van een gevaar dat door de onrechtmatige mededelingen van 28 oktober 2005 in het leven is geroepen en evenmin aan ander (onjuist) handelen van de Staat is toe te rekenen (rov. 3.8). Volgens het hof is het causaal verband tussen de mededeling(en) van de Staat van 28 oktober 2005 en de definitieve afwijzing van de subsidie door de Staat door het besluit op bezwaar verbroken (rov. 3.9).

3.4 Onderdeel A van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.4 en 3.5. Het onderdeel slaagt. Fabricom heeft in de feitelijke instanties het standpunt ingenomen dat, indien het Agentschap SZW niet op haar website had vermeld dat het geen zin had om na 28 oktober 2005, 9.00 uur, nog ESF-3 subsidie aan te vragen, door OTIB vanwege Fabricom een tijdige aanvraag zou zijn gedaan. Door te overwegen, zoals het hof in rov. 3.4 heeft gedaan, dat de gewraakte mededeling niet het gevolg heeft gehad dat OTIB geen aanvraag

753

ten behoeve van Fabricom heeft ingediend en, daaropvolgend in rov. 3.5, te oordelen dat aldus het causaal verband tussen de mededeling en het mislopen van de subsidie "op losse schroeven [is] komen te staan", heeft het hof een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Het hof heeft daarmee immers niet de stelling van Fabricom beoordeeld of weerlegd dat, zouden de gewraakte mededelingen achterwege zijn gebleven, de aanvraag tijdig zou zijn ingediend.

3.5 Onderdeel B keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.7-3.10 dat het causaal verband tussen de onrechtmatige mededelingen en de definitieve afwijzing van de subsidie is verbroken door de beslissing op bezwaar. Bij de beoordeling van dit onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld. De vordering van Fabricom berust op de grondslag dat OTIB door de onjuiste mededelingen van de Staat in een positie is komen te verkeren waarin zij niet tijdig subsidie ten behoeve van Fabricom heeft aangevraagd, en niet op de grondslag dat de op 3 november 2005 door OTIB alsnog aangevraagde subsidie ten onrechte is geweigerd. Ook Fabricom zelf houdt het afwijzingsbesluit immers voor juist nu de aanvraag, als gevolg van voormelde onrechtmatige mededelingen, door OTIB te laat is ingediend. Het oordeel van het hof is dus onbegrijpelijk gemotiveerd, zodat het onderdeel slaagt. Datzelfde geldt voor de daarop voortbouwende klachten van onderdeel C. De overige klachten behoeven geen behandeling.

4.

Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 5 oktober 2010; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Amsterdam; veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Fabricom begroot op € 867,49 aan verschotten en € 2.600 voor salaris.

Noot Auteur: W. den Ouden en G.A. van der Veen 1.

Het in 2005 door de Staatssecretaris van SZW ijlings vastgestelde subsidieplafond van nul euro voor de in Nederland te verstrekken subsidies uit het Europees Sociaal Fonds (ESF) blijft tot interessante jurisprudentie leiden. Eerder al werden in dit blad besproken uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak over het besluit tot vaststelling van dit plafond en de wijze van bekendmaking daarvan (ABRvS 3 januari 2007, AB 2007/224, m.nt. W. den Ouden; JB 2007/31, m.nt. A.J. Bok) en de mogelijkheid om na de vaststelling van dit plafond, eerder afgegeven verleningsbeschikkingen nog te wijzigen (ABRvS 17 september 2008, AB 2009/77, m.nt. Van den Brink). In dit arrest komt een belangrijke vraag aan de orde die nog onbeantwoord bleef: kunnen aanvragers die zich door onjuiste mededelingen over het plafond gedaan door het Agentschap SZW — toentertijd een onderdeel van het ministerie van SZW — geen aanvraag hebben ingediend voor een ESF-subsidie of daarmee te laat waren, schadevergoeding eisen van de Staat?

2.

Eerst kort de voorgeschiedenis, die trekken heeft van een thriller. De in deze casus toepasselijke Subsidieregeling ESF-3 was niet vanaf datum van inwerkingtreding voorzien van een subsidieplafond. Door niet vooraf een plafond vast te stellen wilde de regelgever voorkomen dat het voor Nederland beschikbare ESFbudget niet volledig zou worden benut. Immers, naar Nederlands recht stelt een subsidieplafond een maximum aan het totaalbedrag dat aan subsidie mag worden verleend (art. 4:25 lid 2 Awb). Is het plafond bereikt, dan moeten verdere aanvragen worden afgewezen. Het beschikbare ESF budget betreft echter het maximumbedrag dat aan subsidie mag worden uitgegeven. De verlening van aanspraken op subsidie en de daadwerkelijke uitgaven lopen vrijwel altijd uiteen: niet ieder aangevraagd project zal immers worden uitgevoerd en volledig aan de voorwaarden voldoen. Om het beschikbare budget zoveel mogelijk uit te geven — en zo onderuitputting te voorkomen — heeft de verstrekker van Europese subsidies dus realisatiecijfers nodig: welk percentage van de verleende subsidies moet ook daadwerkelijk worden uitbetaald? Na verloop van tijd kan op basis van de realisatiecijfers een realistisch plafond worden vastgesteld, op zo een niveau dat alle Europese gelden worden besteed en er tegelijkertijd geen over-financieringsrisico bestaat voor de Nederlandse overheid. Het gaat in dat geval dus veeleer om het vaststellen van een ‘plafond’ tijdens de rit, aan de hand van de uiteindelijke subsidievaststellingsbesluiten, en niet vooraf bij de verleningen.

De genoemde realisatiecijfers werden in de loop van 2005 kennelijk niet (zorgvuldig genoeg) bijgehouden. Er werden zeer veel ESF-aanvragen ingediend en in de zomer van 2005 kwam de bodem van de Europese pot in zicht. Het werd dus tijd om een plafond vast te stellen; zonder plafond kwam namelijk iedere aanvrager die aan de criteria voldeed voor subsidie in aanmerking. Daarom besloot de staatssecretaris van SZW in de middag van 27 oktober 2005 om een subsidieplafond van € 0 vast te stellen. Dit plafond zou moeten gelden met ingang van 28 oktober 2005, negen uur 's ochtends. Aanvragen ingediend na dit tijdstip zouden moeten worden afgewezen.

De staatssecretaris maakte het subsidieplafond op 28 oktober om negen uur 's ochtends bekend door middel van een persbericht, een nieuwsbericht in de Staatscourant van die dag, een bericht op de website van het SZW en van het agentschap SZW en brieven, e-mails en telefoontjes aan potentiële aanvragers. Een officiële publicatie in de Staatscourant (die toen nog op papier verscheen) kon op zo'n korte termijn echter niet meer worden geregeld; het besluit zelf werd pas na het weekend, op 1 november in de Staatscourant gepubliceerd.

Het zong al korte tijd rond onder aanvragers dat er een subsidieplafond zou worden ingesteld. Er is zelfs een onderzoek naar mogelijk lekken vanuit het ministerie ingesteld (Kamerstukken II 2005/06, 26 642, nr. 78). Het is dan ook niet vreemd dat er net voor 28 oktober nog een groot aantal subsidieaanvragen bij SZW is ingediend. Er zouden zelfs aanvragers zijn geweest die in de nacht van 27 op 28 oktober voor de deur van het ministerie hebben gewacht op opening van het gebouw en de portier hebben bedreigd zodat deze een ontvangstbevestiging mét tijdstip zou verzorgen (Telegraaf 18 maart 2006).

In de dagen daarna, nog voor de officiële bekendmaking in de Staatscourant, stroomden de aanvragen binnen bij SZW. Echter, alle aanvragen die binnenkwamen na 28 oktober 9.00 uur werden afgewezen door de staatssecretaris. Die stelde zich op het standpunt dat het plafond op dat moment naar behoren bekend was gemaakt en dus mocht en moest worden gehanteerd als weigeringsgrond.

De Afdeling oordeelde in de bovengenoemde uitspraak van 3 januari 2007 echter dat pas met bekendmaking in de Staatscourant het plafond behoorlijk was bekendgemaakt en rechtswerking had gekregen. Het mocht dus

754

niet worden tegengeworpen aan aanvragers die voor 1 november een aanvraag voor Subsidie hadden ingediend. Die uitspraak heeft de minister zo’n € 240 miljoen gekost; dat is althans het bedrag dat daarvoor werd gereserveerd (Kamerstukken II, 26 642, nr. 97).

3.

In deze zaak gaat het om een aanvrager die waarschijnlijk ook het gerucht van een naderend plafond had opgevangen en daarom op 27 oktober een concept aanvraag bij de Stichting Opleidings- en Ontwikkelingsfonds voor het Technisch Installatiebedrijf (OTIB) aangeleverd en de volgende ochtend een papieren versie, met het verzoek die aanvraag nog dezelfde dag aan te bieden bij SZW. De aanvrager kon dat niet zelf doen omdat in de subsidieregeling was bepaald dat werkgevers alleen aanvragen mochten indienen via hun Opleidings- en Ontwikkelingsfonds. OTIB én de aanvrager waren kort daarna gebeld en gemaild vanuit SZW dat het geen zin meer had en zelfs niet meer was toegestaan een aanvraag in te dienen nu er vanaf 28 oktober 9.00 uur een subsidieplafond gold van € 0. Wat de rechtsgrond is geweest om aanvragers te ‘verbieden’ om een aanvraag in te dienen, is onduidelijk. De Awb kent in ieder geval geen verbod op het doen van aanvragen, ook niet ingeval het bestuur ze bij voorbaat kansloos acht.

OTIB heeft zich aanvankelijk laten leiden door deze mededelingen en heeft de aanvraag niet, zoals verzocht, op 28 oktober ingediend bij het Agentschap. Op aandringen van de aanvrager heeft OTIB uiteindelijk de aanvraag toch ingediend, echter pas op 3 november, toen inmiddels wel een subsidieplafond gold. De aanvraag is op die grond heel snel, namelijk al op 14 november, afgewezen. Daartegen heeft aanvrager (iets) te laat bezwaar gemaakt, welke termijnoverschrijding niet verschoonbaar werd geacht door de bestuursrechter (Rb. Utrecht 19 december 2006, niet gepubliceerd).

4.

Na afloop van deze bestuursrechtelijke procedure bewandelt de aanvrager de civielrechtelijke weg.

Niet langer staat de rechtmatigheid van het afwijzingsbesluit centraal, de pijlen worden gericht op de onjuiste mededelingen over de mogelijkheid tot het indienen van aanvragen van 28 oktober. Daarmee heeft de aanvrager succes bij de Rechtbank 's-Gravenhage (Rb. 's-Gravenhage 14 februari 2009, niet gepubliceerd); deze oordeelt dat de Staat onrechtmatig jegens de aanvrager heeft gehandeld en veroordeelt de Staat tot een schadevergoeding nader op te maken bij staat. Het Hof vernietigt echter dit vonnis (Hof 's-Gravenhage 5 oktober 2010, LJN BN9777). Kort samengevat is het Hof van mening dat het causaal verband tussen de gewraakte mededelingen en het mislopen van de ESF subsidie ‘op losse schroeven’ is komen te staan door het feit dat de aanvrager uiteindelijk toch, zij het te laat, een ESF-aanvraag heeft ingediend. Verder stelt het Hof dat de beslissing op bezwaar, inhoudende een niet-ontvankelijk bezwaarschrift wegens termijnoverschrijding, niet kan worden beschouwd als causaal verbonden met de onjuiste mededelingen.

5.

De Hoge Raad maakt korte metten met het arrest van het Hof; beide oordelen zijn volgens de Hoge Raad onbegrijpelijk gemotiveerd. Het verschil in benadering lijkt vooral te zijn dat het Hof aanknoopt bij de beslissing op bezwaar, inhoudende niet-ontvankelijkverklaring wegens termijnoverschrijding, en de Hoge Raad bij de te late indiening van de aanvraag, (wellicht) als gevolg van de onjuiste mededelingen over het plafond.

De nadruk die de Hoge Raad voor de beantwoording van de causaliteitsvraag thans legt op het moment van de aanvraag, en niet op het moment van de beslissing op bezwaar, roept op het eerste gezicht wel enige vragen op. In de regel hecht de Hoge Raad voor de beantwoording van causaliteitsvragen veel waarde aan de inhoud van de beslissing op bezwaar, en dus aan de uitkomst van de bestuursrechtelijke kolom. Zo geschiedt de beoordeling van causaal verband tussen een besluit in primo en schade bij voorkeur aan de hand van de op het besluit in primo volgende besluitvorming. Waar mogelijk vormt de daarop volgende beslissing op bezwaar het uitgangspunt. Behelst de beslissing op bezwaar een herroeping op rechtmatigheidsgronden, dan is het besluit in primo onrechtmatig en moet de daardoor geleden schade aan dat besluit worden toegerekend (zie HR 20 februari 1998, NJ 1998/526, m.nt. ARB; AB 1998/231, m.nt. ThGD, en nader. G.A. van der Veen, ‘Aansprakelijkheid voor beslissingen in primo en causaal verband’, NTB 2011/43, p. 298 e.v.). Indien een beslissing op bezwaar materieel echter geen wijziging aanbrengt in de beslissing in primo, en de beslissing op bezwaar niet (of niet succesvol) verder wordt aangevochten, verkrijgt de beslissing op bezwaar formele rechtskracht. Van onrechtmatigheid kan dan geen sprake zijn, zodat een toetsing van causaal verband tussen schade en oorzaak onnodig is. In beide gevallen wordt in ieder geval vanaf de beslissing op bezwaar terug geredeneerd.

De nadruk die de Hoge Raad normaliter legt op de beslissing op bezwaar, dan wel anderszins op het ‘eindpunt’ van de bestuursrechtelijke procedure, is echter geen absolute. Aandacht kan ook uitgaan naar gebeurtenissen die voorafgingen aan de beslissing in primo, zoals onzelfstandige voorbereidingshandelingen (zie onder meer HR 9 september 2005, NJ 2006/93, m.nt. M.R. Mok; AB 2006/286, m.nt. F.J. van Ommeren; JB 2005/275, m.nt. RJNS; Gst. 2006/61, 7249, m.nt. L.J.M. Timmermans (Kuijpers/Valkenswaard) en HR 25 april 2008, NJ 2008/553, m.nt. H.J. Snijders; AB 2008/259, m.nt. R. Ortlep; JB 2008/122 (RWW-uitkering Voorst)). Kort samengevat zijn onzelfstandige voorbereidingshandelingen de handelingen van het bestuur die aan een besluit voorafgaan en die inhoudelijk identiek of nagenoeg identiek zijn terug te vinden in het daarop volgende besluit en om die reden in een bestuursrechtelijke procedure tegen een besluit met enig succes mede aan de orde gesteld kunnen worden. In dat geval redeneert de Hoge Raad vanuit het (mogelijke) eindpunt van een bestuursrechtelijke procedure dus terug tot en met handelingen van het bestuur die van die procedure zelf geen deel uitmaken. Terzijde: handelingen van anderen dan van het bestuur dat het besluit neemt, zijn geen (onzelfstandige) voorbereidingshandelingen: HR 25 mei 2012, LJN BU9920.

Geen sprake van onzelfstandige voorbereidingshandelingen zijn in ieder geval die handelingen, die zich niet oplossen in het (laatste) besluit. In het meest eenvoudige geval gaat het om handelingen die een aanspraak of verplichting in het vooruitzicht stellen, die in een daaropvolgend besluit gelogenstraft worden (vgl. HR 2 februari 1990, NJ 1993/635, m.nt. MS; AB 1990/223, m.nt. Kleijn (Staat/Bolsius) en HR 7 oktober 1994, NJ 1997/174, m.nt. MS; AB 1996/125, m.nt. B.J.P.G. Roozendaal (Staat/Van Benten)). Het gaat hier dus in ieder geval om besluiten, die haaks staan op de eerdere inlichtingen. Strikt genomen, is het overigens minder verhelderend om zulke handelingen ‘voorbereidingshandelingen’ te noemen. Zij zijn immers juist niet voorbereidend. De term ‘voorbereidingshandelingen’ is echter generiek geworden en dat laten wij dan maar zo.

De vraag kan gesteld worden, of het in dit geval gaat om een zelfstandige of onzelfstandige voorbereidingshandeling. Het gaat hier niet om een handeling die door een later besluit gelogenstraft is. De

755

inlichting behelsde, dat geen subsidie meer verkregen kon worden. Het latere besluit had diezelfde inhoud.

Blijkens r.o. 3.5 gaat de Hoge Raad desondanks uit van de zelfstandige voorbereidingshandeling, die zich niet oplost in een later besluit en dus als afzonderlijke schadeoorzaak moet worden gezien. Volgens de Hoge Raad is de vordering erop gebaseerd dat de mededelingen hebben geleid tot een te late aanvraag, en dat die te late aanvraag heeft geleid tot de juiste beslissing, inhoudende dat de aanvraag is afgewezen. De gedachte is kennelijk, dat de aanvraag uiteindelijk zo laat is gedaan, dat de bestuursrechter in het licht van de enige dagen voorafgaand aan de aanvraag in werking getreden regeling, toch geen mogelijkheden meer zou hebben gezien om het besluit tot weigering aan te tasten. Het arrest toont aldus, dat de indeling van voorbereidingshandelingen in zelfstandig en onzelfstandig, niet alleen gemaakt kan worden aan de hand van de eenvoudig vast te stellen inhoudelijk overeenkomende of juist tegengestelde inhoud. De indeling lijkt in ieder geval mede gemaakt te moeten worden aan de hand van de vraag, of de betreffende voorbereidingshandeling met voldoende kans op succes in een bestuursrechtelijke procedure aan de orde gesteld had kunnen worden, of niet. Dat vergt een inschatting van de bestuursrechtelijke rechtsgang. Zo’n inschatting wordt wel eens gemaakt als zo'n rechtsgang wel loopt, maar niet op de uitkomst gewacht kan worden (zie bijvoorbeeld HR 27 april 2001, NJ 2002/335, m.nt. MS; AB 2001/361, m.nt. ThGD (Leers/Staat)). Bij een reconstructie achteraf, zoals hier, loopt of liep die rechtsgang niet. Kennelijk vergt de Hoge Raad niet altijd dat belanghebbenden tot de laatste snik procederen om te ontdekken, welke voorbereidingshandeling en/of welke inlichting kan leiden tot een vernietiging van een appellabel besluit en welke niet (vgl. HR 10 april 2009, NJ 2009/515, m.nt. M.R. Mok; AB 2009/320, m.nt. G.A. van der Veen (Berkenhorst), voor de verhouding tussen beslissing in primo en besluit op bezwaar).

Op welke gedachten zal de reconstructie van de Hoge Raad inzake kansen op succes in een bestuursrechtelijke procedure zijn gebaseerd? Wat had de aanvrager kunnen bereiken, als hij het afwijzingsbesluit (tijdig) verder had aangevochten? Had daarin met succes kunnen worden betoogd dat het plafond niet aan de aanvrager mocht worden tegengeworpen omdat deze de aanvraag te laat heeft ingediend vanwege de onjuiste informatie van de Staat? Nu de Awb een dwingende weigeringsgrond geeft voor het geval waarin door het honoreren van een aanvraag het subsidieplafond wordt overschreden, lijkt dat niet waarschijnlijk.

Echter, zeker weten we dat helaas niet. Deze stelling is wel aan de bestuursrechter voorgelegd, maar steeds te laat. In ABRvS 11 februari 2009 (LJN BH2500), genoemd door de A-G, stelde een aanvrager dit, maar helaas pas ter zitting tijdens de beroepsprocedure bij de rechtbank. Die mocht van de Afdeling aan deze beroepsgrond voorbij gaan nu behandeling ervan in strijd zou komen met de goede procesorde. Een soortgelijke stelling werd verdedigd in ABRvS 9 november 2008 (LJN BC7606) en door de Afdeling verworpen, doch niet op principiële overwegingen.

Vast staat wel dat een herzieningsverzoek ten aanzien van het afwijzingsbesluit in casu niet tot succes had kunnen leiden. Dat zou de staatssecretaris hebben mogen afwijzen, de uitspraak van de Afdeling inzake de ingangsdatum van het plafond vormde geen nieuw feit of nieuwe omstandigheid (ABRvS 6 augustus 2008, LJN BD9439).

6.

Deze zaak wordt verwezen naar het Hof Amsterdam. Daarmee gaat, een kleine zes jaar nadat de verkeerde mededelingen werden gedaan, een nieuwe fase in. Daar liggen interessante vragen te wachten.

Waarschijnlijk is dat de betekenis van het relativiteitsvereiste aan de orde zal komen, althans indien het Hof causaal verband aanneemt. In punt 2.1 van zijn conclusie stelt de A-G al de vraag of de norm dat een plafond eerst moet worden vastgesteld voordat deze kan worden tegengeworpen aan aanvragers, tot bescherming van de vermogensbelangen van aanvragers strekt. Nu deze vraag nog bij de rechter ligt, behandelen wij dit onderwerp slechts kort.

Een subsidieplafond moet vóór het begin van de periode waarvoor het geldt worden bekendgemaakt, zodat potentiële aanvragers tijdig weten hoeveel geld er beschikbaar is (art. 4:27 lid 1 Awb). Deze bepaling dient de rechtszekerheid van de aanvrager. Hij behoort ervan op de hoogte te (kunnen) zijn dat zijn aanvraag kan worden afgewezen vanwege het ontbreken van geld, ook al voldoet de aanvraag aan alle gestelde eisen (PG Awb III, p. 208). Wordt het plafond later bekendgemaakt, dan kan het in beginsel niet worden tegengeworpen aan degenen die al voor die bekendmaking een aanvraag hebben ingediend. Zie art. 4:27 lid 2 Awb (vgl. ABRvS 7 juni 2006, LJN AX7081).

Normaliter komt het volgens de Hoge Raad bij de beantwoording van de vraag of aan het relativiteitsvereiste is voldaan, aan op het doel en de strekking van de geschonden norm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen en tot welke schade en welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt. De beantwoording van die beide subvragen volgt zo mogelijk aan de hand van de bedoeling die de wetgever met de norm had (vgl. onder meer HR 13 april 2007, NJ 2008/576, m.nt.

J.B.M. Vranken; AB 2008/16, m.nt. G.A. van der Veen (Iraanse vluchteling); HR 13 oktober 2006, NJ 2008/527 (Vie d'Or) en HR 7 mei 2004, NJ 2006/281, m.nt. Jac. Hijma; AB 2005/127, m.nt. FvO (Duwbak Linda)).

Uit de parlementaire geschiedenis en de Afdelingsjurisprudentie lijkt te volgen dat de strekking van de norm van tijdigheid van bekendmaking is, om de rechtszekerheid van aanvragers en ook van potentiële aanvragers te beschermen tegen een onverwachte beperking van subsidiemogelijkheden en/of latente aanspraken. De onderhavige gewraakte mededelingen raken aan die rechtszekerheid. Dan zou nog aan de orde kunnen komen of er een gevaar dreigt van aansprakelijkheid jegens een in beginsel onbeperkte groep van derden tegen vermogensschade die tevoren veelal niet voorzienbaar is (vgl. ‘Duwbak Linda’), dan wel of veeleer op voorhand duidelijk is dat een in beginsel bepaalbare groep schade kan leiden en die schade ook naar haar soort voorzienbaar uit de bewuste onrechtmatige daad voortvloeit (vgl. ‘Vie d'Or’). Het plafond is ingevoerd juist om een (door het Agentschap) al te groot geachte stroom van aanvragen in te dammen. Dan nog lijkt echter lastig te stellen dat die stroom een onbeperkte groep van derden met veelal onvoorzienbare vermogensschade omvat. De groep van mogelijke aanvragers was omschreven in de subsidieregeling en de soort schade is bij uitstek bekend. Die hangt immers direct samen met de gemiste subsidies.

Voetnoten

756

[1.]

R.o. 1.2-1.8 van het bestreden arrest.

[2.]

ABRvS 3 januari 2007, LJN AZ5491; AB 2007/224, m.nt. W. den Ouden.

[3.]

Zie conclusie van repliek, onder 10.

[4.]

Het bestreden arrest dateert van 5 oktober 2010. De cassatiedagvaarding is op 3 januari 2011 uitgebracht.

[5.]

Zie voor de consequenties van het ontbreken van belang bij het cassatieberoep HR 9 juli 2010, LJN BM2337; RvdW 2010/835.

[6.]

In dit verband verdient het overigens aandacht dat de rechtbank in haar vonnis van 14 januari 2009 weliswaar ervan is uitgegaan dat zonder de litigieuze mededelingen tijdige indiening vóór 1 november 2005 zou hebben plaatsgevonden, maar daarbij kennelijk wél heeft voorondersteld dat OTIB en SBK zich het fatale karakter van die datum bewust waren; zonder die bewustheid zouden kennelijk ook in de benadering van de rechtbank OTIB en SBK hebben vastgehouden aan hun gebruikelijke en meer tijdrovende werkwijze (zie r.o.

4.4: “Fabricom heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de aanvraag desnoods zonder deze bijlage en zonder verdere controle zou zijn ingediend, indien bij OTIB en SBK bekend was geweest dat indiening tot 1 november 2005 nog wel degelijk zinvol was. Niet aannemelijk is dat zij alsdan het uitdrukkelijke verzoek van Fabricom tot indiening op zo kort mogelijke termijn zouden hebben genegeerd en in plaats daarvan zouden hebben vastgehouden aan de gebruikelijke, meer tijdrovende werkwijze”).

[7.]

Tot op zekere hoogte is de positie van OTIB vergelijkbaar met die van Bolsius in HR 2 februari 1990, LJN AB7898; NJ 1993/635, m.nt. MS (Staat/Bolsius). Ook Bolsius handelde, afgaande op de door de overheid ten onrechte bij hem gewekte verwachting dat de overheid op zijn aanvraag in andere zin zou beschikken dan zij uiteindelijk heeft gedaan. De positie van OTIB verschilde in zoverre van die van Bolsius, dat, waar Bolsius, afgaande op de bij hem gewekte verwachting van een voor hem gunstige beschikking, tevergeefs een dergelijke beschikking vroeg, OTIB, afgaande op de haar gedane mededelingen over de onmogelijkheid nog subsidie aan te vragen, (naar Fabricom althans stelt) van het tijdig doen van een aanvraag is afgehouden.

[8.]

De bedoelde voorwaarde is geformuleerd in de brief van de Staatssecretaris aan de Voorzitter van de Tweede Kamer van 3 januari 2007, Kamerstukken II 2006/07, 26 642, nr. 97, waarin onder meer de volgende passage voorkomt: “De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft op 3 januari 2007 uitspraak gedaan over de sluiting van het ESF-loket. De Raad oordeelt onder meer dat het subsidieplafond op 28 oktober 2005 niet op juiste wijze is bekendgemaakt. Het Besluit is onder meer op elektronische wijze, via een persbericht en brieven aan de vragers bekendgemaakt en dit acht de Raad niet in overeenstemming met de in de Awb genoemde wijzen van bekendmaking. Omdat het Besluit van 27 oktober 2005 op 1 november 2005 in de Staatscourant is gepubliceerd geldt die datum als de datum van de sluiting van het loket. Dit betekent dat in principe aanvragen gedaan tussen 28 oktober 2005, 9.00 uur en 1 november 2005 en waar de aanvragers tegen de afwijzende beschikking in bezwaar zijn gegaan, in behandeling worden genomen door het Agentschap SZW (onderstreping toegevoegd; LK).”

[9.]

Als de subsidieaanvraag ten behoeve van Fabricom tussen 28 oktober 2005 te 9.00 uur en 1 november 2005 zou zijn ingediend, zou daarop in exact gelijke zin (afwijzend wegens overschrijding van het subsidieplafond bij toekenning van de gevraagde subsidie; de staatssecretaris stelde zich tot de uitspraak van de Afdeling van 3 januari 2007 immers op het standpunt dat voor alle ná 28 oktober 2005 te 9.00 uur ingediende aanvragen gold dat zij wegens overschrijding van het subsidieplafond bij toekenning van de gevraagde subsidie niet meer konden worden gehonoreerd) en waarschijnlijk op dezelfde dag als thans het geval is (op 14 november 2005), zijn beslist. In verband met dit laatste verdient aandacht dat op 14 november 2005 méér op of kort na 28 oktober 2005 ingediende aanvragen zijn afgewezen. Ook in de uitspraak van de Afdeling van 3 januari 2007 was aan de orde dat na 28 oktober 2005 te 9.00 uur (maar nog tijdig vóór 1 november 2005) ingediende aanvragen bij besluiten van 14 november 2005 zijn afgewezen.

[10.]

Dat de voorwaarde van een tegen de afwijzing gemaakt bezwaar ernstig moet worden genomen, blijkt uit ABRvS 6 augustus 2008, LJN BD9439. Die uitspraak betreft de afwijzing bij besluit van 14 november 2005 van een op 28 oktober 2005 te 10.21 uur (en, achteraf bezien, dus tijdig) ontvangen subsidieaanvraag, waartegen géén bezwaar was gemaakt. Volgens de Rechtbank 's-Hertogenbosch was de staatssecretaris onder de gegeven omstandigheden gehouden een herzieningsverzoek van de aanvrager te honoreren en de aanvraag alsnog in behandeling te nemen. Daarbij achtte de rechtbank niet relevant of tegen het besluit van 14 november 2005 bezwaar was gemaakt. De Afdeling vernietigde die uitspraak. Zij oordeelde dat, nu de aanvrager geen bezwaar had gemaakt tegen de afwijzing, als uitgangspunt heeft te gelden dat die afwijzing rechtens onaantastbaar is geworden en dat haar uitspraak van 3 januari 2007 niet een nieuw gebleken feit is dat een rechterlijke toetsing van het besluit tot afwijzing van het herzieningsverzoek, de motivering daarvan en de wijze waarop het is totstandgekomen, rechtvaardigt.

[11.]

Volledigheidshalve wijs ik nog op ABRvS 11 februari 2009, LJN BH2500; JB 2009/91. In die zaak had de aanvrager van de subsidie zich in de bestuursrechtelijke procedure (in beroep, naar aanleiding van het besluit op zijn bezwaar, dat na de uitspraak van de Afdeling van 3 januari 2007 op 29 maart 2007 was gewijzigd) op het standpunt gesteld dat hij de aanvragen niet tijdig had ingediend omdat hij op het verkeerde been was gezet door de onjuiste en misleidende informatie in het persbericht van de staatssecretaris en dat in zoverre in strijd met het beginsel van rechtsgelijkheid was gehandeld. Uit de uitspraak van de Afdeling blijkt niet of de aanvrager in de bestuursrechtelijke procedure met deze beroepsgrond succes kon hebben; volgens de Afdeling was de rechtbank terecht aan de bedoelde beroepsgrond voorbijgegaan, nu deze eerst ter zitting was aangevoerd en behandeling daarvan met de goede procesorde in strijd zou zijn geweest.

757