AvdR Webinar

INTERNATIONAAL ARBEIDSRECHT SPREKERS MR. B.M.W. HUNNEKENS, ADVOCAAT DETERINK ADVOCATEN EN NOTARISSEN MR. M.J.G.A. VAN GELDER, ADVOCAAT DETERINK ADVOCATEN EN NOTARISSEN

30 JANUARI 2013 15:00 UUR - 17:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL

WEBINAR 0208

W E B I N A R S

H O O G L E R A R E N

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30 hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.

Wab en procesrecht | 27 februari 2013 | 14:00 - 17:15 uur Massaschade; de juridische afwikkeling | 11 maart 2013 | 14:00 - 17:15 uur Corporate Governance | 18 maart 2013 | 09:00 - 12:15 uur Kwalitatieve aansprakelijkheid | 18 maart 2013 | 14:00 - 17:15 uur Internationaal Erfrecht | 25 maart 2013 | 09:00 - 12:15 uur Algemene voorwaarden | 28 maart 2013 | 14:00 - 17:15 uur Consumentenrecht | 8 april 2013 | 14:00 - 17:15 uur Totstandkoming | 25 april 2013 | 14:00 - 17:15 uur Actualiteiten Internationaal Handelsrecht | 6 mei 2013 | 14:00 - 17:15 uur Actualiteiten Merken- en Modellenrecht | 8 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Actualiteiten Auteursrecht en oneerlijke mededingingen | 8 mei 2013 | 12:45 - 16:00 uur Actualiteiten Verzekeringsrecht | 13 mei 2013 | 14:00 - 17:15 uur Hoger beroep | 14 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Huwelijksvermogensrecht | 27 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Flex BV | 29 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Actualiteiten Internationaal Handelsrecht | 6 mei 2013 | 14:00 - 17:15 uur Actualiteiten Merken- en Modellenrecht | 8 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Actualiteiten Auteursrecht en oneerlijke mededingingen | 8 mei 2013 | 12:45 - 16:00 uur Actualiteiten Verzekeringsrecht | 13 mei 2013 | 14:00 - 17:15 uur Hoger beroep | 14 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Huwelijksvermogensrecht | 27 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Flex BV | 29 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Huwelijksvermogensrecht | 23 oktober 2013 | 14:00 - 17:15 uur Derivatenrecht | 28 oktober 2013 | 14:00 - 17:15 uur Aandeelhoudersovereenkomsten | 31 oktober 2013 | 09:00 - 12:15 uur Actualiteiten Erfrecht | 31 oktober 2013 | 14:00 - 17:15 uur Actualiteiten pensioenrecht | 11 november 2013 | 14:00 - 17:15 uur Awb bezwaarschriftprocedure | 18 november 2013 | 14:00 - 17:15 uur Sociaal recht | 25 november 2013 | 09:00 - 12:15 uur Appartementsrecht | 25 november 2013 | 14:00 - 17:15 uur

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 - 220 10 70

E info@magnacharta.nl

|

F 030 - 220 53 27

Inhoudsopgave Sprekers Mr. B.M.W. Hunnekens Mr. M.J.G.A. van Gelder

HvJ 22 mei 2008, RAR 2008/98 (Glaxosmithkline)

p.

4

HvJ 27 februari 2002, JAR 2002/208 (Weber)

p.

12

HvJ 9 januari 1997, NJ 1997/717 (Rutten/Cross Medical)

p.

24

HvJ 10 april 2003, JAR 2004/33 (Pugliese)

p.

42

Hof Amsterdam 27 mei 2008, RAR 2008/129 (Rabo Wielerploeg)

p.

50

HvJ 27 april 1999, NJ 2001/90 (Mietz/IYS)

p.

57

HvJ 17 november 1998, NJ 1999/339 (Van Uden/Decoline)

p.

88

HvJ 20 mei 2010, RvdW 2010/802 (Vienna Insurance)

p.

125

HR 7 mei 2010, RvdW 2010/628 (Cox/Strรถter)

p.

131

Hof Den Bosch 19 juni 2012, LJN BW9161 (Sociaal Plan Sphinx)

p.

138

HvJ 15 maart 2011, RAR 2011/74 (Koelzsch/Luxemburg)

p.

146

HvJ 15 december 2011, RAR 2012/37 (Voogsgeerd)

p.

158

HR 3 februari 2012, JAR 2012/69 (Schlecker/Boedeker)

p.

171

HR 24 februari 2012, RAR 2012/74 (Nuon/Olbrych)

p.

186

HvJ 18 december 2007, JAR 2008/21 (Laval)

p.

199

HvJ 3 april 2008, JAR 2008/115 (Ruffert)

p.

225

3

RAR 2008, 98: Internationaal privaatrecht. Is de bijzondere bevoegdheidsregel van art. 6 punt 1 Verordening (EG) nr. 44/2001 ook van toepassing in...

Instantie: Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (Eerste Kamer) Datum: 22 mei 2008 Magistraten: Mrs. P. Jann, A. Tizzano, A. Borg Barthet, M. Ilešic, E. Levits Zaaknr: C462/06 Conclusie: - LJN: BD7181 Noot: - Roepnaam: Wetingang: EG-Verord. nr. 44/01 art. 6art. 6 punt 1 Essentie Is de in art. 6art. 6 punt 1 Verordening (EG) nr. 44/2001Verordening (EG) nr. 44/2001 geformuleerde bijzondere bevoegdheidsregel met betrekking tot de medeverweerders ook van toepassing op het geding dat een werknemer aanhangig maakt tegen twee in verschillende lidstaten gevestigde vennootschappen die hij als zijn voormalige gezamenlijke werkgevers beschouwt?

Samenvatting Werknemer trad in 1977 in dienst van werkgever met zetel in Frankrijk en was werkzaam in verschillende landen in Afrika. In 1984 sluit werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst met een andere onderneming van dezelfde groep, met zetel in het Verenigd Koninkrijk waarna hij werkt in Marokko. De werknemer nam bepaalde rechten, waaronder zijn anciënniteit en zijn recht op bepaalde vergoedingen bij ontslag uit de eerste arbeidsovereenkomst mee. In 2002 start hij na zijn ontslag tegen beide vennootschappen in Frankrijk een procedure waarin hij vordert hen hoofdelijk te veroordelen tot onder andere een ontslagvergoeding, stellende dat zij beiden zijn gezamenlijke werkgevers zijn. Werknemer stelt dat de Franse rechter bevoegd is ten aanzien van de werkgever met de statutaire zetel in Frankrijk en ingevolge art. 6.1art.

6.1 Verordening (EG) nr. 44/2001 ook ten aanzien van de Engelse werkgever. In cassatie stelt de Cour de cassation de prejudiciële vraag of de bijzondere bevoegdheidsregel van art. 6.1art. 6.1 Verordening (EG) nr. 44/2001, op basis waarvan een persoon met woonplaats op het grondgebied van een lidstaat kan worden opgeroepen, indien er meer dan één verweerder is, voor de rechter van de woonplaats van één hunner indien tussen de vorderingen een bepaalde nauwe band bestaat, van toepassing is op het geding dat een werknemer bij een rechter in één lidstaat aanhangig maakt tegen twee ondernemingen van dezelfde groep, waarvan de ene gevestigd is in deze lidstaat en de andere waarvoor de werknemer in een derde staat heeft gewerkt, gevestigd is in een andere lidstaat.

HvJ EG: In de verordening is aan de bevoegdheid voor individuele verbintenissen uit arbeidsovereenkomst een specifieke afdeling gewijd, te weten afdeling vijf van hoofdstuk Ⅱ. Uit de bewoordingen van de bepalingen van voornoemde afdeling volgt dat deze niet alleen specifiek doch ook uitputtend zijn. Een letterlijke uitlegging van afdeling vijf van hoofdstuk Ⅱ van de verordening leidt tot de conclusie dat deze afdeling elk beroep op art. 6art. 6, punt 1, van deze verordening uitsluit, welke uitlegging bovendien steun vindt in de totstandkomingsgeschiedenis. Indien art. 6art. 6, punt 1 Verordening (EG) nr.

44/2001 vanVerordening (EG) nr. 44/2001 van toepassing was op verbintenissen uit de arbeidsovereenkomst, zou de mogelijkheid om onderling samenhangende vorderingen

4

die meerdere verweerders betreffen, bij één rechter in te stellen, worden verruimd tot dit type geschillen. Een dergelijke verruiming, zou stroken met het algemeen doel van een goede rechtsbedeling en eerbiediging van proceseconomie. Het is echter vaste rechtspraak dat aan de bijzondere bevoegdheidsregels een strikte uitlegging moet worden gegeven. Een goede rechtsbedeling zou de mogelijkheid om zich op art. 6art. 6, punt 1 Verordening (EG) nr. 44/2001Verordening (EG) nr. 44/2001, te beroepen zowel moeten openstellen voor de werkgever als voor de werknemer, welke toepassing gevolgen zou teweeg brengen die strijdig zijn met het beschermingsdoel dat specifiek wordt nagestreefd door de opneming van een bijzondere afdeling voor arbeidsovereenkomsten. Aldus zou aan de werknemer, indien de werkgever zich op art.

6art. 6, punt 1 Verordening (EG) nr. 44/2001 beroept, de door art. 20 lid 1art. 20 lid 1 Verordening (EG) nr. 44/2001, gewaarborgde bescherming kunnen worden ontzegd, volgens welke bepaling de werknemer slechts kan worden opgeroepen voor de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan hij woonplaats heeft.

Zie anders: - Ktr. Amsterdam 10 oktober 2002, NIPR 2003, 28.

Wenk: De zogenoemde EEX-verordening inzake de rechterlijke bevoegdheid, Verordening (EG) nr. 44/2001, bepaalt in art. 6art. 6 Verordening (EG) nr. 44/2001 dat een verweerder die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat ook kan worden opgeroepen, indien er meer dan één verweerder is, voor het gerecht van de woonplaats van de andere verweerder, op voorwaarde dat er tussen de vorderingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting. Op deze wijze wordt vermeden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven. In de hier berechte zaak lijkt gezien de nauwe band tussen de beide werkgevers een gelijktijdige behandeling om deze reden aangewezen. Het HvJ EG sluit die echter uit. De bepalingen van afdeling vijf voor individuele arbeidsovereenkomsten vervangen de algemene bevoegdheidsbepalingen van de verordening (met uitzondering van art. 4art. 4 Verordening (EG) nr. 44/2001 en art. 5 lid 5art. 5 lid 5 Verordening (EG) nr. 44/2001). Deze uitspraak betekent dat de werknemer die verschillende rechtspersonen binnen een concern wil aanspreken als (mogelijke) werkgever, geen gebruik kan maken van art. 6art. 6 Verordening (EG) nr. 44/2001.

Hoewel de ratio van bescherming van de zwakkere contractspartij niet zou hebben te lijden onder toepasselijkheid van art. 6art. 6 Verordening (EG) nr. 44/2001 ten voordele van de werknemer, heeft het HvJ EG zowel op basis van de letterlijke uitleg als de totstandkomingsgeschiedenis de exclusiviteit van de regeling benadrukt. Omdat de werknemer in deze zaak voor de Engelse werkgever niet in een andere lidstaat heeft gewerkt, kon de Engelse werkgever ingevolge art. 19art. 19 Verordening (EG) nr.

44/2001 slechts worden opgeroepen voor de rechter van zijn woonplaats. Begrijpelijk wordt de exclusiviteit als men bedenkt dat art. 6 punt 1 ten aanzien van de werknemer tot veel bevoegdheidsperikelen aanleiding zou geven. Steeds opnieuw zou de vraag moeten worden gesteld of de werknemer voor het gerecht van zijn medeverweerder in een andere lidstaat dan zijn woonstaat kan worden gedaagd en dus of de vorderingen samenhangen zoals in art. 6art. 6 Verordening (EG) nr. 44/2001 bedoeld. Dat gaat begrijpelijkerwijs in tegen de beschermingsgedachte van art. 20art. 20 Verordening (EG) nr. 44/2001 dat immers sinds 2000 de gerechten in het woonland van de werknemer exclusieve bevoegdheid geeft.

5

Partij(en) Glaxosmithkline, Laboratoires Glaxosmithkline Tegen Jean-Pierre Rouard, Uitspraak Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing heeft betrekking op de uitlegging van artikel 6artikel 6, punt 1, en afdeling 5 van hoofdstuk Ⅱ van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 2001, L 12, blz. 1; hierna: ‘verordening’).

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen J.-P. Rouard en de vennootschappen Glaxosmithkline en Laboratoires Glaxosmithkline, gevestigd in het Verenigd Koninkrijk respectievelijk Frankrijk, die Rouard op grond van een beding in zijn arbeidsovereenkomst beschouwt als zijn voormalige gezamenlijke werkgevers en die hij heeft aangesproken tot betaling van verschillende bedragen aan ontslagvergoeding en schadevergoeding wegens onrechtmatige opzegging van deze overeenkomst.

Toepasselijke bepalingen 3 Hoofdstuk Ⅱ is gewijd aan de bevoegdheidsregels. In afdeling 1 daarvan, getiteld ‘Algemene bepalingen’, bepaalt artikel 2, lid 1, het volgende: ‘Onverminderd deze verordening worden zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat, ongeacht hun nationaliteit, opgeroepen voor de gerechten van die lidstaat.’

4 Artikel 6Artikel 6 van de verordening, dat is opgenomen in afdeling 2 van hoofdstuk, ‘Bijzondere bevoegdheid’, bepaalt het volgende: ‘[Een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat] kan ook worden opgeroepen: 1. indien er meer dan één verweerder is: voor het gerecht van de woonplaats van een hunner, op voorwaarde dat er tussen de vorderingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven; 3. ten aanzien van een tegenvordering die voortspruit uit de overeenkomst of uit het rechtsfeit waarop de oorspronkelijke vordering gegrond is: voor het gerecht waar deze laatste aanhangig is; 5 Punt 13 van de considerans noemt als een van de doelstellingen van de verordening: ‘In het geval van verzekerings-, consumenten- en arbeidsovereenkomsten moet de zwakke partij worden beschermd door bevoegdheidsregels die gunstiger zijn voor haar belangen dan de algemene regels.’

6

6 Afdeling 5 van hoofdstuk Ⅱ van de verordening, ‘Bevoegdheid voor individuele verbintenissen uit arbeidsovereenkomst’, bevat onder meer de volgende bepalingen: Artikel 181. Voor individuele verbintenissen uit arbeidsovereenkomst wordt de bevoegdheid geregeld door deze afdeling, onverminderd artikel 4 en artikel 5, punt 5.

- […]

Artikel 19- De werkgever met woonplaats op het grondgebied van een lidstaat kan voor de volgende gerechten worden opgeroepen: 1. voor de gerechten van de lidstaat waar hij woonplaats heeft, of 2. in een andere lidstaat: a. voor het gerecht van de plaats waar de werknemer gewoonlijk werkt of voor het gerecht van de laatste plaats waar hij gewoonlijk heeft gewerkt, of b. wanneer de werknemer niet in eenzelfde land gewoonlijk werkt of heeft gewerkt, voor het gerecht van de plaats waar zich de vestiging bevindt of bevond die de werknemer in dienst heeft genomen.

Artikel 201. De vordering van de werkgever kan slechts worden gebracht voor de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan de werknemer woonplaats heeft.

2. Deze afdeling laat het recht om een tegenvordering in te stellen bij het gerecht waarvoor met inachtneming van deze afdeling de oorspronkelijke vordering is gebracht, onverlet.’

Hoofdgeding en prejudiciële vraag 7 Rouard trad in 1977 in dienst van Laboratoires Beecham Sévigné, die haar statutaire zetel in Frankrijk had, en was in verschillende landen in Afrika werkzaam voor deze onderneming.

8 In 1984 sloot hij een nieuwe arbeidsovereenkomst met een andere onderneming van dezelfde groep, Beecham Research UK, statutair gevestigd in het Verenigd Koninkrijk, waarna hij in Marokko werd gestationeerd. Op basis van deze arbeidsovereenkomst verbond zijn nieuwe werkgever zich ertoe, bepaalde contractuele rechten te handhaven die Rouard in het kader van zijn oorspronkelijke arbeidsovereenkomst met Laboratoires Beecham Sévigné had verworven, waaronder met name zijn anciënniteitsrechten en zijn recht op bepaalde vergoedingen in geval van ontslag.

9 Rouard werd in 2001 ontslagen. In 2002 heeft hij bij de Conseil de prud'hommes de Saint-Germain-en-Laye een procedure aangespannen tegen zowel de vennootschap Laboratoires Glaxosmithkline, de rechtsopvolger van Laboratoires Beecham Sévigné, die haar statutaire zetel in Frankrijk heeft, als de vennootschap Glaxosmithkline, de rechtsopvolger van Beecham Research UK, die haar statutaire zetel in het Verenigd Koninkrijk heeft. Rouard heeft verzocht deze twee vennootschappen hoofdelijk te veroordelen tot betaling van verschillende bedragen en van een schadevergoeding wegens niet-inachtneming van de ontslagprocedure, wegens ontslag zonder werkelijke en ernstige reden en wegens onrechtmatige beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst.

7

10 Rouard stelt dat deze twee vennootschappen zijn gezamenlijke werkgevers waren.

Aangezien de Franse rechter bevoegd is ten aanzien van Laboratoires Glaxosmithkline, die haar statutaire zetel in Frankrijk heeft, is hij ingevolge artikel 6artikel 6, punt 1, van de verordening tevens bevoegd ten aanzien van Glaxosmithkline.

11 Beide vennootschappen hebben de bevoegdheid van de Conseil de prud'hommes de Saint-Germain-en-Laye betwist, die deze exceptie van onbevoegdheid heeft toegewezen.

De Cour d'appel de Versailles heeft die uitspraak op 6 april 2004 vernietigd, waarop de betrokken ondernemingen cassatieberoep hebben ingesteld.

12 In deze omstandigheden heeft de Cour de cassation besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vraag te stellen: ‘‘Is de bijzondere bevoegdheidsregel van artikel 6artikel 6, punt 1, van de verordening […], krachtens welke een persoon met woonplaats op het grondgebied van een lidstaat kan worden opgeroepen ‘indien er meer dan één verweerder is: voor het gerecht van de woonplaats van een hunner, op voorwaarde dat er tussen de vorderingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven’, van toepassing op het geding dat een werknemer bij een rechterlijke instantie van een lidstaat aanhangig maakt tegen twee ondernemingen van dezelfde groep, waarvan de ene, die de werknemer voor de groep in dienst heeft genomen en later heeft geweigerd hem opnieuw in dienst te nemen, gevestigd is in deze lidstaat, en de andere, waarvoor de werknemer het laatst in een derde staat heeft gewerkt en die hem heeft ontslagen, gevestigd is in een andere lidstaat, wanneer de werknemer met een beroep op een bepaling van de arbeidsovereenkomst stelt dat beide [vennootschappen] tezamen zijn werkgevers waren, van wie hij schadevergoeding vordert wegens zijn ontslag, of sluit de regel van artikel 18, lid 1artikel 18, lid 1, van de verordening, bepalende dat voor individuele verbintenissen uit arbeidsovereenkomst de bevoegdheid wordt geregeld door afdeling 5 van hoofdstuk Ⅱ, de toepassing van artikel 6artikel 6, punt 1, [van de verordening] uit, zodat elk van beide ondernemingen moet worden opgeroepen voor de rechter van de lidstaat waar zij gevestigd is[?]’’

Beantwoording van de prejudiciële vraag 13 Met deze vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of de in artikel 6artikel 6, punt 1, van de verordening geformuleerde bijzondere bevoegdheidsregel met betrekking tot de medeverweerders ook van toepassing is op het geding dat een werknemer aanhangig maakt tegen twee in verschillende lidstaten gevestigde vennootschappen die hij als zijn voormalige gezamenlijke werkgevers beschouwt.

14 Om te beginnen moet erop worden gewezen dat de verordening, in de betrekkingen tussen de lidstaten, in de plaats is getreden van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 1972, L 299, blz. 32), zoals gewijzigd bij het Verdrag van 9 oktober 1978 inzake de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland (PB L 304, blz. 1, en — gewijzigde tekst — blz. 77), het Verdrag van 25 oktober 1982 inzake de toetreding van de Helleense Republiek (PB L 388, blz. 1), het Verdrag van 26 mei 1989 inzake de toetreding van het Koninkrijk Spanje en de Portugese Republiek (PB L 285, blz. 1) en het

8

Verdrag van 29 november 1996 betreffende de toetreding van de Republiek Oostenrijk, de Republiek Finland en het Koninkrijk Zweden (PB 1997, C 15, blz. 1; hierna: ‘Executieverdrag’).

15 De in de verordening opgenomen bevoegdheidsregels voor individuele verbintenissen uit arbeidsovereenkomst verschillen aanzienlijk van de desbetreffende regels van het Executieverdrag.

16 Dit verdrag kende slechts één specifieke regel met betrekking tot arbeidsovereenkomsten, die in 1989 was ingelast. Deze regel was opgenomen in de aan de bijzondere bevoegdheid gewijde afdeling 2 van titel Ⅱ van dit verdrag en was toegevoegd als een bijzonder geval van de in artikel 5artikel 5, punt 1, van het Executieverdrag opgenomen bevoegdheidsregel voor verbintenissen uit overeenkomst.

17 In de verordening is aan de bevoegdheid voor individuele verbintenissen uit arbeidsovereenkomst een specifieke afdeling gewijd, te weten afdeling 5 van hoofdstuk Ⅱ. Deze omvat de artikelen 18 tot en met 21artikelen 18 tot en met 21 van deze verordening en beoogt werknemers de in punt 13 van de considerans ervan bedoelde bescherming te waarborgen.

18 Zoals Glaxosmithkline en Laboratoires Glaxosmithkline, de Franse, de Duitse en de Italiaanse regering alsook de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie van de Europese Gemeenschappen hebben gesteld of althans erkend, volgt uit de bewoordingen van de bepalingen van voornoemde afdeling 5, dat deze niet alleen specifiek doch ook uitputtend zijn.

19 Aldus volgt uit artikel 18, lid 1artikel 18, lid 1, van de verordening enerzijds, dat elk geschil betreffende een individuele arbeidsovereenkomst moet worden aangebracht bij de rechter die de bevoegdheidsregels van afdeling 5 van hoofdstuk Ⅱ van deze verordening aanwijzen, en anderzijds dat deze bevoegdheidsregels slechts door andere bevoegdheidsregels van dezelfde verordening kunnen worden gewijzigd of aangevuld voor zover afdeling 5 zelf uitdrukkelijk daarnaar verwijst.

20 Artikel 6Artikel 6, punt 1, van de verordening staat echter niet in afdeling 5 van voornoemd hoofdstuk Ⅱ, maar in afdeling 2 ervan.

21 Afdeling 5 verwijst nergens naar artikel 6artikel 6, punt 1, van de verordening; zij verwijst wél naar de artikelen 4artikelen 4 en 55, punt 5, van deze verordening, waarvan de toepassing uitdrukkelijk is voorbehouden in artikel 18, lid 1artikel 18, lid 1.

22 De bevoegdheidsregel van artikel 6artikel 6, punt 1, van de verordening kent evenmin een tegenhanger in afdeling 5, zulks in tegenstelling tot de regel van artikel 6artikel 6, punt 3, betreffende tegenvorderingen, die in artikel 20, lid 2artikel 20, lid 2, van voornoemde verordening is opgenomen.

23 Derhalve moet worden geconstateerd dat een letterlijke uitlegging van afdeling 5 van hoofdstuk Ⅱ van de verordening tot de conclusie leidt dat deze afdeling elk beroep op artikel 6artikel 6, punt 1, van deze verordening uitsluit.

24 Deze uitlegging vindt bovendien steun in de totstandkomingsgeschiedenis. Het voorstel voor een verordening (EG) van de Raad betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB

9

1999, C 376 E, blz. 1) bepaalt met betrekking tot afdeling 5 van hoofdstuk Ⅱ van de voorgestelde verordening, die als zodanig ook door de gemeenschapswetgever is vastgesteld, dat ‘[d]e bevoegdheid waarover deze afdeling handelt […] in de plaats [komt] van die waarvan sprake is in de afdelingen 1[Algemene bepalingen] en 2 [Bijzondere bevoegdheid]’.

25 In hun schriftelijke opmerkingen hebben de Franse, de Duitse en de Italiaanse regering echter betoogd, dat een teleologische uitlegging van de verordening, die rekening houdt met de doelstellingen daarvan, de toepasselijkheid van artikel 6, punt 1, van de verordening op arbeidsovereenkomsten zou kunnen wettigen.

26 Zo stelt de Italiaanse regering dat het doel van artikel 6artikel 6, punt 1, van de verordening, dat erin bestaat het risico van onverenigbare beslissingen te vermijden, met zich brengt dat deze bepaling van toepassing is op alle soorten geschillen, daaronder begrepen geschillen over arbeidsovereenkomsten.

27 Inderdaad zou, indien artikel 6, punt 1, van de verordening van toepassing was op verbintenissen uit arbeidsovereenkomst, de mogelijkheid om onderling samenhangende vorderingen die meerdere verweerders betreffen, bij één rechter in te stellen, worden verruimd tot dit type geschillen. Een dergelijke verruiming, overeenkomend met die welke de gemeenschapswetgever uitdrukkelijk in artikel 20, lid 2, van de verordening heeft voorzien voor tegenvorderingen, zou stroken met het algemene doel van een goede rechtsbedeling, dat impliceert dat het beginsel van proceseconomie wordt geëerbiedigd.

28 Het is echter vaste rechtspraak dat aan de bijzondere bevoegdheidsregels een strikte uitlegging moet worden gegeven, die niet verder mag gaan dan de door de verordening uitdrukkelijk voorziene gevallen (zie met name, met betrekking tot artikel 6artikel 6, punt 1, van de verordening, arresten van 13 juli 2006, Reisch Montage, C-103/05, Jurispr. blz. I-6827, punt 23, en 11 oktober 2007, Freeport, C-98/06, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 35). Zoals echter in punt 23 van dit arrest is geconstateerd, sluiten de bewoordingen van de bepalingen van afdeling 5 van hoofdstuk Ⅱ van de verordening uit, dat artikel 6artikel 6, punt 1, van de verordening kan worden toegepast op geschillen over arbeidsovereenkomsten.

29 Bovendien zou een goede rechtsbedeling vergen, dat de mogelijkheid om zich op artikel 6artikel 6, punt 1, van de verordening te beroepen zowel openstaat voor de werkgever als voor de werknemer, zoals dat het geval is bij tegenvorderingen.

30 Een dergelijke toepassing van artikel 6artikel 6, punt 1, van de verordening zou echter gevolgen teweegbrengen die strijdig zijn met het beschermingsdoel dat specifiek wordt nagestreefd door de opneming, in deze verordening, van een bijzondere afdeling voor arbeidsovereenkomsten.

31 Aldus zou aan de werknemer, indien de werkgever zich op artikel 6artikel 6, punt 1, van de verordening beroept, de door artikel 20, lid 1, van deze verordening gewaarborgde bescherming kunnen worden ontzegd, volgens welke bepaling de werknemer slechts kan worden opgeroepen voor de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan hij woonplaats heeft.

32 Wat de door de Franse en de Duitse regering geopperde mogelijkheid betreft om artikel 6artikel 6, punt 1, van de verordening aldus uit te leggen dat alleen de werknemer zich op deze bepaling kan beroepen, moet worden opgemerkt dat een dergelijke

10

uitlegging niet verenigbaar is met de bewoordingen van de bepalingen van afdeling 5 van hoofdstuk â…Ą van deze verordening en van artikel 6artikel 6, punt 1, zelf. Bovendien zou er geen enkele reden zijn om de aan dit betoog ten grondslag liggende beschermingsgedachte te beperken tot artikel 6artikel 6, punt 1, en zou dan moeten worden erkend dat de werknemer zich als enige kan beroepen op elke bijzondere bevoegdheidsregel in deze verordening die zijn belangen als justitiabele kan dienen. De ombuiging door de gemeenschapsrechter van de bijzondere bevoegdheidsregels die zijn bedoeld om een goede rechtsbedeling te vergemakkelijken, in eenzijdige bevoegdheidsregels ter bescherming van de meest zwak geachte partij, zou het evenwicht tussen de belangen zoals de gemeenschapswetgever dat bij de huidige stand van het recht tot stand heeft gebracht, verstoren.

33 Gelet op de op dit moment van kracht zijnde bepalingen van gemeenschapsrecht, zou de door de Franse en de Duitse regering voorgestane uitlegging derhalve moeilijk verenigbaar zijn met het rechtszekerheidsbeginsel, dat een van de doelstellingen van de verordening is en dat onder meer verlangt dat bijzondere bevoegdheidsregels zodanig worden uitgelegd dat zij, zoals punt 11 van de considerans van deze verordening aangeeft, in hoge mate voorspelbaar zijn (zie onder meer, met betrekking tot voornoemd artikel 6artikel 6, punt 1, van de verordening, reeds aangehaalde arresten Reisch Montage, punten 24 en 25, en Freeport, punt 36).

34 Geconstateerd moet worden dat de verordening in haar huidige versie, in tegenstelling tot het in punt 13 van de considerans geformuleerde beschermingsdoel, aan een werknemer in een situatie als die van Rouard geen bijzondere bescherming biedt, omdat hem als verzoekende partij in een geding voor de nationale rechter geen gunstiger bevoegdheidsregel ter beschikking staat dan de algemene regel van artikel 2, lid 1artikel 2, lid 1, van voornoemde verordening.

35 In deze omstandigheden moet de gestelde vraag aldus worden beantwoord, dat de bijzondere bevoegdheidsregel van artikel 6artikel 6, punt 1, van de verordening niet van toepassing is op een geschil dat onder afdeling 5 van hoofdstuk â…Ą van deze verordening, betreffende de bevoegdheidsregels voor individuele verbintenissen uit arbeidsovereenkomst, valt.

Kosten 36 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof van Justitie (Eerste kamer) verklaart voor recht: De bijzondere bevoegdheidsregel van artikel 6artikel 6, punt 1, van verordening (EG) nr.

44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, is niet van toepassing op een geschil dat onder afdeling 5 van hoofdstuk â…Ą van deze verordening, betreffende de bevoegdheidsregels voor individuele verbintenissen uit arbeidsovereenkomst, valt.

11

JAR 2002/208 HvJ EG, 27-02-2002, C-37/00 Plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht Aflevering 2002 afl. 12 College Hof van Justitie EG Datum 27 februari 2002 Rolnummer C-37/00 Rechter(s) Mr. Mr. Mr. Mr. Mr.

Macken Colneric Puissochet Schintgen Skouris

Partijen Herbert Weber, en Universal Ogden Services Ltd. Trefwoorden Plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht Regelgeving EEX - 5 sub 1 » Samenvatting De werknemer, Duits onderdaan, is van juli 1987 tot en met 30 december 1993 werkzaam geweest als kok in dienst van de werkgever, een vennootschap naar Schots recht, gevestigd in het Verenigd Koninkrijk. Hij is onder meer, maar niet uitsluitend, werkzaam geweest boven het Nederlandse deel van het continentaal plat aan boord van schepen of mijnbouwinstallaties in de zin van de Nederlandse Wet arbeid mijnbouw Noordzee. Wanneer hij waar werkte, staat niet precies vast. Het enige dat vaststaat is dat de werknemer van 21 september tot en met 30 december 1993 op een kraanbak in de Deense wateren heeft gewerkt. De werkgever heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 30 december 1993. De werknemer heeft vervolgens voor de kantonrechter Alkmaar gesteld dat deze beëindiging onregelmatig is geschied. De werkgever heeft op zijn beurt aangevoerd dat de rechter niet bevoegd is van de vordering kennis te nemen. De kantonrechter heeft dit verweer afgewezen, de rechtbank heeft het grotendeels toegewezen en de Hoge Raad heeft prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ EG. Het HvJ EG stelt vast dat arbeid verricht op het Nederlandse gedeelte van het continentaal plat onder de Noordzee voor de toepassing van art. 5 sub 1 EEX, in welk artikel is bepaald dat een werkgever kan worden opgeroepen voor het gerecht van het land waar de werknemer gewoonlijk de arbeid verricht ook indien de werkgever in een andere verdragsluitende staat is gevestigd, moet worden aangemerkt als arbeid verricht op Nederlands grondgebied. Voor het beantwoorden van de vraag of de werknemer geacht moet worden zijn arbeid gewoonlijk in Nederland te hebben verricht, moet

12

rekening worden gehouden met de volledige duur van het dienstverband. De plaats waar de werknemer over dit hele dienstverband bezien het grootste deel van de arbeidstijd heeft doorgebracht, is de plaats waar hij gewoonlijk de arbeid heeft verricht. Dit is slechts anders indien het geschil, gelet op de gegevens van het concrete geval, nauwere aanknopingspunten heeft met een andere plaats van arbeid. Kan de rechter aan de hand van deze criteria niet bepalen waar gewoonlijk de arbeid wordt verricht, dan heeft de werknemer de keuze om zijn werkgever op te roepen hetzij in het land waar de vestiging van de werkgever zich bevindt die hem in dienst heeft genomen, hetzij in het land waar hij woont. Het nationale recht is niet van invloed op de uitleg van het begrip plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht in de zin van art. 5 sub 1 EEX. » Uitspraak 1. Bij arrest van 4 februari 2000, ingekomen bij het Hof op 10 februari daaraanvolgend, heeft de Hoge Raad der Nederlanden krachtens het Protocol van 3 juni 1971 betreffende de uitlegging door het Hof van Justitie van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, drie prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van artikel 5, sub 1, van dat Verdrag (PB 1972, L 299, blz. 32), zoals gewijzigd bij het Verdrag van 9 oktober 1978 inzake de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland (PB L 304, blz.

1, en – gewijzigde tekst – blz. 77), bij het Verdrag van 25 oktober 1982 inzake de toetreding van de Helleense Republiek (PB L 388, blz. 1) en bij het Verdrag van 26 mei 1989 inzake de toetreding van het Koninkrijk Spanje en de Portugese Republiek (PB L 285, blz. 1; hierna: Executieverdrag).

2. Die vragen zijn gerezen in een geding tussen H. Weber, Duits onderdaan woonachtig te Krefeld (Duitsland), en diens werkgever, de vennootschap naar Schots recht Universal Ogden Services Ltd (hierna: UOS), gevestigd te Aberdeen (Verenigd Koninkrijk), ter zake van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door laatstgenoemde.

Rechtskader Het Executieverdrag 3. De bevoegdheidsregels van het Executieverdrag zijn neergelegd in titel II van dit verdrag, die de artikelen 2 tot en met 24 omvat.

4. Artikel 2, eerste alinea, Executieverdrag, dat valt onder afdeling 1, Algemene bepalingen, van titel II, bepaalt: “Onverminderd de bepalingen van dit Executieverdrag worden zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een verdragsluitende staat, ongeacht hun nationaliteit, opgeroepen voor de gerechten van die staat.”

5. Artikel 3, eerste alinea, Executieverdrag, dat tot dezelfde afdeling behoort, luidt: “Degenen die op het grondgebied van een verdragsluitende staat woonplaats hebben, kunnen niet voor de rechter van een andere verdragsluitende staat worden opgeroepen dan krachtens de in de afdelingen 2 tot en met 6 van deze titel gegeven regels.”

6. De afdelingen 2 tot en met 6 van titel II van het Executieverdrag bevatten regels inzake bijzondere of exclusieve bevoegdheid.

13

7. Zo bepaalt artikel 5 van afdeling 2, Bijzondere bevoegdheid, van titel II van het Executieverdrag: “De verweerder die woonplaats heeft op het grondgebied van een verdragsluitende staat, kan in een andere verdragsluitende staat voor de navolgende gerechten worden opgeroepen: 1. ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst: voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd; ten aanzien van individuele verbintenissen uit arbeidsovereenkomst is dit de plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht; wanneer de werknemer niet in eenzelfde land gewoonlijk zijn arbeid verricht, kan de werkgever tevens worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar zich de vestiging bevindt of bevond die de werknemer in dienst heeft genomen;(...)”

Het toepasselijke internationale recht 8. Het Verdrag inzake het continentale plateau, op 29 april 1958 te Genève gesloten (hierna: Verdrag van Genève), is op 10 juni 1964 in werking getreden en op 18 februari 1966 door het Koninkrijk der Nederlanden geratificeerd. Het Verdrag van de Verenigde Naties inzake het recht van de zee, op 10 december 1982 te Montego Bay ondertekend, is door het Koninkrijk der Nederlanden echter pas op 28 juni 1996 geratificeerd, zodat het ten tijde van de feiten van het hoofdgeding in deze staat niet van toepassing was.

Relevante nationale bepalingen 9. In Nederland is de Wet arbeid mijnbouw Noordzee van 2 november 1992 (hierna: WAMN) op 1 februari 1993 in werking getreden.

10. Artikel 1, sub a, WAMN bepaalt dat onder continentaal plat in de zin van deze wet moet worden verstaan hetgeen daaronder wordt verstaan in de Mijnwet continentaal plat van 23 september 1965, te weten het onder de Noordzee buiten de territoriale wateren gelegen deel van de zeebodem en de ondergrond daarvan, waarop het Koninkrijk der Nederlanden mede overeenkomstig het Verdrag van Genève soevereine rechten heeft (hierna: het Nederlandse deel van het continentaal plat).

11. Volgens artikel 1, sub b, WAMN wordt onder mijnbouwinstallatie in de zin van deze wet verstaan een op of boven het Nederlandse deel van het continentaal plat geplaatste inrichting voor het instellen van een opsporingsonderzoek of het winnen van delfstoffen, dan wel een samenstel van inrichtingen waarvan er ten minste één aan die omschrijving voldoet.

12. Blijkens de memorie van toelichting bij artikel 1 WAMN omvat deze definitie van mijnbouwinstallatie ook boorschepen, en heeft zij betrekking op alle zowel vaste als (geïmmobiliseerde) drijvende inrichtingen voor het instellen van een opsporingsonderzoek of het winnen van delfstoffen, die zich buiten de territoriale wateren bevinden.

13. Artikel 1, sub c, WAMN bepaalt dat onder werknemer in de zin van deze wet wordt verstaan: 1 een persoon die krachtens een arbeidsovereenkomst arbeid verricht op of vanaf een mijnbouwinstallatie;

14

2 een persoon, niet zijnde een persoon als bedoeld onder 1, die krachtens een arbeidsovereenkomst is aangesteld om gedurende een periode van ten minste 30 dagen op of vanaf een schip, dat zich bevindt in de territoriale wateren dan wel boven het continentaal plat onder de Noordzee buiten de territoriale wateren, werkzaam te zijn in verband met een verkenningsonderzoek, een opsporingsonderzoek, of het winnen van delfstoffen.

14. Artikel 2 WAMN luidt: “Het Nederlandse arbeidsovereenkomstenrecht, met inbegrip van de daarop betrekking hebbende regels van internationaal privaatrecht, is van toepassing met betrekking tot de arbeidsovereenkomst van een werknemer. Voor de toepassing van de regels van internationaal privaatrecht geldt arbeid verricht door een werknemer als arbeid verricht op het grondgebied van Nederland.”

15. Artikel 10, lid 1, WAMN bepaalt: “Onverminderd het bepaalde in de artikelen 98, tweede lid, en 126 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is de kantonrechter te Alkmaar bevoegd kennis te nemen van geschillen ter zake van de arbeidsovereenkomst van een werknemer en omtrent de toepassing van deze wet.”

16. De memorie van toelichting bij artikel 10 WAMN preciseert dat deze bepaling niet kan derogeren aan de regels van het Executieverdrag.

Hoofdgeding en prejudiciële vragen 17. Blijkens de stukken van het hoofdgeding is Weber van juli 1987 tot en met 30 december 1993 in dienst van UOS werkzaam geweest als kok.

18. De verwijzende rechter stelt vast dat Weber tot 21 september 1993 in dienst van UOS onder meer werkzaam is geweest boven het Nederlandse deel van het continentaal plat aan boord van schepen of mijnbouwinstallaties in de zin van de WAMN. 19. Volgens de verwijzende rechter staat niet vast, op welk(e) tijdstip(pen) Weber in het tijdvak tussen de aanvang van zijn dienstverband met UOS in juli 1987 en 21 september 1993 werkzaam is geweest op het Nederlandse deel van het continentaal plat, en op welke exacte data hij toen arbeid verrichtte op mijnbouwinstallaties of schepen als bedoeld in de WAMN. 20. Weber stelt namelijk, dat hij gedurende dat gehele tijdvak voornamelijk boven het Nederlandse deel van het continentaal plat werkzaam is geweest, en wel op mijnbouwinstallaties en op onder de Nederlandse vlag varende schepen. De juistheid van deze stellingen is door UOS echter betwist.

21. Daarentegen staat wel vast, dat Weber van 21 september tot en met 30 december 1993 als kok werkzaam is geweest aan boord van een drijvende kraanbak die in de Deense territoriale wateren was ingezet voor de bouw van een brug over de Grote Belt (Denemarken).

22. Op 29 juni 1994 heeft Weber UOS overeenkomstig artikel 10, lid 1, WAMN voor de kantonrechter te Alkmaar gedaagd wegens onregelmatige beëindiging van de arbeidsverhouding.

15

23. Deze rechterlijke instantie heeft de door UOS opgeworpen exceptie van onbevoegdheid verworpen om redenen ontleend aan het Nederlandse recht en het beroep van Weber ten dele gegrond verklaard.

24. UOS heeft daarop hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Alkmaar, die, eveneens enkel op basis van het nationale recht, heeft geoordeeld dat de kantonrechter zich ten onrechte bevoegd had verklaard om van de vordering van Weber kennis te nemen. De rechtbank te Alkmaar heeft in wezen geoordeeld dat alleen rekening kon worden gehouden met de periode van tewerkstelling na 1 februari 1993, de datum van inwerkingtreding van de WAMN, en dat de periode van meer dan drie maanden gedurende welke Weber in de Deense territoriale wateren had gewerkt zwaarder woog dan de periode die betrokkene boven het Nederlandse deel van het continentaal plat had doorgebracht.

25. Op 7 januari 1998 heeft Weber beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden, die heeft geoordeeld dat de rechtbank te Alkmaar het recht had geschonden door niet ambtshalve te onderzoeken, of de bevoegdheid van de Nederlandse rechterlijke instanties kon worden gebaseerd op de regels van het Executieverdrag. In dit verband vraagt de verwijzende rechter zich af, of de arbeid die Weber op het Nederlandse deel van het continentaal plat heeft verricht, voor de toepassing van artikel 5, sub 1, Executieverdrag moet worden aangemerkt als in Nederland – en derhalve op het grondgebied van een verdragsluitende staat – verrichte arbeid en, voorts, of betrokkene zijn arbeid sedert zijn indiensttreding bij UOS in juli 1987 gewoonlijk in Nederland heeft verricht in de zin van voormelde bepaling van het Executieverdrag.

26. Van oordeel dat de beslechting van het geding afhangt van de uitlegging van het Executieverdrag, heeft de Hoge Raad der Nederlanden de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen voorgelegd: 1 Moet arbeid, op het Nederlandse gedeelte van het continentaal plat onder de Noordzee verricht door een werknemer als omschreven in de WAMN, voor de toepassing van artikel 5, sub 1, Executieverdrag worden aangemerkt als, of gelijkgesteld met, arbeid die in Nederland is verricht?

2 Zo ja, moet dan voor het antwoord op de vraag of de werknemer geacht moet worden zijn arbeid .gewoonlijk in Nederland te hebben verricht, de gehele periode van zijn dienstverband in aanmerking worden genomen of gaat het om de laatste periode van zijn dienstverband?

3 Dient voor de beantwoording van de tweede vraag onderscheid te worden gemaakt tussen het tijdvak waarin de WAMN nog niet in werking was getreden – en de Nederlandse wet dus voor een geval als het onderhavige nog geen territoriaal bevoegd Nederlands gerecht aanwees – en het tijdvak na de inwerkingtreding van de WAMN? De eerste vraag 27. Voor de beantwoording van deze vraag moet in de eerste plaats worden herinnerd aan de vaste rechtspraak volgens welke artikel 5, sub 1, Executieverdrag geen toepassing kan vinden, wanneer de arbeidsovereenkomst volledig buiten het grondgebied van de verdragsluitende staten wordt uitgevoerd omdat de werknemer al zijn activiteiten

16

in derde landen verricht (zie arrest van 15 februari 1989, Six Constructions, 32/88, Jurispr. blz. 341, punt 22).

28. Voor de toepassing van artikel 5, sub 1, moet bijgevolg de individuele arbeidsovereenkomst ter uitvoering waarvan de werknemer zijn beroepswerkzaamheden verricht, in verband kunnen worden gebracht met het grondgebied van ten minste één verdragsluitende staat.

29. In de tweede plaats bepaalt artikel 29 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969: Tenzij een andere bedoeling uit het verdrag blijkt of op een andere wijze is komen vast te staan, bindt een verdrag elke partij ten opzichte van haar gehele grondgebied.

30. In het licht van deze overwegingen moet worden bepaald of arbeid die, zoals in het hoofdgeding, op het Nederlandse deel van het continentaal plat wordt verricht, voor de toepassing van artikel 5, sub 1, Executieverdrag moet worden aangemerkt als een activiteit die op Nederlands grondgebied, en dus op het grondgebied van een verdragsluitende staat, wordt verricht.

31. Daar het Executieverdrag geen bepaling bevat waarin dit aspect van zijn werkingssfeer wordt geregeld en er evenmin andere aanwijzingen zijn hoe deze vraag moet worden beantwoord, moet te rade worden gegaan met de beginselen van internationaal publiekrecht over het rechtsregime van het continentaal plat, met name het Verdrag van Genève, dat ten tijde van de feiten van het hoofdgeding in Nederland van toepassing was.

32. Overeenkomstig artikel 2 van het Verdrag van Genève oefent de kuststaat over het continentaal plat soevereine rechten uit ter exploratie en exploitatie van de natuurlijke rijkdommen ervan. Deze rechten zijn exclusief en niet afhankelijk van enige uitdrukkelijke proclamatie.

33. Artikel 5 van dit verdrag bepaalt, dat het de kuststaat (...) is toegestaan op het continentaal plateau installaties en andere inrichtingen voor de exploratie van het plateau en de exploitatie van de natuurlijke rijkdommen van het plateau op te richten en te onderhouden of te laten werken. Voorts bepaalt dit artikel, dat dergelijke installaties en inrichtingen onder de rechtsmacht van de kuststaat vallen.

34. Voorts heeft het Internationaal Gerechtshof geoordeeld dat de rechten van de kuststaat met betrekking tot het deel van het continentaal plat dat een natuurlijke verlenging van zijn grondgebied onder zee vormt, ipso facto en ab initio bestaan op grond van de soevereiniteit van de staat op dit grondgebied en door een uitbreiding van die soevereiniteit in de vorm van de uitoefening van soevereine rechten voor de exploratie van de bodem van de zee en de exploitatie van haar natuurlijke rijkdommen (arrest van 20 februari 1969 in de continentaal plat van de Noordzee genoemde zaken, ICJ-Reports 1969, blz. 3, punt 19).

35. Conform deze beginselen van het internationaal publiekrecht bepaalt artikel 10, lid 1, WAMN overigens, dat een Nederlandse rechterlijke instantie bevoegd is kennis te nemen van geschillen ter zake van de arbeidsovereenkomst van een persoon die zijn activiteit op of vanaf een mijnbouwinstallatie geplaatst op of boven het Nederlandse deel van het continentaal plat verricht met het oog op het instellen van een opsporingsonderzoek en/of het exploiteren van de natuurlijke rijkdommen ervan.

17

36. Bijgevolg moet op de eerste vraag worden geantwoord, dat arbeid die een werknemer op vaste of drijvende installaties die zich op of boven het aan een verdragsluitende staat toebehorende deel van het continentaal plat bevinden, in het kader van de exploratie en/of exploitatie van de natuurlijke rijkdommen ervan verricht, voor de toepassing van artikel 5, sub 1, Executieverdrag moet worden aangemerkt als arbeid verricht op het grondgebied van die staat.

De tweede vraag 37. Voor de beantwoording van deze vraag moet om te beginnen worden herinnerd aan de rechtspraak van het Hof over de uitlegging van artikel 5, sub 1, Executieverdrag, wanneer het geschil een individuele arbeidsovereenkomst betreft.

38. In de eerste plaats volgt uit deze rechtspraak, dat voor dit soort overeenkomsten de plaats van uitvoering van de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, bedoeld in deze bepaling van het Executieverdrag, niet, zoals voor de meeste overeenkomsten, moet worden bepaald overeenkomstig het nationale recht dat volgens de collisieregels van de aangezochte rechter van toepassing is (vaste rechtspraak sinds het arrest van 6 oktober 1976, Tessili, 12/76, Jurispr. blz. 1473), maar aan de hand van eenvormige criteria die het Hof dient vast te stellen op basis van de opzet en de doelstellingen van het Executieverdrag (zie met name arresten van 13 juli 1993, Mulox IBC, C-125/92, Jurispr. blz. I-4075, punten 10, 11 en 16; 9 januari 1997, Rutten, C-383/95, Jurispr. blz.

I-57, punten 12 en 13, en 28 september 1999, GIE Groupe Concorde e.a., C-440/97, Jurispr. blz. I-6307, punt 14).

39. Voorts wordt volgens het Hof de bijzondere bevoegdheidsregel van artikel 5, sub 1, Executieverdrag gerechtvaardigd door het feit dat er tussen het geschil en de rechter die daarvan met het oog op een goede rechtsbedeling en een vlotte rechtsgang kennis moet nemen, een bijzonder nauwe band bestaat, en dat het gerecht van de plaats waar de verbintenis van de werknemer om de overeengekomen werkzaamheden te verrichten, moet worden uitgevoerd, het meest geschikt is om het geschil te beslechten waartoe de arbeidsovereenkomst aanleiding kan geven (zie met name reeds aangehaalde arresten Mulox IBC, punt 17, en Rutten, punt 16).

40. In de derde plaats moet op het gebied van arbeidsovereenkomsten bij de uitlegging van artikel 5, sub 1, Executieverdrag rekening worden gehouden met het streven naar een passende bescherming van de werknemer als de sociaal zwakste contractpartij, en kan een dergelijke bescherming het best worden verzekerd, wanneer de rechter van de plaats waar de werknemer zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult, bevoegd is ten aanzien van geschillen betreffende een arbeidsovereenkomst, aangezien de werknemer zich op die plaats met minder moeite tot de rechter kan wenden of zich kan verdedigen (reeds aangehaalde arresten Mulox IBC, punten 18 en 19, en Rutten, punt 17).

41. Uit een en ander volgt dat artikel 5, sub 1, Executieverdrag aldus moet worden uitgelegd, dat ter zake van arbeidsovereenkomsten de plaats van uitvoering van de relevante verbintenis in de zin van deze bepaling, de plaats is waar de werknemer feitelijk de met zijn werkgever overeengekomen werkzaamheden verricht (reeds aangehaalde arresten Mulox IBC, punt 20; Rutten, punt 15, en GIE Groupe Concorde e.a., punt 14).

18

42. Het Hof heeft voorts gepreciseerd, dat wanneer de arbeid in meer dan ĂŠĂŠn verdragsluitende staat wordt verricht, moet worden vermeden dat een veelvoud van bevoegde rechters ontstaat, teneinde het gevaar van onverenigbare beslissingen te voorkomen en aldus de erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen buiten de staat waarin zij zijn gegeven, te vergemakkelijken, en dat artikel 5, sub 1, Executieverdrag bijgevolg niet aldus mag worden uitgelegd, dat daarin aan de gerechten van elke verdragsluitende staat op het grondgebied waarvan de werknemer een gedeelte van zijn beroepswerkzaamheden verricht, een concurrente bevoegdheidwordt verleend (reeds aangehaalde arresten Mulox IBC, punten 21 en 23, en Rutten, punt 18).

43. Derhalve heeft het Hof in de punten 25 en 26 van het arrest Mulox IBC, reeds aangehaald, geoordeeld, dat in een dergelijk geval de plaats waar de verbintenis die de overeenkomst karakteriseert is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd, in de zin van artikel 5, sub 1, Executieverdrag, de plaats is waar of van waaruit de werknemer hoofdzakelijk zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult, en dat rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat de werknemer de hem opgedragen taak heeft uitgevoerd vanuit een kantoor in een verdragsluitende staat, waar hij woonachtig was, van waaruit hij zijn werkzaamheden verrichtte en waar hij na iedere in verband met zijn werk gemaakte reis in andere landen terugkeerde.

44. In het arrest Rutten, reeds aangehaald, heeft het Hof in een soortgelijke situatie voor recht verklaard, dat de plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht, in de zin van artikel 5, sub 1, Executieverdrag, de plaats is waar de werknemer het werkelijke centrum van zijn beroepswerkzaamheden heeft gevestigd, en dat voor de bepaling van deze plaats in het concrete geval rekening moet worden gehouden met de omstandigheid, dat de werknemer het grootste deel van zijn arbeidstijd doorbrengt in een van de verdragsluitende staten, waar hij een kantoor heeft van waaruit hij de voor zijn werkgever te verrichten werkzaamheden organiseert en waar hij na elke in verband met zijn werk gemaakte buitenlandse reis terugkeert.

45. Voor de concrete bepaling van de plaats waar een werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht, in de zin van artikel 5, sub 1, Executieverdrag, in een zaak als de onderhavige moet eraan worden herinnerd dat de feitelijke context van het geschil tussen Weber en zijn werkgever voor de nationale rechterlijke instanties nog niet geheel duidelijk is komen vast te staan.

46. Zo staat vast dat betrokkene van 21 september tot en met 30 december 1993 in de Deense territoriale wateren aan boord van een drijvende kraanbak heeft gewerkt. Voor het overige blijkt uit de stukken echter slechts, dat Weber van juli 1987 tot en met 21 september 1993, althans voor een deel van die periode, in dienst van UOS werkzaam is geweest op schepen of mijnbouwinstallaties in de zin van de WAMN, die zich boven het Nederlandse deel van het continentaal plat bevonden. Partijen in het hoofdgeding zijn het met name niet eens over de exacte data van het tijdvak waarin Weber boven dit deel van het continentaal plat heeft gewerkt en uit de stukken kan evenmin worden afgeleid, of betrokkene gedurende diezelfde periode elders voor UOS heeft gewerkt en, zo ja, in welk land of in welke landen en voor welke duur. Uit de vaststellingen van de rechtbank te Alkmaar volgt slechts, dat Weber van 1 februari tot en met 21 september 1993 gedurende 79 dagen boven het Nederlandse deel van het continentaal plat heeft gewerkt, zonder dat duidelijk is komen vast te staan of hij gedurende de overige 144 dagen elders heeft gewerkt of rust heeft genomen.

19

47. Ondanks deze onzekerheden staat wel vast, dat Weber gedurende zijn periode van tewerkstelling voor UOS in ten minste twee verschillende verdragsluitende staten heeft gewerkt.

48. De onderhavige feiten verschillen voorts van de feiten in de zaken Mulox IBC en Rutten, reeds aangehaald, voorzover Weber niet in een van de verdragsluitende staten over een kantoor beschikte dat het werkelijke centrum van zijn beroepswerkzaamheden was en van waaruit hij het merendeel van zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervulde.

49. Deze rechtspraak kan dus niet volledig op de onderhavige zaak worden toegepast. Zij blijft echter relevant voorzover zij impliceert dat wanneer een arbeidsovereenkomst op het grondgebied van meer dan ĂŠĂŠn verdragsluitende staat wordt uitgevoerd, artikel 5, sub 1, Executieverdrag, gelet op de noodzaak om zowel de plaats te bepalen waarmee het geschil de meest bijzondere band heeft teneinde de rechter aan te wijzen die het meest geschikt is om uitspraak te doen, alsook om een passende bescherming van de werknemer te verzekeren en te vermijden dat een veelvoud van bevoegde rechters ontstaat, aldus moet worden uitgelegd, dat het doelt op de plaats waar of van waaruit de werknemer feitelijk het belangrijkste deel van zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult. Op die plaats immers kan de werknemer met minder moeite een gerechtelijke procedure aanspannen tegen zijn werkgever of zich verdedigen en de rechter van die plaats is het meest geschikt om het op de arbeidsovereenkomst betrekking hebbende geschil te beslechten (zie arrest Rutten, reeds aangehaald, punten 22-24).

50. In deze omstandigheden is in een zaak als de thans in geding zijnde het relevante criterium dat in aanmerking moet worden genomen om de plaats te bepalen waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid heeft verricht, in de zin van artikel 5, sub 1, Executieverdrag, in beginsel de plaats waar de werknemer het belangrijkste deel van zijn arbeidstijd voor zijn werkgever heeft doorgebracht.

51. In een geval als dat van het hoofdgeding, waarin de werknemer gedurende de gehele betrokken arbeidsperiode voortdurend dezelfde activiteit voor zijn werkgever heeft uitgeoefend, in casu die van kok, is het kwalitatieve criterium, betreffende de aard en het belang van de op verschillende plaatsen in verdragsluitende staten verrichte arbeid, immers volkomen irrelevant.

52. Het in punt 50 van dit arrest genoemde temporele criterium, gebaseerd op de respectieve duur van de in de verschillende betrokken verdragsluitende staten verrichte arbeid, impliceert logischerwijs dat het tijdvak van arbeid van de werknemer volledig in aanmerking wordt genomen om de plaats te bepalen waar de werknemer het belangrijkste deel van zijn arbeid heeft verricht en waar zich, in een dergelijke situatie, het centrum van zijn contractuele verhouding met de werkgever bevindt.

53. Slechts indien het voorwerp van het geschil, gelet op alle feitelijke gegevens van het geval, nauwere aanknopingspunten met een andere plaats van arbeid heeft, kan het in het voorgaande punt genoemde beginsel geen toepassing vinden.

54. Zo moet het meest recente tijdvak van arbeid in aanmerking worden genomen ingeval de werknemer, na zijn arbeid gedurende zekere tijd op een bepaalde plaats te hebben verricht, zijn werkzaamheden vervolgens duurzaam op een andere plaats verricht,wanneer die plaats, volgens de duidelijke wil van partijen, de nieuwe plaats moet

20

worden waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht in de zin van artikel 5, sub 1, Executieverdrag.

55. Voor het geval de in de punten 50 tot en met 54 van het onderhavige arrest genoemde criteria de nationale rechterlijke instantie niet in staat mochten stellen, voor de toepassing van artikel 5, sub 1, Executieverdrag de plaats te bepalen waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, omdat er ten minste twee plaatsen van arbeid van gelijk belang zijn of omdat geen van de verschillende plaatsen waar de betrokkene zijn beroepswerkzaamheden heeft uitgeoefend een voldoende vast en nauw verband met de verrichte arbeid heeft om voor de bepaling van de bevoegde rechterlijke instantie als belangrijkste plaats te worden aangemerkt, dient, gelijk uit de punten 42 en 49 van dit arrest volgt, te worden vermeden dat er een veelvoud ontstaat van gerechten die bevoegd zijn om van eenzelfde rechtsverhouding kennis te nemen. Artikel 5, sub 1, Executieverdrag kan daarom niet aldus worden uitgelegd, dat daarin aan de gerechten van elke verdragsluitende staat op het grondgebied waarvan de werknemer een gedeelte van zijn beroepswerkzaamheden heeft verricht, een concurrente bevoegdheid wordt verleend.

56. In dit verband moet eraan worden herinnerd dat, gelijk blijkt uit het rapport van de heer Jenard over het Executieverdrag (PB 1979, C 59, blz. 1, 22), de regels betreffende de bijzondere bevoegdheid slechts een extra optie voor de eiser vormen, zonder echter af te doen aan het algemene beginsel, geformuleerd in artikel 2, eerste alinea, Executieverdrag, dat de personen die op het grondgebied van een verdragsluitende staat wonen voor de gerechten van die staat worden opgeroepen, ongeacht de nationaliteit van partijen. Voorts bepaalt artikel 5, sub 1, laatste zinsdeel, Executieverdrag, dat wanneer de werknemer niet in eenzelfde land gewoonlijk zijn arbeid verricht, de werkgever tevens kan worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar zich de vestiging bevindt of bevond die de werknemer in dienst heeft genomen.

57. In het in punt 55 van dit arrest genoemde geval heeft de werknemer dus de keus om zijn werkgever op te roepen hetzij voor het gerecht van de plaats van de vestiging die hem in dienst heeft genomen, overeenkomstig artikel 5, sub 1, laatste zinsdeel, Executieverdrag, hetzij voor de gerechten van de verdragsluitende staat op het grondgebied waarvan de werkgever zijn woonplaats heeft, overeenkomstig artikel 2, eerste alinea, Executieverdrag, voorzover die twee fora niet dezelfde zijn.

58. Gelet op de voorgaande overwegingen moet op de tweede vraag worden geantwoord, dat artikel 5, sub 1, Executieverdrag aldus moet worden uitgelegd dat ingeval de werknemer de uit zijn arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen in meerdere verdragsluitende staten vervult, de plaats waar hij gewoonlijk zijn arbeid verricht in de zin van deze bepaling, de plaats is waar of van waaruit hij, rekening houdend met alle omstandigheden van het concrete geval, feitelijk het belangrijkste deel van zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult.

Betreft het een arbeidsovereenkomst ter uitvoering waarvan de werknemer voor zijn werkgever dezelfde werkzaamheden in meer dan een verdragsluitende staat verricht, dan moet in beginsel rekening worden gehouden met de volledige duur van de arbeidsverhouding om de plaats te bepalen waar de betrokkene gewoonlijk zijn arbeid verrichtte in de zin van deze bepaling.

21

Bij gebreke van andere criteria is deze plaats de plaats waar de werknemer het grootste deel van zijn arbeidstijd heeft doorgebracht.

Dit is slechts anders, indien het voorwerp van het betrokken geschil, gelet op de feitelijke gegevens van het concrete geval, nauwere aanknopingspunten heeft met een andere plaats van arbeid, in welk geval die plaats relevant is voor de toepassing van artikel 5, sub 1, Executieverdrag.

Kan de nationale rechterlijke instantie aan de hand van de door het Hof geformuleerde criteria niet de plaats bepalen waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, in de zin van artikel 5, sub 1, Executieverdrag, dan heeft de werknemer de keus om zijn werkgever op te roepen hetzij voor het gerecht van de plaats waar zich de vestiging bevindt die hem in dienst heeft genomen, hetzij voor de gerechten van de verdragsluitende staat op het grondgebied waarvan de werkgever zijn woonplaats heeft.

De derde vraag 59. Wat deze vraag betreft moet in de eerste plaats worden opgemerkt, dat het Executieverdrag bedoeld is om in de intracommunautaire rechtsorde de bevoegdheid van de gerechten van de verdragsluitende staten in burgerlijke en handelszaken vast te stellen, zodat het interne procesrecht voor de door het Executieverdrag geregelde onderwerpen opzij wordt gezet door de bepalingen van dit verdrag (zie arrest van 13 november 1979, Sanicentral, 25/79, Jurispr. blz. 3423, punt 5).

60. In de tweede plaats volgt uit vaste rechtspraak, dat de in artikel 5, sub 1, Executieverdrag gebruikte bewoordingen ter zake van arbeidsovereenkomsten autonoom moeten worden uitgelegd, teneinde te verzekeren dat dit verdrag, dat onder meer tot doel heeft de regels inzake de bevoegdheid van de gerechten van de verdragsluitende staten eenvormig te maken, zowel zijn volle werking ontplooit als in alle verdragsluitende staten uniform wordt toegepast (zie met name reeds aangehaalde arresten Mulox IBC, punten 10 en 16, en Rutten, punten 12 en 13).

61. Hieruit volgt dat het nationale recht geen enkele relevantie heeft voor de toepassing van artikel 5, sub 1, Executieverdrag, zodat de datum van inwerkingtreding van de WAMN de draagwijdte van deze bepaling geenszins wijzigt 62. In deze omstandigheden moet op de derde vraag worden geantwoord, dat het op het hoofdgeding toepasselijke nationale recht geen invloed heeft op de uitlegging van het begrip plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht in de zin van artikel 5, sub 1, Executieverdrag, dat het voorwerp van de tweede vraag vormt.

Kosten 63. De kosten door de Nederlandse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

Het Hof van Justitie (Zesde kamer), uitspraak doende op de door de Hoge Raad der Nederlanden bij arrest van 4 februari 2000 gestelde vragen, verklaart voor recht:

22

1 Arbeid die een werknemer op vaste of drijvende installaties die zich op of boven het aan een verdragsluitende staat toebehorend deel van het continentaal plat bevinden, in het kader van de exploratie en/of exploitatie van de natuurlijke rijkdommen ervan verricht, moet voor de toepassing van artikel 5, sub 1, van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, zoals gewijzigd bij het Verdrag van 9 oktober 1978 inzake de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, bij het Verdrag van 25 oktober 1982 betreffende de toetreding van de Helleense Republiek en bij het Verdrag van 26 mei 1989 betreffende de toetreding van het Koninkrijk Spanje en de Portugese Republiek, worden aan- gemerkt als arbeid verricht op het grondgebied van die staat.

2 Artikel 5, sub 1, Executieverdrag moet aldus worden uitgelegd dat ingeval de werknemer de uit zijn arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen in meerdere verdragsluitende staten vervult, de plaats waar hij gewoonlijk zijn arbeid verricht in de zin van deze bepaling, de plaats is waar of van waaruit hij, rekening houdend met alle omstandigheden van het concrete geval, feitelijk het belangrijkste deel van zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult.

Betreft het een arbeidsovereenkomst ter uitvoering waarvan de werknemer voor zijn werkgever dezelfde werkzaamheden in meer dan één verdragsluitende staat verricht, dan moet in beginsel rekening worden gehouden met de volledige duur van de arbeidsverhouding om de plaats te bepalen waar de betrokkene gewoonlijk zijn arbeid verrichtte in de zin van deze bepaling.

Bij gebreke van andere criteria is deze plaats de plaats waar de werknemer het grootste deel van zijn arbeidstijd heeft doorgebracht.

Dit is slechts anders, indien het voorwerp van het betrokken geschil, gelet op de feitelijke gegevens van het concrete geval, nauwere aanknopingspunten heeft met een andere plaats van arbeid, in welk geval die plaats relevant is voor de toepassing van artikel 5, sub 1, Executieverdrag.

Kan de nationale rechterlijke instantie aan de hand van de door het Hof geformuleerde criteria niet de plaats bepalen waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, in de zin van artikel 5, sub 1, Executieverdrag, dan heeft de werknemer de keus om zijn werkgever op te roepen hetzij voor het gerecht van de plaats waar zich de vestiging bevindt die hem in dienst heeft genomen, hetzij voor de gerechten van de verdragsluitende staat op het grondgebied waarvan de werkgever zijn woonplaats heeft.

3. Het op het hoofdgeding toepasselijke nationale recht heeft geen invloed op de uitlegging van het begrip plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht in de zin van artikel 5, sub 1, Executieverdrag, dat het voorwerp van de tweede vraag vormt.

23

NJ 1997, 717: 5 sub 1 EEX / plaats waar werknemer zijn arbeid gewoonlijk verricht Instantie: Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen Datum: 9 januari 1997 Magistraten: Mancini, Murray, Kakouris, Ragnemalm, Schintgen Zaaknr: C-383/95 Conclusie: A-G Jacobs LJN: AC0718 Noot: Th.M. de Boer Roepnaam: Wetingang: EEX-Verdrag art. 5art. 5 onder 1 Essentie Art. 5Art. 5 sub 1 EEX. Plaats waar werknemer zijn arbeid gewoonlijk verricht.

Samenvatting In het geval van een arbeidsovereenkomst waarvan de uitvoering meebrengt dat de werknemer zijn arbeid in meer dan één verdragsluitende staat verricht, is de plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht de plaats waar de werknemer het werkelijke centrum van zijn beroepswerkzaamheden heeft gevestigd. Voor het vaststellen van deze plaats in het concrete geval moet rekening worden gehouden met de omstandigheid, dat de werknemer het grootste deel van zijn arbeidstijd doorbrengt in één van de verdragsluitende staten, waar hij een kantoor heeft vanwaaruit hij de voor de werknemer te verrichten werkzaamheden organiseert en waar hij na elke in verband met zijn werk gemaakte buitenlandse reis terugkeert.[1][1] Partij(en) P.W. Rutten (Nederland), tegen Cross Medical Ltd (Verenigd Koninkrijk).

Voorgaande uitspraak Hof van Justitie EG: Arrest 1 Bij arrest van 1 december 1995, ingekomen bij het Hof op 7 december daaraanvolgend, heeft de Hoge Raad der Nederlanden krachtens het Protocol van 3 juni 1971 betreffende de uitlegging door het Hof van Justitie van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 1972, L 299, blz. 32), zoals gewijzigd bij het Verdrag van 9 oktober 1978 inzake de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland (PB 1978, L 304, blz. 1, en — gewijzigde tekst — blz. 77), bij het Verdrag van 25 oktober 1982 betreffende de toetreding van de Helleense Republiek (PB 1982, L 388, blz. 1), en bij het Verdrag van 26 mei 1989 betreffende de toetreding van het Koninkrijk Spanje en de Portugese Republiek (PB 1989, L 285, blz. 1; hierna: 'Executieverdrag'), drie prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van artikel 5, sub 1, Executieverdrag.

2 Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen P.W. Rutten, Nederlands onderdaan, woonachtig te Hengelo (Nederland), en de vennootschap naar Engels recht Cross Medical Ltd, gevestigd te Londen, naar aanleiding van de opzegging van Ruttens arbeidsovereenkomst door diens werkgever.

24

3 Blijkens het dossier van het hoofdgeding trad Rutten op 1 augustus 1989 in dienst van de in Nederland gevestigde vennootschap naar Nederlands recht Cross Medical BV, een dochtervennootschap van Cross Medical Ltd. 4 Op 31 mei 1990 werd de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst wegens de slechte financiële situatie van Cross Medical BV beëindigd en per 1 juni 1990 trad Rutten in dienst van Cross Medical Ltd. 5 Vaststaat, dat Rutten zijn werkzaamheden voor zijn twee successieve werkgevers niet uitsluitend in Nederland verrichtte, maar ook — voor ongeveer een derde deel van zijn arbeidstijd — in het Verenigd Koninkrijk, België, Duitsland en de Verenigde Staten van Amerika. Hij deed zijn werk vanuit een kantoor dat hij had ingericht in zijn woning te Hengelo, waar hij na elke zakenreis terugkeerde. Zijn salaris werd hem door Cross Medical Ltd in Engelse ponden uitbetaald.

6 Na zijn ontslag door Cross Medical Ltd per 1 oktober 1991 stelde Rutten bij dagvaarding van 19 juni 1992 bij de Kantonrechter te Amsterdam een vordering tegen haar in tot betaling van achterstallig salaris cum annexis.

7 De Kantonrechter te Amsterdam verklaarde zich bevoegd van het geschil kennis te nemen. Op het hoger beroep van Cross Medical Ltd vernietigde de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam het vonnis van de Kantonrechter.

8 Rutten stelde daarop beroep tot cassatie in bij de Hoge Raad der Nederlanden.

9 Daar de Hoge Raad twijfels heeft over de aan artikel 5, sub 1, van het Executieverdrag te geven uitlegging, heeft hij het Hof de volgende drie prejudiciële vragen voorgelegd: '1. Aan de hand van welke maatstaven moet, indien een werknemer ter uitvoering van een arbeidsovereenkomst in meer dan één land zijn arbeid verricht, worden beoordeeld of hij in één van die landen gewoonlijk zijn arbeid verricht in de zin van artikel 5, sub 1, van het Executieverdrag?

2. Is daarbij beslissend, of mede van belang, of hij in één van die landen het grootste deel van zijn arbeidstijd doorbrengt, dan wel een groter gedeelte van zijn arbeidstijd doorbrengt dan in het andere land of de andere landen?

3. Is daarbij mede van belang of de werknemer in één van deze landen woonachtig is en een kantoor heeft, van waaruit hij zijn buiten dit land te verrichten werkzaamheden voorbereidt of administreert, en waar hij na iedere in verband met zijn arbeid gemaakte buitenlandse reis terugkeert?'

10 Met zijn drie vragen, die tezamen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen van het Hof te vernemen, hoe het in artikel 5, sub 1, tweede zinsnede, Executieverdrag gebezigde begrip 'plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht' moet worden uitgelegd, indien de werkzaamheden ter uitvoering van een arbeidsovereenkomst in meer dan één verdragsluitende staat worden verricht.

11 Voor de beantwoording van die vragen zij om te beginnen in herinnering gebracht, dat artikel 5, sub 1, Executieverdrag, in afwijking van het in artikel 2, eerste alinea, van dat verdrag neergelegde algemene beginsel, dat bevoegd zijn de gerechten van de verdragsluitende staat op het grondgebied waarvan de verweerder zijn woonplaats heeft, bepaalt:

25

'De verweerder die woonplaats heeft op het grondgebied van een verdragsluitende staat, kan in een andere verdragsluitende staat voor de navolgende gerechten worden opgeroepen: 1. ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst: voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd; ten aanzien van individuele verbintenissen uit arbeidsovereenkomst is dit de plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht; wanneer de werknemer niet in een zelfde land gewoonlijk zijn arbeid verricht, kan de werkgever tevens worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar zich de vestiging bevindt of bevond die de werknemer in dienst heeft genomen.'

12 Vervolgens zij opgemerkt, dat uit vaste rechtspraak blijkt (zie onder meer arrest van 13 juli 1993, zaak C-125/92, Mulox IBC, Jurispr. 1993, blz. 1–4075, r.o. 10), dat het Hof de in het Executieverdrag gebruikte bewoordingen in beginsel autonoom uitlegt, teneinde de volle werking van dit verdrag te verzekeren, gelet op de doelstellingen van artikel 220artikel 220 EEG-Verdrag, ter uitvoering waarvan het is opgesteld.

13 Enkel een dergelijke uitlegging kan namelijk de uniforme toepassing van het Executieverdrag waarborgen, dat onder meer ten doel heeft de regels inzake de bevoegdheid van de gerechten van de verdragsluitende staten een te maken, door zoveel mogelijk te voorkomen, dat met betrekking tot een zelfde rechtsverhouding meerdere rechterlijke instanties bevoegd zijn, en de rechtsbescherming van de in de Gemeenschap gevestigde personen te versterken, door de eiser in staat te stellen om gemakkelijk te bepalen, welk gerecht hij kan aanzoeken, en de verweerder om redelijkerwijs te voorzien, voor welk gerecht hij kan worden opgeroepen (zie arrest Mulox IBC, reeds aangehaald, r.o. 11).

14 Voorts moet worden vastgesteld, dat artikel 5, sub 1, Executieverdrag zoals dit luidde vóór de bij het Verdrag van 26 mei 1989 (hierna: 'Verdrag van San Sebastián') aangebrachte wijziging, door het Hof reeds is uitgelegd in het arrest Mulox IBC (reeds aangehaald).

15 In dat arrest besliste het Hof, dat artikel 5, sub 1, aldus moest worden uitgelegd, dat ter zake van arbeidsovereenkomsten het begrip plaats van uitvoering van de relevante verbintenis in de zin van deze bepaling, doelt op de plaats waar de werknemer in feite de met zijn werkgever overeengekomen werkzaamheden verricht, en dat wanneer de werknemer zijn werkzaamheden in meer dan één verdragsluitende staat verricht, die plaats de plaats is waar of vanwaaruit de werknemer hoofdzakelijk zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult (r.o. 20 en 26).

16 Hiertoe overwoog het Hof in de eerste plaats (arrest Mulox IBC, reeds aangehaald, r.o. 17), dat de bijzondere bevoegdheidsregel van artikel 5, sub 1, Executieverdrag wordt gerechtvaardigd door het feit dat er tussen het geschil en de rechter die daarvan met het oog op een vlotte rechtsgang kennis moet nemen, een bijzonder nauwe band bestaat (zie arresten van 26 mei 1982, zaak 133/81, Ivenel, Jurispr. 1982, blz. 1891, en 15 januari 1987, zaak 266/85, Shenavai, Jurispr. 1987, blz. 239), en dat het gerecht van de plaats waar de verbintenis van de werknemer om de overeengekomen werkzaamheden te verrichten, moet worden uitgevoerd, het meest geschikt is om de geschillen te beslechten waartoe de arbeidsovereenkomst aanleiding kan geven (zie arrest Shenavai,

26

reeds aangehaald, en arrest van 15 februari 1989, zaak 32/88, Six Constructions, Jurispr. 1989, blz. 341).

17 In de tweede plaats oordeelde het Hof (arrest Mulox IBC, reeds aangehaald, r.o. 18 en 19), dat bij de uitlegging van artikel 5, sub 1, Executieverdrag in verband met arbeidsovereenkomsten rekening moet worden gehouden met het streven naar een passende bescherming van de werknemer als de sociaal zwakste contractpartij (zie arresten Ivenel en Six Constructions, beide reeds aangehaald), en dat een dergelijke bescherming het best kan worden verzekerd, wanneer de gerechten van de plaats waar de werknemer zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult, bevoegd zijn ten aanzien van geschillen betreffende een arbeidsovereenkomst, aangezien de werknemer zich op die plaats met minder moeite tot de rechter kan wenden of zich kan verdedigen.

18 In de derde plaats stelde het Hof vast (arrest Mulox IBC, reeds aangehaald, r.o. 21 en 23), dat wanneer de arbeid in meer dan één verdragsluitende staat wordt verricht, moet worden vermeden dat een veelvoud van bevoegde rechters ontstaat, teneinde het gevaar van onverenigbare beslissingen te voorkomen en de erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen buiten de staat waarin zij zijn gegeven, te vergemakkelijken (vgl. ook arrest van 11 januari 1990, zaak C-220/88, Dumez, Jurispr. 1990, blz. 1–49, r.o. 18), en dat artikel 5, sub 1, Executieverdrag bijgevolg niet aldus mag worden uitgelegd, dat daarin aan de gerechten van elke verdragsluitende staat op het grondgebied waarvan de werknemer een gedeelte van zijn beroepswerkzaamheden verricht, een concurrente bevoegdheid wordt verleend.

19 Deze rechtspraak is ook van belang voor de uitlegging van het op het hoofdgeding toepasselijke artikel 5, sub 1, Executieverdrag, zoals gewijzigd bij het Verdrag van San Sebastián.

20 Immers, zoals het Hof in zijn arrest van 29 juni 1994 (zaak C-288/92, Custom Made Commercial, Jurispr. 1994, blz. I-2913. r.o. 25) opmerkte, was de bijzondere bevoegdheidsregel voor arbeidsovereenkomsten, die bij het Verdrag van San Sebastián in artikel 5, sub 1, Executieverdrag is ingevoegd, in de rechtspraak van het Hof reeds bij wege van uitlegging aanvaard. Dienaangaande blijkt uit het op het Verdrag van San Sebastián betrekking hebbende rapport van de hand van de heren Almeida Cruz, Desantes Real en Jenard (PB 1990, C 189, blz. 35, 44 en 45), dat de nieuwe redactie van artikel 5, sub 1, Executieverdrag niet alleen rekening houdt met de tekst van artikel 5, sub 1, van het op 16 september 1988 te Lugano tot stand gekomen Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 1988, L 319, blz. 9), waarvoor de door het Hof in de arresten Ivenel en Shenavai gegeven uitlegging als inspiratiebron heeft gediend, maar ook met de door het Hof in het arrest Six Constructions beklemtoonde noodzaak, de werknemer een passende bescherming te verzekeren.

21 In deze omstandigheden moet worden vastgesteld, niet alleen dat de wijziging die het Verdrag van San Sebastián in de redactie van artikel 5, sub 1, Executieverdrag heeft aangebracht, geen afbreuk heeft gedaan aan de ratio en de doelstelling van artikel 5, sub 1, maar bovendien dat de nieuwe tekst van deze bepaling zoals die na de inwerkingtreding van genoemd verdrag is komen te luiden, juist beoogt de uitlegging die het Hof in verband met arbeidsovereenkomsten aan artikel 5, sub 1, heeft gegeven, te consolideren.

27

22 Bijgevolg moet in een geval waarin de werknemer, zoals in het hoofdgeding, zijn beroepswerkzaamheden in meer dan één verdragsluitende staat verricht, voor de uitlegging van het begrip 'plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht' in de zin van artikel 5, sub 1, Executieverdrag zoals gewijzigd bij het Verdrag van San Sebastián, 's Hofs vroegere rechtspraak in aanmerking worden genomen, door de plaats te bepalen waarmee het geschil de meest bijzondere band heeft, en tegelijkertijd naar behoren rekening te houden met het streven naar een passende bescherming van de werknemer als de zwakste contractpartij.

23 Wanneer nu de werkzaamheden ter uitvoering van een arbeidsovereenkomst op het grondgebied van meer dan één verdragsluitende staat worden verricht, moet artikel 5, sub 1, Executieverdrag zoals gewijzigd bij het Verdrag van San Sebastián, gelet op de in de voorgaande rechtsoverweging geformuleerde vereisten, aldus worden verstaan, dat het doelt op de plaats waar de werknemer het werkelijke centrum van zijn beroepswerkzaamheden heeft gevestigd en waar of vanwaaruit hij in feite het belangrijkste deel van zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult.

24 In de eerste plaats immers kan de werknemer op die plaats met minder moeite een gerechtelijke procedure aanspannen tegen zijn werkgever of zich verdedigen. In de tweede plaats is de rechter van die plaats het best in staat en dus het meest geschikt om het op de arbeidsovereenkomst betrekking hebbende geschil te beslechten.

25 Voor het vaststellen van deze plaats in het concrete geval — een feitelijke kwestie die tot de bevoegdheid van de nationale rechter behoort — moet rekening worden gehouden met de omstandigheid waarop in het hoofdgeding de aandacht is gevestigd, namelijk dat de werknemer bijna twee derde deel van zijn beroepswerkzaamheden in één verdragsluitende staat verrichtte — het overige deel werd in verschillende andere landen verricht — en dat hij in die verdragsluitende staat een kantoor heeft vanwaaruit hij de voor zijn werkgever te verrichten werkzaamheden organiseerde en waar hij na iedere in verband met zijn werk gemaakte reis terugkeerde.

26 In een situatie als die in het hoofdgeding is dat de plaats waar de werknemer het werkelijke centrum van zijn werkzaamheden uit hoofde van de met zijn werkgever gesloten arbeidsovereenkomst heeft gevestigd. Voor de toepassing van artikel 5, sub 1, Executieverdrag zoals gewijzigd bij het Verdrag van San Sebastián, moet die plaats derhalve worden beschouwd als de plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht.

27 Uit al het voorgaande volgt, dat aan de verwijzende rechter moet worden geantwoord, dat artikel 5, sub 1, Executieverdrag zoals gewijzigd bij het Verdrag van San Sebastián, aldus moet worden uitgelegd, dat in het geval van een arbeidsovereenkomst waarvan de uitvoering meebrengt, dat de werknemer zijn arbeid in meer dan één verdragsluitende staat verricht, de plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht, in de zin van deze bepaling, de plaats is waar de werknemer het werkelijke centrum van zijn beroepswerkzaamheden heeft gevestigd. Voor het vaststellen van deze plaats in het concrete geval moet rekening worden gehouden met de omstandigheid, dat de werknemer het grootste deel van zijn arbeidstijd doorbrengt in één van de verdragsluitende staten, waar hij een kantoor heeft vanwaaruit hij de voor zijn werkgever te verrichten werkzaamheden organiseert en waar hij na elke in verband met zijn werk gemaakte buitenlandse reis terugkeert.

28

Kosten 28 De kosten door de Duitse regering en de Commissie van de Europese Gemeenschappen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

Het Hof van Justitie (Zesde kamer), uitspraak doende op de door de Hoge Raad der Nederlanden bij arrest van 1 december 1995 gestelde vragen, verklaart voor recht: 'Artikel 5, sub 1, van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, zoals gewijzigd bij het Verdrag van 26 mei 1989 betreffende de toetreding van het Koninkrijk Spanje en de Portugese Republiek, moet aldus worden uitgelegd, dat in het geval van een arbeidsovereenkomst waarvan de uitvoering meebrengt dat de werknemer zijn arbeid in meer dan één verdragsluitende staat verricht, de plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht, in de zin van deze bepaling, de plaats is waar de werknemer het werkelijke centrum van zijn beroepswerkzaamheden heeft gevestigd.

Voor het vaststellen van deze plaats in het concrete geval moet rekening worden gehouden met de omstandigheid, dat de werknemer het grootste deel van zijn arbeidstijd doorbrengt in één van de verdragsluitende staten, waar hij een kantoor heeft vanwaaruit hij de voor zijn werkgever te verrichten werkzaamheden organiseert en waar hij na elke in verband met zijn werk gemaakte buitenlandse reis terugkeert.'

Conclusie A-G Jacobs 1 De Hoge Raad der Nederlanden heeft verzocht om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van artikel 5, sub 1, van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: 'Executieverdrag'), zoals gewijzigd bij het Verdrag van 9 oktober 1978 betreffende de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland[2][2], bij het Verdrag van 25 oktober 1982 betreffende de toetreding van de Helleense Republiek[3][3], en bij het Verdrag van 26 mei 1989 betreffende de toetreding van het Koninkrijk Spanje en de Portugese Republiek ('Verdrag van San SebastianVerdrag van San Sebastian')[4][4].

2 Artikel 5, sub 1, van het Executieverdrag bepaalt, voor zover voor de onderhavige zaak van belang, dat ten aanzien van geschillen over arbeidsovereenkomsten onder meer bevoegd is het gerecht van de plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht.

De feiten 3 P. Rutten, een in Nederland woonachtig Nederlands onderdaan, trad op 1 augustus 1989 in dienst bij Cross Medical BV, een Nederlandse dochtervennootschap van de te Londen gevestigde vennootschap naar Engels recht Cross Medical Ltd. Zijn arbeidsovereenkomst bevatte een beding waarbij de Kantonrechter te Amsterdam als bevoegde rechter ten aanzien van geschillen van arbeidsrechtelijke aard werd aangewezen, alsmede een rechtskeuze voor Nederlands recht. Op 31 mei 1990 werd de overeenkomst tussen Rutten en Cross Medical BV beëindigd wegens de slechte financiële

29

situatie van die vennootschap, waarop Rutten in dienst trad bij Cross Medical Ltd. In de nieuwe arbeidsovereenkomst was verrassend genoeg noch een rechtskeuze, noch een forumkeuze opgenomen.

4 Rutten bleef in Nederland wonen. Zowel vóór als na de verandering van werkgever verrichtte hij ongeveer twee derde deel van zijn werkzaamheden in Nederland; het overige deel schijnt hij in verschillende andere landen te hebben verricht (hoewel niet in alle stukken hetzelfde wordt gezegd, worden in dit verband Engeland, Schotland, Ierland, de Verenigde Staten, Duitsland en België genoemd). Hij had in zijn woning in Nederland een kantoor ingericht, van waaruit hij zijn reizen voorbereidde en plande, waar hij al het voor zijn werkzaamheden relevante materiaal had opgeslagen en waar hij na elke reis terugkeerde.

5 Op 1 oktober 1991 werd Rutten door Cross Medical Ltd ontslagen. Hij stelde bij de Kantonrechter te Amsterdam een vordering in tot betaling van achterstallig salaris en rente. Cross Medical Ltd betwistte de bevoegdheid van de Nederlandse rechter met het argument, dat Rutten zijn arbeid gewoonlijk in het Verenigd Koninkrijk had verricht. De Kantonrechter te Amsterdam verklaarde zich evenwel bevoegd van de door Rutten ingestelde vordering kennis te nemen. Tegen het vonnis van de Kantonrechter, voor zover in het bevoegdheidsincident gewezen, stelde Cross Medical Ltd hoger beroep in bij de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam, die dat vonnis vernietigde. Daarop stelde Rutten beroep in cassatie in bij de Hoge Raad, die het Hof de volgende vragen heeft voorgelegd: '1. Aan de hand van welke maatstaven moet, indien een werknemer ter uitvoering van een arbeidsovereenkomst in meer dan één land zijn arbeid verricht, worden beoordeeld of hij in één van die landen gewoonlijk zijn arbeid verricht in de zin van artikel 5, sub 1, van het Executieverdrag?

2. Is daarbij beslissend, of mede van belang, of hij in één van die landen het grootste deel van zijn arbeidstijd doorbrengt, dan wel een groter gedeelte van zijn arbeidstijd doorbrengt dan in het andere land of de andere landen?

3. Is daarbij mede van belang of de werknemer in één van deze landen woonachtig is en een kantoor heeft, van waaruit hij zijn buiten dit land te verrichten werkzaamheden voorbereidt of administreert, en waar hij na iedere in verband met zijn arbeid gemaakte buitenlandse reis terugkeert?'

Artikel 5, sub 1, van het Executieverdrag 6 Artikel 5, sub 1, vormt een van de uitzonderingen op de in artikel 2 geformuleerde algemene regel, dat degenen die woonplaats hebben op het grondgebied van een verdragsluitende staat, voor de gerechten van die staat moeten worden opgeroepen.

Zoals in het rapport Jenard betreffende het Executieverdrag wordt verklaard, zijn die uitzonderingen hierdoor gemotiveerd, dat 'er een rechtstreeks aanknopingspunt bestaat tussen het geschil en de rechter die daarvan kennis moet nemen.'[5][5].

7 Tot 1989 luidde artikel 5, sub 1, als volgt: 'De verweerder die woonplaats heeft op grondgebied van een Verdragsluitende Staat, kan in een andere Verdragsluitende Staat voor de navolgende gerechten worden opgeroepen:

30

1. ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst: voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd[6][6].

8 Bij het Verdrag van San Sebastian is artikel 5artikel 5, sub 1, gewijzigd; het luidt thans als volgt: 'De verweerder die woonplaats heeft op het grondgebied van een Verdragsluitende Staat, kan in een andere Verdragsluitende Staat voor de navolgende gerechten worden opgeroepen: 1. ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst: voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd; ten aanzien van individuele verbintenissen uit arbeidsovereenkomst is dit de plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht; wanneer de werknemer niet in een zelfde land gewoonlijk zijn arbeid verricht, kan de werkgever tevens worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar zich de vestiging bevindt of bevond die de werknemer in dienst heeft genomen.'

9 In de onderhavige zaak draait het om de betekenis van de woorden 'de plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht'. De vaststelling van die plaats in een concreet geval is een feitelijke kwestie, die aan de nationale rechter moet worden overgelaten; het Hof is met name verzocht aan te geven, welke factoren bij die vaststelling een rol kunnen spelen, indien de werknemer zijn arbeid in meer dan 茅茅n land verricht.

10 Het Hof is nog niet in de gelegenheid geweest zich uit te spreken over de betekenis van bovenstaande zinsnede. Bij gebreke van rechterlijke richtsnoeren ter zake, zal ik de ontstaansgeschiedenis van de bepaling kort uiteenzetten. Voor een meer uitvoerige bespreking verwijs ik naar mijn conclusie in de zaak Mulox[7][7].

11 De wijziging die het Verdrag van San SebastianVerdrag van San Sebastian in artikel 5, sub 1, heeft aangebracht, wordt besproken in het op dat verdrag betrekking hebbende rapport van de hand van de heren Almeida Cruz, Desantes Real en Jenard[8][8]. Daarin staat te lezen, dat met die wijziging 'is geprobeerd het Verdrag van LuganoVerdrag van Lugano[9][9] zonder daarvan al te veel af te wijken te verbeteren, overeenkomstig de richtsnoeren van het Hof van Justitie voor wat betreft de bescherming van de zwakste contractpartner'[10][10]. In het rapport wordt in het bijzonder verwezen naar 's Hofs arrest in de zaak Six Constructions[11][11], dat is gewezen na de ondertekening van het Verdrag van Lugano, maar v贸贸r de vaststelling van de definitieve tekst van het Verdrag van San Sebastian.

12 De relevante bepaling van het Verdrag van LuganoVerdrag van Lugano, eveneens artikel 5, sub 1, luidt als volgt: 'De verweerder die woonplaats heeft op het grondgebied van een Verdragsluitende Staat, kan in een andere Verdragsluitende Staat voor de navolgende gerechten worden opgeroepen: 1. ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst: voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd; ten aanzien van individuele verbintenissen uit arbeidsovereenkomst is dit de plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht en, wanneer de werknemer niet in een

31

zelfde land gewoonlijk zijn arbeid verricht, de plaats waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen.'

13 Het enige verschil tussen de tekst van artikel 5artikel 5, sub 1, van het Verdrag van Lugano en die van artikel 5, sub 1, van het Executieverdrag, zoals gewijzigd hij het Verdrag van San SebastianVerdrag van San Sebastian, is, dat in laatstgenoemde bepaling de mogelijkheid om (wanneer de werknemer niet in een zelfde land gewoonlijk zijn arbeid verricht) te dagvaarden in de plaats waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen, enkel openstaat voor de werknemer. Dat is de verbetering waarnaar in het rapport betreffende het Verdrag van San Sebastian wordt verwezen en waarmee wordt beoogd uitdrukking te geven aan het streven naar bescherming van de sociaal zwakste partij bij de overeenkomst. De aanleiding voor die verbetering vormde het arrest Six Constructions, waarin het Hof erop wees dat de tekst van het Verdrag van Lugano, door bevoegdheid te verlenen aan de rechter van de plaats waar de werkgever gevestigd is, ook wanneer deze de eisende partij is, nadelige gevolgen zou kunnen hebben voor de sociaal zwakste partij bij de arbeidsovereenkomst[12][12].

14 Met artikel 5artikel 5, sub 1, van het Verdrag van Lugano wensten de opstellers van dat verdrag kennelijk aan te sluiten bij de uitspraken van het Hof in de zaken Ivenel[13][13] en Shenavai[14][14] (zie paragraaf 23a van het rapport betreffende het Verdrag van San SebastianVerdrag van San Sebastian), alsmede bij het Verdrag van Rome inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst[15][15] (zie het rapport Jenard-M枚ller betreffende het Verdrag van Lugano[16][16], paragrafen 37 tot en met 40).

15 Bij gebreke van een specifieke bepaling voor arbeidsovereenkomsten in de van v贸贸r 1989 daterende versies van het Executieverdrag, besliste het Hof in het arrest Ivenel, dat de verbintenis die voor de toepassing van artikel 5, sub 1, in aanmerking moest worden genomen bij vorderingen, gebaseerd op verschillende verbintenissen uit een arbeidsovereenkomst, die was waardoor de overeenkomst werd gekarakteriseerd, in de regel de verbintenis om arbeid te verrichten[17][17]. In het arrest Shenavai verklaarde het Hof in een obiter dictum, dat in het geval van een geschil betreffende verschillende verbintenissen uit een zelfde overeenkomst, die alle aan de rechtsvordering van een verzoeker ten grondslag liggen, de aangezochte rechter zich bij het bepalen van zijn bevoegdheid zal laten leiden door het beginsel dat de bijzaak de hoofdzaak volgt, 'accessorium sequitur principale'; met andere woorden, bij de verschillende in geding zijnde verbintenissen zal de hoofdverbintenis bepalend zijn voor de bevoegdheid van het gerecht[18][18]. Die twee overwegingen vormden samen met artikel 6, lid 2, van het Verdrag van Rome de inspiratiebron voor de verwijzing in artikel 5artikel 5, sub 1, van het Verdrag van Lugano (en dus ook voor die in artikel 5, sub 1, van het Executieverdrag) naar de 'plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht'.

16 Volgens artikel 6, lid 2, van het Verdrag van Rome wordt de arbeidsovereenkomst, bij gebreke van een rechtskeuze, beheerst door: 'a. het recht van het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht, zelfs wanneer hij tijdelijk in een ander land te werk is gesteld, of

32

b. het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen, wanneer deze niet in een zelfde land gewoonlijk zijn arbeid verricht,tenzij uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land, in welk geval het recht van dat andere land toepasselijk is.'

17 Uit het rapport Giuliano-Lagarde betreffende het van Verdrag van Rome[19][19] blijkt, dat bij de opstelling van artikel 6 rekening werd gehouden met het feit dat de belangen van de partijen bij een arbeidsovereenkomst kunnen verschillen, en werd gestreefd naar een betere bescherming van 'de partij die in sociaal-economisch opzicht in de contractuele relatie de zwakkere is'[20][20].

18 Dat het streven naar een passende bescherming van de sociaal zwakste partij bij de overeenkomst een factor is die bij de uitlegging van artikel 5, sub 1, van het Executieverdrag in aanmerking moet worden genomen, bevestigde het Hof in het arrest Ivenel met betrekking tot de van vóór 1989 daterende versie van die bepaling[21][21].

Na een uiteenzetting van de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5, sub 1, verklaarde het Hof in dat arrest bovendien, dat die bepaling op het gebied van overeenkomsten in het bijzonder beoogde bevoegdheid te verlenen aan de gerechten van het land dat een rechtstreekse aanknoping had met het geschil, en dat bij een arbeidsovereenkomst deze aanknoping inzonderheid gelegen was in de op de overeenkomst toepasselijke wet[22][22]. Ik kom later nog op deze punten terug.

De zaak Mulox 19 Het Hof kreeg opnieuw met de van vóór 1989 daterende versie van artikel 5, sub 1, te maken in de zaak Mulox[23][23], waarin het ging om een werknemer die zijn arbeid in meer dan één verdragsluitende staat had verricht. Ofschoon 's Hofs uitspraak in die zaak betrekking heeft op de vroegere versie van artikel 5, sub 1, kan zij naar mijn mening niettemin helpen bij de uitlegging van de huidige versie. Het Hof legde die oude versie namelijk uit in het licht van zijn uitspraken in de zaken Ivenel en Shenavai; zoals wij hebben gezien, was de in 1989 aangebrachte wijziging, waarover het Hof zich thans dient uit te spreken, grotendeels door die uitspraken geïnspireerd.

20 Het Hof overwoog, dat bij een arbeidsovereenkomst de plaats van uitvoering van de relevante verbintenis voor de toepassing van artikel 5, sub 1, Executieverdrag niet moet worden vastgesteld overeenkomstig het nationale recht dat volgens de collisieregels van de aangezochte rechter toepasselijk is, maar wel aan de hand van eenvormige criteria die het Hof dient vast te stellen op basis van de opzet en de doelstellingen van het Executieverdrag[24][24].

21 Het Hof verwees bovendien naar zijn overweging in het arrest Ivenel, dat rekening moet worden gehouden met het streven naar een passende bescherming van de sociaal zwakste partij bij de overeenkomst, in dit soort zaken de werknemer. Een dergelijke passende bescherming kan het best worden verzekerd, wanneer de gerechten van de plaats waar de werknemer zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult, bevoegd zijn ten aanzien van geschillen betreffende een arbeidsovereenkomst. Op die plaats kan de werknemer zich namelijk met minder moeite tot de rechter wenden of zich aldaar verdedigen[25][25].

22 In die overweging klinkt het door mij in mijn conclusie in die zaak tot uitdrukking gebrachte standpunt door, dat de werknemer het recht moet hebben zijn werkgever op te roepen voor het gerecht van de plaats waar hij werkt: voor dergelijke geschillen is die

33

plaats het natuurlijke forum en het zal in de meeste gevallen het meest geschikte forum zijn voor de werknemer, aan wie de mogelijkheid om zijn vordering daar in te stellen, niet mag worden ontnomen enkel omdat zijn werkgever in een andere verdragsluitende staat woonachtig is[26][26].

23 In het arrest Mulox verwees het Hof naar eerdere rechtspraak (zoals hiervóór uiteengezet)[27][27], volgens welke in geval van meerdere verbintenissen die uit een zelfde overeenkomst voortvloeien en alle aan de door de eiser ingestelde rechtsvordering ten grondslag liggen, de hoofdverbintenis bepalend is voor de vaststelling van de rechterlijke bevoegdheid[28][28]. Vervolgens overwoog het, dat wanneer de arbeid in meer dan één verdragsluitende staat werd verricht, de uitvoering van de contractuele verbintenis in de zin van artikel 5, sub 1, moest worden gelokaliseerd op de plaats waar of van waaruit de werknemer hoofdzakelijk zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervulde. Voor het vaststellen van deze plaats, waartoe de nationale rechter bevoegd was, moest volgens het Hof rekening worden gehouden met de omstandigheid, dat in die zaak de werknemer de hem opgedragen taak uitvoerde vanuit een kantoor in een verdragsluitende staat, waar hij woonachtig was, van waaruit hij zijn werkzaamheden verrichtte en waar hij na iedere zakenreis terugkeerde[29][29].

Toepassing op de onderhavige zaak 24 Bij de thans aan het Hof voorgelegde vragen gaat het er hoofdzakelijk om, of de redactie van artikel 5, sub 1, van het Executieverdrag, zoals gewijzigd bij het Verdrag van San SebastianVerdrag van San Sebastian, en in het bijzonder de zinsnede 'de plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht', substantieel afwijkt van de door het Hof in het arrest Mulox aan de oude versie van die bepaling gegeven uitlegging, volgens welke moet worden uitgegaan van 'de plaats waar of van waaruit de werknemer hoofdzakelijk zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult'; en zo ja, of dat verschil een afwijking rechtvaardigt van de richtsnoeren die het Hof in het arrest Mulox heeft geformuleerd voor het vaststellen van die plaats in een concreet geval.

25 Ik blijf bij mijn standpunt zoals ik dat in mijn conclusie in de zaak Mulox heb geformuleerd, namelijk dat de van vóór 1989 daterende versie van artikel 5, sub 1, 'aldus moet worden uitgelegd, dat de rechterlijke bevoegdheid wordt gevestigd op de voornaamste arbeidsplaats. In de meeste gevallen zal dit begrip min of meer synoniem zijn met het begrip 'plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht' dat in artikel 6 van het verdrag van Rome en in de verdragen van Lugano en van San Sebastian wordt gebruikt. Het begrip 'voornaamste arbeidsplaats' lijkt echter de voorkeur te verdienen, aangezien daarmee duidelijker tot uitdrukking wordt gebracht, dat van de diverse arbeidsplaatsen van de werknemer er doorgaans een belangrijker is dan de andere. (…) wanneer het verdrag van San Sebastianverdrag van San Sebastian in een zaak als de onderhavige van toepassing zou zijn, (moet) de term 'gewoonlijk' niet al te letterlijk (…) worden uitgelegd, maar (…) worden gelezen als de voornaamste plaats van arbeid[30][30].

26 Die uitlegging strookt met een aantal uitgangspunten.

27 Ten eerste biedt zij bescherming aan de sociaal zwakste partij bij de overeenkomst, wat in het geval van arbeidsovereenkomsten namelijk de werknemer is: zoals wij hebben gezien, is het streven om een dergelijke bescherming te verzekeren, een element

34

waarmee volgens het Hof rekening moet worden gehouden en dat een rol heeft gespeeld bij de in 1989 in artikel 5, sub 1, aangebrachte wijziging.

28 Ten tweede is zij in overeenstemming met het vereiste van een rechtstreekse aanknoping tussen het geschil en de rechter die daarvan kennis moet nemen.

29 Ter derde impliceert zij, dat de bevoegde gerechten zich bijna altijd zullen bevinden daar waar het de werknemer de minste moeite kost een procedure aan te spannen of zich te verdedigen.

30 Tegen die uitlegging zou kunnen worden ingebracht, dat niet noodzakelijkerwijze rechterlijke bevoegdheid wordt verleend aan de gerechten van het land welks recht van toepassing is. Zoals ik al zei, werd de wenselijkheid om bevoegdheid te verlenen aan een gerecht dat zijn eigen recht zal kunnen toepassen in plaats van buitenlands recht, in het arrest Ivenel een van de voornaamste criteria bij de uitlegging van artikel 5, sub 1, genoemd.

31 Ik geloof echter niet, dat dit bezwaar de voordelen van de door mij voorgestane uitlegging kan tenietdoen. Zoals ik in mijn conclusie in de zaak Mulox al zei: hoe wenselijk het ook moge zijn om bij arbeidsgeschillen rechterlijke bevoegdheid te verlenen aan de gerechten van het land welks recht van toepassing is, dit zal zelfs na de harmonisatie van de regels inzake het toepasselijke recht bij het Verdrag van Rome in de praktijk niet altijd mogelijk zijn[31][31]. In die conclusie ging ik vrij uitvoerig in op de moeilijkheden die zich onvermijdelijk voordoen wanneer wordt getracht te verzekeren, dat de lex causae en de lex fori samenvallen. Ik kwam dan ook tot de conclusie, dat het fout zou zijn om het belang van de band tussen de rechterlijke bevoegdheid en de lex causae in arbeidsgeschillen te overdrijven[32][32]. Ik ben die mening nog steeds toegedaan.

32 Wanneer derhalve een werknemer ter uitvoering van een arbeidsovereenkomst in meer dan één land zijn arbeid verricht, zijn de maatstaven aan de hand waarvan moet worden beoordeeld, of hij in één van die landen gewoonlijk zijn arbeid verricht in de zin van artikel 5, sub 1, Executieverdrag, in wezen dezelfde als die aan de hand waarvan voorheen had moeten worden beoordeeld, of hij in één van die landen hoofdzakelijk zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervulde. In het arrest Mulox heeft het Hof reeds een aantal van die maatstaven aan de hand gedaan: in het bijzonder de omstandigheid dat de werknemer een kantoor had in een verdragsluitende staat, waar hij woonachtig was, van waaruit hij zijn werkzaamheden verrichtte en waar hij na iedere zakenreis terugkeerde[33][33].

33 Ofschoon de Commissie het eens is met het door mij in mijn conclusie in de zaak Mulox vertolkte standpunt, dat de term 'gewoonlijk' niet al te letterlijk moet worden uitgelegd, kan in haar ogen moeilijk zomaar worden gesteld, dat 'gewoonlijk' en 'hoofdzakelijk' synoniemen zijn: het eerste begrip verwijst haars inziens eerder naar de tijdsduur van de door de werknemer verrichte arbeid, het tweede naar het zwaartepunt van de werkzaamheid. Zij stelt echter vervolgens, dat de term 'hoofdzakelijk', zoals blijkt uit het arrest Mulox[34][34], impliceert, dat voor de toepassing van de vroegere versie van artikel 5, sub 1, verschillende criteria in aanmerking moesten worden genomen, waaronder de in elk van de betrokken landen doorgebrachte tijd. Door de nieuwe redactie van artikel 5, sub 1, vooral door het gebruik van de term 'gewoonlijk', zou op dit criterium meer nadruk worden gelegd. De Commissie komt tot de slotsom, dat de

35

nationale rechter daarom in de eerste plaats zal moeten nagaan, gedurende welke perioden de werknemer in de verschillende landen heeft gewerkt. Heeft de werknemer in één verdragsluitende staat duidelijk meer dagen gewerkt dan in de andere, dan zijn de gerechten van die staat in beginsel bevoegd kennis te nemen van uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende geschillen.

34 Ofschoon die redenering naar alle waarschijnlijkheid in de meeste gevallen tot het juiste resultaat zal leiden, ben ik er niet van overtuigd, dat een zo ruime formulering moet worden gebezigd. Ik blijf erbij dat, zoals ik in mijn conclusie in de zaak Mulox zei, betekenis moet worden toegekend aan de plaats waar de werknemer zijn kantoor heeft, en aan de wijze waarop hij dat kantoor gebruikt. In die zaak stelde ik, dat zelfs indien de werknemer meer dan de helft van het jaar op reis was in andere landen, en in het land waar zijn kantoor zich bevond, in feite geen enkele klant bezocht, in mijn ogen moeilijk het vermoeden kon worden weerlegd, dat zijn voornaamste arbeidsplaats zich bevond op de plaats waar het centrum van zijn werkzaamheden was[35][35]. Ik geloof niet, dat die stelling door de nieuwe redactie van artikel 5, sub 1, aan kracht heeft ingeboet. Indien een werknemer die zakenreizen maakt naar verschillende andere landen, zijn werkzaamheden voorbereidt en plant vanuit zijn kantoor, waar hij na elke reis terugkeert, is het kunstmatig om ervan uit te gaan, dat hij zijn arbeid 'gewoonlijk' of 'hoofdzakelijk' verricht in enig ander land dan dat waar hij zijn kantoor heeft, dat het centrum van zijn werkzaamheden is.

35 De Commissie vervolgt, dat andere factoren, zoals de plaats van het kantoor en de woonplaats, ook een rol spelen. Met betrekking tot het belang dat aan die factoren moet worden gehecht, maakt zij een onderscheid al naargelang het criterium van de arbeidstijd in dezelfde richting wijst als die andere factoren of niet. Deze benadering lijkt mij onnodig ingewikkeld in de context van de onderhavige zaak, waar een dergelijke moeilijkheid zich duidelijk niet voordoet. Een en ander laat ook zien, dat het gevaarlijk is te veel gewicht toe te kennen aan het criterium van de arbeidstijd en te weinig aan de plaats waar zich het centrum van de werkzaamheden van de werknemer bevindt.

36 Wat het woonplaatscriterium betreft, volsta ik met de opmerking, dat dit weliswaar in de omstandigheden van een bepaald geval een relevante factor kan zijn, maar dat hieraan, om de redenen die ik in mijn conclusie in de zaak Mulox[36][36] heb uiteengezet, geen beslissende betekenis mag worden toegekend.

37 Ik wil beklemtonen hoe belangrijk het is om, telkens wanneer sprake is van een werknemer die in verschillende landen werkzaam is, serieus te proberen de voornaamste plaats van arbeid vast te stellen. Daarmee kan worden gewaarborgd, dat bevoegdheid wordt verleend aan de gerechten van een land dat een reële band met het geschil heeft[37][37]. Dat resultaat zal niet altijd worden bereikt, wanneer een beroep wordt gedaan op de alternatieve aanknopingsfactor die bij het Verdrag van San SebastianVerdrag van San Sebastian is ingevoerd, te weten de plaats waar zich de vestiging bevindt of bevond die de werknemer in dienst heeft genomen. Behalve dat ik op dit gevaar wil wijzen, lijkt het mij in het kader van de onderhavige zaak niet noodzakelijk, de reikwijdte van die alternatieve aanknopingsfactor te onderzoeken.

38 Concluderend ben ik derhalve van mening, dat de in de vragen van de nationale rechter genoemde bijkomende factoren stuk voor stuk relevante criteria zijn voor de vaststelling, waar de werknemer zijn arbeid gewoonlijk verricht.

36

39 Tot slot wijs ik erop, dat de voordelen van de door mij voorgestane uitlegging van artikel 5, sub 1, goed worden geïllustreerd door het voor de verwijzende rechter aanhangig geding. Rutten woont in Nederland. Hij heeft een kantoor in Nederland, van waaruit hij zijn werkzaamheden voorbereidt en plant en waar hij na elke reis terugkeert, en hij brengt ongeveer twee derde van zijn arbeidstijd in Nederland door, terwijl het overige deel in verschillende andere landen wordt doorgebracht. Het is duidelijk, dat het arbeidsgeschil een groot aantal rechtstreekse aanknopingspunten met Nederland heeft.

Rutten te verplichten zijn vordering in te stellen bij een rechter in het Verenigd Koninkrijk, zou noch in overeenstemming zijn met het algemene streven naar bescherming van de sociaal zwakste partij, noch met de concrete uitvoering van dat streven in dergelijke zaken, die erin bestaat te verzekeren, dat de werknemer zich kan wenden tot het forum dat voor hem het meest geschikt is.

Conclusie 40 Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging, de vragen van de Hoge Raad te beantwoorden als volgt: 'Artikel 5, sub 1, van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, zoals laatstelijk gewijzigd bij het Verdrag van 26 mei 1989 betreffende de toetreding van het Koninkrijk Spanje en de Portugese Republiek, moet aldus worden uitgelegd, dat in het geval van een arbeidsovereenkomst waarvan de uitvoering meebrengt, dat de werknemer zijn werkzaamheden in meer dan één staat verricht, de plaats waar de werknemer zijn arbeid gewoonlijk verricht, in de zin van deze bepaling, de plaats is waar of van waaruit de werknemer hoofdzakelijk zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult. De nationale rechter dient deze plaats vast te stellen met inachtneming van alle relevante feiten, waaronder met name het feit dat de werknemer het grootste deel van zijn arbeidstijd doorbrengt in één van die staten, waar hij woont en een kantoor heeft, van waaruit hij zijn buiten die staat te verrichten werkzaamheden voorbereidt of administreert, en waar hij na iedere in verband met zijn arbeid gemaakte buitenlandse reis terugkeert.'

Noot Auteur: Th.M. de Boer 1 In mijn noot onder HvJ 13 juli 1993, NJ 1997, 61NJ 1997, 61 (Mulox v. Geels) vroeg ik mij af of aan die beslissing nog zelfstandige betekenis zou toekomen in arbeidsgeschillen die bestreken worden door de nieuwe tekst van artikel 5artikel 5 sub 1 EEX, als gewijzigd bij het derde Toetredingsverdrag (San Sebastian/Donostia 1989). De zaak Mulox viel nog onder de werking van het EEX in de versie van 1978, waarin een specifieke bevoegdheidsbepaling voor arbeidsgeschillen ontbrak. Zonder de nieuwe tekst van artikel 5artikel 5 sub 1 EEX ook maar te noemen en zonder verwijzing naar het parallel-artikel in het Verdrag van LuganoVerdrag van Lugano, waarop de San Sebastian-tekst van artikel 5 sub 1 EEX klaarblijkelijk was geïnspireerd, oordeelde het Hof dat de oude bepaling aldus moet worden uitgelegd ‘dat in het geval van een arbeidsovereenkomst waarvan de uitvoering meebrengt, dat de werknemer zijn werkzaamheden in meer dan één verdragsluitende staat verricht, de plaats waar de verbintenis die de overeenkomst karakteriseert, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd, in de zin van deze bepaling, de plaats is waar of van waaruit de werknemer hoofdzakelijk zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult’. Vrij vertaald: (1) in arbeidszaken is niet de plaats van uitvoering van de litigieuze verbintenis doorslaggevend voor de rechtsmacht ex artikel 5 sub 1, maar de

37

plaats waar de werknemer zijn verplichtingen nakomt, ook in gevallen waarin de rechtsstrijd gaat over verplichtingen van de werkgever; (2) als de werknemer zijn arbeid in meer dan één land verricht, geeft de plaats waar of van waaruit hij zijn arbeid hoofdzakelijk verricht, de doorslag. Het eerste deel van deze uitleg stemt wonderwel overeen met de nieuwe tekst van artikel 5 sub 1, maar in het tweede deel schuilt een kleine discrepantie. Artikel 5 sub 1 (nieuw) spreekt van de plaats waar de werknemer gewoonlijk (‘habituellement’) zijn arbeid verricht, en dat lijkt toch iets anders te zijn dan de plaats waar hij hoofdzakelijk (‘principalement’) werkt. Het was dan ook niet zo gek dat de Hoge Raad in de onderhavige zaak van het Hof van Justitie wilde weten of het begrip ‘gewoonlijk’ in artikel 5 sub 1 (nieuw) iets anders betekent dan het begrip ‘hoofdzakelijk’ in de Mulox-interpretatie van artikel 5 sub 1 (oud).

Zelf had ik graag nog iets anders willen weten. Omdat de nieuwe versie van artikel 5 sub 1 in de Mulox-zaak niet gold, hoefde het Hof zich niet uit te spreken over het verschil tussen de daarin omschreven arbeidssituaties: die waarin er een plaats valt aan te wijzen waar de werknemer ‘gewoonlijk’ zijn taken vervult en die waarin hij ‘niet in een zelfde land gewoonlijk zijn arbeid verricht’. In het laatste geval biedt artikel 5 sub 1 de werknemer ‘tevens’ de mogelijkheid zijn werkgever op te roepen voor ‘het gerecht van de plaats waar zich de vestiging bevindt of bevond die de werknemer in dienst heeft genomen’. Dat is een totaal andere bevoegdheidsgrond dan de plaats waar de arbeid ‘hoofdzakelijk’ wordt verricht, en ik vroeg mij na lezing van Mulox v. Geels dan ook af, of de werknemer die ‘hoofdzakelijk’ in één land werkt maar niet ‘gewoonlijk’ in hetzelfde land, nu de keuze heeft tussen drie bevoegdheidsalternatieven: (a) het forum rei van artikel 2artikel 2 EEX, (b) de rechter van de plaats van de werkgeversvestiging die hem in dienst heeft genomen, en (c) de rechter van de plaats waar hij zijn arbeid ‘hoofdzakelijk’ heeft verricht. Zou het Hof de Mulox-interpretatie inslikken en het woord ‘gewoonlijk’ in artikel 5 sub 1 (nieuw) niet synoniem achten met ‘hoofdzakelijk’, dan biedt artikel 5 de in verschillende landen werkzame employé nog maar één keus.

2 De prejudiciële beslissing in Rutten v. Cross Medical is op geen van beide punten erg verhelderend. Rutten had een kantoor in Hengelo, van waaruit hij ten behoeve van Cross Medical reizen maakte naar het Verenigd Koninkrijk, België, Duitsland en de Verenigde Staten. Zijn arbeidstijd bracht hij voor ongeveer een derde in het buitenland door.

Werkte hij nu ‘gewoonlijk’ in Nederland, of kan gesteld worden — in de bewoordingen van het slot van artikel 5 sub 1 — dat hij ‘zijn arbeid niet gewoonlijk in een zelfde land’ verrichtte?

In zijn antwoord op deze vraag verwijst het Hof herhaaldelijk naar Mulox v. Geels.

Opnieuw wordt uitgelegd dat artikel 5 sub 1 is gebaseerd op de gedachte dat er tussen de hier bedoelde geschillen en de rechter die daarvan kennis neemt ‘een bijzonder nauwe band bestaat’ en dat het forum loci laboris het meest ‘geschikt’ is om arbeidsgeschillen te beslechten (r.o. 16). Bovendien biedt dit forum de werknemer als sociaal zwakste contractspartij een ‘passende bescherming’ (r.o. 17). Daartegenover staat, zoals ook al uitgelegd in Mulox, dat een veelvoud van bevoegde rechters kan leiden tot onverenigbare, en dus niet voor erkenning vatbare beslissingen (r.o. 18). De wijziging van artikel 5 sub 1 verandert niets aan deze uitleg, aldus het Hof. Sterker nog: de nieuwe tekst ‘beoogt de uitlegging die het Hof in verband met arbeidsovereenkomsten aan artikel 5 sub 1 heeft gegeven, te consolideren’ (r.o. 21). Geen wonder dus, dat ook het woord ‘gewoonlijk’ gelezen moet worden in de Mulox-uitleg: de plaats waar de werknemer zijn arbeid ‘hoofdzakelijk’ verricht, in casu nader omschreven als ‘de plaats waar de werknemer het werkelijke centrum van zijn beroepswerkzaamheden heeft

38

gevestigd en waar of vanwaaruit hij in feite het belangrijkste deel van zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult’ (r.o. 23, mijn curs., dB). De Hoge Raad heeft dit ooit de ‘centrale standplaats’ genoemd — HR 8 juli 1973, NJ 1973, 400NJ 1973, 400 (Mackay v.

American Express II) — wat mij nog steeds een bruikbare term lijkt.

Hoewel het Hof de aanwijzing van deze plaats in het onderhavige geval aan de nationale rechter overlaat, is het duidelijk dat Rutten geacht moet worden zijn arbeid ‘gewoonlijk’ in Nederland te hebben verricht. Daar bracht hij het grootste deel van zijn arbeidstijd door; vanuit zijn Nederlandse woning annex kantoor organiseerde hij zijn werkzaamheden voor Cross Medical en na iedere buitenlandse reis keerde hij naar Nederland terug. De bevoegdheid van de Nederlandse rechter als forum loci laboris staat daarmee vast.

Maar daarmee zijn nog lang niet alle problemen opgelost. Welke ruimte blijft er nu over voor de andere bevoegdheidsgrond van artikel 5 sub 1: de plaats van de vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen? Wanneer heeft een werknemer géén centrale standplaats? Is dat het geval als hij er geen kantoor op na houdt? Of als hij geen vaste woon‑ of verblijfplaats heeft waarheen hij na iedere dienstreis terugkeert? Hoe zit het met de kantoorhoudende werknemer die méér dan een derde van zijn arbeidstijd, zeg 60%, in het buitenland doorbrengt? Verricht zo iemand zijn arbeid nog steeds ‘gewoonlijk’ in één land? En welk land is dat dan? Maakt het daarbij verschil of hij zijn buitenlandse arbeidstijd in één land of in verschillende landen doorbrengt?

3 Het zal duidelijk zijn dat de onderhavige beslissing meer vragen oproept dan beantwoordt. Werkgevers die erop uit zijn het de procederende werknemer lastig te maken, zullen er hun voordeel mee kunnen doen in alle gevallen waarin zij zich aan de rechtsmacht van de in artikel 5 sub 1 aangewezen fora willen onttrekken. De bevoegdheid van het forum loci laboris kan betwist worden met het argument dat de werknemer in ‘verschillende landen’ werkte, zodat het ‘centrum van zijn beroepswerkzaamheden’ niet in het forumland kan worden gelocaliseerd. De bevoegdheid van de rechter van de plaats van de vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen laat zich bestrijden met het omgekeerde argument. De ongelijksoortigheid van de door het Hof gegeven criteria — de duur van de in de verschillende landen doorgebrachte arbeidstijd enerzijds, en de aanwezigheid van een zakelijke thuisbasis anderzijds — laat alle ruimte voor twijfel en verschil van opvatting.

Ook de vraag naar de verhouding tussen de verschillende in artikel 5 sub 1 neergelegde bevoegdheidscriteria blijft in dit arrest onbeantwoord. Met het commentaar van mijn collega Vlas op dit arrest (TVVS 1997, nr. 6, p. 194) ben ik het in zoverre eens, dat een restrictieve uitleg van artikel 5 sub 1 de duidelijkheid ten goede zou zijn gekomen. Als het Hof de rechtsmacht van het forum loci laboris had beperkt tot gevallen waarin de werknemer zijn werkzaamheden (vrijwel) uitsluitend in het forumland verricht, dan zou de tegenstelling met de situatie waarin hij in verschillende landen werkt, duidelijker tot uitdrukking zijn gekomen. Mijns inziens moet dat ook de bedoeling van de opstellers van de nieuwe verdragstekst zijn geweest. Ik lees daarin nog steeds een verschil tussen nationaal en internationaal actieve werknemers. In de lezing van het Hof is dat verschil vrijwel verdwenen: het gaat er niet om of de werknemer in één land dan wel in verschillende landen werkzaam is, maar of hij al dan niet een zakelijke thuisbasis heeft.

De groep ‘thuiswerkers’ wordt daarmee aanzienlijk groter dan de tekst van artikel 5 sub 1 suggereert. Het Hof rekent daartoe immers ook de internationaal actieve werknemer

39

die vanuit een vast ‘centrum van beroepswerkzaamheden’ opereert en daar ‘het belangrijkste deel’ van zijn verplichtingen jegens de werkgever vervult.

Dit impliceert dat er maar weinig plaats overblijft voor de alternatieve bevoegdheid van de rechter van de plaats van de vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen.

Daarvan zouden dan alleen internationaal opererende werknemers gebruik kunnen maken die ofwel geen ‘centrum van beroepswerkzaamheden’ hebben, ofwel het belangrijkste deel van hun arbeidsverplichtingen in een of meer andere landen vervullen.

In hoeverre deze werknemers dan nog zouden kunnen kiezen tussen de beide bevoegdheidsalternatieven van artikel 5 sub 1, is een vraag die in het onderhavige arrest niet aan de orde kwam. Het lijkt waarschijnlijk dat het Hof zo'n keuze zou verwerpen, niet alleen omdat het herhaaldelijk heeft gewezen op het gevaar van concurrente bevoegdheden, maar vooral ook omdat mag worden aangenomen dat het Hof de begrippen ‘gewoonlijk’ en ‘niet gewoonlijk’ in de beide onderdelen van artikel 5 sub 1 als elkaars tegengestelden zal beschouwen. Daar staat tegenover dat de slotzin van artikel 5 sub 1 wel degelijk een keuze impliceert: de werkgever kan ‘tevens’ worden opgeroepen voor de rechter van de plaats van de vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen. Moet het woord ‘tevens’ in een volgende versie van het EEXEEX geschrapt worden? Of zou het Hof een volgende keer kans zien ook daaraan nog een draai te geven? Bijvoorbeeld ten behoeve van de werknemer die weliswaar in het ene land zijn ‘centrum van beroepswerkzaamheden’ heeft, maar ‘het grootste deel van zijn arbeidstijd’ in een of meer andere landen doorbrengt? Dat lijkt me een aardige casus voor een volgende prejudiciële vraag.

Voetnoten "Samenvatting" [1][1] Zie P. Vlas, TVVS 1997/6, p. 193/194; JAR 1997/107; red.

Voetnoten "Conclusie" [2][2] PB 1978, L 304, blz. 77.

[3][3] PB 1982, L 388, blz. 1.

[4][4] PB 1989, L 285, blz. 1.

[5][5] PB 1979, C 59, blz. 1, 22.

[6][6] De tekst van de oorspronkelijke versie van 1968 was iets anders, maar kwam in wezen op hetzelfde neer; de geciteerde versie is die zoals gewijzigd bij het Toetredingsverdrag van 1978.'

[7][7] Arrest van 13 juli 1993 (zaak C-125/92, Jurispr. 1993, blz. I-4075).

[8][8] PB 1990, C 189, blz. 35.

[9][9] Verdrag van 16 september 1988 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (van toepassing tussen de Lid-Staten van de EVA en die van de EEG) (PB 1988, L 319, blz. 9).

[10][10] Paragraaf 23 c.

40

[11][11] Arrest van 15 februari 1989 (zaak 32/88, Jurispr. 1989, blz. 341).

[12][12] Zie r.o. 13 en 14 van het arrest.

[13][13] Arrest van 26 mei 1982 (zaak 133/81, Jurispr. 1982, blz. 1891).

[14][14] Arrest van 15 januari 1987 (zaak 266/85, Juspr.1987, blz. 239).

[15][15] PB 1980, L 266, blz. 1.

[16][16] PB 1990, C 189, blz. 57.

[17][17] R.o. 15 en 20 alsmede het dictum van het arrest.

[18][18] R.o. 19 van het arrest.

[19][19] PB 1980, C 282, blz. 1.

[20][20] Blz. 25.

[21][21] R.o. 16 en 17 van het arrest.

[22][22] R.o. 15 van het arrest.

[23][23] Reeds aangehaald in voetnoot 6.

[24][24] R.o. 16 van het arrest.

[25][25] R.o. 18 en 19 van het arrest.

[26][26] Paragraaf 29 van mijn conclusie.

[27][27] Paragraaf 15.

[28][28] Arrest Shenavai, reeds aangehaald in voetnoot 13, r.o. 19.

[29][29] R.o. 22 tot en met 25 van het arrest.

[30][30] Paragrafen 32 en 37.'

[31][31] Paragraaf 27 van mijn conclusie.

[32][32] Zie paragrafen 27 en 28.

[33][33] R.o. 25 van het arrest.

[34][34] De Commissie baseert zich op de Franse en de Nederlandse tekst van het arrest, die de term 'principalement', respectievelijk de term 'hoofdzakelijk' bezigen.

[35][35] Paragraaf 33.

[36][36] Paragraaf 34.

[37][37] Zie verder mijn conclusie in de zaak Mulox, paragrafen 35 en 37.

41

JAR 2004/33 HvJ EG, 10-04-2003, C-437/00 Bevoegdheid rechter ten aanzien van vordering van naar buitenland uitgezonden werknemer, Plaats waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht Aflevering 2004 afl. 2 College Hof van Justitie EG Datum 10 april 2003 Rolnummer C-437/00 Rechter(s) Mr. Mr. Mr. Mr. Mr.

Edward La Pergola Jann Von Bahr Rosas

Partijen Giulia Pugliese, En Finmeccanica SpA, vestiging Alenia Aerospazio.

Trefwoorden Bevoegdheid rechter ten aanzien van vordering van naar buitenland uitgezonden werknemer, Plaats waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht Regelgeving EEX - 5 sub 1 » Samenvatting De werkneemster, een Italiaans onderdaan, is op 5 januari 1990 in dienst getreden bij Aeritalia, een vennootschap naar Italiaans recht, en door deze te werk gesteld in de vestiging te Turijn, Italië. Op 17 januari 1990 heeft de werkneemster verzocht om buitengewoon verlof vanwege haar overplaatsing naar de te München gevestigde vennootschap naar Duits recht, Eurofighter, in welke vennootschap Aeritalia 21% van de aandelen bezat. Aeritalia heeft dit verzoek ingewilligd en heeft zich verbonden de vrijwillige bijdragen van de werkneemster aan de Italiaanse zorgverzekering te betalen en bij haar terugkeer de diensttijd bij Eurofighter als anciënniteit aan te rekenen. Voorts zou Aeritalia bepaalde reiskosten en huisvestingskosten van de werkneemster vergoeden. De werkneemster heeft vervolgens een arbeidsovereenkomst met Eurofighter gesloten op basis waarvan zij per 1 februari 1990 in München is gaan werken. In 1990 is Aeritalia overgenomen door Finmeccanica. Deze heeft de werkneemster in 1995 meegedeeld dat haar bijzonder verlof in februari 1996 zou worden beëindigd. Uiteindelijk is dit 30 juni 1998 geworden. Finmeccanica heeft echter geweigerd om na 1 juni 1996 nog reis- en huurkosten te vergoeden. Verder heeft Finmeccanica, toen de werkneemster op 1 juli 1998 niet op het werk te Turijn verscheen, disciplinaire maatregelen tegen haar getroffen. De werkneemster heeft over deze kwesties een procedure aanhangig gemaakt bij het Arbeitsgericht München. Deze heeft zich onbevoegd verklaard. In hoger beroep heeft het Landesarbeitsgericht München prejudiciële vragen aan het HvJ EG gesteld over zijn bevoegdheid.

42

Het hof definieert de eerste vraag van het Landesarbeitsgericht als volgt, dat deze wenst te vernemen of art. 5 sub 1 tweede zinsnede EEX – waarin is bepaald dat de rechter van de plaats waar de werknemer gewoonlijk de arbeid verricht, bevoegd is kennis te nemen van vorderingen van de werknemer tegen de werkgever – aldus moet worden uitgelegd dat in een geschil tussen een werknemer en een eerste werkgever, jegens welke de verbintenissen van de werknemer zijn opgeschort, de plaats waar de werknemer zijn verplichtingen jegens de tweede werkgever vervult, kan worden beschouwd als de plaats waar hij gewoonlijk zijn arbeid verricht. Bepalend in dit verband is, aldus het HvJ EG, in hoeverre er een band bestaat tussen beide arbeidsovereenkomsten. Dit criterium moet in die zin nader worden ingevuld dat de eerste werkgever slechts kan worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar de werknemer voor de tweede werkgever werkt, als de eerste werkgever ten tijde van de sluiting van de tweede overeenkomst zelf een belang heeft bij de uitvoering van de prestatie van de werknemer voor de tweede werkgever. Een dergelijk belang moet worden getoetst aan alle omstandigheden van het concrete geval. Niet relevant is of de rechter ook uit andere hoofde bevoegd is, bijvoorbeeld op grond van een huurovereenkomst. » Uitspraak (...; red.)

1. Bij beschikking van 11 februari 2000, ingekomen bij het Hof op 27 november daaraanvolgend, heeft het Landesarbeitsgericht München krachtens het Protocol van 3 juni 1971 betreffende de uitlegging door het Hof van Justitie van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, twee prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van artikel 5, sub 1, van dat Verdrag (PB 1972, L 299, blz. 32), zoals gewijzigd bij het Verdrag van 9 oktober 1978 inzake de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland (PB L 304, blz.

1, en – gewijzigde tekst – blz. 77), bij het Verdrag van 25 oktober 1982 inzake de toetreding van de Helleense Republiek (PB L 388, blz. 1) en bij het Verdrag van 26 mei 1989 inzake de toetreding van het Koninkrijk Spanje en de Portugese Republiek (PB L 285, blz. 1; hierna: Executieverdrag).

2. Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen mevrouw Pugliese, Italiaans onderdaan, woonachtig te Rome (Italië), en de te Rome gevestigde vennootschap naar Italiaans recht Finmeccanica SpA, vestiging Alenia Aerospazio (hierna: Finmeccanica), betreffende de vergoeding van bepaalde kosten en de toepassing van bepaalde disciplinaire maatregelen op grond van de arbeidsovereenkomst tussen de partijen.

Toepasselijke bepalingen 3. Artikel 5, sub 1, Executieverdrag bepaalt: “De verweerder die woonplaats heeft op het grondgebied van een verdragsluitende staat, kan in een andere verdragsluitende staat voor de navolgende gerechten worden opgeroepen: 1. ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst: voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd;

43

ten aanzien van individuele verbintenissen uit arbeidsovereenkomst is dit de plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht; wanneer de werknemer niet in een zelfde land gewoonlijk zijn arbeid verricht, kan de werkgever tevens worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar zich de vestiging bevindt of bevond die de werknemer in dienst heeft genomen.”

Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen 4. Pugliese sloot op 5 januari 1990 een arbeidsovereenkomst met de vennootschap naar Italiaans recht Aeritalia Aerospaziale Italiana SpA (hierna: Aeritalia), krachtenswelke zij met ingang van 17 januari als employee in de vestiging te Turijn (Italië) in dienst werd genomen.

5. Op 17 januari 1990 verzocht Pugliese Aeritalia om buitengewoon verlof (regime di aspettativa) wegens haar overplaatsing naar de te München (Duitsland) gevestigde vennootschap naar Duits recht Eurofighter Jagdflugzeug GmbH (hierna: Eurofighter), waarin Aeritalia 21 % van de aandelen bezat.

6. Bij brief van 18 januari 1990 willigde Aeritalia het verzoek in per 1 februari 1990.

Aeritalia verbond zich onder meer, de vrijwillige bijdragen van Pugliese aan de Italiaanse zorgverzekering te betalen en bij haar terugkeer de diensttijd bij Eurofighter als anciënniteit aan te rekenen. Voorts zou Aeritalia bepaalde reiskosten van Pugliese vergoeden en haar tijdens haar diensttijd bij Eurofighter een huisvestingsvergoeding of de huurkosten betalen.

7. Op 12 en 31 januari 1990 sloten Pugliese en Eurofighter een arbeidsovereenkomst, volgens welke Pugliese met ingang van 1 februari 1990 in dienst werd genomen. Vanaf die dag werkte zij te München.

8. In 1990 werd Aeritalia overgenomen door Finmeccanica. In 1995 deelde deze Pugliese mee dat haar buitengewoon verlof (posizione di aspettativa) op 29 februari 1996 zou worden beëindigd. Na herhaalde verzoeken van Pugliese stemde Finmeccanica in met een verlenging van de terbeschikkingstelling aan Eurofighter tot 30 juni 1998. Zij weigerde echter om na 1 juni 1996 nog reis- en huurkosten te vergoeden.

9. Aangezien Pugliese geen gevolg gaf aan het verzoek van Finmeccanica om op 1 juli 1998 in de vestiging te Turijn te verschijnen en aldaar het werk te hervatten, werden disciplinaire maatregelen tegen haar getroffen.

10. Op 9 februari 1998 vorderde Pugliese voor het Arbeitsgericht München vergoeding door Finmeccanica van de huurkosten vanaf 1 juni 1996 en van de reiskosten vanaf het tweede halfjaar van 1996. Nadien breidde zij haar vordering uit en bestreed tevens de disciplinaire maatregelen.

11. Het Arbeitsgericht München verwierp de vordering bij vonnis van 19 april 1999 wegens onbevoegdheid.

12. In het door Pugliese ingestelde hoger beroep heeft het Landesarbeitsgericht München, daar het van mening was dat het geding een vraag van uitlegging van het Executieverdrag aan de orde stelde, besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen te stellen:

44

1 Moet in een geschil tussen een Italiaans onderdaan en een in Italië gevestigde vennootschap naar Italiaans recht ter zake van een tussen hen gesloten arbeidsovereenkomst waarin de stad Turijn is aangewezen als plaats van arbeid, München worden beschouwd als de plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht in de zin van artikel 5, sub 1, tweede zinsnede,Executieverdrag, wanneer de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werknemer van meet af aan voorlopig is opgeschort wegens buitengewoon verlof en de werknemer tijdens deze opschorting met toestemming van zijn Italiaanse werkgever doch uit hoofde van een zelfstandige arbeidsovereenkomst voor een onderneming naar Duits recht arbeid verricht op haar zetel te München, voor welke periode de Italiaanse werkgever zich verbindt om een appartement te München ter beschikking te stellen of de kosten van een dergelijk appartement voor zijn rekening te nemen en twee keer per jaar de reiskosten van München naar het land van herkomst te vergoeden?

2 Ingeval de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord, kan de werknemer zich dan in een geschil met zijn Italiaanse werkgever ter zake van de arbeidsovereenkomst, betreffende de betaling van de huurkosten en de reiskosten twee keer per jaar naar het land van herkomst, beroepen op de bevoegdheid van het gerecht van de plaats van uitvoering van de overeenkomst als bedoeld in artikel 5, sub 1, eerste zinsnede, Executieverdrag?

De eerste vraag 13. Om te beginnen zij opgemerkt dat de verwijzende rechter uitspraak moet doen over een geval waarin een werknemer achtereenvolgens twee arbeidsovereenkomsten met twee verschillende werkgevers heeft gesloten, waarbij de eerste werkgever volledig op de hoogte is van de tweede overeenkomst en heeft ingestemd met de opschorting van de eerste overeenkomst. De verwijzende rechter wenst te vernemen of hij, als Duitse rechter, bevoegd is om het geschil tussen de werknemer en de eerste werkgever te beslechten, wanneer de werknemer zijn werkzaamheden voor de tweede werkgever in Duitsland heeft verricht, terwijl de overeenkomst met de eerste werkgever de plaats van arbeid in Italië situeerde.

14. Tegen deze achtergrond wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 5, sub 1, tweede zinsnede, Executieverdrag aldus moet worden uitgelegd dat in een geschil tussen een werknemer en een eerste werkgever jegens welke de verbintenissen van de werknemer zijn opgeschort, de plaats waar de werknemer zijn verplichtingen jegens zijn tweede werkgever vervult, kan worden beschouwd als de plaats waar hij in het kader van de overeenkomst met de eerste werkgever gewoonlijk zijn arbeid verricht.

15. Voor de beantwoording van deze vraag moet om te beginnen worden herinnerd aan de rechtspraak van het Hof inzake de uitlegging van artikel 5, sub 1, Executieverdrag in geschillen ten aanzien van een individuele arbeidsovereenkomst.

16. In de eerste plaats volgt uit deze rechtspraak, dat bij dit soort overeenkomsten de plaats van uitvoering van de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, als bedoeld in deze bepaling van het Executieverdrag, wordt bepaald aan de hand van eenvormige criteria die het Hof dient vast te stellen op basis van de systematiek en de doelstellingen vandat Verdrag (zie met name arresten van 13 juli 1993, Mulox IBC, C-125/92, Jurispr. blz. I-4075, punten 10, 11 en 16, 9 januari 1997, Rutten, C-383/95, Jurispr. blz. I-57,

45

punten 12 en 13, en 27 februari 2002, Weber, C-37/00, Jurispr. blz. I-2013, punt 38).

Het Hof heeft er met name op gewezen dat alleen een dergelijke autonome uitlegging de uniforme toepassing van het Executieverdrag kan waarborgen, dat onder meer ten doel heeft de regels inzake de bevoegdheid van de gerechten van de verdragsluitende staten een te maken, door zoveel mogelijk te voorkomen dat met betrekking tot eenzelfde rechtsverhouding meerdere rechterlijke instanties bevoegd zijn, en de rechtsbescherming van de in de Gemeenschap gevestigde personen te versterken, door de eiser in staat te stellen om gemakkelijk te bepalen welk gerecht hij kan aanzoeken, en de verweerder om redelijkerwijs te voorzien voor welk gerecht hij kan worden opgeroepen (zie reeds aangehaalde arresten Mulox IBC, punt 11, en Rutten, punt 13).

17. In de tweede plaats wordt volgens het Hof de bijzondere bevoegdheidsregel van artikel 5, sub 1, Executieverdrag gerechtvaardigd door het feit dat er tussen het geschil en de rechter die daarvan met het oog op een goede rechtsbedeling en een vlotte rechtsgang kennis moet nemen, een bijzonder nauwe band bestaat, en dat het gerecht van de plaats waar de verbintenis van de werknemer om de overeengekomen werkzaamheden te verrichten, moet worden uitgevoerd, het meest geschikt is om het geschil te beslechten waartoe de arbeidsovereenkomst aanleiding kan geven (zie met name reeds aangehaalde arresten Mulox IBC, punt 17, Rutten, punt 16, en Weber, punt 39).

18. In de derde plaats moet volgens het Hof op het gebied van arbeidsovereenkomsten bij de uitlegging van artikel 5, sub 1, Executieverdrag rekening worden gehouden met het streven naar een passende bescherming van de werknemer als de sociaal zwakste contractpartij, en is een dergelijke bescherming beter gewaarborgd, wanneer de rechter van de plaats waar de werknemer zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult, bevoegd is ten aanzien van geschillen betreffende een arbeidsovereenkomst, aangezien de werknemer zich op die plaats met minder kosten tot de rechter kan wenden of zich kan verdedigen (reeds aangehaalde arresten Mulox IBC, punten 18 en 19, Rutten, punt 17, en Weber, punt 40).

19. Het Hof leidt hieruit af dat artikel 5, sub 1, Executieverdrag aldus moet worden uitgelegd, dat ter zake van arbeidsovereenkomsten de plaats van uitvoering van de relevante verbintenis in de zin van deze bepaling, de plaats is waar de werknemer feitelijk de met zijn werkgever overeengekomen werkzaamheden verricht (reeds aangehaalde arresten Mulox IBC, punt 20, Rutten, punt 15, en Weber, punt 41). Vervult de werknemer zijn uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen in meerdere verdragsluitende staten, is de plaats waar hij gewoonlijk zijn arbeid verricht in de zin van artikel 5, sub 1, Executieverdrag, de plaats waar of van waaruit hij, rekening houdend met alle omstandigheden van het concrete geval, feitelijk het belangrijkste deel van zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult (reeds aangehaalde arresten Mulox IBC, punt 26, Rutten, punt 23, en Weber, punt 58).

20. De onderhavige zaak verschilt in zoverre van die welke tot de reeds aangehaalde arresten Mulox IBC, Rutten en Weber hebben geleid, dat Pugliese haarwerkzaamheden tijdens de periode die in het hoofdgeding aan de orde is, op ĂŠĂŠn en dezelfde plaats heeft verricht. Deze plaats is echter niet de plaats die is aangewezen in de arbeidsovereenkomst met de werkgever die verweerder is in het hoofdgeding, maar de plaats die in een met een andere werkgever gesloten arbeidsovereenkomst is vastgesteld.

46

21. In alle bij het Hof ingediende opmerkingen wordt aanvaard dat het antwoord op de vraag of de plaats waar de werknemer zijn verplichtingen jegens een werkgever vervult, voor de toepassing van artikel 5, sub 1, Executieverdrag in een geschil betreffende een andere arbeidsovereenkomst kan worden beschouwd als de plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht, ervan afhangt in hoeverre er een band bestaat tussen deze twee overeenkomsten.

22. De aan deze band te stellen voorwaarden moeten worden bepaald met inachtneming van de doelstellingen van artikel 5, sub 1, Executieverdrag zoals die in de in de punten 16 tot en met 19 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak zijn omschreven.

Ofschoon deze rechtspraak niet volledig op de onderhavige zaak kan worden toegepast, blijft zij relevant voorzover zij erop wijst dat artikel 5, sub 1, Executieverdrag aldus moet worden uitgelegd dat wordt voorkomen dat meerdere rechterlijke instanties bevoegd zijn, en dat de verweerder redelijkerwijs kan voorzien voor welk gerecht hij kan worden opgeroepen, en een passende bescherming is gewaarborgd voor de werknemer als de zwakste contractpartij.

23. De twee eerste doelstellingen brengen mee dat wanneer een werknemer twee verschillende werkgevers heeft, de eerste werkgever slechts kan worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar de werknemer zijn arbeid voor de tweede werkgever verricht, indien de eerste werkgever ten tijde van sluiting van de tweede overeenkomst zelf een belang heeft bij de uitvoering van de prestatie die de werknemer voor de tweede werkgever, op een door deze bepaalde plaats, zal verrichten.

24. De derde doelstelling brengt mee dat het bestaan van een dergelijk belang niet strikt mag worden getoetst aan formele en exclusieve criteria, maar in algemene zin wordt beoordeeld op grond van alle omstandigheden van het concrete geval. Met name de volgende factoren kunnen relevant zijn: •het feit dat de sluiting van de tweede overeenkomst reeds was gepland toen de eerste overeenkomst werd gesloten; •het feit dat de eerste overeenkomst is gewijzigd in verband met de sluiting van de tweede overeenkomst; •het bestaan van een organieke of economische band tussen beide werkgevers; •het feit dat er tussen de twee werkgevers een overeenkomst is die een kader schept voor het naast elkaar bestaan van de twee overeenkomsten; •het feit dat de eerste werkgever gezag blijft uitoefenen over de werknemer; •het feit dat de eerste werkgever de duur kan bepalen van de diensttijd van de werknemer bij de tweede werkgever.

25. Het is aan de verwijzende rechter om te beoordelen of de omstandigheden van het hoofdgeding, gelet op deze of andere relevante factoren, de beslissing rechtvaardigen dat de eerste werkgever een belang had bij de uitvoering van de prestatie die Pugliese in Duitsland verrichtte op grond van de met de tweede werkgever gesloten arbeidsovereenkomst.

26. Op de eerste vraag moet derhalve worden geantwoord dat artikel 5, sub 1, Executieverdrag aldus moet worden uitgelegd, dat in een geschil tussen een werknemer

47

en een eerste werkgever de plaats waar de werknemer zijn verplichtingen jegens zijn tweede werkgever vervult, kan worden beschouwd als de plaats waar hij gewoonlijk zijn arbeid verricht, indien de eerste werkgever, jegens welke de verbintenissen van de werknemer zijn opgeschort, ten tijde van sluiting van de tweede overeenkomst zelf een belang had bij de uitvoering van de prestatie die de werknemer voor de tweede werkgever, op een door deze bepaalde plaats, verrichtte. Het bestaan van een dergelijk belang moet in algemene zin worden beoordeeld, rekening houdend met alle omstandigheden van het concrete geval.

De tweede vraag 27. Met deze vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of hij, ingeval hij niet bevoegd is als gerecht van de plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht, aan een andere factor bevoegdheid kan ontlenen. In wezen wenst hij te vernemen of artikel 5, sub 1, eerste zinsnede, Executieverdrag aldus moet worden uitgelegd, dat ten aanzien van individuele arbeidsovereenkomsten de plaats van uitvoering van een andere verbintenis dan de verbintenis van de werknemer om arbeid te verrichten, zoals de verbintenis van de werkgever om huurkosten in een ander land en reiskosten naar het land van herkomst te betalen, als bevoegdheidsgrondslag kan dienen.

28. Deze vraag hoeft enkel te worden beantwoord voor het geval dat de verwijzende rechter na een algemene beoordeling van de omstandigheden van het hoofdgeding geen belang van de eerste werkgever zou aanvaarden bij de uitvoering van de prestatie die Pugliese in Duitsland verrichtte op grond van de tweede arbeidsovereenkomst met Eurofighter.

29. Blijkens de in punt 19 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak van het Hof is in een uit een arbeidsovereenkomst voortspruitend geschil de verbintenis van de werknemer om de met zijn werkgever overeengekomen werkzaamheden te verrichten, de enige verbintenis die relevant is voor de toepassing van artikel 5, sub 1, Executieverdrag.

30. Op de tweede vraag moet derhalve worden geantwoord dat artikel 5, sub 1, Executieverdrag aldus moet worden uitgelegd, dat ten aanzien van arbeidsovereenkomsten de plaats waar de werknemer zijn arbeid verricht, de enige plaats van uitvoering van een verbintenis is die ter bepaling van de bevoegde rechter in aanmerking kan komen.

Kosten 31. De kosten door de Duitse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

Het Hof van Justitie (Vijfde kamer), uitspraak doende op de door het Landesarbeitsgericht M端nchen bij beschikking van 11 februari 2000 gestelde vragen, verklaart voor recht: 1 Artikel 5, sub 1, van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken,

48

zoals gewijzigd bij het Verdrag van 9 oktober 1978 inzake de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-BrittanniĂŤ en Noord-Ierland, bij het Verdrag van 25 oktober 1982 inzake de toetreding van de Helleense Republiek en bij het Verdrag van 26 mei 1989 inzake de toetreding van het Koninkrijk Spanje en de Portugese Republiek, moet aldus worden uitgelegd, dat in een geschil tussen een werknemer en een eerste werkgever de plaats waar de werknemer zijn verplichtingen jegens zijn tweede werkgever vervult, kan worden beschouwd als de plaats waar hij gewoonlijk zijn arbeid verricht, indien de eerste werkgever, jegens welke de verbintenissen van de werknemer zijn opgeschort, ten tijde van sluiting van de tweede overeenkomst zelf een belang had bij de uitvoering van de prestatie die de werknemer voor de tweede werkgever, op een door deze bepaalde plaats, verrichtte. Het bestaan van een dergelijk belang moet in algemene zin worden beoordeeld, rekening houdend met alle omstandigheden van het concrete geval.

2 Artikel 5, sub 1, van voornoemd Verdrag moet aldus worden uitgelegd, dat ten aanzien van arbeidsovereenkomsten de plaats waar de werknemer zijn arbeid verricht, de enige plaats van uitvoering van een verbintenis is die ter bepaling van de bevoegde rechter in aanmerking kan komen.

49

RAR 2008, 129: Procesrecht. Creëert een woonplaatskeuzebeding bevoegdheid van de Nederlandse rechter als de werknemer in België woont?

Instantie: Hof Amsterdam Datum: 27 mei 2008 Magistraten: Mrs. Van der Kwaak, Wammes, Prakke-Nieuwenhuizen Zaaknr: 104.008.091 LJN: BD5905 Wetingang: EG Verord. nr. 44-01 art. 18; EG Verord. nr. 44-01 art. 19; EG Verord. nr.

44-01 art. 20; EG Verord. nr. 44-01 art. 59; BW art. 1:10art. 1:10; BW art. 1:11art.

1:11; BW art. 1:12art. 1:12; BW art. 1:13art. 1:13; BW art. 1:14art. 1:14; BW art.

1:15art. 1:15 Essentie Creëert een woonplaatskeuzebeding bevoegdheid van de Nederlandse rechter als de werknemer in België woont?

Samenvatting Werknemer is vanaf 1 januari 2001 in dienst bij Rabo Wielerploegen. Werknemer is woonachtig in België. De arbeidsovereenkomst bepaalt dat ter zake de uitvoering van de arbeidsovereenkomst de werknemer woonplaats kiest op het adres van Rabo Wielerploegen. De arbeidsovereenkomst verklaart Nederlands recht van toepassing. De Kantonrechter Utrecht heeft, op verzoek van Rabo Wielerploegen, de arbeidsovereenkomst met werknemer per 1 januari 2008 op grond van veranderingen van de omstandigheden ontbonden. Werknemer gaat in hoger beroep en stelt dat de kantonrechter ten onrechte heeft geconcludeerd dat de Nederlandse rechter bevoegd is.

Hof: Het hof is met partijen van oordeel dat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter moet worden beoordeeld op basis van art. 18–21art. 18–21 Verordening (EG) nr.

44/2001. Op grond van art. 20art. 20 Verordening (EG) nr. 44/200 kan de werkgever de werknemer slechts oproepen voor het gerecht van de lidstaat op het grondgebied waarvan de werknemer woonplaats heeft. De Verordening (EG) nr. 44/200 geeft geen eigen definitie van het begrip ‘woonplaats’, maar verwijst naar de nationale bepalingen van het gerecht waar de zaak aanhangig is. Aldus moet in beginsel op basis van art.

1:10–15art. 1:10–15 BW worden beoordeeld of werknemer woonplaats heeft in Nederland. Tussen partijen is niet in geschil dat werknemer daadwerkelijk in België woont. Ingevolge art. 1:10art. 1:10 BW heeft werknemer daarmee zijn werkelijke woonplaats in België. Op grond van art. 1:15art. 1:15 BW is een woonplaatskeuze mogelijk. Cruciaal is derhalve of de Verordening (EG) nr. 44/200 ruimte biedt om onder ‘woonplaats’ mede te verstaan de gekozen woonplaats als bedoeld in art. 1:15art. 1:15 BW, dat wil zeggen een fictieve woonplaats. In het rapport bij het EEX-VerdragEEXVerdrag wordt opgemerkt dat het begrip ‘woonplaats’ zich niet uitstrekt tot domiciliekeuze, welke handeling leidt tot een fictief domicilie. De Verordening (EG) nr.

44/200 vervangt het EEX-VerdragEEX-Verdrag zonder dat daarbij wijziging is gebracht in het begrip ‘woonplaats’. Dit leidt tot het oordeel dat de Verordening (EG) nr. 44/200 slechts beoogt te verwijzen naar art. 1:10–14art. 1:10–14 BW en niet ook naar art.

1:15art. 1:15 BW. Dit brengt mee dat bij de bepaling van de woonplaats geen rekening gehouden mag worden met de gekozen woonplaats ingevolge een voor het ontstaan van het geschil overeengekomen woonplaatskeuzebeding. Werknemer heeft woonplaats te

50

België, zodat de Belgische rechter bevoegd is kennis te nemen van het verzoek van Rabo Wielerploegen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Zie ook: - Hof Arnhem 31 januari 2006, NJF 2006, 222NJF 2006, 222; - Ktr. Eindhoven 12 november 2004, JAR 2005/38; - Hof Amsterdam 14 april 2005, JAR 2005/185; - A.J. Swelheim, ‘Appèl en cassatie van beschikkingen ex 7:685 BW’, ArbeidsRecht 1994, 7ArbeidsRecht 1994, 7, ArbeidsRecht 1995, 42ArbeidsRecht 1995, 42, ArbeidsRecht 1997, 26ArbeidsRecht 1997, 26, ArbeidsRecht 1999, 67ArbeidsRecht 1999, 67.

Zie anders: - Ktr. 's‑Hertogenbosch 2 juni 2005, JAR 2005/161: werknemer vordert in kort geding wedertewerkstelling, waarna werkgever de kantonrechter verzoekt de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Kantonrechter gaat tot ontbinding over.

Wenk: Art. 7:685 lid 11Art. 7:685 lid 11 BW bepaalt dat tegen een ontbindingsbeschikking hoger beroep noch cassatie kan worden ingesteld. De Hoge Raad acht hoger beroep en cassatie wel mogelijk als de rechter buiten het toepassingsbereik van art. 7:685art.

7:685 BW is getreden, het artikel ten onrechte buiten toepassing is gelaten of zulke fundamentele rechtsbeginselen zijn geschonden dat niet kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. Voor een bespreking van deze beroepsgronden zij verwezen naar de publicaties van Swelheim in ArbeidsRecht (zie onder ‘Zie ook’). Het hof overweegt in de onderhavige zaak dat de werknemer ontvankelijk is in het hoger beroep indien hij een beroep doet op een door de Hoge Raad erkende beroepsgrond. De jurisprudentie over art. 7:685 lid 11art. 7:685 lid 11 BW gaat veelal over de vraag of sprake is van schending van fundamentele rechtsbeginselen, met name hoor en wederhoor. De vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is een arbeidsovereenkomst te ontbinden als de werknemer niet in Nederland woont, wordt veelal door de kantonrechter beantwoord. In het onderhavige arrest komen de beide vraagstukken samen. Bijzonder is daarbij dat de woonplaatskeuze die partijen overeengekomen waren geen stand houdt. Ook gezien de duidelijke stappen die het hof beschrijft en het onderscheid tussen een forumkeuze en woonplaatskeuze is dit een lezenswaardig arrest.

Partij(en) T. Veneberg,te Smeermaas (België),verzoeker in hoger beroep, proc. mr. F.H.A. ter Huurne, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Rabo Wielerploegen B.V., gevestigd te Utrecht,verweerster in hoger beroep, proc. mr. C.B.M. Scholten van Aschat.

Uitspraak (Post alia:)

51

3.De grieven Veneberg heeft tegen de bestreden beschikking één grief opgeworpen, inhoudende dat de kantonrechter ten onrechte heeft geconcludeerd dat de Nederlandse rechter bevoegd is.

4.De vaststaande feiten 4.1 Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de kantonrechter vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.

4.2 Veneberg is vanaf 1 januari 2001 op basis van vier opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in dienst bij Rabo Wielerploegen.

4.3 De laatste arbeidsovereenkomst is door partijen ondertekend op 22 juni 2005 en heeft betrekking op de periode van 1 januari 2006 tot 31 december 2007.

4.4 De aanhef van de onder 4.3 genoemde arbeidsovereenkomst (verder: de arbeidsovereenkomst) houdt onder meer in: ‘1. Rabo Wielerploegen B.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht (…), hierna te noemen ‘de werkgever’, (…) en 2. Thorwald Veneberg, wonende te 3620 Smeermaas (België) (…), hierna te noemen ‘de werknemer’’ De arbeidsovereenkomst houdt, voor zover hier van belang, voorts in: ‘Artikel 13 Woonplaats 1. Terzake de uitvoering van deze overeenkomst en al hetgeen daarmee samenhangt, kiest de werknemer de woonplaats op het in de aanhef van deze overeenkomst genoemde adres van de werkgever.

2. Jegens de werkgever verbindt de werknemer zich onverwijld schriftelijk opgave te doen van een mogelijke adreswijziging en/of de wijze waarop hij bij tijdelijke afwezigheid kan worden bereikt, bij gebreke waarvan de gevolgen daarvan en de eventuele schade daaruit voor zijn eigen rekening komen.

Artikel 14 Geschillenbeslechting en toepasselijk recht 1. (…)

2. (…)

3. Alle geschillen met betrekking tot de uitleg van deze overeenkomst, de gemeenschappelijke overeenkomst en de reglementen van de UCI en de nationale bonden zoals genoemd in lid 1, ook al worden zij als zodanig door slechts één van de partijen aangemerkt, zullen met uitsluiting van de gewone rechterlijke macht ter beslissing worden onderworpen aan drie scheidslieden. De drie scheidslieden zullen door partijen in onderling overleg worden benoemd. De arbitrage vindt plaats volgens het reglement van het Nederlands Arbitrage Instituut, tenzij in onderling overleg anders

52

wordt overeengekomen. Indien en voorzover de KNWU in haar reglementen een arbitrageregeling heeft opgenomen, zal deze in de plaats treden van de hiervoor genoemde arbitrageregeling.

4. Ingeval van spoedeisendheid is de President van de Arrondissementsrechtbank te Breda bevoegd in kort geding van een tussen partijen gerezen geschil kennis te nemen.

5. Op deze overeenkomst is Nederlands recht van toepassing.’

5.De motivering van de beslissing in hoger beroep 5.1 Op verzoek van Rabo Wielerploegen heeft de kantonrechter bij de bestreden beschikking de arbeidsovereenkomst met Veneberg per 1 januari 2008 wegens gewichtige redenen — verandering van omstandigheden — ontbonden. Ingevolge artikel 7:685 lid 11artikel 7:685 lid 11 BW is tegen deze beschikking in beginsel geen hoger beroep mogelijk. Dit appelverbod kan echter worden doorbroken indien door de appellant een beroep wordt gedaan op een in de zogenaamde doorbrekingsjurisprudentie van de Hoge Raad erkende doorbrekingsgrond. Daarvan is hier sprake, nu Veneberg stelt dat de Nederlandse rechter niet bevoegd was om van het verzoek ex artikel 7:685artikel 7:685 BW kennis te nemen en daarmee artikel 7:685artikel 7:685 BW ten onrechte heeft toegepast. Veneberg kan dus ontvangen worden in zijn verzoek in hoger beroep.

5.2 Het hof is met partijen van oordeel dat de bevoegdheid van de Nederlandse rechter moet worden beoordeeld op basis van de artikelen 18–21artikelen 18–21 van de Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (verder: ‘EEXVoEEX-Vo’). Ingevolge artikel 20artikel 20 EEX-Vo kan de werkgever de werknemer slechts oproepen voor het gerecht van de lidstaat op het grondgebied waarvan de werknemer woonplaats heeft. De vraag is derhalve waar Veneberg woonplaats heeft.

5.3 De EEX-VoEEX-Vo geeft geen eigen definitie van het begrip ‘woonplaats’. Artikel 59Artikel 59 EEX-Vo verwijst hiervoor naar de nationale bepalingen van het gerecht waarbij de zaak aanhangig is. Aldus moet in beginsel op basis van de artikelen 1:10– 15artikelen 1:10–15 BW worden beoordeeld of Veneberg woonplaats heeft in Nederland.

5.4 Tussen partijen is niet in geschil dat Veneberg daadwerkelijk in België woont. Dit volgt ook uit de aanhef van de arbeidsovereenkomst en het mailbericht van 23 augustus 2006 van Westelijke Accountantskantoren Zeeland aan Veneberg naar aanleiding van zijn ziekmelding. Dit mailbericht houdt onder meer in: ‘Omdat je woonachtig bent in België (…). Zodra je naar aanleiding van je arbeidsongeschiktheid een Belgische ziekengelduitkering ontvangt (…)’

Tussen partijen staat derhalve vast dat Veneberg zijn woonstede in België heeft.

Ingevolge artikel 1:10artikel 1:10 BW heeft Veneberg daarmee zijn werkelijke woonplaats in België.

5.5 In artikel 13 van de arbeidsovereenkomst wordt echter een woonplaatskeuze gemaakt voor Utrecht (Nederland). Volgens het Nederlandse recht is op grond van artikel 1:15artikel 1:15 BW een dergelijke keuze mogelijk. Ook heeft Rabo Wielerploegen een daarvoor vereist redelijk belang aangevoerd, te weten — kort samengevat — dat de wielerploeg is samengesteld uit wielrenners met diverse nationaliteiten (Nederlanders, Russen, Spanjaarden, Duitsers, Australiërs en Colombianen) en dat met de

53

woonplaatskeuze is beoogd te voorkomen dat eventueel in een ander (ver) land moet worden geprocedeerd, waarbij de vreemde rechter wellicht het Nederlandse arbeidsrecht zou moeten toepassen.

5.6 Veneberg heeft betoogd dat artikel 13 van de arbeidsovereenkomst een forumkeuzebeding is en daarom wordt getroffen door (de beperkingen ingevolge) artikel 21artikel 21 EEX-Vo. Het hof kan Veneberg niet in dit betoog volgen. Artikel 13 van de arbeidsovereenkomst bevat een woonplaatskeuzebeding. In die bepaling wordt immers — anders dan in artikel 14 lid 3 en lid 4 van de arbeidsovereenkomst — niet verwezen naar een bevoegde rechter.

5.7 Het woonplaatskeuzebeding heeft in beginsel echter wel onmiddellijke gevolgen voor de bevoegdheid van de rechter. In artikel 13 van de arbeidsovereenkomst kiest Veneberg voor de arbeidsovereenkomst een fictieve woonplaats, zijnde de woonplaats van zijn werkgever te Utrecht, met in beginsel als gevolg dat op grond van artikel 20artikel 20 juncto 5959 EEX-Vo de Nederlandse rechter bevoegd is. Zonder dit beding zou de Belgische rechter in elk geval bevoegd zijn.

5.8 Cruciaal is derhalve of artikel 59artikel 59 EEX-Vo, met de verwijzing naar het interne recht, niet alleen beoogt te verwijzen naar nationaalrechtelijke bepalingen die de werkelijke woonplaats definiëren maar ook ruimte biedt om onder ‘woonplaats’ mede te verstaan een gekozen woonplaats als bedoeld in artikel 1:15artikel 1:15 BW, dat wil zeggen een fictieve woonplaats. Concreet komt dit neer op de vraag of artikel 59artikel 59 EEX-Vo beoogt te verwijzen naar de artikelen 1:10—14artikelen 1:10—14 BW dan wel beoogt te verwijzen naar de artikelen 1:10–15artikelen 1:10–15 BW. 5.9 In het rapport bij het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken van 27 september 1968 Trb. 1969, 101; verder: ‘EEX-verdragEEX-verdrag’) wordt uitvoerig ingegaan op het aanknopingspunt ‘woonplaats’) van verweerder ter bepaling van de bevoegdheid zoals opgenomen in artikel 52artikel 52 EEX-verdrag (zie Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen L 59, 5 maart 1979, blz. 15–18). Hierover wordt onder meer (op blz.

18) opgemerkt: ‘Ten slotte dient te worden opgemerkt dat het begrip woonplaats in de zin van het Verdrag zich niet uitstrekt tot domiciliekeuze, welke handeling leidt tot een fictief domicilie.’

Aldus volgt uit deze toelichting dat bij de bepaling van de woonplaats als bedoeld in het EEX-verdragEEX-verdrag een beding betreffende de woonplaatskeuze buiten beschouwing moet worden gelaten. Dit sluit geheel aan bij hetgeen overigens in het rapport over het aanknopingspunt ‘woonplaats’ is opgemerkt (zie onder meer blz. 15– 18).

5.10 De EEX-VoEEX-Vo vervangt het EEX-verdragEEX-verdrag zonder dat daarbij wijziging is gebracht in het begrip ‘woonplaats’ als aanknopingspunt voor de rechtsmacht (zie Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen L 12, 16 januari 2001, blz. 1–3).

Artikel 59Artikel 59 EEX-Vo stemt nagenoeg letterlijk overeen met artikel 52artikel 52 EEX-verdrag. Dit leidt tot het oordeel dat artikel 59artikel 59 EEX-Vo slechts beoogt te verwijzen naar de artikelen 1:10–14artikelen 1:10–14 BW en niet beoogt te verwijzen naar de artikelen 1:10–15artikelen 1:10–15 BW. Een en ander brengt mee dat ook in artikel 20artikel 20 EEX-Vo bij bepaling van de woonplaats geen rekening mag worden

54

gehouden met de gekozen woonplaats ingevolge een vóór het ontstaan van het geschil overeengekomen woonplaatskeuzebeding.

5.11 Daar komt nog bij dat het woonplaatskeuzebeding in artikel 13 van de arbeidsovereenkomst weliswaar geen forumkeuzebeding is maar toepassing ervan niettemin ertoe zou leiden dat de in artikel 21artikel 21 EEX-Vo aan het forumkeuzebeding gestelde vereisten — die de autonomie van partijen beperken en in het bijzonder zijn opgenomen ter bescherming van de werknemer — buiten effect zouden blijven. De thans gevolgde uitleg van artikel 59artikel 59 EEX-Vo doet daarentegen geen afbreuk aan de met die bepaling beoogde bescherming.

5.12 Uit het bovenstaande volgt dat Veneberg op grond van artikel 59artikel 59 EEX-Vo juncto artikel 1:10artikel 1:10 BW woonplaats heeft te België. Op grond van artikel 20artikel 20 EEX-Vo is dan de Belgische rechter bevoegd kennis te nemen van het verzoek van Rabo Wielerploegen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met Veneberg.

5.13 In het voorgaande ligt besloten dat de Nederlandse rechter niet bevoegd was om van het verzoek van Rabo Wielerploegen kennis te nemen, zodat de grief van Veneberg slaagt. Daarmee staat ook vast dat de kantonrechter artikel 7:685artikel 7:685 BW ten onrechte heeft toegepast.

5.14 Gelet op het verweer van Rabo Wielerploegen (zie onder meer verweerschrift in hoger beroep onder 2.13) voegt het hof hieraan het volgende toe. De stellingen dat Veneberg de Nederlandse nationaliteit bezit en net over de grens in België woont, dat hij geen enkele binding met België of het Belgische rechtsstelsel heeft, dat hij voor de uitvoering van de arbeidsovereenkomst en al hetgeen daarmee samenhangt bewust woonplaats heeft gekozen op het adres van Rabo Wielerploegen in Nederland en dat hij zijn werk als beroepswielrenner over de gehele wereld en met name in Europa — derhalve niet (specifiek) in België — uitoefent, kunnen — wat er overigens van deze stellingen zij — noch afzonderlijk, noch in onderling verband aan de onder 5.12 en 5.13 gegeven oordelen afdoen.

5.15 Rabo Wielerploegen heeft ten slotte betoogd dat het beroep van Veneberg op de onbevoegdheid van de Nederlands rechter misbruik van bevoegdheid oplevert als bedoeld in artikel 3:13artikel 3:13 BW. Het hof kan Rabo Wielerploegen niet in dit betoog volgen, in de eerste plaats omdat de Nederlandse rechter ambtshalve moet beoordelen of aan hem rechtsmacht toekomt en in de tweede plaats omdat hetgeen Rabo Wielerploegen daartoe aanvoert niet tot het oordeel kan leiden dat sprake is van misbruik van recht.

6.Slotsom Uit het bovenstaande volgt dat de grief van Veneberg slaagt, zodat de bestreden beschikking zal worden vernietigd. Het hof zal de kantonrechter onbevoegd verklaren om van het verzoek van Rabo Wielerploegen kennis te nemen. Rabo Wielerploegen zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties.

7.De beslissing Het hof, beschikkende in hoger beroep:

55

7.1 vernietigt de beschikking van 5 december 2007 die de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) tussen Rabo Wielerploegen en Veneberg heeft gewezen, en opnieuw beschikkende: a. verklaart de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) onbevoegd om van het verzoek van Rabo Wielerploegen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met Veneberg kennis te nemen; b. veroordeelt Rabo Wielerploegen in de kosten van de procedure (‌) 7.2 verklaart de onder 7.1 sub b uitgesproken veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 7.3 wijst het meer of anders verzochte af.

56

NJ 2001, 90: 13 EEX. Koop op afbetaling roerende lichamelijke zaken. 24 EEX. Begrip voorlopige maatregelen. Incasso kort geding. Voorlopige maatreg...

Instantie: Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen Datum: 27 april 1999 Magistraten: Rodríguez Iglesias, Kapteyn, Puissochet, Hirsch, Jann, Mancini, Moitinho de Almeida, Gulmann, Murray, Edward, Ragnemalm, Sevón, Wathelet Zaaknr: C-99/96 Conclusie: A-G Léger LJN: AD3042 Noot: P. Vlas Roepnaam: Wetingang: EEX-Verdrag art. 13art. 13; EEX-Verdrag art. 24art. 24 Essentie Art. 13Art. 13 EEX. Koop op afbetaling van roerende lichamelijke zaken. Art. 24Art. 24 EEX. Begrip voorlopige maatregelen. Incasso kort geding. Voorlopige maatregel in bepaalde gevallen niet vatbaar voor tenuitvoerlegging onder titel Ⅲtitel Ⅲ EEX. Samenvatting1 Art. 13Art. 13 eerste alinea sub 1 EEX moet aldus worden uitgelegd, dat het niet van toepassing is op een tussen twee partijen gesloten overeenkomst die de navolgende kenmerken heeft, namelijk een overeenkomst — die betrekking heeft op de bouw van een roerende lichamelijke zaak van een bepaald type, met enige wijzigingen, door de ene partij, — waarbij de genoemde partij zich heeft verbonden tot overdracht van de eigendom van die zaak aan de andere partij, die zich als tegenprestatie heeft verbonden tot betaling van de prijs hiervan in verschillende termijnen, en — waarin is bepaald, dat de laatste termijn moet worden betaald voordat het bezit van de zaak definitief aan laatstbedoelde partij wordt overgedragen.

Daarbij is niet van belang, dat partijen hun overeenkomst als ‘koopcontract’ hebben bestempeld. Een overeenkomst met de bovenvermelde kenmerken moet als een overeenkomst betreffende het verrichten van diensten of de levering van een roerende lichamelijke zaak in de zin van art. 13art. 13 eerste alinea sub 3 EEX worden gekwalificeerd. In voorkomend geval dient de nationale rechter vast te stellen, of het in concreto om het verrichten van diensten dan wel de levering van een roerende lichamelijke zaak gaat.

2 Een vonnis waarbij de betaling van een voorschot op een contractuele tegenprestatie wordt gelast en dat in een procedure als die bedoeld in art. 289 tot en met 297 van het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke RechtsvorderingWetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is gewezen door een gerecht dat overeenkomstig het EEXEEX niet bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen, is geen voorlopige maatregel die op grond van art. 24 van dat verdrag kan worden toegestaan, tenzij gegarandeerd is dat het toegewezen bedrag aan de verweerder wordt terugbetaald indien de eiser in het bodemgeschil in het ongelijk mocht worden gesteld, en de bevolen maatregel slechts betrekking heeft op bepaalde vermogensbestanddelen van de verweerder die zich in de territoriale bevoegdheidssfeer van de aangezochte rechter (zullen) bevinden.

Partij(en)

57

H.H. Mietz, tegen Intership Yachting Sneek B.V. Voorgaande uitspraak Hof van Justitie EG: Arrest 1 Bij beschikking van 29 februari 1996, ingekomen bij het Hof op 26 maart daaraanvolgend, heeft het Bundesgerichtshof krachtens het Protocol van 3 juni 1971 betreffende de uitlegging door het Hof van Justitie van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, vier prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van de artikelen 13, eerste alinea, sub 1 en 3, 24, 28, tweede alinea, en 34, tweede alinea, van dat Verdrag (PB 1972, L 299, blz. 32), zoals gewijzigd bij het Verdrag van 9 oktober 1978 inzake de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland (PB L 304, blz. 1, en — gewijzigde tekst — blz. 77) en bij het Verdrag van 25 oktober 1982 inzake de toetreding van de Helleense Republiek (PB L 388, blz. 1, hierna: 'Executieverdrag').

2 Die vragen zijn gerezen in een procedure die bij een Duitse rechter is ingeleid om in Duitsland verlof tot tenuitvoerlegging te verkrijgen van een vonnis (hierna: 'Nederlands vonnis') van de president van de Arrondissementsrechtbank te Leeuwarden (Nederland) (hierna: 'gerecht van herkomst'), dat deze op 12 mei 1993 had gewezen in het kader van een contradictoire kortgedingprocedure tussen Intership Yachting Sneek BV (hierna: 'Intership Yachting'), een te Sneek (Nederland) gevestigde vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, en H.-H. Mietz, wonende te Lüchow (Duitsland).

3 In het systeem van het Executieverdrag geldt als hoofdregel voor de rechterlijke bevoegdheid, dat zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een verdragsluitende staat, ongeacht hun nationaliteit, voor de gerechten van die staat worden opgeroepen (artikel 2, lid 1).

4 Artikel 3, eerste alinea, Executieverdrag bepaalt, dat zij die op het grondgebied van een verdragsluitende staat woonplaats hebben, niet voor de rechter van een andere verdragsluitende staat kunnen worden opgeroepen dan krachtens de in de afdelingen 2 tot en met 6 van titel II gegeven regels, dus de artikelen 5 tot en met 18 Executieverdrag.

5 De artikelen 13 en 14 maken deel uit van afdeling 4'Bevoegdheid inzake door consumenten gesloten overeenkomsten' van titel II van het Executieverdrag. Artikel 13, eerste alinea, luidt als volgt: 'Ter zake van overeenkomsten gesloten door een persoon voor een gebruik dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd, hierna te noemen de consument, wordt de bevoegdheid geregeld door deze afdeling, onverminderd het bepaalde in de artikelen 4 en 5, punt 5, 1. wanneer het gaat om koop en verkoop op afbetaling van roerende lichamelijke zaken, 2. wanneer het gaat om leningen op afbetaling of andere krediettransacties ter financiering van koopovereenkomsten van zodanige zaken,

58

3. voor elke andere overeenkomst die betrekking heeft op de verstrekking van diensten of op de levering van roerende lichamelijke zaken indien a. de sluiting van de overeenkomst van de Staat waar de consument woonplaats heeft, is voorafgegaan door een bijzonder voorstel of publiciteit en indien, b. de consument in die Staat de voor de sluiting van die overeenkomst noodzakelijke handelingen heeft verricht.'

6 Artikel 14, tweede alinea, Executieverdrag bepaalt: 'De rechtsvordering die tegen de consument wordt ingesteld door de andere partij bij de overeenkomst kan slechts worden gebracht voor de gerechten van de Verdragsluitende Staat op het grondgebied waarvan de consument woonplaats heeft.'

7 Voorts bepaalt artikel 24, dat in titel II, afdeling 9, van het Executieverdrag staat en dat specifiek de voorlopige en bewarende maatregelen betreft: 'In de wetgeving van een Verdragsluitende Staat voorziene voorlopige of bewarende maatregelen kunnen bij de rechterlijke autoriteiten van die Staat worden aangevraagd, zelfs indien een gerecht van een andere Verdragsluitende Staat krachtens dit Verdrag bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen.'

8 De regels inzake die erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen zijn neergelegd in titel III van het Executieverdrag. Artikel 28, dat in afdeling 1'Erkenning' van die titel staat, luidt: 'De beslissingen worden eveneens niet erkend, indien de bepalingen van de afdelingen 3, 4 en 5 van de tweede titel zijn geschonden, alsook indien het in artikel 59 bedoelde geval zich voordoet.

Bij de toetsing of de in het vorige lid genoemde bevoegdheidsregels niet zijn geschonden, is de aangezochte autoriteit gebonden aan de feitelijke overwegingen op grond waarvan het gerecht van de Staat van herkomst zijn bevoegdheid heeft aangenomen.

Onverminderd het bepaalde in de eerste alinea, mag de bevoegdheid van de gerechten van de Staat van herkomst niet worden getoetst; de bevoegdheidsregels betreffen niet de openbare orde als bedoeld in artikel 27, punt 1.'

9 Artikel 29, dat tot dezelfde afdeling van het Executieverdrag behoort, luidt als volgt: 'In geen geval wordt overgegaan tot een onderzoek van de juistheid van de in den vreemde gegeven beslissing.'

10 Artikel 34, tweede en derde alinea, dat deel uitmaakt van afdeling 2'Tenuitvoerlegging' van titel III van het Executieverdrag, bepaalt: 'Het verzoek kan slechts om een van de in de artikelen 27 en 28 genoemde redenen worden afgewezen.

In geen geval wordt overgegaan tot een onderzoek van de juistheid van de in den vreemde gegeven beslissing.'

59

11 Mietz en Intership Yachting hebben te Sneek een schriftelijk opgesteld 'koopcontract' gesloten betreffende de koop van een boot Intership, type 1150 G, waaraan een aantal wijzigingen moesten worden aangebracht. Als tegenprestatie moest Mietz een koopprijs van DM 250 000 betalen, verdeeld in vijf termijnen.

12 Nadat Mietz niet de gehele prijs had betaald, verkreeg Intership Yachting het Nederlandse vonnis, waarin Mietz onder meer werd veroordeeld tot betaling van DM 143 750 me rente aan Intership Yachting. Dit vonnis was uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

13 Op 29 oktober 1993 verklaarde het Landgericht Lüneburg (Duitsland) op verzoek van Intership Yachting het Nederlandse vonnis uitvoerbaar en verleende verlof tot tenuitvoerlegging.

14 Mietz heeft bij het bevoegde Oberlandesgericht verzet gedaan tegen het verlof tot tenuitvoerlegging. Hij stelde, dat toen hij de Bootsmesse (een watersportbeurs) te Düsseldorf (Duitsland) bezocht, Intership Yachting en hijzelf op alle punten van de order van de — voor zijn persoonlijk gebruik bestemde — boot overeenstemming hadden bereikt en dat een week later te Sneek het contract alleen maar was ondertekend, waarbij Mietz de overeengekomen aanbetaling van 40 000 DM had voldaan. Mietz concludeerde daaruit, dat ingevolge artikel 14, tweede alinea, Executieverdrag alleen de gerechten van de verdragsluitende staat op het grondgebied waarvan de schuldenaar woonplaats heeft, dus Duitsland, bevoegd waren.

15 Nadat het Oberlandesgericht het verzet had afgewezen, stelde Mietz bij het Bundesgerichtshof Rechtsbeschwerde in tegen die beslissing.

16 Het Bundesgerichtshof is van oordeel, dat de erkenning en de tenuitvoerlegging van het Nederlandse vonnis enkel op grond van artikel 28, eerste alinea, Executieverdrag mogen worden geweigerd, indien Mietz zich kan beroepen op de bevoegdheidsregels inzake door consumenten gesloten overeenkomsten in de artikelen 13 en 14 Executieverdrag.

17 Het Bundesgerichtshof wijst erop, dat de in artikel 13, sub 1 en 3, Executieverdrag voorkomende begrippen koop op afbetaling van roerende lichamelijke zaken ('Kauf beweglicher Sachen auf Teilzahlung') en levering van roerende lichamelijke zaken ('Lieferung beweglicher Sachen') in de lidstaten verschillend worden gedefinieerd.

18 Voorts merkt het Bundesgerichtshof op, dat het Nederlandse vonnis geen gegevens bevat over de plaats waar de voorbereidingshandelingen voor de sluiting van de overeenkomst zijn verricht, zodat het onmogelijk op die basis kan vaststellen, of het gerecht van herkomst niet artikel 13, eerste alinea, sub 3, Executieverdrag heeft geschonden. Krachtens deze bepaling is ter zake van overeenkomsten betreffende de verstrekking van diensten of de levering van roerende lichamelijke zaken bij uitsluiting de rechter van de staat van de woonplaats van de consument bevoegd, wanneer bepaalde voorbereidingshandelingen in die staat zijn verricht. Dienaangaande heeft Mietz in de loop van de verzetprocedure gesteld, dat de crediteur in Duitsland op een vakbeurs reclame voor de verkoop had gemaakt en dat de overeenkomst mondeling op die beurs was gesloten. Het Bundesgerichtshof vraagt zich echter af, of dat nieuwe argument van Mietz in aanmerking mag worden genomen, aangezien artikel 28, tweede alinea, Executieverdrag toetsing van feitelijke overwegingen verbiedt.

60

19 Voor het geval het Hof van oordeel zou zijn, dat Mietz zich wel kan beroepen op de bevoegdheidsregels inzake door consumenten gesloten overeenkomsten, vraagt het Bundesgerichtshof zich af, of het gerecht van herkomst niet op geldige wijze van die regels kon afwijken krachtens artikel 24 Executieverdrag, in welk geval de artikelen 13 en 14 Executieverdrag geen belemmering voor de erkenning van het Nederlandse vonnis zouden vormen.

20 Derhalve heeft het Bundesgerichtshof besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof te verzoeken om een prejudiciĂŤle beslissing over de navolgende vragen: '1. Is er sprake van koop en verkoop op afbetaling van roerende lichamelijke zaken in de zin van artikel 13, eerste alinea, sub 1, Executieverdrag, wanneer volgens een door partijen als 'koopcontract' aangemerkt stuk de ene partij zich verbindt om een motorjacht van een nader omschreven type met negen gespecificeerde aanpassingen te vervaardigen en aan de andere partij in eigendom over te dragen, terwijl deze andere partij daarvoor een bedrag van DM 250 000 in vijf termijnen dient te betalen?

Bij ontkennende beantwoording van de eerste vraag: 2. Gaat het bij de onder 1 bedoelde overeenkomst om een overeenkomst die betrekking heeft op de levering van roerende lichamelijke zaken in de zin van artikel 13, eerste alinea, sub 3, Executieverdrag?

3. Dient in het kader van artikel 34, tweede alinea, juncto artikel 28, tweede alinea, eveneens rekening te worden gehouden met door de debiteur aangevoerde nieuwe feiten ten betoge, dat het gerecht van de staat van herkomst de bepalingen van de vierde afdeling van titel II van het Executieverdrag heeft geschonden?

Bij bevestigende beantwoording van de eerste dan wel van de tweede en de derde vraag: 4. Omvat het begrip voorlopige maatregelen als bedoeld in artikel 24 Executieverdrag de in de artikelen 289 tot 297 van het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke RechtsvorderingWetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voorziene mogelijkheid om in kort geding als onverwijlde voorziening bij voorraad een vonnis tot betaling van een contractuele tegenprestatie te verkrijgen?'

21 Eerste moeten de eerste en de tweede vraag worden beantwoord, die tezamen moeten worden onderzocht, vervolgens de vierde vraag en tenslotte de derde vraag.

De eerste en de tweede vraag 22 Ter precisering van de draagwijdte van de eerste en de tweede vraag zij eraan herinnerd, dat het geschil in het hoofdgeding een tussen twee partijen gesloten, door hen als 'koopcontract' bestempelde overeenkomst betreft inzake de bouw van een jacht van een bepaald type, waaraan evenwel een aantal wijzigingen zijn aangebracht. De ene partij heeft er zich toe verbonden, het jacht te bouwen en de eigendom ervan over te dragen aan de andere partij, die zich als tegenprestatie ertoe heeft verbonden de prijs hiervoor te betalen in vijf termijnen. Blijkens de verwijzingsbeschikking moest de laatste termijn worden betaald bij de proefvaart, dus voordat het bezit van het jacht definitief aan laatstbedoelde partij werd overgedragen.

61

23 Met betrekking tot de in enkele van de ingediende opmerkingen opgeworpen vraag, of een geregistreerd schip moet worden gelijkgesteld met een onroerende zaak, zij erop gewezen, dat gelet op de verwijzingsbeschikking, los van de vraag of de litigieuze overeenkomst als een overeenkomst betreffende het verrichten van diensten dan wel de levering van een roerende lichamelijke zaak moet worden aangemerkt, het jacht waarover het in het hoofdgeding gaat, in ieder geval als roerende lichamelijke zaak in de zin van het Executieverdrag moet worden gekwalificeerd.

24 In die context wenst de verwijzende rechter met zijn eerste vraag in wezen te vernemen, of onder het begrip koop en verkoop op afbetaling van roerende lichamelijke zaken in de zin van artikel 13, eerste alinea, sub 1, Executieverdrag ook valt een overeenkomst — die betrekking heeft op de bouw van een roerende lichamelijke zaak van een bepaald type, met enige wijzigingen, door de ene partij, — waarbij de genoemde partij zich heeft verbonden tot overdracht van de eigendom van die zaak aan de andere partij, die zich als tegenprestatie heeft verbonden tot betaling van de prijs hiervan in verschillende termijnen, en — waarin is bepaald, dat de laatste termijn moet worden betaald voordat het bezit van de zaak definitief aan laatstbedoelde partij wordt overgedragen.

Bij ontkennende beantwoording van die vraag wenst de verwijzende rechter met zijn tweede vraag te vernemen, of een dergelijke overeenkomst moet worden aangemerkt als een overeenkomst die betrekking heeft op de levering van roerende lichamelijke zaken in de zin van artikel 13, eerste alinea, sub 3, Executieverdrag.

25 Het is van belang erop te wijzen, dat het Hof niet is verzocht om een uitspraak over de vraag, of iemand in de situatie van Mietz voldoet aan de overige in artikel 13 Executieverdrag gestelde voorwaarden om als consument in de zin van die bepaling te kunnen worden beschouwd.

26 Volgens vaste rechtspraak moet aan de in de artikelen 13 en 14 Executieverdrag gebruikte begrippen een autonome uitlegging worden gegeven, waarbij in de eerste plaats aansluiting moet worden gezocht bij het stelsel en de doelstellingen van het Executieverdrag (arresten van 21 juni 1978, Bertrand, 150/77, Jurispr. blz. 1431, punten 14–16 (=NJ 1979, 115; red.); 19 januari 1993, Shearson Lehman Hutton, C-89/91, Jurispr. blz. I-139, punt 13 (=NJ 1996, 328; red.), en 3 juli 1997, Benincasa, C-269/95, Jurispr. blz. I-3767, punt 12 (=NJ 1999, 681; red.)).

27 Voorts mogen van de algemene bevoegdheidsregel afwijkende bevoegdheidsregels als die van de artikelen 13 en 14 niet aldus worden uitgelegd, dat zij buiten de door het Executieverdrag voorziene gevallen gelden (zie de reeds aangehaalde arresten Bertrand, punt 17; Shearson Lehman Hutton, punten 14–16 en Benincasa, punten 13 en 14).

28 In punt 20 van het arrest Bertrand (reeds aangehaald) stelde het Hof vast, dat onder koop op afbetaling van roerende lichamelijke zaken een transactie is te verstaan, waarbij de prijs in een aantal termijnen wordt voldaan, of die is verbonden met een financieringsovereenkomst.

29 Een overeenkomst als beschreven in punt 22 van het onderhavige arrest betreft weliswaar een transactie waarbij de prijs in een aantal termijnen wordt voldaan, zodat

62

een dergelijke overeenkomst als een koopovereenkomst kan worden gekwalificeerd waarbij de eigendom en het bezit pas na betaling van de totale overeengekomen prijs overgaan.

30 Niettemin kan een dergelijke overeenkomst niet als 'koop op afbetaling' in de zin van artikel 13, eerste alinea, sub 1, Executieverdrag worden gekwalificeerd.

31 Uit de bewoordingen van het Executieverdrag, en in het bijzonder uit de uitdrukking 'instalment credit terms' in de Engelse taalversie ervan, blijkt namelijk, dat artikel 13, eerste alinea, sub 1, de koper enkel wil beschermen, wanneer de verkoper hem een krediet heeft verstrekt, dat wil zeggen, wanneer hij het bezit van de betrokken zaak aan de koper heeft overgedragen voordat deze laatste de volle prijs heeft betaald. In een dergelijk geval is het enerzijds mogelijk, dat de koper bij het sluiten van de overeenkomst werd misleid over het werkelijke door hem verschuldigde bedrag; anderzijds draagt hij het risico van verlies van de zaak, terwijl hij gehouden blijft de resterende termijnen te betalen. Die overwegingen gaan evenwel niet op, wanneer de totale prijs vóór de bezitsoverdracht moet zijn betaald. Immers, wanneer reeds vóór de overdracht van het bezit van de zaak betaling van de volle prijs kan worden gevorderd, heeft de koper de bijzondere bescherming van artikel 13, eerste alinea, Executieverdrag niet reeds daarom nodig, omdat hem de mogelijkheid is verleend de prijs in verschillende termijnen te betalen.

32 Met de tweede vraag wil de verwijzende rechter daarentegen enkel weten, of een overeenkomst als in het hoofdgeding aan de orde is, als overeenkomst betreffende de levering van een roerende lichamelijke zaak in de zin van artikel 13, eerste alinea, sub 3, Executieverdrag moet worden gekwalificeerd. Het lijdt niet de minste twijfel, dat een dergelijke overeenkomst moet worden aangemerkt als overeenkomst betreffende hetzij het verrichten van diensten, hetzij de levering van een roerende lichamelijke zaak. Voor het onderhavige arrest behoeft echter niet te worden beslist, of het in concreto om het verrichten van diensten dan wel de levering van een roerende lichamelijke zaak gaat.

33 Mitsdien moet op de eerste en de tweede vraag worden geantwoord, dat artikel 13, eerste alinea, sub 1, Executieverdrag aldus moet worden uitgelegd, dat het niet van toepassing is op een tussen partijen gesloten overeenkomst die de navolgende kenmerken heeft, namelijk een overeenkomst — die betrekking heeft op de bouw van een roerende lichamelijke zaak van een bepaald type, met enige wijzigingen door de ene partij, — waarbij de genoemde partij zich heeft verbonden tot overdracht van de eigendom van die zaak aan de andere partij, die zich als tegenprestatie heeft verbonden tot betaling van de prijs hiervan in verschillende termijnen, en — waarin is bepaald, dat de laatste termijn moet worden betaald voordat het bezit van de zaak definitief aan laatstbedoelde partij wordt overgedragen.

Daarbij is niet van belang, dat partijen hun overeenkomsten als 'koopcontract' hebben bestempeld. Een overeenkomst met de bovenvermelde kenmerken moet als een overeenkomst betreffende het verrichten van diensten of de levering van een roerende lichamelijke zaak in de zin van artikel 13, eerste alinea, sub 3, Executieverdrag worden gekwalificeerd. In voorkomend geval dient de nationale rechter vast te stellen, of het in

63

concreto om het verrichten van diensten dan wel de levering van een roerende lichamelijke zaak gaat.

De vierde vraag 34 De artikelen 289 tot en met 297 van het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke RechtsvorderingWetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: 'Rv') regelen een procedure, 'kort geding' genoemd, in het kader waarvan de president van de Arrondissementsrechtbank uitvoerbare maatregelen kan toestaan 'in alle zaken waarin uit hoofde van onverwijlde spoed, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist' (artikel 289, lid 1).

35 Artikel 292Artikel 292 Rv bepaalt: 'De beslissingen bij voorraad brengen geen nadeel toe aan de zaak ten principale'. Het kort geding kan worden aangebracht zonder dat voor het bevoegde gerecht een procedure ten principale wordt ingeleid. De president van de Arrondissementsrechtbank kan partijen evenwel naar de gewone wijze van rechtspleging verwijzen (artikel 291).

36 Bij de uitoefening van zijn bevoegdheid in kort geding moet de president van de Arrondissementsrechtbank de bevoegdheidsregels van het Nederlandse recht in acht nemen.

37 Ingevolge artikel 289artikel 289 Rv kan de procedure op korte termijn worden ingeleid; krachtens artikel 295 moet hoger beroep, wil het ontvankelijk zijn, binnen veertien dagen worden ingesteld.

38 Het kort geding is derhalve een procedure als bedoeld in artikel 24 Executieverdrag, volgens hetwelk een rechterlijke autoriteit overeenkomstig de wetgeving van zijn staat voorlopige of bewarende maatregelen kan bevelen, zelfs indien zij ingevolge het Executieverdrag niet bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen.

39 De vierde vraag van de verwijzende rechter moet dan ook aldus worden verstaan, dat hij wenst te vernemen, of een vonnis tot betaling van een contractuele tegenprestatie, dat in het kader van een procedure als het kort geding is gewezen, een voorlopige maatregel is die op grond van de in artikel 24 Executieverdrag voorziene bevoegdheid kan worden toegestaan.

40 Een rechter die om voorlopige of bewarende maatregelen is verzocht, behoeft zich niet op artikel 24 Executieverdrag te beroepen, wanneer hij op grond van de artikelen 2 en 5 tot en met 18 Executieverdrag hoe dan ook bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen (zie in deze zin, arrest van 17 november 1998, Van Uden, C-391/95, Jurispr. blz. I-7091, punt 19 ( NJ 1999, 339NJ 1999, 339; red.)).

41 In het arrest Van Uden (punt 22) oordeelde het Hof, dat de rechter die uit hoofde van ĂŠĂŠn van de bevoegdheidsgronden van het Executieverdrag bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen, tevens bevoegd is voorlopige of bewarende maatregelen te gelasten, zonder dat deze laatste bevoegdheid afhankelijk is van het vervuld zijn van nadere voorwaarden.

42 Daarentegen kan, zoals het Hof in het arrest Van Uden heeft verklaard, een vonnis dat uitsluitend op grond van de in artikel 24 Executieverdrag voorziene bevoegdheid is gewezen en waarbij de betaling van een voorschot op een contractuele tegenprestatie wordt gelast, niet als voorlopige maatregel in de zin van genoemde bepaling worden

64

aangemerkt, tenzij gegarandeerd is dat het toegewezen bedrag aan de verweerder wordt terugbetaald indien de eiser in het bodemgeschil in het ongelijk mocht worden gesteld, en de bevolen maatregel slechts betrekking heeft op bepaalde vermogensbestanddelen van de verweerder die zich in de territorialebevoegdheidssfeer van de aangezochte rechter (zullen) bevinden.

43 Mitsdien moet op de vierde vraag worden geantwoord, dat een vonnis waarbij de betaling van een voorschot op een contractuele tegenprestatie wordt gelast en dat in een procedure als die bedoeld in de artikelen 289 tot en met 297artikelen 289 tot en met 297 Rv is gewezen door een gerecht dat overeenkomstig het Executieverdrag niet bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen, geen voorlopige maatregel is die op grond van artikel 24 Executieverdrag kan worden toegestaan, tenzij gegarandeerd is dat het toegewezen bedrag aan de verweerder wordt terugbetaald indien de eiser in het bodemgeschil in het ongelijk mocht worden gesteld, en de bevolen maatregel slechts betrekking heeft op bepaalde vermogensbestanddelen van de verweerder die zich in de territorialebevoegdheidssfeer van de aangezochte rechter (zullen) bevinden.

De derde vraag 44 Met deze vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of de aangezochte rechter in het kader van de in titel III van het Executieverdrag geregelde exequaturprocedure rekening mag houden met nieuwe feiten die een partij aanvoert ten bewijze, dat een overeenkomst als de in punt 22 van dit arrest beschrevene aan de voorwaarden van artikel 13, eerste alinea, sub 3, a en b, Executieverdrag voldoet.

45 Opgemerkt zij evenwel, dat ook al zou Mietz mogen aantonen, dat hij als consument in de zin van artikel 13 Executieverdrag was te beschouwen, het gerecht van herkomst niettemin bevoegd kan zijn geweest voorlopige maatregelen te gelasten.

46 Artikel 24 Executieverdrag bepaalt immers uitdrukkelijk, dat een gerecht bevoegd is op grond van zijn nationale recht een verzoek om voorlopige maatregelen in te willigen, ook indien het niet bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen. Die bevoegdheid moet binnen de in artikel 24 Executieverdrag gestelde grenzen worden uitgeoefend, met name wanneer het om de toewijzing van maatregelen gaat, waarbij de betaling van een voorschot wordt gelast; deze grenzen gelden evenwel niet, wanneer het gerecht bevoegd is kennis te nemen van het bodemgeschil (arrest Van Uden, reeds aangehaald, punt 19).

47 Er moet evenwel voor worden gewaakt, dat de tenuitvoerlegging van voorlopige of bewarende maatregelen die op de bij artikel 24 Executieverdrag verleende bevoegdheid zijn gebaseerd, doch die die bevoegdheid overschrijden, in de staat waarin de erkenning wordt gevraagd, niet tot gevolg heeft dat de regels van de artikelen 2 en 5 tot en met 18 Executieverdrag inzake de bevoegdheid tot kennisneming van het bodemgeschil worden omzeild (zie in deze zin, arrest Van Uden, reeds aangehaald, punt 46).

48 Voorts moet worden opgemerkt, dat in casu het gerecht van herkomst in het hoofdgeding slechts één maatregel — betaling van een voorschot — heeft gelast, maar dat het in andere omstandigheden kan voorkomen, dat het gerecht van herkomst verschillende maatregelen gelast, waarvan sommige als voorlopige of bewarende maatregelen in de zin van artikel 24 Executieverdrag zijn aan te merken, terwijl andere de in die bepaling gestelde grenzen overschrijden.

65

49 De vraag die voor de aangezochte rechter rijst, betreft dus niet de bevoegdheid van het gerecht van herkomst als zodanig, maar de grenzen waarbinnen verlof tot tenuitvoerlegging kan worden gevraagd van een beslissing die in de uitoefening van de in artikel 24 erkende bevoegdheid is gegeven. In het kader van het Executieverdrag vormt deze bevoegdheid immers een bijzondere regeling (arrest van 21 mei 1980, Denilauler, 125/79, Jurispr. blz. 1553, punt 15 (=NJ 1981, 184; red.), en arrest Van Uden, reeds aangehaald, punt 42).

50 Ten slotte zij erop gewezen, dat het in het hoofdgeding niet gaat om een geval waarin het gerecht van herkomst zijn bevoegdheid tot het gelasten van een voorschotbetaling uitdrukkelijk heeft gemotiveerd met te verwijzen naar de bevoegdheid die hij krachtens het Executieverdrag zou hebben om kennis te nemen van het bodemgeschil; evenmin gaat het om een geval waarin een dergelijke bevoegdheid duidelijk blijkt uit de bewoordingen zelf van zijn beslissing, wat met name het geval zou zijn, indien uit de beslissing duidelijk bleek dat de verweerder woonde op het grondgebied van de verdragsluitende staat van het gerecht van herkomst en geen van de in artikel 16 Executieverdrag bepaalde exclusieve bevoegdheidsgronden van toepassing was.

51 In die gevallen zouden alleen artikel 27 en, in voorkomend geval, artikel 28, eerste alinea, Executieverdrag in de weg kunnen staan aan de erkenning en de tenuitvoerlegging van de beslissing van het gerecht van herkomst.

52 Niettemin moet in dit verband worden opgemerkt dat, anders dan de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie hebben gesteld, het feit dat in een summiere procedure, die gericht is op verkrijging van voorlopige of bewarende maatregelen in spoedgevallen en die niet vooruitloopt op het bodemgeschil, de verweerder voor de kortgedingrechter verschijnt, niet volstaat om op grond van artikel 18 Executieverdrag een onbeperkte bevoegdheid van deze rechter aan te nemen tot het gelasten van alle door hem passend geachte voorlopige of bewarende maatregelen, alsof hij krachtens het Executieverdrag bevoegd was van het bodemgeschil kennis te nemen.

53 In tegenstelling tot de hierboven besproken gevallen wordt het Nederlandse vonnis waarvoor in het hoofdgeding verlof tot tenuitvoerlegging wordt gevraagd, gekenmerkt door de volgende elementen: — het is uitgesproken in een procedure die naar haar aard geen procedure ten principale is, maar een spoedprocedure ter verkrijging van voorlopige maatregelen, — de verweerder woonde niet op het grondgebied van de verdragsluitende staat van het gerecht van herkomst, en uit het Nederlandse vonnis blijkt niet, dat deze rechter om andere redenen krachtens het Executieverdrag bevoegd was van het bodemgeschil kennis te nemen, — het bevat geen motivering waaruit zou blijken, dat het gerecht van herkomst bevoegd was van het bodemgeschil kennis te nemen, en — er wordt alleen maar betaling van een contractuele tegenprestatie bevolen, zonder dat gegarandeerd is dat het toegewezen bedrag aan de verweerder wordt terugbetaald indien de eiser in het bodemgeschil in het ongelijk mocht worden gesteld, en dat de bevolen maatregel slechts betrekking heeft op bepaalde vermogensbestanddelen van de

66

verweerder die zich in de territorialebevoegdheidssfeer van de aangezochte rechter (zullen) bevinden.

54 Uit het antwoord op de vierde prejudiciële vraag blijkt echter, dat indien het gerecht van herkomst in zijn vonnis uitdrukkelijk had vermeld dat het zijn bevoegdheid op zijn nationale recht juncto artikel 24 Executieverdrag baseerde, de aangezochte rechter had moeten concluderen, dat de gelaste maatregel — namelijk de onvoorwaardelijke betaling van een voorschot — geen voorlopige of bewarende maatregel in de zin van dat artikel is en dus niet op grond van titel III van het Executieverdrag uitvoerbaar kan worden verklaard.

55 Nu het gerecht van herkomst niets heeft gezegd over de grondslag van zijn bevoegdheid, brengt het belang, te voorkomen dat de regels van het Executieverdrag worden omzeild (zie punt 47 van dit arrest) mee, dat zijn beslissing aldus moet worden verstaan, dat hij zijn bevoegdheid tot het gelasten van voorlopige maatregelen op zijn nationale rechtsregels inzake het kort geding heeft gebaseerd en niet op een aan het Executieverdrag ontleende bevoegdheid om van het bodemgeschil kennis te nemen.

56 Daaruit volgt, dat in een geval dat wordt gekenmerkt door de in punt 53 van dit arrest beschreven elementen, de aangezochte rechter moet concluderen, dat de gelaste maatregel geen voorlopige maatregel in de zin van artikel 24 is, zodat hij niet op grond van titel III van het Executieverdrag uitvoerbaar kan worden verklaard.

57 Derhalve behoeft de aangezochte rechter niet de vraag te onderzoeken, of en in welke omstandigheden hij nieuwe feiten in aanmerking mag nemen met het oog op de eventuele toepassing van artikel 28, tweede alinea, Executieverdrag.

58 Uit het voorgaande volgt, dat het Hof de derde vraag niet behoeft te beantwoorden.

Kosten 59 De kosten door de Duitse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk alsmede door de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

Het Hof van Justitie, uitspraak doende op de door het Bundesgerichtshof bij beschikking van 29 februari 1996 gestelde vragen, verklaart voor recht: '1. Artikel 13, eerste alinea, sub 1, van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, zoals gewijzigd bij het Verdrag van 9 oktober 1978 inzake de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot Brittannië en Noord-Ierland en bij het Verdrag van 25 oktober 1982 inzake de toetreding van de Helleense Republiek, moet aldus worden uitgelegd, dat het niet van toepassing is op een tussen twee partijen gesloten overeenkomst die de navolgende kenmerken heeft, namelijk een overeenkomst — die betrekking heeft op de bouw van een roerende lichamelijke zaak van een bepaald type, met enige wijzigingen, door de ene partij,

67

— waarbij de genoemde partij zich heeft verbonden tot overdracht van de eigendom van die zaak aan de andere partij, die zich als tegenprestatie heeft verbonden tot betaling van de prijs hiervan in verschillende termijnen, en — waarin is bepaald, dat de laatste termijn moet worden betaald voordat het bezit van de zaak definitief aan laatstbedoelde partij wordt overgedragen.

Daarbij is niet van belang, dat partijen hun overeenkomst als 'koopcontract' hebben bestempeld. Een overeenkomst met de bovenvermelde kenmerken moet als overeenkomst betreffende het verrichten van diensten of de levering van een roerende lichamelijke zaak in de zin van artikel 13, eerste alinea, sub 3, Executieverdrag worden gekwalificeerd. In voorkomend geval dient de nationale rechter vast te stellen, of het in concreto om het verrichten van diensten dan wel de levering van een roerende lichamelijke zaak gaat.

2. Een vonnis waarbij de betaling van een voorschot op een contractuele tegenprestatie wordt gelast en dat in een procedure als die bedoeld in de artikelen 289 tot en met 297 van het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke RechtsvorderingWetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is gewezen door een gerecht dat overeenkomstig het Executieverdrag niet bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen, is geen voorlopige maatregel die op grond van artikel 24 van dat Verdrag kan worden toegestaan, tenzij gegarandeerd is dat het toegewezen bedrag aan de verweerder wordt terugbetaald indien de eiser in het bodemgeschil in het ongelijk mocht worden gesteld, en de bevolen maatregel slechts betrekking heeft op bepaalde vermogensbestanddelen van de verweerder die zich in de territorialebevoegdheidssfeer van de aangezochte rechter (zullen) bevinden.'

Conclusie A-G Léger 1 Het Bundesgerichtshof verzoekt u krachtens artikel 3 van het Protocol van 3 juni 1971[1][1] om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van de artikelen 13, eerste alinea, sub 1 en 3, 24, 28, tweede alinea, en 34, tweede alinea, van het Executieverdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken[2][2], zoals gewijzigd bij de toetredingsverdragen van 1978[3][3] en 1982[4][4] (hierna: 'Verdrag' of 'Executieverdrag').

Juridisch kader: de betrokken bepalingen van het Executieverdrag 2 In herinnering zij gebracht, dat het Executieverdrag een eenvormig stelsel van regels ter bepaling van de rechterlijke bevoegdheid heeft ingevoerd (titel II), tezamen met een vereenvoudigde regeling voor de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen van gerechten van de verdragsluitende staten (titel III), die betrekking hebben op een van de door het Verdrag bestreken onderwerpen (titel I).

3 Zoals bekend, wordt in artikel 2, eerste alinea, als hoofdregel een algemene bevoegdheid toegekend aan de gerechten van de staat van de woonplaats van de verweerder; slechts in de gevallen die limitatief zijn opgesomd in de afdelingen 2 tot en met 6 van titel II, kan de verweerder in afwijking van dit algemene beginsel, indien er een bijzondere bevoegdheidsregel is, wegens de nauwe band van een bepaald nabijgelegen gerecht met een geschil (afdeling 2: artikelen 5–6bis), voor een gerecht van een andere verdragsluitende staat worden opgeroepen, of moet daar zelfs worden

68

opgeroepen, namelijk wanneer er een exclusieve bevoegdheidsregel is (afdeling 5: artikel 16) of in elk geval van forumkeuze (afdeling 6: artikelen 17 en 18).

4 De afdelingen 3 en 4 van titel II bevatten bevoegdheidsregels die losstaan van de regel van artikel 2 en van de uitzonderingen daarop[5][5]. Het gaat hier om beschermende bepalingen voor zwak geachte partijen met betrekking tot geschillen op verzekerings- en consumentengebied.

5 De toepassing van de beschermingsbepalingen van afdeling 4 van titel II is afhankelijk van twee cumulatieve voorwaarden. Enerzijds moet degeen die zich daarop beroept, een 'consument' zijn in de zin van artikel 13, eerste alinea, dat wil zeggen een persoon die heeft gehandeld 'voor een gebruik dat niet als bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd'. Anderzijds moet de door de consument gesloten overeenkomst behoren tot de overeenkomsten genoemd in de nummers 1 tot en met 3 in de eerste alinea van artikel 13, te weten: '1. (‌) koop en verkoop op afbetaling van roerende lichamelijke zaken, 2. (‌) leningen op afbetaling of andere krediettransacties ter financiering van koopovereenkomsten van zodanige zaken, 3. (‌) elke andere overeenkomst die betrekking heeft op de verstrekking van diensten of op de levering van roerende lichamelijke zaken indien a. de sluiting van de overeenkomst in de staat waar de consument woonplaats heeft, is voorafgegaan door een bijzonder voorstel of reclame; en indien b. de consument in die staat de voor de sluiting van die overeenkomst noodzakelijke handelingen heeft verricht.'

6 Bij vervulling van deze voorwaarden kan de consument volgens artikel 14, tweede alinea, slechts worden opgeroepen voor de gerechten van de verdragsluitende staat op het grondgebied waarvan hij woonplaats heeft.

7 Tot de relevante bevoegdheidsbepalingen van het Verdrag behoort ook artikel 18, volgens hetwelk de enkele verschijning van de verweerder een bevoegdheidsgrond oplevert. Het luidt: 'Buiten de gevallen waarin zijn bevoegdheid voortvloeit uit andere bepalingen van dit Verdrag, is de rechter van een verdragsluitende staat, voor wie de verweerder verschijnt, bevoegd. Dit voorschrift is niet van toepassing indien de verschijning uitsluitend ten doel heeft de bevoegdheid te betwisten, of indien er een ander gerecht bestaat dat krachtens artikel 16 bij uitsluiting bevoegd is.'

In beginsel heeft de verschijning van de verweerder derhalve een attributie van rechtsmacht tot gevolg: een in beginsel onbevoegd gerecht wordt bevoegd door het verschijnen van verweerder.

Deze bepaling is in twee gevallen evenwel niet van toepassing. Indien het geschil betrekking heeft op een met het grondgebied van een verdragsluitende staat nauw verbonden aangelegenheid, zoals bijvoorbeeld zakelijke rechten, belet de in artikel 16

69

geregelde exclusieve bevoegdheid de toepassing van artikel 18. Voorts heeft de verschijning van verweerder geen attributie van rechtsmacht tot gevolg, indien die verschijning ten doel heeft een exceptie van onbevoegdheid van het aangezochte gerecht op te werpen. Dit is het geval, als de verweerder uitsluitend verschijnt om de bevoegdheid van de aangezochte rechter te betwisten, zonder verweer ten principale te voeren. Ook is dit het geval, wanneer de verweerder verschijnt om zowel de bevoegdheid als de vordering ten principale te betwisten[6][6]. Het verweer ten principale moet dan echter subsidiair worden gevoerd om toepassing van artikel 18 uit te sluiten[7][7].

8 De laatste bepaling van titel II die in deze zaak een rol kan spelen, is artikel 24, dat een voor de zaak ten principale niet-bevoegde rechter toestaat 'voorlopige of bewarende maatregelen' te nemen met betrekking tot door het Verdrag bestreken onderwerpen, indien de verzoeker zich liever tot hem wendt dan tot de ten principale bevoegde rechter van een andere verdragsluitende staat. Dit artikel luidt: 'In de wetgeving van een verdragsluitende staat voorziene voorlopige of bewarende maatregelen kunnen bij de rechterlijke autoriteiten van die staat worden aangevraagd, zelfs indien een gerecht van een andere verdragsluitende staat krachtens dit Verdrag bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen.'

9 Titel III, betreffende de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen, beoogt het 'vrije verkeer van vonnissen' in de gemeenschappelijke markt te waarborgen[8][8]. Te dien einde is in de artikelen 31 en volgende een summiere tenuitvoerleggingsprocedure ingevoerd, die ten opzichte van de normale exequaturprocedures vereenvoudigd is door een beperking van de eisen waaraan de tenuitvoerlegging van in een verdragsluitende staat gegeven beslissingen in een andere verdragsluitende staat kan worden onderworpen.

10 Dienovereenkomstig is de eerste fase van de procedure niet contradictoir (artikel 34, eerste alinea).

11 Bovendien wordt het exequatur in beginsel verleend, zonder dat de aangezochte rechter de bevoegdheid van de rechter a quo mag toetsen (artikel 28, derde alinea)[9][9].

12 Slechts bij uitzondering is een dergelijke toetsing nog mogelijk, met name wanneer speciale bevoegdheidsregels in het geding zijn. Zo bepaalt artikel 34, tweede alinea: 'Het verzoek kan slechts om een van de in de artikelen 27 en 28 genoemde redenen worden afgewezen'.

In het bijzonder kan ingevolge artikel 28, eerste alinea, het exequatur niet worden verleend voor beslissingen die zijn gegeven met schending van de bepalingen betreffende de bevoegdheid in verzekeringszaken (afdeling 3, artikelen 7–12a) of consumentenaangelegenheden (afdeling 4, artikelen 13–15) ofwel van de bepalingen betreffende de exclusieve bevoegdheid krachtens artikel 16 (afdeling 5).

Bij de toetsing, of sprake is van een van de in artikel 28, eerste alinea, genoemde bevoegdheden, is 'de aangezochte autoriteit gebonden aan de feitelijke overwegingen op grond waarvan het gerecht van de staat van herkomst zijn bevoegdheid heeft aangenomen' (artikel 28, tweede alinea).

70

13 Ten slotte bepaalt artikel 34, derde alinea: 'In geen geval wordt overgegaan tot een onderzoek van de juistheid van de in den vreemde gegeven beslissing'.

Feiten en procesverloop 14 In het hoofdgeding gaat het om de uitvoering van een overeenkomst tussen Intership Yachting Sneek BV, een te Sneek gevestigde vennootschap naar Nederlands recht, de schuldeiser, en Mietz, de schuldenaar, wonende te Lüchow (Duitsland), waar hij een bouwonderneming en een handelsonderneming in bouwmaterialen drijft.

15 Volgens de overeenkomst kocht de schuldenaar een schip, Intership type 1150 G, waaraan vóór de uiteindelijke oplevering enige belangrijke wijzigingen moesten worden uitgevoerd[10][10]. De totale koopprijs van DM 250 000 was vóór de oplevering[11][11] verschuldigd in vijf achtereenvolgende termijnen. De overeenkomst werd door partijen vastgelegd in een als 'koopcontract' aangemerkt en te Sneek ondertekend schriftelijk document.

16 Toen de schuldenaar enige termijnen niet voldaan had, verkreeg de schuldeiser van de president van de ter zake bevoegde Arrondissementsrechtbank te Leeuwarden na een procedure op tegenspraak op 12 mei 1993 een uitspraak in kort geding[12][12], uitvoerbaar bij voorraad, waarbij betaling van een deel van de schulden (ongeveer een derde van het in totaal verschuldigde bedrag) werd bevolen.

17 Tegen het door het Landgericht Lüneburg (Duitsland) verleende exequatur van deze uitspraak heeft de schuldenaar verzet gedaan bij het Oberlandesgericht.

18 Ter ondersteuning hiervan betwistte hij voor de eerste maal[13][13] de bevoegdheid van de rechter van herkomst — Nederland —, die zou hebben beslist onder miskenning van de ter bescherming van de consument gegeven bepalingen van de artikelen 13 en 14 van het Verdrag, volgens welke de gerechten van zijn woonplaats — Duitsland — bevoegd waren. Derhalve kon de aangezochte rechter, gelet op de bij de toetsing van de bevoegdheid van de rechter van herkomst te constateren schending van deze bepalingen, het in Duitsland gevraagde exequatur niet verlenen op grond van artikel 34, tweede alinea, dat verwijst naar artikel 28, eerste alinea.

19 Voor de toepassing van de bepalingen van afdeling 4 van titel II heeft de schuldenaar de volgende twee argumenten aangevoerd: Enerzijds was de bestelde boot strikt voor privégebruik bestemd geweest, zodat zijn hoedanigheid van 'consument' in de zin van artikel 13, eerste alinea, vaststond.

Anderzijds was het afgesprokene slechts voor de vorm schriftelijk vastgelegd in Sneek en was de overeenkomst al vóór de ondertekening in Nederland mondeling in Duitsland gesloten[14][14]. Bij het bezoek aan de stand van de schuldeiser op de Bootsmesse (een watersportbeurs) te Düsseldorf in Duitsland had hij te kennen gegeven, de geëxposeerde boot te willen kopen, wat echter niet mogelijk bleek. Daarop was afgesproken, dat een boot van hetzelfde type met de gewenste wijzigingen zou worden gebouwd en geleverd.

Dit tweede argument is kennelijk bedoeld om aan te tonen, dat het contract onder het toepassingsbereik van artikel 13, eerste alinea, sub 3, van het Verdrag viel.

20 Het Oberlandesgericht heeft dit verzet afgewezen en aldus geweigerd, de Nederlandse uitspraak wegens schending van de in afdeling 4 van titel II vervatte

71

bevoegdheidsbepalingen ter bescherming van de consument niet uitvoerbaar te verklaren.

21 Mietz heeft zich daarop bij het Bundesgerichtshof voorzien.

De prejudiciĂŤle vragen 22 Het Bundesgerichtshof zet in zijn verwijzingsbeschikking het onderwerp en de inhoud van de probleemstelling uiteen, die ten grondslag ligt aan zijn prejudiciĂŤle vragen.

Het zou willen vernemen, of er een motief is om het exequatur van de uitspraak van de Nederlandse rechter te weigeren.

23 De twee eerste vragen gaan in de door de schuldenaar voorgestelde richting en komen erop neer, of in de onderhavige situatie sprake is van een speciale beschermingsbehoefte, omdat het bij de omstreden overeenkomst gaat om hetzij een door de consument gesloten contract over de 'koop op afbetaling van roerende lichamelijke zaken' (artikel 13, eerste alinea, punt 1), hetzij een door de consument gesloten contract dat betrekking heeft op 'verstrekking van diensten of op de levering van roerende lichamelijke zaken' (artikel 13, eerste alinea, punt 3).

24 In het kader van artikel 13, eerste alinea, punt 3, vraagt de verwijzende rechter zich af, of hij rekening mag houden met de door de schuldenaar vermelde gegevens die niet blijken uit het vonnis van de rechter van herkomst. Het gaat om feitelijke stellingen voor het Oberlandesgericht, waaruit zou moeten blijken, dat aan de voorwaarden sub a en b van deze bepaling is voldaan (en die in casu erop neerkomen, dat de overeenkomst mondeling tot stand is gekomen op de watersportbeurs in DĂźsseldorf). Het Bundesgerichtshof merkt op, dat ingevolge artikel 28, tweede alinea, het gerecht van de staat van tenuitvoerlegging bij de toetsing, of het gerecht van herkomst krachtens het bepaalde in afdeling 4 van titel II bevoegd was, 'is gebonden aan de feitelijke overwegingen op grond waarvan het gerecht van de staat van herkomst zijn bevoegdheid heeft aangenomen'. Daar de Nederlandse rechter zijn bevoegdheid niet op grond van feitelijke overwegingen heeft aangenomen, vraagt de verwijzende rechter zich af, of artikel 28, tweede alinea, hem belet met deze nieuwe elementen rekening te houden.

Deze overwegingen liggen aan de derde vraag ten grondslag[15][15].

25 Het verwijzende gerecht merkt op dat, indien op grond van de antwoorden op de drie eerste vragen toepassing van artikel 28, eerste alinea, niet in aanmerking komt, het de bevoegdheid van het gerecht van de staat van herkomst niet zou kunnen toetsen en zich derhalve niet zou kunnen verzetten tegen de uitvoerbaarverklaring van de bestreden beslissing. Het zou de Rechtsbeschwerde dan ook moeten verwerpen[16][16].

26 Vandaar de vierde vraag, waarop een antwoord alleen wordt verzocht voor het geval dat artikel 28, eerste alinea, van toepassing is. In dat geval, wanneer het exequatur in beginsel niet kan worden verleend wegens miskenning van de bepalingen van afdeling 4 van titel II door de rechter van de staat van herkomst, stelt de verwijzende rechter voor om de kwestie van het exequatur te benaderen vanuit een ander gezichtspunt, namelijk artikel 24 van het Verdrag. Zijn vraag is hier derhalve, of een in kort geding bevolen maatregel een 'voorlopige of bewarende' maatregel is in de zin van artikel 24. In dat geval, aldus het Bundesgerichtshof, is het aanstonds duidelijk, dat 'de artikelen 13 en 14 Executieverdrag een erkenning niet a priori in de weg staan'[17][17].

72

27 De vier u voorgelegde vragen luiden als volgt: (zie het arrest HvJ EG; red.).

Beantwoording van de vragen Beoordeling van het voorstel, eerst uit te gaan van artikel 18 van het Verdrag 28 Zoals reeds gezegd, voorziet artikel 18, in het systeem van het Verdrag, in een uitdrukkelijke of stilzwijgende forumkeuze. Op grond van deze bepaling betoogt de Commissie allereerst[18][18], dat de prejudiciĂŤle vragen zonder voorwerp zijn, indien de schuldenaar voor het gerecht van de staat van herkomst is verschenen zonder enig voorbehoud te maken. De regering van het Verenigd Koninkrijk bepleit in wezen hetzelfde standpunt[19][19].

29 Naar mijn mening zijn er echter een aantal argumenten tegen deze zienswijze aan te voeren.

30 Ten eerste beschikken wij in deze zaak mijns inziens niet over voldoende gegevens om ons een oordeel te vormen over de toepasselijkheid van artikel 18. Volgens deze bepaling is de aangezochte rechter slechts bevoegd, indien de verweerder verschijnt om verweer ten principale te voeren[20][20]. Aangezien partijen echter geen opmerkingen voor het Hof hebben ingediend, hebben wij op dit punt geen enkele zekerheid. De verwijzingsbeschikking geeft immers slechts aanleiding tot vage vermoedens. Uit de verklaring van het Bundesgerichtshof, dat de schuldenaar pas bij zijn verzet tegen het exequatur de bevoegdheid van het gerecht van de staat van herkomst heeft betwist[21][21], kan a contrario worden afgeleid, dat hij in de procedure voor de Nederlandse rechter diens bevoegdheid niet heeft betwist en aldaar slechts verweer ten gronde heeft gevoerd. Het is echter ook denkbaar, dat de schuldenaar zijn principale verweer voor de president van de Arrondissementsrechtbank te Leeuwarden slechts subsidiair heeft gevoerd en primair de bevoegdheid heeft bestreden. In dat geval kan op grond van het arrest Elefanten Schuh zijn verschijnen niet als bevoegdheidscheppend worden aangemerkt.

31 Er is nog een andere moeilijkheid die moet worden opgelost, indien in casu toepassing van artikel 18 zou worden overwogen: laat deze bepaling prorogatie toe, ofschoon de ter bescherming van de consument gegeven bevoegdheidsregels van afdeling 4 van titel II van toepassing zijn? Als het omstreden contract werd aangemerkt als behorend tot een van de in artikel 13 bedoelde categorieĂŤn, dient stellig eerst deze vraag te worden beslist.

Een tekstargument pleit voor de toepassing van artikel 18 in een dergelijk geval: de enige beperking die uit de bewoordingen van deze bepaling voortvloeit, is het bestaan van een exclusieve bevoegdheid uit hoofde van artikel 16. Daarentegen lijkt artikel 18 partijen toe te staan, van alle andere bevoegdheidsregels af te wijken. Met name zou uit de tekst van artikel 18 kunnen worden afgeleid, dat niets zich ertegen verzet, dat door deze stilzwijgende aanvaarding de bevoegdheid ter zake van een consumentencontract wordt verleend aan een ander gerecht dan aangewezen in artikel 14, tweede alinea[22][22].

Ook uw rechtspraak kan in de zin van dit standpunt worden uitgelegd. U hebt immers niet geaarzeld, aan die aanvaarding effect toe te kennen, indien de bevoegdheid waarvan wordt afgeweken, voortvloeit uit een forumkeuzebeding als bedoeld in artikel 17: 'Artikel 18 Executieverdrag (is) ook van toepassing wanneer de partijen bij overeenkomst een

73

bevoegde rechter hebben aangewezen in de zin van artikel 17'[23][23]. Indien nu echter op grond van de ten processe blijkende wil van de verweerder kan worden afgeweken van de eerder geuite wil van partijen, dan moet het verschijnen van verweerder het ook mogelijk maken af te wijken van de voor hem gunstige verdragsregels. Het staat de verweerder in zekere zin vrij, geen gebruik te maken van de hem aldus verleende bescherming.

Tegen dit standpunt is echter een ander tekstargument in te brengen. De bevoegdheidsbepalingen inzake verzekering en consumentenovereenkomsten zijn ingevolge artikel 17, vierde alinea[24][24], uitdrukkelijk aan de wil van partijen onttrokken. Op deze gebieden is forumkeuze in beginsel niet toegestaan[25][25]; partijen zijn in zekere zin verplicht, zich aan de voor hen bedoelde beschermende bepalingen te houden, zonder hiervan door een wilsuiting te kunnen afwijken. Nu wordt deze beperking in artikel 18 niet genoemd. Het is verdedigbaar, dat dit nog niet voldoende is om aan te nemen, dat partijen weliswaar bij het sluiten van de overeenkomst niet van deze beschermingsregels kunnen afwijken door een eigen forumkeuze, maar dat wel hun verschijnen de facto tot het tenietgaan van die bescherming leidt. Mij lijkt evenwel, dat artikel 15, eerste alinea, waar het forumkeuzeovereenkomsten toelaat die 'na het ontstaan van het geschil zijn gesloten', niet alleen doelt op overeenkomsten volgens artikel 17, maar ook op de stilzwijgende overeenkomst volgens artikel 18.

32 Het voorgaande beoogt niet een oplossing voor het gestelde probleem te geven, maar alleen het scherp te stellen. Zou men het voorstel van de Commissie en het Verenigd Koninkrijk volgen, dan moet eerst de vraag worden opgelost, of reeds door het verschijnen van verweerder de te zijnen gunste in het Verdrag opgenomen beschermende bepalingen ter zijde worden gesteld. Dit brengt ons op het laatste aspect van de kwestie van de toepasselijkheid van artikel 18 in het onderhavige geval.

33 Wij hebben reeds twee op dit punt gerezen moeilijkheden ontmoet: enerzijds het risico dat door het ontbreken van feitelijke aanknopingspunten onze overwegingen van hypothetische of academische aard zijn; anderzijds moet eerst nog worden aangetoond, dat door het vrijwillig verschijnen kan worden afgeweken van de bevoegdheidsregel van artikel 14, tweede alinea.

34 Vooral echter moeten wij bedenken, dat wij ons hier in een exequaturprocedure bevinden. Zoals wij hebben gezien, wordt in het systeem van het Verdrag veel belang gehecht aan het feit dat de exequaturrechter de bevoegdheid van de rechter a quo in beginsel niet mag toetsen[26][26]. De enige uitzonderingen die in casu voor ons van belang kunnen zijn, betreffen de bevoegdheidsregels die zijn voorzien in de afdelingen 3, 4 en 5 van titel II. 35 De verwijzende rechter kan de bevoegdheid van de Nederlandse rechter dus slechts toetsen aan de bepalingen van die afdelingen, met uitsluiting van enige andere bepaling.

Zo kan hij nagaan, hetgeen de schuldenaar ook verlangt, of de bevoegdheidsbepalingen inzake de consumentenbescherming niet zijn geschonden. Daarentegen mag hij in het exequatursysteem niet nagaan, of de rechter a quo de bevoegdheidsregels van artikel 18 juist heeft toegepast. Zelfs wanneer de Nederlandse rechter zich op grond van deze bepaling wegens het verschijnen van verweerder bevoegd zou hebben geacht, dan nog zou de aangezochte rechter niet mogen nagaan, of die bepaling juist is toegepast. Dit zou naar mijn mening echter het geval zijn, indien werd aanvaard, dat de aangezochte

74

rechter de vraag onderzoekt, of de rechter a quo artikel 18 kon toepassen. De exequaturrechter zou zich daarmee inlaten met een onderzoek, dat toch wel sterk zou rieken naar een toetsing van de bevoegdheid van de rechter a quo aan artikel 18. De exequaturrechter moet namelijk beiderlei moeilijkheden oplossen die ik heb genoemd.

Verschijnt verweerder inderdaad uitsluitend voor de zaak ten gronde, zonder de bevoegdheid te betwisten? En zo ja, mag hij volgens artikel 18 voorrang geven aan de wil van partijen boven de beschermingsbepalingen van het Verdrag? Zelfs al zou de aangezochte rechter menen beide vragen bevestigend te moeten beantwoorden, dan zou hij hiertoe toch eerst moeten nagaan, of de rechter a quo die bepaling juist heeft toegepast.

36 Aangezien het Verdrag slechts in zeer speciale gevallen toelaat, dat de exequaturrechter toetst of de rechter a quo volgens de verdragsbepalingen bevoegd was, en aangezien de in artikel 18 geregelde bevoegdheid niet tot die gevallen behoort, ben ik van mening, dat u de verwijzende rechter niet kunt antwoorden, voorrang te geven aan artikel 18 en zich te onthouden van een onderzoek, of de artikelen 13 tot 15 zijn nageleefd.

37 Bijgevolg geef ik in overweging, de vragen van de verwijzende rechter te beantwoorden zonder eerst de vraag te bespreken, of artikel 18 in casu van toepassing is.

De vragen met betrekking tot de bepalingen ter bescherming van de consument 38 Bij de eerste drie vragen gaat het erom, of de Nederlandse rechter niet de bepalingen ter bescherming van de consument (afdeling 4 van titel II) heeft miskend, in welk geval het verwijzende gerecht het verlangde exequatur niet zou kunnen verlenen.

39 Voor mij staat vast, dat dit geval onder de personele werkingssfeer van deze bepalingen valt.

40 Volgens de definitie van artikel 13, eerste alinea, van het Verdrag is een 'consument' degene die heeft gehandeld 'voor een gebruik dat niet als bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd'[27][27].

41 Naar U hieruit afleidt, vallen 'enkel overeenkomsten die worden gesloten om te voorzien in de consumptiebehoeften van een persoon als particulier, onder de bepalingen ter bescherming van de consument, die als de economisch zwakkere partij wordt beschouwd'[28][28].

42 Dit is in deze zaak nu juist het geval. De schuldenaar heeft niet beroepsmatig, maar als particulier gehandeld. De aanschaf van het verlangde schip voorzag namelijk in zijn consumptiebehoeften als particulier. Evenmin stond de aanschaf in enigerlei verband met de beroepsmatige activiteit van de schuldenaar, die een bouwonderneming en een handelsonderneming in bouwmaterialen drijft.

43 De twijfel van de verwijzende rechter om de schuldenaar, gezien de hoogte van het bedrag van de transactie[29][29], als 'consument' in de zin van artikel 13, eerste alinea, aan te merken, acht ik ongegrond. Immers, 'om te bepalen of een persoon de hoedanigheid heeft van consument, een begrip dat restrictief moet worden uitgelegd, moet aansluiting worden gezocht bij de positie van deze persoon in een bepaalde overeenkomst, rekening houdend met de aard en het doel van deze overeenkomst, en

75

niet bij de subjectieve situatie van deze persoon'[30][30]. De hoedanigheid van consument geldt dan ook niet alleen voor economische zwakke of benadeelde personen.

44 Aangezien daarmee de hoedanigheid van consument van de schuldenaar buiten twijfel staat, moet nu worden bezien, of deze transactie onder het materiële toepassingsgebied van afdeling 4 van titel II valt, daar deze bepalingen 'slechts betrekking hebben op de (…) eindverbruiker die één van de in artikel 13 genoemde overeenkomsten heeft gesloten (…)'[31][31].

De eerste vraag: artikel 13, eerste alinea, punt 1 45 Kan de onderhavige transactie worden gelijkgesteld met een 'koop op afbetaling van roerende lichamelijke zaken' in de zin van artikel 13, eerste alinea, punt 1? Alle deelnemers aan deze procedure hebben die eerste vraag ontkennend beantwoord. Ik stel voor om hen in dit standpunt te volgen.

46 De omstreden overeenkomst is door de president van de Arrondissementsrechtbank te Leeuwarden aangemerkt als een 'overeenkomst tot het aannemen van werk'[32][32] naar Nederlands recht; naar Duits recht zou het een 'Werklieferungsvertrag'[33][33] zijn[34][34]. Partijen zelf spreken van een 'koopcontract'. Ook de verwijzende rechter laat zich hierover uit; naar zijn oordeel is slechts dan sprake van koop op afbetaling van een roerende lichamelijke zaak in de zin van artikel 13, eerste alinea, punt 1, wanneer een kant en klaar gereedliggende of in voorraad aanwezige voor algemeen gebruik vervaardigde zaak wordt overgedragen[35][35].

47 U heeft in dit verband verklaard, dat het 'noodzakelijk is om, ter opheffing van de belemmeringen voor het rechtsverkeer en voor de beslechting van geschillen binnen het kader van de intracommunautaire betrekkingen ter zake van de koop op afbetaling van roerende lichamelijke zaken, dit begrip als autonoom en dus aan alle lidstaten gemeen te beschouwen'[36][36].

48 Derhalve is noch de in casu door de partijen aanvaarde kwalificatie, noch de regeling van de verschillende nationale rechtsstelstels van belang.

49 Daar in het Verdrag geen definitie wordt gegeven[37][37], heeft Uw Hof geoordeeld, dat onder 'koop op afbetaling van roerende lichamelijke zaken een transactie is te verstaan, waarbij de prijs in een aantal termijnen wordt voldaan of welke is verbonden met een financieringsovereenkomst'[38][38].

50 De transactie waarbij de schuldeiser zich verbindt, een zich in constructie bevindende zaak aan de schuldenaar over te dragen tegen betaling van de koopprijs in vijf termijnen, zou onder de door u voorgestelde definitie kunnen vallen, ware daar niet een naar mijn mening beslissend element, dat in uw reeds aangehaald arrest Bertrand niet aan de orde behoefde te komen.

51 De termijnen moesten namelijk in het onderhavige geval alle worden voldaan vóór de overdracht van de zaak waarop de transactie betrekking had.

52 In het arrest Bertrand heeft u echter verklaard, dat 'een restrictieve uitlegging van artikel 14, tweede alinea, overeenkomstig de doelstellingen van afdeling 4 ertoe leidt de vorenbeschreven gunstige bevoegdheidsregeling slechts voor te behouden aan de bescherming behoevende kopers wier economische positie wordt gekenmerkt door haar zwakte tegenover de verkopers'[39][39]. Zo gezien, bevindt een koper die krediet krijgt

76

van de verkoper, zich inderdaad in een positie van zwakte. Dit is echter zeker niet het geval bij een koper die de gehele prijs reeds v贸贸r de levering van het goed moet betalen, ook al is die betalingsverplichting opgedeeld in een aantal termijnen. Van een dergelijke koper kan immers niet worden gezegd, dat hij door 'de termijnbetalingsregeling tot de koop is gebracht, daar een betaling ineens hem economische moeilijkheden zou hebben bezorgd'[40][40]. In een situatie als die in het hoofdgeding heeft de koper in feite geen bijzondere bescherming nodig.

53 Ik ben dan ook van mening, dat de onderhavige transactie niet kan worden beschouwd als een koop en verkoop 'op afbetaling' van roerende lichamelijke zaken in de zin van artikel 13, eerst alinea, punt 1, van het Verdrag, aangezien het hier niet gaat om 'na de levering te betalen termijnen'[41][41].

54 Bijgevolg kan het exequatur op de Nederlandse uitspraak niet worden geweigerd wegens miskenning van de voor dit soort overeenkomsten geldende bevoegdheidsregels.

De derde en de tweede vraag: artikel 28, tweede alinea, en artikel 13, eerste alinea, sub 3 55 Indien de omstreden overeenkomst niet onder het toepassingsgebied van artikel 13, eerste alinea, sub 1, valt, kan zij dan mogelijk onder artikel 13, eerste alinea, sub 3, vallen? Dit is het onderwerp van de tweede vraag.

56 Alvorens hierop in te gaan, wil ik eerst de derde vraag bezien. Om namelijk te kunnen uitmaken, of de betrokken overeenkomst onder het toepassingsgebied van artikel 13, eerste alinea, sub 3, valt, met name of de voorwaarden sub a en b van die bepaling hier zijn vervuld, moet eerst vaststaan, dat de rechter in de staat van tenuitvoerlegging rekening mag houden met door de schuldenaar verstrekte gegevens die in de beslissing van de rechter van de staat van herkomst niet waren vermeld. Want als het antwoord op de derde vraag ontkennend is, behoeft de tweede vraag niet meer te worden beantwoord.

57 Ik herinner aan de tekst van artikel 28, tweede alinea, van het Verdrag, luidende: 'Bij de toetsing of de in de vorige alinea genoemde bevoegdheidsregels niet zijn geschonden, is de aangezochte autoriteit gebonden aan de feitelijke overwegingen op grond waarvan het gerecht van de staat van herkomst zijn bevoegdheid heeft aangenomen'.

58 Volgens het rapport Jenard wil deze bepaling 'het gebruik van rechtsmiddelen die het proces vertragen, tegengaan in gevallen waarin de bevoegdheid van de rechter in de staat van oorsprong mag worden gecontroleerd'[42][42].

59 Wanneer het nu echter niet toelaatbaar wordt geacht, dat de aangezochte rechter de feitelijke overwegingen van de rechter van herkomst buiten beschouwing laat, dan is het mijns inziens evenmin toelaatbaar, dat hij wel rekening houdt met nieuwe feiten die niet waren aangevoerd voor de rechter van herkomst; zulks in beide gevallen om dezelfde reden: het tegengaan van vertragingsmanoeuvres. Dit doel zou kunnen worden doorkruist, indien de aangezochte rechter nieuwe beweringen van de schuldenaar, die deze aanvoert om het gevraagde exequatur tegen te houden en die eventueel de onbevoegdheid van de oorspronkelijk benaderde rechter zouden bewijzen, in aanmerking zou moeten nemen hoewel de schuldenaar die argumenten al in de oorspronkelijke procedure had kunnen aanvoeren. Indien voor de aangezochte rechter nieuwe feiten zouden mogen worden aangevoerd, dan zou elke verweerder die de in het Verdrag

77

voorziene snelle procesgang wil verstoren, bepaalde belangrijke substantiële stellingen opzettelijk pas in het exequaturstadium kunnen aanvoeren om de tenuitvoerlegging van de beslissing te verhinderen.

60 Hoewel U zich tot dusver nog niet over een dergelijk geval in verband met artikel 28, tweede alinea, heeft moeten uitspreken, bevat uw rechtspraak over artikel 34, derde alinea, interessante aanwijzingen die ook voor het onderhavige geval kunnen gelden.

61 In uw arrest Van Dalfsen e.a.[43][43] waarin U voor de vraag stond, 'of het over het verzet oordelende gerecht in een beslissing over een krachtens artikel 38, eerste alinea, Executieverdrag gedaan verzoek tot aanhouding rekening mag houden met stellingen die de buitenlandse rechter ten tijde van zijn beslissing onbekend waren omdat de verzet doende partij had nagelaten ze voor die rechter aan te voeren'[44][44], heeft u geoordeeld, dat dit gerecht in zijn beslissing over een krachtens artikel 38, eerste alinea, gedaan verzoek tot aanhouding van zijn uitspraak, op grond van het in artikel 34 vervatte verbod tot materiële toetsing 'slechts rekening mag houden met stellingen die de verzet doende partij voor de rechter van de staat van herkomst niet heeft kunnen aanvoeren'[45][45].

62 Juist zoals het aangezochte gerecht in zijn beslissing over een krachtens artikel 38 gedaan aanhoudingsverzoek 'slechts rekening mag houden met stellingen die de verzet doende partij voor de rechter van de staat van herkomst niet heeft kunnen aanvoeren', mag mijns inziens het aangezochte gerecht ook in zijn beslissing over de tenuitvoerlegging slechts rekening houden met stellingen die voor het gerecht van herkomst niet konden worden aangevoerd.

Dit is in casu duidelijk niet het geval: Mietz had in de exequaturprocedure aangevoerde elementen zonder meer kunnen voordragen voor de Nederlandse rechter.

63 Bijgevolg ben ik van mening, dat de stellingen die Mietz voor de gerechten van de staat van tenuitvoerlegging heeft aangevoerd ten bewijze dat de omstreden overeenkomst — als overeenkomst betreffende het verrichten van diensten of de levering van roerende lichamelijke zaken, die naar aanleiding van in de staat van de woonplaats van de consument gemaakte reclame (de Bootsmesse in Düsseldorf) is tot stand gekomen, waartoe de consument in die staat de noodzakelijke handelingen heeft verricht (op die beurs mondeling gesloten overeenkomst) — onder artikel 13, eerste alinea, punt 3, valt, door dit gerecht niet in aanmerking kunnen worden genomen, daar zij voor het gerecht van de staat van herkomst hadden kunnen worden aangevoerd.

64 Gezien het door mij voorgestelde antwoord op de derde vraag, is een beantwoording van de tweede vraag overbodig. Daar immers het gerecht van de staat van tenuitvoerlegging geen rekening mag houden met de aangevoerde feitelijke elementen voor toepassing van artikel 13, eerste alinea, punt 3, mag hij ook niet toetsen, of het gerecht van de staat van herkomst volgens deze bepaling bevoegd was.

65 Mijn hierna volgende opmerkingen over de tweede vraag zijn derhalve geheel en al van subsidiaire aard.

66 Zo de Duitse rechter in deze zaak rekening zou mogen houden met de door de schuldenaar gestelde feiten, dan moest deze vraag naar mijn mening bevestigend worden beantwoord.

78

67 Enerzijds is de overeenkomst, zoals wij hebben gezien, gesloten door een consument in de zin van artikel 13.

68 Aangezien het anderzijds volgens de inlichtingen van de verwijzende rechter gaat om de levering van een boot, waaraan nog een aantal belangrijke wijzigingen moesten worden aangebracht, lijkt ook te zijn voldaan aan de voorwaarde van artikel 13, eerste alinea, punt 3, dat de overeenkomst betrekking heeft op 'de verstrekking van diensten of op de levering van roerende lichamelijke zaken'.

69 Ten slotte moet volgens artikel 13, eerste alinea, punt 3, zijn voldaan aan twee cumulatieve voorwaarden[46][46] die moeten veiligstellen, dat de overeenkomst nauw verband houdt met de staat van de woonplaats van de consument[47][47].

70 De eerste voorwaarde houdt in, dat de sluiting van de overeenkomst in die staat is voorafgegaan door een 'bijzonder voorstel of reclame'. In het rapport van de professoren M. Giuliano en P. Lagarde betreffende het Verdrag van Rome[48][48], waarnaar het rapport Schlosser[49][49] verwijst, wordt uiteengezet, dat het kan gaan om elke vorm van reclame in de staat waar de consument zijn woonplaats heeft, of om een speciaal aan hem gericht voorstel[50][50]. In het onderhavige geval levert een expositiestand op een watersportbeurs in Düsseldorf zeker een vorm van reclame in de staat van de woonplaats van de consument op[51][51]. In ieder geval zou het aangezochte gerecht moeten nagaan, of deze stelling juist is.

71 De tweede voorwaarde is, dat de consument in de staat van zijn woonplaats 'de voor de sluiting van die overeenkomst noodzakelijke handelingen' heeft verricht. Volgens het rapport Giuliano-Lagarde is het met dit begrip mogelijk, discussies over de plaats van sluiting van de overeenkomst te ontlopen, daar het elke schriftelijke verklaring (of andere handeling) omvat, waaruit de wil van de consument blijkt, het uitdrukkelijke aanbod te aanvaarden of in te gaan op de reclame[52][52]. Indien de schuldenaar, zoals hij zelf zegt, inderdaad op de watersportbeurs in Düsseldorf te kennen heeft gegeven de boot, waarop de overeenkomst betrekking heeft, te willen kopen, dan zou ook deze tweede voorwaarde zijn vervuld. In ieder geval zou de exequaturrechter zich ervan moeten vergewissen, dat dit zo is.

De kwalificatie van een in een kortgedingprocedure bevolen maatregel als 'voorlopig of bewarend' in de zin van artikel 24 van het Verdrag 72 De vierde vraag van de verwijzende rechter, hoe de in een kortgedingprocedure bevolen maatregel voor artikel 24 van het Verdrag moet worden gekwalificeerd, behoeft door u niet te worden beantwoord, indien u mijn betoog volgt. De vraag is namelijk slechts gesteld voor het geval u zou oordelen, dat de betrokken overeenkomst moet worden geacht onder een van de in artikel 13, eerste alinea, punt 1 of punt 3, bedoelde categorieën te vallen.

73 Bovendien lijkt de verwijzende rechter met deze vraagstelling geneigd te willen overgaan tot een toetsing van de bevoegdheid van de rechter van herkomst, hetgeen artikel 28, derde alinea, hem verbiedt. Immers, het aangezochte gerecht mag slechts toetsen of het gerecht van herkomst de verdragsbepalingen correct heeft toegepast, voor zover het gaat om de bepalingen van de afdelingen 3, 4 en 5 van titel II. Daarbuiten is iedere toetsing verboden. Indien derhalve bij behandeling van de twee eerste vragen zou moeten worden geconcludeerd, dat de bepalingen ter bescherming van de consument inderdaad door de rechter van herkomst werden geschonden, dan kan het aangezochte

79

gerecht de bestreden beslissing in geen geval uitvoerbaar verklaren. Het mag zich niet in een uitputtend onderzoek van de eventuele andere gronden voor de bevoegdheid van het gerecht van herkomst begeven, teneinde zijn eigen onbevoegdheid in verband met de beschermingsbepalingen in zekere zin te 'helen'. Zelfs al zou de vierde vraag bevestigend zijn te beantwoorden, geeft dit de aangezochte rechter nog niet het recht om de bevoegdheid van de rechter van herkomst eerder op artikel 24 dan op artikel 13 van het Verdrag te baseren, teneinde het exequatur niet hoeven te weigeren wegens schending van de bepalingen ter bescherming van de consument.

74 Overigens zij andermaal[53][53] gewezen op de moeilijkheden van de hier opgeworpen vraag, waarmee u zich in de onderhavige zaak thans te derden male hebt in te laten[54][54].

75 Onder verwijzing naar mijn conclusie in de reeds aangehaalde zaak Van Uden zou ik nogmaals willen opmerken, dat bij de grote verscheidenheid van maatregelen die in een kortgedingprocedure kunnen worden bevolen, een absolute en abstracte kwalificatie voor artikel 24 mijns inziens niet mogelijk is[55][55]. Terwijl ik in de zaak Van Uden over voldoende informatie over het verloop en het onderwerp van de procedure voor de Nederlandse rechter meende te beschikken om mij — subsidiair — over de gestelde vraag uit te spreken, vind ik het, bij gebreke van zulke informatie in de onderhavige zaak, riskant zelfs maar subsidiair stelling te nemen.

Conclusie 76 Op grond van een en ander geef ik U in overweging de vragen van het Bundesgerichtshof te beantwoorden als volgt: '1. Het begrip 'koop en verkoop op afbetaling van roerende lichamelijke zaken' in de zin van artikel 13, eerst alinea, punt 1, van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, mag niet aldus worden uitgelegd, dat het mede geldt voor een overeenkomst betreffende de levering van een zaak aan een persoon voor een gebruik dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd, indien de gehele, in termijnen te betalen prijs verschuldigd is vóór de definitieve levering van het goed aan de consument die het verkrijgt.

2. In het systeem van het Verdrag moeten de artikelen 34, tweede alinea, en 28, tweede alinea, aldus worden uitgelegd, dat zij eraan in de weg staan, dat het gerecht van de staat van tenuitvoerlegging in de uitoefening van de hem krachtens afdeling 4 van titel II bij uitzondering verbleven bevoegdheid tot toetsing van de bevoegdheid van het gerecht van de staat van herkomst andere feiten in aanmerking neemt dan die welke het gerecht van de staat van herkomst in aanmerking heeft genomen of had kunnen nemen, indien de partij die de feiten aanvoert, niet had nagelaten ze aldaar aan te voeren.'

Subsidiair, '3. Het begrip 'overeenkomst die betrekking heeft op de verstrekking van diensten of op de levering van roerende lichamelijke zaken' in de zin van artikel 13, eerste alinea, punt 3, moet aldus worden uitgelegd, dat daaronder ook een overeenkomst valt, die betrekking heeft op de levering van een motorboot, voor zover die overeenkomst voldoet aan de twee cumulatieve voorwaarden sub a en sub b betreffende het nauwe verband met de woonplaats van de consument.

80

4. Het bij het Verdrag ingevoerde systeem — in het bijzonder de verwijzing in artikel 34, tweede alinea, naar artikel 28, tweede alinea — staat de aangezochte rechter niet toe, de bevoegdheid van het gerecht van de staat van herkomst uit hoofde van artikel 24 van het Verdrag te toetsen.'

Noot Auteur: P. Vlas 1 Deze beslissing sluit aan bij het Van Uden-arrest van het HvJ EG van 17 november 1998 (zaak C-391/95, Jur. 1998, blz. I-7091, NJ 1999, 339NJ 1999, 339 m.nt. PV).

Beide arresten handelen over een Nederlands incasso kort geding. In het Van Udenarrest ging het om de vraag of de Nederlandse kortgedingrechter op basis van het EEXEEX bevoegd was kennis te nemen van een vordering tot betaling van een geldsom.

In het onderhavige Mietz-arrest speelt de kwestie of een Nederlands kortgedingvonnis tot betaling van een geldsom voor erkenning en tenuitvoerlegging in een andere EEX-Staat in aanmerking komt. Dat een incasso kort geding onder de voorlopige maatregelen van art. 24art. 24 EEX valt stond sedert Van Uden reeds vast, maar het Hof bevestigt in Mietz nog eens uitdrukkelijk dat het Nederlandse kort geding een procedure is in de zin van art. 24 (zie r.o. 38).

2 Eveneens wordt herhaald dat art. 24art. 24 EEX een ‘restfunctie’ heeft. De rechter die op basis van art. 2art. 2 en 5 tot en met 185 tot en met 18 EEX bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen, kan tevens voorlopige maatregelen (zoals betaling van een voorschot) gelasten zónder nadere voorwaarden te stellen (zie r.o. 40 en 41).

Bestaat geen bevoegdheid om van het bodemgeschil kennis te nemen op basis van de genoemde bepalingen, dan kan de bevoegdheid voortvloeien uit art. 24 in verbinding met het nationale recht. Volgens het Van Uden-arrest gelden in dat geval ten aanzien van een incasso kort geding wèl aanvullende eisen, die in het Mietz-arrest worden herhaald. Een incasso kort geding valt niet onder het begrip ‘voorlopige maatregelen’ in de zin van art.

24, tenzij 1) gegarandeerd is dat het toegewezen bedrag aan de verweerder wordt terugbetaald indien de eiser in het bodemgeschil in het ongelijk wordt gesteld, en 2) de bevolen maatregel slechts betrekking heeft op bepaalde vermogensbestanddelen van de verweerder die zich in de territoriale bevoegdheidssfeer van de aangezochte rechter (zullen) bevinden (r.o. 42 en 43). In de Nederlandse kortgedingrechtspraak worden beide voorwaarden tegenwoordig toegepast, zie bijv. Hof Amsterdam 4 november 1999, KG 1999, 323KG 1999, 323; Pres. Rb. Arnhem 22 december 1999, KG 2000, 58KG 2000, 58 en 3 november 2000, KG 2000, 252KG 2000, 252.

3 Kan een vonnis gewezen in een incasso kort geding door een rechter die zijn bevoegdheid heeft gebaseerd op art. 24art. 24 EEX zónder deze nadere eisen te stellen, voor erkenning en tenuitvoerlegging in een andere EEX-Staat in aanmerking komen?

Deze belangrijke vraag komt in het Mietz-arrest aan de orde. In de literatuur is hierop reeds gepreludeerd. In NJB 1999, blz. 160, heeft C.C.W. Lange verdedigd dat erkenning en tenuitvoerlegging niet mogen worden geweigerd, omdat in dit stadium onder het EEX — uitzonderingen daargelaten — geen toetsing van de bevoegdheid plaatsvindt (zie art.

28art. 28 EEX). In mijn noot in NJ 1999, 339NJ 1999, 339 onder punt 7 heb ik opgemerkt dat het niet ondenkbaar is dat het Hof een voorlopige maatregel die niet aan de in het Van Uden-arrest gestelde eisen voldoet, eenvoudigweg niet zal beschouwen als een maatregel die voor erkenning en tenuitvoerlegging onder het EEX in aanmerking komt. Het Hof heeft inderdaad voor deze benadering gekozen, zonder al te veel woorden te besteden aan de vraag hoe een en ander met het systeem van het EEX valt te rijmen.

Het Hof overweegt slechts dat een dergelijke maatregel geen maatregel in de zin van art.

81

24art. 24 EEX is en dus niet valt onder titel III van het EEX (r.o. 56). In dat geval is geen sprake van een ‘beslissing’ zoals bedoeld in art. 25art. 25 EEX, hoewel het Hof deze bepaling niet noemt. Praktisch betekent dit dat de rechter van de Staat waar de erkenning en tenuitvoerlegging wordt verzocht, moet controleren op welke grondslag de bevoegdheid van de kortgedingrechter berust. Is bevoegdheid via art. 24 aangenomen, dan moet vervolgens worden gecontroleerd of aan de criteria uit het Van Uden-arrest is voldaan. In zoverre zou gesproken kunnen worden van een ‘extra’ toetsing in het stadium van de erkenning en tenuitvoerlegging (aldus X.E. Kramer, NIPR 2000, blz. 31).

Daarbij mag m.i. niet uit het oog worden verloren dat déze toetsing als het ware plaatsvindt in het voorportaal van titel III, namelijk om te bepalen of de genomen maatregel wel een voorlopige maatregel in de zin van art. 24 is die kan worden toegelaten tot de regeling van de erkenning en tenuitvoerlegging. Is de maatregel door de poort van titel III gekomen, dan gelden de daarin voor erkenning en tenuitvoerlegging gegeven regels.

4 De aanvullende voorwaarden gelden niet, zo volgt reeds uit het Van Uden-arrest, indien de aangezochte rechter bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen op basis van art. 2art. 2 en 5 tot en met 185 tot en met 18 EEX. Het Hof herhaalt deze regel in r.o. 40 van het Mietz-arrest, maar dan valt er een merkwaardige tournure te lezen in r.o. 52. Hierin wordt art. 18art. 18 EEX inzake de stilzwijgende aanvaarding van rechtsmacht in de ban gedaan als basis voor de bevoegdheid tot het nemen van voorlopige of bewarende maatregelen. Hoe beide rechtsoverwegingen zich tot elkaar verhouden blijft in het duister verborgen, net zoals de vraag waarom het Hof ineens art.

18 uitzondert. In casu blijkt niet uit het vonnis van de Pres. Rb. Leeuwarden, waarvan de tenuitvoerlegging in Duitsland wordt verzocht, waarop de rechtsmacht is gebaseerd. Is deze misschien gegrond op art. 18 EEX, want Mietz is verschenen zonder de exceptie van onbevoegdheid op te werpen (zie ook conclusie A‑G onder nr. 18)? Volgt de bevoegdheid uit art. 5art. 5 sub 1 EEX, omdat het om de verbintenis tot betaling uit een koopovereenkomst van een motorjacht ging? Of uit art. 24art. 24 EEX in samenhang met het nationale bevoegdheidsrecht (art. 126 lid 3art. 126 lid 3 Rv)? Als dat laatste het geval is, gelden de aanvullende voorwaarden van het Van Uden-arrest. Het HvJ EG oordeelt in r.o. 55 dat wanneer het vonnis niets vermeldt over de grondslag van de bevoegdheid, aangenomen moet worden dat de rechter ‘zijn bevoegdheid tot het gelasten van voorlopige maatregelen op zijn nationale rechtsregels inzake het kort geding heeft gebaseerd en niet op een aan het Executieverdrag ontleende bevoegdheid om van het bodemgeschil kennis te nemen’. Hieruit blijkt dat het van belang is de bevoegdheid uitdrukkelijk in de beslissing te verantwoorden.

5 In het arrest speelt nog een andere kwestie een rol, namelijk of sprake is van een consumentenovereenkomst in de zin van art. 13art. 13 EEX. Mietz beriep zich hierop pas bij de Duitse rechter in de verzetprocedure van art. 37art. 37 EEX. Zijn de bevoegdheidsbepalingen van art. 13–15art. 13–15 EEX inzake consumententransacties door de aangezochte rechter geschonden, dan staat art. 28 lid 1art. 28 lid 1 EEX toe dat de exequaturrechter de erkenning en tenuitvoerlegging weigert. Het HvJ EG is van oordeel dat de onderhavige koopovereenkomst geen koop op afbetaling is in de zin van art. 13 sub 1. Daarvoor verwijst het Hof in r.o. 26 e.v. met name naar zijn arrest van 21 juni 1978 (zaak 150/77, Jur. 1978, blz. 1431, NJ 1979, 115NJ 1979, 115 m.nt. JCS, Bertrand/Ott), waarin is beslist dat het begrip ‘koop op afbetaling van roerende lichamelijke zaken’ verdragsautonoom moet worden uitgelegd. Daaronder wordt verstaan ‘een transactie, waarbij de prijs in een aantal termijnen wordt voldaan of welke is

82

verbonden met een financieringsovereenkomst’. Gaat het bezit van de zaak op de koper over voordat de volledige koopprijs is betaald, dan verdient de koper de bescherming van art. 13 EEX (r.o. 31, onder aanhaling van de Engelse taalversie van art. 13 sub 1 EEX, waarin gesproken wordt van ‘a contract for the sale of goods on instalment credit terms’). Die bescherming is, aldus het Hof, niet nodig wanneer de koopprijs in termijnen moet worden voldaan en pas na betaling van de laatste termijn de eigendom op de koper overgaat. Dit laatste was tussen Mietz en Intership Yachting afgesproken: Mietz zou vóór de oplevering de koopprijs van het motorjacht in vijf termijnen voldoen. De opvatting dat ook de koper die de volledige prijs heeft betaald voordat hij de zaak van de verkoper geleverd krijgt, bescherming dient te genieten (aldus M. Zilinsky, Ondernemingsrecht 2000, blz. 158) is sympathiek te noemen, maar gaat voorbij aan de gegeven verdragsautonome uitleg van het begrip ‘koop op afbetaling’. Zie hierover ook conclusie A‑G onder nr. 52 en 53, alsmede B. Hess, IPRax 2000, blz. 371.

6 Nu het geen koop op afbetaling betreft, komt de tweede door het Bundesgerichtshof gestelde prejudiciële vraag aan de orde: is er sprake van een overeenkomst die betrekking heeft op de levering van roerende lichamelijke zaken in de zin van art. 13art.

13 sub 3 EEX? Vreemd genoeg heeft het BGH niet de vraag gesteld of in concreto aan de in art. 13 sub 3 onder a en b gestelde voorwaarden is voldaan (de sluiting van de overeenkomst in de Staat waar de consument woonplaats heeft, is voorafgegaan door een bijzonder voorstel of reclame, en de consument moet de voor de sluiting van de overeenkomst noodzakelijke handelingen in de Staat van zijn eigen woonplaats hebben verricht). Het HvJ EG wijst in r.o. 25 op het ontbreken van deze vraag en geeft vervolgens in r.o. 32 aan dat voor het onderhavige arrest niet behoeft te worden beslist of het gaat om een — eveneens in art. 13 sub 3 genoemde — overeenkomst tot het verrichten van diensten dan wel om de levering van een roerende lichamelijke zaak. ‘In voorkomend geval’ moet de nationale rechter dat vaststellen (r.o. 33, slot). Zie voor kritiek op deze aanpak: Hess, a.w., blz. 372. Hoe ook de overeenkomst tussen Mietz en Intership Yachting gekwalificeerd dient te worden, vaststaat dat het Nederlandse kortgedingvonnis toch niet voor erkenning en tenuitvoerlegging in Duitsland in aanmerking komt. Het HvJ EG neemt immers aan dat de bevoegdheid van de Pres. Rb. Leeuwarden gebaseerd is op art. 24art. 24 EEX zonder dat voldaan is aan de nadere voorwaarden uit het Van Uden-arrest. De kwestie rondom de toepassing van art. 13 EEX wordt pas van belang, indien de bevoegdheid tot het nemen van voorlopige maatregelen zou zijn gebaseerd op de bevoegdheid om van het bodemgeschil kennis te nemen. In zo'n situatie kan de kortgedingmaatregel onder titel III van het EEX voor erkenning en tenuitvoerlegging in aanmerking komen en zal krachtens art. 28art. 28 EEX gecontroleerd worden of de geadieerde rechter de bevoegdheidsbepalingen van art. 13– 15art. 13–15 EEX heeft geschonden. Indien de verweerder echter heeft nagelaten voor de geadieerde rechter de argumenten aan te voeren voor de toepassing van art. 13–15 EEX, kan zulks niet alsnog in de exequaturprocedure geschieden, vgl. conclusie A‑G onder nr. 56 e.v. Op het punt van de erkenning en tenuitvoerlegging van voorlopige maatregelen schept het Mietz-arrest duidelijkheid (daargelaten de positie van art. 18art.

18 EEX). De overige vragen die ik aan het slot van mijn noot op het Van Uden-arrest stelde en waarnaar ik kortheidshalve volsta te verwijzen, blijven onverminderd actueel.

Voetnoten

83

[1][1] Protocol betreffende de uitlegging door het Hof van Justitie van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszakenProtocol betreffende de uitlegging door het Hof van Justitie van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 1975, L 204, blz. 28).

[2][2] PB 1972, L 299, blz. 32.

[3][3] Verdrag van 9 oktober 1978 betreffende de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland tot het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, en tot het Protocol betreffende de uitlegging van dit Verdrag door het Hof van Justitie (PB L 304, blz. 1, en gewijzigde tekst van het Verdrag van 27 september 1968, blz. 77).

[4][4] Verdrag van 25 oktober 1982 betreffende de toetreding van de Helleense Republiek tot het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, en tot het Protocol betreffende de uitlegging van dit Verdrag door het Hof van Justitie, zoals deze zijn gewijzigd bij het Verdrag betreffende de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland (PB L 388, blz.

1).

[5][5] Dit volgt uit de artikel 7 en 13, eerste alinea, van het Verdrag, op grond waarvan de bevoegdheid in verzekeringszaken en consumentenaangelegenheden uitsluitend wordt bepaald volgens de afdelingen 3 en 4, 'onverminderd het bepaalde in artikel 4 en artikel 5, punt 5'.

[6][6] Arrest van 24 juni 1981, Elefanten Schuh (150/80, Jurispr. blz. 1671, punt 17 (=NJ 1981, 546 m.nt. JCS; red.)).

[7][7] Arresten van 22 oktober 1981, Rohr (27/81, Jurispr. blz. 2431, punt 8 (=NJ 1982, 144; red.)), 31 maart 1982, W. (25/81, Jurispr. blz. 1189, punt 13 (=NJ 1982, 281 m.nt.

JCS; red.)), en 14 juli 1983, Gerling (201/82, Jurispr. blz. 2503, punt 21 (=NJ 1984, 716 m.nt. JCS; red.)).

[8][8] Arrest van 4 februari 1988, Hoffmann (145/86, Jurispr. blz. 645, punt 10 (=NJ 1990, 209 m.nt. JCS; red.)).

[9][9] Dit ontbreken van een toetsingsmogelijkheid wordt gerechtvaardigd door de strikte bevoegdheidsregels en het vertrouwen in de rechtspleging in de staat van herkomst, die mede de toepassing van de verdragsvoorschriften door die rechter behoort te omvatten (rapport nopens het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 1979, C 59, blz. 1), het 'rapport Jenard', blz. 46).

[10][10] Volgens de verwijzingsbeschikking ging het daarbij om de volgende wijzigingen: 'twee motoren Solé-Mazda 72 pk, twee kielen, roestvrijstalen railing, cabriodek van getint glas, Volvo dieselverwarming 4000 kW., ontwaseming boven keuken, wenteltrap naar beneden, dinette vóór gewijzigd vierzits, witbetegelde keuken' (verwijzingsbeschikking sub II, eerste alinea).

84

[11][11] De vijf termijnen waren als volgt verdeeld: 15% bij de contractondertekening, 20% bij het begin van de cascobouw, 30% bij installatie van de motoren, 15% bij het begin van het meubelmakerswerk en 20% bij de proefvaart.

[12][12] Procedure geregeld in de artikelen 289–297artikelen 289–297 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

[13][13] Dit volgt met name uit de verwijzingsbeschikking sub II, derde alinea. Het Bundesgerichtshof wil hiermee waarschijnlijk aangeven, dat deze onbevoegdheidsexceptie niet voor de rechter van de staat van herkomst was opgeworpen. De schuldenaar had dit inderdaad niet kunnen aanvoeren voor het Landgericht Lüneburg, daar de procedure in eerste aanleg voor het aangezochte gerecht van de staat van tenuitvoerlegging niet contradictoir is (artikel 34, eerste alinea).

[14][14] Volgens de verwijzingsbeschikking is in het Duitse recht de schriftelijke vorm van een overeenkomst zuiver formeel van aard.

[15][15] Het Bundesgerichtshof geeft (onder III, punt 3, derde alinea, van de verwijzingsbeschikking) te kennen, dat deze nieuwe stelling 'in de erkenningsprocedure niet is bestreden, zodat zij overeenkomstig § 138, lid 3, Zivilprozeszordnung als juist zou kunnen worden behandeld, met als resultaat onbevoegdheid van de gerechten van de staat van herkomst. Doch ook indien dit punt nog nader bewijs zou behoeven, zou de Senat als Rechtsbeschwerde-rechter de zaak niet kunnen afdoen. Hij zou dan bij een deze instantie afsluitende beslissing de bestreden beschikking van het Oberlandesgericht moeten vernietigen en de zaak voor verdere instructie naar dit gerecht moeten terugverwijzen'.

[16][16] Verwijzingsbeschikking sub III, punt 3, eerste alinea.

[17][17] Ibidem sub III, punt 3, tweede alinea.

[18][18] Opmerkingen van de Commissie, sub IV, eerste alinea.

[19][19] Opmerkingen van het Verenigd Koninkrijk, punt 10.

[20][20] Zie punt 7 van deze conclusie.

[21][21] Verwijzingsbeschikking sub II, derde alinea.

[22][22] Zie aldus H. Gaudemet-Tallon:Les conventions de Bruxelles et de Lugano, L.G.D.J., 1996, nr. 145; P. Gothot en D. Holleaux: La convention de Bruxelles du 27.9.1968, Jupiter, 1985, nr. 193, en het rapport-Jenard: 'Het enige geval (…) waarin de stilzwijgende prorogatie niet aanvaardbaar is, doet zich slechts dan voor, wanneer in een andere staat een exclusieve bevoegdheid krachtens artikel 16 bestaat' (blz. 38; cursivering van mij).

[23][23] Arrest Elefanten Schuh (reeds aangehaald, punt 11) en arrest van 7 maart 1985, Sommer Exploitation (48/84, Jurispr. blz. 787, punt 26 (=NJ 1986, 336; red.)).

[24][24] Deze bepaling luidt: 'Overeenkomsten tot aanwijzing van een bevoegde rechter (…) hebben geen rechtsgevolg indien zij strijdig zijn met de bepalingen van de artikelen 12 en 15 (…)'.

85

[25][25] Artikel 15, punten 1 en 2, noemt slechts twee gevallen waarin zulke afspraken geoorloofd zijn: ten eerste bij overeenkomsten gesloten na het ontstaan van het geschil, daar de consument dan weet waartoe hij zich bindt, en ten tweede bij overeenkomsten die aan de consument de mogelijkheid geven de zaak bij andere gerechten dan de in afdeling 4 genoemde aanhangig te maken. Volgens artikel 15, punt 3, kunnen echter partijen die op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst hun woonplaats of hun gewone verblijfplaats in dezelfde verdragsluitende staat hebben, de gerechten van die staat bevoegd verklaren, tenzij de wetgeving van die staat dergelijke overeenkomsten verbiedt.

[26][26] Zie punt 11 van deze conclusie.

[27][27] Deze definitie is ook opgenomen in artikel 5 van het op 19 juni 1980 — te Rome — ter ondertekening opengestelde Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomstVerdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (PB L 266, blz. 1; hierna: 'Verdrag van Rome'), en in artikel 2 van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PB L 95, blz. 29).

[28][28] Zie laatstelijk arrest van 3 juli 1997, Benincasa (C-269/95, Jurispr. blz. I-3767, punt 17 (=NJ 1999, 681 m.nt. PV; red.)).

[29][29] Verwijzingsbeschikking sub III, vierde alinea: 'Niettemin kan men zich afvragen, of iemand de bijzondere bescherming van de bevoegdheidsregeling voor consumentencontracten nodig heeft, die een goed ter waarde van DM 250 000 voor recreatiedoeleinden koopt'.

[30][30] Arrest Benincasa (reeds aangehaald, punt 16).

[31][31] Arrest van 19 januari 1993, Shearson Lehman Hutton (C-89/91, Jurispr. blz. I139, punt 22 (=NJ 1996, 328; red.)).

[32][32] In het Frans wel genoemd 'contrat de louage d'ouvrage' of 'contrat d'industrie'.

[33][33] Deze omvat zowel het verrichten van arbeid als de levering van goederen.

[34][34] Verwijzingsbeschikking sub III, vijfde alinea.

[35][35] Ibidem, sub III, zesde alinea.

[36][36] Arrest van 21 juni 1978, Bertrand (150/77, Jurispr. blz. 1431, punt 14; cursivering van mij) (=NJ 1979, 115 m.nt. JCS; red.)

[37][37] Ook het rapport Jenard stelt alleen maar vast, dat afdeling 4 van titel II 'betrekking heeft op de verkoop van roerende lichamelijke zaken waarvan de prijs wordt voldaan in meer dan een storting, of op de verkoop van deze zaken in verband met een financieringsovereenkomst (Abzahlungsgeschäfte)', blz. 33. Het rapport betreffende het Verdrag van 9 oktober 1978 inzake de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland tot het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, en tot het Protocol betreffende de uitlegging van dit Verdrag door het Hof van Justitie (PB 1979, C 59, blz. 118), het 'rapport Schlosser', geeft

86

niet meer opheldering, maar verwijst naar artikel 5 van het Verdrag van Rome (blz.

118).

[38][38] Arrest Betrand (reeds aangehaald, punt 20).

[39][39] Punt 21.

[40][40] Conclusie van advocaat-generaal Capotorti in de zaak Bertrand (Jurispr. blz.

1450, punt 3).

[41][41] P. Gothot en D. Holleaux (reeds aangehaald, punt 135, tweede alinea; cursivering van mij).

[42][42] Blz. 46.

[43][43] Arrest van 4 oktober 1991 (C-183/90, Jurispr. blz. I-4743, punt 34 (=NJ 1992, 584; red.)).

[44][44] Punt 34.

[45][45] Punt 37 en dictum.

[46][46] Rapport Schlosser, punt 158.

[47][47] T.a.p.

[48][48] Rapport betreffende het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomsten (PB 1980, C 282, blz. 1; 'Rapport Giuliano-Lagarde').

[49][49] Punt 158 in fine.

[50][50] Blz. 23 en 24.

[51][51] Het rapport Giuliano-Lagarde verwijst hierbij naar 'situaties waarin de consument zich (in zijn eigen land) heeft gewend tot de stand van een buitenlands bedrijf op een beurs of expositie' (blz. 24).

[52][52] Blz. 24.

[53][53] Zie mijn conclusie van 10 juni 1997 in de nog lopende zaak Van Uden (C391/95, punten 101 e.v.) (=HvJ EG 17 nov. 1998, Jur. 1998, p. I-7091, NJ 1999, 339NJ 1999, 339 m.nt. PV; red.).

[54][54] In het arrest W. (t.a.p.) heeft de verwijzende rechter u precies dezelfde vraag voorgelegd, doch uw Hof heeft zich hierover niet behoeven uit te spreken. In de genoemde, nog hangende zaak Van Uden is een gelijkluidende vraag gesteld.

[55][55] Stellig vanwege die vele uiteenlopende gevallen heeft de Commissie in de onderhavige zaak een diametraal tegenovergesteld standpunt ingenomen dan in de zaak Van Uden.

87

NJ 1999, 339: Arbitraal beding / verhouding 5–18 tot 24 EEX / incasso kort geding onder 24 EEX / begrip voorlopige maatregelen Instantie: Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen Datum: 17 november 1998 Magistraten: Rodríguez Iglesias, Kapteyn, Puissochet, Hirsch, Jann, Mancini, Moitinho de Almeida, Gulmann, Murray, Edward, Ragnemalm, Sevón, Wathelet Zaaknr: C-391/95 Conclusie: A-G Léger LJN: AD2958 Noot: P. Vlas Roepnaam: Wetingang: EEX-Verdrag art. 1art. 1; EEX-Verdrag art. 5art. 5; EEX-Verdrag art. 24art.

24 EssentieArt. 1Art. 1 EEX. Arbitraal beding. Verhouding art. 5–18 tot art. 24art. 24 EEX. Incasso kort geding onder art. 24 EEX. Begrip voorlopige maatregelen.

SamenvattingNaar bovenNaar boven 1 Art. 5Art. 5 sub 1 EEX moet aldus worden uitgelegd, dat de krachtens deze bepaling bevoegde rechter tevens bevoegd is voorlopige of bewarende maatregelen te gelasten, zonder dat deze laatste bevoegdheid afhankelijk is van het vervuld zijn van nadere voorwaarden.

2 Wanneer partijen een uit een overeenkomst voortspruitend geschil rechtsgeldig aan de overheidsrechter hebben onttrokken om het aan het oordeel van een scheidsgerecht te onderwerpen, kunnen geen voorlopige of bewarende maatregelen worden gelast op grond van art. 5art. 5 sub 1 EEX. 3 Wanneer de gevorderde voorlopige maatregelen betrekking hebben op een onderwerp dat tot de materiële werkingssfeer van het EEXEEX behoort, is dit verdrag van toepassing en kan de kortgedingrechter bevoegdheid ontlenen aan art. 24 daarvan, ook indien reeds een bodemprocedure aanhangig is of kan worden gemaakt en ongeacht of deze procedure voor arbiters moet worden gevoerd.

4 Art. 24Art. 24 EEX moet aldus worden uitgelegd, dat de toepassing ervan met name afhankelijk is van de voorwaarde, dat er een reële band bestaat tussen het voorwerp van de gevorderde maatregel en de op territoriale criteria gebaseerde bevoegdheid van de verdragsluitende staat van de aangezochte rechter.

5 De betaling van een voorschot op een contractuele tegenprestatie is geen voorlopige maatregel in de zin van art. 24art. 24 EEX, tenzij gegarandeerd is dat het toegewezen bedrag aan de verweerder wordt terugbetaald indien de eiser in het bodemgeschil in het ongelijk mocht worden gesteld, en de gevorderde maatregel slechts betrekking heeft op bepaalde vermogensbestanddelen van de verweerder die zich in de territoriale bevoegdheidssfeer van de aangezochte rechter (zullen) bevinden.[1][1] Partij(en) Van Uden Maritime B.V., tevens handelende onder de naam Van Uden Africa Line, Tegen Kommanditgesellschaft in Firma Deco-Line e.a.

Voorgaande uitspraak

88

Hof van Justitie EG: Arrest 1 Bij arrest van 8 december 1995, ingekomen bij het Hof op 14 december daaraanvolgend, heeft de Hoge Raad der Nederlanden krachtens het Protocol van 3 juni 1971 betreffende de uitlegging door het Hof van Justitie van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, acht prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van de artikelen 1, tweede alinea, sub 4, 3, 5, sub 1, en 24 van genoemd Verdrag van 27 september 1968 (PB 1972, L 299, blz. 32), zoals gewijzigd bij het Verdrag van 9 oktober 1978 inzake de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland (PB L 304, blz.

1, en — gewijzigde tekst — blz. 77) en bij het Verdrag van 25 oktober 1982 inzake de toetreding van de Helleense Republiek (PB L 388, blz. 1; hierna: 'Executieverdrag').

2 Deze vragen zijn gerezen in een kort geding dat Van Uden Maritime BV (hierna: 'Van Uden'), gevestigd te Rotterdam, heeft aangespannen tegen Kommanditgesellschaft in Firma Deco-Line e.a. (hierna: 'Deco-Line'), gevestigd te Hamburg (Duitsland), ter verkrijging van betaling van vorderingen uit een overeenkomst die een arbitraal beding bevat.

3 Artikel 1, eerste alinea, Executieverdrag bepaalt, dat het verdrag in burgerlijke en handelszaken wordt toegepast. Volgens de tweede alinea, sub 4, is het evenwel niet van toepassing op arbitrage.

4 Volgens artikel 2 geldt als hoofdregel voor de rechterlijke bevoegdheid, dat zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een verdragsluitende staat, ongeacht hun nationaliteit, worden opgeroepen voor de gerechten van die staat.

5 Degenen die op het grondgebied van een verdragsluitende staat woonplaats hebben, kunnen niet voor de rechter van een andere verdragsluitende staat worden opgeroepen dan krachtens de regels van het Executieverdrag. Artikel 3, tweede alinea, somt de exorbitante bevoegdheidsregels op die niet kunnen worden ingeroepen tegen hen die woonplaats hebben op het grondgebied van een andere verdragsluitende staat, waaronder de artikelen 126, lid 3, en 127 van het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke RechtsvorderingWetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: 'Rv').

6 Artikel 5, sub 1, Executieverdrag bepaalt, dat ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst de verweerder die woonplaats heeft op het grondgebied van een verdragsluitende staat, in een andere verdragsluitende staat kan worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd.

7 Artikel 24 Executieverdrag, dat specifiek betrekking heeft op voorlopige maatregelen en maatregelen tot bewaring van recht, bepaalt: 'In de wetgeving van een verdragsluitende staat voorziene voorlopige of bewarende maatregelen kunnen bij de rechterlijke autoriteiten van die staat worden aangevraagd, zelfs indien een gerecht van een andere verdragsluitende staat krachtens dit Verdrag bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen.'

89

8 In maart 1993 sloten Van Uden en Deco-Line een zogenoemde 'slot/space charter agreement', op grond waarvan Van Uden aan Deco-Line laadruimte ter beschikking diende te stellen aan boord van schepen die Van Uden zelf dan wel door middel van een samenwerkingsverband exploiteert in het kader van een lijndienst tussen Noord/WestEuropa en West-Afrika, waarvoor Deco-Line de tussen partijen overeengekomen tarieven diende te betalen.

9 Toen Deco-Line een deel van de haar door Van Uden gezonden facturen onbetaald liet, heeft Van Uden overeenkomstig de overeenkomst tegen haar een arbitraal geding aangespannen in Nederland.

10 Voorts heeft Van Uden, stellende dat Deco-Line de benoeming van arbiters traineerde en dat het uitblijven van de betaling van haar facturen een zware wissel trok op haar liquiditeitspositie, een kort geding aangespannen voor de president van de Rechtbank te Rotterdam en daarin veroordeling van Deco-Line gevorderd tot betaling van vier uit de overeenkomst voortspruitende vorderingen ten bedrage van in totaal 837 919,13 DM. 11 Deco-Line voerde in de eerste plaats aan, dat de Nederlandse kortgedingrechter niet bevoegd was van deze vordering kennis te nemen, aangezien zij in Duitsland was gevestigd en derhalve uitsluitend voor de gerechten van die staat kon worden opgeroepen.

12 De kortgedingrechter verwierp dit verweer, omdat een in kort geding gevraagde voorziening naar zijn oordeel viel te beschouwen als een voorlopige maatregel in de zin van artikel 24 Executieverdrag.

13 Onder verwijzing naar artikel 126, lid 3artikel 126, lid 3, Rv stelde de kortgedingrechter vast, dat hij — als rechter van de 'woonplaats des eischers' — bevoegd was kennis te nemen van een vordering van een in Nederland wonende eiser tegen een verweerder die in Nederland noch een bekende woonplaats, noch een erkend verblijf heeft. Verder was hij van oordeel, dat deze zaak om twee redenen niet te weinig aanknopingspunten met de Nederlandse rechtssfeer had. In de eerste plaats neemt Deco-Line deel aan het internationale handelsverkeer en zal zij uit dien hoofde in Nederland vorderingen en daarmee voor uitwinning vatbare vermogensbestanddelen verkrijgen, zodat een eventueel veroordelend vonnis in Nederland ten uitvoer zal kunnen worden gelegd. In de tweede plaats zal een dergelijk vonnis ook in Duitsland ten uitvoer kunnen worden gelegd.

14 Ten slotte oordeelde de kortgedingrechter, dat aan zijn bevoegdheid niet afdeed, dat partijen waren overeengekomen hun geschil te beslechten door middel van arbitrage in Nederland, daar ingevolge artikel 1022, lid 2artikel 1022, lid 2, Rv een arbitrageovereenkomst een partij niet belet zich tot de president in kort geding te wenden.

15 Bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van 21 juni 1994 (lees: 21 juli 1994; red.) veroordeelde de president van de Rechtbank te Rotterdam Deco-Line derhalve om aan Van Uden een bedrag van 377 625,35 DM te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente.

16 Op het door Deco-Line ingestelde hoger beroep vernietigde het Gerechtshof te 'sGravenhage dit vonnis. Het Gerechtshof oordeelde, dat de zaak voldoende aanknopingspunten moet hebben met de Nederlandse rechtssfeer, hetgeen in het kader

90

van het Executieverdrag betekent, dat de aan de kortgedingrechter te vragen voorziening in diens rechtsgebied ten uitvoer moet kunnen worden gelegd. De enkele mogelijkheid dat Deco-Line in de toekomst in Nederland voor uitwinning vatbare vermogensbestanddelen zal verkrijgen, is daartoe onvoldoende.

17 (enz.; zie voor de prejudiciële vragen HR 8 dec. 1995, NJ 1999, 338NJ 1999, 338; red.).

18 Deze vragen betreffen de bevoegdheid van de kortgedingrechter krachtens het Executieverdrag. De nationale rechter wil weten, in hoeverre die bevoegdheid kan worden gegrond enerzijds op artikel 5, sub 1, (vragen 1 tot en met 3) en anderzijds op artikel 24 Executieverdrag (vragen 4 tot en met 8). In beide gevallen vraagt de verwijzende rechter zich af, — of het uitmaakt, dat het bij hem aangebrachte geschil krachtens de overeenkomst aan arbitrage is onderworpen, — of de bevoegdheid van de rechter in kort geding afhankelijk is van de voorwaarde, dat de gevorderde maatregel in de staat van de aangezochte rechter effect moet (kunnen) sorteren en met name dat de maatregel aldaar ten uitvoer moet kunnen worden gelegd, en of deze voorwaarde dan moet zijn vervuld bij het instellen van de vordering, — en ten slotte, of het uitmaakt, dat de zaak betrekking heeft op een vordering tot betaling van een voorschot op een contractuele tegenprestatie.

19 Met betrekking tot de bevoegdheid van de kortgedingrechter krachtens het Executieverdrag staat om te beginnen vast, dat een rechter die op grond van de artikelen 2 en 5 tot en met 18 Executieverdrag bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen, ook bevoegd is de nodige voorlopige of bewarende maatregelen te gelasten.

20 Artikel 24, dat is opgenomen in afdeling 9 van het Executieverdrag, bevat een aanvullende bevoegdheidsregel die geen deel uitmaakt van het stelsel van de artikelen 2 en 5 tot en met 18; het houdt in, dat ook indien een gerecht niet bevoegd is kennis te nemen van het bodemgeschil, het voorlopige of bewarende maatregelen kan gelasten, mits het maatregelen betreft die kunnen worden bevolen krachtens de wetgeving van de staat van de rechter bij wie de vordering wordt ingesteld.

21 Krachtens artikel 5, sub 1, Executieverdrag kan de verweerder ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst in een andere verdragsluitende staat worden opgeroepen dan die waarin hij zijn woonplaats heeft, en wel voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd.

22 De rechter die uit hoofde van één van de bevoegdheidsgronden van het Executieverdrag bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen, is dus tevens bevoegd voorlopige of bewarende maatregelen te gelasten, zonder dat deze laatste bevoegdheid afhankelijk is van het vervuld zijn van nadere voorwaarden, zoals die genoemd in de derde vraag van de verwijzende rechter.

23 De overeenkomst tussen Van Uden en Deco-Line in het hoofdgeding bevat evenwel een arbitraal beding.

91

24 Wanneer partijen een uit een overeenkomst voortspruitend geschil rechtsgeldig aan de overheidsrechter hebben onttrokken om het aan het oordeel van een scheidsgerecht te onderwerpen, is er geen overheidsrechter die in de zin van het Executieverdrag bevoegd is kennis te nemen van het bodemgeschil. Een partij bij een dergelijke overeenkomst heeft dan niet de mogelijkheid voorlopige of bewarende maatregelen te vorderen bij een overheidsrechter die krachtens het Executieverdrag bevoegd is kennis te nemen van het bodemgeschil.

25 In dat geval kan een overheidsrechter alleen voorlopige of bewarende maatregelen gelasten op grond van artikel 24 Executieverdrag.

26 Op dit punt betogen Deco-Line, de Duitse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk, dat nu partijen zijn overeengekomen hun geschil aan een scheidsgerecht voor te leggen, de kortgedingprocedure evenmin onder het Executieverdrag valt. De Duitse regering stelt meer bepaald, dat de in kort geding gevraagde voorziening buiten de werkingssfeer van het Executieverdrag valt wanneer zij onlosmakelijk met het voorwerp van een arbitraal geding is verbonden. Volgens de regering van het Verenigd Koninkrijk kunnen de in casu gevorderde maatregelen worden beschouwd als hulpmaatregelen om de arbitrageprocedure te kunnen voeren, zodat zij van de werkingssfeer van het Executieverdrag zijn uitgesloten.

27 Van Uden en de Commissie menen daarentegen, dat een arbitraal beding er niet toe leidt, dat een kortgedingvordering aan de werkingssfeer van het Executieverdrag wordt onttrokken. De Commissie merkt op, dat het voorwerp van het geschil beslissend is: inzet van het kort geding is de nakoming van een verbintenis uit overeenkomst, een materie die binnen de werkingssfeer van het Executieverdrag valt.

28 Om te beginnen zij eraan herinnerd, dat artikel 24 Executieverdrag van toepassing is ongeacht of een gerecht van een andere verdragsluitende staat bevoegd is kennis te nemen van het bodemgeschil, voor zover het voorwerp van het geding binnen de materiële werkingssfeer — burgerlijke en handelszaken — van het Executieverdrag valt.

29 De enkele omstandigheid dat bij een gerecht van een verdragsluitende staat een bodemprocedure aanhangig is of kan worden gemaakt, betekent dus niet, dat een gerecht van een andere verdragsluitende staat niet bevoegd kan zijn krachtens artikel 24 Executieverdrag.

30 Artikel 24 Executieverdrag kan echter niet worden ingeroepen om het Executieverdrag van toepassing te doen zijn op voorlopige of bewarende maatregelen ter zake van onderwerpen die van het verdrag zijn uitgesloten (arrest van 27 maart 1979, De Cavel, 143/78, Jurispr. blz. 1055, punt 9).

31 Volgens artikel 1, tweede alinea, sub 4, Executieverdrag is het verdrag niet van toepassing op arbitrage. Met deze bepaling hebben de verdragsluitende partijen de arbitrage als materie in haar geheel willen uitsluiten, met inbegrip van de voor overheidsrechters ingeleide procedures (arrest van 25 juli 1991, Rich, C-190/89, Jurispr. blz. I-3855 (NJ 1993, 554(NJ 1993, 554; red.), punt 18).

32 In het deskundigenrapport, opgesteld bij de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland tot het Executieverdrag (PB 1979 C 59, blz. 71, 92), wordt immers gepreciseerd, dat het Executieverdrag niet van toepassing is op rechterlijke beslissingen waarin de geldigheid

92

of ongeldigheid van een arbitrageovereenkomst wordt vastgesteld of waarbij de partijen wordt bevolen de arbitrageprocedure niet voort te zetten vanwege die ongeldigheid, en evenmin op procedures of beslissingen over verzoeken tot vernietiging, wijziging, erkenning en tenuitvoerlegging van arbitrale uitspraken. Verder vallen buiten de werkingssfeer van het Executieverdrag procedures die dienstig zijn aan de arbitrageprocedure, zoals die voor de benoeming of wraking van arbiters, voor de bepaling van de plaats van de arbitrage en voor de verlenging van de termijn voor de uitspraak.

33 Dienaangaande zij evenwel vastgesteld, dat voorlopige maatregelen in beginsel niet strekken tot het voeren van een arbitrageprocedure, doch parallel aan een dergelijke procedure worden getroffen en een ondersteunende functie hebben. Zij hebben immers geen betrekking op arbitrage als zodanig, maar dienen ter bewaring van rechten van zeer onderscheiden aard. Of het Executieverdrag erop kan worden toegepast, wordt dus niet bepaald door de aard van die maatregelen, maar door de aard van de rechten die erdoor worden bewaard (zie arrest van 26 maart 1992, Reichert en Kockler, C-261/90, Jurispr. blz. I-2149 (NJ 1996, 315(NJ 1996, 315; red.), punt 32).

34 Wanneer derhalve de gevorderde maatregelen, gelijk in het hoofdgeding, betrekking hebben op een onderwerp dat tot de materiĂŤle werkingssfeer van het Executieverdrag behoort, is dit verdrag van toepassing en kan de kortgedingrechter bevoegdheid ontlenen aan artikel 24 daarvan, ook indien reeds een bodemprocedure aanhangig is of kan worden gemaakt en ongeacht of deze procedure voor arbiters moet worden gevoerd.

35 Wat vervolgens de door het Executieverdrag gestelde voorwaarden voor een krachtens artikel 24 te geven voorziening betreft, betoogt Van Uden, dat de kortgedingrechter zonder meer bevoegd is wanneer zijn nationale bevoegdheidsregels hem bevoegdheid verlenen, ook indien het gaat om regels als bedoeld in artikel 3, tweede alinea, Executieverdrag. Deco-Line stelt daarentegen, dat het in de rede ligt striktere voorwaarden te stellen, en dat de verwijzing in artikel 24 naar de nationale bevoegdheidsregels in ieder geval met zich brengt, dat het de kortgedingrechter vrij staat zijn bevoegdheid afhankelijk te stellen van dergelijke voorwaarden.

36 Volgens de Duitse regering kan een rechter die zijn bevoegdheid ontleent aan een in artikel 3, tweede alinea, Executieverdrag genoemde bevoegdheidsregel, slechts op grond van artikel 24 voorlopige maatregelen treffen, indien die bevoegdheidsregel spoedeisendheid van de beslissing als vereiste stelt of spoedeisendheid de ratio daarvan is, en indien ten tijde van de vaststelling van de voorlopige maatregel een gekwalificeerde band bestaat tussen de inhoud van de maatregel en de staat van de aangezochte rechter. Aan deze laatste voorwaarde zou zijn voldaan, wanneer de voorlopige maatregel in de forumstaat ten uitvoer kan worden gelegd.

37 Op dit punt zij eraan herinnerd, dat onder 'voorlopige of bewarende maatregelen' in de zin van artikel 24 Executieverdrag moeten worden verstaan de maatregelen die ter zake van onderwerpen die binnen de werkingssfeer van het Executieverdrag vallen, bedoeld zijn om een feitelijke of juridische situatie te handhaven ter bewaring van rechten waarvan de erkenning langs andere weg wordt gevraagd voor de rechter die van het bodemgeschil kennis neemt (arrest Reichert en Kockler, reeds aangehaald, punt 34).

38 Het toestaan van dergelijke maatregelen vergt van de rechter bijzondere behoedzaamheid en een gedegen kennis van de concrete omstandigheden waarin de

93

maatregelen effect moeten sorteren. Al naar gelang het geval, en met name gelet op de handelsgebruiken, moet hij zijn toestemming kunnen beperken in de tijd of, met het oog op de aard van de tegoeden of goederen die door de voorgenomen maatregelen worden getroffen, bankgaranties kunnen eisen of een sekwester kunnen aanwijzen en, in het algemeen, aan zijn toestemming alle voorwaarden kunnen verbinden die het voorlopige of bewarende karakter van de door hem bevolen maatregelen garanderen (arrest van 21 mei 1980, Denilauler, 125/79, Jurispr. blz. 1553, punt 15).

39 In punt 16 van het arrest Denilauler oordeelde het Hof dan ook, dat de plaatselijke rechter of althans de rechter van de verdragsluitende staat waarin zich de door de gevraagde maatregelen getroffen tegoeden bevinden, stellig het best in staat is de omstandigheden te beoordelen op grond waarvan de gevraagde maatregelen moeten worden toegestaan of geweigerd, dan wel op grond waarvan de modaliteiten en voorwaarden moeten worden vastgesteld die de verzoeker in acht zal hebben te nemen om het voorlopige en bewarende karakter van de toegestane maatregelen te garanderen.

40 Hieruit volgt, dat het toestaan van voorlopige of bewarende maatregelen krachtens artikel 24 met name afhankelijk is van de voorwaarde, dat er een reĂŤle band bestaat tussen het voorwerp van de gevraagde maatregelen en de op territoriale criteria gebaseerde bevoegdheid van de verdragsluitende staat van de aangezochte rechter.

41 Tevens zal de rechter die maatregelen gelast op grond van artikel 24, de noodzaak onder ogen dienen te zien, voorwaarden of modaliteiten vast te stellen die het voorlopige of bewarende karakter van de maatregelen moeten garanderen.

42 Ten aanzien van meer in het bijzonder de omstandigheid dat de nationale rechter zijn bevoegdheid in dit geval heeft gegrond op een van de nationale bepalingen genoemd in artikel 3, tweede alinea, Executieverdrag, dient eraan te worden herinnerd, dat volgens de eerste alinea van dit artikel degenen die op het grondgebied van een verdragsluitende staat woonplaats hebben, niet voor de rechter van een andere verdragsluitende staat kunnen worden opgeroepen dan krachtens de regels genoemd in de afdelingen 2 tot en met 6 van titel II, dat wil zeggen in de artikelen 5 tot en met 18. Het in artikel 3 neergelegde verbod om exorbitante bevoegdheidsregels in te roepen, geldt dus niet voor de bijzondere regeling van artikel 24.

43 De vraag ten slotte, of een beslissing in kort geding waarbij de betaling van een contractuele tegenprestatie wordt gelast, als een voorlopige maatregel in de zin van artikel 24 valt te beschouwen, menen Deco-Line en de regering van het Verenigd Koninkrijk ontkennend te moeten beantwoorden. Naar het oordeel van de Duitse regering lijkt de procedure in het hoofdgeding niet onder het begrip 'voorlopige of bewarende maatregelen' te vallen.

44 Van Uden en de Commissie delen dit standpunt niet. Voorlopige maatregelen zijn volgens de Commissie maatregelen die hun geldigheid verliezen zodra het geschil is beslecht dan wel zodra een gestelde termijn verstrijkt. Daarbij kan het ook om 'positieve maatregelen' gaan, dat wil zeggen een bevel om iets te doen, zoals een goed overdragen of een geldsom betalen.

45 Dienaangaande zij opgemerkt, dat niet bij voorbaat, in algemene en abstracte zin, kan worden uitgesloten dat betaling van een voorschot op een contractuele tegenprestatie, ook al is het bedrag ervan gelijk aan dat van de vordering in de hoofdzaak, noodzakelijk is om de werking van het arrest in de hoofdzaak te waarborgen

94

en in voorkomend geval, gelet op de betrokken belangen, gerechtvaardigd voorkomt (zie, wat het gemeenschapsrecht betreft, beschikking van 29 januari 1997, Antonissen/Raad en Commissie, C-393/96 P (R), Jurispr. blz. I-441, punt 37).

46 Een veroordeling tot betaling van een voorschot kan evenwel in de plaats komen van de beslissing van de rechter in de bodemprocedure. Bovendien zouden de bevoegdheidsregels van het Executieverdrag kunnen worden omzeild, indien de eiser het recht werd toegekend om betaling van een voorschot te vorderen voor de rechter van zijn eigen woonplaats, die ingevolge de artikelen 2 tot en met 18 Executieverdrag niet bevoegd is kennis te nemen van het bodemgeschil, en vervolgens de erkenning en tenuitvoerlegging van die beslissing in de staat van de verweerder kon verkrijgen.

47 De betaling van een voorschot op een contractuele tegenprestatie kan bijgevolg niet als voorlopige maatregel in de zin van genoemde bepaling worden aangemerkt, tenzij gegarandeerd is dat het toegewezen bedrag aan de verweerder wordt terugbetaald indien de eiser in het bodemgeschil in het ongelijk mocht worden gesteld, en de gevorderde maatregel slechts betrekking heeft op bepaalde vermogensbestanddelen van de verweerder die zich in de territoriale bevoegdheidssfeer van de aangezochte rechter (zullen) bevinden.

48 Gelet op het voorgaande, dient op de eerste en de tweede vraag te worden geantwoord, dat — artikel 5, sub 1, Executieverdrag aldus moet worden uitgelegd, dat de krachtens deze bepaling bevoegde rechter tevens bevoegd is voorlopige of bewarende maatregelen te gelasten, zonder dat deze laatste bevoegdheid afhankelijk is van het vervuld zijn van nadere voorwaarden, en dat — wanneer partijen een uit een overeenkomst voortspruitend geschil rechtsgeldig aan de overheidsrechter hebben onttrokken om het aan het oordeel van een scheidsgerecht te onderwerpen, geen voorlopige of bewarende maatregelen kunnen worden gelast op grond van artikel 5, sub 1, Executieverdrag.

Op de vijfde vraag moet worden geantwoord, dat — wanneer de gevorderde voorlopige maatregelen betrekking hebben op een onderwerp dat tot de materiële werkingssfeer van het Executieverdrag behoort, dit verdrag van toepassing is en de kortgedingrechter bevoegdheid kan ontlenen aan artikel 24 daarvan, ook indien reeds een bodemprocedure aanhangig is of kan worden gemaakt en ongeacht of deze procedure voor arbiters moet worden gevoerd.

Ten slotte moet op de vierde en de zesde tot en met achtste vraag worden geantwoord, dat — artikel 24 Executieverdrag aldus moet worden uitgelegd, dat de toepassing ervan met name afhankelijk is van de voorwaarde, dat er een reële band bestaat tussen het voorwerp van de gevorderde maatregel en de territoriale bevoegdheid van de verdragsluitende staat van de aangezochte rechter, en dat — de betaling van een voorschot op een contractuele tegenprestatie geen voorlopige maatregel is in de zin van genoemde bepaling, tenzij gegarandeerd is dat het toegewezen bedrag aan de verweerder wordt terugbetaald indien de eiser in het bodemgeschil in het ongelijk mocht worden gesteld, en de gevorderde maatregel slechts

95

betrekking heeft op bepaalde vermogensbestanddelen van de verweerder die zich in de territoriale bevoegdheidssfeer van de aangezochte rechter (zullen) bevinden.

Kosten 49 De kosten door de Duitse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

Het Hof van Justitie, uitspraak doende op de door de Hoge Raad der Nederlanden bij arrest van 8 december 1995 gestelde vragen, verklaart voor recht: '1. Artikel 5, sub 1, van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, zoals gewijzigd bij het Verdrag van 9 oktober 1978 inzake de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, en bij het Verdrag van 25 oktober 1982 inzake de toetreding van de Helleense Republiek, moet aldus worden uitgelegd, dat de krachtens deze bepaling bevoegde rechter tevens bevoegd is voorlopige of bewarende maatregelen te gelasten, zonder dat deze laatste bevoegdheid afhankelijk is van het vervuld zijn van nadere voorwaarden.

2. Wanneer partijen een uit een overeenkomst voortspruitend geschil rechtsgeldig aan de overheidsrechter hebben onttrokken om het aan het oordeel van een scheidsrechter te onderwerpen, kunnen geen voorlopige of bewarende maatregelen worden gelast op grond van artikel 5, sub 1, Executieverdrag.

3. Wanneer de gevorderde voorlopige maatregelen betrekking hebben op een onderwerp dat tot de materiële werkingssfeer van het Executieverdrag behoort, is dit verdrag van toepassing en kan de kortgedingrechter bevoegdheid ontlenen aan artikel 24 daarvan, ook indien reeds een bodemprocedure aanhangig is of kan worden gemaakt en ongeacht of deze procedure voor arbiters moet worden gevoerd.

4. Artikel 24 Executieverdrag moet aldus worden uitgelegd, dat de toepassing ervan met name afhankelijk is van de voorwaarde, dat er een reële band bestaat tussen het voorwerp van de gevorderde maatregel en de op territoriale criteria gebaseerde bevoegdheid van de verdragsluitende staat van de aangezochte rechter.

5. De betaling van een voorschot op een contractuele tegenprestatie is geen voorlopige maatregel in de zin van artikel 24 Executieverdrag, tenzij gegarandeerd is dat het toegewezen bedrag aan de verweerder wordt terugbetaald indien de eiser in het bodemgeschil in het ongelijk mocht worden gesteld, en de gevorderde maatregel slechts betrekking heeft op bepaalde vermogensbestanddelen van de verweerder die zich in de territoriale bevoegdheidssfeer van de aangezochte rechter (zullen) bevinden.'

ConclusieA-G Léger 1 Het verzoek van de Hoge Raad der Nederlanden om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 3 van het Protocol van 3 juni 1971[2][2] zal het Hof ongetwijfeld

96

aanleiding geven, zich uit te spreken over een aantal principiĂŤle vragen inzake het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken[3][3], zoals gewijzigd bij het Toetredingsverdrag van 1978[4][4] (hierna: 'Executieverdrag'). In het bijzonder wordt het Hof verzocht om uitlegging van de artikelen 1, tweede alinea, sub 4, 5, sub 1, en 24 Executieverdrag, welke mogelijk tot ver buiten het kader van de onderhavige zaak gevolgen zal hebben.

2 De zaak ziet er als volgt uit.

I. De feiten en het procesverloop 3. De vennootschappen Van Uden Maritime (hierna: 'Van Uden' of 'verzoekster in het hoofdgeding'), gevestigd te Rotterdam (Nederland), en Kommanditgesellschaft in Firma Deco-Line, Peter Determann (hierna: 'Deco-Line' of 'verweerster in het hoofdgeding'), gevestigd te Hamburg (Duitsland), sloten in maart 1993 een zogeheten 'slot/space charter agreement'. Op grond van deze overeenkomst stelde Van Uden aan Deco-Line laadruimte ter beschikking aan boord van op een lijndienst geĂŤxploiteerde schepen, tegen betaling van charterhuur (berekend overeenkomstig de tussen partijen overeengekomen tarieven).

4. Toen Deco-Line enkele facturen onbetaald liet, spande haar wederpartij overeenkomstig het bepaalde in het contract, in Nederland een arbitrageprocedure tegen haar aan.

5. De verwijzende rechter heeft vastgesteld[5][5], dat Deco-Line in Nederland geen voor beslag vatbare vermogensbestanddelen bezit.

6. Daar Deco-Line volgens Van Uden de benoeming van arbiters traineerde en het uitblijven van betaling op haar facturen haar in liquiditeitsproblemen bracht, spande laatstgenoemde een kort geding aan bij de president van de rechtbank te Rotterdam, waarin zij betaling vorderde van vier vorderingen die volgens de overeenkomst opeisbaar waren. Primair vorderde zij een bedrag van 830 919,13 DM, te vermeerderen met de wettelijke rente, en subsidiair een voorschot van 404 923,29 DM op het primair gevorderde bedrag.

7. Deco-Line betwistte de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en stelde dat de Duitse rechter bevoegd was, hetgeen zij afleidde uit het in artikel 2, eerste alinea, Executieverdrag neergelegde algemene beginsel dat de gerechten van de staat waar de verweerder woonplaats heeft, bevoegd zijn. Subsidiair bestreed zij de spoedeisendheid van de procedure.

8. De president verwierp allereerst de exceptie van onbevoegdheid. Hij oordeelde, dat een vordering in kort geding als de bij hem ingediende, te beschouwen is als een verzoek om een 'voorlopige maatregel' in de zin van artikel 24 Executieverdrag; hij leidde daaruit af, dat zijn bevoegdheid niet behoefde te berusten op de beginselen neergelegd in de artikelen 2 tot en met 18 Executieverdrag en dat hij aan de bevoegdheidsvoorwaarde voldeed uit hoofde van zijn nationale recht.

9. Artikel 126 van het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke rechtsvorderingWetboek van Burgerlijke rechtsvordering (hierna: 'Rv') verklaart namelijk de rechter bevoegd van het rechtsgebied waar de eiser woont, indien de verweerder geen bekende vestigingsplaats of woonplaats in Nederland heeft, mits het geschil voldoende aanknopingspunten heeft

97

met de Nederlandse rechtsorde. De Nederlandse rechter achtte laatstgenoemde voorwaarde vervuld om twee redenen. In de eerste plaats neemt Deco-Line deel aan het internationale handelsverkeer en zal zij uit dien hoofde in Nederland vorderingen en daarmee voor uitwinning vatbare vermogensbestanddelen verkrijgen, zodat een eventueel veroordelend vonnis in Nederland ten uitvoer zal kunnen worden gelegd. In de tweede plaats zou een dergelijk vonnis ook in Duitsland ten uitvoer kunnen worden gelegd.

10. Voorts doet volgens de president het feit dat partijen arbitrage in Nederland zijn overeengekomen, niet af aan de bevoegdheid die hem naar Nederlands recht toekomt ingevolge artikel 1022, lid 2artikel 1022, lid 2, Rv, dat luidt: 'Een overeenkomst tot arbitrage belet niet dat een partij de gewone rechter verzoekt om een maatregel tot bewaring van recht dan wel zich wendt tot de president van de rechtbank in kort geding overeenkomstig artikel 289 (…)'

11. Bij bij voorraad uitvoerbaar vonnis van 21 juni 1994 (lees: juli, red.) wees hij daarom de vordering van Van Uden toe tot een bedrag van 377 625,35 DM, te vermeerderen met de wettelijke rente.

12. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage achtte in hoger beroep daarentegen de Nederlandse rechter onbevoegd en vernietigde het vonnis waarvan beroep bij arrest van 11 oktober 1994.

13. Volgens het Gerechtshof kan de president ingevolge artikel 24 Executieverdrag zijn bevoegdheid inderdaad baseren op artikel 126, lid 3artikel 126, lid 3, Rv — aan de voorwaarden voor toepassing waarvan te dezen in beginsel is voldaan —, maar geldt voor deze bevoegdheid bovendien als voorwaarde, dat de zaak voldoende aanknopingspunten heeft met de Nederlandse rechtssfeer. In het kader van het Executieverdrag is deze voorwaarde volgens de appelrechter echter slechts dan vervuld, indien de beschikking van de kortgedingrechter in diens rechtsgebied effect kan sorteren en aldaar ten uitvoer kan worden gelegd. Op grond van de regeling van het Executieverdrag is aan deze voorwaarde ook voldaan, indien de bevoegdheid van de aangezochte rechter, gelijk in het onderhavige geval, eveneens kan worden gebaseerd op artikel 5, sub 1, Executieverdrag (voor zover Van Uden betaling van een geldsom vordert en deze contractuele verplichting in Nederland moet worden nagekomen). Het Gerechtshof achtte evenwel de enkele mogelijkheid dat Deco-Line in de toekomst in Nederland vermogensbestanddelen zal verkrijgen, in dit verband onvoldoende. (…)

II. Het rechtskader A. De relevante bepalingen van het Executieverdrag 15. Het Executieverdrag vindt toepassing in burgerlijke en handelszaken (titel I). Volgens artikel 1, tweede alinea, zijn van deze toepassing uitgezonderd: '1. de staat en de bevoegdheid van natuurlijke personen, het huwelijksgoederenrecht, testamenten en erfenissen; 2. het faillissement, akkoorden en andere soortgelijke procedures; 3. de sociale zekerheid;

98

4. de arbitrage.'

16. Op grond van verschillende bevoegdheidsregels (titel II) kan worden bepaald welke rechter bevoegd is om van de zaak kennis te nemen; in beginsel is dat het gerecht van de woonplaats van de verweerder (artikel 2). Luidens artikel 3, eerste alinea, kunnen tegen hem niet worden ingeroepen de zogeheten exorbitante fora, met name 'in Nederland: de artikelen 126, lid 3artikelen 126, lid 3, en 127127 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering'.

17. Onder het hoofd 'bijzondere bevoegdheid' (titel II, afdeling 2) worden andere regels gegeven, die de eiser boven de regel van artikel 2 kan verkiezen wegens de nauwe band die een bepaald gerecht heeft met een geschil. Zo luidt artikel 5, sub 1: 'De verweerder die woonplaats heeft op het grondgebied van een verdragsluitende Staat, kan in een andere verdragsluitende Staat voor de navolgende gerechten worden opgeroepen: 1. ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst: voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd (‌)' 18. Ten slotte zijn de 'voorlopige of bewarende maatregelen' geregeld in artikel 24 Executieverdrag, de enige bepaling van titel II, afdeling 9. Bij deze bepaling wordt de rechter die niet bevoegd is in het bodemgeschil, bevoegd verklaard om in onder het Executieverdrag vallende aangelegenheden dergelijke maatregelen te treffen, wanneer de eiser verkiest zich tot hem te richten in plaats van tot de in het bodemgeschil bevoegde rechter van een andere verdragsluitende Staat. De maatregelen die kunnen worden getroffen zijn die welke zijn voorzien in de wetgeving van de Staat van de aangezochte rechter.

B. Het nationale recht 19. De civiele kortgedingprocedure is geregeld in de artikelen 289 en volgende RvRv. 20. De Commissie zet daarover het volgende uiteen[6][6]: 'Het gaat om een aan de president van de arrondissementsrechtbank gericht verzoek om voorlopige voorzieningen te treffen. Van het kort geding wordt in Nederland op zeer grote schaal gebruik gemaakt. Het voor een kort geding geldende vereiste van spoedeisendheid wordt in de praktijk betrekkelijk soepel gehanteerd. Hoewel een kortgedingprocedure uitmondt in het toewijzen of afwijzen van de gevraagde voorlopige voorzieningen, wordt een uitspraak in kort geding door partijen vaak als definitief beschouwd, in die zin dat geen bodemprocedure wordt aangespannen. Aanvankelijk konden in kort geding alleen ordemaatregelen worden gevraagd. Sinds enige tijd laat de Hoge Raad ook ruimte voor geldvorderingen. Zo is het mogelijk om in kort geding een voorschot te krijgen op betaling van een geldvordering indien en voor zover de gegrondheid van die vordering niet of nauwelijks kan worden betwist.'

21. De Nederlandse regering heeft in de onderhavige procedure geen opmerkingen ingediend. De inlichtingen die zij verstrekte in de zaak die heeft geleid tot het arrest van het Hof van 31 maart 1982 (zaak 25/81, W./H., Jurispr. 1982, blz. 1189) kunnen evenwel ter zake dienen:

99

'(‌) merkt de Nederlandse regering op dat het kort geding een bijzondere voorziening is voor spoedeisende gevallen, die zo niet een bewarend, dan toch in alle gevallen een voorlopig karakter bezit. Dit voorlopig karakter van beslissingen op vorderingen in kort geding ex artikel 289 van het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke RechtsvorderingWetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) wordt uitgedrukt in artikel 292artikel 292 Rv, luidende als volgt: 'De beslissingen bij voorraad brengen geen nadeel toe aan de zaak ten principale'[7][7].

III. De beantwoording van de vragen 22. Blijkens het verwijzingsarrest ziet de Nederlandse rechter in wezen twee mogelijkheden om te concluderen tot bevoegdheid van de president in kort geding op basis van het Executieverdrag: in de eerste plaats (de eerste drie vragen) artikel 5, sub 1 (dat voorziet in de mogelijkheid van een forum specialis voor geschillen ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst; in de tweede plaats (de vierde tot en met de achtste vraag) artikel 24 (dat een bijzondere bevoegdheidsregel geeft voor voorlopige of bewarende maatregelen).

23. In beide gevallen vraagt de verwijzende rechter zich meer bepaald af, of voor de bevoegdheid van de kortgedingrechter voorwaarde is, dat de beslissing die hij zal nemen effect zal sorteren in zijn rechtsgebied en, in verband daarmee, of deze voorwaarde moet zijn vervuld bij het indienen van de vordering dan wel voldoende is dat zij in de toekomst zal kunnen worden vervuld.

24. Voor deze beide hypothesen vraagt de rechter tevens uitdrukkelijk, of het van belang is, dat de bij hem aanhangige zaak onderworpen is aan arbitrage (tweede en vijfde vraag).

25. Ik zal de vragen achtereenvolgens van drie kanten belichten, aansluitend bij de drie bepalingen van het Executieverdrag waarop de verwijzende rechter zijn vragen baseert: de artikelen 1, tweede alinea, sub 4, 5, sub 1, en 24.

A. Opmerking vooraf over de toepasselijkheid van het Executieverdrag ondanks het bestaan van een arbitragebeding 26. Vooraf moet worden bepaald, of door het bestaan van een arbitragebeding een procedure als de onderhavige buiten de werkingssfeer van het Executieverdrag komt te vallen op grond van artikel 1, tweede alinea, sub 4, daarvan.

27. In de schriftelijke opmerkingen die bij het Hof zijn ingediend door partijen in het hoofdgeding, de Duitse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie wordt dit punt besproken bij de tweede en de vijfde vraag, ofschoon deze vragen niet rechtstreeks betrekking hebben op de problematiek. Het arbitragebeding en de arbitrageprocedure lijken door de verwijzende rechter immers veeleer ter sprake te worden gebracht in verband met de vraag, in hoeverre zij de mogelijkheid beĂŻnvloeden dat de uitspraak van de aangezochte rechter effect sorteert op het grondgebied van de staat van de rechter, dan om te bepalen of arbitrage de toepassing van het Executieverdrag uitsluit.

28. Veelzeggend is overigens, dat in de nationale procedure op geen enkel moment de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter wegens het bestaan van het arbitragebeding is gesteld. De door verweerster in het hoofdgeding voor de rechter in kort geding

100

opgeworpen exceptie van onbevoegdheid beoogde de erkenning, dat als hoofdregel ingevolge de bepalingen van het Executieverdrag de gerechten bevoegd zijn binnen het rechtsgebied waarvan verweerster in het hoofdgeding gevestigd is, te weten de Duitse.

Op het arbitragebeding is geen beroep gedaan en de appelrechter heeft deze vraag blijkbaar slechts terloops ambtshalve onderzocht tegen de achtergrond van de toepasselijke bepalingen van zijn nationale recht.

1. Artikel 17 Executieverdrag 29. Deze constatering noopt tot een opmerking vooraf. Alle over de betekenis van het arbitragebeding in de onderhavige zaak ingediende opmerkingen draaien om een uitlegging van artikel 1, tweede linea, sub 4, Executieverdrag. Het lijkt mij evenwel zinvol, nu meteen een benadering uit te sluiten die in de procedure weliswaar niet ter sprake is gekomen, maar die een zekere aantrekkingskracht zou kunnen hebben.

30. Men zou immers geneigd kunnen zijn, het tussen partijen gesloten arbitragebeding te zien als een vrijwillige forumkeuze in de zin van artikel 17 Executieverdrag. Dit artikel bepaalt: 'Wanneer de partijen, van wie er ten minste één woonplaats heeft op het grondgebied van een verdragsluitende Staat, een gerecht of de gerechten van een verdragsluitende Staat hebben aangewezen voor de kennisneming van geschillen welke naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan, is dit gerecht of zijn de gerechten van die Staat bij uitsluiting bevoegd (…)'

31. Zonder mij erover uit te spreken, of een beding waarbij bevoegdheid wordt verleend aan een arbitrale rechter te beschouwen is als een beding waarbij bevoegdheid wordt verleend aan 'een gerecht of de gerechten van een verdragsluitende Staat' in de zin van deze bepaling, en dus of artikel 17 in casu van toepassing zou zijn, wijs ik er slechts op dat de bepalingen van het Executieverdrag daardoor in elk geval niet buitenspel komen te staan.

32. Er is immers meer dan één mogelijkheid.

33. De eerste is, dat men dit geval op één lijn stelt met het in de doctrine besproken geval van een beding waarbij bevoegdheid wordt verleend aan een gerecht van een derde land of een beding dat niet voldoet aan de voorwaarden van artikel 17. Het is dan niet meer het Executieverdrag maar het recht van de Staten dat de strekking van het beding bepaalt, en de lex fori zal uitmaken of het beding eventueel buiten werking moet worden gelaten[8][8]. De aangezochte rechter heeft het onderhavig beding in casu ook buiten werking gelaten op grond van zijn nationale recht (artikel 1022, lid 2artikel 1022, lid 2, Rv).

34. De tweede is, dat men de aangewezen arbitrale rechter zonder meer op één lijn stelt met 'een gerecht of de gerechten van een verdragsluitende Staat' in de zin van artikel 17. In dat geval evenwel zouden de vrijwillige verschijning van verweerster in casu en het feit dat zij niet heeft gesteld dat de gewone rechter en niet de arbitrale rechter bevoegd is, een stilzwijgende forumkeuze inhouden in de zin van artikel 18 Executieverdrag[9][9]. Deze bepaling luidt: 'Buiten de gevallen waarin zijn bevoegdheid voortvloeit uit andere bepalingen van dit Verdrag, is de rechter van een verdragsluitende Staat, voor wie de verweerder

101

verschijnt, bevoegd. Dit voorschrift is niet van toepassing indien de verschijning uitsluitend ten doel heeft de bevoegdheid te betwisten, of indien er een ander gerecht bestaat dat krachtens artikel 16 bij uitsluiting bevoegd is.'

35. Zoals men ziet, zou het Executieverdrag, ook al was artikel 17 ingeroepen, hoe dan ook toepasselijk zijn geweest. Uiteraard moet het geschil wel binnen de materi毛le werkingssfeer van het Executieverdrag vallen. Daarmee kom ik toe aan het probleem van het arbitragebeding gezien in het licht van artikel 1, tweede alinea, sub 4, Executieverdrag.

2. Artikel 1, tweede alinea, sub 4, Executieverdrag 36. Dit aspect van de procedure, dat, zoals ik reeds zei, door de verwijzende rechter weliswaar niet uitdrukkelijk wordt aangesneden, mag evenwel niet over het hoofd worden gezien. Indien men immers zou moeten aannemen dat het arbitragebeding de toepasselijkheid van het Executieverdrag uitsluit, zou een antwoord op de overige vragen overbodig zijn.

37. In dit verband zijn twee stellingen verdedigd, die uitgaan van onderling conflicterende uitleggingen van artikel 1, tweede alinea, sub 4, Executieverdrag.

38. De eerste stelling, die wordt verdedigd door Deco-Line, de regering van het Verenigd Koninkrijk en met minder grote stelligheid door de Duitse regering, houdt in, dat de onderhavige procedure niet door het Executieverdrag kan worden beheerst, aangezien partijen volgens de termen van het contract zijn overeengekomen hun geschillen via arbitrage te beslechten.

39. De tweede stelling, die is verdedigd door Van Uden en de Commissie, wil de werking van deze uitsluiting niet te ruim opvatten.

40. Het mag dan voor het eerst zijn dat het Hof zich moet uitspreken over de betekenis van een arbitragebeding voor de toepasselijkheid van het Executieverdrag op een bij een nationale rechter aanhangig geding[10][10], de auteurs van het Executieverdrag was deze problematiek niet onbekend. In het rapport van P. Schlosser[11][11] werd immers destijds reeds gewezen op de twee manieren waarop de uitsluiting van artikel 1, tweede alinea, sub 4, kon worden opgevat: 'Uit de onderhandelingen bleek, dat er over de uitlegging van de desbetreffende voorschriften in artikel 1, tweede alinea, punt 4, twee principieel verschillende standpunten bestaan die niet met elkaar konden worden verzoend. Volgens de vooral door het Verenigd Koninkrijk verdedigde opvatting geldt deze bepaling voor alle geschillen, voor de beslissing waarvan een nog effect sorterende arbitrageovereenkomst werd gesloten, met inbegrip van alle nevengeschillen die betrekking hebben op die arbitrageprocedure. Volgens de andere opvatting, die werd verdedigd door de oorspronkelijke Lid-Staten, vallen procedures voor overheidsrechters alleen onder 'arbitrage' als zij betrekking hebben op arbitrageprocedures, ongeacht de vraag of deze reeds afgewikkeld zijn, nog lopen of nog moeten plaatsvinden.[12][12] 41. Het is dus heel natuurlijk, dat deze twee 'verschillende standpunten die niet met elkaar konden worden verzoend' voor het Hof worden uiteengezet en verdedigd.

42. V贸贸r niet-toepasselijkheid van de regels van het Executieverdrag zijn de volgende argumenten naar voren gebracht.

102

43. Vooral Deco-Line en de Duitse regering[13][13] hebben gewezen op het gevaar van onderling onverenigbare uitspraken, dat zich zou voordoen, indien met de overheidsrechter in kort geding naast de scheidsgerechten in het bodemgeschil, gelijkelijk bevoegd zou achten om de aspecten van eenzelfde geschil te beoordelen. Zij hebben gewezen op het gevaar, dat een partij een arbitragebeding heel eenvoudig zou kunnen omzeilen om zich tot de gewone rechter te kunnen wenden.

44. De Duitse regering stelt bovendien, dat de in kort geding gevorderde maatregelen onlosmakelijk verbonden zijn met het onderwerp van de arbitrageprocedure, in die zin dat beide strekken tot invordering van een schuld. Aangezien de arbitrageprocedure van de werking van het Executieverdrag is uitgesloten, moet de daaraan accessoire kortgedingvordering hetzelfde lot ondergaan[14][14].

45. Volgens de regering van het Verenigd Koninkrijk ten slotte[15][15] is de vordering in kort geding een van de procedures 'die ten dienste staan van een arbitrageprocedure', volgens de definitie die in het rapport Schlosser[16][16] wordt gegeven van de procedures die ingevolge artikel 1, tweede alinea, sub 4, Executieverdrag worden uitgesloten.

46. Deze argumentatie overtuigt mij bepaald niet en met de Commissie en eiseres in het hoofdgeding[17][17] ben ik van mening, dat de uitsluiting van 'de arbitrage' van de toepassing van het Executieverdrag niet geldt voor het geval dat thans aan de orde is.

47. Ten aanzien van het eerste argument van de Duitse regering en Deco-Line merk ik op, dat dit reeds naar voren is gebracht in de zaak Rich (reeds aangehaald). Ik zal daarop niet ingaan, aangezien het Hof advocaat-generaal Darmon volgde, die in zijn conclusie bij dat arrest in de navolgende bewoordingen voorstelde[18][18], dit argument af te wijzen: '(‌) zijn er wel oplossingen te vinden voor de onverenigbaarheid tussen een scheidsrechterlijke uitspraak en een vonnis van een overheidsrechter, al zou die onverenigbaarheid natuurlijk in de eerste plaats moeten worden voorkomen. Die oplossingen zijn uiteengezet in een studie over de conflicten tussen vonnissen en scheidsrechterlijke uitspraken (P. Schlosser: 'Conflits entre jugement judiciaire et arbitrage', Revue de l'arbitrage, 1981, nr. 3, blz. 371). De auteur bestudeerde in het bijzonder de onverenigbaarheid tussen een door het Executieverdrag beschermd vonnis en een scheidsrechterlijke uitspraak, en de in een dergelijk geval toepasselijke oplossingen. In elk geval komt uit die studie duidelijk naar voren, dat met behulp van de desbetreffende beginselen en naar gelang van de situatie kan worden gezegd of het vonnis dan wel de uitspraak voorrang moet hebben.'

48. Overigens lijkt het mij in het onderhavige geval gunstig, de regels van het Executieverdrag toepasselijk te achten, al is het gevaar van een positief conflict van uitspraken niet te verwaarlozen. Anders valt immers moeilijk in te zien hoe een situatie moet worden opgelost als zich aanvankelijk in het onderhavige geval voordeed, namelijk dat niet tot arbitrage kan worden overgegaan omdat een van de partijen blijft stilzitten.

Een eventuele procedure tot aanwijzing van arbiters zou overeenkomstig het arrest Rich (reeds aangehaald) in dit geval zeker buiten het toepassingsgebied van het Executieverdrag vallen. Het gevaar van een negatief conflict van uitspraken zou dan niet uit te sluiten zijn.

103

49. Beziet men vervolgens, wat de zin is van de in artikel 1, tweede alinea, sub 4, Executieverdrag neergelegde uitsluiting, zoals die valt af te leiden uit haar bestaansreden in de ogen van de auteurs van dit verdrag, dan kan men deze niet zo ruim opvatten als de Duitse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk voorstellen.

50. De redenen voor de uitsluiting blijken zeer duidelijk uit het rapport van P. Jenard[19][19]: 'Artikel 220 van het Verdrag van Rome noemt ook de arbitrage. Deze stof is echter reeds in talrijke internationale overeenkomsten geregeld. Bovendien heeft de Raad van Europa een Europees Verdrag opgesteld, houdende een eenvormige wet op het gebied van de arbitrage waaraan waarschijnlijk nog een protocol zal worden gehecht; meer dan het Verdrag van New York beoogt dit protocol de erkenning en de tenuitvoerlegging van scheidsrechterlijke uitspraken te vergemakkelijken. Men heeft daarom gemeend dat het beter was de arbitrage uit te sluiten.[20][20] 51. Het ging er dus om, te voorkomen dat het Executieverdrag een doublure zou vormen met bestaande of toekomstige internationale bepalingen.

52. De zin van deze uitsluiting kan derhalve slechts zijn, de materie van de arbitrage, zoals die elders is geregeld, niet binnen de toepassing van het Executieverdrag te doen vallen.

53. Genoemde internationale verdragen hebben evenwel betrekking op zeer nauw omschreven aspecten van internationale geschillen: geschillen over de arbitrage op zich.

Zo blijkt uit de bespreking die advocaat-generaal Darmon daaraan wijdt in zijn conclusie bij het arrest Rich (reeds aangehaald) — waarnaar ik voor nadere details verwijs — dat zij in hoofdzaak betrekking hebben op 'de rechtsgeldigheid van arbitragebedingen en de tenuitvoerlegging van scheidsrechterlijke uitspraken'[21][21], of ook op 'het arbitragebeding, de samenstelling van het scheidsgerecht, de scheidsrechterlijke procedure, het geven van beslissingen, de voorzieningen daartegen alsmede hun erkenning en tenuitvoerlegging'[22][22]. Deze verdragen beogen derhalve uiteraard niet, alle onderwerpen te regelen die een aan arbitrage onderworpen geschil tot onderwerp kan hebben. Deze onderwerpen zijn immers vrijwel onbeperkt in aantal en kunnen hoe dan ook per geschil anders liggen.

54. Het Hof heeft bedoelde uitsluiting trouwens reeds in deze zin afgebakend toen het overwoog 'dat de verdragsluitende partijen, door arbitrage uit te sluiten van de toepassing van het Verdrag op grond dat die materie reeds in internationale overeenkomsten is geregeld, de arbitrage als materie[23][23] in zijn geheel hebben willen uitsluiten (…)'.

55. Het Executieverdrag is dan ook blijkens de deskundigenrapporten 'niet van toepassing op de erkenning en tenuitvoerlegging van scheidsrechterlijke beslissingen (…), het behelst geen bepalingen omtrent de bevoegdheid van de rechter in gedingen over arbitrage, bij voorbeeld wanneer vernietiging van een scheidsrechterlijke uitspraak wordt gevorderd en is ook niet van toepassing op de erkenning en tenuitvoerlegging van de beslissing over zodanige vordering'[24][24].

56. In werkelijkheid zijn de onderwerpen waarvoor de uitsluiting geldt de procedures 'die ten dienst staan van een arbitrageprocedure, zoals bij voorbeeld procedures voor de benoeming of afzetting van scheidsrechters, voor de bepaling van de plaats van

104

arbitrage, voor de verlenging van de termijn voor de uitspraak of voor de verkrijging van een prejudiciĂŤle beslissing over materiĂŤle vragen, zoals het Engelse recht die kent in de vorm van het 'statement of special case' (sec. 21 Arbitration Act 1950). Ook een rechterlijke beslissing waarbij de geldigheid of ongeldigheid van een arbitrageovereenkomst wordt vastgesteld, of waarbij de partijen wordt bevolen de arbitrageprocedure niet voort te zetten vanwege die ongeldigheid, valt niet onder het Executieverdrag'. 'Het Executieverdrag geldt ook niet voor procedures en beslissingen over verzoeken tot vernietiging, wijziging, erkenning en tenuitvoerlegging van arbitrale uitspraken.'[25][25] 57. Naar men evenwel terdege in het oog dient te houden, zijn 'de uitgesloten onderwerpen dit echter alleen wanneer zij het hoofdonderwerp van het rechtsgeding uitmaken'[26][26].

58. In het bijzonder zou het begrip 'arbitrage (‌)' eerder alleen 'scheidsrechterlijke procedure' zijn. Procedures voor overheidsrechters vallen derhalve alleen onder artikel 1, tweede alinea, punt 4, als die in hoofdzaak op iets dergelijks betrekking hebben en niet alleen naar aanleiding van het onderzoek naar de beslissingsbevoegdheid van de rechter incidenteel te maken hebben met de kwestie van de geldigheid van de arbitrageovereenkomst'[27][27].

59. Het Hof herinnerde aan deze overweging: 'Om te bepalen of het Executieverdrag op een geding van toepassing is, dient men alleen te letten op het onderwerp van het geding. Valt dit wegens zijn onderwerp, bij voorbeeld de aanwijzing van een arbiter, buiten het toepassingsgebied van het Verdrag, dan kan het bestaan van een prealabele vraag waarop de rechter een antwoord moet geven om het geding te kunnen beslissen, ongeacht de inhoud ervan, de toepassing van het Verdrag niet rechtvaardigen'[28][28].

60. Gelijk de Duitse regering en Deco-Line terecht hebben beklemtoond, moet men in casu derhalve aanknopen bij het onderwerp van het geding dat aan de Nederlandse rechter is voorgelegd om te bepalen of dit onder de aldus afgebakende materie van de arbitrage valt en uit dien hoofde van de werking van het Executieverdrag is uitgesloten.

61. Blijkens de uiteenzetting van de feiten en het procesverloop heeft Van Uden zich tot de Nederlandse kortgedingrechter gewend teneinde primair de volgens de overeenkomst verschuldigde betaling te verkrijgen van vier onbetaalde facturen, en subsidiair van een deel van die facturen.

62. Het onderwerp van de vordering is dus niet de materie van de arbitrage[29][29]. Het gaat veeleer om een vordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst[30][30], in die zin dat zij 'haar grondslag vindt in de niet-nakoming van een contractuele verplichting'[31][31].

63. Het feit dat het aan de Nederlandse rechter voorgelegde geschil is te beschouwen, zoals de Duitse regering en Deco-Line voorstaan, als accessoir aan het arbitrale bodemgeschil, doet mijns inziens aan deze overweging niet af.

64. Het Hof is immers van oordeel dat 'volgens het algemene stelsel van het Executieverdrag het lot van een accessoire vordering niet noodzakelijk is verbonden met dat van een hoofdvordering'[32][32], in die zin dat een vordering niet van de toepassing van het Executieverdrag is uitgesloten op de enkele grond dat de hoofdvordering waaraan zij accessoir is, daarvan is uitgesloten.

105

65. Nogmaals, het beslissend criterium is het onderwerp van het geding: 'Accessoire vorderingen (‌) vallen binnen het toepassingsgebied van het Executieverdrag naar gelang van de zaak die zij betreffen, en niet volgens het onderwerp van de hoofdvordering'[33][33].

66. Onder de argumenten ten gunste van niet-toepasselijkheid van het Executieverdrag zie ik er dan ook geen die het Hof zullen kunnen overtuigen.

67. Ik zie wel in, dat het onbevredigend kan zijn te bedenken, dat in een en hetzelfde geding tegelijkertijd een arbitraal college en een overheidsrechter kunnen worden aangezocht.

68. Ik meen evenwel, dat men in een dergelijk geval te rade moet gaan met de regels van het nationale recht, aangezien 'men van het Executieverdrag niet meer mag verlangen dan het onderwerp dat erin wordt geregeld'[34][34].

69. Over de exceptie van onbevoegdheid die zou kunnen worden opgeworpen in verband met de indiening van een vordering bij een rechter bij wie een geschil aanhangig is over een onder het Executieverdrag vallend onderwerp, met als argument dat een arbitraal college bevoegd is, kan het Hof zich derhalve niet uitspreken. De beslissing van deze kwestie is uitsluitend aan de nationale rechter door toepassing van de lex fori.

70. In casu behoeft er slechts op te worden gewezen, dat de Nederlandse rechter zich heeft gebaseerd op artikel 1022, lid 2artikel 1022, lid 2, Rv, dat uitdrukkelijk bepaalt dat een arbitragebeding niet belet dat de kortgedingrechter bevoegd is.

71. Hoe dan ook, zoals in het rapport Schlosser werd opgemerkt, leiden de 'verschillende opvattingen in de praktijk slechts op een enkel punt tot een verschillend resultaat'[35][35]: 'Wanneer een overheidsrechter ten principale beslist, omdat hij een arbitrageovereenkomst over het hoofd zag of als niet geldig beschouwde, kan dan in een andere Staat van de Gemeenschap de erkenning en tenuitvoerlegging worden geweigerd op grond van het feit dat de arbitrageovereenkomst in werkelijkheid wel geldig was en de beslissing derhalve krachtens artikel 1, tweede alinea, punt 4, buiten het toepassingsgebied van het Executieverdrag valt?' Deze moeilijkheid is volgens de auteur gemakkelijk op te lossen: 'als de rechter in de Staat van beslissing bij het onderzoek naar zijn bevoegdheid zich een oordeel over de toepasselijkheid van het Executieverdrag heeft gevormd, dan is ten gevolge van deze houding de rechter in de erkennings- en tenuitvoerleggingsstaat daaraan gebonden'[36][36].

72. Ik concludeer derhalve, dat het bestaan van een arbitrageprocedure niet in de weg staat aan toepassing van het Executieverdrag op het onderhavige geval.

73. Nu deze prealabele vraag is beantwoord kom ik toe aan de vragen die de verwijzende rechter het Hof stelt.

B. De toepassing van artikel 5, sub 1, Executieverdrag 74. Met zijn eerste vraag wenst de Hoge Raad van het Hof te vernemen, of artikel 5, sub 1, Executieverdrag de aangezochte rechter de bevoegdheid verleent om kennis te nemen van een vordering in kort geding als bedoeld in het Wetboek van Burgerlijke RechtsvorderingWetboek van Burgerlijke Rechtsvordering die bij wijze van onmiddellijke voorziening bij voorraad, strekt tot betaling van een schuld, dan wel aan zijn

106

bevoegdheid in kort geding in het kader van deze bepaling de voorwaarde is gesteld dat de schuld in zijn rechtsgebied moet kunnen worden ingevorderd.

75. De derde vraag gaat ervan uit, dat het Hof laatstgenoemde voorwaarde voor de toepassing van artikel 5, sub 1, Executieverdrag noodzakelijk acht: moet zij dan vervuld zijn bij het indienen van de vordering of is voldoende dat zij naar te verwachten valt in de toekomst zal worden vervuld?

76. Uiteindelijk moet worden vastgesteld, of een kortgedingprocedure als de onderhavige onder artikel 5, sub 1, Executieverdrag valt, en zo ja, onder welke voorwaarden.

77. Blijkens de bewoordingen van de eerste vraag lijkt de Hoge Raad de bevoegdheid van de Nederlandse rechter om ten gronde kennis te nemen van het tussen partijen bestaande geschil als vaststaand aan te nemen, maar ik moet mij hiervan toch even vergewissen voordat ik kan nagaan, of deze bevoegdheid ook geldt in de kortgedingprocedure.

78. Laat ik echter direct vaststellen, dat — behoudens afwijzing van de toepasselijkheid van het Executieverdrag op grond van een uitlegging van artikel 1, tweede alinea, sub 4, Executieverdrag die door mij niet is aanvaard — niemand behalve Deco-Line betwist, dat de Nederlandse kortgedingrechter bevoegd is om van de vordering van Van Uden kennis te nemen ingevolge artikel 5, sub 1.

79. Zoals bekend geeft deze bepaling de eiser de mogelijkheid, zijn vordering niet in te stellen bij de volgens de hoofdregel bevoegde rechter aan de woonplaats van de verweerder, maar bij de rechter die de meest nauwe aanknoping heeft met een geschil 'ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst', opdat 'alle problemen die bij de uitvoering van een contractuele verbintenis kunnen rijzen, voor hetzelfde gerecht worden gebracht, en wel voor dat van de plaats van uitvoering, zulks wegens de nauwe betrekkingen die een overeenkomst tussen de contractspartijen tot stand brengt'[37][37].

80. Voor deze facultatieve aanvullende bevoegdheid moet aan verschillende voorwaarden zijn voldaan, hetgeen in casu het geval is.

81. In de eerste plaats, nu eenmaal is vastgesteld dat artikel 1, tweede alinea, sub 4, geen rol speelt, lijdt het geen twijfel, dat het aan de rechter voorgelegde geschil een 'verbintenis uit overeenkomst' betreft. Ofschoon het weleens lastig is vast te stellen of een bepaald geschil valt onder dit begrip, waaraan het Hof een autonome inhoud geeft[38][38], is duidelijk dat een vordering tot algehele of gedeeltelijke betaling van een schuld uit overeenkomst '(…) op die overeenkomst berust en bijgevolg valt onder het begrip verbintenissen uit overeenkomst in de zin van artikel 5, sub 1, Executieverdrag', aangezien zij 'haar grondslag vindt in de niet-nakoming van een contractuele verplichting'[39][39].

82. In de tweede plaats kan de 'plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd' in casu zonder moeite worden bepaald. De verplichting die aan de vordering ten grondslag ligt, bestaat in het onderhavige geval slechts uit één onderdeel: de verplichting van Deco-Line tot betaling aan Van Uden, en '(…) de plaats van uitvoering van de betalingsverbintenis moet worden vastgesteld overeenkomstig het materiële recht dat volgens de collisieregels van het aangezochte gerecht de litigieuze verbintenis beheerst'[40][40]. Gelijk door het Gerechtshof werd

107

vastgesteld diende 'betaling van de door Deco-Line verschuldigde vracht in Nederland plaats te vinden'[41][41].

83. De aangezochte Nederlandse rechter is dus wel degelijk bevoegd ingevolge artikel 5, sub 1, Executieverdrag. Mijns inziens doet niet ter zake, dat de vordering van Van Uden werd ingediend in kort geding.

84. Men bedenke immers in de eerste plaats, dat het Executieverdrag volgens artikel 1 van toepassing is 'ongeacht de aard van het gerecht waarvoor deze zaken zich afspelen'.

85. Bovendien is in het kader van het Executieverdrag de aard van de verzochte maatregel van geen belang. Het Hof oordeelde immers in zijn arrest De Cavel I (reeds aangehaald), dat 'het Verdrag geen grondslag biedt om, wat zijn materieel toepassingsgebied betreft, tussen voorlopige en definitieve maatregelen te onderscheiden'[42][42].

86. Evenzo, en los van de vraag hoe de in kort geding door Van Uden verzochte maatregel in de zin van het Executieverdrag moet worden gekwalificeerd[43][43], zie ik geen enkele reden om in het kader van de toepassing van artikel 5, sub 1, Executieverdrag onderscheid te maken naar gelang van de aard van de aanhangige procedure. In de woorden van advocaat-generaal Warner in zijn conclusie bij het arrest De Cavel I (reeds aangehaald): 'Het ware merkwaardig, indien de toepassing van het Verdrag zou afhangen van het bijzonder forum c.q. de soort procedure waarvan eiser, verzoeker of requestrant zich wenst te bedienen'[44][44].

87. Artikel 24 Executieverdrag doet aan deze conclusie niet af.

88. De in kort geding verzochte maatregel mag dan een 'voorlopige of bewarende maatregel' zijn in de zin van deze bepaling[45][45], dit artikel is niet bedoeld ter verdeling van exclusieve bevoegdheid ter zake. Het verleent slechts de niet in het bodemgeschil bevoegde rechter de bevoegdheid dergelijke maatregelen te treffen op het in het Executieverdrag geregelde gebied, ingeval de verzoeker zich tot hem wendt in plaats van tot de wel in het bodemgeschil bevoegde rechter van een andere verdragsluitende Staat.

89. Dit neemt niet weg, dat het de verzoeker zonder meer vrijstaat, van deze mogelijkheid geen gebruik te maken en zich te houden bij een van de andere in het Executieverdrag neergelegde bevoegdheidsgronden. Zo is de rechter die ingevolge artikel 5, sub 1, bevoegd is in het bodemgeschil, a fortiori bevoegd om kennis te nemen van een vordering tot een 'voorlopige of bewarende maatregel' in de zin van artikel 24: '(‌) artikel 24 geeft de verzoeker een mogelijkheid, maar belet hem niet, de voorlopige of bewarende maatregelen desgewenst aan de in het bodemgeschil bevoegde rechter te verzoeken; deze bevoegdheid houdt immers vanzelf steeds de bevoegdheid in om voorlopige of bewarende maatregelen te treffen'[46][46].

90. Uiteraard moet de maatregel die bij de ingevolge artikel 5, sub 1, aangezochte rechter wordt verzocht, binnen de werkingssfeer van het Executieverdrag vallen. Ervan uitgaande, dat er geen grond is voor toepassing van artikel 1, tweede alinea, sub 4, en gelet op het feit dat het aan de Nederlandse rechter voorgelegde geschil een verbintenis uit overeenkomst betreft, is het duidelijk dat dit het geval is.

108

91. In het tweede onderdeel van de eerste vraag wordt het Hof verzocht te preciseren, of voor de krachtens artikel 5, sub 1, uitgeoefende bevoegdheid in kort geding inzake betaling van een geldsom, nog de voorwaarde geldt dat het te wijzen vonnis in de Staat van de aangezochte rechter uitvoerbaar is.

92. Deze vraag van de Hoge Raad is waarschijnlijk ingegeven doordat de ter zake geldende bepalingen van nationaal recht deze voorwaarde stellen[47][47], terwijl verweerster in het hoofdgeding in Nederland geen voor uitwinning vatbare vermogensbestanddelen bezit.

93. Zoals de Duitse regering opmerkt[48][48], stelt artikel 5, sub 1, evenwel dit vereiste niet.

94. Voorts bevat deze bepaling geen enkele verwijzing naar de nationale bepalingen.

Integendeel, zij wijst rechtstreeks de bevoegde rechter aan. Het zou dan ook met deze rechtstreekse aanwijzing in strijd zijn, de bevoegdheid aan voorwaarden van intern recht te binden.

95. Verder zou het, zoals de Commissie opmerkt[49][49], ongerijmd zijn om voor bevoegdheid ingevolge artikel 5, sub 1, als voorwaarde te stellen dat het te wijzen kortgedingvonnis in de staat van de aangezochte rechter ten uitvoer kan worden gelegd, terwijl het Executieverdrag juist is ontworpen om het 'vrij verkeer van vonnissen' binnen de gemeenschappelijke markt te garanderen[50][50]. Titel III van het Verdrag maakt in het bijzonder mogelijk, de snelle en simpele erkenning en tenuitvoerlegging van een in een andere verdragsluitende Staat gewezen vonnis te garanderen.

96. Ik concludeer dan ook met betrekking tot de eerste vraag, waardoor tevens de derde vraag geen beantwoording behoeft, dat de rechter die ingevolge artikel 5, sub 1, Executieverdrag bevoegd is, zulks is ongeacht de aard van het bij hem aanhangige geding. In het kader van deze bevoegdheid kan hij derhalve in kort geding bij wijze van onmiddellijke voorziening bij voorraad de betaling van een geldsom gelasten, zonder dat aan deze bevoegdheid de voorwaarde kan worden gesteld dat dit vonnis in zijn Staat uitvoerbaar is.

97. Hieruit moeten twee consequenties worden getrokken.

98. In de eerste plaats behoeft de kortgedingrechter, aangezien hij bevoegd is ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst in zijn hoedanigheid van rechter van de 'plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd', zich niet te baseren op de in zijn nationale recht neergelegde bevoegdheidsgronden. In het bijzonder behoeft geen beroep te worden gedaan op artikel 126, lid 3artikel 126, lid 3, Rv (dat voorkomt op de lijst van 'exorbitante fora' van artikel 3, tweede alinea, Executieverdrag en derhalve niet kan worden ingeroepen om iemand voor de Nederlandse rechter te dagen).

99. In de tweede plaats, wanneer men, zoals ik het Hof voorstel, de Nederlandse rechter bevoegd acht om kennis te nemen van de vordering in kort geding ingevolge artikel 5, sub 1, behoeft niet te worden onderzocht of zijn bevoegdheid tevens kan worden gebaseerd op artikel 24. De vierde tot en met de achtste vraag behoeven in beginsel geen beantwoording.

100. Slechts subsidiair derhalve zal ik deze bepaling hierna bespreken.

109

C. Artikel 24 Executieverdrag 101. In de nationale procedure heeft de president van de Rechtbank te Rotterdam zich bevoegd geacht om op de door Van Uden in kort geding ingediende vordering uitspraak te doen, niet op basis van artikel 5, sub 1, Executieverdrag, al had hij daartoe de mogelijkheid, zoals zojuist uiteengezet, maar op grond van artikel 24 van dit verdrag.

102. Met zijn vierde tot en met achtste vraag vraagt de verwijzende rechter het Hof dan ook, of artikel 24 Executieverdrag van toepassing is op een vordering als die in het hoofdgeding is ingediend, en zo ja, onder welke voorwaarden.

103. Daarmee wordt het Hof andermaal voor de vraag gesteld (vierde vraag), of een in kort geding bij wijze van onmiddellijke voorziening bij voorraad verzochte maatregel is te beschouwen als een 'voorlopige of bewarende maatregel' in de zin van artikel 24 Executieverdrag. Dit was reeds een van de vragen die het Hof door de Hoge Raad werden gesteld in de zaak W./H. (reeds aangehaald)[51][51]. Destijds behoefde het Hof zich hierover niet uit te spreken[52][52].

104. Met de overige vragen wordt in wezen beoogd te vernemen, welke de precieze voorwaarden zijn voor toepassing van artikel 24. Zij zijn tweërlei: de vierde en de zesde vraag hebben betrekking op de 'voorlopige of bewarende maatregelen', de overige (vraag vijf, zeven en acht) op de rechterlijke bevoegdheid.

3. Het begrip voorlopige of bewarende maatregelen 105. Artikel 24 is uiteraard alleen van toepassing, indien de gevraagde 'voorlopige of bewarende maatregelen' tot de materiële werkingssfeer van het Executieverdrag behoren: 'artikel 24 Executieverdrag kan niet worden ingeroepen om voorlopige of bewarende maatregelen met betrekking tot materies die van het toepassingsgebied van het Executieverdrag zijn uitgesloten, daaronder te doen vallen'[53][53]. Zoals reeds duidelijk is geworden, is dit in casu het geval.

106. Wat de in deze bepaling bedoelde maatregelen betreft, die, in de woorden van het Hof, kunnen 'dienen tot bewaring van rechten van zeer onderscheiden aard'[54][54], wordt in de rechtsleer veelvuldig gewezen op de moeilijkheid, de inhoud daarvan af te bakenen. Immers, 'doordat in het Executieverdrag het begrip voorlopige en bewarende maatregelen niet uniform is vastgelegd, bestaat het gevaar dat in de Lid-Staten sterk uiteenlopende middelen van rechtsbescherming worden ontwikkeld'[55][55].

107. Het Hof heeft in elk geval een 'communautaire' definitie van het begrip gekozen: 'Onder 'voorlopige of bewarende maatregelen' in de zin van artikel 24 moeten (…) worden verstaan de maatregelen die ter zake van onderwerpen die binnen het toepassingsgebied van het Executieverdrag vallen, bedoeld zijn een feitelijke of juridische situatie te handhaven ter bewaring van rechten waarvan de erkenning langs andere weg wordt gevraagd voor de rechter die van het bodemgeschil kennis neemt.'[56][56] 108. Vallen maatregelen die worden getroffen in een Nederlands kort geding, zoals dat is geregeld in de artikelen 289 en volgende RvRv, onder deze definitie?

109. Deze vraag is volgens een van de auteurs gewettigd omdat '(…) het kort geding een aanzienlijke ontwikkeling heeft doorgemaakt in de Nederlandse praktijk. Van een snelle en voorlopige procedure is het kort geding grotendeels veranderd in een spoedprocedure

110

met een definitief karakter (…) Sociale en economische vraagstukken van zeer groot belang, die dringend een oplossing behoeven, bij voorbeeld het bevel om een staking op te schorten, worden in feite vaak in kort geding beslist en niet meer aan de gewone rechter voorgelegd. De Nederlandse kortgedingrechter maakt namelijk hoogst zelden gebruik van de hem ter beschikking staande mogelijkheid om partijen te bevelen, binnen een zekere termijn een bodemprocedure aanhangig te maken, hetgeen het geding in wezen zijn voorlopig karakter ontneemt'[57][57].

110. Volgens de indeling van een andere auteur[58][58] maakt het Nederlandse kort geding, evenals bij voorbeeld het Franse 'référé-provisoire', deel uit van de 'maatregelen die geheel of gedeeltelijk vooruitlopen op de beslechting van het bodemgeschil', welke zijn te onderscheiden van de meer klassieke voorlopige maatregelen die uit andere rechtsstelsels bekend zijn, zoals 'bewarende maatregelen in enge zin, die de tenuitvoerlegging moeten verzekeren of die het mogelijk moeten maken op de tenuitvoerlegging vooruit te lopen', dan wel 'tijdelijke maatregelen en maatregelen tot handhaving van de status quo, die dienen om de feitelijke situatie in verband met een in geschil zijnde rechtsverhouding voorlopig te regelen'.

111. Volgens sommige auteurs 'kan men menen, dat artikel 24 naar de letter strikt onderscheidt tussen voorlopige maatregelen en maatregelen ten gronde, zodat elke maatregel die vooruitloopt op de uitspraak ten gronde niet voorlopig is in de zin van het Executieverdrag'[59][59]. Dit was ook de opvatting van de Commissie in de zaak W./H. (reeds aangehaald).

112. Mijns inziens is het echter niet zo, dat een maatregel als in casu op basis van de artikelen 289 en volgende RvRv in kort geding is getroffen, houdende veroordeling bij wijze van onmiddellijke voorziening bij voorraad[60][60] van de debiteur tot betaling van een geldsom, is te beschouwen als 'bedoeld om een feitelijke of juridische situatie te handhaven ter bewaring van rechten waarvan de erkenning langs andere weg wordt gevraagd voor de rechter die van het bodemgeschil kennis neemt'.

113. In de eerste plaats belet het feit dat een dergelijke maatregel een geldelijk karakter heeft, niet dat zij wordt aangemerkt als een 'voorlopige of bewarende maatregel'.

114. Zo luidt in elk geval het oordeel van het Hof in het arrest van 21 mei 1980 (zaak 125/79, Denilauler, Jurispr. 1980, blz. 1553). In die zaak waren het Hof vragen gesteld door een Duitse appelrechter, die was verzocht om een exequatur van een door een Franse rechter gewezen en bij voorraad uitvoerbaar verklaarde beschikking, waarbij een schuldeiser werd gemachtigd om conservatoir beslag te leggen op de rekening van zijn schuldenaar bij een bank in Duitsland. Het Hof sprak zich weliswaar niet uitdrukkelijk uit over de kwalificatie van een dergelijke maatregel in het licht van artikel 24, maar het weigerde het exequatur in casu uitsluitend op grond dat het geding voor de Franse rechter niet contradictoir was geweest, zodat de rechten van de verdediging niet in acht waren genomen. Daarmee aanvaardde het Hof mijns inziens stilzwijgend, dat dergelijke maatregelen kunnen worden aangemerkt als 'voorlopige of bewarende maatregelen' in de zin van artikel 24, zij het dat het bepaalde in titel III daarvoor slechts kan gelden indien de maatregelen zijn gegeven in een procedure op tegenspraak.

115. Een ander voorbeeld is te vinden in een recente beschikking[61][61], die weliswaar niet is gegeven in het kader van het Executieverdrag doch in hogere voorziening van een beschikking van de president van het Gerecht in kort geding, maar waaruit mijns inziens

111

wel beginselen zijn af te leiden die voor de aan het Hof verzochte uitlegging medebepalend kunnen zijn.

Het Hof overwoog, dat 'uit de bewoordingen van de bestreden beschikking lijkt te kunnen worden opgemaakt, dat een maatregel waarbij (bij wijze van voorschot) een deel van de in de hoofdzaak gevorderde vergoeding wordt toegekend, en die ertoe strekt de belangen van requirant tot de datum van de uitspraak van het arrest in de hoofdzaak te beschermen, zich niet verdraagt met de voorwaarden of de aard van de procedure in kort geding, ongeacht de omstandigheden feitelijk en rechtens van het betrokken geval[62][62].

Het Hof oordeelde dat 'niet bij voorbaat, op algemene en abstracte wijze, (kan) worden uitgesloten dat een betaling bij wijze van voorschot, ook al stemt het bedrag ervan overeen met dat van de vordering in de hoofdzaak, noodzakelijk is om de werking van het arrest in de hoofdzaak te waarborgen en in voorkomend geval, gelet op de betrokken belangen, gerechtvaardigd voorkomt.[63][63].

116. In de tweede plaats strekt de in het kader van de kortgedingprocedure verzochte maatregel wel degelijk tot 'bewaring van rechten waarvan de erkenning langs andere weg wordt gevraagd voor de rechter die van het bodemgeschil kennis neemt', in die zin dat zij geen definitief karakter heeft.

117. Artikel 292Artikel 292 Rv bepaalt immers, dat dergelijke maatregelen geen nadeel mogen toebrengen aan de zaak ten principale. Zij bezitten dan ook geen gezag van gewijsde. De procedure van de artikelen 289 en volgende Rv wordt in de literatuur dan ook gezien als een procedure met een voorlopig karakter.

118. Het feit dat de tendens van de praktijk van de Nederlandse rechtscolleges thans lijkt te zijn, dat op het tijdstip van het kort geding veelal geen bodemgeschil aanhangig is of nadien aanhangig wordt gemaakt, doet hieraan niet af.

119. Dat het kortgeding ofschoon het slechts als voorlopig is bedoeld, een definitief karakter krijgt, ligt immers enkel aan de opstelling van de procespartijen. Zoals de Commissie opmerkt, 'indien de gedaagde in het vonnis berust, is het aan die berusting te wijten dat datgene wat als voorlopige maatregel is bedoeld, een definitief karakter krijgt.

Evenzeer, in het geval dat de gedaagde nalaat opheffing van een in kort geding uitgesproken voorziening te vragen ondanks het uitblijven van een bodemprocedure, is dat zijn eigen keuze. Aan het voorlopig karakter van de maatregel wijzigt dit niets[64][64].

120. In antwoord op de vierde en de zesde vraag concludeer ik derhalve, dat een bij voorraad uitvoerbare voorlopige maatregel houdende veroordeling van een debiteur tot betaling van een geldsom, die wordt bevolen in het kader van de artikelen 289 en volgende RvRv, een 'voorlopige of bewarende maatregel' is in de zin van artikel 24 Executieverdrag.

2. De bevoegdheid van de rechter 121. De bedoeling van de in artikel 24 neergelegde mogelijkheid, een maatregel te vragen bij de rechter van een verdragsluitende Staat, 'zelfs indien een gerecht van een

112

andere verdragsluitende Staat krachtens dit Verdrag bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen', is dat deze bepaling toepasselijk is ongeacht de in het Verdrag gegeven bevoegdheidsregel voor de beslechting van het bodemgeschil. Elke rechterlijke instantie moet derhalve haar bevoegdheid beoordelen aan de hand van haar lex fori.

122. In het kader van deze door artikel 24 Executieverdrag aan de nationale rechter verleende bevoegdheden moet hij, aldus het Hof, 'aan zijn toestemming alle voorwaarden verbinden die het voorlopige of bewarende karakter van de door hem bevolen maatregelen garanderen'[65][65].

Het Hof beklemtoonde in het bijzonder, dat 'het toestaan van dergelijke maatregelen van de rechter bijzondere behoedzaamheid vereist alsmede een grondige kennis van de concrete omstandigheden waarin een maatregel haar gevolgen moet doen gevoelen. Al naar gelang het geval, en met name de handelsgebruiken, moet hij zijn toestemming kunnen beperken in de tijd of, met het oog op de aard van de tegoeden of goederen die door de voorgenomen maatregelen worden getroffen, bankgaranties eisen of een sekwester aanwijzen (…)'.

123. Worden aan de uitoefening van de rechterlijke bevoegdheid nog andere voorwaarden gesteld? a. Het vereiste dat de zaak tevens wordt voorgelegd aan een andere, in het bodemgeschil bevoegde rechter 124. Met zijn vijfde vraag wenst de Hoge Raad van het Hof te vernemen, of voor de uit artikel 24 afgeleide bevoegdheid noodzakelijk is, dat een bodemprocedure aanhangig is dan wel aanhangig kan worden gemaakt bij een andere rechterlijke instantie.

125. In antwoord op die vraag sluit ik mij aan bij de opvatting van enkele auteurs: '(…) artikel 24 is van toepassing ongeacht of er een bodemprocedure aanhangig is bij een andere rechterlijke instantie (…) Uiteraard stelt artikel 24 voor het verzoeken van een voorlopige of bewarende maatregel aan een andere rechter niet als eis, dat reeds bij enige rechter een vordering ten gronde is ingediend (…)'[66][66].

126. Gelijk de Commissie beklemtoont[67][67], behoeft men slechts de tekst van artikel 24 te lezen, die de verzoeker een aanvullende bevoegdheid verleent 'zelfs indien een gerecht van een andere verdragsluitende Staat krachtens dit Verdrag bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen'[68][68].

127. De aan artikel 24 ontleende bevoegdheid heeft enkel betrekking op voorlopige of bewarende maatregelen. De mogelijkheid om de zaak ten gronde af te doen wordt, zoals gezegd, derhalve door deze bepaling onverlet gelaten. De rechter bij wie dergelijke voorlopige of bewarende maatregelen worden aangevraagd, behoeft evenwel niet dezelfde te zijn als de rechter die ingevolge de afdelingen 2 tot en met 6 van titel II van het Executieverdrag bevoegd is om kennis te nemen van het bodemgeschil. Artikel 24 preciseert daarom, dat het feit dat een ander gerecht bevoegd is om kennis te nemen van het bodemgeschil, niet belet dat dit gerecht, dat '(…) het beste in staat (is) de omstandigheden te beoordelen op grond waarvan de gevraagde maatregelen moeten worden toegestaan of geweigerd, dan wel de modaliteiten en voorwaarden moeten worden vastgesteld die de verzoeker in acht zal hebben te nemen om het voorlopige en bewarende karakter van de toegestane maatregelen te garanderen (…)'[69][69], de litigieuze maatregelen treft.

113

128. Het is volstrekt zinloos, in dit kader te eisen dat reeds een bodemgeschil aanhangig is. In dit verband is voldoende, dat de mogelijkheid bestaat om een bodemgeschil aanhangig te maken. Zoals reeds is opgemerkt wordt dit in beginsel door artikel 292artikel 292 Rv gegarandeerd.

129. In antwoord op de vijfde vraag concludeer ik derhalve, dat voor de in artikel 24 neergelegde bevoegdheid geen voorwaarde is, dat voordien een bodemgeschil aanhangig is gemaakt. Ter zake is voldoende dat de mogelijkheid bestaat om een dergelijk geschil aanhangig te maken. b. De mogelijkheid dat de rechter zich bevoegd verklaart uit hoofde van een exorbitant forum 130. Indien de rechter die uit hoofde van artikel 24 om een voorlopige of bewarende maatregel wordt verzocht, zijn bevoegdheid beoordeelt volgens de lex fori, kan men zich afvragen of alle regels van internationale competentie in de verdragsluitende Staten ten grondslag kunnen worden gelegd aan de bevoegdheid van hun gerechten ter zake van voorlopige of bewarende maatregelen, dan wel moet worden geconcludeerd dat artikel 24 leidt tot de uitsluiting van sommige competenties. Kan bij voorbeeld worden toegestaan dat een ingevolge artikel 24 bevoegde rechter uitspraak doet op basis van een bepaling van nationaal recht die een exorbitant forum is in de zin van artikel 3 Executieverdrag? Hierover gaat het eerste onderdeel van de zevende vraag.

131. De Duitse regering merkt op, dat het antwoord op deze vraag van bijzonder belang is, 'omdat bij de erkenning en uitvoerbaarverklaring van een maatregel van voorlopige rechtsbescherming de internationale bevoegdheid van de aangezochte rechter ingevolge artikel 28, derde alinea, niet mag worden getoetst en de bevoegdheidsregels niet tot de openbare orde als bedoeld in artikel 27, sub 1, Executieverdrag behoren'[70][70].

132. Zoals bekend, is in artikel 3 het beginsel neergelegd dat de verweerder niet voor de rechter van een andere verdragsluitende Staat dan die op het grondgebied waarvan hij woonplaats heeft, kan worden opgeroepen 'dan krachtens de in de afdelingen 2 tot en met 6 (van titel II van het Executieverdrag) gegeven regels'.

133. Artikel 24 is echter de enige bepaling van afdeling 9 van deze titel. Artikel 3 lijkt daarop dan ook niet van toepassing te zijn.

134. De erkenning dat in het kader van de verwijzing van artikel 24 naar de lex fori de inroeping van een exorbitant forum mogelijk is, betekent mijns inziens niet dat de in artikel 3 neergelegde uitsluiting geen inhoud meer heeft.

135. Integendeel, ik zie daarin een voordeel. Gezien de spoedeisendheid die over het algemeen aan de indiening van dergelijke verzoeken ten grondslag ligt, moet de verzoeker van een maatregel tot handhaving van een feitelijke of juridische situatie zich tot de dichtstbijzijnde rechter kunnen wenden.

136. Stellig kan in dat geval de bevoegdheid van de rechter van de woonplaats van de verzoeker worden aanvaard, in afwijking van het in artikel 2 neergelegde beginsel. De maatregelen die in het kader van de van artikel 24 afgeleide bevoegdheid worden getroffen, hebben evenwel noodzakelijkerwijs een 'voorlopig of bewarend' karakter. Het staat derhalve aan de belanghebbende partij, in voorkomend geval ook aan de

114

verweerder, na het treffen van die maatregelen de zaak aan de in het bodemgeschil bevoegde rechter voor te leggen, indien dit nog niet is geschied. c. Het vereiste dat de voorziening in de staat van de aangezochte rechter ten uitvoer kan worden gelegd 137. Sommige auteurs stellen wel een andere voorwaarde, namelijk dat de aangezochte rechter zich niet bevoegd mag achten tot het treffen van de in artikel 24 bedoelde maatregelen, ook al verleent zijn nationale recht hem daartoe bevoegdheid, wanneer zijn beslissing enkel ten uitvoer kan worden gelegd via een exequaturprocedure: in die opvatting mag de rechter zulke maatregelen enkel treffen indien zijn beslissing op het grondgebied van zijn Staat ten uitvoer kan worden gelegd[71][71].

138. De zeer algemene formulering van artikel 25[72][72] brengt mee, dat beslissingen houdende het treffen van voorlopige of bewarende maatregelen onder titel III van het Executieverdrag vallen: 'Artikel 24 sluit niet uit, dat voorlopige of bewarende maatregelen die in de staat van herkomst in een (‌) procedure op tegenspraak zijn bevolen, onder de in de artikelen 25 tot en met 49 Executieverdrag neergelegde voorwaarden kunnen worden erkend en ten uitvoer gelegd'[73][73].

139. Een rechter van een verdragsluitende Staat kan daarmee bevoegd zijn tot het treffen van een dergelijke maatregel, ook indien deze alleen in een andere verdragsluitende Staat ten uitvoer kan worden gelegd. In de reeds aangehaalde arresten De Cavel I en Denilauler heeft het Hof overigens niet betwist dat een Franse rechter bewarende maatregelen kan treffen ten aanzien van zich in Duitsland bevindende goederen (verzegeling en beslaglegging in De Cavel I en conservatoir beslag op een bankrekening in de zaak Denilauler). Voorts werd in beide zaken op de Franse beslissingen weliswaar niet de regeling van erkenning en tenuitvoerlegging van het Executieverdrag van toepassing verklaard, maar dat had te maken met het onderwerp van de zaak, respectievelijk de rechten van de verdediging.

140. Derhalve moet het antwoord op het tweede onderdeel van de zevende vraag luiden, dat niet kan worden geĂŤist dat aan de bevoegdheid van de rechter in het kader van artikel 24 de voorwaarde wordt gesteld, dat de te treffen maatregelen op het grondgebied van zijn Staat ten uitvoer kan worden gelegd.

141. De achtste vraag geraakt daarmee zonder belang.

IV. Conclusie 142. Gelet op het voorafgaande geef ik het Hof in overweging, de Hoge Raad der Nederlanden te antwoorden als volgt: '1. In zaken betreffende de nakoming van verbintenissen moet de bevoegdheid waarover een rechter beschikt ingevolge artikel 5, sub 1, van het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, ondertekend te Brussel op 27 september 1968, worden verstaan onafhankelijk van de aard van het geding waarvan de rechter kennis neemt. In het bijzonder kan een rechter van een verdragsluitende Staat ingevolge deze bepaling bevoegd zijn om kennis te nemen van een vordering in kort geding die ertoe strekt de debiteur bij wijze van onmiddellijke voorziening bij voorraad te doen veroordelen tot betaling van een geldsom aan de crediteur, zonder dat zijn bevoegdheid afhankelijk kan

115

worden gesteld van niet in artikel 5, sub 1, genoemde voorwaarden, bij voorbeeld dat de te treffen voorziening in de Staat van de aangezochte rechter ten uitvoer kan worden gelegd.

2. Het feit dat partijen een arbitragebeding hebben gesloten is in voorkomend geval slechts van belang voor de lex fori, ingevolge welke het aan de aangezochte rechter staat om na te gaan of hij bevoegd is.'

143. Subsidiair: '3. Ten antwoord op de vierde en de zesde vraag: Artikel 24 Executieverdrag moet aldus worden uitgelegd, dat onder het daarin gehanteerde begrip 'voorlopige of bewarende maatregelen' is begrepen de in de artikelen 289 en volgende van het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke RechtsvorderingWetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voorziene mogelijkheid om uit hoofde van onverwijlde spoed aan de president van de arrondissementsrechtbank een onmiddellijke voorziening bij voorraad te vragen tot veroordeling van een debiteur tot betaling van een uit hoofde van een overeenkomst verschuldigde geldsom.

4. Ten antwoord op de vijfde vraag: Bij de toepassing van artikel 24 Executieverdrag doet niet ter zake of een bodemprocedure aanhangig is of nadien aanhangig wordt gemaakt, wanneer de mogelijkheid om het bodemgeschil aan de rechter voor te leggen is neergelegd in het nationale recht.

5. Ten antwoord op de zevende vraag: Evenmin doet ter zake dat de rechter zijn bevoegdheid ingevolge artikel 24 Executieverdrag baseert op een bepaling van zijn nationale recht als bedoeld in artikel 3, tweede alinea, Executieverdrag.

Aan de bevoegdheid van de rechter in het kader van artikel 24 Executieverdrag kan niet de voorwaarde worden gesteld dat de te treffen voorziening op het grondgebied van zijn Staat ten uitvoer kan worden gelegd.'

Noot Auteur: P. Vlas 1 Volgens art. 24art. 24 EEX kan de rechter van een verdragsluitende Staat de in zijn wetgeving voorziene voorlopige of bewarende maatregelen nemen, zelfs indien een gerecht van een andere verdragsluitende Staat bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen. Wat onder ‘voorlopige of bewarende maatregelen’ moet worden verstaan, is niet duidelijk. Valt bijvoorbeeld het voorlopig getuigenverhoor onder art. 24 (zie HR 24 maart 1995, NJ 1998, 414NJ 1998, 414, m.nt. PV) en hoe zit het met het kort geding? Evenmin is duidelijk of de aangezochte rechter zijn rechtsmacht dient te baseren op de bevoegdheidsbepalingen van het EEX dan wel op zijn nationale recht, al of niet met inbegrip van exorbitante bevoegdheidsbepalingen, zoals het forum actoris van art. 126 lid 3art. 126 lid 3 Rv. In het kader van een incasso kort geding zijn hierover door de Hoge Raad op 8 december 1995 (NJ 1999, 338)(NJ 1999, 338) aan het HvJ EG enige vragen gesteld. De beslissing van het HvJ heeft bijna drie jaar op zich laten wachten, waarbij met name de lange periode opvalt die is verlopen tussen het moment waarop A‑ G Léger zijn conclusie heeft genomen (10 juni 1997) en de datum van het arrest door

116

het voltallige Hof (17 november 1998). Waarom het zo lang heeft moeten duren, valt uiteraard niet met zekerheid te zeggen. Een reden zou kunnen zijn dat het HvJ EG zich ten opzichte van het incasso kortgeding minder ruimhartig heeft opgesteld dan A‑G Léger, die geadviseerd heeft aan een dergelijk geding onder art. 24 geen beperkingen te stellen (vgl. zijn conclusie onder 137–140 met r.o. 47 van het arrest). Kennelijk hebben partijen het geduld niet kunnen opbrengen om op de beslissing van het HvJ EG te wachten, want naar verluidt hebben zij de zaak geschikt. Tot een vervolgarrest van de Hoge Raad zal het dus niet meer komen.

2 In de Nederlandse rechtspraak en literatuur wordt algemeen aangenomen dat het kort geding onder art. 24 valt (zie conclusie A‑G Strikwerda voor het arrest van de Hoge Raad, onder 7). In het verleden heeft de Hoge Raad hierover ook vragen aan het HvJ EG gesteld, maar daarop geen antwoord gekregen, omdat volgens het HvJ EG het geschil niet onder het materiële toepassingsgebied van het EEXEEX viel (HvJ EG 31 maart 1982, zaak 25/81, Jur. 1982, p. 1189, NJ 1982, 281NJ 1982, 281 m.nt. JCS, codicil). Thans heeft de Hoge Raad de vraag opnieuw aan het HvJ EG voorgelegd en wordt daarop wel geantwoord, zij het niet in algemene zin — waartoe de vierde vraag van de Hoge Raad aanleiding zou hebben gegeven —, maar toegespitst op de positie van het incasso kort geding. Dit neemt niet weg, dat m.i. op grond van deze beslissing kan worden aangenomen dat het kort geding van art. 289art. 289 Rv tot de voorlopige maatregelen van art. 24art. 24 EEX behoort. Vgl. HvJ EG 16 juni 1998, zaak C-53/96, NJ 1999, 240NJ 1999, 240, NIPR 1998, 309, Hermès, waarin de vraag of het Nederlandse kort geding tot de voorlopige maatregelen in het kader van art. 50 lid 6 van het zgn. TRIPsverdragTRIPs-verdrag (Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom) kan worden gerekend, bevestigend wordt beantwoord; zie ook HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 84NJ 1999, 84.

3 Over de rechtsmacht om voorlopige of bewarende maatregelen te nemen is het HvJ EG duidelijk. De rechter die krachtens art. 2art. 2 en 5–185–18 EEX bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen, is ook bevoegd om voorlopige of bewarende maatregelen te nemen. In dat geval gelden geen nadere voorwaarden, want dat zou niet passen in het stelsel van het EEX. Zou de kortgedingrechter menen dat zijn rechtsmacht bijvoorbeeld op art. 5art. 5 sub 1 EEX kan worden gebaseerd, omdat de gevorderde betaling in zijn rechtsgebied moet plaatsvinden, dan staat daarmee de bevoegdheid tot het geven van een voorlopige voorziening vast. Eventueel kan een arbitraal beding een spaak in het wiel steken, zie hierna onder 8. De door het Hof 's‑Gravenhage in de onderhavige zaak gehuldigde opvatting dat zelfs bij bevoegdheid gebaseerd op art. 5 sub 1 EEX verlangd moet worden dat de vordering voldoende aanknoping met de Nederlandse rechtssfeer heeft, kan dus niet worden aanvaard.

4 Kan de rechtsmacht in kort geding niet worden gebaseerd op art. 2art. 2 en 5–185–18 EEX, dan heeft art. 24 een aanvullende functie (r.o. 25). Het HvJ EG vereist in dat geval dat er ‘een reële band bestaat tussen het voorwerp van de gevraagde maatregelen en de op territoriale criteria gebaseerde bevoegdheid van de verdragsluitende Staat van de aangezochte rechter’ (r.o. 40). Op een aan i.p.r. en kort geding gewijde studiedag gehouden op 11 december 1998 is verdedigd dat hiermee in het EEX de forum non conveniens-leer is geïntroduceerd (G.J.W. Steenhoff, Internationale bevoegdheid in kort geding, binnenkort te verschijnen in een speciale aflevering van het NIPR). In de internationale praktijk van het Nederlandse kort geding wordt bij de beoordeling van de rechtsmacht inderdaad vaak de toets van de forum non conveniens-regel aangelegd. De

117

Nederlandse kortgedingrechter wijst rechtsmacht af, indien hij van mening is dat de zaak onvoldoende aanknoping heeft met de Nederlandse rechtssfeer (zie daarover uitgebreid Th.M. de Boer, De internationale aspecten, in: R.C. Gisolf, Kort geding en rechter, 1993, p. 84–88). Zelf zou ik menen dat het aanleggen van deze toets in kort geding achterwege kan blijven, omdat via een onderzoek naar de opportuniteit van de gevraagde maatregel hetzelfde resultaat kan worden bereikt. Het lijkt mij onjuist om aan te nemen dat het HvJ EG thans een soort forum non conveniens-toets introduceert, omdat naar algemeen wordt aangenomen zo'n toets niet past in het systeem van het EEX. Dat het HvJ EG een reële band tussen gevraagde maatregel en bevoegdheid van de aangezochte rechter verlangt, is op zichzelf niets bijzonders, omdat ook bij andere bevoegdheidsbepalingen van het EEX het vereiste van een nauwe band tussen vordering en rechter wordt gesteld (zie bijv. reeds in het bekende Kalimijnen-arrest van het HvJ EG 30 november 1976, zaak 21/76, Jur. 1976, p. 1735, NJ 1977, 494NJ 1977, 494 m.nt.

JCS).

5 Volgens het HvJ EG kan de nationale rechter zijn bevoegdheid onder art. 24art. 24 EEX baseren op een in art. 3art. 3 EEX genoemde exorbitante bepaling van nationaal bevoegdheidsrecht. De Nederlandse rechter kan dus gebruik maken van art. 126 lid 3art.

126 lid 3 Rv (woonplaats van de eiser). Het HvJ EG geeft aan dat het verbod van exorbitante bevoegdheidsregels van art. 3 EEX slechts geldt voor de toepassing van art.

5–18art. 5–18 EEX. Art. 3 bepaalt immers dat de verweerders die hun woonplaats hebben op het grondgebied van een verdragsluitende Staat niet voor de rechter van een andere verdragsluitende Staat kunnen worden opgeroepen ‘dan krachtens de in de afdelingen 2 tot en met 6 gegeven regels’. Art. 24 staat in afdeling 9 van de aan bevoegdheid gewijde tweede titeltweede titel van het EEX (abusievelijk anders conclusie A‑G Strikwerda onder 14).

6 Het HvJ EG werkt de nauwe band tussen gevraagde maatregel en aangezochte rechter verder uit ten aanzien van het incasso kort geding. Dit kort geding valt niet onder art.

24art. 24 EEX, tenzij aan twee vereisten is voldaan (r.o. 47). In de eerste plaats moet worden gegarandeerd dat het toegewezen bedrag aan de verweerder wordt terugbetaald indien de eiser in de bodemprocedure in het ongelijk wordt gesteld. Op welke wijze moet deze garantie worden gesteld? Het ligt voor de hand dat aan een bankgarantie wordt gedacht, maar ook een borgstelling zal tot de mogelijkheden kunnen behoren. En hoe lang moet deze garantie gelden? Kan de rechter daaraan een termijn verbinden zodanig dat indien niet binnen die periode een bodemprocedure is aangespannen de garantie vervalt? Kunnen partijen overeenkomen dat van de zekerheidstelling wordt afgezien (vgl.

C.C.W. Lange, Het Nederlandse ‘incassokortgeding’ EEXit?, NJB 1999, p. 159)? In de Nederlandse praktijk komen dergelijke garanties naar mijn indruk weinig voor, vermoedelijk niet omdat bij de beoordeling van de opportuniteit van de gevraagde voorziening reeds het restitutierisico wordt meegewogen (zie ook HR 29 maart 1985, NJ 1986, 84NJ 1986, 84, m.nt. WLH; voorts: Gisolf, a.w., p. 77). Een enkele keer wordt in verband met dit risico verlangd dat bij toewijziging van hun vordering de buiten het EEXgebied woonachtige eisers zekerheid stellen, zie Pres. Rb. Utrecht 29 juli 1997, NIPR 1997, 383 (bankgarantie door eisers woonachtig in New York) en Pres. Rb. Rotterdam 5 oktober 1995, KG 1995, 407KG 1995, 407 (borgstelling, voor de termijn van één jaar na datum vonnis, door het in Engeland gevestigde hoofdkantoor van de International Transport Workers Federation voor in Rusland en in Sri Lanka woonachtige eisers).

In de tweede plaats verlangt het HvJ EG dat de gevorderde maatregel slechts betrekking mag hebben op bepaalde vermogensbestanddelen die zich in de territoriale

118

bevoegdheidssfeer van de aangezochte rechter bevinden of zullen bevinden. Daarmee staat vast dat de maatregel gericht moet zijn op tegenwoordige dan wel op toekomstige vermogensbestanddelen binnen het rechtsgebied van de geadieerde rechter. Onder dit laatste vallen dus ook toekomstige vorderingen op derden, zoals in casu Deco-Line deze hier te lande zou kunnen verwerven.

7 Welke consequenties heeft het onderhavige arrest voor het Nederlandse incasso kort geding? Wanneer de kortgedingrechter zijn rechtsmacht baseert op art. 2–18art. 2–18 EEX verandert er niets. Een dergelijk vonnis zal ook in de andere verdragsluitende Staten onder het EEX kunnen worden erkend en ten uitvoer gelegd. De nadere voorwaarden spelen slechts een rol indien de bevoegdheid van de aangezochte rechter uitsluitend op art. 24 is gebaseerd. Gelet op de huidige incasso praktijk zou gesteld kunnen worden dat aan de eis van de zekerheidstelling niet zwaar getild behoeft te worden. Toch moet bedacht worden, dat het HvJ EG deze eis gekoppeld heeft aan de bevoegdheid van de aangezochte rechter onder art. 24. Anders gezegd, zonder zekerheidstelling geen bevoegdheid. Aldus wringt er iets, want de rechter kán toch niet oordelen over zekerheidstelling alvorens zijn bevoegdheid te hebben bepaald? Deze zekerheidstelling zie ik als sluitstuk van de procedure, wanneer vaststaat dat de rechter bevoegd is en de vordering voor toewijzing vatbaar is.

Uit de tweede voorwaarde omtrent de aanwezigheid van vermogensbestanddelen in de jurisdictie van de aangezochte rechter, zou kunnen volgen dat een op art. 24 gebaseerde beslissing in een incasso kort geding niet voor erkenning en tenuitvoerlegging in een andere EEX-Staat in aanmerking komt (vgl. M. Zilinsky, Bb 1998, p. 226). Ook hier geldt dat deze voorwaarde is gekoppeld aan de bevoegdheid van de rechter. Bij de erkenning en tenuitvoerlegging onder het EEXEEX wordt echter de bevoegdheid van de rechter die het vonnis gewezen heeft, niet getoetst (zie art. 28art. 28, derde alinea jo. 3434 EEX).

Een op art. 24 gebaseerd kortgedingvonnis waarin met de beide voorwaarden geen rekening is gehouden, zal dus niet om die reden in een andere EEX-Staat erkenning en tenuitvoerlegging mogen worden onthouden (Lange, a.w., p. 160). Dit neemt niet weg dat de kans niet denkbeeldig is dat erkenning en tenuitvoerlegging desondanks worden geweigerd omdat beslist wordt dat dergelijke maatregelen niet onder titel III van het EEX vallen (vgl. HvJ EG 21 mei 1980, zaak 125/79, Jur. 1980, p. 1553, NJ 1981, 184NJ 1981, 184, m.nt. JCS, Denilauler). Het valt te hopen dat hierover binnenkort in een nieuwe prejudiciële beslissing duidelijkheid wordt geschapen (zaak C-99/96, Mietz/Intership Yachting Sneek, momenteel bij het HvJ EG aanhangig).

8 De zaak Van Uden/Deco-Line bevat nog een extra complicatie, omdat partijen in hun contract arbitrage in Nederland zijn overeengekomen. In zijn verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad gevraagd naar de invloed van deze arbitrageclausule. Arbitrage behoort tot de onderwerpen die in art. 1 van het materiële toepassingsgebied van het EEXEEX zijn uitgesloten. Deze kwestie is niet bij de lagere instanties aan de orde gekomen, noch in het cassatiemiddel aangevoerd. Onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 15 november 1983 (zaak 288/82, Jur. 1983, p. 3663, NJ 1984, 695NJ 1984, 695 m.nt. LWH en JCS, Duijnstee/Goderbauer, over art. 16art. 16 sub 4 en art. 19art. 19 EEX), heeft de Hoge Raad kennelijk gemeend hier buiten de middelen (art. 419 lid 1art. 419 lid 1 Rv) te moeten treden. Vgl. C.W. Dubbink, Als vragen niet vrijstaat maar verplicht is, in: Haardtbundel, 1983, p. 152. Weliswaar moet de rechter het EEX ambtshalve toepassen, maar geldt dat ook voor de Hoge Raad? Het had m.i. voor de hand gelegen, wanneer de Hoge Raad hierover een prejudiciële vraag aan het HvJ EG zou hebben gesteld.

119

Het HvJ EG is van oordeel, dat voorlopige maatregelen die parallel aan een arbitrageprocedure worden getroffen en een ondersteunende functie hebben, niet buiten het materiële toepassingsgebied van het EEXEEX vallen (r.o. 33). Het gaat erom te bepalen of het onderwerp van de gevraagde maatregel onder dat toepassingsgebied valt (zie ook HvJ EG 27 maart 1979, zaak 143/78, Jur. 1979, p. 1055, NJ 1979, 610NJ 1979, 610, De Cavel I; HvJ EG 26 maart 1992, zaak C-261/90, Jur. 1992, p. I-2149, NJ 1996, 315NJ 1996, 315, Reichert II). Het staat buiten kijf dat het onderwerp van het kort geding tussen Van Uden en Deco-Line een burgerlijke en handelszaak is in de zin van art.

1art. 1 EEX. Het kort geding wordt ‘parallel’ aan de arbitrageprocedure gevoerd en heeft een ondersteunende functie, omdat het strekt tot bewaring van rechten. Dat de gevraagde voorziening een geldelijk karakter heeft, brengt nog niet met zich mee dat er geen sprake kan zijn van een ‘voorlopige of bewarende maatregel’. Zie hierover conclusie A‑G Léger onder 113–120, alsmede r.o. 45.

Door het onderhavige geschil niet buiten het toepassingsgebied van het EEXEEX te laten vallen, houdt het HvJ EG vast aan de uitleg van het begrip ‘arbitrage’, zoals gegeven in zijn arrest van 25 juli 1991 (zaak C-190/89, Jur. 1991, p. I-3855, NJ 1993, 554NJ 1993, 554 m.nt. JCS, Marc Rich). Deze uitleg komt erop neer dat van het EEX zijn uitgezonderd geschillen die zelf betrekking hebben op arbitrage (zie r.o. 32). In het onderhavige kort geding gaat het daar niet om. Wel is van belang na te gaan op welke grond de rechter in kort geding zijn rechtsmacht heeft gebaseerd. Zodra de rechtsmacht volgt uit art. 2– 18art. 2–18 EEX, waarop ook de bevoegdheid in de bodemprocedure zou kunnen worden gebaseerd, dient de rechter zich onbevoegd te verklaren, omdat tussen partijen arbitrage is overeengekomen (r.o. 24 en punt 2 van het dictum). Het is slechts op grond van art.

24art. 24 EEX dat een overheidsrechter in dat geval voorlopige of bewarende maatregelen kan nemen.

9 Concluderend ben ik van mening dat het arrest teleurstellend kan worden genoemd.

Door het antwoord toe te spitsen op het incasso kort geding, wordt een algemene visie op de positie van het kort geding onder art. 24 node gemist. Welke eisen moeten onder art. 24 worden gesteld aan een kort geding waarin bijvoorbeeld een verbodsactie ter zake van productenaansprakelijkheid of ter zake van intellectuele eigendom wordt gevorderd? Het ligt voor de hand om aan te nemen dat de rechtsmacht in zo'n geval gebaseerd kan worden op een exorbitante bevoegdheidsgrond, zoals art. 126 lid 3art.

126 lid 3 Rv, maar geldt ook de eis dat de gevraagde maatregel effect moet sorteren in het rechtsgebied van de aangezochte rechter (vgl. de problematiek van grensoverschrijdende geboden en verboden in het kader van het Interlas-arrest, HR 24 november 1989, NJ 1992, 404NJ 1992, 404 m.nt. DWFV)? Kortom, de beslissing van het HvJ EG roept nog tal van vragen op, waarover voorlopig het antwoord in het ongewisse zal blijven.

Voetnoten "Samenvatting" [1][1] Zie ook NTBR 1999/3, p. 74 (X.E. Kramer); TvA 99/1, p. 29 m.nt. W.D.H. Asser; red.

Voetnoten "Conclusie" [2][2] Protocol betreffende de uitlegging door het Hof van Justitie van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van

120

beslissingen in burgerlijke en handelszakenProtocol betreffende de uitlegging door het Hof van Justitie van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 1975, L 204, blz. 28).

[3][3] PB 1972, L 299, blz. 32.

[4][4] Verdrag van 9 oktober 1978 betreffende de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland (PB 1978, L 304, blz. 1, en gewijzigde tekst van het Verdrag van 27 september 1968, reeds aangehaald, blz. 77).

[5][5] In punt 3.1, sub iv), van het verwijzingsarrest.

[6][6] Punt 5 van haar opmerkingen.

[7][7] Blz. 1199.'

[8][8] Zie in deze zin H. Gaudemet-Tallon: Les conventions de Bruxelles et de Lugano, L.G.D.J. 1993, punt 237: P. Gothot en D. Holleaux: La convention de Bruxelles du 27.9.1968, Jupiter, 1985, punt 119; G.A.L. Droz: Compétence judiciaire et effets des jugements dans le Marché Commun (Étude de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968), Dalloz, 1972, punt 93 en 102.

[9][9] Arresten van 24 juni 1981 (zaak 150/80, Elefanten Schuh, Jurispr. 1981, blz.

1671, r.o. 11) en 7 maart 1985 (zaak 48/84, Spitzley, Jurispr. 1985, blz. 787, r.o. 26).

[10][10] Ik noem niettemin het arrest van het Hof van 25 juli 1991 (zaak C-190/89, Rich, Jurispr. 1991, blz. I-3855), dat voor de bestudering van de onderhavige zaak van bijzonder belang is en waarop ik hierna nog zal terugkomen. Het Hof boog zich daarin over de betekenis van andere aspecten van een arbitragebeding. De vraag aan het Hof was destijds, of de uitsluiting van artikel 1, tweede alinea, sub 4, ook geldt voor een bij een nationale rechter aanhangig geschil betreffende de aanwijzing van een arbiter, en zo ja, of deze uitsluiting tevens geldt wanneer in een dergelijk geding de prealabele vraag rijst of er een arbitragebeding bestaat en of dit geldig is.

[11][11] Rapport over het verdrag van 9 oktober 1979 inzake de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland tot het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken alsmede tot het Protocol betreffende de uitlegging daarvan door het Hof van Justitie (PB 1979, C 59, blz.

71), het 'rapport Schlosser'.

[12][12] Ibidem, punt 61.'

[13][13] Respectievelijk op blz. 8 en blz. 10 van hun opmerkingen.

[14][14] Tot staving van deze argumentatie worden aangevoerd het arrest van 27 maart 1979 (zaak 143/78, De Cavel, Jurispr. 1979, blz. 1055; hierna: 'De Cavel I') en het arrest W./H., reeds aangehaald, die betrekking hadden op bewarende maatregelen welke waren verzocht in het kader van geschillen op het gebied van het personen- en familierecht en het huwelijksgoederenrecht.

121

[15][15] Blz. 7 van haar opmerkingen.

[16][16] Punt 64.

[17][17] Respectievelijk punt 18 en 19 en punt 2.1 van hun opmerkingen.

[18][18] Punt 103.

[19][19] Rapport over het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 1979, C 59, blz. 1), het 'rapport Jenard'.

[20][20] Ibidem, blz. 13.'

[21][21] Punt 10 van de conclusie, waarin wordt verwezen naar het Verdrag van New York van 10 juni 1958.

[22][22] Punt 11 van de conclusie, waarin wordt verwezen naar de modelwet van 1985 van de Commissie van de Verenigde Naties voor internationaal handelsrecht (UNCITRAL) inzake de internationale commerciële arbitrage.

[23][23] Arrest Rich, reeds aangehaald, r.o. 18, cursivering van mij.

[24][24] Rapport Jenard, reeds aangehaald, blz. 13.

[25][25] Rapport Schlosser, punt 64 en 65.

[26][26] Rapport Jenard, blz. 10.

[27][27] Rapport Schlosser, punt 62, derde alinea, tweede cursivering van mij.

[28][28] Arrest Rich, reeds aangehaald, r.o. 26, cursivering van mij.

[29][29] Zie in deze zin de opmerkingen van H. Tagaras over het arrest Rich, reeds aangehaald, in Cahiers de droit européen, 1992, blz. 668, 670. Deze auteur maakt onderscheid tussen geschillen die verband houden met de werking van arbitragebedingen en geschillen waarvan het voorwerp een rechtsvraag is die normaal gesproken onder het Executieverdrag valt, maar waarin de gedaagde zich op een arbitragebeding kan beroepen. Op eerstgenoemde gedingen is het Executieverdrag in het geheel niet van toepassing, terwijl laatstgenoemde vallen onder het verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid (de auteur wijst er op, dat daarin evenwel netelige problemen van erkenning en tenuitvoerlegging kunnen rijzen).

[30][30] Zie hierna, punt 81 van deze conclusie.

[31][31] Arrest van 8 maart 1988 (zaak 9/87, Arcado, Jurispr. 1988, blz. 1539, r.o. 13).

[32][32] Arrest van 6 maart 1980 (zaak 120/79, De Cavel, Jurispr. 1980, blz. 731, r.o.

8, hierna: 'De Cavel II').

[33][33] Ibidem, r.o. 9.

[34][34] B. Audit: 'L'arbitre, le juge et la convention de Bruxelles', L'internationalisation du droit — Mélanges en l'honneur d'Yvon Loussouarn, Dalloz, 1994, blz. 15, 19.

122

[35][35] Punt 61 in fine.

[36][36] Punt 62 in fine.

[37][37] Arrest van 22 maart 1983 (zaak 34/82, Peters, Jurispr. 1983, blz. 987, r.o. 12).

[38][38] Ibidem, r.o. 10.

[39][39] Arrest Arcado, reeds aangehaald, r.o. 12 en 13.

[40][40] Arrest van 29 juni 1994 (zaak C-288/92, Custom Made Commercial, Jurispr.

1994, blz. I-2913, r.o. 29), waarin de beginselen worden uitgewerkt die waren uitgezet in de arresten van 6 oktober 1976 (zaak 12/76, Tessili, Jurispr. 1976, blz. 1473, r.o. 13) en 15 januari 1987 (zaak 266/85, Shenavai, Jurispr. 1987, blz. 239, r.o. 7).

[41][41] Overweging 9 van het arrest van het Hof 's-Gravenhage, aangehaald door Deco-Line op blz. 6 van haar opmerkingen.

[42][42] R.o. 9.

[43][43] Dit aspect zal worden besproken bij de behandeling van artikel 24.

[44][44] Blz. 1071, laatste alinea.

[45][45] Zie op dit punt de uiteenzetting betreffende artikel 24.

[46][46] H. Gaudemet-Tallon, reeds aangehaald, paragraaf 267.

[47][47] Zie punt 13 van deze conclusie.

[48][48] Blz. 8 van haar opmerkingen; zie ook in deze zin de opmerkingen van Van Uden, punt 1.4.

[49][49] Punt 24 van haar opmerkingen.

[50][50] Arrest van 4 februari 1988 (zaak 145/86, Hoffmann, Jurispr. 1988, blz. 645, r.o. 10), waarin de bewoordingen van het rapport Jenard worden overgenomen, blz. 42.

[51][51] Dezelfde vraag werd het Hof gesteld door het Bundesgerichtshof, dat zich had uit te spreken over de erkenning en tenuitvoerlegging van een in kort geding gewezen vonnis van de arrondissementsrechtbank te Leeuwarden in de thans aanhangige zaak Mietz (C-99/96, gepubliceerd in het Publikatieblad van 18 mei 1996).

[52][52] In die zaak oordeelde het Hof immers, dat de in het hoofdgeding gevraagde maatregel een onderwerp (het huwelijksgoederenrecht) betrof dat van het toepassingsgebied van het Executieverdrag is uitgesloten.

[53][53] Arresten W./H., r.o. 12, en De Cavel I, r.o. 9, beide reeds aangehaald.

[54][54] Arrest van 26 maart 1992 (zaak C-261/90, Reichert II, Jurispr. 1992, blz. I2149, r.o. 32 (NJ 1996, 315(NJ 1996, 315; red.)) en arrest De Cavel I, r.o. 8, reeds aangehaald.

[55][55] G. Tarzia: Les mesures provisoires dans les pays de la C.E.E., annales de droit de Louvain, 1996, nr. 1, blz. 163, paragraaf 1.

123

[56][56] Arrest Reichert II, reeds aangehaald, r.o. 34, waarin het Hof uitgaande van deze definitie oordeelde, dat de actio Pauliana naar Frans recht, niet onder het toepassingsgebied van artikel 24 viel.'

[57][57] G.A.L. Droz, noot onder het reeds aangehaalde arrest W./H., Revue critique de droit international privé, 1984, blz. 354, punt 4.

[58][58] G. Tarzia, t.a.p., paragraaf 2.

[59][59] J.-M. Bischoff en A. Huet: Chronique de jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes, Journal du droit international, 1982, nr. 1, blz. 942, 947.

[60][60] Wegens de verscheidenheid van maatregelen die in kort geding kunnen worden getroffen zal ik niet in algemene termen ingaan op deze procedure in het licht van artikel 24 Executieverdrag, zoals de Hoge Raad in zijn vierde vraag wenst. Ik zal mijn opmerkingen concentreren op de procedure zoals deze in casu aanhangig is gemaakt. In verband daarmee zal ik de vierde en de zesde vraag tezamen bespreken.

[61][61] Beschikking van 29 januari 1997 (zaak C-393/96 P, Antonissen/Raad, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie).

[62][62] Ibidem, r.o. 35.'

[63][63] Ibidem, r.o. 37.'

[64][64] Punt 37 van haar opmerkingen.

[65][65] Arrest Denilauler, reeds aangehaald, r.o. 15.

[66][66] J.-M. Bischoff en J. Huet, reeds aangehaald, blz. 947.

[67][67] Punten 41 e.v. van haar opmerkingen.

[68][68] Cursivering van mij.

[69][69] Arrest Denilauler, reeds aangehaald, r.o. 16.

[70][70] Punt II, 4, sub e), van haar opmerkingen.

[71][71] Zie in deze zin J.-P. Béraudo in Juris-Classeur Europe, deel 6, afl. 3030, punt 39; H. Gaudemet-Tallon, op. cit., punt 271; P. Gothot en D. Holleaux, op. cit., punt 202 en 203.

[72][72] Deze bepaling luidt; 'Onder beslissing in de zin van dit Verdrag wordt verstaan, elke door een gerecht van een verdragsluitende Staat gegeven beslissing, ongeacht de daaraan gegeven benaming, zoals arrest, vonnis, beschikking of rechterlijk dwangbevel, alsmede de vaststelling door de griffier van het bedrag der proceskosten'.

[73][73] Arrest Denilauler, reeds aangehaald, r.o. 17.

124

RvdW 2010/802: Verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens art. 68 en 234 EG, ingediend door de Okresni soud v Chebu (Tsjechië) bij beslissing...

Instantie: Hof van Justitie van de Europese Unie (Vierde Kamer) Datum: 20 mei 2010 Magistraten: J.-C. Bonichot, C. Toader, K. Schiemann, P. Kūris, L. Bay Larsen Zaaknr: C-111/09 Conclusie: - LJN: BM8620 Noot: - Roepnaam: Vienna Insurance Group/Michal Bilas Wetingang: EEX-Verordening (nr. 44/2001) art. 8-14art. 8-14, art. 24art. 24 Essentie Česká podnikateslká pojišťovna as, Vienna Insurance Group tegen Michal Bilas.Verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens art. 68art. 68 en 234234 EG, ingediend door de Okresni soud v Chebu (Tsjechië) bij beslissing van 3 februari 2009. Vordering van verzekeraar voor gerecht van zijn plaats van vestiging strekkende tot betaling van verzekeringspremie door verzekeringnemer met woonplaats in andere lidstaat.

Verschijning van verweerder voor aangezocht gerecht. Geen betwisting van bevoegdheid en verweer ten gronde. Aanvaarding van bevoegdheid door verschijning. Verhouding autonome bevoegdheidsafdeling inzake verzekeringen tot bevoegdheidsbepaling inzake stilzwijgende aanvaarding van rechtsmacht van art. 24art. 24 EEX-Vo. Art. 24Art. 24 EEX-Verordening moet aldus worden uitgelegd dat het gerecht dat is aangezocht zonder dat de regels in afdeling 3 van hoofdstuk II van deze verordening in acht zijn genomen, zich bevoegd moet verklaren wanneer de verweerder verschijnt en geen exceptie van onbevoegdheid opwerpt, aangezien een dergelijke verschijning geldt als een stilzwijgende aanwijzing van het gerecht.

Partij(en) Česká podnikatelská pojišt'ovna as, Vienna Insurance Group tegen Michal Bilas.

Uitspraak Hof van Justitie EU: Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 24artikelen 24 en 2626 van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 2001, L 12, blz. 1).

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Česká podnikatelská pojišt'ovna as, Vienna Insurance Group (hierna: ‘ČPP’), een in Tsjechië gevestigde verzekeringsmaatschappij, en M. Bilas, een in Slowakije woonachtige verzekeringnemer, over een verzoek om betaling van een verzekeringspremie.

Toepasselijke bepalingen 3 De regels betreffende de bevoegdheid in verzekeringszaken zijn neergelegd in afdeling 3 van hoofdstuk II van verordening nr. 44/2001; deze afdeling omvat de artikelen 8 tot en met 14artikelen 8 tot en met 14.

125

4 Artikel 8Artikel 8 van deze verordening bepaalt: ‘De bevoegdheid in verzekeringszaken is in deze afdeling geregeld, onverminderd artikel 4artikel 4 en artikel 5artikel 5, punt 5.’

5 Artikel 12, lid 1Artikel 12, lid 1, van deze verordening luidt: ‘Onverminderd artikel 11, lid 3artikel 11, lid 3, kan de vordering van de verzekeraar slechts worden gebracht voor de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan de verweerder woonplaats heeft, ongeacht of deze laatste verzekeringnemer, verzekerde of begunstigde is.’

6 Artikel 13Artikel 13 van deze verordening bepaalt: ‘Van deze afdeling kan slechts worden afgeweken door overeenkomsten: 1. gesloten na het ontstaan van het geschil, of - […]’

7 Artikel 22Artikel 22 in afdeling 6 van hoofdstuk II van verordening nr. 44/2001 bevat de regels inzake de ‘exclusieve bevoegdheid’.

8 Artikel 24Artikel 24 van deze verordening, dat is opgenomen in afdeling 7 (‘Door partijen aangewezen bevoegd gerecht’) van hoofdstuk II, bepaalt: ‘Buiten de gevallen waarin zijn bevoegdheid voortvloeit uit andere bepalingen van deze verordening, is het gerecht van een lidstaat waarvoor de verweerder verschijnt bevoegd.

Dit voorschrift is niet van toepassing indien de verschijning ten doel heeft de bevoegdheid te betwisten, of indien er een ander gerecht bestaat dat krachtens artikel 22artikel 22 bij uitsluiting bevoegd is.’

9 Afdeling 8 (‘Toetsing van de bevoegdheid en de ontvankelijkheid’) van hoofdstuk II van verordening nr. 44/2001 omvat de artikelen 25artikelen 25 en 2626.

10 Artikel 25Artikel 25 bepaalt: ‘Het gerecht van een lidstaat waarbij een geschil aanhangig is gemaakt met als inzet een vordering waarvoor krachtens artikel 22artikel 22 een gerecht van een andere lidstaat bij uitsluiting bevoegd is, verklaart zich ambtshalve onbevoegd.’

11 Artikel 26, lid 1Artikel 26, lid 1, luidt: ‘Wanneer de verweerder met woonplaats op het grondgebied van een lidstaat voor een gerecht van een andere lidstaat wordt opgeroepen en niet verschijnt, verklaart het gerecht zich ambtshalve onbevoegd indien zijn bevoegdheid niet berust op deze verordening.’

12 Artikel 35Artikel 35 van verordening nr. 44/2001, dat is opgenomen in hoofdstuk III (‘Erkenning en tenuitvoerlegging’), afdeling 1afdeling 1 (‘Erkenning’), is geformuleerd als volgt: ‘1. De beslissingen worden tevens niet erkend, indien de afdelingen 3afdelingen 3, 44 en 6 van hoofdstuk II6 van hoofdstuk II zijn geschonden, of indien het in artikel 72artikel 72 bedoelde geval zich voordoet.

126

- […]

3. Onverminderd lid 1 mag de bevoegdheid van de gerechten van de lidstaat van herkomst niet worden getoetst. De bevoegdheidsregels betreffen niet de openbare orde als bedoeld in artikel 34artikel 34, punt 1.’

Hoofdgeding en prejudiciële vragen 13 Op 14 april 2008 heeft ČPP bij de verwijzende rechter een vordering ingesteld tegen Bilas strekkende tot betaling van een bedrag van 1 755 CZK, plus vertragingsrente, dat is verschuldigd als verzekeringspremie voor een op 30 mei 2002 tussen partijen gesloten verzekeringsovereenkomst.

14 In antwoord op het verzoek van de Okresní soud v Chebu (arrondissementsrechtbank van Cheb) om zijn opmerkingen in te dienen, heeft Bilas de vordering van ČPP ten gronde betwist zonder een exceptie van onbevoegdheid van de aangezochte rechter op te werpen.

15 In zijn verwijzingsbeslissing wijst de Okresní soud v Chebu erop dat hij blijkens verordening nr. 44/2001 bij gebreke van een dergelijke exceptie zijn bevoegdheid niet mag toetsen, aangezien het geschil niet tot de in de artikelen 25artikelen 25 en 2626 van die verordening bedoelde gevallen behoort.

16 Voorts zet hij uiteen dat indien hij ten gronde uitspraak doet zonder zijn bevoegdheid te onderzoeken, zijn beslissing ingevolge artikel 35artikel 35 van verordening nr.

44/2001 niet kan worden erkend. Deze bepaling staat namelijk niet toe dat een beslissing die niet is gegeven door een bevoegd gerecht in de zin van het bepaalde in de afdelingen 3afdelingen 3, 44 en 6 van hoofdstuk II6 van hoofdstuk II van deze verordening, in een lidstaat wordt erkend. Nu hij is aangezocht zonder dat artikel 12, lid 1artikel 12, lid 1, van die verordening in acht is genomen, kan volgens de Okresní soud v Chebu zijn beslissing niet in een andere lidstaat worden erkend.

17 De verwijzende rechter betwijfelt of die conclusie juist is. Hij zet uiteen dat hij hetzij de mogelijkheid zou moeten hebben om zijn bevoegdheid te toetsen ongeacht artikel 26artikel 26 van verordening nr. 44/2001, hetzij artikel 24artikel 24 van die verordening op zijn bevoegdheid zou moeten kunnen toepassen, ook al volgt de mogelijkheid van toepassing van deze bepaling niet uitdrukkelijk uit de bewoordingen van artikel 8artikel 8 daarvan.

18 Daarop heeft de Okresní soud v Chebu de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: ‘1) Dient artikel 26artikel 26 van verordening […] nr. 44/2001 […] aldus te worden uitgelegd dat een gerecht op grond daarvan zijn internationale bevoegdheid niet kan toetsen wanneer de verweerder voor hem verschijnt, ook al betreft het een zaak waarvoor de regels inzake verplichte rechtsmacht van afdeling 3 van [hoofdstuk IIafdeling 3 van [hoofdstuk II van deze] verordening gelden en is de vordering in strijd met die regels ingesteld?

2) Kan de verweerder, door het feit dat hij verschijnt, het gerecht internationaal bevoegd maken in de zin van artikel 24artikel 24 van […] verordening [nr. 44/2001], ook al gelden voor de procedure overigens de regels inzake verplichte rechtsmacht van afdeling

127

3 [van hoofdstuk IIafdeling 3 [van hoofdstuk II van deze] verordening en is de vordering in strijd met die regels ingesteld?

3) Indien vraag 2 ontkennend wordt beantwoord: kan het feit dat de verweerder verschijnt voor een gerecht dat op grond van […] verordening [nr. 44/2001] overigens niet bevoegd is ter zake van verzekeringen, worden beschouwd als een overeenkomst tot aanwijzing van het bevoegde gerecht in de zin van artikel 13artikel 13, punt 1, van [deze] verordening?’

Beantwoording van de prejudiciële vragen Tweede vraag 19 Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 24artikel 24 van verordening nr. 44/2001 aldus moet worden uitgelegd dat het gerecht dat is aangezocht zonder dat de regels in afdeling 3 van hoofdstuk IIafdeling 3 van hoofdstuk II van deze verordening in acht zijn genomen, bevoegd is wanneer de verweerder verschijnt en geen exceptie van onbevoegdheid opwerpt.

20 Deze vraag houdt in of ook in geschillen waarvoor de bijzonderebevoegdheidsregels van verordening nr. 44/2001 gelden als die welke in afdeling 3 van hoofdstuk IIafdeling 3 van hoofdstuk II daarvan ter zake van verzekeringen zijn vervat, de verschijning van een verweerder die de bevoegdheid van het aangezochte gerecht niet betwist, een stilzwijgende aanwijzing van het bevoegde gerecht is.

21 Dienaangaande zij erop gewezen dat artikel 24artikel 24, eerste volzin, van verordening nr. 44/2001 voor alle geschillen waarin de bevoegdheid van het aangezochte gerecht niet uit andere bepalingen van die verordening voortvloeit, voorziet in een bevoegdheidsregel die is gebaseerd op de verschijning van de verweerder. Die bepaling is ook van toepassing in de gevallen dat het gerecht in strijd met de bepalingen van deze verordening is aangezocht en impliceert dat de verschijning van de verweerder kan worden beschouwd als een stilzwijgende aanvaarding van de bevoegdheid van het aangezochte gerecht en dus als een aanwijzing van dit gerecht als het bevoegde gerecht.

22 Artikel 24Artikel 24, tweede volzin, van verordening nr. 44/2001 bevat uitzonderingen op die algemene regel. Volgens deze bepaling wordt de bevoegdheid van het aangezochte gerecht niet stilzwijgend aanvaard wanneer de verweerder een exceptie van onwettigheid opwerpt en aldus zijn wil te kennen geeft, de bevoegdheid van dat gerecht niet te aanvaarden, of wanneer het geschillen betreft waarvoor artikel 22artikel 22 van deze verordening in exclusievebevoegdheidsregels voorziet.

23 Deze tweede volzin bevat een bepaling die de werkingssfeer van de algemene regel beperkt. Zoals opgemerkt door de Tsjechische, de Duitse en de Slowaakse regering alsmede door de Commissie van de Europese Gemeenschappen, moet die volzin dan ook als een uitzondering worden beschouwd en eng worden uitgelegd.

24 Hieruit volgt dat de tweede volzin van artikel 24artikel 24 van verordening nr.

44/2001 niet aldus kan worden opgevat dat op grond daarvan de toepassing van de algemene regel in de eerste volzin van dat artikel kan worden uitgesloten voor andere geschillen dan die waaraan hij uitdrukkelijk refereert.

25 Volgens de rechtspraak over artikel 18artikel 18 van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in

128

burgerlijke en handelszaken (PB 1972, L 299, blz. 32), dat in wezen gelijkluidend is aan artikel 24artikel 24 van verordening nr. 44/2001, is namelijk in de gevallen die niet uitdrukkelijk bij de in artikel 18, tweede volzin, voorziene uitzonderingen zijn vermeld, de algemene regel inzake de stilzwijgende aanwijzing van het bevoegde gerecht van toepassing. Bij zijn uitspraak in een geschil waarbij de partijen een overeenkomst tot aanwijzing van het bevoegde gerecht hadden gesloten, heeft het Hof uiteengezet dat aan de algemene strekking of de doelstellingen van voornoemd verdrag geen gronden konden worden ontleend voor de opvatting dat partijen hun geschil niet vrijwillig zouden kunnen voorleggen aan een ander dan het in die overeenkomst aangewezen gerecht (zie arresten van 24 juni 1981, Elefanten Schuh, 150/80, Jurispr. blz. 1671, punt 10, en 7 maart 1985, Spitzley, 48/84, Jurispr. blz. 787, punten 24 en 25).

26 Aangezien de bevoegdheidsregels in afdeling 3 van hoofdstuk IIafdeling 3 van hoofdstuk II van verordening nr. 44/2001 geen exclusievebevoegdheidsregels zijn, moet het aangezochte gerecht zich dus ook zonder dat die regels in acht zijn genomen, bevoegd verklaren wanneer de verweerder verschijnt en geen exceptie van onbevoegdheid opwerpt.

27 In zijn verwijzingsbeslissing vraagt de OkresnĂ­ soud v Chebu zich af of, wanneer hij zich op grond van artikel 24artikel 24 van verordening nr. 44/2001 bevoegd verklaart zonder dat evenwel de regels van afdeling 3 van hoofdstuk IIafdeling 3 van hoofdstuk II van deze verordening in acht zijn genomen, niet het gevaar bestaat dat zijn beslissing ingevolge artikel 35, lid 1artikel 35, lid 1, daarvan niet wordt erkend.

28 In dit verband vermeldt voornoemd artikel 35artikel 35 als grond voor niet-erkenning de schending van de bijzonderebevoegdheidsregels, met name die op het gebied van verzekeringen die tot doel hebben de zwakste partij een ruimere bescherming te waarborgen.

29 Deze bepaling betreft de niet-erkenning van beslissingen die zijn gegeven door een onbevoegd gerecht dat niet met inachtneming van die regels is aangezocht. Zij is dus niet van toepassing wanneer de beslissing door een bevoegd gerecht is gegeven. Dit is met name het geval bij een gerecht dat ook zonder inachtneming van die bijzonderebevoegdheidsregels is aangezocht, waarvoor de verweerder verschijnt en geen exceptie van onwettigheid opwerpt. Een dergelijk gerecht is namelijk bevoegd op grond van artikel 24artikel 24 van verordening nr. 44/2001. Artikel 35Artikel 35 van deze verordening staat bijgevolg niet aan de erkenning van de door dat gerecht gegeven beslissing in de weg.

30 Hoewel op de in de afdelingen 3 tot en met 5 van hoofdstuk II van deze verordening bedoelde gebieden de bevoegdheidsregels beogen de zwakste partij een betere bescherming te bieden (zie in dit verband arrest van 13 december 2007, FBTO Schadeverzekeringen, C-463/06, Jurispr. blz. I-11321, punt 28), kan de in die afdelingen geregelde rechterlijke bevoegdheid die partij dus niet worden opgedrongen. Besluit deze vrijwillig te verschijnen, dan laat verordening nr. 44/2001 haar de mogelijkheid om verweer ten gronde te voeren voor een ander gerecht dan die welke op basis van voormelde afdelingen zijn vastgesteld.

31 De Tsjechische en de Slowaakse regering hebben in hun opmerkingen benadrukt dat in een geschil als dat in het hoofdgeding de verschijning van de verweerder pas als een aanwijzing van het bevoegde gerecht kan worden gekwalificeerd, wanneer deze, als de

129

zwakste partij, in staat wordt gesteld om de gevolgen van zijn verweer ten gronde ten volle te kennen. Het aangezochte gerecht moet in het belang van de bescherming van de zwakste partij dan ook ambtshalve nagaan of de wilsuiting van die partij wel degelijk bewust is en ertoe strekt hem als bevoegd gerecht aan te wijzen.

32 Er zij op gewezen dat een dergelijke verplichting slechts kan gelden wanneer in verordening nr. 44/2001 daartoe een uitdrukkelijke regel wordt ingevoerd. Gelet op het doel van de uit de afdelingen 3 tot en met 5 van hoofdstuk II van deze verordening voortvloeiende bevoegdheidsregels, dat erin bestaat de zwakst geachte partij een ruimere bescherming te bieden, staat het het aangezochte gerecht evenwel altijd vrij zich ervan te gewissen of de in die omstandigheden voor hem opgeroepen verweerder zich ten volle bewust is van de gevolgen van zijn aanvaarding om te verschijnen.

33 Gelet op een en ander moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 24artikel 24 van verordening nr. 44/2001 aldus moet worden uitgelegd, dat het gerecht dat is aangezocht zonder dat de regels in afdeling 3 van hoofdstuk IIafdeling 3 van hoofdstuk II van deze verordening in acht zijn genomen, zich bevoegd moet verklaren wanneer de verweerder verschijnt en geen exceptie van onbevoegdheid opwerpt, aangezien een dergelijke verschijning geldt als een stilzwijgende aanwijzing van het bevoegde gerecht.

Eerste en derde vraag 34 Gelet op het bevestigende antwoord op de tweede vraag hoeft het Hof de derde vraag niet te onderzoeken, aangezien die door de verwijzende rechter slechts is gesteld voor het geval dat de tweede vraag ontkennend zou worden beantwoord.

35 Met betrekking tot de eerste vraag, die de uitlegging van artikel 26, lid 1artikel 26, lid 1, van verordening nr. 44/2001 betreft, volstaat de vaststelling dat, nu uit het antwoord van het Hof op de tweede vraag voortvloeit dat de verwijzende rechter zich in casu krachtens deze verordening bevoegd moet verklaren, een onderzoek van die bepaling, die volgens haar eigen bewoordingen slechts toepassing vindt in het geval van een gerecht waarvan de bevoegdheid niet op deze verordening berust, irrelevant is.

Kosten 36 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Vierde kamer) verklaart voor recht: Artikel 24Artikel 24 van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, moet aldus worden uitgelegd dat het gerecht dat is aangezocht zonder dat de regels in afdeling 3 van hoofdstuk II van deze verordening in acht zijn genomen, zich bevoegd moet verklaren wanneer de verweerder verschijnt en geen exceptie van onbevoegdheid opwerpt, aangezien een dergelijke verschijning geldt als een stilzwijgende aanwijzing van het bevoegde gerecht.

130

RvdW 2010, 628: Internationaal privaatrecht. Arbeidsovereenkomst gesloten tussen in Duitsland gevestigde werkgever en in Nederland woonachtige werk...

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 7 mei 2010 Magistraten: Mrs. A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk Zaaknr: 08/04172 Conclusie: A-G Strikwerda LJN: BL7044 Noot: - Roepnaam: Essentie Internationaal privaatrecht. Arbeidsovereenkomst gesloten tussen in Duitsland gevestigde werkgever en in Nederland woonachtige werknemer. Verjaringstermijn provisie-aanspraken werknemer. Toepasselijk recht. Duits recht o.g.v. stilzwijgende rechtskeuze overeenkomstig in casu nog toepasselijke art. 3 lid 1 EVO (EEG-Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Verdrag van 19 juni 1980, Trb. 1980, 156)? Recht van toepassing op vraag of rechtskeuze rechtsgeldig is: art. 3 lid 4 juncto art. 8 lid 1 EVO. Nederlandse verjaringstermijn van art.

3:307 BW dwingende werknemersbeschermende bepaling die op de voet van art. 6 lid 1 (en/of art. 7) EVO voorrang heeft op het gekozen Duitse recht? Cassatieberoep verworpen met toepassing van art. 81 RO. Partij(en)Naar bovenNaar boven [Eiser], te [woonplaats], eiser tot cassatie, adv.: mr. P.J.L.J. Duijsens, tegen [Verweerster], te [woonplaats], Bondsrepubliek Duitsland, verweerster in cassatie, niet verschenen.

Uitspraak Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 346543 04/4239 van de kantonrechter te Eindhoven van 14 juli 2005, 26 januari 2006 en 27 april 2006, b. het arrest in de zaak HD 103.003.860 van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch van 29 april 2008.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerster] is verstek verleend.

131

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op nihil.

Conclusie A-G mr. Strikwerda: 1. Het gaat in deze zaak om de vraag welk rechtsstelsel van toepassing is op een arbeidsovereenkomst, gesloten tussen een in Duitsland gevestigde werkgever en een in Nederland woonachtige werknemer. Volgens de werkgever zijn partijen overeenkomstig art. 3 lid 1 van het EEG-Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Verdrag van 19 juni 1980, Trb. 1980, 156), hierna: EVO, een zgn. stilzwijgende rechtskeuze voor het Duitse recht overeengekomen. De werknemer stelt zich op het standpunt dat van een (stilzwijgende) rechtskeuze voor het Duitse recht geen sprake is en dat ingevolge de objectieve verwijzingsregel van art. 6 lid 2, aanhef en onder a, EVO het Nederlandse recht toepasselijk is. Het belang van de vraag naar het toepasselijke recht betreft de verjaringstermijn van door de werknemer gepretendeerde provisie-aanspraken. Naar Duits recht is de verjaringstermijn aanmerkelijk korter dan naar Nederlands recht en zou het merendeel van de provisie-aanspraken van de werknemer zijn verjaard.

2. De feiten waarvan in cassatie dient te worden uitgegaan, treft men aan in r.o. 4.1.1 t/m 4.1.6 van het bestreden arrest van het hof. Voor zover thans nog van belang komen zij op het volgende neer. (i) Verweerster in cassatie, hierna: [verweerster], is een te [vestigingsplaats], Duitsland, gevestigde onderneming die zich toelegt op de ontwikkeling en de verkoop van elektrotechnische en mechanische aandrijf- en bewegingstechnieken. (ii) Eiser tot cassatie, hierna: [eiser], heeft de Nederlandse nationaliteit en woonde en woont in Nederland. (iii) [Eiser] is op 1 januari 1995 bij [verweerster] in loondienst getreden als ‘leitender Angestellter’. (iv) In de door partijen gesloten schriftelijke arbeidsovereenkomst, die in de Duitse taal is gesteld, is onder meer bepaald dat [eiser] naast een vast salaris van DM 8.333,33 per maand, recht heeft op provisie.

Voorts is in lid 6 van par. 12 van de arbeidsovereenkomst bepaald:

132

‘In allen Streitigkeiten zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer aufgrund des ArbNErfG (Gesetz über Arbeitnehmererfindungen, toevoeging A-G) kann von jeder Seite eine bei dem Patentamt München eingerichtete Scheidsstelle angerufen werden.’

Onder par. 15 van de arbeidsovereenkomst is onder het kopje ‘Erfüllungsort und Gerichtsstand’ bepaald: ‘Erfüllungsort und Gerichtsstand ist [vestigingsplaats].’ (v) [Eiser] had bij zijn woning een werkplaats ingericht van waaruit hij de overeengekomen werkzaamheden voor [verweerster] voor een groot deel uitvoerde. (vi) Tussen partijen is een geschil ontstaan over de hoogte van de aan [eiser] toekomende provisie. (vii) Op 29 november 2002 heeft [eiser] zich ziek gemeld. Sindsdien heeft hij geen werkzaamheden meer voor [verweerster] verricht. Aan [eiser] is een WAO-uitkering toegekend op basis van 80-100% arbeidsongeschiktheid.

3. Op 10 mei 2004 heeft [eiser] [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank 's‑ Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven, en (na wijziging van eis) onder meer gevorderd een verklaring voor recht dat op de arbeidsovereenkomst het Nederlandse recht van toepassing is.

4. [Verweerster] heeft de vordering van [eiser] bestreden en zich op het standpunt gesteld dat het Duitse recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing is.

5. Bij vonnis van 27 april 2006 heeft de rechtbank [eiser] in het gelijk gesteld en voor recht verklaard dat op de arbeidsovereenkomst het Nederlandse recht van toepassing is.

6. [Verweerster] is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch en had succes: bij arrest van 29 april 2008 heeft het hof het standpunt van [verweerster] juist geoordeeld en, met vernietiging in zoverre van het vonnis van de rechtbank, beslist dat op de arbeidsovereenkomst van partijen het Duitse recht van toepassing is.

7. Naar het oordeel van het hof is het Duitse recht ingevolge art. 3 EVO krachtens (stilzwijgende) rechtskeuze van partijen op de arbeidsovereenkomst van toepassing.

Daartoe achtte het hof, kort weergegeven, het volgende van belang: — in par. 15 en in par. 12 lid 6 van het, in de Duitse taal gestelde, arbeidscontract zijn forumkeuzebedingen opgenomen waarbij het gerecht te Düsseldorf resp. het Patentamt München als bevoegd zijn aangewezen (r.o. 4.4.5); — het arbeidscontract bevat veel verwijzingen naar het Duitse (arbeids)recht, met name ten aanzien van het proeftijdbeding, de overeengekomen arbeidsduur, de munteenheid waarin het loon is overeengekomen, de reiskostenvergoeding, de ‘Erholungsurlaub’, en de regeling met betrekking tot uitvindingen die door werknemers zijn gedaan (r.o.

4.4.6); — het in de overeenkomst aangewezen centrum van de activiteiten van [verweerster] is [vestigingsplaats]; weliswaar had [eiser] toestemming van [verweerster] om de werkzaamheden voor [verweerster] in Nederland te verrichten, maar hij was verplicht

133

om naar Duitsland te komen en aldaar zijn werk te doen, indien [verweerster] zulks noodzakelijk achtte (r.o. 4.4.7).

8. De stelling van [eiser] dat, ook indien zou moeten worden aangenomen dat het Duitse recht krachtens rechtskeuze de arbeidsovereenkomst beheerst, de Nederlandse verjaringstermijn van art. 3:307 BW als dwingende werknemersbeschermende bepaling op de voet van art. 6 lid 1 EVO voorrang heeft op het gekozen Duitse recht, verwierp het hof op grond van de volgende overweging (r.o. 4.4.11): ‘Anders dan [eiser] heeft gesteld, kan artikel 3:307 BW niet aangemerkt worden als een dwingende bepaling in voormelde zin. Immers, in de eerste plaats is artikel 3:307 BW niet van dwingend recht. Uit artikel 3:322 BW volgt dat een verjaringstermijn bij de overeenkomst waaruit de vordering voortvloeit kan worden bekort. De vordering van [eiser] strekt tot nakoming van de overeenkomst tussen partijen, met name tot betaling van provisie. Wat deze provisie-aanspraken betreft is geen dwingend recht in de zin van artikel 6 lid 1 EVO van toepassing.’

9. [Eiser] is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit vier onderdelen opgebouwd middel. [Verweerster] is in cassatie niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend.

10. Onderdeel a van het middel bevat, als ik het goed zie, vijf klachten en is gericht tegen het oordeel van het hof dat partijen een (stilzwijgende) keuze voor het Duitse recht zijn overeengekomen.

11. Bij de beoordeling van deze klachten dient vooropgesteld te worden dat het hof de vraag naar het toepasselijke recht heeft beslist aan de hand van de verwijzingsregeling van het EVO. Deze beslissing van het hof is in cassatie terecht niet bestreden. Weliswaar is het EVO inmiddels vervangen door de Verordening (EG) nr. 593/2008, PbEU 2008 L 177 (de zgn. Rome I-Verordening), maar ingevolge de overgangsrechtelijke bepaling van art. 28 van de Rome I-Verordening is op de onderhavige, vóór 17 december 2009 gesloten arbeidsovereenkomst niet de verordening, doch het EVO van toepassing. Zie P. Vlas, WPNR 2009, nr. 6824, blz. 1008; L. Strikwerda, De overeenkomst in het IPR, Praktijkreeks IPR, Deel 11, 3e dr. 2010, nr. 162 en 163.

12. De eerste klacht van onderdeel a (cassatiedagvaarding onder 26) houdt in dat het hof niet heeft onderkend dat de vraag of partijen rechtsgeldig hebben gekozen voor het Duitse recht, ingevolge art. 8 lid 1 EVO beoordeeld dient te worden naar Duits recht.

13. Het is juist dat de vraag of er overeenstemming tussen partijen tot stand is gekomen over de keuze van het toepasselijke recht en of deze overeenstemming geldig is, ingevolge art. 3 lid 4 jo. art. 8 lid 1 EVO wordt beheerst door het recht dat ingevolge het EVO toepasselijk zou zijn, indien het rechtskeuzebeding geldig zou zijn. Het beweerdelijk gekozen recht (in dit geval het Duitse recht) is derhalve van toepassing op de vraag of de rechtskeuze geldig is totstandgekomen. Zie R.I.V.F. Bertrams en S.A. Kruisinga, Overeenkomsten in het internationaal privaatrecht en het Weens Koopverdrag, 3e dr.

2007, blz. 65/66; Strikwerda, a.w., nr. 216 en 217; A.M.P.J. Vonken, in: Kluwers Verbintenissenrecht, losbl., III. Internationaal privaatrecht, art. 3 EVO, aant. 10.

14. Niettemin faalt de klacht wegens gebrek aan belang. Al aangenomen dat het hof aan de regel van art. 3 lid 4 jo. art. 8 lid 1 EVO voorbij zou hebben gezien (het bestreden arrest biedt daarvoor geen aanknopingspunten), blijkt uit de gedingstukken niet (het

134

middel noemt ook geen vindplaatsen) dat [eiser] feiten en omstandigheden heeft gesteld die ingevolge enige bepaling van Duits recht het hof tot de conclusie hadden moeten brengen dat de rechtskeuze voor het Duitse recht niet geldig is.

15. De tweede klacht (cassatiedagvaarding onder 27) verwijt het hof bij de beoordeling van de vraag of partijen een (stilzwijgende) rechtskeuze voor het Duitse recht zijn overeengekomen, een onjuiste maatstaf te hebben aangelegd doordat het hof niet zozeer heeft getoetst of de arbeidsovereenkomst een rechtskeuzebeding bevat voor het Duitse recht als wel of de arbeidsovereenkomst meer aanknopingspunten heeft met Duits recht (dan met Nederlands recht).

16. De klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft bij zijn beoordeling van de vraag of partijen (stilzwijgend) een rechtskeuze voor het Duitse recht zijn overeengekomen niet tot maatstaf genomen of de arbeidsovereenkomst nauwer verbonden is met Duits recht dan met Nederlands recht, maar of een rechtskeuze voor het Duitse recht voldoende duidelijk blijkt uit de bepalingen van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, zoals art. 3 lid 1 EVO ook voorschrijft. Vgl. HR 28 maart 2008, NJ 2008, 191. Het getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk dat het hof in dat verband van belang heeft geacht dat in de arbeidsovereenkomst forumkeuzebedingen voor Duitse rechters zijn opgenomen (r.o.

4.4.5), dat diverse contractsbepalingen verwijzen naar Duits (arbeids)recht (r.o. 4.4.6), en dat ook de omstandigheden van het geval erop wijzen dat partijen de toepasselijkheid van het Duitse recht hebben beoogd (r.o. 4.4.7). Vgl. het Toelichtende Rapport bij het EVO van M. Giuliano en P. Lagarde, PbEG 1980, nr. C 282, Artikel 3, onder 3. Zie ook Bertrams en Kruisinga, a.w., blz. 21/22; Strikwerda, a.w., nr. 190 en 191; Vonken, a.w., art. 3 EVO, aant. 2.3.

17. De derde klacht (cassatiedagvaarding onder 28 sub 1) strekt ten betoge dat het hof bij zijn beoordeling van de vraag of partijen stilzwijgend hebben gekozen voor het Duitse recht, ten onrechte waarde heeft gehecht aan het in par. 15 van het arbeidscontract opgenomen forumkeuzebeding, aangezien dit forumkeuzebeding op grond van de EEXVerordening (EG-Verordening nr. 44/2001) nietig is.

18. Ook deze klacht is naar mijn oordeel tevergeefs voorgesteld. De omstandigheid dat het forumkeuzebeding ingevolge art. 23 lid 5 jo. art. 21 EEX-Verordening geen rechtsgevolg heeft, neemt niet weg dat partijen blijkens het beding hebben gewild de aangewezen rechter bevoegd te verklaren. Het is deze gemeenschappelijke wil die maakt dat het forumkeuzebeding kan gelden als aanwijzing dat tussen partijen tevens overeenstemming is bereikt om hun overeenkomst te onderwerpen aan het recht van de aangewezen rechter. Dat de gemaakte forumkeuze naderhand geen rechtsgevolg blijkt te hebben, betekent daarom niet dat het hof aan het forumkeuzebeding geen betekenis had mogen toekennen bij de beoordeling van de vraag of partijen bij het aangaan van de overeenkomst een stilzwijgende rechtskeuze zijn overeengekomen.

19. De vierde klacht (cassatiedagvaarding onder 28 sub 2) houdt in dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op het argument van [eiser] dat de uitvindingsregeling zo nodig geacht mag worden een zelfstandige overeenkomst te zijn welke los staat van de arbeidsovereenkomst, zodat de inhoud van de uitvindingsregeling niet meegewogen kan worden bij de beoordeling van de vraag of partijen ten aanzien van de arbeidsovereenkomst een stilzwijgende rechtskeuze voor het Duitse recht zijn overeengekomen.

135

20. De klacht faalt wegens gebrek van belang. Ook indien aangenomen zou moeten worden dat de uitvindingsregeling een zelfstandige overeenkomst is, is duidelijk dat de uitvindingsregeling een direct en nauw samenhangt met de arbeidsovereenkomst. Het stond het hof daarom vrij het in de uitvindingsregeling opgenomen forumkeuzebeding voor een Duitse rechter, zo al niet als bepaling van de overeenkomst dan toch als omstandigheid van het geval, in aanmerking te nemen bij de beoordeling van de vraag of tussen partijen overeenstemming tot stand is gekomen ten aanzien van de toepasselijkheid van het Duitse recht op hun arbeidsovereenkomst.

21. De vijfde klacht (cassatiedagvaarding onder 29) verwijt het hof voorbij te zijn gegaan aan het door [eiser] op de voet van art. 8 lid 2 EVO gedane beroep op Nederlands recht als het recht van het land waar [eiser] zijn gewone verblijfplaats heeft, voor het bewijs dat hij niet heeft toegestemd in een rechtskeuzebeding voor Duits recht.

22. De klacht faalt wegens gebrek aan belang. Nog daargelaten dat de klacht ten aanzien van de vraag naar het toepasselijke recht op het bestaan van het rechtskeuzebeding berust op een standpunt (Nederlands recht is toepasselijk op grond van de uitzonderingsregel van art. 8 lid 2 EVO) dat tegengesteld is aan het standpunt dat wordt ingenomen in de derde klacht (Duits recht is toepasselijk op grond van de hoofdregel van art. 8 lid 1 EVO), geeft de klacht niet aan waarom toepassing van art. 8 lid 2 EVO zou hebben geleid of hebben moeten leiden tot een andere uitkomst dan die welke het hof heeft bereikt.

23. Onderdeel b van het middel beklaagt zich over de verwerping door het hof — in r.o.

4.4.11 — van de stelling van [eiser] dat, ook indien zou moeten worden aangenomen dat het Duitse recht krachtens (stilzwijgende) rechtskeuze de arbeidsovereenkomst beheerst, de Nederlandse verjaringstermijn van art. 3:307 BW als dwingende werknemersbeschermende bepaling op de voet van art. 6 lid 1 (en/of art. 7) EVO voorrang heeft op het gekozen Duitse recht. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat, kort gezegd, de vraag of de verjaringstermijn al dan niet van dwingend recht is, afhangt van het dwingendrechtelijk karakter van de vorderingsrechten waarop de verjaringstermijn betrekking heeft, zodat, nu de vorderingsrechten waar het hier om gaat ter bescherming van de werknemer dwingendrechtelijk met waarborgen zijn omkleed, de verjaringstermijn ook als dwingende bepaling in de zin van art. 6 lid 1 (en/of art. 7) EVO moet worden beschouwd.

24. Naar Nederlands recht kan, voor zover de wet niet anders bepaalt, een verjaringstermijn bij de overeenkomst waaruit de vordering voortvloeit worden bekort.

Vgl. Asser/Hartkamp-Sieburgh, Verbintenissenrecht II (2009), nr. 422; Parl. Gesch. Inv. Boek 3, blz. 1415. Ten aanzien van vorderingen waar het in deze zaak om gaat (met name de vordering tot betaling van provisie), kent de wet geen afwijkende bepaling. Het oordeel van het hof dat art. 3:307 BW niet van dwingend recht is, en dus ook niet kan worden aangemerkt als een dwingende bepaling in de zin van art. 6 lid 1 (en/of art. 7) EVO, is derhalve juist. Het onderdeel faalt.

25. Onderdeel c van het middel, dat het hof kennelijk een onjuiste, althans onbegrijpelijke toepassing van art. 8 lid 1 EVO verwijt, is mij niet geheel duidelijk geworden.

26. Voor zover het onderdeel wil betogen dat het hof, nu de vordering van [eiser] strekte tot het uitspreken van een verklaring voor recht dat op de arbeidsovereenkomst

136

Nederlands recht van toepassing is, de vraag of Nederlands recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing is ingevolge art. 8 lid 1 EVO naar Nederlands recht had moeten beoordelen, faalt het. Art. 8 lid 1 EVO heeft betrekking op de vraag naar welk recht het bestaan en de geldigheid van een contractuele bepaling, daaronder begrepen een rechtskeuzebepaling, moet worden beoordeeld. Aangezien het standpunt van [eiser] dat Nederlands recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing is, niet berust op de stelling dat de arbeidsovereenkomst een daartoe strekkende rechtskeuzebepaling bevat, maar op de stelling dat de arbeidsovereenkomst op grond van de objectieve verwijzingsregel van art. 6 lid 2, aanhef en onder a, EVO wordt beheerst door Nederlands recht, is art. 8 lid 1 EVO niet aan de orde.

27. Voor zover het onderdeel wil betogen dat het hof, nu de vordering van [eiser] strekte tot het uitspreken van een verklaring voor recht dat op de arbeidsovereenkomst Nederlands recht van toepassing is, de vraag naar het bestaan en de geldigheid van het door [verweerster] gestelde (stilzwijgende) rechtskeuzebepaling naar Nederlands recht had moeten beoordelen, kan het evenmin doel treffen. Art. 8 lid 1 EVO onderwerpt het bestaan en de geldigheid van de rechtkeuzebepaling niet aan het beweerdelijk objectief toepasselijke recht, maar aan het beweerdelijk gekozen recht. Vgl. Bertrams en Kruisinga, a.w., blz. 66; Strikwerda, a.w., nr. 217; Vonken, a.w., art. 3 EVO, aant. 10.

28. Onderdeel d van het middel klaagt dat het hof [eiser] ten onrechte, althans zonder begrijpelijke motivering, niet heeft toegelaten tot het leveren van (tegen)bewijs, althans dat het hof een onaanvaardbare prognose heeft gemaakt ten aanzien van de uitkomst van het te leveren (tegen)bewijs.

29. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het voldoet niet aan de aan een cassatieklacht te stellen eisen, nu niet wordt aangegeven op het (tegen)bewijsaanbod van welke stellingen van [eiser], respectievelijk van welke betwistingen door [eiser] van stellingen van [verweerster] wordt gedoeld, en evenmin wordt aangegeven in welk opzicht het hof zich bij het passeren van het door [eiser] gedane (tegen)bewijsaanbod zou hebben laten leiden door een onaanvaardbare prognose van de uitkomst van het te leveren (tegen)bewijs.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

137

LJN: BW9161, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.095.069 Datum uitspraak:

19-06-2012

Datum publicatie:

22-06-2012

Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure:

Hoger beroep

Inhoudsindicatie:

uitleg cfm cao-norm

Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.095.069 arrest van de achtste kamer van 19 juni 2012 in de zaak van DE SPHINX B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. J. Schepers, tegen: [X.], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. B.J. van Drueten, op het bij exploot van dagvaarding van 16 september 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 29 juni 2011 tussen appellante Sphinx - als gedaagde in conventie, eisende partij in (voorwaardelijke) reconventie en geïntimeerde - [geintimeerde] - als eisende partij in conventie, verwerende partij in voorwaardelijke reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 389109 CV EXPL 10-3673) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven heeft Sphinx zes grieven (genummerd 1 t/m 5 en 8) aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep, zowel in

138

conventie als in (voorwaardelijke) reconventie en gevorderd, kort gezegd, dat het hof opnieuw rechtdoet en de vorderingen van [geintimeerde] in conventie zal afwijzen en haar vordering in (voorwaardelijke) reconventie alnog zal toewijzen alsmede [geintimeerde] zal veroordelen aan haar terug te betalen de door haar aan [geintimeerde] op basis van het vonnis waarvan beroep betaalde bedragen, een en ander met veroordeling van [geintimeerde] in de kosten van beide instanties.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] de grieven bestreden.

2.3. Daarna heeft alleen Sphinx de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling 4.1. Op pagina 1 en 2 van het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze vastgestelde feiten, die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt.

Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

4.1.1.[geintimeerde], geboren op [geboortedatum] 1969, is op 11 november 1991 bij Sphinx in dienst getreden op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van zes maanden. De arbeidsovereenkomst is vervolgens voor onbepaalde tijd voortgezet.

Laatstelijk heeft [geintimeerde] in [vestigingsplaats] (België) de functie van 'employee backoffice' vervuld voor 40 uur per week tegen een loon van € 2.370,41 bruto per maand, te vermeerderen met vakantiebijslag en andere emolumenten. Hij was toen (en is) woonachtig in Maastricht.

4.1.2.Op 22 februari 2006 heeft Koninklijke Sphinx B.V. met (vertegenwoordigers van) verschillende (Nederlandse en Belgische) (vak)bonden een 'Overeenkomst Arbeidsvoorwaarden Verhuizing Sphinx Logistics naar [vestigingsplaats] in 2006' (productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg-, hierna: 'de overeenkomst van 2006') gesloten.

In de inleiding (onderdeel 1) van deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen: "In het kader van de overgang van de logistieke operatie naar het nieuwe distributiecentrum in [vestigingsplaats] wordt de Nederlandse, Belgische en Europese wetgeving van toepassing. Werknemers die in Nederland wonen en in België werken vallen onder de Nederlandse sociale wetgeving betreffende Ziektewet, Werkloosheidswet, WIA (…) en ZVW (…). Voor de werknemers die in België wonen en in België werken wordt de Belgische wetgeving onverkort van kracht. (…)"

139

In onderdeel 2: 'Afspraken met betrekking tot het arbeidsvoorwaardelijke regime, overeengekomen met Nederlandse en Belgische bonden' van de overeenkomst is onder de kop: 'Beëindiging dienstverband' opgenomen: "Er zijn verschillende redenen voor ontslag.

Bij economische redenen zal het Nederlandse ontslagrecht (zoals toegepast door de CWI) worden toegepast volgens de spelregels die dan gelden in Nederland.

Voor zieke werknemers wordt de dan geldende Nederlandse ontslagbescherming toegepast.

Voor OR-leden wordt het Belgisch recht toegepast.

Voor overige redenen wordt het Belgisch recht toegepast.

De opzegtermijnen voor "arbeiders" en "bedienden" worden berekend volgens de formule Claeys."

4.1.3. In het kader van een reorganisatie als gevolg van de sluiting van de Sanitair fabriek van Koninklijke Sphinx B.V. is met de vakbonden een Sociaal Plan van 23 oktober 2009 (productie 1 bij conclusie van antwoord) overeengekomen. Artikel 4.4. van dit Sociaal Plan luidt: "Bij samenloop van rechten van voorgaande sociale plannen met dit sociaal plan, is dit sociaal plan bindend en komen rechten van voorgaande sociale plannen te vervallen."

4.1.4. Na daartoe verkregen toestemming van het UWV (bij beslissing van 3 december 2009) heeft Sphinx de arbeidsovereenkomst met [geintimeerde] wegens bedrijfseconomische redenen opgezegd bij brief van 7 december 2009. De arbeidsovereenkomst is als gevolg van die opzegging geëindigd op 31 maart 2010.

Sphinx heeft aan [geintimeerde] een beëindigingsvergoeding (conform het Sociaal Plan van 23 oktober 2009) betaald van € 51.594,51 bruto.

4.2.[geintimeerde] heeft Sphinx in rechte betrokken.

Na wijziging van eis in eerste aanleg vorderde hij Sphinx te veroordelen om aan hem te voldoen een bedrag van € 46.080,77 ten titel van gefixeerde schadevergoeding. Hij heeft zich er op beroepen dat Sphinx de arbeidsovereenkomst onregelmatig heeft opgezegd, omdat de tussen partijen geldende opzegtermijn niet in acht genomen is. Voorts vorderde hij vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 1.158,- en veroordeling van Sphinx in de proceskosten.

Sphinx heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Voor het geval in conventie aan [geintimeerde] - zonder toepassing van verrekening- een bedrag aan gefixeerde schadevergoeding toegewezen zou worden heeft zij in reconventie gevorderd [geintimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 51.594,51 bruto, met dien verstande dat [geintimeerde] uiteindelijk maximaal een bedrag zal ontvangen gelijk aan het loon over de met toepassing van de "formule Claeys" berekende opzegtermijn, respectievelijk, indien dat bedrag lager is dan de beëindigingsvergoeding, maximaal die beëindigingsvergoeding, een en ander zo nodig vermeerderd met de wettelijke rente en met veroordeling van [geintimeerde] in de proceskosten. Sphinx heeft daartoe in het bijzonder betoogd, kort weergegeven, dat aan [geintimeerde] niet zowel een

140

beëindigingsvergoeding op grond van het Sociaal Plan van 2009 als een gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging toekomt.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 29 juni 2011 (waarvan beroep) in conventie Sphinx veroordeeld aan [geintimeerde] te betalen een bedrag van € 38.400,60 bruto. De vordering van [geintimeerde] tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten is afgewezen. De voorwaardelijke reconventionele vordering van Sphinx is afgewezen.

Sphinx is veroordeeld tot betaling van de proceskosten van [geintimeerde] zowel in conventie als in reconventie.

Sphinx is van bedoeld vonnis tijdig in hoger beroep gekomen.

4.3. De kantonrechter heeft geoordeeld dat Sphinx op grond van 'de overeenkomst van 2006' een opzegtermijn in acht had moeten nemen conform de "Formule Claeys".

Hij heeft daartoe overwogen dat bij uitleg volgens de toe te passen cao-norm de hierboven in het slot van 4.1.2. geciteerde passage ("Er zijn….formule Claeys.") aldus gelezen, althans geïnterpreteerd, moet worden dat bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op grond van economische redenen het Nederlands ontslagrecht van toepassing is, met dien verstande dat voor "arbeiders" en "bedienden" een van dat ontslagrecht afwijkende opzegtermijn overeengekomen is, namelijk de termijn conform de "Formule Claeys" (cursief hof).

4.3.1. Tegen dit oordeel is grief 1 gericht.

Sphinx onderschrijft de overwegingen van de kantonrechter voor zover hij de cao-norm als maatstaf voor uitleg heeft gehanteerd en voor zover hij heeft geoordeeld dat bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op grond van economische redenen het Nederlands ontslagrecht van toepassing is. Zij is het echter niet eens met de hiervoor cursief weergegeven toevoeging. Sphinx is van mening dat een juiste uitleg meebrengt dat bij de toepassing van het Nederlands ontslagrecht volgens de spelregels die dan gelden in Nederland niet een van dat Nederlandse ontslagrecht zeer afwijkende – in het Nederlandse ontslagrecht zelfs geheel onbekende – (vaststelling van de) opzegtermijn zou hebben te gelden. Volgens Sphinx volgt de zin "De opzegtermijnen voor "arbeiders" en "bedienden" worden berekend volgens de formule Claeys." op - en hoort dan ook bij de passage in de meerbedoelde uit te leggen tekst waarin is vastgelegd dat voor overige redenen (voor ontslag, toevoeging hof) het Belgisch recht wordt toegepast.

4.3.2. Het standpunt van [geintimeerde] houdt (kort weergegeven) in dat uitgaande van de grammaticale interpretatie van de bepaling dient te gelden dat bij economische redenen voor alle medewerkers het Nederlandse ontslagrecht van toepassing is, dat in de andere gevallen van beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor alle medewerkers het Belgisch recht van toepassing is. Daarnaast geldt dat in beide situaties voor alle medewerkers de opzegtermijn berekend volgens de formule Claeys van toepassing is.

4.3.3. Het hof oordeelt over de uitleg als volgt.

4.3.3.1. Het hof stelt voorop dat 'de overeenkomst 2006', zijnde een overeenkomst tussen Sphinx en diverse vakbonden en gericht op de aanpassing van een aantal arbeidsvoorwaarden, gezien de aard en de totstandkoming ervan, wellicht eerder is aan te merken als een uitbreiding van de op grond van de arbeidsovereenkomst toepasselijke

141

cao dan als een Sociaal Plan. Niettemin heeft ook hier te gelden dat voor de uitleg van de bepalingen uit deze aanvulling op de arbeidsvoorwaarden, ook indien deze aanvulling het karakter mist van een cao in de eigenlijke zin, de cao-norm dient te worden gehanteerd (vgl. Hoge Raad 26 mei 2000, LJN AA5961, NJ 2000, 473). Deze norm is niet een louter taalkundige norm. Bij de cao-norm is sprake van een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij in beginsel de bewoordingen en ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn; Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden (o.m. HR 2 april 2004, LJN AO3857). Bovendien kan, indien de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven volgt uit de bepalingen van de cao en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend. (vgl. o.m. HR 20 februari 2004, LJN AO1427) Het hof overweegt hierbij dat waar in het bovenstaande is gesproken over de cao ook het Sociaal Plan kan worden gelezen.

4.3.3.2. Het hof stelt voorop dat de betreffende afspraken zijn gemaakt in het kader van de situatie dat een deel van de Nederlandse activiteiten van Sphinx werden verplaatst naar BelgiĂŤ. Bij die verplaatsing van activiteiten waren zowel Nederlandse als Belgische werknemers betrokken, die allen voorheen werkzaam waren in Nederland op basis van een arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht. Die overeenkomsten en het daarop toepasselijke recht werden derhalve op zichzelf beschouwd niet aangetast door de enkele verplaatsing van activiteiten. Tegen die achtergrond dienen de door partijen opgeworpen rechtsvragen te worden beschouwd.

4.3.3.3.Vast staat dat [geintimeerde] is ontslagen wegens economische redenen. Het hof stelt vast dat de regel 'De opzegtermijnen voor "arbeiders" en "bedienden" worden berekend volgens de formule Claeys.' volgt na de passages waarin eerst is vastgelegd dat bij economische redenen (naar het hof begrijpt: voor zowel Nederlandse als voor Belgische werknemers) het Nederlandse ontslagrecht (zoals toegepast door de CWI) zal worden toegepast volgens de spelregels die dan gelden in Nederland en voorts dat voor overige redenen (wederom ten aanzien van zowel Nederlandse als ten aanzien van Belgische werknemers) het Belgisch recht wordt toegepast. Op grond van artikel 3 lid 1 laatste zin EVO-verdrag kan een dergelijke splitsing tussen werkgever en werknemer worden overeengekomen (subjectieve dÊpeçage).

Tot het Nederlands ontslagrecht behoren ook de geldende opzegtermijnen. Niet dadelijk valt in te zien dat de weergegeven berekening van opzegtermijnen volgens de formule Claeys (ook) als uitzondering zou dienen te gelden op de in geval van ontslag wegens economische redenen toepasselijk te achten spelregels van het Nederlands ontslagrecht.

Dit is in ieder geval niet expliciet aangegeven. Toevoegingen als bijvoorbeeld 'echter' of 'in afwijking van bovenstaande' ontbreken. De meerbedoelde zin volgt bovendien direct en in aansluiting op de aan te nemen toepasselijkheid van Belgisch (ontslag)recht in geval van overige (het hof begrijpt: andere dan economische) redenen. Het betreft ook typisch Belgisch rechtelijke terminologie ('arbeiders en bedienden') die in het Nederlands arbeids- en ontslagrecht niet voor komt. Het hof merkt hierbij op dat het opnemen van die zin naast de toepasselijk verklaring van Belgisch (ontslag)recht niet zonder betekenis is, omdat in andere situaties naar Belgisch recht uitsluitend bij de vaststelling van de

142

door de werkgever voor bedienden (niet voor arbeiders) in acht te nemen opzeggingstermijn de formule Claeys wordt gehanteerd. Met het opnemen van deze zinsnede is kennelijk bewust gekozen voor een gelijkschakeling van alle werknemers voor wat betreft de in dat geval (naar Belgisch recht) geldende opzegtermijnen (en eventueel daaraan te koppelen vergoedingen), omdat een en ander ook in de oorspronkelijke situatie naar Nederlands recht, waar een dergelijk onderscheid als gezegd niet bestaat, voor alle werknemers gelijkelijk geregeld was.

Naar het oordeel van het hof kan overigens aan het enkele feit dat in de opmaak van de tekst sprake is van een zogenaamde 'wit-regel' voorafgaand aan de zin inzake de opzegtermijnen evenmin, zonder meer, het - door [geintimeerde] bepleite - zo verstrekkende gevolg worden verbonden dat de in acht te nemen opzegtermijn, zowel bij toepasselijkheid van het Nederlandse ontslagrecht (voor zowel Nederlandse als Belgische werknemers) in geval van economische redenen als bij toepasselijkheid van het Belgisch recht (voor zowel Nederlandse als Belgische werknemers) in geval van andere redenen, steeds volgens de formule Claeys zouden moeten worden berekend.

4.3.3.4.Voor zover [geintimeerde] ter bevestiging van zijn standpunt heeft verwezen naar de schriftelijke verklaring van de heer [Z.] van de Belgische vakbond ACV - hierna: [vakbondsmedewerker van de Belgische vakbond ACV] - (productie 10 bij dagvaarding in eerste aanleg) overweegt het hof het volgende.

Zijn verklaring houdt onder meer in: " (‌) Met bovengenoemde bepaling (hof: die als hierboven onder 4.1.2. slot weergegeven) hebben de bonden willen vastleggen dat, ook al zou het Belgische recht tot geen voorafgaande toetsing verplichten, de Nederlandse procedure zoals voorzien bij ontslag om economische redenen, toch gevolgd wordt. Niet meer, maar ook niet minder. Welke opzeg moet gerespecteerd worden is vervolgens omschreven door te verwijzen naar de formule Claeys en zegt niets meer over de procedure op zich. Ook in het Nederlands arbeidsrecht zijn ontslagprocedure en opzeg twee totaal verschillende dingen. (‌)".

Allereerst merkt het hof op dat, hoewel 'opzegtermijnen' en 'de ontslagprocedure' als onderwerpen kunnen worden onderscheiden en als zodanig het etiket verdienen van 'totaal verschillende dingen', beide kwesties (zoals ook hiervoor reeds vermeld) wel en ook in onderlinge samenhang onderdeel uitmaken van het Nederlandse ontslagrecht.

Naar het oordeel van het hof ligt de door [vakbondsmedewerker van de Belgische vakbond ACV] voorgestane uitleg niet dadelijk voor de hand nu in de tekst van de regeling bij de zogenoemde bedrijfseconomische reden voor een ontslag uitdrukkelijk wordt verwezen naar de CWI-procedure, terwijl voor de andere redenen uitdrukkelijk (en dus voor beide onderwerpen) wordt verwezen naar Belgisch recht. Aldus moet veeleer worden aangenomen dat de zinsnede 'welke opzeg moet worden gerespecteerd' juist (alleen) geldt voor de situatie dat het Belgisch recht van toepassing is.

Voor het geval niettemin uit deze verklaring een andersluidende bedoeling van partijen zou moeten worden afgeleid, geldt dat niet alleen Sphinx als een van de destijds betrokken partijen deze uitleg niet onderschrijft, maar bovendien dat deze bedoeling niet naar objectieve maatstaven volgt uit de bepalingen van de overeenkomst van 2006, zodat daaraan bij de uitleg, gelet op de te hanteren cao-norm, geen betekenis kan worden toegekend.

143

4.3.3.5.Op grond van de hiervoor weergegeven argumenten komt het hof tot de conclusie dat de meerbedoelde bepaling uit 'de overeenkomst van 2006' zo dient te worden uitgelegd dat de zin 'De opzegtermijnen voor "arbeiders" en "bedienden" worden berekend volgens de formule Claeys' alleen geldt voor de situaties dat sprake is van overige (andere dan economische) redenen voor het ontslag en waarin derhalve het Belgisch recht (ten aanzien van zowel Nederlandse als Belgische werknemers) wordt toegepast. Van een in 'de overeenkomst van 2006' overeengekomen afwijking van de naar Nederlands recht geldende opzegtermijn zoals vermeld in artikel 7:672 BW is dan ook reeds om die reden geen sprake.

Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter ten onrechte beslist dat Sphinx op grond van 'de overeenkomst van 2006' in het kader van het ontslag van [geintimeerde] wegens economische redenen een opzegtermijn in acht had moeten nemen conform de formule Claeys. Grief 1 slaagt.

4.3.3.6.Ten overvloede merkt het hof op dat, zo de door [geintimeerde] voorgestane uitleg juist zou zijn geweest, overigens artikel 4.4. van het Sociaal Plan 2009 aan een beroep op de per saldo uit de formule Claeys voortvloeiende vergoeding, en gezien de strekking van die regeling tot het treffen van een financiële voorziening voor de werknemer, conform de overeenkomst van 2006, in de weg lijkt te staan. Een en ander als ook betoogd door Sphinx in haar tweede grief.

4.4. Nu vaststaat dat Sphinx de naar (toepasselijk) Nederlands (ontslag)recht geldende opzegtermijn bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [geintimeerde] in acht genomen heeft, heeft [geintimeerde] geen recht op enig bedrag ten titel van gefixeerde schadevergoeding, zodat de kantonrechter in conventie ten onrechte een bedrag van € 38.400,60 toewijsbaar heeft geoordeeld. Ook de hierop ziende grief 5 slaagt.

4.5. De overige grieven behoeven geen bespreking. Reeds het slagen van de grieven 1 en 5 brengt mee dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. Het hof zal opnieuw rechtdoende de vorderingen van [geintimeerde] in conventie afwijzen.

4.6. Voor wat betreft de vordering van Sphinx in eerste aanleg in reconventie geldt dat, nu aan de voorwaarden waaronder die vordering is ingesteld niet is voldaan, die vordering geen bespreking behoeft.

4.7. Sphinx heeft terugbetaling gevorderd van door haar ter voldoening aan het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis aan [geintimeerde] betaalde bedragen van € 38.400,60 bruto (hoofdsom) en € 2.295,93 (proceskosten) vermeerderd met de wettelijke rente over die bedragen vanaf 13 juli 2011 tot aan de dag van betaling. [geintimeerde] heeft terzake opgemerkt dat Sphinx slechts een titel dient te krijgen van het werkelijk aan [geintimeerde] betaalde bedrag, omdat [geintimeerde] niet de door Sphinx betaalde loonbelasting onmiddellijk terug krijgt van de belastingdienst.

Nu het een vordering betreft die er slechts toe strekt de gevolgen van de - thans onjuist bevonden - veroordeling die bij het vonnis waarvan beroep werd uitgesproken, aanstonds ongedaan te maken, is deze in beginsel toewijsbaar. Het hof zal in het dictum aangeven dat de hoofdsom een bruto bedrag betreft. Sphinx heeft immers als inhoudingsplichtige in het kader van de Wet op de loonbelasting 1964 de door [geintimeerde] in het kader van de ten onrechte uitbetaalde vergoeding verschuldigde loonbelasting afgedragen.

144

[geintimeerde] kan voorts in het jaar van terugbetaling het totale bedrag in het kader van een aangifte inkomstenbelasting opvoeren als negatief loon en aldus de in het brutobedrag vervatte loonbelasting terugontvangen. Gesteld noch gebleken is dat [geintimeerde], mede gezien de van Sphinx eveneens aan [geintimeerde] uitbetaalde vergoeding (zie onderdeel 4.1.4.), tot het tijdelijk voorschieten van genoemd bedrag aan loonbelasting niet in staat zou zijn.

De gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar vanaf de datum van voldoening aan de bestreden uitspraak. [geintimeerde] heeft niet betwist dat de bedoelde bedragen op 13 juli 2011 zijn voldaan.

4.8. [geintimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties.

5. De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep; en opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van [geintimeerde] af; veroordeelt [geintimeerde] om aan Sphinx terug te betalen de door Sphinx aan hem op basis van het vonnis, waarvan beroep, betaalde bedragen van € 38.400,60 bruto (hoofdsom) en € 2.295,93 (proceskosten), te vermeerderen met de wettelijke rente over die bedragen vanaf 13 juli 2011 tot aan de dag van betaling; veroordeelt [geintimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Sphinx worden begroot op € 1.400,-- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 1.845,31 aan verschotten en op € 1.631,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, A.P. Zweers-van Vollenhoven en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 juni 2012.

145

RAR 2011/74: Internationaal privaatrecht. Wat is het land waar de werknemer gewoonlijk zijn werkzaamheden verricht indien hij in meer dan één land ...

Instantie: Hof van Justitie van de Europese Unie (Grote kamer) Datum: 15 maart 2011 Magistraten: V. Skouris, A. Tizzano, J.N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts, J.-C. Bonichot, A. Borg Barthet, M. Ilešič, J. Malenovský, U. Lõhmus, P. Lindh, C. Toader Zaaknr: C29/10 Conclusie: - LJN: BP9142 Noot: - Roepnaam: Heiko Koelzsch/Groothertogdom Luxemburg Wetingang: EVO art. 3art. 3, 66 Essentie Internationaal privaatrecht.Wat is het land waar de werknemer gewoonlijk zijn werkzaamheden verricht indien hij in meer dan één land werkzaam is?

SamenvattingNaar bovenNaar boven Werknemer is op 16 oktober 1988 als internationaal chauffeur in dienst getreden bij Gasa. Gasa vervoert bloemen en planten vanuit Denemarken naar bestemmingen in Europese landen, met name Duitsland. Zij gebruikt in Luxemburg geregistreerde vrachtwagens met standplaats in Duitsland. De chauffeurs zijn aangesloten bij de Luxemburgse sociale zekerheid. Gasa heeft in Duitsland geen zetel en geen kantoren. De arbeidsovereenkomst van werknemer bevat een clausule die naar de Luxemburgse wet inzake de arbeidsovereenkomst verwijst en een clausule waarbij de uitsluitende bevoegdheid aan de gerechten van Luxemburg wordt toegekend. Werknemer is sinds 5 maart 2001 (plaatsvervangend) lid van de ondernemingsraad van Gasa. Bij brief van 13 maart 2001 heeft Gasa de arbeidsovereenkomst van werknemer per 15 mei 2001 opgezegd. Werknemer heeft nietigverklaring van het ontslag en schadevergoeding gevorderd. Daarbij heeft hij een beroep gedaan op art. 6 lid 2art. 6 lid 2 Verdrag van Rome van 1980 (EVO) en gesteld dat het ontslag in strijd is met de dwingende bepalingen van Duits recht die een werknemer die lid is van de ondernemingsraad beschermen tegen ontslag. De Luxemburgse gerechten oordelen dat uitsluitend het recht van Luxemburg op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. Werknemer heeft vervolgens een vordering tot schadevergoeding ingesteld tegen het Groothertogdom Luxemburg met een beroep op het gebrekkige functioneren van haar gerechtelijke diensten. Dit beroep wordt ongegrond verklaard. In hoger beroep stelt het cour d'appel van Luxemburg de prejudiciële vraag of art. 6 lid 2art. 6 lid 2 sub a EVO zo moet worden uitgelegd dat indien de werknemer zijn arbeid in verschillende landen verricht, maar systematisch naar één van deze landen terugkeert, dit land dient te worden beschouwd als het land waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht.

HvJ EU: Het criterium van het land waar de werknemer ‘gewoonlijk zijn arbeid verricht’ moet autonoom worden uitgelegd. Wanneer de arbeid in meer dan één lidstaat wordt verricht, moet het criterium ruim uitgelegd worden en aldus worden opgevat dat het verwijst naar de plaats waar of van waaruit de werknemer daadwerkelijk zijn beroepswerkzaamheden verricht, en bij gebreke van een zakencentrum naar de plaats waar hij het grootste gedeelte van zijn werkzaamheden verricht. De verwijzende rechter moet vanwege de aard van de arbeid in de sector van de internationale transport rekening houden met alle elementen die de werkzaamheid van de werknemer kenmerken. Hij moet met name vaststellen in welke staat zich de plaats bevindt van waaruit de werknemer zijn transportopdrachten verricht, instructies voor zijn opdrachten

146

ontvangt en zijn werk organiseert, alsmede de plaats waar zich de arbeidsinstrumenten bevinden. Hij moet tevens nagaan in welke plaatsen het vervoer hoofdzakelijk wordt verricht, in welke plaatsen de goederen worden gelost en naar welke plaats de werknemer na zijn opdrachten terugkeert. Art. 6 lid 2Art. 6 lid 2 sub a EVO moet aldus worden uitgelegd dat in het geval waarin de werknemer zijn werkzaamheden in meer dan één verdragsluitende staat verricht, het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht dat land is waar of van waaruit de werknemer, rekening gehouden met alle elementen die deze werkzaamheid kenmerken, het belangrijkste deel van zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult.

Zie ook: • HvJ EG 27 februari 2002, zaaknr. C-37/00, NJ 2005/336NJ 2005/336, JAR 2002/208 (H. Weber/Universal. Ogden Services Ltd.): art. 5art. 5 sub 1 EEX moet aldus worden uitgelegd dat ingeval de werknemer de uit zijn arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen in meerdere verdragsluitende staten vervult, de plaats waar hij gewoonlijk zijn arbeid verricht in de zin van deze bepaling, de plaats is waar of van waaruit hij, rekening houdend met alle omstandigheden van het concrete geval, feitelijk het belangrijkste deel van zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult; • HvJ EG 9 januari 1997, zaaknr. C-383/95, NJ 1997/717NJ 1997/717 m.nt. ThMdB (P.W. Rutten/Cross Medical Ltd.): de plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht in de zin van art. 5art. 5 sub 1 EEX is de plaats waar de werknemer het werkelijke centrum van zijn beroepswerkzaamheden heeft gevestigd; • Ktr. Sittard 29 juli 1998, NIPR 1998/308: de kantonrechter achtte voor de toepasselijkheid van Nederlands recht (onder meer) van belang het feit dat werknemer het grootste deel van de arbeidstijd in Nederland was en zijn werkzaamheden, die hij buiten Nederland verrichte, vanuit een kantoor in Nederland voorbereidde en telkens naar dit kantoor terugkeerde.

Wenk: Er zijn tegenwoordig twee bronnen om het op een individuele arbeidsovereenkomst met een internationaal karakter toepasselijke recht te bepalen: het EVO en de Rome I Verordening. Dit laatste is van toepassing is op arbeidsovereenkomsten die op of na 17 december 2009 zijn gesloten. Art. 6Art. 6 EVO beperkt de vrijheid van rechtskeuze van partijen bij een arbeidsovereenkomst in die zin dat die rechtskeuze er niet toe kan leiden dat de werknemer de bescherming verliest van de dwingende bepalingen van het recht dat bij gebreke van een rechtskeuze op hem van toepassing zou zijn. Dit laatste rechtsstelsel dient te worden bepaald aan de hand van art. 6 lid 2art. 6 lid 2 EVO. In sub a van dit lid wordt het criterium ‘het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht’ gehanteerd. In de jurisprudentie en literatuur is voor de uitleg van dit criterium veelal aansluiting gezocht bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie ten aanzien van art. 19art. 19 EEX. Het betreffende criterium is in art. 8 Rome I aangescherpt in die zin dat de woorden ‘of, bij gebreke daarvan, van waaruit’ zijn toegevoegd. In het onderhavige arrest bevestigt het Hof van Justitie EU dat — ook dus ten aanzien van art. 6art. 6 EVO — moet worden gekeken naar het land van waaruit de werkzaamheden worden uitgevoerd. Hij voegt daar bovendien — geheel in lijn met de uitspraak van het Hof van Justitie van 27 februari 2002 (NJ 2005/336NJ 2005/336) ten aanzien van art. 19art. 19 EEX — aan toe dat het

147

daarbij gaat om het land waar of van waaruit het belangrijkste deel van de werkzaamheden worden verricht. Deze laatste toevoeging zal tevens van belang zijn voor de uitleg van het criterium als opgenomen in art. 8art. 8 Rome I. Gezien deze ruime uitleg van sub a zal het in sub b van art. 6 lid 2art. 6 lid 2 EVO genoemde alternatieve criterium van de vestigingsplaats van de werkgever (dat in art. 8 lid 3art. 8 lid 3 Rome I ondergeschikt is gemaakt aan het criterium van de plaats waar of van waaruit het werk wordt verricht) bovendien nog slechts beperkte toepassing vinden. In het arrest worden voor de praktijk nuttige handvatten aangereikt door de opsomming van elementen die de werkzaamheid van de werknemer (kunnen) kenmerken en die aldus van wezenlijk belang kunnen zijn bij de beoordeling in het kader van art. 6 lid 2art. 6 lid 2 sub a EVO of art. 8 lid 2art. 8 lid 2 Rome I. Het hof heeft hiermee bijgedragen aan een zo veel mogelijk gelijkluidende interpretatie van beide rechtsbronnen (EVO en Rome I), hetgeen het feit dat nog jarenlang met beide bronnen naast elkaar zal moeten worden gewerkt voor de rechtspraktijk iets verlicht.

Partij(en) Heiko Koelzsch, Tegen Groothertogdom Luxemburg.

Uitspraak Hof van Justitie EU: Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 6, lid 2artikel 6, lid 2, sub a, van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, ter ondertekening opengesteld te Rome op 19 juni 1980 (PB 1980, L 266, blz. 1; hierna: ‘verdrag van Rome van 1980’), welk artikel betrekking heeft op individuele arbeidsovereenkomsten.

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een aansprakelijkheidsvordering van H. Koelzsch tegen het Groothertogdom Luxemburg, gebaseerd op vermeende schending van die bepaling van het verdrag van Rome van 1980 door de rechterlijke autoriteiten van deze staat. Die autoriteiten was verzocht te oordelen over een schadevordering van verzoeker in het hoofdgeding tegen het internationaal transportbedrijf Ove Ostergaard Luxembourg SA, voorheen Gasa Spedition Luxembourg (hierna: ‘Gasa’), gevestigd te Luxemburg, waarmee hij een arbeidsovereenkomst had gesloten.

Toepasselijke bepalingen Regels betreffende het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst en betreffende de rechterlijke bevoegdheid in burgerlijke en handelszaken Verdrag van Rome van 1980 3 Artikel 3, lid 1Artikel 3, lid 1, van het verdrag van Rome van 1980 bepaalt: ‘Een overeenkomst wordt beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen. De rechtskeuze moet uitdrukkelijk zijn gedaan of voldoende duidelijk blijken uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval. Bij hun keuze kunnen partijen het toepasselijke recht aanwijzen voor de overeenkomst in haar geheel of voor slechts een onderdeel daarvan.’

148

4 Artikel 6Artikel 6 van het verdrag van Rome van 1980, met het opschrift ‘Individuele arbeidsovereenkomsten’, luidt als volgt: ‘1. Ongeacht artikel 3artikel 3 kan de rechtskeuze van partijen in een arbeidsovereenkomst er niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht dat ingevolge het tweede lidtweede lid van het onderhavige artikel bij gebreke van een rechtskeuze op hem van toepassing zou zijn.

2. Ongeacht artikel 4artikel 4 wordt de arbeidsovereenkomst, bij gebreke van een rechtskeuze overeenkomstig artikel 3artikel 3, beheerst door: a) het recht van het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht, zelfs wanneer hij tijdelijk in een ander land tewerk is gesteld, of b) het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen, wanneer deze niet in een zelfde land gewoonlijk zijn arbeid verricht, tenzij uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land, in welk geval het recht van dat andere land toepasselijk is.’

5 Artikel 2Artikel 2 van het Eerste Protocol betreffende de uitlegging door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, ter ondertekening opengesteld te Rome op 19 juni 1980 (PB 1998, C 27, blz. 47; hierna: ‘Eerste Protocol betreffende de uitlegging van het verdrag van Rome’) luidt: ‘Elke hierna genoemde rechterlijke instantie kan het Hof van Justitie verzoeken, bij wijze van prejudiciële beslissing, een uitspraak te doen over een vraag die in een bij deze instantie aanhangige zaak aan de orde is gekomen en die betrekking heeft op de uitlegging van de in artikel 1artikel 1 genoemde teksten, indien deze rechterlijke instantie een beslissing op dit punt noodzakelijk acht voor het wijzen van haar vonnis: - […] b) de rechterlijke instanties van de verdragsluitende staten wanneer zij in beroep uitspraak doen.’

Verordening (EG) nr. 593/2008 6 Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) (PB L 177, blz. 6) heeft het verdrag van Rome van 1980 vervangen. Deze verordening is van toepassing op overeenkomsten die op of na 17 december 2009 zijn gesloten.

7 In artikel 8artikel 8 van verordening nr. 593/2008, met het opschrift ‘Individuele arbeidsovereenkomsten’, is bepaald: ‘1. Een individuele arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht dat de partijen overeenkomstig artikel 3artikel 3 hebben gekozen. Deze keuze mag er evenwel niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van

149

bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken op grond van het recht dat overeenkomstig de leden 22, 33 en 44 van dit artikel toepasselijk zou zijn geweest bij gebreke van een rechtskeuze.

2. Voor zover het op een individuele arbeidsovereenkomst toepasselijke recht niet door de partijen is gekozen, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar of, bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht wordt niet geacht te zijn gewijzigd wanneer de werknemer zijn arbeid tijdelijk in een ander land verricht.

3. Indien het toepasselijke recht niet overeenkomstig lid 2lid 2 kan worden vastgesteld, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen.

4. Indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in lid 2lid 2 of lid 3lid 3 bedoelde land, is het recht van dat andere land van toepassing.’

Executieverdrag 8 Artikel 5Artikel 5 van het Verdrag van Brussel van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 1972, L 299, blz. 32), zoals gewijzigd bij het Verdrag van 29 november 1996 betreffende de toetreding van de Republiek Oostenrijk, de Republiek Finland en het Koninkrijk Zweden (PB 1997, C 15, blz. 1; hierna: ‘Executieverdrag’), is als volgt geformuleerd: ‘De verweerder die woonplaats heeft op het grondgebied van een verdragsluitende staat, kan in een andere verdragsluitende staat voor de navolgende gerechten worden opgeroepen: 1. ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst: voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd; ten aanzien van individuele verbintenissen uit arbeidsovereenkomst is dit de plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht; wanneer de werknemer niet in eenzelfde land gewoonlijk zijn arbeid verricht, kan de werkgever tevens worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar zich de vestiging bevindt of bevond die de werknemer in dienst heeft genomen; - […]’

Verordening (EG) nr. 44/2001 9 Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 2001, L 12, blz. 1) heeft het Executieverdrag vervangen.

10 Artikel 19Artikel 19 van verordening nr. 44/2001 bepaalt: ‘De werkgever met woonplaats op het grondgebied van een lidstaat kan voor de volgende gerechten worden opgeroepen: 1. voor de gerechten van de lidstaat waar hij woonplaats heeft, of

150

2. in een andere lidstaat: a) voor het gerecht van de plaats waar de werknemer gewoonlijk werkt of voor het gerecht van de laatste plaats waar hij gewoonlijk heeft gewerkt, of b) wanneer de werknemer niet in eenzelfde land gewoonlijk werkt of heeft gewerkt, voor het gerecht van de plaats waar zich de vestiging bevindt of bevond die de werknemer in dienst heeft genomen.’

Nationale wettelijke regelingen 11 Artikel 34, lid 1, van de Luxemburgse wet van 18 mei 1979 houdende hervorming van de personeelsvertegenwoordigingen (Mémorial A 1979, nr. 45, blz. 948) luidt: ‘Gedurende hun mandaat kunnen gewone en plaatsvervangende leden van de verschillende personeelsvertegenwoordigingen niet worden ontslagen; het ontslag waarvan door de werkgever kennis wordt gegeven aan een vertegenwoordiger van het personeel moet als nietig worden beschouwd.’

12 In de Duitse wet inzake ontslagbescherming (Kündigungsschutzgesetz) is in § 15, lid 1, bepaald: ‘Het ontslag van een lid van een ondernemingsraad […] is onwettig, tenzij de werkgever op grond van bepaalde feiten mag overgaan tot ontslag op staande voet wegens een dringende reden en de krachtens § 103 van het Betriebsverfassungsgesetz [wet bedrijfsorganisatie] vereiste toestemming is gegeven of is vervangen door een uitspraak van de rechter. Na afloop van het mandaat is ontslag van een lid van een ondernemingsraad […] onwettig, tenzij de werkgever op grond van bepaalde feiten mag overgaan tot ontslag op staande voet wegens een dringende reden; deze bepalingen zijn niet van toepassing wanneer de beëindiging van dat lidmaatschap op een uitspraak van de rechter berust.

Na afloop van het mandaat is ontslag gedurende één jaar verboden.’

Hoofdgeding en prejudiciële vraag 13 Middels een op 16 oktober 1998 te Luxemburg ondertekende arbeidsovereenkomst is Koelzsch, vrachtwagenchauffeur, woonachtig te Osnabrück (Duitsland), als internationaal chauffeur in dienst getreden van Gasa. Deze overeenkomst bevat een clausule die naar de Luxemburgse wet van 24 mei 1989 inzake de arbeidsovereenkomst (Mémorial A 1989, nr. 35, blz. 612) verwijst, alsmede een clausule waarbij de uitsluitende bevoegdheid aan de gerechten van deze staat wordt toegekend.

14 Gasa is een dochtermaatschappij van de vennootschap naar Deens recht Gasa Odense Blomster amba. Zij vervoert bloemen en planten vanuit Odense (Denemarken) naar bestemmingen voornamelijk gelegen in Duitsland maar ook in andere Europese landen.

Zij maakt daarbij gebruik van vrachtwagens met standplaats in Duitsland, meer bepaald in Kassel, in Neukirchen/Vluyn en in Osnabrück. In die lidstaat heeft Gasa geen zetel en geen kantoren. De vrachtwagens zijn geregistreerd in Luxemburg en de chauffeurs zijn aangesloten bij de Luxemburgse sociale zekerheid.

15 Na de aankondiging van de herstructurering van Gasa en de vermindering van de activiteiten met voertuigen vanuit Duitsland hebben de werknemers van deze

151

onderneming op 13 januari 2001 in deze staat een ondernemingsraad (‘Betriebsrat’) opgericht, waarvoor Koelzsch op 5 maart 2001 tot plaatsvervangend lid is gekozen.

16 Bij brief van 13 maart 2001 heeft de directeur van Gasa de arbeidsovereenkomst van Koelzsch per 15 mei 2001 opgezegd.

Vordering tot nietigverklaring van het ontslagbesluit en vordering tot schadevergoeding tegen Gasa 17 Verzoeker is om te beginnen in Duitsland opgekomen tegen het ontslagbesluit bij het Arbeitsgericht Osnabrück, dat zich bij uitspraak van 4 juli 2001 territoriaal onbevoegd heeft verklaard. Koelzsch is daartegen in hoger beroep gegaan bij het Landesarbeitsgericht Osnabrück, maar dit hoger beroep werd verworpen.

18 Vervolgens heeft Koelzsch bij verzoekschrift van 24 juli 2002 Ove Ostergaard Luxembourg SA, de rechtsopvolgster van Gasa, voor het Tribunal du travail de Luxembourg gedaagd, opdat zij zou worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding wegens onrechtmatig ontslag en van een opzeggingsvergoeding en achterstallig loon. Hij betoogde dat, niettegenstaande de keuze van het Luxemburgse recht als lex contractus, de dwingende bepalingen van Duits recht die de leden van de ondernemingsraad (‘Betriebsrat’) beschermen, op het geding van toepassing zijn, in de zin van artikel 6, lid 1artikel 6, lid 1, van het verdrag van Rome van 1980, omdat bij gebreke van een keuze van partijen het Duitse recht het op de overeenkomst toepasselijke recht is. Bijgevolg is zijn ontslag onregelmatig, omdat § 15 van de Duitse wet inzake ontslagbescherming verbiedt dat leden van die ‘Betriebsrat’ worden ontslagen, en dit verbod volgens de rechtspraak van het Bundesarbeitsgericht (federale arbeidsrechter) tevens vervangende leden omvat.

19 In zijn arrest van 4 maart 2004 heeft het Tribunal du travail de Luxembourg geoordeeld dat op het geschil uitsluitend het Luxemburgse recht van toepassing was.

Bijgevolg heeft het met name de wet van 18 mei 1979 houdende hervorming van de personeelsvertegenwoordigingen toegepast.

20 Deze uitspraak is ten gronde bevestigd bij het arrest van de Cour d'appel de Luxembourg van 26 mei 2005. Deze rechter oordeelde bovendien dat het verzoek van Koelzsch om genoemde Duitse wet op al zijn vorderingen toe te passen, nieuw was en dus niet-ontvankelijk. De Cour de cassation de Luxembourg heeft ook het cassatieberoep tegen die beslissing bij arrest van 15 juni 2006 afgewezen.

Vordering tot vaststelling van overheidsaansprakelijkheid wegens schending van het verdrag van Rome van 1980 door de rechterlijke autoriteiten 21 Daar deze eerste procedure voor de Luxemburgse rechter definitief was beëindigd, heeft Koelzsch op 1 maart 2007 op grondslag van artikel 1, eerste alinea, van de wet van 1 september 1988 inzake de wettelijke aansprakelijkheid van de Staat en de overheidsinstanties (Mémorial A 1988, nr. 51, blz. 1000) een schadevordering ingesteld tegen het Groothertogdom Luxemburg, met een beroep op het gebrekkig functioneren van zijn gerechtelijke diensten.

22 Koelzsch betoogde met name dat genoemde rechterlijke uitspraken artikel 6, leden 1artikel 6, leden 1 en 22, van het verdrag van Rome van 1980 hadden geschonden, door te verklaren dat de dwingende bepalingen van de Duitse wet inzake ontslagbescherming

152

niet van toepassing waren op zijn arbeidsovereenkomst en door zijn verzoek af te wijzen om het Hof van Justitie een prejudiciĂŤle vraag te stellen opdat zou worden gepreciseerd wat gelet op de gegevens van het onderhavige geval het criterium is voor de plaats waar gewoonlijk de arbeid wordt verricht.

23 Bij uitspraak van 9 november 2007 heeft het Tribunal d'arrondissement de Luxembourg (Luxemburg) het beroep ontvankelijk doch ongegrond verklaard. Wat in het bijzonder de vraag van de bepaling van het toepasselijke recht betreft, stelde deze rechtbank vast dat de rechterlijke instanties waarbij het geding tussen Koelzsch en zijn werkgever aanhangig was gemaakt, terecht hadden geoordeeld dat de partijen bij de overeenkomst het Luxemburgse recht als het toepasselijke recht hadden aangewezen, zodat artikel 6, lid 2artikel 6, lid 2, van het verdrag van Rome van 1980 niet in aanmerking diende te worden genomen. Voorts stelde deze rechter vast dat de personeelsvertegenwoordigende instellingen worden beheerst door de dwingende voorschriften van het land van de zetel van de werkgever.

24 Op 17 juni 2008 heeft Koelzsch voor de verwijzende rechter hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak.

25 De Cour d'appel de Luxembourg meent dat het bezwaar van appellant tegen de uitlegging van artikel 6, lid 1artikel 6, lid 1, van het verdrag van Rome van 1980 door de Luxemburgse rechterlijke instanties niet volledig ongegrond lijkt omdat zij niet op basis van dit voorschrift hebben bepaald wat bij gebreke van een keuze door partijen het toepasselijke recht was.

26 De Cour d'appel merkt op dat indien het Luxemburgse recht, bij gebreke van een keuze, moet worden aangemerkt als het op de overeenkomst toepasselijke recht, het niet nodig is een vergelijking te maken tussen dit recht en de bepalingen van de Duitse wet die door verzoeker zijn aangevoerd om aan te tonen welke gunstiger is voor de werknemer in de zin van artikel 6, lid 1artikel 6, lid 1, van het verdrag van Rome van 1980. Indien daarentegen laatstgenoemde wet moet worden beschouwd als het toepasselijke recht bij gebreke van een keuze van partijen, dan zou de dwingende aard van de regels van het Luxemburgse recht niet in de weg mogen staan aan toepassing van het Duitse recht inzake de bijzondere ontslagbescherming voor leden van personeelsvertegenwoordigingen.

27 In dit verband kan volgens de verwijzende rechter op basis van de aanknopingscriteria van artikel 6, lid 2artikel 6, lid 2, van het verdrag van Rome van 1980, met name dat van het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, anders dan de oplossing die het Tribunal d'arrondissement de Luxembourg in zijn uitspraak heeft gekozen, het Duitse recht niet zonder meer worden uitgesloten als lex contractus.

28 De verwijzende rechter is van oordeel dat het begrip ‘recht van het land waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht’ in artikel 6, lid 2artikel 6, lid 2, sub a, van het verdrag van Rome van 1980, omwille van de coherentie moet worden uitgelegd in het licht van het begrip in artikel 5, lid 1artikel 5, lid 1, van het Executieverdrag en rekening gehouden met de formulering in artikel 19artikel 19 van verordening nr. 44/2001, alsmede in artikel 8artikel 8 van verordening nr. 593/2008, waarin wordt verwezen niet alleen naar het land waar de arbeid wordt verricht, maar tevens naar het land van waaruit de werknemer zijn activiteiten verricht.

153

29 Gelet op het bovenstaande, heeft de Cour d'appel de Luxembourg de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld: ‘Dient de collisieregel van artikel 6, lid 2artikel 6, lid 2, sub a, van het verdrag van Rome van [1980], die stelt dat de arbeidsovereenkomst beheerst wordt door het recht van het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht, aldus te worden uitgelegd dat indien de werknemer zijn arbeid in verschillende landen verricht, maar systematisch naar één van deze landen terugkeert, dit land dient te worden beschouwd als het land waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht?’

Beantwoording van de prejudiciële vraag 30 Daar de vraag is gesteld door een appèlrechter is het Hof bevoegd uitspraak te doen over het verzoek om een prejudiciële beslissing, krachtens het op 1 augustus 2004 in werking getreden eerste protocol betreffende de uitlegging van het verdrag van Rome van 1980.

31 Om de gestelde vraag te beantwoorden dient de regel van artikel 6, lid 2artikel 6, lid 2, sub a, van het verdrag van Rome van 1980 te worden uitgelegd, en met name het criterium van het land waar de werknemer ‘gewoonlijk zijn arbeid verricht’.

32 Zoals de Europese Commissie terecht heeft beklemtoond, moet dit criterium autonoom worden uitgelegd, in die zin dat de inhoud en de strekking van deze verwijzingsregel niet kunnen worden bepaald op basis van het recht van de aangezochte rechter, maar moeten worden vastgesteld volgens eenvormige criteria teneinde de volle werking van het verdrag van Rome van 1980 te verzekeren, gelet op de doelstellingen die daarmee worden nagestreefd (zie naar analogie arrest van 13 juli 1993 Mulox IBC, C125/92, Jurispr. blz. I-4075, punten 10 en 16).

33 Voorts mag een dergelijke uitlegging de uitlegging betreffende de criteria van artikel 5artikel 5, punt 1, van het Executieverdrag niet buiten beschouwing laten voor zover deze criteria regels vaststellen voor de bepaling van de rechterlijke bevoegdheid voor dezelfde materies en soortelijke begrippen gebruiken. Uit de preambule van het verdrag van Rome van 1980 vloeit immers voort dat dit is gesloten ter voortzetting, op het gebied van het internationale privaatrecht, van de eenmaking van het recht waarmee was begonnen met de vaststelling van het Executieverdrag (zie arrest van 6 oktober 2009, ICF, C-133/08, Jurispr. blz. I-9687, punt 22).

34 Wat de inhoud van artikel 6artikel 6 van het verdrag van Rome van 1980 betreft, dit artikel geeft speciale collisieregels in verband met individuele arbeidsovereenkomsten.

Deze regels vormen een afwijking van de algemene regels van de artikelen 3artikelen 3 en 44 van dit verdrag, die betrekking hebben op respectievelijk de vrije keuze van het toepasselijke recht en de criteria ter bepaling daarvan bij gebreke van een dergelijke keuze.

35 Artikel 6, lid 1Artikel 6, lid 1, van genoemd verdrag beperkt de vrijheid van de keuze van het toepasselijke recht. Het bepaalt dat de partijen bij de overeenkomst niet in onderlinge overeenstemming de toepassing van de dwingende bepalingen van het recht dat bij gebreke van een rechtskeuze op de overeenkomst van toepassing zou zijn, kunnen uitsluiten.

154

36 Artikel 6, lid 2Artikel 6, lid 2, van dat verdrag geeft specifieke aanknopingscriteria, te weten ofwel dat van het land waar de werknemer ‘gewoonlijk zijn arbeid verricht’ (sub a), ofwel, bij gebreke van een dergelijke plaats, dat van de zetel van ‘de vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen’ (sub b). Voorts bepaalt dit lid dat deze twee aanknopingscriteria niet van toepassing zijn wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land, in welk geval het recht van dat andere land toepasselijk is.

37 In zijn verwijzingsbeslissing wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen welk van de eerste twee criteria van toepassing is de op arbeidsovereenkomst die in het hoofdgeding aan de orde is.

38 Volgens het Groothertogdom Luxemburg blijkt uit de bewoordingen van artikel 6 van het verdrag van Rome van 1980 dat het in de prejudiciële vraag bedoelde geval, dat betrekking heeft op arbeid in de transportsector, het geval is waarnaar het criterium van artikel 6, lid 2artikel 6, lid 2, sub b, verwijst. Dat wordt aanvaard dat op een dergelijke overeenkomst de aanknopingsregel van artikel 6, lid 2artikel 6, lid 2, sub a, moet worden toegepast, zou erop neerkomen dat de bepaling van lid 2lid 2, sub b, wordt uitgehold, die juist doelt op het geval waarin de werknemer niet gewoonlijk zijn arbeid in een en hetzelfde land verricht.

39 Volgens verzoeker in het hoofdgeding, de Griekse regering en de Commissie, blijkt daarentegen uit de rechtspraak van het Hof betreffende artikel 5artikel 5, punt 1, van het Executieverdrag dat de systematische uitlegging van het criterium van de plaats waar de werknemer ‘gewoonlijk zijn arbeid verricht’ ertoe leidt dat wordt toegelaten dat deze regel tevens wordt toegepast in gevallen waarin de arbeid in verschillende lidstaten wordt verricht. In het bijzonder merken zij op dat het Hof voor het vaststellen van deze plaats in het concrete geval heeft verwezen naar de plaats van waaruit de werknemer hoofdzakelijk zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult (arrest Mulox IBC, reeds aangehaald, punten 21–23) of naar de plaats waar hij het werkelijke centrum van zijn beroepswerkzaamheden heeft gevestigd (arrest van 9 januari 1997, Rutten, C-383/95, Jurispr. blz. I-57, punt 23), of, bij gebreke van een kantoor, naar de plaats waar de werknemer het grootste gedeelte van zijn arbeid verricht (arrest van 27 februari 2002, Weber, C-37/00, Jurispr. blz. I-2013, punt 42).

40 Uit het rapport betreffende het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, door M. Giuliano en P. Lagarde (PB 1980, C 282, blz. 1) blijkt dat artikel 6artikel 6 daarvan is ontworpen om te voldoen aan de ‘behoefte aan een regeling die toegespitst is op de onderhavige onderwerpen, waarbij de ene partij overwicht heeft op de andere[, zodat] de partij die in sociaal-economisch opzicht in de contractuele relatie de zwakkere is, tegelijkertijd beter [wordt] beschermd’.

41 Het Hof heeft zich eveneens door deze beginselen laten leiden in de uitlegging van de bevoegdheidsregels betreffende deze overeenkomsten, die zijn vastgelegd in het Executieverdrag. Het heeft immers geoordeeld dat in een geval waarin, zoals in het hoofdgeding, de werknemer zijn beroepswerkzaamheden in meer dan één verdragsluitende staat verricht, naar behoren rekening moet worden gehouden met het streven naar een passende bescherming van de werknemer als de sociaal zwakste contractpartij (zie in die zin arrest Rutten, reeds aangehaald, punt 22, en arrest van 10 april 2003, Pugliese, C-437/00, Jurispr. blz. I-3573, punt 18).

155

42 Aangezien de doelstelling van artikel 6artikel 6 van het verdrag van Rome van 1980 een passende bescherming van de werknemer is, volgt daaruit dat deze bepaling moet worden opgevat als een waarborg dat eerder het recht van de staat waarin hij zijn beroepswerkzaamheden verricht, van toepassing is dan dat van de staat van de zetel van de werkgever. De werknemer oefent zijn economische en sociale functie immers in eerstgenoemde staat uit en, zoals de advocaat-generaal in punt 50 van haar conclusie heeft beklemtoond, zijn arbeid ondergaat ook in die staat de invloed van het politieke en het bedrijfsklimaat. Bijgevolg moet de eerbiediging van de in het recht van dat land geldende voorschriften ter bescherming van de arbeid zo veel mogelijk worden gewaarborgd.

43 Gelet op de met artikel 6artikel 6 van het verdrag van Rome van 1980 nagestreefde doelstelling moet het in lid 2lid 2, sub a, daarvan genoemde criterium van het land waar de werknemer ‘gewoonlijk zijn arbeid verricht’ dus ruim worden uitgelegd, terwijl het in lid 2lid 2, sub b, van dat artikel bedoelde criterium van de zetel van de ‘de vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen’ toepassing zou moeten vinden wanneer de aangezochte rechter niet in staat is te bepalen in welk land de arbeid gewoonlijk wordt verricht.

44 Uit het voorgaande vloeit voort dat het in artikel 6, lid 2artikel 6, lid 2, sub a, van het verdrag van Rome van 1980 vervatte criterium ook dient te worden toegepast in een geval, zoals dat aan de orde in het hoofdgeding, waarin de werknemer zijn werkzaamheden in meer dan één verdragsluitende staat verricht, wanneer het voor de aangezochte rechter mogelijk is te bepalen met welke staat de arbeid een duidelijk aanknopingspunt heeft.

45 Volgens de in punt 39 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak, die relevant blijft bij de analyse van artikel 6, lid 2artikel 6, lid 2, van het verdrag van Rome van 1980, moet het criterium van het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, wanneer de arbeid in meer dan één lidstaat wordt verricht, ruim worden uitgelegd en aldus worden opgevat dat het verwijst naar de plaats waar of van waaruit de werknemer daadwerkelijk zijn beroepswerkzaamheden verricht, en bij gebreke van een zakencentrum naar de plaats waar hij het grootste gedeelte van zijn werkzaamheden verricht.

46 Deze uitlegging staat bovendien op één lijn met de bewoordingen van de nieuwe bepaling betreffende de collisieregels voor individuele arbeidsovereenkomsten, die is ingevoerd bij verordening nr. 593/2008, die ratione temporis in casu niet van toepassing is. Artikel 8Artikel 8 van deze verordening bepaalt immers dat voor zover het op een individuele arbeidsovereenkomst toepasselijke recht niet door de partijen is gekozen, de overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar of, bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Dit recht blijft ook van toepassing wanneer de werknemer tijdelijk werkzaamheden in een andere staat verricht. Zoals voorts punt 23 van de considerans van deze verordening vermeldt, moet de uitlegging van deze bepaling worden ingegeven door de beginselen van favor laboratoris, want de zwakkere partijen moeten worden beschermd ‘door collisieregels die gunstiger zijn’.

47 Blijkens het voorgaande moet de verwijzende rechter het aanknopingscriterium van artikel 6, lid 2artikel 6, lid 2, sub a, van het verdrag van Rome van 1980 ruim uitleggen

156

om vast te stellen of verzoeker in het hoofdgeding gewoonlijk zijn arbeid in een van de verdragsluitende staten verricht en om te bepalen welke van die staten dat is.

48 Hiertoe moet de verwijzende rechter vanwege de aard van de arbeid in de sector van het internationale transport, als aan de orde in het hoofdgeding, zoals de advocaatgeneraal in de punten 93 tot en met 96 van haar conclusie heeft gesuggereerd, rekening houden met alle elementen die de werkzaamheid van de werknemer kenmerken.

49 Hij moet met name vaststellen in welke staat zich de plaats bevindt van waaruit de werknemer zijn transportopdrachten verricht, instructies voor zijn opdrachten ontvangt en zijn werk organiseert, alsmede de plaats waar zich de arbeidsinstrumenten bevinden.

Hij moet tevens nagaan in welke plaatsen het vervoer hoofdzakelijk wordt verricht, in welke plaatsen de goederen worden gelost en naar welke plaats de werknemer na zijn opdrachten terugkeert.

50 In die omstandigheden dient op de vraag te worden geantwoord dat artikel 6, lid 2artikel 6, lid 2, sub a, van het verdrag van Rome van 1980 aldus moet worden uitgelegd dat in het geval waarin de werknemer zijn werkzaamheden in meer dan één verdragsluitende staat verricht, het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht in die zin van deze bepaling, dat is waar of van waaruit de werknemer, rekening gehouden met alle elementen die deze werkzaamheid kenmerken, het belangrijkste deel van zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult.

Kosten 51 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Grote kamer) verklaart voor recht: Artikel 6, lid 2Artikel 6, lid 2, sub a, van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, ter ondertekening opengesteld te Rome op 19 juni 1980, moet aldus worden uitgelegd dat in het geval waarin de werknemer zijn werkzaamheden in meer dan één verdragsluitende staat verricht, het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht in die zin van deze bepaling, dat is waar of van waaruit de werknemer, rekening gehouden met alle elementen die deze werkzaamheid kenmerken, het belangrijkste deel van zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult.

157

RAR 2012/37: Rechtskeuze (Internationaal privaatrecht). Hoe moet op grond van art. 6 EVO worden vastgesteld welk recht op een arbeidsovereenkomst v...

Instantie: Hof van Justitie van de Europese Unie Datum: 15 december 2011 Magistraten: J.-C. Bonichot, L. Bay Larsen, C. Toader Zaaknr: C-384/10 Noot: - Roepnaam: Voogsgeerd/Navimer SA Wetingang: EVO-Verdrag art. 6 lid 2art. 6 lid 2 onder a en b Essentie Toepasselijk recht. Conflictenrecht. Internationaal arbeidsrecht. Rechtskeuze (Internationaal privaatrecht).

Hoe moet op grond van art. 6art. 6 EVO worden vastgesteld welk recht op een arbeidsovereenkomst van toepassing is?

SamenvattingWerknemer heeft een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten met Navimer, een in Luxemburg gevestigde onderneming. De arbeidsovereenkomst is ondertekend in Antwerpen op het kantoor van de Belgische vennootschap Naviglobe.

Partijen hebben het Luxemburgse recht als toepasselijk recht gekozen. Werknemer werkt als eerste machinist aan boord van zeeschepen, toebehorend aan Navimer, varend op de Noordzee. De zeeschepen varen onder Luxemburgse vlag. De inscheping vindt in Antwerpen plaats, in welke plaats werknemer voor elke opdracht ook zijn instructies ontvangt. Nadat Navimer werknemer heeft ontslagen, vordert die een ontslagvergoeding op grond van dwingende bepalingen overeenkomstig Belgisch recht. In hoger beroep oordeelt het Arbeidshof te Antwerpen dat het Luxemburgse recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. Tegen dat oordeel stelt werknemer cassatieberoep in. De Belgische rechter stelt het Hof van Justitie een aantal prejudiciële vragen die betrekking hebben op de uitleg van het begrip ‘vestiging van de werkgever’ in art. 6 lid 2art. 6 lid 2 onder b EVO. HvJ EU: Art. 6 lid 2Art. 6 lid 2 EVO moet aldus worden uitgelegd, dat de aangezochte nationale rechter allereerst moet uitmaken of de werknemer in de uitvoering van de arbeidsovereenkomst zijn arbeid gewoonlijk in eenzelfde land verricht, namelijk het land van waaruit, gelet op het geheel der omstandigheden die zijn werkzaamheid kenmerken, de werknemer het belangrijkste deel van zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult. Voor het geval het toepasselijk recht niet op grond van dit criterium kan worden vastgesteld, moet worden geantwoord op de gestelde prejudiciële vragen. Het begrip ‘vestiging van de werkgever die de werknemer in dienst heeft genomen’ uit art. 6 lid 2 onder b EVO verwijst uitsluitend naar de vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen, en niet naar die waaraan de werknemer voor zijn effectieve tewerkstelling is verbonden. Het bezit van rechtspersoonlijkheid is geen vereiste waaraan de vestiging van de werkgever in de zin van art. 6 lid 2 onder b EVO moet voldoen. De vestiging van een andere onderneming dan die welke formeel als werkgever wordt genoemd, waarmee laatstgenoemde onderneming banden heeft, kan als ‘vestiging’ worden aangemerkt, indien aan de hand van objectieve elementen kan worden aangetoond dat de werkelijke situatie verschilt van die welke blijkt uit de bewoordingen van de overeenkomst, zelfs indien het werkgeversgezag niet formeel aan die andere onderneming is overgedragen.

Zie ook:

158

• HvJ EU 15 maart 2011, zaak C-29/10, RAR 2011/74RAR 2011/74 (Heiko Koelzsch/Luxemburg): het criterium van het land waar de werknemer ‘gewoonlijk zijn arbeid verricht’ moet ruim worden uitgelegd. Art. 6 lid 2Art. 6 lid 2 onder a EVO verwijst naar het land waar of van waaruit de werknemer, rekening houdend met alle elementen die zijn activiteiten kenmerken, het belangrijkste deel van zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult. Het in art. 6 lid 2 onder b EVO bedoelde criterium kan slechts toepassing vinden wanneer de aangezochte rechter niet in staat is te bepalen in welk land de arbeid gewoonlijk wordt verricht. Voor zover de verwijzende rechter nog toekomt aan sub b, geldt dat de ‘vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen’ een formeel criterium is; • HvJ EU 10 april 2003, zaak C-437/00, NJ 2007/416NJ 2007/416, JAR 2004/33 (Giulia Pugliese/Finmeccanica): bij de uitleg van internationale arbeidsovereenkomsten moet vooral rekening worden gehouden met de plaats waar de werknemer feitelijk de met zijn werkgever overeengekomen werkzaamheden verricht. Indien de verplichtingen voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst in meerdere verdragsluitende staten worden verricht, is de plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid vervult of van waaruit hij — overeenkomstig de omstandigheden van het concrete geval — feitelijk het belangrijkste deel van zijn verplichtingen jegens zijn werknemer vervult relevant; • HvJ EG EU 27 februari 2002, zaak C-37/00, NJ 2005/336NJ 2005/336, JAR 2002/208 (H. Weber/Universal Ogden Services Ltd.): idem; • C.B.G. Derks, ‘Toepasselijk recht: hoe gewoon is de gewone werkplek in de internationale arbeidsverhouding?’, ArbeidsRecht 2011/10ArbeidsRecht 2011/10; • V. van den Eeckhout, ‘Navigeren door art. 6art. 6 EVO-Verdrag c.q. art. 8art. 8 Rome IVerordening: mogelijkheden tot sturing van toepasselijk arbeidsrecht’, ArA 2010, afl. 1, p. 49-64; • J.H. Even, E.K.W. van Kampen en E. de Wind, Internationale aspecten, Sdu Commentaar 2012, p. 2485-2497.

Wenk: In de onderhavige zaak waren de prejudiciële vragen gericht op de vraag hoe het begrip ‘vestiging van de werkgever’ van art. 6 lid 2art. 6 lid 2 onder b EVO moet worden uitgelegd. Partijen hadden weliswaar een rechtskeuze gemaakt voor Luxemburgs recht, maar de werknemer maakte desalniettemin aanspraak op de toepasselijkheid van dwingendrechtelijke Belgische bepalingen. Hij deed dat met een beroep op art. 6 lid 1 EVO, waarin is bepaald dat een rechtskeuze in een arbeidsovereenkomst er niet toe kan leiden dat de werknemer de bescherming verliest van dwingendrechtelijke bepalingen van het recht dat zonder die rechtskeuze van toepassing zou zijn. Art. 6 lid 2 EVO bepaalt dat bij gebreke van een rechtskeuze het recht van het land waar de werknemer ‘gewoonlijk zijn arbeid verricht’ (onder a) van toepassing is, of als de werknemer niet in eenzelfde land gewoonlijk zijn arbeid verricht, het recht van het land van ‘de vestiging (…) die de werknemer in dienst heeft genomen’ (onder b). Het Hof bevestigt, in lijn met eerdere rechtspraak, dat tussen deze bepalingen een rangorde bestaat. Eerst moet worden bezien of de werknemer zijn arbeid hoofdzakelijk in eenzelfde land verricht, en of op die basis het toepasselijke recht kan worden vastgesteld. Achtergrond daarvan is de gedachte dat op die manier wordt bewerkstelligd dat de werknemer dezelfde bescherming geniet als de werknemers die in zijn naaste omgeving werken. Alleen als de

159

rechter de plaats van gewoonlijke tewerkstelling niet kan bepalen en dus het geschil niet kan beslechten op grond van art. 6 lid 2 onder a EVO, moet worden vastgesteld welke vestiging de werknemer in dienst heeft genomen (art. 6 lid 2 onder b EVO) (door het Hof het ‘restcriterium’ genoemd). Het Hof verduidelijkt in dit arrest dat met de woorden ‘in dienst heeft genomen’ wordt gedoeld op het sluiten van de overeenkomst, en niet op de modaliteiten van de effectieve tewerkstelling van de werknemer. Het is dus een formeel criterium, dat strikt moet worden uitgelegd, omdat anders niet kan worden verzekerd dat het op de arbeidsovereenkomst toepasselijke recht voorzienbaar is. De rechter mag bij de toepassing van dit criterium geen rekening houden met elementen betreffende het verrichten van de arbeid, maar alleen met elementen die het sluiten van de overeenkomst betreffen, zoals de vestiging die de personeelsadvertentie heeft gepubliceerd en de vestiging die het sollicitatiegesprek heeft gevoerd.

Partij(en) J. Voogsgeerd, Tegen Navimer SA. Uitspraak Hof van Justitie EU: Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 6artikel 6 van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, ter ondertekening opengesteld te Rome op 19 juni 1980 (PB 1980, L 266, blz. 1; hierna: ‘Verdrag van Rome’), welk artikel betrekking heeft op individuele arbeidsovereenkomsten.

2 Dit verzoek in ingediend in het kader van een geding tussen J. Voogsgeerd, wonende te Zandvoort (Nederland), en Navimer SA (hierna: ‘Navimer’), een te Mertert (Luxemburg) gevestigde onderneming, over de betaling aan Voogsgeerd van een ontslagvergoeding wegens verbreking van de arbeidsovereenkomst die deze met die onderneming had gesloten.

Toepasselijke bepalingen Regels inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst 3 Artikel 1, lid 1Artikel 1, lid 1, van het Verdrag van Rome bepaalt: ‘De bepalingen van dit Verdrag zijn van toepassing op verbintenissen uit overeenkomst in gevallen waarin uit het recht van verschillende landen moet worden gekozen.’

4 Artikel 3, lid 1Artikel 3, lid 1, van het Verdrag van Rome luidt als volgt: ‘Een overeenkomst wordt beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen. De rechtskeuze moet uitdrukkelijk zijn gedaan of voldoende duidelijk blijken uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval. Bij hun keuze kunnen partijen het toepasselijke recht aanwijzen voor de overeenkomst in haar geheel of voor slechts een onderdeel daarvan.’

5 Artikel 4, lid 1Artikel 4, lid 1, van dit verdrag bepaalt:

160

‘Voor zover geen keuze overeenkomstig artikel 3artikel 3 van het op de overeenkomst toepasselijke recht is gedaan, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst is verbonden. […]’

6 Artikel 6Artikel 6 van het Verdrag van Rome luidt als volgt: ‘1. Ongeacht artikel 3artikel 3 kan de rechtskeuze van partijen in een arbeidsovereenkomst er niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht dat ingevolge het tweede lid van het onderhavige artikel bij gebreke van een rechtskeuze op hem van toepassing zou zijn.

2. Ongeacht artikel 4artikel 4 wordt de arbeidsovereenkomst, bij gebreke van een rechtskeuze overeenkomstig artikel 3artikel 3, beheerst door: a) het recht van het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht, zelfs wanneer hij tijdelijk in een ander land tewerk is gesteld, of b) het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen, wanneer deze niet in een zelfde land gewoonlijk zijn arbeid verricht, tenzij uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land, in welk geval het recht van dat andere land toepasselijk is.’

Nationaal recht 7 Artikel 80, lid 2, van de Luxemburgse wet van 9 november 1990 betreffende de oprichting van een Luxemburgs openbaar scheepvaartregister (Loi luxembourgeoise du 9 novembre 1990 ayant pour objet la création d'un registre public maritime luxembourgeois) (Mémorial A 1990, blz. 808), bepaalt: ‘Bij onrechtmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor zeelieden ontstaat een recht op schadevergoeding.

Het ontslag dat in strijd is met de wet en/of niet op reële en ernstige gronden is gebaseerd, is onrechtmatig en vormt een sociaal en economisch abnormale handeling.

De vordering in rechte tot verkrijging van schadevergoeding wegens onrechtmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor zeelieden moet op straffe van verval van recht binnen een termijn van drie maanden vanaf de kennisgeving van het ontslag of van de motivering ervan worden ingesteld bij de arbeidsrechter.

Deze termijn wordt geldig geschorst indien de zeeman, zijn lasthebber of zijn vakbond schriftelijk bezwaar indient bij de werkgever.’

8 Artikel 39 van de Belgische wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten (Belgisch Staatsblad van 22 augustus 1978) bepaalt: ‘Is de overeenkomst voor onbepaalde tijd gesloten, dan is de partij die de overeenkomst beëindigt zonder dringende reden of zonder inachtneming van de opzeggingstermijn vastgesteld in de artikelen 59, 82, 83, 84 en 115, gehouden de andere partij een

161

vergoeding te betalen die gelijk is aan het lopend loon dat overeenstemt hetzij met de duur van de opzeggingstermijn, hetzij met het resterende gedeelte van die termijn.’

Hoofdgeding en prejudiciële vragen 9 Op 7 augustus 2001 heeft J. Voogsgeerd op de zetel van Naviglobe NV (hierna: ‘Naviglobe’), een te Antwerpen (België) gevestigde onderneming, een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten met Navimer. De partijen hebben het Luxemburgse recht als het op deze overeenkomst toepasselijke recht gekozen.

10 Van augustus 2001 tot april 2002 heeft Voogsgeerd als eerste machinist aan boord van de schepen MS Regina en Prince Henri gewerkt. Deze schepen behoorden toe aan Navimer en hun vaargebied was de Noordzee.

11 Bij brief van 8 april 2002 heeft deze onderneming Voogsgeerd er officieel van in kennis gesteld dat hij was ontslagen. Op 4 april 2003 heeft Voogsgeerd Naviglobe en Navimer voor de Arbeidsrechtbank te Antwerpen gedaagd en gevorderd dat deze ondernemingen er hoofdelijk toe worden veroordeeld hem een ontslagvergoeding overeenkomstig de Belgische wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, vermeerderd met rente en met de kosten, te betalen.

12 Ter ondersteuning van zijn beroep heeft Voogsgeerd aangevoerd dat op grond van artikel 6, lid 1artikel 6, lid 1, van het Verdrag van Rome de dwingende bepalingen van de Belgische arbeidswet van toepassing zijn ongeacht de rechtskeuze van de partijen. Hij heeft dienaangaande gesteld dat hij op grond van zijn arbeidsovereenkomst met de Belgische onderneming Naviglobe en niet met de Luxemburgse onderneming Navimer was verbonden en dat hij zijn arbeid hoofdzakelijk in België had verricht, waar hij de instructies kreeg van Naviglobe en waarnaar hij na elke zeereis terugkeerde.

13 Bij vonnis van 12 november 2004 heeft de Arbeidsrechtbank te Antwerpen zich territoriaal onbevoegd verklaard om uitspraak te doen op het beroep tegen Navimer. Het beroep tegen Naviglobe is daarentegen ontvankelijk maar ongegrond verklaard.

14 Tegen dit vonnis heeft Voogsgeerd hoger beroep ingesteld bij het Arbeidshof te Antwerpen. Na zich territoriaal bevoegd te hebben verklaard, heeft deze rechterlijke instantie de vorderingen tegen Naviglobe ten gronde afgewezen op grond dat verzoeker in het hoofdgeding niet het bewijs had geleverd dat hij ter beschikking van deze vennootschap was gesteld.

15 Ter zake van de arbeidsbetrekking met Navimer heeft het Arbeidshof te Antwerpen geoordeeld dat, gelet op het geheel der betrokken omstandigheden, Voogsgeerd zijn arbeid niet gewoonlijk in een zelfde lidstaat, in dit geval België, had verricht, en dat artikel 6, lid 2artikel 6, lid 2, sub a, van het Verdrag van Rome dus niet van toepassing was. Dienaangaande heeft het enerzijds vastgesteld dat verzoeker in het hoofdgeding geen arbeidsovereenkomst met Naviglobe had, dat hij zijn loon van Navimer ontving en dat hij was aangesloten bij een Luxemburgse ziektekostenverzekering, en anderzijds dat verzoeker in het hoofdgeding niet had aangetoond dat hij hoofdzakelijk in de Belgische territoriale wateren had gewerkt. Op grond daarvan heeft het Arbeidshof te Antwerpen geoordeeld dat, aangezien Navimer de vestiging was die Voogsgeerd in dienst had genomen, overeenkomstig artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome de dwingende bepalingen van het Luxemburgse recht van toepassing waren op de arbeidsovereenkomst.

162

16 Zoals uit de verwijzingsbeslissing blijkt, heeft het Arbeidshof te Antwerpen de door Voogsgeerd ter ondersteuning van zijn hoger beroep aangedragen elementen, te weten dat Antwerpen moest worden beschouwd als de plaats waar hij steeds aan boord ging en de instructies voor elke opdracht kreeg, als bewezen beschouwd.

17 Het heeft echter geoordeeld dat op grond van artikel 6, lid 2artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome alleen het Luxemburgse recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing was, en dat het beroep tot schadevergoeding wegens onrechtmatige beëindiging van deze overeenkomst diende te worden verworpen omdat het was ingesteld na het verstrijken van de verjaringstermijn van drie maanden bepaald in artikel 80 van de Luxemburgse wet van 9 november 1990 betreffende de oprichting van een Luxemburgs openbaar scheepvaartregister.

18 Voogsgeerd heeft cassatieberoep ingesteld tegen het gedeelte van het arrest betreffende Navimer, die dus de enige verweerster in het hoofdgeding is. Als cassatiemiddel is aangevoerd dat het Arbeidshof te Antwerpen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de vaststelling van het op de arbeidsovereenkomst toepasselijke recht.

19 Ter ondersteuning van zijn cassatieberoep voert verzoeker in het hoofdgeding aan dat het Arbeidshof te Antwerpen inbreuk heeft gemaakt op de artikelen 1artikelen 1, 33, 44 en 66 van het Verdrag van Rome door te oordelen dat de elementen die hij heeft aangedragen ten bewijze dat hij zijn arbeid gewoonlijk in België onder het gezag van Naviglobe verrichtte, niet van belang waren voor het antwoord op de vraag of de bepalingen van dit verdrag, inzonderheid artikel 6, lid 2artikel 6, lid 2, sub b, daarvan, van toepassing waren.

20 De verwijzende rechter merkt op dat, voor zover deze elementen juist zijn, Naviglobe, die te Antwerpen is gevestigd, kan worden beschouwd als de vestiging waarmee Voogsgeerd voor zijn effectieve tewerkstelling is verbonden in de zin van artikel 6, lid 2artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome.

21 Gelet op deze overwegingen heeft het Hof van Cassatie de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: ‘1) Moet met het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen in de zin van artikel 6, lid 2artikel 6, lid 2, sub b, van het [Verdrag van Rome], worden verstaan het land waar zich de vestiging van de werkgever bevindt, die volgens de arbeidsovereenkomst de werknemer in dienst heeft genomen, dan wel het land waar zich de vestiging van de werkgever bevindt, waaraan de werknemer voor zijn effectieve tewerkstelling is verbonden, ook al verricht deze zijn arbeid niet gewoonlijk in een zelfde land?

2) Moet de plaats waar de werknemer, die zijn werk niet gewoonlijk in een zelfde land verricht, zich dient aan te melden en de administratieve onderrichtingen, alsmede de instructies voor het uitvoeren van zijn werkzaamheden ontvangt, te worden aangezien als de plaats van effectieve tewerkstelling in de zin van de eerste vraag?

3) Moet de vestiging van de werkgever waaraan de werknemer voor zijn effectieve tewerkstelling is verbonden in de zin van de eerste vraag, beantwoorden aan bepaalde formele vereisten zoals onder meer het bezit van rechtspersoonlijkheid of volstaat daartoe het bestaan van een feitelijke vestiging?

163

4) Kan de vestiging van een andere vennootschap, met wie de vennootschap-werkgever bindingen heeft, dienst doen als vestiging in de zin van de derde vraag, ook al is het werkgeversgezag niet overgedragen aan die andere vennootschap?’

Beantwoording van de prejudiciële vragen Voorafgaande opmerkingen 22 Het Hof is bevoegd om uitspraak te doen op het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing, dat is ingediend door een van de twee Belgische rechterlijke instanties waaraan die bevoegdheid is toegekend in artikel 2artikel 2, sub a, van het op 1 augustus 2004 in werking getreden Eerste protocol betreffende de uitlegging door het Hof van Justitie van het Verdrag van Rome (PB 1998, C 27, blz. 47).

23 Met zijn vragen wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of elementen zoals de plaats van de effectieve tewerkstelling van de werknemer, de plaats waar deze zich dient aan te melden en de administratieve instructies voor het uitvoeren van zijn werkzaamheden ontvangt, en de feitelijke vestiging van de werkgever van belang zijn voor het bepalen van het op de arbeidsovereenkomst toepasselijke recht in de zin van artikel 6, lid 2artikel 6, lid 2, van het Verdrag van Rome.

24 Om te beginnen dient eraan te worden herinnerd dat artikel 6artikel 6 van het Verdrag van Rome bijzondere collisieregels voor de individuele arbeidsovereenkomst bevat, die afwijken van de algemene regels van de artikelen 3artikelen 3 en 44 van het Verdrag van Rome, welke betrekking hebben op respectievelijk de rechtskeuze en de criteria voor het bepalen van het toepasselijke recht bij gebreke van een rechtskeuze.

25 Zo bepaalt artikel 6, lid 1artikel 6, lid 1, van het Verdrag van Rome dat de rechtskeuze van partijen in een arbeidsovereenkomst er niet toe kan leiden dat de werknemer de waarborgen verliest waarin is voorzien door de dwingende bepalingen van het recht dat bij gebreke van een rechtskeuze van toepassing zou zijn. Lid 2 van dat artikel noemt de criteria voor aanknoping van de arbeidsovereenkomst ter bepaling van de lex contractus bij gebreke van een rechtskeuze door partijen.

26 Deze criteria zijn primair het land waar de werknemer ‘gewoonlijk zijn arbeid verricht’ (artikel 6, lid 2artikel 6, lid 2, sub a) en subsidiair, bij gebreke daarvan, het land van ‘de vestiging […] die de werknemer in dienst heeft genomen’ (artikel 6, lid 2, sub b).

27 Voorts wordt in de laatste zin van lid 2lid 2 bepaald dat deze twee aanknopingscriteria niet van toepassing zijn wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land, in welk geval het recht van dat andere land toepasselijk is.

28 In het hoofdgeding staat vast dat de partijen bij de overeenkomst het Luxemburgse recht als lex contractus hebben gekozen. Ongeacht deze rechtskeuze blijft het echter de vraag welk recht op de overeenkomst van toepassing is, aangezien verzoeker in het hoofdgeding zich voor zijn recht op de ontslagvergoeding op dwingende bepalingen van het Belgische recht beroept. Zoals uit punt 19 van het onderhavige arrest blijkt, betoogt Voogsgeerd dat de rechter in hoger beroep, die heeft geoordeeld dat op grond van artikel 6, lid 2artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome het Luxemburgse recht op de betrokken overeenkomst van toepassing is, inbreuk heeft gemaakt op verschillende bepalingen van dit verdrag en met name op artikel 6 daarvan. Hij stelt dienaangaande

164

dat hij in het kader van de uitoefening van zijn werkzaamheden geen enkel contact had met Navimer, maar verplicht was zich voor de inscheping te Antwerpen aan te melden bij Naviglobe, die hem instructies gaf.

29 Met zijn vragen verzoekt het Hof van Cassatie het Hof in wezen om uitlegging van artikel 6, lid 2artikel 6, lid 2, van het Verdrag van Rome en inzonderheid van het sub b daarvan geformuleerde aanknopingcriterium van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen.

30 Er zij echter aan herinnerd dat het volgens de rechtspraak van het Hof in het kader van een prejudiciĂŤle procedure aan de verwijzende rechter staat om de rechtsregel van de Unie op het bij hem aanhangige geding toe te passen en om een bepaling van nationaal recht aan die regel toetsen, en het aan het Hof staat om deze rechter de gegevens met betrekking tot de uitlegging van het recht van de Unie te verschaffen, die voor deze laatste van waarde kunnen zijn bij de beoordeling van het effect van die bepaling (zie in die zin arrest van 11 september 2003, Anomar e.a., C-6/01, Jurispr. blz.

I-8621, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en om uit de door de verwijzende rechter verschafte gegevens en met name uit de motivering van het verzoek om een prejudiciĂŤle beslissing de elementen van het recht van de Unie te putten die, gelet op het voorwerp van het geding, uitlegging vereisen (zie in die zin arrest van 8 december 1987, Gauchard, 20/87, Jurispr. blz. 4879, punt 7).

31 Ofschoon de vragen in het onderhavige geval betrekking hebben op artikel 6, lid 2artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome, dient met de advocaat-generaal in punt 60 van haar conclusie en met de Belgische regering en de Europese Commissie in hun opmerkingen te worden vastgesteld dat de elementen die de in het hoofdgeding aan de orde zijnde arbeidsbetrekking kenmerken en door de verwijzende rechter worden genoemd als grond voor zijn verzoek om een prejudiciĂŤle beslissing, meer overeenstemming lijken te vertonen met de sub a dan met de sub b van lid 2 van artikel 6 van het Verdrag van Rome geformuleerde criteria.

32 Verder dient erop te worden gewezen dat voor de bepaling van het toepasselijke recht het voor aanknoping van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde arbeidsovereenkomst in aanmerking komende criterium van de plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht, eerst moet worden toegepast, en dat toepassing ervan inaanmerkingneming van het subsidiaire criterium van de plaats van de vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen, uitsluit.

33 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het Hof in zijn arrest van 15 maart 2011, Koelzsch (C-29/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie), artikel 6, lid 2artikel 6, lid 2, sub a, van het Verdrag van Rome aldus heeft uitgelegd dat eerst op grond van elementen als die welke Voogsgeerd heeft aangedragen, dient te worden onderzocht of de werknemer zijn arbeid hoofdzakelijk in een zelfde land verricht.

34 Uit de formulering van artikel 6, lid 2artikel 6, lid 2, van het Verdrag van Rome blijkt immers dat de wetgever een rangorde heeft willen vaststellen tussen de criteria die in aanmerking dienen te worden genomen voor het bepalen van het op de arbeidsovereenkomst toepasselijke recht.

35 Deze uitlegging vindt ook steun in de analyse van het door artikel 6artikel 6 van het Verdrag van Rome nagestreefde doel, de werknemer een passende bescherming te verlenen. Zoals het Hof reeds heeft vastgesteld, moet het in lid 2, sub a, van artikel

165

6artikel 6 van dit verdrag genoemde criterium van het land waar de werknemer ‘gewoonlijk zijn arbeid verricht’ dus ruim worden uitgelegd, terwijl het in lid 2, sub b, van dat artikel bedoelde criterium van de plaats van ‘de vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen’ slechts toepassing kan vinden wanneer de aangezochte rechter niet in staat is te bepalen in welk land de arbeid gewoonlijk wordt verricht (zie arrest Koelzsch, reeds aangehaald, punt 43).

36 In een geval zoals dat aan de orde in het hoofdgeding, waarin de werknemer zijn werkzaamheden in meer dan één verdragsluitende staat verricht, dient het in artikel 6, lid 2artikel 6, lid 2, sub a, van het Verdrag van Rome genoemde criterium ook te worden toegepast wanneer het voor de aangezochte rechter mogelijk is te bepalen met welke staat de arbeid een duidelijk aanknopingspunt heeft (zie arrest Koelzsch, reeds aangehaald, punt 44).

37 In een dergelijk geval moet het criterium van het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht aldus worden opgevat dat het verwijst naar de plaats waar of van waaruit de werknemer daadwerkelijk zijn beroepswerkzaamheden verricht, en bij gebreke van een centrum van de werkzaamheden naar de plaats waar hij het grootste deel van zijn werkzaamheden verricht (zie arrest Koelzsch, reeds aangehaald, punt 45).

38 Gelet op de aard van arbeid in de zeevaartsector als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, moet de verwijzende rechter rekening houden met alle elementen die de werkzaamheid van de werknemer kenmerken, en met name vaststellen in welke staat zich de plaats bevindt van waaruit de werknemer zijn transportopdrachten verricht, instructies voor zijn opdrachten ontvangt en zijn werk organiseert, alsmede de plaats waar zich de arbeidsinstrumenten bevinden (zie arrest Koelzsch, reeds aangehaald, punten 48 en 49).

39 Wanneer uit deze vaststellingen blijkt dat de plaats van waaruit de werknemer zijn transportopdrachten verricht en waar hij ook de instructies voor zijn opdrachten ontvangt, steeds dezelfde is, moet die plaats worden beschouwd als de plaats waar hij gewoonlijk zijn arbeid verricht in de zin van artikel 6, lid 2artikel 6, lid 2, sub a. Zoals in punt 32 van het onderhavige arrest is gezegd, moet het criterium van de plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht, immers eerst worden toegepast.

40 De in de verwijzingsbeslissing vermelde elementen die de arbeidsbetrekking kenmerken, te weten de plaats van de effectieve tewerkstelling, de plaats waar de werknemer de instructies ontvangt of de plaats waar deze zich moet aanmelden alvorens zijn opdrachten uit te voeren, zijn dus van belang voor het bepalen van het op deze arbeidsbetrekking toepasselijke recht, in die zin dat wanneer deze plaatsen in hetzelfde land zijn gelegen, de aangezochte rechter kan oordelen dat de situatie onder de regeling van artikel 6, lid 2artikel 6, lid 2, sub a, van het Verdrag van Rome valt.

41 Bijgevolg moet artikel 6, lid 2artikel 6, lid 2, van het Verdrag van Rome aldus worden uitgelegd dat de aangezochte nationale rechter allereerst moet uitmaken of de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst zijn arbeid gewoonlijk in een zelfde land verricht, namelijk het land van waaruit, gelet op het geheel der omstandigheden die zijn werkzaamheid kenmerken, de werknemer het belangrijkste deel van zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult.

42 Voor het geval dat de verwijzende rechter van mening zou zijn dat hij het bij hem aanhangige geding niet kan beslechten op grond van artikel 6, lid 2artikel 6, lid 2, sub a,

166

van het Verdrag van Rome, dient te worden geantwoord op de in het verzoek om een prejudiciële beslissing gestelde vragen.

Eerste en tweede vraag 43 Met zijn eerste en zijn tweede vraag, die samen dienen te worden behandeld, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het begrip ‘vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen’ in de zin van artikel 6, lid 2artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome aldus moet worden opgevat dat het verwijst naar de vestiging die de arbeidsovereenkomst heeft gesloten, dan wel naar de vestiging van de onderneming waaraan de werknemer voor zijn effectieve tewerkstelling is verbonden, en in dit laatste geval of die band kan blijken uit de omstandigheid dat de werknemer zich regelmatig moet aanmelden en instructies moet krijgen van laatstgenoemde onderneming.

44 Zoals uit de punten 39 en 40 van het onderhavige arrest blijkt, moet de aangezochte rechter, wanneer hij vaststelt dat de werknemer zich steeds op dezelfde plaats moet aanmelden en daar instructies krijgt, oordelen dat de werknemer zijn arbeid gewoonlijk op die plaats verricht in de zin van artikel 6, lid 2artikel 6, lid 2, sub a, van het Verdrag van Rome. Deze elementen, die de effectieve tewerkstelling kenmerken, betreffen alle de vaststelling van het op de arbeidsovereenkomst toepasselijke recht aan de hand van dit laatste aanknopingscriterium en kunnen niet tevens van belang zijn voor de toepassing van artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome.

45 Zoals de advocaat-generaal in de punten 65 tot en met 68 van haar conclusie heeft verklaard, staan de tekst en het doel van laatstgenoemde bepaling eraan in de weg dat bij de uitlegging van deze bepaling om de onderneming te bepalen die de werknemer in dienst heeft genomen, rekening wordt gehouden met elementen die niet uitsluitend betrekking hebben op het sluiten van de arbeidsovereenkomst.

46 Het gebruik van de term ‘in dienst heeft genomen’ in artikel 6, lid 2artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome doelt immers duidelijk alleen op het sluiten van deze overeenkomst of, in het geval van een feitelijke arbeidsbetrekking, op het ontstaan van de arbeidsbetrekking en niet op de modaliteiten van de effectieve tewerkstelling van de werknemer.

47 Bovendien gebiedt de analyse van de structuur van dit artikel 6, lid 2artikel 6, lid 2, sub b, dat het in deze bepaling genoemde criterium, dat een subsidiair criterium is, wordt toegepast wanneer het onmogelijk is de arbeidsbetrekking in een bepaalde lidstaat te lokaliseren. Alleen een strikte uitlegging van het restcriterium kan dus ten volle verzekeren dat het op de arbeidsovereenkomst toepasselijke recht voorzienbaar is.

48 Aangezien het criterium van de plaats van vestiging van de onderneming die de werknemer tewerkstelt, niets van doen heeft met de omstandigheden waarin het werk wordt verricht, is de omstandigheid dat deze onderneming op deze of gene plaats is gevestigd, niet van belang voor de vaststelling van deze plaats van vestiging.

49 Slechts ingeval op grond van elementen betreffende de procedure van indienstneming kan worden vastgesteld dat de onderneming die de arbeidsovereenkomst heeft gesloten, in werkelijkheid in naam en voor rekening van een andere onderneming heeft gehandeld, kan de verwijzende rechter oordelen dat het aanknopingscriterium van artikel 6, lid 2artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome verwijst naar het recht van het land waar zich de vestiging van laatstgenoemde onderneming bevindt.

167

50 Bijgevolg mag de verwijzende rechter voor dit oordeel geen rekening houden met elementen betreffende het verrichten van de arbeid, maar alleen met elementen betreffende de procedure van het sluiten van de overeenkomst, zoals de vestiging die de personeelsadvertentie heeft gepubliceerd en de vestiging die het indienstnemingsgesprek heeft gevoerd, en moet hij die vestiging precies trachten te lokaliseren.

51 Zoals de advocaat-generaal in punt 73 van haar conclusie heeft beklemtoond, kan de verwijzende rechter in elk geval volgens artikel 6, lid 2artikel 6, lid 2, laatste alinea, van het Verdrag van Rome rekening houden met andere elementen van de arbeidsbetrekking wanneer blijkt dat de elementen die betrekking hebben op de twee in dit artikel genoemde aanknopingscriteria, namelijk de plaats waar de arbeid wordt verricht en de plaats waar zich de vestiging bevindt die de werknemer tewerkstelt, grond opleveren om aan te nemen dat de overeenkomst nauwer verbonden is met een andere dan de door die criteria aangewezen staat.

52 Mitsdien moet op de eerste en de tweede vraag worden geantwoord dat het begrip ‘vestiging van de werkgever die de werknemer in dienst heeft genomen’ in de zin van artikel 6, lid 2artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome aldus moet worden opgevat dat het uitsluitend verwijst naar de vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen, en niet naar die waaraan de werknemer voor zijn effectieve tewerkstelling is verbonden.

Derde vraag 53 Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of voor de toepassing van het in artikel 6, lid 2artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome genoemde aanknopingscriterium de vestiging moet voldoen aan vormvereisten zoals het bezit van rechtspersoonlijkheid.

54 In dit verband dient er meteen op te worden gewezen dat uit de tekst van deze bepaling duidelijk blijkt dat zij niet alleen ziet op de bedrijfseenheden van de onderneming die rechtspersoonlijkheid bezitten, daar de term ‘vestiging’ doelt op elke vaste inrichting van een onderneming. Bijgevolg kunnen niet alleen dochterondernemingen en agentschappen, maar ook andere eenheden, zoals kantoren van een onderneming, vestigingen in de zin van artikel 6, lid 2artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome vormen, zelfs wanneer zij geen rechtspersoonlijkheid bezitten.

55 Zoals de Commissie heeft beklemtoond en de advocaat-generaal in punt 81 van haar conclusie heeft verklaard, eist deze bepaling echter dat het gaat om een bestendige vestiging. De zuiver tijdelijke aanwezigheid in een staat van een lasthebber van een onderneming uit een andere staat om werknemers in dienst te nemen kan namelijk niet worden beschouwd als een vestiging die de overeenkomst bij de eerstgenoemde staat aanknoopt. Dit zou in strijd zijn met het in artikel 6, lid 2artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome genoemde aanknopingscriterium, dat niet de plaats van het sluiten van de overeenkomst is.

56 Indien diezelfde lasthebber daarentegen naar een land reist waar de werkgever een vaste vertegenwoordiging van zijn onderneming heeft, kan zeer wel worden aangenomen dat die vertegenwoordiging een ‘vestiging’ in de zin van artikel 6, lid 2artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome is.

168

57 Bovendien is in beginsel vereist dat de vestiging die voor de toepassing van het aanknopingscriterium in aanmerking wordt genomen, behoort tot de onderneming die de werknemer in dienst neemt, dat wil zeggen een wezenlijk onderdeel van de structuur van deze onderneming vormt.

58 Mitsdien moet op de derde vraag worden geantwoord dat artikel 6, lid 2artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome aldus moet worden uitgelegd dat het bezit van rechtspersoonlijkheid geen vereiste is waaraan de vestiging van de werkgever in de zin van deze bepaling moet voldoen.

Vierde vraag 59 Met zijn vierde en laatste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of voor de toepassing van het in artikel 6, lid 2artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome genoemde aanknopingscriterium, de vestiging van een andere onderneming dan die welke als werkgever wordt genoemd, kan worden geacht als werkgever te handelen, ofschoon het werkgeversgezag van laatstgenoemde niet aan eerstgenoemde is overgedragen.

60 In dit verband blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat deze vraag wordt gesteld omdat verzoeker betoogt dat hij de instructies steeds van Naviglobe heeft gekregen, en dat tijdens de in aanmerking genomen periode de directeur van deze onderneming ook de directeur was van Navimer, de onderneming die verzoeker in het hoofdgeding formeel in dienst heeft genomen.

61 Wat het eerste element betreft, dient eraan te worden herinnerd dat, zoals uit de punten 39 en 40 van het onderhavige arrest blijkt, een dergelijke omstandigheid in aanmerking moet worden genomen bij het bepalen van de plaats waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, voor de toepassing van artikel 6, lid 2artikel 6, lid 2, sub a, van het Verdrag van Rome aangezien het betrekking heeft op het verrichten van de arbeid.

62 Met betrekking tot de stelling van verzoeker in het hoofdgeding dat dezelfde persoon directeur van Naviglobe en van Navimer was, staat het aan de verwijzende rechter, de daadwerkelijke betrekking tussen de twee vennootschappen te beoordelen om uit te maken of Naviglobe daadwerkelijk de hoedanigheid van werkgever van de door Navimer in dienst genomen personeelsleden heeft. De aangezochte rechter moet met name rekening houden met alle objectieve elementen die erop kunnen wijzen dat de werkelijke situatie verschilt van die welke blijkt uit de bewoordingen van de overeenkomst (zie naar analogie arrest van 2 mei 2006, Eurofood IFSC, C-341/04, Jurispr. blz. I-3813, punt 37).

63 Bij die beoordeling vormt de door Navimer genoemde omstandigheid, namelijk het ontbreken van overdracht van het werkgeversgezag aan Naviglobe, een van de elementen die in aanmerking moeten worden genomen, maar zij is op zichzelf niet doorslaggevend om te oordelen dat de werknemer in feite door een andere vennootschap in dienst is genomen dan die welke als werkgever wordt genoemd.

64 Slechts ingeval zou blijken dat een van de twee vennootschappen voor rekening van de andere heeft gehandeld, zou de vestiging van de eerste kunnen worden geacht aan de tweede toe te behoren voor de toepassing van het in artikel 6, lid 2artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome genoemde aanknopingscriterium.

169

65 Mitsdien moet op de vierde vraag worden geantwoord dat artikel 6, lid 2artikel 6, lid 2, sub b, van het Verdrag van Rome aldus moet worden uitgelegd dat de vestiging van een andere onderneming dan die welke formeel als werkgever wordt genoemd, waarmee laatstgenoemde onderneming banden heeft, als ‘vestiging’ kan worden aangemerkt indien aan de hand van objectieve elementen kan worden aangetoond dat de werkelijke situatie verschilt van die welke blijkt uit de bewoordingen van de overeenkomst, zelfs indien het werkgeversgezag niet formeel aan die andere onderneming is overgedragen.

Kosten 66 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Vierde kamer) verklaart voor recht: 1) Artikel 6, lid 2Artikel 6, lid 2, van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, ter ondertekening opengesteld te Rome op 19 juni 1980, moet aldus worden uitgelegd dat de aangezochte nationale rechter allereerst moet uitmaken of de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst zijn arbeid gewoonlijk in een zelfde land verricht, namelijk het land van waaruit, gelet op het geheel der omstandigheden die zijn werkzaamheid kenmerken, de werknemer het belangrijkste deel van zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult.

2) Voor het geval dat de verwijzende rechter van mening zou zijn dat hij het bij hem aanhangige geding niet kan beslechten op grond van artikel 6, lid 2artikel 6, lid 2, sub a, van dat verdrag, dient artikel 6, lid 2artikel 6, lid 2, sub b, van dat verdrag te worden uitgelegd als volgt: — het begrip ‘vestiging van de werkgever die de werknemer in dienst heeft genomen’ moet aldus worden opgevat dat het uitsluitend verwijst naar de vestiging die de werknemer in dienst heeft genomen, en niet naar die waaraan de werknemer voor zijn effectieve tewerkstelling is verbonden; — het bezit van rechtspersoonlijkheid is geen vereiste waaraan de vestiging van de werkgever in de zin van deze bepaling moet voldoen; — de vestiging van een andere onderneming dan die welke formeel als werkgever wordt genoemd, waarmee laatstgenoemde onderneming banden heeft, kan als ‘vestiging’ in de zin van artikel 6, lid 2artikel 6, lid 2, sub b, van dat verdrag worden aangemerkt indien aan de hand van objectieve elementen kan worden aangetoond dat de werkelijke situatie verschilt van die welke uit de bewoordingen van de overeenkomst blijkt, zelfs indien het werkgeversgezag niet formeel aan die andere onderneming is overgedragen.

170

JAR 2012/69 Hoge Raad 's-Gravenhage, 03-02-2012, 10/01806, LJN BS8791 Toepasselijk recht op de arbeidsovereenkomst, Hoge Raad stelt prejudiciële vragen aan HvJ EU met betrekking tot uitleg art. 6 lid 2 EVO Aflevering 2012 afl. 4 College Hoge Raad Datum 3 februari 2012 Rolnummer 10/01806 LJN BS8791 Rechter(s) mr. Numann mr. Streefkerk mr. Asser mr. Drion mr. Snijders Partijen Anton Schlecker, h.o.d.n. Firma Anton Schlecker, te Ehingen (Donau), Bondsrepubliek Duitsland, eiser tot cassatie, advocaten: mr. E. Grabandt, mr. J.P. Heering en mr. L. van den Eshof, tegen Melitta Josefa Boedeker te Mülheim an der Ruhr, Bondsrepubliek Duitsland, verweerster in cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig. » Samenvatting De werkneemster is sinds 1974 in dienst bij een Duitse onderneming. In 1995 is de werkneemster haar functie gaan vervullen in Nederland. In 2006 heeft de werkgever bericht dat haar functie is komen te vervallen en heeft, onder aanbieding van een andere functie, de arbeidsovereenkomst opgezegd. In een van de tussen partijen gevoerde procedures heeft de kantonrechter, onder de voorwaarde dat in een bodemprocedure komt vast te staan dat Nederlands recht van toepassing is op de arbeidsovereenkomst, de overeenkomst ontbonden onder toekenning van een vergoeding. In de onderhavige procedure heeft de werkneemster gevorderd voor recht te verklaren dat op de arbeidsovereenkomst Nederlands recht van toepassing is. De kantonrechter heeft de vordering toegewezen. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Daartoe heeft het hof overwogen dat op grond van art. 6 lid 2 onder a EVO Nederlands recht in beginsel van toepassing is, nu de werkneemster de werkzaamheden gewoonlijk in Nederland verrichte. De uitzondering in art. 6 EVO, dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land, is niet van toepassing.

De Hoge Raad oordeelt als volgt. Uit HvJ EU 15 maart 2011 («JAR» 2011/114) blijkt dat art. 6 lid 2 EVO zo dient te worden uitgelegd en toegepast dat een passende bescherming wordt geboden aan de werknemer als de sociaal(-economisch) zwakste partij en dat uit

171

dien hoofde het gestelde onder a in dit tweede lid in relatie tot het daarin onder b gestelde ruim moet worden uitgelegd. Op zichzelf ligt het voor de hand om ook in de verhouding tussen het gestelde onder a en het slot van het tweede lid, het gestelde onder a ruim uit te leggen. Vast staat dat de werkneemster haar arbeid uitsluitend in Nederland verrichtte en dat haar dienstverband met de werkgever langdurig is geweest.

Daar staat echter tegenover dat alle overige relevante aanknopingsfactoren wijzen op een verbondenheid met Duitsland: het salaris werd vóór de invoering van de euro in Duitse marken betaald, de werkgever is een Duitse (rechts)persoon, de pensioenvoorziening is bij een Duitse pensioenverzekeraar ondergebracht, de werkneemster woonde tijdens haar dienstverband in Duitsland en haar reiskosten voor woon-werkverkeer naar Nederland werden vergoed door de werkgever, de sociale premies werden in Duitsland betaald en in de arbeidsovereenkomst wordt verwezen naar dwingendrechtelijke bepalingen uit het Duitse recht. Indien in een dergelijk geval steeds moet worden aangenomen dat op grond van de werknemerbeschermende strekking van art. 6 lid 2 EVO het recht van toepassing is van het land waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht, als bedoeld in art. 6 lid 2 onder a EVO, verliest de exceptieclausule aan het slot van art. 6 lid 2 EVO betekenis. De Hoge Raad overweegt dat de juistheid van deze conclusie niet buiten gerede twijfel kan worden aangenomen en ziet aanleiding prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EU. NB. Vlg. «JAR» 2000/203 waarin eveneens werd geoordeeld dat er onvoldoende aanknopingspunten waren voor de exceptie van art. 6 lid 2 slot EVO. beslissing/besluit » Uitspraak Hof Arnhem 15 december 2009 (...; red.)

3. De motivering van de beslissing in hoger beroep 3.1. Nu de zaak een internationaal aspect vertoont dient het hof ambtshalve te beslissen op de vraag welke rechter bevoegd is en op de vraag welk recht van toepassing is. Beide partijen zijn van mening dat de Nederlandse rechter bevoegd is. Gelet op artikel 19 van de hier toepasselijke EEX-verordening (Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, Pb Eg, nr. L12) acht het hof zich bevoegd om van de zaak kennis te nemen.

Toepasselijk recht (grieven 1 tot en met 5) 3.2. De eerste vraag die in deze zaak voorligt, is welk recht van toepassing is op de arbeidsovereenkomst tussen Schlecker en Boedeker.

Tussen partijen is niet in geschil dat in de arbeidsovereenkomst van 30 november 1994 geen expliciete rechtskeuze is opgenomen. Naar Schlecker stelt zijn uit de arbeidsovereenkomst wel verschillende aanwijzingen af te leiden waaruit volgt dat partijen stilzwijgend hebben gekozen voor Duits recht. Daarnaast zijn, naar de mening van Schlecker meer aanknopingspunten met het Duitse recht dan met het Nederlandse recht. Boedeker heeft het voorgaande gemotiveerd betwist. Naar haar mening hebben

172

partijen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst geen keuze gemaakt voor het toepasselijke recht. Vanaf 1 maart dan wel 1 april 1995 heeft Boedeker haar werkzaamheden in Nederland (Haaften) verricht, aldus is Nederlands recht van toepassing op de arbeidsovereenkomst en dient de gang van zaken in 2006 naar Nederlands recht te worden beoordeeld.

3.3. Boedeker beroept zich er tevens op dat de uitspraak van het hof in de ontbindingsprocedure, waarbij is geoordeeld dat Duits recht niet van toepassing is, gezag van gewijsde heeft tussen partijen. Naar het oordeel van het hof verzet de aard van de rekestprocedure in hoger beroep, nu het daarbij slechts om een marginale toets gaat, zich er tegen dat aan deze beschikking ten aanzien van het oordeel met betrekking tot het toepasselijke recht gezag van gewijsde toekomt.

3.4. Naar het oordeel van het hof volgt, anders dan Schlecker stelt, uit de arbeidsovereenkomst tussen Schlecker en Boedeker geen stilzwijgende keuze voor het Duitse recht. Partijen waren zich op het moment van het sluiten van de arbeidsovereenkomst niet, althans onvoldoende, bewust van het mogelijke grensoverschrijdende aspect dat de arbeidsovereenkomst zou verkrijgen. Achteraf kan geen stilzwijgende keuze voor het Duitse recht worden geconstrueerd. Dat de arbeidsovereenkomst in de Duitse taal is opgesteld maakt het voorgaande niet anders.

3.5. Per 1 september 1991 is voor Nederland het verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Trb. 1980, 156, Trb. 1991,109 en Trb. 1997, 70; hierna ook: EVO) in werking getreden. Nu partijen geen (stilzwijgende) rechtskeuze hebben gemaakt dient het van toepassing zijnde recht te worden bepaald aan de hand van artikel 6 lid 2 EVO. 3.6. Tussen partijen is niet in geschil dat Boedeker, ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst die partijen in november 1994 hebben gesloten, haar werkzaamheden gewoonlijk in Nederland verrichtte. Op grond van artikel 6 lid 2 sub a EVO is dus in beginsel Nederlands recht van toepassing op de arbeidsovereenkomst tussen Schlecker en Boedeker.

3.7. Schlecker beroept zich echter op het laatste deel van artikel 6 EVO “tenzij uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land”. Ter onderbouwing van zijn stelling beroept Schlecker zich op het gegeven dat het salaris vóór de invoering van de euro in Duitse marken werd betaald, dat de werkgever een Duitse (rechts)persoon is, dat de pensioenvoorziening bij een Duitse pensioenverzekeraar is ondergebracht, dat Boedeker in Duitsland woont, dat de sociale premies in Duitsland worden betaald, dat in de arbeidsovereenkomst naar dwingendrechtelijke bepalingen uit het Duitse recht wordt verwezen en dat Schlecker de reiskosten van Boedeker naar Nederland vergoedde.

Naar het oordeel van het hof leiden deze omstandigheden niet tot de slotsom dat Duits recht van toepassing is. De door Schlecker aangevoerde feiten zijn geen omstandigheden die medebrengen dat de overeenkomst nauwer is verbonden met Duitsland dan met Nederland.

Ook de verwijzing van Schlecker naar verschillende rechterlijke uitspraken die haar standpunt onderstrepen leidt niet tot het oordeel dat Duits recht van toepassing is. In de door Schlecker naar voren gebrachte jurisprudentie is veelal sprake van een tijdelijke tewerkstelling in een ander land. In het geval van Boedeker hadden de werkzaamheden

173

in Nederland een permanent karakter, zodat geen sprake was van tijdelijke werkzaamheden in Nederland.

3.8. Naar het oordeel van het hof is aldus Nederlands recht van toepassing op de arbeidsovereenkomst tussen Boedeker en Schlecker. De grieven één tot en met vijf falen.

3.9. De arbeidsovereenkomst tussen Schlecker en Boedeker is door de kantonrechter, bij beschikking van 21 november 2007, per 15 december 2007 ontbonden indien in hoogste instantie vast komt te staan dat Nederlands recht van toepassing is. Het beroep van Boedeker hiertegen is door dit gerechtshof bij beschikking van 16 september 2008 verworpen.

Nu het hof in het voorgaande heeft geoordeeld dat Nederlands recht van toepassing is, neemt het hof tot uitgangspunt dat de arbeidsovereenkomst tussen Schlecker en Boedeker in ieder geval met ingang van 15 december 2007 is geëindigd. Änderungskündigung (grief 6) 3.10. Schlecker stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat de Änderungskündigung (zoals bij brief van 19 juni 2006 aan Boedeker gestuurd) naar Nederlands recht als volgt moet worden geïnterpreteerd. Indien de nieuwe functie wordt aanvaard, is geen opzegging beoogd. Indien de nieuwe functie niet wordt aanvaard, noch op de juiste wijze, naar Duits recht, bezwaar wordt gemaakt, resteert ook naar Nederlands recht een opzegging, aldus Schlecker.

Boedeker betwist deze uitleg, zij stelt zich op het standpunt dat de betreffende brief geen opzegging is en dat het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (hierna ook: Bba) van toepassing is, als gevolg waarvan Schlecker de arbeidsovereenkomst niet op deze wijze kan beëindigen.

3.11. In hoger beroep heeft Schlecker zijn standpunt op dit onderdeel gewijzigd, hetgeen hem op zichzelf vrij staat (vgl. Hoge Raad 19 januari 1996, NJ 1996, 709).

3.12. Uit de brief blijkt dat Schlecker, enkel om aan het hier niet toepasselijke Duitse recht te voldoen, de zogenaamde Änderungskündigung, waarbij de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd onder gelijktijdige aanbieding van een nieuwe functie, aan Boedeker heeft gezonden. Een dergelijke rechtsfiguur kent het Nederlandse recht niet. Noch uit de brief zelf noch de uitleg van Schlecker met betrekking tot de Änderungskündigung volgt eenduidig dat hij, in het geval dat Boedeker de aangeboden functie zou weigeren met deze brief een opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft beoogd, althans dat Boedeker die brief in dat geval in redelijkheid als een opzegging had moeten begrijpen.

De zogenaamde Änderungskündigung kan dan ook niet naar Nederlands recht als een opzegging van de arbeidsovereenkomst worden beschouwd. Aldus is de arbeidsovereenkomst niet door middel van opzegging vóór 15 december 2007 geëindigd.

3.13. Partijen verschillen vervolgens van mening of het Bba op de arbeidsverhouding van toepassing is, en dan met name artikel 6 daarvan. Nu in het voorgaande is geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst tussen Schlecker en Boedeker met de Änderungskündigung niet is geëindigd, hebben partijen geen belang meer bij beantwoording van deze vraag.

174

3.14. Nu uit het onderhavige arrest volgt dat krachtens de voornoemde beschikking van de kantonrechter van 21 november 2007 de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 15 december 2007 is geëindigd en Schlecker de bij die beschikking vastgestelde vergoeding aan Boedeker zal moeten betalen, heeft Schlecker evenmin belang meer bij de behandeling van de grieven zeven tot en met zestien die betrekking hebben op de vraag of de door Schlecker aan Boedeker aangeboden functies passend zijn.

Slotsom (...; red.)

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Strikwerda) 1. Inzet van deze zaak is de vraag welk recht op grond van het EG-Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst van 19 juni 1980, Trb. 1980 nr. 156, hierna: EVO, van toepassing is op de arbeidsovereenkomst tussen partijen.

Het gaat daarbij met name om de vraag of partijen op de voet van art. 3 lid 1 EVO stilzwijgend hebben gekozen voor de toepasselijkheid van het Duitse recht op hun arbeidsovereenkomst en, zo neen, of het Nederlandse recht op grond van de verwijzingsregel van art. 6 lid 2, aanhef en onder a, EVO dan wel het Duitse recht op grond van exceptieclausule van art. 6 lid 2, slot, EVO van toepassing is.

2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 2.1 van het bestreden arrest van het hof in verbinding met hetgeen in het tussenvonnis van de kantonrechter d.d. 11 april 2007 is overwogen omtrent de vaststaande feiten). i. Verweerster in cassatie, hierna: Boedeker, is aanvankelijk van 1 december 1979 tot 1 januari 1994 bij eiser tot cassatie, hierna: Schlecker, in dienst geweest. Daarna is Boedeker op 1 maart of op 1 april 1995 opnieuw bij Schlecker in dienst getreden en wel in de functie van “Geschäftsführerin/Vertrieb” in Nederland. ii. Bij brief van 19 juni 2006 heeft Schlecker onder meer als volgt aan Boedeker bericht: “Im Hinblick darauf, dass Ihr Arbeidsplatz als Geschäftsführerin für die Niederlande zum 30.06.2006 ersatzlos entfällt, weisen wir Sie an, mit Wirkung ab 01.07.2006 zu im übrigen unveränderten materiellen arbeitsvertraglichen Bedingungen als Bereichsleiterin Revision mit Dienstsitz in Dortmund tätig zu sein.” iii. Boedeker heeft bezwaar gemaakt tegen de haar bij voormelde brief gegeven “Änderungskündigung”. Wel is zij op 3 juli 2006 in Dortmund verschenen om met de werkzaamheden als regioleidster accountancy aan te vangen. iv. Boedeker heeft zich op 5 juli 2006 ziek gemeld. Vanaf 16 augustus 2006 heeft zij een uitkering krachtens de Duitse Krankenkasse ontvangen.

3. Boedeker heeft Schlecker bij exploit van 4 juli 2006 gedagvaard voor de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel, hierna: de kantonrechter, en gevorderd dat de kantonrechter voor recht verklaart dat op de arbeidsovereenkomst tussen partijen Nederlands recht van toepassing is en voorts – onder meer en kort gezegd – dat de kantonrechter Schlecker beveelt Boedeker tot haar werkzaamheden als “Geschäftsführerin Niederlände” toe te laten.

4. Bij eindvonnis van 15 augustus 2007 heeft de kantonrechter de vorderingen van Boedeker toegewezen. Wat de vraag naar het toepasselijke recht betreft, was de kantonrechter van oordeel dat niet is gebleken dat partijen, toen zij overeenkwamen dat

175

Boedeker met ingang van 1 april 1995 c.q. 1 maart 1995 de functie van “Geschäftsführerin Niederlande” met standplaats Haaften, Nederland, ging vervullen, een stilzwijgende rechtskeuze voor het Duitse recht hebben gemaakt, en dat bij gebreke van een rechtskeuze de arbeidsovereenkomst ingevolge art. 6 lid 2 onder a EVO wordt beheerst door het Nederlandse recht, nu Boedeker vanaf 1 maart 1995 gewoonlijk in Nederland haar werkzaamheden heeft verricht. Voorts achtte de kantonrechter de door Schlecker aangevoerde omstandigheden onvoldoende om op grond van de exceptieclausule van art. 6 lid 2, slot, EVO tot de toepasselijkheid van het Duitse recht te besluiten.

5. Schlecker is van het vonnis van de kantonrechter van 15 augustus 2007 in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Arnhem, doch tevergeefs: bij eindarrest van 15 december 2009 heeft het hof het bestreden vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.

6. Evenals de kantonrechter was het hof van oordeel dat geen sprake is van een stilzwijgende keuze voor het Duitse recht. Daartoe overwoog het hof (r.o. 3.4): “Naar het oordeel van het hof volgt, anders dan Schlecker stelt, uit de arbeidsovereenkomst tussen Schlecker en Boedeker geen stilzwijgende keuze voor het Duitse recht. Partijen waren zich op het moment van het sluiten van de arbeidsovereenkomst niet, althans onvoldoende, bewust van het mogelijke grensoverschrijdende aspect dat de arbeidsovereenkomst zou verkrijgen. Achteraf kan geen stilzwijgende keuze voor het Duitse recht worden geconstrueerd. Dat de arbeidsovereenkomst in de Duitse taal is opgesteld maakt het voorgaande niet anders.”

7. Ten aanzien van de vraag welk recht – ervan uitgaande dat partijen geen (stilzwijgende) rechtskeuze hebben gemaakt – van toepassing is op de arbeidsovereenkomst, overwoog het hof: “3.6. Tussen partijen is niet in geschil dat Boedeker, ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst die partijen in november 1994 hebben gesloten, haar werkzaamheden gewoonlijk in Nederland verrichtte. Op grond van artikel 6 lid 2 sub a EVO is dus in beginsel Nederlands recht van toepassing op de arbeidsovereenkomst tussen Schlecker en Boedeker.

3.7. Schlecker beroept zich echter op het laatste deel van artikel 6 EVO ‘tenzij uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land’. Ter onderbouwing van zijn stelling beroept Schlecker zich op het gegeven dat het salaris vóór de invoering van de euro in Duitse marken werd betaald, dat de werkgever een Duitse (rechts)persoon is, dat de pensioenvoorziening bij een Duitse pensioenverzekeraar is ondergebracht, dat Boedeker in Duitsland woont, dat de sociale premies in Duitsland worden betaald, dat in de arbeidsovereenkomst naar dwingendrechtelijke bepalingen uit het Duitse recht wordt verwezen en dat Schlecker de reiskosten van Boedeker naar Nederland vergoedde.

Naar het oordeel van het hof leiden deze omstandigheden niet tot de slotsom dat Duits recht van toepassing is. De door Schlecker aangevoerde feiten zijn geen omstandigheden die medebrengen dat de overeenkomst nauwer is verbonden met Duitsland dan met Nederland. Ook de verwijzing van Schlecker naar verschillende rechterlijke uitspraken die haar standpunt onderstrepen leidt niet tot het oordeel dat Duits recht van toepassing is.

In de door Schlecker naar voren gebrachte jurisprudentie is veelal sprake van een tijdelijke tewerkstelling in een ander land. In het geval van Boedeker hadden de

176

werkzaamheden in Nederland een permanent karakter, zodat geen sprake was van tijdelijke werkzaamheden in Nederland.”

8. Schlecker is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit vijf onderdelen opgebouwd middel, dat door Boedeker is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

9. De onderdelen 1 en 2 van het middel zijn gericht tegen het oordeel van het hof met betrekking tot de vraag of partijen stilzwijgend een keuze voor het Duitse recht zijn overeengekomen.

10. Onderdeel 1 verwijt het hof Schlecker ten onrechte, althans zonder enige motivering, niet te hebben toegelaten tot het door hem aangeboden bewijs dat reeds ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst, d.d. 30 november 1994, vaststond dat Boedeker in Nederland zou gaan werken, althans dat op 30 november 1994 bekend was dat de functie die Boedeker zou gaan bekleden per 1 april 1995 in Duitsland niet beschikbaar zou zijn.

11. Bij de beoordeling van deze klacht dient vooropgesteld te worden dat partijen bij een arbeidsovereenkomst, ook indien deze overeenkomst met slechts één enkel land is verbonden, ingevolge het bepaalde in art. 6 lid 1 jo. art. 3 lid 3 EVO, bevoegd zijn een rechtskeuze overeen te komen. Weliswaar is deze rechtskeuze, indien zij strekt tot aanwijzing van een rechtsstelsel van een ander land dan het land waarmee de overeenkomst uitsluitend is verbonden, blijkens het derde lid van art. 3 EVO in haar gevolgen beperkt tot een materieelrechtelijke rechtskeuze, nu de rechtskeuze niet ertoe kan leiden dat de dwingende bepalingen van het recht van het land waarmee de overeenkomst uitsluitend is verbonden worden opzijgezet, maar het doen van een rechtskeuze wordt door het derde lid van art. 3 EVO niet verboden. Zie R.I.V.F. Bertrams en S.A. Kruisinga, Overeenkomsten in het internationaal privaatrecht en het Weens Koopverdrag, 3e dr. 2007, blz. 25/26, en A.P.M.J. Vonken, Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, in: T&C Vermogensrecht, 5e dr.

2009, Art. 3, aant. 5. Onder de – hier niet toepasselijke – opvolger van het EVO, de zgn.

Rome I-Verordening (Verordening (EG) nr. 593/2008, PbEU 2009 L 309) is dit niet anders is. Zie art. 8 lid 1 jo. art. 3 lid 4 van de verordening.

12. Dit betekent dat, anders dan het middel kennelijk tot uitgangspunt neemt, de door Schlecker gestelde en te bewijzen aangeboden omstandigheid dat ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst van 30 november 1994 vast stond dat Boedeker in Nederland zou gaan werken, althans dat op 30 november 1994 bekend was dat de functie die Boedeker zou gaan bekleden per 1 april 1995 in Duitsland niet beschikbaar zou zijn, niet doorslaggevend is. Ook zonder dit “élément d’extranité” waren partijen immers bevoegd (stilzwijgend) een rechtskeuze overeen te komen. De door Schlecker ingeroepen omstandigheid is derhalve zonder meer niet beslissend voor het antwoord op de vraag of partijen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van 30 november 1994 (stilzwijgend) zijn overeengekomen dat Duits recht op hun overeenkomst van toepassing is. Het desbetreffende bewijsaanbod van Schlecker moet dan ook als niet ter zake dienend worden aangemerkt, zodat het hof het recht niet heeft geschonden door daaraan voorbij te gaan. De rechtsklacht is derhalve ongegrond, terwijl de subsidiair voorgestelde motiveringsklacht faalt wegens gebrek aan belang.

177

13. Onderdeel 2 van het middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs, in r.o. 3.4 (en r.o. 3.2) geen aandacht heeft besteed aan de stelling van Schlecker dat partijen (ook) op het moment dat Boedeker haar werkzaamheden in Nederland aanving (op 1 maart 1995) een stilzwijgende rechtskeuze voor het Duitse recht hebben gemaakt. Voor zover het hof mocht hebben gemeend dat een rechtskeuze slechts ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst kan worden gemaakt, getuigt dit oordeel volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, is het tekortgeschoten in zijn motiveringsplicht, nu het geen, althans onvoldoende (kenbare) aandacht heeft geschonken aan die stelling, aldus het onderdeel.

14. Ook dit onderdeel is naar mijn oordeel tevergeefs voorgesteld.

15. De klacht dat het hof geen aandacht aan de door het onderdeel bedoelde stelling van Schlecker heeft besteed, faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof is aan de stelling niet voorbij gegaan maar heeft deze verworpen. Het hof heeft met zijn overweging – in r.o. 3.4 – dat (ook) “achteraf geen stilzwijgende keuze voor het Duitse recht (kan) worden geconstrueerd” kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat uit de stellingen van Schlecker (ook) niet kan volgen dat partijen na het sluiten van de overeenkomst alsnog (stilzwijgend) een rechtskeuze voor het Duitse recht zijn overeengekomen.

16. De klacht dat het hof ten onrechte zou hebben gemeend dat een rechtskeuze slechts ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst kan worden gemaakt, mist eveneens feitelijke grondslag. Het hof heeft de stelling van Schlecker dat partijen op het moment dat Boedeker haar werkzaamheden in Nederland aanving (op 1 maart 1995) alsnog een stilzwijgende rechtskeuze voor het Duitse recht hebben gemaakt, immers niet verworpen op de grond dat een rechtskeuze slechts ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst kan worden gemaakt, maar op de grond dat Schlecker te weinig heeft gesteld om te kunnen aannemen dat partijen na het aangaan van de overeenkomst alsnog (stilzwijgend) een keuze voor het Duitse recht zijn overeengekomen.

17. De klacht dat het hof dit laatstbedoelde oordeel niet (voldoende) heeft gemotiveerd, voldoet niet aan de aan een cassatieklacht te stellen eisen en kan reeds daarom niet tot cassatie leiden. Het onderdeel vermeldt immers niet op welke stellingen in welk processtuk in de feitelijke instanties het hof verzuimd heeft te beslissen toen het tot het oordeel kwam dat Schlecker te weinig heeft gesteld om te kunnen aannemen dat partijen na het aangaan van de overeenkomst alsnog (stilzwijgend) een keuze voor het Duitse recht zijn overeengekomen.

18. De onderdelen 3 t/m 5 van het middel keren zich tegen de verwerping door het hof – in r.o. 3.7 – van de stelling van Schlecker dat op grond van de exceptieclausule van art.

6 lid 2, slot, EVO het Duitse recht de arbeidsovereenkomst van partijen beheerst.

19. Bij de beoordeling van deze onderdelen dient het volgende tot uitgangspunt te worden genomen.

20. De exceptieclausule van art. 6 lid 2, slot, EVO (thans art. 8 lid 4 Rome I-Verordening) houdt in dat het door de verwijzingsregels van art. 6 lid 2 onder a of onder b EVO (thans art. 8 lid 2 en 3 Rome I-Verordening) als toepasselijk aangewezen recht wijkt voor het recht van een ander land, indien “uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden” met dat andere land. De exceptieclausule

178

stemt woordelijk overeen met de algemene exceptieclausule van art. 4 lid 5, slot, EVO (thans art. 4 lid 3 Rome I-Verordening). Het lijkt daarom voor de hand te liggen dat de exceptieclausule van art. 6 lid 2, slot, EVO dezelfde strekking heeft als de exceptieclausule van art. 4 lid 5, slot, EVO en dat bij de beoordeling van de vraag of een ander land nauwer bij de arbeidsovereenkomst is betrokken, dezelfde maatstaf dient te worden aangelegd, namelijk die welke is geformuleerd in HvJ EG 6 oktober 2009, zk C133/08, ICF/Balkenende, NIPR 2009 nr. 275, besproken door o.a. M.V. Polak in AA 2009, blz. 830 e.v. en door S.F.G. Rammeloo in NIPR 2010, blz. 20 e.v.

21. In aanmerking dient evenwel te worden genomen dat de exceptieclausule van art. 4 lid 5, slot, EVO betrekking heeft op de algemene verwijzingsregeling van art. 4 EVO, die – blijkens het eerste lid van art. 4 EVO – uitsluitend is gebaseerd op het beginsel van de nauwste betrokkenheid, terwijl de verwijzingsregel van art. 6 lid 2 onder a EVO is gebaseerd op het zgn. beschermingsbeginsel, dat wil zeggen op het beginsel dat de aanwijzing van het toepasselijke recht wordt bepaald door de werknemersbeschermende strekking van het materiële recht en erop is gericht de werknemer de bescherming te verlenen die geldt in de omgeving waar hij zijn arbeid heeft te verrichten. Vgl. L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 9e dr. 2009, nr.

40. Hieruit volgt dat bij de toepassing van de exceptieclausule van art. 6 lid 2, slot, EVO niet alleen feitelijk-geografische omstandigheden, maar ook omstandigheden die uit het oogpunt van het beschermingsbeginsel van belang zijn, een rol kunnen spelen. Dit betekent overigens niet dat bij de afweging betekenis mag worden toegekend aan de omstandigheid dat het recht van het ene land voor de werknemer tot een materieel gunstiger resultaat leidt dan het recht van het andere land. Het beschermingsbeginsel strekt ertoe de werknemer de bescherming te verlenen die geldt in zijn werkomgeving, doch niet om hem de toepassing te garanderen van het recht dat voor hem tot het gunstigste resultaat leidt. Zie nader over de exceptieclausule van art. 6 lid 2, slot, EVO: R.I.V.F. Bertrams en S.A. Kruisinga, Overeenkomsten in het internationaal privaatrecht en het Weens Koopverdrag, 3e dr. 2007, blz. 167/168; Vonken, a.w., Art. 6, aant. 4 sub e; V. Van Den Eeckhout, Navigeren door artikel 6 EVO-Verdrag c.q. artikel 8 Rome IVerordening: mogelijkheden tot sturing van toepasselijk arbeidsrecht, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2010 (9) 1, blz. 49 e.v. Zie ook R. Plender & M. Wilderspin, The European Private International Law of Obligations, 3rd ed. 2009, blz. 321/322, nrs. 11-055 t/m 11058, en Ch. Reithmann & D. Martiny, Internationales Vertragsrecht, 7. Aufl. 2010, blz.

1440/1441, RdNr 4862 (Martiny).

22. Ik keer terug naar de onderdelen 3 t/m 5 van het middel.

23. Onderdeel 3 verwijt het hof te hebben miskend dat de door hem in r.o. 3.7 weergegeven omstandigheden waarop Schlecker zich ter onderbouwing van zijn standpunt heeft beroepen, wel degelijk de conclusie kunnen dragen dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met Duitsland. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat die omstandigheden geen omstandigheden zijn die kúnnen meebrengen dat de overeenkomst nauwer is verbonden met Duitsland dan met Nederland, is dit oordeel volgens het onderdeel rechtens onjuist. In ieder geval heeft het hof niet (voldoende) inzicht gegeven in zijn gedachtegang, zodat zijn beslissing niet voldoende is gemotiveerd, aldus het onderdeel.

24. De door Schlecker aangevoerde omstandigheden komen er kort gezegd op neer dat de arbeidsovereenkomst van partijen in alle (relevante) opzichten, behalve voor zover het gaat om de plaats waar Boedeker ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk

179

haar arbeid verrichtte, met Duitsland is verbonden. Kon het hof, ondanks dit aanknopingsoverwicht met Duitsland, niettemin zonder schending van art. 6 lid 2, slot, EVO oordelen dat de arbeidsovereenkomst niet nauwer met Duitsland dan met Nederland is verbonden en dat dus voor toepassing van het Duitse recht in plaats van het door de verwijzingsregel van art. 6 lid 2 onder a EVO aangewezen Nederlandse recht geen plaats is?

25. Indien de verwijzingsregel van art. 6 lid 2 onder a EVO niet op het beschermingsbeginsel, maar enkel op het beginsel van de nauwste verbondenheid zou zijn gebaseerd, meen ik dat het hof niet aan de conclusie had kunnen ontkomen dat de arbeidsovereenkomst nauwer met Duitsland is verbonden dan met Nederland en dat aan de exceptieclausule dus toepassing moet worden gegeven. Indien uitsluitend het feitelijkgeografische aanknopingsoverwicht beslissend is, moet immers worden aangenomen dat in gevallen waarin alle relevante aanknopingspunten naar het ene land verwijzen, terwijl uitsluitend het in de verwijzingsregel als aanknopingsfactor gebezigde aanknopingspunt naar een ander land verwijst, de exceptieclausule toepasselijk is. Door in een zodanig geval de exceptieclausule niet tot te passen, zou men immers terugkeren naar de door het HvJ EG in het genoemde ICF/Balkenende-arrest nu juist verworpen restrictieve uitleg van de exceptieclausule als bedoeld in HR 25 september 1992, NJ 1992, 750 (Balenpers).

26. De verwijzingsregel van art. 6 lid 2, onder a, EVO is echter niet louter gebaseerd op het beginsel van de nauwste betrokkenheid, maar op het beschermingsbeginsel. Dit betekent dat bij de toepassing van de exceptieclausule van art. 6 lid 2 lid, slot, niet alleen beslissend is of met een ander land dan het land waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht een feitelijk-geografische aanknopingsoverwicht bestaat, maar ook of door toepassing van het recht van dat andere land afbreuk wordt gedaan aan de strekking van het beschermingsbeginsel. Uit de rechtspraak blijkt dat in dit verband met name belang wordt gehecht aan de duur van de tewerkstelling. Plender & Wilderspin, a.w., blz. 320, tekenen bij art. 8 lid 4 Rome I-Verordening (de opvolger van art. 6 lid 2, slot, EVO) aan: “On analysis of various cases from the United Kingdom, France, Germany and the Netherlands, the following principles appear to emerge. Firstly, where all the factors apart from the place where the employee works are connected with a single country, the law of that country will be likely to govern the contract pursuant the art. 8(4) proviso.

However, it seems that when the employee has worked in one country for a sufficiently long period of time, that period of work in that country can preclude the proviso from operating, despite all other factors being connected with a single different country.”

Anders gezegd: in beginsel dient in gevallen waarin alle aanknopingspunten, behalve de plaats waar de werknemer zijn arbeid verricht, naar slechts één enkel land verwijzen, toepassing te worden gegeven aan de exceptieclausule van art. 6 lid 2, slot, EVO, tenzij de werknemer zijn arbeid langdurig of permanent in een ander land verricht. In dit laatste geval verzet het beschermingsbeginsel zich tegen toepassing van de exceptieclausule: het zou ertoe leiden dat de werknemer wordt onderworpen aan een ander beschermingsregime dan geldt in de omgeving waar hij langdurig dan wel op permanente basis ter uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst werkzaam is.

27. In het onderhavige geval staat vast dat Boedeker permanent en gedurende meer dan tien jaar haar arbeid ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst met Schlecker in Nederland verrichte. Gegeven deze omstandigheid heeft het hof naar mijn oordeel geen

180

blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de door Schlecker aangevoerde aanknopingspunten van de arbeidsovereenkomst met Duitsland, geen grond opleveren om met toepassing van de exceptieclausule van art. 6 lid 2, slot, EVO, de arbeidsovereenkomst onderworpen te achten aan Duits recht. De rechtsklacht van onderdeel 3 faalt derhalve. Dat geldt ook voor de motiveringsklacht. De overweging van het hof dat de werkzaamheden van Boedeker in Nederland niet een tijdelijk, maar een permanent karakter hadden, is blijkens hetgeen hierboven is aangetekend, een toereikende en begrijpelijke motivering voor de beslissing om de exceptieclausule buiten toepassing te laten.

28. Onderdeel 4 verwijt het hof de in het onderdeel opgesomde, mede door Schlecker aangevoerde aanknopingspunten van de arbeidsovereenkomst met Duitsland ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijze niet kenbaar in zijn beoordeling te hebben betrokken.

29. Uit hetgeen hierboven bij onderdeel 3 is aangetekend, volgt dat dit onderdeel wegens gebrek aan belang geen doel kan treffen. Ook indien zou moeten worden aangenomen dat alle relevante aanknopingspunten, behalve de plaats van tewerkstelling, naar Duitsland verwijzen, dan nog heeft het hof op grond van de omstandigheid dat de tewerkstelling van Boedeker in Nederland een langdurig en permanent karakter droeg, zonder schending van het recht kunnen oordelen dat voor de toepassing van de exceptieclausule van art. 6 lid 2, slot, geen plaats is. Dit oordeel is ook zonder dat het hof nader is ingegaan op de door het onderdeel bedoelde stellingen van Schlecker, niet onbegrijpelijk.

30. Onderdeel 5 zal evenmin tot cassatie kunnen leiden. Het berust kennelijk op de hierboven als onjuist aangemerkte opvatting dat bij de beoordeling van de vraag of aan de exceptieclausule van art. 6 lid 2, slot, EVO toepassing moet worden gegeven in een geval waarin alle relevante aanknopingspunten, behalve de plaats van tewerkstelling, naar ĂŠĂŠn enkel land verwijzen, geen betekenis toekomt aan de duur van de tewerkstelling.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 453263\CV EXPL 06-3008 van de kantonrechter te Tiel van 11 april 2007 en 15 augustus 2007; b. de arresten in de zaak 104.004.580 van het gerechtshof te Arnhem van 17 februari 2009 (tussenarrest) en 15 december 2009 (eindarrest). (...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van het middel

181

3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden die zijn vermeld onder 2 in de conclusie van de Advocaat-Generaal. Samengevat gaat het om het volgende. i. Boedeker is aanvankelijk van 1 december 1979 tot 1 januari 1994 bij Schlecker in dienst geweest. ii. Op 30 november 1994 hebben partijen opnieuw een (schriftelijke) arbeidsovereenkomst gesloten. Daarin wordt Boedeker per 1 april 1995 aangesteld als “Geschäftsführerin/Vertrieb”, met het recht voor Boedeker om de functie desgewenst eerder te gaan vervullen. Boedeker is op 1 maart of op 1 april 1995 deze functie in Nederland gaan vervullen. iii. Bij brief van 19 juni 2006 heeft Schlecker onder meer als volgt aan Boedeker bericht: “Im Hinblick darauf, dass Ihr Arbeidsplatz als Geschäftsführerin für die Niederlande zum 30.06.2006 ersatzlos entfällt, weisen wir Sie an, mit Wirkung ab 01.07.2006 zu im übrigen unveränderten materiellen arbeitsvertraglichen Bedingungen als Bereichsleiterin Revision mit Dienstsitz in Dortmund tätig zu sein.” iv. Boedeker heeft bezwaar gemaakt tegen de haar bij voormelde brief gegeven zogenoemde “Änderungskündigung”. v. Zij is op 3 juli 2006 in Dortmund verschenen om met de werkzaamheden als regioleidster accountancy aan te vangen, doch heeft zich vervolgens op 5 juli 2006 ziek gemeld. vi. Vanaf 16 augustus 2006 heeft zij een uitkering krachtens de Duitse Krankenkasse ontvangen.

3.2.1. Tussen partijen zijn diverse gerechtelijke procedures gevoerd. In een daarvan heeft de kantonrechter, voor het geval in de bodemprocedure in hoogste instantie vast zou komen te staan dat Nederlands recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing is, de arbeidsovereenkomst per 15 december 2007 ontbonden met toekenning aan Boedeker van een vergoeding van € 557.651,52 bruto. Dit (voorwaardelijke) oordeel is in hoger beroep in stand gebleven.

3.2.2. In de onderhavige bodemprocedure heeft Boedeker onder meer gevorderd dat de kantonrechter voor recht verklaart dat op de arbeidsovereenkomst tussen partijen Nederlands recht van toepassing is. De kantonrechter heeft deze vordering toegewezen.

Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Het was van oordeel dat geen sprake is van een stilzwijgende keuze voor het Duitse recht. Daartoe overwoog het (rov. 3.4): “Naar het oordeel van het hof volgt, anders dan Schlecker stelt, uit de arbeidsovereenkomst tussen Schlecker en Boedeker geen stilzwijgende keuze voor het Duitse recht. Partijen waren zich op het moment van het sluiten van de arbeidsovereenkomst niet, althans onvoldoende, bewust van het mogelijke grensoverschrijdende aspect dat de arbeidsovereenkomst zou verkrijgen. Achteraf kan geen stilzwijgende keuze voor het Duitse recht worden geconstrueerd. Dat de arbeidsovereenkomst in de Duitse taal is opgesteld maakt het voorgaande niet anders.”

182

3.2.3. Ten aanzien van de vraag welk recht – ervan uitgaande dat partijen geen (stilzwijgende) rechtskeuze hebben gemaakt – van toepassing is op de arbeidsovereenkomst, overwoog het hof: “3.6. Tussen partijen is niet in geschil dat Boedeker, ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst die partijen in november 1994 hebben gesloten, haar werkzaamheden gewoonlijk in Nederland verrichtte. Op grond van artikel 6 lid 2 sub a van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (‘EVO’) is dus in beginsel Nederlands recht van toepassing op de arbeidsovereenkomst tussen Schlecker en Boedeker.

3.7. Schlecker beroept zich echter op het laatste deel van artikel 6 EVO ‘tenzij uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land’. Ter onderbouwing van zijn stelling beroept Schlecker zich op het gegeven dat het salaris vóór de invoering van de euro in Duitse marken werd betaald, dat de werkgever een Duitse (rechts)persoon is, dat de pensioenvoorziening bij een Duitse pensioenverzekeraar is ondergebracht, dat Boedeker in Duitsland woont, dat de sociale premies in Duitsland worden betaald, dat in de arbeidsovereenkomst naar dwingendrechtelijke bepalingen uit het Duitse recht wordt verwezen en dat Schlecker de reiskosten van Boedeker naar Nederland vergoedde.

Naar het oordeel van het hof leiden deze omstandigheden niet tot de slotsom dat Duits recht van toepassing is. De door Schlecker aangevoerde feiten zijn geen omstandigheden die medebrengen dat de overeenkomst nauwer is verbonden met Duitsland dan met Nederland. Ook de verwijzing van Schlecker naar verschillende rechterlijke uitspraken die haar standpunt onderstrepen leidt niet tot het oordeel dat Duits recht van toepassing is.

In de door Schlecker naar voren gebrachte jurisprudentie is veelal sprake van een tijdelijke tewerkstelling in een ander land. In het geval van Boedeker hadden de werkzaamheden in Nederland een permanent karakter, zodat geen sprake was van tijdelijke werkzaamheden in Nederland.”

3.3. De Hoge Raad ziet aanleiding de onderdelen 3 tot en met 5 eerst te behandelen.

Deze onderdelen richten klachten tegen het oordeel van het hof in rov. 3.7 dat de exceptie van het slot van art. 6 lid 2 EVO toepassing mist. Zij lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Daarbij dient het volgende te worden vooropgesteld.

3.4. In zijn uitspraak van 15 maart 2011, nr. C-29/10, NJ 2011/246 (Koelzsch/Luxemburg) heeft het HvJEU onder meer overwogen: “40. Uit het rapport betreffende het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, door M. Giuliano en P. Lagarde (PB 1980, C 282, p. 1) blijkt dat artikel 6 daarvan is ontworpen om te voldoen aan de ‘behoefte aan een regeling die toegespitst is op de onderhavige onderwerpen, waarbij de ene partij overwicht heeft op de andere[, zodat] de partij die in sociaal-economisch opzicht in de contractuele relatie de zwakkere is, tegelijkertijd beter [wordt] beschermd’.

41. Het Hof heeft zich eveneens door deze beginselen laten leiden in de uitlegging van de bevoegdheidsregels betreffende deze overeenkomsten, die zijn vastgelegd in het Executieverdrag. Het heeft immers geoordeeld dat in een geval waarin, zoals in het hoofdgeding, de werknemer zijn beroepswerkzaamheden in meer dan één verdragsluitende staat verricht, naar behoren rekening moet worden gehouden met het streven naar een passende bescherming van de werknemer als de sociaal zwakste

183

contractpartij (zie in die zin arrest Rutten, reeds aangehaald, punt 22, en arrest van 10 april 2003, Pugliese, C-437/00, Jurispr. p. I-3573, punt 18 [NJ 2007/416]).

42. Aangezien de doelstelling van artikel 6 van het verdrag van Rome van 1980 een passende bescherming van de werknemer is, volgt daaruit dat deze bepaling moet worden opgevat als een waarborg dat eerder het recht van de staat waarin hij zijn beroepswerkzaamheden verricht, van toepassing is dan dat van de staat van de zetel van de werkgever. De werknemer oefent zijn economische en sociale functie immers in eerstgenoemde staat uit en, zoals de advocaat-generaal in punt 50 van haar conclusie heeft beklemtoond, zijn arbeid ondergaat ook in die staat de invloed van het politieke en het bedrijfsklimaat. Bijgevolg moet de eerbiediging van de in het recht van dat land geldende voorschriften ter bescherming van de arbeid zo veel mogelijk worden gewaarborgd.

43. Gelet op de met artikel 6 van het verdrag van Rome van 1980 nagestreefde doelstelling moet het in lid 2, sub a, daarvan genoemde criterium van het land waar de werknemer ‘gewoonlijk zijn arbeid verricht’ dus ruim worden uitgelegd (...).”

3.5. Uit deze overwegingen blijkt dat art. 6 lid 2 EVO zo dient te worden uitgelegd en toegepast dat een passende bescherming wordt geboden aan de werknemer, als de sociaal(-economisch) zwakste partij, en dat uit dien hoofde het gestelde onder a in dit tweede lid in relatie tot het daarin onder b gestelde ruim dient te worden uitgelegd. Op zichzelf ligt het voor de hand om ook in de verhouding tussen het gestelde onder a en het slot van het tweede lid, het gestelde onder a ruim uit te leggen.

3.6. In de onderhavige zaak staat vast dat Boedeker ter uitvoering van de overeenkomst haar arbeid uitsluitend in Nederland verrichtte en dat haar dienstverband met Schlecker – achteraf bezien – langdurig is geweest (ruim elf jaren). Voorts dient in cassatie tot uitgangspunt dat het Nederlandse recht in het onderhavige geval een verdergaande bescherming biedt aan de werkneemster tegen de door de werkgever gehanteerde “Änderungskündigung” dan het Duitse recht.

Daar staat echter tegenover dat alle overige relevante aanknopingsfactoren wijzen op een verbondenheid met Duitsland: het salaris werd vóór de invoering van de euro in Duitse marken betaald, de werkgever is een Duitse (rechts)persoon, de pensioenvoorziening is bij een Duitse pensioenverzekeraar ondergebracht, Boedeker woonde tijdens haar dienstverband in Duitsland en haar reiskosten voor woonwerkverkeer naar Nederland werden vergoed door Schlecker, de sociale premies werden in Duitsland betaald, en in de arbeidsovereenkomst wordt verwezen naar dwingendrechtelijke bepalingen uit het Duitse recht.

Indien in een dergelijk geval steeds moet worden aangenomen dat, op grond van de werknemerbeschermende strekking van art. 6 lid 2, het recht van toepassing is van het land waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht, als bedoeld in art. 6 lid 2 onder a EVO, verliest de exceptieclausule aan het slot van art. 6 lid 2 EVO betekenis. Naar het oordeel van de Hoge Raad kan de juistheid van deze conclusie niet buiten gerede twijfel worden aangenomen. In het licht hiervan ziet de Hoge Raad aanleiding om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU. 3.7. De overige onderdelen van het middel behoeven in dit stadium geen behandeling.

184

4. Omschrijving van de feiten waarop de door het HvJEU te geven uitleg moet worden toegepast De Hoge Raad verwijst naar de hiervoor in 3.1 vermelde feiten, waarvan te dezen moet worden uitgegaan. Voorts dient tot feitelijk uitgangspunt het gestelde in de eerste twee alinea’s van 3.6.

5. Vragen van uitleg 1. Dient het bepaalde in art. 6 lid 2 EVO aldus te worden uitgelegd, dat indien een werknemer de arbeid ter uitvoering van de overeenkomst niet alleen gewoonlijk maar ook langdurig en zonder onderbreking verricht in hetzelfde land, in alle gevallen het recht dient te worden toegepast van dat land, ook al wijzen alle overige omstandigheden op een nauwe verbondenheid van de arbeidsovereenkomst met een ander land?

2. Is voor een bevestigend antwoord op vraag 1 vereist dat de werkgever en de werknemer bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, althans bij de aanvang van de arbeid, hebben beoogd, althans zich ervan bewust zijn geweest dat de de arbeid langdurig en zonder onderbreking in hetzelfde land zouden worden verricht?

6. Beslissing De Hoge Raad: verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Unie met betrekking tot de onder 5 geformuleerde vragen uitspraak te doen; houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding tot het Hof van Justitie naar aanleiding van dit verzoek uitspraak zal hebben gedaan.

185

RAR 2012/74: Ontslagvergunning. Wat is de reikwijdte van het BBA in internationale arbeidsverhoudingen?

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 24 februari 2012 Magistraten: Mrs. E.J. Numann, J.C. van Oven, W.D.H. Asser, C.E. Drion, G. Snijders Zaaknr: 10/03971 Conclusie: A-G mr. P. Vlas LJN: BU8512 Wetingang: BBA art 6art 6, 99 Essentie Opzegging. Ontslagvergunning. Grensoverschrijdende arbeid.

Wat is de reikwijdte van het BBA in internationale arbeidsverhoudingen?

SamenvattingWerknemer heeft de Amerikaanse nationaliteit en is in dienst bij Nuon in Nederland voor de duur van 3 jaar. De plaats van tewerkstelling is Nederland. Op de arbeidsovereenkomst is Nederlands recht van toepassing. Nuon heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd zonder toestemming als bedoeld in art. 6art. 6 BBA. De werknemer heeft de opzegging vernietigd. De kantonrechter en het hof hebben geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst door de opzegging niet rechtsgeldig is geëindigd.

Het hof heeft hierbij het betoog van Nuon verworpen dat vaststaat dat de werknemer zou terugkeren naar de VS en dus niet op de Nederlandse arbeidsmarkt zou terugvallen en dat op die grond geen toestemming als bedoeld in art. 6 BBA nodig was.

HR: In een geval als het onderhavige waarin weliswaar ingevolge de door partijen gemaakte rechtskeuze Nederlands recht van toepassing is op de arbeidsovereenkomst maar de omstandigheden van het geval de vraag doen rijzen of het BBA en meer in het bijzonder art. 6art. 6 en art. 9art. 9 daarvan, van toepassing is, hangt, zoals is beslist in HR 23 oktober 1987 (Sorensen/Aramco) het antwoord op die vraag af van de mate van betrokkenheid van de sociaaleconomische verhoudingen in Nederland en in het bijzonder de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij de onderwerpelijke overeenkomsten en het ontslag. Het oordeel van het hof dat moet worden aangenomen dat het doel van het BBA is om een aan de werknemer toekomende vorm van bescherming tegen (sociaal) ongerechtvaardigd ontslag te bieden, de nadruk verdient, is juist. De situatie van de werknemer onderscheidt zich onvoldoende van die van andere werknemers die werkzaam zijn in Nederland en die zonder meer die ontslagbescherming verdienen, zodat toepasselijkheid van art. 6 en 9 van het BBA gerechtvaardigd is.

Zie ook: • Ktr. Eindhoven 28 oktober 2010, RAR 2011/36RAR 2011/36, JAR 2011/1: arbeidsovereenkomst raakt Nederlandse arbeidsmarkt niet, BBA toch van toepassing; • C.B.G. Derks, ‘Het BBA na de Nuon-uitspraak; van “schoolvoorbeeld” voorrangsregel naar “gewoon” dwingend recht?’, ArbeidsRecht 2011/8ArbeidsRecht 2011/8; • E.J.A. Franssen en A.T.J.M. Jacobs, ‘Hoe dwingend is de Nederlandse ontslagbescherming bij de arbeidsovereenkomsten naar vreemd recht?’, SR 2006/22SR 2006/22; • K.W.G. Timmers en M.A. de Jager, ‘De toepasselijkheid van het BBA op internationale arbeidsverhoudingen’, TAP 2010, p. 318- 323;

186

• A.L. Vytopil, ‘Art. 6 BBA en internationale arbeidsverhoudingen: over “brain circulation” en de “Nederlandse arbeidsmarkt” ’, TRA 2010/36TRA 2010/36.

Zie anders: • HR 23 oktober 1987, NJ 1988/842NJ 1988/842 (Sorenson/Aramco): beslissingscriterium is of de werknemer zal terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt; • Hof Arnhem 12 juli 2011, RAR 2011/136RAR 2011/136 en de aldaar genoemde verwijzingen: niet valt in te zien dat de werknemer dezelfde bescherming zou kunnen inroepen op grond van het BBA als Nederlandse werknemers; • Hof 's-Hertogenbosch 27 september 2011, RAR 2011/163RAR 2011/163: na de Nuonuitspraak bij het hof en voor de uitspraak in cassatie oordeelt in deze zaak het Hof 'sHertogenbosch dat het BBA niet van toepassing is op de arbeidsverhouding en benadrukt de verschillen met de Nuon-zaak; • Ktr. Amsterdam 7 februari 2012, JAR 2012/80: deze uitspraak dateert van voor de HR uitspraak in de Nuon-zaak: BBA niet van toepassing in verband met verwachting dat werknemer niet zou terugvallen op Nederlandse arbeidsmarkt, Nederlands recht was hier niet van toepassing, arbeidsovereenkomst was met Engels bedrijf.

Wenk: De vraag of een werknemer na het ontslag zal terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt is jarenlang een van de centrale vragen geweest bij het beantwoorden van de vraag of het BBA van toepassing was in een arbeidsverhouding met internationale aspecten.

In deze uitspraak bevestigt de Hoge Raad de uitspraak van het hof dat de vraag of de werknemer na het ontslag terugvalt op de Nederlandse arbeidsmarkt niet langer doorslaggevend is. De publieke functie van het BBA verliest hiermee terrein ten gunste van het belang van de werknemer om, waar het gaat om ontslagbescherming, gelijk te worden behandeld als zijn collega's. Van groot belang wordt geacht in hoeverre de werknemer zich onderscheidt van zijn collega's die wel de bescherming van het BBA verdienen. Indien dat onderscheid kleiner is, is toepasselijkheid van het BBA meer gerechtvaardigd. In de literatuur is de vraag gesteld in hoeverre het redelijk is om de expat, die vele fiscale voordelen geniet en toeslagen ontvangt, ook gelijk te stellen met zijn collega's die bescherming van het BBA genieten, zeker indien vast zou staan dat hij niet zou terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt. In deze uitspraak was de werknemer echter in dienst van een Nederlandse werkgever, was er een rechtskeuze gemaakt voor Nederlands recht en werkte hij in Nederland. Dat zou een vergelijking met zijn collega's, waar het gaat om rechtsbescherming, eerder kunnen rechtvaardigen.

Partij(en) Nuon Personeelsbeheer B.V., te Amsterdam, eiseres tot cassatie, adv. mr. H.H.M. Meijroos, [behandelend adv. mr. M.J. Keuss en mr. F. Damen; red.], tegen S.P. Olbrych, in de Verenigde Staten van Amerika, verweerder in cassatie, adv. mr.

R.A.A. Duk.

187

Hoge Raad: (...)

3. Beoordeling van het middel 3.1 Olbrych, die de Amerikaanse nationaliteit heeft, en Nuon zijn op 10 mei 2005 een arbeidsovereenkomst aangegaan voor drie jaar met de mogelijkheid van tussentijdse opzegging. Voorts is volgens deze overeenkomst Amsterdam de plaats van tewerkstelling van Olbrych en is Nederlands recht van toepassing. Olbrych is op grond van die overeenkomst op 30 juni 2005 bij Nuon in dienst getreden.

3.2 Nuon heeft op 28 juli 2006 de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 oktober 2006.

Nuon heeft daartoe geen toestemming als bedoeld in art. 6art. 6 BBA gevraagd omdat zij meent dat het BBA niet van toepassing is op de overeenkomst. Olbrych vindt echter dat dit laatste wel het geval is en heeft daarom op de voet van art. 9art. 9 in verbinding met art. 6art. 6 BBA de opzegging vernietigd.

3.3.1 In een procedure op grond van art. 7:685art. 7:685 BW heeft de kantonrechter te Amsterdam op verzoek van Nuon bij beschikking van 11 december 2006 de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2007 en onder toekenning aan Olbrych van een vergoeding ontbonden voor zover deze nog zou blijken te bestaan.

3.3.2 In de onderhavige bodemprocedure heeft Nuon in conventie een verklaring voor recht gevorderd dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 oktober 2006 rechtsgeldig door opzegging is geëindigd. Olbrych heeft, voorwaardelijk, in reconventie het tegendeel gevorderd. De kantonrechter heeft Olbrych in het gelijk gesteld, de vordering in conventie van Nuon afgewezen en in reconventie voor recht verklaard, kort samengevat, dat het door Nuon aan Olbrych gegeven ontslag door Olbrych rechtsgeldig is vernietigd en dat de arbeidsovereenkomst nog bestond op het moment van de hiervoor genoemde ontbindingsbeschikking.

3.3.3 Het hof heeft in het thans bestreden arrest het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. In rov. 5.10 vat het hof, in cassatie onbestreden, de kern van het betoog van Nuon aldus samen, dat vaststaat dat Olbrych na het einde van de arbeidsovereenkomst zou terugkeren naar de Verenigde Staten en dus niet op de Nederlandse arbeidsmarkt zou terugvallen en dat op die grond geen toestemming als bedoeld in art. 6art. 6 BBA nodig was. Het hof heeft dit betoog verworpen op grond van de volgende overwegingen: “5.11. In zijn arrest van 23 oktober 1987, NJ 1988/842NJ 1988/842 (Sorensen/Aramco) overwoog de Hoge Raad: ‘Naar moet worden aangenomen strekt immers het BBA nog steeds ter bescherming van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland, waarbij met name het in art. 6art. 6 van dat besluit gestelde vereiste zowel in het belang van de betrokken werknemers als van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal ongerechtvaardigd ontslag beoogt te voorkomen.’ In dit arrest wordt derhalve in de omschrijving van de strekking van het BBA mede de bescherming van de werknemer tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag betrokken. Het hof is van oordeel dat voor zover het BBA mede de bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt ten doel had, dat doel inmiddels verregaande relativering verdient. Zoals in de literatuur eerder is opgemerkt (vgl. Even en Van Kampen, ArA 2004/1, p. 57) is het, ook bezien tegen de achtergrond van het mede door Nederland onderschreven sterk toegenomen belang van de Europese Unie en

188

het vrij verkeer van werknemers daarbinnen, achterhaald om nog te spreken over de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt. Veeleer moet worden aangenomen dat thans het BBA een aan de werknemer toekomende vorm van bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag biedt, en dat dat doel de nadruk verdient.

5.12 Uitgaande van een veranderde opvatting over het doel en functie van het BBA valt naar het oordeel van het hof niet in te zien waarom de uit het BBA voortvloeiende bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag aan een werknemer als Olbrych onthouden zou moeten worden. Het gaat in dit geval om een werknemer die op grond van een arbeidsovereenkomst, waarin Nederlands recht van toepassing is verklaard, werkzaam was in Nederland voor een Nederlandse werkgever, zonder (concreet) vooruitzicht op een structurele of langdurige tewerkstelling in een buitenland. Daarmee onderscheidt de situatie van Olbrych zich onvoldoende van die van andere werknemers die werkzaam zijn in Nederland en die zonder meer de bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag op grond van het BBA kunnen inroepen, om hem de vorenbedoelde bescherming te onthouden. Een en ander brengt naar het oordeel van het hof mee dat in het onderhavige geval geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend aan de omstandigheid dat NUON, zoals zij stelt dat dat het geval is, ervan mocht uitgaan dat Olbrych na de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst niet in Nederland zou blijven, maar zou terugkeren naar de Verenigde Staten, en dus niet zou terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt. Dat de afdeling waarop Olbrych werkzaam was een duidelijk internationaal karakter had, zoals door NUON naar voren is gebracht, leidt niet tot een ander oordeel. De beantwoording van de vraag of een onder de omstandigheden als Olbrych in Nederland werkzame werknemer de bescherming van het ontslagverbod van het BBA kan inroepen wordt immers door een dergelijke omstandigheid niet beïnvloed.”

3.4.1 Het middel komt tegen deze oordelen op. Het berust op het volgende betoog.

Voorheen diende het BBA een tweeledig doel. Naast de bescherming van werknemers tegen ongerechtvaardigd ontslag diende het BBA tevens ter bescherming van sociaaleconomische belangen in Nederland en met name ter bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt. Derhalve diende destijds te worden onderzocht in hoeverre het ontslag van een werknemer (sociaal-economische) gevolgen had, althans gevolgen had voor de Nederlandse arbeidsmarkt. Als het ontslag geen (sociaal-economische) gevolgen had voor de Nederlandse arbeidsmarkt was het BBA en dus het in artikel 6artikel 6 daarvan omschreven toestemmingsvereiste niet van toepassing (ongeacht welk recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing is). Het hof is thans gelet op rov. 5.11 en 5.12 van mening dat het BBA niet (meer) strekt tot bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt, althans dat dit doel vergaande relativering verdient waardoor als gevolg van deze veranderde opvatting over het doel en de functie van het BBA niet valt in te zien waarom de uit het BBA voortvloeiende bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag aan een werknemer als Olbrych in verband met de door het hof in rov. 5.12 genoemde omstandigheden onthouden zou moeten worden.

Het hof heeft met deze oordelen het recht geschonden door ervan uit te gaan dat de vorenbedoelde ‘reikwijdteregel’ niet meer geldt, althans dat deze regel dermate aan belang heeft ingeboet dat op grond daarvan niet meer dient te worden bepaald of het BBA van toepassing is. Voorts is rechtens onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd het oordeel van het hof dat, gelet op de omstandigheden die het hof in rov.

189

5.12 noemt de door het hof in rov. 5.11 beschreven verandering van opvatting over het doel en de functie van het BBA een werknemer als Olbrych, aanspraak geeft op de bescherming van het BBA, aldus nog steeds het middel.

3.4.2 Bij de beoordeling van deze klachten moet het volgende worden vooropgesteld. In een geval als het onderhavige waarin weliswaar ingevolge de door partijen gemaakte rechtskeuze Nederlands recht van toepassing is op de arbeidsovereenkomst maar de omstandigheden van het geval de vraag doen rijzen of het BBA, en meer in het bijzonder art. 6art. 6 en 99 daarvan, van toepassing is, hangt, zoals is beslist in HR 23 oktober 1987, LJN AD0017, NJ 1988/842NJ 1988/842, het antwoord op die vraag af van de mate van betrokkenheid van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland en in het bijzonder de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij de onderwerpelijke arbeidsovereenkomst en het ontslag. Naar in genoemd arrest is overwogen en ook thans moet worden aangenomen, strekt immers het BBA nog steeds ter bescherming van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland, waarbij met name het in art. 6art. 6 van dat besluit gestelde vereiste zowel in het belang van de betrokken werknemers als van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal ongerechtvaardigd ontslag beoogt te voorkomen. Hierbij verdient aantekening dat sinds de wijziging van art. 6art. 6 BBA bij art. IIart. II van de Wet van 14 mei 1998, houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten (Flexibiliteit en zekerheid), Stb. 1998, 300, de bescherming van de werknemer tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag als strekking van art. 6art. 6 BBA nog meer dan ten tijde van het genoemde arrest op de voorgrond is komen te staan door het vervallen van de vergunningsplicht voor ontslagneming door de werknemer. Van belang is in dat verband bovendien dat de regering bij de totstandkoming van deze wijziging heeft opgemerkt dat zij het noodzakelijk achtte de bestuurlijke preventieve ontslagtoets te handhaven en dat deze ontslagtoets belangrijke functies vervult, niet alleen als algemene, onafhankelijke toets op onredelijk ontslag maar ook als overheidsinstrument om zwakke groepen op de arbeidsmarkt, zoals (gedeeltelijk) arbeidsongeschikten en ouderen, tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag te beschermen, terwijl de ontslagtoets tevens een belangrijk overheidsinstrument vormt om oneigenlijke instroom in de sociale zekerheid tegen te gaan (memorie van toelichting onder 8, Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3, blz. 11). Een en ander wettigt de gevolgtrekking dat het belang van de Nederlandse arbeidsmarkt bij het voorkomen van sociaal ongerechtvaardigd ontslag thans voor een groot deel samenvalt met het belang van de werknemers bij het voorkomen van een zodanig ontslag.

3.4.3 Tegen deze achtergrond is — wat er overigens zij van de overwegingen van het hof met betrekking tot de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt in verband met het vrij verkeer van werknemers binnen de Europese Unie — het oordeel van het hof aan het slot van rov. 5.11 dat moet worden aangenomen dat het doel van het BBA om een aan de werknemer toekomende vorm van bescherming tegen (sociaal) ongerechtvaardigd ontslag te bieden de nadruk verdient, juist.

3.4.4 Het hof heeft in rov. 5.12 op grond van de volgende kenmerken van het onderhavige geval, te weten dat — op de arbeidsovereenkomst Nederlands recht van toepassing is, — de arbeid in Nederland wordt verricht zonder (concreet) vooruitzicht op een structurele of langdurige tewerkstelling in een ander land, en

190

— de werkgever in Nederland is gevestigd, de vraag of in dit geval art. 6art. 6 en 99 BBA toepassing moeten vinden, bevestigend beantwoord. Daartoe heeft het hof, uitgaande van het belang van Olbrych bij de ontslagbescherming die deze bepalingen hem bieden, beslissend geacht dat zijn aldus gekenmerkte situatie zich onvoldoende onderscheidt van die van andere werknemers die werkzaam zijn in Nederland en die zonder meer die ontslagbescherming genieten. In dit oordeel ligt besloten dat de Nederlandse sociaal-economische verhoudingen in zodanige mate betrokken zijn bij de arbeidsovereenkomst en het ontslag van Olbrych dat de toepasselijkheid van de genoemde bepalingen gerechtvaardigd is. Aldus heeft het hof in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de huidige strekking van genoemde bepalingen, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Dit geldt ook voor het oordeel van het hof dat de door Nuon gestelde omstandigheden dat zij ervan mocht uitgaan dat Olbrych na de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet in Nederland zou blijven maar zou terugkeren naar de Verenigde Staten en dus niet zou ‘terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt’, en dat Olbrych werkzaam was op een afdeling met een duidelijk internationaal karakter, niet voldoende zwaarwegend zijn om tot een ander oordeel te komen.

3.4.5 Op het voorgaande stuiten alle klachten van het middel af, ook de motiveringsklachten, nu deze in essentie slechts dienen ter ondersteuning van de rechtsklacht.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Nuon in de kosten van het geding in cassatie, (...).

Conclusie A-G mr. P. Vlas: 1. Feiten[1.][1.] en procesverloop 1.1. Nuon en Olbrych, die de Amerikaanse nationaliteit heeft, hebben op 10 mei 2005 een arbeidsovereenkomst gesloten. Op grond van deze overeenkomst is Olbrych op 30 juni 2005 bij Nuon in dienst getreden in de functie van Senior Credit Officer tegen een salaris van € 75.000 bruto per jaar inclusief vakantiegeld, met als overeengekomen plaats van tewerkstelling Amsterdam. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor de duur van drie jaar met de mogelijkheid van tussentijdse opzegging. De arbeidsovereenkomst wordt, krachtens rechtskeuze van partijen, door Nederlands recht beheerst.

1.2. Op 28 juli 2006 heeft Nuon de arbeidsovereenkomst tussentijds opgezegd, tegen 1 oktober 2006. Voor deze opzegging heeft Nuon geen toestemming als bedoeld in art.

6art. 6 BBA gevraagd of gekregen.

1.3. Olbrych heeft zich beroepen op de vernietigbaarheid van de opzegging wegens het ontbreken van toestemming als bedoeld in art. 6art. 6 BBA.

191

1.4. Bij beschikking van 11 december 2006 heeft de kantonrechter Amsterdam op verzoek van Nuon de arbeidsovereenkomst, voor zover deze nog zou blijken te bestaan, per 1 januari 2007 ontbonden onder toekenning aan Olbrych van een vergoeding van € 75.000 bruto ten laste van Nuon.

1.5. Bij vonnis in kort geding van 8 maart 2007 is Olbrych verboden executiemaatregelen te nemen ter uitvoering van de beschikking van 11 december 2006 totdat in een bodemprocedure onherroepelijk is vastgesteld dat de arbeidsovereenkomst op 11 december 2006 nog bestaat.

1.6. In de onderhavige procedure heeft Nuon een verklaring voor recht gevorderd inhoudende dat de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 oktober 2006 rechtsgeldig door opzegging is geëindigd. Olbrych heeft in voorwaardelijke reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig door de opzegging per 1 oktober 2006 is geëindigd. Bij vonnis van 22 augustus 2008 (LJN BF7927, JAR 2008/245) heeft de kantonrechter Amsterdam de vordering in conventie afgewezen en die in voorwaardelijke reconventie toegewezen. Over de toepasselijkheid van het BBA heeft de kantonrechter overwogen, kort gezegd, dat de Nederlandse sociaal-economische verhoudingen en de Nederlandse arbeidsmarkt bij de arbeidsovereenkomst en bij het ontslag in die mate betrokken zijn geweest dat het BBA van toepassing is en dat het beroep van Olbrych op de vernietigbaarheid van het ontslag ingevolge art. 9art. 9 BBA slaagt (rov. 3.7).

1.7. Volgens Nuon was voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst met Olbrych geen toestemming als bedoeld in art. 6art. 6 BBA nodig, omdat door het ontslag van Olbrych geen Nederlandse belangen zijn geraakt en Olbrych niet zou terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt.[2.][2.] Bij arrest van 27 april 2010 (LJN BM9544, JAR 2010/160, RAR 2010/139RAR 2010/139) heeft het hof Amsterdam dit betoog van Nuon verworpen en het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.[3.][3.] Daartoe heeft het hof, voor zover van belang, als volgt overwogen: “5.11. In zijn arrest van 23 oktober 1987, NJ 1988/842NJ 1988/842 (Sorensen/Aramco) overwoog de Hoge Raad: ‘Naar moet worden aangenomen, strekt immers het BBA nog steeds ter bescherming van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland, waarbij met name het in art. 6art. 6 van dat besluit gestelde vereiste zowel in het belang van de betrokken werknemers als dat van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal gerechtvaardigd ontslag beoogt te voorkomen.’ In dit arrest wordt derhalve in de omschrijving van de strekking van het BBA mede de bescherming van de werknemer tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag betrokken. Het hof is van oordeel dat voor zover het BBA mede de bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt ten doel had, dat doel inmiddels verregaande relativering verdient. Zoals in de literatuur eerder is opgemerkt (vgl. Even en Van Kampen, ArA 2004/1, p. 57) is het, ook bezien tegen de achtergrond van het mede door Nederland onderschreven sterk toegenomen belang van de Europese Unie en het vrij verkeer van werknemers daarbinnen, achterhaald om nog te spreken over de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt. Veeleer moet worden aangenomen dat thans het BBA een aan de werknemer toekomende vorm van bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag biedt, en dat dat doel de nadruk verdient.

5.12. Uitgaande van een veranderde opvatting over het doel en functie van het BBA valt naar het oordeel van het hof niet in te zien waarom de uit het BBA voortvloeiende bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag aan een werknemer als Olbrych

192

onthouden zou moeten worden. Het gaat in dit geval om een werknemer die op grond van een arbeidsovereenkomst, waarin Nederlands recht van toepassing is verklaard, werkzaam was in Nederland voor een Nederlandse werkgever, zonder (concreet) vooruitzicht op een structurele of langdurige tewerkstelling in een buitenland. Daarmee onderscheidt de situatie van Olbrych zich onvoldoende van die van andere werknemers die werkzaam zijn in Nederland en die zonder meer de bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag op grond van het BBA kunnen inroepen, om hem de vorenbedoelde bescherming te onthouden. Een en ander brengt naar het oordeel van het hof mee dat in het onderhavige geval geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend aan de omstandigheid dat NUON, zoals zij stelt dat dat het geval is, ervan mocht uitgaan dat Olbrych na de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst niet in Nederland zou blijven, maar zou terugkeren naar de Verenigde Staten, en dus niet zou terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt. Dat de afdeling waarop Olbrych werkzaam was een duidelijk internationaal karakter had, zoals door NUON naar voren is gebracht, leidt niet tot een ander oordeel. De beantwoording van de vraag of een onder de omstandigheden als Olbrych in Nederland werkzame werknemer de bescherming van het ontslagverbod van het BBA kan inroepen wordt immers door een dergelijke omstandigheid niet beïnvloed.

5.13. (…) Ook grief 11 is tevergeefs voorgesteld, aangezien NUON zich daarin keert tegen het passeren van haar aanbod om te bewijzen dat Olbrych niet op de Nederlandse arbeidsmarkt zou terugvallen. Hiervoor is overwogen dat dit element in de gegeven omstandigheden niet doorslaggevend is. Dit bewijsaanbod moet op grond daarvan dan ook als niet ter zake dienend worden gepasseerd.”

1.8. Nuon heeft tegen dit arrest (tijdig) cassatieberoep ingesteld. Olbrych heeft verweer gevoerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Het middel bestaat uit een rechtsklacht en een motiveringsklacht, waarmee de rov.

5.11 t/m 5.13 worden bestreden. Zie ik het goed, dan houdt de rechtsklacht in dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het doel van het BBA om de Nederlandse arbeidsmarkt te beschermen verregaande relativering verdient, althans door de in de rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van art. 6art.

6 BBA ontwikkelde reikwijdteregel niet langer doorslaggevend te achten voor de toepasselijkheid van het BBA.[4.][4.] Volgens het middel heeft het hof hiermee aan het BBA de status van voorrangsregel ontnomen.[5.][5.] Naast de genoemde rechtsklacht werpt het middel een motiveringsklacht op, waarin wordt betoogd dat het hof onvoldoende duidelijk heeft gemaakt hoe het tot zijn standpunt over de veranderde opvatting over het doel en de functie van het BBA is gekomen. Voorts laat het hof volgens het middel na te motiveren waarom de door Nuon aangevoerde en in rov. 5.4 samengevatte omstandigheden, uitgaande van een veranderde opvatting over het doel en de functie van het BBA, niet ertoe kunnen leiden dat het BBA in dit geval buiten toepassing blijft.[6.][6.]

2.2. Alvorens nader in te gaan op het middel maak ik enige algemene opmerkingen over het internationaal privaatrecht ten aanzien van arbeidsovereenkomsten en de toepassing van art. 6art. 6 BBA. Het toepasselijke recht op arbeidsovereenkomsten wordt bepaald door de verordening Rome I[7.][7.] of, in het geval dat de overeenkomst vóór 17 december 2009 tot stand is gekomen, door het EVO dat voor Nederland op 1 september

193

1991 in werking is getreden.[8.][8.] De verordening Rome I is ingevolge art. 28art. 28 Rome I alleen van toepassing op overeenkomsten die op of na 17 december 2009 zijn gesloten. Nu de arbeidsovereenkomst in de onderhavige zaak op 10 mei 2005 tot stand is gekomen, geldt het EVO en — anders dan het middel lijkt te suggereren (p. 5 cassatiedagvaarding) — niet de verordening Rome I. 2.3. De conflictregel voor individuele arbeidsovereenkomsten is te vinden in art. 6art. 6 EVO. De mogelijkheid van rechtskeuze staat daarin voorop, met dien verstande dat een rechtskeuze niet ertoe kan leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht dat ingevolge het tweede lid van art. 6tweede lid van art. 6 bij gebreke van rechtskeuze op de arbeidsovereenkomst van toepassing zou zijn (het objectief toepasselijke recht). Hiermee beoogt art. 6art. 6 EVO de werknemer als doorgaans zwakkere partij bij de arbeidsovereenkomst, zoveel mogelijk bescherming te bieden. Art. 7Art. 7 EVO voorziet in een regeling van de bepalingen van bijzonder dwingend recht (‘voorrangsregels’), waarbij het gaat om voorschriften van semipubliekrechtelijke aard die ingrijpen in privaatrechtelijke rechtsverhoudingen, niet primair ter bescherming van private belangen maar vooral ter bescherming van publieke belangen.[9.][9.] Art. 7 EVO maakt onderscheid tussen de (in casu niet aan de orde zijnde) voorrangsregels van het recht van derde landen in art. 7 lid 1art. 7 lid 1 (‘derdelandsnormen’) en de voorrangsregels afkomstig uit het recht van de aangezochte rechter in art. 7 lid 2art. 7 lid 2 (de voorrangsregels van de lex fori).

Volgens art. 7 lid 2art. 7 lid 2 EVO laat het EVO onverlet de toepassing van de bepalingen van het recht van het land van de rechter die ongeacht het op de overeenkomst toepasselijke recht, het geval dwingend beheersen. Art. 7Art. 7 EVO geeft geen omschrijving van het begrip voorrangsregels. Dit is wel het geval in art. 9 lid 1art. 9 lid 1 Rome I, waar onder voorrangsregels of bepalingen van bijzonder recht worden verstaan ‘bepalingen aan de inachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie, dat zij moeten worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht overeenkomstig deze verordening overigens van toepassing is op de overeenkomst’.[10.][10.] Volgens nr. 37 van de considerans bij de verordening Rome I moet het begrip ‘bepalingen van bijzonder dwingend recht’ worden onderscheiden van de uitdrukking “bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken” en dient het eerstbedoelde begrip met meer terughouding te worden gebezigd.

2.4 Art. 6Art. 6 BBA bepaalt dat de werkgever voor de opzegging van de arbeidsverhouding de voorafgaande toestemming van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen behoeft. Deze uit 1945 daterende ontslagregeling van het BBA is gehandhaafd gebleven, waarbij in de loop der jaren een verschuiving in het doel van de regeling heeft plaatsgevonden.[11.][11.] Was oorspronkelijk het doel gelegen in het zo veel mogelijk in stand houden van de werkgelegenheid en het bevorderen van het economisch herstel van Nederland na de Tweede Wereldoorlog, naderhand is het doel mede komen te liggen op bescherming van de werknemer tegen onredelijke beëindiging van de dienstbetrekking door de werkgever.[12.][12.] In het Nederlandse internationaal privaatrecht heeft art. 6art. 6 BBA de status van voorrangsregel.[13.][13.] Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad beoogt het BBA (mede) de bescherming van de sociaaleconomische verhoudingen in Nederland. De vraag of art. 6art. 6 BBA van toepassing is op een internationale arbeidsverhouding wordt bepaald door een eigen reikwijdteregel of ‘scope rule’. Deze ‘scope rule’ bakent de internationale reikwijdte van de voorrangsregel

194

eenzijdig af en laat zich voor art. 6 BBA afleiden uit de rechtspraak van de Hoge Raad.

De ‘scope rule’ van art. 6 BBA vereist niet dat de arbeidsverhouding wordt beheerst door Nederlands recht (HR 18 januari 1991, LJN ZC0116, NJ 1991/296NJ 1991/296, rov. 3.3).

Dit betekent dat art. 6art. 6 BBA van toepassing kan zijn ook wanneer de arbeidsovereenkomst door vreemd recht wordt beheerst, terwijl de toepasselijkheid van Nederlands arbeidsrecht (op grond van rechtskeuze of de objectieve conflictregel) niet steeds de toepassing van art. 6 BBA met zich brengt (zie reeds HR 5 juni 1953, NJ 1953/613 en HR 8 januari 1971, NJ 1971/129NJ 1971/129).[14.][14.] Het antwoord op de vraag of art. 6art. 6 BBA van toepassing is, hangt af van de mate van betrokkenheid van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland en in het bijzonder de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij de onderwerpelijke arbeidsovereenkomst en het ontslag. In het arrest van 23 oktober 1987, NJ 1988/842NJ 1988/842 m.nt. JCS, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen: “3.2.1. De Rb. heeft met juistheid vooropgesteld dat het antwoord op de vraag of het BBA te dezen van toepassing is, afhangt van de mate van betrokkenheid van de sociaaleconomische verhoudingen in Nederland en in het bijzonder de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij de onderwerpelijke arbeidsovereenkomst en het ontslag.

Naar moet worden aangenomen, strekt immers het BBA nog steeds ter bescherming van de sociaal-economische verhoudingen in Nederland, waarbij met name het in art. 6art. 6 van dat besluit gestelde vereiste zowel in het belang van de betrokken werknemers als van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal ongerechtvaardigd ontslag beoogt te voorkomen.”[15.][15.]

Bij de te dezen vereiste afweging is mede van belang of te verwachten is dat de werknemer, na zijn ontslag zal terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt. Beslissend is wat, gegeven alle omstandigheden van het geval, ten tijde van de ontslagaanzegging naar objectieve maatstaven viel te verwachten, maar de gedragingen van de werknemer die dateren van na het ontslag kunnen daarbij mede van belang zijn (rov. 3.3.3 van het arrest van 23 oktober 1987). De beoordeling van de vraag of de sociaal-economische belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt bij het gegeven ontslag zijn betrokken, is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat deze beoordeling in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst (HR 7 september 1984, NJ 1985/104NJ 1985/104, rov. 3.1).

2.5. Ik keer terug naar het cassatiemiddel. Naar mijn mening mist het middel feitelijke grondslag voor zover het middel uit het bestreden arrest meent te kunnen afleiden dat het hof het BBA niet langer als voorrangsregel kwalificeert. Het hof is van oordeel dat, voor zover het BBA mede de bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt ten doel had, dat doel inmiddels verregaande relativering verdient. Het hof meent dat in verband met het sterk toegenomen belang van de Europese Unie en het vrij verkeer van werknemers daarbinnen, het achterhaald is om nog te spreken over de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt.[16.][16.] Het BBA biedt thans, aldus het hof, een aan de werknemer toekomende vorm van bescherming tegen ongerechtvaardigd ontslag en dat doel verdient de nadruk (rov. 5.11).[17.][17.] Hiermee is echter nog niet gezegd dat het hof het BBA niet langer als voorrangsregel kwalificeert, waardoor art. 6art. 6 BBA als regel van intern dwingend recht steeds van toepassing zou zijn wanneer Nederlands recht de arbeidsovereenkomst beheerst. Voor deze benadering heeft het hof niet gekozen.[18.][18.] Het BBA heeft in de visie van het hof, weliswaar in sterk verminderde mate, nog steeds mede de bescherming van de Nederlandse arbeidsmarkt voor ogen, terwijl de bescherming van de individuele werknemer thans de nadruk

195

verdient.[19.][19.] Dat het hof het belang van de betrokken werknemer heeft benadrukt, brengt nog niet met zich dat daarmee art. 6art. 6 BBA steeds van toepassing is, omdat Nederlands recht de arbeidsverhouding beheerst. Zou het hof deze benadering hebben gevolgd, dan had het hof eenvoudigweg kunnen volstaan met de constatering dat op de onderhavige arbeidsovereenkomst Nederlands recht van toepassing is en daarmee eveneens art. 6 BBA. Uit rov. 5.12 volgt juist dat het hof op basis van de aangevoerde omstandigheden van het concrete geval een afweging heeft gemaakt in hoeverre deze werknemer de bescherming van art. 6 BBA ten deel valt.

2.6. Voorts mist het middel belang. De naar het oordeel van het hof veranderde opvatting over het doel en de functie van het BBA heeft, zoals door mij in nr. 2.5 aangegeven, het hof er immers niet toe gebracht het BBA de status van voorrangsregel te ontnemen. Ik begrijp het arrest zo dat het hof, gelet op de in zijn ogen veranderde opvatting over het doel en de functie van het BBA, in het kader van de ‘scope rule’ van art. 6art. 6 BBA geen doorslaggevende betekenis heeft willen toekennen aan de door Nuon gestelde en door Olbrych betwiste omstandigheid dat Olbrych na zijn ontslag niet zou terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt (rov. 5.12–5.13).[20.][20.] In het kader van de ‘scope rule’ van het BBA heeft het hof veel meer waarde gehecht aan de omstandigheid dat Nederlands recht van toepassing is verklaard op de arbeidsovereenkomst tussen partijen en dat Olbrych in Nederland werkzaam was voor een Nederlandse werkgever zonder (concreet) vooruitzicht op een structurele of langdurige tewerkstelling in een buitenland (rov. 5.12).

2.7. Het antwoord op de vraag of het BBA van toepassing is op internationale arbeidsverhoudingen, hangt af van de mate van betrokkenheid van de sociaaleconomische verhoudingen in Nederland bij de onderhavige arbeidsovereenkomst en het ontslag. Daarbij is mede van belang, doch geenszins doorslaggevend, of te verwachten is dat de werknemer, na zijn ontslag zal terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt.[21.][21.] Ten onrechte betoogt het middel dat het hof de ‘scope rule’ van het BBA heeft genegeerd. Voor de toepassing van deze ‘scope rule’ heeft het hof niet doorslaggevend geacht de (in de lagere rechtspraak doorgaans wel als belangrijke richtsnoer gehanteerde) vraag of de werknemer na het ontslag zal terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt. De rechtspraak van de Hoge Raad biedt daarvoor ruimte. De vraag of de sociaal-economische verhoudingen in Nederland en in het bijzonder de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt zodanig zijn betrokken bij de onderhavige arbeidsovereenkomst en het ontslag dat de toepassing van het BBA is gerechtvaardigd, moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De beoordeling hiervan is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat zij in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst. De beslissing van het hof dienaangaande is niet onbegrijpelijk, en met voldoende redenen omkleed.

3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping.

Voetnoten [1.][1.] Zie rov. 5.1 e.v. van het bestreden arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 27 april 2010 in verbinding met rov. 1.1 e.v. van het vonnis van de Rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam van 22 augustus 2008.

196

[2.][2.] Zie rov. 5.3 en 5.10 van het bestreden arrest.

[3.][3.] In de literatuur heeft het arrest de nodige aandacht gekregen, zie: K.W.G. Timmers, M.A. de Jager, De toepasselijkheid van het BBA op internationale arbeidsverhoudingen, TAP 2010, p. 318–323; C.B.G. Derks, Het BBA na de Nuonuitspraak; van ‘schoolvoorbeeld’ voorrangsregel naar ‘gewoon’ dwingend recht?, AR 2011, p. 3–6; N. Jansen, BBA geen voorrangsregel meer, JutD 2011, p. 12–15.

[4.][4.] Zie p. 4 van de cassatiedagvaarding, nader uitgewerkt in nr. 3 daarvan.

[5.][5.] Zie p. 6 en 19 van de cassatiedagvaarding.

[6.][6.] Zie p. 4 van de cassatiedagvaarding, nader uitgewerkt in nr. 4 daarvan.

[7.][7.] Verordening (EG) Nr. 593/2008 van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, PbEU 4 juli 2008, L 177/6.

[8.][8.] Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Rome 19 juni 1980, Trb. 1980, 156.

[9.][9.] Vgl. L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 9e druk, 2008, nr. 81, p. 66–67.

[10.][10.] Deze omschrijving is ontleend aan HvJ EG 23 november 1999, gevoegde zaken C-369/96 en C-376/96, Jur. 1999, p. I-8453, NJ 2000/251NJ 2000/251. Dezelfde omschrijving is te vinden in art. 7 lid 1art. 7 lid 1 van Boek 10 BW (inwerkingtreding op 1 januari 2012) voor gevallen die niet worden bestreken door verdragen en EUverordeningen. Art. 10:7 lid 2Art. 10:7 lid 2 BW regelt de toepassing van forale Nederlandse voorrangsregels: ‘De toepassing van het recht waarnaar een verwijzingsregel verwijst, blijft achterwege, voor zover in het gegeven geval bepalingen van Nederlands bijzonder dwingend recht toepasselijk zijn’.

[11.][11.] Ik laat hier buiten beschouwing de discussie over het duale ontslagstelsel van het Nederlandse recht, zie o.a. L.G. Verburg, Het Nederlandse ontslagrecht en het BBAcarcinoom, Serie Onderneming en Recht, deel 59, 2010.

[12.][12.] Zie Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, 23e druk, 2011, p. 339.

Voorts: HR 9 december 2011, LJN BT7500 (RAR 2012/38RAR 2012/38, NJ 2012/259NJ 2012/259 m.nt. E. Verhulp; red.), rov. 3.3: “Het BBA beoogt bescherming te bieden aan de daarin omschreven ‘werknemers’ (…)”.

[13.][13.] Zie ook de MvT behorende bij het wetsvoorstel voor de Vaststellings- en Invoeringswet Boek 10 BW, 32 137, nr. 3, p. 15, waar art. 6art. 6 BBA als voorbeeld wordt genoemd van een voorrangsregel die mede of uitsluitend strekt ter bescherming van openbare belangen. Voorts: A.V.M. Struycken, Boek 10 BW — een grote stap in de codificatie van het internationaal privaatrecht, VrA 2011/2, p. 36–37.

[14.][14.] Zie recentelijk Hof Arnhem 12 juli 2011, LJN BR3312 (RAR 2011/136RAR 2011/136; red.), waarin is beslist dat art. 6art. 6 BBA toepassing mist op een door Nederlands recht beheerste arbeidsovereenkomst, nu de betrokken werknemer na zijn ontslag in Roemenië is blijven wonen en niet naar Nederland is teruggekeerd. Het hof is van oordeel dat in dit geval de sociaal-economische verhoudingen in Nederland en de Nederlandse arbeidsmarkt niet bij het ontslag betrokken zijn.

197

[15.][15.] In deze zin ook al HR 8 januari 1971, NJ 1971/129NJ 1971/129: “dat de wetgever, zoals mede blijkt uit de strafbedreiging, met het genoemde verbod van art.

6art. 6 heeft beoogd in het algemeen belang een voorschrift ter regeling van de sociaaleconomische verhoudingen in Nederland en in het bijzonder van de Nederlandse arbeidsmarkt te geven”. Zie voorts HR 16 november 2001, NJ 2002/44NJ 2002/44 m.nt.

PAS, rov. 3.4.3: “Art. 6Art. 6 BBA strekt ertoe in het belang (van; A-G) zowel de betrokken werknemer als van de Nederlandse arbeidsmarkt sociaal ongerechtvaardigd ontslag te voorkomen; (…)”.

[16.][16.] Het hof verwijst hiervoor naar Z. Even en E. van Kampen, De arbeidsovereenkomst in internationaal privaatrechtelijk perspectief. Drie kernvragen voor de Nederlandse jurist, ArA 2004/1, p. 4–61, i.h.b. p. 57.

[17.][17.] Zie in vergelijkbare zin: Rb. 's‑Hertogenbosch, sector Kanton, locatie Eindhoven 28 oktober 2010, LJN BO5346, RAR 2011/36RAR 2011/36, JAR 2011/1 m.nt.

M.M. Koevoets.

[18.][18.] Aldus ook Koevoets in haar bovengenoemde annotatie (zie vorige noot).

[19.][19.] Overigens bestaat al geruime tijd discussie over de mogelijk veranderde aard en functie van het BBA en de gevolgen hiervan voor de kwalificatie van het BBA als voorrangsregel, zie reeds C.J.J. van Maanen, Het BBA en het internationaal privaatrecht, WPNR (1981)5585, p. 809–814. Voorts o.a. Z. Even en E. van Kampen, a.w., p. 57–58; E.J.A. Franssen, A.T.J.M. Jacobs, Hoe dwingend is de Nederlandse ontslagbescherming bij arbeidsovereenkomsten naar vreemd recht?, SR 2006, p. 113–121 (i.h.b. p. 116 e.v.); K.W.G. Timmers, M.A. de Jager, a.w., p. 318–323.

[20.][20.] Zie i.h.b. de volgende overwegingen (mijn curs., A-G): ‘Een en ander brengt naar het oordeel van het hof mee dat in het onderhavige geval geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend aan de omstandigheid dat NUON, zoals zij stelt dat dat het geval is, ervan mocht uitgaan dat Olbrych na de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst niet in Nederland zou blijven, maar zou terugkeren naar de Verenigde Staten, en dus niet zou terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt’ (rov.

5.12) en ‘Ook grief 11 is tevergeefs voorgesteld, aangezien NUON zich daarin keert tegen het passeren van haar aanbod om te bewijzen dat Olbrych niet op de Nederlandse arbeidsmarkt zou terugvallen. Hiervoor is overwogen dat dit element in de gegeven omstandigheden niet doorslaggevend is’ (rov. 5.13).

[21.][21.] Vgl. C.B.G. Derks, B.A. Spliet, Het mijnenveld van de internationale arbeidsverhouding II, AR 2006, p. 43–44. Zie ook A.L. Vytopil, Art. 6Art. 6 BBA en internationale arbeidsverhoudingen: over ‘brain circulation’ en de ‘Nederlandse arbeidsmarkt’, TRA 2010, p. 11–15, die op p. 12 en 13 diverse factoren noemt die door feitenrechters worden gehanteerd ter bepaling van de vraag of art. 6art. 6 BBA op een internationale arbeidsovereenkomst van toepassing is.

198

JAR 2008/21 HvJ EG, 18-12-2007, C-341/05 Blokkade van buitenlands bedrijf wegens niet-naleven nationale cao en niet-vaststellen minimumloon in strijd met het recht op het vrij verrichten van diensten Aflevering 2008 afl. 1 College Hof van Justitie EG Datum 18 december 2007 Rolnummer C-341/05

Rechter(s) Mr. Skouris Mr. Jann Mr. Rosas Mr. Lenaerts Mr. LĂľhmus Mr. Bay Larsen Mr. Schintgen Mr. Silva de Lapuerta Mr. Schiemann Mr. Makarczyk Mr. Kuris Mr. Levits Mr. O Caoimh Partijen Laval un Partneri Ltd, Trefwoorden Blokkade van buitenlands bedrijf wegens niet-naleven nationale cao en niet-vaststellen minimumloon in strijd met het recht op het vrij verrichten van diensten Regelgeving EG - 49; 50 Richtlijn 96/71/EG Âť Samenvatting Laval, een vennootschap naar Lets recht, heeft tussen mei en december 2004 ongeveer 35 arbeidskrachten in Zweden ter beschikking gesteld voor de uitvoering van werkzaamheden van haar Zweedse dochtermaatschappij. De Zweedse vakbonden in de bouwsector hebben Laval verzocht om een bepaald minimumloon voor de werknemers vast te stellen en om zich aan te sluiten bij de bouw-cao. Laval heeft dit geweigerd.

Daarop hebben de vakbonden een blokkade van het bouwterrein van Laval georganiseerd. Later zijn alle bouwterreinen van Laval in Zweden geboycot. Dat heeft ertoe geleid dat de dochtermaatschappij van Laval begin 2005 failliet is verklaard. Laval

199

heeft een verklaring voor recht gevorderd dat de vakbonden onrechtmatig hebben gehandeld. Tevens heeft zij aanspraak gemaakt op schadevergoeding. De Zweedse rechter heeft het HvJ EG gevraagd of de vakbonden wel gerechtigd waren Laval te dwingen zich aan te sluiten bij de bouw-cao en te onderhandelen over een minimumloon.

Het HvJ EG stelt vast dat de Zweedse wet geen uitdrukkelijke bepalingen bevat over de toepassing van arbeidsvoorwaarden in cao’s en dat Zweden geen wettelijk minimumloon kent. Richtlijn 96/71 inzake het vrij verrichten van diensten laat lidstaten de ruimte om een kern van dwingende bepalingen voor minimale bescherming vast te leggen die in de ontvangende staat in acht moeten worden genomen, waaronder een minimumloon. Deze bepaling kan echter niet worden ingeroepen om andere, hogere, loonniveaus af te dwingen en ook niet om een buitenlandse werkgever te dwingen om over dergelijke loonniveaus te onderhandelen. Eén en ander betekent dat, indien door middel van collectieve actie wordt beoogd dergelijke hogere loonniveaus en aansluiting bij een cao, die gunstiger bepalingen bevat dan de kern die wordt genoemd in Richtlijn 96/71, af te dwingen, dit in strijd is met het recht op het vrij verrichten van diensten, zoals neergelegd in art. 49 EG. Het recht op collectieve actie is niet zodanig fundamenteel dat het niet getoetst zou hoeven te worden aan art. 49 EG. Het HvJ EG overweegt voorts dat een nationale regeling die tot gevolg heeft dat ondernemingen die werknemers in een lidstaat tewerkstellen worden behandeld als nationale ondernemingen die geen cao hebben afgesloten – ook als zij in het land van vestiging wel een cao hebben afgesloten – tot een verboden discriminatie van deze ondernemingen leidt. De art. 49 en 50 cao inzake het vrij verrichten van diensten verzetten zich er tegen dat het verbod voor vakbondsorganisaties om collectieve actie te voeren teneinde intrekking of wijziging van een door derden gesloten cao af te dwingen, alleen kan worden opgelegd als de actie betrekking heeft op arbeidsvoorwaarden waarop de nationale wet rechtstreeks van toepassing is. » Uitspraak 1. Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 12 EG en 49 EG en richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PB 1997, L 18, blz. 1).

2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Laval un Partneri Ltd (hierna: ‘‘Laval’’), een vennootschap naar Lets recht die gevestigd is te Riga (Letland), en Svenska Byggnadsarbetareförbundet (Zweedse vakbond voor de bouwnijverheid en openbare werken; hierna: ‘‘Byggnads’’), Svenska Byggnadsarbetareförbundet avdelning 1, Byggettan (vakbondsafdeling nr. 1 van deze vakbond; hierna: ‘‘Byggettan’’), en Svenska Elektrikerförbundet (Zweedse vakbond van elektriciëns; hierna: ‘‘Elektrikerna’’), dat door deze vennootschap is ingeleid. Laval vordert in de eerste plaats, dat zowel de tegen al haar bouwterreinen gerichte collectieve actie van Byggnads en Byggettan als de solidariteitsactie van Elektrikerna bestaande in de stillegging van alle lopende elektriciteitswerkzaamheden onrechtmatig worden verklaard. In de tweede plaats vordert zij, dat wordt gelast deze acties te beëindigen en, ten slotte, dat voornoemde vakbonden worden veroordeeld tot vergoeding van de door haar geleden schade.

Toepasselijk recht Gemeenschapsregeling

200

3. De zesde, de dertiende, de zeventiende en de tweeëntwintigste overweging van de considerans van richtlijn 96/71 luiden als volgt: ‘‘Overwegende dat de internationalisering van het dienstverband problemen met zich meebrengt inzake het recht dat van toepassing is op het dienstverband en dat het in het belang van de partijen is om de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden vast te stellen die op het voorgenomen dienstverband van toepassing zijn;’’ ‘‘Overwegende dat de wetgevingen van de lidstaten moeten worden gecoördineerd, teneinde een kern van dwingende bepalingen voor minimale bescherming vast te leggen, die in het ontvangende land in acht moeten worden genomen door werkgevers die werknemers ter beschikking stellen om tijdelijk werk uit te voeren op het grondgebied van de lidstaat waar de diensten worden verricht; dat een dergelijke coördinatie alleen via communautaire wetgeving tot stand kan worden gebracht;’’ ‘‘Overwegende dat de dwingende bepalingen inzake minimale bescherming die in het ontvangende land van kracht zijn, geen beletsel mogen zijn voor de toepassing van arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden die gunstiger zijn voor de werknemers;’’ ‘‘Overwegende dat deze richtlijn geen afbreuk doet aan het recht van de lidstaten om collectieve maatregelen te nemen ter verdediging van de belangen van beroepsgroepen’’.

4. Artikel 1 van richtlijn 96/71 bepaalt: ‘‘1. Deze richtlijn is van toepassing op in een lidstaat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een lidstaat. [...]

3. Deze richtlijn is van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen: a [...] of b. een werknemer op het grondgebied van een lidstaat ter beschikking stellen van een vestiging of een tot hetzelfde concern behorende onderneming, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat; [...]’’

5. Artikel 3 van deze richtlijn bepaalt: ‘‘Arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden 1. De lidstaten zien erop toe dat de in artikel 1, lid 1, bedoelde ondernemingen – ongeacht het recht dat van toepassing is op het dienstverband – voor de op hun grondgebied ter beschikking gestelde werknemers wat de hierna genoemde aangelegenheden betreft, de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden garanderen die, in de lidstaat waar het werk wordt uitgevoerd, zijn vastgelegd: – in wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen en/of

201

– in collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken die algemeen verbindend zijn verklaard in de zin van lid 8, voor zover deze betrekking hebben op de in de bijlage genoemde activiteiten: a. maximale werk- en minimale rustperioden b minimumaantal betaalde vakantiedagen; c minimumlonen, inclusief vergoedingen voor overwerk; dit punt is niet van toepassing op de aanvullende bedrijfspensioenregelingen; d voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers, inzonderheid door uitzendbedrijven; e gezondheid, veiligheid en hygiëne op het werk; f beschermende maatregelen met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden en omstandigheden van zwangere of pas bevallen vrouwen, kinderen en jongeren; g gelijke behandeling van mannen en vrouwen, alsmede andere bepalingen inzake nietdiscriminatie.

Voor de toepassing van deze richtlijn wordt het begrip ‘minimumlonen’ als bedoeld in de eerste alinea, tweede streepje, sub c, bepaald door de nationale wetgeving en/of praktijk van de lidstaat waar de werknemer ter beschikking is gesteld. [...]

7. De leden 1 tot en met 6 vormen geen beletsel voor de toepassing van arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden die gunstiger voor de werknemers zijn.

De toeslagen in verband met de terbeschikkingstelling worden als een deel van het minimumloon beschouwd, voor zover deze niet uitgekeerd worden als vergoeding van daadwerkelijk in verband met de terbeschikkingstelling gemaakte onkosten, zoals reiskosten, verblijfkosten en kosten voor voeding.

8. Onder collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken die algemeen verbindend zijn verklaard, worden verstaan de overeenkomsten of uitspraken die moeten worden nageleefd door alle ondernemingen die tot de betrokken beroepsgroep of bedrijfstak behoren en onder het territoriale toepassingsgebied van die overeenkomsten of uitspraken vallen.

Ontbreekt een stelsel voor het algemeen verbindend verklaren van collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken als bedoeld in de eerste alinea, dan kunnen de lidstaten besluiten zich te baseren op: – de collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken die algemene rechtsgevolgen hebben voor alle gelijksoortige ondernemingen in het betrokken geografische gebied en in de betrokken beroepsgroep of bedrijfstak en/of

202

– de collectieve arbeidsovereenkomsten die gesloten zijn door de op nationaal niveau meest representatieve organisaties van de sociale partners, en die op het gehele nationale grondgebied worden toegepast, mits de toepassing daarvan op de in artikel 1, lid 1, bedoelde ondernemingen wat de onder lid 1, eerste alinea, van dit artikel vermelde aangelegenheden betreft een gelijke behandeling garandeert van die ondernemingen en de andere in deze alinea bedoelde ondernemingen die zich in een soortgelijke situatie bevinden.

Er is sprake van gelijke behandeling in de zin van dit artikel, wanneer de nationale ondernemingen die zich in een soortgelijke situatie bevinden: – op de plaats van de activiteit of in de betrokken bedrijfstak ten aanzien van de in lid 1, eerste alinea, vermelde aangelegenheden onderworpen zijn aan dezelfde verplichtingen als de ondernemingen die bij de terbeschikkingstellingen zijn betrokken en – met dezelfde gevolgen aan deze verplichtingen moeten voldoen. [...]

10. Deze richtlijn belet niet dat de lidstaten, met inachtneming van het Verdrag, op gelijke wijze aan de nationale ondernemingen en aan de ondernemingen van andere Staten arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden voorschrijven: – die betrekking hebben op andere aangelegenheden dan bedoeld in lid 1, eerste alinea, voor zover het gaat om bepalingen van openbare orde; – die zijn vastgesteld in collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken als bedoeld in lid 8, met betrekking tot andere dan de in de bijlage genoemde activiteiten.’’

6. Volgens artikel 4 van richtlijn 96/71: ‘‘Samenwerking inzake informatie 1. Met het oog op de tenuitvoerlegging van deze richtlijn wijzen de lidstaten, overeenkomstig de nationale wetgevingen en/of praktijken, een of meer verbindingsbureaus of een of meer bevoegde nationale instanties aan.

2. De lidstaten zorgen ervoor dat samengewerkt wordt tussen de overheidsinstanties die overeenkomstig de nationale wetgeving bevoegd zijn voor het toezicht op de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden als bedoeld in artikel 3. Deze samenwerking bestaat vooral in het beantwoorden van gemotiveerde verzoeken van die overheidsinstanties om nadere inlichtingen over de transnationale terbeschikkingstelling van werknemers, inclusief over kennelijke gevallen van misbruik of vermoedelijke gevallen van onwettige transnationale activiteiten.

De Commissie en de in de eerste alinea bedoelde overheidsinstanties werken nauw samen teneinde de problemen die bij de toepassing van artikel 3, lid 10, kunnen rijzen, te onderzoeken.

De wederzijdse administratieve bijstand is kosteloos.

203

3. Elke lidstaat neemt passende maatregelen, opdat de informatie betreffende de in artikel 3 bedoelde arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden algemeen toegankelijk is.

4. Elke lidstaat geeft de andere lidstaten en de Commissie kennis van de verbindingsbureaus en/of bevoegde instanties als bedoeld in lid 1.’’

Nationale regeling Omzetting van richtlijn 96/71 7. Volgens het dossier beschikt het Koninkrijk Zweden niet over een stelsel voor het algemeen verbindend verklaren van collectieve arbeidsovereenkomsten. Teneinde discriminerende situaties te voorkomen, schrijft de wet buitenlandse ondernemingen niet voor om Zweedse collectieve arbeidsovereenkomsten toe te passen, aangezien niet alle Zweedse werkgevers gebonden zijn aan een collectieve arbeidsovereenkomst.

8. Richtlijn 96/71 is in Zweeds recht omgezet bij wet (1999:678) inzake de terbeschikkingstelling van werknemers van 9 december 1999 [lag (1999:678) om utstationering av arbetstagare; hierna: ‘‘wet inzake de terbeschikkingstelling van werknemers’’]. Uit de stukken blijkt, dat de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden van ter beschikking gestelde werknemers met betrekking tot de in artikel 3, lid 1, eerste alinea, sub a en b, en d-g, van richtlijn 96/71 bedoelde aangelegenheden zijn vastgelegd in wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in de zin van artikel 3, lid 1, eerste alinea, eerste gedachtestreepje, van deze richtlijn. De Zweedse wetgeving voorziet echter niet in een minimumloon als bedoeld in artikel 3, lid 1, eerste alinea, sub c, van deze richtlijn.

9. Blijkens de stukken van het dossier dient het overeenkomstig artikel 4, lid 1, van richtlijn 96/71 ingestelde verbindingsbureau (Arbeitsmiljöverket) belanghebbenden onder meer te wijzen op het bestaan van collectieve arbeidsovereenkomsten die in geval van terbeschikkingstelling van werknemers in Zweden van toepassing kunnen zijn, en hen voor meer uitvoerige informatie door te verwijzen naar de partijen bij de collectieve arbeidsovereenkomst.

Het recht om collectieve acties te voeren 10. Hoofdstuk 2 van de Zweedse grondwet (Regeringsform) somt de fundamentele vrijheden en rechten van burgers op. Volgens artikel 17 ervan mogen werknemersorganisaties alsook werkgevers en werkgeversorganisaties collectieve acties voeren, tenzij bij wet of overeenkomst anders is bepaald.

11. Wet (1976:580) inzake medezeggenschap [Lag (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet] van 10 juni 1976 (hierna: ‘‘MBL’’) voorziet in voorschriften op het gebied van de vrijheid van vereniging en overleg, collectieve arbeidsovereenkomsten, bemiddeling bij collectieve arbeidsconflicten en de verplichting tot sociale vrede. Zij bevat voorts bepalingen die het recht van vakbonden om collectieve acties te voeren, beperken.

12. Uit artikel 41 MBL vloeit voort, dat er een verplichte sociale vrede heerst tussen de partijen bij een collectieve arbeidsovereenkomst en dat het onder meer verboden is om collectieve acties te voeren teneinde wijziging van de cao af te dwingen. Indien een collectieve actie onrechtmatig is, zijn solidariteitsacties evenmin toegestaan. Collectieve acties zijn echter wèl toegestaan wanneer de sociale partners geen collectieve arbeidsovereenkomst met elkaar hebben gesloten.

204

13. Artikel 42 MBL bepaalt: ‘‘Een werkgevers- of werknemersorganisatie mag geen onrechtmatige collectieve actie organiseren of anderszins in gang zetten. Zij mag evenmin, in de vorm van ondersteuning of anderszins, deelnemen aan een dergelijke actie. Een organisatie die zelf gebonden is aan een collectieve arbeidsovereenkomst dient tevens, indien haar leden een onrechtmatige collectieve actie organiseren of voornemens zijn te organiseren, de nodige maatregelen te nemen om deze actie te verhinderen of te doen beëindigen.

Wanneer iemand een onrechtmatige collectieve actie heeft georganiseerd, mogen andere personen daaraan niet deelnemen.

De bepalingen van de eerste twee volzinnen van de eerste alinea zijn uitsluitend van toepassing wanneer een organisatie acties organiseert met betrekking tot arbeidsvoorwaarden die rechtstreeks binnen de werkingssfeer van deze wet vallen.’’

14. Volgens de uitlegging die in de rechtspraak aan artikel 42, eerste alinea, MBL is gegeven, is het verboden collectieve actie te voeren met het oog op de intrekking of wijziging van een tussen derden gesloten cao. In het zogenoemde Britannia-arrest (1989, nr. 120) heeft de Arbetsdomstol voor recht verklaard, dat dit verbod ook geldt voor in Zweden georganiseerde collectieve acties met het oog op de intrekking of wijziging van een tussen buitenlandse partijen gesloten cao op een werkplek in het buitenland, indien een dergelijke collectieve actie verboden is volgens het vreemde recht dat van toepassing is op de betrokken cao-partijen.

15. Om de strekking van het in het Britannia-arrest geformuleerde beginsel te beperken, heeft de wetgever de zogenoemde ‘‘lex Britannia’’ vastgesteld, die op 1 juli 1991 in werking is getreden en waarbij drie artikelen in de MBL zijn ingevoegd, te weten de artikelen 25a, 31a en 42, derde alinea.

16. Uit de inlichtingen van de verwijzende rechter blijkt, dat sinds de invoering van deze derde alinea in artikel 42 MBL, collectieve acties tegen een buitenlandse werkgever die tijdelijk een activiteit in Zweden uitoefent, niet langer zijn verboden wanneer een beoordeling van de globale situatie uitwijst, dat de band met deze lidstaat dermate zwak is dat de MBL niet geacht kan worden rechtstreeks van toepassing te zijn op de betrokken arbeidsvoorwaarden.

De bouw-cao 17. Byggnads is een vakbond voor werknemers in de bouwsector in Zweden. Blijkens de door haar ingediende opmerkingen bestond Byggnads in 2006 uit 31 lokale afdelingen, waaronder Byggettan en had zij 128 000 leden, waarvan er 95 000 deel uitmaakten van de actieve beroepsbevolking; bij haar waren onder meer aangesloten werknemers uit de hout- en betonbranche, metselaars, parketleggers, werknemers uit de sector (wegen)bouw en loodgieters. Ongeveer 87% van de werknemers uit de bouwsector was lid van deze vakbond.

18. Er is een collectieve arbeidsovereenkomst gesloten tussen enerzijds Byggnads, als centrale werknemersorganisatie voor de bouwnijverheid, en anderzijds Sveriges Byggindustrier, de centrale werkgeversorganisatie voor de bouwnijverheid (hierna: ‘‘bouw-cao’’).

205

19. De bouw-cao bevat specifieke voorschriften met betrekking tot de arbeidstijd en de vakantie, op welke gebieden collectieve arbeidsovereenkomsten mogen afwijken van de wettelijke bepalingen. Voorts bevat de cao bepalingen inzake tijdelijke werkloosheid en wachttijd, de vergoeding van reis en beroepskosten, ontslagbescherming, opleidingsverlof en beroepsopleiding.

20. Aansluiting bij de bouw-cao impliceert voor de betrokken ondernemingen tevens, dat zij diverse verplichtingen van financiële aard aanvaarden. Zo moeten zij aan Byggettan een bedrag ter hoogte van 1,5% van de loonsom betalen voor het toezicht dat deze vakbondsafdeling houdt op de lonen, en aan de verzekeringsmaatschappij FORA een heffing ter hoogte van 0,8% van de loonsom, genaamd ‘‘opcenten’’ of ‘‘speciale bouwtoeslag’’, en een bedrag ter hoogte van 5,9% van de loonsom aan verschillende verzekeringspremies.

21. De heffing genaamd ‘‘opcenten’’ of ‘‘speciale bouwtoeslag’’ is bedoeld ter financiering van groepsverzekeringen bestaande uit een levensverzekering, een ouderdomspensioenverzekering en een verzekering die ongevallen buiten de arbeidstijd dekt, het onderzoeksfonds van Zweedse bouwondernemingen (Svenska Byggbranschens Utvecklingsfond), de door de werkgevers beheerde organisatie Galaxen, die zorgt voor aanpassing van de arbeidsplek ten behoeve van personen met beperkte mobiliteit en voor de revalidatie van deze personen, de bevordering van de ontwikkeling van de beroepsopleiding in de bouwsector, en administratie- en beheerskosten.

22. De verschillende verzekeringsovereenkomsten van FORA garanderen de werknemers een aanvullende pensioenverzekering, betaling van een uitkering bij ziekte, een werkloosheidsuitkering, een vergoeding in geval van arbeidsongevallen en financiële ondersteuning van de nabestaanden in geval van overlijden van de werknemer.

23. Als gevolg van de aansluiting bij de bouw-cao zijn de werkgevers, met inbegrip van degenen die werknemers in Zweden ter beschikking stellen, in beginsel gebonden aan alle bedingen van de cao, ofschoon sommige voorschriften van geval tot geval van toepassing zijn naar gelang van voornamelijk de aard van de bouwwerkzaamheden en de wijze waarop de werkzaamheden worden uitgevoerd.

De vaststelling van de lonen 24. Blijkens de opmerkingen van de Zweedse regering is in Zweden de vaststelling van de lonen van werknemers opgedragen aan de sociale partners in het kader van collectieve onderhandelingen. In het algemeen bevatten collectieve arbeidsovereenkomsten geen bepalingen die in een minimumloon als zodanig voorzien.

Het laagste loon dat in tal van collectieve arbeidsovereenkomsten is voorzien, heeft betrekking op ongeschoolde werknemers zonder beroepservaring, hetgeen doorgaans slechts een zeer gering aantal personen betreft. Ten aanzien van de overige werknemers wordt het loon bepaald in het kader van onderhandelingen op de werkplek, met inachtneming van de kwalificaties van de werknemer en de door hem verrichte werkzaamheden.

25. Volgens de opmerkingen die in deze zaak door de drie verwerende vakbondsorganisaties in het hoofdgeding zijn ingediend, komt het stukloon in de bouwcao overeen met het normale loon in de bouwsector. De stukloonregeling houdt in, dat per bouwproject een nieuw loonakkoord wordt gesloten. De werkgevers en de plaatselijke vakbondsafdeling kunnen evenwel overeenkomen dat voor bepaalde

206

bouwwerkzaamheden een uurloon wordt toegepast. Op het type werknemers in het hoofdgeding is geen enkele maandloonregeling van toepassing.

26. Volgens de door voornoemde vakbonden in hun opmerkingen verstrekte informatie vinden de loononderhandelingen plaats in het kader van een sociale vrede die noodzakelijkerwijs voortvloeit uit de sluiting van een collectieve arbeidsovereenkomst.

Het loonakkoord wordt in beginsel op lokaal niveau gesloten tussen de vakbond en de werkgever. Indien de sociale partners geen overeenstemming op dit niveau bereiken, vinden loononderhandelingen op centraal niveau plaats, waarbij Byggnads de voornaamste partij aan de zijde van de werknemers is. Indien de sociale partners in het kader van deze onderhandelingen nog steeds geen overeenstemming kunnen bereiken, wordt het basisloon vastgesteld overeenkomstig de ‘‘vangnetclausule’’. Deze vangnetclausule, die in feite slechts een laatste redmiddel in de onderhandelingen is en geen minimumloon vormt, bedroeg volgens de vakbonden in de tweede helft van 2004 109 SEK per uur (ongeveer 12 EUR).

Het hoofdgeding 27. Uit de verwijzingsbeschikking blijkt dat Laval een vennootschap naar Lets recht is, die te Riga is gevestigd. Tussen mei en december 2004 heeft zij ongeveer 35 arbeidskrachten in Zweden ter beschikking gesteld voor de uitvoering van werkzaamheden die waren aangenomen door L&P Baltic Bygg AB (hierna: ‘‘Baltic’’), een vennootschap naar Zweeds recht waarvan Laval tot eind 2003 100% van de aandelen in handen had, zulks met het oog op onder meer de bouw van een school te Vaxholm.

28. Laval, die op 14 september en 20 oktober 2004 in Letland collectieve arbeidsovereenkomsten met de Letse werknemersbond van de bouwsector had gesloten, was niet gebonden aan de collectieve arbeidsovereenkomsten die waren gesloten met Byggnads, Byggettan of Elektrikerna. Haar personeel was geen lid van deze Zweedse vakbonden. Ongeveer 65% van de betrokken Letse werknemers was lid van de vakbond voor bouwnijverheid in hun land van herkomst.

29. Uit de stukken blijkt dat in juni 2004 contact was gelegd tussen Byggettan enerzijds en Baltic en Laval anderzijds en dat besprekingen zijn gevoerd over de aansluiting bij de bouw-cao. Laval heeft daarbij verzocht om de lonen en overige arbeidsvoorwaarden parallel aan deze besprekingen vast te leggen, zodat het loonniveau en de arbeidsvoorwaarden reeds op het moment van aansluiting bij deze cao zouden zijn vastgesteld. Byggettan heeft dit verzoek ingewilligd, ofschoon in het algemeen de onderhandelingen over een cao moeten zijn afgerond alvorens, in het kader van de verplichte sociale vrede, besprekingen kunnen plaatsvinden over de lonen en overige arbeidsvoorwaarden. Byggettan heeft geweigerd een stelsel van maandlonen in te voeren, doch het voorstel van Laval om in beginsel een uurloon te hanteren, is door deze vakbond aanvaard.

30. Uit de verwijzingsbeschikking vloeit voort, dat Byggettan op de onderhandelingsbijeenkomst van 15 september 2004 van Laval had geëist, dat zij zich voor het bouwproject van Vaxholm zou aansluiten bij de bouw-cao en dat zij zou garanderen dat de ter beschikking gestelde werknemers 145 SEK per uur (ongeveer 16 EUR) zouden verdienen. Dit uurloon was gebaseerd op statistieken van de regio Stockholm (Zweden) van het eerste trimester van 2004 betreffende de lonen van werknemers in de beton- en houtsector die over een beroepsattest beschikken.

207

Byggettan heeft daarbij kenbaar gemaakt, dat zij bij uitblijven van een akkoord bereid was onmiddellijk een collectieve actie te organiseren.

31. Volgens de stukken heeft Laval tijdens het geding voor de Arbetsdomstol verklaard, dat zij haar werknemers een maandloon van 13.600 SEK (ongeveer 1.500 EUR) betaalde, vermeerderd met voordelen in natura op het gebied van maaltijden, logies en reiskosten met een waarde van 6.000 SEK (ongeveerd 660 EUR) per maand.

32. In geval van aansluiting bij de bouw-cao zou Laval in beginsel gebonden zijn geweest aan alle clausules daarvan, met inbegrip van de bedingen betreffende de financiĂŤle verplichtingen jegens Byggettan en FORA, zoals opgesomd in punt 20 van dit arrest. De sluiting van verzekeringsovereenkomsten met FORA is aan Laval voorgesteld door middel van een aanmeldingsformulier dat de onderneming in december 2004 is aangeboden.

33. Aangezien voornoemde bespreking niet tot succes had geleid, heeft Byggettan aan Byggnads verzocht de nodige maatregelen te treffen teneinde de tijdens de onderhandelingsbijeenkomst van 15 september 2004 aangekondigde collectieve actie jegens Laval uit te voeren. In oktober 2004 is deze actie formeel aangekondigd.

34. Op 2 november van datzelfde jaar vond een blokkade van het bouwterrein van Vaxholm plaats. Deze blokkade bestond onder meer uit het verhinderen van goederenleveranties op het bouwterrein, het houden van prikacties en het aan de Letse werknemers en hun voertuigen ontzeggen van de toegang tot het bouwterrein. Laval heeft de politie om bijstand verzocht, welke haar heeft laten weten dat de collectieve actie naar nationaal recht rechtmatig was, zodat zij niet kon optreden en de fysieke barrières die de toegang tot het bouwterrein beletten, niet kon verwijderen.

35. Eind november 2004 heeft Laval zich tot het in punt 9 van dit arrest genoemde verbindingsbureau gewend, teneinde informatie te verkrijgen over de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden die zij in Zweden diende te garanderen, over de vraag of er al dan geen minimumloon bestond en over de aard van de door haar te betalen bijdragen. Bij brief van 2 december 2004 heeft de directeur Juridische Zaken van het verbindingsbureau haar meegedeeld, dat zij de bepalingen diende toe te passen waarnaar de Wet inzake de terbeschikkingstelling van werknemers verwijst, dat het aan de sociale partners stond om loonkwesties te regelen, dat de minimumvoorwaarden in cao’s ook van toepassing waren op ter beschikking gestelde buitenlandse werknemers en dat een buitenlandse werkgever die dubbele bijdragen moet betalen, beroep in rechte kan instellen. Om kennis te nemen van de toepasselijke cao-bepalingen, moest Laval zich wenden tot de sociale partners in de betrokken branche.

36. Tijdens de bemiddelingsbijeenkomst van 1 december 2004 en de op 20 december 2004 voor de Arbetsdomstol gevoerde verzoeningsprocedure heeft Byggettan Laval verzocht zich bij de bouw-cao aan te sluiten, alvorens de loonkwestie te bespreken.

Indien Laval dit voorstel had aanvaard, zou de collectieve actie onmiddellijk zijn gestaakt en was de sociale vrede ingegaan, hetgeen loononderhandelingen mogelijk zou hebben gemaakt. Laval heeft echter geweigerd zich bij deze cao aan te sluiten, omdat het voor haar onmogelijk was om vooraf kennis te nemen van de daaruit voor haar op loongebied voortvloeiende verplichtingen.

37. In december 2004 zijn de collectieve acties tegen Laval intensiever geworden.

Elektrikerna is op 3 december 2004 een solidariteitsactie gestart. Als gevolg hiervan konden de Zweedse ondernemingen die tot de werkgeversbond van

208

elektriciteitsinstallateurs behoorden, niet langer diensten ten behoeve van Laval verrichten. Tegen de kerstdagen zijn de door Laval op het bouwterrein in Vaxholm ter beschikking gestelde Letse werknemers teruggekeerd naar Letland. Zij zijn daarna niet meer teruggekomen op het betrokken bouwterrein.

38. In januari 2005 hebben andere vakbonden solidariteitsacties aangekondigd, bestaande uit een boycot van alle bouwterreinen van Laval in Zweden, zodat deze onderneming niet meer in staat was haar activiteiten op het grondgebied van deze lidstaat uit te oefenen. In februari 2005 heeft de stad Vaxholm om beëindiging van de overeenkomst met Baltic verzocht, welke onderneming op 24 maart 2005 failliet is verklaard.

De prejudiciële vragen 39. Op 7 december 2004 heeft Laval bij de Arbetsdomstol beroep tegen Byggnads, Byggettan en Elektrikerna ingesteld en gevorderd dat de blokkade van en de solidariteitsactie tegen al haar bouwterreinen onrechtmatig werd verklaard en dat werd gelast de acties te beëindigen. Zij vorderde tevens veroordeling van de vakbondsorganisaties tot vergoeding van de door haar geleden schade. Bij beschikking van 22 december 2004 heeft de verwijzende rechter Lavals vordering in kort geding tot beëindiging van deze collectieve acties afgewezen.

40. Aangezien de Arbetsdomstol zich afvroeg, of de artikelen 12 EG en 49 EG alsook richtlijn 96/71 zich ertegen verzetten dat vakbondsorganisaties door middel van een collectieve actie een buitenlandse onderneming die werknemers in Zweden ter beschikking stelt, trachten te dwingen om een Zweedse cao toe te passen, heeft deze rechterlijke instantie op 29 april 2005 besloten de mondelinge behandeling te schorsen en het Hof een aantal prejudiciële vragen te stellen. In zijn verwijzingsbeschikking van 15 september 2005 stelt de Arbetsdomstol de volgende prejudiciële vragen: ‘‘1. Is het verenigbaar met de bepalingen van het EG-Verdrag inzake het vrij verrichten van diensten en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, alsook met richtlijn 96/71 [...], dat vakbondsorganisaties via collectieve acties in de vorm van een blokkade een buitenlandse dienstverrichter proberen te bewegen zich in het ontvangende land aan te sluiten bij een collectieve overeenkomst inzake de arbeidsvoorwaarden en omstandigheden, zoals [de bouw-cao], indien de situatie in het ontvangende land van dien aard is dat de wettelijke regeling waarbij de richtlijn is omgezet, geen uitdrukkelijke bepalingen bevat over de toepassing van arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden in collectieve arbeidsovereenkomsten?

2. De [MBL] verbiedt collectieve acties van vakbondsorganisaties die ertoe strekken een tussen andere sociale partners gesloten collectieve arbeidsovereenkomst terzijde te stellen. Dat verbod geldt evenwel volgens een bijzondere bepaling die deel uitmaakt van de zogenoemde ‘lex Britannia’, enkel wanneer een vakbondsorganisatie een collectieve actie organiseert in verband met arbeidsvoorwaarden waarop de [MBL] rechtstreeks van toepassing is, wat in de praktijk betekent dat het verbod niet geldt voor collectieve acties tegen buitenlandse ondernemingen die tijdelijk in Zweden een werkzaamheid met hun eigen personeel uitoefenen. Staan de bepalingen van het EG-Verdrag inzake het vrij verrichten van diensten en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, alsmede richtlijn 96/71 in de weg aan de toepassing van voornoemde regel – die tezamen met de overige bepalingen van de lex Britannia in de praktijk tot gevolg heeft

209

dat Zweedse collectieve arbeidsovereenkomsten van toepassing worden en voorrang krijgen boven reeds gesloten buitenlandse collectieve arbeidsovereenkomsten – op collectieve acties in de vorm van een blokkade die Zweedse vakbondsorganisaties tegen een tijdelijk in Zweden verblijvende dienstverrichter hebben georganiseerd?’’

41. Bij beschikking van de president van het Hof van 15 november 2005 is het verzoek van de verwijzende rechter van 15 september 2005 afgewezen om de onderhavige zaak versneld te behandelen volgens de procedure van artikel 104 bis, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering.

Ontvankelijkheid 42. Byggnads, Byggettan en Elektrikerna betwisten de ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing.

43. Zij voeren in de eerste plaats aan, dat de gestelde vragen geen verband houden met de feiten van het hoofdgeding. De verwijzende rechter verzoekt het Hof namelijk om uitlegging van de bepalingen inzake het vrij verrichten van diensten en van richtlijn 96/71, terwijl Laval overeenkomstig artikel 43 EG in Zweden is gevestigd via haar dochteronderneming Baltic, waarvan zij tot eind 2003 100% van de aandelen bezat.

Aangezien het maatschappelijk kapitaal van Laval en dat van Baltic in handen van dezelfde personen waren, deze vennootschappen dezelfde vertegenwoordigers hadden en hetzelfde merk gebruikten, moeten zij vanuit gemeenschapsrechtelijk oogpunt als één enkele economische eenheid worden beschouwd, ondanks het feit dat sprake is van twee afzonderlijke rechtspersonen. Laval was dus verplicht haar activiteit in Zweden uit te oefenen onder dezelfde voorwaarden als die welke krachtens de wetgeving van deze lidstaat gelden voor eigen onderdanen in de zin van artikel 43, tweede alinea, EG. 44. Zij stellen in de tweede plaats dat het hoofdgeding tot doel heeft, Laval in staat te stellen zich te onttrekken aan de Zweedse wetgeving, zodat althans gedeeltelijk sprake is van een kunstmatig geschil. Laval, wier activiteit erin bestaat om personeel uit Letland ter beschikking te stellen van ondernemingen die hun activiteit uitoefenen op de Zweedse markt, tracht zich te onttrekken aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Zweedse wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen inzake collectieve arbeidsovereenkomsten. Met een beroep op de verdragsbepalingen inzake diensten en richtlijn 96/71 probeert zij op oneigenlijke wijze gebruik te maken van de mogelijkheden die het gemeenschapsrecht biedt.

45. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat in het kader van de procedure van artikel 234 EG, dat op een duidelijke afbakening van de taken van de nationale rechterlijke instanties en van het Hof berust, elke waardering van de feiten tot de bevoegdheid van de nationale rechter behoort. Het is uitsluitend een zaak van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt. Wanneer de vragen betrekking hebben op de uitlegging van gemeenschapsrecht, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden (zie met name arresten van 25 februari 2003, IKA, C326/00, Jurispr. blz. I-1703, punt 27; 12 april 2005, Keller, C-145/03, Jurispr. blz. I2529, punt 33, en 22 juni 2006, Conseil général de la Vienne, C-419/04, Jurispr. blz. I5645, punt 19).

210

46. Het Hof heeft echter eveneens geoordeeld, dat het in uitzonderlijke omstandigheden aan hem staat om, ter toetsing van zijn eigen bevoegdheid, een onderzoek in te stellen naar de omstandigheden waaronder het door de nationale rechter is geadieerd (zie in die zin arrest van 16 december 1981, Foglia, 244/80, Jurispr. blz. 3045, punt 21). Het Hof kan slechts weigeren een uitspraak te doen over een prejudiciële vraag van een nationale rechter, wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het gemeenschapsrecht geen enkel verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is, of wanneer het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die voor hem noodzakelijk zijn om een nuttig antwoord te geven op de gestelde vragen (zie onder meer arresten van 13 maart 2001, PreussenElektra, C-379/98, Jurispr. blz. I-2099, punt 39; 22 januari 2002, Canal Satélite Digital, C-390/99, Jurispr. blz. I-607, punt 19, en Conseil général de la Vienne, reeds aangehaald, punt 20).

47. Voorts moet in herinnering worden geroepen dat het Hof in het kader van de bevoegdheidsverdeling tussen de communautaire en de nationale rechterlijke instanties acht moet slaan op de in de verwijzingsbeschikking omschreven feitelijke en juridische context waarin de prejudiciële vraag moet worden geplaatst (zie onder meer arresten van 25 oktober 2001, Ambulanz Glöckner, C-475/99, Jurispr. blz. I-8089, punt 10; 2 juni 2005, Dörr en Ünal, C-136/03, Jurispr. blz. I-4759, punt 46, en Conseil général de la Vienne, reeds aangehaald, punt 24).

48. Zoals de advocaat-generaal in punt 97 van zijn conclusie heeft opgemerkt, vraagt de verwijzende rechter in casu om uitlegging van de artikelen 12 EG en 49 EG, alsook van de bepalingen van richtlijn 96/71 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers in het kader van een dienstverrichting. Uit de verwijzingsbeschikking blijkt dat deze vragen worden gesteld in het kader van het geding tussen Laval enerzijds en Byggnads, Byggettan en Elektrikerna anderzijds naar aanleiding van de collectieve acties die laatstgenoemden hebben georganiseerd na de weigering van Laval om zich bij de bouwcao aan te sluiten, dat het geding betrekking heeft op de arbeidsvoorwaarden en omstandigheden van de Letse werknemers die door Laval ter beschikking zijn gesteld voor werkzaamheden op een bouwterrein in Zweden, die worden uitgevoerd door een onderneming die tot de groep Laval behoort, en dat de ter beschikking gestelde werknemers na de collectieve acties en de onderbreking van de werkzaamheden zijn teruggekeerd naar Letland.

49. Mitsdien houden de gestelde vragen verband met het voorwerp van het hoofdgeding, zoals omschreven door de verwijzende rechter, en kan op basis van de feitelijke context van deze vragen niet worden geconcludeerd dat sprake is van een kunstmatig geschil.

50. Hieruit volgt dat het verzoek om een prejudiciële beslissing ontvankelijk is.

De eerste vraag 51. Met zijn eerste vraag wil de verwijzende rechter vernemen, of het verenigbaar is met de bepalingen van het EG-Verdrag inzake het vrij verrichten van diensten en het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit, alsook met richtlijn 96/71, dat vakbondsorganisaties via collectieve acties in de vorm van een blokkade een buitenlandse dienstverrichter proberen te bewegen zich in de lidstaat van ontvangst aan te sluiten bij een collectieve overeenkomst inzake de arbeidsvoorwaarden en omstandigheden, zoals de bouw-cao, voor zover de situatie in die lidstaat van dien aard

211

is dat de wettelijke regeling waarbij de richtlijn is omgezet, geen uitdrukkelijke bepalingen bevat over de toepassing van arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden in collectieve arbeidsovereenkomsten.

52. Blijkens de verwijzingsbeschikking was de door Byggnads en Byggettan georganiseerde collectieve actie zowel ingegeven door de weigering van Laval om aan haar in Zweden ter beschikking gestelde werknemers het door deze vakbondsorganisaties verlangde uurloon te garanderen, terwijl deze lidstaat geen minimumloon voorschrijft, als door de weigering van deze onderneming om zich aan te sluiten bij de bouw-cao, waarvan de bedingen ten aanzien van sommige van de in artikel 3, lid 1, eerste alinea, sub a tot en met g, van richtlijn 96/71 bedoelde aangelegenheden gunstiger voorwaarden behelzen dan die welke voortvloeien uit de relevante wettelijke bepalingen, terwijl andere bedingen betrekking hebben op aangelegenheden die in deze bepaling niet worden genoemd.

53. Derhalve komt de eerste vraag van de verwijzende rechter er op neer, of de artikelen 12 EG en 49 EG alsook richtlijn 96/71 aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat een vakbondsorganisatie in een lidstaat waar de arbeidsvoorwaarden en omstandigheden met betrekking tot de in artikel 3, lid 1, eerste alinea, sub a tot en met g, van deze richtlijn bedoelde aangelegenheden, met uitzondering van het minimumloon, zijn opgenomen in wettelijke bepalingen, kan trachten via collectieve acties in de vorm van een blokkade, zoals die in het hoofdgeding, een in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter te dwingen om onderhandelingen met haar aan te gaan over het aan de ter beschikking gestelde werknemers te betalen loon en om zich aan te sluiten bij een collectieve arbeidsovereenkomst waarvan de bedingen ten aanzien van sommige van de hiervoor genoemde aangelegenheden gunstiger voorwaarden behelzen dan die welke voortvloeien uit de relevante wettelijke bepalingen, terwijl andere bedingen betrekking hebben op aangelegenheden die niet in artikel 3 van deze richtlijn worden genoemd.

Toepasselijke communautaire bepalingen 54. Teneinde te bepalen welke bepalingen van gemeenschapsrecht van toepassing zijn op een zaak als die van het hoofdgeding, moet eraan worden herinnerd dat volgens vaste rechtspraak van het Hof artikel 12 EG, waarin het algemene beginsel van nondiscriminatie op grond van nationaliteit is neergelegd, slechts autonoom kan worden toegepast in onder het gemeenschapsrecht vallende situaties waarvoor het Verdrag niet in bijzondere discriminatieverboden voorziet (zie arresten van 26 november 2002, Oteiza Olazabal, C-100/01, Jurispr. blz. I-10981, punt 25, en 29 april 2004, Weigel, C-387/01, Jurispr. blz. I-4981, punt 57).

55. Met betrekking tot het vrij verrichten van diensten is dit beginsel toegepast en geconcretiseerd in artikel 49 EG (arresten van 16 september 1999, Becu e.a., C-22/98, Jurispr. blz. I-5665, punt 32, en 28 oktober 1999, Vestergaard, C-55/98, Jurispr. blz. I7641, punt 17). Het Hof hoeft zich dus niet over artikel 12 EG uit te spreken.

56. Wat betreft de tijdelijke verplaatsing van werknemers naar een andere lidstaat om daar in het kader van door hun werkgever te leveren diensten bouwwerkzaamheden of openbare werken te verrichten, volgt uit de rechtspraak van het Hof dat de artikelen 49 EG en 50 EG zich ertegen verzetten dat een lidstaat een in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter verbiedt, zich op zijn grondgebied met zijn personeel vrij te verplaatsen, of dat die lidstaat de verplaatsing van het betrokken personeel aan

212

beperkende voorwaarden onderwerpt. De oplegging van dergelijke voorwaarden aan de in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter discrimineert deze namelijk ten opzichte van zijn in het land van ontvangst gevestigde concurrenten, die hun eigen personeel vrij kunnen inzetten, en tast bovendien zijn capaciteit aan om de prestatie te verrichten (arrest van 27 maart 1990, Rush Portuguesa, C-113/89, Jurispr. blz. I-1417, punt 12).

57. Daarentegen belet het gemeenschapsrecht niet dat de lidstaten hun wetgeving of de collectieve arbeidsovereenkomsten tussen de sociale partners inzake minimumlonen laten gelden voor eenieder die, ook al is het tijdelijk, arbeid in loondienst op hun grondgebied verricht, ongeacht het land van vestiging van de werkgever (zie onder meer arresten van 3 februari 1982, Seco en Desquenne & Giral, 62/81 en 63/81, Jurispr. blz.

223, punt 14, en 24 januari 2002, Portugaia Construções, C-164/99, Jurispr. blz. I-787, punt 21). De toepassing van dergelijke regelingen moet echter geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel – de bescherming van ter beschikking gestelde werknemers – te waarborgen, en zij mogen niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel (zie in die zin onder meer arresten van 23 november 1999, Arblade e.a., C-369/96 en C-376/96, Jurispr. blz. I-8453, punt 35, en 14 april 2005, Commissie/Duitsland, C-341/02, Jurispr. blz. I-2733, punt 24).

58. In deze context heeft de gemeenschapswetgever richtlijn 96/71 vastgesteld teneinde, zoals uit de zesde overweging van de considerans ervan blijkt, in het belang van werkgevers en hun personeel de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden vast te stellen die op het dienstverband van toepassing zijn wanneer een in een bepaalde lidstaat gevestigde onderneming werknemers tijdelijk, in het kader van een dienstverlening, ter beschikking stelt op het grondgebied van een andere lidstaat.

59. Volgens de dertiende overweging van de considerans van richtlijn 96/71 moeten de wetgevingen van de lidstaten worden gecoördineerd, teneinde een kern van dwingende bepalingen voor minimale bescherming vast te leggen, die in de ontvangende staat in acht moeten worden genomen door werkgevers die daar werknemers ter beschikking stellen.

60. Richtlijn 96/71 heeft echter niet de feitelijke inhoud van deze dwingende bepalingen voor minimale bescherming geharmoniseerd. Deze inhoud kan derhalve vrij door de lidstaten worden gedefinieerd, met inachtneming van het Verdrag en de algemene beginselen van gemeenschapsrecht (arrest van 18 juli 2007, Commissie/Duitsland, C490/04, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 19).

61. Aangezien de feiten van het hoofdgeding, zoals beschreven in de verwijzingsbeschikking, hebben plaatsgevonden in 2004, dat wil zeggen nadat de termijn voor de omzetting van richtlijn 96/71 door de lidstaten op 16 december 1999 was verstreken, en deze feiten binnen de werkingssfeer van deze richtlijn vallen, moet bij het onderzoek van de eerste vraag worden uitgegaan van de bepalingen van deze richtlijn, zoals uitgelegd in het licht van artikel 49 EG (arrest van 12 oktober 2004, Wolff & Müller, C-60/03, Jurispr. blz. I-9553, punten 25 tot en met 27 en 45), en, in voorkomend geval, van deze laatste bepaling zelf.

De mogelijkheden van de lidstaten om de op ter beschikking gestelde werknemers toepasselijke arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden, met inbegrip van het minimumloon, vast te stellen

213

62. In het kader van de bij artikel 234 EG ingestelde procedure van samenwerking tussen de nationale rechterlijke instanties en teneinde een nuttig antwoord aan de nationale rechter te kunnen geven aan de hand waarvan deze het bij hem aanhangige geding kan oplossen (zie arresten van 17 juli 1997, Krüger, C-334/95, Jurispr. blz. I4517, punt 22; 28 november 2000, Roquette Frères, C-88/99, Jurispr. blz. I-10465, punt 18, en 15 juni 2006, Air Liquide Industries Belgium, C-393/04 en C-41/05, Jurispr. blz. I5293, punt 23), moeten de mogelijkheden van de lidstaten worden onderzocht om de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden met betrekking tot de in artikel 3, lid 1, eerste alinea, sub a tot en met g, van richtlijn 96/71 bedoelde aangelegenheden, met inbegrip van het minimumloon, vast te stellen die de ondernemingen moeten garanderen aan de werknemers die zij in het kader van een grensoverschrijdende dienstverrichting ter beschikking stellen.

63. Zowel uit de verwijzingsbeschikking als uit de in het kader van de onderhavige procedure ingediende opmerkingen blijkt namelijk enerzijds, dat met betrekking tot de vaststelling van de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden van ter beschikking gestelde werknemers ten aanzien van voornoemde aangelegenheden, het minimumloon de enige arbeidsvoorwaarde is die in Zweden niet wordt vastgesteld volgens één van de in richtlijn 96/71 voorziene methoden en anderzijds dat de verplichting van Laval om met de vakbondsorganisaties te onderhandelen teneinde te weten welke lonen zij aan haar werknemers dient te betalen, evenals de verplichting om toe te treden tot de bouw-cao, ten grondslag liggen aan het hoofdgeding.

64. Krachtens artikel 3, lid 1, eerste alinea, eerste en tweede gedachtestreepje van richtlijn 96/71 worden de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden met betrekking tot de in de punten a tot en met g van deze bepaling genoemde aangelegenheden, voor zover het gaat om grensoverschrijdende dienstverrichtingen in de bouwsector, vastgesteld hetzij in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen, hetzij in collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken die algemeen verbindend zijn verklaard. Onder collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken in de zin van deze bepaling worden verstaan de overeenkomsten of uitspraken die moeten worden nageleefd door alle ondernemingen die tot de betrokken beroepsgroep of bedrijfstak behoren en onder het territoriale toepassingsgebied van die overeenkomsten of uitspraken vallen.

65. Artikel 3, lid 8, tweede alinea van richtlijn 96/71 biedt lidstaten bovendien de mogelijkheid om, indien een stelsel voor het algemeen verbindend verklaren van collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken ontbreekt, te besluiten zich te baseren op de collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken die algemene gevolgen hebben voor alle gelijksoortige ondernemingen in de betrokken bedrijfstak of op de collectieve arbeidsovereenkomsten die gesloten zijn door de op nationaal niveau meest representatieve organisaties van de sociale partners en die op het gehele nationale grondgebied worden toegepast.

66. Uit de formulering van deze bepaling blijkt dat van deze laatste mogelijkheid enkel gebruik kan worden gemaakt, indien de lidstaat daartoe besluit en indien de toepassing van de collectieve arbeidsovereenkomsten op ondernemingen die werknemers ter beschikking stellen, wat de in artikel 3, lid 1, eerste alinea, sub a tot en met g, van richtlijn 96/71 bedoelde aangelegenheden betreft, een gelijke behandeling van die ondernemingen garandeert ten opzichte van nationale ondernemingen in de betrokken beroepsgroep of bedrijfstak die zich in een soortgelijke situatie bevinden. Er is sprake

214

van gelijke behandeling in de zin van artikel 3, lid 8, van deze richtlijn wanneer laatstgenoemde ondernemingen ten aanzien van voornoemde aangelegenheden onderworpen zijn aan dezelfde verplichtingen als de ondernemingen die bij de terbeschikkingstellingen zijn betrokken, en zij met dezelfde gevolgen aan deze verplichtingen moeten voldoen.

67. Vaststaat dat in Zweden de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden met betrekking tot de in artikel 3, lid 1, eerste alinea, sub a tot en met g, van richtlijn 96/71 bedoelde aangelegenheden, met uitzondering van het minimumloon, zijn vastgesteld in wettelijke bepalingen. Vaststaat eveneens dat de collectieve arbeidsovereenkomsten niet algemeen verbindend zijn verklaard en dat deze lidstaat geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid van artikel 3, lid 8, tweede alinea van deze richtlijn.

68. Dienaangaande moet worden geconstateerd dat richtlijn 96/71 geen harmonisatie beoogt van de stelsels tot vaststelling van de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden in de lidstaten, zodat deze op nationaal niveau vrijelijk een stelsel kunnen kiezen dat niet uitdrukkelijk in deze richtlijn wordt genoemd, mits daardoor het verrichten van diensten tussen de lidstaten niet wordt belemmerd.

69. Blijkens de stukken hebben de nationale autoriteiten in Zweden aan de sociale partners opgedragen om door middel van collectieve onderhandelingen het loon vast te stellen dat nationale ondernemingen aan hun werknemers dienen te betalen. Dit stelsel impliceert voor bouwondernemingen dat individuele onderhandelingen worden gevoerd op de werkplek, met inachtneming van de kwalificaties van de betrokken werknemers en de door hen verrichte werkzaamheden.

70. Wat de loonverplichtingen aangaat die aan in andere lidstaten gevestigde dienstverrichters kunnen worden opgelegd, zij eraan herinnerd dat artikel 3, lid 1, eerste alinea, sub c, van richtlijn 96/71 uitsluitend betrekking heeft op het minimumloon.

Mitsdien kan deze bepaling niet worden ingeroepen ter rechtvaardiging van een verplichting voor buitenlandse dienstverrichters om loonniveaus in acht te nemen als die welke de verwerende vakbondsorganisaties in het hoofdgeding in casu in het kader van het Zweedse stelsel zeggen op te leggen. Deze loonniveaus zijn geen minimumlonen en zijn bovendien ook niet vastgesteld op de door artikel 3, leden 1 en 8, van deze richtlijn voorgeschreven wijze.

71. In dit stadium dient dan ook te worden geconcludeerd, dat een lidstaat op wiens grondgebied het minimumloon niet wordt vastgesteld volgens een van in artikel 3, leden 1 en 8, van richtlijn 96/71, bedoelde methoden, krachtens deze richtlijn niet bevoegd is om in het kader van een grensoverschrijdende dienstverrichting aan in andere lidstaten gevestigde ondernemingen voor te schrijven dat zij individuele onderhandelingen op de werkplek voeren, met inachtneming van de kwalificaties van de betrokken werknemers en de door hen verrichte werkzaamheden, teneinde te weten te komen welke lonen zij aan de door hen ter beschikking gestelde werknemers dienen te betalen.

72. Hieronder zal moeten worden onderzocht, welke verplichtingen voor in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen uit een dergelijk stelsel van vaststelling der lonen voortvloeien in het licht van artikel 49 EG. De aangelegenheden waarop de op ter beschikking gestelde werknemers toepasselijke arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden betrekking kunnen hebben

215

73. Teneinde naleving van een kern van dwingende bepalingen voor minimale bescherming te verzekeren, bepaalt artikel 3, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 96/71 dat de lidstaten erop toezien dat ondernemingen in het kader van een grensoverschrijdende dienstverrichting, ongeacht het recht dat van toepassing is op het dienstverband, voor de op hun grondgebied ter beschikking gestelde werknemers de arbeidsvoorwaarden en omstandigheden garanderen met betrekking tot de in deze bepaling genoemde aangelegenheden, te weten maximale werk- en minimale rustperioden; een minimumaantal betaalde vakantiedagen; minimumlonen, inclusief vergoedingen voor overwerk; voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers, inzonderheid door uitzendbedrijven; gezondheid, veiligheid en hygiĂŤne op het werk; beschermende maatregelen met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden van zwangere of pas bevallen vrouwen, kinderen en jongeren; gelijke behandeling van mannen en vrouwen, alsmede andere bepalingen inzake niet-discriminatie.

74. Deze bepaling beoogt enerzijds eerlijke concurrentie tussen nationale ondernemingen en ondernemingen die grensoverschrijdende diensten verrichten, te verzekeren door aan laatstgenoemde ondernemingen de verplichting op te leggen om voor hun werknemers met betrekking tot een beperkte lijst aangelegenheden de arbeidsvoorwaarden en omstandigheden te garanderen die in de lidstaat van ontvangst zijn vastgelegd in wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen of in collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken in de zin van artikel 3, lid 8, van richtlijn 96/71, hetgeen dwingende bepalingen voor minimale bescherming zijn.

75. Voornoemde bepaling belet dus, dat in andere lidstaten gevestigde ondernemingen zich in het kader van een grensoverschrijdende dienstverrichting schuldig kunnen maken aan oneerlijke concurrentie ten opzichte van in de lidstaat van ontvangst gevestigde ondernemingen door ten aanzien van voornoemde aangelegenheden de in de lidstaat van herkomst geldende arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden op hun werknemers toe te passen, indien de lidstaat van ontvangst een hoger niveau van sociale bescherming kent.

76. Anderzijds beoogt deze bepaling te verzekeren, dat op ter beschikking gestelde werknemers de in de lidstaat van ontvangst geldende bepalingen voor minimale bescherming worden toegepast wat betreft de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden ten aanzien van voornoemde aangelegenheden, terwijl zij tijdelijk werkzaamheden verrichten op het grondgebied van die lidstaat.

77. De erkenning van een dergelijke minimale bescherming heeft tot gevolg dat, indien het uit de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden voortvloeiende beschermingsniveau van ter beschikking gestelde werknemers, wat de in artikel 3, lid 1, eerste alinea, sub a tot en met g, van richtlijn 96/71 bedoelde aangelegenheden betreft, in de lidstaat van herkomst lager is dan het minimale beschermingsniveau dat de lidstaat van ontvangst biedt, op deze werknemers de betere arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden van laatstgenoemde staat van toepassing zijn.

78. Zoals uit punt 19 van dit arrest echter blijkt, wijken sommige bedingen van de bouwcao in het hoofdgeding met betrekking tot een aantal van de in artikel 3, lid 1, eerste alinea, sub a tot en met g, van richtlijn 96/71 bedoelde aangelegenheden, waaronder met name de arbeidstijd en de vakantiedagen, af van de Zweedse wettelijke bepalingen houdende de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden van ter beschikking gestelde werknemers, en wel in die zin dat zij gunstiger voorwaarden behelzen.

216

79. Inderdaad bepaalt artikel 3, lid 7, van richtlijn 96/71, dat de leden 1 tot en met 6 van dit artikel geen beletsel vormen voor de toepassing van arbeidsvoorwaarden en omstandigheden die gunstiger voor de werknemers zijn. Uit de 17e overweging van de considerans van deze richtlijn volgt bovendien, dat de dwingende bepalingen voor minimale bescherming die in de ontvangende staat van kracht zijn, geen beletsel mogen zijn voor de toepassing van dergelijke voorwaarden.

80. Dit neemt echter niet weg dat artikel 3, lid 7, van richtlijn 96/71 niet aldus kan worden uitgelegd dat het de lidstaat van ontvangst toestaat om de verrichting van diensten op zijn grondgebied afhankelijk te stellen van de inachtneming van arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden die verder gaan dan de dwingende bepalingen voor minimale bescherming. Immers, richtlijn 96/71 bepaalt met betrekking tot de in artikel 3, lid 1, eerste alinea, sub a tot en met g, bedoelde aangelegenheden uitdrukkelijk, welk niveau van bescherming van de op zijn grondgebied ter beschikking gestelde werknemers de lidstaat van ontvangst mag verlangen van in andere lidstaten gevestigde ondernemingen. Een dergelijke uitlegging zou deze richtlijn bovendien van elk nuttig effect beroven.

81. Mitsdien is, behoudens de mogelijkheid voor in andere lidstaten gevestigde ondernemingen om zich in de lidstaat van ontvangst vrijwillig – onder meer in het kader van een toezegging aan hun eigen ter beschikking gestelde personeel – aan te sluiten bij een eventueel gunstiger collectieve arbeidsovereenkomst, het beschermingsniveau dat moet worden gegarandeerd voor op het grondgebied van de lidstaat van ontvangst beschikking gestelde werknemers in beginsel beperkt tot dat van artikel 3, lid 1, eerste alinea, sub a tot en met g, van richtlijn 96/71, tenzij krachtens de in de lidstaat van herkomst geldende wet of collectieve arbeidsovereenkomst voor deze werknemers reeds gunstiger arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden gelden met betrekking tot de in deze bepaling bedoelde aangelegenheden.

82. Overigens moet worden gepreciseerd dat de lidstaten krachtens artikel 3, lid 10, eerste gedachtestreepje, van richtlijn 96/71 met inachtneming van het Verdrag arbeidsvoorwaarden en omstandigheden kunnen voorschrijven die betrekking hebben op andere aangelegenheden dan bedoeld in lid 1, eerste alinea, sub a tot en met g, van voornoemd artikel 3 van de richtlijn, voor zover het gaat om bepalingen van openbare orde die gelijkelijk van toepassing zijn op nationale ondernemingen en ondernemingen van andere lidstaten.

83. In het hoofdgeding hebben sommige bedingen van de bouw-cao betrekking op andere aangelegenheden dan bedoeld in lid 1, eerste alinea, sub a tot en met g, van artikel 3 van richtlijn 96/71. In dit verband volgt uit punt 20 van dit arrest, dat de aansluiting bij deze cao voor ondernemingen de aanvaarding impliceert van verplichtingen van financiële aard, zoals de verplichting om aan Byggettan een bedrag ter hoogte van 1,5% van de loonsom te betalen voor het toezicht dat deze vakbondsorganisatieafdeling houdt op de lonen, en aan de verzekeringsmaatschappij FORA een heffing ter hoogte van 0,8% van de loonsom, genaamd ‘‘opcenten’’ of ‘‘speciale bouwtoeslag’’, en een bedrag ter hoogte van 5,9% van de loonsom aan verschillende verzekeringspremies.

84. Vaststaat echter dat deze verplichtingen zijn opgelegd zonder dat de nationale autoriteiten gebruik hebben gemaakt van artikel 3, lid 10, van richtlijn 96/71. De litigieuze bedingen van de bouw-cao zijn namelijk vastgesteld in het kader van

217

onderhandelingen tussen de sociale partners, die geen publiekrechtelijke entiteiten zijn en zich niet onder verwijzing naar deze bepaling kunnen beroepen op redenen van openbare orde ten bewijze dat een collectieve actie zoals die van het hoofdgeding verenigbaar is met het gemeenschapsrecht.

85. Thans moet de collectieve actie die in het hoofdgeding door de verwerende vakbondsorganisaties is gevoerd, nog worden getoetst aan artikel 49 EG, voor zover zij zowel tot doel heeft om een in een andere lidstaat gevestigde dienstverlener te dwingen onderhandelingen aan te gaan over de aan ter beschikking gestelde werknemers te betalen lonen, als om hem te dwingen zich aan te sluiten bij een collectieve arbeidsovereenkomst waarvan de bedingen, ten aanzien van sommige van de in artikel 3, lid 1, eerste alinea, sub a tot en met g, van richtlijn 96/71 bedoelde aangelegenheden, gunstiger voorwaarden behelzen dan die welke voortvloeien uit de relevante wettelijke bepalingen, terwijl andere bedingen betrekking hebben op aangelegenheden die niet in deze bepaling zijn genoemd.

De toetsing van de in het hoofdgeding centraal staande collectieve actie aan artikel 49 EG 86. Met betrekking tot het inzetten van de pressiemiddelen waarover vakbondsorganisaties beschikken om aansluiting bij een collectieve arbeidsovereenkomst en loononderhandelingen af te dwingen, betogen verweersters in het hoofdgeding alsook de Deense en de Zweedse regering dat het recht om collectieve acties in het kader van onderhandelingen met een werkgever te organiseren buiten de werkingssfeer van artikel 49 EG valt, omdat overeenkomstig artikel 137, lid 5, EG, zoals gewijzigd bij het Verdrag van Nice, de Gemeenschap niet bevoegd is om dit recht te regelen.

87. In dit verband volstaat de opmerking dat het de lidstaten op gebieden die niet onder de bevoegdheid van de Gemeenschap vallen, in beginsel weliswaar vrij staat om de voorwaarden voor het bestaan van de betrokken rechten en de wijze van uitoefening daarvan vast te stellen, doch dat zij niettemin verplicht zijn, die bevoegdheid in overeenstemming met het gemeenschapsrecht uit te oefenen (zie, naar analogie, op het gebied van de sociale zekerheid, arresten van 28 april 1998, Decker, C-120/95, Jurispr. blz. I-1831, punten 22 en 23, en Kohll, C-158/96, Jurispr. blz. I-1931, punten 18 en 19; op het gebied van de directe belastingen, arresten van 4 maart 2004, Commissie/Frankrijk, C-334/02, Jurispr. blz. I-2229, punt 21, en 13 december 2005, Marks & Spencer, C-446/03, Jurispr. blz. I-10837, punt 29).

88. De omstandigheid dat artikel 137 EG noch op het stakingsrecht noch op het recht tot uitsluiting van toepassing is, betekent derhalve niet dat een collectieve actie als die van het hoofdgeding buiten het gebied van de vrijheid van dienstverrichting valt.

89. Volgens de opmerkingen van de Deense en de Zweedse regering is het recht om collectieve actie te voeren een fundamenteel recht dat als zodanig buiten de werkingssfeer van artikel 49 EG en richtlijn 96/71 valt.

90. Dienaangaande moet worden opgemerkt dat het recht om collectieve actie te voeren zowel is erkend in tal van internationale instrumenten waaraan de lidstaten hebben meegewerkt of waartoe zij zijn toegetreden, zoals het op 18 oktober 1961 te Turijn ondertekende Europees Sociaal Handvest, dat bovendien uitdrukkelijk wordt genoemd in artikel 136 EG, en Verdrag nr. 87 van de Internationale Arbeidsorganisatie van 9 juli 1948 betreffende de vrijheid tot het oprichten van vakverenigingen en de bescherming

218

van het vakverenigingsrecht, als in instrumenten die door deze lidstaten op communautair niveau en in het kader van de Europese Unie zijn uitgewerkt, zoals het Gemeenschapshandvest van de sociale grondrechten van de werkenden, dat is aangenomen tijdens de bijeenkomst van de Europese Raad te Straatsburg op 9 december 1989 en dat eveneens wordt genoemd in artikel 136 EG, alsook het op 7 december 2000 te Nice uitgevaardigde Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (PB C 364, blz. 1).

91. Weliswaar moet het recht om collectieve actie te voeren dus worden erkend als een grondrecht dat integraal deel uitmaakt van de algemene beginselen van gemeenschapsrecht waarvan het Hof de eerbiediging verzekert, doch dit neemt niet weg dat de uitoefening van dit recht aan bepaalde beperkingen kan worden onderworpen.

Zoals artikel 28 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie namelijk bevestigt, wordt dit recht beschermd overeenkomstig het gemeenschapsrecht en de nationale wetgevingen en praktijken.

92. Ook al is het recht om collectieve actie te voeren in Zweden, evenals in andere lidstaten, grondwettelijk beschermd, zoals de Zweedse regering in herinnering roept, dit laat onverlet dat dit recht, dat in deze lidstaat de blokkade van bouwterreinen omvat, volgens de Zweedse grondwet kan worden uitgeoefend tenzij bij wet of overeenkomst anders is bepaald, zoals uit punt 10 van dit arrest blijkt.

93. In dit verband heeft het Hof reeds geoordeeld, dat de bescherming van de grondrechten een rechtmatig belang vormt, dat in beginsel een rechtvaardiging kan vormen voor een beperking van door het gemeenschapsrecht opgelegde verplichtingen, zelfs uit hoofde van een door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheid zoals de vrijheid van goederenverkeer (zie arrest van 12 juni 2003, Schmidberger, C-112/00, Jurispr. blz. I-5659, punt 74) of de vrijheid van dienstverrichting (zie arrest van 14 oktober 2004, Omega, C-36/02, Jurispr. blz. I-9609, punt 35).

94. Zoals het Hof in de voornoemde arresten Schmidberger en Omega heeft geoordeeld, ontsnapt de uitoefening van de betrokken grondrechten, te weten de vrijheden van meningsuiting en vergadering, respectievelijk de eerbiediging van de menselijke waardigheid, niet aan de werkingssfeer van de verdragsbepalingen. De uitoefening van deze grondrechten moet worden verzoend met de vereisten die voortvloeien uit de in het Verdrag beschermde rechten en dient in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel te zijn (zie, in die zin, reeds aangehaalde arresten Schmidberger, punt 77, en Omega, punt 36).

95. Uit het voorgaande volgt dat de fundamentele aard van het recht om collectieve actie te voeren, niet betekent dat dergelijke acties, indien zij worden gevoerd tegen een in een andere lidstaat gevestigde onderneming die werknemers ter beschikking stelt in het kader van een grensoverschrijdende dienstverrichting, buiten de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht vallen.

96. Bijgevolg moet worden onderzocht of het feit dat vakbondsorganisaties van een lidstaat in de hiervoor omschreven omstandigheden collectieve actie kunnen voeren, een beperking van de vrijheid van dienstverrichting oplevert en zo ja, of deze beperking kan worden gerechtvaardigd.

97. In dit verband moet eraan worden herinnerd dat artikel 49 EG, dat strekt tot opheffing van de beperkingen op het vrij verrichten van diensten door een

219

dienstverrichter die gevestigd is in een andere lidstaat dan die waar de dienst moet worden verricht, na afloop van de overgangsperiode rechtstreeks toepasselijk is geworden in de rechtsstelsels van de lidstaten, en voor particulieren rechten doet ontstaan, welke zij in rechte geldend kunnen maken en welke de nationale rechter dient te handhaven (zie onder meer arresten van 3 december 1974, Van Binsbergen, 33/74, Jurispr. blz. 1299, punt 26; 14 juli 1976, DonĂ , 13/76, Jurispr. blz. 1333, punt 20; 4 december 1986, Commissie/Ierland, 206/84, Jurispr. blz. 3817, punt 16, en 11 januari 2007, ITC, C-208/05, Jurispr. blz. I-181, punt 67).

98. Voorts zij eraan herinnerd, dat de naleving van artikel 49 EG zich ook uitstrekt tot niet-publiekrechtelijke regelingen die op collectieve wijze de verrichting van diensten beogen te regelen. Immers, de opheffing tussen de lidstaten van belemmeringen voor het vrij verrichten van diensten zou in gevaar worden gebracht, indien de opheffing van door de staten gestelde belemmeringen kon worden ontkracht door belemmeringen die voortvloeien uit handelingen die door niet onder het publiekrecht vallende verenigingen of lichamen krachtens hun eigen rechtsbevoegdheid worden verricht (zie arresten van 12 december 1974, Walrave en Koch, 36/74, Jurispr. blz. 1405, punten 17 en 18; 15 december 1995, Bosman, C-415/93, Jurispr. blz. I-4921, punten 83 en 84, en 19 februari 2002, Wouters e.a., C-309/99, Jurispr. blz. I-1577, punt 120).

99. In het hoofdgeding moet worden geconstateerd dat het recht van de vakbondsorganisaties van een lidstaat om collectieve actie te voeren, waardoor in andere lidstaten gevestigde ondernemingen zich gedwongen kunnen zien om zich aan te sluiten bij de bouw-cao, waarvan sommige bedingen afwijken van de wettelijke bepalingen in dier voege dat zij gunstiger arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden ten aanzien van de in artikel 3, lid 1, eerste alinea, sub a tot en met g, van richtlijn 96/71 bedoelde aangelegenheden behelzen, terwijl andere bedingen betrekking hebben op aangelegenheden die niet in deze bepaling zijn genoemd, het voor deze ondernemingen minder aantrekkelijk, ja zelfs moeilijker kan maken om bouwwerkzaamheden uit te voeren op het Zweedse grondgebied en derhalve een beperking op het vrij verrichten van diensten in de zin van artikel 49 EG vormt.

100. Dit geldt a fortiori voor de omstandigheid dat deze ondernemingen, teneinde te weten te komen welk minimumloon zij aan hun ter beschikking gestelde werknemers dienen te betalen, door middel van collectieve acties kunnen worden gedwongen om voor onbepaalde duur onderhandelingen met de vakbondsorganisaties te voeren op de plaats van dienstverrichting.

101. Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat het vrij verrichten van diensten een van de grondbeginselen van de Gemeenschap is (zie onder meer arresten van 4 december 1986, Commissie/Frankrijk, 220/83, Jurispr. blz. 3663, punt 17, en Commissie/Denemarken, 252/83, Jurispr. blz. 3713, punt 17), zodat deze vrijheid slechts mag worden beperkt, indien de beperking een met het Verdrag verenigbaar legitiem doel nastreeft en haar rechtvaardiging vindt in dwingende redenen van algemeen belang. De beperking moet voorts geschikt zijn ter bereiking van het ermee beoogde doel en mag niet verder gaan dan met het oog daarop noodzakelijk is (zie onder meer arresten van 5 juni 1997, SETTG, C-398/95, Jurispr. blz. I-3091, punt 21; 30 maart 2006, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, C-451/03, Jurispr. blz. I-2941, punt 37, en 5 december 2006, Cipolla e.a., C-202/04, Jurispr. blz. I-11421, punt 61).

220

102. De verwerende vakbondsorganisaties in het hoofdgeding en de Zweedse regering betogen dat de betrokken beperkingen gerechtvaardigd zijn, omdat zij noodzakelijk zijn ter waarborging van de bescherming van een in het gemeenschapsrecht erkend grondrecht en omdat zij de bescherming van werknemers tot doel hebben, hetgeen een dwingende redenen van algemeen belang is.

103. Dienaangaande moet worden opgemerkt dat het recht om collectieve actie te voeren met het oog op de bescherming van werknemers in de staat van ontvangst tegen eventuele praktijken van sociale dumping, een dwingende reden van openbaar belang in de zin van de rechtspraak van het Hof kan vormen, welke in beginsel een beperking van een van de door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden kan rechtvaardigen (zie in die zin arrest Arblade e.a., reeds aangehaald, punt 36, en arresten van 15 maart 2001, Mazzoleni en ISA, C-165/98, Jurispr. blz. I-2189, punt 27; 25 oktober 2001, Finalarte e.a., C-49/98, C-50/98, C-52/98 tot en met C-54/98 en C-68/98 tot en met C71/98, Jurispr. blz. I-7831, punt 33, en 11 december 2007, International Transport Workers’ Federation en Finnish Seamen’s Union, C-438/05, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 77).

104. Voorts is van belang dat het optreden van de Gemeenschap volgens artikel 3, lid 1, sub c en j, EG niet alleen ‘‘een interne markt, gekenmerkt door de afschaffing tussen de lidstaten van hinderpalen voor het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal’’ omvat, maar ook ‘‘een beleid op sociaal gebied’’. Artikel 2 EG bepaalt immers dat de Gemeenschap onder meer tot taak heeft, ‘‘een harmonische, evenwichtige en duurzame ontwikkeling van de economische activiteit’’ en ‘‘een hoog niveau van werkgelegenheid en van sociale bescherming ’’ te bevorderen.

105. Aangezien de Gemeenschap dus niet alleen een economische maar ook een sociale doelstelling heeft, moeten de rechten welke voortvloeien uit de bepalingen van het EGVerdrag inzake het vrij verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal in evenwicht worden gebracht met de doelstellingen van het sociaal beleid, die blijkens artikel 136 EG met name omvatten de verbetering van de levensomstandigheden en de arbeidsvoorwaarden waardoor de onderlinge aanpassing daarvan op de weg van de vooruitgang mogelijk wordt gemaakt, alsmede een adequate sociale bescherming en een sociale dialoog.

106. In het hoofdgeding brengen Byggnads en Byggettan naar voren, dat de blokkade jegens Laval tot doel had, de werknemers te beschermen.

107. In dit verband moet worden opgemerkt, dat een blokkade die door een vakbondsorganisatie in de lidstaat van ontvangst wordt georganiseerd teneinde aan werknemers die in het kader van een grensoverschrijdende dienstverrichting ter beschikking zijn gesteld, de op een bepaald niveau vastgestelde arbeidsvoorwaarden en omstandigheden te garanderen, in beginsel onder het doel van bescherming van de werknemers valt.

108. Niettemin moet worden geoordeeld dat, met betrekking tot de specifieke verplichtingen die voortvloeien uit de aansluiting bij de bouw-cao, welke aansluiting de vakbondsorganisaties van in andere lidstaten gevestigde ondernemingen trachten af te dwingen door middel van een collectieve actie als die van het hoofdgeding, de belemmering die deze actie vormt, niet kan worden gerechtvaardigd door een dergelijke doelstelling. Afgezien van hetgeen uit de punten 81 en 83 van dit arrest volgt, is de

221

werkgever met betrekking tot de door hem in het kader van een grensoverschrijdende dienstverrichting ter beschikking gestelde werknemers namelijk verplicht, als gevolg van de door richtlijn 96/71 tot stand gebrachte coรถrdinatie, een kern van dwingende voorschriften voor minimale bescherming in de lidstaat van ontvangst in acht te nemen.

109. Wat tot slot de loononderhandelingen aangaat die de vakbondsorganisaties door middel van een collectieve actie als die van het hoofdgeding zeggen te willen afdwingen van in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen die tijdelijk werknemers op het grondgebied van de lidstaat van ontvangst ter beschikking stellen, moet worden onderstreept dat het gemeenschapsrecht de lidstaten niet belet, de inachtneming van hun regelgeving inzake het minimumloon met passende middelen af te dwingen van dergelijke ondernemingen (reeds aangehaalde arresten Seco en Desquenne & Giral, punt 14; Rush Portuguesa, punt 18, en Arblade e.a., punt 41).

110. Collectieve acties als die van het hoofdgeding kunnen echter niet worden gerechtvaardigd door het in punt 102 van dit arrest genoemde doel van algemeen belang wanneer de loononderhandelingen die zij beogen af te dwingen van een in een andere lidstaat gevestigde onderneming plaatsvinden in een nationale context die wordt gekenmerkt door het ontbreken van bepalingen, van welke aard ook, die voldoende nauwkeurig en toegankelijk zijn, zodat het voor een dergelijke onderneming in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk is te weten welke verplichtingen zij moet nakomen op het gebied van het minimumloon (zie in die zin, arrest Arblade e.a., reeds aangehaald, punt 43).

111. Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 49 EG en richtlijn 96/71 aldus moeten worden uitgelegd, dat zij zich ertegen verzetten dat in een lidstaat waar de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden met betrekking tot de in artikel 3, lid 1, eerste alinea, sub a tot en met g, van deze richtlijn bedoelde aangelegenheden, met uitzondering van het minimumloon, zijn geregeld in wettelijke bepalingen, een vakbondsorganisatie via een collectieve acties in de vorm van een blokkade van bouwterreinen zoals die in het hoofdgeding centraal staat, kan trachten een in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter ertoe te dwingen met haar te onderhandelen over de aan de ter beschikking gestelde werknemers te betalen lonen en zich aan te sluiten bij een collectieve arbeidsovereenkomst waarvan de bedingen ten aanzien van sommige van voornoemde aangelegenheden gunstiger voorwaarden behelzen dan die welke voortvloeien uit de relevante wettelijke bepalingen, terwijl andere bedingen betrekking hebben op aangelegenheden die niet in artikel 3 van deze richtlijn worden genoemd.

De tweede vraag 112. De tweede vraag van de verwijzende rechter komt erop neer, of de artikelen 49 EG en 50 EG zich ertegen verzetten dat in een lidstaat het verbod voor vakbondsorganisaties om een collectieve actie te organiseren teneinde intrekking of wijziging van een door derden gesloten cao af te dwingen, afhankelijk wordt gesteld van de voorwaarde dat de actie betrekking heeft op arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden waarop de nationale wet rechtstreeks van toepassing is, hetgeen tot gevolg heeft dat een onderneming die werknemers in die lidstaat ter beschikking stelt in het kader van een grensoverschrijdende dienstverrichting en die gebonden is aan een krachtens het recht van een andere lidstaat geldende cao, dit verbod niet aan deze organisaties kan tegenwerpen.

222

113. Deze vraag heeft betrekking op de toepassing van de bepalingen van de MBL houdende invoering van een stelsel van bestrijding van sociale dumping, welk stelsel inhoudt dat de dienstverrichter in de lidstaat waar hij zijn diensten verricht, niet mag verwachten dat op enigerlei wijze rekening wordt gehouden met verplichtingen uit cao’s waaraan hij reeds in de lidstaat van vestiging is onderworpen. Uit dit stelsel volgt, dat collectieve acties tegen ondernemingen die aan een krachtens de wetgeving van een andere lidstaat geldende cao zijn gebonden, op gelijke voet zijn toegestaan als collectieve acties tegen ondernemingen die aan geen enkele cao zijn gebonden.

114. Het is vaste rechtspraak dat de vrijheid van dienstverrichting met name de afschaffing impliceert van iedere discriminatie van de dienstverrichter op grond van diens nationaliteit of van de omstandigheid dat hij is gevestigd in een andere lidstaat dan die waarin de dienst moet worden verricht (zie onder meer arresten van 26 februari 1991, Commissie/Frankrijk, C-154/89, Jurispr. blz. I-659, punt 12; Commissie/Italië, C-180/89, Jurispr. blz. I-709, punt 15; Commissie/Griekenland, C-198/89, Jurispr. blz. I-727, punt 16, en 18 juli 2007, Commissie/Duitsland, reeds aangehaald, punt 83).

115. Voorts is volgens vaste rechtspraak slechts sprake van discriminatie wanneer verschillende regels worden toegepast op vergelijkbare situaties of wanneer dezelfde regel wordt toegepast op verschillende situaties (zie onder meer arresten van 14 februari 1995, Schumacker, C-279/93, Jurispr. blz. I-225, punt 30; 22 maart 2007, Talotta, C383/05, Jurispr. blz. I-2555, punt 18, en 18 juli 2007, Lakebrink en Peters-Lakebrink, C182/06, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 27) 116. Dienaangaande moet worden geconstateerd dat een nationale regeling als die van het hoofdgeding, die geen rekening houdt met cao’s – ongeacht de inhoud daarvan – waaraan ondernemingen die werknemers in Zweden ter beschikking stellen, reeds gebonden zijn in de lidstaat van vestiging, tot discriminatie van deze ondernemingen leidt, aangezien zij op gelijke wijze worden behandeld als nationale ondernemingen die geen enkele cao hebben afgesloten.

117. Uit artikel 46 EG, dat strikt moet worden uitgelegd, vloeit voort dat discriminerende bepalingen kunnen zijn gerechtvaardigd uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid (zie arrest van 18 juli 2007, Commissie/Duitsland, reeds aangehaald, punt 86).

118. In dit verband blijkt uit de verwijzingsbeschikking dat de toepassing van deze regeling op in andere lidstaten gevestigde ondernemingen die zijn gebonden aan cao’s waarop de Zweedse wetgeving niet rechtstreeks van toepassing is, enerzijds beoogt om vakbondsorganisaties in staat te stellen om te bewerkstelligen dat alle werkgevers op de Zweedse arbeidsmarkt de in Zweden gebruikelijke lonen en overige arbeidsvoorwaarden toepassen, en anderzijds tot doel heeft om de voorwaarden te scheppen voor een eerlijke concurrentie, op gelijke voet, tussen Zweedse werkgevers en ondernemers uit andere lidstaten.

119. Aangezien geen van de in het voorgaande punt genoemde overwegingen verband houden met de openbare orde, de openbare veiligheid of de volksgezondheid in de zin van artikel 46 EG, juncto artikel 55 EG, moet worden geconstateerd dat een discriminatie zoals die waarvan in het hoofdgeding sprake is, niet kan worden gerechtvaardigd.

120. Gelet op het voorgaande moet de tweede vraag aldus worden beantwoord, dat de artikelen 49 EG en 50 EG zich ertegen verzetten dat het verbod voor

223

vakbondsorganisaties om collectieve actie te voeren teneinde intrekking of wijziging van een door derden gesloten cao af te dwingen, in een lidstaat afhankelijk wordt gesteld van de voorwaarde dat de actie betrekking heeft op arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden waarop de nationale wet rechtstreeks van toepassing is.

Kosten 121. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof van Justitie (Grote kamer) verklaart voor recht 1. Artikel 49 EG en artikel 3 van richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten moeten in die zin worden uitgelegd, dat zij zich ertegen verzetten dat in een lidstaat waar de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden met betrekking tot de in artikel 3, lid 1, eerste alinea, sub a tot en met g, van deze richtlijn bedoelde aangelegenheden, met uitzondering van het minimumloon, zijn geregeld in wettelijke bepalingen, een vakbondsorganisatie via een collectieve actie in de vorm van een blokkade van bouwterreinen zoals die in het hoofdgeding centraal staat, kan trachten een in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter ertoe te dwingen met haar te onderhandelen over de aan de ter beschikking gestelde werknemers te betalen lonen en zich aan te sluiten bij een collectieve arbeidsovereenkomst waarvan de bedingen ten aanzien van sommige van voornoemde aangelegenheden gunstiger voorwaarden behelzen dan die welke voortvloeien uit de relevante wettelijke bepalingen, terwijl andere bedingen betrekking hebben op aangelegenheden die niet in artikel 3 van deze richtlijn worden genoemd.

2. De artikelen 49 EG en 50 EG verzetten zich ertegen dat het verbod voor vakbondsorganisaties om collectieve actie te voeren teneinde intrekking of wijziging van een door derden gesloten cao af te dwingen, in een lidstaat afhankelijk wordt gesteld van de voorwaarde dat de actie betrekking heeft op arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden waarop de nationale wet rechtstreeks van toepassing is.

224

JAR 2008/115 HvJ EG, 03-04-2008, C-346/06 Belemmering vrij verrichten van diensten, Verplichting om overheidsopdrachten te gunnen aan ondernemingen die minstens cao-loon betalen ongeldig Aflevering 2008 afl. 6 College Hof van Justitie EG Datum 3 april 2008 Rolnummer C-346/06 Rechter(s) Mr. Timmermans Mr. Makarczyk Mr. KÛris Mr. Bonichot Mr. Toader Partijen Dirk Rüffert, als curator van Objekt und Bauregie GmbH & Co. KG Tegen Land Niedersachsen.

Trefwoorden Belemmering vrij verrichten van diensten, Verplichting om overheidsopdrachten te gunnen aan ondernemingen die minstens cao-loon betalen ongeldig Regelgeving EG – 49 Richtlijn 96/71/EG - 1; 3 » Samenvatting De wet van het Land Niedersachsen inzake de gunning van overheidsopdrachten bepaalt dat aanbestedende diensten bouwopdrachten enkel mogen plaatsen bij ondernemingen die het loon betalen dat op de plaats van uitvoering in de cao is vastgesteld. Het Land Niedersachsen heeft in 2003 Objekt und Bauregie een opdracht voor ruwbouwwerkzaamheden ten behoeve van de bouw van een gevangenis gegund. De aanneemsom bedroeg € 8.493.331,=. Het contract bevatte de verbintenis de cao na te komen en meer in het bijzonder de op de bouwplaats werkende werknemers ten minste het loon te betalen dat op de plaats van uitvoering gold krachtens de cao. Objekt und Bauregie heeft een in Polen gevestigde onderneming als onderaannemer ingeschakeld.

Deze onderneming heeft de werknemers onder het cao-loon betaald. Aan het Hof van Justitie wordt de prejudiciële vraag gesteld of de wet van het Land Niedersachsen een verboden beperking van het vrij verrichten van diensten betreft in de zin van het EGverdrag.

Het hof stelt vast dat de maatregel geen loonpeil vastlegt als bedoeld in art. 3 Richtlijn 96/71/EG, waarin is bepaald welke minimum arbeidsvoorwaarden moeten gelden in de lidstaat waar het werk wordt uitgevoerd. Immers, er is geen sprake van een algemeen verbindend verklaarde cao, noch is er sprake van een vastgelegd minimumloon. Evenmin

225

is sprake van een arbeidsvoorwaarde en arbeidsomstandigheid die gunstig is voor de werknemers in de zin van art. 3 lid 7 Richtlijn 96/71/EG. De bepaling kan dus niet in die zin worden uitgelegd dat zij de lidstaat van ontvangst toestaat om de verrichting van diensten afhankelijk te stellen van de inachtneming van arbeidsvoorwaarden die verder gaan dan de dwingende bepalingen van art. 3. Een lidstaat is uiteraard wel bevoegd zich vrijwillig aan te sluiten bij een gunstigere cao. Kortom, een lidstaat is niet bevoegd om krachtens Richtlijn 96/71/EG in andere lidstaten een dergelijke maatregel op te leggen als hier aan de orde. Een dergelijke maatregel kan namelijk een bijkomende economische last opleggen bij het verrichten van diensten in de ontvangende lidstaat. Dit kan dus een belemmering vormen in de zin van art. 49 EG. Dit geldt temeer nu de regeling slechts ziet op een deel van de bouwsector. Er is geen reden slechts deze werknemers in de bouwsector te beschermen. Dit is ook niet noodzakelijk uit het oogpunt van het socialezekerheidsstelsel. » Uitspraak 1. Het verzoek om een prejudiciële beslis sing betreft de uitlegging van artikel 49 EG. 2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen D. Rüffert, in zijn hoedanigheid van curator van Objekt und Bauregie GmbH & Co. KG (hierna: ‘‘Objekt und Bauregie’’), en het Land Niedersachsen over de opzegging van een aannemingsovereenkomst tussen het Land en deze vennootschap.

Toepasselijke bepalingen Gemeenschapsrecht 3. Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (PB 1997, L 18, blz. 1) bepaalt in artikel 1, ‘‘Toepassingsgebied’’: ‘‘1. Deze richtlijn is van toepassing op in een lidstaat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een lidstaat. [...]

3. Deze richtlijn is van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen: a een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een lidstaat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze lidstaat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, [...]’’

4. Artikel 3 van richtlijn 96/71, ‘‘Arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden’’, luidt: ‘‘1. De lidstaten zien erop toe dat de in artikel 1, lid 1, bedoelde ondernemingen – ongeacht het recht dat van toepassing is op het dienstverband – voor de op hun grondgebied ter beschikking gestelde werknemers wat de hierna genoemde aangelegenheden betreft, de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden garanderen die, in de lidstaat waar het werk wordt uitgevoerd, zijn vastgelegd:

226

– in wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen en/of – in collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken die algemeen verbindend zijn verklaard in de zin van lid 8, voor zover deze betrekking hebben op de in de bijlage genoemde activiteiten: [...] c minimumlonen, inclusief vergoedingen voor overwerk; dit punt is niet van toepassing op de aanvullende bedrijfspensioenregelingen; [...]

Voor de toepassing van deze richtlijn wordt het begrip ‘minimumlonen’ als bedoeld in de eerste alinea, tweede streepje, sub c, bepaald door de nationale wetgeving en/of praktijk van de lidstaat waar de werknemer ter beschikking is gesteld. [...]

7. De leden 1 tot en met 6 vormen geen beletsel voor de toepassing van arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden die gunstiger voor de werknemers zijn. [...]

8. Onder collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken die algemeen verbindend zijn verklaard, worden verstaan de overeenkomsten of uitspraken die moeten worden nageleefd door alle ondernemingen die tot de betrokken beroepsgroep of bedrijfstak behoren en onder het territoriale toepassingsgebied van die overeenkomsten of uitspraken vallen.

Ontbreekt een stelsel voor het algemeen verbindend verklaren van collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken als bedoeld in de eerste alinea, dan kunnen de lidstaten besluiten zich te baseren op: – de collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken die algemene rechtsgevolgen hebben voor alle gelijksoortige ondernemingen in het betrokken geografische gebied en in de betrokken beroepsgroep of bedrijfstak en/of – de collectieve arbeidsovereenkomsten die gesloten zijn door de op nationaal niveau meest representatieve organisaties van de sociale partners, en die op het gehele nationale grondgebied worden toegepast, mits de toepassing daarvan op de in artikel 1, lid 1, bedoelde ondernemingen wat de onder lid 1, eerste alinea, van dit artikel vermelde aangelegenheden betreft een gelijke behandeling garandeert van die ondernemingen en de andere in deze alinea bedoelde ondernemingen die zich in een soortgelijke situatie bevinden. [...]’’

Nationaal recht 5. De wet van het Land Niedersachen inzake de gunning van overheidsopdrachten (Landesvergabegesetz Nds.; hierna: ‘‘deelstaatwet’’) bevat regels inzake de gunning van overheidsopdrachten ter waarde van ten minste 10 000 EUR. In de considerans van deze wet staat vermeld: ‘‘De wet bestrijdt mededingingsverstoringen die in het bouwbedrijf en het openbaar streekvervoer ontstaan door de inzet van goedkope arbeidskrachten en vermindert de hieruit voortkomende lasten voor de socialezekerheidsstelsels. Hiertoe bepaalt de wet dat aanbestedende diensten bouwopdrachten en opdrachten in het openbaar streekvervoer

227

enkel mogen plaatsen bij ondernemingen die het loon betalen dat op de plaats van uitvoering in collectieve arbeidsovereenkomsten is vastgesteld. [...]’’

6. Par. 3, lid 1, van de deelstaatwet, ‘‘Verklaring inzake de naleving van collectieve arbeidsovereenkomsten’’, luidt: ‘‘Opdrachten voor bouwwerkzaamheden mogen enkel worden gegund aan ondernemingen die zich bij de indiening van hun inschrijving schriftelijk ertoe verbinden, hun werknemers voor de uitvoering van deze werkzaamheden minstens het loon te betalen dat is vastgesteld in de collectieve arbeidsovereenkomst geldend op de plaats van uitvoering, en op het daarin bepaalde tijdstip. Bouwwerkzaamheden als bedoeld in de eerste zin zijn de werkzaamheden van de ondernemingen uit de bouwnijverheids- en aanverwante sectoren. De eerste zin is eveneens van toepassing op de gunning van opdrachten voor het verrichten van vervoerdiensten in het openbare streekvervoer.’’

7. Par. 4, lid 1, van deze wet, ‘‘Onderaanneming’’, bepaalt: ‘‘De opdrachtnemer mag werkzaamheden waarvoor zijn onderneming is toegerust, enkel aan onderaannemers overdragen, wanneer de aanbestedende dienst hiermee in het concrete geval schriftelijk heeft ingestemd. De inschrijvers moeten reeds bij de indiening van hun inschrijving aangeven welke werkzaamheden door onderaannemers zullen worden uitgevoerd. Voor zover werkzaamheden aan onderdaannemers worden overgedragen, moet de opdrachtnemer zich eveneens ertoe verbinden, de krachtens de par. 3, 4 en 7, lid 2, voor hem geldende verplichtingen op te leggen aan de onderaannemers en toe te zien op de nakoming van deze verplichtingen door de onderaannemers.’’

8. Par. 6 van deze wet, ‘‘Bewijzen’’, bepaalt: ‘‘1. Een inschrijving moet van de beoordeling worden uitgesloten wanneer de inschrijver de volgende stukken niet overlegt: [...]

3. een verklaring inzake de nakoming van collectieve arbeidsovereenkomsten overeenkomstig par. 3. [...]

2. Wanneer een deel van de opdracht zal worden uitgevoerd door een onderaannemer, moeten bij de gunning van de opdracht de bewijzen bedoeld in lid 1 ook luidend op naam van de onderaannemer worden overgelegd.’’

9. Par. 8 van deze wet, ‘‘Sancties’’, bepaalt: ‘‘1. Om de naleving van de verplichtingen van de par. 3, 4 en 7, lid 2, te verzekeren, moeten de aanbestedende diensten voor iedere verwijtbare inbreuk een contractuele boete van 1% en voor meer inbreuken een contractuele boete van maximaal 10% van de waarde van de opdracht met de opdrachtnemer overeenkomen. De opdrachtnemer wordt ook tot betaling van een contractuele boete als bedoeld in de eerste volzin verplicht, wanneer de inbreuk wordt gepleegd door een van zijn onderaannemers of door een onderaannemer van deze, tenzij de opdrachtnemer niet van de inbreuk op de hoogte was en diende te zijn. Indien de opgelegde contractuele boete onevenredig hoog is, kan zij op verzoek van de opdrachtnemer door de aanbestedende dienst tot het gepaste bedrag worden teruggebracht.

228

2 De aanbestedende diensten komen met de opdrachtnemer overeen dat de nietnaleving van de voorschriften van par. 3 door de opdrachtnemer of zijn onderaannemer, evenals inbreuken als gevolg van grove nalatigheid of herhaalde niet-nakoming van de verplichtingen van de par. 4 en 7, lid 2, de aanbestedende dienst het recht geven tot onmiddellijke opzegging van de overeenkomst.

3 Indien een onderneming aantoonbaar als gevolg van minstens grove nalatigheid de verplichtingen van deze wet niet is nagekomen of dat herhaaldelijk heeft gedaan, kunnen de aanbestedende diensten deze onderneming op de respectieve gebieden van hun bevoegdheid voor de duur van hoogstens een jaar van de plaatsing van overheidsopdrachten uitsluiten. [...]’’

Hoofdgeding en prejudiciële vraag 10. Blijkens de verwijzingsbeschikking heeft het Land Niedersachsen na een aanbestedingsprocedure in het najaar 2003 Objekt und Bauregie een opdracht voor ruwbouwwerkzaamheden ten behoeve van de bouw van de gevangenis te GöttingenRosdorf gegund. De aanneemsom bedroeg 8 493 331 EUR exclusief belasting over de toegevoegde waarde. Het contract bevatte de verbintenis, de collectieve arbeidsovereenkomsten na te komen en meer in het bijzonder de op de bouwplaats werkende werknemers ten minste het loon te betalen dat op de plaats van uitvoering gold krachtens de collectieve arbeidsovereenkomst vermeld in de lijst van representatieve collectieve arbeidsovereenkomsten onder nr. 1 ‘‘Bouwnijverheid’’ (hierna: ‘‘cao Bouwnijverheid’’).

11. Objekt und Bauregie heeft een in Polen gevestigde onderneming als onderaannemer ingeschakeld. In de zomer 2004 werd deze onderneming ervan verdacht, op de bouwplaats werknemers te hebben tewerkgesteld tegen een lager loon dan bepaald in de cao Bouwnijverheid. Na het begin van het onderzoek heeft zowel Objekt und Bauregie als het Land Niedersachsen de tussen hen gesloten aannemingsovereenkomst opgezegd. Het Land heeft deze opzegging met name gebaseerd op het feit dat Objekt und Bauregie niet aan de contractuele verplichting tot nakoming van deze cao had voldaan. De hoofdverantwoordelijke van de in Polen gevestigde onderneming is bij beschikking strafrechtelijk veroordeeld wegens betaling van slechts 46,57% van het voorziene minimumloon aan 53 op de bouwplaats werkende werknemers.

12. Het Landgericht Hannover heeft in eerste aanleg beslist dat de vordering van Objekt und Bauregie uit de aannemingsovereenkomst is tenietgegaan door verrekening met de aan het Land Niedersachsen te betalen contractuele boete ten bedrage van 84 934,31 EUR (1% van de aanneemsom). Voor het overige heeft het de vordering van deze vennootschap afgewezen.

13. Volgens de verwijzende rechter, bij wie de zaak in hoger beroep aanhangig is, hangt de beslechting van het geschil af van de vraag of hij de deelstaatwet, met name par. 8, lid 1, ervan, buiten toepassing moet laten op grond dat het onverenigbaar is met de vrijheid van dienstverrichting van artikel 49 EG. 14. Dienaangaande merkt hij op dat de verbintenissen tot nakoming van de collectieve arbeidsovereenkomsten de bouwbedrijven van andere lidstaten verplichten de aan hun werknemers betaalde lonen aan te passen aan het gewoonlijk hogere loonniveau dat geldt op de plaats in Duitsland waar de opdracht moet worden uitgevoerd. Door dit vereiste verliezen deze ondernemingen het concurrentievoordeel dat hun lagere

229

loonkosten hun geven. De verplichting de collectieve arbeidsovereenkomsten na te komen, is dus een belemmering voor natuurlijke of rechtspersonen uit andere lidstaten dan de Bondsrepubliek Duitsland.

15. Voorts betwijfelt de verwijzende rechter of de verbintenis tot nakoming van de collectieve arbeidsovereenkomsten gerechtvaardigd wordt door dwingende redenen van algemeen belang. Meer bepaald gaat een dergelijke verbintenis verder dan wat noodzakelijk is ter bescherming van de werknemers. Dat wat noodzakelijk is voor de bescherming van de werknemers, is de verplichte minimumloonbetaling die in Duitsland voortvloeit uit het Arbeitnehmer-Entsendegesetz van 26 februari 1996 (wet op de terbeschikkingstelling van werknemers, BGBl. 1996 I, blz. 227; hierna: ‘‘AEntG’’). De verbintenis tot nakoming van de collectieve arbeidsovereenkomsten leidt niet tot de feitelijke gelijkstelling van buitenlandse met Duitse werknemers, maar belemmert de werkgelegenheid op Duits grondgebied voor werknemers uit een andere lidstaat dan de Bondsrepubliek Duitsland, daar hun werkgever zijn kostenvoordeel niet in de mededinging kan inbrengen.

16. Van oordeel dat voor de oplossing van het bij hem aanhangige geding artikel 49 EG moet worden uitgelegd, heeft het Oberlandesgericht Celle de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld: ‘‘Is er sprake van een niet-gerechtvaardigde beperking van het vrij verrichten van diensten in de zin van het EG-Verdrag, wanneer de aanbestedende dienst bij wet wordt verplicht om opdrachten voor bouwwerken enkel te gunnen aan ondernemingen die zich bij inschrijving schriftelijk ertoe verbinden, hun werknemers bij de uitvoering van deze werken minstens het loon te betalen dat op de plaats van uitvoering bij collectieve arbeidsovereenkomst is vastgesteld?’’

De prejudiciële vraag 17. Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 49 EG zich in een situatie als in het hoofdgeding verzet tegen een door een instantie van een lidstaat genomen maatregel van wetgevende aard, krachtens welke de aanbestedende dienst overheidsopdrachten voor werken enkel mag gunnen aan ondernemingen die zich bij de inschrijving schriftelijk verbinden om hun werknemers bij de uitvoering van het werk minstens het loon te betalen dat is vastgesteld in de collectieve arbeidsovereenkomst geldend op de plaats van uitvoering ervan.

18. Zoals verschillende regeringen die opmerkingen bij het Hof hebben ingediend, alsook de Commissie van de Europese Gemeenschappen voorstellen, dient voor een nuttig antwoord aan de verwijzende rechter bij het onderzoek van de prejudiciële vraag te worden uitgegaan van de bepalingen van richtlijn 96/71 (zie in die zin arresten van 12 oktober 2004, Wolff & Müller, C-60/03, Jurispr. blz. I-9553, punt 27, en 29 januari 2008, Promusicae, C-275/06, Jurispr. blz. I-0000, punt 42).

19. Deze richtlijn is namelijk blijkens artikel 1, lid 3, sub a, ervan onder meer van toepassing op een situatie waarin een in een lidstaat gevestigde onderneming in het kader van een transnationale dienstverrichting werknemers voor haar rekening en onder haar leiding op het grondgebied van een andere lidstaat ter beschikking stelt, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van uitzending en de ontvanger van de dienst die in deze lidstaat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van

230

terbeschikkingstelling een dienstverband tussen deze onderneming en de werknemer bestaat. Van een dergelijke situatie lijkt daadwerkelijk sprake in het hoofdgeding.

20. Voorts wordt, zoals de advocaat-generaal in punt 64 van zijn conclusie heeft opgemerkt, een situatie als die in het hoofdgeding niet onttrokken aan de werkingssfeer van richtlijn 96/71 door het enkele feit dat de wetgeving van een lidstaat, zoals de deelstaatwet, niet tot doel heeft de terbeschikkingstelling van werknemers te regelen.

21. Krachtens artikel 3, lid 1, eerste alinea, eerste en tweede streepje, van richtlijn 96/71 moeten bij transnationale dienstverrichtingen in de bouwsector de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden voor de ter beschikking gestelde werknemers worden gegarandeerd wat de sub a tot en met g van deze bepaling genoemde aangelegenheden betreft, waaronder sub c de minimumlonen. Deze arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden zijn vastgelegd in wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen en/of collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechtelijke uitspraken die algemeen verbindend zijn verklaard. Volgens lid 8, eerste alinea, van dit artikel worden onder collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken in de zin van deze bepaling verstaan die welke moeten worden nageleefd door alle ondernemingen die tot de betrokken beroepsgroep of bedrijfstak behoren en onder het territoriale toepassingsgebied van die overeenkomsten of uitspraken vallen.

22. Volgens artikel 3, lid 8, tweede alinea, van richtlijn 96/71 kunnen de lidstaten zich, wanneer een stelsel voor het algemeen verbindend verklaren van collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechterlijke uitspraken ontbreekt, baseren op de overeenkomsten of uitspraken die algemene rechtsgevolgen hebben voor alle gelijksoortige ondernemingen in het betrokken geografische gebied en in de betrokken beroepsgroep of bedrijfstak, of op de overeenkomsten die gesloten zijn door de op nationaal niveau meest representatieve organisaties van de sociale partners, en die op het gehele nationale grondgebied worden toegepast.

23. Nagegaan dient te worden of het loonpeil dat wordt voorgeschreven door een maatregel als in het hoofdgeding aan de orde is, die bestaat in een wettelijke bepaling van het Land Niedersachsen inzake overheidsopdrachten en ertoe strekt een collectieve arbeidsovereenkomst waarin het betrokken loonpeil is vastgelegd, verbindend te maken voor met name een onderneming als de onderaannemer van Objekt und Bauregie, is vastgesteld op een van de wijzen als beschreven in de punten 21 en 22 van het onderhavige arrest.

24. In de eerste plaats kan een wettelijke bepaling als de deelstaatwet, die zelf geen enkel minimumloon vastlegt, niet worden beschouwd als wettelijke bepaling in de zin van artikel 3, lid 1, eerste alinea, eerste streepje, van richtlijn 96/71, die een minimumloon als bedoeld sub c van deze alinea vastlegt.

25. In de tweede plaats, wat de vraag betreft of een collectieve arbeidsovereenkomst als in het hoofdgeding aan de orde is, een algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst is in de zin van artikel 3, lid 1, eerste alinea, tweede streepje, van richtlijn 96/71 juncto lid 8, eerste alinea, van dit artikel, blijkt uit het aan het Hof voorgelegde dossier dat het AEntG, dat strekt tot omzetting van richtlijn 96/71, de toepassing van de bepalingen betreffende minimumlonen in de collectieve arbeidsovereenkomsten die in Duitsland algemeen verbindend zijn verklaard, uitbreidt tot

231

in een andere lidstaat gevestigde werkgevers die hun werknemers in Duitsland ter beschikking stellen.

26. Op een schriftelijke vraag van het Hof heeft het Land Niedersachsen evenwel bevestigd dat de cao Bouwnijverheid geen algemeen verbindend verklaarde arbeidsovereenkomst in de zin van het AEntG is. Voorts wettigt niets in het aan het Hof voorgelegde dossier de conclusie dat deze overeenkomst toch als algemeen verbindend in de zin van artikel 3, lid 1, eerste alinea, tweede streepje, van richtlijn 96/71 juncto lid 8, eerste alinea, van dit artikel zou kunnen worden beschouwd.

27. In de derde plaats, wat artikel 3, lid 8, tweede alinea, van richtlijn 96/71 betreft, blijkt reeds uit de tekst van deze bepaling dat zij slechts toepasselijk is ingeval een stelsel voor het algemeen verbindend verklaren van collectieve arbeidsovereenkomsten ontbreekt, hetgeen niet het geval is in de Bondsrepubliek Duitsland.

28. Daarbij kan een collectieve arbeidsovereenkomst als in het hoofdgeding aan de orde is, in geen geval worden beschouwd als collectieve arbeidsovereenkomst in de zin van deze bepaling, in het bijzonder niet als collectieve arbeidsovereenkomst in de zin van het eerste streepje van deze bepaling, met ‘‘algemene rechtsgevolgen [...] voor alle gelijksoortige ondernemingen in het betrokken geografische gebied en in de betrokken beroepsgroep of bedrijfstak’’.

29. In een context als die van het hoofdgeding omvat de bindende werking van een collectieve arbeidsovereenkomst als die in het hoofdgeding namelijk slechts een deel van de bouwsector in het geografische toepassingsgebied van de overeenkomst. Enerzijds is immers de wettelijke regeling die haar deze werking verleent, slechts van toepassing op overheidsopdrachten met uitsluiting van particuliere opdrachten, en anderzijds is deze collectieve arbeidsovereenkomst niet algemeen verbindend verklaard.

30. Uit het voorgaande volgt dat een maatregel als in het hoofdgeding aan de orde is, geen loonpeil vastlegt op een van de wijzen genoemd in artikel 3, leden 1, eerste alinea, eerste en tweede streepje, en 8, tweede alinea, van richtlijn 96/71.

31. Een dergelijk loonpeil kan dus niet worden beschouwd als een minimumloon in de zin van artikel 3, lid 1, eerste alinea, sub c, van deze richtlijn, dat de lidstaten krachtens de richtlijn aan in andere lidstaten gevestigde ondernemingen kunnen opleggen bij een transnationale dienstverrichting (zie in die zin arrest van 18 december 2007, Laval un Partneri, C-341/05, Jurispr. blz. I-0000, punten 70 en 71).

32. Evenmin kan een dergelijk loonpeil worden beschouwd als een arbeidsvoorwaarde en -omstandigheid die gunstiger is voor de werknemers in de zin van artikel 3, lid 7, van richtlijn 96/71.

33. Meer bepaald kan deze bepaling niet aldus worden uitgelegd dat zij de lidstaat van ontvangst toestaat om de verrichting van diensten op zijn grondgebied afhankelijk te stellen van de inachtneming van arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden die verder gaan dan de dwingende bepalingen voor minimale bescherming. Richtlijn 96/71 bepaalt met betrekking tot de in artikel 3, lid 1, eerste alinea, sub a tot en met g, bedoelde aangelegenheden namelijk uitdrukkelijk, welk niveau van bescherming van de op zijn grondgebied ter beschikking gestelde werknemers de lidstaat van ontvangst mag verlangen van in andere lidstaten gevestigde ondernemingen. Een dergelijke uitlegging

232

zou deze richtlijn bovendien van elk nuttig effect beroven (arrest Laval un Partneri, reeds aangehaald, punt 80).

34. Derhalve is, behoudens de mogelijkheid voor in andere lidstaten gevestigde ondernemingen om zich in de lidstaat van ontvangst vrijwillig – onder meer in het kader van een toezegging aan hun eigen ter beschikking gestelde personeel – aan te sluiten bij een eventueel gunstiger collectieve arbeidsovereenkomst, het beschermingsniveau dat moet worden gegarandeerd voor op het grondgebied van de lidstaat van ontvangst ter beschikking gestelde werknemers in beginsel beperkt tot dat van artikel 3, lid 1, eerste alinea, sub a tot en met g, van richtlijn 96/71, tenzij krachtens de in de lidstaat van herkomst geldende wet of collectieve arbeidsovereenkomst voor deze werknemers reeds gunstiger arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden gelden met betrekking tot de in deze bepaling bedoelde aangelegenheden (arrest Laval un Partneri, reeds aangehaald, punt 81). Dat lijkt evenwel niet het geval te zijn in het hoofdgeding.

35. Uit het voorgaande volgt dat een lidstaat niet bevoegd is om krachtens richtlijn 96/71 aan in andere lidstaten gevestigde ondernemingen door middel van een maatregel als in het hoofdgeding aan de orde is, een loonpeil op te leggen als dat bepaald in de cao Bouwnijverheid.

36. Deze uitlegging van richtlijn 96/71 wordt bevestigd bij lezing ervan tegen de achtergrond van artikel 49 EG. Deze richtlijn strekt namelijk met name tot verwezenlijking van de vrijheid van dienstverrichting, die een van de door het Verdrag gegarandeerde fundamentele vrijheden is.

37. Zoals de advocaat-generaal in punt 103 van zijn conclusie heeft opgemerkt, kan een wettelijke regeling als de deelstaatwet, door de aannemers van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, en indirect hun onderaannemers, te verplichten tot betaling van het minimumloon voorzien in de cao Bouwnijverheid, dienstverrichters die zijn gevestigd in een andere lidstaat, waar de minimumlonen lager zijn, een bijkomende economische last opleggen die het verrichten van hun diensten in de ontvangende lidstaat kan beletten, belemmeren of minder aantrekkelijk maken. Een maatregel als in het hoofdgeding aan de orde is, kan dus een belemmering in de zin van artikel 49 EG vormen.

38. Een dergelijke maatregel kan, anders dan het Land Niedersachsen en verschillende regeringen die opmerkingen bij het Hof hebben ingediend, stellen, niet als ter bescherming van de werknemers gerechtvaardigd worden beschouwd.

39. Zoals vastgesteld in punt 29 van het onderhavige arrest, is ten gevolge van een wettelijke regeling als de deelstaatwet het in een collectieve arbeidsovereenkomst als de onderhavige vastgelegde loonpeil immers slechts van toepassing op een deel van de bouwsector, daar enerzijds deze regeling slechts van toepassing is op overheidsopdrachten met uitsluiting van de particuliere opdrachten, en anderzijds deze collectieve arbeidsovereenkomst niet algemeen verbindend is verklaard.

40. Niets in het aan het Hof voorgelegde dossier wettigt evenwel de conclusie dat een werknemer in de bouwsector de bescherming die een dergelijk loonpeil biedt, dat overigens, zoals de verwijzende rechter ook opmerkt, hoger is dan het krachtens het AEntG toepasselijke minimumloon, slechts nodig heeft wanneer hij in het kader van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken en niet wanneer hij in het kader van een particuliere opdracht werkzaam is.

233

41. Om dezelfde als de in de punten 39 en 40 van het onderhavige arrest genoemde redenen kan deze beperking ook niet gerechtvaardigd worden geacht door het doel, de autonome organisatie van het beroepsleven door vakbonden te beschermen, waarop de Duitse regering zich heeft beroepen.

42. Wat ten slotte het doel van financiële stabiliteit van de socialezekerheidsregelingen betreft, waarop de Duitse regering zich nog heeft beroepen met het argument dat de doeltreffendheid van het socialezekerheidsstelsel afhangt van het peil van de werknemerslonen, blijkt niet uit het aan het Hof voorgelegde dossier dat een maatregel als die in het hoofdgeding, noodzakelijk zou zijn ter verwezenlijking van het – door het Hof als dwingende reden van algemeen belang aanvaarde – doel een ernstige aantasting van het financiële evenwicht van het socialezekerheidsstelsel te verhinderen (zie met name arrest van 16 mei 2006, Watts, C-372/04, Jurispr. blz. I-4325, punt 103 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

43. Derhalve dient op de gestelde vraag te worden geantwoord dat richtlijn 96/71, uitgelegd tegen de achtergrond van artikel 49 EG, zich in een situatie als in het hoofdgeding verzet tegen een door een instantie van een lidstaat genomen maatregel van wetgevende aard, krachtens welke de aanbestedende dienst overheidsopdrachten voor werken enkel mag gunnen aan ondernemingen die zich bij de inschrijving schriftelijk verbinden om hun werknemers bij de uitvoering van het werk minstens het loon te betalen dat is vastgesteld in de collectieve arbeidsovereenkomst geldend op de plaats van uitvoering ervan.

Kosten 44. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof van Justitie (Tweede kamer) verklaart voor recht Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, uitgelegd tegen de achtergrond van artikel 49 EG, verzet zich in een situatie als in het hoofdgeding tegen een door een instantie van een lidstaat genomen maatregel van wetgevende aard, krachtens welke de aanbestedende dienst overheidsopdrachten voor werken enkel mag gunnen aan ondernemingen die zich bij de inschrijving schriftelijk verbinden om hun werknemers bij de uitvoering van het werk minstens het loon te betalen dat is vastgesteld in de collectieve arbeidsovereenkomst geldend op de plaats van uitvoering ervan.

234