AvdR Webinar

VAKANTIEWETGEVING PER 1 JANUARI 2012 SPREKER MR. C.B.G. DERKS, ADVOCAAT STERC ARBEIDSRECHT ADVOCATEN 2 APRIL 2013 15:00 – 16:00 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0258

C O L L E G E

E N

B O E K

Magna Charta

Arbeidsovereenkomst en Insolventierecht

Mr. P.R.W. Schaink, partner Blix advocaten Datum: 10 april – 10:00 tot 17.15 Locatie: Kasteel Waardenburg

Testimonial: Het snijvlak tussen het insolventierecht en het arbeidsrecht is groter dan men vaak beseft. Faillissementen leiden niet zelden tot een 'doorstart'. Daarin manifesteert zich op het scherp van de snede de tegenstelling tussen de belangen van de werknemers en die van de in afgeslankte vorm voortgezette onderneming.

De rechtspraak geeft de contouren aan van wat in deze kan en niet kan. Dat geldt ook ten aanzien van concurrentiebedingen èn voor wat men een lakmoesproef van het insolventierecht zou kunnen noemen: de vraag of een faillissement wegens omzeiling van werknemersbescherming vernietigbaar is, alsmede of verhaal van schade op derden mogelijk is.

C O L L E G E

E N

B O E K

Magna Charta

Het Bindend advies

mr. P. Ernste, Universitair Docent bij Radboud University Nijmegen Tijdens de cursus zullen de volgende onderwerpen behandeld worden • Onderscheid tussen zuiver/onzuiver bindend advies • Bewijs • De rechtsverhouding tussen partijen bij bindend advies • Tenuitvoerlegging van het bindend advies • Toepassingsgebied bindend advies • Aansprakelijkheid van de bindend adviseur • De beginselen van behoorlijk procesrecht • Rol van bindend advies naast andere vormen van ADR • De rechtsverhouding tussen partijen en de bindend adviseur bij bindend advies Datum: 16 mei 2013 – 10:00 tot 14:00 Locatie: Kasteel Waardenburg

Testimonial: Bindend advies is een vorm van alternatieve geschillenbeslechting die in het geheel door het overeenkomstenrecht wordt beheerst. Bindend advies kent, anders dan overheidsrechtspraak en arbitrage, geen formele regeling in het Wetboek van Burgerlijk Rechtsvordering.

Om de rol van bindend advies te bepalen, is in dit proefschrift aan de hand van een interne vergelijking van bindend advies met overheidsrechtspraak onderzocht of de wezenlijke regels uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (in het bijzonder de beginselen van behoorlijk procesrecht en het bewijsrecht) ook gelden in een bindend-adviesprocedure alsmede welke voetangels en klemmen aan het bindend advies verbonden zijn.

C O L L E G E

E N

B O E K

Magna Charta

De overeenkomst in het insolventierecht

mr. dr. T.T. van Zanten, advocaat Wijn & Stael Advocaten N.V. Aan de orde komen onder meer de wisselwerking tussen contractenrecht en insolventierecht, de algemene regeling van art. 37 Fw, het recht van de curator op wanprestatie, de geoorloofdheid van een beroep op opschortings- en beĂŤindigingsrechten tijdens faillissement en de invloed van faillissement op overeenkomsten waaruit geen verbintenissen voortvloeien. Tot besluit worden enkele veel voorkomende contractuele bedingen langs de meetlat van het faillissementsrecht gelegd.

Data: 28 mei en 26 juni 2013 – op beide dagen van 13:00 tot 16:15 Locatie: Kasteel Waardenburg

Testimonial: Binnen moderne ondernemingen nemen overeenkomsten een steeds belangrijkere plaats in. De waarde van de onderneming zit niet zelden voor een significant deel opgesloten in het netwerk van contracten waarbij zij partij is. In dit kader kan worden gedacht aan contracten met leveranciers, afnemers, financiers en werknemers, huur- en leasecontracten en licenties. De lotgevallen van deze contracten tijdens de insolventieprocedure zijn veelal in belangrijke mate bepalend voor de vraag of nog waarde kan worden gerealiseerd en of de onderneming kan worden gecontinueerd. In deze cursus staan die lotgevallen centraal.

C O L L E G E

E N

B O E K

Magna Charta

Bestuursdwang en dwangsom

G.T.J.M. (Gerdy) Jurgens is hoogleraar bestuursrecht aan de Universiteit Utrecht F.C.M.A. (Lex) Michiels is staatsraad (lid van de Afdeling bestuursrechtspraak) en hoogleraar bestuursrecht, i.h.b. handhavingsrecht, aan Tilburg University.

Bestuursdwang en Dwangsom In deze cursus worden de twee belangrijkste herstelsancties, bestuursdwang en dwangsom, behandeld. Ingegaan wordt op de Awb, andere wetten, de rechtspraak en de belangrijkste literatuur. Aan bod komen onder meer • Het handhavingstoezicht, voor zover relevant voor de toepassing van de sancties • Aan welke (rechts)personen de last onder bestuursdwang of dwangsom kan worden opgelegd • Aan welke eisen de last wat voorbereiding en inhoud betreft moet voldoen • De beginselplicht tot handhaving, inclusief de uitzonderingen daarop • Preventieve handhaving(sbesluiten) • Partiële handhaving en gedogen • Bezwaar en beroep bij (het nemen resp. de weigering van) herstelsanctiebesluiten • De in de Awb geregelde tenuitvoerlegging van de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom, inclusief de eisen die daaraan in de rechtspraak worden gesteld • Het overgangsrecht Datum: 13 juni 2013 Locatie: Kasteel Waardenburg

Testimonial: De last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom zijn twee belangrijke bestuurlijke sancties. In dit boek worden deze sancties aan alle kanten belicht. Ingegaan wordt op de bevoegdheid tot het opleggen ervan, de voorbereiding, inhoud en adressering van de sanctiebesluiten, de grenzen aan de toepassing van deze sancties en de tenuitvoerlegging ervan. Vanzelfsprekend wordt ook aandacht besteed aan de rechtsbescherming alsmede aan de terzake relevante aspecten van het schadevergoedingsrecht. Alle belangrijke recente ontwikkelingen in de wetgeving, de rechtspraak en de literatuur zijn verwerkt.

Inhoudsopgave Mr. C.B.G. Derks

Jurisprudentie JAR 2012/154 HvJ EU, 03-05-2012

p. 4

JAR 2009/271 Hoge Raad 's-Gravenhage, 02-10-2009

p. 14

NJ 1988, 954, Hoge Raad, 10-06-1988

p. 34

JAR 2009/163, Hof den Bosch, 19-05-2009

p. 48

RSV 2009, 294, Hof van Justitie EG, 20-01-2009

p. 62

LJN:BJ8051, Hof van Justitie EG, 10-09-2009

p. 77

TRA 2012/41, Hof van Justitie EU, 22-11-2011

p. 84

EHRC 2012/95 Hof van Justitie EU, 24-01-2012

p. 87

JAR 2009/280 Kantonrechter Utrecht, 14-10-2009

p. 98

JAR 2010/13 Gerechtshof Amsterdam, 10-11-2009

p. 106

JAR 2012/84 Kantonrechter 's-Gravenhage, 06-02-2012

p. 116

LJN: BX1682, Rechtbank ’s-Gravenhage, 28-03-2012

p. 130

JAR 2011/279 Hof van Justitie EU, 15-09-2011

p. 141

JAR 2012/195 Kantonrechter Amsterdam, 29-06-2012

p. 152

3

JAR 2012/154 HvJ EU, 03-05-2012, C-337/10 Richtlijn 2003/88 geldt ook voor ambtenaren, Geen vergoeding voor bovenwettelijke vakantiedagen, Overdrachtsperiode van negen maanden niet toegestaan Aflevering

2012 afl. 8

College

Hof van Justitie EU

Datum 3 mei 2012 Rolnummer Rechter(s)

C-337/10 mr. Safjan

mr. Levits mr. Borg Barthet Partijen

Georg Neidel,

tegen Stadt Frankfurt am Main.

Trefwoorden Richtlijn 2003/88 geldt ook voor ambtenaren, Geen vergoeding voor bovenwettelijke vakantiedagen, Overdrachtsperiode van negen maanden niet toegestaan Regelgeving Richtlijn 2003/88/EG - 7 Richtlijn 89/391/EEG - 2 » Samenvatting De werknemer is vanaf 1970 in dienst van de werkgever in de functie van Brandweerman en later in de functie van Hoofdbrandmeester. De werknemer is ambtenaar. Sinds juni 2007 is de werknemer arbeidsongeschikt. Vanaf augustus 2009 is de werknemer met pensioen. De werknemer verzoekt uitbetaling van zijn gedurende het dienstverband niet opgenomen vakantiedagen. De werkgever heeft dit verzoek afgewezen op grond van het feit dat het Duitse ambtenarenrecht niet voorziet in uitbetaling van niet opgenomen vakantiedagen. Volgens de werkgever geldt art. 7 lid 2 Richtlijn 2003/88 niet voor ambtenaren. In hoger beroep stelt het Verwaltungsgericht Frankfurt prejudiciële vragen aan het HvJ EU, te weten of (i) art. 7 van de richtlijn geldt voor een ambtenaar, (ii) of een ambtenaar recht heeft op een vergoeding van niet-genoten vakantiedagen wegens arbeidsongeschiktheid, (iii) of het niet toekennen van een financiële vergoeding voor de bovenwettelijke vakantiedagen in strijd is met de richtlijn, en (iv) of een overdrachtstermijn van negen maanden is toegestaan.

Het HvJ EU stelt vast dat art. 7 van de richtlijn geldt voor een ambtenaar die onder normale omstandigheden werkzaam is als brandweerman. Art. 7 lid 2 moet aldus worden uitgelegd dat een ambtenaar bij zijn pensionering aanspraak kan maken op een financiële vergoeding voor de jaarlijkse vakantiedagen die hij niet heeft opgenomen omdat hij wegens ziekte niet heeft gewerkt. De richtlijn staat niet in de weg aan nationale bepalingen waarin extra vakantieaanspraken worden toegekend bovenop de aanspraak op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken waarin de richtlijn voorziet, zonder voor deze bovenwettelijke dagen een financiële vergoeding uit te betalen. Het HvJ EU overweegt voorts dat art. 7 lid 2 van de richtlijn zich verzet tegen een bepaling van nationaal recht die de aanspraak van een ambtenaar

4

die met pensioen gaat, op het cumuleren van de financiële vergoedingen voor wegens arbeidsongeschiktheid niet opgenomen jaarlijkse vakanties, beperkt middels een overdrachtsperiode van negen maanden, na afloop waarvan de aanspraak op jaarlijkse vakantie met behoud van loon vervalt. Een dergelijke beperking is in strijd met de richtlijn.

NB. In KHS/Schulte, «JAR» 2012/19, achtte het HvJ EU een overdrachtsperiode van 15 maanden na afloop van het kalenderjaar(de referentieperiode) waarin de vakantiedagen waren opgebouwd, voldoende. Een overdrachtstermijn van negen maanden vindt het hof te kort, nu deze korter is dan de referentieperiode. Een overdrachtsperiode van twaalf maanden lijkt dus het minimum.

beslissing/besluit

» Uitspraak 1. Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 7 van richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (PB L 299, blz. 9).

2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen G. Neidel en zijn oudwerkgever, de Stadt Frankfurt Am Main (stad Frankfurt Am Main), betreffende het recht van de betrokkene op een financiële vergoeding voor de bij zijn pensionering niet opgenomen jaarlijkse vakantie met behoud van loon.

Toepasselijke bepalingen Regeling van de Unie 3. Artikel 1 van richtlijn 2003/88, met het opschrift “Doel en toepassingsgebied”, bepaalt:

“1. Deze richtlijn bepaalt minimumvoorschriften inzake veiligheid en gezondheid op het gebied van de organisatie van de arbeidstijd.

2. Deze richtlijn is van toepassing op:

a. de minimale [...] jaarlijkse vakantie [...]

5

[...]

3. Onverminderd de artikelen 14, 17, 18 en 19 is deze richtlijn van toepassing op alle particuliere of openbare sectoren in de zin van artikel 2 van richtlijn 89/391/EEG [van de Raad van 12 juni 1989 betreffende de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers op het werk (PB L 183, blz. 1)].

[...]”

4. Artikel 7 van richtlijn 2003/88, met het opschrift “Jaarlijkse vakantie”, is als volgt geformuleerd:

“1. De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.

2. De minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan niet door een financiële vergoeding worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband.”

5. Artikel 15 van deze richtlijn, met het opschrift “Gunstiger bepalingen”, bepaalt:

“Deze richtlijn staat er niet aan in de weg dat de lidstaten wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen toepassen of invoeren die gunstiger zijn voor de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers, dan wel de toepassing bevorderen of mogelijk maken van collectieve overeenkomsten of bedrijfsakkoorden tussen de sociale partners die gunstiger zijn voor de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers.”

6. Artikel 17 van richtlijn 2003/88 bepaalt dat de lidstaten kunnen afwijken van bepaalde bepalingen van deze richtlijn. Evenwel is geen enkele afwijking van artikel 7 van de genoemde richtlijn toegestaan.

Nationale regeling 7. Het Hessische Beamtengesetz (statuut van de ambtenaren van de deelstaat Hessen) bepaalt in par. 106 dat ambtenaren recht hebben op een jaarlijkse vakantie met behoud van hun bezoldiging.

6

8. Par. 50, lid 1, van dit statuut bepaalt:

“Ambtenaren worden gepensioneerd aan het einde van de maand waarin zij de leeftijd van vijfenzestig jaar (leeftijdsgrens) hebben bereikt.” Voor ambtenaren werkzaam bij de beroepsbrandweerkorpsen is de leeftijdsgrens vastgesteld op 60 in plaats van 65 jaar.

9. Krachtens par. 21, punt 4, van het Beamtenstatusgesetz (wet inzake het statuut van ambtenaren in de deelstaten), eindigt de dienstbetrekking als ambtenaar door pensionering.

10. De Hessische Urlaubsverordnung (vakantieverordening van de deelstaat Hessen; hierna: “HUrlVO”) preciseert het begin en einde van het referentiejaar alsook het ontstaan en het verval van het recht op jaarlijkse vakantie.

11. Par. 8, lid 1, HUrlVO bepaalt:

“[...] Eindigt de dienstbetrekking als ambtenaar van de betrokkene door het bereiken van de wettelijke leeftijdsgrens, dan bedraagt de aanspraak op vakantie zes twaalfde indien de dienstbetrekking in de eerste helft van het vakantiejaar eindigt, en twaalf twaalfde indien de dienstbetrekking in de tweede helft eindigt.”

12. Par. 9, lid 2, HurlVO, met het opschrift “Splitsing en overdracht”, is als volgt geformuleerd:

“De vakantie dient in beginsel tijdens het vakantiejaar te worden opgenomen.

Vakantiedagen die niet binnen negen maanden na afloop van het vakantiejaar zijn opgenomen, vervallen.”

Het hoofdgeding en de prejudiciële vragen 13. Neidel, geboren op 2 augustus 1949, begon in 1970 te werken voor de Stadt Frankfurt am Main. Hij heeft er de functies van brandweerman en vervolgens van hoofdbrandmeester bekleed. Hij viel onder het ambtenarenstatuut.

14. Sinds 12 juni 2007 was Neidel wegens medische redenen arbeidsongeschikt. Eind augustus 2009, toen hij zestig jaar was geworden, ging hij met pensioen en sindsdien ontvangt hij een maandelijks pensioen ten bedrage van 2 463,24 EUR.

15. Gezien het feit dat de gebruikelijke werkweek van de brandweermannen in dienst van de Stadt Frankfurt am Main afwijkt van de vijfdaagse werkweek, bedroeg Neidels aanspraak op vakantie in de jaren 2007 tot en met 2009 telkens 26 dagen. Bovendien

7

had hij recht op een in uren berekend compensatieverlof voor die feestdagen die in het betrokken kalenderjaar op een dag vielen die normalerwijze een werkdag zou zijn.

16. Gelet op deze regeling zijn de partijen in het hoofdgeding van mening dat Neidel voor 2007 een aanspraak op vakantie had van in totaal 31 dagen, voor 2008 van 35 dagen en voor 2009 van 34 dagen. Daarvan heeft verzoeker slechts 14 dagen opgenomen, in 2007. Hij had dus een aanspraak op niet opgenomen vakantie van 86 dagen, wat neerkomt op een bedrag van € 16 821,60 bruto.

17. Neidels verzoek strekkende tot uitbetaling van een financiële vergoeding voor de niet opgenomen vakantie van dit bedrag werd afgewezen bij besluit van de Stadt Frankfurt am Main op grond dat het Duitse ambtenarenrecht niet voorziet in de uitbetaling van niet opgenomen vakantie. Volgens de Stadt Frankfurt am Main geldt artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 niet voor ambtenaren. Zij voert tevens aan dat een pensionering niet onder het begrip “beëindiging van het dienstverband” in de zin van de genoemde bepaling valt.

18. Aangezien het Verwaltungsgericht Frankfurt am Main, waarbij Neidel een beroep tegen het genoemde besluit aanhangig heeft gemaakt, twijfels heeft over de gegrondheid van de door de Stadt Frankfurt am Main geopperde uitlegging van artikel 7 van richtlijn 2003/88, heeft het de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

“1. Geldt artikel 7 van de richtlijn 2003/88[...] tevens voor dienstbetrekkingen van ambtenaren?

2. Is artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88[...] ook van toepassing op aanspraken op jaarlijkse vakantie, wanneer het nationale recht voorziet in een dergelijke vakantie van meer dan vier weken?

3. Vallen onder artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88[...] ook rechten op vrijstelling van de dienst, die naar nationaal recht als compensatie voor het werken op feestdagen in aanvulling op de jaarlijkse vakantie worden toegekend wegens onregelmatige werktijden?

4. Kan een gepensioneerde ambtenaar een recht op uitbetaling van jaarlijkse vakantie rechtstreeks baseren op artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88[...], wanneer hij wegens ziekte niet heeft gewerkt en daarom niet in staat was zijn vakantie in de vorm van de vrijstelling van de dienst op te nemen?

5. Kan een dergelijk recht op uitbetaling op zijn minst gedeeltelijk worden uitgesloten op grond dat de vakantieaanspraak naar nationaal recht reeds is vervallen?

8

6. Omvat het in artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88[...] vastgestelde recht op uitbetaling uitsluitend de in artikel 7, lid 2, van dezelfde richtlijn gewaarborgde minimumvakantie van vier weken of heeft het mede betrekking op de door het nationale recht toegekende aanvullende vakantieaanspraken? Vallen onder deze aanvullende vakantieaanspraken ook aanspraken waarbij het recht op vrijstelling van de dienst enkel voortvloeit uit een bijzondere verdeling van de arbeidstijd?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen Eerste vraag 19. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 7 van richtlijn 2003/88 geldt voor een ambtenaar die onder normale omstandigheden werkzaam is als brandweerman.

20. In dit verband zij er om te beginnen aan herinnerd dat volgens artikel 1, lid 3, van richtlijn 2003/88 juncto artikel 2 van richtlijn 89/391, waarnaar het verwijst, de betrokken richtlijnen van toepassing zijn op alle particuliere of openbare sectoren, teneinde de verbetering van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers op het werk te bevorderen en bepaalde aspecten van hun arbeidstijd te regelen.

21. Zo heeft het Hof geoordeeld dat de werkingssfeer van richtlijn 89/391 ruim moet worden opgevat zodat de in artikel 2, lid 2, eerste alinea, ervan bedoelde uitzonderingen op haar werkingssfeer restrictief moeten worden uitgelegd (zie in die zin met name arresten van 3 oktober 2000, Simap, C-303/98, Jurispr. blz. I-7963, punten 34 et 35, en 12 januari 2006, Commissie/Spanje, C-132/04, punt 22. Deze uitzonderingen zijn immers enkel vastgesteld om de goede werking te verzekeren van de diensten die noodzakelijk zijn voor de bescherming van de openbare veiligheid, gezondheid en orde in omstandigheden van uitzonderlijke ernst en omvang (arrest van 5 oktober 2004, Pfeiffer e.a., C-397/01-C-403/01, Jurispr. blz. I-8835, punt 55 en beschikking van 7 april 2011, May, C-519-09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 19).

22. Aangezien geen enkele van deze uitzonderingen van toepassing is op de situatie van een ambtenaar als verzoeker in het hoofdgeding, valt de werkzaamheid van deze ambtenaar binnen de werkingssfeer van richtlijn 2003/88 (zie in die zin beschikking van 14 juli 2005, Personalrat der Feuerwehr Hamburg, C-52/04, Jurispr. blz. I-7111, punten 57-59).

23. Vervolgens zij herinnerd aan de vaste rechtspraak volgens welke het begrip “werknemer” in de zin van artikel 45 VWEU een autonome betekenis heeft en niet restrictief mag worden uitgelegd. “Werknemer” is iedereen die reële en daadwerkelijke arbeid verricht, met uitsluiting van werkzaamheden van zo geringe omvang dat zij louter marginaal en bijkomstig zijn. Volgens deze rechtspraak wordt de arbeidsverhouding daardoor gekenmerkt, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander onder diens gezag prestaties verricht tegen beloning (zie onder meer arresten van 3 juli 1986, Lawrie-Blum, 66/85, Jurispr. blz. 2121, punten 16 en 17; 23 maart 2004, Collins, C138/02, Jurispr. blz. I-2703, punt 26, en 7 september 2004, Trojani, C-456/02, Jurispr. blz. I-7573, punt 15).

9

24. Dienaangaande dient te worden vastgesteld dat niets in de verwijzingsbeslissing twijfel doet rijzen over het feit dat de arbeidsverhouding tussen Neidel en zijn werkgever, de Stadt Frankfurt am Main, de in punt 23 van het onderhavige arrest vermelde kenmerken van de arbeidsverhouding vertoont.

25. Ten slotte dient te worden gepreciseerd dat het Hof heeft geoordeeld dat, aangezien de in artikel 45, lid 4, VWEU voorziene uitzondering betreffende de betrekkingen in overheidsdienst geen enkel onderscheid maakt, het niet van belang is of een werknemer is aangesteld als arbeider, bediende of ambtenaar en evenmin of zijn arbeidsverhouding van publiekrechtelijke of privaatrechtelijke aard is. Deze juridische kwalificaties variëren immers naargelang van de nationale wetgeving en kunnen derhalve geen interpretatiecriterium bieden dat aansluit op de eisen van het recht van de Unie (zie arrest van 12 februari 1974, Sotgiu, 152/73, Jurispr. blz. 153, punt 5).

26. Gelet op het voorgaande, moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 7 van richtlijn 2003/88 aldus moet worden uitgelegd dat het geldt voor een ambtenaar die onder normale omstandigheden werkzaam is als brandweerman.

Vierde vraag 27. Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 aldus moet worden uitgelegd dat een ambtenaar bij zijn pensionering aanspraak kan maken op een financiële vergoeding voor de jaarlijkse vakantie die hij niet heeft opgenomen omdat hij wegens ziekte niet heeft gewerkt.

28. In dit verband moet er aan worden herinnerd dat, zoals reeds blijkt uit de formulering van artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88, een bepaling waarvan ingevolge deze richtlijn niet kan worden afgeweken, alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon wordt toegekend van ten minste vier weken. Dit recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, dat volgens vaste rechtspraak moet worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van sociaal recht van de Unie, wordt dus toegekend aan alle werknemers (zie arrest van 20 januari 2009, Schultz-Hoff e.a., C-350/06 en C520/06, Jurispr. blz. I-179, punt 4. Dit begrip “werknemer” geldt, zoals in het antwoord op de eerste vraag is gepreciseerd, voor een ambtenaar als verzoeker in de hoofdzaak.

29. Wanneer de arbeidsverhouding eindigt, is het daadwerkelijk opnemen van jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet langer mogelijk. Om te voorkomen dat de werknemer daardoor van dit recht, zelfs in de vorm van een financiële vergoeding, verstoken blijft, bepaalt artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 dat de werknemer recht heeft op een financiële vergoeding (arrest Schultz-Hoff e.a., reeds aangehaald, punt 56).

30. Zo heeft het Hof geoordeeld dat artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan nationale bepalingen of gebruiken volgens welke aan het einde van de arbeidsverhouding geen financiële vergoeding wegens niet opgenomen jaarlijkse vakantie met behoud van loon wordt betaald aan de werknemer die tijdens de gehele referentieperiode en/of overdrachtsperiode dan wel een deel ervan

10

met ziekteverlof is geweest, waardoor hij geen gebruik heeft kunnen maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon (arrest Schultz-Hoff e.a., punt 62).

31. In het onderhavige geval beëindigt de pensionering van een ambtenaar zijn dienstbetrekking waarbij het nationale recht, zoals in punt 9 van het onderhavige arrest werd gepreciseerd, bovendien bepaalt dat die persoon zijn hoedanigheid als ambtenaar verliest.

32. Bijgevolg dient op de vierde vraag te worden geantwoord dat artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 aldus moet worden uitgelegd dat een ambtenaar bij zijn pensionering aanspraak kan maken op een financiële vergoeding voor de jaarlijkse vakantie met behoud van loon die hij niet heeft opgenomen omdat hij wegens ziekte niet heeft gewerkt.

Tweede, derde en zesde vraag 33. Met deze vragen, die samen moeten worden onderzocht, vraagt de verwijzende rechter in wezen of artikel 7 van richtlijn 2003/88 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen bepalingen van nationaal recht die een ambtenaar vakantieaanspraken toekennen in aanvulling op de aanspraak op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon van vier weken, zonder dat voorzien is in de uitbetaling van een financiële vergoeding wanneer de ambtenaar die met pensioen gaat die aanvullende aanspraken niet heeft kunnen doen gelden omdat hij wegens ziekte niet heeft gewerkt.

34. In dit opzicht zij eraan herinnerd dat het Hof heeft geoordeeld dat richtlijn 2003/88 niet in de weg staat aan nationale bepalingen die een recht geven op jaarlijkse vakantie met behoud van loon van meer dan vier weken dat wordt toegekend en verkregen onder de in die nationale bepalingen vastgestelde voorwaarden (arrest van 24 januari 2012, Dominguez, C-282/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 47).

35. De bewoordingen van de artikelen 1, leden 1 en 2, sub a, 7, lid 1, en 15 van richtlijn 2003/88 geven immers uitdrukkelijk aan dat deze richtlijn enkel tot doel heeft minimumvoorschriften inzake veiligheid en gezondheid op het gebied van de organisatie van de arbeidstijd vast te stellen, en het recht van de lidstaten om voor de bescherming van de werknemers gunstiger bepalingen toe te passen onverlet laat (arrest Dominguez, reeds aangehaald, punt 48).

36. Aangezien de lidstaten, afhankelijk van de oorzaak van de afwezigheid van de werknemer die met ziekteverlof is, dus kunnen voorzien in een jaarlijkse vakantie met behoud van loon die langer is dan of even lang als de door richtlijn 2003/88 gewaarborgde minimumduur van vier weken (arrest Dominguez, reeds aangehaald, punt 50), dienen zij, enerzijds, te beslissen of zij ambtenaren aanspraken op vakantie met behoud van loon bovenop de aanspraak op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken toekennen, en daarbij voor de ambtenaar die met pensioen gaat al dan niet voorzien in een aanspraak op een financiële vergoeding indien laatstgenoemde deze aanvullende aanspraken niet heeft kunnen doen gelden nu hij

11

wegens ziekte niet heeft gewerkt en dienen de lidstaten, anderzijds, de voorwaarden van een dergelijke toekenning vast te leggen.

37. Hieruit volgt dat op de tweede, derde en zesde vraag dient te worden geantwoord dat artikel 7 van richtlijn 2003/88 aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen bepalingen van nationaal recht die ambtenaren vakantieaanspraken toekennen bovenop de aanspraak op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken, zonder te voorzien in de uitbetaling van een financiĂŤle vergoeding wanneer de ambtenaar die met pensioen gaat die aanvullende aanspraken niet heeft kunnen doen gelden daar hij wegens ziekte niet heeft kunnen werken.

Vijfde vraag 38. Met zijn vijfde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 zich verzet tegen een bepaling van nationaal recht die de aanspraak van een ambtenaar die met pensioen gaat op het cumuleren van de financiĂŤle vergoedingen van wegens arbeidsongeschiktheid niet opgenomen jaarlijkse vakanties met behoud van loon, beperkt middels een overdrachtsperiode van negen maanden na afloop waarvan de aanspraak op jaarlijkse vakantie met behoud van loon vervalt.

39. In dit opzicht dient meteen te worden vastgesteld dat het Hof in zijn arrest van 22 november 2011, KHS (C-214/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 35) heeft geoordeeld dat met betrekking tot de overdrachtsperiode waarna het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan vervallen wanneer rechten op jaarlijkse vakantie met behoud van loon worden gecumuleerd, tegen de achtergrond van artikel 7 van richtlijn 2003/88 dient te worden beoordeeld of de genoemde periode redelijkerwijs kan worden aangemerkt als een periode waarna de jaarlijkse vakantie met behoud van loon geen positief effect meer heeft voor de werknemer als tijd om uit te rusten.

40. In deze context heeft het Hof eraan herinnerd dat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon als beginsel van sociaal recht van de Unie niet alleen bijzonder belangrijk is, maar tevens uitdrukkelijk is neergelegd in artikel 31, lid 2, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, waaraan artikel 6, lid 1, VEU dezelfde juridische waarde toekent als de Verdragen (arrest KHS, reeds aangehaald, punt 37).

41. Teneinde dit recht, dat de bescherming van de werknemer beoogt, te eerbiedigen, moet elke overdrachtsperiode derhalve rekening houden met de specifieke omstandigheden waarin de werknemer die gedurende meerdere opeenvolgende referentieperioden arbeidsongeschikt is, zich bevindt. Aldus moet die periode de werknemer in het bijzonder waarborgen dat hij, indien nodig, kan beschikken over rustperioden die gespreid kunnen worden en op langere termijn gepland kunnen worden en beschikbaar zijn en moet die periode de duur van de referentieperiode waarvoor zij wordt toegekend, wezenlijk overschrijden (arrest KHS, reeds aangehaald, punt 38).

12

42. In het hoofdgeding bedraagt de bij par. 9, lid 2, HUrlVO vastgelegde overdrachtsperiode negen maanden, wat minder lang is dan de referentieperiode waarmee zij samenhangt.

43. Gelet op een en ander moet op de vijfde vraag worden geantwoord dat artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een bepaling van nationaal recht die de aanspraak van een ambtenaar die met pensioen gaat op het cumuleren van de financiële vergoedingen voor wegens arbeidsongeschiktheid niet opgenomen jaarlijkse vakanties met behoud van loon, beperkt middels een overdrachtsperiode van negen maanden na afloop waarvan de aanspraak op jaarlijkse vakantie met behoud van loon vervalt.

Kosten 44. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Vijfde kamer) verklaart voor recht 1. Artikel 7 van richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd moet aldus worden uitgelegd dat het geldt voor een ambtenaar die onder normale omstandigheden werkzaam is als brandweerman.

2. Artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 moet aldus worden uitgelegd dat een ambtenaar bij zijn pensionering aanspraak kan maken op een financiële vergoeding voor de jaarlijkse vakantie met behoud van loon die hij niet heeft opgenomen omdat hij wegens ziekte niet heeft gewerkt.

3. Artikel 7 van richtlijn 2003/88 moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen bepalingen van nationaal recht die ambtenaren vakantieaanspraken toekennen bovenop de aanspraak op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken, zonder te voorzien in de uitbetaling van een financiële vergoeding wanneer de ambtenaar die met pensioen gaat die aanvullende aanspraken niet heeft kunnen doen gelden daar hij wegens ziekte niet heeft kunnen werken.

4. Artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 moet aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een bepaling van nationaal recht die de aanspraak van een ambtenaar die met pensioen gaat op het cumuleren van de financiële vergoedingen voor wegens arbeidsongeschiktheid niet opgenomen jaarlijkse vakanties met behoud van loon, beperkt middels een overdrachtsperiode van negen maanden na afloop waarvan de aanspraak op jaarlijkse vakantie met behoud van loon vervalt.

13

JAR 2009/271 Hoge Raad 's-Gravenhage, 02-10-2009, 07/13487, LJN BI9633 Geen wettelijk recht op geldelijke vergoeding voor niet genoten ATV-dagen (roostervrije uren), In beginsel is bepalend wat partijen zijn overeengekomen, dan wel is bepaald in de cao Aflevering

2009 afl. 15

College

Hoge Raad

Datum 2 oktober 2009 Rolnummer

07/13487

LJN BI9633 Rechter(s)

Mr. Fleers

Mr. De Savornin Lohman Mr. Bakels Mr. Streefkerk Mr. Asser Partijen

1. Harrie Frans Jo Spijker,

2. Theodorus Luijben, beiden te Lommel, België, eisers tot cassatie, behandelend advocaten: mrs. S.F. Sagel en M.B. Kerkhof, procesadvocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen Van Stiphout’s Drankencentrum BV te Eindhoven, verweerster in cassatie, niet verschenen.

Conclusie

A-G Timmerman

Trefwoorden Geen wettelijk recht op geldelijke vergoeding voor niet genoten ATV-dagen (roostervrije uren), In beginsel is bepalend wat partijen zijn overeengekomen, dan wel is bepaald in de cao Regelgeving BW Boek 7 - 641 CAO Slijterijen » Samenvatting Op de arbeidsovereenkomsten van de werknemers is de CAO Slijterijen van toepassing.

De cao voorziet in een regeling voor arbeidstijdverkorting, volgens welke de werknemer bij normale wekelijkse arbeidstijd recht heeft op 124 roostervrije uren per kalenderjaar.

De werknemers hebben geen roostervrije uren (ATV) genoten. Zij hebben daarvoor een geldelijke vergoeding gevorderd. De kantonrechter en het hof hebben de vordering afgewezen.

14

De Hoge Raad heeft als volgt overwogen. ATV-regelingen zijn in het algemeen in het leven geroepen om het verlies van arbeidsplaatsen tegen te gaan en nieuwe arbeidsplaatsen te creëren (HR 6 februari 1998, «JAR» 1998/83). In cassatie is onbestreden dat dit ook de strekking is van de onderhavige ATV-regeling. De onderhavige regeling heeft derhalve niet, zoals de vakantieregeling, ten doel de werknemer in verband met de werkbelasting die op hem drukt, betaald verlof te verschaffen. De in de wet opgenomen bepalingen betreffende vakantiedagen zijn derhalve op de onderhavige ATV-regeling niet van toepassing, ook niet naar analogie.

Voor het antwoord op de vraag of de werknemer op wie zo’n ATV-regeling van toepassing is, aanspraak kan maken op een geldelijke vergoeding voor niet genoten ATV-dagen, is derhalve in beginsel bepalend wat partijen te dien aanzien zijn overeengekomen, dan wel wat te dien aanzien is bepaald in een op hun arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde collectieve arbeidsovereenkomst.

In casu kent de regeling van de arbeidstijdverkorting in de cao de werknemer geen vergoeding toe voor niet genoten roostervrije uren. Mede in het licht van de overige bepalingen van de cao is niet aannemelijk dat dit op een omissie berust. Het toekennen van een geldelijke vergoeding zou bovendien niet passen bij de doelstelling van de regeling. Deze is immers niet om de werknemer een voordeel toe te kennen in de vorm van betaald verlof, doch om extra arbeidsplaatsen te creëren. Aangenomen moet worden dat uit de in de cao opgenomen regeling volgt dat de werknemer geen aanspraak heeft op een geldelijke vergoeding voor niet genoten roostervrije uren/ATV-dagen.

» Uitspraak Hof ’s-Hertogenbosch (tussenarrest) 5 september 2006

(...; red.)

4. De beoordeling 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

Spijker en Luijben zijn beiden in dienst geweest bij Van Stiphout. Spijker als vertegenwoordiger en Luijben was werkzaam in de winkel.

Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Slijterijen van toepassing (hierna de CAO).

Spijker werkte aanvankelijk 20 uur per week, vanaf 1 maart 2000 25 uur per week.

15

Luijben had een arbeidsovereenkomst voor 40 uur per week. Spijker is vanaf oktober 2000 in plaats van op maandag op zaterdag gaan werken voor Van Stiphout.

De CAO kent een regeling betreffende arbeidstijd (art. 6), een vijfdaagse werkweek (art.

9), een regeling betreffende ATV-dagen (art. 7), een toeslag voor bijzondere uren (art.

8) en een regeling betreffende overwerk (art. 10).

In hoger beroep vordert Spijker naast bevestiging van het aangevallen vonnis voor zover daarbij aan hem achterstallig loon ad € 6.695,70 bruto en de wettelijke verhoging ad 20% met wettelijke rente daarover is toegewezen en Van Stiphout is veroordeeld tot overlegging van een salarisspecificatie:

1. een bedrag van € 2.390,75 bruto wegens zaterdagtoeslag; 2. de wettelijke verhoging ad 20% daarover; 3. een bedrag van € 4.184,19 bruto wegens ATV-dagen; 4. de wettelijke verhoging van 20% daarover; 5. de wettelijke rente vanaf 1 januari 2003 over voormelde bedragen.

Luijben vordert in hoger beroep naast bevestiging van het vonnis waarvan beroep op twee onderdelen:

1. een bedrag van € 1.009,= bruto wegens vrijdagtoeslag; 2. een bedrag van € 1.372,54 bruto wegens zaterdagtoeslag; 3. een bedrag van € 3.074,59 bruto wegens ATV-dagen; 4. de wettelijke verhoging van 20% over genoemde bedragen; 5. de wettelijke rente over voornoemde bedragen vanaf 1 januari 2003.

De kantonrechter heeft (onder meer) de vorderingen van Spijker en Luijben betreffende toeslagen op gewerkte vrijdagen respectievelijk zaterdagen afgewezen alsmede de door Luijben gevorderde vergoeding wegens ATV-dagen.

Het hoger beroep is beperkt tot deze afwijzingen. Spijker heeft zijn vordering in hoger beroep vermeerderd met voornoemde vordering wegens ATV-dagen.

4.2.1. De grieven 1 en 2 van Spijker en Luijben zullen gezamenlijk worden behandeld.

4.2.2. Spijker en Luijben betwisten de rechtsoverweging van de kantonrechter dat zij hun rechten hebben verwerkt door gedurende het vierjarige dienstverband geen aanspraak te maken op genoemde toeslagen, waarbij wat betreft Spijker in het midden is

16

gelaten of het werken op zaterdagen in plaats van op maandagen al dan niet op verzoek van Spijker is geschied.

In de toelichting op deze grieven voeren Spijker en Luijben aan dat zij gedurende het dienstverband meerdere keren hebben aangedrongen op naleving van de CAO meer in het bijzonder de betaling van toeslagen en het toekennen van ATV-dagen en dat Van Stiphout die verzoeken heeft afgedaan met de mededeling, dat zij dan maar een ander baantje moesten zoeken, of woorden van dergelijke strekking.

Zij bieden specifiek aan deze stelling te bewijzen door het horen van de getuigen Ad Rooyakkers, mevrouw Huisman, en Luijben en Spijker zelf.

4.2.3. Van Stiphout heeft deze grieven gemotiveerd bestreden en heeft aangevoerd dat nimmer is aangedrongen op betaling van toeslagen tijdens het dienstverband. Zij stelt dat terecht is geoordeeld dat er sprake is van rechtsverwerking en dat de genoemde getuigen geen ander licht op de zaak kunnen doen schijnen, zodat het aanvullend bewijsaanbod dient te worden gepasseerd.

Voorts betwist zij dat er in de CAO of in de wet een grondslag bestaat voor het toekennen van een vergoeding voor niet opgenomen ATV-dagen bij einde dienstverband, zodat die vorderingen reeds op die grond dienen te worden afgewezen.

4.2.4. Het hof oordeelt als volgt.

a. Ten aanzien van de vorderingen wegens toeslagen op zaterdag respectievelijk vrijdag ex art. 8 CAO De vermelding in het beroepen vonnis van de vrijdagtoeslagen bij de behandeling van de vordering van Spijker was onjuist, doch is overigens niet van invloed op de bestreden beslissing.

In hoger beroep hebben Spijker en Luijben uitdrukkelijk aangevoerd dat zij gedurende het dienstverband meerdere keren hebben aangedrongen op de naleving van de CAO, ook op dit punt van de toeslagen en hebben daartoe een specifiek bewijsaanbod gedaan.

Van Stiphout heeft deze stelling gemotiveerd bestreden.

In het kader van het gevoerde verweer met betrekking tot rechtsverwerking door Spijker en Luijben door gedurende het dienstverband niet over deze vorderingen te praten, acht het hof gezien de betwisting van de stellingen van Spijker en Luijben door Van Stiphout bewijslevering noodzakelijk.

17

Het staat de rechter niet vrij omtrent de mogelijke uitkomst van de aangeboden bewijslevering een prognose te doen. Mitsdien zullen Spijker en Luijben op dit punt worden toegelaten hun stellingen te bewijzen.

Het hof zal in het midden laten of het werken door Spijker op zaterdagen sedert oktober 2000 op verzoek was van Spijker of op verzoek van Van Stiphout, nu geen van partijen heeft gesteld dat in dat verband een specifieke afspraak omtrent beloning is gemaakt.

Terzake geldt derhalve de dwingendrechtelijke bepaling van art. 8 CAO.

b. Ten aanzien van de vorderingen vergoeding ATV-dagen Noch de wet noch de toepasselijke CAO kent een bepaling die leidt tot vergoeding van ATV-dagen die niet gedurende het dienstverband zijn opgenomen.

De ATV-regeling voorziet mede in het scheppen van arbeidsplaatsen en is er op gericht om gedurende het dienstverband de toekomende ATV-uren als vrije dagen op te nemen.

Dat blijkt ook uit de regeling in art. 7 leden 4 en 5 CAO in het geval van arbeidsongeschiktheid.

Voor de gevorderde vergoedingen is derhalve geen plaats. Deze vorderingen zullen worden afgewezen.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

(...; red.)

Hof ’s-Hertogenbosch (eindarrest) 28 augustus 2007

(...; red.)

8. De verdere beoordeling 8.1. Spijker en Luijben zijn bij tussenarrest toegelaten tot het bewijs van hun stelling dat zij gedurende hun dienstverband meerdere keren hebben aangedrongen op naleving van de CAO, ook op het punt van de vrijdag en zaterdagtoeslagen.

8.2. Met betrekking tot dit bewijsthema heeft Spijker verklaard dat meerdere malen in de kantine met het personeel is gesproken over het uitbetalen van toeslagen en dat zij mevrouw Van Stiphout om betaling hebben gevraagd. Mevrouw Van Stiphout heeft

18

geantwoord: “daar doen wij niet aan”, terwijl haar zonen Theo en Jos hebben gezegd: “daar praten wij nog wel eens over”. Spijker verklaart dat hij niet een één op één gesprek over dit onderwerp heeft gevoerd. Hij heeft gehoord dat zijn levenspartner Luijben om uitbetaling van de vrijdag- en zaterdagtoeslagen heeft gevraagd. Theo en Jos Van Stiphout hebben gezegd dat dat in de toekomst wel goed zou komen.

Luijben heeft als getuige verklaard dat hij een paar maanden na zijn indiensttreding in een gesprek met mevrouw Van Stiphout heeft gevraagd om uitbetaling van de vrijdagen zaterdagtoeslagen. Mevrouw van Stiphout heeft geantwoord: “daar doen wij niet aan”. Luijben verklaart ook met Theo van Stiphout over de toeslagen gesproken te hebben, die daarop zei: “ik zal het met moeder bespreken”.

Luijben verklaart dat hij van Spijker heeft gehoord dat deze een vergoeding voor ATVdagen en toeslagen op zaterdagen heeft gevraagd.

De getuige Huisman heeft verklaard dat zij bij Van Stiphout heeft gewerkt in de periode dat Spijker en Luijben daar ook werkten. Zij verklaart van Spijker en Luijben te hebben vernomen dat zij met de directie van Van Stiphout, mevrouw Van Stiphout, hebben gesproken over de nakoming van de CAO, in het bijzonder over de uitbetaling van de toeslagen op vrijdagavond en zaterdag. Voorts verklaart zij dat in het bedrijf heel vaak werd gesproken over de naleving van de CAO en de uitbetaling van verplichte toeslagen maar dat zij daarop geen antwoord kregen. Huisman verklaart zelf ook een rechtszaak tegen Van Stiphout te hebben lopen in verband met de naleving van de CAO.

8.3. W.G. van Stiphout-Dirks, directrice van Van Stiphout, heeft in het tegenverhoor als getuige verklaard dat haar nooit door Spijker en Luijben is verzocht overuren op vrijdagavond respectievelijk zaterdagen uit te betalen volgens de CAO. Ook heeft zij nooit gezegd: “daar doe ik niet aan” of iets dergelijks. Voorts verklaart Van Stiphout niet te weten of Spijker en Luijben met één van haar zoons over dit onderwerp hebben gepraat. Van Stiphout verklaart dat zij nooit in de kantine kwam en meestal boven in het kantoor zat.

De getuige Th.J.A. van Stiphout, zoon van W.G. van Stiphout-Dirks, heeft verklaard dat hij in de zaak werkt en zich voornamelijk bezig houdt met de administratie. Noch Spijker noch Luijben heeft hem ooit gevraagd om de overuren uit te betalen volgens de CAO wegens het werken op vrijdagavond en zaterdagen. Hij verklaart dat Spijker en Luijben hem ook nooit hebben gevraagd dit aan zijn moeder te vragen. Ook van zijn broer heeft hij nooit gehoord dat Spijker of Luijben om betaling van overuren hebben gevraagd.

8.4. Bij de beoordeling staat voorop dat de verklaringen van Spijker en Luijben alleen bewijs in hun voordeel opleveren indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zodanig essentiële punten betreft dat het hun verklaringen voldoende geloofwaardig maakt (HR 7 april 2001, NJ 2001, 32). Het hof is op grond van het volgende van oordeel dat zodanig bewijs voorhanden is. Spijker heeft verklaard dat hij niet alleen met personeel in de kantine heeft gesproken over de toeslagen maar ook dat zij betaling van de toeslagen conform CAO hebben verzocht aan mevrouw Van Stiphout die daarop heeft geantwoord: “wij doen daar niet aan”. Deze verklaring wordt

19

ondersteund door de verklaring van Luijben die niet alleen zelf enkele maanden na aanvang van het dienstverband aan mevrouw Van Stiphout uitbetaling van toeslagen heeft gevraagd maar ook van Spijker heeft gehoord dat daarom is gevraagd. Zowel Spijker als Luijben verklaart dat zoon Theo wat betreft de uitbetaling van toeslagen heeft gezegd dat daarover nog wel eens zal worden gesproken respectievelijk dat hij dit met zijn moeder zal bespreken. Beide verklaringen, die op essentiële punten voldoende geloofwaardig zijn, vullen elkaar aan. Spijker en Luijben hebben twee zelfstandige vorderingen ingesteld, die zij ook afzonderlijk van elkaar hadden kunnen entameren. Dit betekent dat Spijker en Luijben ten opzichte van elkaar niet zijn aan te merken als partijgetuigen (HR 15-4-2005, NJ 2006, 58 en HR 4-5-2007, JOL 2007, 329).

Bovendien heeft mevrouw Huisman als getuige verklaard van Spijker en Luijben te hebben vernomen dat zij met de directie hebben gesproken over nakoming van de CAO en dat zij zelf heeft getracht om een overleg tot stand te brengen tussen personeel en directie maar dat mevrouw Van Stiphout dat niet wilde. Uit de verklaringen van Spijker en Huisman blijkt voorts dat in het bedrijf vaak werd gesproken over naleving van de CAO en uitbetaling van de verplichte toeslagen en dat dit ook is gevraagd aan mevrouw Van Stiphout maar dat daarop geen antwoord is ontvangen.

Het hof is van oordeel dat de summiere verklaringen van W.G. van Stiphout en Th.J.A. van Stiphout onvoldoende overtuigend zijn om voormeld bewijs te ontkrachten. Het hof is dan ook van oordeel dat Spijker en Luijben zijn geslaagd in het aan hun opgedragen bewijs. Dit betekent dat het beroep op rechtsverwerking moet worden verworpen.

8.5. Thans wordt toegekomen aan de inhoudelijke beoordeling.

Nu de grieven 1 en 2 van Spijker en Luijben slagen komt het hof in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep hierna vanaf rechtsoverweging 8.6 ook toe aan beoordeling van het verweer van Van Stiphout dat Spijker en Luijben dikwijls wegens ziekte hebben verzuimd zodat in die periodes geen rekening kan worden gehouden met toeslagen.

8.5.1. Ten aanzien van de ATV uren heeft het hof Spijker en Luijben na de contraenquête in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten over de grondslag van dit onderdeel van hun vordering. Spijker en Luijben hebben gewezen op art. 12 van de CAO volgens welke bepaling zij recht hebben op 124 roostervrije uren per jaar (15,5 dagen) bij een wekelijkse arbeidstijd van 40 uur. Zij hebben aangevoerd dat wanneer de werknemer niet in staat wordt gesteld zijn ATV uren op te nemen, hij 124 uur per jaar arbeid verricht waartegenover geen beloning staat. De grondslag van de vordering is gelegen in de arbeidsprestatie die de werknemer gedurende 124 uur per jaar heeft verricht zonder dat daar 15,5 vrije dagen tegenover hebben gestaan. Voorts hebben Spijker en Luijben gewezen op bijlage 2 bij de CAO betreffende de “regeling vrije tijd sparen”. In lid 3 wordt als bron voor inleg in de tijdspaarregeling onder meer de roostervrije dagen genoemd. Voorts hebben Spijker en Luijben onder meer gewezen op art. 17 van voormelde regeling waarin is bepaald dat uitbetaling van het verloftegoed alleen plaatsvindt bij het overlijden van de werknemer en aan het einde van het dienstverband.

20

8.5.2. Het hof verwijst naar en handhaaft zijn motivering en beslissing in het tussenarrest, zodat de vorderingen ten aanzien van de ATV-uren worden afgewezen. Als nadere motivering geldt het volgende. De “regeling vrije tijd sparen” (hierna de regeling) zoals opgenomen in art. 20 CAO en uitgewerkt in bijlage 2 van de CAO ziet op de mogelijkheid een gemaximeerde hoeveelheid tijd te sparen met als doel tijdens de actieve loopbaan een kort of lang verlof op te nemen dan wel aan het einde van de loopbaan eerder te kunnen stoppen met werken (art. 1 van de regeling). Onder meer kunnen ATV uren worden gebruikt als inleg in de tijdspaarregeling (art. 3). Spijker en Luijben vorderen evenwel geen uitbetaling van verloftegoed op basis van de regeling. Dat de regeling voorziet in de mogelijkheid van uitbetaling van het verloftegoed aan het einde van het dienstverband betekent niet dat daarmee een grondslag bestaat voor uitbetaling van ATV uren aan het einde van de arbeidsovereenkomst. Het gegeven dat ATV uren als bron voor de regeling kunnen gelden maakt zulks niet anders.

Zaterdagtoeslagen Spijker (art. 8 lid 1a CAO) 8.6. Spijker, geboren 16 maart 1953, is van 19 oktober 1998 tot en met 31 januari 2003 in dienst geweest van Van Stiphout in de functie van vertegenwoordiger. Aanvankelijk op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en vervolgens voor onbepaalde tijd. Hij heeft steeds parttime gewerkt, te weten aanvankelijk 20 uur per week en vanaf 1 maart 2000 25 uur per week, verdeeld over 5 dagen per week.

Spijker vordert € 2.390,75 toeslag voor bijzondere uren in verband met het halve dagen werken op zaterdag conform specificatie zoals overgelegd als bijlage IV bij productie 2 inleidende dagvaarding. Blijkens die specificatie betreft de vordering de periode januari 2001 tot en met december 2002. De in voormelde bedragen verdisconteerde vakantietoeslag is niet toewijsbaar op grond van art. 2 sub 8 CAO. Derhalve resteert een bedrag van € 2.213,65. Van Stiphout heeft een overzicht in het geding gebracht van de periodes dat Spijker en Luijben in 2001 en 2002 ziek zijn geweest. Spijker en Luijben hebben de ziekteperiodes erkend. Uiteraard behoeft Van Stiphout geen toeslag te betalen over de zaterdagen die Spijker en Luijben wegens ziekte hebben verzuimd. Dat het verzuim aan de sfeer op het werk zou hebben gelegen maakt zulks niet anders.

Spijker stelt dat hij in het jaar 2001 46 zaterdagen heeft gewerkt en dat hij daarbij rekening heeft gehouden met vakantie en ziekte. Over het jaar 2002 heeft hij 43 zaterdagen gewerkt. Spijker stelt niet dat hij ook over 2002 rekening met vakantie en ziekte heeft gehouden.

Nu niet is gesteld of gebleken dat de vakantie en ziekte samenvielen, behoudens op 14 juli 2001 (zie hierna) vermindert het hof de vordering als volgt:

Het jaar 2001 Uitgaande van 52 zaterdagen minus 5 zaterdagen in evenzoveel vakantieweken resteren 47 zaterdagen. Spijker vordert in dit jaar over 46 weken de zaterdagtoeslag. Volgens het schema ziekteverzuim heeft Spijker op 12 mei 2001 en 14 juli 2001 wegens ziekte verzuimd. Het hof gaat er van uit dat de ziekte op 14 juli 2001 tijdens vakantie was en dat de berekening van Spijker zoals overgelegd in de specificatie (bijlage IV bij inleidende dagvaarding) wat betreft het jaar 2001 juist is.

21

Het jaar 2002 Uitgaande van 52 zaterdagen minus 5 zaterdagen in evenzoveel vakantieweken geeft 47 zaterdagen. Volgens het schema heeft Spijker in dit jaar 13 zaterdagen wegens ziekte verzuimd. Dat waren 12 en 19 januari, 9 en 16 februari, 15, 22, en 29 juni, 6, 13, 20 en 27 juli, 3 en 10 augustus. Ook in dit jaar heeft Spijker blijkens de specificatie 4 uur op de zaterdag gewerkt. Spijkert vordert zaterdagtoeslagen over 43 weken. Kennelijk heeft Spijker al met 4 weken (47-43) ziekte rekening gehouden. Er resteren derhalve 9 wegens ziekte te verrekenen zaterdagen. Derhalve komt op de vordering in mindering: 9 x 4 = 36 uur à uurloon van € 18,65 = € 671,40. Derhalve is toewijsbaar € 2.213,65 – € 671,40 = € 1.542,25 (bruto).

Vrijdag- en zaterdagtoeslagen Luijben (art. 8 lid 1a CAO) 8.7. Luijben, geboren 27 augustus 1959, is van 2 oktober 2000 tot 1 januari 2003 fulltime als winkelbediende in dienst geweest van Van Stiphout. Hij vordert € 1.009,= wegens toeslag voor bijzondere uren ex art. 8 CAO – te weten het werken op de vrijdagavond tussen 18.00 en 21.00 uur en € 1.372,54 voor het werken op de zaterdagen in de periode oktober 2000 tot en met december 2002 (vgl. specificatie zoals overgelegd als bijlage IV bij productie 2 inleidende dagvaarding). In voormelde bedragen is geen vakantietoeslag verdisconteerd.

Luijben is 1 week in oktober 2000 ziek geweest, alsmede van 31 oktober tot en met 31 december 2001, de maand januari 2002 en 17 september 2002. Daarin vallen totaal 13 vrijdagen (van 3 uur) en 13 zaterdagen. Afgezet tegen voormelde specificatie strekken op de vordering in mindering:

– ƒ 21,36 vrijdagtoeslag en ƒ 28,48 zaterdagtoeslag in de maand oktober 2000; – ƒ 67,10 over november 2001 en ƒ 44,74 over december 2001; – de maand januari 2002 heeft Luijben ten onrechte € 50,49 wegens vrijdagtoeslagen en € 53,86 wegens zaterdagtoeslagen in rekening gebracht; ook deze bedragen worden op de vordering in mindering gebracht;

17 september viel op een dinsdag en blijft buiten beschouwing.

Totaal wordt op de vordering € 177,72 in mindering gebracht:

ƒ 21,36 + ƒ 28,48 + ƒ 67,10 + ƒ 44,74 = ƒ 161,68 (€ 73,37) alsmede € 50,49 + € 53,86 = € 104,35;

€ 73,37 + € 104,35 = € 177,72.

22

Derhalve resteert € 1.009,= + € 1.372,54 = € 2.381,54 minus € 177,72 = € 2.203,82

8.8. Spijker en Luijben hebben voorts gegriefd tegen de afwijzing van de buitengerechtelijke incassokosten. Zij hebben ter toelichting op de grief aangevoerd dat al in een vroeg stadium is getracht een schikking in der minne te bereiken. De werkzaamheden hielden in het houden van besprekingen met Spijker en Luijben, het bestuderen van de stukken, het maken van arbeidsintensieve berekeningen en het voren van correspondentie met Van Stiphout. Aldus zijn redelijke pogingen ondernomen om zonder gerechtelijke procedure betaling te verkrijgen.

Gelet op de betwisting van het bedrag door Van Stiphout en het feit dat Spijker en Luijben hun vordering op dit punt vervolgens niet hebben gespecificeerd, wijst het hof de vordering op dit punt af.

8.9. Tot slot hebben Spijker en Luijben gegriefd tegen het compenseren van de proceskosten door door de kantonrechter. Nu ieder van partijen voor een gedeelte in het ongelijk is gesteld faalt deze grief.

8.10. De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd voor zover daarin de vorderingen tot het betalen van toeslagen op grond van art. 8 lid 1a CAO zijn afgewezen. Van Stiphout zal alsnog worden veroordeeld tot het betalen van deze toeslagen. Het hof ziet in de omstandigheden van deze zaak aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot 10%. De gevorderde wettelijke rente vanaf 1 januari 2003 is toewijsbaar. Wat betreft de ATV-uren en de buitengerechtelijke incassokosten worden de vorderingen afgewezen. Nu partijen in hoger beroep over en weer in het ongelijk zijn gesteld worden de proceskosten tussen partijen gecompenseerd als na te melden.

(...; red.)

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Timmerman)

Inleiding In onderhavige zaak gaat het om de vraag of de wet dan wel de geldende CAO een grondslag biedt voor een aanspraak op uitbetaling van niet genoten ATV uren aan het einde van het dienstverband.

1. Feiten [noot:1] 1.1. Spijker en Luijben zijn beiden in dienst geweest bij Van Stiphout. Luijben was werkzaam in de door Van Stiphout geëxploiteerde winkel en Spijker was in dienst als vertegenwoordiger. Na aanvankelijk 20 uur per week te hebben gewerkt, werkte Spijker

23

vanaf 1 maart 2000 25 uur per week. Hij is vanaf oktober 2000 in plaats van op maandag op zaterdag gaan werken voor Van Stiphout. Luijben had een arbeidsovereenkomst voor 40 uur per week.

1.2. Op de arbeidsovereenkomsten is de CAO Slijterijen van toepassing (hierna de CAO).

2. Procesverloop 2.1. Spijker en Luijben hebben Van Stiphout bij dagvaarding van 9 september 2003 gedagvaard voor de rechtbank te ’s-Hertogenbosch, sector kanton, nevenvestigingsplaats te Eindhoven en onder meer een vergoeding wegens niet gehonoreerde ATV dagen gevorderd.

2.2. Bij vonnis van 12 augustus 2004 heeft de kantonrechter deze vordering afgewezen.

Daartoe overwoog hij dat het verweer van Van Stiphout dat Spijker nooit enige aanspraak op ATV dagen heeft geuit, onbetwist is gebleven en Spijker zijn recht heeft verwerkt om zijn gestelde aanspraken geldend te maken “nu die aanspraken zijn ontstaan gedurende het gehele vierjarige dienstverband en daarover door Spijker nooit is gesproken. Anders dan bij niet-doorgevoerde CAO loonsverhogingen gaat het hier immers om aanspraken die Spijker bekend hadden behoren te zijn.” Voor de ATVvordering van Luijben geldt volgens de kantonrechter hetzelfde (rov. 2.8).

2.3. Spijker en Luijben hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter. Daarbij heeft Spijker zijn eis vermeerderd met een vordering strekkende tot betaling van een bedrag vanwege de niet genoten ATV-dagen. Dit bedrag had hij volgens zijn stellingen abusievelijk niet gevorderd.

2.4. Bij tussenarrest van 5 september 2006 heeft het hof te ’s-Hertogenbosch voor de vorderingen tot vergoeding ATV-dagen onder meer het volgende overwogen:

“Noch de wet noch de toepasselijke CAO kent een bepaling die leidt tot vergoeding van ATV-dagen die niet gedurende het dienstverband zijn opgenomen. De ATV regeling voorziet mede in het scheppen van arbeidsplaatsen en is er op gericht om gedurende het dienstverband de toekomende ATV-uren als vrije dagen op te nemen. Dat blijkt ook uit de regeling in art. 7 leden 4 en 5 CAO in het geval van arbeidsongeschiktheid. Voor de gevorderde vergoedingen is derhalve geen plaats. Deze vorderingen zullen worden afwezen.”

Voorts heeft het hof in het tussenarrest Spijker en Luijben opgedragen te bewijzen dat zij gedurende hun dienstverband diverse keren hebben aangedrongen op naleving van de CAO. Ter uitvoering van deze bewijsopdracht hebben Luijben en Spijker getuigen doen horen. Er heeft tevens een contra-enquete plaatsgevonden. Dit getuigenverhoor is overigens voor het geding in cassatie niet van belang, omdat dit alleen betrekking heeft op vorderingen wegens toeslagen op zaterdag ex art. 8 CAO (zie rov. 4.2.4 onder a van

24

het tussenvonnis) en niet op de ATV-problematiek. Rov. 4.2.4 onder b van het tussenvonnis heeft betrekking op vergoeding van ATV-dagen.

2.5. In de akte na enquete en contra-enquete van Luijben en Spijker hebben zij zich uitgelaten over (de grondslag van) hun ATV-vordering (zie nr. 11-14 van de Akte na enquete en contra-enquete). Hiertoe waren Luijben en Spijker door de raadsheercommisaris na afloop van de contra-enquete uitgenodigd (zie Akte na enquete en contraenquete, onder nr. 11). Van Stiphout heeft bij MvA na enquete en contra-enquete (nr. 610 van de betrokken memorie) de in dat kader opgeworpen stellingen bestreden.

2.6. In het eindarrest van 28 augustus 2007 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigd, maar de vordering tot uitbetaling van de gevorderde ATV-uren afgewezen. Daartoe overwoog het hof onder meer het volgende:

“8.5.1. Ten aanzien van de ATV uren heeft het hof Spijker en Luijben na de contraenquête in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten over de grondslag van dit onderdeel van hun vordering. Spijker en Luijben hebben gewezen op art. 12 van de CAO volgens welke bepaling zij recht hebben op 124 roostervrije uren per jaar (15,5 dagen) bij een wekelijkse arbeidstijd van 40 uur. Zij hebben aangevoerd dat wanneer de werknemer niet in staat wordt gesteld zijn ATV uren op te nemen, hij 124 uur per jaar arbeid verricht waartegenover geen beloning staat. De grondslag van de vordering is gelegen in de arbeidsprestatie die de werknemer gedurende 124 uur per jaar heeft verricht zonder dat daar 15,5 vrije dagen tegenover hebben gestaan. Voorts hebben Spijker en Luijben gewezen op bijlage 2 bij de CAO betreffende de ‘regeling vrije tijd sparen’. In lid 3 wordt als bron voor inleg in de tijdspaarregeling onder meer de roostervrije dagen genoemd. Voorts hebben Spijker en Luijben onder meer gewezen op art. 17 van voormelde regeling waarin is bepaald dat uitbetaling van het verloftegoed alleen plaatsvindt bij het overlijden van de werknemer en aan het einde van het dienstverband.

8.5.2. Het hof verwijst naar en handhaaft zijn motivering en beslissing in het tussenarrest, zodat de vorderingen ten aanzien van de ATV-uren worden afgewezen. Als nadere motivering geldt het volgende. De ‘regeling vrije tijd sparen’ (hierna de regeling) zoals opgenomen in art. 20 CAO en uitgewerkt in bijlage 2 van de CAO ziet op de mogelijkheid een gemaximeerde hoeveelheid tijd te sparen met als doel tijdens de actieve loopbaan een kort of lang verlof op te nemen dan wel aan het einde van de loopbaan eerder te kunnen stoppen met werken (art. 1 van de regeling).

Onder meer kunnen ATV uren worden gebruikt als inleg in de tijdspaarregeling (art. 3).

Spijker en Luijben vorderen evenwel geen uitbetaling van verloftegoed op basis van de regeling. Dat de regeling voorziet in de mogelijkheid van uitbetaling van het verloftegoed aan het einde van het dienstverband betekent niet dat daarmee een grondslag bestaat voor uitbetaling van ATV uren aan het einde van de arbeidsovereenkomst. Het gegeven dat ATV uren als bron voor de regeling kunnen gelden maakt zulks niet anders.

(...)

25

8.10. De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd voor zover daarin de vorderingen tot het betalen van toeslagen op grond van art. 8 lid 1 a CAO zijn afgewezen. Van Stiphout zal alsnog worden veroordeeld tot het betalen van deze toeslagen. Het hof ziet in de omstandigheden van deze zaak aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot 10%. De gevorderde wettelijke rente vanaf 1 januari 2003 is toewijsbaar. Wat betreft de ATV-uren en de buitengerechtelijke incassokosten worden de vorderingen afgewezen. Nu partijen in hoger beroep over en weer in het ongelijk zijn gesteld worden de proceskosten tussen partijen gecompenseerd als na te melden.”

2.8. Bij cassatiedagvaarding van 28 november 2007 hebben Spijker en Luijben – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van het Hof van 5 september 2006 en 28 augustus 2007. Zij hebben het middel van cassatie bij schriftelijke toelichting toegelicht.

Van Stiphout is in cassatie niet verschenen.

3. Bespreking van het middel 3.1. Het middel bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel (Onderdeel 1) klaagt met een rechtsklacht over de beslissingen in rov. 4.2.4 sub b van het tussenarrest en in rov. 8.5.2 van het eindarrest. Het onderdeel valt uiteen in de subonderdelen 1a en 1b.

Het tweede onderdeel (Onderdeel 2) bouwt voort op het eerste onderdeel.

Subonderdeel 1a 3.2. Subonderdeel 1a klaagt dat het hof blijkens zijn oordeel is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het betoogt dat uit het systeem van de wet en meer specifiek uit de art. 6: 203 jto 6:210 BW, art. 7:610 BW, art. 7: 618 BW en art. 7:627 BW en/of art. 6:641 jto 7.611 BW een vergoedingsplicht van de werkgever aan het einde van het dienstverband van de niet opgenomen ATV-dagen is af te leiden.

3.3. Ik wijs voor de behandeling van het cassatiemiddel op een preliminaire kwestie. Er dient een onderscheid te worden gemaakt tussen het beroep van een werknemer op het opnemen van ATV-dagen tijdens de dienstbetrekking en het vragen om een vergoeding voor niet-opgenomen ATV-dagen na afloop van de dienstbetrekking. Van Stiphout heeft aangevoerd dat Luijben nimmer op ATV-verlof tijdens dienstbetrekking aanspraak heeft gemaakt. [noot:2] In de Akte na enquete en contra-enquete (nr 11-14) stellen Luijben en Spijker niet dat zij tijdens tijdens de dienstbetrekking om ATV-verlof hebben verzocht en dit door Van Stiphout geweigerd is. Zij voeren alleen aan dat zij geen ATV-verlof hebben genoten (zonder aan te duiden wat de reden hiervan is), als gevolg daarvan een extra-arbeidsprestatie hebben verricht en hiervoor uitbetaling van dat ATV-verlof wensen. Het Hof heeft in het verlengde hiervan niet vastgesteld dat Luijben en Spijker al dan niet aanspraak hebben gemaakt op het opnemen van ATV-dagen tijdens dienstverband. Ik verwijs naar de bewijsopdracht in rov. 4.2.4 van het tussenarrest die geen betrekking had op de problematiek van ATV-dagen en naar rov. 8.4 van het eindarrest die alleen over bepaalde toeslagen gaat. Deze feitelijke kwestie die voor de rechtspositie van Luijben en Spijker van belang is heeft het Hof in het midden gelaten, kennelijk gelet op de door Luijben en Spijker naar voren gebrachte, beperkte grondslag voor hun ATV-vordering. Het gevolg hiervan is dat in cassatie slechts een beperkte vraagstelling resteert.

26

3.4. Er is nog aan ander preliminair punt. Dat heeft betrekking op de toepasselijke CAO. In de periode waarin Spijker en Luijben in dienst zijn geweest bij Van Stiphout zijn op hun arbeidsovereenkomst verschillende CAO’s Slijterijen van toepassing geweest. Het betreft twee algemeen verbindend verklaarde CAO’s die op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijn in de perioden van 10-08-2000 tot en met 31 maart 2001 [noot:3] en 1912-2002 tot en met 30 september 2003. [noot:4] In de gedingstukken is tevens een beroep gedaan op een niet algemeen verbindend verklaarde CAO welke is overeengekomen voor de periode 2 april 2001 tot en met 1 april 2002. [noot:5] Een algemeen verbindend verklaarde CAO vormt recht in de zin van art. 79 RO. De uitleg daarvan is een rechtsoordeel dat als zodanig in cassatie volledig toetsbaar is. [noot:6] Bij de uitleg van de CAO zijn de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst en eventuele voor derden kenbare toelichting daarop, van doorslaggevende betekenis. Het komt daarbij niet aan op een strikt grammaticale uitleg, maar op het vaststellen van de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO bepaling en eventuele voor derden kenbare toelichting is gesteld. Bij die uitleg kunnen als objectief kenbare gezichtspunten onder meer worden betrokken de elders in de CAO gebruikte formuleringen en de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties, zouden leiden. Ook kan bij de uitleg rekening worden gehouden met de kennelijke ratio en strekking van de regeling, waartoe de bepaling behoort en de bedoeling van de opstellers, voor zover deze objectief, uit de tekst van de CAO en de eventuele toelichting daarop voor derden kenbaar is. Bovendien zal de uitleg dienen plaats te vinden aan de hand van hetgeen ten tijde van de gelding van de uit te leggen CAO naar objectieve maatstaven kenbaar was.

Een latere opgenomen wijziging of aanvulling of toelichting mag niet bij de uitleg van een eerdere CAO worden betrokken. [noot:7] Voor zover ik heb kunnen nagaan, bestaan er voor de in cassatie spelende kwestie van de uitbetaling van ATV-verlof tussen de verschillende cao’s geen relevante verschillen.

3.5. Voor zover de klacht verwijst naar de bepalingen over vakantie en verlof uit het BW (vooral art. 7:641), kan deze niet slagen. Deze bepalingen zijn niet rechtstreeks of analoog toepassing op ATV-dagen. In 1986 wordt in de parlementaire stukken het volgende opgemerkt over ATV:

“Voor de goede orde zij in dit verband opmerkt dat ‘roostervrije’ dagen geen vacantiedagen zijn en ook niet tot de ‘bedongen arbeidsduur’ behoren” [noot:8]

De minister van sociale zaken en de minister van justitie hebben in 1997 het volgende over ATV opgemerkt:

“(...) Wat betreft de status van dagen in het kader van de arbeidsduurverkorting (ADV) of arbeidstijdverkorting (ATV) heeft de rechtspraak nog weinig duidelijkheid geschapen.

In de adviesaanvraag aan de SER inzake de vakantieregeling is opgemerkt dat ADVrechten geen vakantierechten zijn in de zin van het BW, evenals verloffaciliteiten als calamiteitenverlof, zorgverlof e.d. In beginsel geldt derhalve voor dit type verlofregelingen de voorwaarden die in de desbetreffende regeling worden opgenomen.

Voor zover deze geen duidelijkheid schept zal in voorkomende gevallen de rechter een oplossing moeten bieden aan de hand van een redelijke uitleg van de regeling. Eventueel kan de BW-regeling inzake vakantierechten daarbij een aanvullende bron van inspiratie vormen. (...)” [noot:9]

27

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 6 februari 1998 [noot:10] geoordeeld (en herhaald in een arrest van 28 april 2000) [noot:11] dat het van algemene bekendheid is dat ATVregelingen in het algemeen in het leven zijn geroepen om het verlies van arbeidsplaatsen tegen te gaan en nieuwe arbeidsplaatsen te creëren en voor de verjaringstermijn de regeling over de verkorte verjaringstermijn van de vordering tot uitbetaling van vakantiedagen ex. 7:641 BW niet rechtstreeks of analoog van toepassing is op vergoeding in geld van op zo’n ATV-regeling gebaseerde ATV-dagen. Op grond van deze jurisprudentie wordt in de literatuur aangenomen dat de wettelijke regeling omtrent vakantiedagen geen betrekking heeft op de aanspraak op vrije dagen wegens een ATVregeling. De afspraken in de arbeidsovereenkomst en/of CAO bepalen of er aan het einde van een dienstverband recht op uitbetaling van ATV-dagen bestaat. [noot:12] Ik vind dat uitgaande het door de Hoge Raad aangeduide doel van ATV-regelingen dat duidelijk verschilt van die van een vakantieregeling een juiste benadering.

3.6. Het middel doet voor het overige een beroep op het in verschillende in het middel genoemde wetsartikelen tot uitdrukking gebrachte beginsel dat simpel gezegd neerkomt op “voor wat hoort wat”.

3.7. Ik meen dat in het onderhavige geval een beroep op dit beginsel niet opgaat. Uit de CAO-bepalingen blijkt dat de CAO-partijen aan dit beginsel een specifieke uitwerking hebben gegeven. In de van toepassing zijnde CAO is een uitbetaling van een verloftegoed bij het einde van de dienstbetrekking voorgeschreven ingeval een werknemer gebruik heeft gemaakt van de Regeling vrije tijd sparen. Als men van die regeling geen gebruik maakt of niet voldoet aan de voorwaarden van die regeling, is er in beginsel geen ruimte voor een financiële vergoeding van ATV-dagen. Daarbij komt dat in art. 7 van de CAO voor een aantal gevallen waarin geen ATV-verlof wordt genoten, zoals arbeidsongeschiktheid en een samenval van een ATV-dag met een feestdag, regelingen die niet voorzien in een financiële vergoeding zijn getroffen. Ik leid hieruit af dat de CAO slechts via de Regeling vrije tijd sparen uitbetaling van ATV-dagen toelaat. Ik vind dat geen onredelijk systeem is, nu, zoals hierboven al opgemerkt, met een ATV-regeling ernaar wordt gestreefd om werkgelegenheid te creëren. Dat redelijke en legitieme doel wordt ondergraven, als al te gemakkelijk uitbetaling van niet-opgenomen ATV-verlof kan worden afgedwongen. Dat wil de betrokken CAO m.i. dan ook verhinderen. Ten overvloede merk ik nog dat ik het heel wel verdedigbaar acht dat ondanks de CAObepalingen onder bijzondere omstandigheden uitbetaling van ATV-dagen wel gerechtvaardigd is, maar dergelijke omstandigheden zijn hier door het Hof niet vastgesteld en ook door Luijben en Spijker in de feitelijke instanties niet aangedragen. Ik wees op deze complicatie onder 3.3 van deze conclusie. Subonderdeel 1a dient m.i. te falen.

Subonderdeel 1b 3.8. Subonderdeel 1b klaagt dat de uitleg van de CAO onjuist is. Het onderdeel betoogt dat de CAO naar objectieve maatstaven geen andere uitleg toelaat dan dat daarin het recht op vergoeding bij het einde van het diensverband van ATV-dagen die tijdens het dienstverband niet zijn opgenomen, niet wordt uitgesloten. Het subonderdeel voert de volgende argumenten aan waarom de CAO geen andere uitleg toelaat dat daarin het recht op vergoeding bij het einde van het dienstverband van ATV-dagen die tijdens het dienstverband niet zijn opgenomen, niet wordt uitgesloten:

28

– De bewoordingen van de CAO bevatten geen aanknopingspunt dat er geen recht op betaling van bij het einde van het dienstverband resterende ATV-dagen bestaat.

– In artikel 7 lid 2 CAO is vastgelegd dat de 124 roostervrije uren die de werknemer bij een normale arbeidstijd opbouwt, door de werkgever worden vastgesteld. De uitleg van het hof leidt er toe dat de werkgever kan bewerkstelligen dat de werknemer in het geheel geen voordeel heeft van zijn ATV tegoed, noch in de vorm van opname daarvan, noch in de vorm van uitbetaling daarvan. De onaannemelijke rechtsgevolg van de uitleg van het Hof maakt dat die uitleg onjuist is.

– Uit de Regeling vrije tijd sparen zoals neergelegd in Bijlage 2 bij de CAO volgt dat het verloftegoed dat een werknemer op basis van die regeling heeft opgebouwd aan het einde van het dienstverband wordt uitbetaald. Blijkens art. 3 van die regeling kan een werknemer daartoe onder meer roostervrije dagen/uren (ATV) inleggen. Hieruit blijkt dat partijen bij de CAO de bedoeling hebben gehad om het recht op uitbetaling van resterende ATV-dagen bij het einde van het dienstverband niet uit te sluiten.

3.9. M.i. heeft het Hof overwogen dat de wet en de toepasselijke CAO geen grondslag bieden voor een uitbetaling van ATV-uren aan het einde van het dienstverband. Om tot dit oordeel te geraken heeft het Hof in zijn eindarrest terecht groot gewicht toegekend aan de in de CAO opgenomen Regeling vrije tijd sparen. Die regeling heeft tot doel de werknemers de mogelijkheid te bieden om tijd te sparen. De gespaarde tijd kan op een later tijdstip worden opgenomen teneinde deze aan te wenden voor kort of lang verlof of om eerder te kunnen stoppen met werken. [noot:13] Eén van de mogelijke bronnen zijn de roostervrije dagen/uren (ATV). [noot:14] In de regeling staan de voorwaarden van deelname vermeld. Juist uit de specifieke bepalingen van deze regeling waarin duidelijk en nauwkeurig omschreven voorwaarden zijn gesteld op grond waarvan aan het einde van de dienstbetrekking (mede) uitbetaling van ATV-dagen/uren kan worden gevorderd, blijkt m.i. dat in beginsel alleen onder de in de CAO en de daarin opgenomen Regeling Vrije Tijdsparen opgenomen omstandigheden tot uitbetaling van ATV tijd kan worden overgegaan. Een andere uitleg van de CAO kan niet worden verdedigd op grond van artikel 7 van de CAO. Uit het feit dat niet bepaald is in welke gevallen ATV-verlof vervalt, kan geen aanspraak worden afgeleid voor uitbetaling aan het einde van het dienstverband van ATV-dagen en uren. Ook de gedachte dat een werknemer niet in staat is om de roostervrije uren zelf op te nemen met het gevolg dat de werkgever kan bewerkstelligen dat er geen ATV genoten wordt en de werknemer geen voordelen heeft van zijn ATV-tegoed gaat niet op. De klacht miskent dat in lid 2 van artikel 7 is bepaald dat de werkgever de roostervrije uren slechts kan vaststellen in overleg met de ondernemingsraad of bij het ontbreken daarvan na overleg met de werknemers.

Bovendien is daarbij bepaald dat de werkgever daarbij rekening moet houden met de wensen van de werknemer. Ook houdt hetzelfde artikellid in dat er in ieder geval roostervrije uren worden toegekend via tenminste een halve roostervrije dag per twee weken of een hele roostervrije dag per vier weken ingeval er geen duidelijkheid over de vaststelling van deze uren bestaat. De klacht dient m.i. te falen.

Onderdeel 2 3.10. Onderdeel 2 bouwt voort op het eerste onderdeel en faalt daarom.

4. Conclusie

29

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Spijker en Luijben hebben bij exploot van 9 september 2003 Van Stiphout gedagvaard voor de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, en gevorderd, kort gezegd, Van Stiphout te veroordelen om achterstallig loon waaronder een vergoeding wegens niet gehonoreerde ATV-dagen en reiskostenvergoeding aan Spijker en Luijben te betalen.

Van Stiphout heeft de vordering bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 12 augustus 2004 de vordering wegens niet gehonoreerde ATV-dagen afgewezen.

Tegen dit vonnis hebben Spijker en Luijben hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch en daarbij heeft Spijker zijn eis vermeerderd.

Na een tussenarrest van 5 september 2006 waarbij Spijker en Luijben zijn toegelaten te bewijzen dat zij gedurende hun dienstverband meerdere keren hebben aangedrongen op naleving van de CAO heeft het hof bij eindarrest van 28 augustus 2007 het vonnis van de kantonrechter vernietigd en het meer of anders gevorderde, waaronder de uitbetaling van de gevorderde ATV-uren, afgewezen.

(...; red.)

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. Spijker en Luijben zijn beiden in dienst geweest bij Van Stiphout. Spijker als vertegenwoordiger; Luijben was werkzaam in de winkel.

Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Slijterijen van toepassing (hierna: de CAO).

Spijker en Luijben hebben voor de inhoud daarvan verwezen naar de door hen bij de memorie van grieven overgelegde versie, aangegaan voor de periode van 2 april 2001 tot en met 1 april 2002. Ook het hof is kennelijk hiervan uitgegaan. Deze versie is, voorzover van belang voor de in cassatie aan de orde zijnde vraag, gelijk aan de algemeen verbindend verklaarde versies, vermeld in de conclusie van de Advocaat-

30

Generaal onder 3.4. De door het hof aan de CAO gegeven uitleg kan derhalve in cassatie volledig op juistheid worden onderzocht.

De CAO voorziet in art. 7 in een regeling voor arbeidstijdverkorting, volgens welke “[d]e werknemer [...] bij een normale wekelijkse arbeidstijd recht [heeft] op 124 roostervrije uren per kalenderjaar. Voor de werknemer die minder dan de normale wekelijkse arbeidstijd werkzaam is of die in de loop van het kalenderjaar in dienst treedt dan wel met wie het dienstverband beëindigd wordt, geldt deze bepaling naar evenredigheid.”

Spijker en Luijben hebben tijdens hun dienstbetrekking geen roostervrije uren, ook wel aangeduid als ATV-dagen, genoten. Zij vorderen, voorzover in cassatie van belang, in deze procedure een geldelijke vergoeding daarvoor. Het hof heeft geoordeeld dat noch uit de wet noch uit de CAO een recht op zo’n vergoeding volgt. Hiertegen keert zich het middel.

3.2.1. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 6 februari 1998, nr.

16509, LJN ZC2572, NJ 1998, 351, zijn ATV-regelingen in het algemeen in het leven geroepen om het verlies van arbeidsplaatsen tegen te gaan en nieuwe arbeidsplaatsen te creëren. Het oordeel van het hof dat dit ook de strekking is van de onderhavige ATVregeling, is in cassatie niet bestreden. Het voorgaande brengt mee dat de onderhavige regeling niet, zoals de vakantieregeling, ten doel heeft de werknemer in verband met de werkbelasting die op hem drukt, betaald verlof te verschaffen. De in de wet opgenomen bepalingen betreffende vakantiedagen zijn derhalve op de onderhavige ATV-regeling niet van toepassing, ook niet naar analogie.

Voor het antwoord op de vraag of de werknemer op wie zo’n ATV-regeling van toepassing is, aanspraak kan maken op een geldelijke vergoeding voor niet genoten ATV-dagen, is derhalve in beginsel bepalend wat partijen te dien aanzien zijn overeengekomen, dan wel wat te dien aanzien is bepaald in een op hun arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde collectieve arbeidsovereenkomst.

3.2.2. De regeling van de arbeidstijdverkorting in de CAO kent de werknemer geen vergoeding toe voor niet genoten roostervrije uren. Het is niet aannemelijk dat dit op een omissie berust. Immers bevat art. 15 lid 9 wel een (restrictieve) regeling voor vervanging van vakantie- en snipperdagen door uitbetaling van een geldbedrag en geldt dit ook voor de uitwerking van de tijdspaarregeling in bijlage 2 van de CAO, waarin in art. 18 een, eveneens restrictieve, regeling van uitbetaling van het verloftegoed is opgenomen. In art. 7 zelf bevatten de leden 3 en 5 bovendien bepalingen betreffende het als gevolg van arbeidsongeschiktheid respectievelijk wegens samenvallen met buitengewone verlofdagen of feestdagen niet kunnen genieten van vastgestelde roostervrije uren, die evenmin een geldelijke vergoeding toekennen: in het eerste geval vervalt de aanspraak op deze roostervrije uren, en in het tweede geval kunnen deze roostervrije uren alleen binnen twee maanden alsnog opgenomen worden. Voorts geeft art. 7 lid 1 blijk ervan, dat de situatie die ontstaat bij beëindiging van het dienstverband, ook bij het opstellen van de ATV-regeling niet aan de aandacht is ontsnapt. Het toekennen van een geldelijke vergoeding zou bovendien niet passen bij de doelstelling van de regeling. Deze is immers niet om de werknemer een voordeel toe te kennen in de vorm van betaald verlof, doch om extra arbeidsplaatsen te creëren.

31

Op grond van dit een en ander moet worden aangenomen dat uit de in de CAO opgenomen regeling volgt dat de werknemer geen aanspraak heeft op een geldelijke vergoeding voor niet genoten roostervrije uren/ATV-dagen. Subonderdeel 1b, waarin een andere uitleg van de CAO wordt verdedigd, faalt derhalve.

3.2.3. Subonderdeel 1a gaat ervan uit dat de CAO op dit punt geen regeling inhoudt en betoogt dat alsdan uit het systeem van de wet in het algemeen en specifiek uit de enige in het onderdeel genoemde wetsbepalingen, volgt dat de werkgever bij het einde van de arbeidsovereenkomst niet opgenomen ATV-dagen dient te vergoeden. Uit hetgeen in 3.2.2 is overwogen volgt dat het subonderdeel niet tot cassatie kan leiden. Zoals gezegd, volgt uit de in de CAO opgenomen regeling dat geen aanspraak bestaat op de genoemde vergoeding, zodat niet kan worden gezegd dat de CAO geen regeling daaromtrent inhoudt.

Het falen van onderdeel 1 brengt mee dat ook onderdeel 2, dat geen zelfstandige betekenis heeft, niet kan slagen.

4. Beslissing De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Spijker en Luijben in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van Stiphout begroot op nihil.

Âť Voetnoten [1] Door het hof en de kantonrechter zijn geen feiten als zodanig vastgesteld. Van de feiten zoals ik deze hier heb uiteengezet is het hof blijkens zijn rov. 4.1 van het arrest van 5 september 2006 uitgegaan. Deze feiten zijn in cassatie niet bestreden.

[2] MvA, p. 5 en MvA na enquete en contraenquete/Antwoordakte, onder 7.

[3] Stcrt, d.d. 08-08-2000, nr. 151.

32

[4] Stcrt, d.d. 17-12-2002, nr. 243.

[5] MvG 8.1.1 met verwijzing naar productie 1.

[6] Vgl. Conclusie AG Verkade met verwijzingen onder 4.1 voor HR 19-12-2008, NJ 2009, 27.

[7] Zoals uiteengezet met verwijzingen naar literatuur en jurisprudentie in de conclusie van AG Verkade onder 4.2 voor HR 19-12-2008, NJ 2009, 27.

[8] TK 1985-1986, 19575, nr. 3, p. 12.

[9] TK 1996-1997, 25 426, nr. 1, p. 17.

[10] NJ 1998, 351.

[11] NJ 2000, 582.

[12] Vgl. Bouwens en Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, blz. 155 en 156, met verwijzingen en Verhulp, 2007, (T&C BW), art. 7:641, aant. 1.

[13] Artikel 1 van de regeling welke in bijlage 2 van de CAO’s is opgenomen.

[14] Artikel 3 van de regeling.

33

NJ 1988, 954, Hoge Raad, 10-06-1988 Instantie:

Hoge Raad

Datum:

10 juni 1988

Magistraten: Snijders, De Groot, Haak, Roelvink, Boekman, Ten Kate Zaaknr:

13273

Conclusie:

-

Noot: P.A. Stein

LJN:

AC1504

Roepnaam:

-

Wetingang: BW art. 1638bb; BW art. 1638ll Essentie Arbeidsovereenkomst.

Samenvatting Naar boven Aanspraak van werknemer op vakantiedagen. Verjaring. Toerekening van opgenomen vakantiedagen aan die waarop telkens het eerst een aanspraak was verkregen.

Partij(en) Naar boven Dirk Jacobus Vos, te Amsterdam, eiser tot cassatie, adv. Mr. J.M. Barendrecht, tegen Gerrit Cornelis Bussink, te Amsterdam, verweerder in cassatie, niet verschenen.

Voorgaande uitspraak Naar boven Rechtbank: Verloop van de procedure Vos heeft in eerste aanleg bij verzoekschrift van 23 aug. 1984 aan de Ktr. te Amsterdam verzocht Bussink te veroordelen aan hem te betalen: a. f 1965,41 bruto, zijnde de vergoeding van 17 niet-opgenomen vakantiedagen; b. f 480,86 netto ter zake van achterstallig loon over de periode 1 jan. 1983 t/m 31 dec.

1983; c. f 240,43 zijnde de wettelijke verhoging ex art. 1638q BW ad 50% over het sub b gevorderde; d. de wettelijke rente over de hiervoor onder b en c genoemde bedragen.

Pp. hebben daarop geprocedeerd als is weergegeven in het vonnis van genoemde Ktr. van 19 april 1985, waarbij Vos bij conclusie van repliek zijn onder a genoemde vordering verminderde tot Ć’ 1891,12 bruto en vermeerderde met de wettelijke rente over dat bedrag. Bij dit vonnis heeft de Ktr. het bedrag ad Ć’ 480,86 ter zake van achterstallig loon

34

toegewezen en termen aanwezig geacht de verhoging ex art. 1638q BW te matigen tot 20%, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente. Daarnaast heeft de Ktr. de vordering uit hoofde van niet-genoten vakantiedagen afgewezen met compensatie van de kosten van het geding.

Hij overwoog daartoe o.m.: 'Vos vordert ten tweede vergoeding voor 17 niet-genoten vakantiedagen, opleverende, na vermindering van eis, Ć’ 1891,12 bruto.

De calculatie bestrijdt Bussink niet, maar wel de verschuldigdheid.

Dat de vordering in geld ingevolge art. 1638ll lid 2 BW verjaard zou zijn is door Vos genoegzaam weerlegd door produktie van het sluitingsexploit d.d. 19 juni 1984.

Wel echter treft doel het verweer, dat de aanspraken op vakantie, voor zover deze zijn opgebouwd in de arbeidsperiode voor ultimo 1981, ingevolge art. 1638ll lid 1 BW zijn verjaard.

Blijkens de m.v.t. op het desbetreffend wetsontwerp (Ontwerp 7168, stuk nr. 3) zijn de bijzondere verjaringstermijnen in art. 1638ll lid 1 BW opgenomen omdat 'het wenselijk (is), dat geschillen welke met vakantie verband houden, binnen betrekkelijk korte tijd tot oplossing worden gebracht.'

Niet strookt met deze passage dat, zoals i.c., de werkgever als gevolg van de vakantiedagen opsparende calculatiemethode, die Vos toepast, in feite geconfronteerd wordt met een aanspraak ter zake van langer dan twee jaar geleden opgebouwde vakantiedagen.

De aanspraak op 19 dagen vakantie, die Vos ultimo 1981 had, is dus verjaard.

In 1982 en 1983 had hij in het totaal recht op 52 vakantiedagen.

Hij heeft er in deze periode opgenomen 54.

Vos heeft mitsdien generlei aanspraak op vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen.' (‌) Gronden van de beslissing 1.

Het hoger beroep is tijdig ingesteld.

2.

De grieven luiden: I. ten onrechte heeft de Ktr. overwogen dat de aanspraak op 17 vakantiedagen is verjaard; II. ten onrechte heeft de Ktr. de vordering van Ć’ 1891,12 bruto als vergoeding voor de 17 niet-opgenomen vakantiedagen afgewezen; III. ten onrechte heeft de Ktr. de kosten van het geding gecompenseerd.

35

3.

De eerste grief faalt. Blijkens de parlementaire geschiedenis heeft men enerzijds een betrekkelijk korte verjaringstermijn van enkele maanden willen invoeren teneinde geschillen op langere termijn op dit punt uit te sluiten, anderzijds heeft men deze uitgebreid tot twee jaar teneinde mogelijk te maken dat een werknemer, die door omstandigheden in een jaar zijn in dat jaar verdiende vakantie niet heeft opgenomen, dit alsnog gedurende het volgende jaar kan doen. Dit betekent dat de werknemer in dat volgende jaar naast zijn in dat jaar verdiende en derhalve in de eerste plaats op te nemen vakantie, de uit het voorafgaande jaar overgebleven en verdiende vakantie kan opnemen.

Dit stemt ook overeen met de opmerking van de minister in de m.v.a. op het desbetreffende wetsontwerp (7168) dat tengevolge van de bedoelde verjaring de aanspraken nooit verder kunnen oplopen dan tweemaal het jaarlijks aantal vakantiedagen.

Een andersluidende uitleg van de omstreden regeling zou de wettelijke verjaringstermijn goeddeels haar zin ontnemen.

4.

De tweede grief mist evenals de derde grief — die beide op dezelfde klacht als de eerste grief zijn gebaseerd — zelfstandige betekenis, zodat het vonnis van de Ktr. moet worden bekrachtigd met veroordeling van Vos in de kosten van het hoger beroep.

Beslissing in hoger beroep De Rb.: — bekrachtigt het door de Ktr. te Amsterdam op 19 april 1985 tussen pp. gewezen vonnis; (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt, doordien de Rb. heeft overwogen, recht gedaan en beslist als in het bestreden vonnis is opgenomen, om de volgende, mede in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen: Verloop procedure; Punt van geschil 1.

Eiser tot cassatie (Vos) is op 7 jan. 1979 in dienst getreden bij verweerder (Bussink).

Bussink heeft de dienstbetrekking beeindigd door opzegging met toestemming van de directeur van het GAB tegen 1 jan. 1984. In de onderhavige procedure vorderde Vos o.m. vergoeding wegens 17 opgebouwde en niet opgenomen vakantiedagen, zulks op de voet van art. 1638ii lid 1 BW. Bussink bestreed deze vordering o.m. met een beroep op art. 1638ll lid 1 BW (bepalend dat ieder vorderingsrecht tot toekenning van vakantie verjaart na verloop van twee jaren na het tijdstip, waarop de aanspraak is ontstaan).

Vaststaande feiten 2.

Vaststaat dat Vos ultimo 1981 (twee jaren voor het einde van het dienstverband) aanspraak had op 19 dagen vakantie. Over 1982 en 1983 bouwde hij in het totaal 52

36

dagen (26 dagen per jaar) vakantie op. In deze periode heeft hij 54 dagen vakantie opgenomen (in 1982: 21 en in 1983: 33; zie: vonnis Ktr., p. 4, conclusie van antwoord, nr. 9).

Standpunten pp.

3.

Bussink voerde aan dat Vos over de jaren 1982 en 1983 meer vakantie (54 dagen) heeft opgenomen dan hij in die periode opbouwde (52), zodat hij per 31 dec. 1983, in verband met verjaring van dagen ouder dan twee jaar, geen recht meer had op vakantiedagen (conclusie van antwoord, nr. 9). Vos stelde daartegenover dat hij in ieder jaar eerst de dagen opnam die hij over het voorafgaande jaar had opgebouwd maar niet had opgenomen, en dan pas de dagen die hij in het lopende jaar opbouwde. Ter illustratie dienen de volgende staatjes, die zijn samengesteld met de door Bussink onweersproken gegevens van Vos (zie: conclusie van repliek, nr. 6, en produktie I daarbij). (zie onderaan p. Red.) Standpunt Vos Zie tijdschrift.

Beslissing Rb. 4.

Zowel de Ktr. als de Rb. stelden Bussink in het gelijk en wezen de vordering van Vos tot vergoeding van het loon over de niet-genoten vakantiedagen af.

De Rb. overweegt daartoe o.m. : (zie r.o. 3; Red.) Klachten 5.

Het oordeel van de Rb. is onjuist om (o.m.) de volgende redenen: a.

Bij de opname van een vakantiedag door een werknemer behoort deze dag te worden toegerekend aan de eerst opgebouwde, en nog niet opgenomen of krachtens art. 1638ll lid 1 BW verjaarde, vakantiedag. Zulks geldt in ieder geval (resp. althans) behoudens specifiek op de toerekening van vakantiedagen betrekking hebbende bijzondere afspraak of andere bijzondere omstandigheden van het geval, waaromtrent de Rb. niets vaststelt.

Een en ander volgt o.m. uit art. 1435 lid 2 BW bepalend dat de toerekening van betalingen wordt gedaan op de oudste schuld, indien de schulden van gelijke aard zijn. b.

Althans is onjuist dat de werknemer in een bepaald jaar in de eerste plaats de in dat jaar opgebouwde vakantiedagen 'dient' op te nemen en dan pas de uit het voorafgaande jaar overgebleven en verdiende vakantie kan opnemen, nu de werknemer in ieder geval, behoudens overeenkomst of andere omstandigheden die zich daartegen verzetten, het recht heeft een bepaalde opgebouwde (en nog niet opgenomen of verjaarde) vakantiedag te kiezen waaraan de opgenomen dag dient te worden toegerekend. In dit licht bezien, kon de Rb. niet op deze wijze voorbijgaan aan de stelling van Vos dat hij in ieder jaar steeds eerst de over het voorafgaande jaar nog resterende dagen opnam, en dan pas de in het lopende jaar opgebouwde vakantiedagen (memorie van grieven, nr. 7, en conclusie van repliek, nr. 6).

37

c.

Voor zover de Rb. van oordeel zou zijn dat de regel dat een opgenomen vakantiedag wordt toegerekend aan de eerst opgebouwde vakantiedag i.c. niet geldt vanwege enige bijzondere omstandigheid van het geval (bijv. een verklaring van de schuldenaarwerkgever als bedoeld in art. 1432 BW), geldt dat de bijzonderheden van het onderhavige geval niet tot een andere wijze van toerekening kunnen leiden, aangezien de aard van de onderhavige schulden meebrengt dat steeds (althans: ook onder de omstandigheden van het onderhavige geval) wordt toegerekend aan de oudste nog openstaande schuld.

De rechten op individuele vakantiedagen spruiten voort uit een en dezelfde (arbeids)overeenkomst. Een systeem van toerekening als door de Rb. aangenomen, is in geval van een duurovereenkomst met periodiek terugkerende verplichtingen onwerkbaar en verdraagt zich niet met het karakter van een dergelijke overeenkomst.

Voorts geeft de Rb. aldus onvoldoende inzicht in haar gedachtengang, zodat haar vonnis onvoldoende is gemotiveerd.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Met een op 23 aug. 1984 gedateerd verzoekschrift heeft eiser tot cassatie — verder te noemen Vos — zich gewend tot de Ktr. te Amsterdam en gevorderd dat de Ktr. bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, verweerder in cassatie — verder te noemen Bussink — zal veroordelen tot betaling van: a. f 1965,41 bruto, zijnde de vergoeding voor 17 niet-opgenomen vakantiedagen, b. f 480,86 netto, zijnde loon over de periode 1 jan. t/m 31 dec. 1983, c. f 240,43 zijnde de wettelijke verhoging ex art. 1638q BW ad 50% over het sub b gevorderde, d. de wettelijke rente ex art. 1286 BW over de bedragen sub b en c vanaf de datum van verzending der kennisgevingen als bedoeld in art. 125c Rv tot aan de datum van algehele voldoening.

Nadat Bussink tegen die vorderingen verweer had gevoerd en Vos bij conclusie van repliek het sub a gevorderde had verminderd tot ƒ 1891,12 bruto en de wettelijke rente van de vordering over ƒ 1891,12 bruto had vermeerderd, heeft de Ktr. bij vonnis van 19 april 1985 Bussink veroordeeld om tegen kwijting aan Vos te betalen de som van ƒ 577,03 met de wettelijke rente hierover vanaf 31 aug. 1984 tot aan de dag der voldoening, het vonnis tot zover uitvoerbaar verklaard bij voorraad en het meer gevorderde ontzegd.

Tegen dit vonnis heeft Vos hoger beroep ingesteld bij de Rb. te Amsterdam.

Bij vonnis van 30 juli 1986 heeft de Rb. het vonnis van de Ktr. bekrachtigd.

38

Het vonnis van de Rb. is aan dit arrest gehecht.

2.

Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de Rb. heeft Vos beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Bussink is in cassatie niet verschenen.

De zaak is voor Vos toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de A-G Ten Kate strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis van de Rb. van 30 juli 1984 en van het daarbij bekrachtigde vonnis van de Ktr. van 19 april 1985 voor zover betreffende de vordering tot vergoeding van de 17 niet-opgenomen vakantiedagen met de bij conclusie van repliek gevorderde wettelijke rente daarover en tot principale recht doende als in de conclusie onder 5, 45 en 46 aangetekende.

3.

Beoordeling van het middel 3.1.

In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.

Vos is ingevolge een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst van 7 jan.

1979 tot 1 jan. 1984 bij Bussink in dienst geweest als controleur. Met vergunning van de directeur van het GAB is hij met ingang van deze laatste datum ontslagen. In dit geding heeft hij, voor zover thans nog van belang, vergoeding gevorderd voor 17 opgebouwde, maar niet opgenomen vakantiedagen, welke vergoeding hij heeft gesteld op Ć’ 1891,12, met wettelijke verhoging uit art. 1638q BW en wettelijke rente.

Aan het eind van het jaar 1981 had Vos aanspraak op 19 dagen vakantie. Over de jaren 1982 en 1983 heeft hij telkens 26 dagen, in totaal derhalve 52 dagen vakantie opgebouwd. In die beide jaren heeft hij te zamen 54 dagen vakantie opgenomen, te weten in 1982 21 dagen en in 1983 33 dagen.

Bussink heeft zich naar aanleiding hiervan op het standpunt gesteld dat Vos over de jaren 1982 en 1983 meer vakantie (54 dagen) heeft opgenomen dan hij in die periode heeft opgebouwd (52 dagen) en dat hij thans te dezer zake niets meer te vorderen heeft, omdat bij het einde van de dienstbetrekking ieder vorderingsrecht ter zake van vakantiedagen die voor 1982 waren opgebouwd, reeds was verjaard als gevolg van het verstrijken van de in art. 1638ll lid 1 opgenomen verjaringstermijn van twee jaren na het tijdstip waarop de aanspraak op die vakantiedagen was ontstaan. Nadat de Ktr. dit verweer als juist had aanvaard heeft de Rb. de daartegen gerichte grief verworpen.

Tegen die verwerping richt zich het middel.

3.2.

Het middel treft doel. De Rb. heeft ten onrechte uit de parlementaire geschiedenis van de Wet van 14 juli 1966, Stb. 290, waarbij de wettelijke regeling van vakantie met behoud van loon in het BW is ingevoegd, afgeleid dat de werknemer die vakantie opneemt, 'in de eerste plaats' de vakantiedagen dient op te nemen die hij datzelfde jaar heeft verdiend en dat hij slechts 'naast' deze in de eerste plaats op te nemen vakantie, de uit het voorafgaande jaar overgebleven en verdiende vakantie kan opnemen.

39

Een zodanige regel vindt noch in de wettekst, noch in de parlementaire geschiedenis steun. Integendeel volgt uit de art. 1638bb, 1638cc lid 1 en 1638ff, in onderling verband gelezen, dat de aanspraak op vakantiedagen van dag tot dag wordt verdiend en dat, voor zover hier van belang, vakantie door de werkgever moet worden verleend naar gelang de door de werknemer in totaal opgebouwde aanspraak op vakantiedagen daarvoor toereikend is.

Dit strookt ook met de parlementaire geschiedenis, zoals aangehaald in de conclusie van het OM onder 24, 26, 27 en 28. Het brengt mee dat de door Vos in 1982 en 1983 opgenomen vakantiedagen telkens in mindering kwamen op die waarop hij telkens het eerst een aanspraak had verkregen en dat aldus zijn aanspraak op de 17 overgebleven, niet opgenomen vakantiedagen slechts in 1983 kan zijn opgebouwd. Van verjaring op grond van art. 1638ll lid 1 van het vorderingsrecht ter zake van deze laatste vakantiedagen kan derhalve geen sprake zijn.

3.3.

Het bestreden vonnis kan blijkens het voorgaande niet in stand blijven. Na verwijzing zullen de nog niet behandelde verweren van Bussink tegen de voormelde vordering alsnog moeten worden onderzocht.

4.

Beslissing De HR: vernietigt het vonnis van de Rb. te Amsterdam van 30 juli 1986; verwijst de zaak naar het Hof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Bussink in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Vos begroot op ƒ 539 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

Conclusie Naar boven Conclusie A-G Mr. Ten Kate 1 Bij het op 24 aug. 1984 ter griffie van het Ktg. te Amsterdam ingekomen, dit geding inleidende rekest heeft Vos (eiser tot cassatie) ter zake van de beeindiging van zijn dienstbetrekking door zijn werkgever Bussink (niet verschenen verweerder in cassatie) die daartoe ontslagvergunning van de directeur GAB verkregen had, gevorderd de betaling van een nog verschuldigd bedrag aan nettoloon en de uitbetaling van de vergoeding voor 17 opgebouwde maar niet opgenomen vakantiedagen, welke vergoeding bij conclusie van repliek op ƒ 1891,12 bruto is berekend. Tevens werden wettelijke verhoging uit art. 1638q BW en wettelijke rente — bij conclusie van repliek ook over voormelde vergoeding — gevorderd met een veroordeling in de kosten van het geding.

2 Vos stelde daartoe dat hij ingevolge een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst van 7 jan. 1979 tot 1 jan. 1984 in dienstbetrekking bij Bussink werkzaam is geweest in de functie van controleur, laatstelijk tegen een maandelijks brutoloon van ƒ 2447,34 (conclusie van antwoord onder 2 en conclusie van repliek onder 2).

3

40

Op de onderhavige arbeidsovereenkomst zijn blijkens de stukken van de eerste aanleg van toepassing de bepalingen van de CAO voor het algemeen stucadoorsbedrijf, graanelevator, silo-, veem-, opslag en gemengd expeditiebedrijf.

4 Het gevorderde bedrag aan nettoloon c.a. werd door de Ktr. te Amsterdam toegewezen.

Deze vordering kan hier verder als in hoger beroep en in cassatie niet aan de orde blijven rusten.

5 In punt 3 van de cassatiedagvaarding is weergegeven, hoe Vos de gestelde 17 niet opgenomen vakantiedagen sedert 1979 heeft opgebouwd. Zie produktie I, p. 5, bij conclusie van repliek. Deze opstelling is op zichzelf door Bussink als juist erkend (conclusie van antwoord onder 7; conclusie van dupliek, aanhef onder 3), evenals de berekening op Ć’ 1891,12 bruto niet omstreden is (vonnis Ktr., p. 3).

6 Tegen de vordering tot vergoeding van deze 17 niet opgenomen vakantiedagen voerde Bussink in hoofdzaak drie verweren.

7 In de eerste plaats stelde hij dat, nu deze vergoeding in geld niet binnen zes maanden na het einde van de dienstbetrekking was gevorderd, deze vordering ingevolge art. 1638ll lid 2 was verjaard (conclusie van antwoord onder 8).

8 Dit verweer liep vast op de omstandigheid dat Vos tijdig een stuitingsexploit d.d. 19 juni 1984 (produktie II conclusie van repliek) had doen uitbrengen. Vgl. p. 3 vonnis Ktr. 9 In cassatie speelt dit verweer niet meer.

10 In de tweede plaats voerde Bussink aan dat, nu Vos over 1982 en 1983 21 resp. 33 vakantiedagen, dus tezamen 54 dagen, had opgenomen ofschoon hij over die jaren telkens recht op 26 vakantiedagen had verkregen (dus tezamen 52 dagen), hij geen aanspraak meer op vakantiedagen had bij het einde van de dienstbetrekking per 31 dec.

1983. De oudere aanspraken tot toekenning van vakantie waren immers ingevolge art.

1638ll lid 1 na afloop van twee jaren sedert het tijdstip waarop de aanspraak is ontstaan, verjaard (conclusie van antwoord onder 9).

11 Tenslotte verweerde Bussink zich met de stelling dat Vos de niet opgenomen vakantiedagen in natura had dienen op te nemen voor het einde van de dienstbetrekking, dat hem op 11 nov. 1983 was aangezegd en dat hij reeds op 25 mei 1983 (datum aanvrage ontslagvergunning) althans op 20 juli 1983 (datum verweerschrift bij GAB) had kunnen voorzien.

12 Bussink beriep zich op art. A28 CAO (zie 3 hierboven), waarin — naar uit de wederzijdse stellingen volgt — bepaald zou zijn dat de vakantie- en snipperdagen voor de aanvang

41

van het volgende vakantiejaar dienen te zijn opgenomen. Vos las hier een aanbeveling en geen voorschrift op straffe van verval van niet tijdig opgenomen vakantiedagen, nog daargelaten dat deze lezing een afwijking van de regeling in de art. 1638bb-jj en 1638ll BW ten nadele van de werknemer zou opleveren, welke door de nietigheidsbedreiging in art. 1638mm BW zou worden getroffen. Men zie: conclusie van antwoord onder 10; conclusie van repliek onder 7, conclusie van dupliek onder 3, tweede alinea.

13 Bovendien achtte Bussink Vos in dit verband niet te goeder trouw, nu hij Bussink niet had gewaarschuwd en nu Vos vanaf 18 april 1983 tot de ontslagdatum slechts 2 dagen per week had gewerkt 'omdat Vos zich niet in staat achtte de overeengekomen werkzaamheden te verrichten' — over welke dagen het loon volledig is doorbetaald en niet krachtens de Ziektewet zijn vergoed — en Vos aldus een aantal vrije dagen heeft genoten die het aantal van 17 vakantiedagen ruimschoots overtreft. Vgl. conclusie van dupliek, p. 3.

14 In zijn eindvonnis van 19 april 1985 honoreerde de Ktr. te Amsterdam het onder 10 hierboven vermelde verweer en wees deze vordering af. De afwijzing berustte op een uitleg van art. 1638ll lid 1 BW naar de uit de m.v.t. blijkende strekking daarvan.

15 Het onder 11–13 weergegeven verweer kwam niet aan de orde.

16 Vos kwam hiertegen in appel. Hij meende dat in de wetsgeschiedenis geen ter zake doend antwoord te vinden was, en achtte daarom hier doorslaggevend het algemeen beginsel van art. 1435 lid 2 BW met betrekking tot de toerekening van verrichte betalingen bij het bestaan van meer schulden: 'Indien de schulden van gelijken aard zijn, moet de toerekening op de oudste gedaan worden'. Dit betekent dat opname van vakantiedagen in beginsel de eerst verdiende dagen betreft, zodat — nu het aantal per jaar verdiende vakantiedagen hoger ligt — de thans nog openstaande 17 vakantiedagen als alle in 1983 verdiend zijn te beschouwen en de aanspraak daarop op 31 dec. 1983 nog niet verjaard was.

17 Bussink betwistte deze zienswijze en handhaafde ad grief II zijn hierboven onder 11–13 weergegeven verweer.

18 Het appel had geen succes. Met een beroep op de parlementaire geschiedenis verwierp ook de Rb. te Amsterdam in haar vonnis van 30 juli 1986 de onder 16 vermelde stellingen van Vos. De desbetreffende motivering is in het cassatiemiddel onder 4 geciteerd.

19 Aldus kwam ook in appel het subsidiaire verweer van Bussink, hierboven onder 11–13 vermeld, niet aan de orde. Het speelt ook niet in cassatie. Men zie echter HR 26 juni 1987, NJ 1988, 208 (m.nt. PAS) met gegevens in conclusie Mr. Mok. Vgl. overigens Van der Grinten, 'Arbeidsovereenkomstenrecht' (1987), p. 94; A. Bockwinkel in bundel 'Aspecten van Arbeidsrecht (1971), p. 102.

20

42

Het tijdig uitgebrachte cassatieberoep is tegen de onder 18 hierboven vermelde beslissing gericht.

21 De beslissingen van de Ktr. en van de Rb. berusten geheel op de wettelijke bepalingen en de uitleg daarvan.

22 Het is ook deze uitleg die in het cassatiemiddel met voorbehoud van afwijkingen in de tussen pp. geldende overeenkomst of CAO wordt bestreden.

23 Op de omstandigheid dat i.c. tussen pp. een CAO gold die ook regels over de opneming van vakantiedagen inhield (zie hierboven onder 3 en onder 12, 15, 17 en 19), kom ik hieronder (zie 40–45) terug.

24 Aanspraak op vakantie(dagen) is gerelateerd aan de tijd, die de werknemer bij de werkgever heeft gewerkt. Aanspraak op vakantie(dagen) wordt van dag tot dag verdiend. Vgl. art. 1638cc en 1638ff BW. Het is daarom dat in de m.v.a. (p. 6 r.k. bij art.

1638ll ) bij de Wet van 14 juli 1966, Stb. 290, die de art. 1638bb-mm in het BW bracht, zitting 1965–1966 - 7168, stuk nr. 5, is aangetekend: '...Aanspraak en vorderingsrecht ontstaan dus met elke dag afzonderlijk; de verjaring van het vorderingsrecht neemt telkens een aanvang zodra de aanspraak is geboren'.

25 De gedachtengang dat verdiende vakantiedagen per jaar worden opgezameld, waarna de verjaringstermijn aanvangt (vgl. bijv. A. Bockwinkel in bundel 'Aspecten van Arbeidsrecht' 1971, p. 116) werd hiermee verworpen. Iets anders is dat voor de berekening van het aantal per tijdseenheid verdiende vakantiedagen over een jaar de werktijd gemiddeld wordt, zoals bij deeltijdwerkers; zulks in het kader van art. 1638bb BW. Vgl. bijv. m.v.t., zitting 1985–1986 - 19575, stuk nr. 3, p. 11, 12 (art. 1638bb) bij Voorstel van wet tot wijziging van enkele bepalingen over de vakantie; A. Bockwinkel in bundel 'Aspecten van Arbeidsrecht' (1971), p. 95; Kluwers losbladige 'Arbeidsovereenkomst', aant. 5 bij art. 1638bb, p. 3.

26 Een algemene verplichting in beginsel de over een jaar verdiende vakantiedagen ook in dat jaar op te nemen kent de wet niet. Het is om die reden dat de minister van Justitie zich op de onder 24 hierboven aangehaalde plaats verzette tegen de suggestie in het VV, zitting 1963–1964 - 7168, stuk nr. 4, p. 3/4 een bepaling op te nemen 'dat de vakantiedagen, die niet voor het einde van het jaar opgenomen konden worden, alsnog opgenomen kunnen worden t/m het einde van de eerste maand van het nieuwe kalender- of dienstjaar'. De minister motiveerde dit standpunt als volgt: 'Aldus zou het de arbeider belet worden vakantie over te sparen en zou hij genoodzaakt zijn telkenjare de hem toekomende vakantie op te nemen. Een dergelijke gedwongen regelmaat komt de ondergetekende zeker niet voor alle gevallen wenselijk en noodzakelijk voor ...'.

27 Dit betekent niet dat de werknemer geheel vrij is in de opneming van de door hem verdiende vakantiedagen en de tijdvakken daarvan. De minister attendeert vervolgens hierop op de vorenaangehaalde plaats in de m.v.a.: '... Daar komt bij, dat het ingevolge art. 1638gg de werkgever is, die het tijdstip van aanvang van de vakantie vaststelt. Wil

43

deze dus niet dat vakantie wordt overgespaard, dan zal hij jaarlijks een vakantie moeten vaststellen (bijv. een fabrieksvakantie). Maakt hij van die bevoegdheid geen gebruik, dan is er geen reden de arbeider tot het jaarlijks opnemen van vakantie te dwingen ...'. Het onder 19 aangehaalde arrest van Uw Raad benadrukt het belang dat aan de vaststelling een behoorlijk overleg ten grondslag ligt.

28 Ik wijs in dit verband nog op art. 1638ff BW, waarin desverlangd de werkgever verplicht wordt de werknemer over elk jaar vakantie gedurende een aldaar nader bepaalde periode tenminste aaneengesloten te verlenen (zie hierbij art. 1638gg lid 2 BW omtrent het tijdvak waarin deze vakantie zoveel mogelijk moet worden verleend). Vgl. m.v.t., zitting 1962–1963 - 7168, stuk nr. 3, p. 6 r.k. Mond. Beh. II, 1965–1966, p. 1723 l.k., 1724 l.k., 1729/1730. Het blijkt dat men ook hier de werknemer een grote vrijheid heeft willen laten. Vgl. ook Voorstel van wet, nr. 19575, Eerste Kamer 1987–1988, stuk nr. 68 onder D (vgl. 25 hierboven).

29 In dit verband laat zich een regeling die tot opneming per kalenderjaar verplicht — de Ktr. en in zijn voetspoor de Rb. rekenen in hun hier besproken vonnissen per kalenderjaar — moeilijk plaatsen in het licht van het onder 24 hierboven genoemde uitgangspunt. Voor opneming van vakantie komen immers in beginsel slechts verdiende vakantiedagen in aanmerking en daarmee niet de dagen die in een kalenderjaar na de zomervakantie zijn (of nog moeten worden) verdiend. Het past ook niet bij de aan de werknemer hier in beginsel gegunde vrijheid, zoals onder 27 en 28 hierboven bleek.

30 Gelet op het vorenstaande, kom ik tot de conclusie dat in het wettelijk stelsel het opzamelen van vakantiedagen in beginsel een open kwestie is. Ze worden in dat stelsel noch per jaar berekend, noch moeten ze — buiten de hierboven besproken gevallen — in beginsel per jaar (kalender-, dienst- of vakantiejaar) worden opgenomen. Een andere regeling geldt voor ambtenaren: vgl. art. 22 e.v. ARAR (S en J 43-II 485, p. 24 e.v. resp. p. 287 e.v.), in het bijzonder in dit verband de art. 29 en 30c, en art. 21 e.v.

Arbeidsovereenkomstenbesluit (art. 28 en 28d).

31 De verjaringsregeling van art. 1638ll lid 1 BW voorkomt nu, dat dit zou kunnen leiden tot een te hoog oplopende cumulatie van niet opgenomen vakantiedagen (vgl. hierbij derde alinea HR 4 mei 1979, NJ 1979, 503), m.nt. PAS en Bots, AA 1987 (jrg. 36), Katern 23, p. 911); aldus met name de minister in zijn reeds hierboven onder 24, 26 en 27 aangehaalde betoog in de m.v.a. Hij tekent aan: '... Men bedenke daarbij echter, dat ten gevolge van de verjaring de aanspraken in feite nooit verder kunnen oplopen dan tot tweemaal het jaarlijkse aantal vakantiedagen ...'. Vgl. HR 25 sept. 1981, NJ 1982, 133 (m.nt. PAS), AA 1982 (jrg. 31), p. 700 e.v. (m.nt. Van Osch). Het gaat hier over opname in natura. De aanspraak tot vergoeding in geld van niet opgenomen vakantiedagen ontstaat eerst (art. 1638kk BW) bij het einde van de dienstbetrekking (art. 1638ii BW), afgezien van het geval voorzien in art. 1638gg lid 4 BW. 32 In het licht van het voorgaande past niet de gedachte dat daarbij dan toch weer mede een rol zou spelen in welk jaar (vgl. 30 hierboven) de werknemer vakantiedagen zou hebben overgespaard, dat wil zeggen minder zou hebben opgenomen dan hij in dat jaar had verdiend.

33

44

In dit doorlopende systeem van opbouw van vakantiedagen zal dan ook — als men het zo wil zeggen — opneming van vakantiedagen aan de eerst verworven nog niet opgenomen vakantiedagen toegerekend moeten worden.

34 In dit opzicht sluit deze oplossing aan bij het beginsel van art. 1435 lid 2 BW (art.

60106013 NBW). Zie onder 16 hierboven. Het artikel is niet toepasselijk. In het stelsel past niet dat de werkgever anders zou kunnen verklaren (vgl. art. 1432 BW) noch dat het belang van de werkgever anders zou vergen (art. 1435 lid 1). Vgl. voor een soortgelijke gedachte met betrekking tot huur- en loontermijnen — maar in dat geval is art. 1435 BW in beginsel wel toepasselijk — Asser-Rutten 4, I (1981), p. 343/344; AsserHartkamp 4, I (1984), nr. 250, p. 171. Anders Hofman-Drion-Wiersma (1959), p. 324 noot 2.

35 Wel grijpt de verjaringsregeling in art. 1638ll lid 1 BW op andere wijze in dit doorlopende systeem — rekening-courant, als men wil — in, nl. doordat het bij beroep daarop als verjaard afsnijdt pretenties, die inhouden dat het aantal door de werkgever opgegeven door de werknemer niet-opgenomen totaal aantal vakantiedagen niet deugt, voorzover daaraan ten grondslag ligt de stelling dat een meer dan twee jaren geleden wel verdiende vakantiedag niet in de rekening is opgenomen dan wel meer dan twee jaren geleden ten onrechte een dag als opgenomen vakantiedag is afgeboekt.

36 Hier geldt het vooropgestelde doel van art. 1638ll BW, zoals in de m.v.t., zitting 1962– 1963 - 7168, stuk nr. 3, p. 9 r.k. verwoord: '... Het is wenselijk, dat geschillen, welke met vakantie verband houden, binnen een betrekkelijk korte tijd tot oplossing worden gebracht ...'. Vgl. HR 25 sept. 1981, NJ 1982, 133 (m.nt. PAS).

37 Het hierboven uiteengezette verrekeningsstelsel dat door werkgever en werknemer steeds kan worden gecontroleerd, sluit het beroep op zodanige verjaring niet uit.

38 Gezien het hierboven onder 5 aangetekende, doet zich i.c. echter zodanig geval niet voor.

39 Ik acht derhalve het cassatiemiddel, voor zover daarin voormeld betoog begrepen kan worden geacht, gegrond.

40 Zoals onder 23 hierboven aangetekend, liet ik nog buiten beschouwing, dat i.c. tussen pp. een CAO van kracht is.

41 De Ktr., die over kalenderjaren spreekt, en de Rb., die dit vonnis heeft bekrachtigd, hebben in dit verband de CAO niet genoemd.

42

45

Het is ook daarom onwaarschijnlijk, dat de CAO bij het oordeel een rol heeft gespeeld, omdat de CAO niet over een kalenderjaar maar over een vakantiejaar spreekt volgens pp. Zie onder 12 hierboven.

43 Ofschoon in de conclusie van repliek als produktie aangekondigd, bevond deze zich niet in het overgelegde dossier.

44 Het beroep op de CAO is ook meer in het kader van het onder 11 (en 13) hierboven besproken verweer van Bussink gedaan dan in het kader van de onderhavige verjaringskwestie.

45 Nu de betrokken CAO, naar uit door mij ingewonnen inlichtingen bij de Loontechnische Dienst te 's-Gravenhage is gebleken, nimmer algemeen verbindend was en is verklaard, kan Uw Raad bij het ontbreken van beroep daarop in dit verband in de feitelijke instanties dit verweer op vorenbesproken gronden tevens ten principale afdoen.

46 Gezien het aangetekende onder 19 hierboven, betreft dit laatste ook het hierboven onder 11–13 vermelde verweer.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis van de Rb. te Amsterdam van 30 juli 1986 en van het daarbij bekrachtigde vonnis van de Ktr. te Amsterdam van 19 april 1985 voor zover betreffende de vordering tot vergoeding van de 17 nietopgenomen vakantiedagen met de bij conclusie van repliek gevorderde wettelijke rente daarover, waarna Uw Raad over deze vorderingen ten principale recht kan doen overeenkomstig het hierboven onder 5, 45 en 46 aangetekende met veroordeling van verweerder in cassatie in de kosten van alle instanties.

Noot Naar boven Auteur: P.A. Stein Om de kwestie waaromtrent door de HR uitspraak moest worden gedaan tot eenvoudige proporties terug te brengen, wil ik veronderstellen dat er een werknemer is die ieder jaar recht op drie weken vakantie heeft; die in 1975 in dienst is getreden en 10 jaar later aan de dienstbetrekking een einde maakt. In 1975 heeft hij slechts twee weken vakantie genomen, terwijl hij recht heeft op drie; in de daaropvolgende jaren nam hij telkens drie weken vakantie op. Heeft hij nu, als hij in 1985 de dienst verlaat, alsnog recht op een week vakantie, overeenkomende met die welke hij in het eerste jaar niet heeft opgenomen — welke aanspraak, indien hij zich niet anders laat realiseren, volgens art.

1638ii BW in een geldvordering wordt uitgedrukt — of zal de werkgever kunnen aanvoeren dat de aanspraak op vakantie inmiddels door verjaring is tenietgegaan? In art. 1638ll lid 1 BW wordt bepaald dat ieder vorderingsrecht tot toekenning van vakantie verjaart na verloop van twee jaar na het tijdstip waarop de aanspraak is ontstaan.

Ktr. en Rb. aanvaardden de opvatting dat de aanspraak op vakantie van de gewezen werknemer onder de geschetste omstandigheden is tenietgegaan. Zij gingen ervan uit dat de werknemer, die handelt als voormeld, ieder jaar de in dat jaar verdiende vakantie realiseert en niet telkenjare, voor zover nog aanwezig, de vakantieaanspraak van het daaraan voorafgaande jaar. De HR baseerde zijn arrest op een andere wijze van berekenen. De werknemer die in het eerste jaar van zijn dienstbetrekking de vakantie slechts gedeeltelijk heeft opgenomen, neemt in het volgend jaar de vakantie op die hij in

46

het eerste jaar verdiende en houdt zo ieder jaar een week over, welke aanspraak hij bij het einde van de dienstbetrekking alsnog geldend kan maken.

De wettelijke regeling van de vakantie bij de arbeidsovereenkomst dateert van 1966 (Wet van 14 juli 1966, Stb. 290). Door de minister van Justitie is bij de behandeling van het desbetreffende wetsontwerp als motief voor de verjaringsregeling aangevoerd, dat opbouw van vakantie over meer dan twee jaar voorkomen dient te worden (m.v.a. bij Bijl. Hand. II 7168, nr. 5, p. 6 r.k.). Dit motief, dat betrekking heeft op de werknemer die helemaal geen vakantie opneemt, acht ik voor de onderhavige kwestie niet van belang. Ondertussen mag men nog een tweede motief aanwezig achten, dat inhaerent is aan verjaring in het algemeen. Deze strekt er toe om in het belang van de debiteur (i.c. de werkgever) geschillen te voorkomen waarbij gegevens uit een ver verleden van belang zijn. Men zie Asser-Hartkamp, Verb.r. I, nr. 653. In de m.v.t. bij het eerder bedoelde wetsontwerp (nr. 3, p. 9 r.k.) wordt in aansluiting op dit motief gezegd: ‘Het is wenselijk, dat geschillen, welke met vakantie verband houden, binnen een betrekkelijk korte tijd tot oplossing worden gebracht’. Het is vooral dit tweede motief, waarmee het door de HR aangehangen systeem in strijd is. Het komt er immers op neer dat het al of niet opnemen van vakantie jaren her nog later van belang kan zijn. Dat geldt niet alleen voor de werknemer die ontslag neemt of krijgt, doch ook voor de werknemer die bijv. 10 jaar na zijn indiensttreding constateert dat hij in het eerste jaar van zijn dienstverband vakantiedagen niet heeft opgenomen. Het zijn nu juist de aan een dergelijke bewering verbonden bewijsproblemen die de wetgever geacht moet worden door de invoering van de verkorte verjaringstermijn voor vakantieaanspraken te hebben willen tegengaan.

De toerekeningsregeling van art. 1435 lid 2 BW kan voor de onderhavige kwestie niet van belang worden geacht. In dat artikel wordt bepaald dat de schuldenaar die een van de opeisbare schulden wel voldoet en een andere niet, geacht moet worden de oudste te hebben betaald, als er geen aanwijzingen zijn die met deze vooronderstelling in tegenspraak zijn. Schuldenaar zou dan hier veronderstellenderwijs de werkgever zijn die de werknemer gelegenheid geeft om vakantie op te nemen. Dat deze regeling hier niet van toepassing is, kan men opmaken uit art. 1432 BW, waarin wordt bepaald dat de schuldenaar die verscheidene schulden heeft de bevoegdheid toekomt te verklaren tot de voldoening van welke schuld hij de betaling wil doen strekken. Overgeplaatst op de onderhavige kwestie zou dat artikel de werkgever de bevoegdheid verlenen om telkens als de werknemer vakantie opneemt te verklaren welke vakantieaanspraak daardoor tenietgaat; dat is een weinig wenselijke regeling. Men zie daaromtrent de conclusie OM (Ten Kate) in de bovenstaande procedure nr. 34.

47

JAR 2009/163 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-05-2009, HD 103.005.885 Ziekte tijdens collectieve bedrijfsvakantie, Ziektedagen niet aan te merken als vakantiedagen Aflevering

2009 afl. 9

College

Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum 19 mei 2009 Rolnummer Rechter(s)

HD 103.005.885 Mr. Spoor

Mr. Slootweg Mr. Walsteijn Partijen

Houtbedrijf Arn. Parren BV te Haelen, gemeente Leudal,

appellante, advocaat: mr. R.H. van Muijen, tegen Johannes Gerardus Maria Verkoulen te Roggel, gemeente Leudal, geĂŻntimeerde, advocaat: mr. P.J.A.M. Baudoin.

Noot

Mr. dr. M.S.A. Vegter

Trefwoorden Ziekte tijdens collectieve bedrijfsvakantie, Ziektedagen niet aan te merken als vakantiedagen Regelgeving BW Boek 7 - 636; 637 Âť Samenvatting De werknemer is van 1 mei 1987 tot 22 september 2007 bij de werkgever in dienst geweest. In de periode van 25 april 2005 tot en met 4 oktober 2005 is de werknemer als gevolg van ziekte arbeidsongeschikt geweest. De werkgever heeft zijn bedrijf in de periode van 25 juli 2005 tot en met 14 augustus 2005 wegens vakantie gesloten. Hij heeft gedurende die vakantieperiode 15 dagen als vakantiedagen aangemerkt en van het verlofsaldo van de werknemer afgetrokken. In de toepasselijke cao is bepaald dat, als een werknemer voor het begin van de aaneengesloten vakantie of voor het begin van een vastgestelde collectieve snipperdag verhinderd is te werken door ziekte, zodat hij van de desbetreffende vakantie of snipperdag geen gebruik kan maken, hij deze vakantie of snipperdag op een ander tijdstip kan opnemen. De werknemer heeft uitbetaling van zijn 15 vakantiedagen gevorderd. De kantonrechter heeft zijn vordering toegewezen.

Op het hoger beroep van de werkgever overweegt het hof dat niet is gebleken dat de werknemer zijn instemming als bedoeld in art. 7:636 lid 1 BW heeft gegeven voor het als vakantiedagen aanmerken van zijn ziektedagen. Dat de cao melding maakt van de sluiting van de onderneming tijdens een reeds aan het begin van het jaar vastgelegde bedrijfsvakantie en dat de werknemer met die bedrijfsvakantie heeft ingestemd, brengt

48

niet mee dat de werknemer heeft ingestemd met het als vakantiedagen aanmerken van zijn ziektedagen tijdens de bedrijfsvakantie. Hiervoor is namelijk vereist dat de werknemer op het moment van het ingaan van de bedrijfsvakantie heeft ingestemd met het komen te vervallen van zijn vakantiedagen. Dat is in onderhavig geval niet gebeurd.

Het hof verwerpt ook de stelling van de werkgever dat de werknemer wel degelijk vakantie heeft genoten, omdat het feit dat hij zich depressief voelde en last had van spanningsklachten daaraan niet in de weg heeft gestaan. De werknemer zou ook zijn tuin hebben opgeknapt. In dit opzicht overweegt het hof dat tussen partijen niet in geschil is dát de werknemer arbeidsongeschikt was. Het doet er dan niet toe wat zijn klachten precies waren en in hoeverre hij in staat was gebruik te maken van de tijd waarin hij niet werkte.

» Uitspraak 1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 186553\CV EXPL 07-613) (...; red.)

2. Het geding in hoger beroep (...; red.)

3. De gronden van het hoger beroep (...; red.)

4. De beoordeling In principaal en incidenteel appel 4.1. Het gaat in dit geding om het volgende.

4.1.1. Verkoulen is op 1 mei 1987 bij Parren in dienst getreden. Zijn functie was laatstelijk houtbewerker/productiemedewerker met een bruto maandsalaris van € 2.493,36 exclusief toelagen. Op de arbeidsovereenkomst, die niet schriftelijk is vastgelegd, is de CAO voor de Houthandel toegepast. De arbeidsovereenkomst is na verkregen toestemming van de CWI op 22 september 2007 geëindigd.

4.1.2. Verkoulen is in de periode van 25 april 2005 tot en met 4 oktober 2005 als gevolg van ziekte arbeidsongeschikt geweest tot het verrichten van de overeengekomen werkzaamheden.

4.1.3. Parren heeft haar bedrijf in de periode van 25 juli 2005 tot en met 14 augustus 2005 wegens vakantie gesloten. Zij heeft gedurende die vakantieperiode 15 dagen als vakantiedagen aangemerkt en van het verlofsaldo van Verkoulen afgetrokken.

49

4.1.4. Artikel 32 lid 9 van de CAO voor de Houthandel bepaalt:

“Vakantie bij ziekte en ongeval

a. Indien de werknemer voor het begin van de aaneengesloten vakantie of voor het begin van een vastgestelde collectieve snipperdag verhinderd is te werken door ziekte (...), zodat hij van de desbetreffende vakantie of vaste collectieve snipperdag geen gebruik kan maken, kan hij deze vakantie of snipperdag op een ander tijdstip opnemen. (...)�.

4.1.5. Verkoulen heeft, nadat eerdere briefwisseling tussen zijn gemachtigde en Parren niet tot het door hem gewenste resultaat had geleid, in eerste aanleg gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat ten onrechte 15 ziektedagen als vakantiedagen zijn aangemerkt en dat Parren wordt veroordeeld tot restitutie van die verrekende vakantiedagen en tot betaling van een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente.

4.1.6. Nadat Parren verweer heeft gevoerd, heeft de kantonrechter in het vonnis waarvan beroep de vorderingen vrijwel volledig toegewezen. Parren is van dit oordeel in beroep gekomen.

4.2. Grief 1 is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat niet is gebleken dat Verkoulen zijn instemming als bedoeld in artikel 7:636 lid 1 BW heeft gegeven voor het als vakantiedagen aanmerken van zijn ziektedagen (tijdens de bedrijfsvakantie).

4.2.1. Parren legt aan deze grief ten grondslag dat nu een algemeen verbindend verklaarde CAO melding maakt van de sluiting van de onderneming wegens een, in overleg met de werknemers, onder wie Verkoulen, reeds aan het begin van het jaar vastgelegde, bedrijfsvakantie en de werknemer niet tegen die bedrijfsvakantie heeft geprotesteerd, de werknemer geacht moet worden uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend te hebben ingestemd met het als vakantiedagen aanmerken van ziektedagen tijdens die bedrijfsvakantie.

4.2.2. De grief faalt. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:636 lid 1 BW is het door de werkgever aanmerken van ziektedagen als, kort gezegd, bovenwettelijk toegekende verlofdagen slechts mogelijk na daartoe op het moment van het ingaan van dat verlof verkregen instemming van de werknemer. Ook in het geval Verkoulen in 2005 met de vaststelling van de bedrijfsvakantie door Parren heeft ingestemd (dit heeft Verkoulen bestreden), volgt daar niet diens instemming uit dat eventuele ziektedagen tijdens die bedrijfsvakantie als vakantiedagen worden aangemerkt. Zo dat wel het geval zou zijn geweest, zou dit Parren overigens evenmin hebben kunnen baten nu dat zou neerkomen op een vooraf gegeven en daardoor betekenisloze instemming. De bepalingen uit de CAO brengen hierin geen verandering, zodat ook grief 2 in zoverre faalt. De kantonrechter

50

heeft terecht geoordeeld dat Verkoulen die instemming niet heeft gegeven, nu van die instemming niet is gebleken.

4.3. Grief 2 is voorts gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat evenmin sprake is van een schriftelijke overeenkomst tussen partijen als bedoeld in artikel 7:637 lid 2 BW.

4.3.1. De grief komt er op neer dat de CAO voor de Houthandel in de plaats komt van het vereiste van een schriftelijke overeenkomst tussen partijen, waarbij Parren verwijst naar de door haar bij grief 1 gegeven toelichting. Die grief en de daarbij gegeven toelichting treft evenwel geen doel, zoals het hof hiervoor heeft overwogen. Er bestaat geen grond om aan het enkele gegeven dat de CAO voor de Houthandel melding maakt van een bedrijfsvakantie en uit het feit dat de werknemers met die bedrijfsvakantie hebben ingestemd de conclusie te verbinden dat Verkoulen ook de in artikel 7:637 lid 2 bedoelde instemming heeft gegeven, dan wel dat (mede bezien de eisen van goed werknemerschap) de werknemer geen beroep toekomt op het ontbreken van een schriftelijke instemming en geacht moet worden zijn instemming te hebben verleend. De grief faalt derhalve reeds op die grond en behoeft verder geen beoordeling.

4.4. Met grief 3 klaagt Parren erover dat de kantonrechter de betekenis van artikel 32 lid 9 van de CAO heeft miskend. Deze bepaling impliceert, zo oordeelde de kantonrechter, dat de werknemer die als gevolg van ziekte verhinderd is om te werken, tevens verhinderd is om van zijn vakantie gebruik te maken. Parren stelt zich op het standpunt dat de CAO onderscheid maakt in gradaties van ziekte en dat eerst dan gesproken kan worden van “geen gebruik maken van vakantie” indien de werknemer als gevolg van zijn ziekte niet meer in staat is naar eigen inzicht invulling te geven aan zijn vrije tijd. Dat is alleen het geval indien de werknemer in redelijkheid bezien en alle omstandigheden in aanmerking genomen niet vrij over zijn eigen tijd heeft kunnen beschikken. In het geval van Verkoulen deed die situatie zich niet voor. Het enkel hebben van een depressief gevoel en spanningsklachten brengen niet met zich dat daardoor een werknemer geen gebruik zou kunnen maken van een vakantie. Aldus Parren.

4.5. Het hof oordeelt als volgt.

4.5.1. De grief komt er op neer dat een werknemer, die ziek wordt voor het begin van een aaneengesloten vakantie, slechts dan ingevolge artikel 32 lid 9 van de CAO zijn aanspraak op die vakantie behoudt, indien zijn ziekte hem verhindert om feitelijk van de vakantiedag gebruik te maken.

4.5.2. Het hof verwerpt de grief reeds op de grond dat een dergelijke regeling niet in voornoemde bepaling is te lezen. De tekst: “indien de werknemer voor het begin van de aaneengesloten vakantie (...) verhinderd is te werken door ziekte (...), zodat (cursivering hof) hij van de desbetreffende vakantie (...) geen gebruik kan maken” maakt door het gebruik van “zodat” duidelijk dat arbeidsongeschiktheid door ziekte voor de toepassing van de CAO zonder meer tot gevolg heeft dat de werknemer van zijn recht op vakantie geen gebruik kan maken.

51

4.5.3. Deze bepaling strookt ook met het wettelijk systeem. Vakantie houdt in het arbeidsrecht de vrijstelling in van de werknemer van diens verplichting om de overeengekomen arbeid te verrichten. De door Parren gestelde vraag naar de wijze van invulling van die vakantiedag is rechtens niet relevant. De werknemer die door ziekte arbeidsongeschikt tot werken wordt, behoudt ingevolge het bepaalde in artikel 7:629 BW zijn aanspraak op loon. Hij hoeft in beginsel geen verlofdag op te nemen en hij maakt dan van zijn vakantierechten geen gebruik. De bepaling van artikel 32 lid 9 CAO sluit op dit wettelijk systeem aan.

4.5.4. In de toelichting op de derde grief en in grief 6 (door Parren kennelijk bij vergissing als tweede grief 5 aangeduid) klaagt Parren voorts over het door de kantonrechter passeren van haar bewijsaanbod, met name het aanbod te bewijzen dat Verkoulen in staat was om de bedrijfsvakantie naar eigen inzicht te gebruiken door in die tijd zijn tuin op te knappen. Het hof verwerpt dit bewijsaanbod, nu de vraag naar het al dan niet naar eigen inzicht kunnen inrichten van de vakantie rechtens niet relevant is en het bewijsaanbod (maar ook hetgeen overigens te bewijzen is aangeboden) ziet op feiten die niet tot een ander oordeel kunnen leiden. Relevant is slechts dat Verkoulen tijdens de bedrijfsvakantie door ziekte arbeidsongeschikt was. Dit is tussen partijen niet in geschil, zoals Parren in de toelichting op grief 3 nog eens heeft benadrukt.

4.5.5. Hetgeen overigens in grief 3 is aangevoerd kan niet tot een andere beslissing leiden en behoeft derhalve geen nadere beoordeling. De grieven 3 en 6 falen.

4.6. Ook grief 4 faalt nu die grief is gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt dat de werkgever het recht heeft om ziektedagen eenzijdig aan te wijzen als verplichte vakantiedagen voor zover het gaat om de zogenoemde bovenwettelijke vakantiedagen.

Een dergelijk recht kan slechts worden ontleend aan een daartoe met de werknemer gesloten schriftelijke overeenkomst die evenwel ontbreekt.

4.7. Met grief 5 komt Parren op tegen de toewijzing van de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten ad â‚Ź 300,= (exclusief BTW) en van de proceskosten.

4.7.1. Parren voert daartoe het volgende aan.

Voor toewijzing van de buitengerechtelijke kosten bestaat geen grond, omdat de buitengerechtelijke werkzaamheden beperkt zijn gebleven tot het sturen van een enkele (herhaalde) stellingname, voorts onduidelijk is gebleven voor welke werkzaamheden vergoeding wordt gevorderd en omdat Verkoulen zelf geen kosten heeft gemaakt.

4.7.2. Het hof verwerpt de grief. De bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg overgelegde brieven van FNVBouw van 7 november 2005, 25 januari 2006 en van 18 augustus 2006 zijn gericht op het buiten rechte bereiken van een oplossing en zijn, mede gezien de inhoud daarvan, niet te beschouwen als een enkele herhaalde aanmaning.

Verkoulen heeft onbetwist door Parren gesteld dat de aan die werkzaamheden verbonden

52

kosten voor zijn rekening komen voor zover die kosten verhaalbaar zijn op de tegenpartij. Gelet op de overgelegde brieven bestaat voldoende zicht op de omvang van de gemaakte kosten, die naar het oordeel van het hof redelijk zijn. Parren heeft dan ook onvoldoende belang bij een “zichtbare juridisch toetsbare specificatie terzake” die buitengerechtelijke werkzaamheden. Het hof ziet geen grond om de gevraagde vergoeding bovenmatig te achten.

4.8. Nu de grieven in principaal appel falen wordt Parren veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep aan de zijde van Verkoulen gemaakt.

4.9. Verkoulen heeft in de memorie van antwoord zijn eis aangevuld. Hij heeft er op gewezen dat het dienstverband op 22 september 2007 is geëindigd, zodat Verkoulen aanspraak heeft op vergoeding van zijn opgebouwde maar in verband met zijn ziekte niet genoten 15 vakantiedagen.

Verkoulen heeft zijn eis vermeerderd door thans ook betaling te vorderen van de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW over die vergoeding. Tevens vordert Verkoulen de wettelijke rente over die verhoging en over de vergoeding voor de niet genoten vakantiedagen.

4.10. Parren heeft daartegenover aangevoerd dat zij het tegoed aan vakantiedagen op 30 oktober 2007 gelijk met de loonronde van oktober 2007 aan Verkoulen heeft uitbetaald.

4.11. Het hof stelt voorop dat, ingevolge artikel 7:641 BW in verbinding met artikel 7:625 BW, op Parren bij het einde van de arbeidsovereenkomst op 22 september 2007 de verplichting rustte tot het binnen drie dagen uitbetalen van een bedrag gelijk aan het loon over de vakantieaanspraak van 15 dagen. Gelet evenwel op:

– de brief van de gemachtigde van Verkoulen van 20 september 2007, waarin Verkoulen aan Parren een termijn stelt van 10 dagen voor het “bijschrijven van het verloftegoed”, zulks naar aanleiding van de veroordeling van Parren tot restitutie van voormelde vakantiedagen; – de reactie van de gemachtigde van Parren bij brief van 2 oktober 2007 met de mededeling dat Parren als gevolg van het inmiddels beëindigen van de arbeidsovereenkomst zal overgaan tot uitbetaling van het tegoed (in plaats van de verzochte bijschrijving daarvan) gelijk met de salarisafrekening van oktober 2007 en – de feitelijke betaling van de vergoeding eind oktober 2007

kan niet geoordeeld worden dat Parren niet tijdig heeft betaald. De gevraagde wettelijke verhoging wordt afgewezen. Voor toewijzing van wettelijke rente daarover en over de verschuldigde vergoeding zelf bestaat derhalve evenmin grond.

53

4.12. Parren wordt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van Verkoulen gemaakt. Nu uit het voorgaande volgt dat de vermeerderde eis wordt afgewezen, wordt Verkoulen wel veroordeeld in de kosten die Parren terzake de eiswijziging in appel heeft gemaakt.

5. De uitspraak Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Parren in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Verkoulen tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 251,= aan verschotten en € 632,= aan salaris advocaat;

wijst het meer of anders in hoger beroep door Verkoulen gevorderde af;

veroordeelt Verkoulen in de proceskosten van de eiswijziging in hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Parren tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 316,= aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest voor wat de proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.

» Noot Concurrentiebeding, boetebeding, studiekostenbeding, vakantie en ziekte Concurrentiebeding

Schriftelijkheidsvereiste en verlengen tijdelijk contract

Zoals bekend moet een concurrentiebeding schriftelijk worden overeengekomen, wil het rechtsgeldig zijn. Geruime tijd is gedacht dat dit betekende dat het concurrentiebeding moest zijn neergelegd in een individueel, door de werknemer te ondertekenen geschrift, zoals een arbeidsovereenkomst of een brief, omdat dan in elk geval duidelijk was dat de werknemer van de inhoud van het beding had kennisgenomen. In het arrest Philips/Oostendorp (JAR 2008/113) heeft de Hoge Raad echter overwogen dat aan het schriftelijkheidsvereiste ook is voldaan als de werknemer een arbeidsovereenkomst of brief heeft ondertekend, waarin wordt verwezen naar bijgevoegde arbeidsvoorwaarden waarin een concurrentiebeding is opgenomen. Het is dan niet nodig dat de arbeidsovereenkomst of brief specifiek naar het concurrentiebeding verwijst. Ook is het niet nodig dat de arbeidsvoorwaardenregeling voor akkoord wordt getekend. De bijlage

54

moet echter wel schriftelijk worden bijgevoegd.Dit arrest roept wel wat vragen op. Eén daarvan is of een verwijzing naar digitale arbeidsvoorwaarden ook is toegestaan. Het lijkt me dat dit vooralsnog niet het geval is, al valt niet uit te sluiten dat een digitale tekst ook op enig moment wordt aangemerkt als een schriftelijke tekst. Ook als dat zou gebeuren, moet wel nog steeds komen vast te staan dat op het moment van het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst of brief waarin naar de arbeidsvoorwaardenregeling wordt verwezen, die regeling inderdaad een concurrentiebeding bevatte en de werknemer daar kennis van heeft kunnen nemen. In de praktijk kan dat nog lastig zijn omdat digitale informatie gemakkelijk veranderd kan worden. Het is dan toch weer nodig om de regeling met concurrentiebeding uit te printen.

Over een digitaal concurrentiebeding is bij mijn weten nog geen rechtspraak. Een vraag die de laatste tijd wel steeds vaker aan de orde komt in de rechtspraak is of het nodig is om een concurrentiebeding expliciet opnieuw overeen te komen bij de verlenging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Kantonrechters blijken hier verschillend over te denken. De kantonrechter te Eindhoven (JAR 2009/134) kreeg de situatie voorgelegd waarin een werknemer een arbeidsovereenkomst had ondertekend met daarin een concurrentiebeding en een relatiebeding. Deze arbeidsovereenkomst werd na een jaar verlengd met nog een jaar. De werknemer kreeg bij die gelegenheid een brief met daarin de volgende tekst:“Van toepassing zijn de afspraken welke gemaakt zijn in uw arbeidsovereenkomst van 8 juni 2005” (de eerste arbeidsovereenkomst).

Deze brief heeft de werknemer voor akkoord getekend. Nog weer een jaar later is de arbeidsovereenkomst stilzwijgend verlengd en daarna overgegaan in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Begin 2009 heeft de werknemer zijn arbeidsovereenkomst opgezegd. Vervolgens is een geschil ontstaan over de rechtsgeldigheid van het concurrentiebeding. De kantonrechter heeft in dit opzicht geoordeeld dat het concurrentiebeding zijn werking heeft verloren, omdat in de brief waarmee de eerste arbeidsovereenkomst was verlengd, niet meer stond dan dat de afspraken die in de arbeidsovereenkomst van 8 juni 2005 waren gemaakt, van toepassing bleven, en er geen geschrift was bijgevoegd waarin het concurrentiebeding was opgenomen. De rechter vond het onvoldoende, voor het kunnen aannemen van rechtsgeldigheid van het concurrentiebeding, dat was bevestigd dat de eerder gemaakte afspraken van kracht bleven.

Formeel gesproken is dit een juiste benadering. De eerste arbeidsovereenkomst was geëindigd en er was een nieuw contract aangegaan. Dan gelden dus de regels die van toepassing zijn bij het aangaan van elk contract. Voor het aangaan van een concurrentiebeding is de regel dat dit schriftelijk moet gebeuren, althans dat de regeling waarin het concurrentiebeding staat schriftelijk moet worden bijgevoegd. Dat was niet gebeurd. Puur kijkend naar de voorwaarden voor totstandkoming van een contract is de redenering van de kantonrechter dus kloppend. De redenering past bij een contractuele benadering van de arbeidsovereenkomst.

Aan de andere kant is ook het standpunt verdedigbaar dat het in een kwestie als deze gaat om een uitleg van wat is overeengekomen. Voor de werknemer was het waarschijnlijk glashelder dat alle gemaakte afspraken hetzelfde bleven, dus ook de afspraak over het concurrentiebeding. De brief waarbij de arbeidsovereenkomst werd verlengd, wordt in een dergelijk geval niet zozeer gezien als een nieuw contract, maar als een voortborduren op de eerdere arbeidsovereenkomst. De kantonrechter overwoog voorts dat het tussen partijen overeengekomen relatiebeding wel geldig is gebleven. Een

55

relatiebeding zou namelijk geen concurrentiebeding zijn. Deze redenering vind ik onnavolgbaar. Het standpunt in de literatuur en rechtspraak is bijna unaniem dat een relatiebeding een concurrentiebeding is. Ook een relatiebeding beperkt een werknemer immers in zijn bevoegdheid om na het einde van de arbeidsovereenkomst “op zekere wijze werkzaam te zijn” (art. 7:653 lid 1 BW), namelijk om werkzaam te zijn voor bepaalde relaties.

Een enigszins vergelijkbare uitspraak als die van de Kantonrechter Eindhoven is gedaan door de Kantonrechter Utrecht (JAR 2009/99). Ook in die zaak ging het om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die vervolgens verlengd werd, althans werd omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Bij die omzetting hebben partijen een aantal aanvullende afspraken gemaakt over verhoging van het salaris, doorbetaling van loon tijdens ziekte, het aantal te werken uren in verband met de opbouw van extra vakantiedagen en de functiebenaming. De overeenkomst waarin deze afspraken zijn vastgelegd, is niet door de werknemer ondertekend. Wel is aan de afspraken uitvoering gegeven. De werknemer vertrekt vervolgens, enige tijd later, naar de concurrent.

De kantonrechter is van oordeel dat het concurrentiebeding niet rechtsgeldig is overeengekomen. Volgens de kantonrechter is de arbeidsovereenkomst niet stilzwijgend/zonder tegenspraak voortgezet. Er is namelijk opnieuw onderhandeld over verschillende arbeidsvoorwaarden en er is een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten.

Daarin had dan ook opnieuw een concurrentiebeding moeten worden opgenomen.

Datzelfde geldt volgens deze rechter – terecht – ook voor het relatiebeding. Deze rechter maakt dus geen verschil tussen concurrentiebeding en relatiebeding.

De Kantonrechter Utrecht lijkt te suggereren dat, als de arbeidsovereenkomst stilzwijgend was voortgezet, het concurrentiebeding wel geldig was gebleven. Kennelijk is het idee dat er dan geen nieuwe arbeidsovereenkomst wordt gesloten. Het is echter de vraag of dat juist is, omdat er ook in dat geval sprake is van een tweede arbeidsovereenkomst, na afloop van het eerste tijdelijke contract. De Kantonrechter Eindhoven volgend zou ook dan het concurrentiebeding opnieuw overeengekomen moeten worden. Als je uitgaat van een uitleg van wat is overeengekomen, lijkt me echter dat een werknemer, van wie de arbeidsovereenkomst stilzwijgend wordt verlengd, er zonder meer van uitgaat dat de eerder gemaakte afspraken van toepassing blijven, ook de afspraak over het concurrentiebeding.

Ook in de oudere rechtspraak zijn verschillende opvattingen terug te vinden. Zo vond de Rechtbank Rotterdam dat bij stilzwijgende voortzetting of omzetting van een tijdelijk contract in een vast contract, een concurrentiebeding van toepassing blijft (JAR 2007/202). Het Hof Amsterdam vond, al in 1998 (JAR 1998/125), dat, als na een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt aangegaan, het concurrentiebeding opnieuw moet worden overeengekomen. De werkgever had in deze zaak de werknemer als volgt bericht:“Het doet mij een genoegen U te kunnen feliciteren met het volbrengen van Uw proefperiode welke was aangevangen op 20 november 1992 en beëindigd is op 19 mei 1993. Uw contract zal worden voortgezet in een dienstverband voor een periode van onbepaalde tijd.”

56

Het hof leidde hieruit af dat er daadwerkelijk een nieuw contract was overeengekomen, zodat ook het concurrentiebeding opnieuw had moeten worden vastgelegd. Ook het hof suggereerde dus dat, als de arbeidsovereenkomst stilzwijgend zou zijn verlengd, dit mogelijk anders was geweest. De Rechtbank Amsterdam ten slotte oordeelde dat, nu niet was komen vast te staan dat de werknemer een concurrentiebeding had ondertekend toen zijn arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werd omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd, niet rechtsgeldig een concurrentiebeding was overeengekomen (JAR 2009/87). De werkgever had een kopie van bijlage overgelegd met een concurrentiebeding met een handtekening daarop van de werknemer, maar de werknemer betwistte dat hij dat stuk had ondertekend en het origineel was niet meer voorhanden. De rechtbank vond dat te weinig bewijs, temeer nu er ook nergens naar een bijlage werd verwezen, zodat onduidelijk was waar die vandaan kwam.Op basis van deze uitspraken kan worden geconcludeerd dat, als op de één of andere manier na een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt aangegaan of een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, een werkgever er goed aan doet om een concurrentiebeding opnieuw overeen te komen of uitdrukkelijk te bepalen dat alle eerder gemaakte afspraken, waaronder die over het concurrentiebeding, van kracht blijven. Het concurrentiebeding moet dan ook bijgevoegd worden. Alleen als sprake is van daadwerkelijke stilzwijgende verlenging, dus een contract gewoon doorloopt en niet opnieuw wordt afgesloten, kan wellicht worden aangenomen dat het concurrentiebeding ook van kracht is gebleven. Deze rechtspraak is mijns inziens goed te verdedigen. Wordt een nieuw contract gesloten, dan moet aan het schriftelijkheidsvereiste voldaan worden. Was het schriftelijkheidsvereiste er niet, dan zou op basis van het Haviltex-criterium kunnen worden geconcludeerd dat een werknemer, aan wie is bevestigd dat eerder gemaakte afspraken van kracht bleven, er redelijkerwijs vanuit moest gaan dat dit ook gold voor het concurrentiebeding. Het Haviltex-criterium wordt echter in zekere zin opzij gezet door het schriftelijkheidsvereiste. Uitleg van gemaakte afspraken volstaat niet om de rechtsgeldigheid van een concurrentiebeding aan te nemen, zolang niet aangetoond kan worden dat het beding schriftelijk is overeengekomen.

Zwaarder gaan drukken

Een ander heet hangijzer, met name ook sinds de AVM-arresten (JAR 2007/37 en 38), is de vraag wanneer een concurrentiebeding zodanig zwaarder is gaan drukken dat dit opnieuw overeengekomen had moeten worden. In eerdergenoemde uitspraak van de Rechtbank Amsterdam (JAR 2009/87) oordeelde de rechter dat deze situatie zich voordeed. In die zaak was een werknemer van de functie van Assistant Area Manager/Trader bij de Meelunie B.V. doorgegroeid naar Team Manager en lid van het managementteam en was het gebied waarin hij werkzaam was, uitgebreid van ZuidAmerika tot de hele wereld. De Meelunie betoogde dat dit een promotie was in de normale lijn van de carrière van de werknemer en daarom niet was te zien als een functiewijziging waardoor het concurrentiebeding zwaarder was gaan drukken. De rechtbank vond echter dat, nu de werknemer was doorgegroeid van een ondersteunende commerciële binnendienstfunctie zonder ondergeschikten of eigen inkoop- of verkoopverantwoordelijkheid naar een managementfunctie waarbij hij leiding gaf aan 11 medewerkers en wereldwijd verantwoordelijk was voor de handel in proteïnes, er wel degelijk sprake van een ingrijpende functiewijziging. De rechtbank liet in het midden of deze functiewijziging ook het gehele of gedeeltelijk verval van het concurrentiebeding meebracht, nu toch al was geoordeeld dat het concurrentiebeding niet rechtsgeldig was omdat niet aan het schriftelijkheidsvereiste was voldaan (zie vorige paragraaf). De tweede stap van de AVM-arresten, dat wil zeggen de beoordeling of door een ingrijpende functiewijziging een concurrentiebeding ook daadwerkelijk zwaarder is gaan drukken, dus de werknemer ernstiger is gaan belemmeren om een andere werkkring te vinden, kwam

57

dus niet aan de orde. Het Hof ’s-Hertogenbosch concludeerde in een vergelijkbare zaak dat een doorgroei van een interne staffunctie naar lid van het managementteam niet zonder meer ertoe leidde dat het voor de werknemer moeilijker zou zijn ander werk te vinden (JAR 2008/12). Deze redenering lijkt ook op te gaan voor de doorgroei van Assistant Area Manager/Trader naar Team Manager. Een concurrentiebeding is niet zonder meer belemmerender voor een Team Manager dan voor een Assistant Area Manager/Trader. Het feit dat een concurrentiebeding de hele wereld is gaan beslaan in plaats van ‘alleen’ Zuid-Amerika lijkt me echter wel een duidelijk voorbeeld van een toegenomen belemmering.

Diversen

Een werknemer tekent een arbeidsovereenkomst met concurrentiebeding, maar vertrekt voor de feitelijke aanvang van de werkzaamheden. Is het concurrentiebeding van toepassing? De voorzieningenrechter oordeelt van niet, omdat de werknemer nooit werknemer is geworden in de zin van het concurrentiebeding (JAR 2009/105). Dat lijkt me een creatieve, maar wel aanvechtbare uitleg. Er zijn immers afspraken gemaakt en ook voordat een werknemer feitelijk begonnen is, kan hij concurrentiegevoelige informatie krijgen. Bovendien is in deze uitleg de gelding van het concurrentiebeding wel erg afhankelijk van de precieze formulering ervan. Een betere aanpak lijkt me om wel van rechtsgeldigheid van het beding uit te gaan, maar kritisch te toetsen of er enig te beschermen belang is van de werkgever bij handhaving van het beding. Dat belang kan er naar mijn mening alleen zijn als de werknemer daadwerkelijk concurrentiegevoelige informatie heeft verkregen en daarvan bij zijn nieuwe werkgever gebruik kan maken. De uitspraak met nummer JAR 2009/70 is ook de moeite waard omdat daarin een vergoeding is toegekend vanwege het aan het concurrentiebeding houden van een werknemer, te weten betaling van het verschil tussen het salaris en WW-uitkering.

Negen van de tien keer wordt het verzoek om toekenning van een dergelijke vergoeding verworpen, maar een enkele keer heeft een werknemer hiermee dus wel succes.

Boetebeding

Boetebedingen komen vooral in Friesland voor, zo lijkt af te leiden uit de JAR van de eerste helft van 2009. Daarin zijn uitspraken te vinden over de reikwijdte van een boetebeding van de Kantonrechter Leeuwarden en het Hof Leeuwarden. Deze uitspraken betreffen de boete van art. 7:650 BW, dus de boete die de werkgever mag stellen op overtreding van voorschriften van de arbeidsovereenkomst. De casus die aan de kantonrechter werd voorgelegd, betrof de Stichting Beheer Praktijkopleiding Bouw. Deze stichting legt aan haar werknemers een boete op van _ 50,- bij het voor de eerste keer niet tijdig inleveren van een werkbriefje, en _ 100,- bij alle volgende keren. Deze regel staat in de Informatiegids van de stichting. Naar die gids wordt verwezen in de arbeidsovereenkomst. De vraag is of deze boeteregeling rechtsgeldig is. De Kantonrechter Leeuwarden beantwoordt deze vraag bevestigend (JAR 2009/119). Ook een boetebeding moet op grond van artikel 7:650 BW schriftelijk worden overeengekomen. Evenals bij het concurrentiebeding is aan dit schriftelijkheidsvereiste voldaan als het boetebeding in een bijlage staat en deze bijlage bij de arbeidsovereenkomst is gevoegd. Aan deze voorwaarden was in onderhavige zaak voldaan. De hoogte van de boete was echter niet conform artikel 7:650 BW, omdat deze meer betrof dan een half dagloon per week, hetgeen volgens artikel 7:650 BW het maximum is bij werknemers die het minimumloon of minder verdienen. De rechter matigde de boete daarom tot _ 25,-.In de zaak die aan het Hof Leeuwarden werd

58

voorgelegd (JAR 2009/164) ging het om een boete van _ 25.000,- wegens het tot vijf keer toe overtreden van een overeengekomen geheimhoudingsbeding. Juridisch gezien is het aardig dat het hof, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis, concludeert dat de boete wegens schending van het geheimhoudingsbeding onder artikel 7:650 BW valt, anders dan de boete bij een concurrentiebeding, zie HR 4 april 2003, JAR 2003/107. De bestemming van de boete moet dus worden vermeld, de boete mag niet ten voordele van de werkgever strekken en de boete mag niet meer zijn dan een half dagloon per week. Afwijking hiervan is mogelijk met werknemers die meer verdienen dan het minimumloon. De vraag was nu of er sprake is van afwijking als een geheimhoudingsbeding met boete schriftelijk is overeengekomen of dat expliciet moet worden vermeld dat wordt afgeweken van de hoofdregels van 7:650 BW. De rechtbank had geoordeeld dat expliciete afwijking nodig was, maar het hof vindt dat de afwijking al besloten ligt in het boetebeding. Daarnaast hoeft niet nog een keer te worden vermeld dat van de regels van artikel 7:650 BW wordt afgeweken. Het hof veroordeelt de werknemer vervolgens tot betaling van het gevorderde bedrag.

Bedingen inzake studiekosten

Een onderwerp waarover steeds meer rechtspraak verschijnt, betreft het al dan niet moeten terugbetalen van opleidings- of scholingskosten. In een tijdsgewricht waarin steeds vaker wordt gesproken over het belang van scholing en waarin het hebben gezorgd voor voldoende opleiding door de werkgever reden kan zijn voor betaling van een lagere ontslagvergoeding, wint dit onderwerp aan betekenis. Op het studiekostenbeding zijn geen wettelijke regels van toepassing, los van het algemeen verbintenissenrecht, dus in beginsel zijn partijen vrij om af te spreken wat zij willen.

Door rechters worden studiekostenbedingen echter veelvuldig gematigd, gewijzigd of geheel of gedeeltelijk tenietgedaan, in de regel onder verwijzing naar het goed werkgeverschap en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (6:248 lid 2 BW).Uitgangspunt bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van een studiekostenbeding is een arrest van de Hoge Raad uit 1983 (NJ 1983/796 – Muller Zeesleepdienst/Van Opzeeland), waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat een beding tot terugbetaling van loon in geval van beëindiging van een dienstbetrekking dadelijk na de voltooiing van de studie rechtsgeldig is, mits:1. wordt vastgesteld over welke periode de werkgever baat zal hebben bij de door de werknemer opgedane kennis en de terugbetalingsverplichting vermindert naar evenredigheid van die periode (dus een glijdende schaal bevat); 2. de terugbetalingsverplichting duidelijk aan de werknemer uiteengezet is;3. het initiatief voor het ontslag niet bij de werkgever ligt (dit kan onder omstandigheden anders zijn).

Een zaak die werd voorgelegd aan de Kantonrechter Haarlem (JAR 2008/303) struikelde deels op punt 2: aan de werkneemster, een incassomedewerkster bij een deurwaarderskantoor, was niet duidelijk uitgelegd wat de werkgever bedoelde met het moeten terugbetalen van “verzuimuren”. Wel moest de werkneemster lesgeld, literatuurkosten en reiskosten terugbetalen van _ 5.062,15 (de totale vordering bedroeg bijna _ 18.000,-).De vordering die de Rabobank tegen een ex-trainee account manager had ingesteld, liep stuk op het feit dat volgens de Rabobank-CAO alleen de kosten voor een “carrièregerichte opleiding” hoefden te worden terugbetaald. De trainee-opleiding die de werknemer ging volgen, was volgens de kantonrechter geen carrièregerichte opleiding, maar een opleiding voor aanstaande en nieuwe personeelsleden die op hun werkzaamheden bij de werkgever moesten worden voorbereid (JAR 2009/137). Het lijkt mij dat een dergelijke opleiding wel degelijk carrièregericht kan zijn, maar de kantonrechter oordeelde dus anders.De Kantonrechter Amersfoort wees een vordering

59

tot terugbetaling van studiekosten af omdat het inkomen van de werknemer in dat geval tot onder het minimumloon zou dalen en de werkgever zelf het initiatief tot het ontslag had genomen (JAR 2009/132).Het blijkt dus nog niet zo eenvoudig om studiekosten terug te krijgen. Het studiekostenbeding moet heel duidelijk zijn geformuleerd, het initiatief tot ontslag moet in beginsel niet bij de werkgever hebben gelegen, er moet geen onevenredigheid zijn tussen de belangen van werkgever en werknemer. Dat laatste is er al snel als een werknemer een opleiding heeft moeten doen op verzoek van de werkgever en zich na afloop van het dienstverband met een hoge vordering, vaak meerdere maandsalarissen, geconfronteerd ziet. Geldt vorenstaande ook voor advocaten? Mogen advocatenkantoren de kosten van de beroepsopleiding terugvorderen en van de VSOcursussen? In de richtlijn arbeidsvoorwaarden stagiaires van de Orde is hierover het volgende te lezen: “Voorzover niet uitdrukkelijk anders is overeengekomen, blijven de cursuskosten verbonden aan de Beroepsopleiding advocatuur ten laste van de stagiaire” en “de kosten van de overige opleidingsmaatregelen, waaronder VSO-cursussen, komen ten laste van de werkgever.” Deze richtlijn is echter niet bindend. Ook advocaten kunnen dus verplicht worden opleidingskosten terug te betalen, bijvoorbeeld als zij zelf ontslag nemen. In principe is dan ook rente verschuldigd over die opleidingskosten, zelfs als die _ 100,- bedraagt. Ter lering en ter vermaak verwijs ik u naar JAR 2009/135, waarin een patroon van zijn ex-stagiaire een bedrag van _ 100,- vorderde en de ex-stagiaire in reconventie schadevergoeding vorderde wegens het gedrag van zijn patroon. Een zeer geïrriteerde Kantonrechter Coenegracht wijst beide vorderingen af met een diepe zucht over gebrek aan professionaliteit en een boterberg op het hoofd van beide advocaten.

Vakantie en ziekte

Over de samenloop van ziekte en vakantie is op 20 januari 2009 een belangrijk arrest gewezen door het Europese Hof, namelijk in de zaak Schultz (en Stringer), JAR 2009/58.

Het arrest gaat in de eerste plaats om de Britse werkneemster, Stringer, die tijdens haar ziekteverlof vakantiedagen wilde opnemen. Waarschijnlijk zou zij dan een hoger loon ontvangen dan wanneer het ziekteverlof betrof en kennelijk zou ze de vakantiedagen niet op een andere manier uitbetaald krijgen. De Engelse rechter vraagt het EG-Hof of een nationale regeling mag bepalen dat tijdens ziekteverlof geen vakantiedagen mogen worden opgenomen.Het HvJ EG oordeelt dat een nationale regeling dit inderdaad mag bepalen, maar alléén als de betrokken werknemer de mogelijkheid heeft om haar/zijn vakantiedagen dan op een ander moment op te nemen.Voor het Nederlandse recht is dit niet schokkend. Naar Nederlands recht kunnen werkgever en werknemer afspreken dat ziektedagen worden aangemerkt als vakantiedagen (vgl. art. 7:637 BW), maar dan alleen waar het gaat om de bovenwettelijke dagen. De werknemer zal hier echter zelden belang bij hebben omdat hij dan min of meer ‘onnodig’ gebruik maakt van zijn vakantiedagen. Bovendien rijst dan direct de vraag of, als hij wel op vakantie kan, hij wel ziek is. In dit verband is een arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch aardig, waarin het ging om de samenloop van ziekte met een collectieve bedrijfsvakantie (JAR 2009/163). Over de collectieve bedrijfsvakantie waren afspraken gemaakt in de cao. De werkgever vond dat de werknemer, doordat hij met de cao had ‘ingestemd’, althans daaraan gebonden was, ook akkoord was gegaan met het aanmerken van zijn ziektedagen als vakantie. Het hof maakte korte metten met deze stellingname. De zieke werknemer moet individueel en kort voor de betreffende vakantie ermee akkoord gaan dat hij vakantiedagen opneemt tijdens zijn ziekte. Toepassing van de cao kan niet als een dergelijk akkoord worden gezien.De werkgever had ook aangevoerd dat de werknemer wel degelijk van zijn vakantie had genoten. Hij zou ‘slechts’ last hebben van spanningsklachten en depressieve gevoelens, maar zou wel zijn tuin hebben kunnen opknappen. Hij zou dus niet echt ziek zijn geweest, maar wel degelijk vakantie hebben gehad. Ook dit standpunt wordt door het hof verworpen. Als is vastgesteld dat een werknemer ziek is, is hij ziek, aldus het hof, en is het niet relevant wat zijn klachten precies zijn en in hoeverre hij in

60

staat is gebruik te maken van de tijd waarin hij niet werkt.Terug naar het Europese Hof. In het arrest kwam ook de vraag aan de orde of artikel 7 van de richtlijn – Richtlijn 2003/88/EG over de organisatie van de arbeidstijd – in de weg staat aan nationale regelingen die bepalen dat het recht op jaarlijkse vakantie of een financiële vergoeding hiervoor vervalt wegens ziekte of arbeidsongeschiktheid. Het hof oordeelt dat dit inderdaad het geval is, althans indien de werknemer geen mogelijkheid heeft gehad om zijn vakantiedagen daadwerkelijk op te nemen, omdat hij tot aan het einde van zijn dienstverband arbeidsongeschikt is geweest. Dit oordeel betekent dat artikel 7:635 lid 4 BW in strijd is met de richtlijn. In dit artikel staat dat een werknemer die geen arbeid verricht wegens ziekte alleen vakantie opbouwt in de laatste zes maanden waarin de arbeid niet werd verricht. Dat strookt niet met het arrest van het EG-Hof, omdat volgens dat arrest ook een zieke werknemer recht heeft op de wettelijke vakantiedagen. Bij ontslag na twee jaar arbeidsongeschiktheid moeten dus niet alleen de dagen over het laatste half jaar ziekte worden uitbetaald, maar ook over de anderhalf jaar daarvoor, dus in totaal 40 dagen in plaats van 10 bij een voltijddienstverband. Artikel 7:635 lid 4 BW kan wel van toepassing blijven op de bovenwettelijke vakantiedagen, dus de extra dagen boven de 20 per jaar.Betekent dit arrest nu dat werknemers in relatie tot hun werkgever bij de rechter aanspraak kunnen maken op uitbetaling van 40 in plaats van 10 vakantiedagen bij ontslag na ziekte? Of moet de wetgever eerst de wet aanpassen?

Richtlijnen richten zich tot de Staat en hebben in beginsel geen horizontale werking, dus geen werking tussen private partijen. Wel moet de nationale rechter nationale bepalingen zoveel mogelijk richtlijnconform uitleggen. Die verplichting gaat echter niet zo ver dat de rechter lijnrecht tegen een bepaling in moet gaan, dus contra legem moet gaan. De vraag is dan of een richtlijnconforme uitleg van artikel 7:635 lid 4 BW mogelijk is. Dit artikel bepaalt dat de zieke werknemer aanspraak op vakantie verwerft over de laatste zes maanden waarin de arbeid niet werd verricht. Een rechter zou kunnen oordelen dat dit een minimumregeling is en dat niets eraan in de weg staat dat meer vakantiedagen dan over zes maanden worden vergoed. De kans dat een rechter zo zal oordelen, lijkt me niet denkbeeldig. Waar het gaat om de vergoeding van vakantiedagen bij gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid lijkt een richtlijnconforme uitleg lastiger, omdat in de wettekst uitdrukkelijk is vermeld dat de werknemer die de bedongen arbeid slechts voor een gedeelte van de overeengekomen arbeidsduur niet verricht wegens ziekte, slechts aanspraak heeft op vakantie die een evenredig gedeelte bedraagt van datgene waarop hij recht zou hebben als hij gedurende de volledige arbeidsduur arbeid zou hebben verricht. Het tweede woordje “slechts” staat mijns inziens in de weg aan een uitleg die inhoudt dat meer vakantiedagen dan waarop recht bestaat op grond van artikel 7:635 lid 4 BW vergoed moeten worden. Is een richtlijnconforme uitleg niet mogelijk, dan resteert de optie dat werknemers de Nederlandse Staat aansprakelijk stellen wegens het niet correct omzetten van de richtlijn in nationaal recht (Frankovich-doctrine). Hieraan kleven echter nogal wat haken en ogen. Het is daarom te hopen dat de wetgever artikel 7:635 lid 4 op korte termijn aanpast.

Mr. dr. M.S.A. Vegter

61

RSV 2009, 294: Recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon tijdens ziekteverlof

Instantie: Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (Grote kamer) Datum: 20 januari 2009 Magistraten: V. Skouris, P. Jann, C.W.A. Timmermans, A. Rosas, K. Lenaerts, A. Ó Caoimh, K. Schiemann, J. Makarczyk, P. Kūris, E. Juhász, G. Arestis, E. Levits, L. Bay Larsen Zaaknr:

C-350/06, C-520/06

Conclusie:

-

Noot: -

Roepnaam:

LJN:

BH0693 -

Brondocumenten: Uitspraak, Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (Grote kamer), 20‑01‑2009; Conclusie, Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (Grote kamer), 24‑01‑ 2008 Wetingang: Richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (richtlijn 2003/88/EG) art. 7 Brondocument: HvJ EG, 20-01-2009, nr C-350/06, nr C-520/06 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Uitspraak

Essentie Naar boven Recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon tijdens ziekteverlof Samenvatting Naar boven Nationale bepalingen of gebruiken kunnen regelen dat een werknemer met ziekteverlof geen recht heeft op jaarlijkse vakantie met behoud van loon tijdens een periode van ziekteverlof. Art. 7 lid 1 van richtlijn 2003/88 staat hieraan niet in de weg. Dit artikel staat wel in de weg aan nationale bepalingen of gebruiken die regelen dat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon vervalt aan het einde van een bepaalde periode indien de werknemer niet daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van dit recht gebruik te maken.

Art. 7 lid 2 van richtlijn 2003/88 staat in de weg aan nationale bepalingen of gebruiken die regelen dat een werknemer aan het einde van de arbeidsverhouding geen financiële vergoeding ontvangt wegens niet opgenomen jaarlijkse vakantie met behoud van loon indien deze werknemer door ziekte geen gebruik heeft kunnen maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon. Bij de berekening van de financiële vergoeding is het normale salaris van de werknemer bepalend.

Partij(en) Naar boven Arrest van het Hof (Grote kamer) 20 januari 2009 In de gevoegde zaken C-350/06 en C-520/06,

62

betreffende verzoeken om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234 EG, ingediend door het Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Duitsland) (C-350/06) en het House of Lords (Verenigd Koninkrijk) (C-520/06), bij beslissingen van 2 augustus en 13 december 2006, bij het Hof binnengekomen op 21 augustus respectievelijk 20 december 2006, in de procedures Gerhard Schultz-Hoff (C-350/06) tegen Deutsche Rentenversicherung Bund, en Stringer e.a. (C-520/06) tegen Her Majesty's Revenue and Customs, Uitspraak Naar boven wijst Het Hof van Justitie (Grote kamer), samengesteld als volgt: V. Skouris, president, P. Jann, C. W. A. Timmermans, A. Rosas, K. Lenaerts en A. Ó Caoimh, kamerpresidenten, K. Schiemann, J. Makarczyk, P. Kūris, E. Juhász, G. Arestis, E. Levits (rapporteur) en L. Bay Larsen, rechters, advocaat-generaal: V. Trstenjak, griffier: J. Swedenborg, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 20 november 2007, gelet op de opmerkingen van: — Deutsche Rentenversicherung Bund, vertegenwoordigd door J. Littig, Rechtsanwalt, — Stringer e.a., vertegenwoordigd door C. Jeans, QC, en M. Ford, barrister, geïnstrueerd door V. Phillips, solicitor, — de Duitse regering, vertegenwoordigd door M. Lumma en C. Blaschke als gemachtigden, — de regering van het Verenigd Koninkrijk, vertegenwoordigd door Z. Bryanston-Cross als gemachtigde, bijgestaan door T. Ward, barrister, — de Belgische regering, vertegenwoordigd door L. Van den Broeck als gemachtigde, —

63

de Tsjechische regering, vertegenwoordigd door T. Boček als gemachtigde, — de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door I. M. Braguglia als gemachtigde, bijgestaan door W. Ferrante, avvocato dello Stato, — de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door C. Wissels als gemachtigde, — de Poolse regering, vertegenwoordigd door E. Ośniecka-Tamecka als gemachtigde, — de Sloveense regering, vertegenwoordigd door M. Remic als gemachtigde, — de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door M. van Beek als gemachtigde, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 24 januari 2008, het navolgende Arrest 1 De verzoeken om een prejudiciële beslissing betreffen de uitlegging van artikel 7 van richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (PB L 299, blz. 9).

2 Deze verzoeken zijn ingediend in het kader van twee gedingen, één tussen G. SchultzHoff en zijn voormalige werkgever Deutsche Rentenversicherung Bund (hierna: ‘DRB’), en één tussen enkele werknemers, waarvan sommige ontslagen, en hun werkgever of voormalige werkgever Her Majesty's Revenue and Customs, over de vraag of een wegens ziekteverlof afwezige werknemer recht heeft om tijdens dat ziekteverlof jaarlijkse vakantie met behoud van loon te nemen, en of, en zo ja in hoeverre, een werknemer die wegens ziekteverlof afwezig is tijdens de gehele dan wel een deel van de duur van de referentieperiode en/of van een overdrachtsperiode, recht heeft op een financiële vergoeding voor de jaarlijkse vakantie met behoud van loon die niet is opgenomen aan het einde van de arbeidsverhouding.

Toepasselijke bepalingen 3 Artikel 1 van richtlijn 2003/88 bepaalt het volgende: ‘Doel en toepassingsgebied 1.

Deze richtlijn bepaalt minimumvoorschriften inzake veiligheid en gezondheid op het gebied van de organisatie van de arbeidstijd.

64

2.

Deze richtlijn is van toepassing op: a) de […] minimale jaarlijkse vakantie […] · […]’

4 Artikel 7 van deze richtlijn is geformuleerd als volgt: ‘Jaarlijkse vakantie 1.

De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.

2.

De minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan niet door een financiële vergoeding worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband.’

5 Artikel 17 van richtlijn 2003/88 bepaalt dat de lidstaten van enkele bepalingen van deze richtlijn kunnen afwijken. Ten aanzien van artikel 7 van deze richtlijn is afwijking niet toegestaan.

Hoofdgedingen en prejudiciële vragen Zaak C-520/06

6 Verzoekers in de hoofdgedingen kunnen in twee groepen worden verdeeld.

7 De eerste wordt gevormd door een werkneemster die sinds meerdere maanden van haar werk afwezig is wegens ziekteverlof van onbepaalde duur. In de loop van dit ziekteverlof heeft zij haar werkgever meegedeeld, van plan te zijn om in de twee maanden volgend op haar verzoek een aantal dagen van haar jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen.

8 De werknemers in de tweede groep waren vóór hun ontslag langdurig met ziekteverlof.

Daar zij hun jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet hadden opgenomen in de referentieperiode, de enige periode waarin de jaarlijkse vakantie met behoud van loon naar Brits recht kan worden opgenomen, vorderden zij een vergoeding.

65

9 De werknemers in beide categorieën zagen hun vorderingen toegewezen door het Employment Tribunal. Het Employment Appeal Tribunal verwierp de beroepen van de werkgever, maar stond hoger beroep bij de Court of Appeal (England and Wales) (Civil Division) toe. Deze wees de vorderingen van de werkgever toe.

10 Verzoekers in de hoofdgedingen voorzagen zich bij het House of Lords, dat de behandeling van de zaak heeft geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen heeft gesteld: ‘1) Moet artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 […] aldus worden begrepen dat een werknemer die voor onbepaalde tijd met ziekteverlof is, het recht heeft om i) een toekomstig tijdvak aan te wijzen als jaarlijkse vakantie met behoud van loon en ii) jaarlijkse vakantie met behoud van loon te nemen, in beide gevallen gedurende een tijdvak dat anders ziekteverlof zou zijn?

2) Bevat artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88/EG, voor het geval dat een lidstaat gebruik maakt van zijn bevoegdheid op grond van artikel 7, lid 2, om de minimumperiode van jaarlijkse vakantie met behoud van loon te vervangen door een financiële vergoeding bij de beëindiging van het dienstverband wanneer een werknemer gedurende het referentiejaar waarin het dienstverband wordt beëindigd, of een deel daarvan, afwezig is geweest wegens ziekteverlof, eisen of criteria voor de betaling of berekening van de financiële vergoeding?’

Zaak C-350/06

11 Verzoeker in het hoofdgeding Schultz-Hoff was sinds 1 april 1971 in dienst bij DRB. Vanaf 1995 was Schultz-Hoff, als erkend ernstig gehandicapte, afwisselend arbeidsgeschikt en arbeidsongeschikt. In 2004 was hij lichamelijk arbeidsgeschikt tot begin september.

Vervolgens was hij ononderbroken met ziekteverlof tot 30 september 2005, de datum waarop zijn arbeidsovereenkomst eindigde.

12 Bij brief van 13 mei 2005 verzocht Schultz-Hoff DRB om hem vanaf 1 juni 2005 de jaarlijkse vakantie met behoud van loon te verlenen over het kalenderjaar 2004, de referentieperiode. Op 25 mei 2005 werd het verzoek afgewezen op grond dat de bevoegde medische dienst eerst moest vaststellen dat de belanghebbende arbeidsgeschikt was. In september 2005 stelde DRB de arbeidsongeschiktheid van Schultz-Hoff vast en kende hem als ouderdomspensioenverzekeraar een pensioen voor onbepaalde tijd toe met terugwerkende kracht tot 1 maart 2005.

13

66

Schultz-Hoff vorderde voor het Arbeitsgericht Düsseldorf vergoeding van de nietopgenomen jaarlijkse vakantie met behoud van loon over de kalenderjaren 2004 en 2005, de referentieperioden.

14 DRB stelt dat de arbeidsongeschiktheid van belanghebbende thans nog voortduurt, dus langer dan de overdrachtsperiode die volgens § 7, lid 3, van de federale wet inzake vakanties (Bundesurlaubsgesetz) van 8 januari 1963, in de in het hoofdgeding toepasselijke versie, wordt toegekend aan de werknemer die zijn jaarlijkse vakantie niet heeft kunnen nemen om dringende redenen verband houdend met de onderneming of de persoon van de werknemer. Bijgevolg was naar Duits recht het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon vervallen en had Schultz-Hoff geen recht op financiële vergoeding van de niet opgenomen jaarlijkse vakantie met behoud van loon.

15 Het Arbeitsgericht Düsseldorf verwierp het beroep van Schultz-Hoff en deze stelde hoger beroep in bij het Landesarbeitsgericht Düsseldorf.

16 De verwijzende rechter zet uiteen dat volgens de relevante nationale bepalingen, zoals uitgelegd door het Bundesarbeitsgericht, het recht van de werknemer op een financiële vergoeding voor niet opgenomen jaarlijkse vakantie met behoud van loon, vervalt aan het eind van het betrokken kalenderjaar en uiterlijk aan het einde van een overdrachtsperiode die, tenzij bij collectieve overeenkomst ten gunste van de werknemer anders is bepaald, drie maanden bedraagt. Is de werknemer arbeidsongeschikt geweest tot het einde van deze overdrachtsperiode, dan hoeft de niet opgenomen jaarlijkse vakanties met behoud van loon niet te worden gecompenseerd door middel van een financiële vergoeding bij het einde van de arbeidsverhouding.

17 Het Landesarbeitsgericht Düsseldorf, dat betwijfelde of artikel 7 van richtlijn 2003/88 deze rechtspraak van het Bundesarbeitsgericht toeliet, heeft de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: ‘1) Moet artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 […] aldus worden uitgelegd, dat een werknemer in ieder geval recht heeft op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken en dat vakantie die een werknemer wegens ziekte niet heeft opgenomen in het vakantiejaar, later mag worden opgenomen, of kunnen nationale wetten en/of gebruiken bepalen dat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon vervalt wanneer de werknemer in het vakantiejaar vóór de vakantietoekenning wegens ziekte arbeidsongeschikt wordt en niet opnieuw arbeidsgeschikt wordt vóór het einde van het vakantiejaar respectievelijk het tijdvak van overdracht dat wettelijk is vastgelegd of collectief of individueel is overeengekomen?

2) Moet artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 aldus worden uitgelegd, dat een werknemer bij beëindiging van het dienstverband in ieder geval recht heeft op een financiële vergoeding ter vervanging van verkregen en niet opgenomen vakantie (uitbetaling van vakantie), of kunnen nationale wetten en/of gebruiken bepalen dat een werknemer geen recht heeft op uitbetaling van vakantie wanneer hij tot aan het einde van het vakantiejaar respectievelijk het daaraanvolgende tijdvak van overdracht wegens ziekte

67

arbeidsongeschikt is en/of wanneer hij na beëindiging van het dienstverband een uitkering wegens verminderde verdiencapaciteit of invaliditeit ontvangt?

3) Indien de eerste en de tweede vraag bevestigend worden beantwoord: Moet artikel 7 van richtlijn 2003/88 aldus worden uitgelegd, dat het recht op jaarlijkse vakantie of op financiële vergoeding veronderstelt dat de werknemer daadwerkelijk heeft gewerkt in het vakantiejaar, of ontstaat het recht ook bij gerechtvaardigde afwezigheid (wegens ziekte) of niet-gerechtvaardigde afwezigheid in het volledige vakantiejaar?’

18 Gezien de verknochtheid van de twee zaken, welke tijdens de mondelinge behandeling werd bevestigd, moeten zij worden gevoegd voor het arrest.

Beantwoording van de prejudiciële vragen 19 Vooraf moet worden opgemerkt dat de in geding zijnde ziekteverloven niet langer hebben geduurd dan de naar het respectieve nationale recht in beide zaken geldende referentieperioden voor de jaarlijkse vakantie met behoud van loon.

Het recht om jaarlijkse vakantie met behoud van loon te nemen tijdens een periode van ziekteverlof

20 Met zijn eerste vraag in zaak C-520/06 wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan nationale bepalingen of gebruiken volgens welke een werknemer met ziekteverlof geen recht heeft om jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen in een periode die binnen een periode van ziekteverlof valt.

21 Alle regeringen en de Commissie van de Europese Gemeenschappen zijn in hun opmerkingen van mening dat deze vraag ontkennend dient te worden beantwoord.

22 Volgens vaste rechtspraak moet het recht van elke werknemer op jaarlijkse vakantie met behoud van loon worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht, waarvan niet mag worden afgeweken en waaraan de bevoegde nationale autoriteiten slechts uitvoering mogen geven binnen de grenzen die uitdrukkelijk zijn aangegeven in richtlijn 93/104/EG van de Raad van 23 november 1993 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (PB L 307, blz. 18) (zie arresten van 26 juni 2001, BECTU, C-173/99, Jurispr. blz. I-4881, punt 43; 18 maart 2004, Merino Gómez, C-342/01, Jurispr. blz. I-2605, punt 29, en 16 maart 2006, Robinson-Steele e.a., C-131/04 en C-257/04, Jurispr. blz. I-2531, punt 48).

23 De werknemer moet in normale omstandigheden in het belang van een doeltreffende bescherming van zijn veiligheid en gezondheid daadwerkelijke rust kunnen genieten, aangezien krachtens artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon alleen in geval van beëindiging van het dienstverband kan worden

68

vervangen door een financiële vergoeding (zie in die zin arresten BECTU, punt 44, en Merino Gómez, punt 30).

24 Artikel 7 van richtlijn 2003/88 behoort voorts niet tot de bepalingen waarvan de richtlijn uitdrukkelijk bepaalt dat ervan mag worden afgeweken.

25 Vaststaat dat het doel van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon is, de werknemer in staat te stellen uit te rusten en over een periode van ontspanning en vrije tijd te beschikken. Daarin verschilt het van het doel van het recht op ziekteverlof. Dat laatste wordt de werknemer toegekend om te kunnen herstellen van een ziekte.

26 Zoals het Hof eerder heeft geoordeeld kan een door het gemeenschapsrecht gegarandeerd verlof niet afdoen aan het recht om een ander door dit recht gewaarborgd verlof te nemen (zie arrest Merino Gómez, punten 32 en 33; arresten van 14 april 2005, Commissie/Luxemburg, C-519/03, Jurispr. blz. I-3067, punt 33, en 20 september 2007, Kiiski, C-116/06, Jurispr. blz. I-7643, punt 56). Met name in het arrest Merino Gómez verklaarde het Hof dat artikel 7, lid 1, van richtlijn 93/104 aldus moet worden uitgelegd dat, wanneer het zwangerschapsverlof van een werkneemster samenvalt met de in een collectieve regeling vastgelegde periode van de jaarlijkse vakantie voor het gehele personeel, niet is voldaan aan de eisen van de richtlijn inzake de jaarlijkse vakantie met behoud van loon.

27 Anders dan het recht op zwangerschapsverlof of het recht op ouderschapsverlof, aan de orde in de rechtspraak genoemd in het vorige punt, zijn het recht op ziekteverlof en de wijze waarop daarvan gebruik kan worden gemaakt echter thans niet geregeld in het gemeenschapsrecht. Voorts werd de uitlegging van artikel 7, lid 1, van richtlijn 93/104 in de zaak die leidde tot het arrest Merino Gómez ingegeven door de noodzaak om, in verband met de andere in die zaak in geding zijnde communautaire richtlijnen, de aan de arbeidsovereenkomst van een werkneemster in geval van zwangerschapsverlof verbonden rechten te garanderen.

28 Wat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon betreft, is het blijkens de bewoordingen van richtlijn 2003/88 en de rechtspraak van het Hof aan de lidstaten om in hun nationale recht de voorwaarden voor de uitoefening en de tenuitvoerlegging van dit recht vast te leggen door de concrete omstandigheden te bepalen waarin werknemers gebruik mogen maken van dit recht, zonder dat zij echter het ontstaan zelf van dit rechtstreeks uit deze richtlijn voortvloeiende recht van enigerlei voorwaarde afhankelijk mogen stellen (zie in die zin arrest BECTU, punt 53).

29 Hieruit volgt derhalve in de eerste plaats dat artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 in beginsel niet in de weg staat aan nationale bepalingen of gebruiken volgens welke een werknemer geen recht heeft om jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen tijdens een periode van ziekteverlof, mits die werknemer evenwel de mogelijkheid heeft om in een andere periode gebruik te maken van het hem door de richtlijn verleende recht.

30

69

Volgens de rechtspraak van het Hof doet het positieve effect van dit verlof op de veiligheid en de gezondheid van de werknemer zich immers ten volle gevoelen wanneer dit verlof in het daartoe voorziene jaar, te weten het lopende jaar, wordt genomen, maar boet deze rusttijd niet aan belang in wanneer hij in een volgende periode wordt genomen (arrest van 6 april 2006, Federatie Nederlandse Vakbeweging, C-124/05, Jurispr. blz. I3423, punt 30).

31 In de tweede plaats staat richtlijn 2003/88 ook niet in de weg aan nationale bepalingen of gebruiken volgens welke een werknemer die met ziekteverlof is, zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon mag opnemen in een dergelijke periode.

32 Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag in zaak C-520/06 worden geantwoord dat artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 aldus moet worden uitgelegd dat het niet in de weg staat aan nationale bepalingen of gebruiken volgens welke een werknemer met ziekteverlof geen recht heeft om jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen tijdens een periode van ziekteverlof.

Het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon in geval van een ziekteverlof tijdens de gehele referentieperiode of een deel ervan, wanneer de arbeidsongeschiktheid voortduurt tot het einde van die periode en/of van een naar nationaal recht vastgestelde overdrachtsperiode

33 Met de eerste en, subsidiair, de derde vraag in zaak C-350/06, voor zover deze betrekking heeft op het recht op vakantie en niet op de financiĂŤle vergoeding van niet opgenomen jaarlijkse vakantie, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan nationale bepalingen of gebruiken volgens welke het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon vervalt aan het einde van de referentieperiode en/of van een naar nationaal recht vastgestelde overdrachtsperiode, ook wanneer de werknemer met ziekteverlof is geweest tijdens de gehele referentieperiode of een deel ervan en zijn arbeidsongeschiktheid heeft voortgeduurd tot het einde van zijn arbeidsverhouding.

34 Zoals met name door de Duitse regering ter terechtzitting is opgemerkt, refererend aan punt 53 van het arrest BECTU, volgt uit artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 dat de toepassingsmodaliteiten van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon in de verschillende lidstaten worden beheerst door nationale wettelijke regelingen en/of gebruiken. De Duitse regering concludeert daaruit dat de kwestie van de overdracht van het verlof, en dus de aanwijzing van een periode waarin een werknemer die zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet heeft kunnen opnemen in de referentieperiode, dit jaarlijkse verlof alsnog kan opnemen, behoort tot de voorwaarden voor de uitoefening en de tenuitvoerlegging van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon en dus wordt beheerst door de nationale wettelijke regelingen en/of gebruiken.

35 Deze conclusie kan in principe worden onderschreven, maar zij kent zekere grenzen.

36

70

Derhalve moet worden nagegaan welke grenzen aan dit principe moeten worden gesteld in de specifieke omstandigheden van zaak C-350/06.

— Ziekteverlof gedurende de gehele referentieperiode, voortdurend tot het einde van die periode en/of een overdrachtsperiode

37 Om te beginnen is in richtlijn 2003/88 volgens punt 6 van de considerans rekening gehouden met de beginselen van de Internationale Arbeidsorganisatie ter zake van de organisatie van de arbeidstijd.

38 Artikel 5, lid 4, van verdrag nr. 132 van de Internationale Arbeidsorganisatie van 24 juni 1970 over de jaarlijkse vakantie met behoud van loon (geherformuleerd) bepaalt dat ‘[…] arbeidsverzuim om redenen die los staan van de wil van de betrokken werknemer, zoals bijvoorbeeld ziekte […], als arbeidstijd moet worden aangemerkt’.

39 Wat in de eerste plaats de bepalingen inzake de minimumrusttijden in afdeling II van richtlijn 2003/88 betreft, deze gelden meestal voor ‘alle werknemers’, zoals in het bijzonder artikel 7, lid 1, van de richtlijn voor het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon (arrest BECTU, punt 46).

40 Voorts maakt richtlijn 2003/88 met betrekking tot dit laatste recht geen onderscheid tussen werknemers die wegens ziekteverlof van korte of lange duur in de referentieperiode hun arbeid verzuimen, en werknemers die in genoemde periode wel hebben gewerkt.

41 Hieruit volgt dat, ten aanzien van werknemers met een naar behoren voorgeschreven ziekteverlof, voor het door richtlijn 2003/88 zelf aan alle werknemers verleende recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon (arrest BECTU, punten 52 en 53) niet door een lidstaat als voorwaarde kan worden gesteld dat tijdens de door die lidstaat vastgestelde referentieperiode daadwerkelijk is gewerkt.

42 Een nationale bepaling waarbij voor jaarlijkse vakantie die aan het einde van de referentieperiode niet is opgenomen een overdrachtsperiode wordt gecreëerd, heeft in beginsel ten doel, de werknemer die zijn jaarlijkse vakantie niet heeft kunnen opnemen, de mogelijkheid te geven om die vakantie alsnog op te nemen. De vaststelling van een dergelijke periode behoort tot de voorwaarden voor de uitoefening en de tenuitvoerlegging van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, en valt dus in beginsel binnen de bevoegdheid van de lidstaten.

43 Hieruit volgt dat artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 in beginsel niet in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling die voorwaarden voor de uitoefening van het uitdrukkelijk door deze richtlijn verleende recht op jaarlijkse vakantie stelt, zelfs met inbegrip van het verlies van dit recht aan het einde van een referentieperiode of een overdrachtsperiode, mits de werknemer wiens recht op jaarlijkse vakantie met behoud

71

van loon verloren gaat, daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van het hem door de richtlijn verleende recht gebruik te maken.

44 Geconstateerd moet worden dat een werknemer die, zoals verzoeker in het hoofdgeding in zaak C-350/06 met betrekking tot 2005, met ziekteverlof is tijdens de gehele referentieperiode en tot na de in het nationale recht vastgestelde overdrachtsperiode, geen enkele periode meer heeft waarin hij zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan opnemen.

45 Wanneer in de specifieke omstandigheden van arbeidsongeschiktheid als beschreven in het vorige punt, werd aanvaard dat de relevante nationale bepalingen, met name die tot vaststelling van een overdrachtsperiode, kunnen voorzien in het verval van het recht van de werknemer op de door artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 gegarandeerde jaarlijkse vakantie met behoud van loon, zonder dat de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van het hem door de richtlijn verleende recht gebruik te maken, zou dit betekenen dat die bepalingen inbreuk maken op het rechtstreeks door artikel 7 van de richtlijn aan alle werknemers verleende sociale recht.

46 Het Hof heeft wel aanvaard dat de lidstaten in hun interne regeling de voorwaarden voor de uitoefening en de tenuitvoerlegging van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon mogen vastleggen, het heeft echter gepreciseerd dat zij het ontstaan zelf van dit rechtstreeks uit richtlijn 93/104 voortvloeiende recht niet van enigerlei voorwaarde afhankelijk mogen stellen (zie in die zin arrest BECTU, punt 53).

47 In diezelfde rechtspraak heeft het Hof benadrukt dat de noodzakelijke uitvoerings- en toepassingsmodaliteiten voor de tenuitvoerlegging van de voorschriften van richtlijn 93/104 bepaalde verschillen kunnen bevatten op het punt van de voorwaarden voor de uitoefening van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, maar dat deze richtlijn de lidstaten niet toestaat het ontstaan van een uitdrukkelijk aan alle werknemers toegekend recht als zodanig uit te sluiten (arrest BECTU, punt 55).

48 Hieruit volgt dat, indien volgens de in de voorgaande punten aangehaalde rechtspraak het aan de werknemer door artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 gegarandeerde recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet mag worden ondergraven door nationale bepalingen die het ontstaan van dit recht uitsluiten, niet kan worden aanvaard dat dit anders kan zijn met betrekking tot nationale bepalingen volgens welke dit recht vervalt in het geval van een werknemer die tijdens de gehele referentieperiode en/of tot een overdrachtsperiode met ziekteverlof is geweest, zoals Schultz-Hoff, en niet in staat om van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon gebruik te maken. Evenmin als in de omstandigheden van de zaak die heeft geleid tot het arrest BECTU, waarin het Hof verklaarde dat de lidstaten het ontstaan van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet mogen uitsluiten, mogen de lidstaten immers in een situatie als die van Schultz-Hoff bepalen dat dit recht vervalt.

49 Uit het voorgaande volgt dat artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan nationale bepalingen of gebruiken volgens welke het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon vervalt aan het einde van de

72

referentieperiode en/of van een naar nationaal recht vastgestelde overdrachtsperiode, ook wanneer de werknemer met ziekteverlof is geweest tijdens de gehele referentieperiode en zijn arbeidsongeschiktheid heeft voortgeduurd tot het einde van zijn arbeidsverhouding, waardoor hij geen gebruik heeft kunnen maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon.

— Ziekteverlof tijdens een deel van de referentieperiode en voortdurend aan het einde van die periode en/of van een overdrachtsperiode

50 Gelet op de overwegingen in de punten 37 tot en met 49 van dit arrest moet voor het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon van een werknemer die, zoals SchultzHoff met betrekking tot 2004, gedurende een deel van de referentieperiode heeft gewerkt alvorens met ziekteverlof te gaan, dezelfde conclusie worden getrokken als in punt 49 van dit arrest.

51 Elke werknemer die geen periode van jaarlijkse vakantie met behoud van loon heeft kunnen opnemen vanwege een langdurig ziekteverlof, verkeert immers in dezelfde situatie als beschreven in punt 44 van dit arrest, daar het intreden van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte onvoorzienbaar is.

52 Gelet op al hetgeen voorafgaat, moet op de eerste en de derde vraag in zaak C-350/06, voor zover deze laatste betrekking heeft op het recht op vakantie en niet op de financiële vergoeding van niet opgenomen jaarlijkse vakantie, worden geantwoord dat artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan nationale bepalingen of gebruiken volgens welke het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon vervalt aan het einde van de referentieperiode en/of van een naar nationaal recht vastgestelde overdrachtsperiode, ook wanneer de werknemer tijdens de gehele referentieperiode of een deel ervan met ziekteverlof is geweest en zijn arbeidsongeschiktheid heeft voortgeduurd tot het einde van zijn arbeidsverhouding, waardoor hij geen gebruik heeft kunnen maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon.

Het recht op een financiële vergoeding aan het einde van de arbeidsverhouding voor jaarlijkse vakantie met behoud van loon die in de referentieperiode en/of een overdrachtsperiode niet is opgenomen wegens arbeidsongeschiktheid tijdens de gehele referentie- en/of overdrachtsperiode dan wel een deel ervan

53 Met de eerste en, subsidiair, de derde vraag in zaak C-350/06, voor zover deze betrekking heeft op de financiële vergoeding voor niet opgenomen jaarlijkse vakantie, alsmede met de tweede vraag in zaak C-520/06 wensen de verwijzende rechters in wezen te vernemen of artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan nationale bepalingen of gebruiken volgens welke aan het einde van de arbeidsverhouding geen financiële vergoeding wegens niet opgenomen jaarlijkse vakantie met behoud van loon wordt betaald, wanneer de werknemer gedurende de gehele referentieperiode en/of overdrachtsperiode dan wel een deel ervan met ziekteverlof is geweest. In geval van bevestigende beantwoording van deze vraag

73

wil de verwijzende rechter in zaak C-520/06 vernemen volgens welke criteria de financiële vergoeding moet worden berekend.

54 In dit verband moet er allereerst aan worden herinnerd dat, zoals reeds blijkt uit de formulering van artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88, een bepaling waarvan ingevolge deze richtlijn niet kan worden afgeweken, alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon wordt toegekend van ten minste vier weken. Dit recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, dat volgens de in punt 22 van dit arrest genoemde rechtspraak moet worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht, wordt dus toegekend aan alle werknemers, ongeacht hun gezondheidstoestand.

55 Voorts, zoals uit punt 52 van dit arrest volgt, vervalt het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet aan het einde van de referentieperiode en/of van een naar nationaal recht vastgestelde overdrachtsperiode, wanneer de werknemer met ziekteverlof is geweest tijdens de gehele referentieperiode of een deel ervan en niet daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van dit hem door richtlijn 2003/88 verleende recht gebruik te maken.

56 Wanneer de arbeidsverhouding eindigt, is daadwerkelijk opnemen van jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet langer mogelijk. Om te voorkomen dat de werknemer daardoor van dit recht, zelfs in de vorm van een financiële vergoeding, verstoken blijft, bepaalt artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 dat de werknemer recht heeft op een financiële vergoeding.

57 Richtlijn 2003/88 bevat geen bepaling waarin uitdrukkelijk wordt geregeld op welke manier de financiële vergoeding ter vervanging van een of meer minimumperioden van jaarlijkse vakantie met behoud van loon in geval van beëindiging van de arbeidsverhouding moet worden berekend.

58 Volgens de rechtspraak van het Hof betekenen de woorden ‘jaarlijks[e][…] vakantie met behoud van loon’ in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 echter dat het loon gedurende de jaarlijkse vakantie in de zin van de richtlijn moet worden doorbetaald en dat, met andere woorden, de werknemer voor deze rustperiode zijn normale loon dient te ontvangen (zie arrest Robinson-Steele e.a., punt 50).

59 Bij de vaststelling van de financiële vergoeding van artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 moeten de lidstaten erop toezien dat in de nationale uitvoeringsbepalingen de uit de richtlijn zelf voortvloeiende grenzen in acht worden genomen.

60 Volgens de rechtspraak van het Hof behandelt richtlijn 2003/88 het recht op jaarlijkse vakantie en het recht op betaling uit hoofde daarvan als twee aspecten van één recht.

Het vereiste van betaling van vakantieloon heeft tot doel, de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes (zie arrest Robinson-Steele e.a., punt 58).

74

61 Hieruit volgt dat voor een werknemer die, om redenen losstaand van zijn wil, niet in staat is geweest om vóór het einde van zijn arbeidsverhouding gebruik te maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, de financiële vergoeding waarop hij recht heeft, aldus moet worden berekend dat die werknemer in een situatie wordt gebracht die vergelijkbaar is met die waarin hij zou hebben verkeerd wanneer hij tijdens zijn arbeidsverhouding van dit recht gebruik had gemaakt. Het normale salaris van de werknemer, te weten het salaris dat moet worden doorbetaald tijdens de rustperiode overeenkomend met de jaarlijkse vakantie met behoud van loon, is dus eveneens bepalend voor de berekening van de financiële vergoeding van aan het einde van de arbeidsverhouding niet opgenomen jaarlijkse vakantie.

62 Gezien al het voorgaande moet op de tweede en de derde vraag in zaak C-350/06, voor zover deze laatste betrekking heeft op de financiële vergoeding van aan het einde van de arbeidsverhouding niet opgenomen jaarlijkse vakantie, alsmede op de tweede vraag in zaak C-520/06 worden geantwoord dat artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 aldus moet worden uitgelegd dat het in de weg staat aan nationale bepalingen of gebruiken volgens welke aan het einde van de arbeidsverhouding geen financiële vergoeding wegens niet opgenomen jaarlijkse vakantie met behoud van loon wordt betaald aan de werknemer die tijdens de gehele referentieperiode en/of overdrachtsperiode dan wel een deel ervan met ziekteverlof is geweest, waardoor hij geen gebruik heeft kunnen maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon. Voor de berekening van deze financiële vergoeding is het normale salaris van de werknemer, te weten het salaris dat moet worden doorbetaald tijdens de rustperiode overeenkomend met de jaarlijkse vakantie met behoud van loon, eveneens bepalend.

Kosten 63 Ten aanzien van de partijen in de hoofdgedingen is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instanties over de kosten hebben te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof van Justitie (Grote kamer) verklaart voor recht: 1) Artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd moet aldus worden uitgelegd dat het niet in de weg staat aan nationale bepalingen of gebruiken volgens welke een werknemer met ziekteverlof geen recht heeft om jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen tijdens een periode van ziekteverlof.

2) Artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 moet aldus worden uitgelegd dat het in de weg staat aan nationale bepalingen of gebruiken volgens welke het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon vervalt aan het einde van de referentieperiode en/of van een naar nationaal recht vastgestelde overdrachtsperiode, ook wanneer de werknemer tijdens de gehele referentieperiode of een deel ervan met ziekteverlof is geweest en zijn arbeidsongeschiktheid heeft voortgeduurd tot het einde van zijn arbeidsverhouding, waardoor hij geen gebruik heeft kunnen maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon.

75

3) Artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 moet aldus worden uitgelegd dat het in de weg staat aan nationale bepalingen of gebruiken volgens welke aan het einde van de arbeidsverhouding geen financiĂŤle vergoeding wegens niet opgenomen jaarlijkse vakantie met behoud van loon wordt betaald aan de werknemer die tijdens de gehele referentieperiode en/of overdrachtsperiode dan wel een deel ervan met ziekteverlof is geweest, waardoor hij geen gebruik heeft kunnen maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon. Voor de berekening van de financiĂŤle vergoeding is het normale salaris van de werknemer, te weten het salaris dat moet worden doorbetaald tijdens de rustperiode overeenkomend met de jaarlijkse vakantie met behoud van loon, eveneens bepalend.

76

HvJ EG, 10-09-2009, nr C-277/08

Instantie: Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (Eerste Kamer) Datum: 10-09-2009 Magistraten: P. Jann, M. Ilešič, A. Borg Barthet, E. Levits, J.-J. Kasel Zaaknr:

C-277/08

Conclusie:

-

LJN:

BJ8051

Uitspraak In zaak C-277/08,[*] betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234 EG, ingediend door de Juzgado de lo Social no 23 de Madrid (Spanje) bij beslissing van 17 juni 2008, ingekomen bij het Hof op 26 juni 2008, in de procedure Francisco Vicente Pereda tegen Madrid Movilidad, SA, wijst HET HOF VAN JUSTITIE (Eerste kamer), samengesteld als volgt: P. Jann, kamerpresident, M. Ilešič, A. Borg Barthet, E. Levits (rapporteur) en J.-J. Kasel, rechters, advocaat-generaal: V. Trstenjak, griffier: M. Ferreira, hoofdadministrateur, gezien de stukken, gelet op de opmerkingen van: F. Vicente Pereda, vertegenwoordigd door E. Dominguez Tejeda, abogada, de Spaanse regering, vertegenwoordigd door B. Plaza Cruz als gemachtigde, de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door I. Martínez del Peral en M. van Beek als gemachtigden, gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten, het navolgende Arrest 1

77

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (PB L 299, blz. 9).

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen F. Vicente Pereda en zijn werkgever, Madrid Movilidad, SA, ter zake van het verzoek van Vicente Pereda om zijn jaarlijkse vakantie te mogen nemen buiten de in de vakantieplanning van de onderneming vastgelegde vakantieperiode, tijdens welke hij met ziekteverlof was.

Toepasselijke bepalingen Gemeenschapsregeling 3 Artikel 1 van richtlijn 2003/88 bepaalt: ‘Doel en toepassingsgebied 1.

Deze richtlijn bepaalt minimumvoorschriften inzake veiligheid en gezondheid op het gebied van de organisatie van de arbeidstijd.

2.

Deze richtlijn is van toepassing op: a) de minimale […] rusttijden en de minimale jaarlijkse vakantie […] […]’

4 Artikel 7 van deze richtlijn luidt als volgt: ‘Jaarlijkse vakantie 1.

De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.

2.

De minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan niet door een financiële vergoeding worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband.’

5 Artikel 17 van richtlijn 2003/88 bepaalt dat de lidstaten van enkele bepalingen van deze richtlijn kunnen afwijken. Ten aanzien van artikel 7 van deze richtlijn is afwijking niet toegestaan.

78

6 Overeenkomstig artikel 28 ervan is richtlijn 2003/88 in werking getreden op 2 augustus 2004. Bij deze richtlijn is richtlijn 93/104/EG van de Raad van 23 november 1993 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (PB L 307, blz.

18), waarvan zij de codificatie vormt, ingetrokken.

Nationale regeling 7 In het Spaanse recht worden de rechten en verplichtingen van werknemers in het kader van hun arbeidsverhouding beheerst door de Ley del Estatuto de los Trabajadores (Spaanse wet op het werknemersstatuut), waarvan de herziene tekst is goedgekeurd bij het Real Decreto Legislativo (Spaans koninklijk wetsbesluit) 1/1995 van 24 maart 1995 (BOE nr. 75 van 29 maart 1995, blz. 9654), zoals gewijzigd bij de Ley orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (Spaanse organieke wet 3/2007 inzake daadwerkelijke gelijkheid van vrouwen en mannen) van 22 maart 2007 (BOE nr. 71 van 23 maart 2007, blz. 12611; hierna: ‘statuut’).

8 Artikel 38 van het statuut bepaalt: ‘1.

De periode van jaarlijkse vakantie met behoud van loon, die niet door een financiële vergoeding kan worden vervangen, wordt overeengekomen bij collectieve of bij individuele arbeidsovereenkomst. In geen geval mag de duur ervan minder dan dertig kalenderdagen bedragen.

2.

De vakantieperiode of -perioden worden in gemeen overleg tussen de werkgever en de werknemer vastgesteld overeenkomstig hetgeen in voorkomend geval wordt bepaald in de collectieve arbeidsovereenkomsten inzake de jaarlijkse planning van de vakantie.

Bij gebreke van overeenstemming tussen partijen, stelt de bevoegde rechter de toe te kennen vakantieperiode vast; zijn beslissing is onherroepelijk. De zaak wordt behandeld bij voorrang en in een summiere procedure.

3.

Elke onderneming stelt een vakantieplanning op. De werknemers worden ten minste twee maanden vóór het begin van hun vakantieperiode in kennis gesteld van de dagen waarop zij recht hebben.

Valt de vakantieperiode, zoals vastgesteld in de in de vorige alinea genoemde vakantieplanning van de onderneming, samen met een tijdelijke arbeidsongeschiktheid als gevolg van zwangerschap, bevalling of borstvoeding, dan wel met de periode van schorsing van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 48, lid 4, van deze wet, dan zijn de werknemers gerechtigd hun vakantie te nemen in een andere periode dan die van de tijdelijke arbeidsongeschiktheid of van het verlof dat hun op grond van de genoemde bepaling wordt toegekend, na afloop van de schorsing, ook indien het desbetreffende kalenderjaar reeds is verstreken.’

9 Artikel 17 van de collectieve arbeidsovereenkomst van Madrid Movilidad, SA (BOCM, 18 oktober 2006; hierna: ‘collectieve arbeidsovereenkomst’) bepaalt:

79

‘17.1.Duur De periode van jaarlijkse vakantie met behoud van loon, die niet door een financiële vergoeding kan worden vervangen, bedraagt 22 werkdagen (maandag tot en met vrijdag) of, in voorkomend geval, een evenredig deel daarvan indien de duur van de dienstijd geen volledig jaar beslaat. Deze vakantiedagen kunnen niet bij de dagen van verlof om redenen van persoonlijke aard worden opgeteld.

Deze aanspraak op een evenredig deel hebben ook de werknemers die, ongeacht om welke reden, in de loop van het jaar uit dienst treden, waarbij, bij de hen betreffende eindafrekening, in voorkomend geval, de niet opgenomen vakantiedagen worden opgeteld dan wel de te veel opgenomen dagen worden afgetrokken.

17.2.Vakantieperiode Deze omvat het tijdvak van 1 januari tot en met 31 december. Elf werkdagen moeten tussen 1 juli en 15 september aan vakantiedagen worden opgenomen, op voorwaarde dat in deze periode de dienst door ten minste 50 % van het personeel wordt verzekerd.

Vakantiedagen tussen 1 januari en 30 juni en tussen 15 september en 31 december worden opgenomen op vrijwillige basis door personeelsleden die hiervoor een maand van tevoren een verzoek hebben ingediend, en kunnen worden opgenomen door ten hoogste 10 % van hun beroepsgroep.

17.3.

De ondernemingsraad verplicht zich ertoe binnen de eerste drie maanden van het jaar aan de onderneming een voorstel voor te leggen met de verdeling, onder vermelding van de namen, van de diverse individuele vakantieperiodes, op een wijze die tegemoet komt aan de behoeften van de dienst.

17.4.

De werknemers in eenzelfde beroepscategorie kunnen, met toestemming van de ondernemingsleiding, de voorgestelde vakantieperiode onderling ruilen, zelfs indien zij behoren tot een ander team en een ander onderdeel van onderneming. In de regel zijn alle wijzigingen toegestaan die geen afbreuk doen aan de vastgestelde percentages en, bijgevolg, geen nadelige gevolgen hebben voor de werking van de dienst.

17.5 Deze vakantieperiodes worden, na goedkeuring door de onderneming, twee maanden voor het begin van de vakantie aan de werknemers bekendgemaakt. Wijzigingen kunnen nog tot 45 dagen vooraf worden aangebracht. Niettemin toetst, indien noodzakelijk, het paritair comité of deze moeten worden goedgekeurd zelfs indien de aangegeven termijnen niet zijn gerespecteerd.’

Hoofdgeding en prejudiciële vraag 10 Vicente Pereda, verzoeker in het hoofdgeding, werkt als gespecialiseerd chauffeur voor Madrid Movilidad, SA, een onderneming die actief is in het wegslepen van voertuigen die fout staan geparkeerd op de openbare weg, en daarvoor de bijbehorende belastingen en parkeergelden int.

11 Volgens de in overeenstemming met de collectieve arbeidsovereenkomst voor de jaren 2006 tot en met 2009 en met het voorstel van de ondernemingsraad vastgestelde

80

planning voor 2007 van de jaarlijkse vakanties van het personeel van deze onderneming, werd aan Vicente Pereda de vakantieperiode van 16 juli tot en met 14 augustus 2007 toegewezen.

12 Als gevolg van een arbeidsongeval op 3 juli 2007 was Vicente Pereda tot en met 13 augustus 2007 arbeidsongeschikt, zodat de periode waarin hij in 2007 van zijn jaarlijkse vakantie heeft genoten zonder tegelijkertijd met ziekteverlof te zijn, beperkt is gebleven tot 14 en 15 augustus 2007.

13 Op 19 september 2007 heeft hij zijn werkgever verzocht hem, wegens zijn ziekteverlof tijdens de hem aanvankelijk toegewezen periode, voor 2007 een nieuwe jaarlijkse vakantieperiode met behoud van loon toe te wijzen, en wel van 15 november tot en met 15 december 2007.

14 Madrid Movilidad, SA heeft dit verzoek zonder opgaaf van redenen afgewezen.

15 Verzoeker in het hoofdgeding heeft beroep ingesteld bij de Juzgado de lo Social no 23 de Madrid. Deze vraagt zich af of het besluit van verweerster in het hoofdgeding berust op een onjuiste uitlegging van artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88, waarmee voorbij wordt gegaan aan het begrip ‘jaarlijkse vakantie met behoud van loon’, zoals dit voortvloeit uit het gemeenschapsrecht.

16 In deze omstandigheden heeft de Juzgado de lo Social no 23 de Madrid de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag voorgelegd: ‘Dient artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88/EG aldus te worden uitgelegd dat wanneer de in de vakantieplanning van de onderneming vastgelegde vakantieperiode samenvalt met een tijdelijke arbeidsongeschiktheid als gevolg van een arbeidsongeval dat heeft plaatsgevonden vóór de geplande aanvangsdatum van die vakantieperiode, de getroffen werknemer na zijn herstel zijn vakantie kan nemen op andere data dan de aanvankelijk vastgestelde, ongeacht of het desbetreffende kalenderjaar al dan niet is verstreken?’

Beantwoording van de prejudiciële vraag 17 Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 aldus dient te worden uitgelegd dat het zich verzet tegen nationale bepalingen of collectieve arbeidsovereenkomsten die bepalen dat een werknemer die met ziekteverlof is tijdens de jaarlijkse vakantieperiode die is vastgelegd in de vakantieplanning van de onderneming waar hij werkt, na zijn herstel zijn jaarlijkse vakantie niet kan nemen in een andere periode dan de aanvankelijk vastgestelde, in voorkomend geval buiten de overeenkomstige referentieperiode.

18 Om te beginnen zij eraan herinnerd dat blijkens de tekst van artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88, van welke bepaling volgens deze richtlijn niet kan worden afgeweken, elke werknemer recht heeft op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken. Dit recht op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon moet worden

81

beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht, waaraan de bevoegde nationale autoriteiten slechts uitvoering mogen geven binnen de grenzen die uitdrukkelijk in richtlijn 2003/88 zelf zijn opgesomd (zie in die zin, met betrekking tot richtlijn 93/104, arresten van 26 juni 2001, BECTU, C-173/99, Jurispr. blz.

I-4881, punt 43; 18 maart 2004, Merino G贸mez, C-342/01, Jurispr. blz. I-2605, punt 29, en 16 maart 2006, Robinson-Steele e.a., C-131/04 en C-257/04, Jurispr. blz. I-2531, punt 48).

19 Dienaangaande heeft het Hof reeds geoordeeld dat artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 in beginsel niet in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling die voorwaarden voor de uitoefening van het uitdrukkelijk bij deze richtlijn verleende recht op jaarlijkse vakantie stelt, zelfs met inbegrip van het verlies van dit recht aan het einde van een referentieperiode, mits de werknemer wiens recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon verloren gaat, daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van dit recht gebruik te maken. Zo vervalt het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet aan het einde van de referentieperiode, wanneer de werknemer met ziekteverlof is geweest tijdens de gehele referentieperiode of een deel ervan en niet daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van dit recht gebruik te maken (zie arrest van 20 januari 2009, Schultz-Hoff e.a., C-350/06 en C-520/06, Jurispr. blz. I-00000, punten 43 en 55).

20 In het belang van een doeltreffende bescherming van zijn veiligheid en gezondheid moet de werknemer immers in normale omstandigheden daadwerkelijke rust kunnen genieten, aangezien krachtens artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon alleen in geval van be毛indiging van het dienstverband kan worden vervangen door een financi毛le vergoeding (zie in die zin, met betrekking tot richtlijn 93/104, reeds aangehaalde arresten BECTU, punt 44, en Merino G贸mez, punt 30).

21 Vaststaat dat het doel van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon is, de werknemer in staat te stellen uit te rusten en over een periode van ontspanning en vrije tijd te beschikken. Daarin verschilt het van het doel van het recht op ziekteverlof. Dat laatste wordt de werknemer toegekend om te kunnen herstellen van een ziekte (zie reeds aangehaald arrest Schultz-Hoff e.a., punt 25).

22 Uit het voorgaande, en met name uit het bovengenoemde doel van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, volgt dat een werknemer die met ziekteverlof is tijdens een van tevoren vastgelegde jaarlijkse vakantieperiode het recht heeft, op zijn verzoek en teneinde daadwerkelijk van zijn recht op jaarlijkse vakantie gebruik te kunnen maken, om deze te nemen in een andere periode dan die welke samenvalt met de periode van ziekteverlof. De vaststelling van deze nieuwe periode van jaarlijkse vakantie, die overeenkomt met de duur van de overlapping van de aanvankelijk vastgestelde periode van jaarlijkse vakantie en het ziekteverlof, is onderworpen aan de regels en procedures van nationaal recht die gelden voor de vaststelling van de vakanties van de werknemers, waarbij rekening wordt gehouden met de verschillende betrokken belangen, en met name met dwingende redenen die samenhangen met de belangen van de onderneming.

23 Wanneer deze belangen zich verzetten tegen aanvaarding van het verzoek van de werknemer om een nieuwe periode van jaarlijkse vakantie, is de werkgever verplicht om de werknemer een andere, door die werknemer voorgestelde periode van jaarlijkse vakantie toe te kennen, die verenigbaar is met voornoemde belangen, zonder bij

82

voorbaat uit te sluiten dat die periode buiten de referentieperiode voor de betrokken jaarlijkse vakantie ligt.

24 Volgens de rechtspraak van het Hof doet het positieve effect van dit verlof op de veiligheid en de gezondheid van de werknemer zich immers ten volle gevoelen wanneer dit verlof in het daartoe voorziene jaar, te weten het lopende jaar, wordt genomen, maar boet deze rusttijd niet aan belang in wanneer hij in een volgende periode wordt genomen (zie arrest van 6 april 2006, Federatie Nederlandse Vakbeweging, C-124/05, Jurispr. blz.

I-3423, punt 30, en reeds aangehaald arrest Schultz-Hoff e.a., punt 30).

25 Hoewel richtlijn 2003/88 zich dus niet verzet tegen nationale bepalingen of gebruiken volgens welke een werknemer die met ziekteverlof is, zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon mag opnemen in een dergelijke periode (reeds aangehaald arrest Schultz-Hoff e.a., punt 31), volgt uit punt 22 van het onderhavige arrest dat wanneer deze werknemer geen jaarlijkse vakantie wenst op te nemen tijdens deze periode van ziekteverlof, hem de jaarlijkse vakantie moet worden toegekend voor een andere periode.

26 Gelet op al hetgeen voorafgaat, moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen nationale bepalingen of collectieve arbeidsovereenkomsten die bepalen dat een werknemer die met ziekteverlof is tijdens de jaarlijkse vakantieperiode die is vastgelegd in de vakantieplanning van de onderneming waar hij werkt, na zijn herstel zijn jaarlijkse vakantie niet kan nemen in een andere periode dan de aanvankelijk vastgestelde, in voorkomend geval buiten de overeenkomstige referentieperiode.

Kosten 27 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof van Justitie (Eerste kamer) verklaart voor recht: Artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd, moet aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen nationale bepalingen of collectieve arbeidsovereenkomsten die bepalen dat een werknemer die met ziekteverlof is tijdens de jaarlijkse vakantieperiode die is vastgelegd in de vakantieplanning van de onderneming waar hij werkt, na zijn herstel zijn jaarlijkse vakantie niet kan nemen in een andere periode dan de aanvankelijk vastgestelde, in voorkomend geval buiten de overeenkomstige referentieperiode.

Ondertekeningen

83

TRA 2012/41: Verval vakantierechten bij langdurige arbeidsongeschiktheid.

Instantie: Hof van Justitie van de Europese Unie (Grote kamer) november 2011 Magistraten: -

Zaaknr:

Conclusie:

LJN:

-

Datum:

22

C-214/10

-

Noot: Mr. dr. A.G. Veldman

Roepnaam:

KHS AG/Winfried Schulte

Wetingang: Art. 7 lid 1 Richtlijn 2003/88/EG Essentie Verval vakantierechten bij langdurige arbeidsongeschiktheid.

Uitspraak Feiten Schulte, in dienst van KHS, is sinds januari 2002 zwaar gehandicapt. De situatie van volledige arbeidsongeschiktheid duurt voort tot de beĂŤindiging van de arbeidsovereenkomst op 31 augustus 2008. In maart 2009 vordert Schulte van zijn werkgever een vergoeding voor niet-opgenomen vakantiedagen over de jaren 2006 t/m 2008. De Duitse wet bepaalt dat de gedurende het kalenderjaar (referteperiode) nietgenoten vakantie onder voorwaarden kan worden overgedragen naar de eerste drie maanden van het volgende jaar, waarna het recht vervalt. In de toepasselijke cao wordt deze overdrachtsperiode met twaalf maanden verlengd in het geval geen vakantie kan worden opgenomen wegens ziekte. Omdat ten aanzien van de over 2006 opgebouwde vakantierechten deze termijn is verstreken, zijn deze rechten vervallen. De rechter sluit echter niet uit dat het verlies van vakantierechten in strijd is met het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, zoals neergelegd in art. 7 lid 1 Arbeidstijdenrichtlijn.

Gevraagd wordt aan het HvJ EU of het verval van vakantierechten na de referentieperiode en/of de overdrachtsperiode in strijd is met de richtlijn, wanneer de werknemer langdurig arbeidsongeschikt is en vakantierechten bij gebrek aan een vervaltermijn kunnen cumuleren. Wanneer dit niet zo is, wil de rechter weten of de overdrachtsperiode ten minste achttien maanden moet bedragen. Het laatste refereert aan ILO-verdrag 132. Hierin is bepaald dat vakantie moet worden toegekend en opgenomen uiterlijk achttien maanden na het einde van het jaar waarin het is opgebouwd.

Oordeel Hof van Justitie van de Europese Unie Het Hof haalt zijn eerdere arrest Schultz-Hoff aan. Daarin is bepaald dat art. 7 lid 1 Richtlijn 2003/88/EG in beginsel niet in de weg staat aan nationale voorwaarden voor de uitoefening van het recht op vakantie, zelfs met inbegrip van het verlies van dit recht aan het einde van een referentie- of overdrachtsperiode. Hieraan werd evenwel de voorwaarde verbonden dat de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van zijn vakantierecht gebruik te maken. Een werknemer die met ziekteverlof is tot na de nationale overdrachtsperiode, heeft die mogelijkheid niet. Uit Schultz-Hoff vloeit weliswaar voort, aldus het Hof, dat een nationale overdrachtsperiode niet kan voorzien in het verval van vakantierechten, zonder dat de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad vakantie op te nemen, maar een dergelijke conclusie moet worden genuanceerd. Een recht op een onbeperkte cumulatie van vakantierechten die gedurende meerdere jaren van arbeidsongeschiktheid zijn verworven, beantwoordt niet meer aan het doel van vakantie. Dit doel bestaat eruit de werknemer in staat te stellen om, enerzijds, uit te rusten van de hem opgelegde taken en, anderzijds, over een periode van ontspanning en vrije tijd te beschikken. Het vakantierecht dat door een arbeidsongeschikte werknemer gedurende meerdere, opeenvolgende referentieperioden wordt verworven, beantwoordt enkel aan deze beide doelen voor zover de overdracht

84

een bepaalde tijdsgrens niet overschrijdt. Voorbij die grens heeft de jaarlijkse vakantie immers geen positief effect meer voor de werknemer als tijd om uit te rusten.

Vervolgens beoordeelt het Hof of een overdrachtperiode van vijftien maanden kan worden aangemerkt als een periode waarna vakantie geen positief effect meer heeft op het recuperatiedoel. Het Hof oordeelt dat vanuit het belang van de bescherming van zowel de werknemer als de werkgever elke overdrachtsperiode de duur van de referentieperiode waarvoor zij wordt toegekend, wezenlijk moet overschrijden. In casu bedraagt de overdrachtsperiode vijftien maanden en is dus langer dan de referentieperiode. Bovendien volgt uit art. 9 lid 1 ILO-verdrag 132 dat vakantie moet zijn toegekend en opgenomen na uiterlijk achttien maanden. Deze regel kan zo worden begrepen, aldus het Hof, dat bij het verstrijken van de gestelde termijn, het doel van het recht op vakantie niet meer volledig is te verwezenlijken. Omdat rekening moet worden gehouden met het doel van het recht op jaarlijkse vakantie zoals voortvloeit uit ILOverdrag 132 (punt 6 considerans, Richtlijn 2003/88/EG), overweegt het Hof dat een overdrachtsperiode van vijftien maanden niet aan dit doel voorbijgaat. Bijgevolg staat art. 7 lid 1 Richtlijn 2003/88/EG niet in de weg aan nationale bepalingen of cao’s die de cumulatie van vakantierechten van een, gedurende meerdere opeenvolgende referentieperioden, arbeidsongeschikte werknemer beperken door middel van een overdrachtsperiode van vijftien maanden, bij het verstrijken waarvan het recht op vakantie vervalt.

Noot Naar boven Auteur: Mr. dr. A.G. Veldman Commentaar Met dit arrest komt het Hof deels terug op Schultz-Hoff (HvJ EG 20 januari 2009, JAR 2009/58) dat in Nederland aanleiding was voor wijziging van de vakantiewetgeving per 1 januari 2012. Op de primaire reden voor deze wijziging, namelijk dat in Schultz-Hoff werd bepaald dat bij de opbouw van vakantierechten geen onderscheid mag worden gemaakt tussen gezonde en zieke werknemers, komt het Hof niet terug. Om verlofstuwmeren voorkomen, heeft de wijziging echter ook geleid tot de invoering van een vervaltermijn van zes maanden na het kalenderjaar waarin de wettelijke vakantierechten zijn opgebouwd (art. 7:640a BW).

Tot aan KHS/Schulte heeft het Hof het grondwettelijke karakter van het jaarlijks recht op vakantie met behoud van loon (ook opgenomen in het EU Handvest) zodanig uitgelegd dat van het gegarandeerde vakantierecht niet kon worden afgeweken. Hoewel de lidstaten op grond van Richtlijn 2003/88/EG voorwaarden aan de uitoefening van het recht mogen stellen, kan het ontstaan van het recht zelf niet van enigerlei voorwaarde afhankelijk worden gesteld (HvJ EG 26 juni 2001, JAR 2001/158 (BECTU)). Dit is niet anders met betrekking tot het verval van rechten, wanneer de werknemer niet in staat is geweest van zijn recht gebruik te maken (Schultz-Hoff, r.o. 48). Uit Schultz-Hoff vloeide dan ook voort dat verlies van vakantierechten niet mogelijk is als de werknemer door ziekteverlof zijn vakantie niet heeft kunnen opnemen. Het Hof stelt hieraan nu een tijdsbeperking. Waar sinds het FNV-arrest (HvJ EG 6 april 2006, JAR 2006/102) gold dat de rusttijd niet aan belang inboet wanneer deze in een volgende periode wordt genomen, kan dit nu toch zo zijn. Bij langdurig ziekteverlof heeft de opname van het verlof na zekere tijd geen positief effect meer voor de werknemer als tijd om uit te rusten.

De casus van KHS/Schulte heeft waarschijnlijk meegeholpen aan deze ‘nuancering’. Waar Schultz een jaar ziek was toen de arbeidsovereenkomst werd beëindigd, is Schulte al zes jaar arbeidsongeschikt. Dit leidt tot een aanzienlijke cumulatie van vakantierechten. Het lijkt uitzonderlijk dat een werkgever de arbeidsovereenkomst met een volledig arbeidsongeschikte werknemer, zonder uitzicht op herstel, zo lang laat voortduren. De cumulatie van vakantierechten had KHS dus in beginsel via ontslag kunnen voorkomen.

85

Voor A-G Trstenjak is de vergrote kans op ontslag van de arbeidsongeschikte werknemer bij accumulatie van rechten, juist één van de redenen om het vakantierecht te beperken.

Het is de vraag of de vervaltermijn die uit KHS/Schulte voortvloeit, daaraan nog een bijdrage kan leveren. De overdrachtsperiode moet volgens het Hof de duur van de referentieperiode wezenlijk overschrijden. Verval van recht in geval van arbeidsongeschiktheid is dus pas mogelijk na, minimaal, twee jaar na de toekenning ervan (een jaar referentieperiode plus meer dan een jaar overdrachtsperiode). Dat betekent dat een opstapeling van vakantierechten niet eerder te beperken is, dan nadat het ziekteverlof meer dan twee jaar heeft geduurd. In veel landen zal tegen die tijd, of zelfs al eerder, de volledig arbeidsongeschikte werknemer al ontslagen kunnen zijn.

Uit de considerans van de Arbeidstijdenrichtlijn volgt dat met ILO-verdrag 132 rekening moet worden gehouden. Interessant is nog wel waarom het Hof de duur van de overdrachtsperiode hierom niet gewoon op achttien maanden vaststelt. Waarom kan in casu na vijftien maanden het recuperatiedoel van vakantie niet meer worden gerealiseerd, terwijl het Hof uit het ILO-verdrag afleidt dat dit bij het verstrijken van achttien maanden niet meer mogelijk is? De A-G wijst erop dat de EU geen partij is bij het ILO-verdrag en het bovendien tot de bevoegdheid van de lidstaten behoort om de voorwaarden voor de uitoefening van het recht op vakantie vast te stellen. De door het Hof gestelde norm laat echter weinig keuzeruimte. De overdrachtsperiode zal de twaalf maanden wezenlijk moeten overschrijden, waarbij uit de betreffende zaak volgt dat vijftien maanden hieraan voldoet. Lidstaten die de cumulatie van vakantierechten willen beperken, kunnen dus nog slechts ‘uitproberen’ of dertien dan wel veertien maanden ook genoeg is. Misschien was het dan toch beter geweest om een duidelijk signaal af te geven, wat het geval zou zijn wanneer het Hof een mondiale ILO-norm één op één zou overnemen voor de EU. Is het splinternieuwe art. 7:640a BW nu in strijd met KHS/Schulte? Dat blijkt niet zo te zijn, omdat de vervaltermijn van zes maanden namelijk niet van toepassing is indien de werknemer redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft gehad om vakantie op te nemen.

Omdat in dit geval de verjaringstermijn van vijf jaar blijft gelden, wordt zelfs (ongewild) ruimhartig uitvoering gegeven aan de richtlijn. Wel maakt de regering duidelijk dat de uitzondering niet snel van toepassing zal zijn. In het geval van langdurig zieke werknemers moeten deze gedurende het opbouwjaar en de daaropvolgende zes maanden geheel zijn vrijgesteld van re-integratieverplichtingen. Misschien zit hier toch nog een addertje onder het gras. De lengte van de Nederlandse vervaltermijn voldoet niet aan de eis uit KHS/Schulte. Dat betekent dat verval van recht wel mogelijk is, maar alleen wanneer de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van zijn recht gebruik te maken. Is dat het geval als een werknemer met het oog op zijn herstel en re-integratie, en tijdens een periode van volledige arbeidsongeschiktheid ingevolge art. 7:629 BW, passende arbeid verricht? Volgens het Hof verschilt het doel van vakantieverlof en ziekteverlof. Het laatste wordt de werknemer toegekend om te kunnen herstellen van een ziekte (Schultz-Hoff, r.o. 25). De werknemer heeft dan ook het recht, op zijn verzoek en teneinde daadwerkelijk van zijn recht op jaarlijkse vakantie gebruik te kunnen maken, om vakantieverlof te nemen in een andere periode dan die welke samenvalt met de periode van ziekteverlof (HvJ EG 10 september 2009, JAR 2009/53 (Pereda)). Wanneer re-integratie inderdaad het herstel van de zieke werknemer beoogt, zou een ziekteperiode in de zin van art. 7:629 BW, ook als passende arbeid wordt verricht, in de ogen van het Hof wellicht niet verenigbaar zijn met (het doel van) vakantieverlof. Dat zou betekenen dat de vakantierechten van de re-integrerende, zieke werknemer, wanneer deze niet instemt met het aanmerken van ziektedagen als vakantiedagen, niet reeds na zes maanden kunnen vervallen.

86

EHRC 2012/95 HvJ EU, 24-01-2012, C 282/10 Betaald verlof, Horizontale werking van richtlijn, Richtlijnconforme interpretatie.

Schadevergoeding/aansprakelijkheid staat. ‘Rechtsbeginsel’. Grote Kamer Aflevering

2012 afl. 6

Rubriek

Uitspraken HvJ EU

College

Hof van Justitie EU

Datum 24 januari 2012 Rolnummer Rechter(s)

C 282/10 Skouris (president)

Tizzano Cunha Rodriques Lenaerts Lohmus Rosas Levits Caoimh Bay Larsen Von Danwitz Arabadjiev Partijen

Maribel Dominguez

tegen Centre informatique du Centre Ouest Atlantique, Préfet de la région Centre Noot

mr. A.W. Heringa

Trefwoorden Betaald verlof, Horizontale werking van richtlijn, Richtlijnconforme interpretatie. Schadevergoeding/aansprakelijkheid staat. ‘Rechtsbeginsel’. Grote Kamer Regelgeving Richtlijn 2003/88/EG Handvest Grondrechten EU - 31; lid 2 Handvest Grondrechten EU - 51; lid 1 » Samenvatting Dominquez kreeg een ongeluk toen zij op weg was naar haar werk. Dientengevolge was ze afwezig van haar werk gedurende veertien maanden. Zij eiste vervolgens 22,5 dagen betaald verlof voor die periode. Haar werkgever (CICOA) weigerde deze eis in te willigen

87

en weigerde betaling van een vervangende schadeloosstelling. Het HvJ antwoordde op de vragen gesteld door het Cour de Cassation als volgt:

1. De richtlijn 2003/88 moet zo geïnterpreteerd worden dat een nationale regel die een aanspraak op betaald verlof afhankelijk maakt van een minimaal gewerkt aantal dagen van 10, niet is toegestaan. Het recht op betaald verlof is een bijzonder belangrijk beginsel van Europees sociaal recht, waarvan niet mag worden afgeweken en waarbij de lidstaten gehouden zijn dit beginsel in nationale wetgeving te verankeren. Weliswaar mogen er voorwaarden gesteld worden aan de uitoefening van het recht, maar er mogen geen voorwaarden gesteld worden aan het bestaan van het recht op verlof. De richtlijn maakt geen verschil tussen werknemers die tijdens de referentieperiode met ziekteverlof afwezig waren en zij die hebben gewerkt.

2. Wanneer de nationale rechter nationaal recht toepast is deze gehouden, zo ver als mogelijk is, dat nationale recht uit te leggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn. Het is aan de nationale rechter of het nationale recht zo kan worden uitgelegd dat de richtlijn effectief kan worden toegepast. Indien dat niet mogelijk is, is de vraag of Dominguez zich rechtstreeks op de richtlijn kan beroepen. In dat geval stelt het Hof allereerst vast dat de bepalingen van de richtlijn onvoorwaardelijk en voldoende precies zijn, zodat individuen zich erop kunnen beroepen tegenover lidstaten. Echter, niet ten opzichte van private partijen. Het is aan de nationale rechter te bepalen of de CICOA een private partij is. Indien Dominguez zich ten opzichte van CICOA kan beroepen op de richtlijn dient de nationale rechter de nationale bepalingen die in strijd zijn met de richtlijn niet toe te passen.

3. Indien Dominguez geacht kan worden geen beroep te doen op de richtlijn tegen CICOA kan zij een actie om schadevergoeding starten tegen de Franse staat ten gevolge van nalatigheid in de erkenning van haar recht op betaald verlof als neergelegd in de richtlijn.

4. Tenslotte oordeelt het Hof dat de richtlijn aan lidstaten toestaat om voorzieningen te maken voor verschillende periodes van betaald verlof, afhankelijk van de reden voor het ziekteverzuim, mits zo’n verschillende periode gelijk is aan of langer dan de minimumperiode van vier weken als neergelegd in de richtlijn.

beslissing/besluit

» Uitspraak The first question 15 By its first question, the national court asks, essentially, whether Article 7(1) of Directive 2003/88 must be interpreted as precluding national provisions or practices which make entitlement to paid annual leave conditional on a minimum period of ten days’ or one month’s actual work during the reference period.

88

16 In that regard it should be noted that, according to settled case-law, the entitlement of every worker to paid annual leave must be regarded as a particularly important principle of European Union social law from which there can be no derogations and whose implementation by the competent national authorities must be confined within the limits expressly laid down by Council Directive 93/104/EC of 23 November 1993 concerning certain aspects of the organisation of working time (OJ 1993 L 307, p. 18) itself, that directive being now codified by Directive 2003/88 (see Case C 173/99 BECTU [2001] ECR I 4881, paragraph 43; Joined Cases C 350/06 and C 520/06 Schultz-Hoff and Others [2009] ECR I 179, paragraph 22; and Case C 214/10 KHS [2011] ECR I 0000, paragraph 23).

17 Thus, Directive 93/104 must be interpreted as precluding Member States from unilaterally limiting the entitlement to paid annual leave conferred on all workers by applying a precondition for such entitlement which has the effect of preventing certain workers from benefiting from it (BECTU, paragraph 52).

18 Although Member States are free to lay down, in their domestic legislation, conditions for the exercise and implementation of the right to paid annual leave, they are not entitled to make the very existence of that right subject to any preconditions whatsoever (see Schultz-Hoff and Others, paragraph 46).

19 Thus, the requisite arrangements for implementation and application of the requirements of Directive 93/104, codified by Directive 2003/88, may display certain divergences as regards the conditions for exercising the right to paid annual leave, but that directive does not allow Member States to exclude the very existence of a right expressly granted to all workers (BECTU, paragraph 55, and Schultz-Hoff and Others, paragraph 47).

20 Also, since Directive 2003/88 does not make any distinction between workers who are absent from work on sick leave during the reference period and those who have in fact worked in the course of that period (see Schultz-Hoff and Others, paragraph 40) it follows that, with regard to workers on sick leave which has been duly granted, the right to paid annual leave conferred by that directive on all workers cannot be made subject by a Member State to a condition that the worker has actually worked during the reference period laid down by that State (Schultz Hoff and Others, paragraph 41).

21 It follows from the foregoing that Article 7(1) of Directive 2003/88 must be interpreted as precluding national provisions or practices which make entitlement to paid annual leave conditional on a minimum period of ten days’ or one month’s actual work during the reference period.

The second question 22 By its second question, the national court asks, essentially, whether Article 7 of Directive 2003/88 must be interpreted as meaning that in proceedings between individuals a national provision which makes entitlement to paid annual leave conditional

89

on a minimum period of actual work during the reference period, which is contrary to Article 7, must be disregarded.

23 It should be stated at the outset that the question whether a national provision must be disapplied in as much as it conflicts with European Union law arises only if no compatible interpretation of that provision proves possible.

24 In that regard, the Court has consistently held that when national courts apply domestic law they are bound to interpret it, so far as possible, in the light of the wording and the purpose of the directive concerned in order to achieve the result sought by the directive and consequently comply with the third paragraph of Article 288 TFEU. This obligation to interpret national law in conformity with European Union law is inherent in the system of the Treaty on the Functioning of the European Union, since it permits national courts, for the matters within their jurisdiction, to ensure the full effectiveness of European Union law when they determine the disputes before them (see, inter alia, Joined Cases C 397/01 to C 403/01 Pfeiffer and Others [2004] ECR I 8835, paragraph 114; Joined Cases C 378/07 to C 380/07 Angelidaki and Others [2009] ECR I 3071, paragraphs 197 and 198; and Case C 555/07 KĂźcĂźkdeveci [2010] ECR I 365, paragraph 48).

25 It is true that this principle of interpreting national law in conformity with European Union law has certain limitations. Thus the obligation on a national court to refer to the content of a directive when interpreting and applying the relevant rules of domestic law is limited by general principles of law and it cannot serve as the basis for an interpretation of national law contra legem (see Case C 268/06 Impact [2008] ECR I 2483, paragraph 100, and Angelidaki and Others, paragraph 199).

26 In the dispute in the main proceedings, the national court states that it has encountered such a limitation. According to that court, the first paragraph of Article L. 223-2 of the Code du travail, which makes entitlement to paid annual leave conditional on a minimum of one month’s actual work during the reference period, is not amenable to an interpretation that is compatible with Article 7 of Directive 2003/88.

27 In that regard, it should be noted that the principle that national law must be interpreted in conformity with European Union law also requires national courts to do whatever lies within their jurisdiction, taking the whole body of domestic law into consideration and applying the interpretative methods recognised by domestic law, with a view to ensuring that the directive in question is fully effective and achieving an outcome consistent with the objective pursued by it (see Case C 212/04 Adeneler and Others [2006] ECR I 6057, paragraph 111, and Angelidaki and Others, paragraph 200).

28 In the dispute in the main proceedings, Article L. 223-4 of the Code du travail, which provides an exemption from the requirement of actual work during the reference period in respect of certain periods of absence from work, is an integral part of the domestic law to be taken into consideration by the French courts.

90

29 If Article L. 223-4 of the Code du travail were to be interpreted by the national court as meaning that a period of absence due to an accident on the journey to or from work must be treated as being equivalent to a period of absence due to an accident at work in order to give full effect to Article 7 of Directive 2003/88, that court would not encounter the limitation, referred to in paragraph 26 above, as regards interpreting Article L. 223-2 of the Code du travail in accordance with European Union law.

30 In that regard, it should be pointed out that Article 7 of Directive 2003/88 does not make any distinction between workers who are absent on sick leave during the reference period and those who have actually worked in the course of that period (see paragraph 20 above). It follows that the right to paid annual leave of a worker who is absent from work on health grounds during the reference period cannot be made subject by a Member State to a condition concerning the obligation actually to have worked during that period. Thus, according to Article 7 of Directive 2003/88, any worker, whether he be on sick leave during the reference period as a result of an accident at his place of work or elsewhere, or as the result of sickness of whatever nature or origin, cannot have his entitlement to at least four weeks’ paid annual leave affected.

31 It is clear from the foregoing that it is for the national court to determine, taking the whole body of domestic law into consideration, in particular Article L. 223-4 of the Code du travail, and applying the interpretative methods recognised by domestic law with a view to ensuring that Directive 2003/88 is fully effective and achieving an outcome consistent with the objective pursued by it, whether it can find an interpretation of that law that allows the absence of the worker due to an accident on the journey to or from work to be treated as being equivalent to one of the situations covered by that article of the Code du travail.

32 In the event that such an interpretation is not possible, it is necessary to consider whether Article 7(1) of Directive 2003/88 has a direct effect and, if so, whether Ms Dominguez may rely on that direct effect against the respondents in the main proceedings, in particular her employer, the CICOA, in view of their legal nature.

33 In that regard, it is clear from the settled case-law of the Court that, whenever the provisions of a directive appear, so far as their subject-matter is concerned, to be unconditional and sufficiently precise, they may be relied upon before the national courts by individuals against the State where the latter has failed to implement the directive in domestic law by the end of the period prescribed or where it has failed to implement the directive correctly (see, inter alia, Pfeiffer and Others, paragraph 103 and the case law cited).

34 Article 7 of Directive 2003/88 fulfils those criteria as it imposes on Member States, in unequivocal terms, a precise obligation as to the result to be achieved that is not coupled with any condition regarding application of the rule laid down by it, which gives every worker entitlement to at least four weeks’ paid annual leave.

91

35 Even though Article 7 of Directive 2003/88 leaves the Member States a degree of latitude when they adopt the conditions for entitlement to, and granting of, the paid annual leave which it provides for, that does not alter the precise and unconditional nature of the obligation laid down in that article. It is appropriate to note in that regard that Article 7 of Directive 2003/88 is not one of the provisions of that directive from which Article 17 thereof permits derogation. It is therefore possible to determine the minimum protection which must be provided in any event by the Member States pursuant to that Article 7 (see, mutatis mutandis, Pfeiffer and Others, paragraph 105).

36 Since Article 7(1) of Directive 2003/88 fulfils the conditions required to produce a direct effect, it should also be noted that the CICOA, one of the two respondents in the main proceedings and Ms Dominguez’s employer, is a body operating in the field of social security.

37 It is true that the Court has consistently held that a directive cannot of itself impose obligations on an individual and cannot therefore be relied on as such against an individual (see, inter alia, Case C 91/92 Faccini Dori [1994] ECR I 3325, paragraph 20; Case C 192/94 El Corte Inglés [1996] ECR I 1281, paragraph 15; Pfeiffer and Others, paragraph 108; and Kücükdeveci, paragraph 46).

38 It should also be recalled however that, where a person is able to rely on a directive not as against an individual but as against the State he may do so regardless of the capacity in which the latter is acting, whether as employer or as public authority. In either case it is necessary to prevent the State from taking advantage of its own failure to comply with European Union law (see, inter alia, Case 152/84 Marshall [1986] ECR 723, paragraph 49; Case C 188/89 Foster and Others [1990] ECR I 3313, paragraph 17; and Case C 343/98 Collino and Chiappero [2000] ECR I 6659, paragraph 22).

39 Thus the entities against which the provisions of a directive that are capable of having direct effect may be relied upon include a body, whatever its legal form, which has been made responsible, pursuant to a measure adopted by the State, for providing a public service under the control of the State and has for that purpose special powers beyond those which result from the normal rules applicable in relations between individuals (see, inter alia, Foster and Others, paragraph 20; Collino and Chiappero, paragraph 23; and Case C 356/05 Farrell [2007] ECR I 3067, paragraph 40).

40 It is therefore for the national court to determine whether Article 7(1) of Directive 2003/88 may be relied upon against the CICOA.

41 If that is the case, as Article 7 of Directive 2003/88 fulfils the conditions required to produce a direct effect, the consequence would be that the national court would have to disregard any conflicting national provision.

42 If that is not the case, it should be borne in mind that even a clear, precise and unconditional provision of a directive seeking to confer rights or impose obligations on

92

individuals cannot of itself apply in proceedings exclusively between private parties (see Pfeiffer and Others, paragraph 109).

43 In such a situation, the party injured as a result of domestic law not being in conformity with European Union law can none the less rely on the judgment in Joined Cases C 6/90 and C 9/90 Francovich and Others [1991] ECR I 5357 in order to obtain, if appropriate, compensation for the loss sustained.

44 The answer to the second question is therefore that

– it is for the national court to determine, taking the whole body of domestic law into consideration, in particular Article L. 223-4 of the Code du travail, and applying the interpretative methods recognised by domestic law, with a view to ensuring that Article 7 of Directive 2003/88 is fully effective and achieving an outcome consistent with the objective pursued by it, whether it can find an interpretation of that law that allows the absence of the worker due to an accident on the journey to or from work to be treated as being equivalent to one of the situations covered by that article of the Code du travail.

– if such an interpretation is not possible, it is for the national court to determine whether, in the light of the legal nature of the respondents in the main proceedings, the direct effect of Article 7(1) of Directive 2003/88 may be relied upon against them.

– if the national court is unable to achieve the objective laid down in Article 7 of Directive 2003/88, the party injured as a result of domestic law not being in conformity with European Union law can none the less rely on the judgment in Francovich and Others in order to obtain, if appropriate, compensation for the loss sustained.

The third question 45 By its third question, the national court asks, essentially, whether Article 7 of Directive 2003/88 must be interpreted as precluding a national provision which, depending on the reason for the worker’s absence on sick leave, provides for a period of paid annual leave equal to or exceeding the minimum period of four weeks laid down in that directive.

46 In that regard, it should be noted, as was held in paragraph 30 above, that Article 7 of Directive 2003/88 does not make any distinction, on grounds of the reason for the worker’s absence on sick leave, duly granted, and any worker, whether he be on sick leave following an accident at his place of work or elsewhere, or as the result of sickness of whatever nature or origin, is entitled to at least four weeks’ paid annual leave.

47 However, as stated both by the Advocate General in point 178 of her Opinion and by the European Commission in its written observations, the finding made in the preceding paragraph does not mean that Directive 2003/88 precludes national provisions giving

93

entitlement to more than four weeks’ paid annual leave, granted under the conditions for entitlement to, and granting of, the right to paid annual leave laid down by that national law.

48 As appears expressly from Article 1(1) and (2)(a) and from Articles 7(1) and 15 of Directive 2003/88, the purpose of the directive is merely to lay down minimum safety and health requirements for the organisation of working time and it does not affect Member States’ right to apply national provisions more favourable to the protection of workers.

49 Thus it is permissible for Member States to provide that entitlement to paid annual leave under national law may vary according to the reason for the worker’s absence on health grounds, provided that the entitlement is always equal to or exceeds the minimum period of four weeks laid down in Article 7 of that directive.

50 It follows from the foregoing that Article 7(1) of Directive 2003/88 must be interpreted as not precluding a national provision which, depending on the reason for the worker’s absence on sick leave, provides for a period of paid annual leave equal to or exceeding the minimum period of four weeks laid down in that directive.

Costs 51 Since these proceedings are, for the parties to the main proceedings, a step in the action pending before the national court, the decision on costs is a matter for that court.

Costs incurred in submitting observations to the Court, other than the costs of those parties, are not recoverable.

On those grounds, the Court (Grand Chamber) hereby rules: 1. Article 7(1) of Directive 2003/88/EC of the European Parliament and of the Council of 4 November 2003 concerning certain aspects of the organisation of working time must be interpreted as precluding national provisions or practices which make entitlement to paid annual leave conditional on a minimum period of ten days’ or one month’s actual work during the reference period;

2. It is for the national court to determine, taking the whole body of domestic law into consideration, in particular Article L. 223-4 of the Code du travail, and applying the interpretative methods recognised by domestic law, with a view to ensuring that Article 7 of Directive 2003/88 is fully effective and achieving an outcome consistent with the objective pursued by it, whether it can find an interpretation of that law that allows the absence of the worker due to an accident on the journey to or from work to be treated as being equivalent to one of the situations covered by that article of the Code du travail.

If such an interpretation is not possible, it is for the national court to determine whether, in the light of the legal nature of the respondents in the main proceedings, the direct effect of Article 7(1) of Directive 2003/88 may be relied upon against them.

94

If the national court is unable to achieve the objective laid down in Article 7 of Directive 2003/88, the party injured as a result of domestic law not being in conformity with European Union law can none the less rely on the judgment of 19 November 1991 in Joined Cases C 6/90 and C 9/90 Francovich and Others in order to obtain, if appropriate, compensation for the loss sustained.

3. Article 7(1) of Directive 2003/88 must be interpreted as not precluding a national provision which, depending on the reason for the worker’s absence on sick leave, provides for a period of paid annual leave equal to or exceeding the minimum period of four weeks laid down in that directive.

» Noot 1. Deze uitspraak is belangrijk om twee redenen. Allereerst omdat het Hof helder en toegankelijk de bestaande rechtspraak over inroepbaarheid van richtlijnen, in verticale en horizontale verhoudingen, samenvat. Voor een goed beeld van de stand van zaken en een toepassing op een concrete casus is deze uitspraak een mooi voorbeeld. Voor onderwijsdoeleinden, en voor een opfris, is het een handzame en instructieve zaak.

De tweede reden, en wat mij betreft de belangrijkste, is niet zozeer gelegen in wat er in de uitspraak zelf staat, maar wat wel in de conclusie van Advocaat-Generaal Trstenjak (conclusie van 8 september 2011) wordt behandeld, namelijk de relatie tot het Handvest en de vraag of het recht op betaald verlof een algemeen beginsel van Europees recht is, of (louter) een bijzonder belangrijk beginsel van Europees sociaal recht, zoals het Hof aangeeft (zie overweging 16).

2. De AG bespreekt gedetailleerd de vraag of het recht op jaarlijks betaald verlof in het licht van de Mangold-rechtspraak (Mangold t. Helm, HvJ EU 22 november 2005, nr. C144/04, «JAR» 2005/289, NJ 2006, 227) een fundamenteel rechtsbeginsel van EU-recht is waaraan horizontale werking kan toekomen. Zowel in Mangold als in de zaak Kücükdeveci (Kücükdeveci t. Swedex GmbH, HvJ EU 19 januari 2010, nr. C-555/07, «JAR» 2010/53) nam het Hof in de context van de gelijke behandeling aan dat er sprake was van een fundamenteel rechtsbeginsel (non-discriminatie op grond van leeftijd) mét horizontale werking. Ik zal niet ingaan op de vraag naar de wenselijkheid van deze rechtspraak: daarvoor verwijs ik naar Mirjam de Mol, ‘Kücükdevici: Mangold Revisited – Horizontal Direct Effect of a General Principle of EU Law’ 6 European Constitutional Law Review 2010, p. 293-308 en Marlene Schmidt, ‘The Principle of Non-discrimination in Respect of Age: Dimensions of the ECJ’s Mangold Judgment’, 107 German Law Journal 2005 (5), p. 505-524. De AG beredeneert dat het recht op jaarlijks betaald verlof weliswaar een algemeen EU-rechtsbeginsel is, maar dat het niet voldoende precies is voor een directe toepasbaarheid in horizontale verhoudingen.

3. In de zaak Dominguez gaat het Hof, anders dan de AG, niet echt in op de vraag of er in het geval van het recht op betaald jaarlijks verlof sprake is van een algemeen EUbeginsel, en komt dus ook niet toe aan de vraag of er sprake is van horizontale werking van dat recht/beginsel. Het Hof houdt zich aan de vaste rechtspraak aangaande inroepbaarheid van richtlijnen en past die op de toepasselijke Richtlijn 2003/88 toe. De

95

reden voor het Hof om niet in te gaan op de vraag of er sprake is van een algemeen EUbeginsel kan niet anders dan gelegen zijn in de reden dat het Hof van oordeel is dát er niet sprake is van een algemeen rechtsbeginsel; het Hof noemt het recht dat in het geding is immers slechts een belangrijk beginsel van Europees sociaal recht (punt 16).

Aan de discussie aangaande horizontale werking van algemene EU-rechtsbeginselen hoefde het Hof verder dan ook niet toe te komen.

4. De AG ging in haar conclusie ook uitgebreid in op de vraag naar de toepasselijkheid van het Handvest voor de grondrechten; art. 31 lid 2 bepaalt namelijk dat “iedere werknemer het recht heeft op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon”. Ingevolge art. 51 lid 1 zijn de bepalingen van het Handvest gericht tot de instellingen van de EU en tot de lidstaten wanneer zij het recht van de EU ten uitvoer brengen. Er is door de opname in en de bewoordingen van art. 31 lid 2 sprake van een fundamenteel recht dat ingevolge art. 51 lid 1 geëerbiedigd moet worden door de EU en de lidstaten. Duidelijk is verder dat het Handvest zich richt tot de lidstaten en de EU en dat er geen horizontale werking is beoogd. (Wel wijst de AG op de mogelijkheid om analoog aan de rechtspraak van het EHRM inzake positieve verplichtingen, aan te nemen dat bij de afwezigheid van horizontale werking toch een verplichting van ingrijpen door de staat kan bestaan.) In dat licht bezien helpt het Handvest, waar immers de Franse rechter ervan was uitgegaan dat de werkgever van Dominguez een private partij was, niet veel verder bij het toekennen van betekenis aan het recht op doorbetaald verlof in horizontale rechtsverhoudingen.

5. Het Hof bewandelt bij zijn exposé over de richtlijn en de plicht voor nationale rechters nationale wetgeving conform uit te leggen en toe te passen (zij het dat dat niet zo ver hoeft te gaan dat er sprake is van contra legem-toepassing), niet de weg die de AG had aangegeven, via een op het Handvest te baseren leerstuk van positieve verplichtingen. In plaats daarvan valt het terug op de Francovich-rechtspraak inhoudende de mogelijkheid om schadevergoeding te vragen vanwege gebrekkige implementatie van de richtlijn (Francovich e.a. t. Italiaanse Republiek, HvJ EU 19 november 1991, nrs. C-6/90 en C9/90). Zou die staatsaansprakelijkheid, zo begrijp ik de AG, ook gebaseerd kunnen worden op een eventuele aanname dat een staat een positieve verplichting niet is nagekomen? Dat is immers ook (naast de conclusie van een schending) de uitkomst voor het EHRM, waar het Hof naast het declaratoir ook een schadevergoeding kan opleggen?

6. Het is uiteraard jammer dat het Hof niet expliciet de vraag heeft onderzocht of het bestaan van art. 31 lid 2 niet leidt tot de aanname dat het daarin neergelegde recht ook een algemeen rechtsbeginsel is dat als zodanig EU-instellingen, lidstaten en private partijen kan binden. De al eerder gememoreerde zaken Mangold en Kücükdeveci laten tenslotte, waar zij uitsluitsel bieden op het stuk van het gelijkheidsbeginsel, de vraag open welke andere rechten als neergelegd in richtlijnen en/of het Handvest te beschouwen zijn als algemene rechtsbeginselen. Aan de kwalificatie algemeen beginsel van Unierecht (art. 6 lid 3 EU) komen, zo bleek, rechtsgevolgen toe. Cruciaal is dan om te weten welke grondrechten uit het Handvest als zodanig erkend kunnen worden.

Kennelijk niet het recht op betaald verlof van art. 31 lid 2. Dat is immers slechts een (zij het wel bijzonder belangrijk) beginsel van Europees sociaal recht. Art. 31 lid 2 is een afdwingbaar recht (en niet louter een beginsel, aldus de AG), dat (in de gedaante van de bepaling uit de richtlijn) een bijzonder belangrijk beginsel van Europees sociaal recht is, maar niet een (Mangold) beginsel van gemeenschapsrecht. Ik denk dat de uitspraak van het Hof te lezen is als uitdrukking van de rechterlijke attitude dat als een zaak kan worden afgedaan op basis van interpretatie en vaststaande eerdere rechtspraak, het vooral niet nodig is verder reikende constitutionele sweeping statements te doen. Dat het

96

Hof dat niet nodig vond, betekent naar mijn mening overigens wel dat Mangold een beperkte reikwijdte heeft en op (vele) bepalingen van het Handvest geen betrekking zal hebben.

7. Ge誰nteresseerden verwijs ik graag verder naar de instructieve conclusie van de AG. Het is altijd riskant te speculeren wat een rechter bedoelt door ergens iets niet(s) over te zeggen. Zoveel is wel helder: het Hof had er kennelijk geen oren naar om de Mangoldroute voor het recht op betaald jaarlijks verlof in te zetten. Daarmee blijft het niet helder welke rechten van het EU-Handvest als algemene EU-rechtsbeginselen erkend zullen worden.

mr. A.W. Heringa,

97

JAR 2009/280 Kantonrechter Utrecht, 14-10-2009, 602188 UC EXPL 08-16665 LH, LJN BK0017 Vergoeding van vakantiedagen tijdens ziekte, Richtlijnconforme uitleg Schultz-arrest Aflevering

2009 afl. 16

College

Kantonrechter Utrecht

Datum 14 oktober 2009 Rolnummer

602188 UC EXPL 08-16665 LH

LJN BK0017 Rechter(s) Partijen

Mr. In ’t Veld De werkneemster te [...],

eisende partij, gemachtigde: mr. M.M.J.M. Hagenaars-de Gauw, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid werkgever te [...], gedaagde partij, gemachtigde: mr. M.M.J. Schoenaker.

Trefwoorden Vergoeding van vakantiedagen tijdens ziekte, Richtlijnconforme uitleg Schultz-arrest Regelgeving BW Boek 7 - 611; 635 lid 4; 638 Richtlijn 2003/88/EEG - 7 lid 1 Âť Samenvatting De werkneemster is van 1 april 2005 tot 1 februari 2009 als verkoopster bij de werkgever in dienst geweest. Vanaf 1 mei 2006 is de werkneemster in verband met ziekte verhinderd geweest de bedongen arbeid te verrichten. De werkneemster maakt aanspraak op vergoeding van 58 niet genoten vakantiedagen, zijnde 14 nog openstaande dagen over de periode tot aan haar arbeidsongeschiktheid en 44 dagen over haar ziekteperiode. Op grond van de cao had de werkneemster tot aan haar 60e recht op 27 vakantiedagen en vanaf haar 60e op 28 dagen. De werkgever stelt dat de werkneemster over de periode van arbeidsongeschiktheid alleen recht heeft op vergoeding van vakantiedagen over de laatste zes maanden, zijnde 14 dagen.

De kantonrechter stelt vast dat het Hof van Justitie EG in het Schultz-arrest heeft geoordeeld dat het recht op het minimum aan jaarlijkse vakantie met behoud van loon ook toekomt aan werknemers die wegens ziekte langdurig niet hebben kunnen werken.

Anders dan de werkgever stelt is het mogelijk om art. 7:635 lid 4 BW richtlijnconform uit te leggen. Die bepaling moet namelijk mede worden bezien in het licht van het bepaalde in art. 7:638 BW, inhoudende dat de werkgever verplicht is om de werknemer ieder jaar in de gelegenheid te stellen de vakantie op te nemen waarop de werknemer op grond van art. 7:634 BW tenminste aanspraak heeft. Nu de richtlijn er niet aan in de weg staat dat in een periode van ziekteverlof vakantie wordt opgenomen, en de werkgever zich op

98

het standpunt heeft gesteld dat de werkneemster in de periode vanaf 1 mei 2006 ondanks haar ziekte vakantie heeft kunnen genieten, had het op de weg van de werkgever gelegen om voor de werkneemster de minimum jaarlijkse vakantie vast te stellen. Dit heeft hij niet gedaan. Onder die omstandigheden is het beroep van de werkgever op art. 7:635 lid 4 BW in strijd met de eisen die het goed werkgeverschap van art. 7:611 BW stelt en bovendien naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De werkneemster heeft daarom nog recht op vergoeding van 58 vakantiedagen. De werkneemster heeft in 2006 ook daadwerkelijk geen vakantie kunnen genieten, omdat de werkgever haar verzoek daartoe van maart 2006 heeft afgewezen.

Uit het Schultz-arrest volgt dat de waarde van de vakantiedagen moet worden berekend naar de hoogte van het loon, waarop recht bestond in de periode waarin de vakantie is opgebouwd, en waarin deze normaliter ook zou zijn genoten. Daarbij moet het in die periode geldende basisloon als uitgangspunt worden genomen en niet het eventueel lagere loon bij ziekte.

» Uitspraak Verloop van de procedure (...; red.)

De vaststaande feiten 1.1. De werkneemster, geboren in 1947, is van 1 april 1995 tot 1 februari 2009 als verkoopster in dienst geweest van de werkgever. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor de Mode- en Sportdetailhandel van toepassing verklaard. Artikel 9 lid 1 van deze CAO bepaalt onder meer: “Als de medewerker toestemming heeft gekregen om tijdens de ziekteperiode op vakantie te gaan (-), dan worden deze dagen afgeboekt van het vakantietegoed, voor zover ze bovenwettelijk zijn toegekend.” De CAO voorzag in loonsverhogingen per 1 oktober 2006 en per 1 juli 2007, telkens met 2,5%. De werkgever heeft beide verhogingen niet toegepast en is de werkneemster op basis van een bruto maandloon van € 2.141,43 (exclusief vakantiebijslag) blijven bezoldigen. De werkneemster heeft hierdoor tot 1 mei 2008 € 895,48 bruto te weinig aan loon ontvangen.

1.2. Op grond van de arbeidsovereenkomst had de werkneemster tot haar 60e jaarlijks recht op 27 vakantiedagen, vanaf haar 60e op 28 vakantiedagen. Van de vakantiedagen die de werkneemster in 2005 heeft opgebouwd, heeft zij 5 dagen niet opgenomen. In de eerste vier maanden van 2006, tot aan haar uitval wegens ziekte, heeft zij 9 vakantiedagen opgebouwd.

1.3. In maart 2006 is tussen partijen een meningsverschil gerezen over het aantal weken dat de werkneemster in juni 2006 met zomervakantie zou mogen. Bij brief van 28 april 2006 heeft de werkgever aan de werkneemster laten weten dat, anders dan zij had verzocht,“in tijden van uitverkoop en start van nieuwe collecties” geen vakantie kan worden opgenomen.

1.4. Vanaf 1 mei 2006 is de werkneemster in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd geweest de overeengekomen arbeid voor de werkgever te

99

verrichten. Bij brief van 31 mei 2006 heeft de ingeschakelde bedrijfsarts aan de werkgever bericht voornemens te zijn de werkneemster twee weken later opnieuw te beoordelen, in welk verband de bedrijfsarts aan de werkgever heeft verzocht mee te delen of de werkneemster daarvoor alsdan beschikbaar zou zijn, nu zij de bedrijfsarts had laten weten van plan te zijn om vanaf begin juni 2006 met vakantie te gaan.

1.5. In het eerste ziektejaar had de werkneemster recht op volledige loondoorbetaling, in het tweede ziektejaar kwam haar 70% van het loon toe. Op de loonbetaling over de maand juni 2006 heeft de werkgever ten onrechte € 494,18 bruto in mindering gebracht ter zake van “Onbetaald verlof 5 dagen”. Per 1 mei 2008 is aan de werkneemster een WIA-uitkering op basis van volledige arbeidsongeschiktheid verleend.

1.6. Op 23 december 2008 heeft de werkgever aan de werkneemster € 2.694,61 bruto nabetaald, en wel € 1.385,89 aan achterstallige vakantiebijslag, € 494,18 bruto aan restant loon over juni 2006 en € 814,54 aan ten onrechte achterwege gelaten CAOloonsverhogingen. Op 15 april 2009 heeft de werkgever aan de werkneemster een bruto/netto specificatie van deze betaling verstrekt.

De vordering en de standpunten van partijen 2.1. De werkneemster vordert, na vermeerdering van de eis, de veroordeling van de werkgever om aan haar te voldoen:

a. € 6.480,92 bruto aan vergoeding voor 58 opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen; b. € 494,18 bruto aan ten onrechte toegepaste inhouding op het loon over juni 2006; c. € 895,48 bruto aan achterstallig loon; d. € 1.385,89 bruto aan achterstallige vakantiebijslag, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 2.775,55 vanaf 29 juli 2008 tot de voldoening en met de wettelijke verhoging wegens te late betaling, eveneens over € 2.775,55; e. € 714,= aan buitengerechtelijke incassokosten. Op het aldus gevorderde doet de werkneemster de ontvangen betaling van € 2.694,61 bruto in mindering strekken.

Voorts vordert de werkneemster dat de werkgever wordt veroordeeld om aan haar binnen 24 uur na betekening van het vonnis deugdelijke bruto/netto specificaties van het gevorderde bruto bedrag van € 9.256,47 te verstrekken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,= per dag dat de werkgever hiermee in gebreke blijft.

Tenslotte vordert de werkneemster de veroordeling van de werkgever in de proceskosten.

2.2. De werkneemster legt aan haar vordering ten grondslag dat de werkgever is tekort geschoten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst van partijen. Voor haar vordering onder a., tot vergoeding van 58 niet genoten vakantiedagen, beroept de werkneemster zich op artikel 7 van de Richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 (PB L 299, blz.9) en de daaraan door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen bij arrest van 20 januari 2009 (in de zaken Schultz-

100

Hoff/Deutsche Rentenversicherung Bund en Stringer e.a./Her Majesty’s Revenu and Customs, NJ 2009,252) gegeven uitleg. De in artikel 7:635 lid 4 BW opgenomen beperking van de vakantieopbouw van een arbeidsongeschikte werknemer tot de vakantieaanspraak over de laatste zes maanden waarin de arbeid niet is verricht, is in dit geval, waarin de werkneemster door haar ziekte geen vakantie heeft kunnen genieten en de arbeidsovereenkomst is beëindigd zonder dat zij haar arbeid heeft hervat, strijdig met deze Europese richtlijn. de werkneemster maakt daarom tevens aanspraak op een vergoeding van vakantiedagen die gedurende haar eerste twee ziektejaren zijn opgebouwd, en wel berekend naar het CAO-loon (inclusief vakantiebijslag) dat tegen het eind van de eerste twee ziektejaren heeft gegolden, te weten € 111,72 bruto per uur.

3. De werkgever erkent de verschuldigdheid van het door de werkneemster onder b tot en met d gevorderde loon en vakantiebijslag. De werkgever betwist de onder a. gevorderde vergoeding voor niet genoten vakantiedagen. Over de periode tot de ziekmelding van 1 mei 2006 heeft de werkneemster aanspraak op 14 niet opgenomen vakantiedagen. Op grond van artikel 7:635 lid 4 BW heeft de werkneemster, vanwege haar arbeidsongeschiktheid, over de periode van 1 mei 2006 tot 1 november 2007 geen vakantie opgebouwd en heeft zij in de laatste zes maanden van haar twee eerste ziektejaren nog slechts 14 vakantiedagen opgebouwd. Op de genoemde Europese richtlijn kan de werkneemster zich niet beroepen, omdat daaraan geen horizontale directe werking toekomt en de genoemde BW-bepaling niet in de door de werkneemster bepleite zin – richtlijnconform – kan worden geïnterpreteerd. De werkneemster heeft in de tijd dat zij arbeidsongeschikt was vakantie kunnen genieten en heeft dat in de maand juni 2006 ook daadwerkelijk gedaan door toen 22 vakantiedagen op te nemen. Daarvan moeten er 12 als bovenwettelijke dagen worden aangemerkt. De werkgever beroept zich er in dit verband op dat eerst de wettelijke en pas daarna de bovenwettelijke vakantiedagen worden opgenomen. Omdat in artikel 9 lid 1 van de toepasselijke CAO is afgeweken van het bepaalde in artikel 7:637 lid 2, eerste volzin BW, worden deze 12 dagen als vakantiedagen aangemerkt. Aan de werkneemster komt daarom nog slechts een vergoeding toe voor 16 opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen. De waarde daarvan moet worden berekend naar het moment waarop ze zijn opgebouwd, en bedraagt daarom € 1.425,12 bruto. Meer is de werkgever aan de werkneemster niet aan bedoelde vergoeding verschuldigd. De werkgever verzoekt om matiging van de wettelijke rente en wettelijke verhoging en hij betwist de gevorderde buitengerechtelijke kosten.

De beoordeling van het geschil 4.1. De werkneemster heeft bij brief van 1 april 2009, ter voorbereiding van de comparitie, aan de kantonrechter en aan de werkgever onder meer toegezonden een “akte tot wijziging van eis”, die zij – gelet op de datum ervan – voornemens was ter comparitie te nemen. Tegen deze eisvermeerdering heeft de werkgever ter zitting bezwaar gemaakt, omdat hij zich daarop niet voldoende had kunnen beraden. Nu artikel 130 lid 1 Rv bepaalt dat een eisvermeerdering bij conclusie of akte ter rolle wordt gedaan, kon de werkneemster haar eis ter comparitie niet vermeerderen. Op die zitting is de werkgever in de gelegenheid gesteld zich nader bij akte uit te laten. Bij haar antwoordakte heeft de werkneemster vervolgens alsnog haar eis vermeerderd. Omdat die eisvermeerdering overeenkomt met die welke in het op 1 april 2009 toegezonden stuk reeds was omschreven, en de werkgever derhalve voldoende in de gelegenheid is geweest daarop bij haar akte na comparitie te reageren, ziet de kantonrechter thans geen reden meer om de eisvermeerdering buiten beschouwing te laten.

101

4.2. De werkneemster heeft bij haar antwoordakte na comparitie nog enkele stukken in het geding gebracht, waarop de werkgever niet meer heeft kunnen reageren. Op de inhoud van die stukken zal daarom ten nadele van de werkgever geen acht worden geslagen.

4.3. Partijen verschillen er niet over van mening dat de werkgever door zijn betaling van 23 december 2008, – zij het te laat – heeft voldaan aan zijn verplichting jegens de werkneemster tot voldoening van het CAO-loon, van (een deel van) het loon over de maand juni 2006 en van de verschuldigde vakantiebijslag, evenwel – vanwege een (door de werkgever ter comparitie erkende) vergissing – op een bedrag van € 80,94 bruto na.

Tot betaling van dit bedrag zal de werkgever daarom nog worden veroordeeld. Omdat de werkgever te laat aan zijn betalingsverplichting voldoet, maakt de werkneemster terecht aanspraak op de wettelijke rente over € 2.775,55 vanaf 29 juli 2008 tot de voldoening, alsook op de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW. Voor een matiging van deze verhoging heeft de werkgever geen goede gronden aangevoerd, zodat de verhoging wordt gesteld op 50%. De werkgever heeft de werkneemster weliswaar inmiddels een bruto/netto specificatie van de gedane betaling verstrekt, doch deze specificatie voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen, nu daaruit niet blijkt van de verschillende bestanddelen van de nabetaling. De werkgever wordt daarom veroordeeld aan de werkneemster binnen een week na betekening van dit vonnis een deugdelijke bruto/netto specificatie te verstrekken van de nabetaling van € 2.775,55 bruto, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50,= per dag dat de werkgever hiermee in gebreke blijft. Aan de totaal te verbeuren dwangsommen wordt een maximum van € 1.000,= verbonden.

4.4. De kern van het verdere geschil tussen partijen betreft de vraag of de werkneemster over haar eerste twee ziektejaren (van 1 mei 2006 tot 1 mei 2008) recht heeft op doorbetaalde vakantie van 44 dagen. Dat de werkneemster per 1 mei 2006 over het jaar 2005 nog 5, en over de eerste vier maanden van 2006 nog 9 opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen tegoed had, is door de werkgever daarnaast niet betwist. Bij de beoordeling van dit onderdeel van het geschil zal de kantonrechter eerst ingaan op de opbouw van vakantie bij ziekte en vervolgens onderzoeken of de werkneemster, zoals de werkgever stelt, geacht moet worden in de maand juni 2006 vakantie te hebben opgenomen.

4.5. Artikel 7 lid 1 van de Richtlijn 2003/88/EG bepaalt dat “(d)e lidstaten (-) de nodige maatregelen (treffen) opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.” In de hierboven aangehaalde uitspraak van 20 januari 2009 heeft het Hof van Justitie van de EG bij de uitleg van deze bepaling vooropgesteld dat het recht van een werknemer op het minimum aan jaarlijkse vakantie met behoud van loon als “een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht” moet worden beschouwd, waarvan niet mag worden afgeweken. Dit recht komt ook toe aan werknemers die, zoals de werkneemster, wegens ziekte langdurig niet hebben kunnen werken. Een nationale wettelijke regeling mag weliswaar voorwaarden stellen voor de uitoefening van het recht op jaarlijkse vakantie, zelfs indien dit ertoe leidt dat dit recht aan het einde van een referentieperiode verloren gaat, mits de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van het door de richtlijn verleende recht gebruik te maken.

102

4.6. De werkgever heeft zich er allereerst op beroepen dat aan de, aldus uitgelegde, richtlijn in een horizontale verhouding, zoals die tussen partijen bestaat, geen directe werking toekomt en dat een richtlijnconforme uitleg het bepaalde in artikel 7:635 lid 4 BW niet opzij kan zetten. De kantonrechter volgt de werkgever niet in het tweede deel van dit betoog.

4.7. Een uitleg van de vakantiebepalingen in het Burgerlijk Wetboek die recht doet aan de ratio van de richtlijn leidt in dit geval niet tot een interpretatie “contra legem” van artikel 7:635 lid 4 BW, omdat die bepaling mede moet worden bezien in het licht van het bepaalde in artikel 7:638 BW. De werkgever is, zo luidt laatstgenoemd artikel, verplicht de werknemer ieder jaar in de gelegenheid te stellen de vakantie op te nemen, waarop de werknemer op grond van artikel 7:634 BW ten minste aanspraak heeft. De beperking van de opbouw van vakantiedagen, zoals voorzien in artikel 7:635 lid 4 BW, doet aan deze op artikel 7:638 jo 7:634 BW gebaseerde verplichting niet af. Nu de richtlijn er niet aan in de weg staat dat in een periode van ziekteverlof vakantie wordt opgenomen, en de werkgever zich – met een beroep op de brief van 31 mei 2006 van de bedrijfsarts – op het standpunt heeft gesteld dat de werkneemster in de periode vanaf 1 mei 2006 ondanks haar ziekte vakantie heeft kunnen genieten, had het op de weg van de werkgever gelegen om voor haar dan ook de minimum jaarlijkse vakantie vast te stellen.

Dit heeft hij niet gedaan. Het beroep dat de werkgever op artikel 7:635 lid 4 BW doet, is onder die omstandigheden in strijd met de eisen die het goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW stelt en is in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, omdat hierdoor zonder voldoende rechtvaardiging tekort zou worden gedaan aan het belangrijke beginsel van communautair sociaal recht dat jaarlijks een minimum aanspraak op vakantie met behoud van loon bestaat. Geconcludeerd wordt dat de werkneemster van 1 mei 2006 tot 1 mei 2008 onverkort aanspraak heeft behouden op dit jaarlijkse minimum aan vakantie. Partijen zijn het erover eens dat de werkneemster in de laatste zes maanden van haar twee eerste ziektejaren daarenboven de overeengekomen bovenwettelijke vakantiedagen heeft opgebouwd. Dit maakt dat tussen 1 mei 2006 en 1 mei 2008 44 vakantiedagen opgebouwd zijn. Samen met het vakantietegoed van 9 dagen over de periode tot 1 mei 2006, resulteert dit in een opbouw van 58 vakantiedagen.

4.8. De volgende vraag die beantwoord moet worden, is of de werkneemster in juni 2006 vakantie heeft opgenomen. De hoofdregel van artikel 7:637 lid 2, eerste volzin BW luidt dat dagen waarop de werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, niet als vakantie gelden. Hiervan kan bij schriftelijke overeenkomst of CAO worden afgeweken, in die zin dat kan worden bepaald dat de in enig jaar verleende vakantiedagen waarop de werknemer ziek is, als vakantie gelden tot ten hoogste het aantal vakantiedagen dat voor dat jaar boven het in artikel 7:634 BW bedoelde minimum is overeengekomen. Artikel 9 lid 1 van de toepasselijke CAO kent een dergelijke afwijking van de hoofdregel. de werkgever heeft zich op die CAO-bepaling beroepen, stellende dat de werkneemster in juni 2006 vakantie heeft genoten. Dit beroep slaagt niet. Uit de overgelegde brief die de werkgever op 28 april 2006 aan de werkneemster zond, blijkt dat zij het verzoek van de werkneemster om in juni 2006 vier weken met vakantie te gaan, heeft afgewezen, omdat tijdens de uitverkoop geen vakantie mag worden opgenomen. Uit de brief volgt dat de maand juni 2006 in de onderneming van de werkgever als “opruimingsperiode”, derhalve als uitverkoop, geldt. Omdat geen sprake is geweest van een vastgestelde vakantie in de zin van artikel 7:637 lid 2 BW en de werkgever ook geen toestemming, als bedoeld in artikel 9 lid 1 van de CAO, heeft gegeven, is voor een afwijking van de genoemde hoofdregel geen plaats.

103

4.9. De werkneemster heeft de hoogte van de gevorderde vergoeding voor (58) niet genoten vakantiedagen berekend op basis van (100% van) het loon, zoals dat sinds de laatste CAO-loonsverhoging (per 1 juli 2007) heeft gegolden. De werkgever heeft deze berekeningswijze bestreden. De kantonrechter oordeelt hierover als volgt. Blijkens de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG strekt de betaling van de vergoeding voor niet genoten vakantie ertoe de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens periodes waarin is gewerkt. In het hierboven aangehaalde arrest van 20 januari 2009 overwoog het Hof dat de financiële vergoeding, waarop de werknemer recht heeft die (door ziekte) niet in staat is geweest om vóór het einde van de arbeidsverhouding gebruik te maken van zijn aanspraak op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, aldus moet worden berekend “dat die werknemer in een situatie wordt gebracht die vergelijkbaar is met die waarin hij zou hebben verkeerd wanneer hij tijdens zijn arbeidsverhouding van dit recht gebruik had gemaakt.” Het Hof vervolgt: “Het normale salaris van de werknemer, te weten het salaris dat moet worden doorbetaald tijdens de rustperiode overeenkomend met de jaarlijkse vakantie met behoud van loon, is dus eveneens bepalend voor de berekening van de financiële vergoeding van aan het einde van de arbeidsverhouding niet opgenomen jaarlijkse vakantie.” Hieruit volgt dat de waarde van de te vergoeden vakantiedagen dient te worden berekend naar de hoogte van het loon, waarop recht bestond in de periode waarin de vakantie is opgebouwd, en waarin deze normaliter ook zou zijn genoten. Uit de door het Hof genoemde gevalsvergelijking vloeit voort, dat moet worden geabstraheerd van de arbeidsongeschiktheid en – daarmee – van de vermindering van de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte. Voor het toepassen van een korting van 30% op de vergoeding voor in het tweede ziektejaar opgebouwde vakantiedagen bestaat dan ook geen grond. Een en ander leidt tot de slotsom dat de vergoeding voor de genoemde 58 niet genoten vakantiedagen € 6.318,86 bruto bedraagt. Hierbij hanteert de kantonrechter de bruto daglonen, zoals de werkneemster die – door de werkgever onvoldoende weersproken – heeft gesteld, te weten: in de periode tot 1 oktober 2006 € 106,33 (hierin vallen afgerond 22 vakantiedagen), in de periode van 1 oktober 2006 tot 1 juli 2007 € 108,99 (met afgerond 15½ vakantiedag) en vanaf 1 juli 2007 € 111,72 (met 20½ vakantiedag). De werkgever wordt tot betaling van deze vergoeding veroordeeld, alsook tot afgifte aan de werkneemster van een deugdelijke bruto/netto specificatie, op straffe van verbeurte van een dwangsom, zoals hierna omschreven.

4.10. De werkneemster heeft voorts een bedrag aan buitengerechtelijke kosten gevorderd, waarvan de verschuldigdheid door de werkgever is betwist. De werkneemster heeft niet aangetoond dat de namens haar verrichte incassowerkzaamheden meer hebben omvat dan een (herhaalde) sommatie, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van een dossier. De daarop betrekking hebbende kosten moeten worden aangemerkt als betrekking hebbende op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten wordt daarom afgewezen.

4.11. De werkgever wordt, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten.

Beslissing De kantonrechter:

104

veroordeelt de werkgever om aan de werkneemster tegen bewijs van kwijting te betalen € 80,94 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente over € 2.775,55 vanaf 29 juli 2008 tot de voldoening en met de wettelijke verhoging wegens te late betaling van 50% over € 2.775,55;

veroordeelt de werkgever om aan de werkneemster tegen bewijs van kwijting te betalen € 6.318,86 bruto aan vergoeding voor 58 opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen;

veroordeelt de werkgever om aan de werkneemster binnen een week na betekening van dit vonnis een deugdelijke bruto/netto specificatie van de betaling van € 2.775,55 bruto en van die van € 6.318,86 bruto te verstrekken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50,= per dag dat de werkgever hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 1.000,= aan te verbeuren dwangsommen in totaal;

veroordeelt de werkgever tot betaling van de proceskosten aan de zijde van de werkneemster, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 911,44, waarin begrepen € 625,= aan salaris gemachtigde;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

105

JAR 2010/13 Gerechtshof Amsterdam, 10-11-2009, 200.026.448/01, LJN BK4648 Vergoeding vakantiedagen, Geen richtlijnconforme uitleg Schultz-arrest mogelijk Aflevering

2010 afl. 1

College

Gerechtshof Amsterdam

Datum 10 november 2009 Rolnummer

200.026.448/01

LJN BK4648 Rechter(s)

Mr. Verscheure

Mr. Molenaar Mr. Lange Partijen

De werknemer te (woonplaats),

appellant, advocaat: mr. J.M. Bakx-van den Anker, te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (...) BV te (vestigingsplaats), geïntimeerde, advocaat: mr. N. Sluis, te Alkmaar.

Trefwoorden Vergoeding vakantiedagen, Geen richtlijnconforme uitleg Schultz-arrest mogelijk Regelgeving BW Boek 7 - 635 lid 4 Richtlijn 2003/88/EG (Arbeidstijdrichtlijn) - 7 » Samenvatting De werknemer is bij de werkgever in dienst geweest tot 1 januari 2007. Vanaf 5 april 2004 was hij arbeidsongeschikt. Tussen partijen is een geschil ontstaan over de duur van de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever. Tevens heeft de werknemer aanspraak gemaakt op betaling van achterstallig loon. De kantonrechter heeft de vorderingen van de werknemer deels toegewezen.

In hoger beroep is nog in geschil of de werkgever het loon tijdens ziekte mocht stopzetten vanwege het niet meewerken aan re-integratie door de werknemer. Het hof honoreert het standpunt van de werknemer hierover en wijst dit deel van de vordering toe. Verder vordert de werknemer in hoger beroep de uitbetaling van vakantiedagen over zijn ziekteperiode, niet alleen over de laatste zes maanden, maar over de gehele periode.

Hij beroept zich daartoe op het Schultz-arrest van het Europese Hof van Justitie («JAR» 2009/58). Het hof stelt vast dat de werknemer op grond van dit arrest recht zou hebben op de door hem gevorderde uitbetaling van 40 vakantiedagen in plaats van de 10 betaalde dagen. Art. 7:635 lid 4 eerste volzin BW is in dit opzicht in strijd met de richtlijn

106

waarop het Schultz-arrest berust. De werknemer kan zich tegenover de werkgever evenwel niet rechtstreeks op de richtlijn beroepen, omdat richtlijnen in beginsel slechts de lidstaten binden. In een dergelijk geval rust op de nationale rechter een zware inspanningsplicht om toepasselijke nationale regelgeving zoveel mogelijk richtlijnconform te interpreteren. In onderhavig geval is dit echter niet mogelijk. In de parlementaire geschiedenis is er uitdrukkelijk voor gekozen om werknemers geen recht te geven op volledige uitbetaling van vakantiedagen bij ziekte, teneinde op die manier verlofstuwmeren te voorkomen en de aan de arbeidsongeschiktheid verbonden kosten voor het bedrijfsleven beheersbaar te houden. Onder deze omstandigheden zou een richtlijnconforme interpretatie resulteren in een uitleg contra legem. Hiertoe is de nationale rechter niet gehouden. Het is dan aan de wetgever om zijn regelgeving in overeenstemming met de richtlijn te brengen. De werkgever hoeft dus niet meer dan 10 vakantiedagen te vergoeden.

» Uitspraak 1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep (...; red.)

2. Feiten (...; red.)

3. Beoordeling 3.1. Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.

3.1.1. De werknemer is op 4 januari 1998 bij de werkgever in dienst getreden en was laatstelijk werkzaam als leidinggevende technische dienst.

3.1.2. De werknemer was vanaf 5 april 2004 arbeidsongeschikt waardoor de loondoorbetalingverplichting voor de werkgever is geëindigd op 5 april 2006. In die periode is de werknemer in het kader van reïntegratie in het tweede spoor gereïntegreerd bij Compas Polybouw, een polyesterverwerkend bedrijf (hierna: Compas).

3.1.3. Vanaf 6 april 2006 heeft de werknemer een uitkering ontvangen op grond van de WIA. De arbeidsovereenkomst is met ingang van 1 januari 2007 door de kantonrechter te Alkmaar ontbonden waarbij aan de werknemer een vergoeding is toegekend van € 35.000,=.

3.1.4. Op 28 juni 2006 heeft het UWV op verzoek van de werknemer een deskundigenoordeel uitgebracht. Voor zover van belang wordt hierin geconcludeerd dat er sprake is van een situationele arbeidsongeschiktheid en dat de aangeboden werkzaamheden bij Compas als passend omschreven kunnen worden.

107

3.1.5. Het laatstelijk door de werknemer verdiende salaris bedroeg € 2.809,36 bruto per vier weken, exclusief vakantietoeslag. Op de arbeidsovereenkomst was de UTA-CAO van toepassing. In artikel 3 sub b van de arbeidsovereenkomst staat:

“Aan het eind van elk kalenderjaar ontvangt werknemer een eindejaarsuitkering waarvan de grootte afhankelijk is van het bedrijfsresultaat over het afgelopen kalenderjaar. De ondergrens hierbij is 1 keer het periode salaris.”

3.2. De werknemer heeft in eerste aanleg, voor zover in hoger beroep nog van belang, in conventie gevorderd dat het hof de werkgever zal veroordelen, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van achterstallig loon, ziektekostenpremievergoeding, variabel tantième, vast tantième, de wettelijke vertragingsvergoeding van artikel 7:625 BW over deze bedragen, de wettelijke rente over dezelfde bedragen en de kosten van de procedure.

3.3. Nu de grieven zich uitsluitend richten tegen het bestreden vonnis voor zover dit een oordeel geeft over de vorderingen in conventie, zal het hof de door de werkgever in reconventie ingestelde vorderingen verder buiten beschouwing laten.

3.4. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de werkgever in conventie veroordeeld, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, om aan de werknemer te betalen:

a. € 2.412,16 bruto aan achterstallig loon betreffende loonopschorting in de periode 13 van 2004 en de perioden 1 en 2 van 2005; b. € 3.071,78 bruto ter zake van vakantiedagen en ATV-dagen; c. € 1.825,39 bruto ter zake van variabel tantième; d. € 236,98 netto ter zake van vast tantième, alles vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 maart 2008 tot aan de dag van betaling, onder afwijzing van het meer of anders gevorderde en met compensatie van de kosten van het geding in conventie en in reconventie.

Loonsanctie periode 10 van 2005 tot en met periode 3 van 2006 3.5. Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de loonsanctie over periode 10 van 2005 tot en met periode 3 van 2006 (hierna: de loonsanctie) terecht is opgelegd. Als meest verstrekkende grondslag heeft de werknemer in dit verband aangevoerd dat de loonsanctie niet had mogen worden opgelegd voor het niet verrichten van arbeid voor Compas omdat de werkgever geen toestemming had van het UWV voor het aanwijzen van Compas als derde als bedoeld in artikel 7:629 lid 3 sub c BW. De kantonrechter heeft te dien aanzien ten onrechte overwogen dat dit vereiste een dode letter is zodat de werkgever aan dit vereiste voorbij mocht gaan, aldus nog steeds de werknemer.

108

3.6. De grief slaagt. Het hof overweegt hiertoe als volgt.

3.6.1. Ingevolge artikel 7:629 lid 3 sub c BW, zoals dit destijds luidde, had de werknemer geen recht op doorbetaling van loon bij ziekte voor de tijd gedurende welke hij, hoewel hij daartoe in staat was, zonder deugdelijke grond passende arbeid voor een door de werknemer met toestemming van het UWV aangewezen derde (Compas) niet verrichtte. Dit toestemmingsvereiste is met ingang van 1 januari 2007 komen te vervallen. Dit laat evenwel onverlet dat dit vereiste ten tijde van de tweede spoor reĂŻntegratie van de werknemer bij Compas van kracht was en de werkgever dus de hiervoor bedoelde toestemming aan het UWV had moeten vragen. Nalezing van de Beleidsregels beoordelingskader Poortwachter (Stcrt. 6 december 2002, nr. 236, pg 15) maakt het oordeel van het hof niet anders. Nog daargelaten de vraag of met beleidsregels kan worden afgeweken van een in de wet neergelegd toestemmingsvereiste, en anders dan de werkgever heeft betoogd, blijkt uit deze beleidsregels niet dat wordt afgeweken van het toestemmingsvereiste. Ook hieruit volgt immers dat het, in geval van bezwaren van de werknemer tegen tijdelijke plaatsing bij een derde werknemer, de werknemer toestemming moet vragen aan het UWV.

3.6.2. Vaststaat dat de werkgever het UWV geen toestemming heeft gevraagd voor het aanwijzen van Compas als derde waar de werknemer arbeid diende te verrichten. Dit had temeer op de weg van de werkgever gelegen omdat ook uit de eigen stellingen van de werkgever volgt dat de werknemer vanaf het begin bezwaren had tegen de plaatsing bij Compas. Het Poortwachterscentrum, dat van de werkgever opdracht had gekregen een reĂŻntegratieplek voor de werknemer te zoeken, berichtte de werkgever immers op 21 september 2005 dat de werknemer zich vanaf het begin bijzonder negatief had uitgelaten over werk bij Compas, uitstraalde dat hij dat niet wilde en dat hij de reisafstand te ver vond. Het hof is van oordeel dat de werkgever, door onder deze omstandigheden geen toestemming te vragen aan het UWV, heeft gehandeld in strijd met artikel 7:629 lid 3 sub c BW zoals dat destijds gold. De omstandigheid dat het UWV achteraf, naar aanleiding van een door de werknemer aangevraagd deskundigenoordeel, op 28 juni 2006 heeft gemeend dat de bij Compas aangeboden werkzaamheden als passend kunnen worden omschreven, maakt voorgaand oordeel niet anders.

3.6.3. Dit betekent dat de werkgever ten onrechte de loonsanctie heeft toegepast en dat de vordering van de werknemer tot betaling van â‚Ź 15.498,49 bruto ter zake van achterstallig loon, waarvan de hoogte als zodanig niet door de werkgever is betwist, alsnog voor toewijzing gereed ligt.

Vakantiedagen 3.7. Met grief 2 keert de werknemer zich tegen de (gedeeltelijke) afwijzing van het door hem gevorderde bedrag ter zake van niet genoten vakantiedagen voor zover opgebouwd tijdens ziekte. De kantonrechter heeft in dit verband geoordeeld dat de werknemer tijdens zijn ziekteperiode op de voet van artikel 7:635 lid 4 (eerste volzin) BW tien vakantiedagen zou hebben opgebouwd maar dat hiervan op grond van ditzelfde artikellid (vierde volzin) vanwege het terecht toepassen van de loonsanctie tijdens ziekte een vierde deel, te weten 2,5 dagen, in mindering moet worden gebracht. Volgens de werknemer is er ten onrechte een loonsanctie toegepast en daarom ook ten onrechte 2,5 dagen op het totaal van tien vakantiedagen in mindering is gebracht.

109

3.8.1. Artikel 7:635 lid 4, eerste en vierde volzin, BW luidt als volgt:

“4. In afwijking van artikel 634 verwerft de werknemer die de bedongen arbeid niet verricht wegens ziekte, ongeacht of hij aanspraak heeft op loon, aanspraak op vakantie over het tijdvak van de laatste zes maanden waarin de arbeid niet werd verricht, met dien verstande dat tijdvakken worden samengeteld als zij elkaar met een onderbreking van minder dan een maand opvolgen. (...) De werknemer heeft evenmin aanspraak op vakantie voor de tijd gedurende welke hij door zijn toedoen zijn genezing belemmert of vertraagt, hij, hoewel hij daartoe in staat is, zonder deugdelijke grond passende arbeid als bedoeld in artikel 658a lid 4 voor de werknemer of voor een door de werknemer met toestemming van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aangewezen derde, waartoe de werknemer hem in de gelegenheid stelt, niet verricht dan wel hij zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan door de werknemer of door een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften en getroffen maatregelen die erop gericht zijn om de werknemer in staat te stellen passende arbeid te verrichten.”

3.8.2. Met het oordeel van het hof (zie grief 1) dat de loonsanctie ten onrechte is opgelegd, is ook de grondslag voor het vanwege deze loonsanctie op grond van het hiervoor geciteerde artikel 7:635 lid 4, vierde volzin, BW korten van het aantal vakantiedagen komen te ontvallen. Grief 2 slaagt. Hieruit volgt dat er nog 2,5 vakantiedagen aan de werknemer dienen te worden uitbetaald, te weten € 351,20 bruto (2,5 dagen x 8 x € 17,56).

3.9. De werknemer heeft in hoger beroep zijn eis vermeerderd en uitbetaling van nog niet genoten vakantiedagen gevorderd (naast de hiervoor besproken vakantiedagen). Hij stelt ter onderbouwing van deze vordering dat hij op grond van artikel 7 van richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (PB L 299, blz. 9, hierna: de richtlijn) over zijn ziekteperiode van twee jaren recht heeft op uitbetaling van 40 vakantiedagen in plaats van de tien vakantiedagen die hem op grond van artikel 7:635 lid 4 BW toekomen. Hierbij beroept hij zich op de uitleg van de richtlijn op dit punt in een recente uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 20 januari 2009 (Schlutz-Hoff/Stringer, NJ 2009,252).

3.9.1. Uit artikel 1 van de richtlijn leidt het hof af dat met de richtlijn een minimumregeling wordt beoogd ten aanzien van de jaarlijkse vakantie. Artikel 7 van de richtlijn luidt als volgt:

“Jaarlijkse vakantie

1. De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.

110

2. De minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan niet door een financiële vergoeding worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband.”

Op de voet van artikel 17 van de richtlijn mogen de lidstaten niet van artikel 7 van de richtlijn afwijken. De richtlijn is in werking getreden op 2 augustus 2004.

3.9.2. Het HvJEG heeft in zijn genoemde arrest van 20 januari 2009, onder meer overwogen:

“54. In dit verband moet er allereerst aan worden herinnerd dat, zoals reeds blijkt uit de formulering van artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88, een bepaling waarvan ingevolge deze richtlijn niet kan worden afgeweken, alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon wordt toegekend van ten minste vier weken. Dit recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, dat volgens de in punt 22 van dit arrest genoemde rechtspraak moet worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht, wordt dus toegekend aan alle werknemers, ongeacht hun gezondheidstoestand.

55. Voorts vervalt het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet aan het einde van de referteperiode en/of van een naar nationaal recht vastgestelde overdrachtsperiode, wanneer de werknemer met ziekteverlof is geweest tijdens de gehele referteperiode of een deel ervan en niet daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van dit hem door de richtlijn 2003/88 verleende recht gebruik te maken.

56. Wanneer de arbeidsverhouding eindigt, is daadwerkelijk opnemen van jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet langer mogelijk. Om te voorkomen dat de werknemer daardoor van dit recht, zelfs in de vorm van een financiële vergoeding, verstoken blijft, bepaalt artikel 7, lid 2, van de richtlijn 2003/88 dat de werknemer recht heeft op een financiële vergoeding.

57. Richtlijn 2003/88 bevat geen bepaling waarin uitdrukkelijk wordt geregeld op welke manier de financiële vergoeding van een of meer minimumperioden van jaarlijkse vakantie met behoud van loon in geval van beëindiging van de arbeidsverhouding moet worden berekend.

58. Volgens vaste rechtspraak van het Hof betekenen de woorden ‘jaarlijks[e][...] vakantie met behoud van loon’ in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 echter dat het loon gedurende de jaarlijkse vakantie in de zin van de richtlijn moet worden doorbetaald en dat, met andere woorden, de werknemer voor deze rustperiode zijn normale loon dient te ontvangen (zie arrest Robinson-Steele e.a., punt 50).”

3.9.3. Uit de hiervoor weergegeven passage volgt dat met artikel 7 van de richtlijn aan de Lidstaten de verplichting is opgelegd erop toe te zien dat werknemers, ongeacht hun

111

gezondheidstoestand, recht hebben op tenminste vier weken vakantie per jaar en dat een werknemer bij beëindiging van het dienstverband recht heeft op een financiële vergoeding, in de vorm uitbetaling van het normale loon, van de niet genoten vakantie.

Correcte implementatie van deze richtlijn zou inderdaad meebrengen dat de werknemer recht heeft op de door hem gevorderde uitbetaling van 40 dagen vakantie in plaats van 10 dagen. Dit betekent dat het in artikel 7:635 lid 4, eerste volzin, BW bepaalde in strijd is met de richtlijn.

3.9.4. De werknemer kan zich tegenover de werkgever evenwel niet rechtstreeks op artikel 7 van de richtlijn beroepen omdat richtlijnen in beginsel slechts de Lid-Staten binden. Een richtlijn dient eerst op de voet van artikel 249 EG-Verdrag te worden omgezet in nationaal recht. Uitgangspunt is dat particulieren pas dan aanspraak kunnen maken op de ingevolge de richtlijn omgezette rechten. Het Hof van Justitie EG heeft onder omstandigheden aanvaard dat particulieren tegenover de overheid rechten kunnen ontlenen aan een richtlijn die niet tijdig en/of correct is omgezet (verticale directe werking), maar heeft (nog) geen directe werking tussen particulieren onderling aanvaard (horizontale directe werking).

3.9.5. Op de nationale rechter rust in een geschil als het onderhavige een zware inspanningsplicht om toepasselijke nationale regelgeving zoveel mogelijk richtlijnconform te interpreteren. Het is dus de vraag of het hof artikel 7:635 lid 4, eerste volzin, BW (geciteerd hiervoor in 3.8.1) richtlijnconform kan uitleggen. Met deze volzin wordt voor de werknemer die de bedongen arbeid niet verricht wegens ziekte expliciet een uitzondering gemaakt op de algemene regel van 7:634 lid 1 BW, die (conform de strekking van de richtlijn) luidt dat de werknemer recht heeft op vakantie van tenminste vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week. Aan de reden voor het maken van deze uitzondering is uitdrukkelijk aandacht besteed in de parlementaire geschiedenis, namelijk het voorkomen van verlofstuwmeren en het beheersbaar houden van de aan arbeidsongeschiktheid verbonden kosten voor het bedrijfsleven (zie Kamerstukken II 1985/86, 19 575, nr. 3 p. 8). Het hof acht onder deze omstandigheden een richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk omdat dit zou resulteren in een uitleg contra legem. Hiertoe is de nationale rechter ingevolge rechtspraak van het HvJ EG ook niet gehouden (zie onder meer HvJ EG 16 juni 2005, nr. C-105/03 (Pupino), punt 47). Het is dan aan de wetgever om zijn regelgeving op dit punt in overeenstemming met de richtlijn te brengen.

3.9.6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de door de werknemer gevorderde uitbetaling van de aanvullende 30 vakantiedagen niet voor toewijzing vatbaar is.

Variabel tantième 3.10. Grief 3 betoogt dat de kantonrechter ten onrechte de vordering van de werknemer tot uitbetaling van het variabel tantième tot slechts € 1.825,39 bruto heeft toegewezen.

De kantonrechter heeft € 608,46 bruto gekort op deze tantième vanwege de aan de werknemer opgelegde loonsanctie. Deze loonsanctie is ten onrechte opgelegd en daarmee ook deze korting, aldus nog steeds de werknemer. De werkgever heeft hier tegenin gebracht dat de loonsanctie terecht is toegepast onder verwijzing naar het eerder te dien aanzien door haar aangevoerde.

112

3.11. Deze grief slaagt.

3.11.1. Uitgaande van de door de kantonrechter in het bestreden vonnis in r.o. 4.10 gegeven uitleg van artikel 3 sub b van de arbeidsovereenkomst, namelijk dat ongeacht het bedrijfsresultaat één periodesalaris aan variabel tantième dient te worden uitbetaald, is niet in geschil dat de werknemer over de jaren 2005 en 2006 aanspraak heeft op totaal € 2.433,85 bruto aan variabel tantième. Anders dan de werkgever ook hier heeft betoogd is de loonsanctie ten onrechte opgelegd (zie grief 1) en daarmee ook de korting.

3.11.2. In het kader van de devolutieve werking van het appel speelt nog de vraag of de uitleg van de kantonrechter van artikel 3 sub b van de arbeidsovereenkomst (zie 3.1.5) juist is. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. De letterlijke tekst van genoemd artikel spreekt duidelijk van een jaarlijks te ontvangen eindejaarsuitkering met een ondergrens van één keer het periode salaris. Het ligt dan op de weg van de werkgever om de door haar voorgestane uitleg, namelijk geen variabel tantième als zij verlies had geleden, concreet te onderbouwen. Dit heeft zij, ook in hoger beroep, nagelaten. Het enkele stellen dat het volstrekt onlogisch zou zijn om bij een negatief bedrijfsresultaat een variabel tantième uit te keren, is in dit licht onvoldoende.

3.11.3. Het verschil ad € 608,46 bruto zal alsnog worden toegewezen.

Vast tantième 3.12. Met grief 4 komt de werknemer op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de vordering tot uitbetaling van het vast tantième slechts toewijsbaar is tot een bedrag van € 236,98 netto.

3.13. Ook deze grief treft doel. Het hof overweegt als volgt.

3.13.1. Tussen partijen staat vast dat de werknemer recht heeft op een vast tantième van € 1.200,= netto per jaar en over de periode 2002 tot en met 2006 op totaal € 4.200,= netto aan vast tantième. Anders dan de werkgever kennelijk wil betogen met haar verwijzing naar productie 7 bij de conclusie van antwoord is er geen reden voor een korting op het vast tantième vanwege de opgelegde loonsanctie. Deze is immers ten onrechte opgelegd.

3.13.2. Partijen zijn het erover eens dat de werkgever € 5.687,= bruto (€ 3.298,46 netto) aan de werknemer heeft uitgekeerd. In eerste aanleg verschilden partijen evenwel van mening over de vraag of dit bedrag was uitbetaald als vast- danwel als variabel tantième. In eerste aanleg heeft de werkgever onder verwijzing naar voornoemde productie 7 betoogd dat dit (bruto) bedrag was uitbetaald als vast tantième en heeft de kantonrechter dit bedrag als onvoldoende betwist (netto) op het vast tantième in mindering gebracht. In hoger beroep heeft de werknemer aan de hand van onder meer een mailbericht van een P&O functionaris van de werkgever (zie de producties 15 en 16 bij de memorie van grieven) nader onderbouwd dat de in productie 7 genoemde bedragen betrekking hebben op het variabel tantième tot en met 2004. Het hof

113

constateert dat (het totaal van) de in producties 15 en 16 bij memorie van grieven genoemde bedragen en jaren exact overeenkomen met de bedragen genoemd in productie 7 bij conclusie na antwoord. In hoger beroep heeft de werkgever bevestigd dat de in productie 15 en 16 genoemde bedragen betrekking hebben op het variabel tantième zoals deze tot en met 2004 is uitgekeerd. Hiermee staat naar het oordeel van het hof genoegzaam vast dat het in productie 7 bij de conclusie na antwoord genoemde bedrag ziet op het variabel tantième.

3.13.3. Uit het voorgaande volgt dat de werkgever geen vast tantième heeft betaald aan de werknemer en dat de vordering ad € 3.963,02 netto (€ 4.200,= netto minus het in eerste aanleg al toegewezen bedrag ad € 236,98 netto) zal worden toegewezen.

De wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW 3.14. Met grief 5 ten slotte keert de werknemer zich tegen de matiging tot nihil van de wettelijke verhoging wegens vertraging als bedoeld in artikel 7:625 BW. Volgens de werknemer komt de weigering tot uitbetaling van vakantiedagen en de betaling van de tantièmes, ander dan de kantonrechter heeft geoordeeld, wel voort uit onwil aangezien de werkgever bij een deugdelijke administratie aan haar kant al bij de eindafrekening tot de conclusie had moeten komen dat deze bedragen dienden te worden uitbetaald.

3.15. Ook deze laatste grief treft doel. In tegenstelling tot de kantonrechter ziet het hof in de omstandigheden van het geval aanleiding tot matiging van de wettelijke verhoging tot 10%. Hierbij heeft het hof, naast de door de kantonrechter in aanmerking genomen omstandigheden, tevens meegewogen de uitkomst van deze procedure in hoger beroep en meer in het bijzonder de omstandigheid dat de werkgever ten onrechte een loonsanctie heeft toegepast en daarmee ten onrechte niet is overgegaan tot uitbetaling van een belangrijk deel van de door de werknemer gevorderde bedragen, hetgeen de werkgever is toe te rekenen.

4. Slotsom Het hof roept in herinnering dat aan zijn oordeel slechts is onderworpen het oordeel in het bestreden vonnis voor zover in conventie gewezen. De slotsom is dat alle grieven slagen. Dit brengt mee dat het hof, naast de reeds door de kantonrechter in conventie toegewezen bedragen als vermeld in 3.4, alsnog zal toewijzen de door de werknemer gevorderde bedragen ter zake van achterstallig loon, de nog uit te betalen vakantiedagen, het variabel tantième, het vast tantième, de wettelijke rente over deze bedragen alsmede de wettelijke vertragingsvergoeding ex artikel 7:625 BW over deze bedragen alsmede over de in eerste aanleg in conventie toegewezen bedragen, alles zoals hierna omschreven. Het hof ziet aanleiding om de werkgever als de voor het merendeel in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten van het geding, zowel in de conventie in de eerste aanleg als in hoger beroep. Dit brengt mee dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover hierin de hiervoor bedoelde vorderingen in conventie zijn afgewezen en de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie zijn gecompenseerd en voor het overige in conventie zal worden bekrachtigd.

Het overigens door de werknemer gevorderde zal worden afgewezen. Het bewijsaanbod van de werkgever dient als te vaag – nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel als niet terzake dienende – nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven – te worden gepasseerd.

114

5. Beslissing Het hof:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Alkmaar van 12 november 2008, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 261250 CV EXPL 08-1479 in conventie gewezen, voor zover hierin het meer of anders door de werknemer gevorderde is afgewezen alsmede voor zover hierin de kosten van het geding in eerste aanleg zijn gecompenseerd, en bekrachtigt dit vonnis in conventie voor het overige;

in zoverre opnieuw rechtdoende:

1. veroordeelt de werkgever tot betaling aan de werknemer van: – € 15.498,49 bruto ter zake van achterstallig loon over de periode 10 van 2005 tot en met periode 3 van 2006, – € 351,20 bruto ter zake van nog uit te betalen vakantiedagen, – € 608,46 bruto ter zake van variabel tantième, – € 3.963,02 netto ter zake van vast tantième, 2. te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 maart 2008 tot de dag van betaling; 3. veroordeelt de werkgever tot betaling van de wettelijke vertragingsvergoeding ex artikel 7:625 BW van 10% over de onder 1. toegewezen bedragen alsmede over de reeds in het bestreden vonnis toegewezen bedragen ter zake van loon, vakantiedagen en variabel en vast tantième; 4. veroordeelt de werkgever in de kosten van beide instanties en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van de werknemer gevallen in eerste aanleg in conventie op € 1.286,44 (waarvan € 286,44 voor verschotten en € 1.000,= voor salaris) en in hoger beroep op € 1.353,98 (waarvan € 195,98 voor verschotten en € 1.158,= voor salaris); 5. wijst het meer of anders gevorderde af; 6. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

115

JAR 2012/84 Kantonrechter 's-Gravenhage, 06-02-2012, 1055888 RL EXPL 1110360, LJN BV7201 Staat aansprakelijk voor onjuiste omzetting richtlijn, Vergoeding vakantiedagen bij ziekte Aflevering

2012 afl. 5

College

Kantonrechter 's-Gravenhage

Datum 6 februari 2012 Rolnummer

1055888 RL EXPL 11-10360

LJN BV7201 Rechter(s) Partijen

mr. Hage Sandra Catharina Daniëlla van der Putten te Sint-Oedenrode,

eisende partij, gemachtigde: mr. M.A.H. Faassen, advocaat te Veldhoven, tegen de Staat der Nederlanden (Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid) te ’sGravenhage, gedaagde partij, gemachtigde: mr. S.E. Bos, advocaat te ’s-Gravenhage.

Noot

mr. dr. E.J.A. Franssen

Trefwoorden Staat aansprakelijk voor onjuiste omzetting richtlijn, Vergoeding vakantiedagen bij ziekte Regelgeving BW Boek 6 - 162 BW Boek 7 - 635; lid 4 Richtlijn 2003/88/EG - 7 » Samenvatting De werkneemster heeft tot 26 februari 2010 bij de werkgever gewerkt. Bij de eindafrekening heeft zij, vanwege haar arbeidsongeschiktheid sinds 27 februari 2008, alleen vergoeding ontvangen voor de vakantiedagen die zij heeft opgebouwd gedurende de laatste zes maanden van haar dienstverband. Op 2 augustus 2004 is Richtlijn 2003/88/EG in werking getreden. Het Hof van Justitie EG heeft in het Schultz-Hoff arrest («JAR» 2009/58) overwogen dat uit art. 7 van de richtlijn volgt dat een werknemer recht heeft op uitbetaling van de niet-opgenomen jaarlijkse vakantie indien hij tijdens (een deel van) de referteperiode en/of overdrachtsperiode met ziekteverlof is geweest. Naar aanleiding hiervan is de Nederlandse wetgeving aangepast. De werkneemster vordert nu schadevergoeding van de Staat ter hoogte van 36 vakantiedagen. Daartoe stelt zij dat de Staat Richtlijn 2003/88 niet correct in Nederlands recht heeft omgezet.

De kantonrechter stelt voorop dat de wetgever destijds heeft geoordeeld dat art. 7:635 BW in overeenstemming was met de richtlijn. De strijdigheid met de richtlijn vloeit dus

116

voort uit een onjuiste uitleg van de richtlijn. Dit brengt mee dat de Staat eerst aansprakelijk kan zijn als de Staat daarbij de grenzen van zijn discretionaire bevoegdheid kennelijk en ernstig heeft miskend. Dit hangt af van de mate van duidelijkheid en nauwkeurigheid van de geschonden regel. De betekenis van art. 7 is door het HvJ EG nader uitgelegd in het arrest van 26 juni 2001 («JAR» 2001/158). Deze uitspraak staat reeds in de weg aan de door de Staat gegeven uitleg. Vanaf dit arrest kon de Staat in redelijkheid niet langer vasthouden aan de door hem gevolgde uitleg van de richtlijn. Dat de Staat niet na dit arrest tot aanpassing van art. 7:635 lid 4 BW is overgegaan, is dan ook onrechtmatig jegens de werkneemster. De vervolgvraag is of tussen de onrechtmatige handelwijze van de Staat en de schade van de werkneemster causaal verband bestaat. Dat de Staat bij eerdere aanpassing ook een vervaltermijn van zes maanden zou hebben ingevoerd, wordt niet gevolgd. Het had op de weg van de Staat gelegen om feiten te stellen waaruit volgt dat van de werkneemster in redelijkheid verwacht mocht worden dat zij niettemin tijdens haar arbeidsongeschiktheid haar vakantiedagen had opgenomen. De werkneemster hoefde niet eerst haar werkgever aan te spreken, vanuit het oogpunt van schadebeperking, nu de rechter art. 7:635 lid 4 BW niet richtlijnconform kon uitleggen, aangezien een dergelijke uitleg contra legem zou zijn.

De Staat heeft zelf gesteld dat art. 7:635 lid 4 BW aan toepassing van de richtlijn in de weg stond. De werkneemster heeft recht op haar normale loon over de resterende vakantiedagen en niet, zoals de Staat stelt, op 70% van het loon tijdens ziekte conform het Schultz-Hoff arrest.

NB. Hof Amsterdam oordeelde in «JAR» 2010/13 dat een richtlijnconforme uitleg in deze kwestie niet mogelijk was. Zie voor de voorwaarden voor aansprakelijkheid van de Staat: HvJ EG 19 november 1991, Jur. I-5357 (Francovich). In «JAR» 2012/54 (Dominguez) heeft het HvJ EU nog gewezen op staatsaansprakelijkheid voor ten onrechte niet toegekende vakantiedagen.

beslissing/besluit

» Uitspraak 1. Procedure (...; red.)

2. Feiten Tussen partijen staat, mede gelet op de door Van der Putten overgelegde producties, als niet of onvoldoende weersproken het volgende vast:

2.1. Van der Putten is bij een derde, M. van Happen Transport B.V., werkzaam geweest.

Per 26 februari 2010 is haar arbeidsovereenkomst beëindigd. Van der Putten was sinds 27 februari 2008 arbeidsongeschikt.

117

2.2. Overeenkomstig het tot 1 januari 2012 van kracht zijnde artikel 7: 635 lid 4 BW heeft Van der Putten over de periode van arbeidsongeschiktheid alleen vergoeding ontvangen voor de vakantiedagen (12 dagen) die zij heeft opgebouwd gedurende de laatste 6 maanden van haar dienstverband.

2.3. Richtlijn 2003/88/EG (verder: de Richtlijn) in werking getreden op 2 augustus 2004 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd bepaalt onder meer het volgende:

“(...)

Artikel 7

Jaarlijkse vakantie

1. De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.

2. De minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan niet door een financiële vergoeding worden vervangen, behalve ingeval van beëindiging van het dienstverband.

(...)

Artikel 17

Afwijkingen

1. Met inachtneming van de algemene beginselen inzake de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers, kunnen de lidstaten afwijken van de artikelen 3 tot en met 6, 8 en 16, (...).

(...)”

118

De Richtlijn treedt in de plaats van de daarbij ingetrokken Richtlijn 93/104/EG, (zoals gewijzigd bij Richtlijn 2000/34/EG). Richtlijn 93/104/EG bevatte een gelijkluidend artikel 7.

2.4. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (verder: HvJ EG) heeft bij arrest van 20 januari 2009 in de zaken C-350/06 en C-520/06 (verder samen aan te duiden als Schultz-Hoff arrest) met betrekking tot de uitleg van artikel 7 van de Richtlijn onder meer overwogen:

“(...)

22. Volgens vaste rechtspraak moet het recht van elke werknemer op jaarlijkse vakantie met behoud van loon worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht, waarvan niet mag worden afgeweken en waaraan de bevoegde autoriteiten slechts uitvoering mogen geven binnen de grenzen die uitdrukkelijk zijn aangegeven in richtlijn 93/104/EG van de Raad van 23 november 1993 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (...) (zie arresten van 26 juni 2001, BECTU, C-173/99 (...)).

23. De werknemer moet in normale omstandigheden in het belang van een doeltreffende bescherming van zijn veiligheid en gezondheid daadwerkelijk rust kunnen genieten, aangezien krachtens artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon alleen in geval van beëindiging van het dienstverband kan worden vervangen door een financiële vergoeding (zie in die zin arresten BECTU, punt 44...).

24. Artikel 7 van richtlijn 2003/88 behoort voorts niet tot de bepalingen waarvan de richtlijn uitdrukkelijk bepaalt dat ervan mag worden afgeweken.

(...)

28. Wat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon betreft, is het volgens de bewoordingen van richtlijn 2003/88 en de rechtspraak van het Hof aan de lidstaten om in hun nationale recht de voorwaarden voor de uitoefening en de tenuitvoerlegging van dit recht vast te leggen door de concrete omstandigheden te bepalen waarin werknemers gebruik mogen maken van dit recht, zonder dat zij echter het ontstaan zelf van dit rechtstreeks uit de richtlijn voortvloeiende recht van enigerlei voorwaarde afhankelijk mogen stellen (zie in die zin arrest BECTU, punt 53).

(...)

47. In diezelfde rechtspraak heeft het Hof benadrukt dat de noodzakelijke uitvoering- en toepassingsmodaliteiten voor de tenuitvoerlegging van de voorschriften van richtlijn

119

93/104 bepaalde verschillen kunnen bevatten op het punt van de voorwaarden voor de uitoefening van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, maar dat deze richtlijn niet toestaat het ontstaan van een aan alle werknemers toegekend recht als zodanig uit te sluiten (arrest BECTU, punt 55).

(...)

54. In dit verband moet er allereerst aan worden herinnerd dat, zoals al blijkt uit de formulering van artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88, een bepaling waarvan als gevolg van deze richtlijn niet kan worden afgeweken, alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon wordt toegekend van ten minste vier weken. Dit recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, dat volgens de in punt 22 van dit arrest genoemde rechtspraak moet worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht, wordt dus toegekend aan alle werknemers, ongeacht hun gezondheidstoestand.

55. Voorts vervalt het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet aan het einde van referteperiode en/of van een naar nationaal recht vastgestelde overdrachtsperiode, wanneer de werknemer met ziekteverlof is geweest tijdens de gehele referteperiode of een deel ervan en niet daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van dit hem door richtlijn 2003/88 verleende recht gebruik te maken.

56. Wanneer de arbeidsverhouding eindigt, is daadwerkelijk opnemen van jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet langer mogelijk. Om te voorkomen dat de werknemer daardoor van dit recht, zelfs in de vorm van een financiële vergoeding, verstoken blijft, bepaalt artikel 7, lid 2, van de richtlijn 2003/88 dat de werknemer recht heeft op een financiële vergoeding.

57. Richtlijn 2003/88 bevat geen bepaling waarin uitdrukkelijk wordt geregeld op welke manier de financiële vergoeding van een of meer minimumperioden van jaarlijkse vakantie met behoud van in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst moet worden berekend.

58. Volgens vaste rechtspraak van het Hof betekenen de woorden ‘jaarlijks[e] [...] vakantie met behoud van loon’ in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 dat het loon gedurende de jaarlijkse vakantie in de zin van de richtlijn moet worden doorbetaald en dat, met andere woorden, de werknemer voor deze periode zijn normale loon dient te ontvangen (...).

(...)

62. Gezien al het voorgaande moet (...) worden geantwoord dat artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 (...) in de weg staat aan nationale bepalingen of gebruiken volgens welke aan het einde van de arbeidsverhouding geen financiële vergoeding wegens niet

120

opgenomen jaarlijkse vakantie met behoud van loon wordt betaald aan de werknemer die tijdens de gehele referentieperiode en/of overdrachtsperiode dan wel een deel ervan met ziekteverlof is geweest, waardoor hij geen gebruik heeft kunnen maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon. Voor de berekening van deze financiële vergoeding is het normale salaris van de werknemer, te weten het salaris dat moet worden doorbetaald tijdens de rustperiode overeenkomend met de jaarlijkse vakantie met behoud van loon, eveneens bepalend.

(...)”.

2.5. Het arrest Schultz-Hoff heeft geleid tot aanpassing van de Nederlandse wetgeving onder meer inhoudend het schrappen van artikel 7:635 lid 4 BW omdat de uitleg die het HvJ EG geeft aan artikel 7 van de Richtlijn niet strookt met de wijze waarop in het BW de opbouw van de minimumvakantie bij ziekte tot op heden is geregeld (MvT, kamerstukken II, 32.465, nr. 3). In de MvT wordt in dit verband de betekenis van genoemd arrest als volgt toegelicht:

“(...)

In het arrest stelt het HvJEG vast dat artikel 7 van de richtlijn 2003/88/EG een recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon toekent aan alle werknemers, ongeacht hun gezondheidstoestand. Dat betekent dat ook (langdurig) zieke werknemers jaarlijks een recht op ten minste vier weken minimumvakantie met behoud van loon hebben. Het HvJEG geeft in deze uitspraak aan dat de lidstaten zelf in hun nationale recht de voorwaarden voor de uitoefening en tenuitvoerlegging van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kunnen vastleggen, maar dat het ontstaan van dit recht niet van enigerlei voorwaarde afhankelijk mag worden gesteld.

(...).”

2.6. Bij brief van 5 maart 2010 heeft Van der Putten aanspraak gemaakt op vergoeding van 36 vakantiedagen door de Staat op grond dat de Richtlijn niet correct in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd. De Staat heeft vergoeding geweigerd.

3. Vordering en verweer 3.1. Van der Putten vordert veroordeling van de Staat bij vonnis, uitvoerbaar te verklaren bij voorraad, om aan haar te betalen:

– € 3.106,88 ter zake van de als gevolg van schending van het gemeenschapsrecht ontstane schade, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf 26 februari 2010;

121

– € 450,= ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 28 maart 2011;

met veroordeling van de Staat in de kosten van de procedure, te vermeerderen met wettelijke rente.

3.2. Aan haar vordering legt Van der Putten zakelijk samengevat ten grondslag dat de Staat jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door artikel 7 van de Richtlijn niet binnen de daarvoor bepaalde termijn te implementeren, waartoe Van der Putten wijst op het Schultz-Hoff arrest.

3.3. De Staat voert gemotiveerd verweer. Dit verweer komt in de kern hierop neer de strijdigheid met het Europese recht onvoldoende ernstig is om te kunnen spreken van een voldoende gekwalificeerde schending terwijl voorts wordt bestreden dat tussen de schending van het Europese recht en de schade van Van der Putten causaal verband bestaat.

4. Beoordeling Gekwalificeerde schending?

4.1. De Staat voert als verweer aan dat voor aansprakelijkheid van de Staat sprake moet zijn van een voldoende gekwalificeerde schending van het Europees recht. Die doet zich hier niet voor omdat eerst in het Schultz-Hoff arrest duidelijk is geworden hoe artikel 7 van de Richtlijn in verband met arbeidsongeschiktheid moet worden uitgelegd. De tekst van artikel 7 lid 1 (zie onder 2.3) van de Richtlijn laat lidstaten de ruimte om in nationale wetten en/of gebruiken voorwaarden voor het recht op en het toekennen van vakantie te hanteren, zolang maar een jaarlijkse vakantie van vier weken wordt toegekend, maar zegt niets over het recht op vakantie van arbeidsongeschikte werknemers. Met de regeling van artikel 7: 635 lid 4 BW met betrekking tot de toekenning van vakantierechten aan arbeidsongeschikte werknemers heeft de Staat de hem toekomende beoordelingsvrijheid dan ook niet kennelijk en ernstig miskend.

De kennelijke onduidelijkheid van de Richtlijn op dit punt brengt verder mee dat de Staat een redelijke termijn moet worden gegund om zijn regelgeving in overeenstemming met de Richtlijn te brengen, zoals ook is gebeurd. Aldus het standpunt van de Staat.

4.2. De kantonrechter stelt voorop dat de strijdigheid tussen artikel 7:635 lid 4 BW en de Richtlijn niet voortvloeit uit de overschrijding van de in de Richtlijn (respectievelijk de daaraan voorafgaande en op dit punt gelijkluidende Richtlijn 93/104EG) opgenomen implementatietermijn. De wetgever heeft destijds geoordeeld dat artikel 7:635 BW in overeenstemming was met laatstgenoemde Richtlijn (Kamerstukken II 1998-1999, 26 079, nr. 5, p. 5). De strijdigheid met de Richtlijn vloeit dus voort uit een onjuiste uitleg van de Richtlijn. Dit brengt mee dat de Staat eerst aansprakelijk kan zijn, zoals de Staat terecht als uitgangspunt neemt, als de Staat daarbij de grenzen van zijn discretionaire bevoegdheid kennelijk en ernstig heeft miskend (zie onder meer HvJEG, Brasserie du Pêcheur, Jur. 1996, p. I-1029, NJ 1997, 145).

122

4.3. Of de Staat zijn discretionaire bevoegdheid in voormelde zin heeft miskend, hangt af van de mate van duidelijkheid en nauwkeurigheid van de geschonden regel. De vraag is dus of de Staat artikel 7 van de Richtlijn in redelijkheid zo heeft kunnen uitleggen dat het hem vrijstond om op het daarin aan werknemers toegekende recht op vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken per jaar een uitzondering te maken voor arbeidsongeschikte werknemers voor zover hun arbeidsongeschiktheid langer dan zes maanden duurt. Wellicht was destijds het standpunt van de Staat verdedigbaar indien de bewoordingen van artikel 7 lid 1 Richtlijn (slot) “overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie” op zichzelf worden bezien. De betekenis van artikel 7 is echter vervolgens door HvJEG nader uitgelegd in het arrest van 26 juni 2001, C-173/99, Jur. 2001 p. I-4881, NJ 2002,2 (verder: het Bectu arrest). Daarover wordt het volgende opgemerkt.

4.4. Met betrekking tot de uitleg van artikel 7 van de Richtlijn bevat het Bectu arrest onder meer de volgende overwegingen:

“(...)

34. Dienaangaande moet allereerst worden vastgesteld, dat artikel 7, lid, van richtlijn 93/104 de lidstaten een duidelijke resultaatsverbintenis oplegt, krachtens welke zij de nodige maatregelen treffen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van tenminste vier weken wordt toegekend.

35. Blijkens dezelfde bepaling genieten de werknemers dit door de richtlijn toegekende individuele recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon van een minimumduur echter overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden.

(...)

39. In deze context blijkt (...) dat aan alle werkenden in de Europese Gemeenschap bevredigende voorwaarden ten aanzien van de bescherming van hun gezondheid en veiligheid moeten worden geboden, en dat zij met name recht hebben op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon, waarvan de duur onderling in opwaartse zin moet worden aangepast, overeenkomstig de nationale gebruiken.

40. Aangaande het door richtlijn 93/104 ingevoerde stelsel moet worden opgemerkt (...) dat ingevolge artikel 17 slechts van welbepaalde limitatief opgesomde bepalingen door de lidstaten kan worden afgeweken. Daarbij komt nog, dat dergelijke afwijkingen mogen worden toegepast op voorwaarde dat de algemene beginselen inzake de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers worden geëerbiedigd of indien de betrokken werknemers gelijkwaardige compenserende rusttijden of een passende bescherming worden geboden.

123

(...)

43. Blijkens het voorgaande moet het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon van elke werknemer worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht, waarvan niet mag worden afgeweken en waaraan de bevoegde nationale autoriteiten slechts uitvoering mogen geven binnen de uitdrukkelijk in richtlijn 93/104 zelf opgesomde grenzen.

(...)

47. Uit een en ander volgt dat, gelet op het doel en de opzet van richtlijn 93/104, de jaarlijkse vakantie met behoud van loon (...) van vier weken (...) een sociaal recht is dat door deze richtlijn rechtstreeks aan alle werknemers is toegekend als een ter bescherming van hun veiligheid en hun gezondheid noodzakelijk minimumvoorschrift.

48. Een regeling (...) die het ontstaan van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon doet afhangen van een voorwaarde die bepaalde werknemers belet dit recht te verwerven, holt niet alleen een door richtlijn 93/104 toegekend recht uit, maar is tevens in strijd met het doel van deze richtlijn.

(...)

50. Een dergelijke nationale regeling is bovendien kennelijk onverenigbaar met de opzet van de richtlijn, die, in tegenstelling tot andere materies die onder haar toepassingsgebied vallen, voor het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon in geen enkele mogelijkheid tot afwijking voorziet en zich er dus a fortiori tegen verzet, dat een lidstaat eenzijdig dit door richtlijn 93/104 aan alle werknemers toegekende recht beperkt. (...)

52. Richtlijn 93/104 moet derhalve aldus worden uitgelegd, dat zij er zich tegen verzet, dat lidstaten het aan alle werknemers toegekende recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon eenzijdig beperken door het ontstaan van dit recht te doen afhangen van een voorwaarde die tot gevolg heeft, dat bepaalde werknemers van dit recht worden uitgesloten.

(...)

53. De uitdrukking ‘overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op toekenning van’ dient derhalve aldus te worden uitgelegd, dat zij alleen slaat op de toepassingsmodaliteiten van de jaarlijkse vakantie met behoud

124

van loon in de verschillende lidstaten. Zoals de advocaat-generaal (...) heeft opgemerkt, mogen de lidstaten in hun interne regeling dus de voorwaarden voor de uitoefening en de tenuitvoerlegging van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon vastleggen door de concrete omstandigheden te bepalen waarin de werknemers gebruik mogen maken van dit recht, dat hun toekomt op grond van alle vervulde tijdvakken van tewerkstelling, zonder dat zij echter het ontstaan zelf van dit rechtstreeks uit richtlijn 93/104 voortvloeiende recht van enigerlei voorwaarde afhankelijk mogen stellen.

(...)”.

4.5. De kantonrechter is van oordeel dat reeds uit de hiervoor aangehaalde overwegingen van het Bectu arrest volgt dat de Richtlijn ook in de weg staat aan een regeling volgens welke de arbeidsongeschikte werknemer alleen vakantierechten verwerft over de laatste zes maanden van de arbeidsongeschiktheidsperiode. Vanaf het Bectu arrest kon de Staat in redelijkheid niet langer vasthouden aan de door hem gevolgde uitleg van de Richtlijn volgens welke artikel 7:635 lid 4 BW verenigbaar zou zijn met artikel 7 van de Richtlijn. Dat de Staat niet na dit arrest tot aanpassing van artikel 7:635 lid 4 BW is overgegaan, is dan ook onrechtmatig jegens Van der Putten. Dit wordt niet anders doordat de Staat, ingeval van onduidelijkheid over de uitleg van een richtlijn, aanspraak kan maken op een redelijke termijn om tot aanpassing van de met de richtlijn strijdige wetsbepaling over te gaan. Deze termijn is immers, gelet op de datum van het Bectu arrest, 26 juni 2001, inmiddels ruimschoots verstreken. Vervolgens komt aan de orde de vraag of tussen de onrechtmatige handelwijze van de Staat en de schade van Van der Putten causaal verband bestaat.

Causaal verband?

4.6. De Staat werpt Van der Putten tegen dat zij geen nadeel heeft ondervonden van de tot 1 januari 2012 bestaande strijdigheid van artikel 7:635 lid 4 BW met de Richtlijn, nu – naar de kantonrechter begrijpt – Van der Putten ook geen aanspraak op vergoeding zou hebben gehad over vakantiedagen berekend over de periode van arbeidsongeschiktheid voorafgaande aan de laatste zes maanden, indien haar aanspraak wordt getoetst aan de per 1 januari 2012 ingevoerde wetswijziging. De nu geldende wettelijke regeling (artikel 7:640a BW) voorziet in een vervaltermijn van 6 maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven, tenzij de werknemer tot aan dat tijdstip redelijkerwijs niet in staat is geweest om vakantie op te nemen. Van der Putten heeft echter niet aangetoond dat zij tijdens haar arbeidsongeschiktheid geen vakantie heeft kunnen opnemen of daarom (tevergeefs) heeft gevraagd, zodat de vervaltermijn zou zijn verstreken. Aldus het standpunt van de Staat.

4.7. De kantonrechter volgt de Staat niet in dit verweer. Daartoe overweegt de kantonrechter dat de Staat ten onrechte als uitgangspunt aanneemt dat bij eerdere aanpassing aan de Richtlijn de Staat ook de thans ingevoerde vervaltermijn van zes maanden zou hebben ingevoerd. De introductie van deze vervaltermijn is echter geen noodzakelijk gevolg van de aanpassing aan de Richtlijn, maar een wenselijk geachte keuze van de wetgever, zodat niet bij voorbaat zeker is dat deze keuze bij een eerdere aanpassing aan de Richtlijn ook zou zijn gemaakt. De Staat heeft daarover echter niets aangevoerd.

125

4.8. Het tegenwerpen aan Van der Putten van de vervaltermijn, die naar de Staat veronderstelt bij eerdere aanpassing eveneens zou hebben gegolden, is bovendien niet redelijk omdat Van der Putten zich daarop niet heeft kunnen instellen. Van der Putten had dan, indien haar arbeidsongeschiktheid het opnemen van vakantiedagen tijdens haar arbeidsongeschiktheid in de weg stond, daarvan bewijs kunnen vergaren en in elk geval bij haar beslissing over het opnemen van vakantiedagen het risico van de vervaltermijn kunnen betrekken. Onder deze omstandigheden lag het op de weg van de Staat om feiten te stellen waaruit volgt dat van Van der Putten in redelijkheid verwacht mocht worden dat zij – hoewel zij evenbedoelde afweging niet kon maken – niettemin tijdens de hier bedoelde periode van arbeidsongeschiktheid haar vakantiedagen zou hebben opgenomen. Nu daarover niets is aangevoerd, gaat de kantonrechter ervan uit dat dit niet het geval is geweest.

4.9. Door de Staat wordt verder nog aangevoerd dat Van der Putten heeft nagelaten haar werkgever aan te spreken, waardoor zij niet schadebeperkend heeft gehandeld. De kantonrechter verwerpt dit verweer. Blijkens de Memorie van Toelichting is de aanpassing van artikel 7:635 lid 4 BW “noodzakelijk ten einde de Nederlandse wet- en regelgeving in overeenstemming te brengen met de uitleg die het HvJEG geeft aan artikel 7 van (de) richtlijn” (MvT, kamerstukken II, 32.465, nr. 3, zie tevens onder 2.5). Hieruit volgt dat de Staat zelf op het standpunt staat dat artikel 7:635 lid 4 BW aan toepassing van de Richtlijn in de weg stond. Tot richtlijnconforme toepassing die contra legem zou zijn is de rechter niet bevoegd (zie voor artikel 7:635 lid 4 BW ook Hof Amsterdam 10 november 2009, NJ 2010, 466). Verhaal op de werkgever door Van der Putten had dus geen redelijke kans van slagen.

4.10. Op grond van het voorgaande gaat de kantonrechter ervan uit dat Van der Putten, indien de Richtlijn binnen een redelijke termijn na het wijzen van het Bectu arrest alsnog was geïmplementeerd, aanspraak zou hebben gehad op vergoeding van vakantiedagen over de gehele periode van arbeidsongeschiktheid. Naar Van der Putten onweersproken heeft gesteld zou zij dan aanspraak hebben gehad op 40 vakantiedagen, waarvan slechts 12 dagen zijn vergoed, te weten de dagen die zij over de laatste zes maanden van haar arbeidsongeschiktheid heeft opgebouwd, corresponderend met het door Van der Putten gevorderde bedrag.

Matiging?

4.11. De Staat heeft subsidiair aangevoerd dat de vordering van Van der Putten dient te worden gematigd omdat volgens artikel 7:629 BW voorziet in betaling van 70% van het loon tijdens ziekte. Aldus het verweer van de Staat.

De kantonrechter volgt de Staat hierin niet. Volgens het Schultz-Hoff arrest (zie onder 2.4, onder meer r.o. 58 en 62) is immers voor de vergoeding van de niet genoten vakantiedagen bij het einde van het dienstverband het normale loon bepalend.

Buitengerechtelijke incassokosten 4.12. Van der Putten heeft een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten gevorderd.

Voor de verschuldigdheid van buitengerechtelijke incassokosten dient te worden gesteld

126

en onderbouwd op grond waarvan deze verschuldigd zijn en voorts dat genoemde kosten daadwerkelijk zijn gemaakt.

Daarbij hanteert de kantonrechter conform het rapport Voorwerk II het uitgangspunt dat het moet gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.

4.13. Van der Putten heeft niet althans onvoldoende gesteld en onderbouwd dat daadwerkelijk verdergaande buitengerechtelijke incassokosten zijn gemaakt dan verrichtingen als hiervoor omschreven. De kosten waarvan Van der Putten vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten, reden waarom de kantonrechter dit onderdeel van de vordering zal afwijzen.

Conclusie 4.14. Het bovenstaande leidt tot toewijzing van de vordering in hoofdsom vermeerderd met wettelijke rente vanaf 26 februari 2010, welke vordering door de Staat op zichzelf niet is weersproken. Bij deze uitkomst past dat de Staat in de proceskosten wordt veroordeeld. De hierover gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen.

5. Beslissing De kantonrechter:

5.1. veroordeelt de Staat tot betaling aan Van der Putten van € 3.106,88, te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf 26 februari 2010 tot de dag van voldoening;

5.2. veroordeelt de Staat in de kosten van de procedure, die tot op heden aan de zijde van Van der Putten worden begroot op € 350,= aan salaris gemachtigde en € 232,81 aan verschotten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de dagtekening van dit vonnis indien de Staat deze kosten niet binnen veertien dagen na de dagtekening van dit vonnis heeft voldaan;

5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.4. wijst af het meer of anders gevorderde.

» Noot

127

De uitspraken van 6 februari 2012 zijn in feite alle drie inhoudelijk hetzelfde. De datum van de eerste ziektedag verschilt per werknemer en de werkgever is verschillend. Maar de feiten, namelijk dat de werknemers alle drie te weinig vakantiedagen uitbetaald hebben gekregen bij einde dienstverband vanwege het bepaalde in art. 7:635 lid 4 BW dat tot 1 januari 2012 gold, zijn hetzelfde.

Dat een lidstaat van de EU aansprakelijk kan zijn voor de schade die particulieren lijden ten gevolge van een schending van het Unierecht is reeds door het Europese Hof van Justitie gezegd in het zg. Francovich-arrest, dat op 19 november 1991 is gewezen. Door de Arbeidstijdenrichtlijn onjuist te implementeren in o.m. (het oude) art. 7:635 lid 4 BW hebben werknemers schade geleden. Zij hebben immers vakantiedagen in rook zien opgaan als zij in een bepaalde periode langer dan 6 maanden ziek zijn geweest. Die schade kunnen zij niet meer achteraf claimen bij hun werkgever want die heeft tot 1 januari 2012 geheel conform de dan geldende wetgeving gehandeld. Misschien zou wel nog beargumenteerd kunnen worden dat werkgevers sinds het Schultz-Hoff arrest van 20 januari 2009 hadden kunnen weten dat de Nederlandse wetgeving in strijd was met de Arbeidstijdenrichtlijn en daarom op grond van het goed werkgeverschap in elk geval vanaf die datum geen vakantiedagen meer mochten “afnemen” bij langdurige ziekte (vgl.

E.J.A. Franssen en S.S.M. Peters, 'Vakantierechten van zieke werknemers na SchultzHoff: wie betaalt de Europese rekening?' in: TRA, afl. 3, maart 2010).

De Staat voert geen al te beste argumenten aan om te bepleiten dat hij geen schadevergoeding hoeft te betalen. Zo zegt hij onder meer dat hij pas sinds Schultz-Hoff kon weten dat de Nederlandse wetgeving in strijd was met de arbeidstijdenrichtlijn. Dat is natuurlijk niet waar want, zoals de Kantonrechter Den Haag ook al terecht aangeeft, de Staat had dit al sinds 2001 kunnen weten. In dat jaar werd namelijk het BECTU-arrest door het Europese Hof van Justitie gewezen (HvJ 26 juni 2001, Zaak C-173/99), waarin in feite hetzelfde werd gezegd als in het Schultz-Hoff arrest. Daarop is echter geen enkele actie ondernomen door de wetgever.

Verder zegt de Staat dat de werknemers, zelfs als de Staat de Arbeidstijdenrichtlijn wel juist had geïmplementeerd, toch geen recht meer hadden op uitbetaling van die vakantiedagen aangezien sinds 1 januari 2012 een vervaltermijn van 6 maanden geldt.

Terecht veegt de Kantonrechter dit van tafel omdat absoluut niet vast staat dat de Staat, als hij de richtlijn destijds meteen goed had geïmplementeerd, ook die vervaltermijn van 6 maanden in de wetgeving had opgenomen.

Tenslotte voert de Staat aan dat de werknemers de werkgever hadden moeten aanspreken. Ook geen hele sterke. De Staat heeft namelijk in zijn eigen toelichting op de nieuwe wetgeving aangegeven dat het toenmalige art. 7:635 lid 4 BW aan toepassing van de Arbeidstijdenrichtlijn in de weg stond. En de rechter is niet bevoegd om een richtlijn contra legem toe te passen (hoewel dat b.v. wel gebeurt door de Kantonrechter Utrecht d.d. 14 oktober 2009; LJN: BK0017). Dus de werknemers hadden hun werkgever helemaal niet kunnen aanspreken want dat zou hebben geleid tot een toepassing contra legem van de Arbeidstijdenrichtlijn. Bovendien zou het ook bijzonder vreemd zijn om werkgevers aan te spreken als die ervan uit mogen gaan dat zij conform de Nederlandse wetgeving handelen. En dat deden de werkgevers tot 1 januari 2012. Het is niet de taak van particulieren om te checken of de Nederlandse wet conform de Europese regelgeving is, dat is de taak van de wetgever. Die maakt immers de wetgeving, niet de particulier.

128

De Staat kan dus waarschijnlijk nog wel wat claims van werknemers die wegens ziekte te weinig vakantiedagen hebben gekregen, tegemoet zien. Het recht om schadevergoeding van de Staat te claimen verjaart op grond van art. 3:310 lid 1 BW na 5 jaar, te rekenen vanaf de dag dat de werknemer èn bekend was met de schade èn met de daarvoor aansprakelijke persoon. De werknemer wordt pas bekend met de schade op het moment dat hij langer dan 6 maanden ziek is, want dan gaat hij minder vakantiedagen opbouwen dan wanneer hij niet ziek zou zijn geweest. De werknemer zou voorts al kunnen weten dat de Staat aansprakelijk is voor een onjuiste implementatie van Nederlandse wetgeving sinds het BECTU-arrest uit 2001. Ik denk dan ook dat werknemers die de afgelopen 5 jaar ziek zijn geweest als gevolg waarvan een deel van hun vakantiedagen verloren is gegaan, die dagen alsnog bij de Staat kunnen claimen.

Deze zaak roept ook nog een andere zaak in herinnering waar werknemers een mogelijke claim op de Staat kunnen hebben. In 2010 wees het Europese Hof van Justitie een arrest in de zg. Albron-zaak. Daarin werd bepaald dat, als werknemers bij een onderneming permanent gedetacheerd zijn, zij mee overgaan als die onderneming wordt overgedragen aan een andere eigenaar, ook zonder dat zij een arbeidsovereenkomst mee hebben met de onderneming die overgaat. Dit terwijl onze wetgeving toch (nog steeds!) duidelijk bepaalt dat een werknemer, om over te gaan, een arbeidsovereenkomst moet hebben met de onderneming die overgaat. Dus ook op dat punt is onze wetgeving in strijd met het Unierecht. Werknemers die dus in het verleden zijn ontslagen omdat zij niet mee zijn overgegaan toen de onderneming waar zij permanent bij gedetacheerd waren werd verkocht, kunnen dus naar mijn mening ook nog proberen om schadevergoeding bij de Staat te claimen.

mr. dr. E.J.A. Franssen,

Naar boven © 2013 Sdu Uitgevers bv

Leveringsvoorwaarden | Privacy & Cookiebeleid 2.0.4.227

129

LJN: BX1682, Rechtbank 's-Gravenhage , 1086526 / 11-21136 Datum uitspraak:

28-03-2012

Datum publicatie:

17-07-2012

Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure:

Eerste aanleg - enkelvoudig

Inhoudsindicatie: Europees recht; Tegenstrijdigheid 7:635 lid 4 BW en artikel 7 Richtlijn 2003/88/EG. Vindplaats(en):

Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector kanton

locatie 's-Gravenhage

Rolnr.: 1086526 / 11-21136 28 maart 2012

Vonnis in de zaak van:

[eiseres], wonende te [woonplaats], eiseres, advocaat: mr. A.F. Tromp te Amsterdam, (toevoeging nummer 4IO8409)

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN VEILIGHEID EN JUSTITIE),

130

zetelende te 's-Gravenhage, gedaagde, advocaat: mr. S.E. Bos te 's-Gravenhage.

Partijen worden hierna [eiseres] en de Staat genoemd.

1.De procedure 1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 15 juli 2011, met producties; - de conclusie van antwoord; - de conclusie van repliek, met 1 productie; - de conclusie van dupliek.

1.2.Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2.De feiten Tussen partijen staat, mede gelet op de door [eiseres] overgelegde producties, als niet of onvoldoende weersproken het volgende vast: 2.1.[eiseres] is sinds 13 oktober 1995 in dienst geweest bij Hectas Bedrijfsdiensten. Zij werkte 30 uur per week als schoonmaakster. Op 23 januari 2007 is zij ziek geworden. Bij vaststellingsovereenkomst van november 2010 is haar arbeidsovereenkomst per 15 november 2010 met wederzijds goedvinden beĂŤindigd. [eiseres] was tot die datum arbeidsongeschikt.

2.2.Overeenkomstig het tot 1 januari 2012 van kracht zijnde artikel 7:635 lid 4 BW heeft [eiseres] bij de eindafrekening over de laatste zes maanden voor beĂŤindiging van het dienstverband vergoeding ontvangen voor de door haar opgebouwde, niet-genoten vakantie-uren (75).

2.3.Richtlijn 2003/88/EG (verder: de Richtlijn) in werking getreden op 2 augustus 2004 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd bepaalt onder meer het volgende: "(...)

Artikel 7 Jaarlijkse vakantie 1. De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend,

131

overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.

2. De minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan niet door een financiële vergoeding worden vervangen, behalve ingeval van beëindiging van het dienstverband. (...)

Artikel 17 Afwijkingen 1. Met inachtneming van de algemene beginselen inzake de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers, kunnen de lidstaten afwijken van de artikelen 3 tot en met 6, 8 en 16, (...). (...)"

De Richtlijn treedt in de plaats van de daarbij ingetrokken Richtlijn 93/104/EG, (zoals gewijzigd bij Richtlijn 2000/34/EG). Richtlijn 93/104/EG bevatte een gelijkluidend artikel 7.

2.4.Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (verder: HvJ EG) heeft bij arrest van 20 januari 2009 in de zaken C-350/06 en C-520/06 (verder samen aan te duiden als Schultz-Hoff arrest) met betrekking tot de uitleg van artikel 7 van de Richtlijn onder meer overwogen: "(...)

22. Volgens vaste rechtspraak moet het recht van elke werknemer op jaarlijkse vakantie met behoud van loon worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht, waarvan niet mag worden afgeweken en waaraan de bevoegde autoriteiten slechts uitvoering mogen geven binnen de grenzen die uitdrukkelijk zijn aangegeven in richtlijn 93/104/EG van de Raad van 23 november 1993 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (...) (zie arresten van 26 juni 2001, BECTU, C-173/99 (...)).

23. De werknemer moet in normale omstandigheden in het belang van een doeltreffende bescherming van zijn veiligheid en gezondheid daadwerkelijk rust kunnen genieten, aangezien krachtens artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon alleen in geval van beëindiging van het dienstverband kan worden vervangen door een financiële vergoeding (zie in die zin arresten BECTU, punt 44...).

24.Artikel 7 van richtlijn 2003/88 behoort voorts niet tot de bepalingen waarvan de richtlijn uitdrukkelijk bepaalt dat ervan mag worden afgeweken. (...)

28. Wat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon betreft, is het volgens de bewoordingen van richtlijn 2003/88 en de rechtspraak van het Hof aan de lidstaten om in hun nationale recht de voorwaarden voor de uitoefening en de tenuitvoerlegging van dit recht vast te leggen door de concrete omstandigheden te bepalen waarin werknemers gebruik mogen maken van dit recht, zonder dat zij echter het ontstaan zelf van dit rechtstreeks uit de richtlijn voortvloeiende recht van enigerlei voorwaarde afhankelijk mogen stellen (zie in die zin arrest BECTU, punt 53). (...)

132

47. In diezelfde rechtspraak heeft het Hof benadrukt dat de noodzakelijke uitvoering- en toepassingsmodaliteiten voor de tenuitvoerlegging van de voorschriften van richtlijn 93/104 bepaalde verschillen kunnen bevatten op het punt van de voorwaarden voor de uitoefening van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, maar dat deze richtlijn niet toestaat het ontstaan van een aan alle werknemers toegekend recht als zodanig uit te sluiten (arrest BECTU, punt 55). (...)

54. In dit verband moet er allereerst aan worden herinnerd dat, zoals al blijkt uit de formulering van artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88, een bepaling waarvan als gevolg van deze richtlijn niet kan worden afgeweken, alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon wordt toegekend van ten minste vier weken. Dit recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon, dat volgens de in punt 22 van dit arrest genoemde rechtspraak moet worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht, wordt dus toegekend aan alle werknemers, ongeacht hun gezondheidstoestand.

55. Voorts vervalt het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet aan het einde van referteperiode en/of van een naar nationaal recht vastgestelde overdrachtsperiode, wanneer de werknemer met ziekteverlof is geweest tijdens de gehele referteperiode of een deel ervan en niet daadwerkelijk de mogelijkheid heeft gehad om van dit hem door richtlijn 2003/88 verleende recht gebruik te maken.

56. Wanneer de arbeidsverhouding eindigt, is daadwerkelijk opnemen van jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet langer mogelijk. Om te voorkomen dat de werknemer daardoor van dit recht, zelfs in de vorm van een financiële vergoeding, verstoken blijft, bepaalt artikel 7, lid 2, van de richtlijn 2003/88 dat de werknemer recht heeft op een financiële vergoeding.

57. Richtlijn 2003/88 bevat geen bepaling waarin uitdrukkelijk wordt geregeld op welke manier de financiële vergoeding van een of meer minimumperioden van jaarlijkse vakantie met behoud van in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst moet worden berekend.

58. Volgens vaste rechtspraak van het Hof betekenen de woorden "jaarlijks[e] [...] vakantie met behoud van loon" in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 dat het loon gedurende de jaarlijkse vakantie in de zin van de richtlijn moet worden doorbetaald en dat, met andere woorden, de werknemer voor deze periode zijn normale loon dient te ontvangen (...). (...)

62. Gezien al het voorgaande moet (...) worden geantwoord dat artikel 7, lid 2, van richtlijn 2003/88 (...) in de weg staat aan nationale bepalingen of gebruiken volgens welke aan het einde van de arbeidsverhouding geen financiële vergoeding wegens niet opgenomen jaarlijkse vakantie met behoud van loon wordt betaald aan de werknemer die tijdens de gehele referentieperiode en/of overdrachtsperiode dan wel een deel ervan met ziekteverlof is geweest, waardoor hij geen gebruik heeft kunnen maken van zijn recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon. Voor de berekening van deze financiële vergoeding is het normale salaris van de werknemer, te weten het salaris dat moet worden doorbetaald tijdens de rustperiode overeenkomend met de jaarlijkse vakantie met behoud van loon, eveneens bepalend. (...)".

133

2.5.Het arrest Schultz-Hoff heeft geleid tot aanpassing van de Nederlandse wetgeving onder meer inhoudend het schrappen van artikel 7:635 lid 4 BW omdat de uitleg die het HvJ EG geeft aan artikel 7 van de Richtlijn niet strookt met de wijze waarop in het BW de opbouw van de minimumvakantie bij ziekte tot op heden is geregeld (MvT, kamerstukken II, 32.465, nr. 3). In de MvT wordt in dit verband de betekenis van genoemd arrest als volgt toegelicht: "(...)

In het arrest stelt het HvJEG vast dat artikel 7 van de richtlijn 2003/88/EG een recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon toekent aan alle werknemers, ongeacht hun gezondheidstoestand. Dat betekent dat ook (langdurig) zieke werknemers jaarlijks een recht op ten minste vier weken minimumvakantie met behoud van loon hebben. Het HvJEG geeft in deze uitspraak aan dat de lidstaten zelf in hun nationale recht de voorwaarden voor de uitoefening en tenuitvoerlegging van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kunnen vastleggen, maar dat het ontstaan van dit recht niet van enigerlei voorwaarde afhankelijk mag worden gesteld. (...)."

2.6.Bij brief van 8 maart 2011 heeft [eiseres] aanspraak gemaakt op vergoeding van 200 vakantie-uren door de Staat op grond dat de Richtlijn niet correct in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd. De Staat heeft vergoeding geweigerd.

3.Het geschil 3.1.[eiseres] vordert - samengevat - bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van de Staat tot betaling van:

primair € 1.954,80 bruto inclusief vt, voor wat betreft de misgelopen 200 opgebouwde vakantieuren die als gevolg van (de rechtbank leest anders dan het petitum vermeldt:) artikel 7:635 lid 4 BW niet door haar werkgever worden betaald;

subsidiair € 1.563,63 bruto inclusief vt, voor wat betreft de misgelopen wettelijke minimale aanspraak op vakantie over 1,33 jaar die door artikel 7:635 lid 4 BW niet door haar werkgever wordt betaald;

meer subsidiair € 1.466,10 bruto inclusief vt, voor wat betreft de 150 opgebouwde vakantie-uren die als gevolg van artikel 7:635 lid 4 BW niet door haar werkgever worden betaald, waarbij wordt uitgegaan van een overdrachtsmogelijkheid van 18 maanden;

nog meer subsidiair

134

â‚Ź 1.172,88 bruto inclusief vt, voor wat betreft de misgelopen wettelijke minimale aanspraak op vakantie over 1,33 jaar die door artikel 7:635 lid 4 BW niet door haar werkgever wordt betaald, waarbij wordt uitgegaan van een overdrachtsmogelijkheid van 18 maanden,

met veroordeling van de Staat in de kosten van deze procedure.

3.2.Aan haar vordering legt [eiseres] ten grondslag dat de Staat jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door artikel 7 van de Richtlijn niet binnen de daarvoor bepaalde termijn te implementeren, waartoe [eiseres] onder meer wijst op het SchultzHoff arrest.

3.3.De Staat voert gemotiveerd verweer. Dit verweer komt in de kern hierop neer dat de strijdigheid met het Europese recht onvoldoende ernstig is om te kunnen spreken van een voldoende gekwalificeerde schending terwijl voorts wordt bestreden dat tussen de schending van het Europese recht en de schade van [eiseres] causaal verband bestaat.

4.De beoordeling Gekwalificeerde schending?

4.1.De Staat voert als verweer aan dat voor aansprakelijkheid van de Staat sprake moet zijn van een voldoende gekwalificeerde schending van het Europees recht. Die doet zich hier niet voor omdat eerst in het Schultz-Hoff arrest duidelijk is geworden hoe artikel 7 van de Richtlijn in verband met arbeidsongeschiktheid moet worden uitgelegd. De tekst van artikel 7 lid 1 (zie onder 2.3) van de Richtlijn laat lidstaten de ruimte om in nationale wetten en/of gebruiken voorwaarden voor het recht op en het toekennen van vakantie te hanteren zolang maar een jaarlijkse vakantie van vier weken wordt toegekend, maar zegt niets over het recht op vakantie van arbeidsongeschikte werknemers. Met de regeling van artikel 7: 635 lid 4 BW met betrekking tot de toekenning van vakantierechten aan arbeidsongeschikte werknemers heeft de Staat de hem toekomende beoordelingsvrijheid dan ook niet kennelijk en ernstig miskend.

De kennelijke onduidelijkheid van de Richtlijn op dit punt brengt verder mee dat de Staat een redelijke termijn moet worden gegund om zijn regelgeving in overeenstemming met de Richtlijn te brengen, zoals ook is gebeurd. Aldus het standpunt van de Staat.

4.2.De kantonrechter stelt voorop dat de strijdigheid tussen artikel 7:635 lid 4 BW en de Richtlijn niet voortvloeit uit de overschrijding van de in de Richtlijn (respectievelijk de daaraan voorafgaande en op dit punt gelijkluidende Richtlijn 93/104EG) opgenomen implementatietermijn. De wetgever heeft destijds geoordeeld dat artikel 7:635 BW in overeenstemming was met laatstgenoemde Richtlijn (Kamerstukken II 1998-1999, 26 079, nr. 5, p. 5). De strijdigheid met de Richtlijn vloeit dus voort uit een onjuiste uitleg van de Richtlijn. Dit brengt mee dat de Staat eerst aansprakelijk kan zijn, zoals de Staat terecht als uitgangspunt neemt, als de Staat daarbij de grenzen van zijn discretionaire bevoegdheid kennelijk en ernstig heeft miskend (zie onder meer HvJEG, Brasserie du PĂŞcheur, Jur. 1996, p. I-1029, NJ 1997, 145).

135

4.3.Of de Staat zijn discretionaire bevoegdheid in voormelde zin heeft miskend, hangt af van de mate van duidelijkheid en nauwkeurigheid van de geschonden regel. De vraag is dus of de Staat artikel 7 van de Richtlijn in redelijkheid zo heeft kunnen uitleggen dat het hem vrijstond om op het daarin aan werknemers toegekende recht op vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken per jaar een uitzondering te maken voor arbeidsongeschikte werknemers voor zover hun arbeidsongeschiktheid langer dan zes maanden duurt. Wellicht was destijds het standpunt van de Staat verdedigbaar indien de bewoordingen van artikel 7 lid 1 Richtlijn (slot) "overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie" op zichzelf worden bezien. De betekenis van artikel 7 is echter vervolgens door HvJEG nader uitgelegd in het arrest van 26 juni 2001, C-173/99 , Jur. 2001 p. I - 4881, NJ 2002,2 (verder: het Bectu arrest). Daarover wordt het volgende opgemerkt.

4.4.Met betrekking tot de uitleg van artikel 7 van de Richtlijn bevat het Bectu arrest onder meer de volgende overwegingen: "(...)

34 Dienaangaande moet allereerst worden vastgesteld, dat artikel 7, lid 1, van richtlijn 93/104 de lidstaten een duidelijke resultaatsverbintenis oplegt, krachtens welke zij de nodige maatregelen treffen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van tenminste vier weken wordt toegekend.

35 Blijkens dezelfde bepaling genieten de werknemers dit door de richtlijn toegekende individuele recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon van een minimumduur echter overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden". (...)

39 In deze context blijkt (...) dat aan alle werkenden in de Europese Gemeenschap bevredigende voorwaarden ten aanzien van de bescherming van hun gezondheid en veiligheid moeten worden geboden, en dat zij met name recht hebben op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon, waarvan de duur onderling in opwaartse zin moet worden aangepast, overeenkomstig de nationale gebruiken.

40 Aangaande het door richtlijn 93/104 ingevoerde stelsel moet worden opgemerkt (...) dat ingevolge artikel 17 slechts van welbepaalde limitatief opgesomde bepalingen door de lidstaten of de sociale partners kan worden afgeweken. Daarbij komt nog, dat dergelijke afwijkingen mogen worden toegepast op voorwaarde dat de algemene beginselen inzake de bescherming van de veiligheid en de gezondheid van de werknemers worden geĂŤerbiedigd of indien de betrokken werknemers gelijkwaardige compenserende rusttijden of een passende bescherming worden geboden. (...)

43 Blijkens het voorgaande moet het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon van elke werknemer worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht, waarvan niet mag worden afgeweken en waaraan de bevoegde nationale autoriteiten slechts uitvoering mogen geven binnen de uitdrukkelijk in richtlijn 93/104 zelf opgesomde grenzen. (...)

47 Uit een en ander volgt dat, gelet op het doel en de opzet van richtlijn 93/104, de jaarlijkse vakantie met behoud van loon (...) van vier weken (...) een sociaal recht is dat

136

door deze richtlijn rechtstreeks aan alle werknemers is toegekend als een ter bescherming van hun veiligheid en hun gezondheid noodzakelijk minimumvoorschrift.

48 Een regeling (...) die het ontstaan van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon doet afhangen van een voorwaarde die bepaalde werknemers belet dit recht te verwerven, holt niet alleen een uitdrukkelijk door richtlijn 93/104 toegekend recht uit, maar is tevens in strijd met het doel van deze richtlijn. (...)

50 Een dergelijke nationale regeling is bovendien kennelijk onverenigbaar met de opzet van de richtlijn, die, in tegenstelling tot andere materies die onder haar toepassingsgebied vallen, voor het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon in geen enkele mogelijkheid tot afwijking voorziet en zich er dus a fortiori tegen verzet, dat een lidstaat eenzijdig dit door richtlijn 93/104 aan alle werknemers toegekende recht beperkt. (...)

52 Richtlijn 93/104 moet derhalve aldus worden uitgelegd, dat zij er zich tegen verzet, dat lidstaten het aan alle werknemers toegekende recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon eenzijdig beperken door het ontstaan van dit recht te doen afhangen van een voorwaarde die tot gevolg heeft, dat bepaalde werknemers van dit recht worden uitgesloten.

53 De uitdrukking "overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op toekenning van" dient derhalve aldus te worden uitgelegd, dat zij alleen slaat op de toepassingsmodaliteiten van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon in de verschillende lidstaten. Zoals de advocaat-generaal (...) heeft opgemerkt, mogen de lidstaten in hun interne regeling dus de voorwaarden voor de uitoefening en de tenuitvoerlegging van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon vastleggen door de concrete omstandigheden te bepalen waarin de werknemers gebruik mogen maken van dit recht, dat hun toekomt op grond van alle vervulde tijdvakken van tewerkstelling, zonder dat zij echter het ontstaan zelf van dit rechtstreeks uit richtlijn 93/104 voortvloeiende recht van enigerlei voorwaarde afhankelijk mogen stellen. (...)".

4.5.De kantonrechter is van oordeel dat reeds uit de hiervoor aangehaalde overwegingen van het Bectu arrest volgt dat de Richtlijn ook in de weg staat aan een regeling volgens welke de arbeidsongeschikte werknemer alleen vakantierechten verwerft over de laatste zes maanden van de arbeidsongeschiktheidsperiode. Vanaf het Bectu arrest kon de Staat in redelijkheid niet langer vasthouden aan de door hem gevolgde uitleg van de Richtlijn volgens welke artikel 7:635 lid 4 BW verenigbaar zou zijn met artikel 7 van de Richtlijn.

Dat de Staat niet na dit arrest tot aanpassing van artikel 7:635 lid 4 BW is overgegaan, is dan ook onrechtmatig jegens [eiseres]. Dit wordt niet anders doordat de Staat, ingeval van onduidelijkheid over de uitleg van een richtlijn, aanspraak kan maken op een redelijke termijn om tot aanpassing van de met de richtlijn strijdige wetsbepaling over te gaan. Deze termijn is immers, gelet op de datum van het Bectu arrest, 26 juni 2001, inmiddels ruimschoots verstreken. Vervolgens komt aan de orde de vraag of tussen de onrechtmatige handelwijze van de Staat en de schade van [eiseres] causaal verband bestaat.

Causaal verband?

137

4.6.De Staat werpt [eiseres] tegen dat zij geen nadeel heeft ondervonden van de tot 1 januari 2012 bestaande strijdigheid van artikel 7:635 lid 4 BW met de Richtlijn, nu - naar de kantonrechter begrijpt - [eiseres] ook geen aanspraak op vergoeding zou hebben gehad over vakantiedagen berekend over de periode van arbeidsongeschiktheid voorafgaande aan de laatste zes maanden, indien haar aanspraak wordt getoetst aan de per 1 januari 2012 ingevoerde wetswijziging. De nu geldende wettelijke regeling (artikel 7:640a BW) voorziet in een vervaltermijn van 6 maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven, tenzij de werknemer tot aan dat tijdstip redelijkerwijs niet in staat is geweest om vakantie op te nemen. [eiseres] heeft echter niet aangetoond dat zij tijdens haar arbeidsongeschiktheid geen vakantie heeft kunnen opnemen of daarom (tevergeefs) heeft gevraagd, zodat de vervaltermijn zou zijn verstreken. Aldus het standpunt van de Staat.

4.7.De kantonrechter volgt de Staat niet in dit verweer. Daartoe overweegt de kantonrechter dat de Staat ten onrechte als uitgangspunt aanneemt dat bij eerdere aanpassing aan de Richtlijn de Staat ook de thans ingevoerde vervaltermijn van zes maanden zou hebben ingevoerd. De introductie van deze vervaltermijn is echter geen noodzakelijk gevolg van de aanpassing aan de Richtlijn, maar een wenselijk geachte keuze van de wetgever, zodat niet bij voorbaat zeker is dat deze keuze bij een eerdere aanpassing aan de Richtlijn ook zou zijn gemaakt. De Staat heeft daarover echter niets aangevoerd.

4.8.Het tegenwerpen aan de Staat van de vervaltermijn, die naar de Staat veronderstelt bij eerdere aanpassing eveneens zou hebben gegolden, is bovendien niet redelijk omdat [eiseres] zich daarop niet heeft kunnen instellen. [eiseres] had dan, indien haar arbeidsongeschiktheid het opnemen van vakantiedagen tijdens haar arbeidsongeschiktheid in de weg stond, daarvan bewijs kunnen vergaren en in elk geval bij haar beslissing over het opnemen van vakantiedagen het risico van de vervaltermijn kunnen betrekken. Onder deze omstandigheden lag het op de weg van de Staat om feiten te stellen waaruit volgt dat van [eiseres] in redelijkheid verwacht mocht worden dat zij - hoewel zij evenbedoelde afweging niet kon maken - niettemin tijdens de hier bedoelde periode van arbeidsongeschiktheid haar vakantiedagen zou hebben opgenomen. Nu daarover niets is aangevoerd, gaat de kantonrechter ervan uit dat dit niet het geval is geweest.

4.9.Voor zover de Staat zich (onder 2.10 van de conclusie van dupliek) voorts op het standpunt stelt dat [eiseres] niet de Staat maar haar voormalige werkgever had dienen aan te spreken, verwerpt de kantonrechter dit verweer. Blijkens de Memorie van Toelichting is de aanpassing van artikel 7:635 lid 4 BW "noodzakelijk ten einde de Nederlandse wet- en regelgeving in overeenstemming te brengen met de uitleg die het HvJEG geeft aan artikel 7 van (de) richtlijn" (MvT, kamerstukken II, 32.465, nr. 3, zie tevens onder 2.5). Hieruit volgt dat de Staat zelf op het standpunt staat dat artikel 7:635 lid 4 BW aan toepassing van de Richtlijn in de weg stond. Tot richtlijnconforme toepassing die contra legem zou zijn is de rechter niet bevoegd (zie voor artikel 7:635 lid 4 BW ook Hof Amsterdam 10 november 2009, NJ 2010, 466). Verhaal op de werkgever door [eiseres] had dus geen redelijke kans van slagen.

Rechtsongelijkheid en rechtszekerheid?

138

4.10.Tenslotte beroept de Staat zich onder punt 3.21 respectievelijk 3.22 van de conclusie van antwoord op het rechtsgelijkheidsbeginsel respectievelijk het rechtszekerheidbeginsel. De rechtbank begrijpt de grond hiervoor aldus dat [eiseres] onvoldoende heeft onderbouwd dat zij niet in staat is geweest vakantiedagen op te nemen, zodat het ervoor gehouden moet worden dat zij dat wel is geweest. Deze onderbouwing had van haar verwacht mogen worden nu de herstelwetgeving erin voorziet dat vakantieaanspraken wel kunnen vervallen, tenzij de werknemer in het geheel niet in staat is geweest vakantiedagen op te nemen. Iedere andere opstelling leidt tot ongelijkheid ten opzichte van werknemers die na de herstelwetgeving aanspraak maken op uitbetaling van vakantieaanspraken, aldus nog steeds de Staat. [eiseres] heeft bij conclusie van repliek (punt 10. tot en met 22.) gemotiveerd betwist dat de Staat een beroep op voornoemde rechtsbeginselen toekomt. Gelet op dit verweer lag het op de weg van de Staat bij conclusie van dupliek een nadere onderbouwing te verstrekken van zijn stelling dat bij toewijzing van de vordering sprake zou zijn van rechtsongelijkheid en rechtsonzekerheid. Nu hij dit heeft nagelaten gaat de kantonrechter aan dit verweer als onvoldoende concreet onderbouwd voorbij.

4.11.Op grond van het voorgaande gaat de kantonrechter ervan uit dat [eiseres], indien de Richtlijn binnen een redelijke termijn na het wijzen van het Bectu arrest alsnog was ge誰mplementeerd, aanspraak zou hebben gehad op vergoeding van vakantiedagen over de gehele periode van arbeidsongeschiktheid. Naar [eiseres] onweersproken heeft gesteld zou zij - onder verrekening van de vakantie-uren die reeds bij de eindafrekening zijn uitgekeerd - nog aanspraak hebben op 200 vakantie-uren, corresponderend met het door [eiseres] primair gevorderde bedrag.

Matiging?

4.12.Bij gebreke van enige onderbouwing passeert de kantonrechter de stelling van de Staat dat de vordering van [eiseres] gematigd dient te worden. Ten overvloede merkt de kantonrechter op dat zij ook overigens de Staat niet in dit verweer had gevolgd. Volgens het Schultz-Hoff arrest (zie onder 2.4, onder meer r.o. 58 en 62) is immers voor de vergoeding van de niet genoten vakantiedagen bij het einde van het dienstverband het normale loon bepalend.

conclusie 4.13.Het bovenstaande leidt tot toewijzing van de primaire vordering, welke vordering door de Staat op zichzelf niet is weersproken.

proceskosten 4.14.Als in het ongelijk gestelde partij wordt de Staat in de proceskosten veroordeeld.

Het hierna in het dictum vastgestelde salaris dient te worden verrekend met de op grond van de Wet op de Rechtsbijstand aan de gemachtigde toegekende vergoeding.

5.Beslissing

De kantonrechter:

139

5.1.veroordeelt de Staat tot betaling aan [eiseres] van € 1.954,80;

5.2.veroordeelt de Staat in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiseres] vastgesteld op € 461,81 in totaal, waaronder begrepen een bedrag van € 300,-aan salaris voor de gemachtigde, als volgt te voldoen: a. aan de griffier van de sector kanton - locatie 's-Gravenhage - een bedrag van € 90,81 voor explootkosten en b. aan [eiseres], het resterende bedrag van € 371,--;

5.3.verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door kantonrechter-plv. mr. M.C.M. van Dijk en in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.

140

JAR 2011/279 HvJ EU, 15-09-2011, C-155/10 Loon tijdens vakantie, Recht op loon over taken behorende tot arbeidsovereenkomst, Geen vergoeding van incidentele of bijkomende kosten Aflevering

2011 afl. 15

College

Hof van Justitie EU

Datum 15 september 2011 Rolnummer Rechter(s)

C-155/10 mr. Tizzano

mr. Kasel mr. Borg Barthet mr. Levits mr. Berger Partijen

Williams e.a.,

tegen British Airways plc.

Noot

mr. H.J. Funke

Trefwoorden Loon tijdens vakantie, Recht op loon over taken behorende tot arbeidsovereenkomst, Geen vergoeding van incidentele of bijkomende kosten Regelgeving Richtlijn 2003/88/EG - 7 » Samenvatting De piloten zijn allen in dienst van de werkgever, een luchtvaartmaatschappij. Hun vigerende arbeidsvoorwaarden zijn vastgelegd in een memorandum van overeenstemming (MOA) d.d. 1 april 2005. Volgens het MOA bestaat het salaris van de piloten uit drie componenten. De eerste component is een vast jaarlijks bedrag. De tweede en derde component zijn premies die variëren naargelang de tijd die vliegend wordt doorgebracht, in welk geval de premie wordt berekend op basis van 10 GBP per gepland vlieguur en de duur van de afwezigheid van de standplaats, in welk geval de premie 2,73 GBP per uur bedraagt. Krachtens het MOA wordt de hoogte van het vakantieloon berekend op basis van alleen de eerste component van het salaris. De piloten stellen dat het vakantieloon gebaseerd moet zijn op het gehele salaris, dus met inbegrip van de premies. De Supreme Court of the United Kingdom heeft prejudiciële vragen voorgelegd aan het Europese Hof.

Het hof overweegt dat Richtlijnen 2000/79 en 2003/88 dezelfde strekking hebben en dat uit de bewoordingen van clausule 3 van de Europese Overeenkomst volgt dat zij dezelfde inhoud heeft als art. 7 van Richtlijn 2003/88. De jurisprudentie van het hof ten aanzien van art. 7 is ook van toepassing op clausule 3. De bewoordingen van art. 7 bevatten geen aanwijzingen ten aanzien van de beloning waarop een werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie. In eerdere jurisprudentie heeft het hof reeds geoordeeld dat de werknemer voor deze rustperiode zijn normale loon dient te ontvangen. Elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taak die de

141

werknemer is opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt, zoals, in het geval van lijnpiloten, de tijd die zij vliegend doorbrengen, wordt gerekend tot de globale beloning en moet noodzakelijkerwijs deel uitmaken van het bedrag waarop de werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie. Daarentegen dienen de componenten van het globale loon van de werknemer die alleen strekken tot vergoeding van occasionele of bijkomende kosten die worden gemaakt bij de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst, zoals kosten verbonden met de tijd die piloten buiten de standplaats moeten doorbrengen, niet in aanmerking te worden genomen voor de berekening van het te betalen bedrag aan vakantieloon. Het is aan de nationale rechter om te beoordelen van wat voor componenten sprake is. Uit eerdere jurisprudentie volgt dat alle componenten die met het personeels- en beroepsstatuut van de lijnpiloot samenhangen gedurende de jaarlijkse vakantie met behoud van loon van bedoelde werknemer behouden moeten blijven. Tot slot geldt dat Richtlijn 2003/88 en de Europese Overeenkomst minimumbescherming geven.

NB. Ook in Gassmayr en Parviainen («JAR» 2010/200 en 201) maakte het HvJ EU onderscheid tussen meer persoonsgebonden looncomponenten, zoals voortvloeiend uit het personeels- en beroepsstatuut. Het hof geeft nu een verdere specificatie van het loonbegrip in Richtlijn 2003/88/EG.

beslissing/besluit

» Uitspraak 1. Het verzoek om een prejudiciële beslissing heeft betrekking op de uitlegging van artikel 7 van richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (PB L 299, blz. 9) en van clausule 3 van de overeenkomst die is opgenomen in de bijlage bij richtlijn 2000/79/EG van de Raad van 27 november 2000 inzake de inwerkingstelling van de Europese Overeenkomst betreffende de organisatie van de arbeidstijd van mobiel personeel in de burgerluchtvaart gesloten door de Association of European Airlines (AEA), de European Transport Workers’ Federation (ETF), de European Cockpit Association (ECA), de European Regions Airline Association (ERA) en de International Air Carrier Association (IACA) (PB L 302, blz. 57; hierna: “Europese Overeenkomst”).

2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen een aantal werknemers, Williams e.a., en hun werkgever British Airways plc (hierna: “British Airways”), over de beloning die zij gedurende hun jaarlijkse vakantie met behoud van loon ontvangen.

Toepasselijke bepalingen Recht van de Unie 3. Artikel 7 van richtlijn 2003/88, “Jaarlijkse vakantie”, voorziet in het volgende:

142

“1. De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.

2. De minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan niet door een financiële vergoeding worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband.”

4. Clausule 3 van de Europese Overeenkomst bepaalt het volgende:

“1. Mobiel personeel in de burgerluchtvaart heeft recht op een betaald verlof van minstens vier weken per jaar, overeenkomstig de voorwaarden voor het recht op en het toekennen van een dergelijk verlof krachtens de nationale wetgeving en/of praktijk.

2. De minimumperiode van betaald verlof mag niet worden vervangen door een geldelijke vergoeding, behalve bij beëindiging van de arbeidsverhouding.”

Nationaal recht 5. De verordening inzake de burgerluchtvaart (arbeidstijd) van 2004 [Civil Aviation (Working Time) Regulations 2004 (Statutory Instruments 2004 nr. 756)] bepaalt het volgende:

“4.1. Een lid van de bemanning heeft recht op een betaald verlof van minstens vier weken per jaar of van een evenredig deel daarvan indien de duur van het dienstverband minder dan één jaar bedraagt.

2. Het verlof waarop het bemanningslid op grond van deze regeling recht heeft:

a. kan in gedeelten worden opgenomen;

b. kan niet door een geldelijke vergoeding worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband van het bemanningslid.”

6. Volgens de bewoordingen van artikel 9 van deze verordening moet iedere werkgever ervoor zorgen dat:

143

“[...] in de loop van een maand

a. geen van de personen die bij hem in dienst zijn, tijdens arbeidstijd als bemanningslid werkzaam is indien hij/zij in de periode van twaalf maanden eindigend aan het einde van de aan de betrokken maand voorafgaande maand, een bloktijd van bij elkaar meer dan 900 vlieguren heeft gemaakt, en

b. geen van de bij hem in dienst zijnde bemanningsleden een totale jaarlijkse arbeidstijd van meer dan 2 000 uren heeft gemaakt in de periode van twaalf maanden eindigend aan het einde van de aan de betrokken maand voorafgaande maand”.

Hoofdgeding en prejudiciële vragen 7. Williams e.a. (hierna: “piloten”) zijn piloten in dienst van British Airways plc. Hun arbeidsvoorwaarden worden vastgesteld in onderhandelingen tussen British Airways en de pilotenvakbond British Air Line Pilots Association. De vigerende arbeidsvoorwaarden zijn vastgelegd in een memorandum van overeenstemming (Memorandum of Agreement) van 1 april 2005 (hierna: “MOA”).

8. Volgens het MOA bestaat het salaris van piloten uit drie componenten. De eerste component is een vast jaarlijks bedrag. De tweede en de derde component zijn premies die variëren naargelang van de tijd die vliegend wordt doorgebracht, in welk geval de premie wordt berekend op basis van 10 GBP per gepland vlieguur, en de duur van de afwezigheid van de standplaats, in welk geval de premie 2,73 GBP per uur bedraagt. De premie voor de tijd die vliegend wordt doorgebracht is salaris en uit dien hoofde volledig belastbaar, terwijl in het geval van de premie voor de duur van afwezigheid van de standplaats, 82% daarvan wordt beschouwd als kostenvergoeding, zodat slechts 18% ervan als salaris en daarmee als belastbaar wordt aangemerkt.

9. De tijd die een piloot vliegend doorbrengt, hangt af van de routes die hem worden toegewezen en van de vluchtschema’s. Volgens de Supreme Court of the United Kingdom komt deze in de regel neer op ongeveer vijftien dagen per maand.

10. Krachtens het MOA wordt de hoogte van het vakantieloon berekend op basis van de eerste component van het salaris, dat wil zeggen het vaste jaarlijkse bedrag.

11. De piloten betogen dat het vakantieloon volgens het recht van de Unie gebaseerd moet zijn op het gehele salaris, dus met inbegrip van de premies.

12. Het Employment Tribunal en het Employment Appeal Tribunal zijn hen hierin gevolgd. De Court of Appeal (England and Wales) (Civil Division) heeft de tegenovergestelde visie van British Airways aanvaard, met het oordeel dat enkel het vaste jaarlijkse bedrag het salaris vormde.

144

13. De verwijzende rechter heeft twijfels over de strekking van het begrip “jaarlijkse vakantie met behoud van loon” en de ruimte die er op het vlak van de nationale wetgeving en/of praktijk wordt gelaten om “de voorwaarden voor het recht op dergelijke vakantie en de toekenning ervan” vast te leggen.

14. Om deze redenen heeft de Supreme Court of the United Kingdom besloten de behandeling van de zaak te schorsen en de volgende prejudiciële vragen voor te leggen aan het Hof:

“1. Gelet op a) de artikelen 7 van richtlijn 93/104/EG [van de Raad van 23 november 1993 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (PB L 307, blz. 18), zoals gewijzigd bij richtlijn 2000/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 2000 (PB L 195, blz. 41)] en van richtlijn 2003/88 [...] en b) clausule 3 van de Europese Overeenkomst [...]:

a. in hoeverre, zo al, definieert of stelt het Europese recht eisen met betrekking tot de aard en/of de hoogte van de betalingen die moeten worden verricht voor periodes van jaarlijkse vakantie met behoud van loon; en

b. in hoeverre, zo al, kunnen de lidstaten vaststellen hoe dergelijke betalingen moeten worden berekend?

2. Is hiervoor in het bijzonder voldoende dat de betaling die krachtens nationaal recht en/of nationale praktijk en/of krachtens collectieve arbeidsovereenkomsten en/of individuele overeenkomsten tussen werkgevers en werknemers wordt verricht, de betrokken werknemer in staat stelt en aanzet om zijn of haar jaarlijkse vakantie op te nemen en in de volste zin des woords te genieten, zodat er geen redelijke kans bestaat dat de werknemer dat niet zal doen?

3. Of is het noodzakelijk dat het betrokken loon

a. precies overeen komt met, dan wel

b. in grote lijnen vergelijkbaar is met het ‘normale’ loon van de werknemer?

4. Voor het geval de derde vraag, sub a of b, bevestigend wordt beantwoord, is de relevante vergelijkingsmaatstaf dan

145

a. het loon dat de werknemer gedurende die specifieke vakantieperiode zou hebben verdiend indien hij of zij geen vakantie had opgenomen maar zou hebben gewerkt, of

b. het loon dat hij of zij heeft verdiend gedurende een ander tijdvak waarin hij of zij heeft gewerkt, en zo ja, welk tijdvak?

5. Hoe moet een ‘normaal’ of ‘vergelijkbaar’ loon worden vastgesteld in een geval waarin

a. de bezoldiging van een werknemer, wanneer hij of zij werkt, wordt aangevuld indien en in de mate waarin hij of zij een bepaalde activiteit verricht;

b. er een jaarlijkse of andere limiet geldt voor de omvang waarin of de tijd gedurende welke de werknemer die activiteit mag uitoefenen, en die limiet reeds is, of bijna is, overschreden op de tijdstippen waarop het jaarlijks verlof wordt opgenomen, en de werknemer deze activiteit dus niet had mogen verrichten indien hij/zij geen vakantie had gehad, maar had gewerkt?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen 15. Met zijn vragen, die tezamen dienen te worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of en zo ja welke aanwijzingen uit artikel 7 van richtlijn 2003/88 en clausule 3 van de Europese Overeenkomst kunnen worden afgeleid ten aanzien van de beloning waarop een lijnpiloot gedurende zijn jaarlijkse verlof recht heeft.

16. Om te beginnen moet worden opgemerkt dat de richtlijnen 2000/79 en 2003/88 dezelfde strekking hebben tot organisatie van de arbeidstijd door hieraan met het oog op de veiligheid en de gezondheid van de werknemers bepaalde grenzen te stellen en dat uit de bewoordingen van clausule 3 van de Europese Overeenkomst volgt dat zij dezelfde inhoud heeft als artikel 7 van richtlijn 2003/88. Hieruit volgt, zoals de advocaat-generaal in punt 43 van haar conclusie heeft opgemerkt, dat de beginselen die het Hof tot dusver in zijn rechtspraak heeft ontwikkeld in het kader van de uitlegging van dat laatste artikel, overeenkomstig kunnen worden toegepast op clausule 3 van de Europese Overeenkomst.

Artikel 7 van richtlijn 2003/88 moet worden uitgelegd in het licht van de bewoordingen ervan en de daardoor nagestreefde doelstelling.

17. De bewoordingen van artikel 7 van richtlijn 2003/88 bevatten geen aanwijzingen ten aanzien van de beloning waarop een werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie. In de rechtspraak is er evenwel aan herinnerd dat uit de formulering van lid 1 van dit artikel, een bepaling waarvan ingevolge deze richtlijn niet kan worden afgeweken, volgt dat alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon wordt toegekend van ten minste vier weken en dat dit recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon moet worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht (zie arrest van 20 januari 2009, Schultz-Hoff e.a., C-350/06 en C-520/06, Jurispr. blz. I-179, punten 22 en 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

146

18. Het recht op een dergelijke periode van vakantie met behoud van loon is overigens uitdrukkelijk neergelegd in artikel 31, lid 2, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, waaraan artikel 6, lid 1, VEU dezelfde juridische waarde toekent als de Verdragen.

19. In die context heeft het Hof reeds de gelegenheid gehad te preciseren dat de woorden “jaarlijkse vakantie met behoud van loon” in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 betekenen dat het loon gedurende de “jaarlijkse vakantie” in de zin van die richtlijn moet worden doorbetaald en dat, met andere woorden, de werknemer voor deze rustperiode zijn normale loon dient te ontvangen (zie arrest van 16 maart 2006, Robinson-Steele e.a., C-131/04 en C-257/04, Jurispr. blz. I-2531, punt 50, en arrest Schultz-Hoff e.a., reeds aangehaald, punt 58).

20. Het vereiste van betaling van vakantieloon heeft tot doel, de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes (zie reeds aangehaalde arresten Robinson-Steele e.a., punt 58, en Schultz-Hoff e.a., punt 60).

21. Zoals de advocaat-generaal in punt 90 van haar conclusie heeft gepreciseerd, volgt uit een en ander dat het vakantieloon in beginsel dient overeen te stemmen met het gebruikelijke arbeidsloon van de werknemer. Hieruit volgt ook dat een als vakantieloon betaalde financiële vergoeding die nog net zo hoog is dat geen redelijke kans bestaat dat de werknemer zijn jaarlijkse vakantie niet opneemt, niet aan de Unierechtelijke eisen voldoet.

22. Wanneer de door de werknemer ontvangen beloning bestaat uit verschillende componenten, moet bij de bepaling van wat het gebruikelijke loon is, en derhalve bij de bepaling van het bedrag waarop deze werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie, een specifieke analyse worden uitgevoerd. Dit is het geval bij het salaris van een lijnpiloot die deel uitmaakt van het vliegend personeel van een luchtvaartmaatschappij, dat bestaat uit een vast jaarlijks bedrag en variabele premies afhankelijk van de tijd die vliegend is doorgebracht en de duur van afwezigheid van de standplaats.

23. Dienaangaande moet worden vastgesteld dat, ofschoon de structuur van het gebruikelijke loon van een werknemer als zodanig valt onder de bepalingen en de gebruiken van het recht van de lidstaten, zij geen weerslag mag hebben op het in punt 19 van onderhavig arrest genoemde recht van de werknemer om gedurende zijn periode van rust en ontspanning vergelijkbare economische omstandigheden te genieten als die rond de verrichting van zijn arbeid.

24. Elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt, wordt gerekend tot de globale beloning van de werknemer, zoals, in het geval van lijnpiloten, de tijd die zij vliegend doorbrengen, die noodzakelijkerwijs deel moet uitmaken van het bedrag waarop de werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie.

147

25. Daarentegen dienen de componenten van het globale loon van de werknemer die alleen strekken tot vergoeding van occasionele of bijkomende kosten die worden gemaakt bij uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst, zoals kosten verbonden met de tijd die piloten buiten de standplaats moeten doorbrengen, niet in aanmerking worden genomen voor de berekening van het te betalen bedrag aan vakantieloon.

26. Het staat aan de nationale rechter om te beoordelen of er een intrinsiek verband bestaat tussen de verschillende componenten van het globale loon van de werknemer en de uitvoering van de taken die hem zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst. Deze beoordeling dient betrekking te hebben op een gemiddelde over een representatief geachte periode en plaats te vinden in het licht van het in de rechtspraak ontwikkelde beginsel dat richtlijn 2003/88 het recht op jaarlijkse vakantie en het recht op betaling uit hoofde daarvan behandelt als twee aspecten van één recht (zie reeds aangehaalde arresten Robinson-Steele e.a., punt 58, en Schultz-Hoff, punt 60).

27. Na deze precisering moet eraan worden herinnerd dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat een werkneemster die werkte als hoofd van het cabinepersoneel en die, wegens haar zwangerschap, tijdelijk op de grond tewerk was gesteld, gedurende haar tijd op de grond niet alleen recht had op het behoud van haar basisloon, maar ook de componenten of premies die met haar professionele statuut als werknemer samenhingen. De premies die zij ontving uit hoofde van haar hoedanigheid van hiërarchische meerdere, haar anciënniteit en haar beroepskwalificaties moesten dus behouden blijven (zie in die zin arrest van 1 juli 2010, Parviainen, C-471/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 73). Deze rechtspraak is ook van toepassing op een zwangere werkneemster die van werk is vrijgesteld (arrest van 1 juli 2010, Gassmayr, C-194/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 65).

28. Hieruit volgt dat naast de in punt 24 van onderhavig arrest genoemde componenten van het globale loon, ook alle componenten die met het personeels- en beroepsstatuut van de lijnpiloot samenhangen, gedurende de jaarlijkse vakantie met behoud van loon van bedoelde werknemer behouden moeten blijven.

29. Tot slot moet nog worden gepreciseerd dat zowel richtlijn 2003/88 als de Europese Overeenkomst slechts voorzien in een minimumbescherming met betrekking tot het recht op een inkomen voor werkneemsters en werknemers die met jaarlijks verlof zijn.

30. Ook belet geen enkele bepaling van het recht van de Unie de lidstaten of in voorkomend geval de sociale partners om verder te gaan dan de bij de Unieregelgeving aan de werknemer gewaarborgde minimumbescherming en te voorzien in het behoud van alle componenten van het globale loon waarop deze recht heeft gedurende zijn periode van arbeid (zie in die zin arrest Parviainen, reeds aangehaald, punt 63).

31. Gelet op een en ander moet op de gestelde vragen worden geantwoord dat artikel 7 van richtlijn 2003/88 en clausule 3 van de Europese Overeenkomst aldus moeten worden

148

uitgelegd dat een lijnpiloot tijdens zijn jaarlijkse vakantie niet alleen recht heeft op behoud van zijn basissalaris maar ook op alle componenten die intrinsiek samenhangen met de taken die hem in zijn arbeidsovereenkomst zijn opgedragen en waarvoor hij in het kader van zijn globale beloning een financiële vergoeding ontvangt en voorts ook alle componenten die samenhangen met het personeels- en beroepsstatuut van de lijnpiloot.

Het staat aan de nationale rechter om te beoordelen of de diverse componenten waaruit de globale beloning van die werknemer bestaat, aan deze criteria voldoen.

Kosten 32. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Eerste kamer) verklaart voor recht Artikel 7 van richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd en clausule 3 van de overeenkomst die is opgenomen in de bijlage bij richtlijn 2000/79/EG van de Raad van 27 november 2000 inzake de inwerkingstelling van de Europese Overeenkomst betreffende de organisatie van de arbeidstijd van mobiel personeel in de burgerluchtvaart gesloten door de Association of European Airlines (AEA), de European Transport Workers’ Federation (ETF), de European Cockpit Association (ECA), de European Regions Airline Association (ERA) en de International Air Carrier Association (IACA), moeten aldus worden uitgelegd dat een lijnpiloot tijdens zijn jaarlijkse vakantie niet alleen recht heeft op behoud van zijn basissalaris maar ook op alle componenten die intrinsiek samenhangen met de taken die hem in zijn arbeidsovereenkomst zijn opgedragen en waarvoor hij in het kader van zijn globale beloning een financiële vergoeding ontvangt en voorts ook alle componenten die samenhangen met het personeels- en beroepsstatuut van de lijnpiloot.

Het staat aan de nationale rechter om te beoordelen of de diverse componenten waaruit de globale beloning van die werknemer bestaat, aan deze criteria voldoen.

» Noot Artikel 7:639 lid 1 BW bepaalt dat een werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon behoudt. De HR heeft reeds verscheidende malen uitgemaakt (zie onder andere NJ 1954/242 en NJ 2001/635) dat onder loon dient te worden verstaan de vergoeding die de werkgever aan de werknemer verschuldigd is ter zake de bedongen arbeid. Dus niet alleen het vaste loon en de vakantiebijslag vallen onder het loonbegrip. Ook toeslagen kunnen onder het loonbegrip vallen. Zo heeft de kantonrechter te Den Haag bijvoorbeeld geoordeeld dat een “zaterdagtoeslag” eveneens valt onder het loonbegrip van artikel 7:639 lid 1 BW (zie Prg. 2007/96). Dit echter alleen indien de werknemer vrij neemt op een zaterdag waarop hij, indien hij geen vrij zou hebben genomen, verplicht was te werken. De uitspraak van het Hof van Justitie van 15 september 2011 over de uitleg van het loonbegrip in artikel 7 van Richtlijn 2003/88 is mijns inziens in lijn met de uitleg van het loonbegrip in artikel 7:639 BW. Mede door de slechte Nederlandse vertaling van het in het Engels gewezen arrest wordt dit echter niet meteen duidelijk. Aangeraden wordt

149

daarom het arrest in het Engels te lezen of de Engelse samenvatting daarvan in EELC 2011-3.

Om de vraag tot welk loon een werknemer tijdens vakantie gerechtigd is naar Euro-pees recht te kunnen beantwoorden kijkt het Hof van Justitie eerst naar de tekst van artikel 7 van Richtlijn 2003/88. Dit artikel bepaalt dat de lidstaten de nodige maatre-gelen zullen treffen opdat alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van tenminste vier werken wordt toegekend. Omdat uit de tekst van dit artikel niet blijkt wat onder loon dient te worden verstaan, grijpt het Hof van Justitie terug op eerder gewezen uitspraken.

Uit de arresten Robinson/Steele («JAR» 2006/84) en Schultz/Hoff («JAR» 2009/58) blijkt dat de verplichting tot het betalen van loon tijdens de vakantie tot doel heeft de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens gewerkte periodes. Hieruit volgt dat het vakantieloon in beginsel dient overeen te stemmen met het gebruikelijke loon van de werknemer. Een werknemer dient volgens het Hof van Justitie dan ook tijdens zijn vakantie vergelijkbare economische omstandigheden te genieten als dat het geval is gedurende de uitoefening van zijn werkzaamheden.

Indien een werknemer een beloning ontvangt die uit verschillende componenten bestaat, zal volgens het Hof van Justitie een analyse dienen plaats te vinden om het bedrag te kunnen berekenen waarop de werknemer recht heeft tijdens zijn jaarlijkse vakantie.

Daarbij heeft te gelden dat elk component van de totale beloning van de werknemer dat intrinsiek samenhangt met de taken die de werknemer op grond van zijn arbeidsovereenkomst dient te verrichten, dient te worden meegenomen in de berekening. De componenten van de totale beloning van de werknemer die alleen strekken tot vergoeding van incidentele of bijkomende kosten die door de werknemer worden gemaakt bij de uitvoering van zijn werkzaamheden worden volgens het Hof van Justitie echter niet meegenomen in de berekening. Onduidelijk is wat precies wordt bedoeld met een vergoeding voor incidentele of bijkomende kosten. In het arrest wordt alleen gesproken over een vergoeding van de kosten verbonden met de tijd die een piloot buiten zijn standplaats moet doorbrengen. Ik ga er echter van uit dat alle vergoedingen die alleen dienen ter compensatie van kosten buiten beschouwing dienen te worden gelaten bij de berekening van het vakantieloon. Niet valt in te zien waarom een werknemer tijdens zijn vakantie gerechtigd zou moeten zijn tot een kostenvergoeding als de betreffende kosten tijdens zijn vakantie niet worden gemaakt.

Het maakt daarbij niet uit of het gaat om een vergoeding voor incidentele en/of bijkomende kosten of niet. Er is immers, om met de worden van het Hof van Justitie te spreken, zowel tijdens de vakantie als daarbuiten sprake van vergelijkbare economische omstandigheden.

Uit het arrest van het Hof van Justitie blijkt dat tijdens vakantie, naast de componen-ten van de totale beloning die intrinsiek samenhangen met de taken van de werkne-mer, ook toeslagen dienen te worden doorbetaald die samenhangen met de per-soonlijke en professionele status van de werknemer. Als voorbeelden worden ge-noemd toeslagen waartoe een werknemer gerechtigd is op grond van hiërarchie, anciënniteit en beroepskwalificaties.

Het is aan de nationale rechter om te beoordelen of er een intrinsiek verband bestaat tussen de verschillende componenten van de totale beloning van de werknemer en de door de werknemer uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst te verrichten werkzaamheden. Deze beoordeling dient volgens het Hof van Justitie plaats te vinden op

150

basis van een gemiddelde, over een representatief geachte periode. Wat met een representatieve periode wordt bedoeld, wordt in het midden gelaten. Het ligt echter voor de hand dat, bij sterk wisselende inkomenscomponenten, van een gemiddelde over een langere periode dient te worden uitgegaan. Gezien de tekst van het arrest dient alleen bij de hiervoor bedoelde beoordeling van een gemiddelde te worden uitgegaan en zullen bij de berekening van het vakantieloon zelf gemiddelden geen rol spelen. De werknemer die dus bijvoorbeeld gemiddeld 50% van de tijd dat hij werkt recht heeft op een bepaald inkomenscomponent zal tijdens zijn vakantie niet zonder meer gerechtigd zijn tot 50% van dit component. Hij zal namelijk alleen aanspraak kunnen maken op het betreffende component als hij het component zou hebben ontvangen indien hij geen vakantie zou hebben opgenomen. De kantonrechter te Den Haag is in de hierboven reeds aangehaald uitspraak tot een zelfde conclusie gekomen.

Samenvattend kan worden geconcludeerd dat onder het loonbegrip in artikel 7 van Richtlijn 2003/88 wordt verstaan alle componenten van de totale beloning van de werknemer die intrinsiek samenhangen met de werkzaamheden van de werknemer die hij uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst verricht, vermeerderd met alle toe-slagen die samenhangen met de persoonlijke en professionele status van de werk-nemer. Zowel deze componenten als toeslagen kunnen worden gezien als vergoe-dingen die de werkgever verschuldigd is aan de werknemer ter zake de verrichte arbeid en vallen derhalve ook onder het loonbegrip in artikel 7:639 lid 1 BW. Tevens kan worden vastgesteld dat onder het loonbegrip in artikel 7:639 net als het loonbe-grip in artikel 7 van Richtlijn 2003/88 geen kostenvergoedingen vallen. Een kosten-vergoeding dient immers niet als vergoeding voor de bedongen arbeid maar ter ver-goeding van gemaakte kosten. Het komt mij dan ook voor dat het loonbegrip in arti-kel 7 van Richtlijn 2003/88 volledig in lijn is met het loonbegrip in artikel 7:639 BW.

mr. H.J. Funke,

151

JAR 2012/195 Kantonrechter Amsterdam, 29-06-2012, 1282166 CV EXPL 1130207, LJN BX1486 Vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen, Gemiddelde bonus en werkgeversdeel pensioenpremie meetellen Aflevering

2012 afl. 11

College

Kantonrechter Amsterdam

Datum 29 juni 2012 Rolnummer

1282166 CV EXPL 11-30207

LJN BX1486 Rechter(s) Partijen

mr. Boot W.L. Rietdijk te Capelle aan den IJssel,

eiser in conventie, gedaagde in reconventie, gemachtigde: mr. P.M. Klinckhamers, tegen de besloten vennootschap Compuware BV te Amsterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, gemachtigde: mr. A. Stege.

Noot

mr. H.J. Funke

Trefwoorden Vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen, Gemiddelde bonus en werkgeversdeel pensioenpremie meetellen Regelgeving BW Boek 7 - 639 BW Boek 7 - 641 Richtlijn 2003/88/EG EU-Handvest - 31; lid 2 Âť Samenvatting De werknemer is van 1 februari 2005 tot 1 mei 2011 bij de werkgever in dienst geweest.

Bij het einde van zijn dienstverband had hij 628,67 niet-opgenomen vakantie-uren. De werkgever heeft hiervoor een uitkering betaald, gebaseerd op de hoogte van het vaste salaris en de vakantietoeslag daarover. De werkgever heeft de waarde van de aan de werknemer uitgekeerde bonussen en het werkgeversdeel pensioenpremie niet meegerekend. De werknemer stelt dat dit wel had gemoeten. Hij vordert een bedrag van â‚Ź 59.067,50 aan achterstallige vergoeding voor zijn vakantiedagen.

152

De kantonrechter stelt vast dat het recht op doorbetaalde vakantie een grondrecht is, hetgeen onder andere tot uitdrukking komt in art. 31 lid 2 EU Handvest. Daarin is bepaald dat iedere werknemer recht heeft op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon. Aan het grondrecht is verder uitvoering gegeven in Richtlijn 2003/88. Art. 31 EU Handvest en Richtlijn 2003/88 laten zich niet expliciet uit over de hoogte van het tijdens de vakantie te betalen loon. Volgens het EU Hof in Robinson-Steele («JAR» 2006/84) dient de werknemer tijdens zijn vakantie zijn normale loon te ontvangen. In het arrest Williams/British Airways («JAR» 2011/279) heeft het EU Hof geoordeeld dat het vakantieloon in beginsel dient overeen te stemmen met het gebruikelijke arbeidsloon van de werknemer. Tot dat loon behoort elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt. Het is aan de nationale rechter om dit te beoordelen, waarbij uitgangspunt is dat de beoordeling betrekking moet hebben op een representatieve periode. In onderhavige zaak staat voldoende vast dat de bonus van de werknemer een vergoeding vormt voor de uitvoering van hem opgedragen taken, nu de bonus deels afhankelijk is van zijn eigen prestatie en deels van die van zijn team en de prestatie van het team ook weer is beïnvloed door de inspanningen van de werknemer als leidinggevende. De bonus wordt bovendien systematisch verstrekt. Derhalve dient deze te worden meegenomen in het vakantieloon. De kantonrechter gaat daarbij uit van de door de werkgever genoemde referteperiode van vijf jaar. Ook het werkgeversdeel pensioenpremie dient te worden meegerekend. De werknemer dient namelijk bij de uitbetaling van de vakantiedagen niet in een nadeliger positie te komen dan wanneer hij in dienst was gebleven en de vakantiedagen had opgenomen. Aan de werknemer komt, al met al, nog een bedrag toe van € 34.514,27 bruto.

NB. Uit de rechtspraak van het EU Hof («JAR» 2006/84 en «JAR» 2011/279, m.nt. H.J. Funke) volgt dat de vergoeding tijdens/voor een vakantiedag gelijk dient te zijn aan het bedrag dat de werknemer zou hebben gekregen als hij geen vakantie had opgenomen.

Onkostenvergoedingen maken geen deel uit van het vakantieloon.

beslissing/besluit

» Uitspraak Verdere verloop van de procedure (...; red.)

Gronden van de beslissing 1. De feiten Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat vast:

1.1. Rietdijk is van 1 februari 2005 tot 1 mei 2011 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst geweest van Compuware.

153

1.2. Bij het einde van zijn dienstverband had hij 628,67 niet-opgenomen vakantieuren.

Compuware heeft hiervoor een uitkering betaald, gebaseerd op de hoogte van het vaste salaris alsmede de vakantietoeslag daarover. Compuware heeft de waarde van de aan Rietdijk uitgekeerde bonussen alsmede het werkgeversdeel pensioenpremie bij deze bepaling niet meegerekend.

1.3. Rietdijk viel bij Compuware onder het F11 EMEA Products Definitions & Plan Provisions (PDPP) en het F11 EMEA Compensation Plan (CP). Het PDPP bepaalt onder andere: “No Sale will be credited to the Participant following the Participant’s last day worked”.

1.4. Op grond van de arbeidsovereenkomst is Rietdijk verplicht bij het einde van het dienstverband alle aan Compuware toebehorende materialen, documenten en in welke vorm dan ook gekopieerde informatie onmiddellijk aan Compuware terug te geven (art.

15), alsmede mag hij op geen enkele wijze mededeling doen aangaande de zaken van Compuware of aan haar gelieerde ondernemingen (art. 16), op straffe van een boete van € 20.000,=.

Vordering en verweer in conventie en reconventie

2. Rietdijk vordert in conventie betaling door Compuware van (i) € 59.067,50 bruto, vermeerderd met 50% wettelijke verhoging en wettelijke rente vanaf 24 juni 2011, in verband met de restant uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen, (ii) € 7.031,35 bruto, vermeerderd met 50% wettelijke verhoging en wettelijke rente vanaf 24 juni 2011, in verband met niet uitbetaalde commissie, (iii) 1.785,= aan buitengerechtelijke kosten alsmede (iv) veroordeling van Compuware in de proceskosten.

3. Compuware verzet zich tegen de vorderingen in conventie en verzoekt deze af te wijzen met veroordeling van Rietdijk in de proceskosten.

4. Compuware vordert in reconventie (i) veroordeling van Rietdijk tot betaling van € 20.000,= wegens schending van het geheimhoudingsbeding en van het verbod tot inleveren van alle informatie van Compuware die hij nog in zijn bezit heeft; (ii) Rietdijk te veroordelen tot het doen van een volledige opgave aan Compuware van alle informatie van Compuware die hij nog in zijn bezit heeft, (iii) Rietdijk te veroordelen tot teruggave aan Compuware van alle informatie van Compuware die hij nog in zijn bezit heeft, en (iv) veroordeling van Rietdijk tot betaling van € 20.000,= indien zou blijken dat Rietdijk geen volledige opgave heeft gedaan en/of informatie zou hebben achtergehouden, een en ander met veroordeling van Rietdijk in de proceskosten.

154

5. Rietdijk verweert zich tegen de vorderingen in reconventie en verzoekt deze af te wijzen met veroordeling van Compuware in de proceskosten.

Beoordeling Vakantiedagen 1. Tussen partijen staat vast dat Rietdijk per einde dienstverband in 2011 recht had op 628,67 uren aan niet-genoten vakantiedagen. Partijen verschillen van mening over de hoogte van het loon ter zake van deze niet-genoten vakantiedagen. Compuware is van mening dat hierbij alleen het vaste salaris alsmede de vakantietoeslag hierover (op jaarbasis resp. € 111.594,96 en € 8.927,59 bruto) dient te worden meegenomen. Het aldus berekende bedrag ad € 36.427,37 bruto is ook aan Rietdijk betaald. Rietdijk is van mening dat daarbij tevens de waarde van de in 2010 genoten Commissie (€ 176.128,45 bruto) dient te worden betrokken, alsmede het werkgeversdeel aan pensioenpremie (€ 9.578,64).

2. Als meest vergaande verweer voert Compuware aan dat de vordering van Rietdijk is verjaard, mede aangezien Rietdijk bij zijn vorige werkgever in 2005 de bonus ook niet uitbetaald kreeg bij de vaststelling van de waarde van de niet-genoten vakantiedagen en bij de betaling door Compuware aan hem van vakantietoeslag al vanaf aanvang dienstverband geen rekening is gehouden met bonussen. Nog daargelaten dat Compuware zijn beroep op verjaring niet voor alle weren heeft aangevoerd, faalt het beroep op verjaring. Pas bij het einde van het dienstverband met Compuware ontstond het recht op uitbetaling van de niet-genoten vakantiedagen. Niet valt in te zien op grond waarvan de hierop gerichte vordering van Rietdijk, welke in 2011 is ingesteld, verjaard zou zijn.

3. Rietdijk voert voor zijn standpunt, dat voor de bepaling van de waarde van nietgenoten vakantiedagen ook bijkomende beloningsbestanddelen als een bonus en het werkgeversdeel van de pensioenpremie dienen te worden meegenomen, de volgende argumenten aan:

a. De Hoge Raad hanteert een ruime uitleg van het begrip beloning, waar het gaat om de vaststelling van de waarde van vakantiedagen (o.a. op 26 januari 1990, NJ 1990, 499);

b. Ook het internationale recht, waaronder het EU-recht en het ILO, hanteren een ruime uitleg van het begrip beloning, zie onder andere het EU Hof van Justitie Williams/British Airways van 15 september 2011 (JAR 2011/279) en de conclusie van AG Trstenjak daarbij.

c. Deze rechtspraak gaat er van uit dat tijdens het genieten van vakantie de normale, volledige beloning dient plaats te vinden.

155

d. De rechtspraak gaat er ook van uit dat bij afkoop van niet-genoten dagen de werknemer niet in een financiële nadeliger positie mag komen te verkeren dan in geval van het daadwerkelijk genieten van vakantie.

e. Voor de vaststelling van de hoogte van de bonus dient gekeken te worden naar de laatstgenoten reguliere bonus.

4. Compuware voert voor haar standpunt, dat voor de bepaling van de waarde van nietgenoten vakantiedagen bijkomende beloningsbestanddelen als een bonus en het werkgeversdeel van de pensioenpremie niet dienen te worden meegenomen, de volgende argumenten aan:

a. Het EU Hof van Justitie, noch de Hoge Raad, heeft ooit expliciet overwogen dat een bonus dient te worden meegeteld bij de vaststelling van de waarde van de uit te keren vakantiedagen.

b. Het is in Nederland ongebruikelijk om bonussen aldus mee te tellen.

c. Er is zelfs een gebruik om dat niet te doen. Bij Compuware is de bonus nooit meegeteld. Rietdijk heeft er als leidinggevende aan meegewerkt dat aan zijn ondergeschikten uitbetaling van vakantiedagen plaatsvond zonder meetelling van de bonus.

d. In een aantal CAO’s, niet betrekking hebbend op Compuware, is de mogelijkheid van inkoop van vakantiedagen geregeld. De werknemer kan daar vakantiedagen kopen tegen een waarde gelijk aan het vaste salaris vermeerderd met slechts vakantietoeslag.

Wanneer bij de inkoop van vakantiedagen niet hoeft te worden betaald voor een bonusaspect, is het niet aanvaardbaar dat daar bij verkoop wel aanspraak op zou bestaan.

5. Het recht op doorbetaalde vakantie is een grondrecht, hetgeen onder andere tot uitdrukking komt in artikel 31 lid 2 van het EU Handvest, dat “iedere werknemer recht heeft op een beperking van de maximumarbeidsduur en op dagelijkse en wekelijkse rusttijden, alsmede op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon”. Het EU Hof van Justitie heeft onder andere in het arrest Robinson-Steele bepaald dat het recht op doorbetaalde vakantie “een bijzonder belangrijk beginsel van sociaal recht” van de Unie vormt. Aan dit grondrecht is verder uitvoering gegeven in richtlijn 2003/88.

6. Het recht op doorbetaalde vakantie is in Nederland dwingend recht in die zin dat van de bepalingen 7:634 tot en met 643 BW niet ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken, tenzij zulks expliciet is bepaald. Meer in het bijzonder kan van de artikelen 7:639 en 641 BW niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken.

156

7. Artikel 31 van het Handvest en richtlijn 2003/88 laten zich niet expliciet uit over de hoogte van het tijdens de vakantie door te betalen loon. Volgens het EU Hof van Justitie in Robinson-Steele dient de werknemer tijdens zijn vakantie zijn normale loon te ontvangen. Hierin wijkt doorbetaling tijdens vakantie af van die tijdens een zwangerschapsverlof, aangezien de aanspraak op doorbetaling tijdens zwangerschapsverlof gebaseerd is op richtlijn 92/85, welke richtlijn slechts spreekt over “een” bezoldiging, en niet over “de” bezoldiging. Tijdens het genieten van vakantie dient daarom het normale loon te worden doorbetaald, en de uitbetaling van niet-genoten vakantiedagen dient daaraan te zijn gelijkgesteld.

8. In haar conclusie voor de zaak Williams/British Airways besteedt Advocaat-Generaal Trstenjak expliciet aandacht aan de zogenaamde complexe loonstructuren. In deze zaak claimde piloot Williams meetelling in de vakantiedagen-uitbetaling van zowel een toeslag voor vlieguren, als ook een toeslag voor afwezigheid van standplaats. Die eerste toeslag werd door de Engelse fiscus geheel als belastbaar loon aangemerkt; de tweede toeslag voor slechts 12% en voor het overige als een onbelaste onkostenvergoeding. Trstenjak bepleit een ruime uitleg van het loonbegrip, overeenkomstig art. 7 lid 1 van het IAOVerdrag nr. 132, en concludeert dat de werknemer recht heeft op een vakantieloon dat overeenkomt met het gemiddelde loon, welk gemiddelde loon op basis van een voldoende representatief tijdvak dient te worden berekend. Hiertoe overweegt Trstenjak (ov. 77) dat in beginsel alle bijkomende bestanddelen als premies, toeslagen, toelagen, voordelen of gratificaties dienen te worden meegeteld, tenzij sprake is van een kostenvergoeding (ov. 78). De mee te nemen looncomponenten dienen ook een systematisch karakter te hebben (ov. 86).

9. Het EU Hof volgt in Williams/British Airways de conclusie van Trstenjak (ov. 90) dat het vakantieloon in beginsel dient overeen te stemmen met het gebruikelijke arbeidsloon van de werknemer (ov. 21 Hof). Tot dat loon behoort volgens het Hof elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt.

10. Het is volgens het EU Hof aan de nationale rechter om uit te maken of er een intrinsiek verband bestaat tussen de verschillende componenten van het globale loon van de werknemer en de uitvoering van de taken die hem zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst (ov. 26). Deze beoordeling dient betrekking te hebben op een gemiddelde over een representatief geachte periode. Nu het Hof zich ten dezen duidelijk heeft uitgesproken en aan de nationale rechter ruimte heeft gegeven ter invulling van de door het Hof geformuleerde criteria bestaat geen aanleiding pre-judiciële vragen te stellen, zoals Compuware heeft bepleit.

11. Rietdijk heeft, zoals Compuware onweersproken heeft gesteld, gedurende zijn dienstverband substantiële bonussen ontvangen: in 2005 € 29.725,= bruto, in 2006 € 55.200,= bruto, in 2007 € 117.900,= bruto, in 2008 € 146.246,= bruto; in 2009 € 105.159,= bruto en in 2010 € 176.128,= bruto. De hoogte van de aan Rietdijk toe te kennen vergoeding is, naar tijdens de comparitie is gesteld en niet weersproken, afhankelijk van zowel zijn eigen als van zijn teamprestatie. De teamprestatie wordt echter beïnvloed door de inspanningen van Rietdijk als leidinggevende. Compuware stelde in dat verband dat Rietdijk “boven op zijn team zat”. Aldus staat voldoende vast dat de bonus een vergoeding vormt voor de uitvoering van de aan Rietdijk opgevoerde taken. De bonus wordt bovendien systematisch verstrekt. Daarmee is voldaan aan het criterium dat er een intrinsiek verband aanwezig dient te zijn tussen de beloning en de

157

opgedragen werkzaamheden. De bonus dient daarom op enigerlei wijze te worden meegenomen bij de vaststelling van het vakantieloon.

12. Het EU Hof overweegt expliciet dat de vaststelling betrekking dient te hebben op een gemiddelde over een voldoende representatieve periode. Rietdijk stelt dat uitsluitend naar 2010 gekeken moet worden. Volgens hem moet worden uitgegaan van het laatstverdiende loon, maar 2011 geeft volgens hem geen goed beeld omdat hij toen al vertrok. Compuware stelt in dit verband dat gekeken moet worden naar de jaren 2005 tot en met 2010. Compuware stelt verder dat, indien Rietdijk in 2011 precies het aantal van de openstaande vakantiedagen langer in dienst zou zijn gebleven, hij over 2011 geen bonus zou hebben gekregen. Compuware heeft dat laatste standpunt verder niet onderbouwd. Met het oog op het bepalen van een voldoende representatieve periode dient 2011 naar het oordeel van de kantonrechter niet te worden meegenomen, nu dit een gebroken jaar betreft gedurende welke Rietdijk maar in beperkte zin werkzaamheden heeft verricht. Nu de hoogte van de bonussen in de periode 2005 tot en met 2010 sterk fluctueerde, is er aanleiding de referteperiode langer te nemen dan door Rietdijk bepleit.

De door Compuware bepleite referteperiode is daarbij niet zonder meer nietrepresentatief te achten. Van deze referteperiode zal daarom worden uitgegaan. Dat betekent dat zal worden uitgegaan van een gemiddelde bonus van € 105.059,= bruto per jaar.

13. Rietdijk vordert verder meetelling van de werkgeversbijdrage pensioenpremie voor de vaststelling van de waarde van de niet-opgenomen vakantiedagen. Compuware heeft niet bestreden dat deze werkgeversbijdrage € 9.578,64 bedraagt. Compuware heeft zich er aanvankelijk op beroepen dat de Hoge Raad het werkgeversdeel van de pensioenpremie niet tot “het loon” rekent. Compuware heeft de reactie daarop van Rietdijk, dat de werknemer bij uitbetaling van vakantiedagen niet in een nadeliger positie mag komen te verkeren, dan bij in dienst blijven en het opnemen van die vakantiedagen, niet gemotiveerd weersproken. Het staat vast dat Compuware voor Rietdijk, indien hij gedurende de betreffende vakantiedagen in dienst zou zijn gebleven, gedurende die periode werkgeversbijdrage pensioenpremie had betaald. Dat betekent dat de waarde van deze werkgeverspremie ook onderdeel vormt van de waarde van de niet-opgenomen vakantiedagen.

14. Voor de vaststelling van de waarde van de uit te betalen vakantiedagen heeft Compuware ten onrechte € 105.059,= bruto alsmede € 9.578,64 buiten beschouwing gelaten, derhalve in totaal € 114.637,64 bruto. Uitgaande van 261 werkdagen per jaar is dat € 439,22 bruto per dag. Partijen gaan uit van een 8-urige werkdag. 628,67 vakantieuren betekent 78,58 dagen, hetgeen correspondeert met een nog te betalen bedrag aan niet-opgenomen vakantiedagen van € 34.514,27 bruto. Dit bedrag zal aan Rietdijk ten laste van Compuware worden toegewezen.

15. Nu in redelijkheid verschil van mening mogelijk was over de hoogte van de waarde van de niet-opgenomen vakantiedagen, is er aanleiding de wettelijke verhoging ex art.

7:625 BW te beperken tot 10%. De wettelijke rente over de toegewezen hoofdsom wordt toegewezen vanaf 24 juni 2011.

158

Niet uitbetaalde bonus

16. Compuware kent een bonusregeling, op grond waarvan bepaalde werknemers recht hebben op commissie in verband met transacties. Deze regeling is neergelegd in het F11 EMEA Products Definitions & Plan Provisions (PDPP) en het F11 EMEA Compensation Plan (CP).

17. Rietdijk heeft een bonus ontvangen in verband met met NetDialog International gesloten transacties, welke transacties gesloten waren ten behoeve van de eindafnemers ASML en UWV. De transacties met NetDialog waren gesloten voorafgaand aan het einde van het dienstverband met Rietdijk. De volledige betaling door NetDialog heeft pas plaatsgevonden na het einde van het dienstverband. Compuware heeft slechts een gedeelte van de omzet van de transacties betrokken bij de aan Rietdijk uitbetaalde bonus, omdat Compuware de transactie de kwalificatie “cash receipt basis” had gegeven.

Dat betekent dat die transactie voor de bonusbetaling niet volledig wordt ingeboekt op basis van de waarde van de gehele transactie, doch pas zodra de transactie is betaald.

Aanleiding daarvoor was, naar zeggen van Compuware, het betaalgedrag van NetDialog.

Aan Rietdijk is het na zijn vertrek uitbetaalde gedeelte van de transactie niet als bonus uitgekeerd, omdat PDPP en CP als voorwaarde stellen dat de werknemer op het moment van bonusbetaling nog in dienst dient te zijn, aldus Compuware.

18. Compuware heeft gesteld, en zulks is door Rietdijk niet gemotiveerd weersproken, dat de wijze van uitbetaling van de bonus aan Rietdijk, overeenkomt met de binnen Compuware gebruikelijke gang van zaken. Dat staat derhalve vast. Compuware heeft bovendien onweersproken gesteld dat, in verband met de internationale beursnotering van het bedrijf, eenmaal ingevoerde transacties, niet meer ongedaan kunnen worden gemaakt.

19. De wijze waarop en de voorwaarden waaronder een werkgever aan een werknemer bonussen toekent, is een kwestie van regelend recht. Nu vaststaat dat Compuware tegenover Rietdijk de bonussen heeft betaald op een wijze zoals door het bedrijf gebruikelijk uitvoering wordt gegeven aan PDPP en CP, en niet gebleken is dat deze wijze van uitvoering onverenigbaar is met de tekst van het PDPP en CP, dan wel anderszins tot een uitkomst leidt die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, acht de kantonrechter onvoldoende grond aanwezig voor de vordering van Rietdijk tot toekenning van een aanvullende bonusbetaling.

Schending geheimhoudingbeding

20. Compuware vordert van Rietdijk € 20.000,= boete, omdat Rietdijk het geheimhoudingsbeding heeft geschonden, door informatie aangaande de rechtsverhouding tussen Compuware en NetDialog niet bij het einde van het

159

dienstverband bij Compuware in te leveren, doch daarentegen in de onderhavige procedure te gebruiken.

21. Niet is gebleken dat Rietdijk de door hem behouden informatie aangaande NetDialog voor iets anders heeft gebruikt dan ten behoeve van de onderhavige procedure.

Weliswaar had Rietdijk er goed aan gedaan aan Compuware te melden dat hij die informatie onder zich hield ten behoeve van deze procedure, in welk geval naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake was van materiële overtreding van het geheimhoudings- en teruggavebeding. Het niet expliciet melden door Rietdijk is niet zodanig, dat daarmee geoordeeld kan worden dat sprake is van een overtreding van het geheimhoudings- en teruggavebeding die verbeuring van de daarop gestelde boete rechtvaardigt. De kantonrechter is met Rietdijk van oordeel dat retournering van de op de transactie met NetDialog betrekking hebbende gegevens pas van Rietdijk verlangd kan worden wanneer het onderhavige geschil definitief is geëindigd. Rietdijk heeft zich daartoe ook bereid verklaard. De vordering van Compuware ter zake wordt daarom afgewezen.

22. Rietdijk heeft buitengerechtelijke kosten gemaakt, welke voor vergoeding in aanmerking komen, tot het maximaal binnen de sector Kanton redelijk geachte bedrag.

23. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Compuware in de kosten van de procedure in conventie en reconventie worden veroordeeld.

Beslissing De kantonrechter:

In conventie:

I. veroordeelt Compuware tot betaling aan Rietdijk van:

– € 34.514,27 bruto aan hoofdsom ter zake van de restantbetaling voor niet-opgenomen vakantiedagen, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 24 juni 2011 tot aan de voldoening, alsmede € 3.451,43 aan wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW;

– € 1.190,= aan buitengerechtelijke incassokosten;;

II. veroordeelt de Compuware in de kosten van het geding tot op heden begroot op:

– griffierecht: € 426,=

160

– kosten dagvaarding: € 90,81

– salaris gemachtigde: € 1.200,=

Totaal: € 1.716,81

één en ander, voor zover verschuldigd, inclusief BTW,

III. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

IV. wijst af het meer of anders gevorderde.

In reconventie:

V. wijst de vorderingen af;

VI. veroordeelt de Compuware in de kosten van het geding aan de zijde van Rietdijk gevallen, tot heden begroot op € 600,= aan salaris van de gemachtigde.

» Noot Artikel 7:641 BW bepaalt dat indien een werknemer bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak op vakantie heeft, hij recht heeft op een uitkering in geld tot een bedrag van het loon over een tijdvak overeenkomend met de aanspraak.

Een vakantiedag is derhalve één dag loon waard. Uit artikel 7:641 BW blijkt echter niet van welk loonbegrip uit dient te worden gegaan. Hierdoor is het onduidelijk wat de waarde is van een uit te betalen vakantiedag.

De Hoge Raad heeft in 1990 uitgemaakt dat onder loon in artikel 1638 ii BW (het huidige artikel 7:641 BW) dient te worden verstaan het gehele tussen werkgever en werknemer overeengekomen loon (zie NJ 1990/499). Hieruit blijkt dat de Hoge Raad uitgaat van een ruim loonbegrip. Wat precies onder het gehele overeengekomen loon dient te worden verstaan wordt echter niet nader toegelicht. Wel wordt door de Hoge Raad aangegeven dat bij de uitbetaling van vakantiedagen niet dient te worden uitgegaan van een beperkter loonbegrip dan dat het geval is bij de doorbetaling van loon tijdens vakantie.

Ook in de schaarse jurisprudentie die volgde op dit punt wordt duidelijk dat bij de uitleg van artikel 7:641 BW dient te worden uitgegaan van een ruim loonbegrip. Zo komt de kantonrechter Rotterdam tot de conclusie dat niet alleen het maandsalaris van de werknemer valt onder het loonbegrip in artikel 7:641 BW, maar ook de vakantiebijslag

161

en dertiende maand (zie «JAR» 1993/24). De kantonrechter Utrecht rekt het loonbegrip van artikel 7:641 BW verder op door te oordelen dat ook een autovergoeding en commissie vallen onder dit loonbegrip (zie «JAR» 2008/29). Tot slot komt het Hof ’sHertogenbosch in een vrij recente uitspraak tot de conclusie dat een ploegentoeslag eveneens onder het loonbegrip van artikel 7:641 BW valt (zie «JIN» 2011/483)

Ook op grond van het Europese recht is een werknemer gerechtigd tot een vergoeding voor vakantiedagen die bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog niet zijn opgenomen. Het Hof van Justitie leidt dit af uit het bepaalde in artikel 7 van Richtlijn 2003/88. Uit dit artikel blijkt echter niet wat de hoogte van deze vergoeding dient te zijn.

Door een drietal arresten van het Hof van Justitie nader te beschouwen, wordt duidelijk hoe de hoogte van deze vergoeding moet worden bepaald.

Uit het arrest Robinson/Steele (zie «JAR» 2006/84) blijkt dat een werknemer tijdens zijn vakantie recht heeft op zijn normale loon. Dit vakantieloon heeft volgens het Hof van Justitie tot doel de werknemer tijdens zijn vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes. In het arrest Schultz-Hoff (zie «JAR» 2009/58) worden deze standpunten herhaald en wordt vervolgens door het Hof van Justitie duidelijk aangegeven dat het loon dat tijdens vakantie dient te worden doorbetaald, bepalend is voor de berekening van de financiële vergoeding van aan het einde van de arbeidsverhouding niet opgenomen jaarlijkse vakantie. Met andere woorden: het vakantieloon over een dag is gelijk aan de waarde van een aan het einde van de arbeidsovereenkomst uit te betalen vakantiedag.

In het arrest Williams/British Airways (zie «JAR» 2001/279) wordt duidelijk welke (belonings)componenten tot het vakantieloon behoren. Volgens het Hof van Justitie dient niet alleen het basissalaris van de werknemer tijdens vakantie te worden doorbetaald, maar ook alle componenten die intrinsiek samenhangen met de taken die de werknemer in zijn arbeidsovereenkomst zijn opgedragen en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt. Componenten die alleen strekken tot vergoeding van incidentele of bijkomende kosten die door de werknemer worden gemaakt bij de uitvoering van zijn werkzaamheden behoeven niet te worden doorbetaald tijdens vakantie. Bij het bepalen van de hoogte van het vakantieloon gaat het Hof van Justitie dus uit van een ruim loonbegrip. Dit ruime loonbegrip is gezien het arrest Schultz/Hoff ook bepalend voor de waarde van uit te betalen vakantiedagen.

Het ruime loonbegrip dat wordt gehanteerd door het Hof van Justitie heeft tot gevolg dat het loonbegrip in artikel 7:641 BW eveneens ruim dient te worden uitgelegd. Dit artikel zal immers richtlijnconform moeten worden uitgelegd. Daar komt nog eens bij dat ook de Hoge Raad bij de uitleg van art 7:641 BW uitgaat van een ruim loonbegrip. Het is dus ook niet verwonderlijk dat de kantonrechter Amsterdam in zijn uitspraak van 29 juni 2012 van oordeel is dat een bonus en een werkgeverspensioenbijdrage dienen te worden meegenomen in de berekening van de waarde van uit te betalen vakantiedagen. Daarbij dient niet te worden vergeten dat in de procedure kwam vast te staan dat de bonus kon worden gezien als een vergoeding voor de aan de werknemer opgedragen taken.

Daarnaast werd de bonus systematisch verstrekt met als gevolg dat werd voldaan aan het criterium uit het arrest Williams/British Airways dat er een intrinsiek verband aanwezig dient te zijn tussen de beloning en de opgedragen werkzaamheden. Ook was komen vast te staan dat indien de werknemer gedurende de betreffende vakantiedagen in dienst zou zijn gebleven, de werkgever gedurende deze periode de werkgeverspensioenbijdrage zou hebben doorbetaald. Hierdoor is de waarde van de

162

werkgeverspensioenbijdrage onderdeel geworden van de waarde van de niet-opgenomen vakantiedagen.

Gezien het voorgaande mag duidelijk zijn dat een salarisverlaging een negatief effect zal hebben op de waarde van aan het einde van de arbeidsovereenkomst uit te betalen vakantiedagen. Maar wat heeft te gelden als een werknemer die op grond van artikel 7:629 BW gerechtigd is tot 70% van zijn salaris tijden ziekte, na een periode van twee jaar ziekte uit dienst treedt. Ook in dat geval zal een vakantiedag evenveel waard zijn als het vakantieloon over een dag. Een werknemer die tijdens ziekte vakantie opneemt is gerechtigd tot 100% van zijn salaris. De werknemer heeft in dat geval immers recht op volledige doorbetaling van zijn salaris op grond van artikel 7:639 BW. Het vakantieloon van een werknemer wordt tijdens ziekte dus niet lager en dientengevolge zal ook de waarde van de aan deze werknemer uit te betalen vakantiedagen niet dalen. De kantonrechter te Hoorn komt in een niet gepubliceerde uitspraak uit 14 juli 2008 tot eenzelfde conclusie (zie Nieuwsbericht Opmaat Arbeidsrecht 2008/158).

mr. H.J. Funke,

163