AvdR Webinars

CONSUMENTENRECHT SPREKER PROF. MR. J.G.J. RINKES, HOOGLERAAR PRIVAATRECHT OPEN UNIVERSITEIT AMSTERDAM, BIJZONDER HOOGLERAAR EUROPEES CONSUMENTENRECHT UNIVERSITEIT MAASTRICHT, RAADSHEER-PLAATSVERVANGER HOF ARNHEM, RECHTERPLAATSVERVANGER RECHTBANK ROTTERDAM, VERBONDEN AAN ACIS 30 SEPTEMBER 2013 15:00 – 17:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0349

LIVE & ON DEMAND Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad besproken In samenwerking met vier advocatenkantoren verzorgt de Academie voor de Rechtspraktijk een reeks webinars waarin de meest recente uitspraken van de Hoge Raad op verschillende rechtsgebieden worden behandeld. Al vanaf oktober 2013 kunt u elke maand deze colleges volgen.

Elke eerste vrijdag van de maand worden door specialisten de belangrijkste uitspraken van de maand daarvóór met u besproken.

Programma Webinar 1: Webinar 2: Webinar 3: Webinar 4: Webinar 5: Webinar 6: Webinar 7: Webinar 8: Webinar 9: Webinar 10:

4 oktober 2013 1 november 2013 6 december 2013 3 januari 2014 7 februari 2014 7 maart 2014 4 april 2014 2 mei 2014 6 juni 2014 4 juli 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten (afwijkend tijdstip) 11:00 – 13:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Sprekers Mr. F.E. Vermeulen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. B.F. Assink, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. B.F.L.M. Schim, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. R.J. van Galen, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. D. Rijpma, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. A. van Staden ten Brink, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. K. Teuben, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. S.M. Kingma, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.W. Scheltema, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.W.H. Van Wijk, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.C. van Nass, advocaat BarentsKrans N.V. Bezoek onze website voor meer informatie: www.magnacharta.avdrwebinars.nl T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27 E info@magnacharta.nl

W E B I N A R S Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Inhoudsopgave Prof. mr. J.G.J. Rinkes

Inleiding consumentenrecht

p. 5

Brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer betreffende de consumentenagande van 6 maart 2012 p. 6 Algemeen: EU Consumentenrecht

p. 5

Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG en van Richtlijn 1999/44/EG en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG

p. 30

Wijziging van de boeken 6 en 7 van het Burgerlijk Wetboek, de wet handhaving consumentenbescherming en enige andere wetten in verband met de implementatie van Richtlijn 2011/83/EU etc

p. 95

Enige algemene beschouwingen over consumentenrecht en het begrip consumentenrecht

p. 125

Hof EU, 14 maart 2013, zaak C-425/11

p. 140

Hof Eu, 21 maart 2013, zaak C-92/11

p. 157

Hoge Raad, 21 september 2012, LJN BW6135

p. 159

Algemeen: exoneratieclausules: uitleg perikelen en toepassing

p. 184

Hof EU, 16 juni 2011, gevoegde zaken C-65/09 en C-87/09

p. 188

Algemeen: Europese consumentenbescherming op financiĂŤle markten

p. 205

Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake woningkredietovereenkomsten

p. 217

Hof EU, 5 juli 2012, zaak C-49/11

p. 220

Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie Regeling afnemers en monitoring Elektriciteitswet 1998 en Gaswet Consultatierapport

p. 231

Hof EU, 3 juli 2012, zaak C-128/11

p. 233

Hof EU, 2 december 2009, zaak C-358/08

p. 250

Gevoegde zaken C-585/08 en C-144/09

p. 266

Hof EU, 6 september 2012, zaak C-190/11

p. 268

3

Hof EU, 30 mei 2013, zaak C-488/11

p. 277

Hoge Raad, 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691

p. 289

Hof EU, 19 september 2013, zaak C-435/11

p. 296

4

ACTUALITEITEN CONSUMENTENRECHT 8 april 2013 1. Inleiding Het consumentenrecht beslaat een zeer breed scala van onderwerpen, en is sterk ingekleurd door het Europese consumentenrecht. Traditioneel (zie E.H. Hondius & G.J. Rijken (red.), Handboek consumentenrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, vgl. tevens de rubrieken in het Tijdschrift voor Consumentenrecht en Handelspraktijken) worden de volgende onderwerpen gerekend tot het consumentenrecht: -algemene voorwaarden -consumentenkoop roerende en onroerende zaken (w.o. koop nieuwbouwwoningen) -dienstverlening (de overeenkomst van opdracht) -geneeskundige behandelingsovereenkomst -reisovereenkomst -consumentenbescherming bij financiĂŤle dienstverlening -particuliere borgtocht -verzekeringsrecht en consument -elektronische handel -telecommunicatierecht -consument en IE (schending auteursrecht, etc.)

-productaansprakelijkheid en productveiligheid -warenwetgeving (food en non-food) -(oneerlijke) handelspraktijken en misleidende reclame -mededingingsrecht en consument -gelijke behandeling -rechtshandhaving en rechtsverwerkelijking: individuele en collectieve acties, alternatieve geschillenbeslechting (waaronder begrepen geschillencommissies en Kifid) -handhaving van het consumentenrecht: Consumentenautoriteit (in 2013: Autoriteit Consument en Markt) en AFM -internationale consumentenovereenkomsten (consument en IPR).

In deze cursus worden actuele ontwikkelingen inzake de opgemelde onderwerpen behandeld aan de hand van kenmerkende rechtspraak; tevens wordt aandacht besteed aan nieuwe wet- en regelgeving. Gezien de Europeesrechtelijke herkomst van de meeste nationale regelgeving inzake consumentenrecht wordt daarbij met name aandacht besteed aan rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie.

5

Algemeen: Nederland De Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal Binnenhof 4 2513 AA ’s-GRAVENHAGE Datum 06 maart 2012 Betreft Consumentenagenda Geachte voorzitter, Inleiding Achtergrond In de afgelopen jaren is er een stevig consumentenbeleid gevoerd waarbij er veelal langs drie pijlers is gewerkt, te weten: kennisontwikkeling van consumenten, verbreding van de laagdrempelige geschilbeslechting en de oprichting van een publieke toezichthouder in combinatie met de verdere ontwikkeling van wet- en regelgeving ter bescherming van consumenten. Op alle drie de terreinen zijn successen geboekt die bijdragen aan het vertrouwen van consumenten. Ik wil er enkele uitlichten. Het informatieloket ConsuWijzer heeft consumenten in staat gesteld om als goed geïnformeerde contractpartij op te treden en zelf hun recht te halen. Het aantal geschillencommissies is uitgebreid tot maar liefst 50. Ik ben blij dat de overheid daar via een faciliterende rol een bijdrage aan heeft kunnen leveren. De oprichting en het functioneren van de Consumentenautoriteit (CA) mag ook een succes worden genoemd. Uit de in 2011 uitgevoerde evaluatie van de Wet Handhaving Consumentenbescherming (Whc) blijkt dat de toezichts- en handhavingspraktijk van de CA effectief en efficiënt is (Kamerstukken II, 2011-2012, 33070, nr.1). Daarnaast noem ik ook graag het positieve effect op de consumentenbescherming van het wettelijke ‘bel-me-nietregister’.

De evaluatie van dit register zal ik u spoedig doen toekomen.

Ik heb uw Kamer op verschillende momenten over de uitgevoerde acties geïnformeerd, onder meer in de consumentenmonitor, het aanbieden van de evaluatie van de CA en de voortgangsrapportage van de Agenda Telecomconsument (zie Kamerstukken II 2009/2010, 27 879, nr. 25, kamerstukken II, 2005–2006, 27 879, nr. 14 en Kamerstukken II, 2008-2009, 27 879, nr. 22). Kortom, de inspanningen van de afgelopen jaren hebben er voor gezorgd dat er een stevig fundament is gelegd en het niveau van consumentenbescherming in Nederland hoog genoemd mag worden. Nu is het tijd gericht verder te bouwen. Ik wil u via deze agenda graag informeren over mijn voornemens daartoe. Deze agenda geeft daarmee ook invulling aan de motie van de leden Braakhuis en Dijksma (Tweede Kamer, vergaderjaar 2010–2011, 32 500 XIII, nr. 116).

Raadpleging marktpartijen ETM/MC / 12010090 Voorafgaand aan het opstellen van deze agenda heeft een raadpleging plaatsgevonden. Partijen is gevraagd naar welke consumententerreinen de aandacht van de overheid uit zou moeten gaan. Een tiental partijen heeft van die mogelijkheid gebruik gemaakt. Uit de reacties leid ik af dat men met mij van mening is dat we de goede weg zijn ingeslagen. Er zijn de afgelopen jaren mooie resultaten behaald. Tegelijkertijd wordt aangegeven dat een aantal deelterreinen nog om nadere actie vraagt. Belangrijk vind ik ook om op te merken dat nut en noodzaak van het zogenoemde private fundament door veel partijen

6

onderschreven wordt en dat men in het algemeen voorstander is van een terughoudende overheid. Ik heb de reacties bij het opstellen van deze agenda zoveel mogelijk betrokken. Daarbij heb ik ervoor gekozen een agenda op te stellen die ‘lean and mean’ is. Niet alle onderwerpen uit het consultatiedocument zijn daarom één op één overgenomen in de consumentenagenda’, en daar waar de uitgangspunten niet veranderen, zijn geen uitgebreide verhandelingen geformuleerd. Op 18 januari jl. heb ik met de leden van de SER Commissie Consumentenaangelegenheden over het consumentenbeleid gesproken. De belangrijkste uitgangspunten in deze agenda worden door de leden gedeeld. Ten aanzien van de gewenste acties bleken de meningen soms uiteen te lopen. Ik kom daar bij de betreffende acties op terug.

Reikwijdte van deze agenda Het beleid dat zich richt op de belangen van consumenten kent vele facetten en strekt zich uit over de verantwoordelijkheid van diverse departementen. Ik richt mij in deze agenda op het generieke consumentenbeleid en op consumentenbescherming in die specifieke sectoren waar ik een bijzondere verantwoordelijkheid heb, te weten: energie, telecom en voedsel. Uiteraard werk ik actief samen met andere departementen ten aanzien van consumentenzaken die op hun terrein liggen. Dat komt ten goede aan een coherent consumentenbeleid.

In de raadpleging hebben enkele partijen aangegeven nog verbeterpunten te zien op het terrein van bijvoorbeeld verzekeringen en luchtvaart. De desbetreffende departementen zijn op de hoogte gesteld van deze suggesties.

Uitgangspunten en acties 1. De gemiddelde consument is de standaard Bij het begrip consument gaat het om een particulier die een product of dienst afneemt van een partij die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

Ondernemers, waaronder ook ZZP-ers en mkb-ers, worden dus niet aangemerkt als consumenten. In deze agenda wordt uitgegaan van de gemiddelde consument; dat is een redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument.1 Uit deze in Europa gangbare definitie kan worden afgeleid dat de consument een eigen verantwoordelijkheid heeft wanneer hij een product of dienst afneemt.

Verder is er ook oog voor (groepen van) consumenten die van het gemiddelde afwijken. Zo regelt het Burgerlijk Wetboek extra bescherming voor burgers die minder goed in staat zijn hun eigen belangen te behartigen, zoals minderjarigen.

Daarnaast is vastgelegd in de regelgeving inzake oneerlijke handelspraktijken dat een ondernemer, als hij zich op een specifieke groep richt, moet uitgaan van het kennisniveau van het gemiddelde lid van die groep. Deze breed geformuleerde regels zorgen voor een adequate bescherming zonder dat bepaalde groepen bij voorbaat als kwetsbaar aangemerkt worden. Deze flexibiliteit acht ik van belang omdat iedereen kwetsbaar kan zijn, afhankelijk van de situatie. Wanneer er sprake is van evident kwetsbare, duidelijk te definiëren, consumenten die niet of onvoldoende beschermd worden door bestaande wet- of regelgeving kan overheidsingrijpen noodzakelijk zijn.

2. Goed werkende markten als basis De kern van het beleid is dat de overheid adequate randvoorwaarden schept om markten goed te laten werken. Ondernemers moeten zonder onevenredige lasten goederen en diensten kunnen aanbieden en nieuwe aanbieders moeten kunnen toetreden tot de markt. Consumenten moeten de vrijheid hebben om te bepalen of en wat ze consumeren en bij wie ze het goed of de dienst afnemen. Beide partijen hebben hier nadrukkelijk een eigen verantwoordelijkheid om er voor te zorgen dat transacties goed verlopen. De overheid schept randvoorwaarden door onder andere mededingingsregels en regels ter bescherming van de consumenten te stellen en deze vervolgens adequaat te handhaven. Een toezichthouder die over voldoende bevoegdheden beschikt en die effectief kan optreden bij collectieve inbreuken op de rechten van consumenten, is een belangrijk onderdeel van het

7

consumentenbeleid. Verder is het van groot belang dat individuele consumenten voldoende toegang tot laagdrempelige geschilbeslechting of de rechter hebben wanneer zij niet rechtstreeks tot de oplossing van een geschil met een aanbieder komen. Deze randvoorwaarden dragen bij aan het consumentenvertrouwen.

3. Vrije prijsvorming Het uitgangspunt is dat de overheid op concurrerende markten geen prijsbeleid voert. Vrije prijsvorming is een essentiĂŤle functie in onze economie. In beginsel bepaalt de markt de prijs. Van belang hierbij is wel dat de consument van tevoren weet welke prijs er in rekening gebracht gaat worden of, indien de prijs niet van tevoren vaststaat, op welke manier de prijs berekend wordt. Transparantie op dit vlak is noodzakelijk om als consument een weloverwogen keuze te kunnen maken. Als er sprake is van helderheid over de prijs(berekening) en de andere essentiĂŤle kenmerken van het product of dienst kan de consument van tevoren afwegen of hij het product of de dienst wil afnemen of dat hij voor een ander product of een andere aanbieder kiest. Op deze manier wordt via vraag en aanbod de prijs bepaald. Alleen bij zwaarwegende publieke belangen kan overheidsbemoeienis met de prijsvorming gewenst zijn.

4. Terughoudende rol overheid Indien de markt binnen de hiervoor genoemde kaders goed functioneert, is er in beginsel geen reden voor de overheid om verder in te grijpen. Tegelijkertijd kan er toch behoefte zijn om binnen de algemene kaders zaken nader te regelen.

Meestal is de markt daar zelf goed toe in staat. Er bestaat in Nederland een veelheid aan private arrangementen van ondernemers en consumenten. Vaak is die zelfregulering toegespitst op de specifieke situatie van een bepaalde markt.

Daarbij kan het efficiĂŤnt zijn om als collectief op te treden, zowel aan de zijde van ondernemers als consumenten. Brancheorganisaties en consumentenorganisaties hebben de afgelopen veertig jaar op die manier al in belangrijke mate samengewerkt, rekeninghoudend met beider belangen. Een voorbeeld van zelfregulering is het overleg dat ik voer met de telecommunicatiesector om te komen tot de uitvoering van de motie van Aasted-Madsen-Van Stiphout over transparantie omtrent internetsnelheden (Kamerstukken II, 27879, 30). Ik ben in overleg met de telecommunicatiesector omdat ik wil dat Internet Service Providers transparanter worden over de realistisch te bereiken internetsnelheden.

Alleen indien marktpartijen er onderling niet uitkomen en zelfregulering en private arrangementen tekort schieten, kunnen maatregelen van overheidswege nodig zijn. De OESO2 heeft een afwegingskader ontwikkeld dat ik in dit verband zeer bruikbaar acht en dat helpt om tot betere regelgeving te komen (de zogenoemde OESO toolkit). Omvang van eventuele schade, impact op de markt en het consumentenvertrouwen zijn de aspecten die in dit afwegingskader naar voren komen bij de vraag of overheidsingrijpen wenselijk is en welke vorm dat overheidsingrijpen kan krijgen. De positieve reacties in de raadpleging op dit afwegingskader sterken mij in mijn voornemen nadrukkelijk hiervan gebruik te maken.

5. Beperken regeldruk Beperken van regeldruk is een van de prioriteiten van dit kabinet. Regels moeten er toe doen en niet voor onnodige regeldruk zorgen. Ik ben dan ook terughoudend bij het opstellen van nieuwe regels en wil niet voor ieder incident naar nieuwe regelgeving grijpen. In die gevallen waarin wel gekozen wordt voor overheidsoptreden, gaat mijn voorkeur uit naar algemene maatregelen boven (sector)specifieke.

Verder hecht ik aan stroomlijning van wet- en regelgeving en harmonisatie binnen Europa, als subsidiariteit en evenredigheid daartoe aanleiding geven.

Harmonisatie is geen doel op zich. Er zal voldaan moeten worden aan bepaalde randvoorwaarden, zoals een hoog niveau van consumentenbescherming en beperking van regeldruk. Stroomlijning biedt de mogelijkheid om regels duidelijker en onderling consistenter te maken. Harmonisatie van normen op Europees niveau draagt ook bij aan de uniformiteit, transparantie en helderheid

8

van regels en maakt grensoverschrijdende handel makkelijker. Harmonisatie draagt bij aan het vertrouwen van de consument en ondernemer in de interne markt. Harmonisatie heeft daarnaast als voordeel dat het de regeldruk verlaagt voor bedrijven die grensoverschrijdend opereren. Harmonisatie was een belangrijk uitgangspunt bij de nieuwe richtlijn consumentenrechten die onlangs is aanvaard en zal ook het uitgangspunt zijn bij de onderhandelingen over specifieke Europese regels, zoals de in 2012 verwachte Richtlijn pakketreizen. Ten slotte kan harmonisatie bijdragen aan effectiever (grensoverschrijdende) toezicht en betere samenwerking tussen toezichthouders. Daarmee wordt het niveau van consumentenbescherming verhoogd.

Ten aanzien van dit uitgangspunt zie ik een drietal nieuwe actiepunten waar ik de komende periode aandacht aan zal besteden: • Actie: stroomlijning.

Mijn streven is alles wat generiek geregeld kan worden in het Burgerlijk Wetboek een plaats te geven. Zo zal ik voorstellen de Colportagewet en de Pandhuiswet in te trekken zodat deze deel gaan uitmaken van het Burgerlijk Wetboek. In het kader van de aangekondigde samenvoeging van de NMa, OPTA en de CA tot de Autoriteit Consument en Markt (ACM), (Kamerstukken II, 31490, nr. 55 en 69) wordt in het materiële wetstraject bezien of stroomlijning van procedures en bevoegdheden van de genoemde toezichthouders mogelijk is. Een onderdeel van dit wetstraject is het stroomlijnen van consumentenregels waarop de verschillende toezichthouders toezien.

Stroomlijning is ook onderdeel van de evaluatie van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet (E- en G-wet), naast de focus op deregulering en verminderen van de regeldruk. De uitkomsten van de evaluatie zullen betrokken worden in een wetgevingsagenda die STROOM heet en tot een herziening van de E- en G-wet zal leiden. Een belangrijk onderdeel van STROOM is ook het enten van de E- en G-wet op de Europese regelgeving.

• Actie: garantiestelsel vereenvoudigen.

Het Nederlandse consumentenbeleid kent een open termijn voor het recht op conformiteit (wettelijke garantie) afhankelijk van de gebruikelijke levensduur van een product en de verwachtingen die een consument daaromtrent in redelijkheid mag hebben. Hoewel een open termijn voordelen kent, roept deze norm tegelijk ook vragen op bij ondernemers en consumenten. Meldingen over garanties en non-conformiteit staan steevast in de top drie van ConsuWijzer. In het unanieme SER/CCA advies inzake de Richtlijn consumentenrechten (Kamerstukken II, 2009-2010, bijlage bij 22112, 992, advies consumentenrechten in de interne markt) wordt voorgesteld, mede gelet op discussies hierover in de praktijk, dit stelsel te herzien. Uiteindelijk is de reikwijdte van de betreffende richtlijn ingeperkt en ziet deze niet op wettelijke garanties. Daarmee kon er in de context van de richtlijn geen vervolg gegeven worden aan dit onderdeel van het advies. Gelet op het verschil in opvatting tussen marktpartijen over dit onderdeel, heb ik de partijen uit de SER/CCA opgeroepen na te gaan of het eertijds bereikte SER compromis alsnog kan worden uitgewerkt. VNO-NCW en Consumentenbond hebben te kennen gegeven als eerste stap een gezamenlijk onderzoek naar de jurisprudentie en de ervaringen van ondernemers en consumenten te zullen doen omtrent de werking van de garantieregeling in de praktijk. Na ommekomst van dit onderzoek zal ik met partijen in overleg treden over mogelijke vervolgstappen. Daarbij geldt dat bij eventuele vervolgstappen naast aanpassing van wetgeving ook nadrukkelijk de optie van zelfregulering kan worden overwogen.

• Actie: versterken digitale interne markt.

Binnen Europa zie ik kansen om de digitale interne markt verder te versterken. De ontwikkelingen op dit terrein staan niet stil. Dit brengt

9

nieuwe vragen met zich aangaande de privacy van consumenten maar ook ten aanzien van auteursrechten, eigendom en non-conformiteit. Ik werk in Europees verband samen met gelijkgestemde lidstaten om de Europese Commissie te overtuigen van het belang van de digitale interne markt en de kansen en uitdagingen te benoemen. Op 11 januari jl. heeft de Europese Commissie een mededeling uitgebracht aangaande de digitale Interne Markt voor e-commerce en online diensten. Hieruit vloeien specifieke actiepunten voort om de interne markt te verbeteren. De acties zijn gegroepeerd in vijf oplossingsrichtingen, waaronder het verbeteren van informatie over aanbieders en consumentenbescherming en het bestrijden van misbruik en effectiever beslechten van geschillen (COM(2011) 942). De Commissie zal op ieder actiepunt met voorstellen komen, zoals het hieronder toegelichte voorstel voor een Richtlijn betreffende Alternatieve Geschilbeslechting. Mijn inzet in Brussel blijft gericht op het bereiken van een balans tussen een hoog niveau van consumentenbescherming en het concurrentievermogen van het bedrijfsleven.

6. Bevorderen van transparantie Om consumenten als volwaardige spelers op de markt hun rol als afnemers te kunnen laten spelen, is en blijft het van groot belang dat er voldoende, juiste en transparante informatie beschikbaar is. Dit geldt zowel voorafgaand, tijdens als na de aanschaf van een product of dienst. Het gaat hierbij om informatie over de belangrijkste kenmerken van het product of dienst zelf, en om informatie over de geldende rechten en plichten. In mijn ogen hebben zowel de overheid als de ondernemer hier een rol te vervullen. De overheid heeft de verantwoordelijkheid ervoor te zorgen dat consumenten op een makkelijke manier achter hun rechten en plichten kunnen komen. Dit wordt onder meer via ConsuWijzer, Rechtwijzer en het Juridisch Loket gedaan. Het loket ConsuWijzer draagt door het informeren van consumenten over hun rechten en plichten bij aan de empowerment van consumenten doordat zij zelf hun recht kunnen halen. De ondernemer dient er op zijn beurt voor te zorgen dat hij relevante informatie over zijn product of dienst tijdig en op transparante wijze aan de consument kenbaar maakt. Die algemene plicht is ook vastgelegd in de wet. Daarnaast zijn er ten aanzien van informatieverplichtingen op diverse terreinen ook specifieke regels gesteld.

Het laatste geldt onder meer voor sms-diensten, waar bij ConsuWijzer veel klachten over binnenkwamen. Op 1 april 2011 is de aangepaste Regeling universele dienstverlening en eindgebruikersbelangen (RUDE) in werking getreden en kan een telecomaanbieder alleen onder voorwaarden de betaling van een SMS-dienst afdwingen. Zo moet alle relevante informatie over de betreffende SMS-dienst tijdig en op transparante wijze aan de consument kenbaar zijn gemaakt en moet de consument zijn gewezen op de mogelijkheid om de afname van SMS-diensten te laten blokkeren. Bij een 'dure' SMS-dienst moet de consument bovendien hebben verklaard de sms-dienst via de telefoonrekening te zullen betalen. Indien niet aan deze voorwaarden is voldaan, kan de consument niet worden afgesloten van de telefoondienst als hij (ongewild) t贸ch een premium SMS-dienst heeft afgenomen die via de telefoonrekening in rekening is gebracht en hij weigert de sms-kosten te betalen. Naast de mogelijkheid om ten allen tijde de afname van SMS-diensten te laten blokkeren, moeten de telecomproviders vanaf 1 januari 2012 ook abonnementen aanbieden waarbij het van meet af aan niet mogelijk is om SMS-diensten af te nemen. Dit biedt (bijvoorbeeld) ouders de keuze om een abonnement af te sluiten waarmee hun kinderen helemaal geen premium SMS-diensten kunnen afnemen. De OPTA houdt toezicht op de naleving van de RUDE. Met deze nieuwe regels wordt zeer nauw aangesloten bij hetgeen de motie Gesthuizen (Kamerstukken II, 2010/2011, 31412, nr. 37) beoogt.

Ten aanzien van voedsel geldt dat het verstrekken van informatie over de samenstelling en voedingswaarde van voedingsmiddelen via Europese wetgeving (Verordening voedselinformatie aan consumenten) is geregeld. Daarbij heeft de

10

overheid een toezichthoudende rol (de NVWA) en geldt voor ondernemers zowel een informatieplicht voor een aantal vermeldingen als de mogelijkheid om op vrijwillige basis informatie over hun producten te geven.

Het is aan marktpartijen te bepalen of zij nog extra informatie willen verstrekken.

Informatie die vanzelfsprekend juist moet zijn en niet mag misleiden. Steeds meer bedrijven bieden consumenten naast de verplichte informatie ook de mogelijkheid om bijvoorbeeld via hun website of via (gratis) informatienummers aanvullende informatie over een product en de totstandkoming daarvan te krijgen. Deze partijen spelen handig in op de mondige en kritische consument. Ik juich dit toe.

Markpartijen kunnen zich op deze manier ook onderscheiden van hun concurrenten.

De consument wordt in staat gesteld om op basis van informatie die door de ondernemers en de overheid wordt verstrekt, keuzes te maken. Over het algemeen past de overheid niet de rol de consument te dwingen te kiezen voor bepaalde producten, maar draagt zij wel mede de verantwoordelijk de consument bewust te maken van de gevolgen van zijn consumptie voor bijvoorbeeld het milieu (waaronder planten en dieren).

Ook in de energiesector kan de transparantie worden verbeterd. Binnen die sector is daarom bijvoorbeeld gekozen voor een modelcontract. Doel van het modelcontract is de transparantie en de vergelijkbaarheid tussen contracten van verschillende aanbieders voor consumenten te vergroten. Energiebedrijven werken momenteel aan het opstellen van zo'n modelcontract, dat wordt voorgelegd aan de NMa. De planning is dat per 1 juli 2012 het modelcontract door alle energieleveranciers wordt aangeboden.

Tot slot wil ik er op wijzen dat de consument zelf verantwoordelijk is voor de keuzes die hij maakt. Hij kan niet gedwongen worden om de economisch meest rationele keuze te maken. De gedragseconomie leert ook dat de prijs c.q. prijs/kwaliteitverhouding niet per se doorslaggevend is. Er zijn vele factoren die een rol spelen bij een aankoopbeslissing. Ondernemers dienen de ruimte te hebben om hier op in te spelen via bijvoorbeeld marketingstrategieën. Wel is het van belang kaders te stellen waarbinnen deze strategieën en verkooptactieken zich afspelen. Deze kaders liggen grotendeels vast in het Burgerlijk Wetboek, en meer in het bijzonder in de daarin geïmplementeerde richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Kern daarvan is dat misleiding en agressieve bejegening van consumenten niet zijn toegestaan.

Om de transparantie verder te vergroten zet ik in op een aantal maatregelen.

• Actie: het vergroten van de naamsbekendheid van ConsuWijzer onder consumenten.

De focus zal daarbij in eerste instantie liggen op het informeren en equiperen van de consument via de website www.consuwijzer.nl en de mobiele website. Daarnaast zal vooral worden ingezet op het verkrijgen van free publicity in dag- en weekbladen, radio en tv programma's. Ook worden kortlopende thema-activiteiten ontplooid waarbij de consument wordt opgezocht.

• Actie: guidance geven aan bedrijven.

Ondernemers hebben behoefte aan toelichting op wet- en regelgeving en guidance ten aanzien van normen. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de vragen die bij Antwoord voor Bedrijven binnen komen en uit de evaluatie van de CA (TK- stukken 2011- 2012, 33070, nr.1 en bijlage). Ik wil tegemoet komen aan die wens van ondernemers om meer uitleg te krijgen over het consumentenrecht. Antwoord voor Bedrijven zal meer informatie ontsluiten over de specifieke regelgeving. Daarnaast zal de CA samen met brancheorganisaties bekijken waar aanvullende guidance mogelijk is.

• Actie: inzicht in de kwaliteit van klantenservice en klachtafhandeling.

Er worden twee onderzoeken gepubliceerd naar de kwaliteit van de telefonische helpdesks vanuit het perspectief van de consument. Het eerste onderzoek is u reeds toegezonden, de tweede rapportage verwacht

11

ik in het voorjaar van 2012 te presenteren. Daarnaast is, om de transparantie rond de service van telefonische helpdesks te vergroten, met de brancheorganisatie Klantenservicefederatie (KSF) gesproken. Deze brancheorganisatie heeft toegezegd door middel van zelfregulering consumenten te gaan informeren over de prestaties van de verschillende helpdesks in verschillende sectoren.

• Actie: schriftelijke bevestiging van telefonisch gesloten overeenkomsten.

Wanneer de consument gebeld wordt door een aanbieder en zelf niet om het gesprek heeft gevraagd, is er sprake van cold calling. Ik wil dat een contract dat telefonisch door middel van cold calling wordt gesloten pas geldig is als de consument de daaropvolgende offerte schriftelijk of digitaal van een handtekening heeft voorzien. Op die manier houd ik rekening met de problemen die telemarketing voor bepaalde groepen burgers kan veroorzaken. In de nieuwe Europese richtlijn consumentenrechten is eenzelfde mogelijkheid opgenomen. De implementatie van de Richtlijn consumentenrechten biedt daarom een goede gelegenheid deze voorwaarde in de wet de regelen. Door deze regeling geef ik tevens uitvoering aan de motie Aasted-Madsen-van Stiphout (Kamerstukken II, vergaderjaar 2009-2010, 27879, nr. 29).

• Actie: invoering leveranciersmodel voor energie.

Onderdeel van de Wet marktmodel is het zogenaamde leveranciersmodel.

Hiermee wordt geregeld dat de leverancier eerste aanspreekpunt is voor de consument voor alle zaken met betrekking tot energie. Het leveranciersmodel treed per 1 april 2013 inwerking. Vanaf dat moment ontvangt iedereen één gecombineerde rekening voor zowel energielevering als - transport. Alleen voor vragen over storingen aan of onderhoud van de meter moet de klant nog aankloppen bij de netbeheerder.

• Actie: informatie over duurzaam voedsel.

Consumenten moeten kunnen beschikken over juiste en volledige informatie over de manier waarop hun voedsel geproduceerd is. Op deze manier hebben ze de mogelijkheid een afgewogen keuze te maken.

Producenten en winkeliers kunnen zich op de markt profileren door te laten zien welke producten met extra zorg voor mens, dier, natuur of milieu zijn geproduceerd. Het kabinet zal samen met bedrijfsleven en productschappen een informatieve website “duurzaam voedsel” laten opzetten. Deze wordt medio 2012 operationeel. Daarnaast zal het Voedingscentrum in de periode 2011-2014 de levensmiddelendatabank verder ontwikkelen en ontsluiten voor consumenten (inclusief informatie over keurmerken) en onderwijsondersteuning bieden voor toekomstige professionals in de voedingsbranche.

7. Goed werkende toezicht- en handhavingsmechanisme Om te zorgen dat een consument zijn rechten ook kan effectueren, is een goed werkend toezicht- en handhavingsmechanisme onmisbaar.

Er kan sprake zijn van een individueel geschil of een collectieve inbreuk. In geval van een individueel geschil kan een consument kiezen dit aan de rechter voor te leggen of kiezen voor buitengerechtelijke geschilbeslechting. Een goed voorbeeld van buitengerechtelijke geschiloplossing is via geschillencommissies die onder de Stichting Geschillencommissies voor Consumentenzaken (SGC) ressorteren. De \SGC heeft op dit moment vijftig geschillencommissies die geschillen over verschillende onderwerpen behandelen. Dit is een vorm van zelfregulering waarbij consumenten op een laagdrempelige en relatief goedkope manier hun geschil aan een derde kunnen voorleggen. Voorwaarde is wel dat het betrokken bedrijf aangesloten is bij één van de geschillencommissies. Gezien de voordelen die buitengerechtelijke geschilbeslechting biedt, hecht ik sterk aan deze wijze van geschiloplossing. De inzet van de collega van Veiligheid en Justitie en mijzelf is om in de onderhandelingen rond de Richtlijn Alternatieve beslechting van

12

consumentengeschillen (ADR), dit unieke Nederlandse systeem overeind te houden en een voorbeeld voor andere lidstaten te laten zijn.

Een andere vorm van buitengerechtelijke geschilbeslechting is de collectieve afwikkeling van massaschade. De Wet collectieve afwikkeling massaschade (Wcam) is gericht op een vrijwillige schikking tussen het schadeveroorzakende bedrijf en consumenten. De Wcam is onlangs geëvalueerd. Op basis van deze evaluatie zal de minister van Veiligheid en Justitie mogelijkheden creëren om de rechter ook tijdens het schikkingsproces in te schakelen. Hiermee kan de effectiviteit van de Wcam verder worden verhoogd, zodat meer consumenten hiervan gebruik kunnen maken.

Verder kunnen consumenten door middel van een collectieve actie de rechter een oordeel laten vellen over vermoedelijke onrechtmatigheid van het handelen van een ondernemer. De motie Dijksma c.s. (Kamerstukken II, 2011-2012, 33 000 XIII, nr. 14) verzoekt de regering om een brief te sturen met daarin een stappenplan om te komen tot de toekenning van het recht voor representatieve belangenorganisaties om schade collectief te verhalen door de Wcam en het BW op dit punt aan te passen. De minister van Veiligheid en Justitie bereidt momenteel, in samenwerking met het Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, een uitgebreide inhoudelijke reactie op deze motie voor.

Deze zal 1 mei a.s. aan uw Kamer worden gezonden.

Bij collectieve inbreuken kan daarnaast de publieke toezichthouder optreden. De CA houdt toezicht op de naleving van consumentenregels genoemd in de onderdelen a en b van de bijlage bij de Wet handhaving consumentenbescherming. De CA heeft een palet aan bevoegdheden die zij kan gebruiken wanneer zij een overtreding vaststelt. Zo kan zij bijvoorbeeld een bestuurlijke boete en last onder dwangsom opleggen.

Het verder uitbouwen van een sterke toezichthouder is voor de komende periode een belangrijk speerpunt. In dit kader wil ik wijzen op de aangekondigde samenvoeging van de NMa, OPTA en de CA tot de Autoriteit Consument en Markt (ACM), waarbij de consumentenbescherming en het gedragstoezicht een belangrijke plaats binnen de nieuwe organisatie krijgen. Zeker daar waar de markt door slechts een paar aanbieders wordt bepaald (oligopolie), zal de toezichthouder de belangen van consumenten scherp dienen te bewaken. De samenvoeging van de drie toezichthouders vergroot de effectiviteit en efficiëntie van het markttoezicht, omdat flexibel en integraal kan worden ingespeeld op marktontwikkelingen en beter gebruik kan worden gemaakt van beschikbare kennis en kunde. Ook ConsuWijzer krijgt een prominente plek in deze organisatie.

Daarmee krijgt consumentenbescherming en -voorlichting een zichtbare positie binnen de nieuwe toezichthouder.

Een aantal concrete acties om het toezicht te versterken zijn: • Actie: strooischade Bij strooischade is de schade per individu te klein om een rechterlijke procedure lonend te maken. Strooischade kan opgeteld echter tot een aanzienlijk collectief nadeel voor consumenten leiden en daarmee tot een groot maatschappelijk verlies. In het onderzoek strooischade (Kamerstukken II, 2010-2011, 27879, nr. 34) zijn oplossingsrichtingen geïnventariseerd. Publiekrechtelijke mogelijkheden richten zich op het wegnemen van onrechtmatig verkregen voordeel bij schadeveroorzakers en preventie voor alle consumenten. Daarom is in de bovengenoemde Kamerbrief aangekondigd nader te onderzoeken of de bestaande toezichthouders, binnen hun publiekrechtelijke verantwoordelijkheid, een rol zouden kunnen spelen bij het aanpakken van strooischade, en zo ja, welke rol. De verkenning van de mogelijkheden zal meelopen in het materiële wetstraject in het kader van de samenvoeging van de NMa, OPTA en CA tot de ACM. • Actie: uitbreiden instrumentarium toezichthouder Ik vind dat daar waar collectieve inbreuken zich voor doen een

13

toezichthouder over adequate bevoegdheden dient te beschikken, zodat hij in staat wordt gesteld snel en daadkrachtig op te treden. Zoals eerder aangekondigd (Kamerstukken II, vergaderjaar 2009–2010, 27 879, nr.

26) zal ik daartoe het bestaande toezichtsinstrumentarium uitbreiden.

Het gaat om het creëren van de mogelijkheid tot het geven van een bindende aanwijzingsbevoegdheid en de bevoegdheid om aanvullende eisen aan een last onder dwangsom te stellen. Ook wordt het boeteregime geüniformeerd zodat er één maximale boete kan worden opgelegd voor overtredingen van de bestuursrechtelijk te handhaven bepalingen. Deze nieuwe bevoegdheden en de uniformering van het boeteregime maken onderdeel uit van de Instellingswet ten behoeve van de ACM. • Actie: afschaffen duale stelsel Op dit moment kan de CA regels waarop zij toezicht houdt bestuursrechtelijk of civielrechtelijk handhaven. Dit wordt het duale stelsel genoemd. Uit de evaluatie van de CA (Kamerstukken II, 2011-2012, 33070, nr. 1 en bijlage) blijkt dat dit stelsel soms tot onbegrip bij ondernemingen leidt en als onrechtvaardig wordt ervaren. Dit heeft vooral te maken met de aanzienlijke verschillen in de gevolgen van civiele en bestuursrechtelijke handhaving in termen van boetehoogte. Met de vorming van de nieuwe toezichthouder is het daarom mijn voornemen het duale stelsel te beëindigen en alleen nog bestuursrechtelijk handhaving mogelijk te maken. Deze stelselwijziging zal worden verankerd in de materiële wet ten behoeve van de ACM. Slot Terugkijkend concludeer ik dat de afgelopen jaren veel successen zijn geboekt en het consumentenbeleid stevig op te kaart is gezet. In het verlengde daarvan ligt mijn focus op het voortbouwen op deze successen aan de hand van een aantal heldere uitgangspunten. Op een aantal gebieden zie ik concrete mogelijkheden tot verbetering. Daarmee wil ik ook via het consumentenbeleid bijdragen aan het versterken van het vertrouwen van consumenten. (w.g.) drs. M.J.M. Verhagen Minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie

14

ALGEMEEN: EU Cursus consumentenrecht 2013 Ontstaan en positie van het consumentenrecht Europees consumentenrecht (actueel: rol van het Hof van Justitie EU, voorstel verordening Europees kooprecht, richtlijn consumentenrechten 2011/83) Het consumentenrecht omvat zeer veel onderwerpen. Een selectie: 1.

2.

3.

4.

5.

Reizen en vervoer Dienstverlening en opdracht (telecommunicatierecht) Algemene voorwaarden (ambtshalve toetsing, garanties en exoneraties) Handelspraktijken: Mededingingsrecht en oneerlijke handelspraktijken Koop (woningen, consumentenkoop, afstandkoop,colportage, consumentenrechten en e-commerce zowel reguliere internetkoop als afstandkoop financiĂŤle diensten) 6. Veiligheid van de consument; Eten, drinken, consumeren (productenaansprakelijkheid, productveiligheid, Warenwet) 7. Bescherming van de economische en juridische belangen van de consument; FinanciĂŤle consument (consumentenkrediet, woningkrediet, Wet op het financieel toezicht); Toezicht en rechtshandhaving (individueel, collectief, alternatieve geschillenbeslechting Geschillencommissies en Kifid, toezichthouders AFM, Opta, NMa, Consumentenautoriteit) 8. Gezondheidsrecht en medische aansprakelijkheid

15

Overzicht wetgeving en rechtspraak Algemeen EU: Consumentenbeleid: algemeen kader en prioriteiten VWEU CONSUMENTENBESCHERMING Artikel 169 (oud artikel 153 VEG) 1. Om de belangen van de consumenten te bevorderen en een hoog niveau van consumentenbescherming te waarborgen, draagt de Unie bij tot de bescherming van de gezondheid, de veiligheid en de economische belangen van de consumenten alsmede tot de bevordering van hun recht op voorlichting en vorming, en hun recht van vereniging om hun belangen te behartigen.

2. De Unie draagt bij tot de verwezenlijking van de in lid 1 genoemde doelstellingen door middel van: a) maatregelen die zij op grond van artikel 114 in het kader van de totstandbrenging van de interne markt neemt; b) maatregelen om het beleid van de lidstaten te ondersteunen, aan te vullen en te controleren.

3. Het Europees Parlement en de Raad nemen volgens de gewone wetgevingsprocedure en na raadpleging van het Economisch en Sociaal Comité de maatregelen, bedoeld in lid 2, onder b), aan.

4. De uit hoofde van lid 4 aangenomen maatregelen beletten niet dat een lidstaat maatregelen voor een hogere graad van bescherming treft of handhaaft. Deze maatregelen moeten verenigbaar zijn met dit Verdrag. Zij worden ter kennis van de Commissie gebracht.          

POLITIEK EN FINANCIEEL KADER Communautair actieprogramma op het gebied van het consumentenbeleid (2007-2013) Strategie voor het consumentenbeleid 2007-2013 Strategie voor het consumentenbeleid 2002-2006 Algemeen financieel kader 2004-2007 voor de communautaire acties ter ondersteuning van het consumentenbeleid DIENSTEN VAN ALGEMEEN BELANG Hervorming van de EU-staatssteunregels voor diensten van algemeen economisch belang Een nieuw Europees engagement voor de diensten van algemeen belang Witboek over diensten van algemeen belang Groenboek over diensten van algemeen belang

Naar een EU-markt voor de consument

16

Als de interne EU-markt goed functioneert, krijgt de consumenten meer vertrouwen in transacties over de grenzen heen. Maar mensen kopen pas iets in het buitenland als ze voldoende informatie hebben en zeker weten waar ze aan toe zijn als er iets misgaat bij zo'n transactie. Gemeenschappelijke regels voor de hele EU kunnen de nodige bescherming bieden.

Wat doet het huidige EU-programma voor consumentenbescherming (2007-2013)?  

consumenten uitgebreide bescherming bieden en de consumentenbeschermingsregels doeltreffend handhaven.

Of u nu naar de markt gaat of online winkelt, de EU garandeert uw rechten In de bres voor de consument Het EU-beleid heeft de consument in de loop der jaren op allerlei gebied veel meer veiligheid gebracht:  

Er gelden nu specifieke veiligheidsnormen voor speelgoed, persoonlijke beschermingsmiddelen, elektrische apparaten, cosmetica, geneesmiddelen, machines en pleziervaartuigen.

De EU heeft strenge eisen voor het terugroepen van producten met gebreken en krijgt nu elk jaar meer dan 2000 meldingen over gevaarlijke of onveilige producten. Het gaat dan vooral om kleding, textiel, accessoires en speelgoed.

De EU biedt de consument ook bescherming op andere gebieden zoals:          

eerlijke handelspraktijken misleidende en vergelijkende reclame prijsaanduidingen en etikettering oneerlijke contractbepalingen verkoop of afstand of aan huis timesharing en vakantiereizen reizigersrechten voedings- en gezondheidsclaims nieuwe voedingsmiddelen levensmiddeleningrediënten en -verpakkingen.

17

Een goede bescherming Vanwege de opmars van financiĂŤle diensten en elektronische handel is de Commissie met voorstellen gekomen voor richtsnoeren voor goede onlinepraktijken en voor regels inzake consumentenleningen en andere betaalmiddelen dan contant geld.

Ook in de wetgeving op de liberalisering van openbare voorzieningen zoals vervoer, gas en elektriciteit, telecommunicatie en post is al rekening gehouden met de belangen van de consument. De nieuwe regels garanderen het publiek betaalbare diensten van hoge kwaliteit.

Speelgoed moet aan EU-veiligheidsnormen voldoen Doeltreffend toezicht Iedereen moet zijn rechten kunnen laten gelden als de EU-regels niet correct worden toegepast. Dit vergt een betere samenwerking tussen de EU-landen.

Gerechtelijke procedures, zeker in een ander land, zijn vaak duur en tijdrovend. Om buitengerechtelijke oplossingen aan te moedigen, heeft de Europese Commissie kosteloze of goedkope geschillenregelingen ontwikkeld.

Een aantal oneerlijke commerciĂŤle praktijken zijn nu overal in de EU verboden. Het gaat onder meer om misleidende reclame en agressieve verkooppraktijken zoals intimidatie, dwang en ongepaste beĂŻnvloeding.

Mensen zijn huiverig voor aankopen in het buitenland omdat ze onzeker zijn over hun rechten en bang zijn voor fraude. Nieuwe EU-regels bieden de consument overal dezelfde bescherming tegen bedrieglijke handelspraktijken en malafide handelaars, of hij nu koopt bij de winkel om de hoek of bij een webwinkel in een ander EU-land.

Een andere manier om je rechten te laten gelden, is contact opnemen met het netwerk van Europese Consumenten Centra, ECC-Net. Instellingen en andere organen van de EU

18

 o o  o o  o  o  o  o

Europese Commissie Consumentenzaken Voedselveiligheid Europees Parlement Commissie Milieubeheer, volksgezondheid en voedselveiligheid Commissie Interne markt en consumentenbescherming Raad van de Europese Unie Werkgelegenheid, Sociaal Beleid, Gezondheid en Consumentenbescherming Europees Economisch en Sociaal Comité Afdeling Werkgelegenheid, sociale zaken, burgerschap Comité van de Regio's Commissie Natuurlijke rijkdommen (NAT) EU-agentschappen Europese Autoriteit voor voedselveiligheid

Informatie aan de consument De beschikbare informatie is een doorslaggevend criterium voor consumenten bij het bepalen van hun keuze. Deze informatie is zowel van invloed op de belangen van de consumenten als op het vertrouwen dat zij hebben in de producten en diensten die op de interne markt worden aangeboden.

De consumenten beschikken in de Europese Unie over een reeks instrumenten en netwerken die bedoeld zijn om hen betrouwbare informatie te verschaffen en hen te helpen bij het oplossen van problemen waarmee zij te maken kunnen krijgen op de interne markt. Verder bestaan er ook regels om de consumenten te beschermen tegen ondernemingen die gebruik maken van oneerlijke handelspraktijken of misleidende reclame.            

INFORMATIENETWERKEN Indeling en rapportage van klachten en vragen van consumenten Doorlichting van de beleidsresultaten voor consumenten in de interne markt Netwerk van Europese centra voor de consument Productveiligheid: algemene voorschriften Veiligheid van levensmiddelen en diervoeders Netwerk voor probleemoplossing in de interne markt (SOLVIT-netwerk) Europees justitieel netwerk in burgerlijke en handelszaken Taalgebruik in de voorlichting aan de consument RECLAME EN MISLEIDENDE PRAKTIJKEN Oneerlijke handelspraktijken Misleidende en vergelijkende reclame

19

Veiligheid van de consument Strikte en gemeenschappelijke veiligheidsnormen voor de producten en diensten die binnen de interne markt aangeboden worden, zijn van essentieel belang voor de bescherming van de gezondheid van de consumenten.

De Europese Unie stelt algemene veiligheidsregels vast die van toepassing zijn op diensten, levensmiddelen en andere producten, en die door de producenten en leveranciers van die producten en diensten nageleefd moeten worden. Deze regels worden aangevuld door controle- en waarschuwingsinstrumenten met behulp waarvan risico's geanalyseerd en voorkomen en gevaarlijke situaties gecorrigeerd kunnen worden.

Verder bestaan er specifieke bepalingen betreffende bepaalde producten waarvan de samenstelling, de fabricage of het gebruik risico's voor de consumenten met zich zouden kunnen brengen.                                       

GEZONDHEID VAN DE CONSUMENT Algemene uitgangspunten Veiligheid van levensmiddelen en diervoeders Wetenschappelijke comités voor de consumentenveiligheid, de volksgezondheid en het milieu Uitvoerend Agentschap voor gezondheid en consumenten Het voorzorgsbeginsel Meerjarig actieprogramma gezondheid (2014–2020) (voorstel) Tweede communautair actieprogramma op het gebied van gezondheid (2008 - 2013) Communautair actieprogramma op het gebied van de volksgezondheid (2003-2008)Archief Genetisch gemodificeerde organismen (GGO's) Levensmiddelen en diervoeders (GGO's) Nieuwe voedingsmiddelen en nieuwe voedselingrediënten Ingeperkte gebruik van genetisch gemodificeerde micro-organismen Opzettelijke verspreiding van genetisch gemodificeerde organismen (GGO's) PRODUCTVEILIGHEID Algemene bepalingen Productveiligheid: algemene voorschriften Geïntegreerd productbeleidArchief De handel brengen van producten - CE-markering van overeenstemming Accreditatie en markttoezicht Producten met gebreken: aansprakelijkheid Specifieke bepalingen Veiligheid van speelgoed Veiligheid van speelgoedArchief Gevaarlijke namaakproducten van voedingsmiddelen Bescherming van gebruikers van videospellen Goedkeuring van explosieven voor civiel gebruik Pyrotechnische artikelen (vuurwerk) Machines Liften Kabelinstallaties voor het personenvervoer Medische hulpmiddelen Actieve implanteerbare medische hulpmiddelen Medische hulpmiddelen voor in vitro diagnose Persoonlijke beveiligingsuitrusting Drukappatuur Drukvaten van eenvoudige vorm Centrale-verwarmingsketels Gastoestellen

20



Elektrisch materiaal bestemd voor gebruik binnen bepaalde spanningsgrenzen

               

Radioapparatuur en telecommunicatie-eindapparatuur Pleziervaartuigen Buitenshuis gebruikt materieel Onlinegokken (groenboek)Archief VEILIGHEID VAN DIENSTEN Brandbeveiliging in bestaande hotels Veiligheidsvoorschriften en -normen voor passagiersschepen Maritieme veiligheid: uitrusting van zeeschepen Veiligheid van de spoorwegen Actieplan inzake de capaciteit, efficiëntie en veiligheid van de Europese luchthavens KWALITEIT VAN GOEDEREN EN DIENSTEN Cosmetische producten Cosmetische producten (vanaf 2013) De kwaliteit van het milieu Kwaliteit van het zwemwater (tot 2014) Kwaliteit van het zwemwater

21

1. Bescherming van de economische en juridische belangen van de consument; Financiële consument (consumentenkrediet, woningkrediet, Wet op het financieel toezicht); Toezicht en rechtshandhaving (individueel, collectief, alternatieve geschillenbeslechting Geschillencommissies en Kifid, toezichthouders AFM, Opta, NMa, Consumentenautoriteit) De Europese Unie heeft regels vastgesteld met het oog op de bescherming van de economische en juridische belangen van de consumenten bij eventuele geschillen met aanbieders van goederen of diensten.

De Unie heeft met name oneerlijke handelspraktijken verboden, de minnelijke schikking van geschillen en de regeling van kleine rechtszaken vergemakkelijkt, en de procedure voor het doen staken van inbreuken in verband met de bescherming van consumentenbelangen geharmoniseerd. Bovendien heeft zij een Europees informatienetwerk opgezet, plus een netwerk van nationale autoriteiten dat moet zorgen voor effectieve toepassing van de consumentenwetgeving.

De Unie heeft zich ook ingespannen om de rechtszekerheid te verbeteren door de regels voor bepaalde transacties te harmoniseren, bijvoorbeeld voor de elektronische handel en voor bepaalde typen overeenkomsten, en voor specifieke sectoren, zoals vervoer en financiële diensten.                               

VERTEGENWOORDIGING VAN DE CONSUMENTEN Europese consumentenadviesgroep Europese Consumenten AdviesgroepArchief RECHT OP SCHADELOOSSTELLING EN OPLOSSING VAN GESCHILLEN Het doen staken van inbreuken in het raam van de bescherming van de consumentenbelangen Europese procedure voor geringe vorderingen Buitengerechtelijke beslechting van consumentengeschillen Oneerlijke handelspraktijken Samenwerking tussen de lidstaten op het gebied van consumentenbescherming Netwerk van Europese centra voor de consument Rechtsvorderingen tot staking van onwettige praktijkenArchief ELEKTRONISCHE HANDEL De juridische aspecten van elektronische handel ("richtlijn inzake elektronische handel") Bijzondere regeling die van toepassing is op diensten die met elektronische middelen worden verrichtArchief Elektronische handel OVEREENKOMSTEN Consumentenrecht Kredietovereenkomsten voor consumenten Verkoop op afstand van financiële diensten Op afstand gesloten overeenkomsten Buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten Oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten De verkoop van en de waarborgen voor consumptiegoederen Europees verbintenissenrecht Onroerend goed in deeltijd en vakantieproducten van lange duur Het gebruik van een onroerend goed in timesharing Groenboek: Europees contractenrecht voor consumenten en ondernemingen VERVOER Pakketreizen Rechten van passagiers die over zee of binnenwateren reizen Rechten van autobus- en touringcarpassagiers

22

            

Luchtvervoer Bescherming van de rechten van luchtreizigers Compensaties bij instapweigering Aansprakelijkheid van luchtvervoerders bij ongevallen Gedragsregels voor het gebruik van geautomatiseerde boekingssystemenArchief FINANCIËLE DIENSTEN Toegang voor consumenten tot elementaire betaalrekeningen Nieuw rechtskader voor betalingen Grensoverschrijdende betalingen in euro Betalings- en afwikkelingssystemen Financiële educatie Witboek over de integratie van de EU-markt voor hypothecair krediet Hypotheekkrediet (Groenboek)  NB; financiële consumenten worden tevens beschermd door Mifid I (Mifid II komt eraan), Solvency II en overige regelgeving voor financiële markten, waaronder ook rechtsbijstandverzekering, assurantiebemiddeling.

Etikettering en verpakking van producten De etikettering van levensmiddelen moet garanderen dat de consumenten beschikken over volledige informatie over de inhoud en samenstelling van deze producten, om hun gezondheid en hun economische belangen te beschermen. Etiketten kunnen verder ook informatie geven over een bepaald kenmerk van het product, zoals de oorsprong en de wijze van productie. Bovendien gelden voor bepaalde levensmiddelen specifieke regels, bijvoorbeeld voor genetisch gemodificeerde organismen, allergene levensmiddelen, babyvoeding en bepaalde dranken.

Ook de etiketten van bepaalde andere producten dan levensmiddelen moeten bepaalde informatie vermelden, opdat de consumenten er veilig gebruik van kunnen maken en met kennis van zaken een keuze kunnen maken. Verder dienen bij de verpakking van levensmiddelen bepaalde fabricagecriteria in acht genomen te worden om te voorkomen dat die producten door de verpakking verontreinigd worden.

                      

ETIKKETERING VAN LEVENSMIDDELEN Etikettering van levensmiddelen Etikettering en presentatie van en reclame voor levensmiddelen Voorverpakking van producten Mention du lot (auquel appartient une denrée alimentaire) (FR) Deregulering van verpakkingsformaten Prijs van aan de consument aangeboden producten Doorstraalde producten Diepvriesproducten Kwaliteit in verband met oorsprong, verwerkings- of productiemethode Productie en etikettering van biologische producten Gegarandeerde traditionele specialiteitenArchief Geografische aanduidingen en oorsprongsbenamingenArchief Genetisch gemodificeerde organismen (GGO's) Levensmiddelen en diervoeders (GGO's) Traceerbaarheid en etikettering van ggo’s Eenduidige identificatienummers Nieuwe voedingsmiddelen Nieuwe voedingsmiddelen en nieuwe voedselingrediënten Voeding en allergenen Voedingswaarde-etikettering (tot 2014) Voedings- en gezondheidsclaims Voedingssupplementen

23

                                                    

Glutenvrije levensmiddelen De toevoeging van vitaminen en mineralen en bepaalde andere stoffen aan levensmiddelen Extracten van koffie en extracten van cichorei Cafeïne en kinine (tot 2014) Levensmiddelen voor zuigelingen en peuters Volledige zuigelingenvoeding Bereiding op basis van granen Specifieke diëten Levensmiddelen bestemd voor bijzondere voeding Levensmiddelen voor vermageringsdiëten Dieetvoeding voor medisch gebruik Vetten, vlees Identificatie en etikettering van rundvlees Spijsoliën en vetten Smeerbare vetproductenArchief Derivados do leite Verduurzaamde melk Voor menselijke voeding bestemde caseïne en caseïnaten Dranken Natuurlijk mineraalwater Vruchtensappen en soortgelijke producten Wijnen en wijnbouwproducten Gearomatiseerde dranken Gedistilleerde dranken Alcohol-volumegehalte "% vol" (tot 2014) Suikerwerk, honing Suiker Confituur en kastanjepasta Cacao en chocolade Honing Toegevoegde producten ter verbetering van de organoleptische kwaliteit van levensmiddelen Levensmiddelenadditieven Levensmiddelenaroma's Voedingsenzymen Toelatingsprocedure voor additieven, enzymen en aroma's Gebruik van extractiemiddelen voor levensmiddelen VERPAKKINGEN EN RECIPIËNTEN VOOR LEVENSMIDDELEN Materialen en voorwerpen die met levensmiddelen in aanraking komen Goede fabricagemethoden voor materialen en voorwerpen bestemd om met levensmiddelen in contact te komen Kunststof Materialen en voorwerpen van kunststof Materialen en voorwerpen van gerecycleerde kunststof Controle op migratie van bestanddelen van materialen en voorwerpen van kunststof Beperking van het gebruik van epoxyderivaten in verpakkingen Materialen en voorwerpen die vinylchloride-monomeer bevatten Afgifte van N-nitrosamines door rubberspenen Keramiek Keramiek Cellulose Materialen en voorwerpen van folie van geregenereerde cellulose Actieve en intelligente materialen Actieve en intelligente materialen en voorwerpen ETIKETTERING VAN PRODUCTEN DIE GEEN LEVENSMIDDELEN ZIJN

24

            

Milieukeurmerk Energieverbruik van producten: Informatie en etikettering (vanaf juli 2011) Kantoorapparatuur: ENERGY STAR-programma Ecologisch ontwerp voor energieverbruikende producten Textielproducten: benaming van textielvezels en etikettering Schoenen Cosmetische producten (vanaf 2013) Cosmetische middelen (tot 2013) Detergenten Informatie over het brandstofverbruik en de CO²-uitstoot van nieuwe personenauto's Indeling, etikettering en verpakking van chemische stoffen en mengsels Indeling, verpakking en etikettering van gevaarlijke stoffen Indeling, verpakking en kenmerken van gevaarlijke preparaten

2. Reizen en vervoer Wettelijke regeling reisovereenkomst art. 7:500-513 BW Richtlijn 90/314 EG pakketreizen Timesharing art. 7:50a e.v. BW Richtlijn 2008/122 EG Passagiersrechten trein *verordening 1371/20), bus, luchtvaart Overboeking Verordening 261/2004 Nu ook passagiersrechten voor bus- en touringcarpassagiers 

Delen

Zoeken

01/03/2013 14:25:54



Vanaf vandaag worden bus- en touringcarpassagiers in de EU beter beschermd door Europese regels. De rechten die bus- en touringcarpassagiers nu genieten, zijn vergelijkbaar met die voor luchtvaart-, trein- en scheepspassagiers.



De nieuwe rechten voor langeafstandsdiensten (d.w.z. van meer dan 250 km) zijn onder meer:



adequate bijstand (snacks, maaltijden en verfrissingen evenals, indien nodig, tot maximaal twee hotelovernachtingen voor een totaalbedrag van 80 euro per nacht behalve wanneer sprake is van slechte weersomstandigheden en grote natuurrampen) in het geval van annulering of na een vertraging van meer dan 90 minuten bij een reisduur van meer dan drie uur, garantie op terugbetaling of alternatief vervoer bij overboeking, annulering of bij een vertraging van meer dan 120 minuten ten opzichte van de voorziene vertrektijd, terugbetaling van 50% van het vervoerbewijs bij een vertraging van meer dan 120 minuten ten opzichte van de voorziene vertrektijd, annulering van de reis en wanneer de vervoerder de passagiers geen alternatief vervoer of compensatie aanbiedt, berichtgeving wanneer de dienst is geannuleerd of bij vertrek is vertraagd, bescherming van passagiers bij overlijden, letsel, verlies of schade, veroorzaakt door verkeersongevallen, in het bijzonder rondom de onmiddellijke praktische

 



25

 



   

 

behoeften in het geval van een ongeluk (onder meer tot maximaal twee hotelovernachtingen voor een totaalbedrag van 80 euro per nacht), gratis aangepaste bijstand voor gehandicapten en personen met beperkte mobiliteit zowel in terminals als aan boord en, indien nodig, gratis vervoer voor hun begeleiders.

De volgende rechten gelden bovendien voor alle diensten (ook voor diensten van minder dan 250 km): een verbod op discriminatie rondom tarieven en contractvoorwaarden voor passagiers, gebaseerd – direct of indirect – op nationaliteit, een verbod op discriminatie van gehandicapten en personen met beperkte mobiliteit alsmede financiële compensatie bij verlies of beschadiging van hun mobiliteitshulpmiddelen door een ongeval, minimumregels inzake reisinformatie voor alle passagiers voor en tijdens de reis, alsook algemene informatie over hun rechten in de terminals en op internet; waar mogelijk wordt deze informatie op verzoek in toegankelijke formaten verstrekt, juist in het belang van personen met beperkte mobiliteit, een klachtbehandelingsmechanisme door vervoerders, beschikbaar voor alle passagiers, onafhankelijke nationale instanties in elk EU-land met het mandaat om toe te zien op de naleving van de verordening en waar nodig boetes op te leggen.

Nieuwe regels inzake rechten luchtvaartpassagiers 2013 (voorstel Commissie)



De huidige situatie

Het nieuwe voorstel

1.

RECHT OP NON-DISCRIMINATIE BIJ DE TOEGANG TOT VERVOER

Geen wijzigingen nodig

Alle passagiers hebben gelijke toegang tot vervoer en worden met name beschermd tegen discriminatie op grond van nationaliteit, verblijfplaats of handicap. 

2.

GEHANDICAPTEN EN PERSONEN MET BEPERKTE MOBILITEIT HEBBEN RECHT OP TOEGANG TOT VERVOER EN OP BIJSTAND ZONDER EXTRA KOSTEN



 Personen met beperkte mobiliteit hebben, ongeacht de vervoerswijze, recht op gratis bijstand, zodat zij dezelfde reismogelijkheden genieten als andere burgers. 

3.

RECHT OP INFORMATIE VÓÓR DE AANKOOP EN TIJDENS DE DIVERSE FASEN VAN DE REIS, MET NAME IN GEVAL VAN VERSTORING

geen beperkingen op het recht op verzorging voor personen met beperkte mobiliteit beschadigde of verloren mobiliteitshulpmiddelen (voor zover ze zijn ingecheckt) worden voor de volledige waarde vergoed

De passagiers moeten betere informatie krijgen over de oorzaak en de aard van de verstoring en over hun rechten. De luchtvaartmaatschappij moet de passagiers zo snel mogelijk en uiterlijk Passagiers hebben recht op correcte informatie 30 minuten na de geplande vertrektijd over de ticketprijs, hun rechten en het verloop informatie verstrekken en hen op de van hun reis. Deze informatie moet tijdig en hoogte brengen van de geschatte op relevante wijze worden verstrekt vóór de vertrektijd, zodra deze informatie reis en, in geval van verstoring, ook tijdens en beschikbaar is.

26

na de reis.

Luchtvaartmaatschappijen moeten ook duidelijke informatie verstrekken over de toegestane hoeveelheid bagage, zowel handbagage als ruimbagage, bij de reservatie en op de luchthaven.



4.

HET RECHT OM VAN DE REIS AF TE ZIEN (TERUGBETALING) IN GEVAL VAN VERSTORING

Het recht om van de reis af te zien moet worden verduidelijkt in het geval van vertragingen op het tarmac: na maximum 5 uur heeft de passagier het recht om van de reis af te zien en om In geval van langdurige vertraging, annulering terugbetaling te vragen van zijn ticket. of instapweigering hebben passagiers recht op In het geval van vertragingen op het vergoeding van de volledige ticketprijs. tarmac heeft hij ook recht om uit te stappen.



5.

RECHT OP UITVOERING VAN HET VERVOERSCONTRACT (HERROUTERING OF NIEUWE BOEKING) IN GEVAL VAN VERSTORING



6.  RECHT OP BIJSTAND IN GEVAL VAN LANGDURIGE VERTRAGING BIJ VERTREK OF OP OVERSTAPPUNTEN

Versterking van de drievoudige keuze van de passagiers tussen terugbetaling, onmiddellijke herroutering of een alternatieve vlucht op een latere datum.

Als de luchtvaartmaatschappij niet binnen 12 uur herroutering kan In geval van langdurige vertraging, annulering aanbieden met een van haar eigen of instapweigering hebben passagiers het vluchten, moet zij een beroep doen op recht op alternatief vervoer, dat zo snel andere luchtvaartmaatschappijen of mogelijk moet worden aangeboden, of een andere vervoerswijzen, voor zover nieuwe boeking op het ogenblik dat dit hen beschikbaar. het beste uitkomt. De luchtvaartmaatschappij moet deze keuze aanbieden zodra de verstoring zich voordoet, en op duidelijke en niet-controversiële wijze.

Gestrande passagiers hebben recht op een  minimumniveau van onmiddellijke verzorging, ter plaatse in terminals/stations en/of aan boord als zij wachten op het begin of de voortzetting van de vertraagde reis of op herroutering. 

Verduidelijking van de rechten (op verzorging/bijstand) van passagiers in geval van gemiste aansluitende vluchten Het recht op verzorging krijgt voorrang.

Het is niet meer afhankelijk van de afstand van de vlucht, maar moet altijd na 2 uur worden toegekend Het recht op verzorging in geval van vertraging op het tarmac wordt verduidelijkt (als de vertraging op het tarmac langer dan een uur duurt, moet de luchtvaartmaatschappij gratis toiletfaciliteiten en drinkwater ter beschikking stellen, zorgen voor passende verwarming of koeling van de passagierscabine en, voor zover nodig, voor medische bijstand)



27

-

Luchthavens, luchtvaartmaatschappijen en andere luchthavengebruikers moeten noodplannen opstellen voor de verzorging van passagiers die stranden ten gevolge van massale verstoringen (met inbegrip van insolventie van de luchtvaartmaatschappij). 

7.

RECHT OP COMPENSATIE

Het recht op compensatie in geval van langdurige vertraging wordt bevestigd door dit recht op te nemen in de tekst van de verordening: de vertragingsdrempel wordt opgetrokken van drie tot vijf uur voor alle vluchten in de EU en korte internationale vluchten (om luchtvaartmaatschappijen aan te moedigen de vluchten uit te voeren en niet te annuleren). Voor de overige internationale vluchten bedraagt de drempel 9 of 12 uur.

In geval van langdurige vertraging of annulering hebben passagiers in bepaalde omstandigheden recht op een gestandaardiseerde financiële compensatie voor het geleden ongemak. In geval van instapweigering hebben zij daar altijd recht op. De compensatie varieert voor elke vervoerswijze naargelang van de tijd die verloren is gegaan door de verstoring, de afstand van de reis en/of de ticketprijs.

Nieuw recht op compensatie voor vluchten waarvan het vluchtschema minder dan 2 weken voor vertrek wordt gewijzigd.

Verduidelijking van het recht op compensatie in geval van gemiste aansluitende vlucht: afhankelijk van de omstandigheden kan een passagier van de luchtvaartmaatschappij die de vlucht uitvoert compensatie vragen voor de vertraging van de vlucht.

Rechten in geval van instapweigering plus het recht op correctie van spellingsfouten, aangevuld met een gedeeltelijk verbod op het "no show"beleid (verbod op instapweigering op een terugvlucht omdat de heenvlucht niet is genomen). 

8.

RECHT OP AANSPRAKELIJKHEID VAN DE LUCHTVAARTMAATSCHAPPIJ VOOR PASSAGIERS EN HUN BAGAGE Volgens internationale verdragen en de EUwetgeving zijn luchtvaartmaatschappijen aansprakelijk voor passagiers en hun bagage.

In geval van overlijden, verwondingen, problemen met bagage en, in sommige gevallen, vertragingen kunnen passagiers recht hebben op compensatie, die moet worden vastgesteld op basis van de schade die zij hebben geleden. De compensatie kan worden beperkt volgens de toepasselijke

28

Versterkte handhaving van de bagageregels en specifieke regels voor mobiliteitshulpmiddelen en muziekinstrumenten: de nationale autoriteiten zijn bevoegd voor de handhaving van de compensatieregels voor slecht behandelde bagage. Door de nieuwe regels kan het vervoer van muziekinstrumenten niet worden geweigerd om andere redenen dan veiligheid of specifieke technische kenmerken van het luchtvaartuig.

wetgeving. 

9.

RECHT OP EEN SNEL EN TOEGANKELIJK SYSTEEM VOOR DE BEHANDELING VAN KLACHTEN



De luchtvaartmaatschappijen moeten de passagiers middelen ter beschikking stellen waarmee zij efficiënt een klacht kunnen indienen. Passagiers moeten hun Ontevreden passagiers hebben het recht een klacht binnen 3 maanden na de klacht in te dienen bij de vertrektijd indienen en de luchtvaartmaatschappij. Als zij na een luchtvaartmaatschappijen moeten bepaalde termijn geen antwoord hebben binnen een bepaalde termijn antwoord ontvangen of ontevreden zijn over het geven (één week voor de antwoord van de luchtvaartmaatschappij ontvangstbevestiging en twee maanden hebben zij het recht een klacht in te dienen bij voor het formele antwoord). het bevoegde nationale handhavingsorgaan, dat deze binnen een redelijke termijn moet  behandelen. De EU- en nationale wetgeving Passagiers kunnen zich wenden tot voorziet ook in buitengerechtelijke en buitengerechtelijke klachtengerechtelijke procedures (bijv. alternatieve behandelingsorganen die de klachten geschillenbeslechtingssystemen, nationale of binnen een redelijke termijn behandelen Europese procedures voor geringe en steun krijgen van de nationale vorderingen). handhavingsorganen.



10.

RECHT OP VOLLEDIGE TOEPASSING EN EFFECTIEVE HANDHAVING VAN EUPASSAGIERSRECHTEN



Passagiers hebben recht op een correcte toepassing van de EU-regels door de luchtvaartmaatschappijen en een effectieve handhaving ervan door de nationale handhavingsorganen.

29

Het voorstel versterkt de coördinatie en uitwisseling van informatie tussen de nationale handhavingsorganen, met de steun van de Commissie. De Commissie kan de nationale handhavingsorganen ook vragen om (gezamenlijke) onderzoeken op te starten.

Algemeen inzake consumentenrechten Richtlijn 2011/83 & wetsvoorstel implementatie Nederland RICHTLIJNEN RICHTLIJN 2011/83/EU VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad (Voor de EER relevante tekst) HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD VAN DE EUROPESE UNIE, Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en met name artikel 114, Gezien het voorstel van de Europese Commissie, Gezien het advies van het Europees Economisch en Sociaal ComitĂŠ ( 1 ), Gezien het advies van het ComitĂŠ van de Regio's ( 2 ), Handelend volgens de gewone wetgevingsprocedure ( 3 ), Overwegende hetgeen volgt: (1) In Richtlijn 85/577/EEG van de Raad van 20 december 1985 betreffende de bescherming van de consument bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten ( 4 ) en Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten ( 5 ) is een aantal contractuele rechten van consumenten vastgelegd.

30

(2) Deze richtlijnen zijn opnieuw bestudeerd, in het licht van de opgedane ervaringen, met het oog op het vereenvoudigen en bijwerken van de toepasselijke regels, het wegnemen van inconsistenties en het opvullen van onwenselijke lacunes. Uit dit onderzoek is gebleken dat het zinvol is de twee genoemde richtlijnen te vervangen door een enkele richtlijn. Deze richtlijn dient dan ook standaardregels vast te stellen voor de gemeenschappelijke aspecten van overeenkomsten op afstand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten en daarmee een stap verder te gaan dan de benadering van minimale harmonisatie waarop de vroegere richtlijnen gebaseerd waren, terwijl de lidstaten wordt toegestaan ten aanzien van bepaalde aspecten nationale regels te handhaven of vast te stellen.

(3) In artikel 169, lid 1, en artikel 169, lid 2, onder a), van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) is bepaald dat de Unie dient bij te dragen tot de verwezenlijking van een hoog niveau van consumentenbescherming door middel van maatregelen die zij op grond van artikel 114 van het Verdrag neemt.

(4) De interne markt dient volgens artikel 26, lid 2, van het VWEU een ruimte zonder binnengrenzen te omvatten waarin het vrije verkeer van goederen en diensten en de vrijheid van vestiging zijn gewaarborgd. Harmonisatie van bepaalde aspecten van overeenkomsten op afstand en buiten verkoopruimten gesloten consumentenovereenkomsten is noodzakelijk voor de bevordering van een echte interne markt voor de consument, waarbij een juist evenwicht ontstaat tussen een hoog beschermingsniveau voor de consument en het concurrentievermogen van het bedrijfsleven, met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel.

(5) Het grensoverschrijdende potentieel van verkoop op afstand, dat een van de voornaamste zichtbare resultaten van de interne markt zou moeten zijn, wordt niet ten volle benut. Vergeleken met de significante groei van de binnenlandse verkoop op afstand in de afgelopen jaren is groei van de grensoverschrijdende verkoop op afstand beperkt gebleven. Deze discrepantie is met name opvallend wat de verkoop via internet betreft, waar een groot potentieel voor verdere groei bestaat. De ontwikkeling van het grensoverschrijdende potentieel van buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten (rechtstreekse verkoop) wordt belemmerd door een aantal factoren, waaronder de uiteenlopende nationale regels inzake consumentenbescherming waarmee het bedrijfsleven rekening moet houden. Vergeleken met de groei van de binnenlandse rechtstreekse verkoop in de afgelopen jaren, met name in de dienstensector, bijvoorbeeld nutsbedrijven, is het aantal consumenten dat langs deze weg grensoverschrijdend

31

koopt nauwelijks toegenomen. GezienNL L 304/64 Publicatieblad van de Europese Unie 22.11.2011 ( 1 ) PB C 317 van 23.12.2009, blz. 54. ( 2 ) PB C 200 van 25.8.2009, blz. 76. ( 3 ) Standpunt van het Europees Parlement van 23 juni 2011 (nog niet bekendgemaakt in het Publicatieblad) en besluit van de Raad van 10 oktober 2011. ( 4 ) PB L 372 van 31.12.1985, blz. 31. ( 5 ) PB L 144 van 4.6.1997, blz. 19.

32

de sterk toegenomen mogelijkheden om zaken te doen in veel lidstaten, zouden kleine en middelgrote ondernemingen (inclusief individuele handelaren) en vertegenwoordigers van firma's die rechtstreeks verkopen eigenlijk meer geneigd moeten zijn om deze nieuwe mogelijkheden te ontdekken, met name in grensregio's. De volledige harmonisatie van consumenteninformatie en van het herroepingsrecht voor overeenkomsten op afstand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten zal dan ook bijdragen tot een hoog beschermingsniveau voor de consument en een beter functioneren van de b2c-interne markt.

(6) Bepaalde ongelijkheden vormen ernstige belemmeringen voor het goede functioneren van de interne markt, ten nadele van handelaren en consumenten. Deze ongelijkheden verhogen de nalevingskosten voor handelaren die grensoverschrijdend goederen willen verkopen of diensten willen aanbieden. Een al te grote versnippering ondermijnt ook het vertrouwen van de consument in de interne markt.

(7) Volledige harmonisatie van een aantal centrale regelgevingsaspecten moet de rechtszekerheid voor zowel de consumenten als de handelaren aanzienlijk verbeteren.

Zowel de consumenten als de handelaren moeten kunnen vertrouwen op één enkel regelgevend kader, dat op basis van duidelijk omschreven rechtsbegrippen bepaalde aspecten van b2c-overeenkomsten in de gehele Unie regelt.

Het effect van dergelijke harmonisatie zou moeten zijn de barrières op te heffen die het gevolg zijn van de versnippering van de regelgeving en de interne markt op dit terrein te voltooien. Het wegnemen van die barrières is alleen mogelijk door uniforme regels op Unieniveau vast te stellen. Bovendien moeten de consumenten een hoog gemeenschappelijk niveau van bescherming genieten in de gehele Unie.

(8) De te harmoniseren regelgevingsaspecten dienen alleen betrekking te hebben op tussen handelaren en consumenten gesloten overeenkomsten. Bijgevolg mag deze richtlijn geen afbreuk doen aan de nationale wetgeving inzake arbeidsovereenkomsten, overeenkomsten betreffende het erfrecht, overeenkomsten met betrekking tot het familierecht, en overeenkomsten met betrekking tot de oprichting en de organisatie van vennootschappen en partnerschapsovereenkomsten.

(9) Deze richtlijn stelt regels vast betreffende de informatie die verstrekt dient te worden voor overeenkomsten op afstand, buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten en andere overeenkomsten dan overeenkomsten op afstand

33

en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten.

Deze richtlijn regelt tevens het herroepingsrecht bij overeenkomsten op afstand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten en harmoniseert een aantal bepalingen over de uitvoering en enkele andere aspecten van b2c-overeenkomsten.

(10) Deze richtlijn dient Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) ( 1 ) onverlet te laten.

(11) Deze richtlijn dient bepalingen van de Unie betreffende specifieke sectoren, zoals geneesmiddelen voor menselijk gebruik, medische hulpmiddelen, privacy en elektronische communicatie, rechten van patiënten bij grensoverschrijdende gezondheidszorg, etikettering van levensmiddelen en de interne markt voor elektriciteit en aardgas, onverlet te laten.

(12) De in deze richtlijn opgenomen informatievoorschriften dienen een aanvulling te zijn op de informatievoorschriften in Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt ( 2 ) en Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt („richtlijn elektronische handel”) ( 3 ). De mogelijkheid voor de lidstaten om aan op hun grondgebied gevestigde dienstverrichters additionele informatieverplichtingen op te leggen moet gehandhaafd blijven.

(13) De lidstaten dienen bevoegd te blijven om, overeenkomstig het Unierecht, de bepalingen van deze richtlijn toe de passen op gebieden die niet onder het toepassingsgebied ervan vallen. Daarom mag een lidstaat, met betrekking tot overeenkomsten die buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn vallen, nationale wetgeving handhaven of invoeren die overeenstemt met de bepalingen of een aantal bepalingen van deze richtlijn. Zo kunnen de lidstaten besluiten de toepassing van de voorschriften van deze richtlijn uit te breiden naar rechtspersonen of natuurlijke personen die geen „consumenten” zijn in de zin van deze richtlijn, zoals niet-gouvernementele organisaties, startende ondernemingen of kleine en middelgrote ondernemingen.

Evenzo kunnen de lidstaten de bepalingen van deze richtlijn toepassen op overeenkomsten die geen „overeenkomsten op afstand” in de zin van deze richtlijn zijn, bijvoorbeeld omdat zij niet in het kader van een georganiseerd systeem voor verkoop of dienstverlening op afstand worden gesloten. Bovendien kunnen

34

de lidstaten ook nationale voorschriften handhaven of invoeren voor aangelegenheden die door deze richtlijn niet specifiek behandeld worden, zoals aanvullende voorschriften betreffende verkoopovereenkomsten, met inbegrip van regels over de levering van goederen, of verplichtingen betreffende het verstrekken van informatie tijdens het bestaan van een overeenkomst.

(14) Deze richtlijn mag geen afbreuk doen aan het nationale recht op het gebied van het verbintenissenrecht voor de verbintenissenrechtelijke aspecten die niet door deze richtlijn worden geregeld. Deze richtlijn dient derhalve het nationale recht inzake bijvoorbeeld het sluiten of de geldigheid van een overeenkomst, zoals in het geval van het ontbreken van overeenstemming, onverlet te laten.

De richtlijn mag evenmin afbreuk doen aan het nationale recht inzake de algemene contractuele rechtsmiddelen, de regels inzake de openbare economische orde, bijvoorbeeld regels betreffende buitensporige prijzen of woekerprijzen, en de regels betreffende onethische rechtshandelingen.

NL 22.11.2011 Publicatieblad van de Europese Unie L 304/65 ( 1 ) PB L 177 van 4.7.2008, blz. 6. ( 2 ) PB L 376 van 27.12.2006, blz. 36. ( 3 ) PB L 178 van 17.7.2000, blz. 1.

35

(15) Deze richtlijn dient de taalvereisten voor consumentenovereenkomsten niet te harmoniseren. De lidstaten kunnen in hun nationale recht derhalve taalvereisten handhaven of invoeren met betrekking tot de contractuele informatie en de bedingen in overeenkomsten.

(16) Deze richtlijn mag geen afbreuk doen aan het nationale recht inzake juridische vertegenwoordiging, zoals de voorschriften betreffende de persoon die namens of voor rekening van de handelaar optreedt (zoals een agent of trustee). De lidstaten dienen in dezen bevoegd te blijven.

Deze richtlijn dient van toepassing te zijn op alle handelaren, ongeacht of zij publiek of privaat zijn.

(17) Onder de definitie van consument dienen natuurlijke personen te vallen die buiten hun handels-, bedrijfs-, ambachtsof beroepsactiviteit handelen. Bij gemengde overeenkomsten, waar een overeenkomst wordt gesloten voor doeleinden die deels binnen en deels buiten de handelsactiviteit van de persoon liggen en het handelsoogmerk zo beperkt is dat het binnen de globale context van de overeenkomst niet overheerst, dient die persoon echter ook als consument te worden aangemerkt.

(18) Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de vrijheid van de lidstaten om in overeenstemming met het recht van de Unie te bepalen wat zij als diensten van algemeen economisch belang beschouwen, hoe deze diensten moeten worden georganiseerd en gefinancierd, in overeenstemming met de regels inzake staatssteun, en aan welke bijzondere verplichtingen zij onderworpen dienen te zijn.

(19) Onder digitale inhoud wordt verstaan gegevens die in digitale vorm geproduceerd en geleverd worden, zoals computerprogramma's, toepassingen, spellen, muziek, video's en teksten, ongeacht of de toegang tot deze gegevens wordt verkregen via downloaden of streaming, vanaf een materiĂŤle drager of langs een andere weg.

Overeenkomsten inzake de levering van digitale inhoud dienen onder het toepassingsgebied van deze richtlijn te vallen. Als digitale inhoud wordt geleverd op een materiĂŤle drager, zoals een cd of dvd, dient deze beschouwd te worden als goed in de zin van deze richtlijn. Evenals overeenkomsten voor de levering van water, gas of elektriciteit die niet gereed zijn gemaakt voor verkoop in een beperkt volume of in een bepaalde hoeveelheid, of van stadsverwarming, dienen overeenkomsten betreffende digitale inhoud die niet op een materiĂŤle drager wordt geleverd, voor de toepassing van deze richtlijn niet te worden aangemerkt als verkoop- of dienstenovereenkomst.

Ten aanzien van dergelijke overeenkomsten dient de consument een herroepingsrecht te hebben, tenzij de

36

consument tijdens de herroepingsperiode heeft ingestemd met het begin van de uitvoering van de overeenkomst en aanvaard heeft dat hij vervolgens het recht om de overeenkomst te herroepen, zal verliezen. Naast de algemene informatieverplichtingen dient de handelaar de consument op de hoogte te stellen van de functionaliteit en de relevante interoperabiliteit van digitale inhoud.

Het begrip functionaliteit dient te verwijzen naar de manieren waarop digitale inhoud kan worden aangewend, bijvoorbeeld voor het in kaart brengen van consumentengedrag; het dient ook te verwijzen naar de aan- of afwezigheid van technische beperkingen, zoals bescherming via Digital Rights Management of regiocodering.

Het begrip relevante interoperabiliteit is bedoeld om de informatie te beschrijven over de standaardhardware en -software waarmee de digitale inhoud compatibel is, bijvoorbeeld het besturingssysteem, de vereiste versie en bepaalde hardwarekenmerken. De Commissie dient na te gaan of verdere harmonisering van de bepalingen ten aanzien van digitale inhoud nodig is, en, zo nodig, een wetgevingsvoorstel ter zake in te dienen.

(20) De definitie van „overeenkomst op afstand” dient alle gevallen te bestrijken waarin een overeenkomst tussen de handelaar en de consument wordt gesloten in het kader van een georganiseerd systeem voor verkoop of dienstverlening op afstand, waarbij tot en met het tijdstip waarop de overeenkomst wordt gesloten, uitsluitend gebruik wordt gemaakt van een of meer middelen voor communicatie op afstand (zoals postorder, internet, telefoon of fax). Die definitie dient ook situaties te bestrijken waarin de consument de verkoopruimten alleen bezoekt om informatie over de goederen of dienst te vergaren, terwijl vervolgens de onderhandelingen over en de sluiting van de overeenkomst op afstand plaatsvinden. Daarentegen dient een overeenkomst waarover in de verkoopruimten van de handelaar wordt onderhandeld en die uiteindelijk wordt gesloten met behulp van een middel voor communicatie op afstand, niet als overeenkomst op afstand te worden aangemerkt. Ook een overeenkomst die met behulp van een middel voor communicatie op afstand wordt geïnitieerd, maar uiteindelijk wordt gesloten in de verkoopruimten van de handelaar, dient niet als overeenkomst op afstand te worden beschouwd. Het begrip „overeenkomst op afstand” dient evenmin een door een consument met behulp van een middel voor communicatie op afstand gemaakte reservering van een dienst bij een beroepsbeoefenaar te omvatten, zoals een telefonische afspraak bij de kapper. Het begrip „georganiseerd systeem voor verkoop of dienstverlening op afstand” dient die systemen te omvatten die door andere derden dan de handelaar worden aangeboden, maar door de handelaar worden gebruikt, zoals een online-platform.

Hieronder mogen echter niet websites worden gerekend die louter informatie over de handelaar, zijn goederen en/of diensten en zijn contactgegevens bevatten.

37

(21) Een buiten verkoopruimten gesloten overeenkomst zou gedefinieerd moeten worden als een overeenkomst waarbij de handelaar en de consument ten tijde van de sluiting beide persoonlijk aanwezig waren, op een plaats die niet de verkoopruimte van de handelaar is, bijvoorbeeld bij de consument thuis of op zijn arbeidsplaats. Bij een verkoopsituatie buiten verkoopruimten kunnen consumenten onder mogelijke psychologische druk staan of te maken krijgen met een verrassingselement, ongeacht of zij nu zelf om het bezoek van de handelaar gevraagd hebben of niet. De definitie van „buiten verkoopruimten gesloten overeenkomst” dient ook de situaties te omvatten waarin de consument in een verkoopsituatie buiten verkoopruimten persoonlijk en individueel wordt aangesproken, maar de overeenkomst onmiddellijk daarna wordt gesloten in de verkoopruimten van de handelaar of met behulp van een middel voor communicatie op afstand. De definitie van „buiten verkoopruimten gesloten overeenkomst” mag niet gelden voor situaties waarin een handelaar bij een consument thuis komt uitsluitend om op te meten of een kostenraming te geven zonder enigeNL L 304/66 Publicatieblad van de Europese Unie 22.11.2011

38

verplichting voor de consument, en de overeenkomst pas op een later tijdstip op basis van de kostenraming van de handelaar wordt gesloten in de verkoopruimten van de handelaar of met behulp van een middel voor communicatie op afstand. In die gevallen mag de overeenkomst niet worden beschouwd als zijnde onmiddellijk gesloten nadat de handelaar de consument heeft aangesproken, als de consument tijd heeft gehad om over de kostenraming van de handelaar na te denken alvorens de overeenkomst te sluiten. Aankopen die worden verricht tijdens een door de handelaar georganiseerde excursie waarbij er reclame wordt gemaakt voor de aangeschafte goederen en deze te koop worden aangeboden, dienen te worden beschouwd als buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten.

(22) Het begrip verkoopruimten dient alle ruimten, van welke aard ook (winkels, kramen, bestelwagens), te omvatten die voor de handelaar als permanente of gewoonlijke bedrijfsruimte dienen. Marktkramen en stands op beurzen dienen als verkoopruimten te worden beschouwd als zij aan deze voorwaarde voldoen. Ruimten voor detailhandel, waar de handelaar op seizoenbasis zijn activiteiten verricht, bijvoorbeeld tijdens het toeristenseizoen of in een skioord of badplaats, dienen als verkoopruimten te worden beschouwd, aangezien de handelaar er gewoonlijk zijn activiteiten uitvoert. Publiek toegankelijke plaatsen, zoals straten, winkelcentra, stranden, sportfaciliteiten en openbaar vervoer, die door de handelaar in uitzonderlijke gevallen voor zijn zakelijke activiteiten gebruikt worden, alsook privĂŠwoningen en arbeidsplaatsen, dienen niet als verkoopruimten beschouwd te worden. De verkoopruimten van een persoon die namens of voor rekening van de handelaar optreedt, zoals gedefinieerd in deze richtlijn, dienen als verkoopruimten in de zin van deze richtlijn te worden beschouwd.

(23) Duurzame gegevensdragers dienen de consument in staat stellen de informatie zo lang op te slaan als voor hem nodig is om zijn belangen in het kader van zijn verhouding met de handelaar te beschermen. Dergelijke gegevensdragers dienen in het bijzonder papier, usb-sticks, cdrom's, dvd's, geheugenkaarten of de harde schijven van computers alsmede e-mails te omvatten.

(24) Een openbare veiling houdt in dat handelaren en consumenten persoonlijk bij de veiling aanwezig zijn of daartoe in de gelegenheid worden gesteld. De goederen of diensten worden door de handelaar aan de consument aangeboden door middel van een in sommige lidstaten wettelijk toegestane biedprocedure om goederen of diensten in het openbaar te verkopen. De winnende bieder is verplicht de goederen of diensten af te nemen. Gebruikmaking van online-platforms voor een veiling die ter

39

beschikking staan van consumenten en handelaren, mag niet als openbare veiling in de zin van deze richtlijn worden aangemerkt.

(25) Overeenkomsten betreffende stadsverwarming dienen onder deze richtlijn te vallen, op dezelfde wijze als overeenkomsten voor de levering van water, gas of elektriciteit.

Onder stadsverwarming wordt verstaan de levering van centraal geproduceerde warmte, onder meer in de vorm van stoom of heet water, via een transmissieen distributiesysteem aan meerdere gebouwen met het oog op verwarming.

(26) Overeenkomsten betreffende de overdracht van onroerend goed of van rechten op onroerend goed of betreffende het doen ontstaan of verwerven van zulke onroerende goederen of rechten, overeenkomsten betreffende de constructie van nieuwe gebouwen of de grondige verbouwing van bestaande gebouwen, alsook overeenkomsten voor de verhuur van woonruimte zijn in de nationale wetgeving al onderworpen aan een aantal specifieke vereisten. Onder deze overeenkomsten vallen bijvoorbeeld de verkoop van vastgoed dat nog moet worden ontwikkeld en huurkoop. De bepalingen van deze richtlijn zijn niet geschikt voor dergelijke overeenkomsten, die daarom buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn moeten vallen. Onder grondige verbouwing wordt een verbouwing verstaan die vergelijkbaar is met het bouwen van een nieuw gebouw, bijvoorbeeld wanneer alleen de gevel van een oud gebouw bewaard blijft. Dienstenovereenkomsten, in het bijzonder deze betreffende het oprichten van aanbouwen (bijvoorbeeld een garage of een veranda) en betreffende andere herstel- en renovatiewerkzaamheden aan gebouwen dan grondige verbouwing dienen te vallen onder deze richtlijn, evenals overeenkomsten betreffende de diensten van een vastgoedagent en overeenkomsten betreffende de verhuur van niet voor bewoning bestemde ruimten.

(27) Vervoerdiensten omvatten passagiers- en goederenvervoer.

Passagiersvervoer dient uitgesloten te worden van het toepassingsgebied van deze richtlijn, omdat er al andere wetgeving van de Unie voor bestaat of, in het geval van openbaar vervoer en taxi's, omdat het op het nationale niveau is geregeld. De bepalingen van deze richtlijn ter bescherming van de consument tegen buitensporige tarieven voor het gebruik van betaalmiddelen of tegen verborgen kosten dienen echter ook te gelden voor overeenkomsten inzake passagiersvervoer. Met betrekking tot goederenvervoer en autoverhuur, die diensten zijn, dient de consument te kunnen genieten van de bescherming die de deze richtlijn biedt, met uitzondering van het herroepingsrecht.

40

(28) Ter voorkoming van administratieve lasten voor handelaren kunnen de lidstaten besluiten deze richtlijn niet toe te passen voor goederen en diensten van geringe waarde die buiten verkoopruimten worden verkocht. Het drempelbedrag moet voldoende laag zijn, zodat alleen aankopen van gering belang uitgesloten worden. De lidstaten moet worden toegestaan deze waarde in hun nationale wetgeving vast te leggen voor zover zij niet meer bedraagt dan 50 EUR. Indien de consument gelijktijdig twee of meer overeenkomsten betreffende aanverwante zaken sluit, moeten de totale kosten ervan in aanmerking genomen worden voor de toepassing van dit drempelbedrag.

NL 22.11.2011 Publicatieblad van de Europese Unie L 304/67

41

(29) Sociale diensten hebben wezenlijk verschillende kenmerken die weerspiegeld worden in sectorspecifieke wetgeving, deels op het niveau van de Unie en deels op nationaal niveau. Sociale diensten zijn enerzijds diensten ten behoeve van mensen die bijzonder kwetsbaar zijn of een laag inkomen hebben en mensen en gezinnen die hulp nodig hebben bij het verrichten van routinematige dagelijkse taken, en anderzijds diensten ten behoeve van alle mensen die een bijzondere behoefte hebben aan hulp, ondersteuning, bescherming en aanmoediging in een specifieke levensfase. Het gaat o.m. om diensten voor kinderen en jongeren, diensten voor hulp aan gezinnen, alleenstaande ouders en ouderen, alsmede diensten voor migranten. Sociale diensten omvatten zowel korte als langdurige zorg, bijvoorbeeld diensten die worden verleend door thuiszorgdiensten, of in verblijven voor begeleid wonen en in rusthuizen of residentiële woonvormen („verzorgingstehuizen”). Sociale diensten omvatten niet alleen de diensten die worden verleend door de staat op nationaal, regionaal en plaatselijk niveau, door dienstverrichters die hiervoor gemachtigd zijn door de staat, of door liefdadigheidsinstellingen die door de staat zijn erkend, maar ook de diensten van particuliere dienstverleners.

De bepalingen van deze richtlijn zijn niet geschikt voor sociale diensten, die derhalve dienen te worden uitgesloten van het toepassingsgebied ervan.

(30) Gezondheidszorg vereist bijzondere regelingen, gezien de technische complexiteit ervan, het belang ervan voor diensten van algemeen belang, alsook de omvang van de overheidsfinanciering. Gezondheidszorg wordt in Richtlijn 2011/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 9 maart 2011 betreffende de toepassing van de rechten van patiënten bij grensoverschrijdende gezondheidszorg ( 1 ) omschreven als „gezondheidsdiensten die door gezondheidswerkers aan patiënten worden verstrekt om de gezondheidstoestand van deze laatste te beoordelen, te behouden of te herstellen, waaronder begrepen het voorschrijven en het verstrekken van geneesmiddelen en medische hulpmiddelen”. Onder „gezondheidswerker” wordt in die richtlijn verstaan een arts, algemeen ziekenverpleger (verpleegkundige), beoefenaar der tandheelkunde (tandarts), verloskundige of apotheker in de zin van Richtlijn 2005/36/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 september 2005 betreffende de erkenning van beroepskwalificaties ( 2 ) of een andere beroepsbeoefenaar die werkzaamheden in de gezondheidszorg verricht die voorbehouden zijn voor een gereglementeerd beroep als gedefinieerd in artikel 3, lid 1, onder a), van Richtlijn 2005/36/EG, of iemand die krachtens de wetgeving van de lidstaat waar de behandeling plaatsvindt als gezondheidswerker wordt aangemerkt. De bepalingen van deze richtlijn zijn niet geschikt voor gezondheidszorg, die derhalve dient te worden uitgesloten van het toepassingsgebied ervan.

42

(31) Gokactiviteiten dienen te worden uitgesloten van het toepassingsgebied van deze richtlijn. Gokactiviteiten zijn activiteiten die erin bestaan dat een geldbedrag wordt ingezet bij kansspelen, met inbegrip van loterijen, casino's en weddenschappen. De lidstaten moeten voor deze activiteiten andere, ook strengere maatregelen kunnen vaststellen om de consument te beschermen.

(32) De bestaande wetgeving van de Unie, onder meer op het gebied van financiële diensten voor consumenten, pakketreizen en timesharing, omvat talrijke regels inzake consumentenbescherming.

Daarom mag deze richtlijn niet van toepassing zijn op overeenkomsten op deze gebieden.

Wat financiële diensten betreft, moeten de lidstaten ertoe worden aangemoedigd inspiratie te putten uit de bestaande wetgeving van de Unie op dit gebied, wanneer zij wetgeving vaststellen op terreinen die op het niveau van de Unie niet zijn gereguleerd, zodat gelijke marktvoorwaarden voor alle consumenten en alle overeenkomsten met betrekking tot financiële diensten gegarandeerd is.

(33) Handelaren dienen verplicht te worden om consumenten van te voren in te lichten over eventuele regelingen waarbij de consument een waarborgsom moet betalen aan de handelaar, inclusief het blokkeren van een bedrag op de krediet- of debetkaart van de consument.

(34) De handelaar moet de consument duidelijke en begrijpelijke informatie geven vóór de consument wordt gebonden door een overeenkomst op afstand of een buiten verkoopruimten gesloten overeenkomst, of door een andere overeenkomst dan een overeenkomst op afstand of een buiten verkoopruimten gesloten overeenkomst, dan wel een dienovereenkomstig aanbod. Bij de verstrekking van deze informatie moet de handelaar rekening houden met de specifieke behoeften van consumenten die door hun mentale, lichamelijke of psychologische handicap, hun leeftijd of hun goedgelovigheid bijzonder kwetsbaar zijn op een manier die de handelaar redelijkerwijs kon worden verwacht te voorzien. Het feit dat met deze specifieke behoeften rekening wordt gehouden, mag echter niet tot verschillende niveaus van consumentenbescherming leiden.

(35) De door de handelaar aan de consument te verstrekken informatie moet verplicht zijn en mag niet worden gewijzigd.

Niettemin moeten de partijen bij de overeenkomst uitdrukkelijk kunnen overeenkomen de inhoud van de later gesloten overeenkomst te wijzigen, bijvoorbeeld ten aanzien van de wijze van levering.

43

(36) Bij overeenkomsten op afstand dienen de informatievereisten te worden aangepast om rekening te houden met de technische beperkingen van bepaalde media, zoals het mogelijke aantal karakters op het scherm van mobiele telefoons of de maximale duur van reclamespots op televisie.

In dergelijke gevallen dient de handelaar te voldoen aan bepaalde minimumvoorschriften en de consument voor het overige te verwijzen naar een andere informatiebron, bijvoorbeeld door een gratis telefoonnummer aan te geven of een link naar een webpagina van de handelaar waar de relevante informatie rechtstreeks beschikbaar en gemakkelijk te raadplegen is. Er zal worden aangenomen dat aan de verplichting om de consument te informeren over de kosten van het terugzenden van goederen die door hun aard normaliter niet per post kunnen worden teruggezonden, is voldaan, bijvoorbeeld wanneer de handelaar één vervoerder (bijvoorbeeld de vervoerder aan wie hij de levering van de goederen heeft toevertrouwd) en één prijs voor het terugzenden van de goederen opgeeft. Indien de kosten van het terugzenden van goederen redelijkerwijs niet vooraf door de handelaar kunnen worden berekend, bijvoorbeeld omdat de handelaar geen eigen terugzendregeling aanbiedt, NL L 304/68 Publicatieblad van de Europese Unie 22.11.2011 ( 1 ) PB L 88 van 4.4.2011, blz. 45. ( 2 ) PB L 255 van 30.9.2005, blz. 22.

44

dient de handelaar een verklaring te verstrekken die vermeldt dat dergelijke kosten verschuldigd zullen zijn en dat deze kosten hoog kunnen zijn, samen met een redelijke raming van de maximale kosten, die gebaseerd zou kunnen worden op de kosten van levering aan de consument.

(37) Aangezien de consument bij verkoop op afstand de goederen niet kan zien voordat hij de overeenkomst sluit, dient hij een herroepingsrecht te hebben. Om diezelfde reden moet de consument de goederen die hij gekocht heeft kunnen testen en inspecteren, voor zover dit noodzakelijk is om de aard, de kenmerken en de werking van de goederen na te gaan. Bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten dient de consument over een herroepingsrecht te beschikken wegens het verrassingselement en/of psychologische druk. Herroeping van de overeenkomst dient een einde te maken aan de verplichting van de contractpartijen om de overeenkomst uit te voeren.

(38) Op websites waarop handel wordt gedreven dient uiterlijk aan het begin van het bestelproces duidelijk en leesbaar te worden aangegeven of er beperkingen gelden voor de levering en welke betaalmiddelen worden aanvaard.

(39) Het is bij overeenkomsten op afstand die via een website worden gesloten, van belang ervoor te zorgen dat de consument de belangrijkste onderdelen van de overeenkomst volledig kan lezen en begrijpen, alvorens zijn bestelling te plaatsen. Met het oog daarop dient deze richtlijn te bepalen dat die onderdelen worden vermeld in de nabijheid van de plaats waar om bevestiging van de bestelling wordt gevraagd. Ook is het van belang erop toe te zien dat de consument in dergelijke situaties het tijdstip kan vaststellen waarop hij de verplichting op zich neemt de handelaar te betalen. Daarom dient de aandacht van de consument door middel van een ondubbelzinnige formulering specifiek te worden gevestigd op het feit dat het plaatsen van de bestelling de verplichting tot het betalen van de handelaar met zich meebrengt.

(40) De huidige uiteenlopende herroepingstermijnen, zowel tussen de lidstaten als tussen overeenkomsten op afstand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten, veroorzaken rechtsonzekerheid en nalevingskosten. Voor alle overeenkomsten op afstand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten zou dezelfde herroepingstermijn moeten gelden. Bij dienstenovereenkomsten dient de herroepingstermijn 14 dagen na het sluiten van de overeenkomst te verstrijken. Bij verkoopovereenkomsten

45

dient de herroepingstermijn te verstrijken 14 dagen na de dag waarop de consument of een door hem aangewezen derde partij, die niet de vervoerder is, de goederen fysiek in bezit heeft gekregen. Bovendien dient de consument de mogelijkheid te hebben zijn herroepingsrecht uit te oefenen voordat hij de goederen fysiek in bezit krijgt.

Als door de consument in één bestelling diverse goederen worden besteld, maar deze goederen afzonderlijk worden geleverd, moet de herroepingstermijn verstrijken 14 dagen na de dag waarop de consument het laatste goed fysiek in bezit krijgt. Wanneer goederen in meerdere partijen of onderdelen geleverd worden, dient de herroepingstermijn te verstrijken 14 dagen na de dag waarop de consument de laatste partij of het laatste onderdeel fysiek in bezit krijgt.

(41) Om te zorgen voor rechtszekerheid dient Verordening (EEG, Euratom) nr. 1182/71 van de Raad van 3 juni 1971 houdende vaststelling van de regels die van toepassing zijn op termijnen, data en aanvangs- en vervaltijden ( 1 ) van toepassing te zijn op de berekening van de in deze richtlijn bedoelde termijnen. Alle in deze richtlijn aangegeven termijnen zijn dan ook uitgedrukt in kalenderdagen.

Wanneer een in dagen omschreven termijn ingaat op het ogenblik waarop een gebeurtenis of een handeling plaatsvindt, mag de dag waarop deze gebeurtenis of handeling plaatsvindt, niet bij de termijn worden inbegrepen.

(42) De bepalingen betreffende het herroepingsrecht mogen geen afbreuk doen aan de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de beëindiging of niet-uitvoerbaarheid van overeenkomsten of inzake de mogelijkheid voor een consument om zijn contractuele verplichtingen vóór het verstrijken van de in de overeenkomst vastgestelde termijn na te komen.

(43) Wanneer de handelaar de consument vóór de sluiting van een overeenkomst op afstand of buiten verkoopruimten niet behoorlijk heeft ingelicht, dient de herroepingstermijn verlengd te worden. Om echter rechtszekerheid wat betreft de duur van de herroepingstermijn te waarborgen, dient een uiterste limiet van twaalf maanden te worden bepaald.

(44) Verschillen tussen de manieren waarop het herroepingsrecht wordt uitgeoefend in de lidstaten veroorzaken kosten voor handelaren die grensoverschrijdend verkopen.

Invoering van een geharmoniseerd modelformulier voor herroeping waarvan de consument gebruik kan maken, zal het herroepingsproces vereenvoudigen en meer rechtszekerheid brengen. Om die reden dienen de lidstaten af te zien van aanvullende vormvereisten voor het

46

modelformulier voor de gehele Unie, bijvoorbeeld betreffende de lettergrootte. Het dient de consument evenwel vrij te staan om een overeenkomst in zijn eigen woorden te herroepen, mits zijn verklaring waarbij hij de overeenkomst herroept, ten overstaan van de handelaar ondubbelzinnig is. Met een brief, een telefoontje of het terugzenden van de goederen met een duidelijke verklaring zou aan deze voorwaarde kunnen worden voldaan, maar het moet aan de consument zijn te bewijzen dat de herroeping binnen de in de richtlijn vastgestelde termijn heeft plaatsgevonden. Daarom heeft de consument er belang bij de handelaar door middel van een duurzame gegevensdrager in kennis te stellen van de herroeping.

NL 22.11.2011 Publicatieblad van de Europese Unie L 304/69 ( 1 ) PB L 124 van 8.6.1971, blz. 1.

47

(45) De ervaring toont aan dat veel consumenten en handelaren bij voorkeur communiceren via de website van de handelaar; daarom zouden handelaren de mogelijkheid moeten hebben de consument online een herroepingsformulier aan te bieden. Wanneer de consument daar gebruik van maakt, dient de handelaar onverwijld een ontvangstbevestiging te sturen, bijvoorbeeld per e-mail.

(46) Bij herroeping van de overeenkomst door de consument dient de handelaar alle van de consument ontvangen bedragen terug te betalen, inclusief de door de handelaar gedragen kosten van levering van de goederen aan de consument. De terugbetaling mag niet door middel van een bon plaatsvinden, tenzij de consument bonnen heeft gebruikt voor de initiĂŤle transactie of er uitdrukkelijk mee heeft ingestemd. Indien de consument uitdrukkelijk kiest voor een bepaald manier van levering (bijvoorbeeld expreslevering binnen 24 uur), alhoewel de handelaar een gangbaar, algemeen aanvaard soort levering met lagere kosten heeft aangeboden, dient de consument het kostenverschil tussen deze twee manieren van levering te dragen.

(47) Sommige consumenten maken gebruik van hun herroepingsrecht nadat zij de goederen meer dan noodzakelijk gebruikt hebben om de aard, de kenmerken en de werking ervan vast te stellen. In dat geval dient de consument zijn herroepingsrecht niet te verliezen, maar aansprakelijk te zijn voor het waardeverlies van de goederen.

Het uitgangspunt dient te zijn dat de consument, om de aard, de kenmerken en de werking van de goederen te controleren, deze slechts op dezelfde manier mag hanteren en inspecteren als hij dat in een winkel zou mogen doen. De consument mag dus bijvoorbeeld wel proberen of een kledingstuk past, maar hij mag het niet langere tijd dragen. De consument dient de goederen tijdens de herroepingstermijn dus met gepaste zorg te hanteren en te inspecteren. De verplichtingen van de consument bij herroeping mogen de consument niet ontmoedigen zijn herroepingsrecht uit te oefenen.

(48) De consument dient verplicht te worden de goederen terug te zenden binnen 14 dagen nadat hij de handelaar heeft medegedeeld dat hij de overeenkomst herroept. In situaties waarin de handelaar of de consument de met uitoefening van het herroepingsrecht verbonden verplichtingen niet nakomt, dienen de overeenkomstig deze richtlijn in de nationale wetgeving vastgestelde sancties, alsmede verbintenisrechtelijke bepalingen van toepassing te zijn.

(49) Bepaalde uitzonderingen op het herroepingsrecht moeten

48

mogelijk zijn, zowel voor op afstand als voor buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten. Het is mogelijk dat een herroepingsrecht, bijvoorbeeld gezien de aard van de betrokken goederen of diensten, niet op zijn plaats is. Dat is bijvoorbeeld het geval voor overeenkomsten van speculatieve aard betreffende wijn die pas langere tijd na sluiting van een overeenkomst wordt geleverd, en waarbij de waarde afhangt van schommelingen van de markt („vin en primeur”). Het herroepingsrecht mag ook niet gelden voor volgens specificaties van de consument vervaardigde goederen of die duidelijk voor een specifieke persoon bestemd zijn, zoals op maat gemaakte gordijnen, noch voor de levering van bijvoorbeeld brandstof die, door zijn aard zelf, een goed is dat na levering niet meer te scheiden is van de andere goederen.

Het toekennen van een herroepingsrecht aan de consument kan ook niet passend zijn in het geval van bepaalde diensten waarbij de sluiting van de overeenkomst impliceert dat er capaciteit wordt gereserveerd, waarvoor de handelaar bij de uitoefening van een herroepingsrecht mogelijk geen bestemming meer kan vinden.

Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer hotelkamers, vakantiewoningen of plaatsen voor culturele of sportieve evenementen worden gereserveerd.

(50) Enerzijds moeten consumenten over een herroepingsrecht beschikken, ook als zij hebben verzocht om verrichting van de dienst voor het verstrijken van de herroepingstermijn.

Anderzijds dient de handelaar, indien de consument zijn herroepingsrecht uitoefent, ook te kunnen rekenen op een passende betaling voor de dienst die hij heeft verricht. Bij de berekening van het evenredige bedrag dient te worden uitgegaan van de in de overeenkomst vastgestelde prijs, tenzij de consument kan aantonen dat die totale prijs zelf onevenredig is; in dat geval dient het te betalen bedrag te worden berekend op basis van de marktwaarde van de geleverde dienst. De marktwaarde moet worden vastgesteld door vergelijking met de prijs van een gelijkwaardige dienst, uitgevoerd door andere handelaren op het tijdstip van sluiting van de overeenkomst.

Daarom moet de consument het verzoek dat een dienst vóór het verstrijken van de herroepingstermijn wordt verricht uitdrukkelijk formuleren en, bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten, op een duurzame gegevensdrager. Van zijn kant dient de handelaar de consument op een duurzame gegevensdrager te informeren over de verplichting om de pro rata kosten voor de reeds verrichte dienst te betalen. Bij overeenkomsten die zowel op goederen als op diensten betrekking hebben, dienen de in deze richtlijn opgenomen voorschriften inzake het terugzenden van goederen te gelden voor de goederenaspecten en dient de vergoedingsregeling voor diensten te gelden voor de dienstenaspecten.

(51) De voornaamste problemen voor consumenten en een

49

van de voornaamste bronnen van geschillen met handelaren betreffen de levering van goederen, waaronder goederen die verloren gaan of beschadigd worden gedurende het vervoer, en late of gedeeltelijke levering. Het is daarom zinvol de nationale regels inzake levertijden te verduidelijken en te harmoniseren. De leveringsplaats en -voorwaarden en de regels voor het vaststellen van de voorwaarden voor en het tijdstip van het overdragen van de eigendom van de goederen moeten een zaak blijven van nationaal recht en mogen dus niet onder deze richtlijn vallen. De in deze richtlijn vastgestelde regels betreffende de levering dienen de mogelijkheid te omvatten dat de consument een derde machtigt om goederen in zijn naam fysiek in zijn bezit of onder zijn controle te krijgen. De consument moet worden geacht de controle over de goederen te hebben indien hij of een door hem aangewezen derde er als een eigenaar over kan beschikken of deze kan doorverkopen (bijvoorbeeld doordat hij de sleutels heeft ontvangen of in het bezit is van de eigendomsdocumenten).

NL L 304/70 Publicatieblad van de Europese Unie 22.11.2011

50

(52) In de context van verkoopovereenkomsten kan de levering van goederen op verschillende manieren plaatsvinden, hetzij onmiddellijk, hetzij op latere datum. Als de partijen geen specifieke leveringsdatum hebben afgesproken, moet de handelaar de goederen zo spoedig mogelijk en in elk geval uiterlijk dertig dagen na de sluiting van de overeenkomst leveren. In de regels betreffende late levering dient ook rekening te worden gehouden met goederen die de handelaar speciaal voor de consument moet fabriceren of aanschaffen en die de handelaar niet zonder aanzienlijk verlies kan hergebruiken. Daarom dient in deze richtlijn een regel te worden opgenomen op grond waarvan de handelaar in sommige omstandigheden over een redelijke extra termijn kan beschikken.

Indien de handelaar de goederen niet heeft geleverd binnen de met de consument overeengekomen termijn, dient de consument de handelaar vóór de consument de overeenkomst kan beëindigen te verzoeken de levering binnen een redelijke extra termijn te verrichten en het recht te hebben de overeenkomst te beëindigen indien de handelaar nalaat de goederen zelfs binnen de extra termijn te leveren. Deze regel mag echter niet van toepassing zijn indien de handelaar in een ondubbelzinnige verklaring geweigerd heeft de goederen te leveren. Evenmin dient deze regel te gelden in bepaalde omstandigheden waarin de leveringstermijn essentieel is, zoals voor een bruidsjurk die vóór de bruiloft moet worden geleverd.

Ook mag deze regel niet gelden in omstandigheden waarin de consument de handelaar ervan in kennis stelt dat levering op een bepaalde datum essentieel is.

Daartoe kan de consument gebruikmaken van de contactgegevens van de handelaar, die overeenkomstig deze richtlijn zijn verstrekt. In deze specifieke gevallen moet de consument, indien de handelaar de goederen niet tijdig heeft geleverd, de overeenkomst onmiddellijk kunnen beëindigen na het verstrijken van de aanvankelijk overeengekomen leveringstermijn. Deze richtlijn dient nationale bepalingen betreffende de wijze waarop de consument de handelaar ervan in kennis moet stellen dat hij de overeenkomst wenst te beëindigen, onverlet te laten.

(53) Naast het recht om de overeenkomst te beëindigen wanneer de handelaar zijn leveringsverplichtingen met betrekking tot goederen uit hoofde van deze richtlijn niet nakomt, kan de consument overeenkomstig het toepasselijke nationale recht ook een beroep doen op andere remedies, zoals het toekennen van een extra leveringstermijn, het afdwingen van de uitvoering van de overeenkomst, het inhouden van betaling of het eisen van schadevergoeding.

(54) Overeenkomstig artikel 52, lid 3, van Richtlijn 2007/64/EG van het Europees Parlement en de Raad

51

van 13 november 2007 betreffende betalingsdiensten in de interne markt ( 1 ) moeten de lidstaten de mogelijkheid hebben het recht van handelaars te ontzeggen of te beperken om consumenten kosten aan te rekenen, rekening houdend met de noodzaak de concurrentie aan te moedigen en het gebruik van effici毛nte betaalinstrumenten te bevorderen. In elk geval moet handelaars worden verboden om consumenten kosten aan te rekenen die de kosten voor de handelaar als gevolg van het gebruik van een bepaald betaalmiddel overschrijden.

(55) Indien de handelaar de goederen opstuurt naar de consument, kan het tijdstip waarop het risico wordt overgedragen op de consument bij verlies of beschadiging aanleiding geven tot geschillen. Daarom moet in deze richtlijn bepaald worden dat de consument beschermd is tegen alle risico's van verlies of beschadiging van de goederen v贸贸r hij de goederen fysiek in bezit heeft genomen.

De consument dient beschermd te worden gedurende het door de handelaar geregelde of uitgevoerde vervoer, zelfs wanneer hij een specifieke leveringswijze heeft gekozen uit een door de handelaar aangeboden scala van mogelijkheden. Deze bepaling mag echter niet van toepassing zijn op overeenkomsten waarbij de consument zelf de goederen in ontvangst dient te nemen of een vervoerder daarom dient te verzoeken. Met betrekking tot het tijdstip waarop het risico wordt overgedragen, dient een consument geacht te worden de goederen fysiek in bezit te hebben genomen wanneer hij ze heeft ontvangen.

(56) Personen of organisaties die krachtens de nationale wetgeving een rechtmatig belang hebben bij het beschermen van de contractuele rechten van consumenten, dienen het recht te hebben een procedure in te leiden, hetzij voor een rechterlijke instantie, hetzij bij een administratieve instantie die bevoegd is een uitspraak te doen over een klacht of een passende gerechtelijke procedure in te leiden.

(57) Het is noodzakelijk dat de lidstaten sancties vaststellen voor inbreuken op deze richtlijn en erop toezien dat ze worden toegepast. De sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn.

(58) De consument mag de door deze richtlijn geboden bescherming niet worden onthouden. Wanneer op een overeenkomst het recht van een derde land van toepassing is, is Verordening (EG) nr. 593/2008, van toepassing om vast te stellen of de consument nog de door deze richtlijn geboden bescherming geniet.

52

(59) De Commissie moet na overleg met de lidstaten en de belanghebbenden nagaan wat de meest geëigende manier is om ervoor te zorgen dat alle consumenten op het verkooppunt worden geïnformeerd over hun rechten.

(60) Aangezien ongevraagde commerciële toezending, dat wil zeggen de ongevraagde levering van goederen of de ongevraagde verstrekking van diensten aan consumenten, verboden is bij Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt („Richtlijn oneerlijke handelspraktijken”) ( 2 ) maar daarin geen contractueel verweermiddel wordt geboden, dient in deze richtlijn een contractueel verweermiddel te worden opgenomen dat de consument vrijstelt van enige betalingsverplichting voor dergelijke ongevraagde leveringen of verstrekkingen.

NL 22.11.2011 Publicatieblad van de Europese Unie L 304/71 ( 1 ) PB L 319 van 5.12.2007, blz. 1. ( 2 ) PB L 149 van 11.6.2005, blz. 22.

53

(61) Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonl.ke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtl.n betreffende privacy en elektronische communicatie) ( 1 ) regelt al ongevraagde communicatie en voorziet in een hoog niveau van consumentenbescherming. De overeenkomstige bepalingen over datzelfde onderwerp in Richtlijn 97/7/EG zijn derhalve niet nodig.

(62) Deze richtlijn moet door de Commissie worden herzien wanneer belemmeringen voor de interne markt worden gesignaleerd. Bij haar herziening dient de Commissie in het bijzonder te letten op de aan de lidstaten geboden mogelijkheden om specifieke nationale bepalingen te handhaven of in te voeren, onder meer in bepaalde gebieden van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten ( 2 ) en Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen ( 3 ). Deze herziening zou kunnen leiden tot een voorstel van de Commissie tot wijziging van deze richtlijn, dat zou kunnen bestaan in wijzigingen van andere regelgeving inzake consumentenbescherming, als afspiegeling van de toezegging die de Commissie in het kader van haar strategie voor het consumentenbeleid heeft gedaan om het acquis van de Unie opnieuw te bezien teneinde een hoog gemeenschappelijk niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen.

(63) Richtlijnen 93/13/EEG en 1999/44/EG dienen te worden gewijzigd zodat de lidstaten verplicht worden de Commissie op de hoogte te stellen van de aanneming van specifieke nationale bepalingen op bepaalde terreinen.

(64) De Richtlijnen 85/577/EEG en 97/7/EG dienen te worden ingetrokken.

(65) Aangezien de doelstelling van deze richtlijn, namelijk door de verwezenlijking van een hoog niveau van consumentenbescherming bijdragen aan de goede werking van de interne markt, niet voldoende door de lidstaten kan worden verwezenlijkt en derhalve beter door de Unie kan worden verwezenlijkt, kan de Unie, overeenkomstig het in artikel 5 van het Verdrag betreffende de Europese Unie neergelegde subsidiariteitsbeginsel, maatregelen nemen.

Overeenkomstig het in hetzelfde artikel neergelegde evenredigheidsbeginsel gaat deze richtlijn niet verder dan wat nodig is om deze doelstelling te verwezenlijken.

54

(66) Deze richtlijn eerbiedigt de grondrechten en neemt de beginselen in acht die met name zijn neergelegd in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.

(67) Overeenkomstig punt 34 van het Interinstitutioneel Akkoord „Beter wetgeven” ( 4 ) worden de lidstaten ertoe aangespoord voor zichzelf en in het belang van de Unie hun eigen tabellen op te stellen, die voor zover mogelijk het verband weergeven tussen deze richtlijn en de omzettingsmaatregelen, en deze openbaar te maken, HEBBEN DE VOLGENDE RICHTLIJN VASTGESTELD: HOOFDSTUK I ONDERWERP, DEFINITIES EN TOEPASSINGSGEBIED Artikel 1 Onderwerp Het doel van deze richtlijn is om door de verwezenlijking van een hoog niveau van consumentenbescherming bij te dragen aan de goede werking van de interne markt door bepaalde aspecten van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake tussen consumenten en handelaren gesloten overeenkomsten onderling aan te passen.

Artikel 2 Definities Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder: 1. „consument”: iedere natuurlijke persoon die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen; 2. „handelaar”: iedere natuurlijke persoon of iedere rechtspersoon, ongeacht of deze privaat of publiek is, die met betrekking tot onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt, mede via een andere persoon die namens hem of voor zijn rekening optreedt, in het kader van zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit;

55

3. „goederen”: alle roerende lichamelijke zaken, behalve zaken die executoriaal of anderszins gerechtelijk worden verkocht; water, gas en elektriciteit worden als goederen in de zin van deze richtlijn beschouwd, als zij voor verkoop gereed zijn gemaakt in een beperkt volume of in een bepaalde hoeveelheid; 4. „volgens specificaties van de consument vervaardigde goederen”: goederen die niet geprefabriceerd zijn en die worden vervaardigd op basis van een individuele keuze of beslissing van de consument; 5. „verkoopovereenkomst”: iedere overeenkomst waarbij de handelaar de eigendom van goederen aan de consument overdraagt of zich ertoe verbindt deze over te dragen en de consument de prijs daarvan betaalt of zich ertoe verbindt de prijs daarvan te betalen, met inbegrip van elke overeenkomst die zowel goederen als diensten betreft; NL L 304/72 Publicatieblad van de Europese Unie 22.11.2011 ( 1 ) PB L 201 van 31.7.2002, blz. 37. ( 2 ) PB L 95 van 21.4.1993, blz. 29. ( 3 ) PB L 171 van 7.7.1999, blz. 12. ( 4 ) PB C 321 van 31.12.2003, blz. 1.

56

6. „dienstenovereenkomst”: iedere andere overeenkomst dan een verkoopovereenkomst, waarbij de handelaar de consument een dienst levert of zich ertoe verbindt een dienst te leveren en de consument de prijs daarvan betaalt of zich ertoe verbindt de prijs daarvan te betalen; 7. „overeenkomst op afstand”: iedere overeenkomst die tussen de handelaar en de consument wordt gesloten in het kader van een georganiseerd systeem voor verkoop of dienstverlening op afstand zonder gelijktijdige fysieke aanwezigheid van handelaar en consument en waarbij, tot op en met inbegrip van het moment waarop de overeenkomst wordt gesloten, uitsluitend gebruik wordt gemaakt van een of meer middelen voor communicatie op afstand; 8. „buiten verkoopruimten gesloten overeenkomst”: iedere overeenkomst tussen de handelaar en de consument: a) die wordt gesloten in gelijktijdige fysieke aanwezigheid van de handelaar en de consument op een andere plaats dan de verkoopruimten van de handelaar; b) waarvoor aan de consument een aanbod werd gedaan onder dezelfde omstandigheden als bedoeld onder a); c) die gesloten wordt in de verkoopruimten van de handelaar of met behulp van een middel voor communicatie op afstand, onmiddellijk nadat de consument persoonlijk en individueel is aangesproken op een plaats die niet de verkoopruimte van de handelaar is, in gelijktijdige fysieke aanwezigheid van de handelaar en de consument; of d) die gesloten wordt tijdens een excursie die door de handelaar is georganiseerd met als doel of effect de promotie en de verkoop van goederen of diensten aan de consument; 9. „verkoopruimten”: a) iedere onverplaatsbare ruimte voor detailhandel waar de handelaar op permanente basis zijn activiteiten uitvoert, of b) iedere verplaatsbare ruimte voor detailhandel waar de handelaar gewoonlijk zijn activiteiten uitvoert; 10. „duurzame gegevensdrager”: ieder hulpmiddel dat de consument

57

of de handelaar in staat stelt om persoonlijk aan hem gerichte informatie op te slaan op een wijze die deze informatie toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik gedurende een periode die is aangepast aan het doel waarvoor de informatie is bestemd, en die een ongewijzigde weergave van de opgeslagen informatie mogelijk maakt; 11. „digitale inhoud”: gegevens die in digitale vorm geproduceerd en geleverd worden; 12. „financiële dienst”: iedere dienst van bancaire aard of op het gebied van kredietverstrekking, verzekering, individuele pensioenen, beleggingen en betalingen; 13. „openbare veiling”: een verkoopmethode waarbij goederen of diensten door de handelaar worden aangeboden aan consumenten, die persoonlijk aanwezig zijn of de mogelijkheid krijgen om persoonlijk aanwezig te zijn op de veiling, door middel van een transparante competitieve biedprocedure, onder leiding van een veilingmeester, en waarbij de winnende bieder verplicht is de goederen of diensten af te nemen; 14. „commerciële garantie”: iedere verbintenis van de handelaar of een producent (de „garant”) om boven hetgeen hij wettelijk verplicht is uit hoofde van het recht op conformiteit, aan de consument de betaalde prijs terug te betalen of de goederen op enigerlei wijze te vervangen, herstellen of onderhouden, wanneer die niet voldoen aan specificaties of aan enige andere vereisten die geen verband houden met de conformiteit, die vermeld zijn in de garantieverklaring of in de desbetreffende reclameboodschappen ten tijde van of vóór de sluiting van de overeenkomst; 15. „aanvullende overeenkomst”: een overeenkomst waarbij een consument goederen of diensten verwerft in verband met een overeenkomst op afstand of een buiten verkoopruimten gesloten overeenkomst, en deze goederen of diensten door de handelaar worden geleverd of door een derde partij op basis van een afspraak tussen die derde partij en de handelaar.

Artikel 3 Toepassingsgebied 1. Deze richtlijn is van toepassing, onder de voorwaarden en in die mate als aangegeven in de bepalingen ervan, op alle tussen een handelaar en een consument gesloten overeenkomsten.

58

Zij is ook van toepassing op overeenkomsten voor de levering van water, gas, elektriciteit of stadsverwarming, ook door openbare leveranciers, voor zover deze producten op een contractuele basis worden geleverd.

2. Indien een bepaling van deze richtlijn strijdig is met een bepaling van een andere handeling van de Unie, die betrekking heeft op specifieke sectoren, heeft de bepaling van die andere handeling van de Unie voorrang en is deze van toepassing op die specifieke sectoren.

3. Deze richtlijn is niet van toepassing op overeenkomsten: a) betreffende sociale dienstverlening, met inbegrip van sociale huisvesting, kinderzorg en ondersteuning van gezinnen of personen in permanente of tijdelijke nood, waaronder langdurige zorg; b) betreffende gezondheidszorg zoals omschreven in artikel 3, onder a), van Richtlijn 2011/24/EU, ongeacht of deze diensten al dan niet via gezondheidszorgfaciliteiten worden verleend;

c) betreffende gokactiviteiten waarbij bij kansspelen een inzet met een waarde in geld wordt gedaan, met inbegrip van loterijen, casinospelen en weddenschappen; NL 22.11.2011 Publicatieblad van de Europese Unie L 304/73

59

d) betreffende financiĂŤle diensten; e) voor het doen ontstaan, het verkrijgen of het overdragen van onroerend goed of rechten op onroerend goed; f) betreffende de constructie van nieuwe gebouwen, de ingrijpende verbouwing van bestaande gebouwen en de verhuur van woonruimte; g) die binnen het toepassingsgebied vallen van Richtlijn 90/314/EEG van de Raad van 13 juni 1990 betreffende pakketreizen, met inbegrip van vakantiepakketten en rondreispakketten ( 1 ); h) die binnen het toepassingsgebied vallen van Richtlijn 2008/122/EG van het Europees Parlement en de Raad van 14 januari 2009 betreffende de bescherming van de consumenten met betrekking tot bepaalde aspecten van overeenkomsten betreffende gebruik in deeltijd, vakantieproducten van lange duur, doorverkoop en uitwisseling ( 2 ); i) die overeenkomstig de wetten van de lidstaten worden opgesteld door een openbaar ambtenaar die volgens de wet onafhankelijk en onpartijdig moet zijn en die door het verstrekken van uitgebreide juridische informatie dient te verzekeren dat de consument de overeenkomst alleen na zorgvuldig juridisch beraad en met kennis van de juridische reikwijdte ervan sluit; j) betreffende de levering van voedingsmiddelen, dranken of andere goederen die bestemd zijn voor dagelijkse huishoudelijke consumptie en die fysiek door een handelaar op basis van frequente en regelmatige rondes bij de woon- of verblijfplaats, dan wel arbeidsplaats van de consument worden afgeleverd; k) voor passagiersvervoerdiensten, met uitzondering van artikel 8, lid 2, en de artikelen 19 en 22; l) die worden gesloten door middel van verkoopautomaten of geautomatiseerde handelsruimten; m) die worden gesloten met telecommunicatie-exploitanten door middel van openbare betaaltelefoons met het oog op het gebruik ervan, tot doel hebben, of die worden gesloten met het oog op het gebruik van ĂŠĂŠn enkele internet-, telefoonof faxverbinding gemaakt door de consument.

60

4. De lidstaten kunnen besluiten deze richtlijn niet toe te passen op en evenmin overeenkomstige nationale bepalingen te handhaven of in te voeren voor buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten waarbij de betaling door de consument ten hoogste 50 EUR bedraagt. De lidstaten kunnen in hun nationale wetgeving een lagere waarde vaststellen.

5. Voor zover algemene aspecten van het verbintenissenrecht niet bij deze richtlijn worden geregeld, laat deze richtlijn de algemene bepalingen van het nationale verbintenissenrecht, zoals over de geldigheid, het ontstaan of de gevolgen van overeenkomsten, onverlet.

6. Deze richtlijn belet handelaren niet om aan consumenten contractuele regelingen aan te bieden die verder gaan dan de door deze richtlijn geboden bescherming.

Artikel 4 Niveau van harmonisatie De lidstaten behouden in hun nationale wetgeving geen bepalingen die afwijken van de bepalingen opgenomen in deze richtlijn, met inbegrip van meer of minder strikte bepalingen die een ander niveau van consumentenbescherming waarborgen, of voeren dergelijke bepalingen niet in, tenzij in deze richtlijn anders is bepaald.

HOOFDSTUK II CONSUMENTENINFORMATIE VOOR ANDERE DAN OVEREENKOMSTEN OP AFSTAND OF BUITEN VERKOOPRUIMTEN GESLOTEN OVEREENKOMSTEN Artikel 5 Informatieverplichtingen voor andere dan overeenkomsten op afstand of buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten 1. Voordat de consument door enige andere overeenkomst dan een overeenkomt op afstand of een buiten verkoopruimten gesloten overeenkomst, dan wel een daarmee overeenstemmend aanbod is gebonden, verstrekt de handelaar de consument op duidelijke en begrijpelijke wijze de volgende informatie, indien

61

die informatie al niet duidelijk is uit de context: a) de voornaamste kenmerken van de goederen of de diensten, voor zover aangepast is aan de gebruikte drager en de goederen of diensten; b) de identiteit van de handelaar, zoals zijn handelsnaam, het geografische adres waar hij gevestigd is en zijn telefoonnummer;

c) de totale prijs van de goederen of diensten, met inbegrip van alle belastingen, of, als door de aard van het goed of de dienst de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de prijs moet worden berekend, en, voor zover van toepassing, alle extra vracht-, leverings- of portokosten of, indien deze kosten redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend, in ieder geval het feit dat er eventueel dergelijke extra kosten verschuldigd kunnen zijn; d) voor zover van toepassing de wijze van betaling, levering, uitvoering, de termijn waarbinnen de handelaar zich verbindt het goed te leveren of de dienst te verlenen, en het beleid van de handelaar inzake klachtenbehandeling; NL L 304/74 Publicatieblad van de Europese Unie 22.11.2011 ( 1 ) PB L 158 van 23.6.1990, blz. 59. ( 2 ) PB L 33 van 3.2.2009, blz. 10.

62

e) naast een herinnering aan het bestaan van de wettelijke waarborg van conformiteit van de goederen, het bestaan en de voorwaarden van diensten na verkoop en commerciĂŤle garanties, voor zover van toepassing; f) de duur van de overeenkomst, voor zover van toepassing, of, wanneer de overeenkomst van onbepaalde duur is of automatisch verlengd wordt, de voorwaarden voor het opzeggen van de overeenkomst; g) voor zover van toepassing, de functionaliteit van digitale inhoud, met inbegrip van toepasselijke technische beveiligingsvoorzieningen;

h) voor zover van toepassing, de relevante interoperabiliteit van digitale inhoud met hardware en software waarvan de handelaar op de hoogte is of redelijkerwijs kan worden verondersteld op de hoogte te zijn.

2. Lid 1 is ook van toepassing op overeenkomsten voor de levering van water, gas of elektriciteit, die niet gereed zijn gemaakt voor verkoop in een beperkt volume of in een bepaalde hoeveelheid, van stadsverwarming of van digitale inhoud die niet op een materiĂŤle drager is geleverd.

3. De lidstaten zijn niet verplicht lid 1 toe te passen op overeenkomsten die betrekking hebben op alledaagse transacties die onmiddellijk op het ogenblik van de sluiting van de overeenkomst worden uitgevoerd.

4. De lidstaten kunnen aanvullende verplichtingen inzake precontractuele informatie vaststellen of handhaven voor overeenkomsten waarop dit artikel van toepassing is.

HOOFDSTUK III CONSUMENTENINFORMATIE EN HERROEPINGSRECHT VOOR OVEREENKOMSTEN OP AFSTAND EN BUITEN VERKOOPRUIMTEN GESLOTEN OVEREENKOMSTEN Artikel 6 Informatievoorschriften voor overeenkomsten op afstand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten

63

1. Voordat de consument door een overeenkomst op afstand of een buiten verkoopruimten gesloten overeenkomst, dan wel een daarmee overeenstemmend aanbod daartoe is gebonden, verstrekt de handelaar de consument op duidelijke en begrijpelijke wijze de volgende informatie: a) de voornaamste kenmerken van de goederen of de diensten, voor zover aangepast is aan de gebruikte drager en de goederen of diensten; b) de identiteit van de handelaar, zoals zijn handelsnaam; c) het geografisch adres waar de handelaar gevestigd is en het telefoonnummer, fax en e-mailadres van de handelaar, indien beschikbaar, zodat de consument snel contact met de handelaar kan opnemen en efficiĂŤnt met hem kan communiceren alsmede, indien van toepassing, het geografische adres en de identiteit van de handelaar voor wiens rekening hij optreedt; d) wanneer dat verschilt van het overeenkomstig punt c) verstrekte adres, het geografische adres van de bedrijfsvestiging van de handelaar (en indien van toepassing dat van de handelaar voor wiens rekening hij optreedt), waaraan de consument eventuele klachten kan richten; e) de totale prijs van de goederen of diensten, met inbegrip van alle belastingen, of, als door de aard van het goed of de dienst de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de prijs moet worden berekend, en, in voorkomend geval, alle extra vracht-, leverings- of portokosten en eventuele andere kosten of, indien deze kosten redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend, het feit dat er eventueel dergelijke extra kosten verschuldigd kunnen zijn. In het geval van een overeenkomst van onbepaalde duur of een overeenkomst die een abonnement inhoudt, omvat de totale prijs de totale kosten per factureringsperiode.

Indien voor dergelijke overeenkomsten een vast tarief van toepassing is, omvat de totale prijs ook de totale maandelijkse kosten. Indien de totale kosten niet redelijkerwijze vooraf kunnen worden berekend, wordt de manier waarop de prijs moet worden berekend, meegedeeld; f) de kosten voor het gebruik van middelen voor communicatie op afstand voor het sluiten van de overeenkomst wanneer deze kosten op een andere grondslag dan het basistarief worden berekend; g) de wijze van betaling, levering, uitvoering, de termijn waarbinnen de handelaar zich verbindt het goed te leveren of de

64

diensten te verlenen en, voor zover van toepassing, het beleid van de handelaar inzake klachtenbehandeling; h) wanneer een herroepingsrecht bestaat, de voorwaarden, de termijn en de modaliteiten voor de uitoefening van dat recht overeenkomstig artikel 11, lid 1, alsmede het modelformulier voor herroeping opgenomen in bijlage I, deel B; i) voor zover van toepassing, het feit dat de consument de kosten van het terugzenden van de goederen zal moeten dragen in geval van herroeping en, voor overeenkomsten op afstand, indien de goederen door hun aard niet per gewone post kunnen worden teruggezonden, de kosten van het terugzenden van de goederen; j) ingeval de consument het herroepingsrecht uitoefent nadat hij een verzoek overeenkomstig artikel 7, lid 3, of artikel 8, lid 8, heeft gedaan, dat de consument gebonden is de handelaar zijn redelijke kosten te vergoeden overeenkomstig artikel 14, lid 3; k) indien er niet voorzien is in een herroepingsrecht overeenkomstig artikel 16, de informatie dat de consument geen herroepingsrecht heeft of, voor zover van toepassing, de omstandigheden waarin de consument zijn herroepingsrecht verliest; NL 22.11.2011 Publicatieblad van de Europese Unie L 304/75

65

l) een herinnering aan het bestaan van de wettelijke waarborg van conformiteit van de goederen; m) voor zover van toepassing, het bestaan en de voorwaarden van bijstand aan de consument na verkoop, diensten na verkoop en commerciële garanties; n) voor zover van toepassing, het bestaan van relevante gedragscodes, zoals omschreven in artikel 2, onder f), van Richtlijn 2005/29/EG, en hoe kopieën daarvan verkrijgbaar zijn; o) de duur van de overeenkomst, voor zover van toepassing, of, wanneer de overeenkomst van onbepaalde duur is of automatisch verlengd wordt, de voorwaarden voor het opzeggen van de overeenkomst; p) voor zover van toepassing, de minimumduur van de verplichtingen van de consument uit hoofde van de overeenkomst;

q) voor zover van toepassing, het bestaan en de voorwaarden van waarborgsommen of andere financiële garanties die de consument op verzoek van de handelaar moet betalen of bieden; r) voor zover van toepassing, de functionaliteit van digitale inhoud met inbegrip van toepasselijke technische beveiligingsvoorzieningen;

s) voor zover van toepassing, de relevante interoperabiliteit van digitale inhoud met hardware en software waarvan de handelaar op de hoogte is of redelijkerwijs kan worden verondersteld op de hoogte te zijn; t) voor zover van toepassing, de mogelijkheid van toegang tot buitengerechtelijke klachten- en geschilbeslechtingsprocedures waaraan de handelaar is onderworpen, en de wijze waarop daar toegang toe is.

2. Lid 1 is ook van toepassing op overeenkomsten voor de levering van water, gas of elektriciteit, die niet gereed zijn gemaakt voor verkoop in een beperkt volume of in een bepaalde hoeveelheid, van stadsverwarming en van digitale inhoud die niet op een materiële drager is geleverd.

66

3. Bij een openbare veiling kan de in lid 1, onder b), c) en d), bedoelde informatie vervangen worden door de overeenkomstige gegevens van de veilingmeester.

4. De in lid 1, onder h), i) en j), bedoelde informatie kan worden verstrekt door middel van de modelinstructies voor herroeping vermeld in bijlage I, deel A. De handelaar die deze instructies correct ingevuld heeft verstrekt aan de consument, heeft voldaan aan de informatievoorschriften vastgelegd in lid 1, onder h), i) en j).

5. De in lid 1 bedoelde informatie vormt een integraal onderdeel van de overeenkomst op afstand of van de buiten verkoopruimten gesloten overeenkomst en wordt niet gewijzigd, tenzij de partijen bij de overeenkomst uitdrukkelijk anders overeenkomen.

6. Indien de handelaar niet voldaan heeft aan de informatievoorschriften betreffende extra lasten en andere kosten zoals bedoeld in lid 1, onder e), of betreffende de kosten van het terugzenden van de goederen zoals bedoeld in lid 1, onder i), draagt de consument deze lasten of kosten niet.

7. De lidstaten kunnen in hun nationale wetgeving taalvoorschriften handhaven of invoeren met betrekking tot de contractuele informatie, teneinde te verzekeren dat deze informatie voor de consument gemakkelijk te begrijpen is.

8. De bij deze richtlijn vastgelegde informatievoorschriften komen bovenop de informatievoorschriften uit hoofde van Richtlijn 2006/123/EG en Richtlijn 2000/31/EG en beletten de lidstaten niet aanvullende informatievoorschriften op te leggen overeenkomstig die richtlijnen.

Onverminderd de eerste alinea heeft, indien een bepaling van Richtlijn 2006/123/EG of Richtlijn 2000/31/EG betreffende de inhoud van en de wijze waarop de informatie dient te worden verstrekt strijdig is met een bepaling van deze richtlijn, de bepaling van deze richtlijn voorrang.

9. De bewijslast voor de naleving van de in dit hoofdstuk neergelegde informatievoorschriften ligt bij de handelaar.

Artikel 7 Formele vereisten voor buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten

67

1. Bij buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten verstrekt de handelaar de in artikel 6, lid 1, genoemde informatie aan de consument op papier of, indien de consument hiermee instemt, op een andere duurzame gegevensdrager. Die informatie wordt verstrekt in een leesbare vorm en in een duidelijke en begrijpelijke taal.

2. De handelaar verstrekt de consument een kopie van de ondertekende overeenkomst of de bevestiging van de overeenkomst op papier of, indien de consument hiermee instemt, op een andere duurzame gegevensdrager, met inbegrip van, voor zover van toepassing, de bevestiging van de uitdrukkelijke voorafgaande toestemming en de erkenning van de consument overeenkomstig artikel 16, onder m).

3. Indien de consument wenst dat de verrichting van diensten of de levering van water, gas of elektriciteit, die niet zijn gereed voor verkoop gemaakt in een beperkt volume of in een bepaalde hoeveelheid, of van stadsverwarming aanvangt tijdens de in artikel 9, lid 2, bedoelde herroepingstermijn, eist de handelaar dat de consument daar uitdrukkelijk om verzoekt op een duurzame gegevensdrager.

NL L 304/76 Publicatieblad van de Europese Unie 22.11.2011

68

4. Voor wat betreft buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten waarbij de consument uitdrukkelijk om de diensten van de handelaar heeft verzocht met het oog op het verrichten van herstellings- of onderhoudswerken waarvoor de handelaar en de consument hun contractuele verplichtingen onmiddellijk nakomen en het door de consument te betalen bedrag niet meer dan 200 EUR bedraagt: a) verstrekt de handelaar de consument de in artikel 6, lid 1, onder b) en c), genoemde informatie, alsmede informatie over de prijs of de manier waarop de prijs moet worden berekend, samen met een raming van de totale prijs, op papier of, indien de consument hiermee instemt, op een andere duurzame gegevensdrager. De handelaar verstrekt de in artikel 6, lid 1, onder a), h) en k), genoemde informatie maar kan ervan afzien deze op papier of op een andere duurzame gegevensdrager te verstrekken indien de consument daar uitdrukkelijk mee instemt; b) bevat de bevestiging van de overeenkomst die overeenkomstig lid 2 van dit artikel wordt verstrekt, de in artikel 6, lid 1, bepaalde informatie.

De lidstaten kunnen besluiten dit lid niet toe te passen.

5. De lidstaten leggen voor de nakoming van de bij deze richtlijn vastgestelde informatieverplichtingen geen verdere formele voorschriften inzake precontractuele informatie op.

Artikel 8 Formele vereisten voor overeenkomsten op afstand 1. Bij overeenkomsten op afstand verstrekt de handelaar de in artikel 6, lid 1, genoemde informatie aan de consument of stelt deze beschikbaar, op een wijze die passend is voor de gebruikte middelen voor communicatie op afstand in een duidelijke en begrijpelijke taal. Voor zover deze informatie op een duurzame gegevensdrager wordt verstrekt, is zij in leesbare vorm.

2. Indien een overeenkomst op afstand die op elektronische wijze wordt gesloten een betalingsverplichting voor de consument inhoudt, wijst de handelaar de consument op duidelijke en in het oog springende manier en onmiddellijk voordat de consument zijn bestelling plaatst, op de in artikel 6, lid 1, onder a), e), o) en p), genoemde informatie.

69

De handelaar ziet erop toe dat de consument bij het plaatsen van zijn bestelling, uitdrukkelijk erkent dat de bestelling een betalingsverplichting inhoudt. Indien het plaatsen van een bestelling inhoudt dat een knop of een soortgelijke functie moet worden aangeklikt, wordt de knop of soortgelijke functie op een goed leesbare wijze aangemerkt met alleen de woorden „bestelling met betalingsverplichting� of een overeenkomstige ondubbelzinnige formulering waaruit blijkt dat het plaatsen van de bestelling een verplichting inhoudt om de handelaar te betalen.

Indien aan de bepalingen van deze alinea niet is voldaan is de consument niet door de overeenkomst of de bestelling gebonden.

3. Op websites waarop handel wordt gedreven wordt uiterlijk aan het begin van het bestelproces duidelijk en leesbaar aangegeven of er beperkingen gelden voor de levering en welke betaalmiddelen worden aanvaard.

4. Wanneer de overeenkomst gesloten wordt met behulp van een middel voor communicatie op afstand dat beperkte ruimte of tijd biedt voor het tonen van de informatie, verstrekt de handelaar, via dat specifiek middel voordat de overeenkomst gesloten wordt, ten minste de precontractuele informatie betreffende de voornaamste kenmerken van de goederen of diensten, de identiteit van de handelaar, de totale prijs, het herroepingsrecht, de duur van de overeenkomst en, in geval van overeenkomsten voor onbepaalde tijd, de voorwaarden om de overeenkomst op te zeggen, zoals bedoeld in artikel 6, lid 1, onder a), b), e), h) en o). De overige in artikel 6, lid 1, bedoelde informatie wordt door de handelaar op passende wijze aan de consument verstrekt, overeenkomstig lid 1 van dit artikel.

5. Onverminderd lid 4 maakt de handelaar, indien hij de consument opbelt met het oogmerk een overeenkomst op afstand te sluiten, aan het begin van het gesprek met de consument, zijn identiteit en, voor zover van toepassing, de identiteit van de persoon namens wie hij opbelt, alsmede het commerciĂŤle doel van de oproep kenbaar.

6. Indien een overeenkomst op afstand per telefoon wordt gesloten, kunnen de lidstaten bepalen dat de handelaar het aanbod moet bevestigen aan de consument, die alleen gebonden is nadat hij het aanbod heeft getekend of zijn schriftelijke instemming heeft gestuurd. De lidstaten kunnen tevens bepalen dat dergelijke bevestigingen moeten worden gedaan op een duurzame gegevensdrager.

7. De handelaar verstrekt de consument op een duurzame gegevensdrager de bevestiging van de gesloten overeenkomst binnen een redelijke periode na sluiting van de overeenkomst op afstand en uiterlijk bij de levering van de goederen of voordat

70

de verrichting van de dienst begint. Deze bevestiging omvat: a) alle in artikel 6, lid 1, bedoelde informatie, tenzij de handelaar die informatie al v贸贸r de sluiting van de overeenkomst op afstand op een duurzame gegevensdrager aan de consument heeft verstrekt, en b) voor zover van toepassing, de bevestiging van de uitdrukkelijke voorafgaande toestemming en de erkenning van de consument overeenkomstig artikel 16, onder m).

8. Indien de consument wenst dat de verrichting van diensten of de levering van water, gas of elektriciteit, die niet gereed voor verkoop zijn gemaakt in een beperkt volume of in een bepaalde hoeveelheid, of van stadsverwarming aanvangt tijdens de in artikel 9, lid 2, bepaalde herroepingstermijn, eist de handelaar dat de consument daar uitdrukkelijk om verzoekt.

NL 22.11.2011 Publicatieblad van de Europese Unie L 304/77

71

9. Dit artikel doet geen afbreuk aan de bepalingen betreffende het sluiten van overeenkomsten en het plaatsen van orders langs elektronische weg vermeld in de artikelen 9 en 11 van Richtlijn 2000/31/EG. 10. De lidstaten leggen voor de nakoming van de bij deze richtlijn vastgestelde informatieverplichtingen geen verdere formele voorschriften inzake precontractuele informatie op.

Artikel 9 Herroepingsrecht 1. Behoudens wanneer de in artikel 16 bepaalde uitzonderingen van toepassing zijn, beschikt de consument over een termijn van 14 dagen om de overeenkomst op afstand of de buiten verkoopruimten gesloten overeenkomst zonder opgave van redenen te herroepen, en zonder andere kosten te moeten dragen dan die welke in artikel 13, lid 2, en artikel 14 zijn vastgesteld.

2. Onverminderd artikel 10 verstrijkt de in lid 1 van dit artikel bedoelde herroepingstermijn 14 dagen na: a) voor dienstenovereenkomsten, de dag waarop de overeenkomst wordt gesloten; b) voor verkoopovereenkomsten, de dag waarop de consument of een door de consument aangewezen derde partij, die niet de vervoerder is, de goederen fysiek in bezit neemt of: i) indien de consument in dezelfde bestelling meerdere goederen heeft besteld die afzonderlijk worden geleverd, de dag waarop de consument of een door de consument aangewezen derde partij, die niet de vervoerder is, het laatste goed fysiek in bezit neemt; ii) indien de levering van een goed bestaat uit verschillende zendingen of onderdelen, de dag waarop de consument of een door de consument aangewezen derde partij, die niet de vervoerder is, de laatste zending of het laatste onderdeel fysiek in bezit neemt; iii) voor overeenkomsten betreffende regelmatige levering van goederen gedurende een bepaalde periode, de dag waarop de consument of een door de consument aangewezen

72

derde partij, die niet de vervoerder is, het eerste goed fysiek in bezit neemt; c) in geval van overeenkomsten voor de levering van water, gas of elektriciteit, die niet gereed voor verkoop zijn gemaakt in een beperkt volume of in een bepaalde hoeveelheid, van stadsverwarming of van digitale inhoud, anders dan op een materiĂŤle drager, de dag van de sluiting van de overeenkomst.

3. De lidstaten verbieden de partijen bij de overeenkomst niet hun contractuele verplichtingen na te komen gedurende de herroepingstermijn. Voor buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten kunnen de lidstaten evenwel bestaande nationale wetgeving waarbij het de handelaar wordt verboden om de betaling door de consument te innen gedurende een bepaalde periode na de sluiting van de overeenkomst, handhaven.

Artikel 10 Weglating van informatie over het herroepingsrecht 1. Indien de handelaar de consument niet de ingevolge artikel 6, lid 1, onder h), verplichte informatie over het herroepingsrecht heeft verstrekt, loopt de herroepingstermijn af twaalf maanden na het einde van de oorspronkelijke, overeenkomstig artikel 9, lid 2, vastgestelde herroepingstermijn.

2. Indien de handelaar de in lid 1 van dit artikel bedoelde informatie aan de consument heeft verstrekt binnen twaalf maanden na de in artikel 9, lid 2, bedoelde dag, verstrijkt de herroepingstermijn 14 dagen na de dag waarop de consument die informatie heeft ontvangen.

Artikel 11 Uitoefening van het herroepingsrecht 1. Voor het verstrijken van de herroepingstermijn stelt de consument de handelaar op de hoogte van zijn beslissing de overeenkomst te herroepen. Daartoe kan de consument: a) gebruikmaken van het modelformulier voor herroeping zoals opgenomen in bijlage I, deel B, of b) een andere ondubbelzinnige verklaring afgeven waarin hij

73

verklaart de overeenkomst te herroepen.

De lidstaten leggen geen andere formele vereisten op met betrekking tot het modelformulier voor herroeping dan deze die zijn opgenomen in bijlage I, deel B. 2. De consument heeft zijn herroepingsrecht binnen de in artikel 9, lid 2, en artikel 10 bedoelde herroepingstermijn indien de consument de mededeling betreffende de uitoefening van het herroepingsrecht verzendt voordat deze termijn is verstreken.

3. De handelaar kan, naast de in lid 1 bedoelde mogelijkheden, de consument de mogelijkheid bieden het modelformulier voor herroeping opgenomen in bijlage I, deel B, of een andere ondubbelzinnige verklaring op de website van de handelaar elektronisch in te vullen en toe te zenden. In deze gevallen deelt de handelaar de consument onverwijld op een duurzame gegevensdrager de bevestiging van de ontvangst van zulke herroeping mee.

4. De bewijslast ten aanzien van de uitoefening van het herroepingsrecht overeenkomstig dit artikel ligt bij de consument.

NL L 304/78 Publicatieblad van de Europese Unie 22.11.2011

74

Artikel 12 Gevolgen van herroeping De uitoefening van het herroepingsrecht beĂŤindigt de verplichting voor de partijen om: a) de overeenkomst op afstand of de buiten verkoopruimten gesloten overeenkomst uit te voeren, of b) een overeenkomst op afstand of buiten verkoopruimten te sluiten, in het geval de consument een aanbod heeft gedaan.

Artikel 13 Verplichtingen van de handelaar bij herroeping 1. De handelaar vergoedt alle van de consument ontvangen betalingen, inclusief, voor zover van toepassing, de leveringskosten, onverwijld en in elk geval uiterlijk 14 dagen na de dag waarop hij wordt geĂŻnformeerd van de beslissing van de consument om de overeenkomst overeenkomstig artikel 11 te herroepen.

De handelaar verricht de terugbetaling als bedoeld in de eerste alinea onder gebruikmaking van hetzelfde betaalmiddel als hetgeen door de consument tijdens de oorspronkelijke transactie werd gebruikt, tenzij de consument uitdrukkelijk met een ander betaalmiddel heeft ingestemd en met dien verstande dat de consument als gevolg van zulke terugbetaling geen kosten mag hebben.

2. Onverminderd lid 1 wordt van de handelaar niet verlangd de bijkomende kosten terug te betalen, als de consument uitdrukkelijk voor een andere wijze van levering dan de door de handelaar aangeboden goedkoopste standaardlevering heeft gekozen.

3. Behoudens wanneer de handelaar heeft aangeboden de goederen zelf af te halen, mag de handelaar, voor wat betreft verkoopovereenkomsten, wachten met de terugbetaling totdat hij alle goederen heeft teruggekregen, of totdat de consument heeft aangetoond dat hij de goederen heeft teruggezonden, naar gelang welk tijdstip eerst valt.

75

Artikel 14 Verplichtingen van de consument bij herroeping 1. Onverwijld en in elk geval binnen 14 dagen na de dag waarop hij zijn beslissing om de overeenkomst te herroepen overeenkomstig artikel 11 aan de handelaar heeft medegedeeld, zendt de consument de goederen terug of overhandigt die aan de handelaar of aan een persoon die door de handelaar gemachtigd is om de goederen in ontvangst te nemen„ tenzij de handelaar aangeboden heeft de goederen zelf af te halen. De termijn is in acht genomen wanneer de consument de goederen terugstuurt voordat de termijn van 14 dagen is verstreken.

De consument draagt alleen de directe kosten van het terugzenden van de goederen, tenzij de handelaar ermee instemt deze kosten te dragen of de handelaar heeft nagelaten de consument mee te delen dat deze laatste de kosten moet dragen.

Wat buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten betreft, haalt de handelaar, indien de goederen bij de consument thuis zijn geleverd bij het sluiten van de overeenkomst, deze op eigen kosten af indien de goederen door hun aard niet per gewone post kunnen worden teruggezonden.

2. De consument is alleen aansprakelijk voor de waardevermindering van de goederen die het gevolg is van het behandelen van de goederen dat verder gaat dan nodig was om de aard, de kenmerken en de werking van de goederen vast te stellen. De consument is in geen geval aansprakelijk voor waardevermindering van de goederen wanneer de handelaar heeft nagelaten om overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder h), informatie over het herroepingsrecht te verstrekken.

3. Indien een consument het herroepingsrecht uitoefent nadat hij een verzoek overeenkomstig artikel 7, lid 3, of artikel 8, lid 8, heeft gedaan, betaalt de consument de handelaar een bedrag dat evenredig is aan hetgeen reeds is geleverd op het moment dat de consument de handelaar ervan in kennis heeft gesteld dat hij zijn herroepingsrecht uitoefent, vergeleken met de volledige uitvoering van de overeenkomst. Het evenredige bedrag dat de consument aan de handelaar moet betalen wordt berekend op grondslag van de totale prijs zoals vastgelegd in de overeenkomst. Als de totale prijs excessief is, wordt het evenredige bedrag berekend op grondslag van de marktwaarde van het geleverde.

4. De consument draagt geen kosten voor:

76

a) de uitvoering van diensten, of de levering van water, gas of elektriciteit, wanneer deze niet in beperkte volumes of in een bepaalde hoeveelheid gereed voor verkoop zijn gemaakt, of van stadsverwarming, die geheel of ten dele tijdens de herroepingstermijn zijn verleend, indien i) de handelaar heeft nagelaten de informatie overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder h) of j), te verstrekken, of ii) de consument er niet uitdrukkelijk om heeft verzocht met de uitvoering van de dienst te beginnen tijdens de herroepingstermijn overeenkomstig artikel 7, lid 3, en artikel 8, lid 8, of b) de volledige of gedeeltelijke levering van digitale inhoud die niet op een materi毛le drager is geleverd, indien i) de consument er van te voren niet uitdrukkelijk mee heeft ingestemd dat de uitvoering kan beginnen v贸贸r het einde van de in artikel 9 bedoelde periode van 14 dagen; ii) de consument niet heeft erkend zijn recht op herroeping te verliezen bij het verlenen van zijn toestemming, of iii) de handelaar heeft nagelaten bevestiging te verstrekken overeenkomstig artikel 7, lid 2 of artikel 8, lid 7.

NL 22.11.2011 Publicatieblad van de Europese Unie L 304/79

77

5. Tenzij anders bepaald in artikel 13, lid 2, en in onderhavig artikel, kan de consument in geen enkel opzicht aansprakelijk worden gesteld ingevolge de uitoefening van zijn herroepingsrecht.

Artikel 15 Gevolgen van de uitoefening van het herroepingsrecht op aanvullende overeenkomsten 1. Onverminderd artikel 15 van Richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten ( 1 ) worden, wanneer de consument gebruik maakt van zijn herroepingsrecht voor een overeenkomstig de artikelen 9 tot en met 14 van deze richtlijn op afstand of buiten verkoopruimten gesloten overeenkomst, alle eventuele aanvullende overeenkomsten automatisch eveneens beĂŤindigd, zonder kosten voor de consument, behoudens de kosten die in artikel 13, lid 2, of artikel 14 van deze richtlijn zijn voorzien.

2. De lidstaten stellen gedetailleerde regels vast voor de beĂŤindiging van dergelijke overeenkomsten.

Artikel 16 Uitzonderingen op het herroepingsrecht De lidstaten voorzien niet in het in de artikelen 9 tot en met 15 bedoelde herroepingsrecht voor overeenkomsten op afstand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten betreffende: a) dienstenovereenkomsten na volledige uitvoering van de dienst als de uitvoering is begonnen met uitdrukkelijke voorafgaande instemming van de consument, en mits de consument heeft erkend dat hij zijn herroepingsrecht verliest zodra de handelaar de overeenkomst volledig heeft uitgevoerd; b) de levering of verstrekking van goederen of diensten waarvan de prijs gebonden is aan schommelingen op de financiĂŤle markt waarop de handelaar geen invloed heeft en die zich binnen de herroepingstermijn kunnen voordoen; c) de levering van volgens specificaties van de consument vervaardigde goederen, of die duidelijk voor een specifieke

78

persoon bestemd zijn; d) de levering van goederen die snel bederven of met een beperkte houdbaarheid; e) de levering van verzegelde goederen die niet geschikt zijn om te worden teruggezonden om redenen van gezondheidsbescherming of hygiĂŤne en waarvan de verzegeling na de levering is verbroken; f) de levering van goederen die na levering door hun aard onherroepelijk vermengd zijn met andere producten; g) De levering van alcoholische dranken waarvan de prijs is overeengekomen bij de sluiting van de verkoopovereenkomst, maar waarvan de levering slechts kan plaatsvinden na 30 dagen, en waarvan de werkelijke waarde afhankelijk is van schommelingen van de markt waarop de handelaar geen invloed heeft; h) overeenkomsten waarbij de consument de handelaar specifiek verzocht heeft hem te bezoeken om daar dringende herstellingen of onderhoud te verrichten; wanneer echter de handelaar bij een dergelijk bezoek aanvullende diensten verleent waar de consument niet expliciet om heeft gevraagd, of andere goederen levert dan vervangstukken die noodzakelijk gebruikt worden om het onderhoud of de herstellingen uit te voeren, is het herroepingsrecht op die aanvullende diensten of goederen van toepassing; i) de levering van verzegelde audio- en verzegelde video-opnamen en verzegelde computerprogrammatuur waarvan de verzegeling na levering is verbroken; j) de levering van kranten, tijdschriften of magazines, met uitzondering van overeenkomsten voor een abonnement op dergelijke publicaties; k) overeenkomsten die zijn gesloten tijdens een openbare veiling;

l) de terbeschikkingstelling van accomodatie anders dan voor woondoeleinden, goederenvervoer, autoverhuurdiensten, catering en diensten met betrekking tot vrijetijdsbesteding, indien in de overeenkomsten een bepaalde datum of periode van uitvoering is voorzien;

79

m) de levering van digitale inhoud die niet op een materiĂŤle drager is geleverd, als de uitvoering is begonnen met uitdrukkelijke voorafgaande toestemming van de consument en mits de consument heeft erkend dat hij zijn herroepingsrecht daarmee verliest.

HOOFDSTUK IV ANDERE CONSUMENTENRECHTEN Artikel 17 Toepassingsgebied 1. De artikelen 18 en 20 zijn van toepassing op verkoopovereenkomsten.

Deze artikelen zijn niet van toepassing op overeenkomsten voor de levering van water, gas of elektriciteit, voor zover deze niet gereed voor verkoop zijn gemaakt in een beperkt volume of in een bepaalde hoeveelheid, of stadsverwarming, of de levering van digitale inhoud, die niet op een materiĂŤle drager is geleverd.

2. De artikelen 19, 21 en 22 zijn van toepassing op verkoopen dienstenovereenkomsten en op overeenkomsten voor de levering van water, gas, elektriciteit, stadsverwarming of digitale inhoud.

NL L 304/80 Publicatieblad van de Europese Unie 22.11.2011 ( 1 ) PB L 133 van 22.5.2008, blz. 66.

80

Artikel 18 Levering 1. Tenzij de partijen een ander tijdstip voor de levering zijn overeengekomen, levert de handelaar de goederen door het fysieke bezit van of de controle over de goederen onverwijld, doch in ieder geval niet later dan 30 dagen na de sluiting van de overeenkomst, over te dragen aan de consument.

2. Indien de handelaar niet voldaan heeft aan zijn verplichting de goederen op het met de consument overeengekomen tijdstip of binnen de in lid 1 bepaalde termijnen, te leveren, verzoekt de consument hem de levering te verrichten binnen een aanvullende termijn die gezien de omstandigheden passend is. Indien de handelaar de goederen niet binnen de aanvullende termijn levert, heeft de consument het recht de overeenkomst te beëindigen.

De eerste alinea is niet van toepassing op verkoopovereenkomsten waarbij de handelaar heeft geweigerd de goederen te leveren, of waarbij levering binnen de overeengekomen levertermijn essentieel is, alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst in aanmerking genomen, dan wel waarbij de consument de handelaar vóór de sluiting van de overeenkomst ervan in kennis stelt dat levering uiterlijk op of op een bepaalde datum essentieel is. In deze gevallen, als de handelaar de goederen niet op het met de consument overeengekomen tijdstip of binnen de in lid 1 bepaalde termijnen levert, heeft de consument het recht de overeenkomst onverwijld te beëindigen.

3. Bij beëindiging van de overeenkomst vergoedt de handelaar onverwijld alle uit hoofde van de overeenkomst betaalde bedragen.

4. Naast de beëindiging van de overeenkomst overeenkomstig lid 2, staan de consument andere rechtsmiddelen open krachtens het nationale recht.

Artikel 19 Vergoedingen voor het gebruik van betaalmiddelen De lidstaten verbieden handelaars om consumenten voor het gebruik van een bepaald betaalmiddel vergoedingen aan te rekenen die de kosten voor de handelaar als gevolg van het gebruik van dit middel overschrijden.

81

Artikel 20 Risico-overgang Voor overeenkomsten waarbij de handelaar de goederen opstuurt naar de consument, gaat het risico van verlies of beschadiging van de goederen over op de consument zodra hij of een door hem aangewezen derde partij, die niet de vervoerder is, de goederen fysiek in bezit heeft gekregen. Het risico gaat echter over op de consument bij levering aan de vervoerder, als deze van de consument de opdracht heeft gekregen de goederen te vervoeren en deze keuze niet door de handelaar was geboden, onverminderd de rechten van de consument ten aanzien van de vervoerder.

Artikel 21 Communicatie per telefoon De lidstaten zien erop toe dat handelaren die een telefoonnummer openstellen voor consumenten zodat deze per telefoon met de handelaren contact kunnen opnemen over de door hen gesloten overeenkomsten, de consumenten voor dergelijke telefonische contacten niet meer in rekening brengen dan het basistarief.

De eerste alinea laat de rechten van aanbieders van telecommunicatiediensten om voor die telefoongesprekken kosten in rekening te brengen onverlet.

Artikel 22 Extra betalingen Voordat de consument gebonden is door de overeenkomst of het aanbod, vraagt de handelaar de uitdrukkelijke toestemming van de consument voor elke extra betaling boven de vergoeding die is overeengekomen voor de contractuele hoofdverbintenis van de handelaar. Wanneer de handelaar niet de uitdrukkelijke toestemming van de consument heeft verkregen, maar deze toestemming heeft afgeleid door het gebruik van standaardopties die de consument moet afwijzen om extra betaling te vermijden, heeft de consument recht op terugbetaling van deze betaalde bedragen.

82

HOOFDSTUK V ALGEMENE BEPALINGEN Artikel 23 Handhaving 1. De lidstaten zorgen ervoor dat passende en doeltreffende middelen beschikbaar zijn om de naleving van de bepalingen van deze richtlijn te doen naleven.

2. De in lid 1 bedoelde middelen omvatten bepalingen volgens welke een of meer van onderstaande, naar nationaal recht bepaalde instanties, zich overeenkomstig het nationale recht tot de bevoegde rechterlijke of administratieve instanties kunnen wenden om de nationale bepalingen ter omzetting van deze richtlijn te doen toepassen: a) overheidsinstanties of de vertegenwoordigers ervan; b) consumentenorganisaties die een rechtmatig belang hebben bij de bescherming van de consument; c) beroepsorganisaties die een rechtmatig belang hebben bij een optreden in rechte.

Artikel 24 Sancties 1. De lidstaten stellen de regels vast inzake de sancties die van toepassing zijn op inbreuken op de krachtens deze richtlijn vastgestelde nationale bepalingen en treffen alle nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat zij worden toegepast. De sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn.

NL 22.11.2011 Publicatieblad van de Europese Unie L 304/81

83

2. De lidstaten stellen de Commissie uiterlijk op 13 december 2013 van deze bepalingen in kennis en delen haar onmiddellijk alle latere wijzigingen van die bepalingen mee.

Artikel 25 Dwingend karakter van de richtlijn Wanneer het recht dat op de overeenkomst van toepassing is het recht van een lidstaat is, kunnen consumenten geen afstand doen van de rechten die zij genieten uit hoofde van de nationale maatregelen die deze richtlijn omzetten.

Bedingen die direct of indirect voorzien in afstand of beperking van de uit deze richtlijn voortvloeiende rechten zijn niet bindend voor de consument.

Artikel 26 Informatieverstrekking De lidstaten nemen passende maatregelen om de consumenten en handelaren op de hoogte te brengen van de nationale bepalingen die ingevolge de omzetting van deze richtlijn zijn vastgesteld en moedigen, waar passend, handelaren en houders van een gedragscode zoals gedefinieerd in artikel 2, onder g), van Richtlijn 2005/29/EG aan om de consumenten over hun rechten in te lichten.

Artikel 27 Niet-gevraagde leveringen Consumenten zijn vrijgesteld van enige betalingsverplichting in gevallen van ongevraagde levering van goederen, water, gas, elektriciteit, stadsverwarming of digitale inhoud, dan wel ongevraagde verstrekking van diensten, zoals verboden door artikel 5, lid 5, en punt 29 van bijlage I van Richtlijn 2005/29/EG. In deze gevallen betekent het uitblijven van een reactie van de consument op de ongevraagde levering of verstrekking niet dat hij met deze instemt.

Artikel 28

84

Omzetting 1. Uiterlijk op 13 december 2013 stellen de lidstaten de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen vast om aan deze richtlijn te voldoen en maken deze bekend. Zij delen de Commissie de tekst van deze maatregelen onverwijld mede in de vorm van bescheiden. De Commissie maakt van deze bescheiden gebruik bij het opstellen van het verslag als bedoeld in artikel 30.

Zij passen die maatregelen toe met ingang van 13 juni 2014.

Wanneer de lidstaten die maatregelen vaststellen, wordt in die maatregelen zelf of bij de officiële bekendmaking daarvan naar deze richtlijn verwezen. De regels voor de verwijzing worden vastgesteld door de lidstaten.

2. De bepalingen van deze richtlijn zijn van toepassing op overeenkomsten gesloten na 13 juni 2014.

Artikel 29 Rapportageverplichtingen 1. Indien een lidstaat gebruik maakt van één van de in artikel 3, lid 4, artikel 6, leden 7 en 8, artikel 7, lid 4, artikel 8, lid 6, en artikel 9, lid 3, vermelde regelgevingsopties, stelt hij de Commissie daarvan uiterlijk 13 december 2013 in kennis, alsook van eventuele latere wijzigingen.

2. De Commissie ziet erop toe dat de in lid 1 bedoelde informatie gemakkelijk toegankelijk is voor de consumenten en handelaren, onder meer op een speciaal daarvoor gecreëerde website.

3. De Commissie doet de in lid 1 bedoelde informatie toekomen aan de andere lidstaten en het Europees Parlement. De Commissie raadpleegt belanghebbenden over deze informatie.

Artikel 30 Verslaglegging door de Commissie en toetsing De Commissie dient uiterlijk 13 december 2016 bij het Europees

85

Parlement en de Raad een verslag in over de toepassing van de richtlijn. Dit verslag omvat met name een evaluatie van de bepalingen van deze richtlijn die betrekking hebben op digitale inhoud, inclusief het herroepingsrecht. Zo nodig worden aan dit verslag wetgevingsvoorstellen toegevoegd om deze richtlijn aan de ontwikkelingen op het gebied van consumentenrechten aan te passen.

HOOFDSTUK VI SLOTBEPALINGEN Artikel 31 Intrekkingsbepalingen De Richtlijnen 85/577/EEG en 97/7/EG zoals gewijzigd bij Richtlijn 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende de verkoop op afstand van financiĂŤle diensten aan consumenten ( 1 ) en door Richtlijnen 2005/29/EG en 2007/64/EG, worden met ingang van 13 juni 2014 ingetrokken.

Verwijzingen naar de ingetrokken richtlijnen gelden als verwijzingen naar deze richtlijn en worden gelezen volgens de concordantietabel vastgelegd in bijlage II. NL L 304/82 Publicatieblad van de Europese Unie 22.11.2011 ( 1 ) PB L 271 van 9.10.2002, blz. 16.

86

Artikel 32 Wijziging van Richtlijn 93/13/EEG In Richtlijn 93/13/EEG wordt het volgende artikel ingevoegd: „Artikel 8 bis 1. Indien een lidstaat bepalingen vaststelt overeenkomstig artikel 8, stelt deze de Commissie hiervan op de hoogte, alsmede van eventuele daarna doorgevoerde wijzigingen, met name wanneer deze bepalingen: — de beoordeling van het oneerlijke karakter uitbreiden tot bedingen waarover op individuele basis is onderhandeld of tot de toereikendheid van de prijs of de vergoeding, of — lijsten met bedingen die als oneerlijk worden beschouwd bevatten.

2. De Commissie ziet erop toe dat de in lid 1 bedoelde informatie gemakkelijk toegankelijk is voor de consumenten en handelaren, onder meer op een speciaal daarvoor gecreëerde website.

3. De Commissie doet de in lid 1 bedoelde informatie toekomen aan de andere lidstaten en het Europees Parlement.

De Commissie raadpleegt belanghebbenden over deze informatie.”.

Artikel 33 Wijziging van Richtlijn 1999/44/EG In Richtlijn 1999/44/EG wordt het volgende artikel ingevoegd: „Artikel 8 bis Verslagleggingsverplichtingen 1. Wanneer een lidstaat overeenkomstig artikel 8, lid 2, strengere bepalingen inzake consumentenbescherming

87

vaststelt dan die waarin artikel 5, leden 1 tot en met 3, en artikel 7, lid 1, voorzien, stelt hij de Commissie daarvan in kennis, alsmede van eventuele latere wijzigingen.

2. De Commissie ziet erop toe dat de in lid 1 bedoelde informatie gemakkelijk toegankelijk is voor de consumenten en handelaren, onder meer op een speciaal daarvoor gecreeerde website.

3. De Commissie doet de in lid 1 bedoelde informatie toekomen aan de andere lidstaten en het Europees Parlement.

De Commissie raadpleegt belanghebbenden over deze informatie.�.

Artikel 34 Inwerkingtreding Deze richtlijn treedt in werking op de twintigste dag na die van de bekendmaking ervan in het Publicatieblad van de Europese Unie.

Artikel 35 Adressaten Deze richtlijn is gericht tot de lidstaten.

Gedaan te Straatsburg, 25 oktober 2011.

Voor het Europees Parlement De voorzitter J. BUZEK Voor de Raad De voorzitter M. DOWGIELEWICZ NL 22.11.2011 Publicatieblad van de Europese Unie L 304/83

88

BIJLAGE I Informatie betreffende de uitoefening van het herroepingsrecht A. Modelinstructies voor herroeping Herroepingsrecht U heeft het recht om binnen een termijn van 14 dagen zonder opgave van redenen de overeenkomst te herroepen.

De herroepingstermijn verstrijkt 14 dagen na de dag 1 .

Om het herroepingsrecht uit te oefenen, moet u ons 2 via een ondubbelzinnige verklaring (bv. schriftelijk per post, fax of e-mail) op de hoogte stellen van uw beslissing de overeenkomst te herroepen. U kunt hiervoor gebruikmaken van het bijgevoegde modelformulier voor herroeping, maar bent hiertoe niet verplicht 3.

Om de herroepingstermijn na te leven volstaat het om uw mededeling betreffende uw uitoefening van het herroepingsrecht te verzenden voordat de herroepingstermijn is verstreken.

Gevolgen van de herroeping Als u de overeenkomst herroept, ontvangt u alle betalingen die u tot op dat moment heeft gedaan, inclusief leveringskosten (met uitzondering van eventuele extra kosten ten gevolge van uw keuze voor een andere wijze van levering dan de door ons geboden goedkoopste standaard levering) onverwijld en in ieder geval niet later dan 14 dagen nadat wij op de hoogte zijn gesteld van uw beslissing de overeenkomst te herroepen, van ons terug. Wij betalen u terug met hetzelfde betaalmiddel als waarmee u de oorspronkelijke transactie heeft verricht, tenzij u uitdrukkelijk anderszins heeft ingestemd; in ieder geval zullen u voor zulke terugbetaling geen kosten in rekening worden gebracht 4.

5 6 Instructies voor het invullen van het formulier

89

1. Voeg hier één van de volgende tussen aanhalingstekens vermelde tekst in: a) in geval van dienstenovereenkomsten of overeenkomsten voor de levering van water, gas of elektriciteit, voor zover deze niet in een beperkt volume of in een bepaalde hoeveelheid gereed voor verkoop zijn gemaakt, van stadsverwarming of van digitale inhoud die niet op een materiële drager is geleverd: „van de sluiting van de overeenkomst”; b) voor verkoopovereenkomsten: „waarop u of een door u aangewezen derde, die niet de vervoerder is, het goed fysiek in bezit krijgt.”; c) voor overeenkomsten waarbij de consument in dezelfde bestelling meerdere goederen heeft besteld die afzonderlijk worden geleverd: „waarop u of een door u aangewezen derde, die niet de vervoerder is, het laatste goed fysiek in bezit krijgt.”; d) voor overeenkomsten betreffende de levering van een goed bestaat uit verschillende zendingen of onderdelen: „waarop u of een door u aangewezen derde, die niet de vervoerder is, de laatste zending of het laatste onderdeel fysiek in bezit krijgt.”; e) voor overeenkomsten betreffende regelmatige levering van goederen gedurende een bepaalde periode: „waarop u of een door u aangewezen derde, die niet de vervoerder is, het eerste goed fysiek in bezit krijgt.”.

2. Vul hier uw naam, woonadres en, indien mogelijk, uw telefoonnummer, fax en emailadres in.

3. Indien u de consument de mogelijkheid biedt informatie over de herroeping van de overeenkomst elektronisch via uw website in te vullen en toe te zenden, dient u onderstaande tekst in te voegen: „U kunt het modelformulier voor herroeping of een andere duidelijk geformuleerde verklaring ook elektronisch invullen en opsturen via onze website [webadres invullen]. Als u van deze mogelijkheid gebruik maakt zullen wij u onverwijld op een duurzame gegevensdrager (bijvoorbeeld per e-mail) een ontvangstbevestiging van uw herroeping sturen.”.

4. Voor verkoopovereenkomsten waarbij u niet heeft aangeboden in geval van herroeping de goederen zelf af te halen, dient u onderstaande tekst in te voegen: „Wij mogen wachten met terugbetaling tot wij de goederen hebben teruggekregen,

90

of u heeft aangetoond dat u de goederen heeft teruggezonden, al naar gelang welk tijdstip eerst valt.�.

NL L 304/84 Publicatieblad van de Europese Unie 22.11.2011

91

5. Indien de consument goederen heeft ontvangen in verband met de overeenkomst,: a) voeg in: — „Wij zullen de goederen afhalen.”, of — „U dient de goederen onverwijld, doch in ieder geval niet later dan 14 dagen na de dag waarop u het besluit de overeenkomst te herroepen aan ons heeft medegedeeld, aan ons of aan … [naam en, indien van toepassing, het adres van de persoon die door u gemachtigd is om de goederen in ontvangst te nemen] terug te zenden of te overhandigen. U bent op tijd als u de goederen terugstuurt voordat de termijn van 14 dagen is verstreken.”; b) voeg in: — „Wij zullen de kosten van het terugzenden van de goederen voor onze rekening nemen.”; — „De directe kosten van het terugzenden van de goederen komen voor uw rekening.”; — Als u in het geval van een overeenkomst op afstand niet aanbiedt de kosten van het terugzenden van de goederen voor uw rekening te nemen, en de goederen door hun aard niet op normale wijze via de post teruggezonden kunnen worden: „De directe kosten van het terugzenden van de goederen, … EUR [vul het bedrag in] komen voor uw rekening.”; of indien de kosten van het terugzenden van de goederen redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend: „De directe kosten van het terugzenden van de goederen komen voor uw rekening. De kosten worden geraamd op een maximum van ongeveer … EUR [vul het bedrag in].”, of — Indien bij een buiten de verkoopruimten gesloten overeenkomst de goederen door hun aard niet op normale wijze via de post teruggezonden kunnen worden en ten tijde van de sluiting van de overeenkomst aan het huisadres van de consument zijn bezorgd: „Wij zullen de goederen op onze kosten bij u afhalen.”, en c) voeg in: „U bent alleen aansprakelijk voor de waardevermindering van de goederen die het gevolg is van het gebruik van de goederen, dat verder gaat dan nodig is om de aard, de kenmerken en het werking van de goederen vast te stellen.”.

92

6. In geval van een overeenkomst voor de verrichting van diensten of de levering van water, gas of elektriciteit, voor zover deze niet in beperkte volumes of in een welbepaalde hoeveelheid gereed voor verkoop zijn gemaakt, of van stadsverwarming, dient het volgende te worden ingevoegd: „Als u heeft verzocht om de verrichting van diensten of de levering van water/gas/elektriciteit/stadsverwarming [doorhalen wat niet van toepassing is] te laten beginnen tijdens de herroepingstermijn, betaalt u een bedrag dat evenredig is aan hetgeen op het moment dat u ons ervan in kennis heeft gesteld dat u de overeenkomst herroept reeds geleverd is, vergeleken met de volledige uitvoering van de overeenkomst.”.

B. Modelformulier voor herroeping (dit formulier alleen invullen en terugzenden als u de overeenkomst wilt herroepen) — Aan [hier dient de handelaar zijn naam, adres en, indien van toepassing, zijn fax en emailadres in te vullen]: — Ik/Wij (*) deel/delen (*) u hierbij mede dat ik/wij (*) onze overeenkomst betreffende de verkoop van de volgende goederen/levering van de volgende dienst (*) herroep/herroepen (*) — Besteld op (*)/Ontvangen op (*) — Naam/Namen consument(en) — Adres consument(en) — Handtekening van consument(en) (alleen wanneer dit formulier op papier wordt ingediend) — DatumNL 22.11.2011 Publicatieblad van de Europese Unie L 304/85 (*) Doorhalen wat niet van toepassing is.

93

BIJLAGE II Concordantietabel

94

Implementatie Nederland Wijziging van de Boeken 6 en 7 van het Burgerlijk Wetboek, de Wet handhaving consumentenbescherming en enige andere wetten in verband met de implementatie van Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad (PbEU L 304/64) (Implementatiewet richtlijn consumentenrechten).

VOORSTEL VAN WET Wij Beatrix, bij de gratie Gods, Koningin der Nederlanden, Prinses van Oranje-Nassau, enz. enz. enz.

Allen, die deze zullen zien of horen lezen, saluut! doen te weten: Alzo Wij in overweging genomen hebben dat de Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad moet worden omgezet in bepalingen van nationaal recht en dat daartoe de Boeken 6 en 7 van het Burgerlijk Wetboek, de Wet handhaving consumentenbescherming en enige andere wetten moeten worden gewijzigd; Zo is het, dat Wij, de Afdeling advisering van de Raad van State gehoord, en met gemeen overleg der Staten-Generaal, hebben goedgevonden en verstaan, gelijk Wij goedvinden en verstaan bij deze: ARTIKEL I Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek wordt als volgt gewijzigd: A In artikel 193f komt onderdeel b als volgt te luiden: b. artikelen 230m lid 1, onderdelen a, b en c, e tot en met h, o en p en 230v, leden 1 tot en met 3, 5, alsmede lid 6, eerste zin, en lid 7, van Boek 6;

95

B In artikel 193i vervalt in onderdeel f de zinsnede “, tenzij het product een vervangingsgoed is als bedoeld in artikel 46f lid 3 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek�.

C Aan artikel 193j wordt een lid toegevoegd, luidende: 3. Een overeenkomst die als gevolg van een oneerlijke handelspraktijk tot stand is gekomen, is vernietigbaar.

D In titel 5 wordt na afdeling 2A een nieuwe afdeling ingevoegd, luidende: Afdeling 2B Bepalingen voor overeenkomsten tussen handelaren en consumenten Paragraaf 1 – Algemene bepalingen Artikel 230g 1. In deze afdeling wordt verstaan onder: a. consument: iedere natuurlijke persoon die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen; b. handelaar: iedere natuurlijke of rechtspersoon die handelt in het kader van zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit, al dan niet mede via een andere persoon die namens hem of voor zijn rekening optreedt; c. consumentenkoop: de overeenkomst bedoeld in artikel 5 lid 1 van Boek 7; d. overeenkomst tot het verrichten van diensten: iedere andere overeenkomst dan een consumentenkoop, waarbij de handelaar zich jegens de consument verbindt een dienst te verrichten en de consument zich verbindt een prijs te betalen; e. overeenkomst op afstand: de overeenkomst die tussen de handelaar en de consument wordt gesloten in het kader van een georganiseerd systeem voor verkoop of dienstverlening op afstand zonder gelijktijdige persoonlijke aanwezigheid van handelaar en consument en waarbij, tot en met het moment van het sluiten van de overeenkomst, uitsluitend gebruik wordt gemaakt van een of meer middelen voor communicatie op afstand;

96

f. overeenkomst buiten de verkoopruimte: iedere overeenkomst tussen de handelaar en de consument, die: 1°. wordt gesloten in gelijktijdige persoonlijke aanwezigheid van de handelaar en de consument op een andere plaats dan de verkoopruimte van de handelaar of waarvoor door de consument een aanbod is gedaan onder dezelfde omstandigheden; 2°. wordt gesloten in de verkoopruimte van de handelaar of met behulp van een middel voor communicatie op afstand, onmiddellijk nadat de consument persoonlijk en individueel is aangesproken op een plaats die niet de verkoopruimte van de handelaar is, in gelijktijdige persoonlijke aanwezigheid van de handelaar en de consument; of 3°. wordt gesloten tijdens een excursie die door de handelaar is georganiseerd met als doel of effect de promotie en de verkoop van zaken of diensten aan de consument; g. verkoopruimte: 1°. iedere onverplaatsbare ruimte voor detailhandel waar de handelaar op permanente basis zijn activiteiten uitoefent, of 2°. iedere verplaatsbare ruimte voor detailhandel waar de handelaar gewoonlijk zijn activiteiten uitoefent; h. duurzame gegevensdrager: ieder hulpmiddel dat de consument of de handelaar in staat stelt om persoonlijk aan hem gerichte informatie op te slaan op een wijze die deze informatie toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik gedurende een periode die is aangepast aan het doel waarvoor de informatie is bestemd, en die een ongewijzigde weergave van de opgeslagen informatie mogelijk maakt; i. digitale inhoud: gegevens die in digitale vorm geproduceerd en geleverd worden; j. openbare veiling: een verkoopmethode waarbij zaken of diensten door middel van een transparante competitieve biedprocedure onder leiding van een veilingmeester door de handelaar worden aangeboden aan consumenten, die persoonlijk aanwezig zijn op de veiling of daartoe de mogelijkheid hebben, en waarbij de winnende bieder zich verbindt de zaken of diensten af te nemen; k. commerciële garantie: iedere verbintenis van de handelaar of een producent om, naast de wettelijke verplichting om een zaak te leveren die voldoet aan de overeenkomst, de consument de betaalde prijs terug te betalen of de zaken op enigerlei wijze te vervangen, herstellen of onderhouden, wanneer die niet voldoen aan specificaties of aan enige andere vereisten die geen verband houden met de hiervoor genoemde wettelijke verplichting, die vermeld zijn in de garantieverklaring of in de desbetreffende reclameboodschappen op het moment van of vóór het sluiten van de overeenkomst; l. aanvullende overeenkomst: een overeenkomst waarbij een consument zaken of diensten verwerft in verband met een overeenkomst op afstand of een overeenkomst buiten de verkoopruimte, en deze zaken of diensten door de handelaar worden geleverd

97

of door een derde partij op basis van een afspraak tussen die derde partij en de handelaar; m. recht van ontbinding: het recht om de overeenkomst overeenkomstig artikel 230o te ontbinden; n. ontbindingstermijn: de termijn waarbinnen het recht van ontbinding overeenkomstig artikel 230o kan worden uitgeoefend; o. financieel product, financiële dienst, financiële onderneming, krediet, levensverzekering, natura-uitvaartverzekeraar en verzekering: hetgeen daaronder wordt verstaan in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht en de daarop berustende bepalingen; p. richtlijn: Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad (Pb EU L 304/64); q. richtlijn nr. 2002/65/EG: richtlijn nr. 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 23 september 2002 betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten (PbEG L 271/16).

2. Voor de toepassing van deze afdeling gelden voor een overeenkomst die zowel de levering van roerende zaken als het verrichten van diensten betreft, met uitzondering van artikel 230s lid 4, slechts de bepalingen die van toepassing zijn op consumentenkoop.

Artikel 230h 1. Deze afdeling is van toepassing op overeenkomsten gesloten tussen een handelaar en een consument.

2. Deze afdeling is niet van toepassing op een overeenkomst: a. buiten de verkoopruimte waarbij de verbintenis van de consument tot betaling ten hoogste 50 euro bedraagt; b. betreffende financiële producten, financiële diensten en fondsvorming als bedoeld in artikel 230w lid 1, onderdeel c,, met uitzondering van de paragrafen 1 en 6 van deze afdeling; c. betreffende sociale dienstverlening, met inbegrip van sociale huisvesting, kinderzorg en ondersteuning van gezinnen of personen in permanente of tijdelijke nood, waaronder langdurige zorg; d. betreffende gezondheidszorg zoals omschreven in artikel 3 onderdeel a van Richtlijn 2011/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 9 maart 2011 betreffende de

98

toepassing van de rechten van patiĂŤnten bij grensoverschrijdende gezondheidszorg (Pb L 88/45), ongeacht of deze diensten al dan niet via gezondheidszorgfaciliteiten worden verleend; e. betreffende gokactiviteiten waarbij bij kansspelen een inzet met een waarde in geld wordt gedaan, met inbegrip van loterijen, casinospelen en weddenschappen; f. over het doen ontstaan, het verkrijgen of het overdragen van onroerende zaken of rechten op onroerende zaken; g. betreffende de constructie van nieuwe gebouwen, de ingrijpende verbouwing van bestaande gebouwen en de verhuur van woonruimte; h. betreffende reizen, als bedoeld in artikel 500 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek; i. betreffende gebruik in deeltijd, een vakantieproduct van lange duur, en betreffende bijstand bij verhandelen en uitwisseling, als bedoeld in artikel 50a van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek; j. waarbij de wet voor de totstandkoming van de overeenkomst de tussenkomst van een notaris voorschrijft; k. betreffende de levering van zaken die bestemd zijn voor dagelijkse huishoudelijke consumptie en die fysiek door een handelaar op basis van frequente en regelmatige rondes bij de woon- of verblijfplaats dan wel de arbeidsplaats van de consument worden afgeleverd; l. die wordt gesloten door middel van verkoopautomaten of geautomatiseerde handelsruimten; m. die wordt gesloten met telecommunicatie-exploitanten door middel van openbare betaaltelefoons met het oog op het gebruik ervan of die worden gesloten met het oog op het gebruik van ĂŠĂŠn enkele internet-, telefoon- of faxverbinding gemaakt door de consument.

3. Bij de toepassing van lid 2, onderdeel a, worden overeenkomsten buiten de verkoopruimte die gelijktijdig worden gesloten en aanverwante zaken of diensten betreffen in aanmerking genomen voor het aldaar genoemde drempelbedrag.

4. Deze afdeling is niet van toepassing op zaken die executoriaal worden verkocht.

5. Op de overeenkomst van personenvervoer zijn slechts de artikelen 230i lid 1, 230j, 230k lid 1 en 230v leden 2 en 3 van toepassing.

Artikel 230i 1. Van het bepaalde bij of krachtens deze afdeling kan niet ten nadele van de consument worden afgeweken.

2. Op de termijnen genoemd in deze afdeling is Verordening (EEG, Euratom) nr. 1182/71 (PbEG L 124) van de Raad van 3 juni 1971 houdende vaststelling van de regels die van

99

toepassing zijn op termijnen, data en aanvangs- en vervaltijden van overeenkomstige toepassing.

3. De in deze afdeling opgenomen bepalingen gelden niet voor zover deze op grond van artikel 3 lid 2 van de richtlijn van het toepassingsgebied van de richtlijn zijn uitgezonderd.

4. De uit deze afdeling voortvloeiende informatieverplichtingen gelden onverminderd de informatieverplichtingen op grond van de artikelen 15d tot en met 15f van Boek 3, de artikelen 227b en 227c alsmede afdeling 2A van titel 5 van Boek 6. In geval van strijd naar inhoud en wijze waarop de informatie wordt verstrekt, zijn de bepalingen van deze afdeling van toepassing.

Artikel 230j De consument is niet zonder zijn uitdrukkelijke instemming gebonden aan een verbintenis tot een aanvullende betaling van een geldsom ter verkrijging van een prestatie die niet de kern van de prestatie is. Uit het gebruik van standaardopties die de consument moet afwijzen, kan geen uitdrukkelijke instemming worden afgeleid.

Artikel 230k 1. De vergoeding die de handelaar aan de consument vraagt voor het gebruik van een bepaald betaalmiddel bedraagt ten hoogste de kosten van het gebruik daarvan voor de handelaar.

2. De vergoeding die de handelaar bij de consument in rekening brengt voor telefonisch contact over de tussen hem en de consument gesloten overeenkomst bedraagt ten hoogste het basistarief. Bij ministeriĂŤle regeling kunnen nadere regels over de samenstelling en hoogte van het basistarief worden vastgesteld.

Paragraaf 2 – Bepalingen voor overeenkomsten anders dan op afstand of buiten de verkoopruimte Artikel 230l Voordat de consument door enige andere overeenkomst dan een overeenkomst op afstand of buiten de verkoopruimte, dan wel een daartoe strekkend aanbod, is gebonden, verstrekt de handelaar de consument op duidelijke en begrijpelijke wijze de volgende informatie, voor zover deze niet reeds duidelijk uit de context blijkt: a. de voornaamste kenmerken van de zaken of de diensten, in de mate waarin dit gezien de gebruikte drager en de zaken of diensten passend is; b. de identiteit van de handelaar, zoals zijn handelsnaam, het geografische adres waar hij gevestigd is en zijn telefoonnummer;

100

c. de totale prijs van de zaken of diensten, met inbegrip van alle belastingen, of, als door de aard van de zaak of de dienst de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de prijs moet worden berekend, en, voor zover van toepassing, alle extra vracht-, leverings- of portokosten of, indien deze kosten redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend, in ieder geval het feit dat er eventueel dergelijke extra kosten verschuldigd kunnen zijn; d. voor zover van toepassing, de wijze van betaling, levering, nakoming, de termijn waarbinnen de handelaar zich verbindt de zaak te leveren of de dienst te verlenen, en het beleid van de handelaar inzake klachtenbehandeling; e. naast een herinnering aan het bestaan van de wettelijke regeling om een zaak te leveren die beantwoordt aan de overeenkomst, het bestaan en de voorwaarden van diensten na verkoop en van commerciĂŤle garanties, voor zover van toepassing; f. voor zover van toepassing, de duur van de overeenkomst, of, wanneer de overeenkomst van onbepaalde duur is of automatisch verlengd wordt, de voorwaarden voor het opzeggen van de overeenkomst; g. voor zover van toepassing, de functionaliteit van digitale inhoud, met inbegrip van toepasselijke technische beveiligingsvoorzieningen; h. voor zover van toepassing, de relevante interoperabiliteit van digitale inhoud met hardware en software waarvan de handelaar op de hoogte is of redelijkerwijs kan worden verondersteld op de hoogte te zijn.

Paragraaf 3 – Bepalingen voor overeenkomsten op afstand en overeenkomsten buiten de verkoopruimte Artikel 230m 1. Voordat de consument gebonden is aan een overeenkomst op afstand of een overeenkomst buiten de verkoopruimte, dan wel aan een daartoe strekkend aanbod, verstrekt de handelaar de consument op duidelijke en begrijpelijke wijze de volgende informatie: a. de voornaamste kenmerken van de zaken of de diensten, in de mate waarin dit gezien de gebruikte drager en de zaken of diensten passend is; b. de identiteit van de handelaar, zoals zijn handelsnaam; c. het geografisch adres waar de handelaar gevestigd is en het telefoonnummer, fax en e-mailadres van de handelaar, indien beschikbaar, alsmede, indien van toepassing, het geografische adres en de identiteit van de handelaar voor wiens rekening hij optreedt; d. wanneer dat verschilt van het overeenkomstig onderdeel c verstrekte adres, het geografische adres van de bedrijfsvestiging van de handelaar, en indien van toepassing

101

dat van de handelaar voor wiens rekening hij optreedt, waaraan de consument eventuele klachten kan richten; e. de totale prijs van de zaken of diensten, met inbegrip van alle belastingen, of, als door de aard van de zaak of de dienst de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de prijs moet worden berekend, en, in voorkomend geval, alle extra vracht-, leverings- of portokosten en eventuele andere kosten of, indien deze kosten redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend, het feit dat er eventueel dergelijke extra kosten verschuldigd kunnen zijn. In het geval van een overeenkomst voor onbepaalde duur of een overeenkomst die een abonnement inhoudt, omvat de totale prijs de totale kosten per factureringsperiode. Indien voor een dergelijke overeenkomst een vast tarief van toepassing is, omvat de totale prijs ook de totale maandelijkse kosten. Indien de totale kosten niet redelijkerwijze vooraf kunnen worden berekend, wordt de manier waarop de prijs moet worden berekend, medegedeeld; f. de kosten voor het gebruik van middelen voor communicatie op afstand voor het sluiten van de overeenkomst wanneer deze kosten op een andere grondslag dan het basistarief worden berekend; g. de wijze van betaling, levering, uitvoering, de termijn waarbinnen de handelaar zich verbindt de zaak te leveren of de diensten te verlenen en, voor zover van toepassing, het klachtafhandelingsbeleid van de handelaar; h. wanneer een recht van ontbinding van de overeenkomst bestaat, de voorwaarden, de termijn en de modaliteiten voor de uitoefening van dat recht overeenkomstig artikel 230o, alsmede het modelformulier voor ontbinding opgenomen in bijlage I, deel B, van de richtlijn; i. voor zover van toepassing, het feit dat de consument de kosten van het terugzenden van de zaken zal moeten dragen in geval van uitoefening van het recht van ontbinding en, voor een overeenkomst op afstand, indien de zaken door hun aard niet per gewone post kunnen worden teruggezonden, de kosten van het terugzenden van de zaken; j. ingeval de consument zijn recht van ontbinding uitoefent nadat hij een verzoek overeenkomstig artikel 230t lid 3 of artikel 230v lid 8 heeft gedaan, dat de consument de handelaar diens redelijke kosten vergoedt overeenkomstig 230s lid 4; k. indien er niet voorzien is in het recht van ontbinding van de overeenkomst, de informatie dat de consument geen recht van ontbinding heeft of, voor zover van toepassing, de omstandigheden waarin de consument afstand doet van zijn recht van ontbinding; l. een herinnering aan het bestaan van de wettelijke waarborg dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden; m. voor zover van toepassing, het bestaan en de voorwaarden van bijstand aan de consument na verkoop, van diensten na verkoop en van commerciĂŤle garanties;

102

n. voor zover van toepassing, het bestaan van relevante gedragscodes, bedoeld in artikel 193a lid 1, onderdeel i, en hoe een afschrift daarvan kan worden verkregen; o. de duur van de overeenkomst, voor zover van toepassing, of, wanneer de overeenkomst voor onbepaalde duur is of stilzwijgend vernieuwd wordt, de voorwaarden voor het opzeggen van de overeenkomst; p. voor zover van toepassing, de minimumduur van de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen voor de consument; q. voor zover van toepassing, het bestaan en de voorwaarden van waarborgsommen of andere financiĂŤle garanties die de consument op verzoek van de handelaar moet betalen of bieden; r. voor zover van toepassing, de functionaliteit van digitale inhoud met inbegrip van toepasselijke technische beveiligingsvoorzieningen; s. voor zover van toepassing, de relevante interoperabiliteit van digitale inhoud met hardware en software waarvan de handelaar op de hoogte is of redelijkerwijs kan worden verondersteld op de hoogte te zijn; t. voor zover van toepassing, de mogelijkheid van toegang tot buitengerechtelijke klachten- en geschilbeslechtingsprocedures waarbij de handelaar zich heeft aangesloten, en de wijze waarop daar toegang toe is.

2. Bij een openbare veiling kan aan de in lid 1 in onderdelen b, c en d, bedoelde informatieverplichting worden voldaan door de overeenkomstige gegevens van de veilingmeester te verstrekken.

Artikel 230n 1. Aan de in artikel 230m lid 1, onderdelen h, i en j, bedoelde verplichtingen kan worden voldaan door verstrekking van door de handelaar ingevulde modelinstructies voor ontbinding als bedoeld in bijlage I deel A van de richtlijn.

2. De in artikel 230m lid 1 bedoelde informatie vormt een integraal onderdeel van de overeenkomst op afstand of van de overeenkomst buiten de verkoopruimte en wordt niet gewijzigd, tenzij de partijen in de overeenkomst uitdrukkelijk anders overeenkomen.

3. Niet opgegeven bijkomende kosten als bedoeld in artikel 230m lid 1, onderdelen e en i, zijn niet verschuldigd.

4. Op de handelaar rust de bewijslast voor de juiste en tijdige verstrekking van de in deze paragraaf genoemde informatie.

Artikel 230o 1. De consument kan een overeenkomst op afstand of een overeenkomst buiten de verkoopruimte zonder opgave van redenen ontbinden tot een termijn van veertien dagen is verstreken, vanaf:

103

a. bij een overeenkomst tot het verrichten van diensten: de dag waarop de overeenkomst wordt gesloten; b. bij een consumentenkoop: 1°. de dag waarop de consument of een door de consument aangewezen derde, die niet de vervoerder is, de zaak heeft ontvangen; 2°. de dag waarop de consument of een door de consument aangewezen derde, die niet de vervoerder is, de laatste zaak heeft ontvangen, indien de consument in eenzelfde bestelling meerdere zaken heeft besteld die afzonderlijk worden geleverd; 3°. de dag waarop de consument of een door de consument aangewezen derde, die niet de vervoerder is, de laatste zending of het laatste onderdeel heeft ontvangen indien de levering van een zaak bestaat uit verschillende zendingen of onderdelen; of 4°. de dag waarop de consument of een door de consument aangewezen derde, die niet de vervoerder is, de eerste zaak heeft ontvangen voor een overeenkomst die strekt tot de regelmatige levering van zaken gedurende een bepaalde periode; c. bij een overeenkomst tot levering van water, gas of elektriciteit, die niet gereed voor verkoop zijn gemaakt in een beperkt volume of in een bepaalde hoeveelheid, van stadsverwarming of van digitale inhoud, anders dan op een materiële drager: de dag waarop de overeenkomst wordt gesloten.

2. Indien niet aan de in artikel 230m lid 1, onderdeel h, gestelde eisen is voldaan wordt de in het vorige lid bedoelde termijn verlengd met de tijd die is verstreken vanaf het tijdstip, bedoeld in het vorige lid, tot het moment waarop alle ontbrekende gegevens alsnog op de voorgeschreven wijze aan de consument zijn verstrekt, doch met ten hoogste twaalf maanden.

3. De consument oefent het in lid 1 bedoelde recht uit door binnen de in dat lid gestelde termijn het ingevulde modelformulier voor ontbinding, bedoeld in bijlage I deel B van de richtlijn, te zenden of een andere daartoe strekkende ondubbelzinnige verklaring te doen aan de handelaar.

4. Brengt de consument op elektronische wijze via de website van de handelaar een verklaring tot ontbinding uit, dan bevestigt de handelaar onverwijld op een duurzame gegevensdrager de ontvangst van deze verklaring.

5. Op de consument rust de bewijslast voor de juiste en tijdige uitoefening van het in lid 1 bedoelde recht.

Artikel 230p De consument heeft geen recht van ontbinding bij: a. een overeenkomst waarbij de prijs van de zaken of diensten gebonden is aan schommelingen op de financiële markten waarop de handelaar geen invloed heeft en die zich binnen de ontbindingstermijn kunnen voordoen;

104

b. een overeenkomst waarbij de consument de handelaar specifiek verzocht heeft hem te bezoeken om daar dringende herstellingen of onderhoud te verrichten, met uitzondering van: 1°. aanvullende dienstverlening waar de consument niet uitdrukkelijk om heeft verzocht; 2°. de levering van andere zaken dan die noodzakelijk zijn om het onderhoud of de herstellingen uit te voeren; c. een overeenkomst die is gesloten tijdens een openbare veiling; d. een overeenkomst tot het verrichten van diensten, na nakoming van de overeenkomst, indien: 1°. de nakoming is begonnen met uitdrukkelijke voorafgaande instemming van de consument; en 2°. de consument heeft verklaard afstand te doen van zijn recht van ontbinding zodra de handelaar de overeenkomst is nagekomen; e. een overeenkomst tot het verrichten van diensten die strekt tot de terbeschikkingstelling van accommodatie anders dan voor woondoeleinden, van goederenvervoer, van autoverhuurdiensten, van catering en van diensten met betrekking tot vrijetijdsbesteding, indien in de overeenkomst een bepaald tijdstip of een bepaalde periode van nakoming is voorzien; f. een consumentenkoop betreffende: 1°. de levering van volgens specificaties van de consument vervaardigde zaken, die niet geprefabriceerd zijn en die worden vervaardigd op basis van een individuele keuze of beslissing van de consument, of die duidelijk voor een specifieke persoon bestemd zijn; 2°. de levering van zaken die snel bederven of die een beperkte houdbaarheid hebben; 3°. de levering van zaken die niet geschikt zijn om te worden teruggezonden om redenen van gezondheidsbescherming of hygiëne en waarvan de verzegeling na de levering is verbroken; 4°. de levering van zaken die na levering door hun aard onherroepelijk vermengd zijn met andere zaken; 5°. de levering van alcoholische dranken waarvan de prijs is overeengekomen bij het sluiten van een consumentenkoop, maar waarvan de levering slechts kan plaatsvinden na dertig dagen, en waarvan de werkelijke waarde afhankelijk is van schommelingen van de markt waarop de handelaar geen invloed heeft; 6°. de levering van audio- en video-opnamen en computerprogrammatuur waarvan de verzegeling na levering is verbroken; 7°. de levering van kranten, tijdschriften of magazines, met uitzondering van een overeenkomst voor de geregelde levering van dergelijke publicaties; g. de levering van digitale inhoud die niet op een materiële drager is geleverd, voor zover de nakoming is begonnen met uitdrukkelijke voorafgaande toestemming van de

105

consument en de consument heeft verklaard dat hij daarmee afstand doet van zijn recht van ontbinding.

Artikel 230q 1. In afwijking van artikel 219 kan een aanbod van de consument tot het aangaan van een overeenkomst aan de handelaar op de in artikel 230o bepaalde wijze worden herroepen.

2. Door een ontbinding overeenkomstig artikel 230o worden van rechtswege alle aanvullende overeenkomsten ontbonden.

Artikel 230r 1. De handelaar vergoedt na ontbinding van de overeenkomst overeenkomstig artikel 230o onverwijld doch uiterlijk binnen veertien dagen na de dag van ontvangst van de verklaring tot ontbinding alle van de consument ontvangen betalingen, met inbegrip van de leveringskosten.

2. De handelaar komt de in lid 1 bedoelde verbintenis na, met gebruikmaking van hetzelfde betaalmiddel als door de consument is gebruikt ter voldoening van de voor de ontbinding op de consument rustende verbintenissen, tenzij de consument uitdrukkelijk met een ander betaalmiddel heeft ingestemd en met dien verstande dat de consument hierdoor geen kosten mag hebben.

3. Onverminderd het bepaalde in lid 1 is de handelaar niet verplicht de bijkomende kosten terug te betalen, indien de consument uitdrukkelijk voor een andere wijze dan de door de handelaar aangeboden minst kostbare wijze van standaardlevering heeft gekozen.

4. Tenzij de handelaar heeft aangeboden de op basis van de ontbonden overeenkomst geleverde zaken zelf af te halen, kan de consument eerst nakoming vorderen van de in lid 1 bedoelde verbintenis nadat de handelaar de zaken heeft ontvangen of de consument heeft aangetoond dat hij de zaken heeft teruggezonden, naar gelang welk tijdstip het eerst valt.

Artikel 230s 1. Tenzij de handelaar heeft aangeboden de op basis van de ontbonden overeenkomst geleverde zaken zelf af te halen, zendt de consument onverwijld en in ieder geval binnen veertien dagen na het uitbrengen van de in artikel 230o lid 3 bedoelde verklaring de door hem ontvangen zaken terug of overhandigt deze aan de handelaar of aan een persoon die door de handelaar is gemachtigd om de zaken in ontvangst te nemen.

106

2. De consument draagt de rechtstreekse kosten van het terugzenden van de zaak, tenzij de handelaar heeft nagelaten de consument mee te delen dat hij deze kosten moet dragen.

3. De consument is slechts aansprakelijk voor de waardevermindering van de zaak als een behandeling van de zaak verder is gegaan dan noodzakelijk om de aard, de kenmerken en de werking daarvan vast te stellen. De consument is niet aansprakelijk voor waardevermindering van de zaak wanneer de handelaar heeft nagelaten om overeenkomstig 230m lid 1, onderdeel h, informatie over het recht van ontbinding te verstrekken.

4. Bij uitoefening van het recht van ontbinding na een verzoek overeenkomstig artikel 230t lid 3 of artikel 230v lid 8 is de consument de handelaar een bedrag verschuldigd dat evenredig is aan dat gedeelte van de verbintenis dat door de handelaar is nagekomen op het moment van uitoefening van het hiervoor bedoelde recht, vergeleken met de volledige nakoming van de verbintenis. Het evenredige bedrag dat de consument aan de handelaar moet betalen, wordt berekend op grond van de totale prijs zoals vastgelegd in de overeenkomst. Als de totale prijs excessief is, wordt het evenredige bedrag berekend op basis van de marktwaarde van het gedeelte van de overeenkomst dat is uitgevoerd.

5. De consument draagt geen kosten voor: a. de uitvoering van diensten, of de levering van water, gas of elektriciteit, wanneer deze niet in beperkte volumes of in een bepaalde hoeveelheid gereed voor verkoop zijn gemaakt, of van stadsverwarming, die geheel of gedeeltelijk tijdens de ontbindingstermijn zijn verleend, indien: 1°. de handelaar heeft nagelaten de informatie overeenkomstig artikel 230m lid 1, onderdeel h of j, te verstrekken; of 2°. de consument er niet overeenkomstig artikel 230t lid 3 of artikel 230v lid 8 uitdrukkelijk om heeft verzocht met de uitvoering van de dienst tijdens de ontbindingstermijn te beginnen; b. de volledige of gedeeltelijke levering van digitale inhoud die niet op een materiële drager is geleverd, indien: 1°. de consument er van te voren niet uitdrukkelijk mee heeft ingestemd dat de uitvoering kan beginnen voor het einde van de ontbindingstermijn; 2°. de verklaring van de consument als bedoeld in artikel 230p onderdeel g waarmee hij afstand doet van zijn recht van ontbinding ontbreekt; of 3°. de handelaar heeft verzuimd om de consument overeenkomstig artikel 230t lid 2 respectievelijk artikel 230v lid 7 een afschrift van de bevestiging te verstrekken.

6. De consument is niet aansprakelijk noch enige kosten verschuldigd door de uitoefening van zijn recht van ontbinding, onverminderd het bepaalde in lid 3, alsmede artikel 230r lid 3.

107

Paragraaf 4 – Aanvullende bepalingen voor overeenkomsten buiten de verkoopruimte Artikel 230t 1. Bij de overeenkomst buiten de verkoopruimte verstrekt de handelaar de in artikel 230m lid 1 genoemde informatie in duidelijke en begrijpelijke taal en in leesbare vorm aan de consument op papier of, indien de consument hiermee instemt, op een andere duurzame gegevensdrager.

2. De handelaar verstrekt aan de consument op papier, of, indien de consument hiermee instemt, op een andere duurzame gegevensdrager, een afschrift van de ondertekende overeenkomst of de bevestiging van de overeenkomst, met inbegrip van de bevestiging van de uitdrukkelijke voorafgaande toestemming en de verklaring van de consument waarmee hij afstand doet van zijn recht van ontbinding overeenkomstig artikel 230p onderdeel g, voor zover van toepassing.

3. Nakoming van een overeenkomst tot het verrichten van diensten of voor de levering van water, gas of elektriciteit, die niet voor verkoop gereed zijn gemaakt in een beperkt volume of in een bepaalde hoeveelheid, of van stadsverwarming, geschiedt tijdens de ontbindingstermijn slechts op uitdrukkelijk verzoek van de consument, door middel van een daartoe strekkende schriftelijke verklaring op een duurzame gegevensdrager.

4. Bij ontbinding overeenkomstig artikel 230o haalt de handelaar op zijn kosten de aan de consument geleverde zaak af wanneer deze: a. bij het sluiten van de overeenkomst bij de consument thuis is geleverd; en b. de zaak naar zijn aard niet met de gewone post kan worden teruggezonden.

5. Behalve in het in artikel 230s lid 4 bedoelde geval, kan pas na het verstrijken van de ontbindingstermijn nakoming worden gevorderd van de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenis van de consument tot betaling.

Artikel 230u Het is een handelaar verboden een aanbod tot het sluiten van een overeenkomst buiten de verkoopruimte te doen indien hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de verplichtingen die daaruit voor de consument kunnen voortvloeien, niet in overeenstemming zijn met diens draagkracht.

Paragraaf 5 – Aanvullende bepalingen voor overeenkomsten op afstand Artikel 230v

108

1. Bij een overeenkomst op afstand verstrekt de handelaar de in artikel 230m lid 1 genoemde informatie aan de consument op een wijze die passend is voor de gebruikte middelen voor communicatie op afstand en in een duidelijke en begrijpelijke taal.

Verstrekt de handelaar deze informatie op een duurzame gegevensdrager, dan is zij in leesbare vorm opgesteld.

2. Voordat op elektronische wijze een overeenkomst op afstand wordt gesloten waaruit een betalingsverplichting voor de consument voortvloeit, wijst de handelaar de consument op een duidelijke en in het oog springende manier en onmiddellijk voordat de consument zijn bestelling plaatst, op de in artikel 230m lid 1, onderdelen a, e, o en p, genoemde informatie 3. De handelaar richt zijn elektronische bestelproces op zodanige wijze in dat de consument een aanbod niet kan aanvaarden dan nadat hem op niet voor misverstand vatbare wijze duidelijk is gemaakt dat de bestelling een betalingsverplichting inhoudt.

Indien de aanvaarding geschiedt door gebruik van een knop of soortgelijke functie, is aan de vorige zin voldaan indien bij het plaatsen van de bestelling in niet voor misverstand vatbare termen en op goed leesbare wijze blijkt dat de aanvaarding een betalingsverplichting jegens de handelaar inhoudt. Een knop of soortgelijke functie wordt daartoe op een goed leesbare wijze aangemerkt met een ondubbelzinnige formulering waaruit blijkt dat het plaatsen van de bestelling een betalingsverplichting jegens de handelaar inhoudt. De enkele zinsnede “bestelling met betalingsverplichting� wordt aangemerkt als een dergelijke ondubbelzinnige verklaring. Een overeenkomst die in strijd met dit lid tot stand komt, is vernietigbaar.

4. Op websites waarop zaken of diensten door de handelaar worden aangeboden wordt uiterlijk aan het begin van het bestelproces duidelijk en leesbaar aangegeven of er beperkingen gelden voor de levering en welke betaalmiddelen worden aanvaard.

5. Voordat een overeenkomst op afstand wordt gesloten met behulp van een middel voor communicatie op afstand dat beperkte ruimte of tijd biedt voor het tonen van de informatie, verstrekt de handelaar, via dat specifieke middel, ten minste de precontractuele informatie over de voornaamste kenmerken van de zaken of diensten, de identiteit van de handelaar, de totale prijs, het recht van ontbinding, de duur van de overeenkomst en, bij een overeenkomst voor onbepaalde tijd, de voorwaarden om de overeenkomst op te zeggen, bedoeld in artikel 230m lid 1 onderdelen a, b, e, h en o. De overige in artikel 230m lid 1 bedoelde informatie wordt door de handelaar op passende wijze aan de consument verstrekt, overeenkomstig lid 1.

6. De handelaar deelt bij het gebruik van de telefoon met als doel het sluiten van een overeenkomst op afstand met een consument aan het begin van het gesprek de identiteit en, voor zover van toepassing, de identiteit van de persoon namens wie hij opbelt, alsmede het commerciĂŤle doel van het gesprek mede. Een overeenkomst op afstand tot

109

het geregeld verrichten van diensten of tot het geregeld leveren van gas, elektriciteit, water of van stadsverwarming, die het gevolg is van dit gesprek, wordt schriftelijk aangegaan.

7. De handelaar verstrekt de consument op een duurzame gegevensdrager binnen een redelijke termijn na het sluiten van de overeenkomst op afstand doch in ieder geval bij de levering van de zaken of voordat de dienst wordt uitgevoerd een bevestiging van de overeenkomst. Deze bevestiging omvat: a. alle in artikel 230m lid 1 bedoelde informatie, voor zover de handelaar deze niet voor het sluiten van de overeenkomst op een duurzame gegevensdrager heeft verstrekt; en b. voor zover van toepassing, de bevestiging van de uitdrukkelijke voorafgaande toestemming en de verklaring van de consument overeenkomstig artikel 230p onderdeel g.

8. Nakoming van een overeenkomst op afstand tot het verrichten van een dienst of tot levering van water, gas of elektriciteit, die niet gereed voor verkoop zijn gemaakt in een beperkt volume of in een bepaalde hoeveelheid, of tot levering van stadsverwarming, geschiedt tijdens de ontbindingstermijn slechts op uitdrukkelijk verzoek van de consument.

Paragraaf 6 – Specifieke bepalingen voor overeenkomsten op afstand en buiten de verkoopruimte inzake financiële producten en financiële diensten Artikel 230w 1. Deze paragraaf is slechts van toepassing op overeenkomsten inzake: a. een financieel product; b. een financiële dienst; of c. fondsvorming ter voldoening van de verzorging van de uitvaart van een natuurlijke persoon die wordt aangegaan tussen een natura-uitvaartverzekeraar en een consument, die voor de natura-uitvaartverzekeraar geen beleggingsrisico met zich brengt.

2. Artikel 230i leden 2 tot en met 4, alsmede de artikelen 230j en 230k zijn niet van toepassing op de overeenkomsten bedoeld in het eerste lid.

3. Een beding in een overeenkomst op afstand dat de consument belast met het bewijs ter zake van de naleving van de verplichtingen die krachtens richtlijn nr. 2002/65/EG op de dienstverlener rusten, is vernietigbaar.

4. De toepasselijkheid op de overeenkomst van een recht dat de door de richtlijn nr.

2002/65/EG voorziene bescherming niet of slechts ten dele biedt, kan er niet toe leiden dat de consument dan wel de wederpartij de bescherming verliest die hem krachtens richtlijn nr. 2002/65/EG wordt geboden door de dwingende bepalingen van het recht van

110

de lidstaat van de Europese Unie of de andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, waar hij zijn gewone verblijfplaats heeft.

Artikel 230x 1.

Een consument kan een overeenkomst op afstand of een overeenkomst buiten de

verkoopruimte zonder een boete verschuldigd te zijn en zonder opgave van redenen ontbinden gedurende veertien kalenderdagen vanaf de dag waarop die overeenkomst is aangegaan dan wel, indien dit later is, gedurende veertien kalenderdagen vanaf de dag waarop de informatie die de financiële onderneming hem op grond van artikel 4:20 lid 1 van de Wet op het financieel toezicht, dient te verstrekken, door hem is ontvangen.

2. In afwijking van lid 1 kan een consument een overeenkomst op afstand of een overeenkomst buiten de verkoopruimte inzake een levensverzekering zonder een boete verschuldigd te zijn en zonder opgave van redenen ontbinden gedurende dertig kalenderdagen vanaf de dag waarop hij van het tot stand komen van de overeenkomst in kennis is gesteld dan wel, indien dit later is, gedurende dertig kalenderdagen vanaf de dag waarop de informatie die de financiële onderneming hem op grond van artikel 4:20 lid 1 van de Wet op het financieel toezicht, dient te verstrekken, door hem is ontvangen.

3. Indien een consument gebruik wenst te maken van het in lid 1 of lid 2 bedoelde recht, geeft hij daarvan voor het verstrijken van de in dat lid bedoelde termijn kennis aan de financiële onderneming volgens de instructies die hem hierover overeenkomstig artikel 4:20 lid 1 van de Wet op het financieel toezicht zijn verstrekt. De kennisgeving wordt als tijdig aangemerkt indien zij schriftelijk of op een voor de financiële onderneming beschikbare en toegankelijke duurzame gegevensdrager is verzonden voor het verstrijken van de termijn.

4. De leden 1 en 2 zijn niet van toepassing op: a.overeenkomsten inzake financiële producten waarvan de waarde gedurende de termijn, bedoeld in het desbetreffende lid, afhankelijk is van ontwikkelingen op de financiële markten of andere markten; b. overeenkomsten inzake verzekeringen met een looptijd van minder dan een maand; c.

overeenkomsten die op uitdrukkelijk verzoek van de consument volledig zijn

uitgevoerd voordat de consument gebruik maakt van het in het lid 1 of lid 2 bedoelde recht; d. overeenkomsten inzake krediet die zijn ontbonden overeenkomstig artikel 230q lid 2 van Boek 6 of de artikelen 50e lid 2, onderdeel c, 66 lid 1 of 67 lid 1 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek; e. overeenkomsten inzake krediet waarbij hypothecaire zekerheid wordt verleend; en f. bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen andere overeenkomsten inzake financiële producten.

111

5.

Indien aan een overeenkomst op afstand of een overeenkomst buiten de

verkoopruimte een andere overeenkomst verbonden is met betrekking tot een zaak of dienst die door de financiële onderneming wordt geleverd of door een derde op grond van een overeenkomst tussen de financiële onderneming en deze derde, brengt de ontbinding van de overeenkomst op afstand of buiten de verkoopruimte overeenkomstig lid 1 of lid 2 van rechtswege en zonder dat de consument een boete verschuldigd is, de ontbinding met zich van die verbonden overeenkomst.

6. Artikel 230v lid 6, eerste zin, is van overeenkomstige toepassing.

Artikel 230y 1. Met de uitvoering van een overeenkomst op afstand of een overeenkomst buiten de verkoopruimte wordt pas na toestemming van de consument een begin gemaakt.

2. Indien de consument gebruik maakt van zijn in artikel 230x lid 1 of lid 2 bedoelde recht, kan de financiële onderneming uitsluitend een vergoeding vragen voor het financieel product dat ter uitvoering van de overeenkomst op afstand of buiten de verkoopruimte is geleverd. Deze vergoeding is: a. niet hoger dan een bedrag dat evenredig is aan de verhouding tussen het reeds geleverde product en de volledige uitvoering van de overeenkomst op afstand of buiten de verkoopruimte; en b. in geen geval zo hoog dat deze als een boete kan worden opgevat.

3. De financiële onderneming kan slechts betaling van de in lid 2 bedoelde vergoeding verlangen indien zij: a. kan aantonen dat de consument overeenkomstig artikel 4:20 lid 1 van de Wet op het financieel toezicht, is geïnformeerd over de in lid 2 bedoelde vergoeding; en b. op uitdrukkelijk verzoek van de consument met de uitvoering van de overeenkomst is begonnen voor het verstrijken van de in artikel 230x lid 1 of lid 2 genoemde termijn.

4. Indien de consument gebruikt maakt van het in artikel 230x lid 1 of lid 2 bedoelde recht, betaalt de financiële onderneming de consument zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen dertig kalenderdagen nadat zij de kennisgeving van de ontbinding heeft ontvangen, al hetgeen zij op grond van de overeenkomst van de consument ontvangen heeft terug, verminderd met het in lid 2 bedoelde bedrag.

5.

Indien de consument gebruik maakt van het in artikel 230x lid 1 of lid 2 bedoelde

recht geeft hij de financiële onderneming zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen dertig kalenderdagen nadat hij de kennisgeving van de ontbinding heeft verzonden, alle geldbedragen en goederen terug die hij van de financiële onderneming op grond van de overeenkomst heeft ontvangen.

112

Artikel 230z 1. Het is een kredietgever of een kredietbemiddelaar verboden om door persoonlijk bezoek dan wel door of in samenhang met de aanprijzing van een geldkrediet als bedoeld in onderdeel a van de definitie van krediet in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht of van een zaak of een dienst in een groep van ter plaatse van de aanprijzing aanwezige personen te trachten een ander te bewegen tot het als kredietnemer deelnemen aan een geldkrediet, dan wel een ander die handelingen te doen verrichten.

2. Voor de toepassing van het vorige lid wordt als persoonlijk bezoek niet aangemerkt het persoonlijk bezoek, dat in overwegende mate voortvloeit uit een initiatief van degene, die wordt bezocht, tenzij de bezoeker degene, die hij bezoekt, tracht te bewegen tot het sluiten van een overeenkomst betreffende een ander goed of een andere dienst dan het goed of de dienst, in verband waarmee om het bezoek is verzocht en degene, die wordt bezocht, toen hij het initiatief tot dat bezoek nam niet wist en redelijkerwijs niet kon weten, dat het sluiten van overeenkomsten betreffende dat andere goed of die andere dienst tot de bedrijfs- of beroepsuitoefening van de bezoeker behoorde.

3. Voor de toepassing van lid 1 wordt als een groep van personen niet aangemerkt een groep, die kennelijk niet met of mede met het oog op de aanprijzing van een goed of een dienst in die groep is bijeengebracht.

4. Een overeenkomst die in strijd met lid 1 is tot stand gekomen, is vernietigbaar. Een beroep op vernietigbaarheid kan slechts door de consument worden gedaan. De rechter kan na de vernietiging van de overeenkomst vaststellen in welke termijnen de consument aan zijn verplichting tot terugbetaling aan de kredietgever zal hebben te voldoen.

5. De rechtsvordering tot vernietiging verjaart door verloop van een jaar na de aanvang van de dag waarop de kredietgever de consument schriftelijk heeft gewezen op de mogelijkheid een beroep te doen op de vernietigbaarheid. Artikel 52 lid 2 van Boek 3 is van overeenkomstige toepassing.

6. Elk beding dat de consument verplicht enige prestatie te verrichten dan wel het recht ontneemt om bij vernietiging van de overeenkomst reeds betaalde bedragen terug te vorderen, is nietig.

7. Artikel 230u is van overeenkomstige toepassing op de overeenkomst buiten de verkoopruimte inzake een financieel product of een financiĂŤle dienst.

Artikel II Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek wordt als volgt gewijzigd: A

113

Artikel 5 wordt als volgt gewijzigd: 1. Het eerste lid komt als volgt te luiden: 1. In deze titel wordt verstaan onder consumentenkoop: de koop met betrekking tot een roerende zaak die wordt gesloten door een verkoper die handelt in het kader van zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit, al dan niet mede via een andere persoon die namens hem of voor zijn rekening optreedt, en een koper, natuurlijk persoon, die handelt voor doeleinden buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit.

2. Na het vierde lid worden twee nieuwe leden ingevoegd, luidende: 5. Met uitzondering van de artikelen 9, 11 en 19a, zijn de bepalingen over consumentenkoop van overeenkomstige toepassing op de levering van elektriciteit en gas, voor zover deze niet voor verkoop gereed zijn gemaakt in een beperkt volume of in een bepaalde hoeveelheid, alsmede op de levering van stadsverwarming en de levering van digitale inhoud die niet op een materiële drager is geleverd, aan een natuurlijk persoon, die handelt voor doeleinden buiten zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit.

6. Voor de toepassing van de artikelen 9, 11 en 19a wordt een overeenkomst tussen enig persoon die handelt in het kader van zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit, al dan niet mede via een andere persoon die namens hem of voor zijn rekening optreedt, en de natuurlijk persoon, die handelt voor doeleinden buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit, die zowel de levering van roerende zaken als het verrichten van diensten betreft, uitsluitend aangemerkt als consumentenkoop.

B In artikel 6, tweede lid, wordt “de artikelen 11, 12, 13, 26 en 35” vervangen door: de artikelen 12, 13, eerste en tweede zin, 26 en 35.

C Artikel 7 wordt als volgt gewijzigd: 1. Het tweede lid komt te luiden: 2. Geen verplichting tot betaling ontstaat voor een natuurlijke persoon, die handelt voor doeleinden buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit, bij de ongevraagde levering van zaken, financiële producten, water, gas, elektriciteit, stadsverwarming of digitale inhoud,

114

dan wel de ongevraagde verrichting van diensten, als bedoeld in artikel 193i onderdeel f van Boek 6. Het uitblijven van een reactie van een natuurlijk persoon, die handelt voor doeleinden buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit, op de ongevraagde levering of verstrekking wordt niet als aanvaarding aangemerkt. Wordt desalniettemin een zaak toegezonden als bedoeld in de eerste zin, dan is het in lid 1 bepaalde omtrent de bevoegdheid, de zaak om niet te behouden, van overeenkomstige toepassing.

2. Het vierde lid vervalt.

D Aan artikel 9 wordt een lid toegevoegd, luidende: 4. Bij een consumentenkoop levert de verkoper de zaken onverwijld en in ieder geval binnen dertig dagen na het sluiten van de overeenkomst af. De partijen kunnen een andere termijn overeenkomen. Op de termijn van dertig dagen is Verordening (EEG, Euratom) nr. 1182/71 (PbEG L 124) van de Raad van 3 juni 1971 houdende vaststelling van de regels die van toepassing zijn op termijnen, data en aanvangs- en vervaltijden van overeenkomstige toepassing.

E Artikel 11 komt als volgt te luiden: Artikel 11 1.Bij een consumentenkoop waarbij de zaak bij de koper wordt bezorgd, is de zaak voor het risico van de koper vanaf het moment dat de koper of een door hem aangewezen derde, die niet de vervoerder is, de zaak heeft ontvangen.

2. In geval de koper een vervoerder aanwijst en de keuze voor deze vervoerder niet door de verkoper wordt aangeboden, gaat het risico over op de koper op het moment van ontvangst van de zaak door de vervoerder.

F In artikel 13 wordt “de overeenkomst� vervangen door: een overeenkomst anders dan op afstand of buiten de verkoopruimte, bedoeld in artikel 230g lid 1, onderdelen e en f, van Boek 6 en wordt aan het einde van het artikel een zin toegevoegd, luidende: Voor een consumentenkoop die tevens voldoet aan de omschrijving van een overeenkomst op

115

afstand of een overeenkomst buiten de verkoopruimte zijn, overeenkomstig de artikelen 230m lid 1, onderdeel e, en 230n lid 3 van Boek 6, evenmin bijkomende kosten verschuldigd voor zover deze niet zijn opgegeven.

G In afdeling 3 wordt voor artikel 20 een nieuw artikel ingevoegd, luidende: Artikel 19a 1. Komt bij de verkoper bij een consumentenkoop de in artikel 9 lid 4 gestelde of overeengekomen termijn niet na, dan is hij in verzuim wanneer hij door de koper in gebreke wordt gesteld bij een aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de aflevering wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft.

2. Het verzuim van de verkoper treedt zonder ingebrekestelling in wanneer: a. de verkoper heeft geweigerd de zaken te leveren; b. aflevering binnen de overeengekomen levertermijn essentieel is, alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst in aanmerking genomen; of c. de koper aan de verkoper voor het sluiten van de overeenkomst heeft medegedeeld dat aflevering voor of op een bepaalde datum essentieel is.

3. Bij de ontbinding van een consumentenkoop wegens een tekortkoming in de nakoming van de in artikel 9 lid 4 bedoelde verbintenis vergoedt de verkoper onverwijld alle van de koper ontvangen betalingen.

H Afdeling 9A van titel 1 vervalt.

I In artikel 67 wordt “een dienst heeft ontbonden overeenkomstig artikel 46d lid 1 of 50d lid 1, artikel 4:28 lid 1 van de Wet op het financieel toezicht dan wel artikel 25 van de Colportagewet� vervangen door: een dienst heeft ontbonden overeenkomstig artikel 230o of artikel 230x van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek dan wel overeenkomstig artikel 50d lid 1 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek.

116

ARTIKEL III In Boek 7A van het Burgerlijk Wetboek wordt in het vierde lid van artikel 1576m na “artikel 10� ingevoegd: , alsmede artikel 11.

Artikel IV De Wet handhaving consumentenbescherming wordt als volgt gewijzigd: A Na artikel 8.2 wordt een nieuw artikel ingevoegd, luidende: Artikel 8.2a Een handelaar als bedoeld in artikel 230g, eerste lid, onderdeel b, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, die een overeenkomst aangaat als bedoeld in artikel 230g, eerste lid, onderdeel c, dan wel onderdeel d, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, neemt de bepalingen van Afdeling 2B van Titel 5 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek in acht.

B Na artikel 8.4 wordt een nieuw artikel ingevoegd, luidende: Artikel 8.4a Bij een consumentenkoop als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, neemt de verkoper de artikelen 9, vierde lid, 11 en 19a van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek in acht.

C Artikel 8.5 komt te luiden: Artikel 8.5 De toezending van een niet bestelde zaak, of de ongevraagde levering van water, gas, elektriciteit, stadsverwarming of digitale inhoud, of het verrichten van een niet opgedragen dienst, met het verzoek tot betaling van een prijs, bedoeld in artikel 7, tweede lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, is niet toegestaan.

117

D De vierde rij van onderdeel a van de bijlage bij de wet vervalt.

E Onderdeel b van de bijlage bij de wet wordt als volgt gewijzigd: 1. De eerste rij vervalt.

2. Na de tweede rij (nieuw) wordt een nieuwe derde rij ingevoegd, luidende: Richtlijn 2011/83/EU van het Europees

De artikelen 8.2a, 8.4a en 8.5 van deze

Parlement en de Raad van 25 oktober 2011

wet, voor zover niet betrekking hebbend op

betreffende consumentenrechten, tot

een financiële dienst of activiteit.

wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG (PbEU L 304/64) (Richtlijn consumentenrechten).

3. De zesde rij vervalt.

F Onderdeel c, Sub c.2, van de bijlage bij de wet wordt als volgt gewijzigd: 1. De vierde rij komt te luiden: Richtlijn 2011/83/EU van het Europees

De artikelen 8.2a en 8.5 van deze wet,

Parlement en de Raad van 25 oktober

voor zover betrekking hebbend op een

2011

financiële dienst of activiteit.

betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG (PbEU L 304/64) (Richtlijn consumentenrechten).

2. Na de vierde rij wordt een nieuwe vijfde rij ingevoegd, luidende: Richtlijn 2002/58/EG van het Europees

Artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet,

Parlement en de Raad van 12 juli 2002

voor zover betrekking hebbend op een

betreffende de verwerking van

financiële dienst of activiteit.

118

persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (PB L 201) (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie).

G De eerste rij van onderdeel d van de bijlage bij de wet vervalt.

ARTIKEL V De Wet op het financieel toezicht wordt als volgt gewijzigd: A In artikel 1:1 vervalt de definitie van overeenkomst op afstand.

B In artikel 4:2c wordt de zinsnede “ de afdelingen 4.2.4 en 4.2.5” vervangen door: afdeling 4.2.4.

C In artikel 4:20, eerste lid, wordt de zinsnede “de uitoefening van de in artikel 4:28, eerste en tweede lid, bedoelde rechten” vervangen door: de uitoefening door de consument of cliënt van de in artikel 230x, eerste en tweede lid, van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek bedoelde rechten.

D Afdeling 4.2.5. vervalt.

119

E In artikel 4:37, eerste lid, wordt de zinsnede “afdeling 4.2.1, afdeling 4.2.2, afdeling 4.2.3, afdeling 4.2.5, artikel 4:32, artikel 4:33” vervangen door: de afdelingen 4.2.1, 4.2.2, en 4.2.3, de artikelen 4:32 en 4:33.

F In de opsomming van artikelen uit het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen in de bijlagen bij de artikelen 1:79 en 1:80 vervalt telkens “artikel 4:29, vierde lid”.

ARTIKEL VI De Colportagewet wordt ingetrokken.

ARTIKEL VII De Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek wordt als volgt gewijzigd: A Er wordt na artikel 190 een nieuw artikel 190a ingevoegd, luidende: Artikel 190a Afdeling 2B van titel 5 van Boek 6 en de daarmee samenhangende wijzigingen of invoegingen van de artikelen 5, 6, 7, 9, 11, 13, 19a en 67 van Boek 7 door de Implementatiewet richtlijn consumentenrechten (Stb…) zijn niet van toepassing op overeenkomsten die voor het tijdstip van het in werking treden van deze wet zijn gesloten. Op deze overeenkomsten blijft de tevoren geldende afdeling 9A van titel 1 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing.

B Artikel 199 wordt als volgt gewijzigd: 1. In het eerste lid wordt na “afdeling 9A van titel 1 van Boek 7” ingevoegd: zoals die golden tot de inwerkingtreding van de Implementatiewet richtlijn consumentenrechten (Stb…).

2. In het tweede lid wordt na “Boek 7” ingevoegd: zoals die golden tot de inwerkingtreding van de Implementatiewet richtlijn consumentenrechten (Stb…).

120

ARTIKEL VIII De Wet handhaving consumentenbescherming zoals die luidde tot de inwerkingtreding van deze wet blijft van toepassing op overeenkomsten die voor de inwerkingtreding van deze wet zijn gesloten Artikel IX A Indien het op 15 september 2003 ingediende voorstel van wet van de leden Ten Hoopen en Samsom tot het stellen van regels omtrent de levering van warmte aan verbruikers (Warmtewet) (Kamerstukken 29 048) tot wet is of wordt verheven en artikel 36 van die wet eerder in werking is getreden of treedt dan deze wet, wordt artikel II, onderdeel A, van deze wet als volgt gewijzigd: In onderdeel 2, wordt in het nieuwe vijfde lid na "elektriciteit" ingevoegd: , warmte en koude.

B Indien het op 15 september 2003 ingediende voorstel van wet van de leden Ten Hoopen en Samsom tot het stellen van regels omtrent de levering van warmte aan verbruikers (Warmtewet) (Kamerstukken 29 048) tot wet is of wordt verheven en artikel 36 van die wet later in werking treedt dan deze wet, wordt artikel 36 van die wet als volgt gewijzigd: In het derde lid wordt "artikel 5, eerste lid," vervangen door: artikel 5, vijfde lid,.

ARTIKEL X Deze wet treedt in werking op 13 juni 2014. Wordt het Staatsblad waarin deze wet wordt geplaatst later uitgegeven dan 12 juni 2014, dan treedt zij in werking op de dag na de datum van uitgifte van het Staatsblad waarin zij wordt geplaatst.

ARTIKEL XI Deze wet wordt aangehaald als: Implementatiewet richtlijn consumentenrechten

121

Lasten en bevelen dat deze in het Staatsblad zal worden geplaatst en dat alle ministeries, autoriteiten, colleges en ambtenaren wie zulks aangaat, aan de nauwkeurige uitvoering de hand zullen houden.

122

Rechtspraak Hof van Justitie EU Pakketreizen Zaken C-139/11, 321/11, 22/11, 333/06 Overboeking Zaken C-134/11, 32/10, 585/08 & 144/09, 200/04, 400/00, 140/97, 364/96 HR Reisovereenkomst 11-6-2010 LJN BL8510 Overboeking 15-6-2012 LJN BW525, 5515, 5516, 5521, 5520, 5518, 5517, 5514 1-3-2013 LJN BZ2862, 2868, 2867, 2865, 2864

123

3. Algemene voorwaarden (ambtshalve toetsing, garanties en exoneraties) Rechtspraak Hof van Justitie EU Zaken C-415/11, 472/11, 472/10, 453/10, 76/10, 137/08, 243/08, 168/05, 302/04, 70/03, 237/02, 473/00, 167/00, 478/99, 372/99, 144/99, 240/98 & 244/98 HR 8-3-2013 BY5056 (& opdracht) 11-5-2012 BW0730 (intern. ovk. en exoneratie) 4-9-2009 BI5913 27-5-2011 BP8689 21-9-2012 BW6135 (arbitraal beding) 21-9-2007 BA7627 en BA9610 19-10-07 BA7024 (uitleg) 10-7-2009 BI3408 (cashback) Koersplan Conclusie A-G 8-3-2013 BZ3749 4. Handelspraktijken: Mededingingsrecht en oneerlijke handelspraktijken 5. Koop (woningen, consumentenkoop, afstandkoop,colportage, consumentenrechten en e-commerce zowel reguliere internetkoop als afstandkoop financiĂŤle diensten) 6. Veiligheid van de consument; Eten, drinken, consumeren (productenaansprakelijkheid, productveiligheid, Warenwet) 7. Gezondheidsrecht en medische aansprakelijkheid

124

Enige algemene beschouwingen over consumentenrecht en het begrip consument De consument als zwakke partij Bij het bespreken van ‘de zwakke partij in het recht’ is aandacht voor de positie van de consument in juridische verhoudingen op zijn plaats. Reeds geruime tijd wordt de wens tot verbetering van consumentenbescherming gebaseerd op het uitgangspunt dat de consument juridisch en economisch niet zelden in een zwakke positie staat tegenover de professionele wederpartij (aanbieder van zaken en diensten). Verdergaande consumentenbescherming leidt in veel gevallen tot aanscherping van juridische regels teneinde de consument een betere (meer evenwichtige) positie te geven in dergelijke verhoudingen: het consumentenrecht. Dergelijke regels zijn doorgaans in meerdere of mindere mate dwingend van aard. Het consumentenrecht kan daarom gezien worden als de harde kern van het privaatrecht: veel consumentenrechtelijke regelgeving staat geen afwijking ervan toe ten nadele van de consument. Ook in het bestuursrecht is de positie van de consument van belang: zo heeft consumentenbescherming op financiële markten tegenwoordig alle aandacht. Ook in andere rechtsgebieden is sprake van consumentenbescherming, bijvoorbeeld in het strafrecht als het gaat om het in het verkeer brengen van etenswaren die schadelijk zijn voor de gezondheid. Deze gedachten zijn niet nieuw: reeds in vroeger tijden werd op tal van manieren geprobeerd om op uiteenlopende manieren het vertrouwen van marktdeelnemers in de goede afloop van transacties te ondersteunen. Sociale controle (zelfregulering, gedragscodes) daarbij is evenmin een ‘nieuwe’ uitvinding. Zo was bijvoorbeeld bij de Romeinsrechtelijke mancipatio voor overdracht van eigendom aanwezigheid vereist van ten minste vijf gekwalificeerde getuigen (Romeinse burgers) alsmede van een weegschaalhouder (libripens). In het bijzijn van de vervreemder en de genoemde personen greep de verkrijger de persoon of zaak, die hij zou verkrijgen, met de hand vast onder het uitspreken van formele bewoordingen, waarna met een koperen munt of met een stuk ongemunt koper tegen de weegschaal moest worden getikt.1 Het muntje werd symbolisch aan de koper gegeven. In Middeleeuwse tijden was er wat meer directe rechtsbescherming: de verkoper van bedorven melk werd, aldus enkele middeleeuwse keuren, aan de schandpaal gebonden en kreeg een trechter in de mond waardoor hij zijn eigen product moest opdrinken, totdat een barbier of chirurgijn (het onderscheid was bij medische behandeling niet helder) zei dat het genoeg was. De verkoper van bedorven boter werd op dezelfde manier vastgezet en kreeg de boter op het hoofd; honden mochten de boter eraf likken en de toeschouwers mochten hem beschimpen mits daarbij de naam van de Heer of de Koning niet werd misbruikt.2 In later tijden werden prijzenwetgeving, kredietregulering en het verkopen van gevaarlijke producten van strafrechtelijke sancties voorzien; van deze bepalingen is niet veel in stand gebleven (zie bijvoorbeeld art. 175 Sr, verkoop schadelijke waren door schuld). In de moderne tijd wordt steeds vaker gekozen voor collectieve handhavingsystemen (collectieve acties), toezichthouders met bestuurs- en civielrechtelijke sanctiemogelijkheden3, en lijkt het privaatrechtelijk systeem van rechtsmiddelen steeds vaker een sluitpost te worden in de rechtsbescherming van de consument.

In de onderhavige bijdrage wordt allereerst4 aandacht besteed aan de positie van de consument als ‘zwakkere partij in het recht’. Vervolgens wordt gezien deze gedachte met name aandacht besteed aan enige recente ontwikkelingen op het terrein van het Gaius 1, 119 (120-122). De herkomst van het ritueel is ook voor Kaser-Wubbe (p. 43) niet zeker.

L. Bihl, Consomateur, défends-toi!, Paris: Denoël 1976.

3 Vgl. de Whc, de Wet handhaving consumentenbescherming die voorziet in handhavingbevoegdheden van de Consumentenautoriteit.

4 Vgl. voor een overzicht van het geldende consumentenrecht onder meer E.H. Hondius en G.J. Rijken, Handboek Consumentenrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris, 2006, en – infra – TvC, het Tijdschrift voor Consumentenrecht en Handelspraktijken (Uitgeverij Paris).

1 2

125

Europese consumentenrecht (de bakermat van zeer veel nationale consumentenbeschermende regelgeving). De ontwikkeling van een uniform Europees privaatrecht speelt daarbij een belangrijke rol, aangezien het Europese consumentenrecht – naast bijvoorbeeld richtlijnconforme uitleg en het fenomeen van horizontale werking - daarvoor ook materieel gezien een belangrijke grondslag kan bieden.5 Er wordt zelfs gesproken over globalisering van het (internationale) consumentenrecht.6 De positie van de consument In beginsel bepalen consumenten en producenten grotendeels zelf de spelregels in het economisch verkeer. De consument neemt op de economische markt echter niet zelden een ongelijke positie in: zijn onderhandelingspositie (en ‘bargaining power’) in individuele transacties is doorgaans gering. De consument heeft zelden invloed op de keuze van zijn contractspartij (met name indien sprake is van monopolisten), heeft geen of weinig invloed op het aanbod van producten en diensten, en kan slechts zelden invloed uitoefenen op de inhoud van de overeenkomsten die hij of zij aangaat. De consument heeft niet de keuzemogelijkheid om af te zien van transacties: in alle opzichten is consumeren noodzakelijk.

Indien een open en evenwichtige concurrentie ontbreekt en het aantal aanbieders beperkt is, heeft de consument geen keuze. Ontbreekt een ‘level playing field’ (te controleren door toezichthouders zoals de Nederlandse Mededingingsautoriteit), dan is de keuze tussen aanbieders zeer (te) beperkt. Ondanks de liberalisering van tal van markten bestaan in veel takken van handel en industrie nog openlijke en verborgen machtsposities.7 Voor consumenten betekent dit doorgaans een tekort aan keuzemogelijkheden, onvoldoende informatie- en vergelijkingsmogelijkheden en het risico dat de prijs te hoog is.

Betreffende het aanbod van zaken en diensten is de invloed van consumenten gering.

Marketing, reclame en verkooptechnieken8 beïnvloeden de keuzevrijheid van de consument. En kunnen deze zelfs beperken. Ook misbruik van machtsposities en gebrek aan transparantie kunnen ertoe leiden dat de consument specifieke producten en/of diensten koopt die feitelijk onvoldoende aansluiten bij zijn of haar wensen.

Consumentenvertegenwoordiging bij de ontwikkeling van nieuwe producten of diensten is Kortheidshalve citeer ik uit zeer veel publicaties E.H. Hondius, Gemeenschappelijk referentiekader (common frame of reference): kiem van een Europees BW?, TvC 2008, p. 134-143 (met veel verwijzingen en een literatuuroverzicht), J.H.M. van Erp, Komt er dan toch een Europees BW?, WPNR 2009/ 6784, p.

101-104, A.S. Hartkamp, De werking van het EG-Verdrag in privaatrechtelijke verhoudingen.

Opmerkingen over directe en indirecte horizontale werking van het primaire gemeenschapsrecht, WPNR 2009/6792, p. 251-264, S. Prechal en R.H. van Ooik, Het institutionele recht van de Europese Unie en de Nederlandse rechter: het acquis in een notendop, SEW 2003, p. 328-352 en K.J.M. Mortelmans, Europees materieel recht voor nationale rechters: l’ acquis et le défi communautaires, SEW 2003, p. 78-84.

6 Chr. Twigg-Flesner & H-W. MIcklitz, Think Global – Towards International Consumer Law, Journal of Consumer Policy 22 mei 2010, Editorial Note.

7 ‘In the real world, however, market conditions are far from perfect…’: zie R.R.R. Hardy, Differentiatie in het (Europees) contractenrecht, diss. UM 2009, Den Haag: Boom Juridische uitgevers, 2009 (hierna: Hardy 2009), p. 235.

8 De bestrijding van oneerlijke en agressieve verkooptechnieken en de de nieuwe regels inzake oneerlijke handelspraktijken in art. 6:193a e.v.BW zijn daarvoor van cruciaal belang, zie D.W.F. Verkade, Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten, Deventer: Kluwer 2009. Marketing beïnvloed de keuzevrijheid van consumenten, maar ook diens keuzevrijheid: door marketing, reclame en verkooptechnieken kunnen bepaalde producten zodanig worden aangeprezen dat men ‘niet meer anders wil’. Meer algemeen kan de keuzevrijheid van consumenten hierdoor worden beïnvloed. Zie bijvoorbeeld R. Dhar & K. Wertenbroch, Consumer choice between hedonic and utilitarian goods, Journal of Marketing Research [37] Febr. 2000, p.

60-71: ‘the relative salience [belang, JGJR] of hedonic dimensions is greater when consumers decide which of several items to give up (forfeiture choices) than when they decide which item to acquire (acquisition choices). The resulting hypothesis that a hedonic item is relatively preferred over the same utilitarian item in forfeiture choices than in acquisition choices.’

5

126

niet gebruikelijk (‘consumentenpanels’ ontbreken bijvoorbeeld bij het ontwikkelen van complexe financiële producten); de keuze voor een bepaald product of een bepaalde dienst is zelden geheel ‘vrij’. De commercialisering en industrialisering hebben geleid tot vergaande standaardisatie van productieprocessen. In veel gevallen is het niet of vrijwel niet mogelijk om te kiezen voor geïndividualiseerde producten (zaken als maatwerk, ambachtelijke verwerking, biologische of – tot op zekere hoogte - gentechnologie-vrije producten daargelaten). Tenslotte ontbreekt het de consument aan voldoende economische macht om de inhoud van de overeenkomsten en transacties die worden aangegaan geheel vrijelijk mede te bepalen in overleg met zijn (professionele) wederpartij. Ook dit juridische aspect van de economische positie op de markt is doorgaans sterk gestandaardiseerd (contractsmodellen, algemene voorwaarden) en de mogelijkheid om bij het aangaan (of tijdens de looptijd) van een overeenkomst wijzigingen aan te brengen in dergelijke standaardcontracten is uiterst gering of volledig afwezig.9 Het consumentenrecht als uitvloeisel van de beweging tot bescherming van de belangen van de consument (consumentisme) is daarom in beginsel gericht op het herstellen van het evenwicht tussen sterke (producenten en aanbieders van zaken en diensten) en zwakke (consumenten, eindgebruikers) partijen op de markt. 10 Consumentenrecht oriënteert zich daarnaast sterk op het verbeteren van de informatiepositie van de consument11 en op zelfregulering, een typisch Nederlands fenomeen. Een belangrijk aspect van het Nederlandse consumentenrecht en –beleid betreft het oplossen van spanningen en conflicten en het voorkomen van fricties op de markt door initiatieven als tweezijdig overleg, gedragscodes en andere zelfreguleringsinstrumenten. Handhaving van het consumentenrecht in Nederland is gebaseerd op deze uitgangspunten: een gemengd stelsel.12 Een enkeling is uitdrukkelijk voorstander van ‘hard and fast rules’, en zoekt de oplossing in ‘empowerment’ van consumenten en consumentenorganisaties: het uitgangspunt daarbij is dat de consument in staat moet zijn om zichzelf te helpen teneinde een economisch gelijkwaardige positie te verwerven. 13 Dan zijn scherpe en heldere regels noodzakelijk: ‘firm boundaries are always the result of a conflict of interests’.14 Opkomst van het consumentenrecht Consumentenrecht wordt wel omschreven als het geheel van normen, regels en instrumenten dat de verwezenlijking op juridisch niveau vormt van verschillende initiatieven die betrekking hebben op het waarborgen of vermeerderen van de bescherming van consumenten op de economische markt. Aan deze – op zich zeer flexibele – omschrijving kan nog worden toegevoegd dat het begrip ‘consument’(zie hierna) niet eenduidig omschreven is in wetgeving, literatuur en rechtspraak.

Maatregelen ter bescherming van de consument door het toekennen van consumentenrechten worden op zeer uiteenlopende wijze genomen; de juridische grondslag ervan kan dus zeer verschillend zijn. Hetzelfde geldt voor de doelstellingen van het consumentenrecht: bescherming kan worden gerealiseerd door strenge (dwingende) regels, door het bevorderen van zelfregulering, het verbeteren van de informatieverstrekking aan consumenten of door verscherpt toezicht op de markt Vgl. Hardy 2009, p. 183.

Zie hierover onder meer J.G.J. Rinkes, Tien jaar ongelijkheidscompensatie in het consumentenrecht: verdelende rechtvaardigheid, marktwerking en (zelf)regulering, Sociaal Recht 1996 11, p. 306-311.

11 Hardy 2009, p. 69 e.v.

12 Preventieve acties (ter voorkoming van fricties en het waarborgen van goed en eerlijk functionerende markten) bestaan naast reactieve instrumenten (conflictoplossend), vgl. J.G.J. Rinkes, Handhaving van consumentenbelangen: een gemengd stelsel, NTBR 2004/10, p. 509-514.

13 Zie J.G.J. Rinkes, European consumer law: making sense, oratie UM 2005, Zutphen: Uitgeverij Paris, 2005 (hierna: Rinkes 2005), p. 7 en 17: Consumer law is serious business; penalties must be effective, proportionate and dissuasive.

14 P. Coleman & B. Gibbons, Britain’s natural heritage, London: Guild Publishing 1987, p. 82.

9

10

127

(handhavingsmechanismen en toezicht).15 Overheidsinmenging is afhankelijk van de aard van de te beschermen consumentenbelangen, waarbij tegenwoordig de vraag of verbeterde marktwerking daaraan kan bijdragen een belangrijke rol speelt. Daarbij komt dat consumentenbeschermende maatregelen – als gezegd – niet zelden een Europeesrechtelijke oorsprong hebben.16 Daarmee lijkt gegeven dat de ontwikkeling van het consumentenrecht een tamelijk diffuus karakter heeft. De algemene vraag in hoeverre de opkomst van het consumentenrecht zijn belangrijkste doelstelling heeft gerealiseerd, namelijk: afdoende ongelijkheidscompensatie voor de zwakkere consument, is daarom niet eenduidig te beantwoorden. Tal van vragen blijven bestaan: in hoeverre zal ongelijkheidscompensatie van overheidswege (wetgeving) leiden tot een scheiding tussen commerciële en consumententransacties?17 In welke mate is op deze grondslag ingrijpen in de verhouding tussen economische marktpartijen wenselijk, gerechtvaardigd en effectief?

Consumentenbescherming oriënteert zich traditioneel aan gerechtigheidsaspecten: 18 het uitgangspunt is de juridisch en economisch ongelijkwaardige verhouding tussen professionele aanbieders enerzijds en consumenten anderzijds. Wetgeving kan een oplossing bieden: problemen zoals woekercontracten, oneerlijke bedingen in algemene voorwaarden en oneerlijke en agressieve handelspraktijken zijn in de eerste plaats legislatieve problemen. Bescherming van de zwakkere partij wordt wel gezien als de enige geheel nieuwe gerechtigheidsgedachte die zich in het huidige BW een plaats heeft veroverd.19 Bescherming tegen financiële zwakte is een wat meer omstreden figuur; doorgaans wordt dit op andere wijze gecompenseerd. 20 Matiging van de nadelige gevolgen van overeenkomsten en andere handelingen van aanbieders kan op zeer uiteenlopende wijze vorm krijgen (rechtsverwerking, misbruik van omstandigheden, onrechtmatige daad, dwaling, onvoorziene omstandigheden); in alle gevallen is de grondslag hiervoor te vinden in de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. 21 Ingrijpen door de wetgever heeft gevolgen voor de maatschappelijke en economische verhouding tussen de betrokken marktpartijen. De ontwikkeling van het consumentenrecht zou daarom gericht moeten zijn op de rechtvaardigheid van dit ingrijpen. Uiteindelijk dienen consumentenbescherming en consumentenrecht een positieve bijdrage te leveren aan de ontwikkeling van de samenleving.22 De toename van (dwingend en semi-dwingend) consumentenrecht als onderdeel van steeds toenemende vraag naar consumentenbescherming draagt echter een aantal risico’s in zich. In de eerste plaats bestaat het risico van steeds cumulerende interventies door de wetgever (consumentenrecht is zo langzamerhand een ‘lawyers’ paradise’ geworden). Nieuwe maatregelen zullen nog specifieker ingrijpen in maatschappelijke verhoudingen of uitdrukkelijk proberen een nieuw contractsevenwicht te bereiken. Een tweede gevaar is de geringe doelmatigheid van maatregelen ter bescherming van ‘zwakkere’ contractspartijen. Ingrijpen dat uitsluitend gebaseerd is op (de wenselijkheid van) bescherming van zwakkeren is onvoldoende; steeds moet de wetgever economische aspecten, gerechtigheid en efficiëntie van de genomen maatregelen toetsen in samenhang met de gekozen instrumenten en de daarbij behorende handhavingsmechanismen. Voorts bestaat de kans dat voortdurend ingrijpen door de Bijvoorbeeld door de Consumentenautoriteit en de AFM. Vgl. H. Schulte-Nölke, Perspectives for the development of European consumer law, TvC 2005, p. 137140.

17 Zie Hardy 2009, die (p. 322) pleit voor een overeenkomstenrecht voor consumenten, met meer rechtsregels, meer dwingend recht, en gericht op het terugdringen van de informatie-assymetrie tussen partijen en cognitieve tekortkomingen van consumenten.

18 Vgl. Mon. NBW A-5 (Rijken) en A-8 (Hondius).

19 G.E. Langemeijer, De gerechtigheid in ons Burgerlijk Vermogensrecht, bew. Door E.J. Schrage, Zwolle: Tjeenk Willink, 1994, p. 90; vgl. ook M. Loth, Dwingend en aanvullend recht, Mon. BW A-19, p. 41 e.v.

20 Vgl. de Wet op het financieel toezicht (Wft) en de instrumenten die zijn ontwikkeld om de positie van consumenten op financiële markten te verbeteren, zoals bijvoorbeeld CentiQ. 21 Mon. NBW A-16 (Abas), Mon. NBW A-5 (Rijken).

22 K. Simitis, Verbraucherschutz, Schlagwort oder Rechtsprinzip, Baden-Baden: Nomos 1976, p. 156, K. von Hippel, Verbraucherschutz Tübingen: Mohr 1986, p. 44.

15 16

128

wetgever in de verhouding tussen professionele aanbieders en consumenten zal leiden tot een ‘Sonderprivatrecht’ voor consumententransacties. Het is de vraag of dit wenselijk is.23 Het beeld van de consument De bescherming van de consument heeft een hoge vlucht genomen: het rechtsgebied omvat een enorm scala aan problemen en regelgeving.24 Een heldere en eenduidige definitie van het begrip ‘consument’ ontbreekt. Zo kent het BW een – onwenselijk?25 – groot aantal uiteenlopende definities van het begrip consument in vermogensrechtelijke verhoudingen.26 Tal van gezichtspunten zijn denkbaar: zo kan worden gedifferentieerd naar het type transactie of handeling27, dan wel naar de hoedanigheid van de wederpartij van de professionele aanbieder.28 Daarmee wordt erkend dat het moeilijk is om vast te stellen wie precies (wanneer) consument is, en welke bijzondere belangen hij of zij kan doen gelden in een rechtsverhouding.29 Wel is duidelijk dat ‘consumenten’ kunnen variëren en de afweging van de betrokken belangen30 in concrete gevallen in alle opzichten steeds moeilijker wordt, of het nu gaat om bijvoorbeeld de onderwijsconsument, de zorgconsument, de consument van een financiële dienst (al dan niet op afstand), de energieconsument of de reisconsument.

De consumentenbeschermende regelgeving is omvangrijk te noemen. Een inventarisatie uit 2004 van Nederlandse specifiek op de consument gerichte wetgeving levert ten minste 60 regelingen op;31 het compendium van het Europese consumentenrecht beslaat

Hondius (Mon. NBW A-8) stelt vast dat deze gedachte in de EU weinig weerklank heeft gekregen, in ieder geval niet in Nederland. In sommige landen zijn delen van het consumentenrecht gecodificeerd in aldus herkenbare wetten, of is sprake van een samenbundeling ervan. Het Europese consumentenrecht (het acquis) is als zodanig niet volledig gecodificeerd in een samenhangende regeling. Ook de hierna te bespreken actuele ontwikkelingen ter zake betreffen slechts deelcodificaties. Niettemin is verdedigbaar dat voor een slagvaardige, zelfstandige en goed geïnformeerde consument heldere en samenhangende codificatie effectief zou kunnen zijn voor verbetering van de positie van de consument op de markt, mede ter bevordering van de rechtszekerheid (ook voor professionele partijen).

24 Vgl. TvC 2004, p. 169-171; SER-advies 04/06, p. 30: sinds de introductie van het Europese consumentenbeleid (het eerste voorlopige Europese programma voor consumentenbescherming en informatiebeleid dateert van 25 april 1975) zijn op allerlei onderdelen ervan soft and hard law maatregelen genomen. Vastgesteld kan worden dat sprake is van een versnipperde regelgeving en een versnipperd handhavingsysteem (vgl. bijvoorbeeld de bevoegdheidsverdeling tussen Consumentenautoriteit en andere toezichthouders zoals de NMa, DNB, AFM, Opta etc.). Voor lidstaten beperkt dit de ruimte voor een eigen consumentenbeleid.

25 T. Hartlief, J. Hijma en L. Reurich, Coherente instrumenten in het contractenrecht, Deventer: Kluwer 2003.

26 Vgl. Hardy 2009, p. 3-68 en – voor het Europese recht - C.C. van Dam, De gemiddelde Euroconsument – een pluriform fenomeen. Over de richtlijn oneerlijke handelspraktijken en de rechtspraak van het Hof van Justitie, SEW 2009, 2. p. 3-11. Zie tevens P. Vlas in zijn noot onder NJ 2006, 278 en M.B.M. Loos, WPNR 2005/6638 .

27 Zie bijvoorbeeld art. 6:188, art. 7:2 en art. 7:5, art. 3:15d BW. 28 Vgl. art. 4:18a Wft, art. 7:963, art. 7:446, art. 7:500 BW. 29 G. Straetmans, Consument en markt, Antwerpen: Kluwer 1998 (hierna: Straetmans 1998), p. 54.

Hondius analyseert het begrip ‘consument’ in de Franken-bundel (2003).

30 Ook kwesties als gelijke behandeling en grondrechten kunnen daarbij een rol spelen. Deze materie heeft ruim aandacht gekregen, vgl. C. Mak, Fundamental rights in European contract law, diss. UvA 2007, Kluwer Law International 2008, O.O. Cherednychenko, Fundamental rights, contract law and the protection of weaker parties, diss. UU 2007, München: Sellier 2007, J.M. Smits, Belangenafweging door de rechter in het vermogensrecht: een kritische beschouwing, RM Themis 2006, p. 134-140, idem: Constitutionalisering van het vermogensrecht, preadvies Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking 2003. De grondrechtenbescherming in de EU wordt ingewikkelder, zie M.L.H.K. Claes, Het Verdrag van Lissabon en de Europese grondrechtenmozaïek, SEW 2009/4, p. 162-168.

31 Consumentenklachten en collectieve acties, inventarisatie EIM/EZ mei 2004.

23

129

meer dan 500 pagina’s.32 Naast deze specifieke consumentenregelgeving bestaan instrumenten om in te grijpen bij onevenwichtigheid bij consumententransacties ook nog het algemene vermogensrecht en tal van bijzondere regelingen in andere rechtsgebieden.

Gezien deze ontwikkelingen is terecht reeds eerder de vraag gesteld 33of het uitgangspunt van de bescherming van de zwakke consument juist is: les consommateurs sont-ils en position de faiblesse? Een dergelijk uitgangspunt is problematisch, niet enkel omdat ‘faiblesse’ (aldus Straetmans in navolging van Calais-Auloy, t.a.p.) een contaminatie is van ‘faire blesser’, en ‘faible’ een synoniem van ‘débile’ kan zijn. En protégeant le plus faible, on finit par l’excuser de son étourderie et de sa negligence: on finit par lui donner une mentalité d’assisté. En voulant le protéger contre sa faiblesse, on risqué de perpétuer cette faiblesse. Ook in het Nederlandse vermogensrecht lijkt dit de aangewezen weg: consumentenbelangen zijn een uitvloeisel van het algemeen belang, en dienen niet gebaseerd te zijn op compensatie voor een zwakkere contractspartij. 34 Dit is tevens het uitgangspunt van het Europese consumentenrecht: Das Gemeinschaftsrecht geht vom Konzept des aufgeklärten, ‘mündigen’ und informierten Verbrauchers aus.

Verbraucherschutz als Sozial- und Minderheitenschutz ist im Rahmen des Mindestharmonisierung gründsatzlich Sache derMitgliedstaaten.35 Het Europese consumentenrecht is tot op heden vooral gericht geweest op minimum-harmonisatie (enkele uitzonderingen zoals productenaansprakelijkheid daargelaten) en op het verbeteren van de informatiepositie van de consument, waarbij zaken als bedenktijden en herroepingsrechten een belangrijke rol spelen. 36 In specifieke deelgebieden van het Europese consumentenrecht zoals het voedselveiligheidsbeleid ‘from farm to fork’ is echter al duidelijk dat gebrek aan daadkracht en openheid over de achtergrond van te nemen maatregelen en gebrekkige consumentenparticipatie tot een vertrouwenscrisis bij de Europese burgers kunnen leiden.37 Op financiële markten is de situatie bij gebrek aan toezicht en transparantie niet anders, en dienen consumentenbelangen op een andere en minder vrijblijvende wijze te worden gewaarborgd.38 Het is de vraag of niet ook in algemene zin het Europese consumentenrecht moet worden aangescherpt met regels die een meer dwingend karakter hebben.

Handhaving van consumentenbelangen De handhaving van de Nederlandse en Europese regelgeving ter bescherming van de consument kan gezien worden als een ‘lappendeken’. De situatie ter zake is recent

H. Schulte-Nölke, Chr. Twigg-Flesner, M. Ebers, EC Consumer Law Compendium, EU 2007, München: Sellier 2008.

33 Straetmans 1998, p. 54-55.

34 Zie T. Hartlief, De vrijheid beschermd: enkele opmerkingen over contractsvrijheid en bescherming van de zwakkere partij in het contractenrecht, Deventer: Kluwer 1999.

35 N. Reich & H.-W. Micklitz, Europäisches Verbraucherrecht, Baden-Baden: Nomos 2003 (hierna: Reich/Micklitz 2003), p. 45.

36 Hardy 2009, p. 69-182, M.B.M. Loos, De effectiviteit van de bedenktijd als instrument voor consumentenbescherming, TvC 2003, p. 6-23, M. Radeideh, The principle of fair trading in EC law, information and consumer choice in the internal market, diss. RUG 2004. Inmiddels bestaan ‘echte’ en ‘valse’ bedenktijden: in het laatstgenoemde geval dient de bedenktijd enkel als instrument tot nakoming van informatieplichten, Loos TvC 2004, p. 81.

37 E.I.L. Vos, Overcoming the crisis of confidence: risk regulation in an enlarged European Union, oratie UM 2004.

38 Vgl. bijvoorbeeld het jaarverslag 2008 van de AFM p. 24 e.v., alsmede J.G.J. Rinkes, Juridische aspecten van de informatie- en zorgplichten van financiële ondernemingen onder het regime van de Wet op het financieel toezicht, NTHR 2007/6, p. 223-235 en G.R. Boshuizen en B.H. Jager, Verzekerd van toezicht, Deventer: Kluwer 2010. De nieuwe regels betreffende handelspraktijken hebben de mogelijkheden voor de AFM om onder meer financiële piramidespelen aan te pakken verruimd, persbericht AFM 5 mei 2009.

Zie tevens Ned. Ver. van Banken; [et al.], Consumentenbescherming : laveren tussen paternalisme en eigen verantwoordelijkheid Amsterdam : NVB, 2008.

32

130

uitvoerig beschreven door Van Boom en Loos; zie tevens het preadvies van Lieverse. 39 Op tal van terreinen bestaan rechtsmiddelen, zowel collectief40 als individueel. Het waarborgen van adequate ‘access-to-justice’ voor de consument is daarmee geen eenvoudige zaak. In hoofdzaak blijft het Nederlandse stelsel een kwestie van ‘eigen verantwoordelijkheid’ op basis van het Burgerlijk Wetboek; daarnaast bestaat een ingewikkeld stelsel van publiekrechtelijk toezicht op specifieke markten en – in beperkte mate – strafrechtelijke handhaving voor bijzondere onderdelen van het consumentenrecht. In Nederland bestaan ten minste vier typen van handhaving: zelfregulering (bijvoorbeeld tweezijdig overleg inzake algemene voorwaarden, geschillencommissies, gedragscodes), civielrechtelijke handhaving (rechter, BW), 41 strafrechtelijke handhaving (ECD, OM) en sectorale publiekrechtelijke toezichthouders met bestuursrechtelijke en civielrechtelijke bevoegdheden. 42 Niet ondenkbaar is echter dat er in deze situatie toch nog ‘witte vlekken’ in rechtsbescherming bestaan. Het Europese stelsel van handhaving van consumentenbescherming is vooral gericht op het wegnemen van belemmeringen bij grensoverschrijdend consumentenverkeer. Kern daarvan zijn de recente richtlijn inzake oneerlijke handelspraktijken 43 en de verordening betreffende samenwerking tussen nationale instanties die verantwoordelijk zijn voor handhaving van de wetgeving inzake consumentenbescherming.44 Deze nieuwe ontwikkelingen bleken lastig inpasbaar in het Nederlandse handhavingsysteem, vooral omdat adequate instrumenten daartoe ontbraken. 45 Handhaving lijkt tegenwoordig vooral gericht te zijn op zelfregulering en tweezijdig overleg (geschillencommissies), en op publiekrechtelijke mogelijkheden tot handhaving door toezichthouders.46 Consument en eigen verantwoordelijkheid Het succesvol functioneren van de Europese markt voor de consument vooronderstelt dat aanbieders en consumenten hun eigen verantwoordelijkheid nemen. 47 Er dient – zowel nationaal als grensoverschrijdend – meer kennis te zijn bij marktpartijen inzake rechten en plichten; de toegang tot individuele en collectieve geschillenbeslechting dient te worden verbeterd en inbreuken op het consumentenrecht met een collectief karakter moeten publiekrechtelijk worden aangepakt. Deze nieuwe tendens bij het beschermen van de consument als ‘zwakkere’ contractspartij heeft deels een Europeesrechtelijke oorsprong, maar is ook een neveneffect van de veranderde visie op de rol van de overheid en van een veranderende waardering van instrumenten tot ordening en sturing W.H. van Boom & M.B.M. Loos, Handhaving van het consumentenrecht, Preadviezen 2009 uitgebracht voor de Verenigng voor Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2010.

40 W. van Boom & M.B.M. Loos (eds.), Collective enforcement of consumer law, Groningen: Europa Law Publishing 2007; zie ook het Ecosoc advies over de rol van rechtsregels voor groepsacties in het Europese consumentenrecht, initiatiefadvies 13 en 14 februari 2008 (2008/C 162/01).

41 Hierbij dient nog vermeld te worden dat de kantonrechter in de toekomst mede zal gaan functioneren als een soort ‘consumentenrechter’ aangezien de competentiegrens zal worden opgetrokken tot € 25.000,, zie Kamerstukken I 2009-2010, nr. 32021: er komt een kamer voor kantonzaken met nieuwe competentieregels (artikel III wetsvoorstel onder B en C, wijziging artikel 71 en 93 Rv). Waarschijnlijk zal deze wijziging ingaan per 1 maart 2011.

42 Met als kanttekening de vraag of individuele consumenten – anders dan nu het geval is - in staat zouden moeten zijn om toezichthouders tot actie te dwingen in individuele of collectieve gevallen.

43 Richtlijn 2005/29/EG van 11 mei 2005.

44 Verordening (EG) Nr. 2006/2004 van 27 oktober 2004.

45 W.H. van Boom, Inpassing en handhaving van de Wet oneerlijke handelspraktijken, TvC 2008, p. 4-24.

46 Zie hierover kritisch M.G. Faure, Onbegrensd toezicht?, Justitiële verkenningen jrg. 34, nr. 6 2008, p. 84104.

47 Zie de discussie over consumentenbescherming en paternalisme, Ned. Ver. van Banken; [et al.], Consumentenbescherming : laveren tussen paternalisme en eigen verantwoordelijkheid Amsterdam : NVB, 2008 en F.M.A. ’t Hart en C.E. du Perron, De geïnformeerde consument, Preadvies voor de Vereniging voor Effectenrecht 2006, Deventer: Kluwer 2006, met name stelling I op p. 119-120. Dit is geen eenvoudige zaak: zo moet hypotheekinformatie ook zonder de hulp van een adviseur te vinden en begrijpelijk zijn, AFM 31 maart 2010.

39

131

van de samenleving. De nieuwe visie hanteert economische wetten als sturingsinstrument in plaats van command and control; de taak van de overheid is in die visie de context te vormen en te beschermen waarin dergelijke wetten kunnen werken. 48 Bij handhaving dient het uitgangspunt te zijn dat de consument als volwaardig marktdeelnemer tevens marktburger is. Reich en Micklitz49 nemen terecht als uitgangspunt voor het Europese consumentenrecht de vaststelling dat de begrippen ‘consumenten’ in art. 153 EG en ‘burger van de Unie’ (art. 17) 50 een wezenlijke verwantschap hebben als dragers van specifieke gemeenschapsrechten die het bereik van de klassieke basisvrijheden overstijgen. Volwaardige rechtsbescherming is dan ook vereist. De modaliteiten daarvan zijn diffuus; duidelijk is wel dat de overheid op de huidige economische markt niet kan nalaten daarbij een zelfstandige en actieve rol te spelen. Dit is ook voor ondernemers van groot belang: goede handelspraktijken (zorgplicht, professionele toewijding) mogen niet ondergesneeuwd raken en beconcurreerd worden door de praktijken van malafide aanbieders. De keuze voor het juiste instrumentarium voor de handhaving van het bonte palet aan consumentenbeschermende regelgeving is niet eenvoudig te maken, al is het maar omdat een consistent consumentenbeleid en een eenduidig gecodificeerd consumentenrecht zowel nationaal als op Europees niveau ontbreken. De nieuwste voorstellen voor een gedeeltelijke herziening van het consumentenrechtelijk acquis doen daar niet aan af: Die ‘Flut’ unterschiedlichen Rechtsakte lässt es nicht zu, dem Prinzip der Einfachheit zum Durchbruch zu verhelfen.51 Voor het privaatrecht is de belangrijkste uitdaging in dit ingewikkelde regelgevingsveld de eigen positie te behouden en verder te ontwikkelen: contractsvrijheid, burgerschap en – in die volgorde – bescherming van zwakkere partijen blijven daarbij bij uitstek het fundament van het (Europees) consumentenrecht.

Het begrip ‘consument’ Het consumentenrecht kan worden gezien als de ‘harde kern’ van het privaatrecht: veel consumentenrechtelijke regelgeving staat geen afwijking ervan toe ten nadele van de consument. Ook in het bestuursrecht is de positie van de consument van belang, zo heeft (zie het navolgende) consumentenbescherming op financiële markten tegenwoordig alle aandacht. Deze gedachten zijn niet nieuw. 52 Diverse definitieproblemen hebben zich daarbij aangediend: zo ontbreekt – als gezegd - een eenduidige definitie van het begrip ‘consument’.53 Een pluriforme visie op het begrip ‘consument’ leidt niet tot grote problemen bij het realiseren van doelstellingen van de Europese en nationale wetgever inzake consumentenbescherming. De consument is burger, marktdeelnemer en economisch subject. Hij is eindverbruiker en kan worden ondergebracht in tal van verschillende groepen. Het perspectief van de wederpartij (de ondernemer/aanbieder) is daarbij relevant, maar niet doorslaggevend. Juridisch wel doorslaggevend zijn de aard en ratio van de onderliggende rechtsverhouding en de daarop toepasselijke specifieke regels. Beroeps- en bedrijfsmatig handelende personen zijn daar – uitzonderingen daargelaten – niet aan onderworpen.54 Vrijwel steeds zal het

NTBR 2004, p. 514.

Reich/Micklitz 2003, p. 48.

50 In het Verdrag van Lissabon vernummerd tot 6bis, respectievelijk 28A, vgl. art. 36 en 128 Verdrag, Trb. 2008, 11.

51 Reich/Micklitz 2003, p. 1231.

52 Zie J.GJ. Rinkes, ‘De consument als zwakke partij’, Ars Aequi 2009-6.

53 Vgl. Loos 2005 en Van Dam 2009. Zie tevens J.G.J. Rinkes, ‘Het begrip ‘consument’ in het verzekeringsrecht: nationale en Europese perspectieven’, in: M.L. Hendrikse & J.G.J. Rinkes (eds.), Consument en Verzekering (ACIS-serie nr. 2), Zutphen: Uitgeverij Paris 2010, p. 11-51.

54 Dat wil niet zeggen dat zij geen verdere bescherming zouden behoeven, maar wel dat de huidige consumentenregels niet voor hen bedoeld zijn. Zowel Europees als nationaal is nadere aandacht op zijn plaats voor met name SME’s (small and medium sized enterprises). 18 februari 2010 was EU Finance Day for SME’s.

48 49

132

– specifieke regels daargelaten – gaan om natuurlijke personen. De stelling dat daarbij enkel de beschermingsgedachte centraal staat (en betwistbaar is) zou ik willen verwerpen: geen paternalisme dus. Consumenten kunnen niet worden gedefinieerd vanuit de bedoeling van de wetgever om een bepaald contractsevenwicht te bewerkstelligen. Die bedoeling is een rechtspolitieke (of economische) keuze; de juridische realiteit ervan is dat een bepaald juridisch effect wordt bereikt voor een specifieke groep. Het zijn van consument is een feit (in te vullen met de hierboven weergegeven richtsnoeren).55 Indien deze feitelijke vaststelling tot een positief antwoord leidt op de vraag of een bepaalde contractspartij consument is, kan de (feiten)rechter aan de hand van de casus (omstandigheden van het geval) vaststellen welke invulling het zijn van consument in een bepaalde rechtsverhouding dient te krijgen.

In het algemeen is – zo blijkt – nog veel werk aan de winkel als het streven naar een hoog niveau van consumentenbescherming serieus wordt genomen. Een voldoende duidelijke en heldere omschrijving van het begrip ‘consument’ biedt dan voor alle partijen duidelijkheid. Het nastreven van een uniform begrip ‘consument’ is niet dienstig voor het verwezenlijken van alle juridische, economische en maatschappelijke rollen die consumenten en aanbieders op een bepaalde markt beogen.

Definitie van het begrip ‘consument’ In de Gruber-zaak heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen zich uitgesproken over het begrip ‘’door consument gesloten overeenkomst’’ ex art. 13 EEXVerdrag.56 Aangenomen mag evenwel worden dat de uitleg van het begrip ‘’consument’’ in dezen ook betekenis heeft voor andere regelingen van Europees consumentenrecht zoals bijvoorbeeld de EG-Richtlijn oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten 1993.57 Het ging in de Gruber-zaak om een Oostenrijkse landbouwer die dakpannen had aangeschaft bij het Duitse bedrijf BayWa. De dakpannen waren bestemd voor zijn boerderij die hij voor 62% voor privé-doeleinden (als woning voor zijn gezin) gebruikte en voor 38% voor zijn landbouwbedrijf. Na voltooiing van het aanbrengen van de dakpannen van BayWa op het dak van zijn boerderij ontdekte Gruber dat de gekochte dakpannen aanzienlijke kleurverschillen vertoonden. Gruber heeft vervolgens BayWa op grond van art. 13 EEX-Verdrag voor de Oostenrijkse rechter gedaagd maar BayWa heeft vervolgens de bevoegdheid van de Oostenrijkse rechter betwist. Kon Gruber als een ‘’consument’’ ex art. 13 EEX worden aangemerkt?

Het Hof van Justitie overwoog ten aanzien van de vraag wat de reikwijdte is van het begrip ‘’consument’’ ex art. 13 EEX-Verdrag in r.o. 39: ‘’In dit verband volgt duidelijk uit de doelstelling van de artikelen 13 tot en met 15 Executieverdrag, die erin bestaat de persoon van wie wordt aangenomen dat hij zich ten aanzien van zijn wederpartij in een zwakkere positie bevindt, passende bescherming te verstrekken, dat een persoon die een overeenkomst sluit voor een gebruik dat gedeeltelijk op zijn beroepsactiviteit betrekking heeft en daarvan dus slechts gedeeltelijk losstaat, zich in beginsel niet op deze bepalingen kan beroepen. Dit ligt slechts anders indien deze overeenkomst zo losstaat van de beroepsactiviteit van de betrokkene dat het verband marginaal wordt en bijgevolg

Steun hiervoor is ook te vinden in het Duitse recht, vgl. BGH 30 september 2009 - VIII ZR 7/09: ‘Schließt eine natürliche Person ein Rechtsgeschäft objektiv zu einem Zweck ab, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann, so kommt eine Zurechnung entgegen dem mit dem rechtsgeschäftlichen Handeln objektiv verfolgten Zweck nur dann in Betracht, wenn die dem Vertragspartner erkennbaren Umstände eindeutig und zweifelsfrei darauf hinweisen, dass die natürliche Person in Verfolgung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt.’

56 HvJ EG 20 januari 2005, NJ 2006, 278. Zie over deze uitspraak onder andere N. Vloemans, Het begrip ‘’consument’’ in het verzekeringsrecht, in: Verzekering en Consument (Preadvies voor de Vereniging voor Verzekeringswetenschap, Amstelveen: deLex 2007 (hierna Vloemans 2007), p. 22-24; P. Vlas in zijn NJnoot (NJ 2006, 278) (hierna Vlas 2006) en M.B.M. Loos, WPNR 2005/6638 (hierna Loos 2005).

57 Zie Vlas 2006 en Loos 2005. Anders Vloemans 2007, p. 24.

55

133

in het kader van de verrichting, in haar totaliteit beschouwd, waarvoor deze overeenkomst is gesloten, slechts een onbetekenende rol speelt.’’

Wanneer is er nu sprake van de situatie dat het beroepsmatige aandeel van de overeenkomst ‘’onbetekenend’’ is? Het Hof van Justitie geeft geen scherp criterium. Loos merkt op dat het beroepsmatig aandeel van de overeenkomst ‘’(wellicht aanmerkelijk) minder dan 25%’’ moet uitmaken.58 25% als grens lijkt mij aan de hoge kant. Bij een beroepsmatig aandeel van 25% kan mijns inziens niet worden gesproken van een onbetekenend aandeel. Ik zou zelf eerder kiezen voor een percentage van bijvoorbeeld 10%.

Interessant in dezen is ook de conclusie van A-G Strikwerda voor het arrest van de Hoge Raad van 14 oktober 2005.59 De A-G overwoog onder punt 21: “Het hof heeft kennelijk op grond van de – tussen partijen niet omstreden – aard van de verzekering (een opstalverzekering met betrekking tot een woonhuis met bijbehorende schuur) en op grond van de omstandigheid dat tussen partijen evenmin is omstreden dat het woonhuis door Hartholt met zijn gezin wordt bewoond terwijl de schuur niet door Hartholt zelf werd gebruikt doch was verhuurd aan een derde (rapport Hettema+Disselkoen, blz. 2), geoordeeld dat beide partijen ervan zijn uitgegaan dat Hartholt is aan te merken als een partij die te vergelijken is met een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.’’

Op het eerste gezicht lijkt het er op dat A-G Strikwerda afwijkt van het criterium dat volgt uit de Gruber-zaak. Een dergelijke gevolgtrekking is mijns inziens bij nadere bestudering onjuist. Zo kan worden opgemerkt dat Strikwerda geen nieuw criterium geeft maar slechts toetst of het oordeel van het Hof in stand kan blijven. Als men op het gehele zaaksdossier nauwkeurig bestudeert, blijkt zelfs dat in dit geval het beroepsmatige aandeel minder dan 10% bedroeg hetgeen dus mooi aansluit bij het uitgangspunt van het Hof van Justitie dat ingeval het beroepsmatig aandeel onbetekenend is, de betrokken partij als consument mag worden beschouwd.

Een duidelijke (en eenduidige) definitie van het begrip consument ontbreekt (dus). Loos heeft dit uitvoerig belicht60; vast staat dat het schijnbaar uniforme begrip ‘gemiddelde consument’ 61aanzienlijk pluriformer is dan – naar het oordeel van Van Dam62 – goed is voor maximum harmonisatie.

Van Dam oordeelt dat de uniforme Euroconsument niet bestaat, en dat de ontwikkeling ervan niet dient te worden bevorderd (t.a.p.). De rechtspraak van het Hof van Justitie (gebaseerd op de zaak Gut Springenheide)63 op dit punt blijft uitgaan van pluriformiteit; dit vormt een fraaie illustratie van de pluriformiteit van de interne markt en daarmee van de EU. Het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal impliceert niet noodzakelijkerwijs dat de markt in de gehele Gemeenschap op dezelfde manier functioneert c.q. dient te functioneren, ook niet op gebieden die communautair zijn geharmoniseerd, aldus Van Dam (p. 11). Van Dam wijst overigens ook (t.a.p., nt. 26) op uiteenlopende vertalingen van de visie van het Hof op het begrip ‘consument’: de

Loos 2005.

HR 14 oktober 2005, NJ 2006, 117.

60M.B.M. Loos, Het begrip ‘consument’ in het Europese en Nederlandse privaatrecht (the definition of ‘consumer’ in European and Netherlands private law) WPNR 2005/6638, p. 771–2.

61 Vgl. ook S. Weatherill, Who is the ‘Average Consumer’, in: S. Weatherill en U. Bernitz (eds.), The Regulation of Unfair Commercial Practices under EC Directive 2005/29, New Rules and Techniques, Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing 2007, p. 115-138.

62 C.C. van Dam, De gemiddelde Euroconsument – een plurifom fenomeen, Over de richtlijn oneerlijke handelspraktijken en de rechtspraak van het Hof van Justitie, SEW januari 2009, p. 3-11.

63 HvJEG 16 juli 1998, zaak C-210/96, Gut Springenheide, NJ 2000, 374, zie tevens HvJEG 19 september 2006, zaak C-356/04, Lidl, NJ 2007, 18: ‘dient de rechter rekening te houden met de verwachting van de normaal geïnformeerde, redelijk oplettende en omzichtige, gemiddelde consument van de producten of diensten waarop de betrokken reclame betrekking heeft.’

58 59

134

gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument (in het Nederlands), of de gemiddelde consument die op een normale wijze geïnformeerd is en redelijk oplettend en geadviseerd is (vertaling van Franse tekst), dan wel de gemiddelde consument die redelijk goed geïnformeerd is en redelijk oplettend en omzichtig is (vertaling van Engelse tekst).

Loos benadrukt64 dat het de genoemde omschrijving van het begrip ‘consument’ in de voorgestelde richtlijn problematisch is. De gehanteerde formulering dwingt op zich niet tot een restrictieve interpretatie van het begrip, aldus Loos (t.a.p.), maar het lijkt in zijn visie niet onwaarschijnlijk dat het Hof van Justitie het begrip op dezelfde restrictieve wijze zal interpreteren als geschied is in het ipr (de zaak Gruber/Bay Wa AG C-464/01).

Dat zou betekenen dat een persoon enkel dan als consument kan worden aangemerkt als een beoogd zakelijk gebruik slechts een ondergeschikte rol speelt. Lidstaten zouden kunnen verkiezen om ook ‘zakelijke’ gebruikers bescherming te geven zoals beoogd in de ontwerp-richtlijn, hetgeen tot divergerende stelsels zou kunnen leiden. Loos meent dat de keuze van de Europese Commissie des te opmerkelijker is aangezien deze afwijkt van de definitie van het begrip ‘consument’ in het DCFR (Draft Common Frame of Reference), alwaar een consument wordt omschreven als een ‘natural person who is acting primarily for purposes which are not related to his or her trade, business of profession’.

Uit een analyse van de Nederlandse rechtspraak inzake (ondermeer) de definitie van het begrip consument65 komt naar voren dat de invulling van het consumentbegrip door nationale rechters als ondergrens kent de door het Europese Hof van Justitie ontwikkelde omschrijving van de goed geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument, maar dat de praktische uitwerking van dit begrip zeer diffuus is, mede gezien de feitelijke situatie en de juridische kaders van de casus. Daarmee kan de door Van Dam voor het EU-recht gesignaleerde pluriformiteit ook voor het Nederlandse recht worden aangenomen.

IJkpunten bij de praktische toepassing van de definitie zijn met name: -beroeps- of bedrijfsuitoefening; -de gewone consument heeft geen (specifieke) kennis van of ervaring (bijvoorbeeld: met beleggen); -niet relevant is of de consument indien hij is voorgelicht door een professional (op onvolledige en gebrekkige wijze) zijn onjuiste voorstelling van zaken ook zelf door eigen onderzoek had kunnen ontdekken; - de wijze van aandiening/aanbieding is relevant, behalve indien de kennis van de consument aan de feitelijke situatie (en verwachtingen) niets zou veranderen; -Voor een andere maatstaf, die uitgaat van een minder dan gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument, is geen plaats; -de omstandigheden rond de aankoopbeslissing zijn doorslaggevend; -poging tot economische gedragsbeïnvloeding is een indicatie dat de aanbieder zich richt op eindconsumenten als groep; -uitgegaan mag worden van de ‘maatman’-consument, behalve indien de ondernemer zich uitsluitend richt tot personen met bijzondere ervaring met betrekking tot het aangeboden goed; M.B.M. Loos, De koopregeling in het voorstel voor een richtlijn consumentenrechten, Studiekring Offerhaus 12, Deventer: Kluwer 2009, p. 3-5.

65 Een selectie: HR 30 september2005 LJN: AT6835 (Conclusie A-G Verkade); HR 21 september 2007 LJN: BA7627 (Conclusie A-G Wuisman); HR 10 juli 2009 LJN: BI3408; HR 23 november 2007 LJN: BB5073 (Conclusie A-G Verkade); HR 19 juni 2009 LJN: BH7602 (id.); HR 12 december 2008 LJN: BF0518 (id.); HR 20 januari 2006 LJN: AT1092 (Conclusie A-G De Wit); HR 24 maart 2006 LJN: AU7935; HR 20 november 2009 LJN: BJ6999; HR 27 november 2009 LJN: BH2162 (Conclusie A-G Timmerman); HR 5 juni 2009 LJN: BH2815; HR 8 maart 2002 LJN: AD8178 (zie daarbij tevens Conclusie A-G Keus); HR 5 juni 2009 LJN: BH2811; HR 5 juni 2009 LJN: BH2822; HR 7 april 2006 LJN AV5228 (Conclusie A-G Hartkamp).

64

135

-er moet sprake zijn van een voldoende grote en gevarieerde groep consumenten indien getracht wordt een ‘gemiddeld’ gedrag vast te stellen; -de aard van het verkoopkanaal is niet doorslaggevend; -er moet sprake zijn van een ‘eindconsument’ in economische zin; -bij informatie (verstrekken en verkrijgen) mag internetonderzoek een belangrijke rol spelen; -de consument hecht aan origineelgetrouwheid (waarheid) en mag dat doen; -de ‘consument’ en ‘het publiek’ zijn niet onderling uitwisselbaar; -het gezonde verstand van de (feiten-)rechter heeft meer waarde dan statistisch consumentenonderzoek; -gewoon taalgebruik is een belangrijk hulpmiddel; van de gewone consument mag geen bijzondere kennis op dat gebied worden verwacht; -enige oplettendheid mag worden verwacht; -uitdrukkelijk moet rekening worden gehouden met specifieke regelgeving (bijvoorbeeld financiële wetgeving zoals de Wft, Energiewetgeving en Telecomregelgeving) bij het definiëren/hanteren van het begrip ‘consument’, met name ook indien sprake is van door de wetgever uitgewerkte beschermingsregels voor bepaalde groepen eindverbruikers; -reflexwerking kan slechts bij gelijkwaardigheid.

136

2. Algemene voorwaarden   

ONREDELIJK BEZWAREND/ONEERLIJK RECHTSPRAAK HvJ (AMBTSHALVE TOETSING) BEOORDELING EXONERATIECLAUSULES

Handhaving op andere wijze: Whc en OHP  Bevoegdheid Consumentenautoriteit optreden tegen zwarte bedingen  Regels (OD) tegen oneerlijke handelspraktijken zoals in art. 6:193c BW: d. de prijs of de wijze waarop de prijs wordt berekend, of het bestaan van een specifiek prijsvoordeel  g. de rechten van de consument waaronder het recht van herstel of vervanging van de afgeleverde zaak of het recht om de prijs te verminderen, of de risico’s die de consument eventueel loopt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomeToets art. 3 lid 1 richtlijn 93/13: een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.  Bijlage: oneerlijke bedingen  NB: begrip ‘consument’ (zaak HvJ Gruber)  En art. 6:193g BW: j. wettelijke rechten van consumenten voorstellen als een onderscheidend kenmerk van het aanbod van de handelaar  Dan wel agressieve handelspraktijken zoals in art. 6:193h BW: d. bezwarende of disproportionele niet-contractuele belemmeringen die door de handelaar zijn opgelegd ten aanzien van een consument die zijn rechten uit de overeenkomst wenst uit te oefenen waaronder het recht om de overeenkomst te beëindigen of een ander product te kiezen Ambtshalve toetsing van richtlijn-bedingen



 

Toets art. 3 lid 1 richtlijn 93/13: een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.

Bijlage: oneerlijke bedingen NB: begrip ‘consument’ (zaak HvJ Gruber)

Océano 27-6-2000 C-240/98 

1) De bescherming die richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten de consumenten biedt, vereist, dat de nationale rechter bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van een bij de nationale gerechten ingediende vordering ambtshalve kan toetsen, of een beding in de hem voorgelegde overeenkomst oneerlijk is.

137



2) De nationale rechter moet bij de toepassing van bepalingen van nationaal recht van eerdere of latere datum dan de richtlijn, deze zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van die richtlijn. Het vereiste van conforme uitlegging brengt in het bijzonder mee, dat de nationale rechter die uitlegging volgt die hem de mogelijkheid biedt, zich ambtshalve onbevoegd te verklaren ingeval hij als bevoegde rechter is aangewezen in een oneerlijk beding.

Bijlage: indicatieve lijst oneerlijke bedingen richtlijn 93/13 

IN ARTIKEL 3, LID 3, BEDOELDE BEDINGEN 1. Bedingen die tot doel of tot gevolg hebben:



a) de wettelijke aansprakelijkheid van de verkoper uit te sluiten of te beperken bij overlijden of lichamelijk letsel van de consument ten gevolge van een doen of nalaten van deze verkoper ;



b) de wettelijke rechten van de consument ten aanzien van de verkoper of een andere partij in geval van volledige of gedeeltelijke wanprestatie of van gebrekkige uitvoering door de verkoper van een van diens contractuele verplichtingen, met inbegrip van de mogelijkheid om een schuld jegens de verkoper te compenseren met een schuldvordering jegens deze, op ongepaste wijze uit te sluiten of te beperken;



c) te voorzien in een onherroepelijke verbintenis van de consument terwijl de uitvoering van de prestaties van de verkoper onderworpen is aan een voorwaarde waarvan de verwezenlijking uitsluitend afhankelijk is van zijn wil;

Pereničová 15-3-2012 C-453/10 



1) Artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, moet aldus worden uitgelegd dat de rechter bij wie de zaak aanhangig is, zijn beoordeling van de vraag of een overeenkomst tussen een consument en een beroepsbeoefenaar met een of meerdere oneerlijke bedingen kan voortbestaan zonder die bedingen, niet uitsluitend kan baseren op de eventueel gunstige gevolgen van de nietigverklaring van die overeenkomst in haar geheel voor een van de partijen, in dit geval de consument.

Die richtlijn verbiedt een lidstaat echter niet om, binnen de grenzen van het Unierecht, te voorzien in een nationale regeling op grond waarvan een overeenkomst die een beroepsbeoefenaar sluit met een consument en die een of meerdere oneerlijke bedingen bevat, in haar geheel nietig is wanneer blijkt dat zulks de consument een betere bescherming biedt.

Banco Espanõl 14-6-2012 C-168/10 

1) Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten moet aldus worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen een regeling van een lidstaat zoals die in het hoofdgeding, op grond waarvan een rechter die om een

138

ď‚—

betalingsbevel is verzocht, zelfs indien hij daartoe over de nodige gegevens ten aanzien van het recht en van de feiten beschikt, niet ambtshalve, wanneer de consument geen verzet heeft aangetekend, in limine litis (voor elk ander verweer) of op enig ander ogenblik in de procedure kan nagaan of een beding over moratoire interesten in een overeenkomst tussen een handelaar en een consument oneerlijk is.

2) Artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 moet aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een regeling van een lidstaat, zoals artikel 83 van Real Decreto Legislativo 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (koninklijk wetsbesluit 1/2007 tot goedkeuring van de geconsolideerde tekst van de algemene wet ter bescherming van consumenten en gebruikers en overige aanvullende wetten) van 16 november 2007, op grond waarvan de nationale rechter, wanneer hij de nietigheid van een oneerlijk beding in een overeenkomst tussen een handelaar en een consument vaststelt, de betrokken overeenkomst kan aanvullen door de inhoud van dat beding te herzien.

139

Actueel: ARREST VAN HET HOF (Eerste kamer) 14 maart 2013 (*)

„Richtlijn 93/13/EEG – Consumentenovereenkomsten – Hypothecaire lening – Procedure van hypothecaire uitwinning – Bevoegdheden van nationale rechter die declaratoire procedure behandelt – Oneerlijke bedingen – Beoordelingscriteria”

In zaak C-415/11, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Juzgado de lo Mercantil n° 3 de Barcelona (Spanje) bij beslissing van 19 juli 2011, ingekomen bij het Hof op 8 augustus 2011, in de procedure Mohamed Aziz tegen Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa), wijst HET HOF (Eerste kamer), samengesteld als volgt: A. Tizzano (rapporteur), kamerpresident, A. Borg Barthet, M. Ilešič, J.-J. Kasel en M. Berger, rechters, advocaat-generaal: J. Kokott, griffier: M. Ferreira, hoofdadministrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 19 september 2012, gelet op de opmerkingen van: –

Aziz, vertegenwoordigd door D. Moreno Trigo, abogado,

–

de Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa), vertegenwoordigd door I. Fernández de Senespleda, abogado,

–

de Spaanse gemachtigde,

–

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door J. Baquero Cruz en M. van Beek als gemachtigden,

regering,

vertegenwoordigd

door

S. Centeno

Huerta

als

M. Owsiany-Hornung,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 8 november 2012, het navolgende

140

Arrest 1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PB L 95, blz. 29; hierna: „richtlijn”).

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen M. Aziz en de Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa) (hierna: „Catalunyacaixa”) over de geldigheid van bepaalde bedingen in een tussen deze partijen gesloten overeenkomst voor een hypothecaire lening.

Toepasselijke bepalingen Unierecht

3

De zestiende overweging van de considerans van de richtlijn luidt: „Overwegende [...] dat de verkoper aan de eis van goede trouw kan voldoen door op eerlijke en billijke wijze te onderhandelen met de andere partij, waarvan hij de legitieme belangen in aanmerking dient te nemen”.

4

Artikel 3 van de richtlijn bepaalt: „1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.

2. Een beding wordt steeds geacht niet onderhandeling te zijn geweest wanneer het, toetredingsovereenkomst, van tevoren is dientengevolge geen invloed op de inhoud ervan

het voorwerp van afzonderlijke met name in het kader van een opgesteld en de consument heeft kunnen hebben.

[...]

3. De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt.”

5

Artikel 4, lid 1, van de richtlijn luidt: „Onverminderd artikel 7 worden voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding van een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft.”

6

Artikel 6, lid 1, van de richtlijn is in de volgende bewoordingen gesteld: „De lidstaten bepalen dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de consument niet binden en dat de overeenkomst voor de partijen bindend blijft indien de overeenkomst zonder de oneerlijke bedingen kan voortbestaan.”

141

7

Artikel 7, lid 1, van de richtlijn luidt: „De lidstaten zien erop toe dat er in het belang van de consumenten alsmede van de concurrerende verkopers, doeltreffende en geschikte middelen bestaan om een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen consumenten en verkopers.”

8

In punt 1 van de bijlage bij de richtlijn worden de in artikel 3, lid 3, van de richtlijn bedoelde bedingen opgesomd. Het betreft met name de volgende bedingen: „1. Bedingen die tot doel of tot gevolg hebben: [...] e)

de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen;

[...] q)

het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden, door de bewijsmiddelen waarop de consument een beroep kan doen op ongeoorloofde wijze te beperken of hem een bewijslast op te leggen die volgens het geldende recht normaliter op een andere partij bij de overeenkomst rust.”

Spaans recht 9

In het Spaanse recht werd de consument aanvankelijk tegen oneerlijke bedingen beschermd door algemene wet 26/1984 ter bescherming van consumenten en gebruikers (Ley General 26/1984 para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) van 19 juli 1984 (BOE nr. 176 van 24 juli 1984, blz. 21686).

10

Algemene wet 26/1984 werd vervolgens gewijzigd bij wet 7/1998 inzake de algemene voorwaarden in overeenkomsten (Ley 7/1998 sobre condiciones generales de la contratación) van 13 april 1998 (BOE nr. 89 van 14 april 1998, blz. 12304), waarbij de richtlijn in Spaans nationaal recht is omgezet.

11

Tot slot is bij koninklijk wetsbesluit 1/2007 tot goedkeuring van de geconsolideerde tekst van de algemene wet ter bescherming van consumenten en gebruikers en andere aanvullende wetten (Real Decreto Legislativo 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias) van 16 november 2007 (BOE nr. 287 van 30 november 2007, blz. 49181) de geconsolideerde tekst van algemene wet 26/1984, zoals gewijzigd, vastgesteld.

12

Artikel 82 van wetsbesluit 1/2007 bepaalt: „1.

Alle bepalingen waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, en alle niet uitdrukkelijk overeengekomen praktijken, worden als oneerlijke bedingen beschouwd indien zij, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen aanzienlijk verstoren ten nadele van de consument.

142

[...]

3.

Bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding worden de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft, alle omstandigheden bij de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, in aanmerking genomen.

4.

Onverminderd het bepaalde in de vorige leden zijn in elk geval die bedingen oneerlijk die overeenkomstig de artikelen 85 tot en met 90:

13

14

a)

de overeenkomst onderwerpen aan de wil van de verkoper,

b)

de rechten van de consument en gebruiker beperken,

c)

bepalen dat er geen sprake zal zijn van wederkerigheid in de overeenkomst,

d)

van de consument en gebruiker onevenredige garanties vragen of ten onrechte de bewijslast bij hem te leggen,

e)

onevenredige eisen stellen met betrekking tot de sluiting en de uitvoering van de overeenkomst, of

f)

in strijd zijn met de regels betreffende de bevoegdheid en het toepasselijke recht.”

Wat de betalingsbevelprocedure betreft, regelt boek III, titel IV, hoofdstuk V, „Bijzonderheden van de uitwinning van met hypotheek of pand bezwaarde goederen”, meer bepaald de artikelen 681 tot en met 698, van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Ley de Enjuiciamiento Civil), in de versie die gold op de datum waarop de procedure werd ingeleid die tot het hoofdgeding heeft geleid, de procedure van hypothecaire uitwinning, die centraal staat in het hoofdgeding.

Artikel 695 van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering bepaalt: „1. In de in dit hoofdstuk genoemde procedure kan de persoon tegen wie om uitwinning wordt verzocht, zich uitsluitend verzetten op de volgende gronden: (1) tenietgaan van de zekerheid of van de verbintenis waarvoor de zekerheid is gesteld, mits een verklaring van het register wordt overgelegd waaruit het vervallen van de hypotheek of in voorkomend geval van het bezitloze pandrecht (registerpandrecht) blijkt, of een notariële akte inzake de ontvangst van de betaling of het vervallen van de zekerheid; (2) onjuiste berekening van het verschuldigde bedrag, wanneer de schuld waarvoor de zekerheid is gesteld het slotsaldo vertegenwoordigt van een rekening tussen de executant en de geëxecuteerde. De geëxecuteerde dient zijn exemplaar van het rekeningafschrift over te leggen, en het verzet is alleen toelaatbaar indien het op dit rekeningafschrift vermelde saldo afwijkt van het saldo zoals dit blijkt uit het door de executant overgelegde rekeningafschrift. [...]

(3) [...] de omstandigheid dat [sprake is van] een ander pandrecht [of] hypotheek [...], eerder ingeschreven dan de zekerheid waarop de procedure betrekking heeft, hetgeen dient te worden aangetoond door de betreffende aantekening in het register.

143

2.

Ingeval overeenkomstig lid 1 verzet wordt gedaan, schort de griffier van de rechtbank de uitwinning op en nodigt de partijen uit om voor de rechter te verschijnen die de uitwinning heeft bevolen, waarbij tussen de dagvaarding en de comparitie ten minste vier dagen moeten liggen; tijdens deze comparitie hoort de rechter de partijen, laat hij stukken die worden overgelegd toe, en geeft hij binnen twee dagen de door hem redelijk geachte beslissing in de vorm van een beschikking [...].”

15

Artikel 698 van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering bepaalt: „1. Op ieder bezwaar van de schuldenaar, de derde-bezitter of een andere betrokkene dat niet in de bovenstaande artikelen is genoemd, daaronder begrepen bezwaren die de nietigheid van de titel alsmede de opeisbaarheid, de vaststaande aard, het tenietgaan of het bedrag van de vordering betreffen, wordt in de desbetreffende procedure beslist, zonder dat dit leidt tot schorsing of vertraging van de in het onderhavige hoofdstuk bedoelde procedure. [...]

2.

Bij de indiening van het bezwaar bedoeld in lid 1 of in de loop van het daaropvolgende geding kan worden verzocht dat de doeltreffendheid van de ter zake te geven beslissing wordt gewaarborgd door de gerechtelijke bewaring van het volledige of een deel van het bedrag dat volgens de in het onderhavige hoofdstuk geregelde procedure aan de schuldeiser dient te worden betaald.

De rechter beveelt bij beschikking op grond van de overgelegde stukken de genoemde gerechtelijke bewaring, indien hij de aangevoerde gronden voldoende acht. Indien de verzoeker niet kennelijk voldoende solvent is, gelast de rechter dat hij vooraf voldoende zekerheid stelt voor de voldoening van de vertragingsrente en eventuele andere rechten op schadevergoeding van de schuldeiser.

3.

Indien de schuldeiser zekerheid stelt voor de betaling van het bedrag waarvan de bewaring is bevolen in verband met de in lid 1 genoemde procedure, en de rechter deze zekerheid voldoende acht, wordt de bewaring opgeheven.”

16

Artikel 131 van de ten tijde van de feiten van het hoofdgeding geldende hypotheekwet (Ley Hipotecaria), waarvan de geconsolideerde tekst werd goedgekeurd bij besluit van 8 februari 1946 (BOE nr. 58 van 27 februari 1946, blz. 1518), bepaalt: „Voorlopige aantekeningen met betrekking tot verzoeken tot nietigverklaring van de hypotheek of andere aantekeningen waarbij geen sprake is van een van de gevallen waarin de uitwinning kan worden geschorst, worden op grond van het in artikel 133 bedoelde doorhalingsbevel doorgehaald, mits zij zijn gemaakt nadat de afgifte van de verklaring omtrent zekerheden in de marge werd vermeld. De akte waaruit blijkt dat de hypotheek is betaald, kan niet worden ingeschreven zolang de genoemde vermelding in de marge niet vooraf bij een desbetreffend rechterlijk bevel is doorgehaald.”

17

Artikel 153 bis van de hypotheekwet bepaalt: „[...] Overeengekomen kan worden dat het bij uitwinning opeisbare bedrag het bedrag is dat het resultaat is van de becijfering die door de kredietinstelling is verricht op de door partijen bij de akte overeengekomen wijze.

Aan het einde van de door contractpartijen overeengekomen looptijd of van een verlenging daarvan kan in overeenstemming met het bepaalde in de artikelen 129

144

en 153 van de onderhavige wet en de overeenkomstige bepalingen van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering worden overgegaan tot hypothecaire uitwinning.”

Hoofdgeding en prejudiciële vragen 18

Op 19 juli 2007 is Aziz, een Marokkaanse staatsburger die sinds december 1993 in Spanje werkt, bij notariële akte een lening met hypothecaire zekerheid aangegaan bij Catalunyacaixa. De onroerende zaak waarop de zekerheid betrekking had, was de gezinswoning van Aziz, waarvan hij sinds 2003 eigenaar was.

19

De door Catalunyacaixa geleende hoofdsom bedroeg 138 000 EUR. Dit bedrag moest met ingang van 1 augustus 2007 in 33 annuïteiten, in 396 maandelijkse termijnen, worden terugbetaald.

20

Blijkens de aan het Hof overgelegde stukken was in clausule 6 van die bij Catalunyacaixa aangegane overeenkomst van geldlening sprake van vertragingsrente tegen een jaarlijks tarief van 18,75 %, welke rente automatisch verschuldigd was voor op de vervaldatum niet betaalde bedragen, zonder dat een aanmaning was vereist.

21

Bovendien kon Catalunyacaixa op grond van clausule 6 bis van die overeenkomst de gehele lening terugvorderen indien een van de overeengekomen termijnen afliep en de schuldenaar zijn verplichting tot betaling van een deel van de hoofdsom of van de rente van de lening niet was nagekomen.

22

Ten slotte bepaalde clausule 15 van de overeenkomst, dat de regeling ter bepaling van het verschuldigde bedrag bevatte, dat Catalunyacaixa om een schuld te innen niet alleen tot hypothecaire uitwinning kon overgaan, maar ook de hoogte van het verschuldigde bedrag rechtstreeks kon becijferen door desbetreffende bescheiden met daarop het gevorderde bedrag over te leggen.

23

Van juli 2007 tot en met mei 2008 heeft Aziz zijn maandelijkse aflossingen steeds betaald, maar vanaf juni 2008 heeft hij verzuimd dat te doen. In deze omstandigheden heeft Catalunyacaixa zich op 28 oktober 2008 tot een notaris gewend om de hoogte van de schuld in een akte te laten opnemen. De notaris heeft verklaard dat uit de overgelegde documenten en de inhoud van de overeenkomst van geldlening bleek dat de uitstaande schuld 139 764,76 EUR bedroeg, hetgeen overeenkwam met de niet betaalde aflossingen, vermeerderd met de gewone en de vertragingsrente.

24

Na Aziz tevergeefs tot betaling te hebben aangemaand, heeft Catalunyacaixa op 11 maart 2009 bij de Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Martorell een uitwinningsprocedure tegen de betrokkene aanhangig gemaakt, waarbij zij van hem betaling vorderde van 139 674,02 EUR als hoofdsom, 90,74 EUR aan opgelopen rente en 41 902,21 EUR aan rente en kosten.

25

Aangezien Aziz niet is verschenen, heeft de Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Martorell op 15 december 2009 de uitwinning gelast. Aziz ontving dus een betalingsbevel, waaraan hij niet heeft voldaan en waartegen hij niet is opgekomen.

26

Tegen die achtergrond heeft op 20 juli 2010 een openbare verkoop van de onroerende zaak plaatsgevonden, waarop geen biedingen zijn gedaan.

Dientengevolge heeft de Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Martorell in overeenstemming met de bepalingen van het wetboek van burgerlijke

145

rechtsvordering toegestaan dat die zaak voor 50 % van haar waarde werd verkocht. Ook werd bepaald dat het bezit van de zaak op 20 januari 2011 aan de koper moest worden verschaft. Aziz is bijgevolg uit zijn woning gezet.

27

Kort daarvoor, op 11 januari 2011, had Aziz echter bij de Juzgado de lo Mercantil n° 3 de Barcelona een verzoek om een declaratoir vonnis ingediend om clausule 15 van de overeenkomst voor een hypothecaire lening, dat volgens hem oneerlijk is, en dus de uitwinningsprocedure nietig te doen verklaren.

28

Tegen die achtergrond heeft de Juzgado de lo Mercantil n° 3 de Barcelona twijfels geuit bij de verenigbaarheid van het Spaanse recht met het in de richtlijn vastgestelde juridische kader.

29

De Juzgado de lo Mercantil n° 3 de Barcelona heeft er met name op gewezen dat wanneer de schuldeiser bij gedwongen executie de voorkeur geeft aan de procedure van hypothecaire uitwinning, de mogelijkheden om aan te voeren dat een van de bedingen van de overeenkomst van geldlening oneerlijk is, aan sterke beperkingen gebonden zijn, aangezien daarvan pas in een latere declaratoire procedure sprake kan zijn, welke procedure geen opschortende werking heeft. De verwijzende rechter heeft geoordeeld dat het in deze omstandigheden voor een Spaanse rechter zeer moeilijk is om de consument daadwerkelijke bescherming te bieden in de procedure van hypothecaire uitwinning en de overeenkomstige declaratoire procedure.

30

Bovendien heeft de Juzgado de lo Mercantil n° 3 de Barcelona geoordeeld dat de beslechting van het hoofdgeding aanleiding gaf tot andere vragen, met name over de uitlegging van het in punt 1, sub e, van de bijlage bij de richtlijn genoemde begrip „bedingen die tot doel of tot gevolg hebben de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen” en het in punt 1, sub q, van die bijlage genoemde begrip „bedingen die tot doel of tot gevolg hebben het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren”. Het is onduidelijk of bedingen betreffende vervroegde beëindiging in langlopende overeenkomsten, vertragingsrente en eenzijdige vaststelling door de kredietverstrekker van methoden om de gehele schuld te becijferen verenigbaar zijn met die bepalingen van de bijlage bij de richtlijn.

31

In die omstandigheden heeft de Juzgado de lo Mercantil n 3 de Barcelona, gelet op de twijfel over de juiste uitlegging van het Unierecht, de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: „1)

Vormt het in artikel 695 en volgende van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering vastgestelde systeem van tenuitvoerlegging van rechtstitels op in hypotheek of in pand gegeven goederen, met de beperkingen waarin het Spaanse procesrecht met betrekking tot de gronden voor bezwaar tegen de tenuitvoerlegging voorziet, een duidelijke beperking van de consumentenbescherming, in zoverre het voor de consument zowel formeel als materieel een duidelijke belemmering inhoudt voor het instellen van beroep of van rechtsvorderingen die een daadwerkelijke bescherming van zijn rechten waarborgen?

2)

Hoe dient het begrip onevenredigheid te worden uitgelegd met betrekking tot:

146

c)

a)

de mogelijkheid van vervroegde beëindiging van langlopende overeenkomsten – in casu 33 jaar – wegens niet-nakomingen tijdens een zeer beperkte concrete periode;

b)

de vaststelling van moratoire rente – in casu van meer dan 18 % – die niet beantwoordt aan de criteria voor de vaststelling van moratoire rente in andere consumentenovereenkomsten (consumentenkrediet), die op andere gebieden inzake consumentenovereenkomsten als oneerlijk zou kunnen worden beschouwd, maar die wat overeenkomsten inzake onroerend goed betreft niet onderworpen is aan een duidelijke wettelijke limiet, zelfs niet wanneer deze rente wordt toegepast op niet alleen de vervallen termijnen, maar ook op het totaalbedrag van de wegens de vervroegde beëindiging verschuldigde termijnen;

regelingen inzake de afrekening en bepaling van de – zowel gewone als moratoire – variabele rente, die eenzijdig door de kredietverstrekker in verband met de mogelijkheid van hypothecaire uitwinning worden bedongen en die de schuldenaar tegen wie de tenuitvoerlegging wordt verzocht, niet toestaan zich te verzetten tegen de becijfering van de schuld in de uitwinningsprocedure zelf, maar hem verwijzen naar een declaratoire procedure waarin op het tijdstip van de eindbeslissing de uitwinning reeds zal zijn afgesloten of de schuldenaar het met de hypotheek belaste of als zekerheid gestelde goed op zijn minst zal hebben verloren; deze vraag is van bijzonder belang wanneer de lening voor de verwerving van een woning wordt aangegaan en de uitwinning leidt tot de ontruiming ervan.”

Beantwoording van de prejudiciële vragen Ontvankelijkheid 32

Catalunyacaixa en het Koninkrijk Spanje twijfelen aan de ontvankelijkheid van de eerste vraag, stellende dat deze vraag voor de verwijzende rechter niet relevant is voor de beslechting van het bij hem aanhangige geding. In dit verband betogen zij dat dit geding een declaratoire procedure betreft die autonoom en separaat is ten opzichte van de procedure van hypothecaire uitwinning en slechts betrekking heeft op de beoordeling van de nietigheid van clausule 15 van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst van geldlening krachtens de regeling inzake consumentenbescherming. Bijgevolg lijkt een antwoord op de vraag of de procedure van hypothecaire uitwinning verenigbaar is met de richtlijn, noodzakelijk noch relevant voor de beslechting van dat geding.

33

In dezelfde context betwisten het Koninkrijk Spanje en Catalunyacaixa ook de ontvankelijkheid van de tweede vraag, aangezien zij strekt tot uitlegging van het begrip onevenredigheid, als bedoeld in de relevante bepalingen van de richtlijn, wat betreft bedingen betreffende vervroegde beëindiging in langlopende overeenkomsten en vertragingsrente. Volgens hen houden deze bedingen immers geen verband met het voorwerp van het hoofdgeding en zijn zij evenmin nuttig voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van clausule 15 van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst van geldlening.

34

In dit verband zij er meteen aan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak in het kader van de procedure van artikel 267 VWEU, die op een duidelijke afbakening van de taken van de nationale rechterlijke instanties en van het Hof berust, de nationale rechter bij uitsluiting bevoegd is om de feiten van het hoofdgeding vast te stellen en te beoordelen en om het nationale recht uit te leggen en toe te passen.

147

Het is tevens uitsluitend een zaak van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak als de relevantie te beoordelen van de vragen die hij aan het Hof voorlegt. Wanneer de vragen betrekking hebben op de uitlegging van Unierecht, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden (arrest van 14 juni 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 76 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

35

36

Het Hof kan een verzoek om een prejudiciële beslissing van een nationale rechter dus slechts afwijzen wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van Unierecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of wanneer het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een zinvol antwoord te geven op de gestelde vragen (arrest Banco Español de Crédito, reeds aangehaald, punt 77 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

In de onderhavige zaak is dit evenwel niet het geval.

37

Vastgesteld moet immers worden dat naar Spaans procesrecht Aziz in de procedure van hypothecaire uitwinning die Catalunyacaixa tegen hem heeft ingesteld, het oneerlijke karakter van een beding van zijn overeenkomst met deze kredietinstelling, die de uitwinningsprocedure aanhangig heeft gemaakt, niet heeft kunnen aanvoeren bij de Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Martorell, de rechter in de uitwinningsprocedure, maar bij de Juzgado de lo Mercantil n° 3 de Barcelona, de rechter in de declaratoire procedure.

38

Tegen die achtergrond dient de eerste vraag van de Juzgado de lo Mercantil n° 3 de Barcelona, zoals de Europese Commissie terecht opmerkt, in brede zin te worden opgevat, namelijk dat het daarbij in wezen gaat om de beoordeling of, gelet op de aan beperkingen gebonden gronden van bezwaar die in de procedure van hypothecaire uitwinning mogelijk zijn, de bevoegdheden van de rechter in de declaratoire procedure, die bevoegd is om te oordelen over het oneerlijke karakter van de bedingen van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst, welke ten grondslag ligt aan de in die uitwinningsprocedure gevorderde schuld, verenigbaar zijn met de richtlijn.

39

In deze omstandigheden, en gelet op het feit dat het de taak van het Hof is om de verwijzende rechter een zinvol antwoord te geven aan de hand waarvan deze het bij hem aanhangige geding kan oplossen (zie arresten van 28 november 2000, Roquette Frères, C-88/99, Jurispr. blz. I-10465, punt 18, en 11 maart 2010, Attanasio Group, C-384/08, Jurispr. blz. I-2055, punt 19), moet worden vastgesteld dat niet duidelijk blijkt dat de in de eerste vraag verzochte uitlegging van Unierecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding.

40

Voorts kan niet worden uitgesloten dat de in de tweede vraag gevraagde uitlegging van het begrip onevenredigheid, als bedoeld in de relevante bepalingen van de richtlijn, relevant kan zijn voor de beslechting van het bij de Juzgado de lo Mercantil n° 3 de Barcelona aanhangige geding.

41

Zoals de advocaat-generaal in de punten 62 en 63 van haar conclusie opmerkt, heeft het door Aziz in het hoofdgeding ingestelde verzoek tot nietigverklaring weliswaar slechts betrekking op de geldigheid van clausule 15 van de overeenkomst van geldlening, maar kan worden volstaan met de vaststelling dat overeenkomstig artikel 4, lid 1, van de richtlijn de andere bedingen van de overeenkomst waarop

148

die vraag betrekking heeft, bij beschouwing in hun onderling verband gevolgen kunnen hebben voor de beoordeling van het in dat geding bestreden beding en dat de nationale rechter op grond van de rechtspraak van het Hof ambtshalve moet toetsen of de contractuele bedingen die binnen de werkingssfeer van de richtlijn vallen, oneerlijk zijn, ook indien daar niet uitdrukkelijk om is verzocht, zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt (zie in die zin arrest van 4 juni 2009, Pannon GSM, C-243/08, Jurispr. blz. I-4713, punten 31 en 32, en arrest Banco Español de Crédito, reeds aangehaald, punt 43).

42

Bijgevolg zijn de prejudiciële vragen in hun geheel ontvankelijk.

Ten gronde Eerste vraag

43

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen de regeling van een lidstaat zoals die in het hoofdgeding, waarbij in een procedure van hypothecaire uitwinning geen gronden van bezwaar betreffende het oneerlijke karakter van een beding in een tussen een consument en een kredietverstrekker gesloten overeenkomst kunnen worden aangevoerd en de rechter in de declaratoire procedure, die bevoegd is om te oordelen of dat beding oneerlijk is, geen voorlopige maatregelen kan opleggen ter verzekering van de volle werking van zijn einduitspraak.

44

Voor het antwoord op deze vraag zij er om te beginnen aan herinnerd dat het beschermingsstelsel van de richtlijn op de gedachte berust dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan de verkoper beschikt (arrest Banco Español de Crédito, reeds aangehaald, punt 39).

45

Gelet op deze zwakke positie bepaalt artikel 6, lid 1, van de richtlijn dat oneerlijke bedingen de consument niet binden. Volgens de rechtspraak gaat het om een dwingende bepaling die beoogt het in de overeenkomst vastgelegde formele evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de contractpartijen te vervangen door een reëel evenwicht dat de gelijkheid tussen die partijen herstelt (arrest Banco Español de Crédito, reeds aangehaald, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

46

In dit verband heeft het Hof er reeds herhaaldelijk op gewezen dat de nationale rechter ambtshalve moet toetsen of een contractueel beding dat binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt, oneerlijk is en aldus het gebrek aan evenwicht tussen de consument en de verkoper moet compenseren zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt (reeds aangehaalde arresten Pannon GSM, punten 31 en 32, en Banco Español de Crédito, punten 42 en 43).

47

Zo heeft het Hof in een uitspraak op een verzoek om een prejudiciële beslissing van een nationale rechter bij wie een contradictoire procedure aanhangig was naar aanleiding van verzet van een consument tegen een betalingsbevel, geoordeeld dat die rechter ambtshalve maatregelen van instructie dient te nemen om vast te stellen of een exclusief territoriaal forumkeuzebeding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument binnen de werkingsfeer van de richtlijn valt, en zo ja, ambtshalve dient te toetsen of een dergelijk beding eventueel oneerlijk is (arrest van 9 november 2010, VB Pénzügyi Lízing, C-137/08, Jurispr. blz. I-10847, punt 56).

149

48

Het Hof heeft ook vastgesteld dat de richtlijn zich verzet tegen een regeling van een lidstaat, op grond waarvan een rechter die om een betalingsbevel is verzocht, zelfs indien hij daartoe over de nodige gegevens ten aanzien van het recht en van de feiten beschikt, niet ambtshalve, wanneer de consument geen verzet heeft aangetekend, in limine litis of op enig ander moment in de procedure kan toetsen of een beding over vertragingsrente in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument oneerlijk is (arrest Banco Español de Crédito, reeds aangehaald, punt 57).

49

De zaak in het hoofdgeding verschilt echter van de zaken die tot de aangehaalde arresten VB Pénzügyi Lízing en Banco Español de Crédito hebben geleid, aangezien het in casu gaat om de bepaling van de bevoegdheden van de rechter bij wie een declaratoire procedure aanhangig is gemaakt die samenhangt met de procedure van hypothecaire uitwinning, opdat in voorkomend geval het nuttig effect wordt verzekerd van de declaratoire uitspraak waarbij het oneerlijke karakter van het contractuele beding dat ten grondslag ligt aan de executoriale titel en dus aan de inleiding van die uitwinningsprocedure, wordt vastgesteld.

50

Dienaangaande zij vastgesteld dat, bij gebreke van harmonisatie van de nationale regelingen inzake gedwongen executie, de nadere regels met betrekking tot de gronden van bezwaar die mogelijk zijn in een procedure van hypothecaire uitwinning, en met betrekking tot de bevoegdheden van de rechter in de declaratoire procedure, die oordeelt over de rechtmatigheid van de aan de executoriale titel ten grondslag liggende contractuele bedingen, krachtens het beginsel van procedurele autonomie van de lidstaten een zaak van hun interne rechtsorde zijn, op voorwaarde evenwel dat die nadere regels niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke situaties naar nationaal recht gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel), en de uitoefening van de door het Unierecht aan de consument verleende rechten niet praktisch onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (zie in die zin arresten van 26 oktober 2006, Mostaza Claro, C-168/05, Jurispr. blz. I-10421, punt 24, en 6 oktober 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, Jurispr. blz. I-9579, punt 38).

51

Wat het gelijkwaardigheidsbeginsel betreft, beschikt het Hof niet over gegevens die twijfel doen ontstaan over de overeenstemming van de regeling in het hoofdgeding met dit beginsel.

52

Uit de stukken blijkt immers dat volgens het Spaanse procesrecht de rechter in een declaratoire procedure die samenhangt met een procedure van hypothecaire uitwinning, geen voorlopige maatregelen kan opleggen ter verzekering van de volle werking van zijn einduitspraak en dit niet alleen wanneer hij overeenkomstig artikel 6 van de richtlijn beoordeelt of een beding in een tussen een verkoper en een consument gesloten overeenkomst oneerlijk is, maar ook wanneer hij nagaat of dat beding in strijd is met de nationale regels van openbare orde, hetgeen evenwel ter zijner beoordeling staat (zie in die zin arrest Banco Español de Crédito, reeds aangehaald, punt 48).

53

Wat het doeltreffendheidsbeginsel betreft, zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak van het Hof elk geval waarin de vraag rijst of een nationale procesregel de toepassing van het Unierecht onmogelijk of uiterst moeilijk maakt, moet worden onderzocht rekening houdend met de plaats van die bepaling in de gehele procedure en met het verloop en de bijzondere kenmerken van die procedure voor de verschillende nationale instanties (arrest Banco Español de Crédito, reeds aangehaald, punt 49).

150

54

In het onderhavige geval blijkt uit de aan het Hof overgelegde stukken dat in procedures van hypothecaire uitwinning de persoon tegen wie om uitwinning wordt verzocht, zich volgens artikel 695 van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering uitsluitend kan verzetten op grond van het tenietgaan van de zekerheid of van de verbintenis waarvoor de zekerheid is gesteld, de onjuiste berekening van het verschuldigde bedrag, wanneer de schuld waarvoor de zekerheid is gesteld het slotsaldo vertegenwoordigt van een rekening tussen de executant en de geëxecuteerde, of de omstandigheid dat sprake is van een andere hypotheek of zekerheid, die eerder is ingeschreven dan de zekerheid waarop de procedure betrekking heeft.

55

Overeenkomstig artikel 698 van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering wordt ieder ander bezwaar van de schuldenaar, daaronder begrepen bezwaren die de nietigheid van de titel alsmede de opeisbaarheid, de vaststaande aard, het tenietgaan of het bedrag van de vordering betreffen, in de desbetreffende procedure beslist, zonder dat dit leidt tot schorsing of vertraging van de in het desbetreffende hoofdstuk bedoelde procedure.

56

Bovendien worden voorlopige aantekeningen met betrekking tot verzoeken tot nietigverklaring van de hypotheek of andere aantekeningen waarbij geen sprake is van een van de gevallen waarin de uitwinning kan worden geschorst, volgens artikel 131 van de hypotheekwet op grond van het in artikel 133 bedoelde doorhalingsbevel doorgehaald, mits zij zijn gemaakt nadat de afgifte van de verklaring omtrent zekerheden in de marge werd vermeld.

57

Hieruit volgt dat naar Spaans procesrecht de uiteindelijke verkrijging van een met hypotheek bezwaarde zaak door een derde steeds onomkeerbaar is, zelfs wanneer het oneerlijke karakter van het door de consument voor de rechter in de declaratoire procedure bestreden beding tot nietigverklaring van de procedure van hypothecaire uitwinning leidt, tenzij die consument een voorlopige aantekening met betrekking het verzoek tot nietigverklaring van de hypotheek heeft gemaakt vóór de genoemde vermelding in de marge.

58

In dit verband moet niettemin worden vastgesteld dat, rekening houdend met het verloop en de bijzondere kenmerken van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde procedure van hypothecaire uitwinning, niet snel sprake zal zijn van laatstgenoemde situatie, aangezien er een aanzienlijk risico is dat de betrokken consument die voorlopige aantekening niet binnen de daartoe voorgeschreven termijn maakt, hetzij vanwege het zeer snelle verloop van de betrokken uitwinningsprocedure, hetzij omdat hij de omvang van zijn rechten niet kent of ten volle beseft (zie in die zin arrest Banco Español de Crédito, reeds aangehaald, punt 54).

59

Vastgesteld moet dus worden dat een dergelijke procedure afbreuk doet aan de doeltreffendheid van de door de richtlijn nagestreefde bescherming, doordat de rechter in de declaratoire procedure, bij wie de consument een verzoek heeft ingediend, strekkende tot vaststelling dat een aan een executoriale titel ten grondslag liggend contractueel beding oneerlijk is, geen voorlopige maatregelen kan gelasten, zodat de procedure van hypothecaire uitwinning wordt geschorst of vertraagd, wanneer dergelijke maatregelen noodzakelijk zijn ter verzekering van de volle werking van zijn einduitspraak (zie in die zin arrest van 13 maart 2007, Unibet, C-432/05, Jurispr. blz. I-2271, punt 77).

60

Zoals de advocaat-generaal tevens heeft opgemerkt in punt 50 van haar conclusie, zou in alle gevallen waarin, zoals in casu, de uitwinning van de met hypotheek bezwaarde onroerende zaak heeft plaatsgevonden vóór de uitspraak van

151

de rechter in de declaratoire procedure waarbij het oneerlijke karakter van het aan de hypotheek ten grondslag liggende contractueel beding wordt vastgesteld en de uitwinningsprocedure dus nietig wordt verklaard, die uitspraak zonder deze mogelijkheid aan de consument immers slechts bescherming achteraf kunnen bieden die uitsluitend in schadevergoeding bestaat en die onvolledig en ontoereikend is en geen geschikt en doeltreffend middel vormt om een einde te maken aan het gebruik van dat beding, hetgeen in strijd is met artikel 7, lid 1, van richtlijn 93/13.

61

Dit geldt des temeer wanneer, zoals in het hoofdgeding, de zaak waarop de hypothecaire zekerheid betrekking heeft, de woning is van de gelaedeerde consument en zijn gezin, aangezien met deze consumentenbescherming die zich beperkt tot betaling van schadevergoeding, niet kan worden voorkomen dat die woning definitief en onomkeerbaar verloren gaat.

62

Zoals ook de verwijzende rechter heeft opgemerkt, zouden kredietverstrekkers dus reeds door een dergelijke procedure van hypothecaire uitwinning te starten, mits aan de voorwaarden is voldaan, aan de consument de door de richtlijn nagestreefde bescherming in wezen kunnen ontnemen, hetgeen tevens in strijd is met de rechtspraak van het Hof dat de specifieke kenmerken van de gerechtelijke procedure, waar in een nationaalrechtelijke context de verkoper en de consument tegenover elkaar staan, geen factor kunnen vormen die de rechtsbescherming kan doorkruisen die de consument op grond van die richtlijn dient toe te komen (zie in die zin arrest Banco Español de Crédito, reeds aangehaald, punt 55).

63

In die omstandigheden moet worden vastgesteld dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde Spaanse regeling niet in overeenstemming is met het doeltreffendheidsbeginsel voor zover het daarbij onmogelijk of uiterst moeilijk is om in de door kredietverstrekkers ingeleide procedures van hypothecaire uitwinning waarin consumenten verwerende partij zijn, de met de richtlijn beoogde bescherming van de consument te handhaven.

64

Gelet op een en ander dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen een regeling van een lidstaat zoals die in het hoofdgeding, waarbij in een procedure van hypothecaire uitwinning geen gronden van bezwaar betreffende het oneerlijke karakter van een aan de executoriale titel ten grondslag liggend contractueel beding kunnen worden aangevoerd en de rechter in de declaratoire procedure, die bevoegd is om te oordelen of dat beding oneerlijk is, geen voorlopige maatregelen, waaronder met name de schorsing van de uitwinningsprocedure, kan opleggen wanneer deze maatregelen noodzakelijk zijn ter verzekering van de volle werking van zijn einduitspraak.

Tweede vraag

65

Met zijn tweede vraag verzoekt de verwijzende rechter in wezen om verduidelijking van de bestanddelen van het begrip „oneerlijk beding” wat betreft artikel 3, leden 1 en 3, van de richtlijn en de bijlage daarbij, om te kunnen beoordelen of de in het hoofdgeding aan de orde zijnde bedingen betreffende vervroegde beëindiging in langlopende overeenkomsten, vertragingsrente en de bepaling van de hoogte van het verschuldigde bedrag al dan niet oneerlijk zijn.

66

In dit verband moet worden gepreciseerd dat volgens vaste rechtspraak, de bevoegdheid van het Hof op dit gebied betrekking heeft op de uitlegging van het begrip „oneerlijk beding”, als bedoeld in artikel 3, lid 1, van de richtlijn en in de bijlage daarbij, alsmede op de criteria die de nationale rechter kan of moet

152

toepassen wanneer hij een contractueel beding toetst aan de richtlijn, met dien verstande dat het aan die rechter staat om, rekening houdend met die criteria, zich in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval uit te spreken over de concrete kwalificatie van een bepaald contractueel beding. Daaruit volgt dat het Hof zich in zijn antwoord dient te beperken tot het verschaffen van aanwijzingen waarmee de verwijzende rechter geacht wordt rekening te houden bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van het betrokken beding (zie arrest van 26 april 2012, Invitel, C-472/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

67

Daarnaast moet erop worden gewezen dat artikel 3, lid 1, van de richtlijn met een verwijzing naar de begrippen goede trouw en aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen ten nadele van de consument, slechts in abstracto de elementen omschrijft die een oneerlijk karakter geven aan een contractueel beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld (zie arrest van 1 april 2004, Freiburger Kommunalbauten, C-237/02, Jurispr. blz. I-3403, punt 19 en arrest Pannon GSM, reeds aangehaald, punt 37).

68

Zoals de advocaat-generaal in punt 71 van haar conclusie heeft opgemerkt moet echter, om te bepalen of een beding een „aanzienlijke verstoring van het evenwicht” tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt, met name rekening worden gehouden met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen op dit punt geen regeling hebben getroffen. Aan de hand van een dergelijk vergelijkend onderzoek kan de nationale rechter bepalen of, en in voorkomend geval, in welke mate de overeenkomst de consument in een juridisch minder gunstige positie plaatst dan die welke het geldende nationale recht bepaalt. Daarbij is het ook relevant om na te gaan in welke juridische situatie de consument verkeert gelet op de middelen waarover hij volgens de nationale regeling beschikt om een einde te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen.

69

Met betrekking tot de vraag in welke omstandigheden een dergelijk verstoring van het evenwicht „in strijd met de goede trouw” wordt veroorzaakt, moet worden vastgesteld dat, gelet op de zestiende overweging van de considerans van de richtlijn en zoals de advocaat-generaal in wezen heeft opgemerkt in punt 74 van haar conclusie, de nationale rechter dient na te gaan of de verkoper door op eerlijke en billijke wijze te onderhandelen met de consument redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat de consument een dergelijk beding zou aanvaarden indien daarvoor afzonderlijk was onderhandeld.

70

Tegen die achtergrond moet in herinnering worden gebracht dat de bijlage waar artikel 3, lid 3, van de richtlijn naar verwijst slechts een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen bevat die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt (zie arrest Invitel, reeds aangehaald, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

71

Bovendien moet overeenkomstig artikel 4, lid 1, van de richtlijn bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding van een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking worden genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft (reeds aangehaalde arresten Pannon GSM, punt 39, en VB Pénzügyi Lízing, punt 42). Hieruit vloeit in dit verband voort dat ook de gevolgen moeten worden beoordeeld die dat beding kan hebben in het kader van het op de overeenkomst toepasselijke recht, hetgeen een onderzoek van het nationale rechtsstelsel impliceert (zie arrest Freiburger Kommunalbauten, reeds aangehaald, punt 21, en

153

beschikking van 16 november 2010, Pohotovosť, C-76/10, Jurispr. blz. I-11557, punt 59).

72

Het staat aan de Juzgado Mercantil de lo Mercantil n° 3 de Barcelona om aan de hand van deze criteria te beoordelen of de bedingen waarop de tweede vraag betrekking heeft, oneerlijk zijn.

73

In het bijzonder staat het aan de verwijzende rechter, wat om te beginnen het beding betreft dat ziet op vervroegde beëindiging in langlopende overeenkomsten wegens niet-nakoming door de schuldenaar gedurende een beperkte periode, om, zoals de advocaat-generaal in de punten 77 en 78 van haar conclusie heeft opgemerkt, met name na te gaan of aan de mogelijkheid voor de kredietverstrekker om de gehele lening terug te vorderen de voorwaarde is verbonden dat de consument een hoofdverplichting in het kader van de desbetreffende contractuele relatie niet nakomt, of deze mogelijkheid is bedoeld voor gevallen waarin die niet-nakoming voldoende ernstig is in vergelijking met de looptijd en het bedrag van de lening, of deze mogelijkheid afwijkt van de ter zake toepasselijke regels en of het nationale recht in geschikte en doeltreffende middelen voorziet die de aan een dergelijk beding gebonden consument de mogelijkheid bieden om de gevolgen van die terugvordering van de lening ongedaan te maken.

74

Wat voorts het beding betreffende vertragingsrente betreft, zij eraan herinnerd dat het in het licht van punt 1, sub e, van de bijlage bij de richtlijn, gelezen in samenhang met de artikelen 3, lid 1, en 4, lid 1, van de richtlijn, aan de verwijzende rechter staat om, zoals de advocaat-generaal er in de punten 85 tot en met 87 van haar conclusie op heeft gewezen, met name de nationale regels te onderzoeken die van toepassing zijn op partijen indien in de betreffende overeenkomst of in andere dergelijke consumentenovereenkomsten geen regeling is getroffen, en de hoogte van de vastgestelde vertragingsrente met die van de wettelijke rente te vergelijken, teneinde na te gaan of de vertragingsrente geschikt is om de in de betrokken lidstaat met de vertragingsrente beoogde doelen te bereiken en niet verder gaat dan daartoe noodzakelijk is.

75

Wat ten slotte het beding betreffende de eenzijdige bepaling van de hoogte van de uitstaande schuld door de kredietverstrekker betreft, waaraan de mogelijkheid is gekoppeld om de procedure van hypothecaire uitwinning te starten, moet worden vastgesteld dat het, rekening houdend met punt 1, sub q, van de bijlage bij de richtlijn en de in de artikelen 3, lid 1, en 4, lid 1 daarvan opgenomen criteria, aan de verwijzende rechter staat om met name te beoordelen of, en in voorkomend geval, in welke mate het betrokken beding afwijkt van de regels die van toepassing zijn wanneer partijen geen regeling hebben getroffen, zodat het voor de consument moeilijker is, gelet op de procedurele middelen waarover hij beschikt, om toegang tot de rechter te krijgen en zijn rechten van verdediging uit te oefenen.

76

Gelet op een en ander dient op de tweede vraag het volgende antwoord te worden gegeven: –

Artikel 3, lid 1, van de richtlijn moet aldus worden uitgelegd dat: –

het begrip „aanzienlijke verstoring van het evenwicht” ten nadele van de consument aan de hand van een onderzoek van de toepasselijke nationale regels moet worden beoordeeld wanneer partijen geen regeling hebben getroffen, zodat bepaald kan worden of, en in voorkomend geval, in welke mate de overeenkomst de consument in een juridisch minder gunstige positie plaatst dan die welke het geldende

154

nationale recht bepaalt. Daarbij is het ook relevant om na te gaan in welke juridische situatie de consument verkeert gelet op de middelen waarover hij volgens de nationale regeling beschikt om een einde te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen; –

–

om te bepalen of sprake is van een verstoring van het evenwicht „in strijd met de goede trouw” moet worden nagegaan of de kredietverstrekker door op eerlijke en billijke wijze te onderhandelen met de consument redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat de consument het betrokken beding zou aanvaarden indien daarover afzonderlijk was onderhandeld.

Artikel 3, lid 3, van de richtlijn moet aldus worden uitgelegd dat de bijlage waarnaar deze bepaling verwijst, slechts een indicatieve en niet uitputtende lijst bevat van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt.

Kosten 77

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Eerste kamer) verklaart voor recht: 1)

Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten moet aldus worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen een regeling van een lidstaat zoals die in het hoofdgeding, waarbij in een procedure van hypothecaire uitwinning geen gronden van bezwaar betreffende het oneerlijke karakter van een aan de executoriale titel ten grondslag liggend contractueel beding kunnen worden aangevoerd en de rechter in de declaratoire procedure, die bevoegd is om te oordelen of dat beding oneerlijk is, geen voorlopige maatregelen waaronder met name de schorsing van de uitwinningsprocedure kan opleggen wanneer deze maatregelen noodzakelijk zijn ter verzekering van de volle werking van zijn einduitspraak.

2)

Artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13 moet aldus worden uitgelegd dat: –

het begrip „aanzienlijke verstoring van het evenwicht” ten nadele van de consument aan de hand van een onderzoek van de toepasselijke nationale regels moet worden beoordeeld wanneer partijen geen regeling hebben getroffen, zodat bepaald kan worden of, en in voorkomend geval, in welke mate de overeenkomst de consument in een juridisch minder gunstige positie plaatst dan die welke het geldende nationale recht bepaalt. Daarbij is het ook relevant om na te gaan in welke juridische situatie de consument verkeert gelet op de middelen waarover hij volgens de nationale regeling beschikt om een einde te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen;

–

om te bepalen of sprake is van een verstoring van het evenwicht „in strijd met de goede trouw” moet worden

155

nagegaan of de kredietverstrekker door op eerlijke en billijke wijze te onderhandelen met de consument redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat de consument het betrokken beding zou aanvaarden indien daarover afzonderlijk was onderhandeld.

Artikel 3, lid 3, van richtlijn 93/13 moet aldus worden uitgelegd dat de bijlage waarnaar deze bepaling verwijst, slechts een indicatieve en niet uitputtende lijst bevat van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt.

156

ARREST VAN HET HOF (Eerste kamer) 21 maart 2013 (*)

„Richtlijn 2003/55/EG – Interne markt voor aardgas – Richtlijn 93/13/EEG – Artikel 1, lid 2, en artikelen 3 tot en met 5 – Overeenkomsten tussen verkopers en consumenten – Algemene voorwaarden – Oneerlijke bedingen – Eenzijdige wijziging, door verkoper, van prijs van dienst – Verwijzing naar dwingende regeling die is opgesteld voor andere categorie van consumenten – Toepasselijkheid van richtlijn 93/13 – Verplichting tot duidelijke en begrijpelijke formulering en transparantieplicht”

In zaak C-92/11, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het Bundesgerichtshof (Duitsland) bij beslissing van 9 februari 2011, ingekomen bij het Hof op 28 februari 2011, in de procedure RWE Vertrieb AG tegen Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen eV, Het Hof (Eerste kamer) verklaart voor recht: 1)

Artikel 1, lid 2, van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten moet aldus worden uitgelegd dat deze richtlijn van toepassing is op de bedingen van algemene voorwaarden die zijn opgenomen in tussen een verkoper en een consument gesloten overeenkomsten waarin een voor een andere categorie overeenkomsten geldende regel van nationaal recht is overgenomen, en die niet aan de betrokken nationale regeling zijn onderworpen.

2)

De artikelen 3 en 5 van richtlijn 93/13, gelezen in samenhang met artikel 3, lid 3, van richtlijn 2003/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van richtlijn 98/30/EG, moeten aldus worden uitgelegd dat bij de beoordeling of een standaardbeding waarin een leverancier zich het recht voorbehoudt om de gasprijs te wijzigen, beantwoordt aan de in deze bepalingen gestelde eisen van goede trouw, evenwicht en transparantie, wezenlijk belang moet worden gehecht aan met name: –

de vraag of in de overeenkomst de reden voor en de wijze van aanpassing van deze prijs transparant worden toegelicht, zodat de consument aan de hand van duidelijke en begrijpelijke criteria eventuele wijzigingen van deze prijs kan voorzien.

Wanneer vóór sluiting van de overeenkomst daarover geen informatie is verstrekt, kan dit in beginsel niet worden goedgemaakt enkel door het feit dat de consumenten in de loop van de uitvoering van de overeenkomst redelijke tijd vooraf

157

zullen worden geïnformeerd over de prijsaanpassing en hun opzeggingsrecht mochten zij deze aanpassing niet wensen te aanvaarden, en –

de vraag of de consument in concreto daadwerkelijk zijn opzeggingsrecht kan uitoefenen.

Het is de taak van de verwijzende rechter om bij deze beoordeling rekening te houden met alle omstandigheden van het concrete geval, daaronder begrepen alle bedingen van de algemene voorwaarden van de consumentenovereenkomsten waarvan het omstreden beding deel uitmaakt.

158

LJN: BW6135, Hoge Raad , 11/04598 Print uitspraak

Datum uitspraak: 21-09-2012 Datum publicatie: 21-09-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Algemene voorwaarden; art. 6:233 BW; art. 3 Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Arbitragebeding onredelijk bezwarend?

Maatstaf beoordeling. Concrete omstandigheden van het geval.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak 21 september 2012 Eerste Kamer 11/04598 TT/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie,

159

advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk en mr. P.A. Ruig, thans mr. M. Ynzonides. tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 95136/ HA ZA 09-177 van de rechtbank Leeuwarden van 15 juli 2009 en 5 augustus 2009; b. het arrest in de zaak 200.040.671/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 5 juli 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en het herstelexploot zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door mr. M. Ynzonides en mr. T.W.L. Kuijten, advocaten te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

Bij brief van 25 mei 2012 heeft mr. M. Ynzonides namens [eiseres] op deze conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder] heeft in 2003 aan [eiseres] opdracht gegeven tot het verrichten van verbouwingswerkzaamheden aan zijn woning te [woonplaats]; later zijn nog aanvullende werkzaamheden overeengekomen. [Eiseres] heeft een opdrachtbevestiging, gedateerd 19 november 2003, aan [verweerder] gezonden; deze is door [verweerder] ondertekend.

In de opdrachtbevestiging is de volgende zinsnede opgenomen: "Door ondertekening hiervan verklaart de opdrachtgever kennis te hebben genomen van bijgaande van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden voor Aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (AVA 1992)". (ii) Art. 21 van de Algemene voorwaarden voor aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (hierna AVA 1992) luidt als volgt: "Artikel 21 GESCHILLEN 1. Voor de beslechting van de in dit artikel bedoelde geschillen doen partijen afstand van hun recht deze aan de gewone rechter voor te leggen, behoudens ingeval van het nemen van conservatoire maatregelen en de voorzieningen om deze in stand te houden behoudens de in het derde lid omschreven bevoegdheid 2. Alle geschillen - daaronder begrepen die, welke slechts door een der partijen als zodanig worden beschouwd - die naar aanleiding van deze overeenkomst of van de overeenkomsten die daarvan een uitvloeisel zijn, tussen opdrachtgever en aannemer

160

mochten ontstaan, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de regelen beschreven in de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, zoals deze drie maanden voor het tot stand komen van de overeenkomst luiden.

3. In afwijking van het tweede lid kunnen geschillen, welke tot de competentie van de kantonrechter horen, ter keuze van de meest gerede partij ter beslechting aan de bevoegde kantonrechter worden voorgelegd." (iii) [Verweerder] is van mening dat de door [eiseres] verrichte werkzaamheden ondeugdelijk zijn uitgevoerd, althans niet conform de opdrachtbevestigingen.

3.2 [Verweerder] heeft [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden. Hij heeft [eiseres] - kort gezegd - aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden ten gevolge van ondeugdelijk uitgevoerde werkzaamheden en betaling gevorderd van â‚Ź 18.532,21, te vermeerderen met rente, deskundigenkosten van â‚Ź 5.907,33, en buitengerechtelijke incassokosten. [Eiseres] heeft daarop, onder verwijzing naar het hiervoor geciteerde art. 21 AVA 1992, incidenteel geconcludeerd tot onbevoegdheid van de rechtbank. Volgens haar is op grond van dat artikel de Raad van Arbitrage voor de Bouw bevoegd van het geschil kennis te nemen. De rechtbank heeft de incidentele vordering afgewezen. [Eiseres] heeft, nadat de rechtbank op haar verzoek tussentijds hoger beroep tegen dit vonnis had toegelaten, hoger beroep ingesteld.

3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank in het incident bekrachtigd en bepaald dat van zijn arrest beroep in cassatie kan worden ingesteld voordat het eindarrest is gewezen.

Het hof merkte het arbitragebeding van art. 21 AVA 1992 aan als onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Daartoe overwoog het hof, kort gezegd, het volgende.

Een arbitragebeding dat als een algemene voorwaarde is opgenomen in een overeenkomst wordt niet bij voorbaat op grond van art. 6:236 BW geacht of op grond van art. 6:237 BW vermoed onredelijk bezwarend te zijn.

Het moet daarom worden getoetst aan de open norm van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. De invulling van die norm moet in overeenstemming zijn met de Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn). In dit geding is niet in geschil dat [verweerder] bij het verstrekken van de opdracht aan [eiseres] handelde als consument als bedoeld in art. 2 onder b van de Richtlijn (rov. 3.5).

Hoewel het bepaalde in art. 6:236, aanhef en onder n, BW erop wijst dat de Nederlandse wetgever het arbitragebeding in een consumentenovereenkomst niet als een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn lijkt te hebben aangemerkt, neemt dat niet weg dat de rechter acht moet slaan op de bewoordingen en het doel van de Richtlijn teneinde het met die Richtlijn beoogde resultaat te bereiken en aldus aan art. 388, derde alinea VwEU te voldoen. Het hof zal dus toetsen aan de Richtlijn die, voor zover hier van belang, in art. 3 bepaalt: 1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. ( ... ) 3. De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. (rov. 3.6 en 3.7) De vraag of het om een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het evenwicht in de zin van art. 3 lid 1 van de Richtlijn gaat, vergt, naar volgt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie een beoordeling die door de nationale rechter moet worden gemaakt

161

(HvJEU 1 april 2004, C-237/02, NJ 2005/75, Freiburger Kommunalbauten). De bijlage waarnaar art. 3 lid 3 van de Richtlijn verwijst bevat slechts een indicatieve en nietuitputtende opsomming van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Een beding dat erin voorkomt behoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden beschouwd en omgekeerd kan een beding dat er niet op voorkomt niettemin oneerlijk worden bevonden (rov. 3.8).

Op de bijlage bij de Richtlijn is onder q) genoemd het beding dat tot doel heeft "het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden" (rov.

3.9).

Het onderhavige arbitragebeding is een beding als bedoeld in de bijlage bij de Richtlijn onder q), omdat de consument zich bij een geschil dat niet behoort tot de bevoegdheid van de kantonrechter uitsluitend tot arbitrage kan wenden. Daarmee wordt de consument afgehouden van de rechter die de wet hem toekent, zonder dat hij zich daarvan in de regel bij het sluiten van de overeenkomst bewust zal zijn geweest en zonder dat dit onderwerp van onderhandeling zal zijn geweest. Het druist in tegen het in art. 17 van de Grondwet en in de Europese verdragen (in het bijzonder art. 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie) neergelegde recht op toegang tot de rechter, dat de consument op deze wijze de toegang tot de overheidsrechter wordt ontnomen. Daar komt bij dat aan arbitrage nadelen voor de consument zijn verbonden in vergelijking met de procedure voor de overheidsrechter. Als zodanige nadelen ziet het hof (a) dat de onafhankelijkheid van de arbiter niet op dezelfde wijze is gewaarborgd als die van de overheidsrechter, (b) dat de arbiter niet op dezelfde wijze als de overheidsrechter gehouden is tot toepassing van de wettelijke regels, (c) dat de consument voor hogere kosten kan worden geplaatst dan in een procedure voor de overheidsrechter, (d) terwijl ook in de afstand tussen de woonplaats van de consument en de plaats waar de Raad van Arbitrage is gevestigd een belemmering voor de consument kan liggen om een vordering in te stellen, dan wel zich tegen een vordering van zijn wederpartij te verweren. Voor die wederpartij daarentegen kan concentratie bij ĂŠĂŠn instantie (kosten-)voordelen bieden. Tot slot is van belang dat in het voorontwerp herziening Arbitragewet tot uitgangspunt is genomen dat het arbitragebeding vernietigbaar is voor zover de consument geen keuze wordt gelaten tussen de overheidsrechter of arbitrage. Al deze omstandigheden tezamen brengen het hof tot het oordeel dat het arbitragebeding van art. 21 AVA 1992 oneerlijk is in de zin van de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW (rov.

3.10).

3.4 Aldus heeft het hof een oordeel gegeven dat niet steunt op de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval, maar op een algemene argumentatie die gelijkelijk geldt voor ieder gebruik van in algemene voorwaarden opgenomen arbitragebedingen als de onderhavige die deel uitmaken van een overeenkomst tussen een gebruiker en een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (consument). Het oordeel van het hof komt dan ook erop neer dat arbitragebedingen in algemene voorwaarden steeds als oneerlijk in de zin van de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW zijn aan te merken. Hiertegen komen de onderdelen 1, 3 en 4 terecht op. Een in algemene voorwaarden voorkomend arbitragebeding wordt, zoals het hof in rov. 3.5 van het bestreden arrest heeft onderkend, niet op grond van art. 6:236 BW zonder meer als onredelijk bezwarend aangemerkt, noch op grond van art. 6:237 BW vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Dat sluit niet uit dat, zoals het hof eveneens heeft onderkend, de rechter een dergelijk beding toch onredelijk bezwarend en derhalve op grond van art.

6:233 BW vernietigbaar acht, maar een zodanig oordeel moet dan wel - afgezien van het in art. 6:233, aanhef en onder b, BW bedoelde geval - steunen op een specifieke motivering waarin zijn betrokken de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, terwijl stelplicht en bewijslast

162

terzake in beginsel op de consument rusten. Het bestreden oordeel van het hof steunt niet op een waardering van de concrete omstandigheden van het geval maar plaatst als het ware het arbitrale beding op de zwarte lijst van art. 6:236 BW, en geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.5 Ook het oordeel van het hof dat een arbitragebeding in algemene voorwaarden oneerlijk is in de zin van art. 3 van de Richtlijn zoals uitgelegd in de rechtspraak van het HvJEU, wordt door de onderdelen terecht bestreden.

De Richtlijn schrijft niet voor dat arbitragebedingen in algemene voorwaarden steeds als oneerlijk moeten worden aangemerkt. Het door het hof bedoelde arrest van het HvJEU van 1 april 2004 (Freiburger Kommunalbauten) biedt geen steun aan de opvatting van het hof. In de overwegingen 22 en 25 van zijn arrest heeft het HvJEU benadrukt dat het zich niet kan uitspreken over de toepassing van de algemene, door de gemeenschapswetgever ter definiëring van het begrip "oneerlijk beding" gebruikte, criteria op een specifiek beding dat moet worden onderzocht in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval, en dat het aan de nationale rechter staat om te beoordelen of een bepaald contractueel beding dat aan zijn oordeel onderworpen is, voldoet aan de criteria om als oneerlijk in de zin van art. 3 lid 1 van de Richtlijn te worden aangemerkt. Het HvJEU laat het dus aan de nationale rechter over om op basis van de concrete omstandigheden van het geval te onderzoeken of een arbitraal beding oneerlijk is als in de Richtlijn bedoeld, dat wil zeggen: onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233 BW. 3.6 De overige klachten behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 5 juli 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 867,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is vastgesteld op 30 augustus 2012 en gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 21 september 2012.

Conclusie 11/04598 mr. J. Spier Zitting 11 mei 2012 (bij vervroeging) Conclusie inzake [Eiseres] tegen

163

(de erven) [verweerder](1) 1. Feiten 1.1 In cassatie kan van de volgende feiten, zoals vastgesteld door het Hof Leeuwarden in rov. 2 van zijn arrest van 5 juli 2011, worden uitgegaan.

1.2 [Verweerder] heeft in 2003 aan [eiseres] opdracht gegeven tot het verrichten van verbouwingswerkzaamheden aan zijn woning te [woonplaats]; later zijn nog aanvullende werkzaamheden overeengekomen. [Eiseres] heeft een opdrachtbevestiging, gedateerd 19 november 2003, aan [verweerder] gezonden; deze is door [verweerder] ondertekend.

In de opdrachtbevestiging is de volgende zinsnede opgenomen: "Door ondertekening hiervan verklaart de opdrachtgever kennis te hebben genomen van bijgaande van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden voor Aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (AVA 1992)".

1.3 Art. 21 van de Algemene voorwaarden voor aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (hierna AVA 1992) luidt als volgt: "Artikel 21 GESCHILLEN 1. Voor de beslechting van de in dit artikel bedoelde geschillen doen partijen afstand van hun recht deze aan de gewone rechter over te leggen, behoudens ingeval van het nemen van conservatoire maatregelen en de voorzieningen om deze in stand te houden behoudens de in het derde lid omschreven bevoegdheid 2. Alle geschillen - daaronder begrepen die, welke slechts door een der partijen als zodanig worden beschouwd - die naar aanleiding van deze overeenkomst of van de overeenkomsten die daarvan een uitvloeisel zijn, tussen opdrachtgever en aannemer mochten ontstaan, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de regelen beschreven in de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, zoals deze drie maanden voor het tot stand komen van de overeenkomst luiden.

3. In afwijking van het tweede lid kunnen geschillen, welke tot de competentie van de kantonrechter horen, ter keuze van de meest gerede partij ter beslechting aan de bevoegde kantonrechter worden voorgelegd."

1.4 [Verweerder] is van mening dat de door [eiseres] verrichte werkzaamheden ondeugdelijk zijn uitgevoerd, althans niet conform de opdrachtbevestigingen.

2. Procesverloop 2.1 Op 27 februari 2009 heeft [verweerder] [eiseres] gedagvaard voor de Rechtbank Leeuwarden. Hij heeft [eiseres] - kort gezegd - aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden ten gevolge van ondeugdelijk uitgevoerde werkzaamheden; hij heeft betaling gevorderd van â‚Ź 18.532,21 (te vermeerderen met rente, deskundigenkosten van â‚Ź 5.907,33, buitengerechtelijke incassokosten en voorwaardelijk het nasalaris).

2.2 [Eiseres] heeft in het incident geconcludeerd tot onbevoegdheid van de Rechtbank met verwijzing naar het hiervoor geciteerde art. 21 AVA 1992. Volgens haar is op grond van dat artikel de Raad van Arbitrage voor de Bouw bevoegd van het geschil kennis te nemen.

2.3 In haar vonnis van 15 juli 2009 heeft de Rechtbank de incidentele vordering afgewezen. Hierop heeft [eiseres] de Rechtbank verzocht hoger beroep tegen dit vonnis toe te staan wat de Rechtbank in haar vonnis van 5 augustus 2009 heeft gedaan.

2.4 [Eiseres] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis.

164

2.5.1 In zijn arrest van 5 juli 2011 heeft het Hof, voor zover thans van belang, het bestreden vonnis bekrachtigd. Daarbij heeft het Hof bepaald dat van zijn arrest beroep in cassatie kan worden ingesteld "voordat het eindarrest is gewezen".

2.5.2 Het Hof heeft aan zijn oordeel het volgende ten grondslag gelegd: "3.5 Het arbitragebeding is als een algemene voorwaarde opgenomen in de tussen partijen gesloten overeenkomst(en). Een dergelijk beding wordt niet op grond van artikel 6:236 en 6:237 BW vermoed of bij voorbaat geacht onredelijk bezwarend te zijn. Het dient daarom te worden getoetst aan de open norm van artikel 6:233, aanhef en onder a BW. De invulling van die norm zal in overeenstemming moeten zijn met de Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten ("de Richtlijn"). In dit geding is niet in geschil dat [verweerder] bij het verstrekken van de opdracht aan [eiseres] handelde als consument als bedoeld in (artikel 2 sub b van) de Richtlijn.

3.6 [Eiseres] voert aan dat de vraag, of een arbitragebeding in algemene voorwaarden als een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn geldt, reeds door de Nederlandse wetgever is beoordeeld en in ontkennende zin is beantwoord, hetgeen zijn weerslag heeft gevonden in het bepaalde onder 6:236 sub n BW. In dat verband verwijst [eiseres] naar een arrest van het hof 's Hertogenbosch van 17 maart 2009 (LJN: BH 6958). In dat betoog volgt het hof [eiseres] niet. Bij de toetsing van een arbitragebeding aan de norm van artikel 6:233 sub a BW (waar het hier, anders dan [eiseres] met grief II aanneemt, om gaat) is de rechter niet beperkt door hetgeen de Nederlandse wetgever in artikel 6:236 sub n BW heeft bepaald, maar moet de rechter in het bijzonder acht slaan op de bewoordingen en het doel van de Richtlijn, teneinde het met die Richtlijn beoogde resultaat te bereiken en aldus aan artikel 288, derde alinea, VWEU te voldoen. Het hof zal derhalve tot toetsing aan de Richtlijn overgaan.

3.7 Artikel 3 van de Richtlijn bepaalt, voor zover hier van belang: "1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. (...)

3. De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt."

3.8 Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie (HvJ) van de Europese Unie volgt allereerst dat de vraag of het om een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het evenwicht in de zin van artikel 3 lid 1 van de Richtlijn gaat, een beoordeling betreft die door de nationale rechter moet worden gemaakt (arrest van 1 april 2004, C-237/02, NJ 2005, 75, Freiburger Kommunalbauten). De bijlage waarnaar artikel 3 lid 3 van de Richtlijn verwijst bevat slechts een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Een beding dat erin voorkomt hoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden beschouwd en omgekeerd kan een beding dat er niet in voorkomt niettemin oneerlijk worden bevonden (arrest van 7 mei 2002, Commissie-Zweden, C-478/99; id. C-237/02, Freiburger Kommunalbauten).

3.9 Een van de bedingen van de bijlage bij de Richtlijn is het beding dat tot doel heeft: "q) het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden (...)"

3.10 Artikel 21 AVA 1992 is een beding als bedoeld in de bijlage van de Richtlijn onder q omdat de consument zich bij een geschil dat niet behoort tot de bevoegdheid van de kantonrechter uitsluitend tot arbitrage kan wenden. Daarmee wordt de consument afgehouden van de rechter die de wet hem toekent, zonder dat hij zich daarvan in de regel bij het sluiten van de overeenkomst bewust zal zijn geweest en zonder dat dit voorwerp van onderhandeling zal zijn geweest. Het druist in tegen het in artikel 17 van de Grondwet en in de Europese Verdragen (in het bijzonder in artikel 47 van het

165

Handvest van de grondrechten van de Europese Unie) neergelegde recht van toegang tot de rechter, dat de consument op deze wijze de toegang tot de overheidsrechter wordt ontnomen. Daarbij komt dat er aan arbitrage nadelen voor de consument kunnen zijn verbonden, in vergelijking met de procedure voor de overheidsrechter. In de eerste plaats is de onafhankelijkheid van de arbiter niet op dezelfde wijze gewaarborgd als die van de overheidsrechter. Ook is de arbiter niet op dezelfde wijze als de overheidsrechter gehouden tot toepassing van de wettelijke regels. Daarnaast kan de consument worden geplaatst voor hogere kosten dan in een procedure voor de overheidsrechter. Ook in de afstand die tussen de woonplaats van de consument en de plaats waar de Raad van Arbitrage is gelegen kan een belemmering voor de consument liggen om een vordering in te stellen, dan wel zich tegen een vordering van zijn wederpartij te verweren. Voor de wederpartij van de consument daarentegen kan concentratie bij één instantie (kosten)voordelen bieden, zoals ook hierna in 3.11 overwogen. Tot slot is van belang dat in het voorontwerp herziening Arbitragewet tot uitgangspunt is genomen dat het arbitragebeding vernietigbaar is voor zover de consument geen keuze wordt gelaten tussen de overheidsrechter of arbitrage. Al deze omstandigheden tezamen brengen het hof tot het oordeel dat het arbitragebeding oneerlijk is in de zin van de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233, aanhef en onder a, BW. 3.11 Het bepaalde sub q in de Bijlage is niet beperkt tot gevallen waarin de consument als eiser optreedt, maar strekt zich volgens de rechtspraak van het HvJ ook uit tot gevallen, waarin de consument als gedaagde in een procedure optreedt en door een beding verplicht wordt zich te onderwerpen aan de uitsluitende bevoegdheid van een instantie die mogelijk ver van zijn woonplaats verwijderd is. Daardoor kan het voor hem lastiger worden voor die instantie te verschijnen, hetgeen in geschillen over kleine geldsommen de consument ervan zou kunnen weerhouden om zelfs maar verweer te voeren; dat terwijl de verkoper zijn geschillen bij één instantie kan concentreren en daardoor op zijn beurt kosten kan besparen (arrest van 27 juni 2000 in gevoegde zaken C-240/98 tot en met C-244/98, Océano Grupo Editorial SA; arrest van 4 juni 2009 in zaak C-243/08, Pannon GSM Zrt.; arrest van 9 november 2010 in zaak C-127/08, VB Pénzügyi Lízing Zrt.).

3.12 Dat, zoals [eiseres] aanvoert, de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland zeer deskundig is, wordt door het hof niet in twijfel getrokken. Dat die deskundigheid - ook voor de consument - in het algemeen of in dit geval tot kostenvoordelen leidt is evenwel door [eiseres] onvoldoende toegelicht en ook overigens niet doorslaggevend, zodat ook daarin geen rechtvaardiging voor het arbitragebeding kan worden gevonden.

3.13 De slotsom luidt dat de rechtbank artikel 21 AVA 1992 terecht als onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233 aanhef en onder a, BW heeft aangemerkt, en zich dientengevolge terecht bevoegd heeft geacht om van het onderhavige geschil in de hoofdzaak kennis te nemen. Grief III faalt."

2.6 [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen 's Hofs arrest. Tegen [verweerder] is verstek verleend. [Eiseres] heeft haar stellingen schriftelijk toegelicht.

2.7 [Verweerder] is blijkens de s.t. (noot 1) overleden "hangende de appelprocedure", hetgeen de cassatieadvocaten niet zouden hebben geweten.(2) De erven zouden deze advocaten hebben laten weten om hen moverende redenen geen verweer te willen voeren. Nu de cassatiedagvaarding is uitgereikt aan het kantoor van de advocaat bij wie [verweerder] laatstelijk woonplaats heeft gekozen, kan [eiseres] in haar cassatieberoep worden ontvangen.(3) 3. Bespreking van het middel Waar het middel niet over klaagt 3.1.1 Het Hof heeft onder veel meer geoordeeld dat het niet in twijfel trekt dat de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven (hierna ook RvAB) zeer deskundig is (rov. 3.12).

Het middel haakt niet op dit oordeel in. Het voert met name niet aan dat in het licht

166

hiervan nadere toelichting behoeft waarom het litigieuze beding gedoemd is te sneven. Ik laat dit aspect daarom verder, behoudens de navolgende kanttekening, rusten.(4) 3.1.2 Een meer op de omstandigheden van het concrete geval toegesneden beoordeling van de betrokken tak van arbitrage zou de rechter voor moeilijke problemen (kunnen) plaatsen. In de eerste plaats omdat hij veelal niet (goed) zal kunnen beoordelen of de betrokken arbitrages, gerelateerd aan overheidsrechtspraak, gemeenlijk inhoudelijk voordelen bieden, bijvoorbeeld omdat deze arbitrages op evenwichtige wijze door ter zake deskundige arbiters worden beslecht. Zelfs als de rechter die kennis in een concreet geval wél zou hebben, zou hij m.i. voorzichtig moeten zijn zich in onverhoopt negatieve zin over de betrokken tak van arbitrage uit te laten.

De Raad van arbitrage bouwbedrijven: een onpartijdige en deskundige instelling?

3.2.1 In de literatuur worden kritische kanttekeningen geplaatst bij het fenomeen arbitrage. Zo wijst Sieburgh onder meer op het gevaar dat met behulp van specifieke kennis wordt gekomen tot voor de branche passende uitspraken. In dat verband noemt ze met name bouwarbitrages omdat daarin vaak wordt afgeweken van het commune recht.(5) 3.2.2 Veel pregnanter heeft Minister Donner zich - in 2005 - uitgelaten over de RvAB. In een brief over Mediation en Rechtsorde wordt melding gemaakt van de forse kritiek die in de parlementaire enquête bouwnijverheid destijds is geuit op het functioneren van de RvAB. Daarbij ging het met name om de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de RvAB. De bewindsman maakt verder melding van een kritisch rapport waarin de bestuurlijke onafhankelijkheid van één partij aan de orde wordt gesteld(6) (al ging het niet rechtstreeks om consumenten). Deze kritiek heeft geleid tot een grotere betrokkenheid van het ministerie van (toen nog) Justitie, zowel op het stuk van het aandragen van mogelijke kandidaten voor de functie van voorzitter van het bestuur als een bezinning op de rol die zou kunnen worden gespeeld bij richtlijnen voor benoeming, gedragsregels en afdoening van klachten.(7) 3.2.3 Ik heb geen eigen kennis van de RvAB en wil me nadrukkelijk onthouden van een oordeel over het huidige functioneren omdat ik zo'n oordeel niet zou kunnen funderen.

Wél heb ik naar aanleiding van de onder 3.2.1 en 3.2.2 genoemde opmerkingen de website van de RvAB geraadpleegd. Met name was ik geïnteresseerd in de vraag wie thans de kosten van deze raad draagt. Een duidelijk antwoord is niet te vinden.(8) Wél is duidelijk dat inmiddels onder de jurist-leden een aantal vooraanstaande leden van de rechterlijke macht is vermeld. Als 's Hofs arrest stand zou houden dan kunnen deze laatsten zich in hun rechterlijke hoedanigheid over deze geschillen, waarmee ze klaarblijkelijk affiniteit hebben en waaromtrent ze allicht een zekere deskundigheid hebben ontwikkeld, ontfermen.

3.2.4 Als juist is dat de overheid ervoor heeft gezorgd dat de volgens de parlementaire enquête commissie bestaande problemen voor haar zijn opgelost, dan betekent dat niet noodzakelijkerwijs dat deze ook zijn opgelost voor kleinere spelers in het veld, zoals consumenten, die doorgaans slechts eenmaal (in hun leven) bij een arbitrage betrokken raken. In dat verband valt te bedenken dat in het bestuur van RvAB geen vertegenwoordigers van consumenten(organisaties) zitten.(9) 3.3.1 Hoewel ik me aldus op glad ijs begeef, waag ik nog erop te wijzen dat we niet zonder meer als vaststaand zouden moeten aannemen dat na de ongetwijfeld nuttige en nodige inspanningen van het ministerie van Justitie om de bestaande toestand te verbeteren daadwerkelijk een mouw is gepast aan alle voordien volgens de overheid bestaande onvolkomenheden. In dat verband citeer ik een opmerking uit een advies van drie gezaghebbende juristen, uitgebracht aan het bestuur van RvAB. Een advies waarin de vloer wordt aangeveegd met het voornemen om arbitrale bedingen vernietigbaar te maken (dat wordt "volstrekt onaanvaardbaar" genoemd). De heren schrijven:

167

"Een ieder die met deze geschillen in aanraking komt, zal kunnen beamen dat het hoogst ongewenst zou zijn, indien een deel daarvan door vernietiging van een arbitraal beding door de gewone rechter zou beslist moeten worden."(10) 3.3.2 Niet alleen is de zojuist geciteerde conclusie in genen dele gemotiveerd, deze is ook een onverdiende diskwalificatie van de rechter. Hoewel uiteraard denkbaar is dat de door Minister Donner gesignaleerde feilen in 1982 nog niet speelden, is waarschijnlijker dat men destijds (ook al) dacht dat de RvAB voor alle betrokkenen een paradijs op aarde was. Inmiddels weten we dat die gedachte mogelijk een wel wat optimistische kijk op de zaak was. Daarom lijkt het verstandig om voor het heden niet zonder harde aanwijzingen voetstoots aan te nemen dat alles nu wel in orde is.

Andermaal: waar de klachten niet op inhaken 3.4 Het Hof is er, zonder dat met zoveel woorden te zeggen, van uitgegaan dat overheidsrechtspraak voor litiganten doorgaans de beste oplossing is. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Het zal ongetwijfeld in heel veel gevallen juist zijn. Wanneer het gaat om geschillen die in wezen draaien om technische kwesties is dit evenwel geen vanzelfsprekendheid. Men kan zich niet geheel aan de indruk onttrekken dat rechters niet steeds erg gebrand zijn op het horen van getuigen en nog minder op het benoemen van deskundigen, waartoe ze volgens vaste rechtspraak ook niet zijn gehouden. De technieken om de zaak op de stukken af te doen, zijn genoegzaam bekend. Ik zeg niet dat (ĂŠĂŠn der) justitiabelen daarmee steeds/vaak onrecht wordt gedaan, maar in concrete gevallen is deze werkwijze niet steeds bevredigend. Ook dit laat ik verder rusten omdat het middel niet tot een nadere standpuntbepaling noopt.

3.5 Hetgeen zojuist werd opgemerkt, is mogelijk niet gespeend van ieder belang. Het zou gewicht in de schaal kunnen leggen wanneer zou worden overwogen om arbitrale bedingen zonder meer in de ban te doen, zoals het Hof klaarblijkelijk heeft gedaan.

De kern van de klachten 3.6 Het middel komt met een reeks klachten op tegen 's Hofs oordeel dat het litigieuze beding onredelijk bezwarend is. Het komt, naar de kern genomen, op het volgende neer: * Onderdeel 1 komt met een rechtsklacht op tegen 's Hofs oordeel dat art. 21 AVA 1992 een beding is als bedoeld in de bijlage van de Richtlijn onder q. Het onderdeel betoogt dat de RvAB (waarnaar art. 21 AVA 1992 verwijst) niet "een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht" is nu de RvAB wel degelijk is onderworpen aan een wettelijke regeling, namelijk aan boek IV van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Het onderdeel zoekt steun voor deze opvatting in art. 6:233 aanhef en onder n BW. * Onderdeel 2 klaagt dat het Hof in rov. 3.10 en 3.11 ambtshalve feitelijke argumenten heeft aangevuld. Dit zou blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk zijn, omdat: 1) het Hof hiermee miskent dat het enkel acht mag slaan op door partijen zelf aangevoerde feitelijke stellingen en verweren; 2) als het gestelde onder 1 niet juist is, dan had het Hof partijen in ieder geval in de gelegenheid moeten stellen zich over bedoelde argumenten uit te laten; 3) als het gestelde onder 1 en 2 niet opgaat dan heeft het Hof de ambtshalve aanvulling van de feitelijke argumenten niet evenwichtig en goed gedaan. Concreet noemt het onderdeel de afstand tussen [verweerder]s woonplaats en de RvAB vermits RvAB "de mondelinge behandeling pleegt te houden in de buurt van het werk". * Onderdeel 3 richt zich tegen de wijze van toetsing. Het onderdeel voert aan dat art.

6:233 aanhef en sub a BW een concrete toetsing van art. 21 AVA 1992 vergt aan de hand van de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de

168

overige omstandigheden van het geval. Het Hof heeft ten onrechte een abstracte toets gehanteerd, aldus het onderdeel. * Onderdeel 4 trekt ten strijde tegen de door het Hof genoemde omstandigheden die hebben geleid tot het oordeel dat het arbitraal beding in dit geval als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt. Subonderdeel a is een herhaling van onderdeel 1.

Subonderdeel b wijst erop dat arbitrage niet (zonder meer) op gespannen voet staat met de toegang tot de rechter, in welk verband alleen van belang is of arbitrage geldig overeengekomen is. Subonderdeel c voert aan dat de RvAB op vergelijkbare wijze onafhankelijk is als de rechter. Subonderdeel d kant zich tegen het oordeel dat de RvAB niet op dezelfde wijze als de overheidsrechter toepassing zou geven aan de wettelijke regels. Subonderdeel e kraakt het oordeel dat de consument bij arbitrage voor hogere kosten kan worden geplaatst dan bij de rechter, terwijl subonderdeel f bestrijdt dat het afstand-argument een relevante rol speelt. Subonderdeel g acht onjuist vooruit te lopen op een voorontwerp dat al geruime tijd in een la ligt en dat controversieel is.

Subonderdeel h, ten slotte, werpt in de strijd dat het gaat om een aanneemsom en een vordering die geenszins een bagatel zijn.

Het juridisch kader 3.7 Het middel komt er, naar de kern genomen, op neer dat het litigieuze arbitragebeding in een consumentenovereenkomst niet, of in elk geval niet zonder meer, onredelijk bezwarend (of oneerlijk) is.

3.8.1 Volgens vaste rechtspraak van (thans) het Hof van Justitie EU is de rechter gehouden om, zo nodig ambtshalve, te onderzoeken of een beding onredelijk bezwarend ("oneerlijk") is.(11) Ik behoef daarop niet nader in te gaan omdat: a. [verweerder] omstandig heeft betoogd dat het onderhavige beding hem niet kan worden tegengeworpen, terwijl hij expliciet heeft gesteld dat het beding onredelijk bezwarend is; zie o.m. cva in incident onder 18 met uitvoerige daaraan voorafgaande beschouwingen; b. het middel terecht niet aanvoert dat het Hof zich zou hebben begeven op rechtens niet toelaatbare paden.

3.8.2 WĂŠl verwijt het middel het Hof feiten te hebben aangevuld. Maar dat is een andere kwestie en bovendien mist die klacht, zoals hierna zal blijken, feitelijke grondslag.

3.9.1 Daarmee resteert de voor zowel de praktijk als (in mindere mate) de theorie de uiterst belangrijke vraag of een arbitragebeding in algemene voorwaarden bij een overeenkomst tussen een professionele gebruiker en een consument per se, slechts onder omstandigheden of helemaal niet, is gedoemd de beoogde werking te ontberen.

3.9.2 Volgens Hondius (in 1996) zouden arbitragebedingen in algemene voorwaarden buiten de bouw zelden voorkomen; elders zou veelal worden gekozen voor bindend advies.(12) Ik kan niet beoordelen of dat nog steeds zo is. Volgens Snijders is de situatie (thans) anders en is er wel wat kaf onder het koren.(13) Maar zelfs als de opvatting van Hondius nog steeds volledig juist zou zijn, werpt de beslissing in deze zaak allicht haar schaduwen achteruit over een heel groot aantal geschillen.

3.10.1 Om met dit laatste te beginnen: de stelling dat een arbitragebeding in een setting als vermeld onder 3.9.1 probleemloos is, is onverdedigbaar. Een tegengestelde opvatting zou er immers op neerkomen dat plaatsing op de bijlage bij richtlijn 93/13/EEG geen enkele betekenis zou hebben. In zoverre slaat het Hof de spijker op de kop.

3.10.2 Met deze stelling neem ik reeds een voorschot op de bespreking van onderdeel 3, dat m.i. faalt.

169

3.11 Het gaat in deze zaak om twee regelcomplexen; in de eerste plaats de Nederlandse regeling inzake algemene voorwaarden en verder de desbetreffende Europese richtlijn.

3.12.1 Op het eerste gezicht lijkt de Nederlandse regeling haar zegen te geven aan arbitragebedingen. Immers bestempelt art. 6:236 aanhef en onder n BW een in algemene voorwaarden voorkomend beding "dat voorziet in de beslechting van een geschil door een ander dan hetzij de rechter die volgens de wet bevoegd zou zijn, hetzij een of meer arbiters, tenzij het de wederpartij een termijn gunt van tenminste een maand nadat de gebruiker zich schriftelijk jegens haar op het beding heeft beroepen, om voor beslechting van het geschil door de volgens de wet bevoegde rechter te kiezen" als onredelijk bezwarend.(14) 3.12.2 Bij nadere overdenking betekent de omstandigheid dat zo'n beding niet op de zwarte lijst prijkt natuurlijk niet dat het niet onredelijk bezwarend kan zijn.(15) Naar louter Nederlands recht is het evenwel niet zonder meer onredelijk bezwarend.(16) Ik werk dat hierna verder uit.

3.13 Bij deze stand van zaken zal, nog steeds naar louter Nederlands recht, het antwoord moeten worden gezocht in de algemene bepaling van art. 6:233 BW, welke luidt: "Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar a. indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij (...)"

3.14.1 Aan het slot van rov. 3.10 wijst het Hof met juistheid op een voorontwerp herziening Arbitragewet. Blijkens een persbericht van het ministerie van Veiligheid en Justitie van 13 maart 2012 onder het hoofdje "Opstelten moderniseert arbitrage" heeft de Minister "vandaag" een wetsvoorstel "naar verschillende instanties" gestuurd voor advies.(17) Blijkens de "Memorie van Toelichting" moet het vertrouwen van consumenten in arbitrages worden vergroot. Een arbitraal beding wordt daartoe op de zwarte lijst van onredelijk bezwarende bedingen geplaatst, des dat de consument een maand nadat de ondernemer er beroep op doet bedenktijd wordt gegund om aan te geven "dat hij liever naar de overheidsrechter gaat".(18) 3.14.2 Dit voorstel is in essentie in overeenstemming met een toelichting van Prof. A.J. van den Berg op een voorstel tot wijziging van de Arbitragewet van 20 december 2006.

In die toelichting wordt melding gemaakt van overeenstemming die leek te bestaan bij de Nederlandse vereniging voor Procesrecht om het arbitraal beding op de zwarte lijst te plaatsen.(19) 3.15 De Richtlijn bepaalt in art. 3 (ook geciteerd in rov. 3.7): "1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. (...)

3. De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt."(20) 3.16.1 De bijlage, waar art. 3 lid 3 naar verwijst, noemt onder q het beding dat tot doel of gevolg heeft "het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden (...)"

170

3.16.2 Hoewel over de precieze strekking en de betekenis van het onder q genoemde beding verschillend wordt gedacht, bestaat, als ik het goed zie, consensus dat deze bijlage niet zonder betekenis is, zoals uit art. 3 lid 3 trouwens duidelijk volgt.(21) 3.17.1 Op 8 oktober 2008 zag een voorstel van de EU Commissie het licht voor een richtlijn over consumentenrechten.(22) Blijkens de considerans beoogt het voorstel de juiste balans te vinden tussen een hoog beschermingsniveau van consumentenbescherming en de "competitiveness of enterprises". Daarbij gaat het om minimum-harmonisatie.(23) 3.17.2 Art. 34 van de ontwerprichtlijn verwijst naar een bijlage (Annex II) van bepalingen die onder alle omstandigheden als "unfair" worden beschouwd. Onder c worden genoemd bedingen "excluding or hindering the consumer's rights to take legal action or exercise any other legal remedy, particularly by requiring the consumer to take disputes exclusively to arbitration not covered by legal provisions."(24) 3.17.3 Art. 38 geeft regels die ertoe strekken het voortgezet gebruik van "oneerlijke bedingen" te voorkomen. Hoewel dat er niet staat, brengt dit artikel allicht mee dat de vraag of een beding "oneerlijk" is niet zo zeer afhankelijk wordt gemaakt van de concrete omstandigheden van het geval. Anders is immers niet gemakkelijk in te zien dat voortgezet gebruik "in het belang van consumenten en concurrerende handelaren" (lid 1) redelijkerwijs kan worden tegengegaan.

3.18.1 In het vervolgtraject van het onder 3.17 genoemde voorstel is hoofdstuk V, waartoe Annex III behoorde, verdwenen. Ik baseer dat op een "Item note" van het algemene secretariaat van de Raad aan de Raad.(25) Waarom dat hoofdstuk is verdwenen, is (mij) niet duidelijk. WĂŠl duidelijk is dat er de nodige kritiek bestond op de gang van zaken. De kern van die kritiek richtte zich op de mate van harmonisatie, terwijl Portugal expliciet aangaf bedroefd te zijn dat het wezenlijk geachte hoofdstuk V was verdwenen.(26) 3.18.2 Het debat in het Europese Parlement en in de Raad levert voor de onderhavige zaak niet veel op. Vermeldenswaard is dat in de Raad werd benadrukt dat het doel van de regeling is een hoog beschermingsniveau van consumenten. De nieuwe regeling zou geen betrekking hebben op - onder veel meer - nieuwbouw en financiĂŤle diensten.(27) 3.18.3 Volgens Vermeij is uitgesloten dat richtlijn 93/13/EEG alsnog wordt betrokken bij de richtlijn consumentenrechten.(28) Die veronderstelling is juist gebleken. De richtlijn is vastgesteld zonder het aanvankelijke hoofdstuk V.(29) Volledigheidshalve wijs ik nog op art. 32 dat lidstaten verplicht om wijzigingen met betrekking tot lijsten met bedingen die als oneerlijk worden beschouwd aan te melden bij de Commissie.

3.19.1 Ik voel mij niet geroepen om te gaan speculeren over de vraag of de onder 3.18 vermelde ontwikkeling de stoot zou kunnen of gaan geven tot herbezinning met betrekking tot het onder 3.14.1 genoemde voorontwerp. Verwacht mag worden dat de kennelijk machtige - arbitragelobby in geweer zal komen. Of dat effect zal sorteren ligt in der goden schoot verborgen. Daarbij zou van belang kunnen zijn wat de reden is dat hoofdstuk V niet in de richtlijn is opgenomen. Met name of dat is gebeurd om inhoudelijke redenen of veeleer om strategisch/tactische redenen. Over dat laatste heb ik niets nuttigs kunnen vinden.

3.19.2 Vermeldenswaard is nog een aanbeveling van de Commissie on the principles applicable to the bodies responsible for out-of-court settlement of consumer protection.(30) De aanbeveling houdt onder meer het volgende in:

171

"The consumer's recourse to the out-of-court procedure may not be the result of a commitment prior to the materialisation of the dispute, where such commitment has the effect of depriving the consumer of his right to bring an action before the courts for the settlement of the dispute."(31) 3.20 In het licht van al het voorafgaande valt te begrijpen - en wordt dan ook door het middel niet bestreden - dat het Hof zich de vraag heeft gesteld hoe richtlijn 93/13/EEG moet worden opgevat. In dat kader is de navolgende rechtspraak m.i. van belang. Ik plaats daarbij aanstonds de kanttekening dat deze richtlijn niet beslissend is omdat sprake is van een minimumharmonisatie.

3.21 Over de wijze van toetsing door de nationale rechter van de vraag of een beding in algemene voorwaarden waarbij een consument partij is "oneerlijk" is, heeft het HvJ EG in het arrest Freiburger Kommunalbauten(32) geoordeeld: "18 (...) De vraag of het om een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het evenwicht in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn gaat, betreft een beoordeling die door de nationale rechter moet worden gemaakt.

19 In dit verband moet worden vastgesteld dat artikel 3 met een verwijzing naar de begrippen goede trouw en aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van partijen slechts in abstracto de elementen omschrijft die een oneerlijk karakter geven aan een contractueel beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld (...).

20 De bijlage waarnaar artikel 3, lid 3, van de richtlijn verwijst, bevat slechts een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Een beding dat erin voorkomt, hoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden beschouwd en omgekeerd kan een beding dat er niet in voorkomt niettemin oneerlijk worden bevonden (arrest Commissie/Zweden, reeds aangehaald, punt 20).(33) 21 Het antwoord op de vraag of een beding in een overeenkomst al dan niet een oneerlijk karakter heeft, moet volgens artikel 4 van de richtlijn worden gegeven met in aanmerkingneming van alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft. (...).

22. Zoals de advocaat-generaal in punt 25 van zijn conclusie heeft opgemerkt, volgt daaruit dat het Hof in het kader van de hem bij artikel 234 EG toebedeelde bevoegdheid tot uitlegging van het gemeenschapsrecht de algemene door de gemeenschapswetgever gebruikte criteria kan uitleggen teneinde het begrip oneerlijk beding te definiëren. Het kan zich echter niet uitspreken over de toepassing van die algemene criteria op een specifiek beding dat moet worden onderzocht in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval.

23 In het arrest van 27 juni 2000, Océano Grupo Editorial en Salvat Editores (...) heeft het Hof geoordeeld dat een van tevoren door een verkoper opgesteld beding, dat de rechter van de plaats van vestiging van de verkoper bevoegd verklaart voor de beslechting van alle uit de overeenkomst voortvloeiende geschillen, voldoet aan alle criteria om op grond van de richtlijn als oneerlijk te worden aangemerkt. Deze beoordeling is echter gegeven met betrekking tot een beding dat uitsluitend tot voordeel van de verkoper strekte en geen tegenprestatie voor de consument inhield, waardoor ongeacht de aard van de overeenkomst afbreuk werd gedaan aan de doeltreffendheid van de rechterlijke bescherming van de door de richtlijn aan de consument toegekende rechten. Het was dus mogelijk om het oneerlijke karakter van dit beding vast te stellen zonder dat alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst hoefden te worden onderzocht en zonder dat de voor- en nadelen die in het op de overeenkomst toepasselijke nationale recht aan dit beding verbonden waren, hoefden te worden beoordeeld."

3.22 In het in rov. 23 van het zojuist geciteerde arrest genoemde Océano-arrest(34) heeft het HvJ EG een forumkeuzebeding als oneerlijk bestempeld, overwegende:

172

"22 Een dergelijk beding, dat de rechter van de plaats van vestiging van de verkoper bevoegd verklaart voor de beslechting van alle uit de overeenkomst voortvloeiende geschillen, houdt voor de consument de verplichting in, zich te onderwerpen aan de uitsluitende bevoegdheid van een rechterlijke instantie die mogelijk ver van zijn woonplaats verwijderd is, waardoor het voor hem lastiger kan worden om voor de rechter te verschijnen. In geschillen over kleine geldsommen zouden de met de comparitie gemoeide kosten afschrikkend kunnen werken voor de consument en hem ervan kunnen weerhouden, een rechtsvordering in te stellen of ook maar verweer te voeren. Een dergelijk beding behoort derhalve tot de in punt 1, sub q, van de bijlage bij de richtlijn bedoelde categorie van bedingen die tot doel of tot gevolg hebben, het instellen van een beroep door de consument te beletten of te belemmeren.

23 Daarentegen biedt dit beding de verkoper de mogelijkheid, alle met zijn beroepswerkzaamheden verband houdende geschillen te concentreren bij de rechter van zijn plaats van vestiging, waardoor het hem makkelijker valt zijn comparitie te regelen en deze minder kosten voor hem meebrengt.

24 Bijgevolg moet een forumkeuzebeding, dat is opgenomen in een overeenkomst tussen een consument en een verkoper zonder dat daarover afzonderlijk is onderhandeld en waarbij de rechter van de plaats van vestiging van de verkoper bij uitsluiting bevoegd wordt verklaard, worden aangemerkt als oneerlijk in de zin van artikel 3 van de richtlijn, aangezien het in strijd met de goede trouw het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort."

3.23 Uit het zojuist geciteerde Océano-arrest zou wellicht moeten worden afgeleid dat een forumkeuzebeding ipso iure aantastbaar is. Zo moet het arrest evenwel niet worden gelezen, zo blijkt uit (onder meer) het Pannon-arrest. (35) Onder verwijzing naar het Océnao-arrest en Freiburger Kommunalbauten heet het thans: "40 Wat het beding betreft dat het voorwerp vormt van het hoofdgeding, zij evenwel eraan herinnerd dat het Hof in de punten 21 tot en met 24 van voormeld arrest Océano Grupo Editorial en Salvat Editores heeft overwogen dat in een overeenkomst tussen een consument en een verkoper in de zin van de richtlijn een beding dat tevoren door een verkoper is opgesteld en waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, en dat de rechter van de plaats van vestiging van de verkoper bevoegd verklaart voor de beslechting van alle uit de overeenkomt voortvloeiende geschillen, voldoet aan alle criteria om op grond van de richtlijn als oneerlijk te kunnen worden aangemerkt.

41 Zoals het Hof heeft onderstreept in punt 22 van voormeld arrest Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, houdt een dergelijk beding voor de consument namelijk de verplichting in, zich te onderwerpen aan de uitsluitende bevoegdheid van een rechterlijke instantie die mogelijk ver van zijn woonplaats verwijderd is, waardoor het voor hem lastiger kan worden om voor de rechter te verschijnen. In geschillen over kleine geldsommen zouden de met de comparitie gemoeide kosten afschrikkend kunnen werken voor de consument en hem ervan kunnen weerhouden, een rechtsvordering in te stellen of ook maar verweer te voeren. Het Hof heeft derhalve in dit punt 22 geconcludeerd dat een dergelijk beding behoort tot de in punt 1, sub q, van de bijlage bij de richtlijn bedoelde categorie van bedingen die tot doel of tot gevolg hebben, het instellen van een beroep door de consument te beletten of te belemmeren.

42 Het Hof heeft weliswaar bij de uitoefening van de hem bij artikel 234 EG toebedeelde bevoegdheid in punt 22 van voormeld Océano Grupo Editorial en Salvat Editores de algemene door de gemeenschapswetgever gebruikte criteria uitgelegd teneinde het begrip oneerlijk beding te definiëren, maar kan zich niet uitspreken over de toepassing van die algemene criteria op een specifiek beding dat moet worden onderzocht in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval (zie arrest Freiburger Kommunalbauten, reeds aangehaald, punt 22).

43 De verwijzende rechter moet in het licht van het voorafgaande beoordelen of een contractueel beding als oneerlijk in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn kan worden aangemerkt.

173

44 Mitsdien moet de derde vraag in die zin worden beantwoord dat het aan de nationale rechter staat om vast te stellen of een contractueel beding als het beding dat in het hoofdgeding aan de orde is, voldoet aan de criteria om als oneerlijk in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn te worden aangemerkt. Hierbij moet de nationale rechter rekening ermee houden dat een beding in een overeenkomst, dat is opgenomen zonder dat daarover afzonderlijk is onderhandeld en dat de rechter van de plaats van vestiging van de verkoper bij uitsluiting bevoegd verklaart, als oneerlijk kan worden aangemerkt."

3.24 Ook uit het latere arrest VB Pénzürgyi(36) blijkt duidelijk dat de rechter acht moet slaan op de omstandigheden van het geval, al lijkt het Hof in die zaak, die andermaal betrekking had op een forumkeuze-clausule, (weer) over te hellen naar een categorisch "oneerlijk".(37) Daarbij speelde wel een rol dat het ging om "kleine geldsommen".(38) 3.25 Zoveel is duidelijk: het Hof staat zéér kritisch tegenover forumkeuzebedingen.

Daarbij gaat het steeds om bedingen waarbij de beslissing wordt genomen door de overheidsrechter. Ik ben geneigd te denken dat daarom bedingen die een consument van die rechter aftrekken eens te meer "verdacht" (zullen) zijn in de ogen van de hoogste rechter van de EU.(39) 3.26 Uw Raad heeft de opvatting dat art. 17 Grondwet in de weg staat aan de regeling die in art. 1020 e.v. Rv. is gegeven voor het overeenkomen van arbitrage verworpen.(40) 3.27.1 In de juridische literatuur is voor een zwarte lijst-bejegening van arbitragebedingen steun te vinden bij gezaghebbende auteurs.(41) We zagen reeds dat ook de Vereniging voor Procesrecht daarvoor een lans brak.

3.27.2 Snijders wijst er m.i. terecht op dat het bij een meer genuanceerde benadering van arbitragebedingen in algemene voorwaarden van consumentenovereenkomsten moeilijk is om, in mijn parafrase, een zinvolle afbakening te maken tussen wel en niet toelaatbare bedingen. Natuurlijk zijn er ook dissidente geluiden, vooral uit de arbitragehoek of kringen die daaraan op een of andere wijze lijken te zijn gelieerd.(42) 3.28 In de feitenrechtspraak valt een tendens te bespeuren om het arbitragebeding als onredelijk bezwarend aan te merken.(43) 3.29 In de EU wordt op verschillende manieren omgegaan met arbitragebedingen. Het lijkt niet voldoende zinvol daaraan uitgebreid aandacht te besteden nu de rechtspraak veelal scharniert om de uitleg van het nationale recht.(44) Voorwaarden te stellen aan behoorlijke arbitrage 3.30.1 Op 29 november 2011 heeft een ontwerp-richtlijn met betrekking tot alternatieve beslechting van consumentengeschillen het licht gezien.(45) Tot deze vorm van geschillenbeslechting wordt arbitrage gerekend.(46) 3.30.2 Het ontwerp heeft geen betrekking op (de geldigheid van) arbitragebedingen.

Maar het kan wel als inspiratiebron dienen voor relevante criteria aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of sprake is van het gevaar voor benadeling van de consument.

3.31.1 Volgens de considerans moeten de met alternatieve geschillenbeslechting belaste personen onafhankelijk zijn, dat wil zeggen niet blootstaan aan druk die hun standpunt over van het geschil zou kunnen beïnvloeden. Daartoe is vooral nodig te voorkomen dat deze geschillenbeslechtende entiteiten worden gefinancierd door (één der) partijen of een organisatie waarvan zij partij is/zijn.(47) Verder wordt gewezen op de noodzaak van het hebben van de noodzakelijke kennis, vaardigheden en onpartijdigheid, wat onder meer betekent dat geen sprake moet zijn van belangenconflicten.(48)

174

3.31.2 Het Europese Economisch en Sociaal ComitĂŠ heeft vrij kritisch op het voorstel gereageerd.(49) Naar mijn indruk hebben de meeste opmerkingen niet (rechtstreeks) betrekking op arbitrage. Hoe dat zij, van belang lijkt nochtans dat de Commissie onder veel meer: * het belang van onafhankelijkheid onderstreept, wat zij belangrijker acht dan de vage notie "principle of impartiality";(50) * het belang van toegang tot de rechter benadrukt;(51) * wijst op de "uneven quality" in, naar ik begrijp, bestaande procedures;(52) * een "European compliance mark" bepleit.(53) 3.32 Lidstaten moeten ervoor zorgen dat de geschillen beslechtende entiteiten op hun websites onder veel meer aangeven hoe de benoeming plaatsvindt, en wat de wijze van financiering is.(54) Andere gezichtspunten 3.33.1 Het is wellicht goed om kort stil te staan bij enkele niet juridische observaties van arbitrage en arbitragebedingen. Deze zouden immers een rol kunnen spelen bij de juridische benadering van dergelijke bedingen.

3.31.2 Sternlight heeft gewezen op de voordelen die, wat zij aanduidt als, repeat providers (kunnen) hebben.(55) Niet alleen omdat ze geld binnen brengen, maar ook vanwege een "repeat player bias". Volgens haar zou er een beperkt empirisch bewijs zijn dat repeat players het er iets beter vanaf brengen niet repeat players. Ook kunnen ondernemingen arbitrageclausules opnemen om de wederpartij op kosten te jagen, wat een ontmoediging kan inhouden om vorderingen in te stellen.(56) Ze rondt af met de conclusie: "mandatory binding arbitration is injust in several aspects."(57) 3.33.3 Schwartz heeft dit aanzienlijk verder uitgewerkt. Hij plaatst een groot vraagteken bij de stelling dat arbitrage sneller en goedkoper is dan "gewone" procedures.(58) Evenmin is arbitrage, volgens Schwartz, noodzakelijkerwijs een beter alternatief.

Empirisch bewijs voor de stelling dat arbitrage toegankelijker is ontbreekt. Hij rondt af met de weinig geruststellende bewering dat er geen bewijs is voor de stelling dat verplichte arbitrage "fair" is.(59) 3.34.1 Drahozal en Ware formuleren kernachtig en op het eerste gezicht met een ijzeren logica waarom ondernemingen in consumentencontracten arbitrageclausules opnemen: "We have studied consumer arbitration law for over a dozen years each and have yet to see a claim that businesses put arbitration clauses in their consumer contracts because such clauses are in the interests of the consumers but not of the businesses. (...) So we do not think that there is any doubt that businesses using arbitration clauses in their consumer form contracts do so because they are pursuing their own interests."(60) 3.34.2 Dat laat evenwel onverlet dat ook consumenten ermee gebaat zouden kunnen zijn.(61) Afronding en conclusies 3.35.1 De Nederlandse en de communautaire wetgever hebben destijds arbitragebedingen niet in de ban willen doen. Mogelijk was dat het gevolg van lobbywerk, maar als dat zo was, dan maakt dat het feit niet anders. Sedertdien zijn de opvattingen gaan kantelen. In toenemende mate horen we een roep om arbitrageclausules in consumentenovereenkomsten op de zwarte lijst te zetten, al dan niet met de variant van een zekere bedenktijd. Het HvJ EU is op deze golf van afkeer tegen dergelijke bedingen meegevaren. Het lijkt geneigd deze al vrij spoedig naar de prullenmand te verwijzen, zij het dan ook dat het uiteindelijk aankomt op de beoordeling door de nationale rechter. Ik zeg dat met de nodige slagen om de arm, want het volgt niet zonder meer uit de beschikbare rechtspraak.

175

3.35.2 Ik ben geneigd te denken dat enige steun voor de zo-even genoemde interpretatie van de rechtspraak van het HvJ EU kan worden gevonden in het arrest Mostaza Claro.(62) Volgens het Hof kan - kort gezegd - de vernietiging van een arbitraal vonnis worden gevorderd op de grond dat arbiters hebben verzuimd ambtshalve te oordelen dat een arbitraal beding nietig is. Het Hof toonde zich ongevoelig voor het argument van onder meer de Duitse regering dat aldus de doeltreffendheid van de arbitrale rechtspleging ernstig wordt aangetast.

3.36 Bij de huidige stand van het EU-recht lijkt het erop dat arbitragebedingen niet per se ontoelaatbaar zijn. Ik formuleer met opzet voorzichtig omdat: a. geen duidelijk arrest van het HvJ EU op dit punt voorhanden is; b. ongewis is welke betekenis dit Hof zou willen toekennen aan de onder 3.17, 3.18 en 3.30-3.32 genoemde ontwikkelingen; c. verdedigbaar is dat de aanzienlijke terughoudendheid die het HvJ EU aan de dag legt ten opzichte van forumclausules redelijkerwijs meebrengt dat een nog grotere terughoudendheid moet worden betracht ten opzichte van clausules waarin de weg naar de rechter geheel wordt afgesneden. Maar dat leidt niet noodzakelijkerwijs tot de slotsom dat ze onder alle omstandigheden als oneerlijk zouden moeten worden aangemerkt; d. het HvJ EU zich lijkt te willen onthouden van het doen van categorische uitspraken.

Het formuleert een juridisch kader en endosseert de invulling in een concreet geval aan de nationale rechter.(63) 3.37.1 M.i. is met name de onder 3.36 onder d genoemde factor voor de beoordeling door de nationale rechter van bedingen als de onderhavige niet onproblematisch. Op papier zijn best criteria te bedenken aan de hand waarvan in een concreet geval zou moeten worden beoordeeld of een arbitragebeding al dan niet onredelijk bezwarend of "oneerlijk" is. Maar de rechter die zich daaraan waagt, zal spoedig worden getracteerd op niet onterechte kritiek dat hij zich in wespennest heeft gestoken (wat ook zonder die kritiek een pijnlijke bezigheid is).

3.37.2 Als potentieel relevante omstandigheden dringen zich dan op: a. de vraag of het gaat om een werkelijk onafhankelijke, onpartijdige ĂŠn deskundige arbitrage;(64) b. de aan arbitrage voor de consument verbonden kosten, zowel op zich, als in verhouding tot overheidsrechtspraak;(65) c. de vraag of de consument ver moet reizen naar de plaats van de arbitrage. Een factor die vooral betekenis heeft wanneer sprake is van geschillen over relatief kleine bedragen.(66) 3.38 Ook andere omstandigheden zouden in voorkomende gevallen een rol kĂşnnen spelen. Ik noem slechts de vraag of over het beding is gesproken (ik zeg niet onderhandeld), of de consument de strekking ervan begreep en of hij zich de consequenties ervan bewust was. Ik haast mij hieraan toe te voegen dat dit "glibberige" factoren zijn die het risico in zich bergen op veel onnodige en kostbare strijd (het horen van getuigen daaronder begrepen).

3.39.1 De hiervoor onder 3.37.2 sub a-c genoemde factoren lijken mij theoretisch het belangrijkst. Over b en c zal in het algemeen zonder veel moeite iets zinnigs gezegd kunnen worden. Veel lastiger is dat bij de in mijn ogen belangrijkste factor: a. Het zal heel moeilijk zijn daarover harde en betrouwbare gegevens te verzamelen; zie onder 3.3 en 3.34. De rechter zal in een aantal situaties terechtkomen in een erg precaire positie omdat hij op een heel smalle basis een oordeel moet vellen over bepaalde vormen van arbitrage.

3.39.2 Zo bezien is het nodige te zeggen voor een hard en fast rule. Zouden we daarvoor opteren, dan ligt het volgen van de weg die door het Hof is gekozen het meest voor de hand. Dit zowel om inhoudelijke redenen alsook omdat een dergelijk oordeel slechts een

176

klein voorschotje lijkt te nemen op de wetgevende toekomst. Onproblematisch is 's Hofs oordeel evenwel niet omdat het de poten wegzaagt onder in elk geval een reeks in het verleden afgesloten consumentenovereenkomsten waarin een arbitraal beding was opgenomen ; daarbij gaat het allicht om een beduidend aantal gevallen. Bovendien is durf ik niet te voorspellen hoe het verder zal gaan met het onder 3.14.1 genoemde voorontwerp; zie onder 3.19.

3.40.1 Al met al lijkt een iets fijnmaziger benadering dan een algemeen "njet" mij te verkiezen.(67) En wel aldus dat in beginsel wordt aangenomen dat een arbitragebeding in consumentenovereenkomsten onredelijk bezwarend (of oneerlijk) is.(68) 3.40.2 De onder 3.40.1 genoemde hoofdregel zou evenwel de mogelijkheid onverlet moeten laten voor de gebruiker om feiten en omstandigheden te stellen en bij voldoende gemotiveerde tegenspraak te bewijzen met betrekking tot de hiervoor onder 3.37 genoemde factoren (of eventueel andere relevante feiten en omstandigheden).

Afhankelijk van een beoordeling van de feiten en omstandigheden die in een concreet komen vast te staan, zou het arbitragebeding als niet onredelijk bezwarend kunnen worden bestempeld.

3.40.3 Voor de meeste van dergelijke feiten en omstandigheden zal het stellen, zo nodig bewijzen en beoordelen, vermoedelijk niet al te zwaar vallen. Maar voor factor a, genoemd onder 3.37.1 (de onpartijdigheid, onafhankelijkheid en deskundigheid), zou het zeer wel in veel gevallen een bijkans herculische opgave kunnen zijn. In de praktijk zal het er dan ook vaak op neerkomen dat het arbitragebeding in een overeenkomst met consumenten gedoemd is te sneuvelen. Dat ligt mogelijk wat genuanceerder naarmate het financiĂŤle belang (van het geschil) groter is omdat de nadelen van arbitrage in vergelijking tot overheidsrechtspraak dan in mindere mate een rol spelen.(69) Art. 21 lid 3 AVA 1992 speelt daarop ook in; zie hierboven onder 1.3.

3.41.1 Uitgaande van de zo-even onder 3.40 gekozen benadering heeft het Hof zich te ferm uitgelaten. Met name onderdeel 3 behelst op dat punt een klacht. Deze is gegrond.

3.41.2 Het kan [eiseres] m.i. evenwel niet baten omdat zij in fetelijke aanleg geen nuttige, laat staan onderbouwde, stellingen heeft geĂŤtaleerd als onder 3.37 vermeld. Het middel doet er dan ook geen beroep op. Bij die stand van zaken missen de klachten belang.

Behandeling van de klachten ten gronde 3.42 Na al het voorafgaande kan ik vrij kort zijn over de onder 3.6 samengevatte klachten.

3.43 Onderdeel 1 verwijt het Hof te hebben miskend dat arbitrage is geregeld in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

3.44 Deze klacht faalt om ten minste twee redenen: a. voor de hiervoor onder 3.40 bepleite oplossing kan met name (ook) steun worden geput uit het Nederlandse recht. Ook 's Hofs oordeel steunt in hoogst overwegende mate op het Nederlandse recht; zie rov. 3.5. Bij die stand van zaken mist belang hoe letter q van de bijlage bij richtlijn 93/13/EG nauwkeurig moet worden begrepen; b. ware dat al anders, dan ligt heel weinig voor de hand dat de door [eiseres] bepleite lezing juist is. Aangenomen mag worden dat arbitrage in de meeste, zoal niet alle, EUlanden wettelijk is geregeld in die zin dat (globale) regels worden gegeven over de werkwijze van arbiters, de uitvoerbaarheid van uitspraken en de mogelijkheid arbitrale beslissingen aan te tasten. Zou de door [eiseres] verdedigde lezing juist zijn dan zou genoemde letter q praktisch gesproken een dode letter zijn. Dat kan de bedoeling niet zijn geweest. Veeleer ligt in de rede dat wordt gedoeld op situaties waarin een specifieke vorm van arbitrage bij de wet is geregeld.(70) De Engelse formulering "not covered by

177

legal provisions" brengt dat mogelijk nog iets duidelijker tot uitdrukking dan de Nederlandse tekst.

3.45 Bij het onder 3.44 sub b genoemde argument valt nog te bedenken dat (ook) de Nederlandse wet geen eisen stelt aan de kwaliteit en deskundigheid van arbiters.

3.46 De zojuist verdedigde opvatting lijkt mij zó voor de hand liggend dat het in mijn ogen niet nodig is het overbelaste Hof in Luxemburg op dit punt lastig te vallen met een prejudiciële vraag. De stellers van de s.t. voor [eiseres] doen geen beroep op bronnen die steun bieden voor hun stelling, laat staan op bronnen die tot een andere opvatting nopen dan zojuist verdedigd.

3.47 Onderdeel 2 veronderstelt dat het Hof ambtshalve feitelijke omstandigheden heeft bijgebracht. Het noemt er slechts één: de afstand tussen [verweerder]s woonplaats en de plaats van arbitrage.

3.48.1 Voor zover de klacht het oog heeft op één of meer andere omstandigheden dan die welke uitdrukkelijk wordt genoemd (de afstand), voldoet zij niet aan de eisen van art.

407 lid 2 Rv. 3.48.2 Belangrijker (nog) is dat de klacht in haar geheel feitelijke grondslag mist. Het Hof heeft zich de vraag gesteld of arbitrage in het algemeen een probleem is met het oog op de specifiek in het arrest genoemde omstandigheden. Waar het de afstandskwestie betreft, blijkt dat uit de formulering dat de afstand een belemmering kan vormen voor "de consument" (rov. 3.10). Ook uit hetgeen daaraan voorafgaat,blijkt heel duidelijk dat het Hof het oog heeft op algemene nadelen voor de consument.

3.48.3 Ten overvloede: de door het onderdeel genoemde omstandigheid is een feitelijk novum waarvoor in cassatie geen plaats is.

3.49 Onderdeel 3 verwijt het Hof zich niet te hebben begeven in een concrete toetsing.

Uit de bespreking van onderdeel 2 moge blijken dat die lezing m.i. juist is. Zoals hiervoor vrij uitvoerig geschetst, is dat m.i. een kleine smet op het bestreden arrest. Maar het kan [eiseres] niet baten omdat: a. het Hof bezwaarlijk concreet in kon gaan op niet aangevoerde argumenten. In elk geval doet het onderdeel geen beroep op stellingen die het Hof niet zou hebben besproken, maar die het wel had moeten behandelen; b. zoals uiteengezet onder 3.40 komt het mij, al met al, voor dat een beding als het onderhavige wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn. De gebruiker kan evenwel beroep doen op feiten en omstandigheden die in andere richting wijzen. [eiseres] heeft dat niet gedaan, laat staan dat het onderdeel heil zoekt bij dergelijke posita.

3.50 Volledigheidshalve wijs ik er nog op dat voor 's Hofs aanpak (enige) steun valt te putten uit rov. 22 van het arrest Océano:(71) "(...) die mogelijk ver van zijn woonplaats verwijderd is, waardoor het voor hem lastiger kan worden om voor de rechter te verschijnen. In geschillen over kleine geldsommen zouden de met de comparitie gemoeide kosten afschrikkend kunnen werken voor de consument en hem ervan kunnen weerhouden, een rechtsvordering in te stellen of ook maar verweer te voeren" (cursiveringen toegevoegd).

3.51 Onderdeel 4, ten slotte, haakt in op de verschillende door het Hof voor zijn oordeel genoemde gronden. Ten dele is sprake van een herhaling van zetten. Dat geldt vooral voor de subonderdelen a en f. Bij het navolgende moet worden bedacht dat het Hof, als gezegd, zijn oordeel niet heeft toegesneden op de omstandigheden van dit geval maar op een algemeen oordeel over voor- en vooral nadelen van arbitrage. De klachten miskennen dat. Ze lopen reeds daarop stuk. Ten overvloede ga ik er ten gronde op in.

178

3.52 Subonderdeel b snijdt in zoverre hout dat niet gezegd kan worden dat arbitrage ontoelaatbaar is omdat het de weg naar de rechter afsnijdt; zie onder 3.26. Maar dat is ook niet wat het Hof heeft geoordeeld. Zijn oordeel is specifiek toegesneden op consumentenovereenkomsten waarin een arbitragebeding in algemene voorwaarden voorkomt. Het Hof oordeelt niet meer of anders dan dat in dergelijke voorwaarden de weg naar de overheidsrechter niet kan worden afgesneden, in welk verband het Hof nog een reeks andere argumenten noemt.

3.53 De stelling dat de RvAB op dezelfde wijze onafhankelijk is als de overheidsrechter (subonderdeel c) vergt een beoordeling van feitelijke aard waarvoor in cassatie geen plaats is. Zij is intussen in het oog springend onjuist, alleen al omdat de leden niet voor het leven worden benoemd.

3.54 Ook subonderdeel d (het toetsingskader zou hetzelfde zijn als dat van de rechter) vergt een beoordeling van feitelijke aard. Het doet geen beroep op stellingen in feitelijke aanleg waarop het Hof had moeten responderen. Zoals we zagen wordt van gezaghebbende zijde een oordeel geveld dat haaks staat op de klacht; zie onder 3.2.

3.55 Ook over de kosten van arbitrage heeft zich in feitelijke aanleg geen debat ontsponnen dat het Hof noopte tot een respons, laat staan dat subonderdeel e er beroep op doet. Datzelfde geldt voor subonderdeel h: de omvang van de aanneemsom en de vordering zijn weliswaar in confesso, maar zij leiden niet zonder meer tot een duidelijke en eenduidige conclusie.

3.56 Subonderdeel g gispt het vooruitlopen op een wetsontwerp dat in een la zou liggen.

We zagen reeds dat dit - ik benadruk: na het uitbrengen van de cassatiedagvaarding inmiddels uit de la is gekomen; zie onder 3.14.1; de posterieure s.t. laat dit aspect rusten.

3.57 Ik erken dat het niet geheel zonder risico is om op een voorontwerp te anticiperen.

Zou dat de dragende grond van 's Hofs arrest zijn (geweest) dan zou de klacht slagen.

Maar het is slechts één van de vele door het Hof genoemde gronden.

3.58 Het gevaar van anticipatie is dat voor het verleden (waarop de beoogde regeling allicht niet ziet) de facto zou worden aangenomen dat een arbitraal beding in algemene voorwaarden van consumentenovereenkomsten op de zwarte lijst zou staan, terwijl de kans bestaat dat de wetgever zulks (zelfs) voor de toekomst niet wenst.

3.59.1 Hoewel voor een zéér kritische benadering van arbitrale bedingen om de hiervoor ampel uiteengezette redenen veel valt te zeggen, ben ik huiverig om arbitrale bedingen in consumentenovereenkomsten zonder meer en steeds in de ban te doen. Een iets minder gaande benadering zou mijn voorkeur hebben; zie onder 3.40.

3.59.2 Daarvan uitgaande is het Hof iets te ver doorgeschoten. Dat zou tot vernietiging hebben moeten leiden wanneer [eiseres], zoals in mijn ogen op haar weg had gelegen, in feitelijke aanleg argumenten had aangedragen die de conclusie zouden (kunnen) rechtvaardigen dat in het onderhavige geval (of mogelijk meer in het algemeen in "bouwzaken") een arbitraal beding in de algemene voorwaarden van consumentenovereenkomsten niet onredelijk bezwarend ("oneerlijk") is. Het middel doet op dergelijke uitlatingen evenwel geen beroep. Vernietiging en verwijzing mist dan goede zin omdat de verwijzingsrechter, als Uw Raad mijn benadering zou onderschrijven, tot geen andere uitkomst kan geraken dan het Hof Leeuwarden.

Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

179

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 Zie onder 2.7.

2 Met de formulering breng ik niet tot uitdrukking daaraan geen geloof te hechten. Voor de ontvankelijkheid is trouwens niet van belang of zij het al dan niet wisten; zie het in de volgende noot genoemde arrest.

3 HR 6 november 2009, NJ 2010/580 H.J. Snijders.

4 Vgl. P. Vermeij, BR 2011 p. 428.

5 In M.W. Hesselink, E.A. du Perron en A.F. Salomons (red.), Privaatrecht tussen autonomie en solidariteit p. 261 e.v., met name p. 263.

6 Volgens H.J. Snijders is de kritiek, voor zover deze ziet op onvoldoende waarborgen voor onpartijdigheid, niet onderbouwd: BR 2004 p. 182/183. Verderop gaat Snijders in op de forse kritiek van Brenninkmeijer (WPNR 2003/6539) en Van Bladel (diss.).

7 TK, 2004-2005, 29279, nr 4 p. 4.

8 De website van de RvAB geeft niet veel inzicht. Mogelijk worden de kosten van deze instelling gedragen door partijen en is hetgeen zij moeten betalen te vinden onder de interne richtlijnen voor administratiekosten (zoals 1 uur voor het inschrijven van een zaak en een kwartier voor het vaststellen van de waarborgsom).

9 Zie de website van de RvAB. 10 BR 1982 p. 813. Ook Vermeij verliest dat uit het oog waar hij de trom van "alom waardering" roert (BR 2009 p. 890). Op p. 902 noemt hij een aantal argumenten waarom in elk geval de RvAB de toets der kritiek ruimschoots zou kunnen doorstaan.

11 Zie onder veel meer HvJ EG 26 oktober 2006, C-168/05 Mostaza Claro, LJN AZ3959, NJ 2007, 201 M.R. Mok; HvJ EG 4 juni 2009 C-0243/08 Panon, LJN BI7786, NJ 2009, 395 M.R. Mok en HvJ EU 9 oktober 2010, C-137/08, LJN BO5516, PĂŠnzĂźrgyi, NJ 2011, 41 M.R. Mok. Zie voorts A.S. Hartkamp, Trema 2010 nr 4 p. 136 e.v. Hartkamp acht de vraag ingeval van algemene voorwaarden niet van praktische betekenis omdat het criterium van art. 6:233 onder a BW voldoet aan art. 3 van de richtlijn. Zie ook H.J. Snijders, WPNR 2008/6761 p. 541 e.v. Hij acht de rechter evenwel niet gehouden tot ambtshalve onderzoek naar feiten die van belang zouden kunnen zijn (p. 544). Zie ook A.M. van Aerde, MvV 2009 p. 133 e.v.

12 BR 1996 p. 139.

13 Onder HR 17 januari 2003, LJN AF0136, NJ 2004/280.

14 Aanvankelijk kwam het beding voor op de zwarte lijst. Maar daartegen was veel kritiek en het is er vanaf gehaald; zie o.m. E.H. Hondius, BR 1996 p. 139 en Verbintenissenrecht art. 236 (Hondius) aant. 93. Opmerkelijk is dat men erg ontvankelijk is gebleken voor de wens van evident belanghebbenden en dat de visie van onpartijdige deskundigen het daartegen heeft moeten afleggen; in vergelijkbare zin Hondius, t.a.p. aant. 98. Anders dan de s.t. onder 14 wil doen geloven, wordt in de MvA Inv. niet de algemene stelling betrokken dat kwaliteit en onpartijdigheid bij arbitrage voldoende zijn gewaarborgd; zie PG boek 6 Inv. p. 1718. Zie over deze bepaling ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* (2010) nr 496.

15 Zie expliciet ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* (2010) nr 494 onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis.

16 De lijst van art. 6:236 BW is bedoeld als limitatief. Daarbij valt te bedenken dat deze welbewust beperkt is gehouden; zie PG boek 6 Inv. p. 1652.

17 Het ontwerp is te vinden op Rijksoverheid.nl en Internetconsultatie.nl.

18 P. 5.

19 P. 14 en 15 en met betrekking tot dit laatste aspect ook J.M. Polak, NJB 2004 p. 71.

20 Zie over de (totstandkoming van) de richtlijn R.H.C. Jongeneel, TvC 1993 p. 117 e.v.

21 Zie over de problematiek van de richtlijn conforme interpretatie nader s.t. voetnoot 13. Zelf denk ik dat het gelijk in deze discussie veeleer ligt bij mijn huidige ambtgenoot Wissink; zie zijn dissertatie (Richtlijn conforme interpretatie van burgerlijk recht) nr 207.

De opvatting van Hijma (mon. BW B55 nr 8), waar de s.t. in noot 13 onder verwijzing

180

naar een oude druk beroep op doet, is hoogst subtiel. Het moge zijn, zoals hij schrijft, dat de omstandigheid dat een beding op de bijlage staat "op zichzelf geen conclusies rechtvaardigt", maar terecht wijst hij er vervolgens op dat de rechter er bij zijn afweging wel rekening mee zal moeten houden: "Vermelding op de Europese lijst biedt steun aan het oordeel dat het betrokken beding als onredelijk bezwarend (...) is te beschouwen".

Dergelijke bedingen kleurt hij " eventueel oranje" "welke kleur de nabijheid van gevaar symboliseert en tot verhoogde oplettendheid noopt."

22 COM(2008) 614/3.

23 P. 2. Zie daarover, vrij kritisch, C.A.N.M.Y. Caufmann, M.G. Faure en T. Hartlief, Contracteren 2010/3 p. 72 e.v.

24 De European Consumer Consultative Group on the Commission Proposal heeft niet uitgesproken enthousiast gereageerd. Helemaal duidelijk is haar reactie mij niet.

25 10 december 2010, 16933/10, DG I. 26 17 december 2010, 16933/10 ADD 1 REV 1.

27 2008/0196 (COD) - 24/01/2011 Debate in Council. In dezelfde zin de door het Europese Parlement in eerste lezing aanvaarde tekst: 2008/0196(COD) - 23/06/2011.

Zie nader ook P. Vermeij, BR 2011 p. 421 e.v.

28 BR 2011 p. 423.

29 Richtlijn 2011/83/EU van 25 oktober 2011, L 304/64.

30 98/257/EC, L 115/34. Zie daarover Jean R. Sternlight, Stanford Law Review, Vol. 57:1631 April 2005, 1647/8.

31 Onder VI. 32 HvJ EG 1 april 2004, LJN AS7517, NJ 2005, 75.

33 In iets andere bewoordingen eender HvJ EG 4 juni 2009, LJN BI7786, NJ 2009, 395 M.R. Mok rov. 37-39 en HvJ EU 9 november 2010, LJN BO5516, NJ 2011, 41 M.R. Mok rov. 42.

34 HvJ EG 27 juni 2000, LJN AD3215, NJ 2000, 730.

35 HvJ EG 4 juni 2009, LJN BI7786, NJ 2009, 395; zie met name ook de noot van M.R. Mok sub 3 in fine.

36 HvJ EU 9 november 2010, LJN BO5516, NJ 2011/41 M.R. Mok. 37 Zie vooral rov. 44 en 54. Maar dat oordeel wordt in rov. 56 weer wat afgezwakt. Zie ook de noot van Mok onder 3 en 5.

38 Rov. 54.

39 Het arrest Mostaza Claro, HvJ EU 26 oktober 2010, LJN AZ3959, NJ 2007/201 MRM ging over een heel specifieke kwestie van arbitrage. Het brengt ons m.i. niet verder voor de vragen waar het in deze procedure om gaat.

40 HR 17 januari 2003, LJN AF0136, NJ 2004/280 HJS. Zie nader ook P. Vermeij, BR 2009 p. 888 e.v.

41 H.J. Snijders onder HR 17 januari 2003, NJ 2004/280; BR 2004 p. 185; C.M.D.S. Pavillon onder het bestreden arrest, BR 2012/19 met name sub 8. R. Grandia bepleit een aangescherpte versie van de beoogde aanscherping, besproken: Toetsing van de overeenkomst tot arbitrage aan de open norm van onredelijk bezwarendheid onder 3.14, in P.C. van Schelven (red.), Van geschil tot oplossing (2009) p. 128/9. De eerder genoemde opvatting van Hijma (die deze bedingen oranje kleurt) komt in de buurt.

42 Zie bijvoorbeeld P. Vermeij, BR 2011 p. 429 en BR 2009 p. 901.

43 Zie uitvoerig Vermeij, BR 2011 p. 425 e.v. en BR 2009 p. 894 e.v.; C.M.D. Pavillon, noot onder het arrest a quo, BR 2012/19 noot 9; zie evenwel ook voetnoten 15 e.v. en de tekst onder 4 en R. Grandia in P.C. van Schelven (red.), Van geschil tot oplossing p.

125 e.v.

44 Zie nader Karin Sein, Juridica International XVIII/2011 p. 54 e.v., Julia Hรถrnle, in Masaryk University Journal of Law and Technology 1/2008 p. 28 e.v. en Chartered Institute of Arbitrators, Practice Guideline 17, alwaar ook gegevens over de VS. 45 COM(2011) 793 final.

46 Zie o.m. onder 1 p. 2.

47 Sub 17.

48 Art. 6.

49 28 maart 2012, INT/609; COM(2011)793 final.

181

50 Sub 1.7 en 3.8.

51 Sub 1.10 en 3.12.

52 Sub 2.1.

53 Sub 3.3.

54 Art. 7.

55 Het gaat hier om een concept dat in deze context voor het eerst door Marc Galanter is geïntroduceerd; zie Why the "Haves" Come out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change, 9 Law & Society Review 95 (1974).

56 Ook procedures over (de geldigheid van) arbitrageclausules kunnen kostbaar zijn; p.

1655. Deze procedure lijkt dat te onderstrepen.

57 A.w. p. 1650 e.v. en p. 1673.

58 Zie nader ook Christopher R. Drahozal, Arbitration Costs and Forum: Empirical Evidence, University of Michigan Journal of Law Reform, Vol. 40, No 4, 2008; het zou afhangen van de omvang van de claim.

59 David S. Schwartz, Mandatory Arbitration and Fairness, Notre Dame Law Review 2009 Vol. 84:3 p. 1309 e.v.

60 Christopher R. Drahozal en Stephen J. Ware, Why Do Businesses Use (or Not Use) Arbitration Clauses?, Ohio State Journal on Dispute Resolution Vol. 25:2 2010, 433 op p.

469. Zie ook Theodore Eisenberg, Geoffrey P. Miller en Emily Sherwin, Arbitration's Summer Soldiers: An Empirical Study of Arbitration Clauses in Consumer and Nonconsumer Contracts, New York University Law and Economics Working Papers, 5-302008.

61 Idem p. 470. In hun visie berust de stelling dat dit - kort gezegd - niet zo is op te weinig bewijs; zie p. 434 e.v. en 474 e.v.

62 HvJ EG 26 oktober 2006, LJN AZ3959, NJ 2007, 201 M.R. Mok. 63 Als ik het goed zie dan heeft het Hof dat ook bijna expliciet geoordeeld ten aanzien van arbitragebedingen. Ik leid dat af uit HvJ EG 26 oktober 2006, AZ3959, NJ 2007/201 M.R. Mok met name rov. 22 en 23 (Mostaza Claro).

64 Zo pleit H.J. Snijders ervoor dat minimaal één arbiter de meestertitel (of een equivalent daarvan) zou moeten hebben (BR 2004 p. 186). Dat lijkt op zich een nuttige gedachte, maar het is zeker niet een voldoende waarborg. Het juridisch niveau van veel juristen laat te wensen over, zoals Snijders en ieder ander die op een universiteit in het onderwijs zit of heeft gezeten of in de serieuze praktijk werkzaam is allicht uit eigen wetenschap kan beamen.

65 H.J. Snijders, kenner bij uitstek van de arbitragepraktijk, heeft er op gewezen dat arbitrage veelal duurder is dan overheidsrechtspraak (BR 2004 p. 185); zie ook zijn noot onder HR 21 maart 1997, NJ 1998/219.P. Grandia heeft er m.i. terecht op gewezen dat het niet steeds simpel is invulling aan deze factor te geven, al was het maar omdat de vraag is in hoeveel instanties bij de burgerlijke rechter zou zijn geprocedeerd, het arbitragebeding weggedacht; in P.C. van Schelven (red.), Van geschil tot oplossing p.

125; zie ook Chartered Institute, a.w. sub 3.3.1 en 3.3.2.1.

66 Zie ook Vermeij, a.w. p. 427 en 429 en 430. Het kostenaspect van arbitrage acht hij een put van aandacht: p. 430.

67 Zelf denk ik niet dat aldus een geheel eigen bouwwerk wordt gecreëerd op een wijze zoals kernachtig verwoord door Justice O'Connor in Allied-Bruce Terminix Cos. Inc. et al. v. Dobson, 513 U.S. 265 (1995): "The Court has abandoned all pretense of ascertaining congressional intent with respect to the Federal Arbitration Act, building instead, case by case, an edifice of its own creation", geciteerd door David S. Schwartz, Indiana Law Journal, 2012 Volume 87:239 p. 250. Integendeel: ik meen een aantal lijnen uit wetgeving en rechtspraak samen te brengen.

68 In vergelijkbare zin Pavillon, t.a.p. sub 5 i.f., hoewel ze verderop een fermer standpunt lijkt in te nemen. Onder 6 lijkt ze te betogen dat de stelplicht op de consument rust, zij het dan dat daaraan geen zware eisen mogen worden gesteld; zie eveneens Chartered Institute of Arbitrators, a.w., Summary sub 3.2.1.4. Vgl. ook sub 3.2.1.1.

69 Dit is in overeenstemming met de Engelse Arbitration Act; zie Chartered Institute, a.w. sub 3.2.2.1.

70 In vergelijkbare zin Julia Hörnle, a.w. p. 29.

182

71 HvJ EG 27 juni 2000, LJN AD3215, NJ 2000, 730. Zie ook Pavillon, t.a.p. sub 6.

183

Exoneratieclausules: uitlegperikelen en toepassing Maatstaf: Haviltex a) vele mogelijke vragen van uitleg b) Contra proferentem c) Pro adherentem d) Voorrangsregels

    

HR HR HR HR HR

26-11-10 BM9757 (Edco) 17-2-12 BV6162 (Savills) en BU9891 (Alcoa) 15-6-2012 BW0727 6-4-2012 BV6688 (81 RO) 18-2-2011 BO9618 (Antillenzaak, 81RO)

184

3. Consumentenkoop roerende en onroerende zaken (w.o. koop nieuwbouwwoningen) -

HvJ EG 27 juni 2000, zaak C-240/98 Jur. 2000, p. I-4941 (Océano, ambtshalve toetsing AV) Hof van Justitie 20 januari 2005, zaak C-464/01, Jur. 2005, p. I-439 (Gruber/Bay Wa) HvJ EU 17 april 2008, zaak C-404/06, Jur. 2008, p. 1-2685 (Quelle) HvJ EU 16 oktober 2008, zaak C-298/07 (Deutsche Internet Versicherung AG, informatieverplichtingen bij internetkoop) HvJ EU 4 juni 2009, zaak C-243/08, Jur. 2009 , p. I-4713 (Pannon) HvJ EU 3 september 2009, zaak C-489/07, NJ 2009, 599 (Messner) HvJ EU 17 december 2009, zaak C-227/08, n.n.g. (Martín Martín/EDP Editores; colportage) HvJ EU 25 februari 2010, zaak C-381/08 (Car Trim, Vo 44/2001, definities) HvJ 18 maart 2010, zaken C-317/08 e.a. (Alassini, verplichte ADR) HvJ EU 14 april 2010, zaak C-511/08 (Heine, afstandkoop, kosten verzending) HvJ 7 december 2010, zaken C-585/08 en C-144/09 (Peter Pammer, Hotel Alpenhof, rechterlijke bevoegdheid bij internettransacties) HvJ EU 16 juni 2011, gev. Zaken C-65/09 en 87/09 (Weber, vervanging gebrekkig goed) HvJ EU 15 december 2011, beschikking C-126/11 (INNO, OHP en prijsaanduidingen) HvJ EU 15 maart 2012, zaak C-453/10 (Perenicova, ambtshalve toetsing AV) HvJ EU 15 maart 2012, zaak C-292/10 (Visser, Vo 44/2001, website en bevoegdheid) Zaak 49/11 (Content Services), Conclusie A-G, begrip ‘duurzame drager’ HR 9 januari 1998, NJ 1998, 271 (Brok/Huberts, heupdysplasie) HR 2 april 1999, NJ 1999, 585 (Van den Broek/Van Dael, zwamvorming) HR 27 april 2001, NJ 2002, 213 (Driessen/Oerlemans, gebrekkige meststof) HR 8 juli 2005, NJ 2005 (Kousedghi/Westminster Rental Lease) HR 21 april 2006, NJ 2006, 272 (Inno Holding Baarn B.V./gemeente Sluis) HR 29 juni 2007, NJ 2008, 605 (Pouw c.s./Visser c.s.)

HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 (Amsing/Dijkstra-Post Beheer) HR 13 juli 2007, NJ 2007, 408 (WRA/Oldenhoeck) HR 23 november 2007, NJ 2008, 552 (Ploum/Smeets en Geelen Tankstations I) HR 11 juli 2008, RvdW 2008, 729 (Blijd/Westminster Rental Lease) HR 14 november 2008, NJ 2008, 588 (Van Dalfsen/gem. Kampen) HR 5 december 2008, RvdW 2009, 2 (Pollen/Linssen Yachts B.V.) HR 17 april 2009, NJ 2009, 196 (Verwijmeren/Van Rijen) HR 10 juli 2009, RvdW 2009, 844 (cashback-actie Keukengilde) HR 21 mei 2010, NJ 2010, 275 (Korea Trade and Distribution Centre/ Impro Hergiswil A.G., inzake Fuelsavers) HR 11 juni 2010, NJ 2010, 331 (Kortenhorst/Van Lanschot) HR 8 oktober 2010, RvdW 2010, 1166, LJN BN1252 (Van den Berg Makelaardij/Bernhard, beslaglegging op koopsom en Vormerkung) HR 25 maart 2011, LJN BP8991 (Ploum/Smeets en Geelen Tankstations II) HR 15 april 2011, LJN BP0630 (Melkwinningssysteem) HR 8 juli 2011, BQ1684 (ontbinding en positief contractsbelang) HR 8 juli 2011 BL7596 (Art. 81 RO. Koop. Beroep op non-conformiteit wegens bodemverontreiniging. Reikwijdte onderzoeksplicht koper. Artt. 6:74, 75; 7:17 lid 2 BW) HR 21 oktober 2011 BS8794 (81 Ro; non-conformiteit) HR 2 december 2011, BT7490 (wie is partij geworden bij koopovereenkomst?)

HR 9 december 2011, BU7412 (woningkoop, cassatie belang der wet)

185

-

-

HR 16 december 2011 BT8469 (Art. 81 RO. Internationale koop; Weens Koopverdrag. Beroep op non-conformiteit) HR 3 februari 2012, BU4907 (Euretco) HR 17 februari 2012 BU9891 (Alcoa, gegevens verkoopbrochure, makelaar) HR 6 april 2012, BV7341 (81 Ro, klachtplicht) HR 27 april 2012 LJN: BV1301 (De Beeldbrigade) HR 4 mei 2012, LJN BV9963 (klachtplicht) HR 4 mei 2012 BW4815 (81 RO, non-conformiteit) HR 11 mei 2012 BW0730 (internationale koop; exoneratie) Hof Arnhem 2 mei 2006, TvC 2008/4, p. 156-161 m.nt. M.B.M. Loos (X/Stal van Bortel, Way of Picobello) (omkering bewijslast bestaan non-conformiteit bij aflevering) Hof Arnhem 6 november 2007, LJN BC2967 (begrip consumentenkoop) Hof Den Bosch 13 mei 2008, LJN BD5810 (dressuurpaard Pubertha) Hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, 1 juni 2010, LJN BM6320 (Hulskamp Group BV/De Beeldbrigade BV en Bellmicroproducts BV/Hulskamp Group BV) (aanschaf en installatie standaardsoftware, toepasselijkheid koopbepalingen, verjaring vordering uit non-conformiteit) Hof Amsterdam 23 november 2010, n.n.g. (ara) (begrip consument, omkering bewijslast bestaan non-conformiteit bij aflevering) Hof Den Haag 28 juli 2011 BR2445 (mededelingsplicht) Hof Den Bosch 2 augustus 2011 BR5909 (paard non-conform?)

Hof Den Bosch 8 november 2011 BU3951 (geschikt voor bewoning?)

Hof Den Bosch 8 november 2011 BU3855 (lekkende kelder) Hof Den Bosch 22 november 2011 BU5779 (gestelde gebreken, normaal gebruik) Hof Den Haag 22 november 2011 BU6788 (camerasysteem non-conform?)

Hof Den Bosch 13 december 2011 BU7855 (aftrek nieuw voor oud) Hof Amsterdam 17 januari 2012, BV1146 (klachtplicht, non-conformiteit) Hof Arnhem 13 maart 2012 BV8935 (beknelde detaillist) Hof Arnhem 20 maart 2012 BW2536 (internationale koop, non-conformiteit) Hof Amsterdam 17 april 2012 BW3101 (verbruikswaarde auto) Hof Den Bosch 24 april 2012,BW4149 (non-conformiteit) Rb. Arnhem 1 juli 2009, LJN BJ2391 (ruil paarden tussen hobbyisten, paard stamt niet af van bedoelde ouders, non-conformiteit, wederzijdse dwaling, tekortkoming niet toerekenbaar) Rb. Arnhem 10 juni 2009, LJN BJ4349 (koikarper met zwemblaasontsteking) Rb. Arnhem 29 september 2010, LJN BN9346 (Dik Geurts Haardkachels BV/X, nonconforme haardkachel, geen medewerking koper aan herstel, schuldeisersverzuim) Rb. Groningen 19 augustus 2009, LJN BJ6974 (hobby- of professionele fokker) Rb. Haarlem 21 juni 2006, TvC 2007/2, p. 67-69 (hardsteen) Rb. Haarlem 12 mei 2010, LJN BN1607 (naar Engeland vervoerd dressuurpaard Max) Rb. Rotterdam 28 januari 2009, LJN BH3367 (Op maat gemaakte boekenkast) Rb. Rotterdam 17 juni 2009, LJN BJ0784 (X/Ster Occassion) Rb. Utrecht 12 juli 2006, TvC 2007/4, p. 130 m.nt. M.B.M. Loos (Van Vliet Tegels & Sanitair/Beenen) (verjaring vordering annuleringskosten) Rb. Zutphen 25 augustus 2010, LJN BN5505 Vzngr. Rb. Breda 31 januari 2007, TvC 2007/3, p. 86-89 m.nt. M.B.M. Loos (Stichting Postwanorder/Otto BV) (kennelijke verschrijving op internetsite) Ktr. Den Bosch 15 oktober 2009, LJN BK2067 (Sessink/Pro-Therm) (vergoeding kosten herstel derde) Ktr. Eindhoven 4 maart 2010, n.n.g. (Hartwig/Cheapscooter.nl) Ktr. Haarlem 14 januari 2009, LJN BH2089 (Koop granieten tuinmeubelen) Ktr. Zaandam 29 juli 2010, LJN BN1041 (Begane grond of 2e verdieping) Vzr Rechtbank Rotterdam 28 januari 2010 LJN: BL6041 (koop tweedehands auto) Rechtbank Haarlem 27 april 2011 BQ6267 (auto)

186

-

Rb Rb Rb Rb Rb Rb Rb Rb

Utrecht 16 maart 2011 BQ7850 (woning) Breda (Kt) 8 februari 2012 BV3817 (auto) Den Bosch 31 januari 2011 BR6422 (klachtplicht) Groningen (Kt) 1 februari 2012 BW1030 (hond met gebrek) Haarlem 16 november 2011 BV0696 (bouwgrond) Groningen (Kt) 21 december 2011 BU9714 (opknapper) Haarlem 1 mei 2012 BW6479 (herstel afwachten?)

Haarlem (Kt) 2 november 2011 BU4363 (risico verkoper)

187

Arrest van het Hof 16 juni 2011 (*)

„Consumentenbescherming – Verkoop van en garanties voor consumptiegoederen – Richtlijn 1999/44/EG – Artikel 3, leden 2 en 3 – Vervanging van gebrekkig goed als enige vorm van genoegdoening – Door consument reeds geïnstalleerd gebrekkig goed – Verplichting voor verkoper om gebrekkig goed te verwijderen en vervangingsgoed te installeren – Absolute onevenredigheid – Gevolgen” In de gevoegde zaken C-65/09 en C-87/09, betreffende verzoeken om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234 EG, ingediend door het Bundesgerichtshof (C-65/09) en het Amtsgericht Schorndorf (C-87/09) (Duitsland), bij beslissingen van 14 januari en 25 februari 2009, ingekomen bij het Hof op 16 februari en 2 maart 2009, in de procedures Gebr. Weber GmbH (C-65/09) tegen Jürgen Wittmer, en Ingrid Putz (C-87/09) tegen Medianess Electronics GmbH, 1

De verzoeken om een prejudiciële beslissing betreffen de uitlegging van artikel 3, lid 2 en lid 3, derde alinea, van richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen (PB L 171, blz. 12; hierna: „richtlijn”).

2

Deze verzoeken zijn ingediend in het kader van twee gedingen tussen, in zaak C-65/09, Gebr. Weber GmbH (hierna: „Gebr. Weber”) en J. Wittmer, betreffende de levering van een met de verkoopovereenkomst overeenstemmende tegelvloer en de betaling van een schadevergoeding, en, in zaak C-87/09, I. Putz en Medianess Electronics GmbH (hierna: „Medianess Electronics”), betreffende de terugbetaling van de verkoopprijs van een niet met de verkoopovereenkomst overeenstemmende vaatwasmachine, in ruil voor de teruggave van dit apparaat.

Rechtskader De wettelijke regeling van de Unie 3

Punt 1 van de considerans van de richtlijn luidt als volgt:

188

„Overwegende dat in artikel 153, leden 1 en 3, [EG] is bepaald dat de Gemeenschap bijdraagt tot de verwezenlijking van een hoog niveau van consumentenbescherming door middel van de maatregelen die zij op grond van artikel 95 [EG] neemt”.

4

5

De punten 9 tot en met 11 van de considerans van de richtlijn luiden: „(9)

Overwegende dat tegenover de consument de verkoper rechtstreeks aansprakelijk moet zijn voor de overeenstemming van de goederen met de overeenkomst; [...] dat de verkoper vrij moet blijven om onder de in het nationale recht geldende voorwaarden, verhaal te nemen op de producent, op een eerdere verkoper in dezelfde contractuele keten of op enige andere tussenpersoon, tenzij hij afstand heeft gedaan van zijn rechten; dat deze richtlijn het beginsel van contractvrijheid tussen verkoper, producent, eerdere verkoper of enige andere tussenpersoon onverlet laat; dat het nationale recht bepaalt op wie en hoe verhaal kan worden genomen;

(10)

Overwegende dat in geval van niet-overeenstemming van de goederen met de overeenkomst, de consument het recht moet hebben om de goederen kosteloos met de overeenkomst in overeenstemming te laten brengen, waarbij hij kan kiezen tussen herstel of vervanging, of, bij gebreke daarvan, recht moet hebben op een prijsvermindering of op ontbinding van de overeenkomst;

(11)

Overwegende dat de consument in eerste instantie van de verkoper kan verlangen dat deze de goederen herstelt of vervangt tenzij deze vormen van genoegdoening onmogelijk of buiten verhouding zijn; dat het al dan niet buiten verhouding zijn van een vorm van genoegdoening objectief moet worden vastgesteld; dat een bepaalde vorm van genoegdoening buiten verhouding is als hij, vergeleken met de andere vorm van genoegdoening onredelijke kosten met zich brengt; dat de kosten van een vorm van genoegdoening onredelijk zijn als zij beduidend hoger liggen dan de kosten van de andere vorm van genoegdoening”.

Artikel 1 van de richtlijn, met het opschrift „Werkingssfeer en definities”, bepaalt: „1.

Deze richtlijn beoogt de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, teneinde in het kader van de interne markt een eenvormig minimumniveau van consumentenbescherming te verzekeren.

2.

Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:

[...] f)

herstelling: de consumptiegoederen in geval van gebrek overeenstemming met de overeenkomst in overeenstemming brengen.

aan

[...]”

6

Artikel 2 van de richtlijn, getiteld „Overeenstemming met de overeenkomst”, luidt: „1.

De verkoper is verplicht aan de consument goederen af te leveren die met de koopovereenkomst in overeenstemming zijn.

189

[...]

5.

Gebrek aan overeenstemming ten gevolge van een verkeerde installatie van de consumptiegoederen wordt gelijkgesteld met gebrek aan overeenstemming van de goederen met de overeenkomst, wanneer de installatie deel uitmaakt van de koopovereenkomst betreffende de goederen en door de verkoper of onder diens verantwoordelijkheid is uitgevoerd. Hetzelfde geldt als voor montage door de consument bestemde goederen door de consument zijn geïnstalleerd en de verkeerde installatie een gevolg is van een gebrek in de montagehandleiding.”

7

Artikel 3 van de richtlijn, met het opschrift „Rechten van de consument”, luidt: „1.

De verkoper is jegens de consument aansprakelijk voor elk gebrek aan overeenstemming dat bestaat bij de aflevering van de goederen.

2.

In geval van gebrek aan overeenstemming, heeft de consument het recht dat de goederen kosteloos door herstelling of vervanging in overeenstemming worden gebracht, overeenkomstig lid 3, of dat de prijs op passende wijze wordt verminderd of dat de koopovereenkomst met betrekking tot deze goederen wordt ontbonden, overeenkomstig de leden 5 en 6.

3.

In eerste instantie heeft de consument het recht om van de verkoper het kosteloze herstel of de kosteloze vervanging van de goederen te verlangen behalve als dat onmogelijk of buiten verhouding zou zijn.

Een vorm van genoegdoening wordt geacht buiten verhouding te zijn indien zij voor de verkoper kosten meebrengt die, vergeleken met de alternatieve vorm van genoegdoening onredelijk zijn, gelet op: –

– –

de waarde die de goederen zonder het gebrek aan overeenstemming zouden hebben; de ernst van het gebrek aan overeenstemming, en de vraag, of de alternatieve vorm van genoegdoening concreet mogelijk is zonder ernstig overlast voor de consument.

Herstelling of vervanging moet, rekening houdend met de aard van de goederen en het gebruik van de goederen dat de consument wenste, binnen een redelijke termijn en zonder ernstige overlast voor de consument plaatsvinden.

4.

De term ‚kosteloos’ in de leden 2 en 3 heeft betrekking op de kosten die gemaakt moeten worden om de goederen in overeenstemming te brengen, met name de kosten van verzending, loon en materiaal.

5.

De consument kan een passende prijsvermindering of de ontbinding van de koopovereenkomst verlangen: –

indien hij geen aanspraak kan maken op herstelling of vervanging, of

–

indien de verkoper niet binnen een redelijke termijn tot genoegdoening is overgegaan, of

–

indien de verkoper niet zonder ernstige overlast voor de consument tot genoegdoening is overgegaan.

190

6.

Ontbinding van de overeenkomst kan niet worden verlangd indien het gebrek aan overeenstemming van geringe betekenis is.”

8

Artikel 4 van de richtlijn, „Recht van verhaal”, luidt als volgt: „Wanneer de eindverkoper jegens de consument aansprakelijk is uit hoofde van een gebrek aan overeenstemming dat voortvloeit uit een handelen of nalaten van de producent, van een eerdere verkoper in dezelfde contractuele keten of van enige andere tussenpersoon, kan de eindverkoper verhaal nemen op de aansprakelijke persoon of personen in de contractuele keten. De persoon of personen op wie de eindverkoper verhaal kan nemen alsmede de rechtsvorderingen en de wijze van procederen worden bepaald door het nationale recht.”

9

Artikel 5 van de richtlijn, met het opschrift „Termijnen”, bepaalt in lid 1, eerste zin: „De verkoper is aansprakelijk krachtens artikel 3 wanneer het gebrek aan overeenstemming zich manifesteert binnen een termijn van twee jaar vanaf de aflevering van de goederen.”

10

Artikel 7 van de richtlijn, „Dwingend karakter”, luidt als volgt: „1.

Contractuele bedingen of afspraken die zijn overeengekomen met de verkoper voordat het gebrek aan overeenstemming ter kennis van de verkoper is gebracht en die direct of indirect voorzien in afstand of beperking van uit deze richtlijn voortvloeiende rechten, binden, onder de in het nationale recht geldende voorwaarden, de consument niet. [...]”

11

Artikel 8 van de richtlijn, getiteld „Nationaal recht en minimum aan bescherming”, luidt: „1.

De uit deze richtlijn voortvloeiende rechten worden uitgeoefend onverminderd andere rechten die de consument krachtens nationale voorschriften inzake contractuele of niet-contractuele aansprakelijkheid kan doen gelden.

2.

De lidstaten kunnen op het door deze richtlijn bestreken gebied strengere voorschriften vaststellen of handhaven, voor zover deze met het Verdrag verenigbaar zijn, teneinde de consument een hogere graad van bescherming te verzekeren.”

Nationale wettelijke regeling

12

§ 433, lid 1, van het Bürgerliches Gesetzbuch (hierna: „BGB”), met het opschrift „Verbintenissen uit de koopovereenkomst”, luidt als volgt: „Ingevolge de verkoopovereenkomst is de verkoper van een goed verplicht dit goed aan de koper te leveren en hem de eigendom ervan over te dragen. De verkoper dient het goed vrij van feitelijke of rechtsgebreken aan de koper over te dragen.”

13

§ 434 BGB, „Feitelijk gebrek”, bepaalt: „1.

Het goed is vrij van feitelijke gebreken indien het ten tijde van de risicooverdracht de overeengekomen eigenschappen bezit. [...]”

191

14

§ 437 BGB, met het opschrift „Rechten van de koper in geval van gebrek”, luidt als volgt: „Wanneer het goed een gebrek vertoont, kan de koper, indien de voorwaarden van de hiernavolgende bepalingen zijn vervuld en behoudens andersluidende bepaling: 1.

nakoming na contractbreuk vorderen overeenkomstig § 439;

2. de overeenkomst ontbinden overeenkomstig §§ 440, 323 en 326, lid 5, of de koopprijs verminderen overeenkomstig § 441; 3. schadevergoeding vorderen overeenkomstig §§ 440, 280, 281, 283 en 311a of vergoeding van de gemaakte kosten vorderen overeenkomstig § 284.”

15

§ 439 BGB, „Nakoming na contractbreuk”, bepaalt: „(1) De koper kan, bij wijze van nakoming na contractbreuk, naar goeddunken ofwel herstel van het gebrek, ofwel levering van een goed zonder gebreken verlangen.

(2) De verkoper draagt de kosten die moeten worden gemaakt met het oog op deze nakoming, in het bijzonder de kosten van vervoer, verzending, arbeid en materiaal.

(3) De verkoper heeft [...] het recht de door de koper gekozen vorm van nakoming te weigeren indien de kosten daarvan buiten verhouding zouden zijn.

Daarbij dient met name rekening te worden gehouden met de waarde die het goed zonder het gebrek zou hebben, de ernst van het gebrek en de vraag of de alternatieve vorm van nakoming mogelijk is zonder ernstige overlast voor de koper.

In dat geval kan de koper enkel aanspraak maken op de alternatieve vorm van nakoming, zulks onverminderd het recht van de verkoper om ook deze vorm te weigeren indien aan de in de eerste volzin geformuleerde voorwaarden is voldaan.

(4) Indien de verkoper bij wijze van nakoming na contractbreuk een goed zonder gebreken levert, kan hij [...] van de koper teruggave van het gebrekkige goed verlangen.”

Hoofdgedingen en prejudiciële vragen In zaak C-65/09

16

Wittmer en Gebr. Weber hebben een verkoopovereenkomst betreffende een gepolijste tegelvloer afgesloten voor de prijs van 1 382,27 EUR. Nadat in zijn huis ongeveer twee derde van de tegelvloer was gelegd, heeft Wittmer vastgesteld dat er op deze tegelvloer donkere vlekken waren, die met het blote oog konden worden waargenomen.

17

Wittmer heeft vervolgens een klacht ingediend, die Gebr. Weber na overleg met de fabrikant van de tegels heeft afgewezen. In het kader van een door verzoeker ingeleide bewarende bewijsprocedure is de aangewezen deskundige tot de slotsom gekomen dat voornoemde donkere vlekken fijne sporen van micropolijsting waren die niet konden worden verwijderd, zodat slechts genoegdoening kon worden verkregen door de tegelvloer volledig te vervangen. De deskundige raamde de kosten daarvan op 5 830,57 EUR.

192

18

Aangezien Wittmer geen antwoord kreeg op de aanmaningsbrief die hij aan Gebr.

Weber had gestuurd, heeft hij deze onderneming voor het Landgericht Kassel gedagvaard, teneinde levering te verkrijgen van een tegelvloer zonder gebreken en storting van een bedrag van 5 830,57 EUR. Deze rechterlijke instantie heeft Gebr.

Weber veroordeeld tot het betalen van 273,10 EUR aan Wittmer bij wijze van prijsvermindering en heeft het verzoek afgewezen voor het overige. Wittmer heeft tegen deze uitspraak van het Landgericht Kassel beroep ingesteld bij het Oberlandesgericht Frankfurt, dat enerzijds Gebr. Weber heeft veroordeeld tot levering van een nieuwe tegelvloer zonder gebreken en tot betaling van 2 122,37 EUR aan Wittmer voor de verwijdering en verwerking van de gebrekkige tegelvloer, en anderzijds het verzoek heeft afgewezen voor het overige.

19

Gebr. Weber heeft tegen deze uitspraak van het Oberlandesgericht Frankfurt beroep tot „Revision” ingesteld bij het Bundesgerichtshof, dat aangeeft dat zijn beslissing afhangt van het antwoord op de vraag of de rechter in hoger beroep terecht heeft geoordeeld dat Wittmer vergoeding van de kosten voor de verwijdering van de gebrekkige tegelvloer mocht vorderen. Aangezien Wittmer naar Duits recht geen aanspraak op een dergelijke vergoeding kon maken, hangt het antwoord op deze vraag af van de uitlegging van artikel 3, lid 2 en lid 3, derde alinea, van de richtlijn, in overeenstemming waarmee § 439 BGB in voorkomend geval dient te worden uitgelegd.

20

Het Bundesgerichtshof merkt in dit verband op dat uit het gebruik van de term „vervanging” in artikel 3, lid 2, van de richtlijn zou kunnen worden afgeleid dat niet enkel de verplichting bestaat om een goed te leveren dat in overeenstemming is met de overeenkomst, maar eveneens om het gebrekkig goed te vervangen en dus te verwijderen. De in artikel 3, lid 3 neergelegde verplichting om rekening te houden met de aard en de bestemming van het goed, samen met de verplichting om dit goed in overeenstemming te brengen, zou kunnen suggereren dat de verkoper in het kader van de vervanging van het goed niet enkel verplicht is om een conform goed te leveren, maar ook om het gebrekkige goed te verwijderen, zodat het vervangingsgoed overeenkomstig zijn aard en bestemming kan worden gebruikt.

21

Het Bundesgerichtshof merkt evenwel op dat deze kwestie niet hoeft te worden beslecht indien Gebr. Weber op goede gronden kon weigeren om de kosten voor de verwijdering van de niet-conforme tegelvloer te vergoeden, op grond dat deze buiten verhouding zijn. Het zet uiteen dat de verkoper krachtens § 439, lid 3, BGB de door de koper gekozen vorm van nakoming na contractbreuk niet enkel mag weigeren wanneer de kosten daarvan, in vergelijking met deze van de andere vorm van nakoming, onevenredig zijn („relatieve onevenredigheid”), maar ook wanneer de door de koper gekozen vorm van nakoming, zelfs indien dit de enig mogelijke vorm is, op zichzelf buitensporig veel kost („absolute onevenredigheid”). In casu vormt de vordering tot nakoming na contractbreuk door levering van een conforme tegelvloer een dergelijk geval van „absolute onevenredigheid”, aangezien zij Gebr.

Weber ertoe verplicht om niet enkel de kosten van deze levering te dragen, geschat op 1 200 EUR, maar ook de kosten voor de verwijdering van de niet-conforme tegelvloer, geschat op 2 100 EUR. Het totaalbedrag, zijnde 3 300 EUR, ligt dus hoger dan de drempel van 150 % van de waarde van het goed zonder gebreken, aan de hand waarvan de evenredigheid van een dergelijk verzoek a priori wordt beoordeeld.

22

Het Bundesgerichtshof overweegt evenwel dat de door het nationaal recht aan de verkoper geboden mogelijkheid om de nakoming na contractbreuk te weigeren op grond dat de kosten ervan absoluut onevenredig zijn, onverenigbaar zou kunnen zijn met artikel 3, lid 3, van de richtlijn, aangezien de tekst van deze bepaling slechts naar de relatieve onevenredigheid lijkt te verwijzen. Niettemin kan niet

193

worden uitgesloten dat een weigering op grond van absolute onevenredigheid onder het begrip „onmogelijkheid” in artikel 3, lid 3, valt, aangezien niet kan worden verondersteld dat de richtlijn slechts betrekking heeft op gevallen van fysieke onmogelijkheid en dat zij de verkoper, ook wanneer dit economisch onzinnig is, tot nakoming na contractbreuk wil verplichten.

23

In die omstandigheden heeft het Bundesgerichtshof de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1)

Moet artikel 3, lid 3, eerste en tweede alinea, van [de] richtlijn [...] aldus worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling volgens welke de verkoper in geval van non-conformiteit van het afgeleverde consumptiegoed de door de consument verlangde vorm van genoegdoening ook kan weigeren indien deze voor hem kosten zou meebrengen die, gelet op de waarde die het goed zonder het gebrek aan overeenstemming zou hebben, en op de ernst van het gebrek aan overeenstemming, onredelijk (absoluut onevenredig) zijn?

2)

Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, moet artikel 3, lid 2 en lid 3, derde alinea, van [de] richtlijn aldus worden uitgelegd, dat wanneer het niet-conforme consumptiegoed door vervanging in overeenstemming wordt gebracht, de verkoper de kosten moet dragen die gemoeid zijn met het verwijderen van het niet-conforme goed uit een zaak waarin de consument het overeenkomstig zijn aard en gebruiksdoel heeft verwerkt?”

In zaak C-87/09 24

Putz en Medianess Electronics hebben via het internet een overeenkomst inzake de verkoop van een nieuwe vaatwasmachine afgesloten voor de prijs van 367 EUR, vermeerderd met 9,52 EUR leveringskosten. Partijen waren het erover eens dat het goed voor de voordeur van de woning van Putz zou worden afgeleverd. De levering van de vaatwasmachine en de betaling van de prijs vonden plaats zoals overeengekomen.

25

Nadat Putz de vaatwasmachine in haar woning had laten installeren, bleek dat deze machine gebrekkig was en niet kon worden hersteld, en dat dit gebrek niet kon zijn veroorzaakt door de installatie.

26

Partijen zijn het daarop eens geworden over de vervanging van deze vaatwasmachine. In dit verband heeft Putz gevorderd dat Medianess Electronics niet enkel een nieuwe vaatwasmachine zou leveren, maar ook het gebrekkige apparaat zou weghalen en het vervangexemplaar zou installeren, dan wel de kosten voor de verwijdering en de nieuwe installatie zou vergoeden, hetgeen deze onderneming heeft geweigerd. Aangezien Medianess Electronics niet reageerde op de aan haar gerichte aanmaningsbrief, heeft Putz de verkoopovereenkomst ontbonden.

27

Putz heeft daarop Medianess Electronics voor het Amtsgericht Schorndorf gedagvaard, teneinde vergoeding van de verkoopprijs te verkrijgen in ruil voor teruggave van de gebrekkige vaatwasmachine.

28

De verwijzingsbeslissing preciseert dat de rechtmatigheid van de ontbinding van de verkoopovereenkomst naar Duits recht afhangt van het antwoord op de vraag of Putz Medianess Electronics tevergeefs een nuttige termijn voor nakoming van de overeenkomst na contractbreuk heeft geboden, door enkel te eisen wat laatstbedoelde was verschuldigd. Bijgevolg is het voor de beslechting van het

194

geding nodig te weten of Putz mocht eisen dat Medianess Electronics het gebrekkige apparaat zou weghalen en een nieuw apparaat installeren, dan wel de kosten voor deze handelingen vergoeden.

29

Het Amtsgericht Schorndorf merkt in dit verband op dat het Duits recht de verkoper die geen fout heeft begaan er niet toe verplicht de verwijdering van het gebrekkige goed of de installatie van het vervangingsgoed te vergoeden, zelfs niet indien de consument het gebrekkige goed reeds vóór de ontdekking van het gebrek overeenkomstig de bestemming ervan had geïnstalleerd. Het is evenwel de mening toegedaan dat een dergelijke verplichting wel zou kunnen voortvloeien uit de richtlijn, aangezien deze een hoog niveau van consumentenbescherming beoogt te verzekeren en in artikel 3, lid 3, derde alinea bepaalt dat de vervanging zonder ernstige overlast voor de consument moet plaatsvinden.

30

Deze rechterlijke instantie merkt op dat de koper, indien hij geen vergoeding van de installatiekosten van het vervangingsgoed verkrijgt, deze installatiekosten twee keer moet betalen, namelijk een eerste keer bij de installatie van het gebrekkige goed en een tweede keer bij de installatie van het vervangingsgoed. Indien de levering echter in overeenstemming met de contractuele bepalingen zou zijn geweest, zou hij deze kosten slechts één keer hebben moeten betalen. Het Amtsgericht Schorndorf overweegt dat het alleszins denkbaar is dat de verkoper de kosten voor de installatie van het vervangingsgoed enkel moet dragen indien hij een fout heeft gemaakt. Dat de consument geen fout kan worden verweten en dat het gebrek eerder aan de verkoper dan aan de consument is toe te rekenen, rechtvaardigt evenwel dat de consument recht op vergoeding heeft, ongeacht of de verkoper een fout heeft gemaakt. Deze verkoper kan bovendien makkelijker verhaal nemen op de fabrikant.

31

Wat de verwijdering van het gebrekkige goed betreft, stelt de verwijzende rechter vast dat overeenstemming met de overeenkomst niet enkel inhoudt dat een goed zonder gebreken wordt geleverd, maar ook dat geen gebrekkige goederen in de woning van de koper worden achtergelaten. Dit biedt steun aan de uitlegging dat de verkoper zulke goederen dient te verwijderen. Dat in zijn woning een gebrekkig goed wordt achtergelaten, kan voor de consument bovendien ernstige overlast inhouden. Tot slot lijkt de term „vervanging” in artikel 3 van de richtlijn erop te wijzen dat de verkoper niet enkel verplicht is om een vervangingsgoed zonder gebreken te leveren, maar ook om dit goed tegen het gebrekkige goed in te wisselen.

32

In die omstandigheden heeft het Amtsgericht Schorndorf de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1)

Moet artikel 3, lid 2 en lid 3, derde alinea, van [de] richtlijn [...] aldus worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling die bepaalt dat de verkoper, ingeval hij een consumptiegoed door vervanging in overeenstemming brengt met de overeenkomst, niet de kosten behoeft te dragen van de inbouw van het nageleverde consumptiegoed in een bepaald element ingeval de consument het consumptiegoed dat niet met de overeenkomst overeenstemde overeenkomstig zijn aard en bestemming had ingebouwd, wanneer inbouw oorspronkelijk niet tot de contractuele verplichtingen behoorde?

2)

Moet artikel 3, lid 2 en lid 3, derde alinea, van [de] richtlijn aldus worden uitgelegd dat de verkoper, ingeval hij een consumptiegoed door vervanging in overeenstemming brengt met de overeenkomst, de kosten moet dragen van demontage van het consumptiegoed dat niet met de overeenkomst

195

overeenstemt, uit een zaak waarin de consument het overeenkomstig zijn aard en bestemming had ingebouwd?”

Voeging van de zaken 33

Aangezien de zaken C-65/09 en C-87/09 verknocht zijn, dienen zij overeenkomstig artikel 43 van het Reglement voor de procesvoering juncto artikel 103 van dit Reglement te worden gevoegd voor wijzing van het arrest.

Beantwoording van de prejudiciële vragen Ontvankelijkheid van de vragen in zaak C-65/09

34

Gebr. Weber betoogt dat beide in zaak C-65/09 gestelde vragen niet-ontvankelijk zijn. De eerste vraag is hypothetisch, aangezien het antwoord op deze vraag voor de beslechting van het hoofdgeding niet relevant is. De verkoper die geen fout heeft begaan, is naar Duits recht immers niet verplicht om het niet-conforme goed te verwijderen, zodat het verzoek om de kosten van deze verwijdering te vergoeden dient te worden afgewezen, ongeacht hoeveel deze kosten bedragen.

Doordat de eerste vraag niet-ontvankelijk is, is ook de tweede vraag nietontvankelijk, aangezien de verwijzende rechter deze tweede vraag afhankelijk stelt van een bevestigend antwoord op de eerste vraag.

35

In dat verband zij eraan herinnerd dat het in het kader van de in artikel 267 VWEU bedoelde procedure, die op een duidelijke afbakening van de taken van de nationale rechterlijke instanties en van het Hof berust, uitsluitend een zaak is van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid voor de te geven rechterlijke beslissing draagt, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt. Wanneer de vragen betrekking hebben op de uitlegging van het Unierecht, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden (zie met name arresten van 22 juni 2006, Conseil général de la Vienne, C-419/04, Jurispr. blz. I-5645, punt 19; 18 juli 2007, Lucchini, C-119/05, Jurispr. blz. I-6199, punt 43, en 17 februari 2011, TeliaSonera, C-52/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 15).

36

Het Hof kan immers slechts weigeren op een prejudiciële vraag van een nationale rechter te antwoorden, wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het Unierecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of wanneer het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een zinvol antwoord op de gestelde vragen te geven (zie met name reeds aangehaalde arresten Conseil général de la Vienne, punt 20; Lucchini, punt 44, en TeliaSonera, punt 16).

37 38

Dit is in casu echter niet het geval.

Het Bundesgerichtshof verzoekt met zijn vragen immers juist om uitlegging van de richtlijn om te kunnen vaststellen of het nationaal recht hiermee in overeenstemming is, aangezien dit recht de verkoper er enerzijds niet toe verplicht de kosten voor de verwijdering van het niet-conforme goed te dragen en hem anderzijds de mogelijkheid biedt te weigeren een vervangingsgoed te leveren wanneer dit hem, met name door deze verwijderingskosten, onevenredig veel zou

196

kosten. Bovendien blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat het antwoord op deze vragen cruciaal is voor de beslechting van het hoofdgeding, aangezien het Bundesgerichtshof aangeeft voornoemd recht in voorkomend geval in overeenstemming met de richtlijn te kunnen uitleggen. De volgorde waarin de vragen zijn gesteld, heeft in deze context geen belang. In dat opzicht moet eveneens worden opgemerkt dat Gebr. Weber in haar opmerkingen ten gronde zelf heeft betoogd dat het voor de beantwoording van de eerste vraag van belang is de omvang van de in artikel 3, lid 3, van de richtlijn neergelegde verplichting tot vervanging van het niet-conforme goed te kennen en dus een antwoord op de tweede vraag te verkrijgen, en dat zij heeft geopperd dat deze tweede vraag eerst moest worden onderzocht.

39

Bijgevolg dient de door Gebr. Weber ontvankelijkheid te worden afgewezen.

opgeworpen

exceptie

van

niet-

Verplichting van de verkoper om de verwijdering van het niet-conforme goed en de installatie van het vervangingsgoed te bekostigen 40

Met de tweede vraag in zaak C-65/09 en de eerste en tweede vraag in zaak C-87/09, die samen moeten worden onderzocht, wensen de verwijzende rechters te vernemen of artikel 3, lid 2 en lid 3, derde alinea, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat, wanneer een niet-conform consumptiegoed dat de consument vóór de ontdekking van het gebrek overeenkomstig de aard en het gewenste gebruik ervan had geïnstalleerd door de verkoper door vervanging in overeenstemming wordt gebracht, de verkoper verplicht is dit goed zelf te verwijderen van de plaats waar het is geïnstalleerd en er een vervangingsgoed te installeren, dan wel de kosten voor deze verwijdering en de installatie van het vervangingsgoed te vergoeden, hoewel de verkoopovereenkomst niet bepaalde dat de verkoper het aanvankelijk aangekochte consumptiegoed diende te installeren.

41

Gebr. Weber en de Duitse, de Belgische en de Oostenrijkse regering menen dat deze vragen ontkennend dienen te worden beantwoord. Zij stellen dat de term „vervanging” in artikel 3, lid 2, eerste alinea, van de richtlijn enkel de levering van een met de verkoopovereenkomst in overeenstemming zijnd goed beoogt en de verkoper dus geen andere verplichtingen kan opleggen dan bij deze overeenkomst bepaald. Zulke verplichtingen tot verwijdering van het gebrekkige goed en installatie van een vervangingsgoed vloeien evenmin voort uit artikel 3, leden 3 en 4, volgens welke de vervanging „kosteloos” en „zonder ernstige overlast voor de consument” moet plaatsvinden. Dergelijke voorwaarden hebben immers louter betrekking op de levering van het vervangingsgoed en strekken er niet toe om aan de verkoper verplichtingen op te leggen die verder gaan dan de contractuele verplichtingen of om de consument te beschermen tegen de kosten en overlast die voortvloeien uit het gebruik dat hij op eigen verantwoordelijkheid van het nietconforme goed heeft gemaakt. De schade die de consument door de installatie van het gebrekkige goed heeft geleden, valt dus niet binnen de werkingssfeer van de richtlijn. De vergoeding ervan moet in voorkomend geval op basis van het nationaal recht inzake contractuele aansprakelijkheid worden gevorderd.

42

De Spaanse regering, de Poolse regering en de Commissie stellen zich op het tegenovergestelde standpunt. De Spaanse regering meent dat de verkoper alle kosten betreffende de vervanging van het gebrekkige goed moet dragen, met inbegrip van de kosten voor de verwijdering van dit goed en de installatie van het vervangingsgoed. Anders zou de consument deze kosten tweemaal moeten dragen, hetgeen onverenigbaar zou zijn met het door de richtlijn nagestreefde hoge beschermingsniveau. De Poolse regering beklemtoont dat artikel 3, leden 3 en 4 van deze richtlijn beoogt te verzekeren dat de consument niet hoeft te betalen voor de tenuitvoerlegging van de rechtsbeschermingsmaatregelen waarin de richtlijn in

197

de eerste plaats voorziet, namelijk de herstelling of de vervanging van het nietconforme goed. Dat artikel 3, leden 2 en 3, van de richtlijn de twee manieren om een gebrekkig goed in overeenstemming te brengen op gelijke voet behandelt, betekent volgens de Commissie dat de vervanging, net als de herstelling, betrekking heeft op het goed in de toestand waarin het zich bij het voordoen van het gebrek bevindt. Indien het niet-conforme goed reeds overeenkomstig de aard en het gewenste gebruik ervan is geïnstalleerd, moet het in die toestand in overeenstemming worden gebracht. Bijgevolg moet de vervanging aldus worden uitgevoerd dat het nieuwe goed in dezelfde toestand wordt gebracht als het gebrekkige goed. Dat de consument het niet-conforme goed, dat de verkoper niet heeft verwijderd, bij zich moet houden en het vervangingsgoed niet kan gebruiken omdat het niet is geïnstalleerd, betekent „ernstige overlast voor de consument” in de zin van dit artikel 3, lid 3.

43

Om te beginnen zij eraan herinnerd dat de verkoper volgens artikel 3, lid 1, van de richtlijn jegens de consument aansprakelijk is voor elk gebrek aan overeenstemming dat bestaat bij de aflevering van de goederen.

44

Artikel 3, lid 2, geeft een opsomming van de rechten die de consument jegens de verkoper geldend kan maken in geval van gebrek aan overeenstemming van het geleverde goed. In eerste instantie heeft de consument het recht te verlangen dat het goed in overeenstemming wordt gebracht. Wanneer dat niet mogelijk is, kan hij in tweede instantie verlangen dat de prijs wordt verminderd of dat de overeenkomst wordt ontbonden.

45

Met betrekking tot het in overeenstemming brengen van het goed, wordt in artikel 3, lid 3, van de richtlijn gepreciseerd dat de consument het recht heeft om van de verkoper het kosteloze herstel of de kosteloze vervanging van het goed te verlangen, behalve als dat onmogelijk of buiten verhouding zou zijn.

46

Het Hof heeft reeds opgemerkt dat dus zowel uit de tekst van artikel 3 van de richtlijn als uit de relevante voorbereidende werkzaamheden van deze richtlijn blijkt dat voor de wetgever van de Unie de kosteloosheid van het in overeenstemming brengen van het goed door de verkoper een wezenlijk element van de door deze richtlijn aan de consument verleende bescherming is. Deze op de verkoper rustende verplichting om het goed kosteloos in overeenstemming te brengen, hetzij in de vorm van herstel hetzij in de vorm van vervanging van het niet-conforme goed, beoogt de consument te beschermen tegen het risico van financiële lasten, dat hem zonder die bescherming ervan zou kunnen weerhouden zijn rechten geldend te maken (zie arrest van 17 april 2008, Quelle, C-404/06, Jurispr. blz. I-2685, punten 33 en 34).

47

Vastgesteld moet worden dat als de consument bij de vervanging van een nietconform goed niet zou kunnen vorderen dat de verkoper de kosten draagt om dit goed te verwijderen van de plaats waar het overeenkomstig de aard en het gewenste gebruik ervan was geïnstalleerd en om het vervangingsgoed op dezelfde plaats te installeren, deze vervanging voor hem bijkomende financiële lasten zou veroorzaken die hij niet had hoeven te dragen indien de verkoper de verkoopovereenkomst juist had uitgevoerd. Indien laatstbedoelde meteen een met deze overeenkomst overeenstemmend goed zou hebben geleverd, zou de consument de installatiekosten immers slechts eenmaal hebben moeten dragen en zou hij niet hebben moeten betalen voor de verwijdering van het gebrekkige goed.

48

Indien artikel 3 van de richtlijn aldus werd uitgelegd dat het de verkoper er niet toe verplicht de verwijdering van het niet-conforme goed en de installatie van het vervangingsgoed te bekostigen, zou dit er dus toe leiden dat de consument de hem

198

bij dit artikel verleende rechten slechts kan uitoefenen indien hij deze bijkomende kosten die uit de levering van een niet-conform goed door de verkoper voortvloeien, zelf draagt.

49

In strijd met artikel 3, leden 2 en 3, van de richtlijn, zou de vervanging van het goed in dat geval dus niet kosteloos gebeuren.

50

Artikel 3, lid 4, van de richtlijn bepaalt dat de term „kosteloos” betrekking heeft op „de kosten die gemaakt moeten worden om de goederen in overeenstemming te brengen, met name de kosten van verzending, loon en materiaal” en vermeldt inderdaad niet uitdrukkelijk de kosten voor de verwijdering van het niet-conforme goed en de installatie van het vervangingsgoed. Het Hof heeft echter reeds geoordeeld dat uit het gebruik van de bijwoordelijke bepaling „met name” door de wetgever van de Unie blijkt dat deze opsomming indicatief en niet limitatief is (zie reeds aangehaald arrest Quelle, punt 31). Deze kosten moeten bovendien worden gemaakt om het niet-conforme goed te vervangen, zodat het „kosten [betreft] die gemaakt moeten worden om de goederen in overeenstemming te brengen” in de zin van artikel 3, lid 4.

51

Zoals de Commissie heeft opgemerkt, blijkt overigens uit de opzet van artikel 3, leden 2 en 3, van de richtlijn dat beide in dit artikel vermelde manieren om het goed in overeenstemming te brengen, hetzelfde niveau van consumentenbescherming beogen te verzekeren. Het staat vast dat de vervanging van een niet-conform goed over het algemeen gebeurt in de toestand waarin het zich op het moment van de ontdekking van het gebrek bevindt, zodat de consument in dat geval de verwijdering en de nieuwe installatie niet hoeft te bekostigen.

52

Bovendien zij opgemerkt dat de herstelling en vervanging van een niet-conform goed krachtens artikel 3, lid 3, van de richtlijn niet enkel kosteloos dienen te gebeuren, maar ook binnen een redelijke termijn en zonder ernstige overlast voor de consument. Deze drie vereisten drukken duidelijk de wil van de wetgever van de Unie uit om de consument daadwerkelijk te beschermen (zie in die zin reeds aangehaald arrest Quelle, punt 35).

53

Gelet op deze wil van de wetgever, mag de uitdrukking „zonder ernstige overlast voor de consument” in artikel 3, lid 3, derde alinea, van de richtlijn niet op de door de Duitse, de Belgische en de Oostenrijkse regering voorgestelde restrictieve wijze worden uitgelegd. Dat de verkoper het niet-conforme goed niet verwijdert en het vervangingsgoed niet installeert, kan aldus ongetwijfeld ernstige overlast voor de consument betekenen, met name in situaties zoals aan de orde in de hoofdgedingen, waarin het vervangingsgoed dient te worden geïnstalleerd om overeenkomstig zijn normale bestemming te kunnen worden gebruikt, zodat het niet-conforme goed eerst moet worden verwijderd. Bovendien bepaalt voornoemd artikel 3, lid 3, derde alinea, uitdrukkelijk dat rekening moet worden gehouden „met de aard van de goederen en het gebruik van de goederen dat de consument wenste”.

54

Vastgesteld moet worden dat de term „vervanging” niet in elke taalversie exact dezelfde strekking heeft. Hoewel deze term in een aantal van deze versies, zoals de Spaanse („sustitución”), de Engelse („replacement”), de Franse („remplacement”), de Italiaanse („sostituzione”), de Nederlandse („vervanging”) en de Portugese („substituição”) versie verwijst naar de volledige handeling, na afloop waarvan het niet-conforme goed daadwerkelijk moet zijn „vervangen”, waarbij de verkoper alles dient te ondernemen wat noodzakelijk is om dit resultaat te bereiken, zouden andere versies, zoals met name de Duitse versie („Ersatzlieferung”), kunnen

199

suggereren dat deze term enger moet worden uitgelegd. Zoals de verwijzende rechters opmerken, gaat deze term zelfs in laatstbedoelde versie evenwel verder dan de loutere levering van een vervangingsgoed en kan hij er integendeel op wijzen dat de verkoper verplicht is dit goed tegen het niet-conforme goed in te wisselen.

55

Bovendien strookt het met de doelstelling van de richtlijn om artikel 3, leden 2 en 3, aldus uit te leggen dat zowel de kosten voor de verwijdering van het goed van de plaats waar de consument het vóór de ontdekking van het gebrek overeenkomstig de aard en het gewenste gebruik ervan had geïnstalleerd als de kosten voor de installatie van het vervangingsgoed, door de verkoper moeten worden vergoed. Zoals punt 1 van de considerans ervan aangeeft, beoogt de richtlijn immers een hoog niveau van consumentenbescherming te verzekeren.

56

In die context moet worden opgemerkt dat een dergelijke uitlegging evenmin tot een onbillijk resultaat leidt. Zelfs indien de niet-conformiteit van de levering niet te wijten is aan een fout van de verkoper, is deze – door levering van een nietconform goed – de krachtens de verkoopovereenkomst op hem rustende verbintenis niet nagekomen, zodat hij de gevolgen van deze gebrekkige uitvoering moet dragen. De consument heeft daarentegen de verkoopprijs voldaan en heeft zijn contractuele verbintenis dus correct uitgevoerd (zie in die zin reeds aangehaald arrest Quelle, punt 41). Bovendien kan de consument niet worden verweten een fout te hebben gemaakt door op de overeenstemming van het geleverde goed te hebben vertrouwd en het gebrekkige goed vóór de ontdekking van het gebrek overeenkomstig de aard en het gewenste gebruik ervan te goeder trouw te hebben geïnstalleerd.

57

Wanneer geen van beide contractpartijen foutief heeft gehandeld, is het bijgevolg gerechtvaardigd om de kosten voor de verwijdering van het niet-conforme goed en de installatie van het vervangingsgoed ten laste van de verkoper te leggen, aangezien deze bijkomende kosten zouden zijn vermeden indien de verkoper zijn contractuele verbintenissen meteen correct had uitgevoerd en zij alleszins moeten worden voldaan om het goed in overeenstemming te brengen.

58

De financiële belangen van de verkoper worden overigens niet enkel beschermd door de in artikel 5, lid 1, van de richtlijn neergelegde verjaringstermijn van twee jaar en door de hem bij artikel 3, lid 3, tweede alinea van deze richtlijn geboden mogelijkheid om vervanging van het goed te weigeren indien deze vorm van genoegdoening buiten verhouding lijkt doordat hij voor hem onredelijke kosten meebrengt (zie reeds aangehaald arrest Quelle, punt 42), maar ook door het in artikel 4 van de richtlijn herbevestigde recht om verhaal te nemen op de aansprakelijke personen in dezelfde contractuele keten. Dat de verkoper zich overeenkomstig de toepasselijke nationale rechtsregels tot de producent, een eerdere verkoper in dezelfde contractuele keten of enige andere tussenpersoon kan wenden, vormt dus een compensatie voor het feit dat de richtlijn de verkoper jegens de consument aansprakelijk stelt voor elk gebrek aan overeenstemming bij de levering van het goed (zie reeds aangehaald arrest Quelle, punt 40).

59

Deze uitlegging van artikel 3, leden 2 en 3, van de richtlijn staat los van de vraag of de verkoper krachtens de verkoopovereenkomst verplicht was het geleverde goed te installeren. Of een goed in overeenstemming is met de overeenkomst en wat dus met name een gebrek aan overeenstemming uitmaakt, wordt volgens artikel 2 van de richtlijn immers weliswaar door de verkoopovereenkomst bepaald, maar de verplichtingen die bij een dergelijk gebrek op de verkoper rusten wegens de slechte uitvoering van de overeenkomst, vloeien niet enkel uit deze overeenkomst voort, maar voornamelijk uit de regels inzake

200

consumentenbescherming, en in het bijzonder uit artikel 3 van de richtlijn, die verplichtingen opleggen waarvan de strekking niet afhangt van en dus in voorkomend geval verder kunnen gaan dan de bepalingen van deze overeenkomst.

60

De aldus bij artikel 3 van de richtlijn aan de consument toegekende rechten, die niet zijn bedoeld om de consument in een gunstigere situatie te brengen dan waarop hij krachtens de verkoopovereenkomst recht had, maar eenvoudigweg om de situatie tot stand te brengen die zou hebben bestaan als de verkoper meteen een conform goed had geleverd, zijn overeenkomstig artikel 7 van de richtlijn bindend voor de verkoper. Uit artikel 8, lid 2, van de richtlijn vloeit overigens voort dat de bescherming die deze richtlijn verleent, het minimum is, en dat de lidstaten weliswaar strengere voorschriften mogen vaststellen, maar niet mogen afdoen aan de door de wetgever van de Unie verleende waarborgen (zie reeds aangehaald arrest Quelle, punt 36).

61

Wanneer de verkoper niet zelf het niet-conforme goed verwijdert en het vervangingsgoed installeert, staat het tot slot aan de nationale rechter om de kosten van de verwijdering en installatie, waarvan de consument vergoeding kan vorderen, vast te stellen.

62

Uit de voorgaande overwegingen vloeit voort dat artikel 3, leden 2 en 3, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat, wanneer een niet-conform consumptiegoed dat de consument vóór de ontdekking van het gebrek overeenkomstig de aard en het gewenste gebruik ervan te goeder trouw had geïnstalleerd door de verkoper door vervanging in overeenstemming wordt gebracht, de verkoper verplicht is dit goed zelf te verwijderen van de plaats waar het is geïnstalleerd en er een vervangingsgoed te installeren, dan wel de kosten voor deze verwijdering en installatie van het vervangingsgoed te vergoeden. Of de verkoper zich in de verkoopovereenkomst al dan niet ertoe had verbonden het aanvankelijk aangekochte consumptiegoed te installeren, speelt hierbij geen rol.

Mogelijkheid van de verkoper om te weigeren de kosten voor de verwijdering van het gebrekkige goed en de installatie van het vervangingsgoed te vergoeden indien deze buiten verhouding zijn

63

Met zijn eerste vraag in zaak C-65/09 wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 3, lid 3, eerste en tweede alinea, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat de verkoper op grond van het nationale recht kan weigeren het niet-conforme goed te vervangen op grond dat deze vervanging hem, gelet op de ernst van het gebrek aan overeenstemming en de waarde die het goed zonder gebreken zou hebben, onevenredig veel zou kosten, aangezien hij verplicht zou zijn dit goed te verwijderen van de plaats waar het is geïnstalleerd en er een vervangingsgoed te installeren.

64

Gebr. Weber en de Duitse en de Oostenrijkse regering stellen voor deze vraag ontkennend te beantwoorden. De richtlijn kan immers niet de bedoeling hebben de verkoper ertoe te verplichten economisch onredelijke kosten te dragen, wanneer slechts één mogelijke vorm van genoegdoening bestaat. Bovendien geeft de formulering van dit artikel 3, lid 3, hierover geen enkele aanwijzing. Gelet op de opzet van dit artikel, moet daarenboven des te meer een beroep worden gedaan op de criteria van lid 3, tweede alinea, van dit artikel, waarvan de opsomming niet limitatief is. Weliswaar kan inderdaad niet worden vergeleken met de kosten van de alternatieve vorm van genoegdoening, maar een eventuele onevenredigheid kan niettemin aan de hand van de andere in deze alinea vermelde criteria worden onderzocht. Gelet op het doel van deze bepaling, namelijk de verkoper tegen onredelijke economische lasten beschermen, dient zij overigens aldus te worden

201

uitgelegd dat een dergelijke bescherming ook wordt geboden wanneer geen andere vorm van genoegdoening bestaat.

65

De Belgische, de Spaanse en de Poolse regering, alsook de Commissie, zijn daarentegen van mening dat voornoemde vraag bevestigend moet worden beantwoord. Zij betogen dat uit de tekst van artikel 3, lid 3, tweede alinea, van de richtlijn duidelijk blijkt dat deze bepaling enkel betrekking heeft op de relatieve onevenredigheid, hetgeen overigens door punt 11 van de considerans van de richtlijn wordt bevestigd. Voornoemde bepaling wil vermijden dat de consument zijn rechten zou kunnen misbruiken door van de verkoper te eisen dat deze het goed op een bepaalde manier in overeenstemming brengt, hoewel de andere manier de verkoper minder kost en toch tot hetzelfde resultaat leidt. Terwijl de twee manieren om het goed in overeenstemming te brengen dezelfde belangen van de consument beogen te waarborgen, namelijk de uitvoering van de contractuele verbintenissen en de mogelijkheid om over een conform goed te beschikken, kunnen diezelfde belangen niet worden beschermd met de subsidiaire middelen, namelijk vermindering van de prijs of ontbinding van de overeenkomst. Indien de verkoper de enig mogelijke vorm van genoegdoening zou kunnen weigeren op grond van absolute onevenredigheid, zou de consument slechts over deze subsidiaire middelen beschikken, in strijd met de opzet van artikel 3, dat voorrang geeft aan het behoud van de wederkerigheid van de uit de verkoopovereenkomst voortvloeiende verbintenissen, en met het doel van de richtlijn, namelijk de verwezenlijking van een hoog niveau van consumentenbescherming. De Commissie voegt er evenwel aan toe dat in extreme gevallen, waarin de kosten van de enig mogelijke vorm van genoegdoening volstrekt onevenredig zijn ten opzichte van het belang van de consument om schadeloos te worden gesteld, sprake kan zijn van onmogelijkheid in de zin van artikel 3, lid 3, eerste alinea, van de richtlijn.

66

In dit verband zij eraan herinnerd dat de consument volgens artikel 3, lid 3, eerste alinea, van de richtlijn in eerste instantie het recht heeft om van de verkoper het kosteloze herstel of de kosteloze vervanging van de goederen te verlangen, behalve als dat onmogelijk of buiten verhouding zou zijn.

67

Artikel 3, lid 3, tweede alinea, preciseert dat een vorm van genoegdoening wordt geacht buiten verhouding te zijn indien hij voor de verkoper kosten meebrengt die, vergeleken met de alternatieve vorm van genoegdoening onredelijk zijn, gelet op de waarde die de goederen zonder het gebrek aan overeenstemming zouden hebben, de ernst van het gebrek aan overeenstemming, en de vraag of de alternatieve vorm van genoegdoening concreet mogelijk is zonder ernstige overlast voor de consument.

68

Bijgevolg moet worden vastgesteld dat artikel 3, lid 3, eerste alinea, van de richtlijn in beginsel weliswaar voldoende open is geformuleerd om eveneens gevallen van absolute onevenredigheid te omvatten, maar dat artikel 3, lid 3, tweede alinea, het begrip „buiten verhouding� uitsluitend definieert ten opzichte van de alternatieve vorm van genoegdoening, en dit begrip daardoor beperkt tot gevallen van relatieve onevenredigheid. Uit de tekst en de opzet van artikel 3, lid 3, van de richtlijn blijkt overigens duidelijk dat deze bepaling betrekking heeft op de twee preferente vormen van genoegdoening, namelijk herstelling of vervanging van het niet-conforme goed.

69

Deze vaststellingen vinden steun in punt 11 van de considerans van de richtlijn, waarin is bepaald dat een bepaalde vorm van genoegdoening buiten verhouding is als hij, vergeleken met de andere vorm van genoegdoening, onredelijke kosten met zich brengt, en dat de kosten van een vorm van genoegdoening onredelijk zijn als zij beduidend hoger liggen dan de kosten van de andere vorm van genoegdoening.

202

70

Zoals Gebr. Weber en de Duitse regering betogen, zijn bepaalde taalversies van dit punt 11 van de considerans, zoals onder meer de Duitse versie, weliswaar inderdaad enigszins dubbelzinnig, aangezien zij spreken van „andere vormen van genoegdoening” in het meervoud, maar een groot aantal andere taalversies, zoals de Engelse, de Franse, de Italiaanse, de Nederlandse en de Portugese versie, laten er geen twijfel over bestaan dat de wetgever in dit punt, net als in artikel 3, lid 3, van de richtlijn – dat in al deze taalversies, ook in de Duitse versie, in het enkelvoud is gesteld –, enkel heeft willen verwijzen naar de andere preferente vorm van genoegdoening waarin deze bepaling voorziet, namelijk de herstelling of de vervanging van het niet-conforme goed.

71

Bijgevolg blijkt dat de wetgever van de Unie het recht om de herstelling of de vervanging van het gebrekkige goed te weigeren aan de verkoper enkel heeft willen toekennen in geval van onmogelijkheid of relatieve onevenredigheid. Als slechts één van beide vormen van genoegdoening mogelijk blijkt, mag de verkoper deze enige manier om het goed met de overeenkomst in overeenstemming te brengen dus niet weigeren.

72

Zoals de Belgische regering, de Poolse regering en de Commissie hebben opgemerkt, houdt deze door de wetgever van de Unie in artikel 3, lid 3, tweede alinea, van de richtlijn gemaakte keuze verband met het feit dat de richtlijn, in het belang van beide partijen bij de overeenkomst, de uitvoering van deze overeenkomst door middel van de twee preferente vormen van genoegdoening verkiest boven de ontbinding van de overeenkomst of de vermindering van de verkoopprijs. Een bijkomende reden voor deze keuze is dat met de twee subsidiaire middelen over het algemeen niet hetzelfde niveau van consumentenbescherming kan worden bereikt als met het in overeenstemming brengen van het goed.

73

Ofschoon artikel 3, lid 3, tweede alinea, van de richtlijn zich er dus tegen verzet dat een nationale wettelijke regeling de verkoper het recht verleent om de enig mogelijke vorm van genoegdoening te weigeren op grond dat deze absoluut buiten verhouding is, maakt dit artikel een doeltreffende bescherming van de financiële belangen van de verkoper mogelijk, naast de in punt 58 van het onderhavige arrest reeds aangehaalde bescherming die de artikelen 4 en 5 van de richtlijn bieden.

74

In dit verband moet worden opgemerkt dat, met name in deze door de verwijzende rechter bedoelde specifieke situatie waarin de vervanging van het gebrekkige goed, als enig mogelijke vorm van genoegdoening, onevenredige kosten meebrengt omdat het niet-conforme goed moet worden verwijderd van de plaats waar het is geïnstalleerd en er een vervangingsgoed moet worden geïnstalleerd, artikel 3, lid 3, van de richtlijn er zich niet tegen verzet dat het recht van de consument op vergoeding van de kosten voor verwijdering van het gebrekkige goed en installatie van een vervangingsgoed indien nodig wordt beperkt tot een bedrag dat in verhouding staat tot de ernst van het gebrek aan overeenstemming en de waarde die het goed zonder gebreken heeft. Een dergelijke beperking laat het recht van de consument om vervanging van het niet-conforme goed te vorderen, immers onverlet.

75

In dit kader moet worden benadrukt dat voornoemd artikel 3 een juist evenwicht tot stand wil brengen tussen de belangen van de consument en die van de verkoper, door aan eerstbedoelde als zwakke contractpartij een volledige en doeltreffende bescherming te verlenen tegen de slechte uitvoering door de verkoper van diens contractuele verbintenissen en door tegelijk de mogelijkheid te bieden rekening te houden met de door laatstbedoelde aangevoerde overwegingen van economische aard.

203

76

De verwijzende rechter moet dus, wanneer hij onderzoekt of in het hoofdgeding het recht van de consument op vergoeding van de kosten voor verwijdering van het niet-conforme goed en installatie van het vervangingsgoed moet worden beperkt, enerzijds rekening houden met de ernst van het gebrek aan overeenstemming en met de waarde die het goed zonder gebreken zou hebben, en anderzijds met de doelstelling van de richtlijn, namelijk een hoog niveau van consumentenbescherming verwezenlijken. Deze beperkingsmogelijkheid mag er dus niet toe leiden dat het recht van de consument op vergoeding van de kosten, in de gevallen waarin hij het gebrekkige goed vóór de ontdekking van het gebrek te goeder trouw en overeenkomstig de aard en het gewenste gebruik had geïnstalleerd, in de praktijk wordt uitgehold.

77

Wanneer het recht van de consument op terugbetaling van deze kosten wordt beperkt, moet hem de mogelijkheid worden geboden om in plaats van de vervanging van het niet-conforme goed, te kiezen voor een passende prijsvermindering of de ontbinding van de overeenkomst, overeenkomstig artikel 3, lid 5, laatste streepje, van de richtlijn, aangezien de consument ernstige overlast ondervindt indien hij een gedeelte van de kosten om het gebrekkige goed in overeenstemming te brengen, zelf moet dragen.

78

Uit een en ander volgt dat artikel 3, lid 3, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat een nationale wettelijke regeling aan de verkoper het recht verleent om de enig mogelijke vorm van genoegdoening, namelijk de vervanging van het niet-conforme goed, te weigeren op grond dat deze vervanging hem, gelet op de ernst van het gebrek aan overeenstemming en de waarde die het goed zonder gebreken zou hebben, onevenredig veel zou kosten, doordat hij zou verplicht zijn dit goed te verwijderen van de plaats waar het is geïnstalleerd en er een vervangingsgoed te installeren. Deze bepaling verzet zich er evenwel niet tegen dat het recht van de consument op vergoeding van de kosten voor verwijdering van het gebrekkige goed en installatie van een vervangingsgoed in een dergelijk geval in die mate wordt beperkt dat de verkoper slechts een evenredig gedeelte van de kosten moet dragen.

Richtlijn 99/44 Richtlijn 97/8 Richtlijn 2011/83

-dienstverlening (de overeenkomst van opdracht) -geneeskundige behandelingsovereenkomst -reisovereenkomst -consumentenbescherming bij financiële dienstverlening

204

Europese consumentenbescherming op financiële markten Europese beleidsdoelstellingen en regelgeving ter bescherming van de financiële consument Beleidsdoelstellingen: kredietcrisis In verband met de kredietcrisis worden momenteel tal van initiatieven genomen door de EU die in ruime zin beogen de situatie op de financiële markt te verbeteren. Bij het formuleren van de beleidsdoelstellingen ter zake 66 speelt consumentenbescherming kennelijk een meer bescheiden rol (genoemd op p. 14 en 94 t.a.p.) tussen alle andere betrokken belangen: na de vaststelling dat Since financial markets, businesses and consumers are forward-looking, expectations are factored into decision making today (p.

5), wordt voorgesteld een Return to ‘business as usual’ as soon as market conditions permit (to the ultimate benefit of consumers) (p. 79). Daartoe is noodzakelijk (p. 97) een financieel herstel tegen de laagst mogelijke lange termijn-kosten voor de belastingbetaler, met inachtneming van mededingingsaspecten, consumentenbescherming en ‘systemic risks’. Een nadere invulling van de beleidsdoelstelling ‘consumentenbescherming’ ontbreekt echter in deze analyse. 67 Meer concreet bestaat het voornemen (neergelegd in de Mededeling van de Commissie Europees financieel toezicht COM(2009) 252 definitief van 27.5.2009) te komen tot oprichting van een Europees Systeem van Financiële Toezichthouders (ESFT) dat bestaat uit een ‘robuust netwerk van nationale financiële toezichthouders die samenwerken met nieuwe Europese toezichthoudende autoriteiten om de financiële soliditeit op het niveau van de individuele financiële instellingen veilig te stellen en consumenten van financiële diensten te beschermen ("microprudentieel toezicht").’ Dit netwerk zou gebaseerd zijn op de beginselen van partnerschap, flexibiliteit en subsidiariteit, en zou erop gericht moeten zijn het vertrouwen tussen nationale toezichthouders te versterken door er onder meer voor te zorgen dat de toezichthouders van de lidstaat van ontvangst voldoende inspraak hebben in de beleidsvorming ten aanzien van de financiële stabiliteit en de consumentenbescherming, zodat grensoverschrijdende risico's doeltreffender kunnen worden aangepakt (p. 5 t.a.p.). In de genoemde Mededeling wordt opgemerkt dat in het verleden bij het prudentiële toezicht al te vaak uitsluitend de nadruk werd gelegd op het microniveau: toezichthouders toetsten de balansen van individuele financiële instellingen zonder voldoende aandacht te besteden aan de interactie tussen de instellingen onderling en tussen de instellingen en het financiële stelsel in het algemeen. Het verschaffen van dit bredere perspectief is – aldus de Mededeling - de verantwoordelijkheid van macroprudentiële toezichthouders. Deze toezichthouders zullen worden belast met het opsporen en evalueren van de mogelijke risico's voor de financiële stabiliteit welke voortvloeien uit ontwikkelingen waarvan effecten kunnen uitgaan op het niveau van de

66 Zie Economic Crisis in Europe: Causes, Consequences and Responses, European Economy 7/2009, Brussel: EC 2009. Een interessante analyse van de kredietcrisis is tevens te vinden in P.M. Liedtke (ed.), Anatomy of the Credit Crisis, The Geneva Reports Risk and Insurance Research No. 3, The Geneva Association, January 2010, waarin onder meer inzake Solvency II enkele kernvragen worden gesteld, zoals: How do we understand insurance operations and in which way do we determine the capital necessary to run insurance businesses?, p. 54. Het lijkt er op dat – in het verlengde van het rapport de Larosière en de instelling van de nieuwe EIOPA (Insurance and Occupational Pensions Authority), sprake zal zijn van verbetering van financieel toezicht op (prudentieel) macro- en micro-niveau door het instellen van drie toezichthouders gebaseerd op de bestaande Level 3 Committees, vergezeld van een ESRB (European Systemic Risk Board, Europese Raad voor systeemrisico’s) teneinde een betere koppeling aan te kunnen brengen tussen de toezichtsystemen (p. 140).

67 Ook de Nederlandse plannen ter zake zijn nog niet uitgekristalliseerd, vgl. Kamerstukken II 2009-2010, 32 255: Het systeem van toezicht op de stabiliteit van financiële markten; Verkenning.

205

sector of op het niveau van het financiële stelsel als geheel (p. 10). De Europese toezichthoudende autoriteiten dienen op gestructureerde wijze contacten met alle relevante belanghebbenden, met inbegrip van consumenten, te onderhouden. (p. 17).

Voorgesteld wordt te komen tot een Europees Systeem van Financiële Toezichthouders (ESFT), dat is samengesteld uit drie nieuwe Europese toezichthoudende autoriteiten die in een netwerk met nationale toezichthoudende autoriteiten samenwerken om gemeenschappelijke toezichtbenaderingen te ontwikkelen voor de uitoefening van het toezicht op alle financiële instellingen, om de consumenten van financiële diensten te beschermen (curs. JGJR) en om tot de ontwikkeling van één enkel samenstel van geharmoniseerde regels bij te dragen. Het ESFT zal daartoe onder meer technische normen opstellen, de consequente toepassing van het Gemeenschapsrecht helpen verzekeren en geschillen tussen toezichthouders beslechten (p. 19). 68 In deze Mededeling wordt niet inzichtelijk gemaakt welke dan precies de doelstellingen zijn van consumentenbescherming bij financiëledienstverlening. Recent 69 is steun uitgesproken voor het EU State Aid Framework, dat zou moeten bijdragen aan het beter functioneren van de interne markt, hetgeen zou moeten leiden tot (ondermeer) ‘consumer benefits.’

De wijze waarop dat zou moeten geschieden wordt in deze Mededeling echter niet nader gespecificeerd.

Beleidsdoelstellingen: financiëledienstverlening algemeen Het EU-beleid op het terrein van financiëledienstverlening omvat als belangrijkste terreinen banken, verzekeringen en zekerheden 70. Tevens zijn er politieke initiatieven op het gebied van retail financial services, beroepspensioenvoorzieningen en betaaldiensten.

Het beleid is gericht op het realiseren van een efficiënte infrastructuur op financiële markten (waaronder begrepen grensoverschrijdende clearing and settlement), het bevorderen van deugdelijk toezicht op financiële conglomeraten en het tegengaan van wanpraktijken op financiële markten. In het navolgende worden de belangrijkste initiatieven kort besproken.71 Het uitgangspunt ook hier is de interne markt en de drie ‘pillars’ (I: ‘Legal framework’, waaronder begrepen ‘review of contractual arrangements for Financial services’; II: ‘Flanking consumer confidence’, met inbegrip van ADR, awareness, SEPA en technische en juridische veiligheid, en III: ‘Financial stability’).

Europees betalen: SEPA en PSD Het (consumenten-)betalingsverkeer is ten opzichte van de situatie in de jaren zeventig/tachtig van de vorige eeuw bijna onherkenbaar veranderd. Internetbetalingen zijn ‘de norm’; betaling per sms doet opgang (zie www.rabosmsbetalen.nl); betalen met ‘plastic cards’ is gangbaar, variërend van pinpassen tot creditcards. Voor wat betreft die ‘plastic cards’ moet onderscheid worden gemaakt tussen zogenoemde ‘passieve’ en ‘actieve’ kaarten: kaarten waarop informatie alleen maar opgeslagen kan worden en kaarten die informatie ook kunnen bewerken.72 Voor de consument bieden deze Zie tevens het Advies van de Europese Centrale Bank van 8 januari 2010 inzake drie voorstellen voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad tot oprichting van een Europese bankautoriteit, een Europese autoriteit voor verzekeringen en bedrijfspensioenen en een Europese autoriteit voor effecten en markten (CON/2010/5) van 15 januari 2010.

69 Press Release 2994th Council Meeting Economic and Financial Affairs, Brussels, 16 February 2010, 6477/10 (Presse 28), p. 12.

70 Waaronder ook derivatenhandel: zo is op 3 juli 2009 gepubliceerd (EC) het “Consultation Document: possible initiatives of the resilience of OTC Derivatives Markets”, te raadplegen op http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs/2009/derivatives/derivatives_consultation.pdf.

71 Tal van richtlijnen en andere regelingen op dit gebied zijn voor Nederland reeds geïmplementeerd in de Wft; deze worden in de onderhavige bijdrage niet nader uitgewerkt (het betreft o.m. Richtlijnen 2003/71, 2003/6, 2003/124, 2003/125, 2004/72, 2004/25, Vo. 809/2004, 2273/2003, ISD 93/22.

72 Zie reeds H.C.F. Schoordijk, Creditcards van het drie-partijen-type, WPNR 5411 (1975), p. 403-414 en 5312 (1975), p. 425-430, alsmede C. Molenaar (red.), Plastic cards, betaalmiddel of marketinginstrument, Amsterdam: Uitgeverij Tutein Nolthenius, 1992. Sipman geeft op p. 81-83 van dit boek een overzicht van 68

206

ontwikkelingen veel goeds (betaalgemak). Er zijn echter ook kanttekeningen te maken bij deze ontwikkeling, zoals de veelvuldige pinpasfraude, phishing-acties om consumenten te bewegen hun betaalgegevens via internet prijs te geven, ‘skimming’ en dergelijke activiteiten die het vertrouwen van de consument in de genoemde betaalwijzen kunnen ondergraven. Verder is al geruime tijd veel aandacht besteed aan de kosten van het betalingsverkeer (nationaal en internationaal). Met name effectiviteit, snelheid en kosten van grensoverschrijdende betalingen zijn een punt van zorg. 73 Op het gebied van het grensoverschrijdende consumentenbetalingsverkeer zijn belangrijke wijzigingen op komst.74 De richtlijn betaaldiensten In 2004 kwam de Europese Commissie met een voorstel tot het opzetten van de SEPA, de Single Euro(pean) Payments Area, een geïntegreerde Europese betaalmarkt. 75 Dit heeft geresulteerd in Richtlijn 2007/64/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 november 2007 betreffende betalingsdiensten in de interne markt (de ‘payment services directive’, hierna: PSD). Met de richtlijn zijn verschillende ‘schemes, frameworks, rules and standards’ voor eurobetalingen ingevoerd.76 Voor consumenten zal de invoering van SEPA belangrijke gevolgen hebben. Uiterlijk 1 november 2009 moest de Richtlijn geïmplementeerd zijn in de lidstaten teneinde het doel van SEPA te verwezenlijken. In Nederland is dit geschied bij wet van 15 oktober 2009, Staatsblad 2009, 436.77 Het doel van SEPA is eenvoudig: elektronische betalingen binnen de EU moeten net zo eenvoudig, efficiënt en veilig worden als betalingen binnen een lidstaat. De invoering van SEPA wordt ondersteund door tal van websites, waaronder een heuse startpagina: zie de kaarttechnologie sinds de jaren ’60. De eerste plastic cards verschenen in die tijd toen het mogelijk werd PVC te bedrukken, of bedrukt papier te plastificeren. Invoering van de barcode (en leesmachines) maakte dat informatie rechtstreeks doorgegeven kon worden aan computersystemen. De in Nederland gangbare PIN-pas maakt gebruik van een magneetstrip (een ‘oude’ techniek), leesbaar en herschrijfbaar met een magneetkop. Nieuwer is de chip-techniek; chips kunnen natuurlijk veel meer dan alleen maar informatie bevatten. Een barcode kan maar weinig informatie bevatten (zo’n 25 tekens); chipkaarten veel meer. Een verwante techniek is de laserkaart (nanotechnologie). De invoering in tal van lidstaten van chip-kaarten heeft gezorgd voor een belangrijke verbetering in de infrastructuur van betalingen (Sipman, a.w. p. 110). Betaalautomaten moeten diverse technieken voor het behandelen van passieve en chip (‘smart’-) cards omvatten.

73 Vgl. Verordening (EG) nr. 2560/2001 van 19 december 2001 (PbEG L 344) met als doel de bankkosten van grensoverschrijdende betalingen in euro’s te verlagen tot een peil dat overeenkomt met de kosten op nationaal vlak. Zie de Wet grensoverschrijdende betaaldiensten, Stb. 1998, 686, laatstelijk gewijzigd bij wet van 23 april 2003 Stb. 214. De verordening is inmiddels hierin verwerkt bij Wet van 9 oktober 2003, Stb. 433. Ook in – bijvoorbeeld - de Awb wordt rekening gehouden met deze kwestie: doorgaans neemt het bestuursorgaan de kosten betalingsverkeer voor haar rekening, maar grensoverschrijdend (de wederpartij van het bestuursorgaan bevindt zich buiten Nederland) ligt dat niet altijd voor de hand vanwege porto- en bankkosten, MvT 4e tranche Awb, Kamerstukken II 2003/04, 29 707, p. 39 (toelichting bij art. 4.4.17 Awb).

74 Het zou wenselijk zijn als de onderhavige ontwikkelingen aanleiding werden tot hernieuwd denken over een wettelijke regeling van de bankovereenkomst in Boek 7 BW, waarover onder meer E.H. Hondius, De Bankovereenkomst: niets bijzonders?/ Bank en consument in het Nieuw BW, in:Omwille van de consument, Clausingbundel, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink, 1990, p. 67-81: het pleidooi ‘Een wettelijke regeling van de bankovereenkomst in hoofdlijnen is daarom aan te bevelen’ geldt nog onverkort.

75 SEPA zal uiteindelijk alle lidstaten moeten omvatten, aldus is de bedoeling.

76 Op de site van de European Payments Council (het besluitvormend en coördinerend instituut van de Europese banken met betrekking tot betalingen) zijn de desbetreffende ‘rulebooks, frameworks, guidelines, agreements and schedules’ te vinden, www.europeanpaymentscouncil.eu.

77 De wet behelst ingrijpende wijziging van de Wft en de invoering van een nieuwe titel 7B van Boek 7 BW (betaaldiensten), art. 7:514-551 BW. Naar aanleiding hiervan zijn ondermeer de in Nederland geldende Algemene Bankvoorwaarden aangepast. Zie tevens het nauw met betaaldiensten en grensoverschrijdend verkeer samenhangende wetsvoorstel inzake afwikkeldiensten, Kamerstukken II 2008-2009, 32 025.

207

www.sepa.startpagina.nl. Veel informatie is voorts te vinden op de site van de Nederlandse Vereniging van Banken (www.nvb.nl) en op de site www.sepanl.nl. Voor Nederland wordt de overgang naar SEPA begeleid door een zogenoemd ‘migratieplan’. 78 Het Maatschappelijk Overleg Betalingsverkeer (MOB) heeft een matrix opgesteld met ‘zorgpunten’ rondom de migratie.

Financiële diensten voor consumenten in de interne markt Groenboek financiële diensten 2007 In 2007 is door de Commissie een Groenboek ingediend over financiële diensten voor consumenten.79 Het Groenboek wordt begeleid door een werkdocument Commission Staff Working Document – Initiatives in the area of retail Financial services. 80 Het Groenboek bouwt voort op het Witboek over het beleid op het gebied van financiële diensten 2005– 2010 van de Commissie.81 Het Groenboek stelt (p. 2): ‘Financiële diensten voor consumenten vormen een essentieel onderdeel van het dagelijks leven van de burgers van de EU. Ondanks de aanzienlijk vooruitgang die de afgelopen jaren is geboekt ten aanzien van het creëren van een interne markt voor financiële diensten, blijkt uit onderzoek dat de integratie van de financiële diensten voor consumenten kennelijk nog te wensen overlaat en dat op bepaalde terreinen onvoldoende concurrentie bestaat.’

Zonder verdere inspanningen is het volgens de Commissie (p. 6 Groenboek) waarschijnlijk dat de Europese markten voor financiële diensten voor consumenten gefragmenteerd zullen blijven. Uiteenlopende regelgevingen en kaders van consumentenbescherming, fiscaal beleid en gefragmenteerde infrastructuren (zoals betalingssystemen, clearing- en afwikkelingssystemen en kredietregisters) creëren juridische en economische belemmeringen voor toegang tot de markt.

De Commissie is van mening dat de integratie van de EU-markten van financiële diensten voor consumenten verder ontwikkeld kan worden door: -consumenten concrete voordelen te bieden, door ervoor te zorgen dat behoorlijk gereglementeerde open markten en gezonde concurrentie leiden tot producten die voldoen aan de behoeften van de consumenten, met voldoende keuze, redelijke prijzen en goede kwaliteit; -het vertrouwen van de consument te versterken, door ervoor te zorgen dat consumenten een afdoende niveau van bescherming genieten waar dat noodzakelijk is, en dat de aanbieders financieel gezond en betrouwbaar zijn; -consumenten in staat te stellen om de in hun financiële omstandigheden juiste beslissingen te nemen. Dat vermogen berust op verschillende elementen, waaronder: financiële basiskennis; duidelijke, relevante en tijdige informatieverstrekking; degelijk advies; en concurrentie op gelijke voet (een "level playing field") voor producten die als gelijkaardig beschouwd worden. Consumenten die aldus "empowered" zijn, zullen meer vertrouwen hebben bij het zoeken naar het aanbod dat het beste aan hun behoeften beantwoordt, ongeacht de locatie van de betreffende aanbieder van financiële diensten.

Zie voor de migratieplannen van alle lidstaten www.sepa.eu. Zie tevens de SEPA-links die worden verzorgd door de Europese Centrale Bank www.ecb.int. Voor Nederland: uitgangspunt is het Programmaplan sepa nl, Nederland als deel van de Single Euro(pean) Payments Area, Nederlandse Vereniging van Banken 18 november 2005. Tal van (ambtelijke) werkgroepen houden zich bezig met SEPA en PSD, zie Kamerstukken II 2007/08, 21 501-07 nr. 613, idem 27 863 nr. 30 (Betalingsverkeer, rapportage 2007 MOB), idem 27 863 nr. 29 (over de zogenoemde ‘Overstapservice’, eenvoudiger veranderen betaalrekening van de ene naar de andere bank en soepeler betalingsverkeer).

79 COM(2007) 226 definitief van 30.4.2007.

80 SEC(2007) 1520 van 20.11.2007.

81 COM(2005) 629 van 1.12.2005.

78

208

Witboek financiële diensten 2005 De in het Groenboek genoemde doelstellingen sluiten aan bij het Witboek Beleid op het gebied van financiële diensten 2005-2010 uit 2005, alwaar (de kredietcrisis was nog niet in zicht) beoogd werd (p. 4) het wegwerken van de resterende economisch significante belemmeringen zodat overal in de EU een vrij verkeer van financiële diensten en kapitaal tegen de laagst mogelijke kosten mogelijk wordt. Daarbij zou sprake moeten zijn van een afdoend toezicht en een effectief toegepaste gedragscode, hetgeen in een grote financiële stabiliteit, aanzienlijke voordelen voor consumenten en een hoog niveau van consumentenbescherming moet resulteren. Betere regelgeving zou daarbij voor consumenten toegevoegde waarde moeten hebben (p. 5); consumentenbescherming wordt meegenomen bij de effectbeoordeling van het Witboek (p. 6). De invulling daarvan in het Witboek richt zich met name op het streven (p. 9) burgers meer bewust te maken van en direct te betrekken bij financiële kwesties. Teneinde de vraagzijde te versterken en het maken van goede beleggingskeuzes (bijvoorbeeld voor pensioenen) te bevorderen, is het – aldus het Witboek - van essentieel belang dat de transparantie en vergelijkbaarheid van de financiële producten worden vergroot en dat consumenten over deze producten worden voorgelicht.82 FIN-NET speelt daarbij een belangrijke rol. Als het gaat om consumentenbeleid wordt in het Witboek (p. 10) een verband gelegd met consumentenbescherming en verbintenissenrecht, het reeds genoemde streven om te komen tot een DCFR. De uitwerking van deze samenhang tussen DCFR en financieel consumentenbeleid is tot op heden nog niet kenbaar gemaakt. Opgemerkt wordt voorts (p. 12) dat depositogarantiestelsels een belangrijke rol kunnen spelen.83 Ook op het – voor consumenten rechtstreeks belangrijke - gebied van hypothecaire kredieten en consumentenkredieten werden in 2005 initiatieven aangekondigd (zie hierna).

Beleggingsfondsen krijgen aandacht,84 evenals de bankrekening als toegangsinstrument voor consumenten vanfinanciëledienstverlening.85 Commission Staff working document - Initiatives in the area of retail Financial services 86 Gebaseerd op de hierboven beschreven documenten, aangevuld met de reacties daarop, hebben de diensten van de Commissie een aantal aandachtsgebieden geformuleerd teneinde de doelstellingen te verwezenlijken. Kernpunten zijn het verbeteren van mobiliteit en het vergroten van keuzemogelijkheden voor de consument. Het belang van hypothecair krediet voor de economie wordt onderschreven, onder verwijzing naar ‘recent events that occurred in the US’(het document dateert uit 2007!). Gestreefd zal worden naar grotere diversiteit en betere consumentenbescherming op dit terrein. De kredietbemiddelingsmarkt moet worden verbeterd; er moet zelfregulering komen die de mobiliteit van consumenten tussen banken bevordert (met name ook grensoverschrijdend). SEPA wordt vermeld (zie hierboven). Een interessant punt is product tying (koppelverkoop); dit wordt geïdentificeerd als een potentieel probleem vanwege de daardoor sterke binding van consumenten aan een specifieke financiëledienstverlener, met alle mogelijke gevolgen van dien, zoals een gebrek aan prijstransparantie en hoge kosten indien van aanbieder wordt gewijzigd. Dit probleem zal worden aangepakt door onderzoek naar bestaande (mogelijk oneerlijke) praktijken, en Al wordt opgemerkt dat consumenteneducatie ter zake vooral een taak is van de lidstaten; Vgl. Voor Nederland het CentiQ-initatief van het ministerie van financiën, kenbaar via www.wijzeringeldzaken.nl.

83 Richtlijn 94/19/EG van 30.5.1994, gewijzigd bij Richtlijn 2005/1/EG van 9-3-2005 en Richtlijn 2009/14 van 11.3.2009.

84 Zie G.A.M. Verwilst, De Europese toekomst van icbe’s, Tijdschrift voor Financieel Recht 2007-4, p. 109114 85 Met als aandachtspunten problemen in verband met gebruikersmobiliteit (bv. grensoverschrijdende opening van rekeningen (inclusief online), afsluitprovisies en overstappen van de ene bank naar de andere) op te sporen en het nut van een eventuele standaardbankrekening, p. 17.

86 SEC(2007) 1520.

82

209

onderzoek naar de mogelijkheid van regulering van oneerlijke handelspraktijken op het gebied vanfinanciëledienstverlening (zie hierna). Het voornemen is voorts om toegang tot kredietgegevens te verbeteren (regulering kredietregistratie), to ensure the smooth circulation of credit data (met aandacht voor het inzagerecht voor de geregistreerde), samen met eventuele regelgeving. Productdiversificatie op de interne markt laat nog te wensen over, gezien uiteenlopende toelatingsregels in de lidstaten. De mogelijkheden voor een optioneel instrument87 worden onderzocht, en met name de ‘retail markt’ voor verzekeringen behoeft verbetering. De premiestelling moet worden geanalyseerd, en onderzocht op best practices en innovatieve ideeën. 88 De rechtvaardiging van de fiscaal vertegenwoordiger bij grensoverschrijdend verzekeren (in enkele lidstaten gangbaar) wordt ter discussie gesteld. Daarmee is de lijst met aandachtsgebieden nog niet af: ook adequate en consistente regelgeving voor distributie van beleggingsproducten krijgt aandacht. De risk/return performance moet vergelijkbaar worden, en transparantie-eisen moeten coherent worden (opheffen verschillen in regels betreffende productinformatie en bemiddeling). Financiële educatie verdient nader aandacht, en uitsluiting van financiële diensten moet worden tegengegaan (iedere EU burger dient recht te hebben op een eenvoudige bankrekening, hetgeen niet in alle lidstaten het geval is). Tenslotte wordt aandacht gevraagd voor handhaving en alternatieve geschillenbeslechting.

Icbe’s Icbe’s zijn instellingen voor collectieve belegging in effecten. De definitieve richtlijn is inmiddels gepubliceerd, Richtlijn 2009/65/EU van 13 juli 2009. Inzake specifieke consumentenbescherming bepaalt art. 100 dat ADR beschikbaar moet zijn voor consumentengeschillen met icbe’s; art. 107 geeft consumentenorganisaties het ius standi teneinde de nationale uitvoeringsbepalingen van de richtlijn af te dwingen. In Nederland zal implementatie plaatsvinden in de Wft. Mifid MiFID (de Markets in Financial Instruments Directive) 89 heeft als hoofddoelstellingen (kort gezegd) het bescherming van beleggers, het verbeteren van financiële markten en de beurshandel. Voor consumenten behelst de richtlijn naar verwachting voordelen door de genoemde verbetering van financiële markten en handel; meer specifiek stimuleert MiFID ADR (vooral ook grensoverschrijdend) op dit terrein (art. 53 Richtlijn 2004/39/EG), naast het bevorderen van de afdwingbaarheid ervan door het toekennen van het ius standi aan consumentenorganisaties (art. 52). Consumentenkrediet is uitgezonderd van de richtlijn (afzonderlijk geregeld).

Financial education Financial awareness van consumenten laat te wensen over; in de Mededeling inzake Financial Education uit 2007 wordt deze problematiek door de Commissie aangekaart.

Voorafgaand aan de bespreking daarvan wordt in het navolgende aandacht besteed aan

Zie paragraaf 3.7.1.

Op de verzekeringsmarkt speelt het beginsel ‘algemeen belang’ een belangrijke rol. Zie de interpretatieve (niet-bindende) mededeling van de Commissie 2000/C 43/03 PbEG 16 februari 2000, waarin voor de verzekeringsmarkt een aantal potentiële problemen wordt aangeduid waarmee aanbieders kunnen worden geconfronteerd, zoals – voor consumenten met name van belang (p. 43/20) – regels inzake voorafgaande kennisgeving van polisvoorwaarden, taal van de verzekeringsovereenkomst, verplichte uniforme bonus/malus-stelsels, professionele gedragsregels, verplichtstelling van standaard- of minimumvoorwaarden,eigenrisicoclausules in verzekeringsovereenkomsten, de verplichting in elke levensverzekeringsovereenkomst een afkooprecht en/of een winstdeling op te nemen, en – voor verzekeraars grensoverschrijdend lastig – de fiscaal vertegenwoordiger (belasting op premies). Vgl. over deze materie o.m. G.R. Boshuizen en B.H. Jager, Verzekerd van toezicht, Deventer: Kluwer 2008, p. 97.

89 Richtlijn 2004/39/EG van 21.4.2004, gewijzigd bij Richtlijn 2008/10/EG van 4.3.2008, in Nederland geïmplementeerd in de Wft, vgl. AFM brochure Januari 2008 (Markets in Financial Instruments Directive).

87 88

210

het fenomeen ‘zorgplichten van financiële dienstverleners’ tegen de achtergrond van het tekort aan kennis van consumenten.

Consumentenkrediet De Richtlijn inzake kredietovereenkomsten voor consumenten 2008/48/EU (gerectificeerd in Pb EU L133 van 22.5.2008) vervangt de bestaande richtlijn consumentenkrediet 87/102/EEG en legt een nieuw omvangrijk regime op aan kredietverstrekkers. 90 Vanuit het beknopte (consumentenbeschermings-) perspectief van de onderhavige bijdrage staat centraal dat de richtlijn consumenten bescherming biedt bij het sluiten van kredietovereenkomsten, teneinde hun vertrouwen niet te schaden en het vrije verkeer van kredietaanbiedingen voor zowel kredietgevers als kredietnemers optimaal te laten functioneren. De richtlijn bevat regels die betrekking hebben op de relatie tussen de aanbieder van krediet en de consument, waaronder regels inzake kredietreclame, informatieverstrekking, de beoordeling van de kredietwaardigheid en de inhoud van de kredietovereenkomst. Sommige bepalingen van de richtlijn gelden ook voor kredietbemiddelaars of zijn daar uitsluitend op van toepassing. Tevens wordt de toegang tot gegevensbanken voor kredietaanbieders uit andere lidstaten geregeld.

Geruime tijd voordat de consument door een kredietovereenkomst of een aanbod wordt gebonden, verstrekt de kredietgever en, in voorkomend geval, de kredietbemiddelaar, op basis van de door de kredietgever aangeboden kredietvoorwaarden en, in voorkomend geval, de door de consument kenbaar gemaakte voorkeur en verstrekte informatie, de consument de nodige informatie om verschillende aanbiedingen te kunnen vergelijken en zo een geïnformeerd besluit te kunnen nemen over het sluiten van een kredietovereenkomst. Die informatie wordt, op papier of op een andere duurzame drager, verstrekt overeenkomstig het formulier „Europese standaardinformatie inzake consumentenkrediet” in bijlage II bij de Richtlijn. De kredietgever wordt geacht te hebben voldaan aan de voorschriften van dit lid en van artikel 3, leden 1 en 2, van Richtlijn 2002/65/EG (financiële diensten op afstand) wanneer hij de Europese standaardinformatie inzake consumentenkrediet heeft verstrekt (aanhef art. 5 lid 1 Rl), de consument de nodige informatie heeft om verschillende aanbiedingen te kunnen vergelijken en zo een geïnformeerd besluit heeft kunnen nemen over het sluiten van een kredietovereenkomst. (aanhef art. 6 lid 1 Rl). De lidstaten zorgen ervoor dat de kredietgever de kredietwaardigheid van de consument voor het sluiten van de kredietovereenkomst beoordeelt op basis van toereikende informatie die, in voorkomend geval, is verkregen van de consument en, waar nodig, op basis van een raadpleging van het desbetreffende gegevensbestand. Lidstaten van wie de wetgeving van kredietgevers vereist dat zij de kredietwaardigheid van consumenten op basis van een raadpleging van het desbetreffende gegevensbestand beoordelen, kunnen dit vereiste behouden. De richtlijn bevat (Hoofdstuk IV) uitvoerige bepalingen inzake informatie en rechten inzake de De implementatie (2010) in Nederland wordt voorbereid door een consultatie (minfin 4.6.2009) op basis van een voorontwerp. Daarin wordt voorgesteld om de privaatrechtelijke bepalingen van de richtlijn een plaats te geven in een nieuwe titel 2A van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en de bestuursrechtelijke bepalingen in de Wet op het financieel toezicht (Wft) en het daarop stoelende Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo). Hiervan is tevens een concept tot wijziging in de consultatie opgenomen. De voorgestelde wijzigingen in titel 2A van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek hebben betrekking op de informatie en rechten betreffende kredietovereenkomsten. Het gaat hier onder andere om de inhoud van de overeenkomst, het herroepingsrecht, vervroegde aflossing en de overdracht van rechten. De voorgestelde wijzigingen in de Wft hebben betrekking op de kredietreclame, de precontractuele informatie en de kredietwaardigheidstoets. De regels met betrekking tot kredietreclame en precontractuele informatie worden verder uitgewerkt in het BGfo. 90

211

kredietovereenkomst, waaronder een herroepingsrecht, het jaarlijkse kostenpercentage, en zaken als debetrentevoet en debetstanden. Gelieerde kredietovereenkomsten krijgen een nieuwe regeling (art. 15).

Hypotheken Zoals in het voorgaande reeds weergegeven laat regulering van de Europese markt voor het verstrekken van hypothecaire leningen nog te wensen over. Op dit gebied zijn verschenen een Witboek en een Commission Staff Working Document.

Witboek over de integratie van de EU-markt voor hypothecair krediet91 Het Witboek zet een aantal ‘krachtlijnen’ uit voor deze in vele opzichten uiterst belangrijke markt. De Commissie is er zich van bewust dat consumenten zich voor een hypothecair krediet vooral tot de plaatselijke markt wenden en dat het merendeel onder hen dat ook in de voorzienbare toekomst zal blijven doen. De integratie van de EU-markten voor hypothecair krediet zal derhalve vooral onder impuls van de aanbodzijde tot stand moeten komen, en met name via diverse vestigingsvormen in de lidstaat van de consument. Om concurrerende en efficiënte EU-markten voor hypothecair krediet tot stand te brengen, moeten maatregelen worden genomen die de grensoverschrijdende aanbieding en financiering van hypothecair krediet vergemakkelijken, het productenpalet uitbreiden, het consumentenvertrouwen versterken en de cliëntmobiliteit bevorderen. Op basis van haar evaluatie vindt de Commissie dat de volgende aspecten prioritair moeten worden geregeld: voorlichting in de precontractuele fase, jaarlijks kostenpercentage (JKP), verantwoord lenen en vervroegde aflossing. Het is echter de vraag of dit door wetgeving geregeld moet worden. De Commissie ziet vervroegde aflossing als een van de belangrijkste redenen voor de integratie van de EU-markten voor hypothecair krediet; deze (politiek gevoelige) kwestie zal moeten worden opgelost. Uit de voorlopige resultaten van een door de Commissie georganiseerde consumententoetsing blijkt dat consumenten het zeer belangrijk vinden om in de precontractuele fase informatie in een gestructureerde vorm te ontvangen, zodat zij in staat zijn aanbiedingen met elkaar te vergelijken. Uit deze resultaten blijkt voorts dat de informatie uitgebreid moet zijn, tabellen en concrete voorbeelden dient te omvatten en in eenvoudige bewoordingen moet zijn gesteld, waarbij zo min mogelijk van technisch jargon wordt gebruikgemaakt.

Bovendien dient de informatie vroeg genoeg voor de sluiting van het contract te worden verstrekt. Ondanks de belangrijke rol die de gedragscode inzake woningkredieten in dit verband heeft gespeeld, lopen de hoeveelheid en de kwaliteit van de informatie die aan consumenten over hypothecair krediet wordt verstrekt, nog steeds sterk uiteen van lidstaat tot lidstaat. Een belangrijke doelstelling van de Commissie is het bevorderen van verantwoord lenen (zie hierboven). De Commissie vindt voorts dat de lidstaten bij gedwongen verkoop en bij kadastrale registratie te volgen procedures efficiënter moeten maken. Deze procedures leiden immers tot hogere bedrijfskosten voor hypothecaire kredietverstrekkers, tot meer onzekerheid bij beleggers omtrent de kwaliteit van de onderliggende waarborg en tot hogere herfinancieringskosten, hetgeen afbreuk doet aan de efficiëntie van de gevestigde kredietverstrekkers en mogelijke nieuwkomers op de markt afschrikt. Ook op het gebied van hypothecaire kredietverstrekking in Europa zou een ‘optional instrument’ een mogelijkheid zijn.92 Commission Staff Working Document EU Mortgage Credit Markets 93 COM(2007) 807 definitief van 18.11.2007.

J.G.J. Rinkes, Optional commercial contract law: Global experiences - European perspectives. European Journal of Commercial Contract Law, 4, 184-193.

93 SEC(2007) 1689 van 18.12.2007.

91 92

212

Na analyse van de EU kredietmarkt voor hypotheken en consultatie is in dit document een aantal specifieke problemen geïdentificeerd. Deze zijn in te delen in de categorieën grensoverschrijdend hypothecair krediet, beperkte productdiversiteit, laag consumentenvertrouwen en beperkte mobiliteit van consumenten. Grensoverschrijdend hypothecair verkeer wordt beperkt door economische en juridische belemmeringen. Meer specifiek zijn er problemen voor kredietverschaffers inzake te verstrekken precontractuele informatie, vervroegde aflossing, koppelverkoop (product tying), kredietregistratie, taxaties, procedures bij gedwongen verkoop, kadasters (landregistratie), toepasselijk recht, beperkingen inzake rentevergoedingen en grondslagen voor het bereken van de hypotheek. Tengevolge van consumentenvoorkeuren en culturele verschillen zijn er zeer uiteenlopende producten op de markt, en sommige lidstaten kennen vergaande economische en juridische belemmeringen voor producten. Het consumentenvertrouwen bij grensoverschrijdende hypotheekverstrekking is laag: men ‘shopt’ vrijwel uitsluitend lokaal voor hypothecaire producten. Consumentenmobiliteit is beperkt, enerzijds omdat consumenten voorkeur hebben om bij hun bestaande dienstverlener te blijven, anderzijds vanwege mogelijk hoge kosten voor contractsovername die de voordelen ervan teniet kunnen doen.

Beleidsvoornemens op het terrein van EU-hpothecair krediet zijn gericht op het faciliteren van grensoverschrijdende hypotheken, het verbeteren van productdiversiteit (en innovatie) en het verhogen van consumentenmobiliteit bij contractsovername. Op diverse gebieden (pre-contractuele informatie, passenheid van het product bij de wensen van de consument en kredietregistratie) lijkt regelgeving de meest efficiënte optie; met betrekking tot APRC (Annual Percentage Rate of Charge, JKP) en vervroegde aflossing de enige, aldus het document. Zelfregulering wordt ook overwogen.

Financiële diensten op afstand De verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten is geregeld in Richtlijn 2002/65/EG (art. 9 ervan is gewijzigd bij de Richtlijn oneerlijke hndelspraktijken 2005/29/EG, artikel 15 lid 2).94 De Richtlijn bevat met name informatieverplichtingen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst (art. 3) en aanvullende informatievereisten (art. 4). Ruim voordat de consument gebonden is door een overeenkomst op afstand of een aanbod, stelt de aanbieder de consument in kennis van alle contractvoorwaarden en van de in artikel 3, lid 1, en artikel 4 bedoelde informatie, op papier of via een andere voor de consument beschikbare en toegankelijke duurzame drager. De consument krijgt op grond van de richtlijn een termijn van 14 kalenderdagen om de overeenkomst zonder boete en zonder opgave van redenen te herroepen (voor overeenkomsten op afstand betreffende levensverzekeringen en verrichtingen met betrekking tot individuele pensioenen bedraagt de termijn 30 kalenderdagen).

Artikel 7 richtlijn regelt betaling van vóór de herroeping geleverde diensten. Frauduleus gebruik van betaalkaarten wordt geregeld (art. 8), en de richtlijn bevat regels voor nietgevraagde diensten (art. 9) en niet-gevraagde mededelingen (art. 10). De lidstaten kunnen bepalen (art. 15) dat bij de aanbieder de bewijslast ligt met betrekking tot de naleving van de verplichtingen inzake voorlichting van de consument door de aanbieder en met betrekking tot de instemming van de consument met de sluiting van de overeenkomst en in voorkomend geval met de uitvoering ervan. Een contractvoorwaarde die de bewijslast voor de naleving van alle of een deel van de verplichtingen die krachtens deze richtlijn op de aanbieder rusten, bij de consument legt, geldt als een oneerlijk beding in de zin van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5.4.1993.

Verzekeringsmarkt95 De richtlijn is in Nederland geïmplementeerd in de WFt. uitvoerig over deze materie M.L. Hendrikse & J.G.J. Rinkes (red.), Insurance and Europe, Zutphen: Uitgeverij Paris 2007 (hierna: Hendrikse/Rinkes 2007). Zie voorts de richtlijn inzake 94

95Zie

213

Verzekeringsmaatschappijen zijn werkzaam op de gehele Europese markt, en grenzen tussen lidstaten zijn van ondergeschikt belang. Over de effecten en resultaten die ter zake sinds 1994 zijn geboekt, verschillen de meningen.96 Rees en Kessner stellen als harde eis97 dat met name de premiestelling volledig onder het mededingingsregime 98 dient te vallen; tevens zou er meer (betere) informatie moeten komen inzake de solvabiliteit van individuele verzekeringsmaatschappijen teneinde de markt beter te laten reageren op toepasselijke economische signalen.99 Zoals gezegd lopen de meningen uiteen. Een Mintel100 rapport benadrukt met name de contrasten tussen nieuwe en oude EU-lidstaten. Men lijkt het in ieder geval eens te zijn over het feit date en werkelijk ‘level playing field’ afwezig is. Verzekeraars en verzekeringnemers ondervinden nog teveel hindernissen bij het aangaan van international transacties.101 EU-regelgeving heeft een minimum-niveau voor consumentenbescherming vastgelegd 102, waaronder begrepen het recht op adequate informatie. Op het terrein van het verzekeringsrecht is het uitgangspunt van de EU dat consumenten afdoende informatie dienen te krijgen teneinde de ‘Single Market in insurance’ optimaal te kunnen benutten.

De doelstellingen van de Commissie ter zake zijn verder uitgewerkt in het Witboek voornoemd. Dynamische consolidatie is daarbij het leitmotiv . verzekeringsbemiddeling Richtlijn 2002/92/EG, waarover o.m. C.J. de Jong, De verzekeringstussenpersoon nader beschouwd, NTHR 2008-2, p. 45-54.

96 R. Rees and E. Kessner in ‘Regulation and Efficiency in European Insurance Markets’, Economic Policy No. 29.

97 Aldus de samenvatting van hun onderzoek.

98 In dat verband wijs ik tevens op het belangrijke witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels {COM(2008) 165 definitief} {SEC(2008) 404} {SEC(2008) 405}, waarover onder meer W.H. van Boom en M.B.M. Loos, Effective enforcement of consumer law in Europe, Groningen: Europa Law Publishing 2007.

99 Zie DNB Open boek toezicht, 2007: ‘Solvency II is een omvangrijk project om de Europese richtlijnen voor het verzekeringsbedrijf te herzien. Dit heeft gevolgen voor Nederlandse verzekeraars en het toezicht van DNB daarop, omdat de Europese regels neerslaan in Nederlandse wetgeving. De financiële eisen aan verzekeraars, vastgelegd in de Europese verzekeringsrichtlijnen, stammen uit de jaren zeventig van de vorige eeuw. In 2002 zijn nog enkele aanpassingen gedaan: Solvency I. Ook zijn er tussentijds aanvullende regels opgesteld voor verzekeraars die onderdeel zijn van een verzekeringsgroep. Het Solvency II project moet leiden tot een nieuw solvabiliteitsraamwerk, gebaseerd op marktconsistente waardering, waarin de financiële eisen beter de risico´s weerspiegelen die de verzekeraars lopen. Ook heeft Solvency II als doelstelling om het toezicht te laten aansluiten op marktontwikkelingen. Verzekeraars leggen zich steeds meer toe op het meten en beheersen van hun risico´s. Solvency II moet deze positieve ontwikkeling stimuleren. Met Solvency II krijgt het toezicht op de risico´s die een verzekeraar loopt, en de beheersing daarvan, ook een meer centrale rol’. Vgl. tevens de achtergronddocumenten op www.cea.assur.org.

Mintel report May 2005.

Met name op het gebied van het internationaal privaatrecht is de situatie zorgelijk: ‘a grey mist has surrounded the conflict rules on insurance contracts … this has led to an unsystematic and incoherent structure of insurance conflict rules’, Aldus X. Kramer, Conflict of laws on insurance contracts in Europe, in: Hendrikse/Rinkes 2007, op p. 85-102 Zie verder Ph.H.J.G. van Huizen, IPR van de verzekeringsovereenkomst, in: M.L. Hendrikse, Ph.H.J.G. van Huizen en J.G.J. Rinkes (red.), Verzekeringsrecht praktisch belicht, Deventer: Kluwer 2008, p. 501-525.

102 See e. g. N. Reich, Dritte Richtlinie Schadensversicherung 921491EWG vom 18. Juni 1992 und Lebensversicherung 921961EWG vom 10. November 1992 und der Schutz des privaten Versicherungsnehmers/Versicherten, in: Verbraucher und Recht (VuR) 1/1993, p. 10-30, Chr. Joerges/G. Brüggemeier, Europaisierung des Vertragsrechts und Haftungsrechts, in: Gemeinsames Privatrecht in der Europdischen Gemeinschaft, Baden-Baden: Nomos, 1993, p. 248-251, M. Fontaine, Droit des Assurances, 3th. Edition, Brussels: Larcier 2006, p. 23-29 Y. Lambert-Faivre, Droit des Assurances, 11th edition, Paris: Dalloz 2005, p. 100-132. Zie ook H. Cousy, Komt er dan toch een Europese harmonisatie van het verzekeringscontractenrecht. Tijdschrift voor Belgisch handelsrecht / Revue de droit commercial belge,2007 113, 741-746.

100 101

214

Juridische kwesties inzake verzekeringsdiensten in de EU zijn onderwerp van een groot aantal studies. Dit heeft inmiddels ondermeer geresulteerd in het ambitieuze Restatement-project.103 Vanuit tal van jurisdicties zijn de pogingen om de effectiviteit van de Europese verzekeringsmarkt te verbeteren geanalyseerd en becommentarieerd.

Deze ontwikkelingen hangen nauw samen met de voortgang van het Europese consumentenrecht en het streven om te komen tot een Europees contractenrecht. 104 Solvency II Ter zake is inmiddels vastgesteld Richtlijn 2009/138/EC van 25 november 2009 betreffende operationele en solvabiliteitsvereisten voor verzekeraars. Voor consumenten bepaalt de preambule (nr. 79) dat op grond van de richtlijn consumenten op de interne verzekeringsmarkt een ruimere en meer gevarieerde keuze uit overeenkomsten zullen hebben. Om ten volle van deze diversiteit en van een toegenomen concurrentie te kunnen profiteren, dienen zij vóór de sluiting van de overeenkomst en tijdens de hele duur ervan over de nodige inlichtingen te beschikken om de overeenkomst te kunnen kiezen die het beste bij hun behoeften past, aldus de preambule. Nadere regels zijn opgenomen in ondermeer art. 183 e.v. (aan verzekeringnemers bij schadeverzekering te verstrekken informatie) en art. 185 Richtlijn (inhoudende informatieverplichtingen aan verzekeringnemers bij levensverzekering).

Balans De vraag kan gesteld worden in hoeverre ook op het terrein van financiëledienstverlening sprake is van een coherent Europees consumentenbeleid. Daartoe is allereerst een vergelijking gemaakt met de talrijke en omvangrijke initiatieven die op het gebied van het traditionele consumenten-acquis moeten gaan leiden tot grotere eenheid en uniformiteit.105 Het voorliggende voorstel is niet eenduidig positief ontvangen; vanuit wetenschappelijke kringen is – naast inhoudelijke kritiek – met name ook bezwaar gemaakt tegen het ontbreken van een koppeling met het DCFR. Duidelijk is wel dat het bestaande systeem aan vernieuwing toe is. Gezien de stand van het debat mag verwacht worden dat zowel dogmatisch als in praktische zin binnen afzienbare tijd een meer coherent systeem van consumentenbescherming kan worden gerealiseerd. Dit betreft, als gezegd, traditionele consumentenrechtelijke onderwerpen zoals consumentenkoop (roerende zaken), oneerlijke bedingen, afstandkoop en colportage. Uiterst belangrijke onderdelen van het consumentenrecht zoals e-commerce, oneerlijke handelspraktijken en handhaving staan echter los van deze initiatieven. Een Europees consumentenwetboek lijkt nog ver weg (zo dat wenselijk wordt geacht). Nijpender is dat daardoor de ontwikkeling van een coherent consumentenrecht in ernstige mate wordt gehinderd. Beziet men vervolgens de ontwikkelingen, zoals hierboven beknopt weergegeven, op het terrein van bescherming van de financiële consument, dan valt op dat allereerst de koppeling met het traditionele consumentenrecht daarbij ontbreekt.

Aldaar ontbreken nog steeds eenduidige definities, concepten en beleidsdoelstellingen; op het terrein vanfinanciëledienstverlening is daar al helemaal geen sprake van. Voor de EU-visie op bescherming van de financiële consumenten lijkt voorts het enige samenbindende aspect te zijn dat consumenten maar moeten vertrouwen op marktwerking, toezicht, transparantie, betere educatie en informatievoorziening. Gezien de belangrijke plaats die het waarborgen van een hoog niveau van Zie uitvoerig Helmut Heiss, Principles of European Insurance Contract Law (PEICL), in: M.L. Hendrikse/Rinkes 2007, p. 41-59. Zie over de verhouding van deze ‘draft’ tot de ‘Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference’ (DCFR) de Interim Outline Edition ter zake (2007), op p. 28.

104 M.A. Clarke, Policies and perceptions of insurance law in the twenty first century, OUP 2005.

105 Vgl. http://ec.europa.eu/consumers/rights/cons_acquis_nl.html.

103

215

consumentenbescherming inneemt in de EU is deze situatie vanuit consumentenrechtelijk perspectief teleurstellend. De consument als afnemer van financiële diensten is duidelijk te identificeren; deze consument heeft specifieke wensen en behoeften, en verdient een coherent systeem van bescherming. Ook voor de aanbodzijde en voor nationale en internationale handhavers en toezichthouders is deze situatie onwenselijk. De effectiveness of consumer protection moet centraal staan, ook voor bijvoorbeeld het Hof van Justitie (ik citeer uit veel zaken C-227/08 van 17.12.2009). Dit betekent echter niet dat er duidelijke afwegingsbevoegdheden zijn voor nationale rechters bij de toepassing van het financiële gemeenschapsrecht, gezien de strikte interpretatie van het Hof in – bijvoorbeeld – de zaak Friz C-215/08, zie hierna. De verdere ontwikkeling daarvan (ook in de rechtspraak van het Hof) wordt niet bevorderd door het versnipperde beeld van de consument op Europees niveau.

216

Voorstel voor een RICHTLIJN VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD inzake woningkredietovereenkomsten Hoofdstuk 1 Onderwerp, toepassingsgebied, definities en bevoegde autoriteiten Artikel 1 Onderwerp Deze richtlijn heeft tot doel een kader vast te stellen voor bepaalde aspecten van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake woningkredietovereenkomsten voor consumenten en voor bepaalde aspecten van de prudentiele en toezichtsvoorschriften voor kredietbemiddelaars en kredietgevers.

Artikel 2 Toepassingsgebied 1. Deze richtlijn is van toepassing op de volgende kredietovereenkomsten: a) kredietovereenkomsten die gewaarborgd worden door een hypotheek of door een in een lidstaat gebruikelijke andere vergelijkbare zekerheid op een woning, of gewaarborgd worden door een recht op een woning; b) kredietovereenkomsten voor het verkrijgen of het behouden van eigendomsrechten op grond of op een bestaande of geplande woning; c) kredietovereenkomsten voor de renovatie van een woning waarvan een persoon eigenaar is of waarvan hij de eigendom wenst te verwerven, die niet binnen het toepassingsgebied vallen van Richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008.

2. Deze richtlijn geldt niet voor: a) kredietovereenkomsten die uiteindelijk zullen worden afgelost met de verkoopopbrengsten van een onroerend goed; b) kredietovereenkomsten waarbij een werkgever het krediet als nevenactiviteit rentevrij of tegen een jaarlijks kostenpercentage dat lager is dan gebruikelijk op de markt, aan zijn werknemers verstrekt, en dit niet in het algemeen aan het publiek aanbiedt.

Hoofdstuk 2 Voor kredietgevers en kredietbemiddelaars geldende voorwaarden Artikel 5 Gedragsregels bij het verstrekken van krediet aan consumenten 1. De lidstaten schrijven voor dat kredietgevers of kredietbemiddelaars op eerlijke, billijke en professionele wijze in het belang van de consument optreden wanneer zij krediet en in voorkomend geval nevendiensten aan consumenten verlenen, of hiervoor bemiddeling of advies verstrekken.

2. De lidstaten dragen er zorg voor dat de manier waarop de kredietgevers hun personeelsleden en de desbetreffende kredietbemiddelaars vergoeden en de manier waarop kredietbemiddelaars hun personeelsleden vergoeden, de in lid 1 bedoelde verplichting om in het belang van de consument op te treden, niet in de weg staan. […]

217

-particuliere borgtocht -verzekeringsrecht en consument -elektronische handel EFTA- HOF 27 januari 2010 zaak E-4/09 (Inconsult Anstalt en Finanzmarktaufsicht ) ‘’(Ontvankelijkheid — Richtlijn 2002/92/EG betreffende verzekeringsbemiddeling — Begrip „duurzame drager”) (2010/C 305/09) In zaak E-4/09, Inconsult Anstalt tegen Finanzmarktaufsicht – VERZOEK aan het Hof van de Beschwerdekommission der Finanzmarktaufsicht (Liechtenstein) om uitlegging van artikel 2, lid 12, van Richtlijn 2002/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 9 december 2002 betreffende verzekeringsbemiddeling, in verband met de criteria waaraan een internetsite moet voldoen om een „duurzame drager” te vormen in de zin van dit artikel, heeft het Hof, samengesteld uit Carl Baudenbacher, voorzitter, Thorgeir Örlygsson, rechter-rapporteur en Henrik Bull, rechter, op 27 januari 2010 een arrest gewezen, waarvan het dictum als volgt luidt: 1. Om een internetsite te kunnen aanmerken als een „duurzame drager” in de zin van artikel 2, lid 12, van Richtlijn 2002/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 9 december 2002 betreffende verzekeringsbemiddeling, moet de klant in staat worden gesteld om de in artikel 12 van de richtlijn bedoelde informatie op te slaan.

2. Om een internetsite te kunnen aanmerken als een „duurzame drager”, moet de klant in staat worden gesteld om de in artikel 12 van de richtlijn bedoelde informatie op zodanige wijze op te slaan dat hij de opgeslagen informatie gedurende een voor het doel van de informatie toereikende periode kan raadplegen, dat wil zeggen zolang de informatie relevant is voor de klant om zijn belangen die voortvloeien uit zijn betrekkingen met de verzekeringstussenpersoon, te beschermen. Het kan gaan om de periode gedurende welke de contractuele onderhandelingen werden gevoerd, zelfs indien er geen verzekeringsovereenkomst werd gesloten, de periode gedurende welke een verzekeringsovereenkomst in voege is, en, voor zover nodig, de periode nadat een verzekeringsovereenkomst afgelopen is.

3. Om een internetsite te kunnen aanmerken als een „duurzame drager”, moet hij het mogelijk maken om de opgeslagen informatie ongewijzigd te reproduceren, dat wil zeggen dat de informatie op zodanige wijze moet worden opgeslagen dat het voor de verzekeringstussenpersoon onmogelijk is om de informatie eenzijdig te wijzigen.

4. Om een internetsite te kunnen aanmerken als een „duurzame drager”, is het irrelevant of de klant uitdrukkelijk heeft ingestemd met het verstrekken van informatie via het internet.’’

Een aanverwant punt is de verplichte informatie inzake rechtstreekse communicatie, een kwestie die aan de orde was in het arrest Hof van Justitie EU van 16 oktober 2008 inzake Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände Verbraucherzentrale Bundesverband eV / deutsche internet versicherung AG Zaak C298/07: (Richtlijn 2000/31/EG - Artikel 5, lid 1, sub c - Elektronische handel Internetdienstverlener - Elektronische post) ‘’Artikel 5, lid 1, sub c, van richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt ("richtlijn inzake elektronische handel"), moet aldus worden uitgelegd dat de dienstverlener verplicht is voor de afnemers van de dienst, nog vóór de sluiting van een overeenkomst met laatstgenoemden, naast zijn elektronischepostadres andere informatie beschikbaar te stellen op basis waarvan snel contact kan worden opgenomen en

218

rechtstreekse en effectieve communicatie mogelijk is. Deze informatie hoeft niet noodzakelijkerwijs een telefoonnummer te zijn. Zij kan de vorm van een elektronisch contactformulier aannemen, met behulp waarvan de afnemers van de dienst zich via internet tot de dienstverlener kunnen wenden en waarop deze per elektronische post antwoordt, behalve wanneer een afnemer van de dienst die, na aanvankelijk langs elektronische weg in contact te zijn getreden met de dienstverlener, geen toegang heeft tot het elektronische netwerk, om toegang tot een niet-elektronische communicatiemethode verzoekt.’’

219

ARREST VAN HET HOF (Derde kamer) 5 juli 2012 (*)

„Prejudiciële verwijzing – Richtlijn 97/7/EG – Consumentenbescherming – Op afstand gesloten overeenkomsten – Voorlichting van consument – Verstrekte of ontvangen informatie –Duurzame drager – Begrip – Hyperlink op website van leverancier – Herroepingsrecht”

In zaak C-49/11, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het Oberlandesgericht Wien (Oostenrijk) bij beslissing van 26 januari 2011, ingekomen bij het Hof op 3 februari 2011, in de procedure Content Services Ltd tegen Bundesarbeitskammer, wijst HET HOF (Derde kamer), samengesteld als volgt: K. Lenaerts, kamerpresident, J. Malenovský, E. Juhász (rapporteur), G. Arestis en T. von Danwitz, rechters, advocaat-generaal: P. Mengozzi, griffier: A. Impellizzeri, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 26 januari 2012, gelet op de opmerkingen van: –

Content Services Ltd, vertegenwoordigd door J. Öhlböck, Rechtsanwalt,

–

de Bundesarbeitskammer, vertegenwoordigd door A. M. Kosesnik-Wehrle en S. Langer, Rechtsanwälte,

–

de Oostenrijkse gemachtigde,

regering,

vertegenwoordigd

door

C. Pesendorfer

als

–

de Belgische regering, vertegenwoordigd door T. Materne als gemachtigde,

–

de Duitse regering, vertegenwoordigd door T. Henze en J. Kemper als gemachtigden,

–

de Griekse regering, vertegenwoordigd G. Alexaki als gemachtigden,

220

door

G. Kotta,

F. Dedousi

en

–

de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door L. D’Ascia, avvocato dello Stato,

–

de Nederlandse regering, vertegenwoordigd B. Koopman als gemachtigden,

–

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door M. Owsiany-Hornung en S. Grünheid als gemachtigden,

door

C. M. Wissels

en

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 6 maart 2012, het navolgende Arrest 1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 5, lid 1, van richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten (PB L 144, blz. 19).

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Content Services Ltd (hierna: „Content Services”) en de Bundesarbeitskammer over de wijze waarop de consument die via internet een overeenkomst op afstand heeft gesloten, de informatie betreffende deze overeenkomst moet ontvangen.

Toepasselijke bepalingen Recht van de Unie

3

De punten 9, 11, 13, 14 en 22 van richtlijn 97/7 bepalen: „9)

[...] een overeenkomst op afstand wordt gekenmerkt door het gebruik van een of meer technieken voor communicatie op afstand; [...] wegens de voortdurende ontwikkeling van deze technieken [is het] niet mogelijk [...] een uitputtende lijst daarvan op te stellen, hetgeen ertoe noopt beginselen vast te stellen die ook voor nog maar weinig gebruikte technieken gelden;

[...]

11)

[...] het gebruik van technieken voor communicatie op afstand [mag] niet tot een vermindering van de aan de consument verstrekte informatie [...] leiden; [...] het [is] derhalve wenselijk [...] te bepalen welke informatie, ongeacht de gebruikte communicatietechniek, verplicht aan de consument moet worden verstrekt; [...]

[...]

13)

[...] de met behulp van bepaalde elektronische technologieën verspreide informatie [is] vaak vluchtig [...] in zoverre zij niet op een duurzame drager wordt vastgelegd; [...] het [is] derhalve noodzakelijk [...] dat de consument tijdig schriftelijk de voor de goede uitvoering van de overeenkomst vereiste informatie ontvangt;

221

14)

[...] het [is] de consument vóór de sluiting van de overeenkomst niet mogelijk [...] daadwerkelijk het product te zien of van de aard van de dienstverrichting kennis te nemen; [...] tenzij anderszins in deze richtlijn bepaald, [is het] wenselijk [...] te voorzien in een herroepingsrecht; [...]

[...]

22)

4

[...] bij het gebruik van de nieuwe technologieën [beheerst] de consument de techniek niet [...]; [...] dus moet worden voorzien in de mogelijkheid dat de bewijslast bij de leverancier wordt gelegd”.

Artikel 4 van deze richtlijn, met als opschrift „Voorafgaande informatie”, bepaalt: „1.

Voordat een overeenkomst op afstand wordt gesloten, moet de consument tijdig beschikken over de volgende informatie: a)

identiteit van de leverancier en, in geval van overeenkomsten waarbij vooruitbetaling verlangd wordt, diens adres;

b)

belangrijkste kenmerken van het goed of de dienst;

c)

prijs van het goed of de dienst, alle belastingen inbegrepen;

d)

leveringskosten, in voorkomend geval;

e)

wijze van betaling, levering of uitvoering van de overeenkomst;

f)

het bestaan van een herroepingsrecht, behalve voor de in artikel 6, lid 3, bedoelde gevallen;

[...]

2.

De in lid 1 bedoelde informatie waarvan het commerciële oogmerk ondubbelzinnig moet blijken, dient met alle aan de gebruikte techniek voor communicatie op afstand aangepaste middelen, op duidelijke en begrijpelijke wijze te worden verstrekt, met inachtneming van met name de beginselen van eerlijkheid bij commerciële transacties alsmede de beginselen betreffende de bescherming van hen die volgens de nationale wetgeving van de diverse lidstaten handelingsonbekwaam zijn, zoals minderjarigen. [...]”

5

Artikel 5 van deze richtlijn, met als opschrift „Schriftelijke bevestiging van de informatie”, bepaalt: „1.

Bij de uitvoering van de overeenkomst ontvangt de consument tijdig en, voor zover het niet aan derden te leveren goederen betreft, uiterlijk bij de levering, schriftelijk of op een te zijner beschikking staande en voor hem toegankelijke drager een bevestiging van de in artikel 4, lid 1, sub a tot en met f, genoemde informatie, tenzij deze informatie hem reeds vóór de sluiting van de overeenkomst schriftelijk of op een andere te zijner beschikking staande en voor hem toegankelijke duurzame drager werd verstrekt.

De volgende informatie dient in ieder geval te worden verstrekt:

222

–

schriftelijke informatie over de voorwaarden waaronder en de wijze waarop van het herroepingsrecht in de zin van artikel 6 gebruik kan worden gemaakt, met inbegrip van de in artikel 6, lid 3, eerste streepje, bedoelde gevallen;

–

het geografische adres van de vestiging van de leverancier waar de consument met zijn klachten terecht kan;

–

de informatie over bestaande after sales service en commerciële garantie;

–

de voorwaarden voor ontbinding van de overeenkomst, indien deze van onbepaalde duur is of een duur van meer dan één jaar heeft.

2.

Lid 1 is niet van toepassing op diensten die zelf met behulp van een techniek voor communicatie op afstand worden uitgevoerd wanneer deze diensten in één keer worden verleend en door de communicatietechniekexploitant worden gefactureerd. Niettemin moet de consument in ieder geval kennis kunnen dragen van het geografische adres van de vestiging van de leverancier waar de consument zijn klachten kan indienen.”

6

Artikel 6 van richtlijn 97/7, met als opschrift „Herroepingsrecht”, luidt: „1.

Bij elke overeenkomst op afstand beschikt de consument over een termijn van ten minste 7 werkdagen waarbinnen hij de overeenkomst kan herroepen zonder betaling van een boete en zonder opgave van redenen. [...] [...]

3.

Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, kan de consument het in lid 1 bedoelde herroepingsrecht niet uitoefenen voor overeenkomsten: –

betreffende de levering van diensten waarvan de uitvoering met instemming van de consument begonnen is vóór het einde van de in lid 1 bedoelde termijn van zeven werkdagen;

[...]”

7

Artikel 14 van richtlijn 97/7, met als opschrift „Minimumclausule”, bepaalt dat de lidstaten ter verhoging van het beschermingsniveau van de consument op het onder deze richtlijn vallende gebied strengere bepalingen kunnen aannemen of handhaven, voor zover deze verenigbaar zijn met het VWEU en dat die bepalingen in voorkomend geval een door redenen van algemeen belang ingegeven verbod op hun grondgebied omvatten, op de handel via overeenkomsten op afstand in bepaalde goederen of diensten, met name geneesmiddelen, een en ander met inachtneming van het verdrag.

8

Voor de toepassing van richtlijn 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten en tot wijziging van de richtlijnen 90/619/EEG [van de Raad], 97/7/EG en 98/27/EG (PB L 271, blz. 16) wordt volgens artikel 2, sub f, ervan onder „duurzame drager” verstaan: „ieder hulpmiddel dat de consument in staat stelt om persoonlijk aan hem gerichte informatie op te slaan op een wijze die deze informatie toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik gedurende een periode die is afgestemd op het doel waarvoor de informatie kan dienen, en die een ongewijzigde reproductie van de opgeslagen informatie mogelijk maakt”.

223

9

Voor de toepassing van richtlijn 2002/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 9 december 2002 betreffende verzekeringsbemiddeling (PB 2003, L 9, blz. 3) wordt volgens artikel 2, punt 12, ervan onder „duurzame drager” verstaan: „elk hulpmiddel dat de klant in staat stelt aan hem persoonlijk gerichte informatie op zodanige wijze op te slaan dat hij deze gedurende een voor het doel van de informatie toereikende periode kan raadplegen en waarmee de opgeslagen informatie ongewijzigd kan worden gereproduceerd”.

10

Voor de toepassing van richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekking van richtlijn 87/102/EEG van de Raad (PB L 133, blz. 66) wordt volgens artikel 3, sub m, ervan onder „duurzame drager” verstaan: „ieder hulpmiddel dat de consument in staat stelt persoonlijk aan hem gerichte informatie op te slaan op een wijze die deze informatie toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik gedurende een periode die is afgestemd op het doel waarvoor de informatie kan dienen, en die een ongewijzigde reproductie van de opgeslagen informatie mogelijk maakt”.

11

Ingevolge artikel 31 van richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van richtlijn 85/577/EEG en van richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad (PB L 304, blz. 64) wordt laatstgenoemde richtlijn met ingang van 13 juni 2014 ingetrokken. Voor de toepassing van richtlijn 2011/83 wordt volgens artikel 2, punt 10, ervan onder „duurzamegegevensdrager” verstaan: „ieder hulpmiddel dat de consument of de handelaar in staat stelt om persoonlijk aan hem gerichte informatie op te slaan op een wijze die deze informatie toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik gedurende een periode die is aangepast aan het doel waarvoor de informatie is bestemd, en die een ongewijzigde weergave van de opgeslagen informatie mogelijk maakt”.

Oostenrijks recht

12

13

Richtlijn 97/7 is omgezet in nationaal recht bij het Konsumentenschutzgesetz (wet inzake consumentenbescherming) van 8 maart 1979 (BGBl. 140/1979), in de op het hoofdgeding toepasselijke versie (hierna: „KSchG”). § 5c, lid 1, KSchG bepaalt: „De consument moet tijdig vóór het opgeven van zijn bestelling beschikken over informatie betreffende: 1.

de naam (de handelsnaam) en het contactadres van de onderneming;

2.

de belangrijkste kenmerken van het goed of de dienst;

3.

de prijs van het goed of de dienst, alle belastingen inbegrepen;

4.

de leveringskosten, in voorkomend geval;

5.

de wijze van betaling, levering of uitvoering van de dienst;

6. het bestaan van een herroepingsrecht, behalve voor de in § 5f bedoelde gevallen; [...]”

224

14

§ 5d, leden 1 en 2, KSchG, bepaalt: „1) De consument moet tijdig gedurende de uitvoering van de overeenkomst, in geval van niet voor de levering aan derden bestemde goederen uiterlijk op het moment van levering, een schriftelijke bevestiging van de in § 5c, lid 1, eerste tot en met zesde regel [KSchG] bedoelde informatie ontvangen, voor zover hem deze niet reeds vóór het sluiten van de overeenkomst schriftelijk is verstrekt. De schriftelijke bevestiging (mededeling van informatie) wordt beschouwd als een bevestiging op een ter beschikking van de consument staande en voor hem toegankelijke duurzame drager.

2) Aan de consument moet bovendien tijdig schriftelijk of op een te zijner beschikking staande en voor hem toegankelijke duurzame drager de volgende informatie worden verstrekt: 1. informatie over de voorwaarden waaronder en de wijze waarop van het herroepingsrecht in de zin van § 5e KSchG gebruik kan worden gemaakt, met inbegrip van de in § 5f, eerste regel, KSchG bedoelde gevallen; 2. het geografische adres van de vestiging van de onderneming waar de consument in voorkomend geval met zijn klachten terecht kan; 3.

informatie over bestaande after sales service en commerciële garantie, en

4. de voorwaarden voor ontbinding van de overeenkomst, indien deze van onbepaalde duur is of een duur van meer dan één jaar heeft.”

15

§ 5e, leden 1 tot en met 3, KSchG bepaalt: „1) De consument kan een op afstand gesloten overeenkomst opzeggen of een op afstand opgegeven bestelling herroepen vóór het verstrijken van de in leden 2 en 3 bedoelde termijnen. Het volstaat dat de verklaring van herroeping vóór het verstrijken van de termijn wordt gestuurd.

2) De termijn voor herroeping bedraagt zeven werkdagen. Zaterdag wordt niet als een werkdag beschouwd. De termijn loopt, wat overeenkomsten inzake levering van goederen betreft, vanaf de dag waarop de consument de goederen ontvangt en, wat overeenkomsten inzake het verrichten van diensten betreft, vanaf de dag van sluiting van de overeenkomst.

3) Indien de onderneming niet heeft voldaan aan de informatieverplichting van § 5d, leden 1 en 2, bedraagt de termijn voor herroeping drie maanden vanaf de in lid 2 genoemde tijdstippen. Indien de onderneming tijdens deze termijn haar verplichtingen nakomt, begint de termijn voor de uitoefening van het in lid 2 bedoelde herroepingsrecht te lopen vanaf de datum waarop de onderneming de informatie heeft meegedeeld.”

16

Volgens § 5f, lid 1, KSchG, heeft de consument bij overeenkomsten inzake dienstverrichting geen herroepingsrecht indien met de uitvoering van de overeenkomst ten opzichte van de consument en met zijn instemming, binnen zeven werkdagen vanaf de sluiting van de overeenkomst een begin is gemaakt.

Hoofdgeding en prejudiciële vraag

17

Content Services, een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Engels recht, met filiaal te Mannheim (Duitsland), biedt verschillende online

225

diensten aan op haar website, die in het Duits is opgesteld en tevens in Oostenrijk toegankelijk is. Aan de hand van deze website kunnen met name gratis software of proefversies van software tegen betaling worden gedownload.

18

Om deze site te kunnen gebruiken, moeten de internetgebruikers een aanmeldingsformulier invullen. Wanneer zij hun bestelling opgeven, moeten de internetgebruikers door het afvinken van een daartoe bestemd vakje in het formulier, verklaren dat zij de algemene verkoopsvoorwaarden aanvaarden en afzien van hun herroepingsrecht. De in de artikelen 4 en 5 van richtlijn 97/7 genoemde informatie, meer bepaald die met betrekking tot het herroepingsrecht, wordt niet rechtstreeks aan de internetgebruikers getoond, maar zij kunnen deze wel visualiseren door een link aan te klikken op de pagina die zij met het oog op de sluiting van de overeenkomst invullen. Zonder het afvinken van dit vakje kan geen abonnementsovereenkomst met Content Services worden gesloten.

19

Na het opgegeven van de bestelling, ontvangt de betrokken internetgebruiker van Content Services een e-mail met een verwijzing naar een internetadres, alsmede een gebruikersnaam en een wachtwoord. Deze e-mail bevat voorts de mededeling dat de gebruiker na het invoeren van zijn gebruikersnaam en wachtwoord onmiddellijk toegang krijgt tot de inhoud van de website en dat hij de toegangsgegevens op een veilige plek dient op te slaan.

20

Deze e-mail bevat geen informatie over het herroepingsrecht. Informatie over dit recht kan enkel worden verkregen via een link die in deze e-mail wordt meegedeeld.

21

Vervolgens ontvangt de internetgebruiker van Content Services een factuur van 96 EUR voor de toegang tot de inhoud van de website gedurende een periode van 12 maanden. Deze factuur wijst de internetgebruiker erop dat hij heeft aanvaard afstand te doen van zijn herroepingsrecht en hij dus niet meer de mogelijkheid heeft om de abonnementsovereenkomst op te zeggen.

22

Het hoofdgeding is ingeleid door de Bundesarbeitskammer, de instantie die bevoegd is voor consumentenbescherming en die haar zetel in Wenen (Oostenrijk) heeft. Deze instantie maakt bezwaar tegen de door Content Services gevolgde handelspraktijk omdat zij in strijd is met verscheidene Unierechtelijke en nationaalrechtelijke voorschriften inzake consumentenbescherming.

23

Content Services, die voor het Handelsgericht Wien in het ongelijk is gesteld, is bij het Oberlandesgericht Wien tegen het vonnis van deze rechter opgekomen.

24

Het Oberlandesgericht Wien stelt vast dat in casu de informatie inzake het herroepingsrecht niet in de bevestigingsmail zelf staat en enkel kan worden verkregen via een in deze e-mail meegedeelde link. Een website kan evenwel op elk moment worden gewijzigd en staat dus niet duurzaam ter beschikking van de consument.

25

Van oordeel dat de uitlegging van de bepalingen van richtlijn 97/7 noodzakelijk is voor de beslechting van het geschil dat bij hem aanhangig is, heeft het Oberlandesgericht Wien de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende prejudiciële vraag: „Is voldaan aan het vereiste van artikel 5, lid 1, van richtlijn [97/7] op grond waarvan een consument de bevestiging van de daarin genoemde informatie moet ontvangen op een te zijner beschikking staande en voor hem toegankelijke duurzame drager, tenzij deze informatie hem reeds vóór de sluiting

226

van de overeenkomst op een te zijner beschikking staande duurzame drager werd verstrekt, indien deze informatie aan de consument via een hyperlink op de website van de ondernemer ter beschikking wordt gesteld, welke link te vinden is in een tekst die de consument door het plaatsen van een vinkje moet markeren als gelezen, alvorens een contractuele relatie tot stand kan komen?”

Beantwoording van de prejudiciële vraag 26

Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 5, lid 1, van richtlijn 97/7 aldus moet worden uitgelegd dat een handelspraktijk die erin bestaat de in deze bepaling bedoelde informatie aan de consument enkel ter beschikking te stellen via een hyperlink op een website van de betrokken onderneming, aan de vereisten van deze bepaling voldoet.

27

Uit het verzoek om een prejudiciële beslissing volgt dat de consumenten vóór de sluiting van een overeenkomst op afstand, enkel toegang hebben tot de informatie met name inzake het herroepingsrecht door een link aan te klikken die hen doorverwijst naar een onderdeel van de website van Content Services. Tevens volgt eruit dat deze consumenten, na het opgeven van hun bestelling, van Content Services een e-mail ontvangen die geen enkele informatie over dit recht bevat, maar waarin een link staat naar de website van Content Services waarop bepaalde informatie inzake het herroepingsrecht kan worden verkregen.

28

Volgens artikel 5, lid 1, van richtlijn 97/7 moet de consument schriftelijk of op een te zijner beschikking staande en voor hem toegankelijke drager een bevestiging van de relevante informatie ontvangen tenzij deze informatie hem reeds vóór de sluiting van de overeenkomst schriftelijk of op een andere dergelijke drager werd verstrekt.

29

Uit deze bepaling volgt dat een handelaar, wanneer hij vóór de sluiting van de overeenkomst bepaalde informatie ter beschikking van de consument stelt op een andere wijze dan schriftelijk of op een ter beschikking van de consument staande en voor hem toegankelijke drager, verplicht is de relevante informatie schriftelijk of op een andere dergelijke drager te bevestigen.

30

In het hoofdgeding rijst de vraag of de door Content Services gevolgde handelspraktijk inhoudt dat de relevante informatie vóór de sluiting van de overeenkomst aan de consument wordt verstrekt op een duurzame drager of dat deze consument nadien bevestiging van deze informatie ontvangt via een dergelijke drager.

31

Ten eerste moet worden nagegaan of de relevante informatie in het kader van deze handelspraktijk aan de consument is „verstrekt” of door hem is „ontvangen” in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 97/7.

32

Dienaangaande moet worden vastgesteld dat noch richtlijn 97/7 noch de voor de uitlegging ervan relevante stukken, zoals de voorbereidende werkzaamheden, duidelijkheid scheppen over de precieze strekking van de in artikel 5, lid 1, van deze richtlijn vermelde begrippen „ontvangen” en „verstrekken”. Bijgevolg moet de betekenis van deze begrippen worden bepaald in overeenstemming met hun in de omgangstaal gebruikelijke betekenis, met inachtneming van de context waarin zij worden gebruikt en de doeleinden die worden beoogd door de regeling waarvan zij deel uitmaken (zie met name in die zin arrest van 10 maart 2005, easyCar, C-336/03, Jurispr. blz. I-1947, punten 20 en 21).

227

33

Wat de in de omgangstaal gebruikelijke betekenis betreft, moet met de Commissie worden vastgesteld dat de in de genoemde bepaling gebruikte begrippen „ontvangen” en „verstrekt” betrekking hebben op een procedure van mededeling, wat het eerste begrip betreft vanuit het oogpunt van de consument en, wat het tweede begrip betreft, vanuit het oogpunt van de leverancier. In het kader van een procedure van mededeling van informatie, is geen specifiek optreden door de bestemmeling van de informatie vereist. Wanneer echter aan de consument een link wordt gezonden, moet deze een handeling verrichten om kennis te nemen van de betrokken informatie en moet hij in elk geval deze link aanklikken.

34

Wat de context betreft waarin de betrokken begrippen worden gebruikt, zij eraan herinnerd dat artikel 5, lid 1, van richtlijn 97/7 beoogt te waarborgen dat aan de consument de informatie wordt meegedeeld die vereist is voor de goede uitvoering van de overeenkomst en vooral voor de uitoefening van zijn consumentenrechten, met name zijn herroepingsrecht. Zoals de Italiaanse regering opmerkt, bevat deze bepaling een hele reeks voorwaarden ter bescherming van de consument, die de zwakke partij is bij op afstand gesloten overeenkomsten.

35

Voorts zij dienaangaande vastgesteld dat, terwijl de wetgever van de Unie in artikel 4 van richtlijn 97/7 in de meerderheid van de taalversies heeft gekozen voor een neutrale formulering, volgens welke de consument over de relevante informatie moet „beschikken”, hij voor de handelaar daarentegen een meer dwingend begrip heeft gekozen in artikel 5, lid 1, van deze richtlijn, volgens hetwelk de consument de bevestiging van deze informatie moet „ontvangen”. Dit begrip geeft uitdrukking aan de gedachte dat, wat de bevestiging van de informatie aan de consumenten betreft, een passieve houding van deze consumenten volstaat.

36

De doelstelling van richtlijn 97/7 bestaat erin consumenten een ruime bescherming te bieden door hun bepaalde rechten te verlenen inzake op afstand gesloten overeenkomsten. Uit punt 11 van de considerans van deze richtlijn volgt dat het de doelstelling van de wetgever van de Unie is, te vermijden dat het gebruik van technieken voor communicatie op afstand tot een vermindering van de aan de consument verstrekte informatie leidt.

37

In die omstandigheden moet worden vastgesteld dat, wanneer informatie die zich op de website van de verkoper bevindt enkel toegankelijk is via een aan de consument meegedeelde link, deze informatie niet aan deze consument is „verstrekt” en evenmin door hem is „ontvangen” in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 97/7.

38

Ten tweede moet worden nagegaan of een website waarvan de informatie voor de consumenten toegankelijk is door te klikken op een door de verkoper aangeboden link, als een „duurzame drager” in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 97/7 moet worden beschouwd.

39

Dienaangaande dient te worden vastgesteld dat deze bepaling twee mogelijkheden biedt: de consument moet de relevante informatie „schriftelijk” of „op een andere duurzame drager” ontvangen.

40

Daaruit kan worden afgeleid dat de Uniewetgever heeft voorzien in twee vanuit functioneel oogpunt gelijkwaardige mogelijkheden, en dus in een vereiste van gelijkwaardigheid van dergelijke dragers.

41

Derhalve kan worden aangenomen, zoals volgt uit de door de Oostenrijkse, de Belgische en de Griekse regering bij het Hof ingediende opmerkingen, dat een andere dan een papieren drager kan beantwoorden aan de vereisten van

228

consumentenbescherming in het kader van de nieuwe technologieën op voorwaarde dat deze drager dezelfde functies vervult als de papieren drager.

42

Daaruit volgt dat de duurzame drager in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 97/7 moet waarborgen dat de consument, op dezelfde manier als in geval van een papieren drager, de in deze bepaling vermelde informatie in bezit heeft, zodat hij, in voorkomend geval, zijn rechten kan doen gelden.

43

Voor zover een drager de consument in staat stelt de bedoelde aan hem persoonlijk gerichte informatie op te slaan, waarborgt dat de inhoud ervan niet wordt gewijzigd en dat de informatie gedurende een passende termijn toegankelijk is, en de drager de consumenten de mogelijkheid biedt om deze informatie ongewijzigd weer te geven, moet deze drager als „duurzaam” in de zin van deze bepaling worden beschouwd.

44

Een dergelijke benaderingswijze wordt bevestigd door de definities van het begrip „duurzame drager” die de Uniewetgever in andere regelingen heeft gegeven, met name in artikel 2, sub f, van richtlijn 2002/65, in artikel 2, punt 12, van richtlijn 2002/92 en in artikel 3, sub m, van richtlijn 2008/48. Hoewel deze richtlijnen in casu niet van toepassing zijn, is er geen enkele reden om aan te nemen, zoals de advocaat-generaal in punt 36 van zijn conclusie heeft opgemerkt, dat zij zouden verwijzen naar een ander begrip dan het in richtlijn 97/7 gebruikte begrip. Dit geldt des te meer wat richtlijn 2011/83 betreft, die richtlijn 97/7 vanaf 13 juni 2014 zal vervangen en die in artikel 2, punt 10, ervan het begrip „duurzame drager” definieert aan de hand van de in vorig punt genoemde criteria.

45

Ook het Hof van de Europese Vrijhandelsassociatie (EVA) heeft in zijn arrest van 27 januari 2010, Inconsult Anstalt/Finanzmarktaufsicht (E-4/09, EFTA Court Report, blz. 86) deze redering gevolgd om het begrip „duurzame drager” in de zin van richtlijn 2002/92 uit te leggen.

46

Uit de stukken blijkt echter niet dat de website van de verkoper waarnaar de aan de consument getoonde link verwijst, laatstgenoemde in staat stelt de aan hem persoonlijk gerichte informatie op zodanige wijze op te slaan dat hij er toegang toe heeft en deze informatie ongewijzigd kan weergeven gedurende een passende termijn zonder enige mogelijkheid voor de verkoper de inhoud ervan eenzijdig te wijzigen.

47

Content Services haalt een verslag aan van de European Securities Markets Expert Group (ESME) van 2007, waarin onderscheid wordt gemaakt tussen „gewone websites” („ordinary websites”) en „geavanceerde websites” („sophisticated websites”) en wordt aangenomen dat sommige van deze geavanceerde websites een duurzame drager kunnen vormen.

48

Content Services betoogt dat de technische vooruitgang en de snelle veranderingen van nieuwe technologieën het mogelijk maken websites te ontwerpen die kunnen waarborgen dat de informatie, zonder deze volledig onder de controle van de consument te brengen, kan worden opgeslagen, toegankelijk is en door de consument gedurende een passende termijn kan worden weergegeven.

49

Zonder in te gaan op de vraag of het gebruik van een aldus ontwikkelde website aan de vereisten van richtlijn 97/7 kan voldoen, staat vast, en wordt door Content Services zelf erkend, dat zij geen gebruik maakt van een dergelijke site voor de activiteit die in het hoofdgeding aan de orde is.

229

50

Bijgevolg kan een website, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, waarvan de informatie voor de consumenten enkel toegankelijk is door een door de verkoper meegedeelde link aan te klikken, niet als een „duurzame drager” in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 97/7 worden beschouwd.

51

Gelet op een en ander dient op de gestelde vraag te worden geantwoord dat artikel 5, lid 1, van richtlijn 97/7 aldus moet worden uitgelegd dat een handelspraktijk die erin bestaat de in deze bepaling bedoelde informatie voor de consument enkel toegankelijk te maken via een hyperlink op een website van de betrokken onderneming, niet aan de vereisten van deze bepaling voldoet, aangezien deze informatie niet door deze onderneming wordt „verstrekt” en evenmin door de consument wordt „ontvangen” in de zin van deze bepaling, en dat een website als aan de orde in het hoofdgeding niet als een „duurzame drager” in de zin van dit artikel 5, lid 1, kan worden beschouwd.

Kosten

52

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Derde kamer) verklaart voor recht: Artikel 5, lid 1, van richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten moet aldus worden uitgelegd dat een handelspraktijk die erin bestaat de in deze bepaling bedoelde informatie voor de consument enkel toegankelijk te maken via een hyperlink op een website van de betrokken onderneming, niet aan de vereisten van deze bepaling voldoet, aangezien deze informatie niet door deze onderneming wordt „verstrekt” en evenmin door de consument wordt „ontvangen” in de zin van deze bepaling, en dat een website als aan de orde in het hoofdgeding niet als een „duurzame drager” in de zin van dit artikel 5, lid 1, kan worden beschouwd.

230

Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie Regeling afnemers en monitoring Elektriciteitswet 1998 en Gaswet Consultatierapport Op 7 maart 2012 is de consultatie gestart voor de voorgestelde wijziging in de Regeling afnemers en monitoring Elektriciteitswet 1998 en Gaswet ter implementatie van de derde energierichtlijnen (nr 2009/72/EG en 2009/73/EG). Er zijn hierop drie reacties ontvangen: van Energie Nederland, Netbeheer Nederland en de Vrijhandelsorganisatie voor Elektriciteit en Gas (VOEG). De consultatie is op 5 april 2012 gesloten.

VOEG gaf in haar reactie aan dat de verplichting tot het opnemen van informatie over consumentenrechten in leveringsovereenkomsten onwenselijk is. Deze verplichting vloeit echter voort uit de bijlage van de derde energierichtlijnen. Om op juiste wijze te implementeren is dus opname van deze verplichting in deze regeling vereist. Daarbij volstaat het overigens – zoals ook door VOEG wordt bepleit - dat deze informatie wordt opgenomen in de geldende algemene voorwaarden. Dit zal in de toelichting bij de regeling verduidelijkt worden.

Zowel Netbeheer Nederland als Energie Nederland pleiten in hun reactie voor het schrappen van de verplichting tot het opstellen van een (aansluit)-en transportovereenkomst. Reden hiervoor is dat per 1 april 2013 het ”leveranciersmodel” in werking zal treden waarbij kleinverbruikers zo veel mogelijk hun energieleverancier als enige aanspreekpunt zullen gebruiken bij vragen over hun energie –en gaslevering. Doel is dat binnen dit model leveranciers de stukken van de netbeheerder gaan verstrekken aan kleinverbruikers en bijvoorbeeld ook de door netbeheerders gehanteerde algemene voorwaarden en tarieven aan kleinverbruikers doet toekomen.

Het schrappen van de verplichting tot het opstellen van een transportovereenkomst conform het voorstel van deze partijen zou inderdaad aansluiten bij het leveranciersmodel. De voorgestelde wijzigingen in de regeling beperken zich echter tot implementatie van de derde energierichtlijnen.

Het leveranciersmodel staat daar volledig los van. Wel zal op korte termijn alle toepasselijke lagere regelgeving waarop de komst van het leveranciersmodel van invloed is, worden aangepast. Daarbij zal ook aan dit punt aandacht worden besteed. Datzelfde geldt voor het verzoek van Energie Nederland om artikel 8 van de regeling aan te passen dat ziet op het aanleveren van gegevens voor het uitvoeren een leveranciersswitch.

Daarnaast vraagt Energie Nederland in haar reactie om opheldering over een aantal voorgestelde wijzigingen in de regeling en de toelichting daarop en doet zij voorstellen tot aanpassing.

Bijgaand

231

een beknopte reactie op deze punten.

- Er wordt gevraagd of uitdrukkelijk een verwijzing naar Consuwijzer in contracten dient te worden opgenomen. Zo’n verwijzing is niet vereist. Echter, zoals aangegeven in de toelichting wordt informatie over consumentenrechten, inclusief informatie over klachtenbehandeling geacht voldoende te zijn verstrekt ingeval een duidelijke verwijzing naar Consuwijzer is opgenomen in het contract. Daarnaast dient deze informatie kenbaar gemaakt te worden door middel van de facturen of via de website van de leverancier. De vraag of de huidige praktijk van informatie over consumentenrechten volstaat om te voldoen aan de gewijzigde regeling, en daarmee aan de eisen van de derde energierichtlijnen, dient door energieleveranciers beantwoord te worden.

- Er wordt gevraagd naar het verstrekken van informatie over consumentenrechten in de factuur. De opgenomen passage hierover in het artikel 2a vloeit rechtstreeks voort uit de derde richtlijnen. Opname van deze informatie in de toelichting op de factuur volstaat. In plaats daarvan kan - zoals vermeld in artikel 2a - ook gekozen worden voor opname van de informatie op de website van de leverancier.

- Er wordt gevraagd naar het uitvoeren van een switch door de netbeheerder. Deze dient binnen 5 werkdagen te worden uitgevoerd “indien de overeengekomen datum daartoe noodzaakt�. Dit betekent dat de switch binnen 5 werkdagen wordt uitgevoerd tenzij de overeengekomen datum voor de leverancierswissel verder dan 5 werkdagen in de toekomst ligt. Het feit dat de netbeheerder de switch op grond van de Informatiecode in beginsel op de overeengekomen datum dient uit te voeren doet hieraan niets af.

- Er wordt op gewezen dat de bepaling dat een afnemer bij een leverancierswissel binnen 6 weken nadat de oorspronkelijke leverancier hiervan op de hoogte is gesteld een eindafrekening ontvangt niet goed aansluit bij de toelichting waar gesteld wordt dat de afnemer recht heeft op een eindafrekening binnen 6 weken na de daadwerkelijke leverancierswissel. De toelichting zal aangepast worden om duidelijk te maken dat de datum van het in kennis stellen van de leverancier bepalend is, zoals ook de derde energierichtlijnen voorschrijven.

- Tot slot wordt gevraagd de bepaling van het overgangsrecht te verruimen door deze niet alleen toe te passen op de eis om in contracten aan te geven of het toegestaan is het contract kosteloos op te zeggen maar ook op de twee andere nieuwe eisen in de onderdelen e en g van artikel 2 van de regeling. Aangezien het onvoldoende helder is in hoeverre bestaande contracten en de daarvoor geldende algemene voorwaarden aanvulling behoeven om aan de nieuwe eisen te voldoen zal de overgangsbepaling in artikel III worden aangepast om leveranciers tot 1 april 2013 de tijd te geven om de benodigde wijzigingen door te voeren. Ook de toelichting op dit artikel zal worden aangepast.

-telecommunicatierecht -consument en IE (schending auteursrecht, etc.)

232

ARREST VAN HET HOF (Grote kamer) 3 juli 2012 (*)

„Rechtsbescherming van computerprogramma’s – Verhandeling van gebruikte licenties voor computerprogramma’s door downloaden van internet – Richtlijn 2009/24/EG – Artikelen 4, lid 2, en 5, lid 1 – Uitputting van distributierecht – Begrip ‚rechtmatige verkrijger’”

In zaak C-128/11, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het Bundesgerichtshof (Duitsland) bij beslissing van 3 februari 2011, ingekomen bij het Hof op 14 maart 2011, in de procedure UsedSoft GmbH tegen Oracle International Corp., wijst HET HOF (Grote kamer), samengesteld als volgt: V. Skouris, president, A. Tizzano, J. N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts (rapporteur), J.-C. Bonichot en A. Prechal, kamerpresidenten, K. Schiemann, E. Juhász, A. Borg Barthet, D. Šváby en M. Berger, rechters, advocaat-generaal: Y. Bot, griffier: K. Malacek, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 6 maart 2012, gelet op de opmerkingen van: –

UsedSoft GmbH, vertegenwoordigd door B. Ackermann en A. Meisterernst, Rechtsanwälte,

–

Oracle International Corp., vertegenwoordigd door T. Heydn en U. Hornung, Rechtsanwälte,

–

Ierland, vertegenwoordigd door D. O’Hagan als gemachtigde,

–

de Spaanse regering, vertegenwoordigd door N. Díaz Abad als gemachtigde,

–

de Franse regering, vertegenwoordigd door J. Gstalter als gemachtigde,

–

de Italiaanse regering, door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door S. Fiorentino, avvocato dello Stato,

233

–

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door J. Samnadda en F. W. Bulst als gemachtigden,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 24 april 2012, het navolgende Arrest 1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing heeft betrekking op de uitlegging van de artikelen 4, lid 2, en 5, lid 1, van richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s (PB L 111, blz. 16).

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geschil tussen UsedSoft GmbH (hierna: „UsedSoft”) en Oracle International Corp. (hierna: „Oracle”) over het in de handel brengen door UsedSoft van gebruikte licenties voor computerprogramma’s van Oracle.

Toepasselijke bepalingen Internationaal recht

3

De Wereldorganisatie voor de intellectuele eigendom (WIPO) heeft op 20 december 1996 te Genève het WIPO-verdrag inzake het auteursrecht (hierna: „Auteursrechtverdrag”) vastgesteld. Dit verdrag is namens de Europese Gemeenschap goedgekeurd bij besluit 2000/278/EG van de Raad van 16 maart 2000 (PB L 89, blz. 6).

4

Artikel 4 van het Auteursrechtverdrag „Computerprogramma’s”:

bepaalt

onder

het

opschrift

„Computerprogramma’s worden beschermd als werken van letterkunde in de zin van artikel 2 van de Berner Conventie. Deze bescherming is van toepassing op computerprogramma’s, ongeacht de uitdrukkingswijze of -vorm daarvan.”

5

Artikel 6 van het Auteursrechtverdrag, „Distributierecht”, bevat de volgende bepalingen: „1.

Auteurs van werken van letterkunde en kunst hebben het uitsluitend recht om toestemming te verlenen voor het door verkoop of andere overgang van eigendom voor het publiek beschikbaar stellen van het origineel en de exemplaren van hun werken.

2.

Niets in dit verdrag doet afbreuk aan de vrijheid van de verdragsluitende partijen om de eventuele voorwaarden te bepalen waaronder de uitputting van het recht bedoeld in lid 1 van toepassing is na de eerste verkoop of andere overgang van eigendom van het origineel of van een exemplaar van het werk met toestemming van de auteur.”

6

Artikel 8 van het Auteursrechtverdrag bepaalt: „[...] auteurs van werken van letterkunde en kunst [hebben] het uitsluitend recht om toestemming te verlenen voor het per draad of langs draadloze weg mededelen

234

van hun werken aan het publiek, met inbegrip van het op zodanige wijze voor het publiek beschikbaar stellen van hun werken dat deze voor leden van het publiek beschikbaar zijn vanaf een door hen gekozen plaats en op een door hen gekozen tijdstip.”

7

De gemeenschappelijke verklaringen betreffende de artikelen 6 en 7 van het Auteursrechtverdrag luiden als volgt: „Onder ‚het origineel en kopieën’ en ‚exemplaren’, zoals in deze artikelen genoemd, die overeenkomstig deze artikelen het voorwerp van het verspreidingsrecht en het verhuurrecht vormen, wordt uitsluitend verstaan vastgelegde exemplaren die als tastbare voorwerpen in het verkeer kunnen worden gebracht.”

Recht van de Unie Richtlijn 2001/29

8

9

10

In de punten 28 en 29 van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PB L 167, blz. 10) wordt het volgende verklaard: „(28)

De bescherming van het auteursrecht uit hoofde van deze richtlijn omvat het uitsluitende recht zeggenschap over de distributie van het werk uit te oefenen, wanneer dit in een tastbare zaak is belichaamd. De eerste verkoop in de Gemeenschap van het origineel van een werk of van kopieën daarvan door de rechthebbende of met diens toestemming leidt tot uitputting van het recht zeggenschap over de wederverkoop van die zaak binnen de Gemeenschap uit te oefenen. Er treedt geen uitputting van dit recht op ten aanzien van het origineel of kopieën die door de rechthebbende of met diens toestemming buiten de Gemeenschap worden verkocht. Het verhuurrecht en het uitleenrecht voor de auteurs zijn vastgelegd in richtlijn 92/100/EEG. Het in deze richtlijn vastgelegde distributierecht laat de bepalingen betreffende het verhuurrecht en het uitleenrecht in hoofdstuk 1 van richtlijn 92/100/EEG onverlet.

(29)

Het vraagstuk van de uitputting rijst niet in het geval van diensten en in het bijzonder onlinediensten. Dit geldt eveneens voor een materiële kopie van een werk of een andere zaak, die door een gebruiker van een dergelijke dienst met de toestemming van de rechthebbende wordt vervaardigd.

Bijgevolg geldt hetzelfde voor het verhuren en het uitlenen van het origineel of kopieën van werken of andere zaken die de aard van diensten hebben.

Anders dan het geval is bij een CD-ROM of een CD-i, waarbij de intellectuele eigendom in een materiële drager, dus in een zaak, is belichaamd, is elke onlinedienst in feite een handeling die aan toestemming is onderworpen, wanneer het auteursrecht of het naburige recht dit vereist.”

Volgens artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2001/29 „doet deze richtlijn geen afbreuk aan en raakt zij op generlei wijze aan de bestaande bepalingen van de Gemeenschap betreffende [...] de rechtsbescherming van computerprogramma’s”.

Artikel 3 van richtlijn 2001/29 bepaalt het volgende: „1.

De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat

235

deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden. [...]

3.

De in de leden 1 en 2 bedoelde rechten worden niet uitgeput door enige handeling, bestaande in een mededeling aan het publiek of beschikbaarstelling aan het publiek overeenkomstig dit artikel.”

11

Artikel 4 van voormelde richtlijn bepaalt onder het opschrift „Distributierecht”: „1.

De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, elke vorm van distributie onder het publiek van het origineel van hun werken of kopieën daarvan, door verkoop of anderszins, toe te staan of te verbieden.

2.

Het distributierecht met betrekking tot het origineel of kopieën van een werk is in de Gemeenschap alleen dan uitgeput, wanneer de eerste verkoop of andere eigendomsovergang van dat materiaal in de Gemeenschap geschiedt door de rechthebbende of met diens toestemming.”

Richtlijn 2009/24

12

Luidens punt 1 van de considerans van richtlijn 2009/24 codificeert deze laatste richtlijn 91/250/EEG van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s (PB L 122, blz. 42).

13

In punt 7 van de considerans van richtlijn 2009/24 wordt aangegeven dat „[v]oor de toepassing van deze richtlijn [...] de term ‚computerprogramma’ alle programma’s in gelijk welke vorm [moet] omvatten, met inbegrip van programma’s die in de apparatuur zijn ingebouwd”.

14

Volgens punt 13 van de considerans van die richtlijn „[mag] het laden of in beeld brengen, dat noodzakelijk is voor het gebruik van een rechtmatig verkregen kopie van een programma, alsmede het corrigeren van fouten, niet bij overeenkomst [...] worden verboden”.

15

Artikel 1, lid 1, van richtlijn 2009/24 bepaalt dat „computerprogramma’s door de lidstaten auteursrechtelijk [worden] beschermd als werken van letterkunde in de zin van de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst”.

16

Volgens artikel 1, lid 2, van bedoelde richtlijn „[wordt] [d]e bescherming overeenkomstig deze richtlijn [...] verleend aan de uitdrukkingswijze, in welke vorm dan ook, van een computerprogramma”.

17

Artikel 4 van de verordening, getiteld „Handelingen waarvoor toestemming vereist is”, bevat de volgende bepalingen: „1.

Onverminderd de artikelen 5 en 6 omvatten de exclusieve rechten van de rechthebbende in de zin van artikel 2 het recht de volgende handelingen te verrichten of het verrichten daarvan toe te staan: a)

de permanente of tijdelijke reproductie voor een deel of het geheel van een computerprogramma, ongeacht op welke wijze en in welke vorm. Voor zover voor het laden of in beeld brengen, of de uitvoering, transmissie of opslag van

236

een computerprogramma deze reproductie van het programma noodzakelijk is, is voor deze handelingen toestemming van de rechthebbende vereist; b)

het vertalen, bewerken, arrangeren of anderszins veranderen van een programma, en de reproductie van het resultaat daarvan, onverminderd de rechten van degene die het programma verandert;

c)

elke vorm van distributie, met inbegrip van het verhuren, van een oorspronkelijk computerprogramma of kopieën daarvan onder het publiek.

2.

De eerste verkoop in de Gemeenschap van een kopie van een programma door de rechthebbende of met diens toestemming leidt tot verval van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van die kopie in de Gemeenschap, met uitzondering van het recht om controle uit te oefenen op het verder verhuren van het programma of een kopie daarvan.”

18

Artikel 5 van richtlijn 2009/24, „Uitzonderingen voor handelingen waarvoor toestemming nodig is”, bepaalt in lid 1: „Tenzij bij overeenkomst uitdrukkelijk anders bepaald is, is voor de in artikel 4, lid 1, sub a en b, genoemde handelingen geen toestemming van de rechthebbende vereist wanneer deze handelingen voor de rechtmatige verkrijger noodzakelijk zijn om het computerprogramma te kunnen gebruiken voor het beoogde doel, onder meer om fouten te verbeteren.”

Nationaal recht

19

De § 69c en 69d van het Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) (wet betreffende het auteursrecht en de naburige rechten) van 9 september 1965, zoals gewijzigd (hierna: „UrhG”), geven in nationaal recht uitvoering aan respectievelijk de artikelen 4 en 5 van richtlijn 2009/24.

Feiten en prejudiciële vragen

20

Oracle ontwikkelt en distribueert computerprogramma’s. Zij is houdster van de auteursrechtelijk beschermde exclusieve gebruiksrechten op deze programma’s. Zij is ook houdster van de Duitse woordmerken en gemeenschapswoordmerken Oracle, die onder meer voor computersoftware zijn ingeschreven.

21

Oracle distribueert de in het hoofdgeding aan de orde zijnde computerprogramma’s, te weten databanksoftware, in 85 % van de gevallen via downloaden van internet. De klant downloadt een programmakopie van de website van Oracle rechtstreeks op zijn computer. Deze programma’s vormen zogenoemde „client server software”. Het door een licentieovereenkomst verleende gebruiksrecht op een programma omvat mede het recht, de software duurzaam op een server op te slaan en een bepaald aantal gebruikers toegang te verlenen door een download op de harde schijf van hun computer. In het kader van een overeenkomst inzake software updates kunnen bijgewerkte versies van de computerprogramma’s (updates) en programma’s waarmee problemen kunnen worden verholpen (patches) van de website van Oracle worden gedownload. Op verzoek van de klant kan de betrokken software ook op cd-rom of dvd worden geleverd.

237

22

Oracle biedt voor de in het hoofdgeding aan de orde zijnde computerprogramma’s groepslicenties voor telkens ten minste 25 gebruikers aan. Een onderneming die een licentie nodig heeft voor 27 gebruikers dient dus twee licenties aan te schaffen.

23

De licentieovereenkomsten van Oracle voor de in het hoofdgeding aan de orde zijnde computerprogramma’s bevatten onder het opschrift „Toegekende rechten” het volgende beding: „Door betaling van de betrokken diensten verkrijgt u – uitsluitend voor uw interne bedrijfsdoeleinden – een kosteloos, niet-exclusief en niet-overdraagbaar gebruiksrecht van onbeperkte duur op alle door Oracle ontwikkelde software die u krachtens deze overeenkomst ter beschikking wordt gesteld.”

24

UsedSoft verhandelt gebruikte softwarelicenties, meer gebruikslicenties voor de in het hoofdgeding aan computerprogramma’s van Oracle. Daartoe koopt UsedSoft bij dergelijke gebruikslicenties of een deel daarvan wanneer verkregen licenties waren verleend voor een groter aantal behoeften van de eerste verkrijger.

25

In oktober 2005 heeft UsedSoft in het kader van een „Oracle Sonderaktion” „reeds gebruikte” licenties voor de in het hoofdgeding aan de orde zijnde computerprogramma’s van Oracle te koop aangeboden. Daarbij gaf zij aan dat alle licenties betrekking hadden op bijgewerkte software, aangezien de door de oorspronkelijke licentienemer met Oracle gesloten overeenkomst inzake software updates nog steeds geldig was en de rechtmatigheid van de verkoop bij notariële akte was bevestigd.

26

De klanten van UsedSoft die nog niet over het betrokken computerprogramma van Oracle beschikken, downloaden – na aankoop van een dergelijke gebruikte licentie – een programmakopie rechtstreeks van de website van Oracle. Klanten die het computerprogramma reeds in hun bezit hebben en licenties voor bijkomende gebruikers wensen te kopen, zet Oracle ertoe aan de software op de harde schijf van de pc’s van die gebruikers te downloaden.

27

Oracle heeft het Landgericht München I verzocht, UsedSoft te galasten de in de punten 24 tot en met 26 van het onderhavige arrest bedoelde praktijken te staken.

Deze rechterlijke instantie heeft de vordering toegewezen. Het hoger beroep van UsedSoft tegen die uitspraak is afgewezen. Daarop heeft UsedSoft beroep tot „Revision” ingesteld bij het Bundesgerichtshof.

28

Volgens de verwijzende rechter maken de handelingen van UsedSoft en haar klanten inbreuk op het exclusieve recht van Oracle op permanente of tijdelijke reproductie van de computerprogramma’s in de zin van artikel 4, lid 1, sub a, van richtlijn 2009/24. De klanten van UsedSoft kunnen zich volgens deze rechterlijke instantie niet beroepen op een hun door Oracle geldig overgedragen recht op reproductie van de computerprogramma’s. Volgens de licentieovereenkomsten van Oracle zijn de gebruiksrechten „niet overdraagbaar”. Bijgevolg zijn de klanten van Oracle niet gerechtigd het recht op reproductie van die programma’s aan derden over te dragen.

29

De oplossing in het hoofdgeding hangt volgens de verwijzende rechter af van de vraag of de klanten van UsedSoft zich met succes kunnen beroepen op § 69d, lid 1, UrhG, dat in het Duitse recht uitvoering geeft aan artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24.

238

in het bijzonder de orde zijnde klanten van Oracle de oorspronkelijk gebruikers dan de

30

Dienaangaande rijst om te beginnen de vraag of een persoon die, zoals de klanten van UsedSoft, niet beschikt over een van de houder van het auteursrecht afgeleid recht om het computerprogramma te gebruiken, maar zich beroept op uitputting van het recht om een kopie van het computerprogramma te distribueren, een „rechtmatige verkrijger” in de zin van richtlijn 2009/24 is. Volgens de verwijzende rechter is dit het geval. Hij zet uiteen dat de met de uitputting van de distributierechten gepaard gaande verhandelbaarheid van reproducties van een computerprogramma grotendeels zinloos zou zijn indien de verkrijger van een dergelijke reproductie niet het recht zou hebben om het computerprogramma te kopiëren. Om een computerprogramma te kunnen gebruiken dient het immers, anders dan voor het gebruik van andere auteursrechtelijk beschermde werken het geval is, in de regel te worden gekopieerd. Artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 dient hiermee de uitputting van het distributierecht op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 te waarborgen.

31

Vervolgens vraagt de verwijzende rechter zich af of in een geval zoals in het hoofdgeding aan de orde het recht op distributie van de kopie van een computerprogramma is uitgeput in de zin van § 69c, lid 3, tweede zin, UrhG, dat uitvoering geeft aan artikel, lid 2, van richtlijn 2009/24.

32

Naar zijn oordeel zijn meerdere uitleggingen denkbaar. Volgens de eerste zou artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 toepasselijk kunnen zijn wanneer de houder van het auteursrecht een klant – na het sluiten van een licentieovereenkomst – toestemming geeft om een kopie van het computerprogramma te maken door dit programma te downloaden van internet en op de computer op te slaan. Voormelde bepaling verbindt de rechtsgevolgen van het verval van het distributierecht met de eerste verkoop van een kopie van het programma en veronderstelt dus niet noodzakelijkerwijs dat een fysiek exemplaar van een kopie van het programma in het verkeer wordt gebracht. Volgens een tweede uitlegging zou artikel 4, lid 2, van verordening nr. 2009/24 naar analogie toepasselijk kunnen zijn indien een computerprogramma wordt verkocht doordat het online wordt overgedragen.

Volgens de voorstanders van dit standpunt is er op dit punt een ongewilde leemte („planwidrige Regelungslücke”), die te wijten is aan het feit dat de opstellers van deze richtlijn de overdracht van computerprogramma’s online niet voor ogen hebben gehad en evenmin hebben geregeld. Volgens de derde uitlegging is artikel 4, lid 2, van genoemde richtlijn niet toepasselijk aangezien uitputting van het distributierecht volgens deze bepaling steeds veronderstelt dat een fysiek exemplaar van een kopie van het computerprogramma door de houder van het recht of met zijn toestemming in het verkeer is gebracht. Volgens deze opvatting hebben de opstellers van richtlijn 2009/24 de overdracht online van computerprogramma’s bewust niet aan de uitputtingsregel onderworpen.

33

Tot slot vraagt de verwijzende rechter zich af of de persoon die een gebruikte licentie heeft verkregen, voor het maken van een programmakopie – zoals in het hoofdgeding de klanten van UsedSoft door een kopie van het programma van Oracle op een computer te downloaden vanaf de website van deze laatste of door haar in het werkgeheugen van andere werkstationsop te slaan – een beroep kan doen op uitputting van het distributierecht voor de kopie van het computerprogramma dat de eerste verkrijger met toestemming van de houder van het recht heeft gemaakt door haar te downloaden vanaf internet, wanneer die eerste verkrijger zijn kopie heeft gewist of niet meer gebruikt. Volgens de verwijzende rechter komt toepassing naar analogie van artikel 5, lid 1, en artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 niet in aanmerking. Uitputting van het distributierecht dient enkel de verhandelbaarheid te waarborgen van een kopie van een programma die door de rechthebbende of met diens toestemming op een bepaalde gegevensdrager is opgeslagen en verkocht. De gevolgen van uitputting kunnen dus

239

niet worden uitgestrekt tot immateriële gegevensbestanden die online worden overgedragen.

34

In die omstandigheden heeft het Bundesgerichtshof de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1)

Dient de persoon die verval van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van een kopie van een computerprogramma kan aanvoeren, als ‚rechtmatige verkrijger’ in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 [...] te worden aangemerkt?

2)

Zo de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, vervalt het recht om controle uit te oefenen op de distributie van een kopie van een computerprogramma overeenkomstig artikel 4, lid 2, [...] van richtlijn 2009/24[...], ingeval de verkrijger de kopie – met toestemming van de rechthebbende – heeft gemaakt door deze kopie van internet te downloaden op een gegevensdrager?

3)

Zo de tweede vraag eveneens bevestigend wordt beantwoord, kan dan ook de persoon die een ‚tweedehands’ softwarelicentie heeft verkregen zich met het oog op het maken van een kopie van het computerprogramma als ‚rechtmatige verkrijger’ volgens artikel 5, lid 1, en artikel 4, lid 2, [...] van richtlijn 2009/24[...] beroepen op verval van het recht om controle uit te oefenen op de distributie van de kopie van het computerprogramma die door de eerste verkrijger met toestemming van de rechthebbende is gemaakt door deze kopie van internet op een gegevensdrager te downloaden, ingeval de eerste verkrijger zijn kopie heeft gewist of deze niet meer gebruikt?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen De tweede vraag 35

Met haar tweede vraag, die als eerste moet worden beantwoord, wenst de verwijzende rechterlijke instantie in hoofdzaak te vernemen of – en zo ja onder welke omstandigheden – het downloaden van internet van een kopie van een computerprogramma met toestemming van de rechthebbende op het auteursrecht kan leiden tot verval van het distributierecht voor die kopie in de Europese Unie in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24.

36

Er zij aan herinnerd dat volgens artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 de eerste verkoop in de Unie van een kopie van een programma door de rechthebbende of met diens toestemming leidt tot verval van het distributierecht voor die kopie in de Unie.

37

Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat in casu de houder van het auteursrecht zelf, Oracle, haar klanten in de Unie die haar computerprogramma wensen te gebruiken een kopie daarvan beschikbaar stelt die vanaf haar website kan worden gedownload.

38

Om te bepalen of in een situatie zoals die aan de orde in het hoofdgeding het distributierecht van de houder van het auteursrecht is uitgeput, moet in de eerste plaats worden nagegaan of de contractuele relatie tussen die houder en zijn klant in het kader waarvan een kopie van het betrokken computerprogramma wordt gedownload kan worden aangemerkt als „eerste verkoop van een kopie van een programma” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24.

240

39

Volgens vaste rechtspraak vereisen de eenvormige toepassing van het Unierecht en het gelijkheidsbeginsel dat de bewoordingen van een bepaling van Unierecht die voor de betekenis en de draagwijdte ervan niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, normaliter in de gehele Unie autonoom en uniform worden uitgelegd (zie onder meer arresten van 16 juli 2009, Infopaq International, C-5/08, Jurispr. blz. I-6569, punt 27; 18 oktober 2011, Brüstle, C-34/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 25, en 26 april 2012, DR en TV2 Danmark, C-510/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 33).

40

De tekst van richtlijn 2009/24 verwijst voor de betekenis van het begrip „verkoop” in artikel 4, lid 2, van deze richtlijn niet naar het nationale recht. Daaruit volgt dus dat dit begrip voor de toepassing van die richtlijn moet worden geacht een autonoom begrip van het recht van de Unie aan te duiden, dat op het grondgebied van deze laatste uniform moet worden uitgelegd (zie in die zin arrest DR en TV2 Danmark, reeds aangehaald, punt 34).

41

Deze conclusie vindt steun in het voorwerp en het doel van richtlijn 2009/24.

Blijkens de punten 4 en 5 van de considerans van deze richtlijn, die is gebaseerd op artikel 95 EG – dat overeenstemt met artikel 114 VWEU – heeft deze tot doel, verschillen tussen de wetgevingen van de lidstaten die nadelig zijn voor de werking van de interne markt wat computerprogramma’s betreft weg te nemen. Genoemd begrip „verkoop” moet uniform worden uitgelegd om te vermijden dat de bescherming die genoemde richtlijn aan de houders van het auteursrecht verleent kan verschillen afhankelijk van de toepasselijke nationale wet.

42

Volgens een algemeen aanvaarde definitie is „verkoop” een overeenkomst waarbij een persoon tegen betaling van een prijs zijn eigendomsrechten op een hem toebehorende lichamelijke of onlichamelijke zaak aan een ander overdraagt. Hieruit volgt dat de handelstransactie die overeenkomstig artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 leidt tot uitputting van het distributierecht voor een kopie van een computerprogramma impliceert dat het eigendomsrecht op die kopie is overgedragen.

43

Oracle geeft te kennen dat zij geen kopieën van haar in het hoofdgeding aan de orde zijnde computerprogramma’s verkoopt. Daartoe zet zij uiteen dat zij haar klanten op internet gratis een kopie van het betrokken programma ter beschikking stelt die haar klanten kunnen downloaden. De aldus gedownloade kopie mogen de klanten echter alleen gebruiken wanneer zij met Oracle een licentieovereenkomst hebben gesloten. Een dergelijke licentie verschaft de klanten van Oracle een in de tijd onbeperkt, niet exclusief en niet overdraagbaar gebruiksrecht op het betrokken computerprogramma. Volgens Oracle wordt noch door de gratis beschikbaarstelling van de kopie noch door de sluiting van de licentieovereenkomst de eigendom van deze kopie overgedragen.

44

Dienaangaande zij opgemerkt dat het downloaden van een kopie van een computerprogramma en het sluiten van een licentieovereenkomst voor het gebruik van die kopie een ondeelbaar geheel vormen. Het downloaden van een kopie van een computerprogramma is zinloos indien die kopie door de bezitter ervan niet kan worden gebruikt. Voor de kwalificatie rechtens moeten de twee handelingen dus samen worden onderzocht (zie naar analogie arrest van 6 mei 2010, Club Hotel Loutraki e.a., C-145/08 en C-149/08, Jurispr. blz. I-4165, punten 48 en 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

45

Aangaande de vraag of in een situatie zoals aan de orde in het hoofdgeding door de betrokken transacties de eigendom van de kopie van het computerprogramma wordt overgedragen, moet worden vastgesteld dat blijkens de verwijzingsbeslissing

241

de klant van Oracle, die de kopie van het betrokken computerprogramma downloadt en met dat bedrijf een licentieovereenkomst voor het gebruik van die kopie sluit, tegen betaling van een prijs een in de tijd onbeperkt gebruiksrecht voor die kopie verkrijgt. Door de beschikbaarstelling door Oracle van een kopie van haar computerprogramma en de sluiting van een licentieovereenkomst voor het gebruik ervan moet die kopie voor de klanten van Oracle dus duurzaam bruikbaar worden tegen betaling van een prijs waarmee de houder van het auteursrecht een vergoeding moet kunnen verkrijgen die overeenstemt met de economische waarde van de kopie van het hem toebehorende werk.

46

In die omstandigheden impliceren de in punt 44 van het onderhavige arrest genoemde transacties, onderzocht in hun geheel, dat de eigendom van de kopie van het betrokken computerprogramma wordt overgedragen.

47

In dit verband is in een situatie zoals aan de orde in het hoofdgeding irrelevant dat de kopie van het computerprogramma de klant door de houder van het betrokken recht beschikbaar wordt gesteld door een download vanaf de website van die houder of door middel van een fysieke drager zoals een cd-rom of een dvd. Ook al scheidt ook in dit laatste geval de houder van het betrokken recht het recht van de klant om de geleverde kopie van het computerprogramma te gebruiken formeel van de handeling waarbij de kopie van het programma op een fysieke drager aan de klant wordt overgedragen, blijven voor de verkrijger om de in punt 44 van het onderhavige arrest genoemde redenen de handeling waarbij vanaf die drager een kopie van het computerprogramma wordt gedownload en de handeling bestaande in het sluiten van een licentieovereenkomst onverbrekelijk met elkaar verbonden.

Daar de verwerver, die een kopie van het betrokken computerprogramma downloadt met behulp van een fysieke drager zoals een cd-rom of een dvd en voor het gebruik daarvan een licentieovereenkomst sluit, tegen betaling van een prijs voor onbepaalde tijd het gebruiksrecht voor die kopie krijgt, moet worden geconstateerd dat met die twee handelingen, wanneer een kopie van het betrokken computerprogramma door middel van een fysieke drager zoals een cd-rom of een dvd beschikbaar wordt gesteld, mede de eigendom van die kopie wordt overgedragen.

48

In een situatie zoals aan de orde in het hoofdgeding vormt derhalve de overdracht door de houder van het auteursrecht van een kopie van een computerprogramma aan een klant, waarbij tussen dezelfde partijen een licentieovereenkomst voor het gebruik wordt gesloten, een „eerste verkoop van een kopie van een programma” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24.

49

Zoals de advocaat-generaal in punt 59 van zijn conclusie opmerkt zou, indien de term „verkoop” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 niet ruim werd uitgelegd in die zin dat daaronder vallen alle vormen van verhandeling van een product waarbij tegen betaling van een prijs waarmee de houder van het auteursrecht een vergoeding moet kunnen krijgen die overeenstemt met de economische waarde van de kopie van het hem toebehorende werk, voor onbeperkte tijd een gebruiksrecht voor een kopie van een computerprogramma wordt toegekend, afbreuk worden gedaan aan het nuttig effect van die bepaling, daar de leveranciers de overeenkomst slechts zouden hoeven aan te duiden als „licentie”overeenkomst en niet als „verkoop” om de uitputtingsregel te omzeilen en hieraan iedere betekenis te ontnemen.

50

In de tweede plaats kan niet worden aanvaard het argument van Oracle en de Europese Commissie dat de beschikbaarstelling van een kopie van een computerprogramma op de website van de houder van het auteursrecht een „beschikbaarstelling [...] voor het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn

242

2001/29 vormt die overeenkomstig artikel 3, lid 3, van die richtlijn niet tot uitputting van het distributierecht voor die kopie kan leiden.

51

Uit artikel 1, lid 2, sub a, van richtlijn 2001/29 volgt immers dat deze „geen afbreuk [doet] aan en [...] op generlei wijze [raakt] aan de bestaande bepalingen van de [Unie] betreffende [...] de rechtsbescherming van computerprogramma’s” zoals die wordt verleend door richtlijn 91/250, die later is gecodificeerd bij richtlijn 2009/24. De bepalingen van richtlijn 2009/24, meer in het bijzonder artikel 4, lid 2, vormen daarmee een lex specialis ten opzichte van de bepalingen van richtlijn 2001/29, zodat de „eerste verkoop van een kopie van een programma” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 volgens deze bepaling ook dan tot uitputting van het recht op distributie van de kopie leidt wanneer de in het hoofdgeding aan de orde zijnde contractuele betrekking of een aspect daarvan ook onder het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van deze laatste richtlijn mocht vallen.

52

Voorts volgt uit punt 46 van het onderhavige arrest dat in een situatie als aan de orde in het hoofdgeding de houder van het auteursrecht de eigendom van de kopie van het computerprogramma aan zijn klant overdraagt. Zoals de advocaat-generaal in punt 73 van zijn conclusie opmerkt, volgt uit artikel 6, lid 1, van het Auteursrechtverdrag, aan de hand waarvan de artikelen 3 en 4 van richtlijn 2001/29 zoveel mogelijk moeten worden uitgelegd (zie in die zin arrest van 17 april 2008, Peek & Cloppenburg, C-456/06, Jurispr. blz. I-2731, punt 30), dat de „handeling, bestaande in een mededeling aan het publiek” bedoeld in artikel 3 van die richtlijn door een eigendomsoverdracht een distributiehandeling bedoeld in artikel 4 van die richtlijn wordt, die, indien is voldaan aan de in lid 2 van laatstgenoemd artikel gestelde voorwaarden, evenals een „eerste verkoop van een computerprogramma” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 tot uitputting van het distributierecht kan leiden.

53

In de derde plaats moet nog worden onderzocht of, zoals Oracle, de regeringen die bij het Hof opmerkingen hebben ingediend en de Commissie betogen, de in artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 bedoelde uitputting van het distributierecht zich slechts uitstrekt tot tastbare zaken en niet tot van internet gedownloade immateriële kopieën van computerprogramma’s. Zij verwijzen daartoe naar de bewoordingen van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24, de punten 28 en 29 van de considerans van richtlijn 2001/29, artikel 4 van deze laatste richtlijn juncto artikel 8 van het Auteursrechtverdrag en de gemeenschappelijke verklaring betreffende de artikelen 6 en 7 van voormeld verdrag, waarvan de uitvoering een van de doelstellingen van richtlijn 2001/29 zou zijn.

54

Overigens bevestigt volgens de Commissie punt 29 van de considerans van richtlijn 2001/29 dat „[h]et vraagstuk van de uitputting [...] niet [rijst] in het geval van diensten en in het bijzonder onlinediensten”.

55

Dienaangaande moet allereerst worden vastgesteld dat uit artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 niet volgt dat de in deze bepaling bedoelde uitputting van het distributierecht voor kopieën van computerprogramma’s zich enkel uitstrekt tot kopieën van computerprogramma’s op een fysieke drager zoals een cd-rom of een dvd. Veeleer moet ervan worden uitgegaan dat die bepaling, die zonder nadere precisering verwijst naar de „verkoop van een computerprogramma”, geen onderscheid maakt op basis van de materiële of immateriële vorm van de betrokken kopie.

243

56

Vervolgens moet eraan worden herinnerd dat richtlijn 2009/24, die specifiek de rechtsbescherming van computerprogramma’s betreft, een lex specialis vormt ten opzichte van richtlijn 2001/29.

57

Uit artikel 1, lid 2, van richtlijn 2009/24 volgt dat „[d]e bescherming overeenkomstig deze richtlijn wordt verleend aan de uitdrukkingswijze, in welke vorm dan ook, van een computerprogramma”. Punt 7 van de considerans van die richtlijn preciseert dienaangaande dat de „computerprogramma’s” waarvan zij de bescherming dient te verzekeren „alle programma’s in gelijk welke vorm omvatten, met inbegrip van programma’s die in de apparatuur zijn ingebouwd”.

58

Bovenstaande bepalingen tonen duidelijk aan dat de wetgever van de Unie voor de door richtlijn 2009/24 geboden bescherming materiële en immateriële kopieën van een computerprogramma heeft willen gelijkstellen.

59

In die omstandigheden moet worden geconstateerd dat de in artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 bedoelde uitputting van het distributierecht zowel geldt voor materiële als immateriële kopieën van een computerprogramma, en dus mede voor kopieën van een computerprogramma die bij de eerste verkoop ervan van internet op de computer van de eerste verkrijger zijn gedownload.

60

Uiteraard moeten de in de richtlijnen 2001/29 en 2009/24 gebruikte begrippen in beginsel dezelfde betekenis hebben (zie arrest van 4 oktober 2011, Football Association Premier League e.a., C-403/08 en C-429/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 187 en 188). Zo uit artikel 4, lid 2, van richtlijn 2001/29, uitgelegd in het licht van de punten 28 en 29 van de considerans van deze richtlijn en het Auteursrechtverdrag, waaraan richtlijn 2001/29 uitvoering moet geven (arrest van 9 februari 2012, Luksan, C-277/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 59), echter al mocht volgen dat voor de onder die richtlijn vallende werken de uitputting van het distributierecht enkel geldt voor tastbare zaken, zou die omstandigheid, nu de wetgever van de Unie in de concrete context van richtlijn 2009/24 een andere wil tot uitdrukking heeft gebracht, de uitlegging van artikel 4, lid 2, van deze laatste richtlijn niet beïnvloeden.

61

Hieraan kan nog worden toegevoegd dat economisch gezien de verkoop van een computerprogramma op cd-rom of dvd en de verkoop van een computerprogramma door download van internet vergelijkbaar zijn. De overdracht online is immers functioneel gelijkwaardig aan de overhandiging van een materiële drager. Uitlegging van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 aan de hand van het beginsel van gelijke behandeling bevestigt dat de in genoemde bepaling bedoelde uitputting van het distributierecht intreedt na de eerste verkoop van een kopie van een computerprogramma in de Unie door de houder van het auteursrecht of met diens toestemming, ongeacht of de verkoop betrekking heeft op een materiële of immateriële kopie van dat programma.

62

Aangaande het argument van de Commissie dat het recht van de Unie voor diensten niet in uitputting van het distributierecht voorziet, moet in herinnering worden gebracht dat het beginsel van uitputting van het distributierecht voor door het auteursrecht beschermde werken ertoe strekt, de beperkingen van de distributie van die werken te beperken tot hetgeen noodzakelijk is voor het behoud van het specifieke voorwerp van de betrokken industriële eigendom, ter vermijding van afscherming van de markten (zie in die zin arresten van 28 april 1998, Metronome Musik, C-200/96, Jurispr. blz. I-1953, punt 14, en 22 september 1998, FDV, C-61/97, Jurispr. blz. I-5171, punt 13; arrest Football Association Premier League e.a., reeds aangehaald, punt 106).

244

63

Indien in omstandigheden zoals aan de orde in het hoofdgeding het beginsel van uitputting van het distributierecht als bedoeld in artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 enkel werd toegepast op kopieën van computerprogramma’s die op een fysieke drager worden verkocht, zou de houder van het auteursrecht de wederverkoop van kopieën die van internet zijn gedownload kunnen controleren en bij iedere wederverkoop opnieuw een vergoeding kunnen vragen, ofschoon die houder reeds bij de eerste verkoop van de betrokken kopie een passende vergoeding heeft kunnen ontvangen. Een dergelijke beperking van de wederverkoop van kopieën van computerprogramma’s die van internet worden gedownload zou verder gaan dan noodzakelijk is voor het behoud van het specifieke voorwerp van de betrokken industriële eigendom (zie in die zin arrest Football Association Premier League e.a., reeds aangehaald, punten 105 en 106).

64

In de vierde plaats moet worden onderzocht of, zoals Oracle betoogt, de door de eerste verkrijger gesloten overeenkomst voor software updates hoe dan ook in de weg staat aan uitputting van het recht op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24, daar de kopie van het computerprogramma die de eerste verkrijger aan de tweede verkrijger kan overdragen niet meer de gedownloade kopie is, maar een nieuwe kopie van het programma.

65

Dienaangaande blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat de door UsedSoft aangeboden gebruikte licenties „bijgewerkt” zijn, aangezien bij de verkoop van de kopie van het computerprogramma door Oracle aan haar klant een overeenkomst voor de software updates voor die kopie werd afgesloten.

66

De uitputting van het distributierecht voor de kopie van een computerprogramma op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 strekt zich alleen uit tot kopieën die het voorwerp zijn geweest van een eerste verkoop in de Unie door de houder van het auteursrecht of met diens toestemming. Zij geldt niet voor serviceovereenkomsten, zoals overeenkomsten voor software updates, die van een dergelijke verkoop kunnen worden gescheiden en die – in voorkomend geval voor bepaalde tijd – bij gelegenheid van die verkoop zijn gesloten.

67

Niettemin heeft de sluiting van een overeenkomst voor software updates zoals die aan de orde in het hoofdgeding bij gelegenheid van de verkoop van een immateriële kopie van een computerprogramma tot gevolg dat de aanvankelijk gekochte kopie wordt gerepareerd en bijgewerkt. Ook in geval van een overeenkomst voor software updates voor bepaalde tijd zijn de op basis van een dergelijke overeenkomst verbeterde, gewijzigde of aangevulde functies een onderdeel van de aanvankelijk gedownloade kopie en kunnen zij door de verkrijger zonder beperking in de tijd worden gebruikt, ook ingeval die verkrijger naderhand besluit zijn overeenkomst voor software updates niet te verlengen.

68

In die omstandigheden moet worden geconstateerd dat de uitputting van het distributierecht op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 zich uitstrekt tot de verkochte kopie van het computerprogramma zoals die door de houder van het auteursrecht wordt verbeterd en bijgewerkt.

69

Hierbij moet echter worden beklemtoond dat wanneer de door de eerste verkrijger verkregen licentie geldt voor een aantal gebruikers dat groter is dan zijn behoeften – zoals uiteengezet in de punten 22 en 24 van het onderhavige arrest – uitputting van het distributierecht op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 die verkrijger niet het recht verleent die licentie te splitsen en het gebruiksrecht voor het betrokken computerprogramma uitsluitend voor een door hem bepaald aantal gebruikers weder te verkopen.

245

70

De eerste verkrijger die een materiële of immateriële kopie van een computerprogramma wederverkoopt waarvoor het distributierecht van de houder van het auteursrecht op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 is uitgeput, moet namelijk zijn eigen kopie op het moment van wederverkoop daarvan onbruikbaar maken om geen inbreuk te maken op het exclusieve recht van de auteur van het computerprogramma om dit te reproduceren als bedoeld in artikel 4, lid 1, sub a, van richtlijn 2009/24. In een situatie zoals die geschetst in het voorgaande punt zal de klant van de houder van het auteursrecht de op zijn server geïnstalleerde kopie van het computerprogramma echter blijven gebruiken en deze dus niet onbruikbaar maken.

71

Bovendien moet worden vastgesteld dat ook al mocht de verkrijger van aanvullende gebruiksrechten voor het betrokken computerprogramma niet overgaan tot een nieuwe installatie – en dus evenmin tot een nieuwe reproductie – van genoemd programma op een hem toebehorende server, de werking van de uitputting van het distributierecht op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 zich hoe dan ook niet zou uitstrekken tot dergelijke gebruiksrechten. In een dergelijk geval heeft de verwerving van aanvullende gebruiksrechten immers geen betrekking op de kopie waarvoor het distributierecht krachtens genoemde bepaling is uitgeput, maar dient zij er enkel toe, een uitbreiding van het aantal gebruikers van de kopie die de verkrijger van aanvullende rechten zelf reeds op zijn server had geïnstalleerd mogelijk te maken.

72

Gelet op het voorgaande moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 aldus moet worden uitgelegd dat het distributierecht voor de kopie van een computerprogramma is uitgeput indien de houder van het auteursrecht die het – mogelijkerwijs kosteloos – downloaden van die kopie van internet op een gegevensdrager heeft toegestaan, tegen betaling van een prijs waardoor hij een met de economische waarde van de kopie van het hem toebehorende werk overeenstemmende vergoeding kan ontvangen, tevens een gebruiksrecht voor die kopie zonder beperking in de tijd heeft verleend.

De eerste en de derde vraag

73

Met de eerste en de derde vraag wenst de verwijzende rechter in hoofdzaak te vernemen of en onder welke omstandigheden de verkrijger van gebruikte licenties voor computerprogramma’s zoals die verkocht door UsedSoft, door de uitputting van het distributierecht op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 kan worden beschouwd als een „eerste verkrijger” in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 die, overeenkomstig deze laatste bepaling, gerechtigd is het betrokken computerprogramma te reproduceren om dit voor het beoogde doel te kunnen gebruiken.

74

Uit artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 volgt dat tenzij bij overeenkomst uitdrukkelijk anders is bepaald, voor de reproductie van een computerprogramma geen toestemming van de auteur van het programma vereist is wanneer die reproductie voor de rechtmatige verkrijger noodzakelijk is om het computerprogramma te kunnen gebruiken voor het beoogde doel, onder meer om fouten te verbeteren.

75

Wanneer de klant van de houder van het auteursrecht een kopie koopt van een computerprogramma dat zich op de website van die houder bevindt, gaat hij, door die kopie op zijn computer te downloaden, over tot een op grond van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 toegestane reproductie daarvan. Het betreft hier namelijk een reproductie die noodzakelijk is om de rechtmatige verkrijger in staat te stellen het computerprogramma voor het beoogde doel te gebruiken.

246

76

Voorts geeft punt 13 van richtlijn 2009/24 aan dat „het laden of in beeld brengen [...] dat noodzakelijk is voor het gebruik van een rechtmatig verkregen kopie van een programma [...] niet bij overeenkomst mag worden verboden”.

77

Vervolgens zij in herinnering gebracht dat het distributierecht van de houder van het auteursrecht volgens artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 vervalt bij de eerste verkoop in de Unie door die houder of met zijn toestemming van iedere materiële of immateriële kopie van zijn computerprogramma. Bijgevolg kan de houder van het betrokken recht op grond van deze bepaling, ongeacht of contractuele bedingen latere overdracht verbieden, zich niet meer tegen wederverkoop van die kopie verzetten.

78

Zoals uit punt 70 van het onderhavige arrest blijkt moet de eerste verkrijger van een materiële of immateriële kopie van een computerprogramma waarvoor het distributierecht van de houder van het auteursrecht op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 is uitgeput, de op zijn computer gedownloade kopie wanneer hij deze doorverkoopt onbruikbaar maken om het in artikel 4, lid 1, sub a, van richtlijn 2009/24 bedoelde exclusieve recht van die houder om zijn computerprogramma te reproduceren niet te schenden.

79

Zoals Oracle terecht opmerkt, kan het moeilijk blijken te zijn, na te gaan of een dergelijke kopie onbruikbaar is gemaakt. De houder van het auteursrecht die op een fysieke drager zoals een cd-rom of een dvd gebrande kopieën van een computerprogramma verspreidt, ziet zich echter gesteld voor hetzelfde probleem, daar hij slechts zeer moeilijk kan nagaan of de aanvankelijke verkrijger geen kopieën van het computerprogramma heeft gemaakt die hij is blijven gebruiken na zijn fysieke drager te hebben verkocht. Om dit probleem op te lossen kan de – „klassieke” of „digitale” – distributeur technische beschermingsmaatregelen, zoals productsleutels, toepassen.

80

Daar de houder van het auteursrecht zich niet kan verzetten tegen de wederverkoop van een kopie van een computerprogramma waarvoor het distributierecht van die houder op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 is vervallen, is de tweede verkrijger van die kopie en iedere verdere verkrijger „rechtmatige verkrijger” van die kopie in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24.

81

Bij wederverkoop van de kopie van het computerprogramma door de eerste verkrijger van die kopie kan de nieuwe verkrijger dus overeenkomstig artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 de hem door de eerste verkrijger verkochte kopie op zijn computer downloaden. Een dergelijke download moet worden gezien als de reproductie van een computerprogramma die noodzakelijk is om die nieuwe verkrijger in staat te stellen dat programma voor het beoogde doel te gebruiken.

82

Het argument van Oracle, Ierland en de Franse en de Italiaanse regering dat het begrip „rechtmatige verkrijger” in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 enkel doelt op de verkrijger die op grond van een rechtstreeks met de houder van het auteursrecht gesloten licentieovereenkomst gerechtigd is het computerprogramma te gebruiken, kan niet worden aanvaard.

83

Een dergelijk argument zou namelijk ertoe leiden dat de houder van het auteursrecht het daadwerkelijke gebruik van iedere gebruikte kopie waarvoor zijn distributierecht overeenkomstig artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 is vervallen, met een beroep op zijn exclusieve reproductierecht op grond van artikel 4, lid 1, sub a, van die richtlijn kan beletten, en zou het verval van het distributierecht op grond van voormeld artikel 4, lid 2, daarmee zijn nuttig effect ontnemen.

247

84

Met betrekking tot een situatie zoals die aan de orde in het hoofdgeding zij eraan herinnerd dat, zoals in de punten 44 en 48 van het onderhavige arrest is geconstateerd, het downloaden op de server van de klant van de kopie van het computerprogramma dat zich op de website van de rechthebbende bevindt en het sluiten van een licentieovereenkomst voor het gebruik van die kopie, een ondeelbaar geheel vormen dat in zijn geheel als een verkoop moet worden aangemerkt. Gelet op dit onverbrekelijk verband tussen de kopie op de website van de houder van het auteursrecht zoals die naderhand is verbeterd en bijgewerkt en de licentie voor het gebruik van die kopie, brengt wederverkoop van de gebruikslicentie de wederverkoop mee van „die kopie” in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 en geldt hiervoor de uitputting van het distributierecht op grond van deze laatste bepaling, ondanks het in punt 23 van het onderhavige arrest weergegeven beding in de licentieovereenkomst.

85

Zoals blijkt uit punt 81 van het onderhavige arrest kan bijgevolg de nieuwe verkrijger van de gebruikslicentie, zoals de klant van UsedSoft, als „rechtmatige verkrijger” in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 van de verbeterde en bijgewerkte kopie van het betrokken computerprogramma die kopie downloaden vanaf de website van de houder van het auteursrecht. Die download is immers de reproductie van een computerprogramma die noodzakelijk is om de nieuwe verkrijger is staat te stellen dat programma voor het beoogde doel te gebruiken.

86

Hierbij moet echter in herinnering worden gebracht dat, zoals in de punten 69 tot en met 71 van het onderhavige arrest uiteen is gezet, wanneer de door de eerste verkrijger verkregen licentie geldt voor een aantal gebruikers dat groter is dan de behoeften van deze laatste, uitputting van het distributierecht op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24 die verkrijger niet het recht verleent die licentie te splitsen en het gebruiksrecht voor het betrokken computerprogramma uitsluitend voor een door hem bepaald aantal gebruikers weder te verkopen.

87

Voorts moet worden beklemtoond dat de houder van het auteursrecht, zoals Oracle, in geval van wederverkoop van een gebruikslicentie die de wederverkoop van een van zijn website gedownloade kopie van een computerprogramma met zich brengt, zich met alle te zijner beschikking staande technische middelen ervan mag vergewissen dat de kopie die de verkoper nog in zijn bezit heeft onbruikbaar is gemaakt.

88

Blijkens het voorgaande moet op de eerste en de derde vraag worden geantwoord dat de artikelen 4, lid 2, en 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 aldus moeten worden uitgelegd dat in geval van wederverkoop van een gebruikslicentie die de wederverkoop van een van de website van de houder van het auteursrecht gedownloade kopie van een computerprogramma met zich brengt, welke licentie aanvankelijk aan de eerste verkrijger door die rechthebbende zonder beperking in de tijd was toegekend tegen betaling van een prijs waarmee deze laatste een met de economische waarde van die kopie van zijn werk overeenstemmende vergoeding moest kunnen ontvangen, de tweede en iedere latere verkrijger van die licentie zich op uitputting van het distributierecht op grond van artikel 4, lid 2, van die richtlijn kunnen beroepen en bijgevolg kunnen worden beschouwd als rechtmatige verkrijgers van een kopie van een computerprogramma in de zin van artikel 5, lid 1, van die richtlijn en het in deze laatste bepaling bedoelde reproductierecht hebben.

Kosten

248

89

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof van Justitie (Grote kamer) verklaart voor recht: 1)

Artikel 4, lid 2, van richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s, moet aldus worden uitgelegd dat het distributierecht voor een kopie van een computerprogramma is uitgeput indien de houder van het auteursrecht die het – mogelijkerwijs kosteloos – downloaden van die kopie van internet op een gegevensdrager heeft toegestaan, tegen betaling van een prijs waardoor hij een met de economische waarde van de kopie van het hem toebehorende werk overeenstemmende vergoeding kan ontvangen, tevens een gebruiksrecht voor die kopie zonder beperking in de tijd heeft verleend.

2)

De artikelen 4, lid 2, en 5, lid 1, van richtlijn 2009/24 moeten aldus worden uitgelegd dat in geval van wederverkoop van een gebruikslicentie die de wederverkoop van een van de website van de houder van het auteursrecht gedownloade kopie van een computerprogramma met zich brengt, welke licentie aanvankelijk aan de eerste verkrijger door die rechthebbende zonder beperking in de tijd was toegekend tegen betaling van een prijs waarmee deze laatste een met de economische waarde van die kopie van zijn werk overeenstemmende vergoeding moest kunnen ontvangen, de tweede en iedere latere verkrijger van die licentie zich op uitputting van het distributierecht op grond van artikel 4, lid 2, van die richtlijn kunnen beroepen en bijgevolg kunnen worden beschouwd als rechtmatige verkrijgers van een kopie van een computerprogramma in de zin van artikel 5, lid 1, van die richtlijn en het in deze laatste bepaling bedoelde reproductierecht hebben.

249

ARREST VAN HET HOF (Grote kamer) 2 december 2009 (*)

„Richtlijn 85/374/EEG – Aansprakelijkheid voor producten met gebreken – Artikelen 3 en 11 – Dwaling betreffende kwalificatie van ‚producent’ – Gerechtelijke procedure – Verzoek tot vervanging van oorspronkelijke verweerder door producent – Verstrijken van verjaringstermijn”

In zaak C-358/08, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234 EG, ingediend door het House of Lords (Verenigd Koninkrijk) bij beslissing van 11 juni 2008, ingekomen bij het Hof op 5 augustus 2008, in de procedure Aventis Pasteur SA tegen OB, wijst HET HOF (Grote kamer), samengesteld als volgt: V. Skouris, president, A. Tizzano, J. N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts (rapporteur) en E. Levits, kamerpresidenten, C. W. A. Timmermans, A. Rosas, A. Borg Barthet, M. Ilešič, J. Malenovský, U. Lõhmus, A. Ó Caoimh en J.-J. Kasel, rechters, advocaat-generaal: V. Trstenjak, griffier: L. Hewlett, hoofdadministrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 30 juni 2009, gelet op de opmerkingen van: –

Aventis Pasteur SA, vertegenwoordigd door G. Leggatt, QC, bijgestaan door P. Popat, barrister,

–

OB, vertegenwoordigd door S. Maskrey, QC, bijgestaan door H. Preston, barrister,

–

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door G. Wilms als gemachtigde,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 8 september 2009, het navolgende Arrest

250

1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van richtlijn 85/374/EEG van de Raad van 25 juli 1985 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten inzake de aansprakelijkheid voor producten met gebreken (PB L 210, blz. 29), zoals gewijzigd bij richtlijn 1999/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van 10 mei 1999 (PB L 141, blz. 20; hierna: „richtlijn 85/374”).

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Aventis Pasteur SA (hierna: „APSA”), een in Frankrijk gevestigde vennootschap, en OB ingevolge het in het verkeer brengen van een vaccin waarvan wordt gesteld dat het een gebrek vertoont.

Toepasselijke bepalingen Gemeenschapsregeling

3

De eerste, de tiende, de elfde en de dertiende overweging van de considerans van richtlijn 85/374 luiden: „Overwegende dat de wetgevingen van de lidstaten inzake de aansprakelijkheid van de producent voor schade die door een gebrek van diens producten is veroorzaakt, onderling moeten worden aangepast; dat namelijk onderlinge verschillen op dat gebied de mededinging kunnen vervalsen, het vrij verkeer van goederen binnen de gemeenschappelijke markt kunnen aantasten en tot verschillen kunnen leiden in het niveau van de bescherming van de consument tegen schade die door een product met gebreken wordt toegebracht aan diens gezondheid en goederen; [...]

Overwegende dat een uniforme verjaringstermijn voor de vordering tot vergoeding van de veroorzaakte schade in het belang van zowel de gelaedeerde als de producent is; Overwegende dat de producten in de loop der tijd aan slijtage onderhevig zijn, dat er strengere veiligheidsnormen worden ontwikkeld en dat de wetenschappelijke en technische kennis vooruitgaat; dat het derhalve onbillijk zou zijn de producent aansprakelijk te stellen voor gebreken van zijn product zonder tijdsbeperking; dat zijn aansprakelijkheid derhalve na een redelijke termijn moet ophouden, met dien verstande evenwel dat een aanhangige rechtsvordering onverlet blijft; [...]

Overwegende dat de gelaedeerde volgens de rechtsstelsels van de lidstaten een recht op schadevergoeding kan hebben uit hoofde van een contractuele aansprakelijkheid of uit hoofde van een andere buitencontractuele aansprakelijkheid dan die waarin deze richtlijn voorziet; dat wanneer dergelijke bepalingen ook een doeltreffende bescherming van de consument tot doel hebben, ze door deze richtlijn onverlet moeten worden gelaten; [...]”

4

5

Artikel 1 van richtlijn 85/374 luidt: „De producent is aansprakelijk voor de schade, veroorzaakt door een gebrek in zijn product.”

Artikel 3 van richtlijn 85/374 bepaalt: „1.

Onder ‚producent’ wordt verstaan de fabrikant van een eindproduct, de producent van een grondstof of de fabrikant van een onderdeel, alsmede een ieder

251

die zich als producent presenteert door zijn naam, zijn merk of een ander onderscheidingsteken op het product aan te brengen.

2.

Onverminderd de aansprakelijkheid van de producent, wordt een ieder die een product in de Gemeenschap invoert om dit te verkopen, te verhuren, te leasen of anderszins te verstrekken, in het kader van zijn commerciële activiteiten, beschouwd als producent in de zin van deze richtlijn; zijn aansprakelijkheid is dezelfde als die van de producent.

3.

Indien niet kan worden vastgesteld wie de producent van het product is, wordt elke leverancier als producent ervan beschouwd, tenzij hij de gelaedeerde binnen een redelijke termijn de identiteit meedeelt van de producent of van degene die hem het product heeft geleverd. Dit geldt ook voor geïmporteerde producten, als daarop de identiteit van de in lid 2 bedoelde importeur niet is vermeld, zelfs al is de naam van de producent wel aangegeven.”

6

Artikel 11 van richtlijn 85/374 luidt: „De lidstaten bepalen in hun wetgeving dat de rechten die de gelaedeerde aan deze richtlijn ontleent, komen te vervallen na een termijn van tien jaar, te rekenen vanaf de dag waarop de producent het product dat de schade heeft veroorzaakt in het verkeer heeft gebracht, tenzij de gelaedeerde gedurende die periode een gerechtelijke procedure tegen hem heeft ingesteld.”

7

8

Artikel 13 van deze richtlijn bepaalt dat zij „[...] de rechten die de gelaedeerde ontleent aan het recht inzake contractuele of buitencontractuele aansprakelijkheid of aan een op het ogenblik van de kennisgeving van deze richtlijn bestaande speciale aansprakelijkheidsregeling onverlet [laat]”.

Van richtlijn 85/374 is op 30 juli 1985 aan de lidstaten kennis gegeven.

Nationale regeling

9

Richtlijn 85/374 is in het Verenigd Koninkrijk in nationaal recht omgezet bij de Consumer Protection Act 1987 (wet van 1987 inzake consumentenbescherming; hierna: „wet van 1987”).

10

De wet van 1987 heeft in de Limitation Act 1980 (wet van 1980 inzake verjaring) een nieuwe Section 11A ingevoegd, waarvan Subsection 3 bepaalt: „Een vordering waarop deze Section van toepassing is, kan niet worden ingesteld na het verstrijken van het tijdvak van tien jaar na de relevante datum [...]; op grond van deze Subsection eindigt elk vorderingsrecht aan het einde van genoemd tijdvak van tien jaar, en wel ongeacht of het vorderingsrecht is ontstaan, dan wel of de termijn ingevolge de navolgende bepalingen van deze Act is ingegaan.”

11

Section 35 van de wet van 1980 verbiedt in beginsel de indeplaatsstelling van een nieuwe partij na het verstrijken van de verjaringstermijn. In uitzonderlijke gevallen kunnen procedureregels echter op grond van Subsections 5, sub b, en 6, sub a, van deze Section, de rechter de bevoegdheid toekennen onder bepaalde omstandigheden tot een dergelijke indeplaatsstelling over te gaan vanaf de instelling van de oorspronkelijke vordering. Het doel is ervoor te zorgen dat „de partij wier naam in elk verzoek in de oorspronkelijke vordering bij vergissing werd genoemd in plaats van de naam van de nieuwe partij”, wordt vervangen door de nieuwe partij.

252

12

Rule 19.5, lid 3, sub a, van de Civil Procedure Rules (civielrechtelijke procedurevoorschriften) kent de rechter een dergelijke bevoegdheid tot indeplaatsstelling toe, die hij op discretionaire wijze kan uitoefenen. Daarin is echter bepaald dat, zelfs indien is voldaan aan de voorwaarde om van deze bevoegdheid gebruik te maken, de rechter ermee rekening houdt dat de indeplaatsstelling ertoe zal leiden dat de verweerder de bevrijdende werking van het verstrijken van de verjaringstermijn verliest, en de indeplaatsstelling slechts toestaat wanneer hij oordeelt dat de rechtvaardigheid het in casu vereist.

Voorgeschiedenis van het hoofdgeding en prejudiciële vraag

13

Pasteur Mérieux Sérums et Vaccins SA (hierna: „Pasteur Mérieux”), een vennootschap naar Frans recht, na naamswijziging APSA geworden, produceert farmaceutische producten waaronder een Haemophilus Influenzae type b-vaccin.

14

Mérieux UK Ltd (hierna: „Mérieux UK”), een vennootschap naar Engels recht, was in 1992 een volledige dochteronderneming van APSA en trad als distributeur van haar producten op in het Verenigd Koninkrijk.

15

Op 18 september 1992 heeft APSA een partij Haemophilus Influenzae type bvaccins toegestuurd aan Mérieux UK, die deze partij op 22 september daaraanvolgend heeft ontvangen. APSA heeft bij die gelegenheid aan haar dochteronderneming een factuur gezonden, die door deze is voldaan.

16

Op een latere, onbekende datum, doch einde september 1992 of begin oktober 1992, werd een gedeelte van deze levering door Mérieux UK aan het Britse ministerie van Volksgezondheid verkocht met als bestemming een door dit ministerie aangewezen ziekenhuis. Dit ziekenhuis heeft op zijn beurt een gedeelte van deze vaccins aan een op het Britse grondgebied gevestigd medisch centrum geleverd.

17

Op 3 november 1992 werd OB in dit medisch centrum ingeënt met een dosis van het betrokken vaccin.

18

Daarna is bij OB ernstig letsel ontstaan. De artsen die OB behandelden, waren van oordeel dat dit letsel door een infectie met het herpes simplex virus was veroorzaakt. OB stelt daartegenover dat de schade verband houdt met het gebrekkige karakter van het hem toegediende vaccin.

19

In 1994 richtte APSA een „joint venture” op met Merck Inc. of the United States.

Mérieux UK werd de Britse dochteronderneming van die „joint venture”. Na naamswijziging is zij Aventis Pasteur MSD (hierna: „APMSD”) geworden.

20

Op 2 november 2000 stelde OB bij de High Court of Justice of England and Wales, Queen’s Bench Division, een schadevordering in tegen APMSD. In zijn uiteenzetting van de feiten, neergelegd op 1 augustus 2001, stelde hij dat het vaccin was geproduceerd door APMSD en dat het gebrekkig was, zodat hij deze vennootschap aansprakelijk wilde stellen op grond van de wet van 1987.

21

In haar verweerschrift, neergelegd op 29 november 2001, deed APMSD gelden dat zij enkel de distributeur en niet de fabrikant van het aan OB toegediende vaccin was.

22

In antwoord op de vraag om te bevestigen dat zij de producent was, herhaalde APMSD op 17 april 2002 dat zij niet de fabrikant van het vaccin was. Zij heeft

253

Pasteur Mérieux aangewezen als die fabrikant, zonder te preciseren dat het om de oude naam van APSA ging.

23

Op 16 oktober 2002 stelde OB bij de High Court of Justice een schadevordering in tegen APSA.

24

Ofschoon zij erkende de fabrikant van het betrokken vaccin te zijn, betoogde APSA dat de tegen haar gerichte vordering was verjaard, aangezien de termijn van tien jaar voor vorderingen krachtens de wet van 1987 volgens haar immers was verstreken op 18 of 22 september 2002, al naargelang het aanvangstijdstip van deze termijn overeenstemt met de dag waarop dit vaccin door APSA aan Mérieux UK werd gezonden dan wel met de dag waarop deze laatste het heeft ontvangen.

25

Op 10 maart 2003 heeft OB gevorderd APSA in de plaats te stellen van APMSD in de procedure die in november 2000 tegen deze laatste was ingesteld. Hij baseerde dit verzoek op het feit dat hij bij de inleiding van deze procedure ten onrechte in de overtuiging verkeerde dat APMSD de fabrikant van het betrokken vaccin was.

26

Vaststaat dat dit verzoek tot indeplaatsstelling werd ingediend na het verstrijken van de termijn van tien jaar voor het instellen van een gerechtelijke procedure tegen de producent van het product waarvan wordt gesteld dat het een gebrek vertoont.

27

APSA heeft aangevoerd dat het nationale recht, voor zover dit een dergelijke indeplaatsstelling na het verstrijken van deze termijn toestaat, niet verenigbaar is met de uitlegging die aan artikel 11 van richtlijn 85/374 moet worden gegeven. OB heeft dat bestreden.

28

Bij beslissing van 18 november 2003, ingekomen bij het Hof op 8 maart 2004, heeft de High Court of Justice een verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend waarop het Hof heeft geantwoord bij arrest van 9 februari 2006, O’Byrne (C-127/04, Jurispr. blz. I-1313).

29

De tweede en de derde vraag van de High Court of Justice in de zaak die tot het arrest O’Byrne heeft geleid, luidden: „2)

Wanneer een beroep wordt gedaan op rechten die de verzoeker ontleent aan de richtlijn [...], met betrekking tot een product dat volgens hem een gebrek vertoont, in een procedure die is ingesteld tegen een onderneming (A) in de onjuiste veronderstelling dat A de producent van het product is, terwijl in werkelijkheid de producent van het product niet A is maar een andere onderneming (B), mag een lidstaat dan naar nationaal recht zijn rechterlijke instanties een discretionaire bevoegdheid verlenen om die procedure te beschouwen als ‚gerechtelijke procedure tegen de producent’ in de zin van artikel 11 van de richtlijn [...]?

3)

Moet artikel 11 van de richtlijn [...] aldus worden uitgelegd dat het een lidstaat toestaat een rechterlijke instantie een discretionaire bevoegdheid te verlenen om B in de plaats te stellen van A als verweerder in een gerechtelijke procedure als bedoeld in vraag 2 (‚de relevante gerechtelijke procedure’), wanneer: a) b)

de in artikel 11 bedoelde termijn van tien jaar is verstreken; de relevante gerechtelijke procedure tegen A is ingesteld voordat de termijn van tien jaar is verstreken, en

254

c)

30

met betrekking tot het product dat de door de verzoeker gestelde schade heeft veroorzaakt, tegen B geen gerechtelijke procedure is ingesteld vóór het verstrijken van de termijn van tien jaar?”

In het arrest O’Byrne heeft het Hof op die twee vragen het volgende geantwoord: „Wanneer een rechtsvordering wordt ingesteld tegen een vennootschap die ten onrechte voor de producent van een product wordt aangezien, terwijl dat product in werkelijkheid is gefabriceerd door een andere vennootschap, is het in beginsel een zaak van het nationale recht om de voorwaarden vast te stellen waaronder het mogelijk is, in het kader van een dergelijke rechtsvordering een partij in de plaats te stellen van een andere. Een nationale rechter die de voorwaarden voor deze indeplaatsstelling onderzoekt, dient echter erop toe te zien dat de werkingssfeer ratione personae van richtlijn 85/374, zoals vastgesteld in de artikelen 1 en 3 ervan, wordt geëerbiedigd.”

31

Na het arrest O’Byrne heeft de High Court of Justice op 20 oktober 2006 het door OB ingestelde verzoek tot indeplaatsstelling ingewilligd, op grond dat APMSD bij vergissing was gedagvaard in plaats van APSA.

32

APSA is tegen deze beslissing opgekomen bij de Court of Appeal. Op 9 oktober 2007 heeft deze laatste haar beroep verworpen.

33

Het House of Lords, waarbij APSA beroep instelde, heeft besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vraag te stellen: „Is het verenigbaar met [richtlijn 85/374] dat de wettelijke regeling van een lidstaat indeplaatsstelling van een nieuwe verwerende partij toestaat met betrekking tot een vordering die in het kader van de richtlijn is ingesteld nadat de termijn van tien jaar voor het doen gelden van rechten overeenkomstig artikel 11 van [richtlijn 85/374] is verstreken en de enige persoon die in de gedurende die periode van tien jaar ingestelde procedure als verweerder is opgegeven, niet onder artikel 3 van de richtlijn valt?”

Beantwoording van de prejudiciële vraag

34

Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of richtlijn 85/374 aldus dient te worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling die, in het kader van een op grond van de aansprakelijkheidsregeling van deze richtlijn ingeleide gerechtelijke procedure, de vervanging van een verweerder door een andere verweerder na het verstrijken van de in artikel 11 van deze richtlijn vastgestelde termijn van tien jaar toestaat, terwijl de in die procedure vóór het verstrijken van deze termijn als verweerder opgegeven persoon niet binnen de in artikel 3 gedefinieerde werkingssfeer van de richtlijn viel.

35

In dit verband zij eraan herinnerd dat het Hof in punt 34 van het reeds aangehaalde arrest O’Byrne heeft geoordeeld dat, aangezien richtlijn 85/374 niet bepaalt welke procedure moet worden gevolgd wanneer een gelaedeerde een rechtsvordering wegens aansprakelijkheid voor een product met gebreken instelt en zich vergist met betrekking tot de persoon van de producent, het in beginsel een zaak van het nationale procesrecht is om de voorwaarden vast te stellen waaronder het mogelijk is in het kader van een dergelijke rechtsvordering een partij in de plaats te stellen van een andere.

255

36

Na er in punt 35 van het arrest O’Byrne aan te hebben herinnerd dat, aangezien richtlijn 85/374 voor de punten die zij regelt een volledige harmonisatie nastreeft, de afbakening in de artikelen 1 en 3 van deze richtlijn van de kring van aansprakelijke personen jegens wie de gelaedeerde in het kader van de aansprakelijkheidsregeling van deze richtlijn een vordering kan instellen, als uitputtend moet worden beschouwd, heeft het Hof in punt 38 van dat arrest gepreciseerd dat wanneer een nationale rechter de voorwaarden voor een dergelijke procedurele indeplaatsstelling onderzoekt, hij er echter op moet toezien dat de werkingssfeer ratione personae van deze richtlijn, zoals vastgesteld in artikel 3 ervan, wordt geëerbiedigd.

37

Artikel 11 van richtlijn 85/374 gaat uit van hetzelfde streven naar volledige harmonisatie op communautair niveau op het gebied van verjaring van de rechten die de gelaedeerde aan deze richtlijn ontleent.

38

Dit artikel voorziet in een uniforme termijn van tien jaar na afloop waarvan deze rechten komen te vervallen. Het bepaalt op dwingende wijze dat deze termijn aanvangt op de dag waarop de producent het product dat de schade heeft veroorzaakt in het verkeer heeft gebracht. Het vermeldt als enige aanleiding voor een onderbreking van deze termijn de inleiding van een gerechtelijke procedure tegen deze producent.

39

Zoals uit de tiende overweging van de considerans van richtlijn 85/374 blijkt, wilde de gemeenschapswetgever de daarmee nagestreefde uniformisering van de verjaringsregels in het belang van zowel de gelaedeerde als de producent.

40

Deze uniformisering draagt bij tot de in de eerste overweging van de considerans van richtlijn 85/374 vervatte algemene doelstelling een einde te maken aan onderlinge verschillen tussen de nationale rechtsstelsels die tot verschillen in het niveau van de bescherming van de consumenten in de Gemeenschap kunnen leiden.

41

Volgens de elfde overweging van de considerans van richtlijn 85/374 heeft deze voorts ten doel de aansprakelijkheid van de producent op communautaire schaal tot een redelijke termijn te beperken, gezien de geleidelijke slijtage van de producten, de steeds strengere veiligheidsnormen en de permanente verbetering van de wetenschappelijke en technische kennis.

42

Zoals de advocaat-generaal in de punten 49 en 50 van haar conclusie heeft uiteengezet, houdt de wil van de gemeenschapswetgever om de bij richtlijn 85/374 ingevoerde regeling voor aansprakelijkheid zonder schuld in de tijd te beperken tot bijzondere termijnen, ook het voornemen in om rekening te houden met het feit dat deze regeling voor de producent een grotere last vormt dan die volgens een traditioneel aansprakelijkheidsstelsel, en wel om de technische vooruitgang niet te belemmeren en de verzekerbaarheid van de risico’s die voortvloeien uit die specifieke aansprakelijkheid te bewaren [zie in die zin punt 3.2.4. van het verslag van de Commissie van 31 januari 2001 over de toepassing van richtlijn 85/374 betreffende de aansprakelijkheid voor producten met gebreken, COM(2000) 893 def.].

43

Bijgevolg is de „producent” in de zin van artikel 3 van richtlijn 85/374, onverminderd de eventuele toepassing van het recht inzake contractuele of buitencontractuele aansprakelijkheid of van een op het ogenblik van de kennisgeving van richtlijn 85/374 bestaande speciale aansprakelijkheidsregeling, aan welke toepassing de richtlijn blijkens artikel 13 en de dertiende overweging van de considerans geen afbreuk doet, volgens artikel 11 van deze richtlijn bevrijd van

256

zijn aansprakelijkheid uit hoofde hiervan na het verstrijken van een termijn van tien jaar te rekenen vanaf de dag waarop het betrokken product in het verkeer is gebracht, tenzij ondertussen tegen hem een gerechtelijke procedure is ingesteld.

44

Derhalve kan een nationale regeling die de vervanging van een verweerder door een andere verweerder in de loop van de gerechtelijke procedure toestaat, overeenkomstig richtlijn 85/374 niet zodanig worden toegepast dat een dergelijke producent na het verstrijken van genoemde termijn kan worden vervolgd als verweerder bij een procedure die binnen deze termijn is ingeleid tegen een andere persoon.

45

De tegengestelde oplossing zou er immers op neerkomen dat wordt erkend dat de bij artikel 11 van richtlijn 85/374 vastgestelde verjaringstermijn van tien jaar voor deze producent kan worden gestuit door een andere oorzaak dan een tegen hem ingestelde gerechtelijke procedure, hetgeen zou ingaan tegen de op dit punt door deze richtlijn nagestreefde volledige harmonisatie.

46

Een dergelijke oplossing zou voorts leiden tot het verlengen van de duur van de verjaringstermijn voor een dergelijke producent, met doorkruising van zijn verwachtingen betreffende de precieze datum waarop hij krachtens artikel 11 van richtlijn 85/374 wordt geacht bevrijd te zijn van zijn verantwoordelijkheid uit hoofde van deze richtlijn, hetgeen in strijd zou zijn, niet alleen met de door de gemeenschapswetgever gewilde uniformisering van de duur van deze termijn, maar ook met de rechtszekerheid die artikel 11 aan de producent beoogt te verschaffen in het kader van de door deze richtlijn ingevoerde regeling voor aansprakelijkheid zonder schuld.

47

In dit verband moet eraan worden herinnerd dat volgens vaste rechtspraak het rechtszekerheidsbeginsel, waarvan het vertrouwensbeginsel het rechtstreekse uitvloeisel is, met name vereist dat de toepassing van de rechtsregels voor de justitiabelen voorzienbaar is. Dit is in het bijzonder een dwingend vereiste in het geval van een regeling die financiële consequenties kan hebben, teneinde de belanghebbenden in staat te stellen de omvang van hun verplichtingen nauwkeurig te kennen (zie arrest van 10 september 2009, Plantanol, C-201/08, Jurispr. blz. I-00000, punt 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

48

Daaraan moet nog worden toegevoegd dat subjectieve elementen, ontleend aan bijvoorbeeld het verkeerdelijk toekennen door het slachtoffer van de hoedanigheid van producent van het product waarvan wordt gesteld dat het een gebrek vertoont aan een vennootschap die niet de producent ervan is, of nog aan de werkelijke bedoeling van de gelaedeerde om door zijn tegen zulk een andere vennootschap ingestelde vordering de genoemde producent te vervolgen, zonder miskenning van de objectieve dimensie van de in richtlijn 85/374 voorziene harmoniseringsregels niet de indeplaatsstelling kunnen rechtvaardigen van deze producent, na het verstrijken van de in artikel 11 ervan vastgestelde termijn van tien jaar, in een gerechtelijke procedure die binnen deze termijn is ingeleid tegen een andere persoon (zie in die zin arrest O’Byrne, reeds aangehaald, punt 26, evenals, bij analogie, arrest van 17 juli 2008, Commissie/Cantina sociale di Dolianova e.a., C-51/05 P, Jurispr. blz. I-5341, punten 59-63).

49

Gelet op het voorgaande moet artikel 11 van richtlijn 85/374 aldus worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een nationale regeling die de vervanging van een verweerder door een andere verweerder in de loop van de gerechtelijke procedure toestaat, zodanig wordt toegepast dat na het verstrijken van de hierbij vastgestelde termijn een „producent” in de zin van artikel 3 van deze

257

richtlijn kan worden vervolgd als verweerder bij een gerechtelijke procedure die binnen deze termijn is ingeleid tegen een andere persoon.

50

In het kader van een verzoek om een prejudiciële beslissing is het Hof, na inzage van de gegevens uit de stukken, echter bevoegd preciseringen te geven teneinde de verwijzende rechter bij de beslechting van het hoofdgeding te leiden (zie in die zin arresten van 12 september 2000, Geffroy, C-366/98, Jurispr. blz. I-6579, punt 20, en 10 september 2009, Severi, C-446/07, Jurispr. blz. I-00000, punt 60).

51

In dit verband zij in de eerste plaats opgemerkt dat uit het verzoek om een prejudiciële beslissing blijkt dat APMSD (voorheen Mérieux UK), die in 1992 het aan OB toegediende vaccin aan het Britse gezondheidszorgstelsel heeft geleverd, destijds een volledige dochteronderneming was van APSA (voorheen Pasteur Mérieux).

52

In deze context is het aan de nationale rechter om overeenkomstig de toepasselijke nationale bewijsregels te beoordelen of het in feite de moederonderneming die het betrokken product geproduceerd heeft was, die tot het in het verkeer brengen ervan heeft besloten.

53

Indien de nationale rechter vaststelt dat deze omstandigheid voorhanden is, verzet artikel 11 van richtlijn 85/374 er zich niet tegen dat deze rechter van oordeel is dat in de gerechtelijke procedure die binnen de bij dit artikel vastgestelde termijn in het kader van de aansprakelijkheidsregeling van deze richtlijn tegen de dochteronderneming is ingeleid, de moederonderneming, die een „producent” in de zin van artikel 3, lid 1, van deze richtlijn is, in de plaats van deze dochteronderneming kan worden gesteld.

54

Ten tweede dient er, gezien de hiervoor in punt 51 van dit arrest genoemde omstandigheid dat APMSD de leverancier van het aan OB toegediende vaccin is, aan te worden herinnerd dat ingevolge artikel 3, lid 3, van richtlijn 85/374, indien de producent niet kan worden achterhaald, de leverancier van het product als de producent ervan moet worden beschouwd, tenzij hij de gelaedeerde binnen een redelijke termijn de identiteit van de producent of van zijn eigen leverancier meedeelt.

55

Zoals zowel door de Europese Commissie als door de advocaat-generaal in punt 97 van haar conclusie is benadrukt, moet deze bepaling aldus worden begrepen dat zij ziet op het geval waarin, gelet op de omstandigheden van de zaak, de gelaedeerde van het product waarvan wordt gesteld dat het een gebrek vertoont, redelijkerwijze niet de producent van dit product had kunnen achterhalen alvorens zijn rechten uit te oefenen tegen zijn leverancier, hetgeen in de onderhavige zaak in voorkomend geval door de nationale rechter zal moeten worden nagegaan.

56

In deze hypothese volgt uit artikel 3, lid 3, van richtlijn 85/374 dat de leverancier als een „producent” moet worden beschouwd indien hij de gelaedeerde niet binnen een redelijke termijn de identiteit van de producent of van zijn eigen leverancier heeft meegedeeld.

57

Ten aanzien hiervan zij ten eerste erop gewezen dat het enkele feit dat de leverancier van het betrokken product ontkent er de producent van te zijn, nu deze leverancier deze ontkenning niet vergezeld heeft doen gaan van een mededeling van de identiteit van de producent of van zijn eigen leverancier, niet kan volstaan om aan te nemen dat deze leverancier aan de gelaedeerde de in artikel 3, lid 3, van richtlijn 85/374 bedoelde mededeling heeft gedaan, en bijgevolg ook niet om uit te

258

sluiten dat hij op grond van deze bepaling als een „producent” kan worden beschouwd.

58

Vervolgens moet worden beklemtoond dat de voorwaarde een dergelijke mededeling te doen binnen een „redelijke termijn” in de zin van artikel 3, lid 3, van richtlijn 85/374, voor de door een gelaedeerde gedagvaarde leverancier de verplichting inhoudt hem op eigen initiatief en met voortvarendheid de identiteit van de producent of van zijn eigen leverancier mee te delen.

59

In het hoofdgeding zal het in voorkomend geval aan de nationale rechter zijn om na te gaan of, gelet op de omstandigheden van het geval, APMSD aan die verplichting heeft voldaan, met name rekening houdend met de bijzonderheid dat APMSD, die als dochteronderneming van APSA het betrokken vaccin rechtstreeks bij deze laatste heeft gekocht, noodzakelijkerwijs de identiteit van de producent van dit vaccin kende op het moment waarop OB haar heeft gedagvaard.

60

Indien de nationale rechter op grond van zijn eventuele verificaties tot de vaststelling komt dat de voorwaarden voor de toepassing van artikel 3, lid 3, van richtlijn 85/374 zijn vervuld, dan zou APMSD als een „producent” moeten worden beschouwd voor de toepassing van deze richtlijn. Op basis daarvan zou de gerechtelijke procedure die in november 2000 in het kader van de aansprakelijkheidsregeling van de richtlijn door OB tegen deze vennootschap is ingeleid, overeenkomstig artikel 11 ervan, kunnen worden geacht ten aanzien van hem de verjaringstermijn te hebben gestuit.

61

Om de in de punten 37 tot en met 47 van dit arrest uiteengezette redenen maakt een dergelijke vaststelling, evenmin trouwens als de omgekeerde vaststelling, het daarentegen niet mogelijk, op straffe van schending van richtlijn 85/374, het verzoek tot vervanging in genoemde procedure van APMSD door APSA toe te wijzen, gezien het feit dat, zoals in punt 26 van dit arrest in herinnering is gebracht, dit verzoek door OB werd ingediend na het verstrijken van de termijn waarover deze laatste overeenkomstig artikel 11 van richtlijn 85/374 beschikte om zijn rechten uit hoofde van deze richtlijn tegenover APSA te doen gelden.

62

Gelet op het voorgaande dient op de gestelde vraag te worden geantwoord dat artikel 11 van richtlijn 85/374 aldus moet worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een nationale regeling die de vervanging van een verweerder door een andere verweerder in de loop van de gerechtelijke procedure toestaat, zodanig wordt toegepast dat na het verstrijken van de hierbij vastgestelde termijn een „producent” in de zin van artikel 3 van deze richtlijn kan worden vervolgd als verweerder in een gerechtelijke procedure die binnen deze termijn is ingeleid tegen een andere persoon.

63

Artikel 11 moet echter aldus worden uitgelegd dat het zich er niet tegen verzet dat de nationale rechter van oordeel is dat in de gerechtelijke procedure die binnen de hierbij vastgestelde termijn is ingeleid tegen de volledige dochteronderneming van de „producent” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 85/374, deze producent in de plaats van deze dochteronderneming kan worden gesteld indien die rechter vaststelt dat het in feite deze producent was die tot het in het verkeer brengen van het betrokken product heeft besloten.

64

Voorts moet artikel 3, lid 3, van richtlijn 85/374 aldus worden uitgelegd dat wanneer de gelaedeerde van een product waarvan wordt gesteld dat het een gebrek vertoont, redelijkerwijze niet de producent van dit product heeft kunnen identificeren alvorens zijn rechten uit te oefenen tegen de leverancier hiervan, deze leverancier als een „producent” moet worden beschouwd, met name voor de

259

toepassing van artikel 11 van deze richtlijn, indien hij de gelaedeerde niet op eigen initiatief en met voortvarendheid de identiteit van de producent of van zijn eigen leverancier heeft meegedeeld, hetgeen door de nationale rechter moet worden nagegaan gelet op de omstandigheden van het geval.

Kosten 65

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Grote kamer) verklaart voor recht: Artikel 11 van richtlijn 85/374/EEG van de Raad van 25 juli 1985 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der lidstaten inzake de aansprakelijkheid voor producten met gebreken moet aldus worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een nationale regeling die de vervanging van een verweerder door een andere verweerder in de loop van de gerechtelijke procedure toestaat, zodanig wordt toegepast dat na het verstrijken van de hierbij vastgestelde termijn een „producent” in de zin van artikel 3 van deze richtlijn kan worden vervolgd als verweerder in een gerechtelijke procedure die binnen deze termijn is ingeleid tegen een andere persoon.

Dit artikel 11 moet echter aldus worden uitgelegd dat het zich niet ertegen verzet dat de nationale rechter van oordeel is dat in de gerechtelijke procedure die binnen de hierbij vastgestelde termijn is ingeleid tegen de volledige dochteronderneming van de „producent” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 85/374, deze producent in de plaats van deze dochteronderneming kan worden gesteld indien die rechter vaststelt dat het in feite deze producent was die tot het in het verkeer brengen van het betrokken product heeft besloten.

Voorts moet artikel 3, lid 3, van richtlijn 85/374 aldus worden uitgelegd dat wanneer de gelaedeerde van een product waarvan wordt gesteld dat het een gebrek vertoont, redelijkerwijze niet de producent van dit product heeft kunnen identificeren alvorens zijn rechten uit te oefenen tegen de leverancier hiervan, deze leverancier als een „producent” moet worden beschouwd, met name voor de toepassing van artikel 11 van deze richtlijn, indien hij de gelaedeerde niet op eigen initiatief en met voortvarendheid de identiteit van de producent of van zijn eigen leverancier heeft meegedeeld, hetgeen door de nationale rechter moet worden nagegaan gelet op de omstandigheden van het geval.

-warenwetgeving (food en non-food) -(oneerlijke) handelspraktijken en misleidende reclame Oneerlijke handelspraktijken en eerlijke handel: mercatura honesta 106 en mededingingsrechtelijke bespiegelingen tegen de achtergrond van de rechtspraak van het Hof van Justitie EU

106

J. Wiarda, Mercatura honesta – Eerbare handel – enige beschouwingen over den samenhang tussen handelsrecht en handelsmoraal, Groningen: J.B. Wolters, 1963.

260

Het begrip consument in de richtlijn oneerlijke handelspraktijken Een pluriforme visie op het begrip ‘consument’ leidt niet tot grote problemen bij het realiseren van doelstellingen van de Europese en nationale wetgever inzake consumentenbescherming. De consument is burger, marktdeelnemer en economisch subject. Hij is eindverbruiker en kan worden ondergebracht in tal van verschillende groepen. Het perspectief van de wederpartij (de ondernemer/aanbieder) is daarbij relevant, maar niet doorslaggevend. Juridisch wel doorslaggevend zijn de aard en ratio van de onderliggende rechtsverhouding en de daarop toepasselijke specifieke regels.

Beroeps- en bedrijfsmatig handelende personen zijn daar – uitzonderingen daargelaten – niet aan onderworpen. Vrijwel steeds zal het – specifieke regels daargelaten – gaan om natuurlijke personen. Weatherill107 wijst erop dat de onvermijdelijke punten van interpretatieve ambiguïteit bij de toepassing van het begrip ‘consument’ in de richtlijn oneerlijke handelspraktijken uiteindelijk een taak van de gerechten is. Hij verdedigt de stelling dat daarbij niet moet worden uitgegaan van de strikte omschrijving van het begrip in de richtlijn zelf, maar van het ruimere consumentenbegrip in het EUconsumentenacquis en de onderliggend ebeleidsdoelstellingen. De ondergrens daarbij is dat in geen geval de interpretatie afbreuk mag doen aan de positie van kwetsbare of onderbedeelde groepen van consumenten. De richtlijn zou moeten worden geïnterpreteerd vanuit het bewustzijn dat er – naast de fictieve ‘maatman’ consument 108 – ook empirisch aantoonbaar consumenten zijn die niet perfect rationeel handelen omdat ze niet in staat zijn om informatie te begrijpen of te verwerken, en/of omdat ze simpelweg verkiezen om hun beperkte middelen niet eerst te besteden na uitvoerige en intensieve beoordeling van alle beschikbare informatie.

De gedachte dat bij het definiëren van het begrip ‘consument’ kan worden uitgegaan van een in beginsel fictieve ‘maatman’ die deel uitmaakt van een groep, doet aldus opgeld.

Het antwoord op de vraag op welke wijze het gedrag en het inzicht van de ‘maatman’ moet worden vastgesteld is lastig, en vereist in ieder geval psychologisch inzicht.

Daarvan is in verband met het maatmanbegrip opgemerkt: 109 ‘in de zaak Gut Springenheide wordt de gedachte afgewezen dat men zou kunnen volstaan met ‘misleide neuzen tellen’(en hoeveel dan?)’. Enkel in moeilijke gevallen kan een deskundigenbericht en eventueel een opinie-onderzoek geïndiceerd zijn (als de rechter dit ‘onontbeerlijk’ acht, een zaak van nationaal recht). In dat verband wordt (t.a.p.) opgemerkt: ‘uit dit alles proeft men een zekere weerzin van het Hof tegen steekproeven, arbitraire percentages en rekensommen. Getalsmatige benaderingen worden afgewezen.’ Wat daarvan zij, aard en ratio van het maatmanbegrip zullen in concrete gevallen 107

S. Weatherill, Who is the ‘Average Consumer’, in: S. Weatherill en U. Bernitz (eds.), The Regulation of Unfair Commercial Practices under EC Directive 2005/29, New Rules and Techniques, Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing 2007, op p. 138.

108 Zie HR 27 november 2009, LJN: BH2162: rov. 4.10.3 Bij de beantwoording van de vraag of een prospectus misleidend is in de zin van art. 6:194 BW, moet worden uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger tot wie de mededeling zich richt of die zij bereikt (vgl. HR 30 mei 2008, nr. C06/302, LJN BD2820). Deze aan het arrest HvJEG 16 juli 1998, zaak C210/96, Gut Springenheide, NJ 2000, 374, ontleende omschrijving van de 'maatman' is in iets andere bewoordingen, maar inhoudelijk niet afwijkend omschreven in het arrest HvJEG 19 september 2006, zaak C356/04, Lidl, NJ 2007, 18. Van deze 'maatman-belegger' mag verwacht worden dat hij bereid is zich in de aangeboden informatie te verdiepen, maar niet dat hij beschikt over specialistische of bijzondere kennis en ervaring (behoudens het geval dat de reclame zich uitsluitend op personen met dergelijke kennis en ervaring richt). Het ‘maatman’-begrip wordt ook toegepast in tal van andere rechtsgebieden, zoals het arbeidsrecht (vgl.

HR 16 maart 2007, LJN: AZ3084, HR 12 april 2002, LJN: AD9119), het onteigeningsrecht (HR 30 juni 2006, LJN: AV9438), schuldsaneringszaken (rol bewindvoerder, HR 27 juni 2003, LJN: AF7683), het belastingrecht (in combinatie met het EVRM, HR 18 december 2009, LJN: BC5847) en natuurlijk het merkenrecht (Red Bullblikjes, HR 19 februari 2010, LN: BK4739); zie uitvoerig A.G. Castermans e.a., De maatman in het burgerlijk recht, Deventer: Kluwer 2008.

109 P.J. van Koppen, D.J. Hessing, H.L.G. Merckelbach, H.F.M. Crombag (red.), Het recht van binnen: psychologie van het recht, Deventer: Kluwer 2002, op p. 72.

261

moeilijkheden opleveren. Dit weerhoudt (onder meer) de Europese wetgever niet van het hanteren van een begrip ‘consument’ dat moet worden ingevuld met inachtneming van het basiscriterium (redelijk geïnformeerd, omzichtig en oplettend), te beoordelen aan de hand van (ondermeer) maatschappelijke, culturele en taalkundige (en overige) omstandigheden. Nu ‘misleide neuzen tellen’ niet de oplossing is, mag van rechters worden verwacht dat de invulling van dit begrip zorgvuldig geschiedt met inachtneming van de eis van deugdelijke motivering. Het hanteren van groepsomschrijvingen zal daarbij doorgaans noodzakelijk zijn (een benadering die bijvoorbeeld in het merkenrecht reeds nadere invulling heeft gekregen). Indien een groep gelder gedefinieerd is, zal men vervolgens op zoek moeten gaan naar het gemiddelde lid van die groep. Het begrip ‘doorsnee’- consument is dus nog steeds handzaam, met alle definitie-problemen van dien.

Dit wordt onderstreept door de richtlijn oneerlijke handelspraktijken: In de preambule bij de richtlijn wordt dit aldus omschreven (18) Alle consumenten moeten tegen oneerlijke handelspraktijken worden beschermd; het Hof van Justitie heeft het sinds de inwerkingtreding van Richtlijn 84/450/EEG evenwel noodzakelijk geacht om bij uitspraken in zaken over reclamekwesties na te gaan wat de gevolgen voor een fictieve doorsneeconsument zijn. In overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel, en om de uit hoofde van dat beginsel geboden bescherming ook effectief te kunnen toepassen, wordt in deze richtlijn het door het Hof van Justitie ontwikkelde criterium van de gemiddelde — dit wil zeggen redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende — consument als maatstaf genomen, waarbij eveneens rekening wordt gehouden met maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren, maar wordt er tevens voorzien in bepalingen die voorkomen dat wordt geprofiteerd van consumenten die bijzonder vatbaar zijn voor oneerlijke handelspraktijken. Indien een handelspraktijk op een bepaalde groep consumenten gericht is, zoals bijvoorbeeld kinderen, is het wenselijk dat het effect van de handelspraktijk vanuit het gezichtspunt van het gemiddelde lid van die groep wordt beoordeeld. Daarom is het wenselijk in de lijst van praktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd een bepaling op te nemen waardoor reclame die gericht is op kinderen weliswaar niet volledig wordt verboden, maar waardoor zij wel worden beschermd tegen het rechtstreeks aanzetten tot kopen. Het criterium van de gemiddelde consument is geen statistisch criterium. Nationale rechtbanken en autoriteiten moeten, rekening houdend met de jurisprudentie van het Hof van Justitie, hun eigen oordeel volgen om vast te stellen wat de typische reactie van de gemiddelde consument in een bepaald geval is.

Dit leidt tot nadere definiëring in ondermeer artikel 2 van de richtlijn a) consument: een natuurlijke persoon die die handelspraktijken verricht die onder deze richtlijn vallen en die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen; en bepaalt artikel 5 richtlijn: 2. Een handelspraktijk is oneerlijk wanneer zij: a) in strijd is met de vereisten van professionele toewijding, en b) het economische gedrag van de gemiddelde consument die zij bereikt of op wie zij gericht is of, indien zij op een bepaalde groep consumenten gericht is, het economisch gedrag van het gemiddelde lid van deze groep, met betrekking tot het product wezenlijk verstoort of kan verstoren.

262

3. Een handelspraktijk die op voor de handelaar redelijkerwijs voorzienbare wijze het economische gedrag van slechts een duidelijk herkenbare groep consumenten wezenlijk verstoort of kan verstoren, namelijk van consumenten die wegens een mentale of lichamelijke handicap, hun leeftijd of goedgelovigheid bijzonder vatbaar zijn voor die handelspraktijken of voor de onderliggende producten, wordt beoordeeld vanuit het gezichtspunt van het gemiddelde lid van die groep. Dit laat onverlet de gangbare, legitieme reclamepraktijk waarbij overdreven uitspraken worden gedaan of uitspraken die niet letterlijk dienen te worden genomen.

Gezien deze bepalingen definieërt artikel 6:193a, eerste lid onder a BW ‘consument’ als een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.

Artikel 6:193b tweede lid, onder b, spreekt over de ‘gemiddelde’ consument. Artikel 6:193a, tweede lid, bepaalt dat in de betreffende afdeling mede onder ‘gemiddelde consument’ wordt verstaan: het gemiddelde lid van een specifieke groep waarop de handelaar zich richt of het gemiddelde lid van een specifieke groep waarvan de handelaar redelijkerwijs kan voorzien dat die groep wegens hun geestelijke of lichamelijke beperking, hun leeftijd of goedgelovigheid bijzonder vatbaar is voor de handelspraktijk of voor het onderliggende product. De hiermee geïntroduceerde tegenstelling tussen de gemiddelde, goed geïnformeerde consument die in staat is zelf evenwichtige keuzes te maken en de ‘kwetsbare consument’ is niet zonder kritiek gebleven: juist de doelstelling van het consumentenrecht om kwetsbare deelnemers op de markt te beschermen wordt hiermee in een spagaat gebracht tussen gemiddelde en kwetsbare consumenten. De grenzen daartussen zijn niet helder aan te geven. Van Boom heeft dit beschreven in zijn bewerking van de uitspraken van de HR in de effectenlease-zaken: de mededelingsplicht van art. 6:228 BW strekt ter bescherming van een onvoorzichtige contractuele wederpartij tegen de nadelige gevolgen van dwaling; tegen die achtergrond behoeft het uitleg waarom wel genoeg informatie was gegeven over de risico’s van het product maar niet voldoende was gewaarschuwd voor die risico’s.110 Van Boom kan dan niet rijmen dat bedoeld lijkt te zijn dat bij massaproducten enerzijds informatie moet worden verschaft die de afnemer in staat stelt om een goed geïnformeerde keuze te maken (de dwalingstoets) en anderzijds diezelfde informatie bij risicovolle producten ook tot waarschuwing dient tegen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht (de zorgplichttoets). Koppelt men dit aan de stelling dat bij minder gefortuneerde beleggers het besteden van een aanzienlijk deel van het besteedbaar inkomen niet zelden tot een kwetsbare positie zal leiden (hetgeen door de Hoge Raad in de genoemde zaken ook is onderkend) 111, dan is het afbakenen van de consument die wel en niet beschermd dient te worden geen eenvoudige zaak.

Verdedigbaar is dat het concept van de consument zoals neergelegd in de richtlijn oneerlijke handelspraktijken in dat opzicht beperkt kan worden uitgelegd met inachtneming van de positie van minder geprivilegieerde consumenten, zonder dat 110

W.H. van Boom, De beslissing van de Hoge Raad in de effectenleasezaken, TvC 2009-6, p. 228-239.

Zie bijvoorbeeld rov. 4.8.3 in de Levob-zaak, HR 5 juni 2009, LJN: BH2811: 4.8.3 Voor zover de onderdelen erop berusten dat het hof uitsluitend het risico van een restschuld ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat Levob niet aan haar bijzondere zorgplicht heeft voldaan, zien zij eraan voorbij dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat Levob, zou zij inlichtingen hebben ingewonnen over de inkomens- en vermogenspositie van [B], uit die inlichtingen had moeten begrijpen dat de mogelijke financiële gevolgen een zodanig onverantwoord zware last voor [B] vormden, dat hij redelijkerwijze niet aan zijn betalingsverplichtingen uit de overeenkomsten zou kunnen voldoen. Daaraan heeft het hof de gevolgtrekking kunnen verbinden dat Levob niet heeft kunnen volstaan met (algemene) waarschuwingen tegen de gevaren van de overeenkomsten, maar in de gegeven omstandigheden voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomsten met [B] had moeten overleggen over maatregelen ter bescherming van [B] tegen de risico's van de overeenkomsten, welk overleg zij niet heeft gepleegd. Het betoog dat het hof geen beslissing heeft gegeven op het verweer van Levob dat [B] niet zou zijn afgehouden van het sluiten van de overeenkomsten nu hij geconfronteerd werd met duidelijke informatie over de mogelijkheid van een restschuld en hij die informatie tot zich nam en later bereid bleek ook bij een andere aanbieder effectenlease-overeenkomsten af te sluiten, stuit erop af dat het hof heeft geoordeeld dat de door Levob verstrekte informatie voor [B] juist niet duidelijk genoeg was.

111

263

daarbij tot stigmatisering wordt gekomen. Enerzijds kan dat door uit te gaan van duidelijk te omschrijven groepen, zoals kinderen en ouderen; anderzijds zou dat mogelijk zijn door het invullen van het begrip ‘redelijk opgeleide en goed geïnformeerde consument die in staat is tot het nemen van een deugdelijke aankoopbeslissing’ aan de hand van het gedrag van het normaal te verwachten gedrag van consumenten, waarbij rechters tal van factoren kunnen meewegen zoals sociale, culturele en taalkundige factoren (alhoewel dat weer tot problemen zou kunnen leiden bij grensoverschrijdende transacties).112 In het Nederlandse financiële recht is zeker geen sprake van een eenduidig begrip ‘consument’. Enerzijds geeft dit flexibiliteit bij de toepassing van (handhavings-)normen in concrete gevallen, anderzijds biedt dit rechtsonzekerheid voor alle marktpartijen. Natuurlijk staat Nederland hierin niet alleen. Zo kent België evenmin een eenduidig begrip, afhankelijk van de doelstellling van de onderhavige regelingen, die deels (maar niet altijd) erop gericht zijn de zwakkere partij te beschermen. Het consumentbegrip is echter niet altijd beperkt tot consumenten in de klassieke juridischetechnische betekenis van het woord.113 Er is – als gezegd - nog veel werk aan de winkel als het streven naar een hoog niveau van consumentenbescherming serieus wordt genomen. Een voldoende duidelijke en heldere omschrijving van het begrip ‘consument’ biedt dan voor alle partijen duidelijkheid. Het nastreven van een uniform begrip ‘consument’ is niet dienstig voor het verwezenlijken van alle juridische, economische en maatschappelijke rollen die consumenten en aanbieders op een bepaalde markt beogen. Gezien de gesignaleerde problemen mag gewerkt worden met groepen of verzamelingen ‘consumenten’ indien voldoende ‘bargaining power’ ontbreekt. Het is de vraag hoe ver de ‘impact’ van de definitie van het begrip ‘consument’ in de richtlijn oneerlijke handelspraktijken zal reiken.

Met de daarin neergelegde definitie (als ‘codificatie’ van het bestaande gemeenschapsrecht, aangevuld met bescherming van kwetsbare of goedgelovige groepen) komt men in ieder geval tot een drietraps-toets: allereerst (1) dient het feitelijk handelen van de wederpartij te worden beoordeeld (wel of niet beroeps- of bedrijfsmatig); vervolgens kan (2) invulling worden gegeven aan de specifieke doelstelling van bijzondere regelingen ter bescherming van genoemde groepen of verzamelingen consumenten, waarna (3) de gemiddelde consument uit die groep als maatstaf moet dienen. De eerste toets is niet al te moeilijk, mede gezien de uitspraak van het Europese Hofvan Justitie in de Gruber-zaak. Aan de bewijslast ter zake mogen niet al te zware eisen worden gesteld, lijkt me. Steun hiervoor is ook te vinden in het Duitse recht, vgl. BGH 30 september 2009 - VIII ZR 7/09: 'Schließt eine natürliche Person ein Rechtsgeschäft objektiv zu einem Zweck ab, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann, so kommt eine Zurechnung entgegen dem mit dem rechtsgeschäftlichen Handeln objektiv verfolgten Zweck nur dann in Betracht, wenn die dem Vertragspartner erkennbaren Umstände eindeutig und zweifelsfrei darauf hinweisen, dass die natürliche Person in Verfolgung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt.' Als het gaat om de tweede fase, mag van nationale rechtersworden verwacht een analyse van het normale gedrag van (groepen van) consumenten bij het aangaan van specifieke typen transacties (zonder direct naar deskundigenbericht of opinie-onderzoek te grijpen), waarna dan ook nog eens de gemiddelde consument uit die groep moet worden omschreven. De rechtsontwikkeling op dit punt zal nog moeten blijken. Vooralsnog kan geput worden uit 112

Zie hierover Th. Wilhelmsson, The Informed Consumer v the Vulnerable Consumer in European Unfair Competition Practices Law – A Comment, in: The Yearbook of Consumer Law 2007, p. 211-227. Stuyck kiest voor een benadering ter zake, een heeft voorkeur voor nationale regels ter bescherming van specifieke zwakke groepen (en pleit voor educatie van consumenten), J. Stuyck, The Notion of the Empowered and Informed Consumer in Consumer Policy and how to protect the vulnerable under such a regime, in: Yearbook 2007, p.

167-186.

113 R. Steennot, De bescherming van de consument in het financieel recht, in: De consument in het recht: verwend, verwaand of miskend?, Vlaamse conferentie der Balie van Gent, Antwerpen-Apeldoorn: Maklu 2003, p. 159-212.

264

de omvangrijke literatuur op het gebied van consumentengedrag, waarbij ook aandacht wordt besteed aan groepen, culturen en subculturen alsmede ‘lifestyles’.114 Enige opmerkingen over de achtergrond van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken vanuit het perspectief van het basisbeginsel: consumentenbescherming Toepassingsbereik van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken 115 In de preambule bij de richtlijn (nr. 9) wordt opgemerkt – voor zover van belang voor de onderhavige bijdrage – dat met betrekking tot financiële diensten, gezien de complexiteit en de eraan verbonden ernstige risico’s, uitgebreide eisen moeten worden gesteld, waaronder positieve verplichtingen voor handelaren. Om die reden beperkt deze richtlijn (art. 3 onder 9) op het gebied van financiële diensten niet het recht van de lidstaten om verder te gaan dan de bepalingen van deze richtlijn, teneinde de economische belangen van de consumenten te beschermen. De richtlijn is slechts van toepassing voor zover er geen specifieke communautaire wetsbepalingen bestaan betreffende specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken, zoals de informatieverplichtingen en regels voor de wijze waarop de informatie aan de consument wordt gepresenteerd. De richtlijn beschermt de consument in gevallen waarvoor op communautair niveau geen specifieke, sectorale wetgeving bestaat, en verbiedt handelaren een verkeerde indruk te geven van de aard van producten. Dit is met name van belang voor complexe producten die veel risico’s voor consumenten inhouden, zoals bepaalde financiële diensten. De richtlijn vormt bijgevolg een aanvulling op het acquis communautaire dat van toepassing is op handelspraktijken die de economische belangen van consumenten schaden. Naast het algemene verbod op oneerlijke (art. 5) misleidende (art. 6) en agressieve (art. 8) handelspraktijken stimuleert de richtlijn het gebruik van gedragscodes (art. 10) en wordt handhaving verbeterd (art. 11). Voor de financiële consument zullen met name de regels over misleiding116 van belang zijn; meer specifiek zijn er bepalingen opgenomen inzake claimsafhandeling door verzekeraars (bijlage Richtlijn nr. 27). 117 -mededingingsrecht en consument -gelijke behandeling -rechtshandhaving en rechtsverwerkelijking: individuele en collectieve acties, alternatieve geschillenbeslechting (waaronder begrepen geschillencommissies en Kifid) -handhaving van het consumentenrecht: Consumentenautoriteit (in 2013: Autoriteit Consument en Markt) en AFM

114

Het meten van groepsverwachtingen is geen eenvoudige zaak. Als het gaat om consumptiegoederen zijn meetbare effecten voorhanden, zoals gebruiksvriendelijkheid, duurzaamheid en het optreden van gebreken. Bij dienstverlening ligt dat wezenlijk anders, aangezien de kenmerken daarvan zijn het onstoffelijk karakter ervan, de heterogeniteit en het samenvallen van productie en consumptie, zie bij: A. Parasurama, V.A. Zeithaml en L.L. Berry, Journal of Retailing 64(1)(1988), p. 12-37, op p. 12. Zie over consumentengedrag bijvoorbeeld M.R. Solomon, Consumer Behavior, London: Prentice Hall, 2009.

115 Vgl. D.W.F. Verkade, Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten, Deventer: Kluwer 2009 en Lieverse, preadvies.

116

Zie voor Nederland bijvoorbeeld het arrest van de Hoge Raad van 27 november 2009 inzake World Online LJN: BH2162, waarover o.m. C.W.M. Lieverse, Het arrest van de Hoge Raad over misleiding van beleggers bij de beursgang van World Online, Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk februari 2010, p. 35-41.

117 Handhaving van de richtlijn op het gebied van financiële diensten en praktijken, AFM, art. 3.1 lid 1 Wet handhaving consumentenbescherming, zie uitvoerig het preadvies vanLieverse.

265

Gevoegde zaken C-585/08 en C-144/09 Peter Pammer tegen Reederei Karl Schlüter GmbH & Co. KG en Hotel Alpenhof GesmbH tegen Oliver Heller (verzoeken van het Oberste Gerichtshof om een prejudiciële beslissing)

„Rechterlijke bevoegdheid in burgerlijke en handelszaken – Verordening (EG) nr. 44/2001 – Artikel 15, leden 1, sub c, en 3 – Bevoegdheid voor door consumenten gesloten overeenkomsten – Overeenkomst over reis per vrachtschip – Begrip ‚pakketreis’ – Overeenkomst over hotelverblijf – Voorstelling van reis en hotel op internetsite – Begrip activiteit ‚gericht op’ lidstaat waar consument woonplaats heeft – Criteria – Toegankelijkheid van internetsite”

Samenvatting van het arrest 1.

Justitiële samenwerking in burgerlijke zaken – Rechterlijke bevoegdheid en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken – Verordening nr. 44/2001 – Bevoegdheid voor door consumenten gesloten overeenkomsten (Verordening nr. 44/2001 van de Raad, art. 15, lid 3; richtlijn 90/314 van de Raad, art. 2, punt 1)

2.

Justitiële samenwerking in burgerlijke zaken – Rechterlijke bevoegdheid en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken – Verordening nr. 44/2001 – Bevoegdheid voor door consumenten gesloten overeenkomsten – Begrip activiteiten gericht op lidstaat waar consument woonplaats heeft in zin van artikel 15, lid 1, sub c, van verordening (Verordening nr. 44/2001 van de Raad, art. 15, lid 1, sub c)

1.

Een overeenkomst betreffende een reis per vrachtschip kan een vervoerovereenkomst zijn waarbij voor één enkele prijs zowel vervoer als verblijf wordt aangeboden in de zin van artikel 15, lid 3, van verordening nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken.

Dit is het geval wanneer deze reis per vrachtschip voor één enkele prijs zowel vervoer als verblijf omvat en deze reis langer dan 24 uur duurt.

Bijgevolg voldoet deze prestatie aan de voorwaarden om een „pakket” in de

266

zin van artikel 2, punt 1, van richtlijn 90/314 betreffende pakketreizen, met inbegrip van vakantiepakketten en rondreispakketten, te vormen en valt zij onder de definitie van een vervoerovereenkomst tegen een vaste prijs zoals bedoeld in artikel 15, lid 3, van verordening nr. 44/2001, gelezen tegen de achtergrond van dit artikel 2, punt 1.

2.

Om vast te stellen of een ondernemer wiens activiteit op zijn internetsite of die van een tussenpersoon wordt voorgesteld, kan worden geacht zijn activiteit te „richten” op de lidstaat waar de consument woonplaats heeft in de zin van artikel 15, lid 1, sub c, van verordening nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, dient te worden nagegaan of vóór de eventuele sluiting van een overeenkomst met de consument uit deze internetsites en de algemene activiteit van de ondernemer blijkt dat deze van plan was om handel te drijven met consumenten die woonplaats hebben in één of meerdere lidstaten, waaronder die waar deze consument woonplaats heeft, in die zin dat hij bereid was om met deze consumenten een overeenkomst te sluiten.

De volgende factoren, waarvan de lijst niet uitputtend is, kunnen aanwijzingen vormen dat de activiteit van de ondernemer is gericht op de lidstaat waar de consument woonplaats heeft: het internationale karakter van de activiteit, routebeschrijvingen vanuit andere lidstaten naar de plaats waar de ondernemer is gevestigd, het gebruik van een andere taal of munteenheid dan die welke gewoonlijk worden gebruikt in de lidstaat waar de ondernemer gevestigd is en de mogelijkheid om in die andere taal de boeking te verrichten en te bevestigen, de vermelding van een telefoonnummer met internationaal kengetal, uitgaven voor een zoekmachineadvertentiedienst die worden gemaakt om consumenten die in andere lidstaten woonplaats hebben, gemakkelijker toegang te verlenen tot de site van de ondernemer of diens tussenpersoon, het gebruik van een andere topleveldomeinnaam dan die van de lidstaat waar de ondernemer gevestigd is, en de verwijzing naar een internationaal clientèle bestaande uit klanten die woonplaats hebben in verschillende lidstaten. Het staat aan de nationale rechter om na te gaan of deze aanwijzingen voorhanden zijn.

De loutere toegankelijkheid van de internetsite van de ondernemer of de tussenpersoon in de lidstaat waar de consument woonplaats heeft, is daarentegen onvoldoende. Hetzelfde geldt voor de vermelding van een e-mailadres en andere contactgegevens of voor het gebruik van een taal of een munteenheid wanneer deze taal en/of munteenheid gewoonlijk worden gebruikt in de lidstaat waar de ondernemer gevestigd is.

267

ARREST VAN HET HOF (Vierde kamer) 6 september 2012 (*)

„Rechterlijke bevoegdheid in burgerlijke en handelszaken – Bevoegdheid inzake door consumenten gesloten overeenkomsten – Verordening (EG) nr. 44/2001 – Artikel 15, lid 1, sub c – Eventuele beperking van deze bevoegdheid tot op afstand gesloten overeenkomsten”

In zaak C-190/11, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het Oberste Gerichtshof (Oostenrijk) bij beslissing van 23 maart 2011, ingekomen bij het Hof op 22 april 2011, in de procedure Daniela Mühlleitner tegen Ahmad Yusufi, Wadat Yusufi, wijst HET HOF (Vierde kamer), samengesteld als volgt: J.-C. Bonichot, kamerpresident, K. Schiemann, L. Bay Larsen, C. Toader (rapporteur) en E. Jarašiūnas, rechters, advocaat-generaal: P. Cruz Villalón, griffier: C. Strömholm, administrateur, gelet op de opmerkingen van: –

D. Mühlleitner, vertegenwoordigd door C. Schönhuber, Rechtsanwalt,

–

A. Yusufi en W. Yusufi, vertegenwoordigd door U. Schwab en G. Schwab, Rechtsanwälte,

–

de Tsjechische regering, vertegenwoordigd door M. Smolek en J. Vláčil als gemachtigden,

–

de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door M. Russo, avvocato dello Stato,

–

de Poolse regering, vertegenwoordigd door M. Szpunar en B. Majczyna als gemachtigden,

–

de Portugese regering, vertegenwoordigd door L. I. Fernandes en S. Nunes de Almeida als gemachtigden,

268

–

de Zwitserse gemachtigde,

Bondsstaat,

vertegenwoordigd

door

D. Klingele

als

–

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door A.-M. Rouchaud-Joët en M. Wilderspin als gemachtigden,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 24 mei 2012, het navolgende Arrest 1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 15, lid 1, sub c, van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 2001, L 12, blz. 1; hierna: „Brussel I-verordening”).

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Mühlleitner (hierna ook: „verzoekster”) en de heren Yusufi (hierna ook: „verweerders”) betreffende de ontbinding, wegens verborgen gebreken, van een overeenkomst voor de verkoop van een personenwagen, de terugbetaling van de verkoopprijs en het verkrijgen van schadevergoeding.

Toepasselijke bepalingen Unierecht

3

Artikel 13, eerste alinea, punt 3, van het Verdrag van Brussel van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 1972, L 299, blz. 32), zoals gewijzigd bij de opeenvolgende verdragen betreffende de toetreding van de nieuwe lidstaten tot dit Verdrag (hierna: „Executieverdrag”), luidt: „Ter zake van overeenkomsten gesloten door een persoon voor een gebruik dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd, hierna te noemen ‚de consument’, wordt de bevoegdheid geregeld door deze afdeling, onverminderd het bepaalde in artikel 4 en artikel 5, punt 5, [...]

3. voor elke andere overeenkomst die betrekking heeft op de verstrekking van diensten of op de levering van roerende lichamelijke zaken indien a) de sluiting van de overeenkomst in de staat waar de consument woonplaats heeft, is voorafgegaan door een bijzonder voorstel of reclame en indien b) de consument in die staat de voor de sluiting van die overeenkomst noodzakelijke handelingen heeft verricht.”

4

Volgens punt 13 van de considerans van de Brussel I-verordening moet inzake verzekerings-, consumenten- en arbeidsovereenkomsten de zwakke partij worden

269

beschermd door bevoegdheidsregels die gunstiger zijn voor haar belangen dan de algemene regels.

5

6

Artikel 2 van de Brussel I-verordening voorziet in het beginsel dat zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat, ongeacht hun nationaliteit, opgeroepen worden voor de gerechten van die lidstaat.

Artikel 15, lid 1, sub c, van de Brussel I-verordening luidt als volgt: „Voor overeenkomsten gesloten door een persoon, de consument, voor een gebruik dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd, wordt de bevoegdheid geregeld door deze afdeling, onverminderd artikel 4 en artikel 5, punt 5, wanneer [...] c)

7

[...] de overeenkomst is gesloten met een persoon die commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in de lidstaat waar de consument woonplaats heeft, of dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richt op die lidstaat, of op meerdere staten met inbegrip van die lidstaat, en de overeenkomst onder die activiteiten valt.”

Artikel 16, leden 1 en 2, van de Brussel I-verordening bepaalt: „1.

De rechtsvordering die door een consument wordt ingesteld tegen de wederpartij bij de overeenkomst, kan worden gebracht hetzij voor de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan die partij woonplaats heeft, hetzij voor het gerecht van de plaats waar de consument woonplaats heeft.

2.

De rechtsvordering die tegen de consument wordt ingesteld door de wederpartij bij de overeenkomst kan slechts worden gebracht voor de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan de consument woonplaats heeft.”

8

9

Volgens punt 7 van de considerans van verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) (PB L 177, blz. 6; hierna: „Rome I-verordening”), moeten het materiële toepassingsgebied en de bepalingen van deze verordening stroken met de Brussel I-verordening.

Punt 24 van de considerans van de Rome I-verordening luidt: „Wat met name consumentenovereenkomsten betreft, [...] moet [o]m consistent te zijn met de [Brussel I-]verordening worden verwezen naar het criterium van ‚activiteiten gericht op’ als voorwaarde voor toepassing van de regel inzake consumentenbescherming, en moet dit criterium in de [Brussel I-]verordening en deze verordening op samenhangende wijze worden uitgelegd; daarbij moet worden gepreciseerd dat de Raad en de Commissie in een gezamenlijke verklaring over artikel 15 van de [Brussel I-]verordening hebben gesteld dat het voor de toepasselijkheid van artikel 15, lid 1, sub c, ‚niet volstaat dat een onderneming haar activiteiten richt op een lidstaat waar de consument zijn woonplaats heeft, of op meerdere lidstaten, met inbegrip van die lidstaat; daartoe dient in het kader van die activiteiten daadwerkelijk een overeenkomst gesloten te zijn’. In deze verklaring wordt er ook aan herinnerd dat ‚het feit dat een internetsite toegankelijk is, op zich niet voldoende is om artikel 15 toe te passen; noodzakelijk is dat de consument op die site gevraagd wordt overeenkomsten op afstand te sluiten en dat er inderdaad een dergelijke overeenkomst gesloten is, ongeacht de middelen die

270

daartoe zijn gebruikt. De taal en de munteenheid die op de internetsite worden gebruikt, doen in dat opzicht niet ter zake’.”

10

Artikel 6, lid 1, van de Rome I-verordening bepaalt: „1.

Onverminderd de artikelen 5 en 7 wordt de overeenkomst gesloten door een natuurlijke persoon voor een gebruik dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd (‚de consument’) met een andere persoon die handelt in de uitoefening van zijn bedrijf of beroep (‚de verkoper’) beheerst door het recht van het land waar de consument zijn gewone verblijfplaats heeft, op voorwaarde dat: a) de verkoper zijn commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in het land waar de consument woonplaats heeft, of b) dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richt op dat land of op verscheidene landen, met inbegrip van dat land, en de overeenkomst onder die activiteiten valt.”

Hoofdgeding en prejudiciële vraag

11

Blijkens de verwijzingsbeslissing en de stukken in het dossier zocht Mühlleitner, die in Oostenrijk woont, op internet naar een personenwagen van een Duits merk die zij wou aankopen voor privégebruik. Zij voerde op de Duitse website „www.mobil[e].de” het gewenste merk en model in en verkreeg zo een lijst van personenwagens met de gevraagde kenmerken.

12

Nadat zij de personenwagen had gekozen die het best aan haar zoekcriteria beantwoordde, werd zij doorgestuurd naar een aanbieding van verweerders, die een autodetailhandel exploiteren via Autohaus Yusufi GbR (hierna: „Autohaus Yusufi”), een in Hamburg (Duitsland) gevestigde burgerlijke vennootschap.

13

Aangezien Mühlleitner meer inlichtingen over de op de voormelde website aangeboden personenwagen wou verkrijgen, belde zij verweerders op het op de internetsite van Autohaus Yusufi vermelde telefoonnummer, dat een internationaal kengetal bevatte. Verzoekster kreeg te horen dat de betrokken personenwagen niet meer beschikbaar was en verweerders stelden haar een andere personenwagen voor waarvan de specifieke kenmerken haar later per e-mail werden toegezonden.

Tevens werd haar te kennen gegeven dat haar Oostenrijkse nationaliteit niet aan de aankoop van een personenwagen bij verweerders in de weg stond.

14

Enige tijd later ging Mühlleitner naar Duitsland en ondertekende op 21 september 2009 te Hamburg een overeenkomst met verweerders voor de aankoop van de betrokken personenwagen tegen de prijs van 11 500 EUR, waarbij zij het voertuig onmiddellijk in ontvangst nam.

15

Terug in Oostenrijk, ontdekte Mühlleitner dat het voertuig ernstige gebreken vertoonde, waarop zij verweerders verzocht het voertuig te herstellen.

16

Aangezien verweerders weigerden het voertuig te herstellen, diende Mühlleitner bij de rechterlijke instantie van haar woonplaats, te weten het Landesgericht Wels (Oostenrijk), een vordering in tot ontbinding van de overeenkomst voor de verkoop van het voertuig. Zij betoogde deze overeenkomst als consument te hebben gesloten met een onderneming die haar commerciële of beroepsactiviteit op

271

Oostenrijk richtte, een situatie als bedoeld in artikel 15, lid 1, sub c, van de Brussel I-verordening.

17

Verweerders betwistten dat Mühlleitner een „consument” was en dat de Oostenrijkse rechterlijke instanties internationaal bevoegd waren; volgens hen moest het geschil aan de bevoegde Duitse rechterlijke instanties worden voorgelegd. Voorts stelden zij dat hun activiteiten niet op Oostenrijk waren gericht en dat verzoekster de overeenkomst had gesloten op de zetel van hun onderneming in Duitsland.

18

Op 10 mei 2010 heeft het Landesgericht Wels het beroep in eerste aanleg verworpen daar het zich onbevoegd achtte. Hoewel de rechter in eerste aanleg de hoedanigheid van „consument” van Mühlleitner niet ter discussie stelde, was hij van oordeel dat de mogelijkheid om de internetsite van Autohaus Yusufi te raadplegen in Oostenrijk niet voldoende was om de bevoegdheid van de Oostenrijkse rechterlijke instanties vast te stellen, dat de telefonische oproep van verzoekster de basis vormde voor het sluiten van de overeenkomst en dat uit de nadien verstuurde e-mail niet bleek dat verweerders hun activiteiten op Oostenrijk hadden gericht.

Mühlleitner heeft tegen deze beslissing hoger beroep ingesteld bij het Oberlandesgericht Linz.

19

Op 17 juni 2010 heeft het Oberlandesgericht Linz de beslissing in eerste aanleg bevestigd. De rechter in hoger beroep trok evenmin in twijfel dat Mühlleitner een „consument” was maar wees erop dat de internetsite van Autohaus Yusufi de kenmerken vertoonde van een louter „passieve” site als bedoeld in de gezamenlijke verklaring van de Raad en de Commissie betreffende de artikelen 15 en 73 van de Brussel I-verordening naar aanleiding van de vaststelling van deze verordening (hierna: „gezamenlijke verklaring”), volgens welke een dergelijke internetsite niet toereikend is om te stellen dat een activiteit is gericht op de staat van de consument. Onder verwijzing naar de gezamenlijke verklaring volgens welke de overeenkomst op afstand moet zijn gesloten, stelde de rechter in hoger beroep vast dat dit in casu niet het geval was. Het Oberlandesgericht Linz heeft evenwel het instellen van beroep in „Revision” toegestaan daar hij erkende dat de juridische draagwijdte van de gezamenlijke verklaring omstreden was.

20

Mühlleitner heeft tegen die uitspraak beroep in „Revision” ingesteld bij het Oberste Gerichtshof.

21

Zoals blijkt uit de stukken in het dossier is het Oberste Gerichtshof van oordeel dat verweerders hun activiteiten op Oostenrijk hebben gericht in de zin van artikel 15, lid 1, sub c, van de Brussel I-verordening, gelet op de mogelijkheid om de internetsite van Autohaus Yusufi aldaar te raadplegen en op grond dat de contractpartijen contact op afstand hadden met elkaar, namelijk via telefoon en email.

22

Bij arrest van 9 november 2010 heeft het Oberste Gerichtshof de behandeling van de zaak evenwel geschorst in afwachting van het arrest van het Hof in de zaken Pammer en Hotel Alpenhof (arrest van 7 december 2010, Pammer en Hotel Alpenhof, C-585/08 en C-144/09, Jurispr. blz. I-12527), dat de uitdrukking „activiteit gericht op de staat waar de consument woonplaats heeft” moest verduidelijken.

23

Dat arrest van het Hof sterkte het Oberste Gerichtshof in zijn overtuiging dat de heren Yusufi hun commerciële of beroepsactiviteiten op Oostenrijk hadden gericht.

Ook het Oberste Gerichtshof twijfelt er niet aan dat Mühlleitner een „consument” is.

272

24

Het vraagt zich echter af of de punten 86 en 87 van het voormelde arrest Pammer en Hotel Alpenhof niet tot gevolg hebben dat artikel 15, lid 1, sub c, van de Brussel I-verordening enkel van toepassing is op overeenkomsten die op afstand zijn gesloten.

25

Het Oberste Gerichtshof heeft daarop de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld: „Veronderstelt de toepassing van artikel 15, lid 1, sub c, van de Brussel Iverordening [...] dat de overeenkomst tussen consument en ondernemer op afstand is gesloten?”

Beantwoording van de prejudiciële vraag

26

Allereerst zij eraan herinnerd dat artikel 15, lid 1, sub c, van de Brussel Iverordening afwijkt van zowel de algemene bevoegdheidsregel van artikel 2, lid 1, van deze verordening, waarbij bevoegdheid wordt verleend aan de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan de verweerder woonplaats heeft, als de in artikel 5, punt 1, van deze verordening geformuleerde bijzondere bevoegdheidsregel inzake overeenkomsten, volgens welke de bevoegdheid toekomt aan het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd (arrest Pammer en Hotel Alpenhof, reeds aangehaald, punt 53).

27

Aangezien een afwijking van of uitzondering op een algemene regel restrictief dient te worden uitgelegd, moet een dergelijke afwijking dus noodzakelijkerwijs strikt worden uitgelegd.

28

Voorts moet in herinnering worden gebracht dat aan de begrippen van de Brussel I-verordening – en met name aan die van artikel 15, lid 1, sub c, ervan – een autonome uitlegging moet worden gegeven, waarbij vooral te rade moet worden gegaan bij het stelsel en de doelstellingen van deze verordening, teneinde de uniforme toepassing daarvan in alle lidstaten te verzekeren (zie in die zin arrest van 20 januari 2005, Engler, C-27/02, Jurispr. blz. I-481, punt 33, en arrest Pammer en Hotel Alpenhof, reeds aangehaald, punt 55).

29

Dienaangaande heeft het Hof reeds geoordeeld dat uit punt 13 van de considerans van de Brussel I-verordening blijkt dat in het systeem van deze verordening artikel 15, lid 1, sub c, ervan dezelfde plaats inneemt en dezelfde functie van bescherming van de consument als zwakste partij vervult als artikel 13, eerste alinea, punt 3, van het Executieverdrag (zie arrest van 14 mei 2009, Ilsinger, C-180/06, Jurispr. blz. I-3961, punt 41).

30

Ten slotte moet worden gepreciseerd dat niet hoeft te worden nagegaan of de commerciële activiteiten van verweerders op Oostenrijk waren gericht, aangezien de verwijzingsrechter reeds heeft geoordeeld dat aan deze voorwaarde is voldaan.

31

De gestelde vraag moet in het licht van deze overwegingen worden beantwoord.

32

Met zijn prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 15, lid 1, sub c, van de Brussel I-verordening aldus moet worden uitgelegd dat het verlangt dat de overeenkomst tussen consument en ondernemer op afstand is gesloten. In deze samenhang vraagt de verwijzende rechter zich af of de punten 86 en 87 van het reeds aangehaalde arrest Pammer en Hotel Alpenhof tot

273

gevolg hebben dat enkel op afstand gesloten consumentenovereenkomsten binnen de werkingssfeer van artikel 15, lid 1, sub c, van de Brussel I-verordening vallen.

33

In dit opzicht is het juist dat hoewel artikel 15, lid 1, sub c, van de Brussel Iverordening gericht is op de bescherming van de consument, dit niet betekent dat deze bescherming absoluut is (zie arrest Pammer en Hotel Alpenhof, reeds aangehaald, punt 70). Bovendien vermelden de gezamenlijke verklaring en punt 24 van de considerans van de Rome I-verordening, waarin de tekst van de gezamenlijke verklaring is overgenomen, dat de consumentenovereenkomsten op afstand moeten worden gesloten.

34

Alle regeringen die opmerkingen hebben ingediend en de Commissie voeren evenwel argumenten aan die zijn gebaseerd op de letterlijke uitlegging, de ontstaansgeschiedenis en de teleologische uitlegging van deze bepaling en ervoor pleiten om de prejudiciële vraag ontkennend te beantwoorden.

35

In de eerste plaats moet worden vastgesteld dat artikel 15, lid 1, sub c, van de Brussel I-verordening niet uitdrukkelijk bepaalt dat het slechts toepassing vindt indien de overeenkomsten die binnen zijn werkingssfeer vallen, op afstand zijn gesloten.

36

Uit de bewoordingen van deze bepaling blijkt immers dat zij toepassing vindt indien twee specifieke voorwaarden zijn vervuld. In de eerste plaats moet de ondernemer zijn commerciële of beroepsactiviteiten ontplooien in de lidstaat waar de consument woonplaats heeft, dan wel zijn activiteiten met ongeacht welke middelen richten op die lidstaat, of op meerdere lidstaten met inbegrip van die lidstaat, en in de tweede plaats moet de litigieuze overeenkomst onder dergelijke activiteiten vallen.

37

Bovendien stelt de Commissie in de toelichting bij het voorstel voor verordening (EG) van de Raad betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, dat zij op 14 juli 1999 te Brussel heeft voorgesteld [COM(1999) 348 def.], dat „de omstandigheid dat de in het oude artikel 13 [van het Executieverdrag ] genoemde voorwaarde, namelijk dat de consument in zijn staat de voor de sluiting van de overeenkomst noodzakelijke handelingen heeft verricht, vervalt, inhoudt dat artikel 15, eerste alinea, punt 3 [thans artikel 15, lid 1, sub c, van de Brussel I-verordening], eveneens van toepassing is op overeenkomsten die gesloten zijn in een andere lidstaat dan die waar de consument zijn woonplaats heeft”.

38

Het Hof heeft op zijn beurt vastgesteld dat artikel 15, lid 1, van de Brussel Iverordening niet op alle punten op dezelfde manier is geformuleerd als artikel 13, eerste alinea, van het Executieverdrag . Het heeft met name vastgesteld dat de toepassingsvoorwaarden waaraan consumentenovereenkomsten moeten voldoen, thans algemener zijn geformuleerd dan voordien, teneinde de consument, gelet op de nieuwe communicatiemiddelen en de ontwikkeling van de elektronische handel, een betere bescherming te bieden (zie arrest Pammer en Hotel Alpenhof, reeds aangehaald, punt 59).

39

De wetgever van de Unie heeft aldus de voorwaarde dat de ondernemer een bijzonder voorstel heeft gedaan of reclame heeft gemaakt in de staat waar de consument woonplaats heeft, en de voorwaarde dat de consument in die staat de voor de sluiting van die overeenkomst noodzakelijke handelingen heeft verricht, vervangen door voorwaarden die enkel van toepassing zijn op de ondernemer (arrest Pammer en Hotel Alpenhof, reeds aangehaald, punt 60).

274

40

In dit opzicht is het dus niet zonder belang dat het verslag van 18 september 2000 van de commissie juridische zaken en interne markt van het Europees Parlement over het voorstel voor de toekomstige Brussel I-verordening (definitieve versie van document A5-0253/2000, amendement 23 en toelichting), gewag maakt van de discussie betreffende de vraag of de toevoeging van de voorwaarde dat de consumentenovereenkomsten op afstand moeten zijn gesloten wenselijk is en de argumenten vermeldt op grond waarvan uiteindelijk is beslist om een dergelijk amendement niet aan te nemen.

41

Zoals de advocaat-generaal in punt 17 van zijn conclusie opmerkt, komt de nieuwe, minder restrictieve formulering van het oude artikel 13 van het Executieverdrag eveneens tot uiting in nevenverdragen bij het Executieverdrag en de Brussel I-verordening, inzonderheid in artikel 15, lid 1, sub c, van het Verdrag gehecht aan besluit 2007/712/EG van de Raad van 15 oktober 2007 inzake de ondertekening namens de Gemeenschap van het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB L 339, blz. 1).

42

Wat in de tweede plaats de teleologische uitlegging van artikel 15, lid 1, sub c, van de Brussel I-verordening betreft, moet worden opgemerkt dat de toevoeging van een voorwaarde met betrekking tot het op afstand sluiten van consumentenovereenkomsten in strijd zou zijn met het doel dat met deze thans minder restrictief geformuleerde bepaling wordt nagestreefd, met name de consument als de zwakke partij bij de overeenkomst beschermen.

43

Wat in de derde plaats het reeds aangehaalde arrest Pammer en Hotel Alpenhof betreft, heeft het Hof in de punten 86 en 87 daarvan in antwoord op de door Hotel Alpenhof GesmbH aangevoerde argumenten dat artikel 15, lid 1, sub c, van de Brussel I-verordening niet van toepassing kon zijn aangezien de overeenkomst ter plaatse en niet op afstand was gesloten, vastgesteld dat deze argumenten in het in die zaak aan de orde zijnde geval elke grondslag misten daar de boeking van de hotelkamer en de bevestiging ervan daadwerkelijk op afstand waren verricht.

44

Zoals de advocaat-generaal in de punten 36 tot en met 38 van zijn conclusie in de onderhavige zaak heeft opgemerkt, heeft het Hof in de punten 86 en 87 van dat arrest louter geantwoord op de argumenten van Hotel Alpenhof GesmbH, zonder dat aan dit antwoord een draagwijdte kan worden toegekend die de specifieke omstandigheden van die zaak overstijgt. Dit neemt niet weg dat de voorwaarde die bepalend is voor de toepassing van artikel 15, lid 1, sub c, van de Brussel Iverordening, de voorwaarde is dat de commerciĂŤle of beroepsactiviteit gericht is op de staat waar de consument woonplaats heeft. In dit opzicht zijn zowel het op afstand contact opnemen, zoals in het hoofdgeding het geval is, als het op afstand boeken van een goed of dienst of, a fortiori, het sluiten op afstand van een consumentenovereenkomst aanwijzingen dat de overeenkomst verband houdt met een dergelijke activiteit.

45

Gelet op een en ander moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat artikel 15, lid 1, sub c, van de Brussel I-verordening aldus moet worden uitgelegd dat het niet verlangt dat de overeenkomst tussen de consument en de ondernemer op afstand is gesloten.

Kosten

46

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de

275

kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Vierde kamer) verklaart voor recht: Artikel 15, lid 1, sub c, van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, moet aldus worden uitgelegd dat het niet verlangt dat de overeenkomst tussen de consument en de ondernemer op afstand is gesloten.

276

ARREST VAN HET HOF (Eerste kamer) 30 mei 2013 (*) „Richtlijn 93/13/EEG – Oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten – Huurovereenkomst voor woonruimte tussen beroeps- of bedrijfsmatige verhuurder en voor privédoeleinden handelende huurder – Ambtshalve toetsing door nationale rechter van oneerlijk karakter van contractueel beding – Boetebeding – Vernietiging van beding” In zaak C-488/11, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het Gerechtshof te Amsterdam (Nederland) bij beslissing van 13 september 2011, ingekomen bij het Hof op 23 september 2011, in de procedure Dirk Frederik Asbeek Brusse, Katarina de Man Garabito tegen Jahani BV, wijst HET HOF (Eerste kamer), samengesteld als volgt: A. Tizzano, kamerpresident, M. Ilešič, E. Levits, M. Safjan en M. Berger (rapporteur), rechters, advocaat-generaal: P. Mengozzi, griffier: A. Calot Escobar, gezien de stukken, gelet op de opmerkingen van: – de Hongaarse regering, vertegenwoordigd door M. Fehér en K. Szíjjártó als gemachtigden, – de Europese Commissie, vertegenwoordigd door M. van Beek en M. Owsiany-Hornung als gemachtigden, gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten, het navolgende Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in

277

consumentenovereenkomsten (PB L 95, blz. 29; hierna: „richtlijn”), met name van artikel 6, lid 1, ervan.

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen enerzijds D. F. Asbeek Brusse en K. de Man Garabito en anderzijds Jahani BV (hierna: „Jahani”) over de betaling door eerstgenoemden van achterstallige huur, contractuele rente en boetes die verschuldigd zijn uit hoofde van een huurovereenkomst voor woonruimte.

Toepasselijke bepalingen Unierecht 3 De negende en de tiende overweging van de considerans van de richtlijn luiden als volgt: „[...] kopers van goederen of dienstenontvangers moeten worden beschermd tegen misbruik van de machtspositie van de verkoper respectievelijk de dienstverrichter, in het bijzonder tegen toetredingsovereenkomsten en de oneerlijke uitsluiting van rechten in overeenkomsten; [...] door het vaststellen van eenvormige voorschriften op het gebied van oneerlijke bedingen [kan] een doeltreffender bescherming van de consument [...] worden bewerkstelligd; [...] deze voorschriften [moeten] van toepassing [...] zijn op alle overeenkomsten tussen verkopers en consumenten; [...] bijgevolg [zijn] met name van deze richtlijn [...] uitgesloten arbeidsovereenkomsten, overeenkomsten betreffende erfrechten, overeenkomsten met betrekking tot de gezinssituatie en overeenkomsten met betrekking tot de oprichting en de statuten van vennootschappen”.

4 Artikel 1 van de richtlijn bepaalt: „1. Deze richtlijn strekt tot de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten betreffende oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument.

2. Contractuele bedingen waarin dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen [...] zijn overgenomen, zijn niet aan deze richtlijn onderworpen.”

5 In artikel 2 van de richtlijn worden de begrippen „consument” en „verkoper” als volgt gedefinieerd: „In deze richtlijn wordt verstaan onder: [...] b) consument: iedere natuurlijke persoon die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen; c) verkoper: iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt in het kader van zijn publiekrechtelijke of privaatrechtelijke beroepsactiviteit.”

6 In artikel 3 van de richtlijn wordt het oneerlijke beding als volgt gedefinieerd:

278

„1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. [...]

3. De bijlage bevat een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt.”

7 Wat de aan de vaststelling van het oneerlijke karakter van een beding verbonden gevolgen betreft, bepaalt artikel 6, lid 1, van de richtlijn: „De lidstaten bepalen dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de consument niet binden en dat de overeenkomst voor de partijen bindend blijft indien de overeenkomst zonder de oneerlijke bedingen kan voortbestaan.”

8 Volgens artikel 7, lid 1, van de richtlijn „[zien] [d]e lidstaten [...] erop toe dat er in het belang van de consumenten alsmede van de concurrerende verkopers, doeltreffende en geschikte middelen bestaan om een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen consumenten en verkopers”.

9 In de bijlage bij de richtlijn worden de in artikel 3, lid 3, ervan bedoelde bedingen opgesomd. Daartoe behoren onder meer: „1. Bedingen die tot doel of tot gevolg hebben: [...] e) de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen; [...]”

Nationaal recht 10 De richtlijn is in Nederland uitgevoerd door de bepalingen met betrekking tot de algemene voorwaarden in overeenkomsten, die zijn opgenomen in de artikelen 6:231 tot en met 6:247 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: „BW”).

11 Artikel 6:233, aanhef en sub a, BW luidt: „Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar: a) indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijdse kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij”.

12 Volgens artikel 3:40 BW is een rechtshandeling die in strijd is met de goede zeden, de openbare orde of een dwingende wetsbepaling nietig. Bij strijd met een bepaling die uitsluitend strekt ter bescherming van een van de partijen bij een meerzijdige rechtshandeling, is er evenwel slechts sprake van vernietigbaarheid van de

279

rechtshandeling, een en ander voor zover niet uit de strekking van de betrokken bepaling anders voortvloeit.

13 Ten aanzien van boetebedingen heeft de rechter op grond van artikel 6:94, lid 1, BW de bevoegdheid op verlangen van de schuldenaar, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, de bedongen boete te matigen.

14 Voorts blijkt uit de aan het Hof overgelegde stukken dat in een procedure in hoger beroep de rechter bij wie de zaak aanhangig is, slechts kan beslissen op de grieven die partijen bij de eerste conclusie in hoger beroep hebben aangevoerd. Wel moet de appelrechter relevante bepalingen van openbare orde ambtshalve toepassen, ook al hebben partijen die bepalingen niet aangevoerd.

Hoofdgeding en prejudiciële vragen 15 In 2007 heeft Jahani, een vennootschap die zich bezighoudt met de bedrijfsmatige verhuur van woningen, aan Asbeek Brusse en De Man Garabito, die voor privédoeleinden handelen, een woonruimte in Alkmaar (Nederland) verhuurd.

16 De daartoe gesloten huurovereenkomst is gebaseerd op algemene bepalingen die zijn vastgesteld door de Raad voor Onroerende Zaken, een vereniging die de bedrijfstak onroerend goed vertegenwoordigt.

17 Die algemene bepalingen bevatten onder meer een boetebeding, dat als volgt luidt: „20.1 Huurder is in verzuim door het enkele verloop van een bepaalde termijn.

20.2 Voor elk geval dat huurder in verzuim is met de tijdige en volledige betaling van een geldsom, is hij 1 % rente per maand verschuldigd over de verschuldigde hoofdsom vanaf de vervaldatum tot aan de dag van algehele voldoening van de hoofdsom. [...]

20.6 Huurder is aan verhuurder een direct opeisbare boete van 25 EUR per kalenderdag verschuldigd voor elke verplichting uit deze overeenkomst met de bijbehorende algemene bepalingen die hij niet nakomt of overtreedt, onverminderd zijn verplichting om alsnog aan die verplichting te voldoen en onverminderd verhuurders overige rechten op schadevergoeding of anderszins. [...]”

18 De in de huurovereenkomst bepaalde huurprijs, die aanvankelijk 875 EUR per maand bedroeg, werd per 1 juli 2008 overeenkomstig het indexeringsbeding in die overeenkomst verhoogd naar 894,25 EUR. Asbeek Brusse en De Man Garabito hebben het met deze verhoging van de huurprijs overeenkomende bedrag niet betaald. Zij hebben voor de maand februari 2009 190 EUR betaald en daarna geen huur meer betaald.

19 In juli 2009 heeft Jahani de huurders gedagvaard en met name gevorderd dat de huurovereenkomst zal worden ontbonden en verweerders zullen worden veroordeeld tot betaling van in totaal 13 897,09 EUR, welk bedrag is gespecificeerd als volgt: – 5 365,50 EUR aan huurschuld, – 156,67 EUR aan reeds verschenen contractuele rente, – 96,25 EUR aan huurschuld wegens huurprijsindexering,

280

– 4 525 EUR aan boetes voor niet-betaalde huurprijs, – 3 800 EUR aan boetes voor niet-betaalde huurprijsindexering, – 658,67 EUR aan buitengerechtelijke kosten.

20 Bij vonnis van 21 oktober 2009 heeft de Rechtbank Alkmaar de vorderingen van Jahani toegewezen.

21 Voor de verwijzende rechter, bij wie zij in hoger beroep zijn gegaan, vorderen Asbeek Brusse en De Man Garabito dat de hoogte van de toegewezen bedragen aan boetes zal worden gematigd, gelet op de discrepantie die bestaat tussen enerzijds de hoogte van die bedragen en anderzijds de schade die de verhuurder heeft geleden.

22 In die omstandigheden heeft het Gerechtshof te Amsterdam de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: „1) Is een bedrijfsmatige verhuurder van woonruimte die een woning verhuurt aan een particulier aan te merken als een verkoper of dienstverrichter in de zin van de richtlijn?

Valt een huurovereenkomst tussen een bedrijfsmatige verhuurder en een nietbedrijfsmatige huurder onder de werking van de richtlijn?

2) Brengt de omstandigheid dat artikel 6 van de richtlijn moet worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan de nationale regels die in de interne rechtsorde gelden als regels van openbare orde mee dat in een geding tussen particulieren de nationale uitvoeringswetgeving met betrekking tot oneerlijke bedingen van openbare orde is, zodat de nationale rechter zowel in eerste aanleg als in hoger beroep bevoegd én verplicht is ambtshalve (en dus ook buiten de grieven om) een contractueel beding te toetsen aan de nationale uitvoeringswetgeving en de nietigheid van dat beding aan te nemen indien hij tot het oordeel komt dat het beding oneerlijk is?

3) Past het bij de nuttige werking van het [Unie]recht dat de nationale rechter een boetebeding dat moet worden aangemerkt als een oneerlijk beding in de zin van de richtlijn niet buiten toepassing laat, maar slechts met toepassing van de nationale wetgeving de boete matigt, indien een particulier wel een beroep op de matigingsbevoegdheid van de rechter heeft gedaan, maar niet op de vernietigbaarheid van het beding?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen Eerste vraag 23 Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een huurovereenkomst voor woonruimte, gesloten tussen een verhuurder die in het kader van een bedrijfs- of beroepsactiviteit handelt en een huurder die voor privédoeleinden handelt, onder de werking van de richtlijn valt.

24 In artikel 1, lid 1, van de richtlijn wordt het doel ervan omschreven.

25 De verschillende taalversies van deze bepaling verschillen echter in zekere mate. Zo vermeldt de Nederlandse versie van artikel 1, lid 1, van de richtlijn dat deze richtlijn strekt tot de onderlinge aanpassing van de nationale bepalingen betreffende oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een „verkoper” en een consument. In de andere taalversies van deze bepaling worden ruimere begrippen gebruikt om de wederpartij van

281

de consument te benoemen. In de Franse versie van artikel 1, lid 1, van de richtlijn is sprake van overeenkomsten tussen een „professionnel” (beroepsbeoefenaar) en een consument. Deze bredere benadering wordt ook gehanteerd in de Spaanse („profesional”), de Deense („erhvervsdrivende”), de Duitse („Gewerbetreibender”), de Griekse („επαγγελματίας), de Italiaanse („professionista”) en de Portugese („profissional”) versie. In de Engelse versie worden de woorden „seller or supplier” gebezigd.

26 Volgens vaste rechtspraak brengt het vereiste van een uniforme toepassing en dus uitlegging van een Uniehandeling mee dat deze handeling niet op zichzelf in een van haar versies mag worden beschouwd, maar moet worden uitgelegd zowel naar de werkelijke bedoeling van degene van wie de handeling afkomstig is als naar het doel dat hij nastreeft, gelet op onder meer de versies in alle andere officiële talen (zie met name arresten van 3 juni 2010, Internetportal und Marketing, C-569/08, Jurispr. blz. I-4871, punt 35, en 9 juni 2011, Eleftheri tileorasi en Giannikos, C-52/10, Jurispr. blz. I-4973, punt 23).

27 In dit verband moet erop worden gewezen dat het in de Nederlandse taalversie gebruikte begrip „verkoper” in artikel 2, sub c, van de richtlijn op dezelfde wijze als in de andere taalversies wordt gedefinieerd, namelijk als „iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die [...] handelt in het kader van zijn publiekrechtelijke of privaatrechtelijke beroepsactiviteit”.

28 Bijgevolg was het, ondanks het gebruikte begrip om de wederpartij van de consument te benoemen, niet de bedoeling van de wetgever om de werkingssfeer van de richtlijn alleen tot overeenkomsten tussen een verkoper en een consument te beperken.

29 Voorts moet worden vastgesteld dat in de richtlijn in geen enkele bepaling is vermeld op welke soorten overeenkomsten de richtlijn van toepassing is. Terwijl in verschillende overwegingen van de considerans van de richtlijn, zoals de negende overweging, wordt gewezen op de noodzaak om kopers van goederen of dienstenontvangers te beschermen tegen misbruik van de machtspositie van de verkoper respectievelijk de dienstverrichter, heeft de tiende overweging van de richtlijn een ruimere strekking, aangezien volgens die overweging de eenvormige voorschriften op het gebied van oneerlijke bedingen van toepassing moeten zijn op „alle overeenkomsten” tussen verkopers en consumenten, zoals gedefinieerd in artikel 2, sub b en c, van de richtlijn.

30 De richtlijn bepaalt de overeenkomsten waarop zij van toepassing is dus aan de hand van de hoedanigheid van de contractpartijen, naargelang zij al dan niet in het kader van hun bedrijfs- of beroepsactiviteit handelen.

31 Dit criterium strookt met de gedachte waarop het beschermingsstelsel van de richtlijn berust, namelijk dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan deze laatste beschikt, wat ertoe leidt dat hij met de door de verkoper tevoren opgestelde voorwaarden instemt zonder op de inhoud daarvan invloed te kunnen uitoefenen (zie met name arresten van 14 juni 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 39, en 21 februari 2013, Banif Plus Bank, C-472/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 19).

32 Die bescherming is van bijzonder belang bij een huurovereenkomst voor woonruimte tussen een voor privédoeleinden handelende particulier en een beroepsbeoefenaar in de vastgoedsector. De gevolgen van de ongelijkheid tussen de partijen worden immers nog groter door het feit dat een dergelijke overeenkomst uit economisch oogpunt tegemoetkomt aan een essentiële behoefte van de consument, namelijk huisvesting vinden, en betrekking heeft op bedragen die voor de huurder meestal een van zijn

282

belangrijkste uitgavenposten zijn, terwijl het uit juridisch oogpunt gaat om een overeenkomst die in de regel valt onder een complexe nationale regeling, die particulieren vaak onvoldoende kennen.

33 Evenwel moet erop worden gewezen dat volgens artikel 1, lid 2, van de richtlijn contractuele bedingen waarin dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen van nationaal recht zijn overgenomen, niet aan deze richtlijn zijn onderworpen (zie arrest van 21 maart 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 25). Het staat aan de nationale rechter om na te gaan of dit het geval is voor de bedingen waarop het bij hem aanhangige geschil betrekking heeft.

34 Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag dus worden geantwoord dat de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat zij, afgezien van de bedingen waarin dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen van nationaal recht zijn overgenomen, wat door de nationale rechter dient te worden nagegaan, van toepassing is op een huurovereenkomst voor woonruimte, gesloten tussen een verhuurder die handelt in het kader van zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit en een huurder die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen.

Tweede vraag 35 Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de richtlijn, gelet op de rechtspraak van het Hof over artikel 6 ervan, aldus moet worden uitgelegd dat de regels waarmee in het nationale recht uitvoering is gegeven aan de richtlijn, de procedurele behandeling moeten krijgen die in de interne rechtsorde is voorbehouden aan regels van openbare orde, zodat de nationale rechter verplicht is ambtshalve het mogelijk oneerlijke karakter van een contractueel beding te toetsen en zo nodig dat beding te vernietigen.

36 Deze vraag bestaat uit twee onderdelen, waarbij het eerste onderdeel betrekking heeft op de verplichting van de nationale rechter om ambtshalve het oneerlijke karakter van een contractueel beding vast te stellen en het tweede onderdeel ziet op de door de nationale rechter te trekken consequenties uit de vaststelling van het oneerlijke karakter.

Verplichting tot ambtshalve vaststelling van het oneerlijke karakter van een contractueel beding 37 Uit de aan het Hof overgelegde stukken volgt dat het eerste onderdeel van de tweede vraag verband houdt met de omstandigheid dat er in het nationale recht een regel bestaat volgens welke de nationale rechter in hoger beroep in beginsel niet buiten de door partijen aangevoerde grieven mag treden en zijn uitspraak op die grieven moet baseren, maar wel overgaat tot ambtshalve toepassing van bepalingen van openbare orde.

38 Om te beginnen moet eraan worden herinnerd dat artikel 6, lid 1, van de richtlijn, volgens hetwelk oneerlijke bedingen de consument niet binden, een dwingende bepaling is die beoogt het in de overeenkomst vastgelegde formele evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de contractpartijen te vervangen door een reëel evenwicht dat de gelijkheid tussen die partijen herstelt (zie met name reeds aangehaalde arresten Banco Español de Crédito, punt 40, en Banif Plus Bank, punt 20).

39 Ter verzekering van de door de richtlijn beoogde bescherming heeft het Hof reeds herhaaldelijk benadrukt dat de tussen consument en verkoper bestaande situatie van ongelijkheid enkel kan worden opgeheven door een positief ingrijpen buiten de partijen bij de overeenkomst om (zie met name arresten Banco Español de Crédito, punt 41, en Banif Plus Bank, punt 21 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

283

40 Gelet op deze overweging heeft het Hof geoordeeld dat de nationale rechter, zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt, ambtshalve dient te beoordelen of een contractueel beding dat binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt, oneerlijk is, en aldus het gebrek aan evenwicht tussen de consument en de verkoper dient te compenseren (zie met name arresten Banco Español de Crédito, punt 42, en Banif Plus Bank, punt 22).

41 Derhalve houdt de rol die het Unierecht de nationale rechter op het betrokken gebied toebedeelt, niet alleen louter de bevoegdheid in om uitspraak te doen over de vraag of een contractueel beding mogelijk oneerlijk is, maar ook de verplichting om die kwestie ambtshalve te onderzoeken zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt (zie met name arresten Banco Español de Crédito, punt 43, en Banif Plus Bank, punt 23).

42 Aangaande de uitvoering van die verplichtingen door een nationale rechter in hoger beroep moet eraan worden herinnerd dat, bij gebreke van een Unierechtelijke regeling, de regels met betrekking tot hogere beroepen die ertoe strekken de rechten te beschermen die de justitiabelen aan het Unierecht ontlenen, krachtens het beginsel van procedurele autonomie van de lidstaten een zaak van de interne rechtsorde van die staten zijn. Deze regels mogen evenwel niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke situaties krachtens intern recht gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en de uitoefening van de door de rechtsorde van de Unie verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (zie in die zin arresten Banco Español de Crédito, punt 46, en Banif Plus Bank, punt 26).

43 Wat betreft het gelijkwaardigheidsbeginsel, waar in de tweede prejudiciële vraag impliciet naar wordt verwezen, moet erop worden gewezen dat, zoals in punt 38 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, artikel 6, lid 1, van de richtlijn een dwingende bepaling is. Voorts moet worden opgemerkt dat volgens de rechtspraak van het Hof deze richtlijn in haar geheel een maatregel vormt die onontbeerlijk is voor de vervulling van de taken van de Unie en in het bijzonder voor de verbetering van de levensstandaard en van de kwaliteit van het bestaan binnen de gehele Unie (zie arrest van 4 juni 2009, Pannon GSM, C-243/08, Jurispr. blz. I-4713, punt 26, en arrest Banco Español de Crédito, punt 67).

44 Het Hof heeft overigens geoordeeld dat, gelet op de aard en het gewicht van het openbare belang waarop de door de richtlijn aan de consument verzekerde bescherming berust, artikel 6 van deze richtlijn moet worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan de nationale regels die in de interne rechtsorde als regels van openbare orde gelden (zie arrest van 6 oktober 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, Jurispr. blz. I-9579, punt 52, en beschikking van 16 november 2010, Pohotovost’, C-76/10, Jurispr. blz. I-11557, punt 50). Deze kwalificatie is van toepassing op alle bepalingen van de richtlijn die onontbeerlijk zijn voor de verwezenlijking van het met artikel 6 beoogde doel.

45 Hieruit volgt dat de nationale rechter, wanneer hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve de geldigheid van een rechtshandeling te toetsen aan nationale regels van openbare orde, hetgeen volgens de in de verwijzingsbeslissing verstrekte gegevens in het Nederlandse stelsel van rechtspleging het geval is voor de rechter in hoger beroep, deze bevoegdheid ook moet uitoefenen om ambtshalve te beoordelen of een onder de richtlijn vallend contractueel beding uit het oogpunt van de daarin gegeven criteria mogelijk oneerlijk is.

46 Er zij aan herinnerd dat deze verplichting eveneens op de nationale rechter rust wanneer hij in het kader van het nationale stelsel van rechtspleging louter over de mogelijkheid beschikt om ambtshalve te beoordelen of een dergelijk beding in strijd is

284

met nationale regels van openbare orde (zie arrest Asturcom Telecomunicaciones, reeds aangehaald, punt 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Door de nationale rechter te trekken consequenties uit de vaststelling van het oneerlijke karakter van een contractueel beding 47 Uit de aan het Hof overgelegde stukken volgt dat het tweede onderdeel van de tweede vraag verband houdt met de omstandigheid dat er in het nationale recht een regel bestaat volgens welke de nationale rechter een oneerlijk beding in beginsel niet kan vernietigen indien de consument geen beroep heeft gedaan op de vernietigbaarheid daarvan. De rechter kan echter ambtshalve overgaan tot vernietiging van een beding dat in strijd is met de openbare orde of met een dwingende wetsbepaling, mits deze wetsbepaling een strekking heeft die deze sanctie rechtvaardigt.

48 Volgens artikel 6, lid 1, eerste zinsnede, van de richtlijn moeten de lidstaten bepalen dat oneerlijke bedingen „onder de in het nationale recht geldende voorwaarden” de consument niet binden.

49 Het Hof heeft die bepaling aldus uitgelegd dat de nationale rechter alle consequenties moet trekken die volgens het nationale recht voortvloeien uit de vaststelling van het oneerlijke karakter van het betrokken beding, teneinde zich ervan te vergewissen dat de consument niet is gebonden aan dit beding (arresten Banco Español de Crédito, punt 63, en Banif Plus Bank, punt 27). In dit verband heeft het Hof aangegeven dat de nationale rechter een contractueel beding dat hij oneerlijk acht, buiten toepassing moet laten, tenzij de consument zich hiertegen verzet (zie arrest Pannon GSM, reeds aangehaald, punt 35).

50 Uit deze rechtspraak vloeit voort dat de door de richtlijn bepaalde bescherming slechts volledig doeltreffend is indien de nationale rechter die ambtshalve heeft vastgesteld dat een beding oneerlijk is, hieruit alle consequenties kan trekken zonder te wachten tot de consument die van zijn rechten in kennis is gesteld, verklaart dat hij vernietiging vordert van dit beding (arrest Banif Plus Bank, punten 28 en 36).

51 Om dezelfde redenen als die welke in de punten 43 en 44 van het onderhavige arrest zijn uiteengezet, dient de nationale rechter die op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve over te gaan tot vernietiging van een beding dat in strijd is met de openbare orde of met een dwingende wetsbepaling waarvan de strekking deze sanctie rechtvaardigt, hetgeen volgens de in de verwijzingsbeslissing verstrekte gegevens het geval is voor het Nederlandse stelsel van rechtspleging door de rechter in hoger beroep, ook ambtshalve over te gaan tot vernietiging van een contractueel beding waarvan hij het oneerlijke karakter uit het oogpunt van de in de richtlijn gegeven criteria heeft vastgesteld.

52 In dat verband moet eraan worden herinnerd dat het beginsel van hoor en wederhoor in de regel de nationale rechter die ambtshalve heeft vastgesteld dat een beding oneerlijk is, verplicht om de procespartijen daarover te informeren en hun de gelegenheid te geven op tegenspraak hun standpunt dienaangaande kenbaar te maken overeenkomstig de naar nationaal recht geldende procesregels (arrest Banif Plus Bank, punten 31 en 36).

53 Gelet op het voorgaande moet op de tweede vraag worden geantwoord dat de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat: – de nationale rechter, wanneer bij hem door een verkoper tegen een consument een vordering is ingesteld over de uitvoering van een overeenkomst en hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve na te gaan of het aan de

285

vordering ten grondslag liggende beding in strijd is met nationale regels van openbare orde, op dezelfde wijze ambtshalve moet toetsen of dat beding uit het oogpunt van de in deze richtlijn gegeven criteria oneerlijk is, wanneer hij heeft vastgesteld dat het beding binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt; – de nationale rechter, wanneer hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve over te gaan tot vernietiging van een beding dat in strijd is met de openbare orde of met een dwingende wetsbepaling waarvan de strekking deze sanctie rechtvaardigt, in beginsel, na partijen de gelegenheid te hebben gegeven op tegenspraak hun standpunt kenbaar te maken, ambtshalve moet overgaan tot vernietiging van een contractueel beding waarvan hij het oneerlijke karakter uit het oogpunt van de in de richtlijn gegeven criteria heeft vastgesteld.

Derde vraag 54 Met de derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 6 van de richtlijn aldus kan worden uitgelegd dat een nationale rechter die heeft vastgesteld dat een boetebeding oneerlijk is, in plaats van dat beding buiten toepassing te laten, ermee mag volstaan de hoogte van de daarin bepaalde boete te matigen, zoals dit op grond van het nationale recht is toegestaan en de consument heeft gevorderd.

55 Om te beginnen moet erop worden gewezen dat punt 1, sub e, van de bijlage bij de richtlijn als bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt in de zin van artikel 3, lid 3, van deze richtlijn, onder meer de bedingen vermeldt die tot doel of tot gevolg hebben de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen. Het Hof heeft in dit verband geoordeeld dat deze bijlage weliswaar niet van dien aard is dat zij automatisch en uit zichzelf het oneerlijke karakter van een betwist beding kan vastleggen, maar dat zij een wezenlijk aspect vormt waarop de bevoegde rechter zijn beoordeling van het oneerlijke karakter van dat beding kan baseren (arrest van 26 april 2012, Invitel, C-472/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 26).

56 Wat betreft de vraag of de nationale rechter die heeft vastgesteld dat een boetebeding oneerlijk is, ermee mag volstaan de hoogte van de in dat beding bepaalde boete te matigen, zoals dit in het onderhavige geval op grond van artikel 6:94, lid 1, BW is toegestaan, moet worden vastgesteld dat in artikel 6, lid 1, tweede zinsnede, van de richtlijn uitdrukkelijk is bepaald dat de overeenkomst tussen de verkoper en de consument voor de partijen bindend blijft indien de overeenkomst „zonder de oneerlijke bedingen” kan voortbestaan.

57 Het Hof heeft uit die bewoordingen van artikel 6, lid 1, afgeleid dat de nationale rechter een oneerlijk contractueel beding buiten toepassing dient te laten, zodat het geen dwingende gevolgen heeft voor de consument, maar dat aan de rechter niet de bevoegdheid wordt toegekend om de inhoud daarvan te herzien. De overeenkomst moet in beginsel, zonder andere wijzigingen dan de schrapping van de oneerlijke bedingen, voortbestaan voor zover volgens de regels van nationaal recht dat voortbestaan van de overeenkomst rechtens mogelijk is (arrest Banco Español de Crédito, reeds aangehaald, punt 65).

58 Het Hof heeft overigens vastgesteld dat die uitlegging bovendien steun vindt in het doel en de algemene opzet van de richtlijn. In dit verband heeft het eraan herinnerd dat, gelet op de aard en het gewicht van het openbaar belang waarop de aan de consument verschafte bescherming berust, de richtlijn de lidstaten volgens artikel 7, lid 1, ervan verplicht in doeltreffende en geschikte middelen te voorzien „om een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen consumenten en verkopers”. Indien de nationale rechter de inhoud van oneerlijke bedingen in dergelijke

286

overeenkomsten zou kunnen herzien, zou de verwezenlijking van het in artikel 7 van de richtlijn bedoelde langetermijndoel in gevaar kunnen komen, doordat de afschrikkende werking die voor verkopers uitgaat van een loutere niet-toepassing van dergelijke oneerlijke bedingen ten aanzien van de consument, hierdoor zou verminderen (arrest Banco Español de Crédito, punten 66-69).

59 Hieruit volgt dat artikel 6, lid 1, van de richtlijn niet aldus kan worden uitgelegd dat de nationale rechter, wanneer hij vaststelt dat een boetebeding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument oneerlijk is, de hoogte van de aan de consument in rekening gebrachte boete mag verlagen in plaats van voor de consument het betrokken beding geheel buiten toepassing te laten.

60 Gelet op het voorgaande moet op de derde vraag worden geantwoord dat artikel 6, lid 1, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat een nationale rechter die heeft vastgesteld dat een boetebeding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument oneerlijk is, er niet mee mag volstaan, zoals dit op grond van het nationale recht is toegestaan, de hoogte van de ingevolge dat beding aan die consument in rekening gebrachte boete te matigen, maar zonder meer verplicht is dat beding voor de consument buiten toepassing te laten.

Kosten 61 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen.

De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Eerste kamer) verklaart voor recht: 1) Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten moet aldus worden uitgelegd dat zij, afgezien van de bedingen waarin dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen van nationaal recht zijn overgenomen, wat door de nationale rechter dient te worden nagegaan, van toepassing is op een huurovereenkomst voor woonruimte, gesloten tussen een verhuurder die handelt in het kader van zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit en een huurder die handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen.

2) Richtlijn 93/13 moet aldus worden uitgelegd dat: – de nationale rechter, wanneer bij hem door een verkoper tegen een consument een vordering is ingesteld over de uitvoering van een overeenkomst en hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve na te gaan of het aan de vordering ten grondslag liggende beding in strijd is met nationale regels van openbare orde, op dezelfde wijze ambtshalve moet toetsen of dat beding uit het oogpunt van de in deze richtlijn gegeven criteria oneerlijk is, wanneer hij heeft vastgesteld dat het beding binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt; – de nationale rechter, wanneer hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve over te gaan tot vernietiging van een beding dat in strijd is met de openbare orde of met een dwingende wetsbepaling waarvan de strekking deze sanctie rechtvaardigt, in beginsel, na partijen de gelegenheid te hebben gegeven op tegenspraak hun standpunt kenbaar te maken, ambtshalve moet overgaan tot vernietiging van een contractueel beding waarvan hij het oneerlijke karakter uit het oogpunt van de in de richtlijn gegeven criteria heeft vastgesteld.

287

3) Artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 moet aldus worden uitgelegd dat een nationale rechter die heeft vastgesteld dat een boetebeding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument oneerlijk is, er niet mee mag volstaan, zoals dit op grond van het nationale recht is toegestaan, de hoogte van de ingevolge dat beding aan die consument in rekening gebrachte boete te matigen, maar zonder meer verplicht is dat beding voor de consument buiten toepassing te laten.

288

ECLI:NL:HR:2013:691 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 13-09-2013 Datum publicatie 13-09-2013 Zaaknummer 12/00395 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BY7854 In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2010:2523, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Consumentenrecht. Richtlijn 93/13 EEG (oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten). Contractuele rente. Richtlijnconforme uitleg.

Grievenstelsel. Rechtsstrijd in appel. Openbare orde. HvJEU 14 juni 2012, ECLI:NL:XX:2012:BW9433, NJ 2012/512, HvJEU 9 november 2010, ECLI:NL:XX:2010:BO5516, NJ 2011/41 en HvJEU 30 mei 2013, zaak C - 488/11.

Appelrechter ambtshalve gehouden om buiten grieven maar binnen grenzen van rechtsstrijd te toetsen of beding oneerlijk is? Oneerlijk beding vernietigen.

Ambtshalve toetsing in eerste aanleg. Ambtshalve onderzoek indien rechter vermoedt dat beding oneerlijk is. Instructiemaatregelen om werking richtlijn te verzekeren. Hoor en wederhoor. Aanpassen stellingen. Verstekzaken.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 13 september 2013 Eerste Kamer nr. 12/00395 TT/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. R.F. Thunnissen, tegen [verweerder] h.o.d.n. [A], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie,

289

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder].

1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 182568/HA ZA 08-2047 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 31 december 2008 en 27 mei 2009; b. de arresten in de zaak 200.065.652 van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 6 juli 2010 en 6 september 2011.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 6 september 2011 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld.

De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt ertoe dat de Hoge Raad de zaak aanhoudt in afwachting van beantwoording van prejudiciële vragen door het Hof van Justitie van de Europese Unie.

3 Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) [eiser] heeft [verweerder] opdracht gegeven voor de verbouwing van zijn woning. [verweerder] heeft hiervoor aan [eiser] een offerte uitgebracht, die de basis is geweest van de aannemingsovereenkomst tussen hen.

De aanneemsom bedraagt volgens de offerte € 97.805,15 (exclusief btw). (ii) Op de aannemingsovereenkomst zijn de algemene voorwaarden van [verweerder] van toepassing. Deze bevatten onder meer de bepaling dat bij te late betaling een rente van 2% per maand is verschuldigd. (iii) Over de eindafrekening van de werkzaamheden is een geschil gerezen tussen partijen.

3.2 [verweerder] vordert in deze procedure betaling van het volgens hem nog door [eiser] verschuldigde bedrag van € 24.078,73, te vermeerderen met onder meer de contractueel bedongen rente van 2% per maand.

De rechtbank heeft deze vordering afgewezen om een in cassatie niet meer van belang zijnde reden. Het hof heeft de vordering alsnog toegewezen tot een bedrag van in hoofdsom € 23.437,74, te vermeerderen met de contractuele rente.

3.3 Beide middelen keren zich tegen de toewijzing door het hof van de contractuele rente.

Volgens de middelen had het hof, gelet op Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: Richtlijn 93/13) ambtshalve moeten onderzoeken of het beding tot betaling van 2% rente per maand [eiser] bond. Daartoe voeren de middelen het volgende aan.

Uit de vaststaande omstandigheden dat de aannemingsovereenkomst is gesloten door [verweerder] als aannemer en de woning van [eiser] betreft, en dat het beding deel uitmaakt van de algemene voorwaarden van [verweerder], volgt dat het gaat om een overeenkomst tussen een verkoper en een consument als bedoeld in Richtlijn 93/13 (art.

290

1 lid 1 en art. 2, aanhef en onder b en c) en dat het een beding betreft waarover niet afzonderlijk is onderhandeld in de zin van art. 3 lid 1 daarvan.

Het beding is geen ‘kernbeding’ als bedoeld in art. 4 lid 2 Richtlijn 93/13. Gelet op de hoogte van de bedongen rente, is het beding als oneerlijk te beschouwen in de zin van laatstgenoemde bepaling, zulks mede gelet op de bijlage bij Richtlijn 93/13, onder 1, aanhef en onder e, waarin het opleggen van een onevenredig hoge schadevergoeding wegens het niet nakomen van verbintenissen door de consument, wordt aangemerkt als een oneerlijk beding. Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU is de nationale rechter verplicht tot ambtshalve toepassing van het - richtlijnconform uit te leggen - Nederlandse recht dat strekt tot implementatie van art. 6 Richtlijn 93/13, welk artikel inhoudt dat de Lidstaten dienen te bepalen dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de consument niet binden.

3.4 Bij de beoordeling van de middelen wordt het volgende vooropgesteld.

3.5.1 In HvJEU 14 juni 2012, C-618/10, ECLI:NL:XX:2012:BW9433, NJ 2012/512 (Banco Español de Crédito) is overwogen: “39 (…) zij er allereerst aan herinnerd dat het beschermingsstelsel van richtlijn 93/13 op de gedachte berust dat de consument zich tegenover de handelaar in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan deze laatste beschikt, wat ertoe leidt dat hij met de door de handelaar tevoren opgestelde voorwaarden instemt zonder op de inhoud daarvan invloed te kunnen uitoefenen (arresten van 27 juni 2000, Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, C-240/98–C-244/98, Jurispr. blz. I-4941, punt 25; 26 oktober 2006, Mostaza Claro, C-168/05, Jurispr. blz. I-10421, punt 25, en 6 oktober 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, Jurispr. blz. I-9579, punt 29).

40 Gelet op deze zwakke positie bepaalt artikel 6, lid 1, van genoemde richtlijn dat oneerlijke bedingen de consument niet binden. Volgens de rechtspraak gaat het om een dwingende bepaling, die beoogt het in de overeenkomst vastgelegde formele evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de contractpartijen te vervangen door een reëel evenwicht dat de gelijkheid tussen die partijen herstelt (reeds aangehaalde arresten Mostaza Claro, punt 36, en Asturcom Telecomunicaciones, punt 30; arresten van 9 november 2010, VB Pénzügyi Lízing, C-137/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 47, en 15 maart 2012, Pereničová en Perenič, C-453/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 28).

41 Teneinde de door richtlijn 93/13 beoogde bescherming te verzekeren, heeft het Hof al herhaaldelijk benadrukt dat de tussen consument en handelaar bestaande situatie van ongelijkheid enkel kan worden opgeheven door een positief ingrijpen buiten de partijen bij de overeenkomst om (zie reeds aangehaalde arresten Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, punt 27; Mostaza Claro, punt 26; Asturcom Telecomunicaciones, punt 31, en VB Pénzügyi Lízing, punt 48).

42 Gelet op deze beginselen heeft het Hof dan ook geoordeeld dat de nationale rechter ambtshalve dient te beoordelen of een contractueel beding dat binnen de werkingssfeer van richtlijn 93/13 valt, oneerlijk is, en aldus het gebrek aan evenwicht tussen de consument en de handelaar dient te compenseren (zie in die zin arrest Mostaza Claro, reeds aangehaald, punt 38; arrest van 4 juni 2009, Pannon GSM, C-243/08, Jurispr. blz.

I-4713, punt 31; reeds aangehaalde arresten Asturcom Telecomunicaciones, punt 32, en VB Pénzügyi Lízing, punt 49).

291

43 Derhalve houdt de rol die het Unierecht de nationale rechter op het betrokken gebied toebedeelt, niet alleen de loutere bevoegdheid in om uitspraak te doen over de vraag of een contractueel beding mogelijk oneerlijk is, maar ook de verplichting om die kwestie ambtshalve te onderzoeken zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt (zie arrest Pannon GSM, reeds aangehaald, punt 32).

3.5.2 In HvJEU 9 november 2010, ECLI:NL:XX:2010:BO5516, NJ 2011/41 (VB Pénzügyi Lízing) is in dit verband met betrekking tot Richtlijn 93/13 voorts overwogen: “49. In het kader van zijn taken krachtens de richtlijn, dient de nationale rechter na te gaan of een contractueel beding dat het voorwerp vormt van het aan hem voorgelegde geding, binnen de werkingssfeer van die richtlijn valt. Zo ja, dan is die rechter ambtshalve gehouden om dat beding te toetsen aan de in voornoemde richtlijn neergelegde eisen inzake consumentenbescherming.”

3.5.3 De nationale rechter is dus gehouden ambtshalve na te gaan of een contractueel beding valt onder Richtlijn 93/13 en, zo ja, te onderzoeken of dit oneerlijk is, indien hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt.

3.6.1 Volgens de rechtspraak van het HvJEU gaat het hier om een onderzoek met betrekking tot recht dat gelijkwaardig is aan de nationale regels van openbare orde. In HvJEU 30 mei 2013, C-488/11 (Asbeek Brusse en De Man Garabito), is in dit verband als volgt overwogen: “42 Aangaande de uitvoering van die verplichtingen door een nationale rechter in hoger beroep moet eraan worden herinnerd dat, bij gebreke van een Unierechtelijke regeling, de regels met betrekking tot hogere beroepen die ertoe strekken de rechten te beschermen die de justitiabelen aan het Unierecht ontlenen, krachtens het beginsel van procedurele autonomie van de lidstaten een zaak van de interne rechtsorde van die staten zijn. Deze regels mogen evenwel niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke situaties krachtens intern recht gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en de uitoefening van de door de rechtsorde van de Unie verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (zie in die zin arresten Banco Español de Crédito, punt 46, en Banif Plus Bank, punt 26).

43 Wat betreft het gelijkwaardigheidsbeginsel (…) moet erop worden gewezen dat (…) artikel 6, lid 1, van de richtlijn een dwingende bepaling is. Voorts moet worden opgemerkt dat volgens de rechtspraak van het Hof deze richtlijn in haar geheel een maatregel vormt die onontbeerlijk is voor de vervulling van de taken van de Unie en in het bijzonder voor de verbetering van de levensstandaard en van de kwaliteit van het bestaan binnen de gehele Unie (zie arrest van 4 juni 2009, Pannon GSM, C-243/08, Jurispr. blz. I-4713, punt 26, en arrest Banco Español de Crédito, punt 67).

44 Het Hof heeft overigens geoordeeld dat, gelet op de aard en het gewicht van het openbare belang waarop de door de richtlijn aan de consument verzekerde bescherming berust, artikel 6 van deze richtlijn moet worden beschouwd als een norm die gelijkwaardig is aan de nationale regels die in de interne rechtsorde als regels van openbare orde gelden (zie arrest van 6 oktober 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, Jurispr. blz. I-9579, punt 52, en beschikking van 16 november 2010, Pohotovost’, C-76/10, Jurispr. blz. I-11557, punt 50). Deze kwalificatie is van toepassing op alle bepalingen van de richtlijn die onontbeerlijk zijn voor de verwezenlijking van het met artikel 6 beoogde doel.

292

45 Hieruit volgt dat de nationale rechter, wanneer hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve de geldigheid van een rechtshandeling te toetsen aan nationale regels van openbare orde, hetgeen volgens de in de verwijzingsbeslissing verstrekte gegevens in het Nederlandse stelsel van rechtspleging het geval is voor de rechter in hoger beroep, deze bevoegdheid ook moet uitoefenen om ambtshalve te beoordelen of een onder de richtlijn vallend contractueel beding uit het oogpunt van de daarin gegeven criteria mogelijk oneerlijk is. (…)

48 Volgens artikel 6, lid 1, eerste zinsnede, van de richtlijn moeten de lidstaten bepalen dat oneerlijke bedingen „onder de in het nationale recht geldende voorwaarden” de consument niet binden.

49 Het Hof heeft die bepaling aldus uitgelegd dat de nationale rechter alle consequenties moet trekken die volgens het nationale recht voortvloeien uit de vaststelling van het oneerlijke karakter van het betrokken beding, teneinde zich ervan te vergewissen dat de consument niet is gebonden aan dit beding (arresten Banco Español de Crédito, punt 63, en Banif Plus Bank, punt 27).

In dit verband heeft het Hof aangegeven dat de nationale rechter een contractueel beding dat hij oneerlijk acht, buiten toepassing moet laten, tenzij de consument zich hiertegen verzet (zie arrest Pannon GSM, reeds aangehaald, punt 35).”

3.6.2 In laatstgenoemd arrest heeft het HvJEU voor recht verklaard (onder 53) dat: “– de nationale rechter, wanneer bij hem door een verkoper tegen een consument een vordering is ingesteld over de uitvoering van een overeenkomst en hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve na te gaan of het aan de vordering ten grondslag liggende beding in strijd is met nationale regels van openbare orde, op dezelfde wijze ambtshalve moet toetsen of dat beding uit het oogpunt van de in deze richtlijn gegeven criteria oneerlijk is, wanneer hij heeft vastgesteld dat het beding binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt – de nationale rechter, wanneer hij op grond van de nationale regels van procesrecht bevoegd is ambtshalve over te gaan tot vernietiging van een beding dat in strijd is met de openbare orde of met een dwingende wetsbepaling waarvan de strekking deze sanctie rechtvaardigt, in beginsel, na partijen de gelegenheid te hebben gegeven op tegenspraak hun standpunt kenbaar te maken, ambtshalve moet overgaan tot vernietiging van een contractueel beding waarvan hij het oneerlijke karakter uit het oogpunt van de in de richtlijn gegeven criteria heeft vastgesteld.”

3.6.3 Het vorenstaande brengt voor het Nederlandse recht mee dat de appelrechter is gehouden ambtshalve na te gaan of een beding uit het oogpunt van de in Richtlijn 93/13 gegeven criteria oneerlijk is, ook indien hij daarbij buiten het door de grieven ontsloten gebied moet treden. Volgens het Nederlands appelprocesrecht behoort de rechter immers recht van openbare orde in beginsel ook toe te passen buiten het door de grieven ontsloten gebied, met dien verstande dat hij de grenzen van de rechtsstrijd van partijen dient te respecteren. Hij is dus niet tot dit onderzoek gehouden als tegen de toe- of afwijzing van de desbetreffende vordering in hoger beroep niet is opgekomen en hij derhalve als appelrechter niet bevoegd is om over die vordering een beslissing te geven.

3.7.1 Richtlijn 93/13 is niet rechtstreeks van toepassing in de Nederlandse rechtsorde. Een richtlijnconforme uitleg van het Nederlandse recht brengt echter mee dat de Nederlandse

293

rechter op grond van art. 6:233 BW gehouden is het hiervoor bedoelde onderzoek ambtshalve te verrichten ingeval Richtlijn 93/13 die verplichting meebrengt.

3.7.2 In dit verband is van belang dat uit art. 6 lid 1 van Richtlijn 93/13 de verplichting van de Lidstaten voortvloeit om een oneerlijk beding niet-bindend te oordelen. Het HvJEU heeft deze bepaling aldus uitgelegd dat de nationale rechter die heeft vastgesteld dat een beding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument oneerlijk is, zonder meer verplicht is dat beding voor de consument buiten toepassing te laten (HvJEU 30 mei 2013, C-488/11 (Asbeek Brusse en De Man Garabito), punt 55-60).

3.7.3 Voor het Nederlandse recht betekent het vorenstaande dat indien de rechter vaststelt dat een beding oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13, hij gehouden is het beding te vernietigen.

3.8 Hetgeen hiervoor in 3.5.1-3.7.3 is overwogen ten aanzien van de rechterlijke taak, lijdt uitzondering indien de consument zich ertegen verzet dat de rechter een contractueel beding dat hij oneerlijk oordeelt, buiten toepassing laat (HvJEU 30 mei 2013, C-488/11 (Asbeek Brusse en De Man Garabito), punt 49).

3.9.1 De Hoge Raad ziet aanleiding om met betrekking tot de gehoudenheid tot ambtshalve onderzoek nog het volgende te overwegen. Indien de rechter over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt om te vermoeden dat een overeenkomst onder het bereik van Richtlijn 93/13 valt en een beding bevat dat oneerlijk is in de hiervoor genoemde zin, dient hij daarnaar onderzoek te doen, ook indien daarop gerichte stellingen niet aan de vordering of het verweer ten grondslag zijn gelegd. Dit geldt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, wat het laatste betreft met inachtneming van hetgeen hiervoor in 3.6.3 is overwogen.

Staan de relevante feiten niet alle vast, dan zal de rechter de instructiemaatregelen moeten nemen die in dit verband nodig zijn om de volle werking van de Richtlijn 93/13 te verzekeren, wat betreft zowel de toepasselijkheid van die richtlijn, als de mogelijke oneerlijkheid van het beding.

De rechter dient het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen. Hij dient partijen in de gelegenheid te stellen zich over een en ander uit te laten en, zo nodig, hun stellingen daaraan aan te passen.

3.9.2 Ook in verstekzaken zal de rechter dit onderzoek ambtshalve moeten verrichten, in dat geval in het kader van art. 139 Rv, nu het hier gaat om recht dat gelijkwaardig is aan de nationale regels van openbare orde (vgl. de hiervoor in 3.5.1 aangehaalde uitspraak van HvJEU in Banco EspaĂąol de CrĂŠdito, punt 48).

Dat onderzoek dient dan plaats te vinden aan de hand van de dagvaarding. Ook in dat geval zal de rechter eventueel de instructiemaatregelen moeten nemen die nodig zijn om de volle werking van Richtlijn 93/13 te verzekeren. Voorts dient hij ook in dat geval het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen en eiser in de gelegenheid te stellen zich terzake nader uit te laten en, zo nodig, zijn stellingen aan te passen.

3.9.3 Voor de cassatieprocedure betekent het hiervoor overwogene dat met succes kan worden geklaagd dat de feitenrechter het hiervoor bedoelde onderzoek achterwege heeft gelaten indien onbegrijpelijk is dat de in de procedure gebleken gegevens hem geen aanleiding hebben gegeven tot het hiervoor in 3.9.1 bedoelde vermoeden.

3.10

294

Tegen de achtergrond van het hiervoor overwogene zijn de middelen gegrond. De daarin vermelde omstandigheden zijn zodanig dat deze het hof aanleiding hadden moeten geven tot het vermoeden dat de onderhavige aannemingsovereenkomst onder het bereik van Richtlijn 93/13 valt, dat het gaat om een beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld als bedoeld in art. 3 lid 1 daarvan, dat het een beding betreft dat geen ‘kernbeding’ is in de zin van art. 4 lid 2 daarvan, en dat het beding oneerlijk is in de zin van die richtlijn, mede gelet op de hoogte van de bedongen rente, van 2% per maand, die ruim boven de wettelijke rente van art. 6:119 BW ligt en boven de wettelijke handelsrente van art. 6:119a BW. Hoewel [eiser] de gevorderde rente niet heeft bestreden, had het hof daarom ambtshalve moeten onderzoeken of Richtlijn 93/13 op de overeenkomst van partijen van toepassing is en of het aan de rentevordering van [verweerder] ten grondslag liggende beding oneerlijk is in de zin van die richtlijn.

Als appelrechter had het hof immers opnieuw te oordelen over de toewijsbaarheid van de in eerste aanleg afgewezen vordering van [verweerder] met inbegrip van de daarmee verband houdende nevenvorderingen, waaronder de onderhavige rentevordering. Tot dat onderzoek was het hof overigens ook verplicht geweest, zo blijkt uit het hiervoor in 3.6.3 overwogene, indien de vordering van [verweerder] in eerste aanleg was toegewezen en [eiser] in hoger beroep was opgekomen tegen die toewijzing, maar geen grief had gericht tegen het oordeel dat de contractueel bedongen rente toewijsbaar was.

3.11 Overeenkomstig het hiervoor in 3.9.1 overwogene, ziet de Hoge Raad aanleiding om te bepalen dat partijen na cassatie en verwijzing hun stellingen mogen aanpassen.

4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te’s-Hertogenbosch van 6 september 2011; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof ArnhemLeeuwarden;

295

ARREST VAN HET HOF (Eerste kamer) 19 september 2013 (*) „Richtlijn 2005/29/EG – Oneerlijke handelspraktijken – Verkoopbrochure die onjuiste informatie bevat – Kwalificatie als ,misleidende handelspraktijk’ – Geval waarin handelaar niet kan worden verweten de zorgvuldigheidsverplichting niet te zijn nagekomen” In zaak C-435/11, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door het Oberste Gerichtshof (Oostenrijk) bij beslissing van 5 juli 2011, ingekomen bij het Hof op 26 augustus 2011, in de procedure CHS Tour Services GmbH tegen Team4 Travel GmbH, wijst HET HOF (Eerste kamer), samengesteld als volgt: A. Tizzano, kamerpresident, M. Berger, A. Borg Barthet, E. Levits en J.-J. Kasel (rapporteur), rechters, advocaat-generaal: N. Wahl, griffier: A. Calot Escobar, gezien de stukken, gelet op de opmerkingen van: –

CHS Tour Services GmbH, vertegenwoordigd door E. Köll, Rechtsanwalt,

–

Team4 Travel GmbH, vertegenwoordigd door J. Stock, Rechtsanwalt,

–

de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door A. Posch als gemachtigde,

– de Duitse regering, vertegenwoordigd door T. Henze en J. Kemper als gemachtigden, – de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door M. Russo, avvocato dello Stato, – de Hongaarse regering, vertegenwoordigd door M. Z. Fehér, K. Szíjjártó en Z. Biró-Tóth als gemachtigden, –

de Poolse regering, vertegenwoordigd door B. Majczyna als gemachtigde,

– de Zweedse regering, vertegenwoordigd door K. Petkovska en U. Persson als gemachtigden,

296

– de regering van het Verenigd Koninkrijk, vertegenwoordigd door S. Ossowski als gemachtigde, –

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door S. Grünheid als gemachtigde,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 13 juni 2013, het navolgende Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van richtlijn 84/450/EEG van de Raad, richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad („richtlijn oneerlijke handelspraktijken”) (PB L 149, blz. 22).

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen CHS Tour Services GmbH (hierna: „CHS”) en Team4 Travel GmbH (hierna: „Team4 Travel”) betreffende een reclamebrochure van Team4 Travel met onjuiste informatie.

Toepasselijke bepalingen Unierecht 3 De punten 6 tot en met 8, 11 tot en met 14 en 17 en 18 van de considerans van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken luiden als volgt: „(6) [...] [D]e wetgeving van de lidstaten betreffende oneerlijke handelspraktijken, waaronder oneerlijke reclame, die de economische belangen van de consumenten rechtstreeks [...] schaden, [wordt] bij deze richtlijn geharmoniseerd. [...] Deze richtlijn is niet van toepassing of van invloed op de nationale wetten betreffende oneerlijke handelspraktijken die alleen de economische belangen van concurrenten schaden of betrekking hebben op transacties tussen handelaren; [...]

(7) Deze richtlijn betreft handelspraktijken die rechtstreeks verband houden met het beïnvloeden van beslissingen van de consument over transacties met betrekking tot producten. [...]

(8) Deze richtlijn beschermt de economische belangen van de consument op rechtstreekse wijze tegen oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten. [...] [...]

(11) Het hoge niveau van convergentie dat door de onderlinge afstemming van de nationale bepalingen door deze richtlijn wordt bereikt, zorgt voor een hoog gemeenschappelijk niveau van consumentenbescherming. Deze richtlijn voorziet in één algemeen verbod op oneerlijke handelspraktijken die het economische gedrag van consumenten verstoren. [...]

(12) Door de harmonisatie zullen zowel consumenten als ondernemingen aanzienlijk meer juridische zekerheden krijgen. Zij zullen zich kunnen verlaten op één regelgevend kader op basis van duidelijk omschreven rechtsbegrippen dat alle aspecten van oneerlijke handelspraktijken in de gehele Europese Unie regelt. [...]

297

(13) Om de doelstellingen van de Gemeenschap te kunnen verwezenlijken door belemmeringen voor de interne markt weg te nemen, moeten de bestaande, uiteenlopende algemene bepalingen en rechtsbeginselen van de lidstaten worden vervangen. Het bij deze richtlijn ingestelde ene gemeenschappelijke, algemene verbod geldt voor oneerlijke handelspraktijken die het economische gedrag van consumenten verstoren. [...] Dit algemene verbod wordt verder uitgewerkt in regels betreffende de twee soorten handelspraktijken die veruit het meeste voorkomen, namelijk misleidende handelspraktijken en agressieve handelspraktijken.

(14) Het is wenselijk dat onder misleidende handelspraktijken die praktijken worden verstaan waarbij de consument wordt bedrogen en hem wordt belet een geïnformeerde en dus efficiënte keuze te maken, inclusief misleidende reclame. [...] [...]

(17) Met het oog op een grotere rechtszekerheid is het wenselijk te bepalen welke handelspraktijken in alle omstandigheden oneerlijke zijn. Bijlage I bevat daarom een uitputtende lijst van deze praktijken. Alleen deze handelspraktijken worden verondersteld oneerlijk te zijn zonder een individuele toetsing aan het bepaalde in de artikelen 5 tot en met 9. [...]

(18) [...] In overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel, en om de uit hoofde van dat beginsel geboden bescherming ook effectief te kunnen toepassen, wordt in deze richtlijn het door het Hof van Justitie ontwikkelde criterium van de gemiddelde – dit wil zeggen redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende – consument als maatstaf genomen, waarbij eveneens rekening wordt gehouden met maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren, [...].”

4

Artikel 1 van deze richtlijn luidt:

„Het doel van deze richtlijn is om bij te dragen aan de goede werking van de interne markt en om een hoog niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen door de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake oneerlijke handelspraktijken die de economische belangen van de consumenten schaden, te harmoniseren.”

5

Artikel 2 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken bepaalt:

„Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder: [...] b) handelaar: een natuurlijke persoon of rechtspersoon die die handelspraktijken verricht die onder deze richtlijn vallen en die betrekking hebben op zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit, alsook degene die in naam van of voor rekenschap van hem optreedt; c)

product: een goed of dienst [...];

d) handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten (hierna ,de handelspraktijken’ genoemd): iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten; [...]

298

h) professionele toewijding: het normale niveau van bijzondere vakkundigheid en zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van consumenten mag worden verwacht, overeenkomstig eerlijke marktpraktijken en/of het algemene beginsel van goede trouw in de sector van de handelaar; [...]”

6

Artikel 3 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken bepaalt:

„1.

Deze richtlijn is van toepassing op oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten, zoals omschreven in artikel 5, vóór, gedurende en na een commerciële transactie met betrekking tot een product.

2.

Deze richtlijn laat het verbintenissenrecht [...] onverlet.

[...]”

7 Artikel 5 van deze richtlijn, met als opschrift „Verbod op oneerlijke handelspraktijken”, luidt: „1.

Oneerlijke handelspraktijken zijn verboden.

2.

Een handelspraktijk is oneerlijk wanneer zij:

a)

in strijd is met de vereisten van professionele toewijding,

en b) het economische gedrag van de gemiddelde consument die zij bereikt of op wie zij gericht is of, indien zij op een bepaalde groep consumenten gericht is, het economisch gedrag van het gemiddelde lid van deze groep, met betrekking tot het product wezenlijk verstoort of kan verstoren. [...]

4.

Meer in het bijzonder zijn handelspraktijken oneerlijk die:

a)

misleidend zijn in de zin van de artikelen 6 en 7,

of b)

agressief zijn in de zin van de artikelen 8 en 9.

5.

Bijlage I bevat de lijst van handelspraktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd. Deze lijst is van toepassing in alle lidstaten en mag alleen worden aangepast door wijziging van deze richtlijn.”

8 De artikelen 6 en 7 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken definiëren blijkens hun respectieve opschriften „misleidende handelingen” en „misleidende omissies”.

9

Artikel 6, lid 1, van deze richtlijn bepaalt:

„Als misleidend wordt beschouwd een handelspraktijk die gepaard gaat met onjuiste informatie en derhalve op onwaarheden berust of, zelfs als de informatie feitelijk correct is, de gemiddelde consument op enigerlei wijze, inclusief door de algemene presentatie, bedriegt of kan bedriegen ten aanzien van een of meer van de volgende elementen, en

299

de gemiddelde consument er zowel in het ene als in het andere geval toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen: a)

het bestaan of de aard van het product;

b)

voornaamste kenmerken van het product, zoals beschikbaarheid, voordelen [...];

[...]”

10 De artikelen 8 en 9 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken hebben betrekking op agressieve handelspraktijken en het gebruik van intimidatie, dwang of ongepaste beïnvloeding.

Oostenrijks recht 11 De richtlijn oneerlijke handelspraktijken is op 12 december 2007 in Oostenrijk omgezet bij het Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 1984 (federale wet inzake oneerlijke mededinging van 1984) (BGBl. 448/1984), in de gewijzigde versie ervan die van toepassing is op het hoofdgeding (BGBl. I, 79/2007).

Hoofdgeding en prejudiciële vraag 12 Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat CHS en Team4 Travel twee Oostenrijkse ondernemingen zijn die elkaar te Innsbruck (Oostenrijk) als touroperator beconcurreren bij de organisatie en de verkoop van skicursussen en sneeuwvakanties in Oostenrijk voor groepen schoolkinderen uit het Verenigd Koninkrijk.

13 In haar Engelstalige verkoopbrochure voor het winterseizoen 2012 had Team4 Travel, de verwerende partij voor de verwijzende rechter, bepaalde logiesverstrekkende bedrijven aangemerkt als „exclusief”, wat betekende dat de betrokken hotels een vaste contractuele relatie met Team4 Travel hadden en op de vastgestelde data niet door een andere touroperator konden worden aangeboden. Het feit dat een aantal bedden exclusief voor Team4 Travel waren gereserveerd, werd ook op haar prijslijst vermeld.

14 Voor bepaalde perioden in 2012 had Team4 Travel met verschillende logiesverstrekkende bedrijven overeenkomsten over het aantal bedden gesloten. Bij het sluiten van die overeenkomsten had de bedrijfsleidster van Team4 Travel zich er bij de hotels van vergewist dat andere touroperators geen reserveringen hadden gemaakt. Zij had er bovendien op toegezien dat, gelet op de beschikbare capaciteit, gedurende de bedoelde perioden geen andere reisgezelschappen in de betrokken hotels konden verblijven. In de overeenkomsten stond er een beding dat bepaalde dat het afgesproken aantal kamers onbeperkt ter beschikking werd gesteld aan Team4 Travel en de logiesverstrekkende bedrijven slechts met schriftelijke toestemming van Team4 Travel van de overeenkomst konden afwijken. Voorts hadden Team4 Travel en de hotels met het oog op de exclusiviteit van Team4 Travel afspraken gemaakt over het recht van opzegging en contractuele boeten.

15 Nadien legde ook CHS in dezelfde logiesverstrekkende bedrijven en voor dezelfde data een aantal bedden vast. De betrokken hotels zijn hun contractuele verplichtingen jegens Team4 Travel dus niet nagekomen.

16 In september 2010 verspreidde Team4 Travel, zonder te weten dat ook CHS reserveringen had gemaakt, haar verkoopbrochures en haar prijslijst voor de winter van 2012.

17 CHS stelt zich op het standpunt dat de in de brochures en prijslijst genoemde exclusiviteit in strijd is met het verbod op oneerlijke handelspraktijken. In kort geding

300

verzocht zij het Landesgericht Innsbruck dan ook Team4 Travel te verbieden om in het kader van haar activiteiten als touroperator te vermelden dat op bepaalde data bepaalde hotels slechts via haar kunnen worden geboekt, aangezien die informatie onjuist is omdat die hotels ook via CHS kunnen worden geboekt.

18 Team4 Travel daarentegen stelt dat zij bij het samenstellen van haar brochures te werk is gegaan met de vereiste professionele toewijding en dat zij tot de verspreiding van de brochures niet op de hoogte was van de tussen CHS en de betrokken hotels gesloten overeenkomsten, zodat haar geen oneerlijke handelspraktijk kan worden verweten.

19 Bij beschikking van 30 november 2010 wees het Landesgericht Innsbruck het verzoek van CHS af op de grond dat er, gelet op de eerder door Team4 Travel gesloten onherroepelijke reserveringsovereenkomsten, sprake was van de door CHS betwiste exclusiviteit.

20 In het door CHS ingestelde hoger beroep bevestigde het Oberlandesgericht Innsbruck bij beschikking van 13 januari 2011 de beschikking van het Landesgericht Innsbruck op de grond dat er geen oneerlijke handelspraktijk was, aangezien Team4 Travel aan de vereisten van professionele toewijding had voldaan doordat met de betrokken hotels exclusieve boekingsmogelijkheid was overeengekomen. Het Oberlandesgericht was van oordeel dat Team4 Travel erop mocht vertrouwen dat de hotels hun contractuele verplichtingen zouden nakomen.

21

Daarop heeft CHS beroep in „Revision” ingesteld bij het Oberste Gerichtshof.

22 Het Oberste Gerichtshof wijst erop dat volgens artikel 5, lid 2, van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken een handelspraktijk oneerlijk is wanneer er aan twee cumulatieve voorwaarden is voldaan, namelijk dat deze praktijk in strijd is met de vereisten van professionele toewijding (artikel 5, lid 2, sub a) en dat zij het economische gedrag van de gemiddelde consument met betrekking tot het product wezenlijk verstoort of kan verstoren (artikel 5, lid 2, sub b).

23 Artikel 6, lid 1, en artikel 8 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken zouden echter slechts betrekking hebben op de tweede voorwaarde en niet expliciet verwijzen naar de voorwaarde van artikel 5, lid 2, sub a, van deze richtlijn.

24 De vraag rijst dus of de Uniewetgever er in het geval van een misleidende of een agressieve praktijk als bedoeld in de artikelen 6 en 7 respectievelijk de artikelen 8 en 9 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken van is uitgegaan dat er steeds sprake is van schending van de vereisten van professionele toewijding, dan wel dat de handelaar per individueel geval mag aantonen dat hij niet in strijd met zijn zorgvuldigheidsverplichting heeft gehandeld.

25 Volgens de verwijzende rechter pleit de logica voor de tweede uitlegging. Zijns inziens kan immers, wanneer, zoals in casu, een bepaling van algemene strekking (artikel 5, lid 2, van de richtlijn) nader wordt uitgelegd aan de hand van specifieke regels (artikelen 6 en volgende van de richtlijn) die niet formeel afwijken van die bepaling, niet worden aangenomen dat de wetgever een van de twee kernelementen van de algemene regel heeft willen uitsluiten.

26 Het Oberste Gerichtshof heeft daarop de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld: „Dient artikel 5 van [de richtlijn oneerlijke handelspraktijken] aldus te worden uitgelegd dat in geval van misleidende handelspraktijken in de zin van artikel 5, lid 4, van die

301

richtlijn een afzonderlijke toetsing van de criteria van artikel 5, lid 2, sub a, van de richtlijn niet is toegestaan?”

Beantwoording van de prejudiciële vraag 27 Om te beginnen moet eraan worden herinnerd dat artikel 2, sub d, van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken het begrip „handelspraktijken” bijzonder ruim definieert als „iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten” (zie met name arresten van 23 april 2009, VTB-VAB en Galatea, C-261/07 en C-299/07, Jurispr. bl. I-2949, punt 49; 14 januari 2010, Plus Warenhandelsgesellschaft, C-304/08, Jurispr. blz. I-217, punt 36, en 9 november 2010, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, C-540/08, Jurispr. blz. I-10909, punt 17).

Bovendien omvat het begrip „product” in de zin van deze richtlijn volgens artikel 2, sub c, van de richtlijn ook diensten.

28 Blijkens de verwijzingsbeslissing gaat het bij de in het hoofdgeding aan de orde zijnde informatie, die door een touroperator is verstrekt in verkoopbrochures waarin skicursussen en sneeuwvakanties voor groepen schoolkinderen werden aangeboden, om de exclusiviteit waarover deze handelaar, Team4 Travel, op de aangegeven data stelt te beschikken voor bepaalde hotels.

29 Die informatie dat bepaalde hotels uitsluitend bij Team4 Travel beschikbaar waren en dus niet via een andere handelaar konden worden geboekt, heeft betrekking op de beschikbaarheid van een product in de zin van artikel 6, lid 1, sub b, van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken.

30 Bijgevolg vormt de informatie over de exclusiviteit waar Team4 Travel zich op beroept, ontegenzeggelijk een handelspraktijk in de zin van artikel 2, sub d, van deze richtlijn, zodat zij aan de voorschriften ervan onderworpen is.

31 Vervolgens moet worden vastgesteld dat de door het Oberste Gerichtshof gestelde uitleggingsvraag slechts artikel 5 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken betreft.

32 In zijn verwijzingsbeslissing heeft het Oberste Gerichtshof evenwel vastgesteld dat de in de brochures van Team4 Travel opgenomen informatie over de exclusiviteit objectief onjuist is en voor de gemiddelde consument dus een misleidende handelspraktijk in de zin van artikel 6, lid 1, van deze richtlijn oplevert.

33 De verwijzende rechter vraagt zich dan ook af of het voor de toepassing van artikel 6, lid 1, en voor de kwalificatie van de praktijk van Team4 Travel als „misleidend” in de zin van die bepaling volstaat dat die praktijk slechts aan de hand van de daarin genoemde criteria wordt beoordeeld, aan welke criteria blijkens de vaststellingen van die rechter in casu is voldaan, dan wel of tevens moet worden nagegaan of ook is voldaan aan de in artikel 5, lid 2, sub a, van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken vervatte voorwaarde dat de handelspraktijk in strijd is met de vereisten van professionele toewijding, hetgeen in casu echter niet het geval zou zijn omdat de betrokken touroperator alles heeft gedaan ter waarborging van de exclusiviteit waar hij zich in zijn verkoopbrochures op beroept.

34 Met andere woorden, het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing moet worden geacht betrekking te hebben op de uitlegging van artikel 6, lid 1, van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken en op de eventuele relatie die er tussen die bepaling en artikel 5, lid 2, van deze richtlijn bestaat. De verwijzende rechter wenst in wezen te vernemen of de rechter bij wie de zaak aanhangig is, ten aanzien van een handelspraktijk die reeds voldoet aan alle in artikel 6, lid 1, van de richtlijn genoemde

302

criteria om te kunnen spreken van een misleidende praktijk in de zin van die bepaling, overeenkomstig artikel 5, lid 2, sub a, van de richtlijn toch eerst dient na te gaan of die praktijk ook in strijd is met de vereisten van professionele toewijding, alvorens te kunnen oordelen dat het gaat om een oneerlijke en dus op grond van artikel 5, lid 1, verboden praktijk.

35 In dat verband moet erop worden gewezen dat met betrekking tot artikel 5 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken het Hof reeds herhaaldelijk heeft geoordeeld dat dit artikel, waarvan lid 1 het beginsel bevat dat oneerlijke handelspraktijken verboden zijn, aangeeft welke aspecten relevant zijn om te kunnen bepalen of een praktijk oneerlijk is (zie reeds aangehaalde arresten VTB-VAB en Galatea, punt 53; Plus Warenhandelsgesellschaft, punt 42, en Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, punt 31).

36 Zo is volgens lid 2 van dit artikel een handelspraktijk oneerlijk wanneer zij in strijd is met de vereisten van professionele toewijding en het economische gedrag van de gemiddelde consument met betrekking tot het product wezenlijk verstoort of kan verstoren (arresten VTB-VAB en Galatea, punt 54; Plus Warenhandelsgesellschaft, punt 43, en Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, punt 32).

37 Voorts definieert artikel 5, lid 4, van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken twee specifieke categorieën oneerlijke handelspraktijken, te weten „misleidende praktijken” en „agressieve praktijken” die aan de criteria van de artikelen 6 en 7 respectievelijk de artikelen 8 en 9 van deze richtlijn beantwoorden (arresten VTB-VAB en Galatea, punt 55; Plus Warenhandelsgesellschaft, punt 44, en Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, punt 33).

38 Ten slotte bevat de richtlijn oneerlijke handelspraktijken in bijlage I een uitputtende lijst van 31 handelspraktijken die volgens artikel 5, lid 5, van deze richtlijn „onder alle omstandigheden” als oneerlijk worden beschouwd. Bijgevolg kunnen enkel deze handelspraktijken oneerlijk worden geacht zonder een individuele toetsing aan het bepaalde in de artikelen 5 tot en met 9 van deze richtlijn, zoals uitdrukkelijk is gepreciseerd in punt 17 van de considerans van de richtlijn (arresten VTB-VAB en Galatea, punt 56; Plus Warenhandelsgesellschaft, punt 45, en Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, punt 34).

39 Dienaangaande moet erop worden gewezen dat volgens artikel 5, lid 4, van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken als oneerlijk worden aangemerkt handelspraktijken die misleidend of agressief zijn „in de zin van” de artikelen 6 en 7 respectievelijk de artikelen 8 en 9 van deze richtlijn, waaruit kan worden afgeleid dat ter beoordeling of de betrokken praktijk misleidend of agressief is, slechts moet worden gekeken naar de in die artikelen genoemde criteria. Deze uitlegging vindt steun in de omstandigheid dat in artikel 5, lid 4, niet wordt verwezen naar de meer algemene criteria van artikel 5, lid 2.

40 Bovendien start lid 4 met de woorden „[m]eer in het bijzonder” en blijkt uit punt 13 van de considerans van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken dat „[h]et bij [de] richtlijn ingestelde [...] algemene verbod [...] verder [wordt] uitgewerkt in regels betreffende de twee soorten handelspraktijken die veruit het meeste voorkomen, namelijk misleidende handelspraktijken en agressieve handelspraktijken”. Hieruit volgt dat de basisregel van deze richtlijn dat oneerlijke handelspraktijken verboden zijn, zoals bepaald in artikel 5, lid 1, van de richtlijn, aan de hand van meer specifieke bepalingen wordt uitgevoerd en nader wordt uitgewerkt om rekening te houden met de voor de consument verbonden risico’s aan de twee meest voorkomende gevallen, namelijk misleidende handelspraktijken en agressieve handelspraktijken.

41 Wat de artikelen 6 en 7 en de artikelen 8 en 9 van de richtlijn betreft, heeft het Hof reeds geoordeeld dat volgens deze bepalingen misleidende of agressieve praktijken

303

verboden zijn wanneer zij, hun kenmerken en feitelijke context in aanmerking genomen, de gemiddelde consument ertoe brengen of kunnen brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen (arrest VTB-VAB en Galatea, reeds aangehaald, punt 55). Het Hof heeft voor het verbod op dergelijke praktijken dus geen andere criteria gehanteerd dan die welke in die artikelen zijn vervat.

42 Wat meer in het bijzonder het in het hoofdgeding aan de orde zijnde artikel 6, lid 1, van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken betreft, moet erop worden gewezen dat het om te kunnen spreken van een misleidende handelspraktijk volgens die bepaling voldoende is dat de praktijk op onwaarheden berust aangezien zij gepaard gaat met onjuiste informatie dan wel in het algemeen de gemiddelde consument kan bedriegen ten aanzien van met name de aard of voornaamste kenmerken van een product of dienst, waardoor die consument ertoe kan worden gebracht een besluit over een transactie te nemen dat hij zonder die praktijk niet had genomen. Is daaraan voldaan, dan wordt de praktijk „beschouwd” als misleidend en daarmee als oneerlijk op grond van artikel 5, lid 4, van deze richtlijn, zodat zij overeenkomstig artikel 5, lid 1, moet worden verboden.

43 Vastgesteld moet dus worden dat de wezenskenmerken van een misleidende handelspraktijk, die in artikel 6, lid 1, van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken zijn opgenomen en in het vorige punt zijn uiteengezet, vooral zijn geformuleerd vanuit de optiek van de consument als degene tot wie oneerlijke handelspraktijken zijn gericht (zie in die zin arrest van 12 mei 2011, Ving Sverige, C-122/10, Jurispr. blz. I-3903, punten 22 en 23), en in wezen zien op de tweede voorwaarde van een dergelijke praktijk, die in artikel 5, lid 2, sub b, van deze richtlijn is vervat. Artikel 6, lid 1, bevat echter geen verwijzing naar de in artikel 5, lid 2, sub a, van de richtlijn genoemde voorwaarde dat de praktijk in strijd is met de vereisten van professionele toewijding, welke voorwaarde de handelaar betreft.

44 In zijn arrest van 15 maart 2012, Pereničová en Perenič (C-453/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 40 en 41), heeft het Hof die laatste voorwaarde dan ook niet vermeld bij zijn beoordeling in hoeverre een handelspraktijk zoals die welke aan de orde was in de zaak die tot dat arrest heeft geleid, als „misleidend” kon worden aangemerkt op grond van artikel 6, lid 1, van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken.

45 Uit het voorgaande volgt dat, gelet op de bewoordingen en de systematiek van artikel 5 en artikel 6, lid 1, van deze richtlijn alsook op haar algemene opzet, een handelspraktijk als „misleidend” in de zin van artikel 6, lid 1, moet worden beschouwd wanneer aan de in die bepaling genoemde criteria is voldaan, zonder dat hoeft te worden nagegaan of ook is voldaan aan de in artikel 5, lid 2, sub a, van de richtlijn opgenomen voorwaarde dat die praktijk in strijd is met de vereisten van professionele toewijding.

46 Alleen met deze uitlegging kan de nuttige werking van de specifieke regels van de artikelen 6 tot en met 9 van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken worden verzekerd.

Indien de voorwaarden voor de toepassing van deze artikelen dezelfde waren als die van artikel 5, lid 2, van de richtlijn, zouden de artikelen 6 tot en met 9 in de praktijk immers tot loze bepalingen verworden, hoewel zij de consument beogen te beschermen tegen de meest voorkomende oneerlijke handelspraktijken (zie punt 40 van het onderhavige arrest).

47 De gegeven uitlegging vindt bovendien steun in het door de richtlijn oneerlijke handelspraktijken nagestreefde doel dat er, volgens punt 23 van haar considerans, in bestaat een hoog gemeenschappelijk niveau van consumentenbescherming te bieden door de regels inzake oneerlijke handelspraktijken, waaronder oneerlijke reclame, van ondernemingen jegens consumenten volledig te harmoniseren (zie met name arrest Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, reeds aangehaald, punt 27), aangezien deze uitlegging ertoe bijdraagt dat artikel 6, lid 1, van de richtlijn daadwerkelijk wordt

304

toegepast op een manier die gunstig is voor de belangen van de consument tot wie onjuiste informatie is gericht in reclamebrochures van een handelaar.

48 Gelet op al het voorgaande moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat de richtlijn oneerlijke handelspraktijken aldus moet worden uitgelegd dat een handelspraktijk die voldoet aan alle in artikel 6, lid 1, van deze richtlijn genoemde criteria om te kunnen spreken van een misleidende praktijk jegens de consument, als oneerlijk en daarmee als verboden op grond van artikel 5, lid 1, van de richtlijn kan worden aangemerkt zonder dat hoeft te worden nagegaan of die praktijk ook in strijd is met de vereisten van professionele toewijding in de zin van artikel 5, lid 2, sub a, van de richtlijn.

Kosten 49 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Eerste kamer) verklaart voor recht: Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van richtlijn 84/450/EEG van de Raad, richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad („richtlijn oneerlijke handelspraktijken�) moet aldus worden uitgelegd dat een handelspraktijk die voldoet aan alle in artikel 6, lid 1, van deze richtlijn genoemde criteria om te kunnen spreken van een misleidende praktijk jegens de consument, als oneerlijk en daarmee als verboden op grond van artikel 5, lid 1, van de richtlijn kan worden aangemerkt zonder dat hoeft te worden nagegaan of die praktijk ook in strijd is met de vereisten van professionele toewijding in de zin van artikel 5, lid 2, sub a, van de richtlijn.

305