AvdR Webinars

ACTUALITEITEN STRAFRECHT SPREKER MR. W.J. MORRA, ADVOCAAT COUMANS & VAN GAALEN STRAFRECHTADVOCATEN 29 OKTOBER 2013 13:00 – 15:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL

ALUMNUS COLLEGES 6 COLLEGES OVER DIVERSE ONDERWERPEN

START 6 DECEMBER 2013 De sprekers: Actualiteiten Personen- en Familierecht (6 december 2013) door prof. mr. A.J.M. Nuytinck Actualiteiten Goederenrecht en Insolventierecht (13 december 2013) door prof. mr. drs. J.W.A. Biemans Actualiteiten Ondernemingsrecht (16 december 2013) door prof. mr. C.A. Schwarz Actualiteiten Verjaring en Verval (18 december 2013) door prof. mr. J.L. Smeehuijzen

4

PO

Waarheid in het materiële en formele strafrecht (19 december 2013) door prof. mr. M. Otte Actualiteiten Dagvaardingsprocedure (30 december 2013) door prof. mrr. M.J.A.M. Ahsmann Een gelimiteerd aantal van 30 personen kunnen deelnemen aan deze unieke colleges.

Vol is vol, dus schrijf u snel in!

Kosten: €125,- voor onze alumni.

Inhoudsopgave Mr. W.J. Morra

Jurisprudentie

Opzet op hennepkwekerijen (?)

Hof Den Haag, 22 januari 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:BY9009

p. 4

Hof Arnhem, 9 november 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BY3296

p. 7

Hoge Raad, 22 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT6448

p. 12

Hoge Raad, 6 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7999

p. 17

Rechtbank Rotterdam, 13 juni 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:CA3075

p. 21

Niet ontvankelijkheid OM

Hoge Raad, 27 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:7

p. 34

Rechtbank Limburg, 11 oktober 2013, ECLI:NL:RBLIM:2013:7594

p. 55

Schutznorm in EHRM-jurisprudentie

EHRM 25 juni 2013, nrs. 33192/07 en 33194/07, European Human Right Cases 2013, 215

3

p. 98

ECLI:NL:GHDHA:2013:BY9009

Instantie Gerechtshof Den Haag Datum uitspraak 22-01-2013 Datum publicatie 22-01-2013 Zaaknummer 22-001661-12 Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Het Gerechtshof spreekt de verdachte vrij van betrokkenheid bij een hennepplantage te Leiden. Op 25 oktober 2010 trof de politie, na een melding van het energiebedrijf, in een bedrijfspand een hennepplantage met 8016 hennepplanten aan. Het hof acht niet bewezen dat de verdachte, de huurder van het onderverhuurde pand, hierbij daadwerkelijk betrokken was. De huurder ontkent iedere vorm van betrokkenheid en zegt na de onderverhuur niet meer in het pand geweest te zijn. De rechtbank in Den Haag had de tenlastegelegde feiten wel bewezen geacht en de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van 6 maanden, waarvan 3 maanden voorwaardelijk.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak PROMIS Rolnummer: 22-001661-12 Parketnummer: 09-753727-10 Datum uitspraak: 22 januari 2013 TEGENSPRAAK Gerechtshof Den Haag

4

meervoudige kamer voor strafzaken Arrest gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 16 maart 2012 in de strafzaak tegen de verdachte: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] (Marokko) op [geboortedatum] 1977, [adres].

Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 8 januari 2013.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden met aftrek van voorarrest waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging Aan de verdachte is ten laste gelegd dat: 1:hij op of omstreeks 25 oktober 2010 te Leiden tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [adres]) (een) hoeveelheid/hoeveelheden van (in totaal) ongeveer 8026, althans een groot aantal hennepplanten/-stekken en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II; 2:hij in of omstreeks de periode van 31 augustus 2010 tot en met 24 oktober 2010 te Leiden tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [adres]) (een) hoeveelheid/hoeveelheden van (in totaal) ongeveer 8026, althans een groot aantal hennepplanten/-stekken en/of delen daarvan, in elk geval (telkens) een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II; 3:hij in of omstreeks de periode van 31 augustus 2010 tot en met 25 oktober 2010 te Leiden tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening (telkens) heeft weggenomen een hoeveelheid

5

elektriciteit, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan Liander N.V., in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s).

Het vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Vrijspraak Op grond van de zich in het dossier bevindende stukken en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep kan worden vastgesteld dat in dat pand een omvangrijke hennepkwekerij aanwezig was.

Voorts staat vast dat verdachte het pand aan de [adres] te Leiden heeft gehuurd vanaf eind augustus 2010. Met ingang van 1 oktober 2010 heeft verdachte het pand onderverhuurd aan [onderhuurder]. Verdachte betwist dat hij sedert eind augustus 2010 nog in het pand aanwezig is geweest. Weliswaar zijn er duidelijke aanwijzingen dat verdachte op 25 oktober 2010 in het pand aanwezig is geweest, maar dit alleen is onvoldoende om aan te kunnen nemen dat verdachte in de periode tot en met 25 oktober 2010 in enige vorm opzettelijk en daadwerkelijk betrokken is bij de eerder ingerichte hennepplantage.

Daarnaast is een van verdachte afkomstige afdruk van een vinger aangetroffen op de kap van een assimilatielamp. Verdachte betwist dat deze afdruk op de lamp is gekomen toen de hennepplantage was aangelegd, dan wel op een later moment, en betoogt dat hij deze lamp heeft aangeraakt toen er nog geen aanwijzingen voor de aanleg van een hennepplantage waren. Deze verklaring van verdachte roept vragen op, maar deze vingerafdruk alleen, dan wel bezien in onderling verband en samenhang met de gebeurtenissen op 25 oktober 2010, is onvoldoende om aan te kunnen nemen dat verdachte in enige vorm opzettelijk en daadwerkelijk betrokken is bij de hennepplantage.

Het hof acht -anders dan de advocaat-generaal- derhalve niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 1 en 2 is ten laste gelegd, zodat hij daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Naar het oordeel van het hof biedt het dossier evenmin voldoende aanknopingspunten om buiten redelijke twijfel te kunnen vaststellen dat de verdachte als (mede-)dader op enigerlei wijze bij de diefstal van stroom betrokken is geweest.

De verdachte dient derhalve ook van dat onderdeel van de tenlastelegging te worden vrijgesproken.

BESLISSING Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

6

ECLI:NL:GHARN:2012:BY3296

Instantie Gerechtshof Arnhem Datum uitspraak 09-11-2012 Datum publicatie 15-11-2012 Zaaknummer 21-001736-12 Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Opzet in een Opiumwetzaak. Het enkele feit dat verdachte huurder was van het bedrijfspand waarin een hennepplantage is aangetroffen is niet voldoende voor bewezenverklaring van het opzettelijk telen of voorhanden hebben van hennepplanten, maar wel voor de overtredingvariant, omdat verdachte onvoldoende zicht heeft gehouden op wat er zich in het betreffende bedrijfspand afspeelde waardoor hij in verwijtbare mate onzorgvuldig heeft gehandeld.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak Sector strafrecht Parketnummer: 21-001736-12 Uitspraak d.d.: 9 november 2012 TEGENSPRAAK Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 19 december 2011 in de strafzaak tegen [verdachte],

7

geboren te [geboorteplaats] op [1968], wonende te [woonplaats], [adres].

Het hoger beroep De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 26 oktober 2012 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen namens verdachte door zijn raadsman, mr J.A. Huibers, naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere strafoplegging komt en daarom opnieuw rechtdoen.

De tenlastelegging Aan verdachte is tenlastegelegd dat: hij op of omstreeks 17 maart 2011 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand gelegen [adres]) een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 2659, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet; subsidiair: een of meer onbekend gebleven personen op of omstreeks 17 maart 2011 te Amsterdam met elkaar, althans ĂŠĂŠn van hen, opzettelijk heeft/hebben geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft/hebben gehad in een pand gelegen [adres] (een) hoeveelheid/hoeveelheden van (in totaal) ongeveer 2659, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval (telkens) een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, tot en/of bij het plegen van welk(e) misdrijf/misdrijven verdachte in of omstreeks de periode van 01 maart 2010 tot en met 17 maart 2011 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, meermalen, althans eenmaal (telkens) opzettelijk gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen heeft verschaft en/of opzettelijk behulpzaam is geweest, door aan die onbekend gebleven persoon/personen voornoemd pand voor de teelt/het kweken van hennepplanten ter beschikking te stellen;

8

meer subsidiair: hij op of omstreeks 17 maart 2011 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval aanwezig heeft gehad (in een pand gelegen [adres]) een hoeveelheid van ongeveer 2659, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid van die wet; Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Vrijspraak Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het primair en subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Naar het oordeel van het hof is het enkele feit dat verdachte huurder was van het bedrijfspand niet voldoende om bewezen te verklaren dat verdachte opzettelijk (mede) hennepplanten heeft geteeld of aanwezig heeft gehad en evenmin dat hij hieraan medeplichtig is geweest.

Om tot bewezenverklaring van het opzet te kunnen komen moeten er naar het oordeel van het hof meer feiten en/of omstandigheden met betrekking tot de persoon van en/of het handelen van verdachte voorhanden zijn. Hiervoor zou onder meer kunnen dienen een geconstateerde frequente aanwezigheid van verdachte in of in de nabijheid van het betreffende pand. Het bewijs daarvan heeft het hof in het strafdossier echter niet aangetroffen Overweging met betrekking tot het bewijs van het meer subsidiair tenlastegelegde Het hof is van oordeel dat het namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het meer subsidiair tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

De raadsman heeft betwist dat verdachte als huurder van de loods kan worden aangemerkt.

Het hof overweegt allereerst dat verdachte bij de politie zelf onder meer heeft verklaard, de loods aan de [adres] te Amsterdam te huren. In dat pand heeft de politie op 17 maart 2011 een hennepkwekerij van aanzienlijke omvang aangetroffen. Verdachte was ook degene die de huur van 5000 euro maandelijks van zijn rekening op die van B.V. [bedrijf] stortte, de gemachtigde van de verhuurder [bedrijf 1]. Dit bedrag ontving hij volgens eigen verklaring maandelijks in contanten van een hem – naar zijn zeggen(verder) onbekende derde, een zekere [naam], die hij bij de Albert Heijn had ontmoet.

Wat daarvan zij, vast staat dat [bedrijf] harerzijds verdachte onder zijn bedrijfsnaam als huurder van het pand aanmerkte. Verdachte heeft zich met het oog op de totstandkoming en de verdere uitvoering van de huurovereenkomst onder de handelsnaam[handelsnaam] laten inschrijven in de registers van de Kamer van

9

Koophandel. Dit alles wijst erop dat verdachte als huurder van de loods valt aan te merken.

Wat er verder ook zij van de terbeschikkingstelling van de loods aan een derde, vaststaat dat verdachte onvoldoende zicht heeft gehouden op wat er zich in het betreffende bedrijfspand afspeelde. Daarvoor was temeer reden omdat verdachte wist dat “er iets niet klopte�. Uit het feit dat getuige [getuige] heeft verklaard te hebben gezien dat er regelmatig twee personen het desbetreffende pand in- en uitgaan, welke personen gebruikmaken van ondermeer een zwarte Ford Focus en verdachte heeft verklaard een Ford Focus tot zijn beschikking te hebben, leidt het hof af dat verdachte regelmatig in het pand is geweest.

Het hof is van oordeel dat verdachte in verwijtbare mate onzorgvuldig heeft gehandeld en in rechtens relevante mate schuld heeft aan het op 17 maart 2011 in Amsterdam aanwezig hebben van een hennepkwekerij.

De raadsman heeft betwist dat het hier om hennepplanten ging, nu daarvan geen monsters zijn onderzocht. Het hof verwerpt dat verweer. Uit het dossier blijkt dat de aangetroffen planten eruit zien als hennep, dat zij naar hennep ruiken en dat de geavanceerde installatie en kweekopstelling in alle opzichten op de kweek van hennepplanten is ingericht.

Bewezenverklaring Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging gekregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het meer subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat: meer subsidiair: hij op 17 maart 2011 te Amsterdam aanwezig heeft gehad (in een pand gelegen [adres]) een hoeveelheid van ongeveer 2659 hennepplanten, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II; Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde het meer subsidiair bewezenverklaarde levert op: handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.

Strafbaarheid van de verdachte Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

Oplegging van straf en/of maatregel De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op

10

de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Het hof heeft bij de strafoplegging gelet op de capaciteit van de aangetroffen hennepkwekerij (van 2659 planten) en acht geslagen op de oriĂŤntatiepunten die binnen de rechtspraak worden gehanteerd. Volgens die oriĂŤntatiepunten straftoemeting is bij het aanwezig hebben van een kwekerij met een capaciteit van 500 tot 1000 planten een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 12 weken passend en geboden.

Hoewel bovengenoemde omstandigheden een onvoorwaardelijke gevangenisstraf zouden rechtvaardigen, ziet het hof aanleiding in plaats van dergelijke straf een werkstraf op te leggen.

Het hof heeft daarbij gelet op de omstandigheid dat de politierechter verdachte in eerste aanleg een werkstraf van 40 uur, subsidiair 20 dagen vervangende hechtenis, heeft opgelegd en dat de advocaat-generaal in hoger beroep een werkstraf van 80 uur, subsidiair 40 dagen vervangende hechtenis, heeft gevorderd. Voorts heeft het hof er rekening mee gehouden dat verdachte, blijkens het uittreksel uit het justitieel documentatieregister van 8 oktober 2012, niet eerder wegens Opiumwetfeiten is veroordeeld.

Gelet op de omvang en professionele opzet van de aangetroffen kwekerij is het hof evenwel van oordeel dat een hogere werkstraf dient te worden opgelegd dan door de advocaat-generaal is gevorderd.

Toepasselijke wettelijke voorschriften Het hof heeft gelet op de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet en de artikelen 22c en 22d van het Wetboek van Strafrecht.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart niet bewezen dat de verdachte het primair en subsidiair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het meer subsidiair ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het meer subsidiair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 120 (honderdtwintig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 60 (zestig) dagen hechtenis.

11

ECLI:NL:HR:2011:BT6448

Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 22-11-2011 Datum publicatie 22-11-2011 Zaaknummer 10/03901 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2011:BT6448 Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Slagende bewijsklacht. De bewezenverklaring, voor zover behelzende dat verdachte opzettelijk hennepplanten heeft geteeld en elektriciteit heeft weggenomen, kan niet zonder meer worden afgeleid uit de inhoud van ’s Hofs bewijsvoering.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2011, 1482 Uitspraak 22 november 2011 Strafkamer nr. 10/03901 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 18 mei 2010, nummer 20/002076-09, in de strafzaak tegen:

12

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie 1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.F.P.M. Brogtrop, advocaat te Bergen op Zoom, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "1. hij in de periode van 24 april 2008 tot en met 27 mei 2008 te Bergen op Zoom opzettelijk heeft geteeld in een pand aan [a-straat 1] een hoeveelheid van 260 hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II; 2. hij in de periode van 24 april 2008 tot en met 27 mei 2008 te Bergen op Zoom met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in een pand aan [a-straat 1] heeft weggenomen een hoeveelheid elektriciteit, toebehorende aan Essent BV, waarbij verdachte het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: "1. Het ambtsedig proces-verbaal van politie Midden en West Brabant, District Bergen op Zoom, Team Roosendaal, nr. PL201D/08-007486A, d.d. 14 augustus 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden hoofdagent van politie (p. 3-6 van het proces-verbaal met dossiernr. PL201D/08-007486A), voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven- als relaas van eigen waarneming(en) en/of bevinding(en) van desbetreffende verbalisanten en/of ĂŠĂŠn van hen: Op 24 april 2008 kreeg de afdeling Courage van de politie Midden en West Brabant een anonieme melding met betrekking tot de [a-straat 1] te Bergen op Zoom. Het huis is geblindeerd en er is stankoverlast.

Op 10 mei 2008 zag een buurtbewoner fel licht van de bovenverdieping komen en de ventilatoren waren duidelijk te horen.

Op 27 mei 2008 omstreeks 10:30 uur traden de verbalisanten van [verbalisant 1 en 2], voorzien van een machtiging binnentreden woning, binnen op de [a-straat 1] te Bergen op Zoom.

Op de eerste verdieping van de woning werden twee slaapkamers aangetroffen die waren ingericht als een hennepkwekerij.

13

In de eerste ruimte stonden 142 planten en in de tweede ruimte 118 planten. In totaal 260 hennepplanten.

Alle goederen van de kwekerij en alle goederen die zorgen voor de instandhouding of verzorging daarvan zijn in beslag genomen.

2. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 Wetboek van Strafvordering, te weten een fotokopie van de schriftelijke aangifte door Essent, d.d. 2 juni 2008, opgemaakt door [verbalisant 3], medewerker fraudebestrijding (p. 24-26 van het proces-verbaal met dossiernr. PL201D/08-007486A), voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven-: Ik ben als medewerker fraudebestrijding werkzaam bij Essent Netwerk BV en als zodanig bevoegd tot het doen van aangifte. Op 27 mei 2008 is een technisch medewerker van Essent Netwerk BV gegaan naar het perceel [a-straat 1] te Bergen op Zoom om daar de gas- en elektriciteitsinstallatie te controleren. In dit perceel werden onregelmatigheden aan de installatie van Essent Netwerk BV aangetroffen.

Ik doe aangifte van diefstal van energie door middel van braak/verbreking. Het weggenomen goed behoort geheel in eigendom toe aan Essent Netwerk BV. Niemand had het recht of de toestemming energie middels braak/verbreking weg te nemen met het oogmerk het zich zonderbetaling toe te eigenen.

Onze medewerker constateerde verboden handelingen aan de elektriciteit- en of gasinstallatie en trof het volgende aan.

De verzegeling van de Essent-installatie was afwezig. De kabel was rechtstreeks aangesloten voor de meter en achter de hoofdzekering(en) van Essent.

3. Het ambtsedig proces-verbaal van politie Midden en West Brabant, District Bergen op Zoom, Team Roosendaal, nr. PL201D/08-111069, d.d. 3 juni 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent van politie (p. 27-28 van het proces-verbaal met dossiernr. PL201D/08-007486A), voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven- als relaas van eigen waarneming(en) en/of bevinding(en) van desbetreffende verbalisant: Op 03 juni 2008 werd door mij, verbalisant, een onderzoek ingesteld in verband met vermoedelijke overtreding van de Opiumwet.

De aangeboden partij verdovende middelen was inbeslaggenomen tijdens een onderzoek ingevolge de Opiumwet op het adres [a-straat 1] te Bergen op Zoom.

De aangeboden partij verdovende middelen bestond uit: - 260 planten met een lengte van ongeveer 45 cm.

De genoemde planten, waaraan de hars niet was onttrokken, werden door mij, verbalisant herkend als materiaal van het geslacht Cannabis, beter bekend als hennep.

Uit de aangetroffen hoeveelheid materiaal werden door mij, verbalisant, 2 representatieve monsters genomen, welke werden gewaarmerkt zoals in de sporenlijst is vermeld. De monsters werden getest conform het gestelde in de "Forensisch technische norm 120.02", waarbij gebruik werd gemaakt van de M.M.C. Cannabistestbuisjes. De

14

tests gaven een POSITIEVE reactie, indicatief voor marihuana of THC, zijnde de werkzame stof in hennep.

4. De verklaring van de verdachte, zoals afgelegd ter terechtzitting van de politierechter in de Rechtbank Breda 5 november 2008, voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven: Het klopt dat er hennep in mijn huis aanwezig was. De planten zijn ongeveer drie weken in mijn huis aanwezig geweest.

5. De verklaring van de verdachte, zoals afgelegd ter terechtzitting van dit gerechtshof van 4 mei 2010, voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven-: Het klopt dat op 27 mei 2008 in mijn woning aan de [a-straat 1] te Bergen op Zoom een hennepkwekerij is aangetroffen. Het klopt dat ik het pand aan de [a-straat] had gehuurd.

Toen de politie op 27 mei 2008 naar mijn woning kwam, wist ik dat er een hennepkwekerij in het pand aanwezig was.

Het klopt dat ik heb gezien dat er hennepplanten in mijn woning stonden en dat er lampen hingen. Ik heb ook gezien dat er een extra elektriciteitskabel was aangebracht.

Er liep een dikke elektriciteitskabel door het huis. (...)

6. De verklaring van de verdachte, zoals afgelegd ter terechtzitting van dit gerechtshof van 4 mei 2010, voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven-: U deelt mij mede dat uit nader uitgevoerd onderzoek is gebleken dat de door mij genoemde [betrokkene 1] in werkelijkheid [betrokkene 1] blijkt te heten. Dat is mij bekend. Ik weet dat [betrokkene 1] bij de politie en later door de politierechter als getuige is gehoord en dat hij iedere betrokkenheid bij de hennepkwekerij heeft ontkend.

7. De verklaring van de getuige [betrokkene 1], zoals afgelegd ter terechtzitting van de politierechter in de rechtbank Breda van 5 juni 2009, voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven-: Ik heb niets met de hennepkwekerij te maken. U houdt mij voor dat verdachte [verdachte] heeft verklaard dat ik betrokken ben bij de hennepkwekerij op [a-straat]. Ik ken verdachte niet. Ik heb niets te maken met de hennep.

8. Het ambtsedig proces-verbaal aanvulling van politie Midden en West Brabant, District Bergen op Zoom, Team Roosendaal, nr. PL201D/08-111069, d.d. 22 maart 2009, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent van politie, voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven- als relaas van eigen waarneming(en) en/of bevinding(en) van desbetreffende verbalisant: Naar aanleiding van het verzoek d.d. 16 februari 2009, van de officier van justitie Mr. Gudde van de Arrondissementsrechtbank te Breda, parketnummer 02-628497-08 verklaar ik het navolgende: Een dezerzijds ingesteld onderzoek naar de identiteit van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] heeft geen resultaat opgeleverd."

15

2.2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts onder meer het volgende overwogen: "A. Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat hij van beide ten laste gelegde feiten moet worden vrijgesproken, omdat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat hij opzettelijk deze feiten heeft begaan.

Daartoe is aangevoerd -zakelijk weergegeven- dat: - de onderhavige hennepkwekerij is opgezet en geĂŤxploiteerd door drie personen die de verdachte in goed vertrouwen tot zijn woning had toegelaten en aan wie hij de sleutel van het pand ter beschikking had gesteld; - hij eerst na een periode van afwezigheid erachter kwam dat zich een hennepkwekerij in zijn huis bevond; - hij vervolgens niets met deze kwekerij te maken wilde hebben en meerdere keren de daarin aanwezige hennepplanten heeft vergiftigd; - die drie personen zijn genaamd: [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3].

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

B. Uit het verhandelde ter terechtzitting is kunnen worden vastgesteld dat voornoemde "[betrokkene 1]" in werkelijkheid is genaamd: [betrokkene 1]. Als getuige ter terechtzitting in eerste aanleg gehoord heeft deze [betrokkene 1] met redenen omkleed iedere betrokkenheid met betrekking tot de hennepkwekerij ontkend. De juiste identiteit van de personen genaamd "[betrokkene 2]" en "[betrokkene 3]" is niet kunnen worden vastgesteld.

Het hof trekt uit dit ĂŠĂŠn en ander het gevolg dat het door en namens de verdachte geschilderde scenario niet aannemelijk is geworden en houdt hem dan ook verantwoordelijk voor de in zijn woning aangetroffen hennepkwekerij, alsmede voor de diefstal van elektriciteit ten behoeve van die kwekerij.

Bijgevolg wordt het verweer verworpen."

2.3. Aangezien de bewezenverklaring, voor zover behelzende dat de verdachte opzettelijk hennepplanten heeft geteeld en elektriciteit heeft weggenomen, niet zonder meer kan worden afgeleid uit de inhoud van 's Hofs bewijsvoering, is de uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

3. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

16

ECLI:NL:HR:2011:BQ7999

Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 06-09-2011 Datum publicatie 06-09-2011 Zaaknummer 10/00126 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2011:BQ7999 Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Slagende bewijsklacht opzet hennepteelt.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2011, 1091 NJB 2011, 1673 Uitspraak 6 september 2011 Strafkamer nr. S 10/00126 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 26 november 2009, nummer 22/001881-09, in de strafzaak tegen:

17

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep - dat kennelijk niet is gericht tegen de vrijspraak van feit 3 - is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd.

2.2. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat: "1. hij in de periode van 01 januari 2007 tot en met 09 april 2007 te Rotterdam opzettelijk heeft geteeld in een pand aan de [a-straat] een groot aantal hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II. 2. hij op 10 april 2007 te Rotterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad in een pand aan de [a-straat] een groot aantal hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II." 2.3.1. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: a. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover inhoudende: "Het klopt dat ik in de periode van 1 januari 2007 tot en met 9 april 2007 eigenaar was van de woning aan de [a-straat 1a] te Rotterdam. Ik heb het pand regelmatig gecontroleerd. Ik ben eind 2006 voor het laatst bij de woning gaan kijken. Ik kon toen de woonruimte niet meer in, omdat er nieuwe sloten waren geplaatst." b. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten: "Op 5 april 2007 kwam bij de politie Rotterdam Rijnmond een klacht binnen betreffende stankoverlast. De stank zou een zeer zware henneplucht betreffen. Het adres [a-straat 1a] te Rotterdam kwam naar voren als mogelijke locatie van een hennepkwekerij. Ik, verbalisant [verbalisant 1], verrichte in samenwerking met [betrokkene 1], medewerker van Eneco, ter plaatse een vervolgonderzoek, door het meten van het energieverbruik van de bovenliggende woningen. Er werd een verbruik gemeten van 43 ampère, welke ver boven het normale gebruik van 1 à 2 ampère ligt. De stijgkabel voelde zeer warm aan. [Betrokkene 1] omschreef deze situatie als gevaarlijk.

Op 10 april 2007 betraden wij de woning [a-straat 1]. Op de tweede woonlaag zagen wij in de kamerruimten 1, 2 en 3 zogenaamde hennepkweekinrichtingen. Wij zagen in kweekruimte 1 107 hennepplanten. Wij zagen in kweekruimte 3 146

18

hennepplanten staan. Wij herkenden de hennepplanten aan de lancetvormige bladeren en de kenmerkende henneplucht. Met hennep bedoelen wij de plant welke op lijst 2 van de Opiumwet wordt genoemd. Wij zagen dat deze hennepplanten geplant waren in plantenpotten, welke tuinaarde gemengd met piepschuimkorrels als groeisubstraat hadden. In kweekruimtes 1 en 3 troffen wij behoudens de hennepplanten vervuilde koolstoffilters aan, in ruimte 2 zagen wij sporen van plantenpotten, assimilatielampen en een nieuwe koolstoffilter. De daar verder aanwezige goederen toonden sporen die op langdurig gebruik duidden. Wij troffen in de woning ook zakken met gebruikte tuinaarde aan. Een en ander duidt erop dat in de woning al langere tijd hennep wordt geteeld, wij schatten minimaal 3 oogsten." c. een Rapportage Diefstal Energie van 16 april 2007, opgemaakt door [betrokkene 1], voor zover inhoudende: "Ik ben in dienst van Eneco Energie Services BV. Op 10 april 2007 was ik met politieambtenaren van politie Rotterdam Rijnmond bij het pand [a-straat 1a] te Rotterdam. Ik zag dat de kappen van de in de hennepkwekerij aanwezige assimilatielampen onder een dikke laag stof zaten. Het witte filtermateriaal van de aanwezige, koolstoffilters waren door het gebruik in de hennepkwekerijen vervuild op een wijze dat de filters minimaal twee hennepoogsten in werking zijn geweest. Op de vloer in de hennepkwekerijen zag ik afvalbladeren en resten van hennepplanten liggen, kennelijk afkomstig van een eerdere hennepoogst. Ik zag dat het zeil dat op de vloer lag voorzien was van een dikke kalkaanslag. Ook zag ik een grote hoeveelheid vuilniszakken staan, gevuld met restkluiten met afgeknipte steel en wortel van hennepplanten. Gelet op bovenstaande bevindingen waren deze hennepkwekerijen al een geruime periode in het pand aanwezig. De in de hennepkwekerij aanwezige hennepplanten waren ongeveer 14 dagen oud."

2.3.2. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts nog het volgende overwogen: "Het is een feit van algemene bekendheid dat voor 1 hennepoogst een teelperiode van circa 10 weken benodigd is."

2.3.3. Naar aanleiding van een door de verdachte gevoerd bewijsverweer heeft het Hof het volgende overwogen: "De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep, overeenkomstig zijn pleitnota, het verweer gevoerd - kort gezegd - dat de verdachte geen (voorwaardelijk) opzet had op het plegen van de hem tenlastegelegde feiten. Daartoe heeft de raadsman aangevoerd dat de verdachte niet wist dat in het bij hem in eigendom zijnde, maar door hem verhuurde pand een hennepkwekerij aanwezig was, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Het pand waarin de hennepkwekerij is aangetroffen was in de bewezenverklaarde periode eigendom van de verdachte. Nu de verdachte slechts heeft gesteld, maar geenszins aannemelijk heeft gemaakt dat een ander dan hij verantwoordelijk gesteld kan worden voor de in het pand van de verdachte aangetroffen hennepkwekerij, is het de verdachte die daarvoor de verantwoordelijkheid draagt, temeer nu de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard regelmatig het pand te hebben gecontroleerd totdat dat naar zijn zeggen door de afsluiting niet gemakkelijk meer was. Derhalve verwerpt het hof het verweer."

19

2.4. Aangezien de bewezenverklaring, voor zover behelzende dat de verdachte opzet heeft gehad op de teelt en aanwezigheid van hennep, niet zonder meer kan worden afgeleid uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen en de onder 2.3.3 weergegeven overweging, is de uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

2.5. Het middel is derhalve terecht voorgesteld.

3. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak - voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen - niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, voor zover aan zijn oordeel onderworpen; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken op 6 september 2011.

20

ECLI:NL:RBROT:2013:CA3075

Instantie Rechtbank Rotterdam Datum uitspraak 13-06-2013 Datum publicatie 13-06-2013 Zaaknummer 10-690403-12 Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie Man wordt verdacht van betasten van vijf meisjes van rond de 10 jaar en het tonen van seksfilms en -plaatjes aan hen en een zesde meisje. Uitgebreid gemotiveerde vrijspraak met overwegingen over schakel- en steunbewijs.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM Team straf 1 Parketnummer: 10/690403-12 Datum uitspraak: 13 juni 2013 Tegenspraak Vonnis van de rechtbank Rotterdam, meervoudige kamer voor strafzaken, in de zaak tegen de verdachte: [verdachte], [geboorteplaats] (geboorteland) [geboortedatum 1962],

21

ten tijde van het onderzoek op de terechtzitting preventief gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting Rijnmond, locatie De Schie, raadsman mr. S. Urcun, advocaat te Rotterdam.

ONDERZOEK OP DE TERECHTZITTING Het onderzoek op de terechtzitting heeft plaatsgevonden op 30 mei 2013.

TENLASTELEGGING Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen is vermeld in de dagvaarding. De tekst van de tenlastelegging is als bijlage aan dit vonnis gehecht. Deze bijlage maakt deel uit van dit vonnis.

EIS OFFICIER VAN JUSTITIE De officier van justitie mr. M. Blom heeft gerekwireerd tot: - bewezenverklaring van het onder 1 tot en met 6 ten laste gelegde; - veroordeling van de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden met aftrek van voorarrest, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 5 jaar alsmede de bijzondere voorwaarde van een contactverbod met de 6 slachtoffers en een locatieverbod in de vijfhoek van straten in de wijk [naam] te Rotterdam, te weten: [naam straat] /[naam straat]/naam straat/naam straat]/naam straat]; - toewijzing van de vorderingen van de benadeelde partijen, te vermeerderen met de wettelijke rente; - oplegging van de schadevergoedingsmaatregel voor elk van de vorderingen.

MOTIVERING VRIJSPRAAK Standpunt van de verdediging De raadsman heeft vrijspraak bepleit van alle ten laste gelegde feiten, omdat - kort weergegeven - er geen wettig en overtuigend bewijs voorhanden is.

De beoordeling Feiten 1 tot en met 5 Inleiding Het uitgangspunt in iedere denkbare bewijsconstructie in deze zaak wordt gevormd door de verklaringen van de meisjes die het betreft: [slachtoffer 1], de zusjes [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3], [slachtoffer 4] en [slachtoffer 5]. Zij hebben, ieder voor zich, verklaard te zijn betast door de verdachte. Zij hebben hierover gesproken met hun familieleden. Daarna hebben een oudere zus van [slachtoffer 1], [naam], de moeder van [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] en de moeders van [slachtoffer 4] en van [slachtoffer 5], aangifte gedaan.

22

Voor elk van de meisjes geldt, dat de verklaringen van de aangevers en in [slachtoffers 1] zaak ook: de verklaring van haar zus [naam] wel meegewogen kunnen worden in het oordeel omtrent de betrouwbaarheid van de verklaringen van de meisjes, maar niet zonder meer kunnen worden beschouwd als steunbewijs voor de ten laste gelegde betastingen. Immers: of iemand een verklaring aflegt tegenover de politie of tegenover een of meer anderen die deze verklaring vervolgens doorvertellen aan de politie: de verklaring blijft afkomstig van één bron. Om dezelfde reden kunnen de verklaringen van de meisjes, voor zover zij verklaren van elkaar te hebben gehoord wat hen is overkomen, evenmin zonder meer worden beschouwd als steunbewijs voor de ten laste gelegde gedragingen.

Waardering van de verklaringen van de meisjes Bij de beoordeling van de verklaringen van de meisjes moet allereerst rekening worden gehouden met hun jonge leeftijd; toen zij de verklaringen aflegden waren zij allen tussen de 9 en 12 jaar oud. Dat maakt het enerzijds minder waarschijnlijk dat hun verklaringen bewust onjuist zijn, maar maakt hen anderzijds zeer beïnvloedbaar. Ook vergroot hun jonge leeftijd de kans dat zij onbewust dingen verwarren en bepaalde gebeurtenissen voor waar aannemen als die gebeurtenissen vaak zijn besproken.

Dat is een tweede belangrijke factor waarmee rekening moet worden gehouden: de al dan niet bewuste beïnvloeding van de meisjes. Dat zij zijn beïnvloed staat buiten kijf: het zijn alle vijf meisjes die elkaar kennen en die met elkaar en met hun verzorgers hebben gesproken over wat er is gebeurd. Die verzorgers hebben vervolgens ook onderling contact gehad. [slachtoffer 2] heeft ook boeken gelezen over seksuele mishandeling. De meisjes hebben ook allemaal de behoefte om niet alleen te vertellen wat hen is overkomen, maar ook wat anderen is gebeurd. Concrete voorbeelden daarvan zijn: - “Verhoorder: vertel daar eens alles over die man. [slachtoffer 1]: hij heet [verdachte].

Verhoorder: Ehm moet ik vertellen wat (onverstaanbaar)? Verhoorder: Ja. [slachtoffer 1]: Hij doet niet alleen bij mij. Ook bij [slachtoffer 4]. […] Bij [slachtoffer 4], mij, [slachtoffer 2]. […] Ehm. [slachtoffer 3]. […] Ja, doet hij, hij heeft een kelder. […] Dan roept hij ons. […]”

- “Verhoorder: en ik zie dat je al een heel groot papiertje bij je hebt met heel veel dingetjes. [slachtoffer 2]: Ja. Dit is van m’n vriendinnen en dit is van m’n eigen.”

- “[slachtoffer 3]: En op m’n heupen. En op m’n armen. En daarna eh daarna ging ehm eh wist mijn alle vriend, alle vriendinnen wel dat dit gebeurd is. Ook bij zeven kinderen gebeurd.”

- “Verhoorder: […] Maar waar kwam jij over praten? [slachtoffer 4]: Over dat een man vieze dingen deed. […] Een man ging zeven foto’s van ons maken. Of vijf. […] Eh en eh hij ging één voor één ging hij en mensen roepen […] En eh toen ging hij overal aanraken.”

- “[slachtoffer 5]: Hij ging gewoon de hand laten staan en dan eruit. […] Deed hij al bij iedereen. […] M’n vriendinnen hebben mij verteld. […] Verhoorder: […] En wat weet jij van die vriendinnen? [slachtoffer 5]: Dat eh bij hun telefoon hebben laten zien. En aan [slachtoffer 4] mijn allerbeste vriendin hebben ze gewoon hij heeft met de motor ergens gebracht naar zijn kind z’n huis en heeft hij haar billen aangeraakt enzovoorts.”

23

De rechtbank merkt op, dat [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2], nog vóór zij vertellen wat er is gebeurd, al vertellen dat het ook anderen is overkomen. De recht¬bank moet voorts constateren zonder daarover een oordeel te willen uitspreken dat er ook ruime gelegenheid is geweest om met elkaar over de zaak te praten; [slachtoffer 1] wordt drie dagen na de eerste melding bij de politie gehoord, [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] worden ongeveer een maand na die eerste melding gehoord en [slachtoffer 4] en [slachtoffer 5] nog een week later.

Daarnaast zitten er in de verklaringen van de meisjes vreemde elementen: - “[slachtoffer 1]: Hij heeft eigenlijk zijn scooter. Hij ging rondjes maken toen. Toen ging hij van zo’n hoekje. […] Ik zat voor. Achter mij zat [verdachte]. Achter [verdachte] zat [slachtoffer 4]. En achter [slachtoffer 4] zat [slachtoffer 3].”

Afgaande op de ter terechtzitting overgelegde foto van de scooter van de verdachte, acht de rechtbank het onaannemelijk dat dit heeft plaatsgevonden, eenvoudigweg omdat daar de ruimte niet voor lijkt te bestaan.

- [slachtoffer 1] verklaart in eerste instantie dat de verdachte ‘in onze kont’ zit. Later verklaart zij hoe dat zou zijn gebeurd: op schoot bij de verdachte, zittend op een krukje, met haar rug tegen de buik van de verdachte aan.

Niet alleen komt het de recht¬bank voor dat dit een bijzonder onhandige positie is om een kind bij de kont te betasten, ook komt [slachtoffer 1] in haar tweede verhoor terug van die verklaring: de verdachte heeft niet aan haar kont gezeten. Waarom ze dat wel heeft gezegd de eerste keer, weet ze niet. Hierbij tekent de rechtbank tevens aan dat [slachtoffer 1] in dat eerste verhoor eerst verklaart over het betasten aan de kont en pas later dat zij ook aan haar vagina is betast.

- [slachtoffer 2] verklaart dat de verdachte [slachtoffer 4] heeft aangeraakt en doet het voorkomen of zij daarbij aanwezig is geweest.

Dit wordt niet ondersteund door de verklaringen van [slachtoffer 4].

- [slachtoffer 2] heeft ook verklaard dat de verdachte haar zou hebben betast in het bijzijn van anderen. Zo zou [naam] (de jongste dochter van de verdachte; zij is niet gehoord) een aantal malen aanwezig zijn geweest. Ook wordt zij betast in het huis van de verdachte, als er naar vogels wordt gekeken. Daarbij zou ook de oma van [naam], die overigens ook niet is gehoord, aanwezig zijn geweest.

De enkele aanwezigheid van andere personen bij een dergelijke betasting is een enorm risico voor de verdachte, zeker wanneer een van hen een volwassene is. Een enkele schreeuw of gil al was het alleen maar een instinctieve reactie van [slachtoffer 2] kan al voldoende zijn om te worden ontdekt. Om deze reden komt dit element in de verklaring van [slachtoffer 2] de rechtbank onwaarschijnlijk voor.

- [slachtoffer 3] verklaart over een pistool in de kelder van de verdachte, waarmee hij ook in de kelder zou hebben geschoten op de grond.

Alleen al vanwege het feit dat schieten in een kleine ruimte ook voor de schutter zelf gevaarlijk kan zijn en bovendien een dergelijk schot vrijwel niet onopgemerkt kan blijven in een woonwijk, komt deze verklaring van [slachtoffer 3] bijzonder onwaarschijnlijk over. De verklaring vindt ook geen steun in de bevindingen in de kelder.

24

- [slachtoffer 4] verklaart dat de verdachte haar aanraakte in de kelder, maar dat met zijn voet tussen de kelderdeur.

Voor deze actie is geen enkele logische verklaring en zij is bovendien niet te rijmen met het vervolg van [slachtoffer 4]’s verklaring, namelijk dat de verdachte voor haar is gaan staan om haar broek open te maken en vervolgens achter haar is gaan staan om haar te betasten.

- [slachtoffer 4] verklaart voorts wisselend over wat haar zou zijn overkomen in de kelder van de zoon van de verdachte. Enerzijds zou zij hebben aangevoeld dat de verdachte haar wou gaan aanraken en zou zij zijn weggegaan voor er iets gebeurd zou zijn , anderzijds zou de verdachte wel haar rits hebben opengemaakt.

- [slachtoffer 5] verklaart in eerste instantie dat de verdachte haar vroeg de kelder in te komen en dat toen zij weigerde, hij haar naar binnen duwde.

Een dergelijke actie komt de rechtbank onwaarschijnlijk voor; de kelderdeur ligt aan de straat, tegenover een speelplein. De kans dat een dergelijke actie wordt gezien is groot en levert voor de verdachte dus een groot risico op.

Er zijn geen aanwijzingen dat de bovenstaande elementen bewust zijn verzonnen door de meisjes en dat zij op die punten willens en wetens liegen. Een getuige kan echter in de volle overtuiging dat zijn herinnering juist is, toch een verdraaide herinnering voor ogen hebben als deze daarover verklaart en de hierboven aangehaalde elementen onderstrepen die mogelijkheid in deze zaak. Dat maakt dat de rechtbank zeer voorzichtig om moet gaan met de verklaringen van de meisjes.

Hoewel het gebruik van verklaringen van getuigen, die verhalen over wat zij van een slachtoffer hebben gehoord, door de Hoge Raad niet wordt uitgesloten (zie onder andere het arrest van 25 januari 2011, LJN BO6753), helpt dat in deze zaak niet. Simpelweg door tijdsverloop tussen het vertellen door de meisjes en het doen van de aangiftes ontstaat de mogelijkheid dat de verklaringen van de meisjes onjuist zijn overgebracht aan de politie. Bij [slachtoffer 1] is het tijdsverloop vrij kort: twee dagen nadat haar oudere zus [naam] met haar spreekt, doet deze aangifte en twee dagen na deze aangifte wordt [slachtoffer 1] in door de politie verhoord. In deze week, de laatste week van augustus 2012, meldt ook de moeder van [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] zich bij de politie; haar aangifte wordt vijf dagen later opgenomen, waarna het ruim drie weken duurt voordat de studioverhoren met [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] plaatsvinden. De aangiftes van de moeders van [slachtoffer 5] en [slachtoffer 4] zijn anderhalve week na de aangifte van de moeder van [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3], waarna het ruim twee weken duurt voordat [slachtoffer 5] en [slachtoffer 4] zelf in de studio worden verhoord.

Dit tijdsverloop speelt ook parten als wordt vergeleken wat de meisjes zeggen dat zij van elkaar hebben gehoord, nog daargelaten de vraag in hoeverre zij dit alles goed hebben kunnen reproduceren.

Daarnaast blijkt dat niet alles even goed begrepen is. De moeder van [slachtoffer 5] verklaart bijvoorbeeld dat [slachtoffer 5] zou hebben verklaard dat de verdachte in haar vagina zou hebben gezeten, terwijl [slachtoffer 5] zelf verklaart dat dat een misverstand is en dat hij alleen in haar broek heeft gezeten.

Steun en schakelbewijs

25

Voor zover al kan worden vertrouwd op de verklaringen van de meisjes als zij over zichzelf verklaren, kan slechts tot een bewezenverklaring worden gekomen indien er sprake is van een vorm van steunbewijs.

De omstandigheid dat er beschrijvingen kunnen worden gegeven van de kelder van de verdachte en dat deze, gezien de foto’s die van die kelder zijn gemaakt, niet op zichzelf staan, kan niet dienen als steunbewijs. Niet alleen speelt de kelder in de tenlastelegging geen rol, maar ook is het niet opmerkelijk dat de kelder kan worden beschreven, nu er alle aanwijzing is dat de meisjes daar al dan niet regelmatig over de vloer kwamen als zij met [naam] speelden. Dat de verdachte zich op de plaats heeft bevonden waar het betasten zou hebben plaatsgevonden is evenmin bijzonder het was immers zijn kelder en kan daarom ook niet als steunbewijs gelden.

Dan blijft over dat het steunbewijs zou moeten worden gevonden in de vorm van schakel¬bewijs. Schakelbewijs heeft een grotere waarde naarmate (1) er meer feiten zonder gebruik te maken van schakelbewijs kunnen worden bewezen, (2) de methode om de feiten te plegen uitzonderlijker, unieker, specifieker, minder voorkomend is, (3) er meer overeenkomsten zijn in de methode of methodes die is of zijn gebruikt bij de verschillende feiten en (4) de voor het schakelbewijs te gebruiken verklaringen onafhankelijker van elkaar zijn afgelegd.

Ten eerste constateert de rechtbank dat geen van de feiten 1 tot en met 5 is te bewijzen zonder gebruik te maken van schakelbewijs.

Ten tweede is de wijze waarop een en ander plaats zou hebben gevonden niet bijzonder of uniek.

Ten derde zijn er opvallende verschillen in de verklaringen over het betasten: - [slachtoffer 1] is de enige die verklaart dat zij op de schoot van de verdachte zat; - [slachtoffer 2] is de enige die verklaart over betasten dat in de woning van de verdachte plaats zou hebben gevonden en nog wel in bijzijn van anderen, terwijl niemand anders verklaart over betasten in bijzijn van anderen; - [slachtoffer 4] is de enige die verklaart over een tocht naar de kelder van de zoon van de verdachte, het open maken van haar broek door de verdachte en het voelen van de nagels van de verdachte als hij haar betast; - Het betasten zou bij [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] boven de kleren hebben plaatsgevonden, maar bij [slachtoffer 1], [slachtoffer 4] en [slachtoffer 5] onder de kleren; - [slachtoffer 1] heeft het erover dat verdachte haar met een handgebaar naar de kelder wenkte, waar [slachtoffer 3] en [slachtoffer 4] verklaren dat het tijdens verstoppertje spelen gebeurde en [slachtoffer 5] verklaart dat ze de kelder werd ingeduwd; - [slachtoffer 4] heeft verklaard dat de verdachte haar met de dood heeft bedreigd, als zij het zou gaan vertellen, waar [slachtoffer 5] zou zijn voorgehouden dat zij in de problemen zou komen en niet meer naar buiten zou mogen als zij het zou vertellen en [slachtoffer 1] verklaart dat de verdachte zei dat ‘ze’ boos op ‘ons’ zouden worden;

26

- De meisjes vertellen dat zij op verschillende plekken zijn betast: bij [slachtoffer 1] en [slachtoffer 5] is het alleen hun vagina, bij [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] zijn het de billen en [slachtoffer 4] verklaart over billen, buik, benen, vagina en borsten.

Ten vierde herhaalt de rechtbank de constatering dat alle meisjes met elkaar en met hun verzorgers hebben gesproken voordat zij door de politie zijn gehoord en dat niet kan worden gesproken van onafhankelijk van elkaar afgelegde, onbe誰nvloede verklaringen.

De rechtbank concludeert dan ook dat, voor zover de verklaringen over en weer wel als steunbewijs in de vorm van schakelbewijs kunnen worden gebruikt, dit schakelbewijs zwak is.

Overige bijzonderheden De rechtbank heeft voorts acht geslagen op het door de meisjes geschetste tijdsverloop en wijst er allereerst op dat zij moeite lijken te hebben met het schatten van tijd en frequentie. [slachtoffer 1] spreekt van vier of vijf keer in een periode van bijna twee jaar. [slachtoffer 2] de oudste van de meisjes heeft eerst verklaard dat ze niet weet wanneer de eerste keer was en dat het ongeveer vijf keer zou zijn gebeurd, maar later heeft ze verklaard dat het minstens acht keer is gebeurd en ongeveer drie jaar geleden zou zijn begonnen; gerekend vanaf het moment van dat verhoor zou dat uitkomen op voorjaar 2010. [slachtoffer 3] heeft een nog slecht ontwikkeld gevoel voor tijd, zoals blijkt uit haar tweede verklaring, waarin ze vraagt of na de zomervakantie december weer begint. [slachtoffer 4] weet het eigenlijk ook niet meer. [slachtoffer 5] heeft in eerste instantie over een vrij beperkte periode verklaard het zou zo rond haar laatste verjaardag, in juni 2012, zijn begonnen, maar later heeft ze verklaard dat het gebeurd is toen ze misschien acht of negen was.

Als echter moet worden uitgegaan van een begintijdstip ergens in 2011, dan is de conclusie dat de verdachte een jaar lang verschillende meisjes heeft betast in de omgeving waar zij woonden en ook samen speelden, terwijl niemand iets in de gaten heeft gehad.

Er zou pas een einde aan zijn gekomen toen [naam] (een ander vriendinnetje) ontdekte dat de verdachte pornofilms bekeek en dat tegen haar vriendinnen, onder wie [slachtoffer 1], zei. Dit wordt echter niet bevestigd door een verklaring van [naam] zelf zij is niet gehoord, terwijl [naam] volgens haar oudere zus heeft verteld dat er niets is gebeurd met haar en dat juist [slachtoffer 2] degene was geweest die had gewaarschuwd; [naam] zou nooit een seksfilm hebben gezien.

Ten slotte illustreert de verklaring van [naam]s zus, dat de oudste zus van [slachtoffer 1] had gevraagd aan de moeder van [naam] om toch aangifte te doen, ook al was er niets gebeurd, de dynamiek in de omgeving van de meisjes die ontstaat als eenmaal signalen komen dat sprake is van misbruik. Iedereen praat met iedereen, met alle gevolgen van dien.

Conclusie Samengevat komen de bevindingen van de rechtbank hierop neer: - De meisjes zijn allen jong en hebben allen met elkaar en met hun verzorgers gesproken over wat er zou zijn gebeurd. Hun verzorgers hebben onderling ook met elkaar gesproken. In die omstandigheden is het bijzonder lastig te ontrafelen wie wat

27

daadwerkelijk zelf heeft gezegd en meegemaakt en welk deel van de verklaringen naar de rechtbank aanneemt: onbewust is ingekleurd door verhalen van anderen en geruchten uit de buurt.

- De verklaringen van de meisjes zijn los van elkaar gewaardeerd op verschillende onderdelen zeer onwaarschijnlijk.

- De verklaringen van de meisjes zijn onvoldoende betrouwbaar om over en weer als direct steunbewijs te kunnen dienen. Ander steunbewijs ontbreekt.

- Voor zover de verklaringen over en weer wel als steunbewijs in de vorm van schakelbewijs kunnen worden gebruikt, is dit schakelbewijs zwak.

Dit alles leidt tot zodanige twijfel aan de schuld van de verdachte dat niet kan worden geoordeeld dat er wettig en overtuigend bewijs is. In een dergelijk geval laat de wet maar ĂŠĂŠn keuze: vrijspraak. Derhalve zal de verdachte worden vrijgesproken van het onder 1 tot en met 5 ten laste gelegde.

De rechtbank realiseert zich bij dit oordeel terdege dat het bijzonder is dat liefst vijf meisjes verklaren te zijn betast door de verdachte en dat er dingen kunnen zijn gegaan zoals zij verklaren. Echter, de enkele mogelijkheid is onvoldoende voor een veroordeling.

Voorts heeft de rechtbank onder ogen gezien dat de verklaring van de verdachte, dat sprake zou zijn van een complot tegen hem, niet overtuigt. Het is echter niet de verdachte die zijn onschuld moet aantonen; voordat tot de beoordeling van een alternatief scenario kan worden gekomen, moet eerst het gestelde alternatieve scenario buiten beschouwing gelaten voldoende wettig en overtuigend bewijs voor het ten laste gelegde aanwezig zijn. Een ongeloofwaardig alternatief scenario kan, anders dan een kennelijk leugenachtige verklaring van de verdachte die in dit dossier niet voorkomt niet als zodanig bijdragen aan het bewijs.

Feit 6 [slachtoffer 1] en [slachtoffer 5] hebben verklaard niets op de telefoon van de verdachte te hebben gezien, terwijl [slachtoffer 3] heeft verklaard dat zij zich niet meer goed kan herinneren wat ze heeft gezien. [slachtoffer 4] heeft het uitgebreidst verklaard over wat ze heeft gezien, maar heeft ook verklaard dat de beelden aan een groepje meisjes is getoond: [naam], [slachtoffer 3], [slachtoffer 2] en [slachtoffer 4]; dat komt echter in geen van de verklaringen van de anderen terug. [slachtoffer 4] heeft ook verklaard dat [naam] een pornofilm zou zijn getoond, maar [naam] lijkt dat in elk geval haar verzorgers niet te hebben verteld. [slachtoffer 2] heeft verschillend verklaard over het aantal keer dat het zou zijn gebeurd.

In haar tweede verklaring heeft [slachtoffer 2] het tonen gekoppeld aan het feit dat zij werd aangeraakt door de verdachte, naar zij zegt: op het moment dat zij alleen al uit school was en de anderen nog niet. Deze koppeling wordt eerder niet gemaakt door [slachtoffer 2] en zij is ook moeilijk te rijmen met [slachtoffer 2]s verklaring dat het betasten in de kelder of in huis heeft plaatsgevonden. Ten slotte heeft [slachtoffer 2] verklaard dat de verdachte dingen heeft laten zien omdat zij erom zeurde, wat moeilijk te rijmen valt met de verklaringen van [slachtoffer 6] en [slachtoffer 4], die het initiatief bij de verdachte leggen.

28

Voorts is het opmerkelijk dat [slachtoffer 6] de enige is die heeft verklaard dat de verdachte zou hebben gezegd dat er een virus op zijn telefoon zou hebben gezeten. De rechtbank merkt bovendien op dat, ondanks dat de aangifte al in september 2012 is gedaan, [slachtoffer 6] pas vlak voor kerst 2012 is gehoord omdat haar ouders daarvoor niet eerder toestemming hadden gegeven.

Er is onderzoek ingesteld naar de telefoon van de verdachte. Het opvallendste is dat er geen filmpjes zijn aangetroffen, maar alleen foto’s. Dat raakt de kern van de verklaring van [slachtoffer 2], die wel heeft gehoord over foto’s, maar zelf alleen maar over filmpjes heeft verklaard. Het zet ook de verklaringen van [slachtoffer 4] en [slachtoffer 6] over filmpjes op losse schroeven en tast op die manier ook de geloofwaardigheid van hun verklaringen over getoonde foto’s aan. Daarbij komt dat, naar de verklaring van [getuige 1] (een volwassen dochter van de verdachte) bij de rechter-commissaris, bij [slachtoffer 2] en [slachtoffer 4] op een facebookpagina erotische beelden zouden hebben gestaan, zodat ook hier in volle omvang het probleem van vermenging, verwarring en beïnvloeding zich voordoet.

Samengevat komt het hier op neer: - [slachtoffer 1] en [slachtoffer 5] ontkennen iets te hebben gezien op de telefoon van de verdachte; - [slachtoffer 3] weet het niet meer; - [slachtoffer 2]s verklaring over filmpjes wordt niet ondersteund door onderzoek aan de telefoon en is moeilijk te rijmen met andere delen van haar verklaring en de verklaring van anderen; - [slachtoffer 4]’s verklaring over de groepsgewijze manier van tonen valt niet te rijmen andere verklaringen en er zijn aanwijzingen dat zij ook op andere wijze van erotische beelden kennis heeft genomen; - [slachtoffer 6]’s verklaring over een mogelijk virus hangt helemaal in de lucht en zij is pas maanden later gehoord, met alle risico’s van beïnvloeding van dien.

Ook voor feit 6 geldt dan ook dat er zo veel twijfel is aan de schuld van de verdachte, dat het feit niet wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard. De enkele aanwezigheid van seksueel getinte al dan niet bewerkte - foto’s op de telefoon van de verdachte acht de rechtbank onvoldoende. Ook van feit 6 zal de verdachte worden vrijgesproken.

VORDERING BENADEELDE PARTIJ/SCHADEVERGOEDINGSMAATREGEL Als benadeelde partijen hebben zich in het geding gevoegd: [benadeelde partij 1], [benadeelde partij 2], [benadeelde partij 3], [benadeelde partij 4], [benadeelde partij 5] en [benadeelde partij 6], allen wonende te Rotterdam. De benadeelde partijen hebben elk een voegingsformulier ingediend waarin schadevergoeding is gevorderd.

Nu de verdachte wordt vrijgesproken van alle ten laste gelegde feiten en hem derhalve geen straf of maatregel wordt opgelegd, noch artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht

29

wordt toegepast, zullen de benadeelde partijen gelet op artikel 361, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering niet-ontvankelijk worden verklaard in hun vorderingen.

Gelet op de niet-ontvankelijkverklaring, zullen de benadeelde partijen worden veroordeeld in de kosten door de verdachte ter verdediging van de vorderingen gemaakt, welke kosten tot op heden worden begroot op nihil.

BESLISSING De rechtbank: verklaart niet bewezen dat de verdachte de onder 1 tot en met 6 ten laste gelegde feiten heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij; heft op het bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte met ingang van heden en beveelt de onmiddellijke invrijheidstelling; verklaart de benadeelde partijen niet-ontvankelijk in hun vorderingen; veroordeelt de benadeelde partijen in de kosten door de verdachte ter verdediging tegen de vorderingen gemaakt, en begroot deze kosten op nihil.

Dit vonnis is gewezen door: mr. J. van den Bos, voorzitter, en mrs. A. Verweij en K.T. van Barneveld, rechters, in tegenwoordigheid van mr. R. van Puffelen, griffier, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank op 13 juni 2013.

De jongste rechter is buiten staat dit vonnis mede te ondertekenen.

Bijlage bij vonnis van 13 juni 2013: TEKST TENLASTELEGGING. Aan de verdachte wordt ten laste gelegd dat 1.

[Zaak 1] hij, op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 01 januari 2011 tot en met 29 augustus 2012 te Rotterdam, meermalen, althans eenmaal, (telkens) met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren, te weten [slachtoffer 1 (geboortedatum), buiten echt ontuchtige handelingen heeft gepleegd, namelijk het (meermalen): - brengen en/of houden van zijn, verdachtes, hand(en) en/of vinger(s) in de onderbroek van die [slachtoffer 1] en/of

30

- (vervolgens) wrijven over en/of betasten van de (ontblote) billen en/of vagina van die [slachtoffer 1]; [Artikel 247 Wetboek van Strafrecht] 2.

[Zaak 2] hij, op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 01 januari 2011 tot en met 29 augustus 2012 te Rotterdam, meermalen, althans eenmaal, (telkens) met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren, te weten [slachtoffer 2] (geboortedatum), buiten echt ontuchtige handelingen heeft gepleegd, namelijk het (telkens) (meermalen): wrijven en/of aaien over en/of betasten van de (met kleding bedekte) benen en/of billen en/of heupen van die [slachtoffer 2]; [Artikel 247 Wetboek van Strafrecht] 3.

[Zaak 3] hij, op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 01 januari 2011 tot en met 29 augustus 2012 te Rotterdam, meermalen, althans eenmaal, (telkens) met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren, te weten [slachtoffer 3] (geboortedatum), buiten echt ontuchtige handelingen heeft gepleegd, namelijk het (telkens) (meermalen): wrijven en/of aaien over en/of betasten van de (met kleding bedekte) benen en/of billen en/of heupen van die [slachtoffer 3]; [Artikel 247 Wetboek van Strafrecht] 4. [zaak 4] hij, op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 01 januari 2011 tot en met 29 augustus 2012 te Rotterdam, meermalen, althans eenmaal,

31

(telkens) met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren, te weten [slachtoffer 4] (geboortedatum), buiten echt ontuchtige handelingen heeft gepleegd, namelijk het (telkens) (meermalen): - brengen en/of houden van zijn verdachtes, hand(en) en/of vinger(s) in de onderbroek van die [slachtoffer 4] en/of - (vervolgens) wrijven over en/of betasten van de (ontblote) billen en/of vagina van die [slachtoffer 4]; - wrijven en/of aaien over en/of knijpen in en/of betasten van de (met kleding bedekte en/of onbedekte) benen en/of buik en/of borst(en) en/of nek en/of heupen van die [slachtoffer 4]; [Artikel 247 Wetboek van Strafrecht] 5. [zaak 5] hij, op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 01 juni 2012 tot en met 29 augustus 2012 te Rotterdam meermalen, althans eenmaal, (telkens) met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren, te weten [slachtoffer 5] (geboortedatum]), buiten echt ontuchtige handelingen heeft gepleegd, namelijk het (telkens) (meermalen): - brengen en/of houden van zijn verdachtes, hand(en) en/of vinger(s) in de onderbroek van die [slachtoffer 5] en/of - (vervolgens) wrijven over en/of betasten van de (ontblote) billen en/of vagina van die [slachtoffer 5]; [Artikel 247 Wetboek van Strafrecht] 6. hij, op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 01 januari 2011 tot en met 29 augustus 2012 te Rotterdam, meermalen, althans eenmaal, (telkens) een of meer afbeelding(en), te weten een of meer foto('s) en/of video('s) en/of film(s), en/of een of meer voorwerp(en) en/of een of meer gegevensdrager(s), bevattende (een) afbeelding(en) waarvan de vertoning schadelijk is te achten voor personen beneden de leeftijd van zestien jaar, heeft vertoond aan: - [slachtoffer 1] (geboortedatum) [zaak 1] en/of

32

- [slachtoffer 2] (geboortedatum) [zaak 2] en/of - [slachtoffer 3] (geboortedatum) [zaak 3] en/of - [slachtoffer 4] (geboortedatum) [zaak 4] en/of - [slachtoffer 5] (geboortedatum) [zaak 5] en/of - [slachtoffer 6](geboortedatum) [zaak 6 ], van wie hij, verdachte, wist en/of redelijkerwijs moest vermoeden dat deze de leeftijd van zestien jaar nog niet had(den) bereikt, immers heeft hij, verdachte, toen aldaar (telkens) middels een I-phone en/of een mobiele telefoon afbeeldingen waarop (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn laten zien aan die [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 3] en/of [slachtoffer 4] en/of [slachtoffer 5] en/of [slachtoffer 6], welke voornoemde seksuele gedraging(en) bestond(en) uit: het oraal en/of vaginaal en/of anaal penetreren (met de penis en/of (een) vinger(s)/hand en/of (een) voorwerp(en) en/of de mond/tong) van het lichaam van een persoon en/of het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen en/of de billen en/of de borsten van een persoon (met de penis en/of (een) vinger(s)/hand en/of (een) voorwerp(en) en/of de mond/tong) en/of het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren door (een) perso(o)n(en), waarbij deze perso(o)n(en) gekleed en/of opgemaakt is/zijn en/of in een omgeving en/of met (een) voorwerp(en) en/of in (een) (erotisch getinte) houding(en) poseert/poseren en/of waarbij deze perso(o)n(en) zich (vervolgens) in opeenvolgende afbeeldingen/filmfragmenten van haar/hun kleding ontdoet/ontdoen en/of (waarna) door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van deze perso(o)n(en) en/of de uitsnede van de afbeelding(en)/film(s) nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen in beeld gebracht worden (waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling; [Artikel 240a Wetboek van Strafrecht]

33

ECLI:NL:HR:2013:7

Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 02-07-2013 Datum publicatie 02-07-2013 Zaaknummer 12/01359 Formele relaties In cassatie op : ECLI:NL:GHSGR:2012:BV2572, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ6654 Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie OM-cassatie. Checkpoint-zaak. Ontvankelijkheid OM. HR herhaalt toepasselijke overwegingen uit HR LJN BX4280, HR LJN BW5002. ’s Hofs overwegingen kunnen het oordeel dat schending van het vertrouwensbeginsel en schending van het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging ertoe moet voeren dat het OM in de vervolging van verdachte n-o moet worden verklaard, niet dragen. Indien die overwegingen aldus moeten worden begrepen dat daarin tot uitdrukking is gebracht dat verdachte aan het uitblijven van bestuursrechtelijke en strafvorderlijke maatregelen ter beëindiging van die overtredingen het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat hij t.z.v. de in strijd met de gedoogvoorwaarden begane misdrijven tegen de Ow niet zou worden vervolgd, heeft het Hof miskend dat zulk uitblijven van handhavend optreden niet op één lijn kan worden gesteld met een door het OM gedane, of aan het OM toe te rekenen, uitlating die bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd.

V.zv. ’s Hofs overwegingen aldus moeten worden verstaan dat de O.v.J. niet heeft kunnen verantwoorden dat het belang van verdachte bij het ontgaan van straf en/of strafrechtelijke maatregelen t.z.v. zijn in de tll. omschreven gedragingen minder zwaar moet wegen dan het belang van strafrechtelijke rechtshandhaving, en de O.v.J. m.n. niet aannemelijk heeft gemaakt dat een aanvaardbaar niveau van rechtshandhaving ook door

34

toepassing van uitsluitend bestuursrechtelijke bevoegdheden bereikt had kunnen worden, heeft het Hof miskend dat het de strafrechter niet vrijstaat om de aan de O.v.J. voorbehouden vervolgingsbeslissing op die wijze ten volle te toetsen. I.v.m. de ontvankelijkheid van de O.v.J. in een strafvervolging dient de strafrechter immers uitsluitend te onderzoeken of zich de situatie voordoet dat geen redelijk oordelend lid van het OM tot het instellen of voortzetten van die vervolging had kunnen besluiten. Indien het Hof heeft beoogd tot uitdrukking te brengen dat de vervolgingsbeslissing blijk geeft van aperte onevenredigheid, is dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het Hof aannemelijk heeft geacht dat de vervolging van verdachte o.m. een groot aantal feiten betreft waarop volgens de Ow straffen van aanzienlijke zwaarte kunnen volgen, en in die overwegingen ook besloten ligt dat de verdachte zich ervan bewust was dat de grenzen waarbinnen die gedragingen ingevolge de daartoe strekkende beschikking zouden worden gedoogd, stelselmatig werden overschreden.

Ten slotte is het niet zonder meer begrijpelijk waarom de door het Hof aannemelijk geachte gang van zaken bepalend zou kunnen zijn voor de ontvankelijkheid van het OM in deze vervolging v.zv. het 3 tenlastegelegde feiten betreft, aangezien die feiten niet aanstonds in verband gebracht kunnen worden met de vermeende tekortkomingen bij het toezicht op de naleving van de gedoogvergunning.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak 2 juli 2013 Strafkamer nr. S 12/01359 SB Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 2 februari 2012, nummer 22/002086-10, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1951.

1Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De raadsman van de verdachte, mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft het beroep tegengesproken.

De Advocaat-Generaal A.J. Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

35

De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.

2Beoordeling van het middel 2.1.

Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat het Openbaar Ministerie nietontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van de verdachte wegens schending van beginselen van behoorlijke procesorde.

2.2.

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: "1. Parketnummer 12-700089-07 (Wolvega) en parketnummer 12-700118-07 (Roden) hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 24 oktober 2006 tot en met 31 mei 2007 (onderzoek Wolvega) en/of op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 02 juni 2007 tot en met 19 mei 2008 (onderzoek Roden), in de gemeente(n) Terneuzen en/of Hulst en/of Vlissingen, althans in het Arrondissement Middelburg en/of het Arrondissement Breda, althans in elk geval in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, al dan niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf (te weten als eigenaar/exploitant van "coffeeshop Checkpoint"), (telkens) opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, (een) hoeveelhe(i)d(en) hennep en/of hasjiesj (gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd), en/of (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad, (een) hoeveelhe(i)d(en) (van meer dan 30 gram) hennep en/of hasjiesj, zijnde hennep en/of hasjiesj (een) middel(en) als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet; 2. parketnummer 12-700089-07 (Wolvega) hij op of omstreeks 1 juni 2007, in de gemeente Terneuzen, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad een (grote) hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 96816 gram, althans 96725 gram, in elk geval meer dan 30 gram van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (hasjiesj) waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd en/of hennep, namelijk: - in een pand aan de [a-straat 1] te [plaats 1] een hoeveelheid van ongeveer 92327 gram hennep en/of hasjiesj, en/of - in coffeeshop Checkpoint aan de Westkolkstraat te Terneuzen een hoeveelheid van ongeveer 4489 gram hennep en/of hasjiesj, zijnde hasjiesj en/of hennep (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet; 3. hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 januari 2006 tot en met 20 mei 2008 in de gemeente Terneuzen, althans in het Arrondissement Middelburg, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1

36

lid 5 van de Opiumwet, (een) hoeveelhe(i)d(en) hennep en/of hasjiesj (gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd), zijnde hennep en/of hasjiesj (een) middel (en) als bedoeld in de bij die wet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens artikel 3a van die wet, immers heeft verdachte en/of een of meer van zijn mededader(s), toen en aldaar, aan een of meer perso(o)n(en) (te weten klanten van de "Coffeeshop Checkpoint"), waarvan hij wist dat die perso(o)n(en) die hennep en/of hasjiesj vanuit Nederland naar België en/of Frankrijk zou(den) vervoeren, hennep en/of hasjiesj verkocht en/of verstrekt en/of afgeleverd, zulks terwijl die perso(o)n(en) daadwerkelijk die hennep en/of hasjiesj vanuit Nederland (te weten Terneuzen) naar Frankrijk en/of België heeft/hebben vervoerd; en voor zover ter zake van het onder 3 ten laste gelegde een veroordeling niet mocht kunnen volgen, ter zake dat een of meer perso(o)n(en) (te weten klanten van "coffeeshop Checkpoint") op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 januari 2006 tot en met 20 mei 2008 in de gemeente Terneuzen, althans in het Arrondissement Middelburg, (telkens) al dan niet tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) buiten het grondgebied van Nederland heeft/hebben gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 5 van de Opiumwet, (een) hoeveelhe(i)d(en) hennep en/of hasjiesj (gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd), zijnde hennep en/of hasjiesj (een) middel(en) als bedoeld in de bij die wet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens artikel 3a van die wet, tot welk(e) misdrijf/misdrijven hij, verdachte, op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 januari 2006 tot en met 20 mei 2008, in de gemeente Terneuzen, althans in het Arrondissement Middelburg, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) medeplichtig is geweest door opzettelijk gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen te verschaffen tot het plegen van die misdrijven/het misdrijf, welke medeplichtigheid (telkens) bestond uit het verkopen en/of verstrekken en/of afleveren van een of meer hoeveelhe(i)d(en) hennep en/of hasjiesj (gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd, waarvan verdachte en/of een of meer van zijn mededader(s) wist/wisten dat die perso(o)n(en) die hennep en/of hasjiesj vanuit Nederland naar België en/of Frankrijk zou(den) vervoeren; 4. parketnummer 12-700118-07 (Roden) hij op of omstreeks 20 mei 2008, in de gemeente Terneuzen en/of Hulst en/of Vlissingen, althans in het Arrondissement Middelburg, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van ongeveer 130,8 kilogram hennep en/of hasjiesj (gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd), in elk geval (een) (grote) hoeveelhe(i)d(en) (van meer dan 30 gram) hennep en/of hasjiesj, namelijk: - in een pand aan de [b-straat 1] te [plaats 1] (woning van verdachte) ongeveer 81,20 gram hasjiesj en/of - in een pand aan de [c-straat 1] te [plaats 1] (woning [medeverdachte 2]) ongeveer 93 gram hasjiesj en/of 41 gram hennep en/of 2262 gram henneptoppen en/of - in een pand aan de [d-straat 1] te [plaats 2] (woning [medeverdachte 6] en/of [medeverdachte 11]) ongeveer 77,71 kilogram hennep en/of 0,6 gram hasjiesj en/of

37

- in een pand aan de [e-straat 1] te [plaats 3] (woning [medeverdachte 7]) ongeveer 280,58 gram hennep en/of 2,47 gram hasjiesj en/of - in een pand aan de [f-straat 1] te [plaats 1] (woning [medeverdachte 8]) ongeveer 8,132 kilogram hennep en/of 13,6 gram hasjiesj en/of - in een pand aan de [f-straat 2] te [plaats 1] (woning [medeverdachte 1]) ongeveer 23,164 kilogram hennep en/of - in een pand aan de [a-straat 1] te [plaats 1] (eigendom verdachte, onbewoond) ongeveer 71,2 gram hennep en/of - in een pand aan de [g-straat 1] te [plaats 4] (woning [medeverdachte 3]), ongeveer 4348 gram hennep en/of 433,2 gram hennep (verwerkt in joints) en/of 2,40 gram hasjiesj en/of - in een pand aan de [h-straat 1] te [plaats 1] (woning [medeverdachte 5]) ongeveer 9942 gram hennep en/of - in een pand aan de Westkolkstraat 4 te Terneuzen (Coffeeshop checkpoint) ongeveer 4212,3 gram hennep en/of hasjiesj en/of - in een pand aan de Nieuwstraat 50b te Terneuzen (kantoor coffeeshop Checkpoint) ongeveer 7,76 gram hasjiesj en/of 7,15 gram hasjiesj, zijnde hennep en/of hasjiesj (een) middel(en) als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet; 5. hij in of omstreeks de periode van 26 juni 2007 tot en met 01 juli 2007 in de gemeente Terneuzen, in elk geval in Nederland, ter uitvoering van het door verdachte en/of zijn mededader(s) voorgenomen misdrijf om, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, opzettelijk vanuit België binnen het grondgebied van Nederland te brengen, als bedoeld in artikel 1 lid 4 van de Opiumwet, ongeveer 4043 gram, in elk geval een (grote) hoeveelheid hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet, opzettelijk met een van zijn mededader(s) telefonisch een afspraak heeft gemaakt tot levering van een hoeveelheid hennep vanuit België naar Nederland en/of (waarna) die mededader een (personen)auto met hennep heeft beladen en/of met die (beladen) (personen(auto) naar/in de richting van Nederland is vertrokken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid; en voor zover ter zake van het onder 5 tenlastegelegde een veroordeling niet mocht kunnen volgen, ter zake dat [betrokkene 1] in of omstreeks de periode van 26 juni 2007 tot en met 01 juli 2007 in België, ter uitvoering van het door die [betrokkene 1] voorgenomen misdrijf om opzettelijk (vanuit België) binnen het grondgebied van Nederland te brengen, als bedoeld in artikel 1 lid 4 van de Opiumwet, ongeveer 4043 gram, in elk geval een (grote) hoeveelheid hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet, opzettelijk (met verdachte) een telefonische afspraak heeft gemaakt tot levering van een hoeveelheid hennep vanuit België naar Nederland en/of waarna die [betrokkene 1] een (personen)auto met hennep heeft beladen en/of naar/in de richting van Nederland is vertrokken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid, tot het plegen van welk misdrijf verdachte in of omstreeks de

38

periode van 26 juni 2007 tot en met 01 juli 2007 opzettelijk gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen heeft verschaft en/of opzettelijk behulpzaam is geweest door met die [betrokkene 1] telefonisch contact te onderhouden en/of (daarin) een afspraak tot levering van een partij verdovende middelen (hennep) op 1 juli 2007 bij/aan de "coffeeshop Checkpoint" te maken en/of een prijsafspraak te maken, althans die [betrokkene 1] mede te delen dat het met de prijs wel goed komt; 6. hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 02 juni 2007 tot en met 20 mei 2008, in de gemeente Terneuzen, (telkens) tezamen en in verenging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) gebruik makende van technische hulpmiddelen, te weten 45 (verborgen) camera's, waarvan de aanwezigheid niet op duidelijke wijze kenbaar is gemaakt, wederrechtelijk van (een) perso(o)n(en), aanwezig op een voor publiek toegankelijke plaats (te weten coffeeshop Checkpoint) en/of een/de openbare weg (nabij en/of rondom coffeeshop Checkpoint), (een) afbeelding(en) heeft vervaardigd; 7. hij in of omstreeks de periode van 02 juni 2007 tot en met 25 september 2008, in de gemeente Terneuzen (in perceel Westkolkstraat 4), al dan niet opzettelijk, één of meer radiozendapparaten, te weten: - een radiozendapparaat als bedoeld in artikel 1.1 onder kk van de Telecommunicatiewet een zogenaamde GSM-jammer, (merk Radio Capsule, model SRC-300), bestemd voor het uitzenden van een permanent signaal over de frequentiebanden van 920 tot en met 945 Megahertz en/of 1810 tot en met 1895 Megahertz (welke frequentiebanden in gebruik zijn bij een of meer providers van mobiele telefonie) en/of - twee radiozendapparaten als bedoeld in artikel 1.1 onder kk van de Telecommunicatiewet, zogenaamde portofonen, (merk Motorola, model Radiuis CP100, serienummers 009TFW4527 en/of 009TFW4481), bestemd voor het uitzenden en ontvangen van (communicatie)signalen op vrij programmeerbare frequenties liggende in de 400-500 Megahertzband, heeft aangelegd en/of geheel of gedeeltelijk heeft aangelegd en/of aanwezig heeft gehad en/of heeft gebruikt, terwijl voor het gebruik ervan aan de houder van die radiozendapparaten op grond van hoofdstuk 3 van de Telecommunicatiewet geen vergunning voor het gebruik van frequentieruimte was verleend; 8. hij op of omstreeks 20 mei 2008, in de gemeente Terneuzen, (een) wapen(s) van categorie II onder 5°, te weten een voorwerp waarmee door een elektrische stroomstoot personen weerloos kunnen worden gemaakt of pijn kan worden toegebracht, voorhanden heeft gehad; 9. hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 02 juni 2007 tot en met 20 mei 2008, in de gemeente Terneuzen, althans in het Arrondissement Middelburg en/of het Arrondissement Breda en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer ander(en), althans alleen, (telkens) opzettelijk heeft deelgenomen- aan een organisatie, bestaande uit een samenwerkingsverband van personen en/of rechtspersonen, te weten uit hem, verdachte en/of [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 6] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 5] en/of [medeverdachte 4] en/of [medeverdachte 9] en/of [medeverdachte 12] en/of [medeverdachte 11] en/of [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 7] en/of [medeverdachte 8] en/of [medeverdachte 10] en/of een of meer ander(e) perso(o)n(en)

39

en/of rechtsperso(o)n(en), welke organisatie tot oogmerk had het plegen van (een) misdrijf/misdrijven als bedoeld in artikel 11, derde lid en/of artikel 11, vierde lid en/of artikel 11 vijfde lid van de Opiumwet, namelijk: - het opzettelijk aanwezig hebben van een grote hoeveelheid hennep en/of hasjiesj (gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd) en/of - het in de uitoefening van een beroep of bedrijf, opzettelijk telen en/of bereiden en/of bewerken en/of verwerken en/of verkopen en/of afleveren en/of verstrekken en/of vervoeren van hennep en/of hasjiesj (gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd) en/of - het opzettelijk binnen en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen van hennep en/of hasjiesj (gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd) en/of - het medeplegen van en/of de medeplichtigheid aan een of meer van de hierboven omschreven gedraging(en), en welke deelneming bestond uit (al dan niet door middel van één of meer rechtsperso(o)n(en)): - het opzetten van een (aantal) rechtsperso(o)n(en) rond en/of ten dienste van (de exploitatie van) "coffeeshop Checkpoint" en/of (zie onder meer pagina 6417, 3164, 1180 tot en met 1999) - het aanvragen van en/of op naam hebben staan van een gedoogvergunning/beschikking voor het uitbaten/exploiteren van "coffeeshop Checkpoint" en/of (zie onder meer pagina 6412, 5468, 1133 tot en met 1147) - het exploiteren van een coffeeshop en/of (zie onder meer pagina 6422, 6195) - het (laten) aanschaffen en/of (laten) installeren van een (geautomatiseerd) kassasysteem (met geïntegreerde weegschaal) ten behoeve van de verkoop van bovengenoemd(e) verdovend(e) middel(en) en/of het (laten) inrichten van een of meer verkooppunt(en) in die coffeeshop ter uitvoering van bovengenoemd(e) misdrijf/misdrijven en/of (zie onder meer pagina 6423, 3166, 5124) - het in dienst nemen en/of aansturen van personeel ten behoeve van de bevoorrading (met bovengenoemd(e) verdovend(e) middel(en)) van bovengenoemde verkooppunten (vanuit een kantoorruimte) ter uitvoering van bovengenoemd(e) misdrijf/misdrijven en/of (zie onder meer pagina 6417, 1203 tot en met 1221)

40

- het in (loon)dienst nemen en/of aansturen en/of opleiden van een of meer medewerker(s) ten behoeve van de inkoop van een of meer partij(en) van bovengenoemd(e) verdovend(e) middel(en) voor "Coffeeshop Checkpoint" en/of (zie onder meer pagina 6195, 6196, 6417, 6437, 6535, 6536, 6539, 6540, 12338, 12339, 12340) - het onderhouden van contacten met een of meer mededader(s) met betrekking tot de uitvoering van voornoemd(e) misdrijf/misdrijven en/of (zie onder meer pagina p. 5409, 6534, 6535, 12011, 12066) - het hebben van een of meer ontmoeting(en) met een of meer mededader(s) met betrekking tot de uitvoering van voornoemd(e) misdrijf/misdrijven en/of (zie onder meer pagina 12011) - het geven van opdrachten aan een of meer mededader(s) met betrekking tot de uitvoering van voornoemd(e) misdrijf/misdrijven en/of (zie onder meer pagina 3171, 3188, 5409, 5412, 5947, 5962, 12145) - het aanschaffen en/of ter beschikking stellen van een of meer dienstvoertuig(en) ten behoeve van het vervoeren van een of meer partij(en) van bovengenoemd(e) verdovend(e) middel(en) en/of (zie onder meer pagina 6417, 5948) - het (laten) maken/inrichten van een (verborgen) kast in een kantoor van Coffeeshop Checkpoint ten behoeve van de opslag in en/of bevoorrading met bovengenoemd(e) verdovend(e) middel(en) van "Coffeeshop Checkpoint" en/of door zodoende controlerende instanties (zoals de politie) te misleiden omtrent de totale handelshoeveelheid van bovengenoemd(e) verdovend(e) middel(en) van/in "Coffeeshop Checkpoint" en/of (zie onder meer pagina 6423, 6438, 5400) - het benaderen van een of meer medewerker(s) van "Coffeeshop Checkpoint" voor het ter beschikking stellen van opslagruimte(n) ten behoeve van de opslag van een of meer partijen van bovengenoemd(e) verdovend(e) middel(en) en/of (zie onder meer pagina 6443, 6444, 3165, 5192, 5193, 5207, 5393, 5412, 6003, 6023, 12607, 12609) - het betalen van een geldelijke vergoeding aan een of meer medewerker(s) voor de opslag van een of meer partij(en) van bovengenoemd(e) verdovend(e) middel(en) en/of (zie onder meer pagina 1416, 6473, 5195, 6005) - het in (loon)dienst nemen/hebben en/of aansturen van een of meer thuiswerker(s) /thuiswerkster(s) met betrekking tot de uitvoering van voornoemd(e) misdrijf/misdrijven en/of

41

(zie onder meer pagina 6423, 5092, 5142, 5186, 5348, 5392, 5399, 5440, 5465, 6003, 6015) - het in (loon)dienst nemen en/of aansturen van een of meer vervoerder(s) van bovengenoemd(e) verdovende middel(en) ter uitvoering van voornoemd(e) misdrijf/misdrijven en/of (zie onder meer pagina 6438, 6439, 3390, 3345, 3340, 5091, 5196, 5197, 5207, 5349, 5393, 5412, 5434, 5440, 5467, 5468) - het onderhouden van contacten met een of meer leverancier(s) van bovengenoemd(e) verdovend(e) middel(en) van "Coffeeshop Checkpoint" ten behoeve van de uitvoering van voornoemd(e) misdrijf/misdrijven en/of (zie onder meer pagina 12002, 8007, 12694, 12762, 12764, 12784, 12872, 12883, 12886, 12894, 12902, 12908, 12917, 12931, 12932, 12934, 12942, 12943, 12944, 12945, 12949, 12951) - het hebben van ontmoetingen met een of meer leverancier(s) van bovengenoemd(e) verdovend(e) middel(en) van "Coffeeshop Checkpoint" ten behoeve van de uitvoering van voornoemde misdrijven en/of (zie onder meer pagina 8007, 12465, 12634, 12864, 12934, 12936, 12940, 12953) - het aansturen van een meer perso(o)n(en) ten behoeve van de logistieke en/of organisatorische ondersteuning van de uitvoering van voornoemde misdrijven en/of (zie onder meer pagina 6436, 3167, 5081, 5085, 5086, 5391, 5396) - het vaststellen van de verkoopprijs en/of inkoopprijs van bovengenoemd(e) verdovend(e) middel(en) en/of (zie onder meer pagina 4005, 3165, 12485, 12338) - het controleren en/of handhaven en/of bevorderen van de kwaliteit van een of meer partij(en) van bovengenoemd(e) verdovend(e) middel(en) en/of (zie onder meer pagina 4005, 5351, 5398, 12338) - een of meer geldbedrag(en) ter beschikking stellen ten behoeve van de inkoop van een of meer partij(en) van bovengenoemd(e) verdovend(e) middel(en) en/of (zie onder meer pagina 3164, 12066) - het aanwezig hebben van een of meer geldbedrag(en) die betrekking hadden op de uitvoering van bovengenoemd(e) misdrijf/misdrijven (zie onder meer pagina 6443, 5109) - het (mede)plegen en/of medeplichtig zijn aan een of meer van bovengenoemd(e) misdrijf/misdrijven, (zie onder meer pagina 24, 6422, 3166, 8189, 1003, 1009, 1222, 1240, 1241, 1242) terwijl hij, verdachte, van de organisatie medeoprichter en/of leidinggevende en/of bestuurder is geweest."

42

2.3.

Het Hof heeft in het bestreden arrest ten aanzien van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging het volgende overwogen: "Gedogen en vervolgen: het toetsingskader De beslissing om te vervolgen (dat wil zeggen: de beslissing om de zaak ter berechting aan de rechter voor te leggen) is aan het openbaar ministerie, dat moet afwegen of berechting - met enige kans op succes - haalbaar en opportuun is (artikel 167 Wetboek van Strafvordering). Die beslissing is in dit geval door de verdediging ter discussie gesteld en dient derhalve getoetst te worden. Het hof zal daartoe transparant maken op welke wijze die toets zal plaatsvinden.

In het algemeen is het zo, dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk is in de vervolging als het geen recht tot strafvervolging (meer) heeft voor het feit of de feiten zoals ten laste gelegd. Het gaat in casu niet om wettelijke beletselen om dat recht uit te oefenen, maar om de zogenoemde buitenwettelijke beletselen, meer in het bijzonder de beginselen van behoorlijk strafprocesrecht. De grondslag voor de werking van die beginselen is gegeven in de opdracht aan politie en justitie om met inachtneming van proportionaliteit en subsidiariteit te handelen. Het hof zal bij de toetsing van de gedoogproblematiek die speelt in de onderhavige zaak twee beginselen van behoorlijk strafprocesrecht, te weten het vertrouwensbeginsel en het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging (het evenredigheidsbeginsel) in relatie tot het gedogen in ogenschouw nemen, alsmede het kenbaarheidsvereiste.

A. Vertrouwensbeginsel Het vertrouwensbeginsel is een zogenoemd materieel beginsel van behoorlijk strafprocesrecht. Het betreft de inhoud van een handeling of besluit. Onder het vertrouwensbeginsel wordt verstaan dat door de overheid opgewekte verwachtingen in redelijkheid dienen te worden gehonoreerd, tenzij zwaarwichtige belangen zich daartegen verzetten. Gerechtvaardigde verwachtingen dienen te worden gerespecteerd op straffe van ondermijning van het overheidsgezag; dat brengt met zich mee dat het openbaar ministerie bij handelen in strijd met het vertrouwensbeginsel niet ontvankelijk in de vervolging zal worden verklaard. In de jurisprudentie is aandacht geweest voor verwachtingen, opgewekt door toezeggingen van niet bevoegde derden. In beginsel kan een dergelijke toezegging niet op het bord van het openbaar ministerie worden gelegd.

Het is echter niet uit gesloten dat een beslissing van het openbaar ministerie om wel te vervolgen, in weerwil van een door een niet bevoegde derde gedane toezegging, in strijd komt met het beginsel van redelijke en billijke afweging.

B. Beginsel van redelijke en billijke afweging Het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging - eveneens een materieel beginsel van strafprocesrecht - houdt in dat de in aanmerking komende belangen behoorlijk tegen elkaar moeten worden afgewogen. Van de strafrechtsfunctionarissen mag worden verlangd, dat zij op een voor de betrokkene minst bezwarende wijze optreden (subsidiariteit); tussen die wijze van optreden en het beoogde doel moet bovendien een redelijke verhouding zijn (proportionaliteit). Als het doel ook kan worden bereikt op een manier waardoor de betrokkene minder wordt getroffen, moet daarvoor worden gekozen. De toets is marginaal: alleen als de belangenafweging kennelijk

43

onredelijk is of anders gezegd het openbaar ministerie in redelijkheid niet heeft kunnen handelen als is geschied, kan schending leiden tot een niet-ontvankelijkheid. Het beginsel kan onder meer dienen als een "tweede vangnet" voor gevallen waarin weliswaar het openbaar ministerie zelf geen toezegging van niet (verdere) vervolging heeft gedaan, maar het niettemin zou moeten komen tot een niet ontvankelijkheid, gelet op de schending van dit beginsel.

In de onderhavige strafzaak is voor de weging van genoemde twee beginselen van belang het gegeven dat openbaar ministerie, gemeentebestuur en politie in de aanwezige gedoogsituatie gezamenlijk optrokken, en wel als zogenoemde 'driehoek'.

Driehoeksoverleg is er als burgemeester, officier van justitie en politiechef, overeenkomstig artikel 14 van de Politiewet van 1993, periodiek afstemmen welk beleid er zal worden gevoerd, onder meer in het kader van de Opiumwet en het gedogen van verdovende middelen. Zulk gepretendeerd gemeenschappelijk optreden maakt dat het vertrouwen van de burger, opgewekt door het driehoeksbeleid en het optreden van de driehoek op zijn minst ten dele ook aan het openbaar ministerie kan worden toegerekend. De formele toedeling van bevoegdheden blijft onveranderd, maar dat laat onverlet dat ook het openbaar ministerie zich tot op zekere hoogte heeft gecommitteerd aan het driehoeksbeleid en dat de overheid in zo'n geval zoveel mogelijk 'met ĂŠĂŠn mond' dient te spreken. Hier bevindt men zich op het snijvlak van beide beginselen (die dan ook in elkaars verlengde liggen): het gaat om binding van het openbaar ministerie aan toezeggingen die aan het openbaar ministerie kunnen worden toegerekend (het vertrouwensbeginsel), maar het gaat er ook om dat de burger erop moet kunnen vertrouwen dat zijn belangen op redelijke en billijke wijze zullen worden meegewogen in de vervolgingsbeslissing. Dit is ook in lijn met de zienswijze van de (voormalig) voorzitter van het College van procureurs-generaal. Als de vervolgingsbeslissing van het openbaar ministerie onderdeel is geworden van wat hij noemt "een integrale handhavingstrategie" dan behoort het openbaar ministerie idealiter tot een "stelsel van communicerende vaten" en is de vervolgingsbeslissing "ingebed in een groter geheel van belangenafweging".

C. Kenbaarheidsvereiste Het kenbaarheidsvereiste is processueel en ziet niet op de inhoud, maar de wijze van totstandkoming van een besluit of handeling en de uitvoering daarvan. In ruime zin opgevat, is het sterk verweven met het vertrouwensbeginsel. Vertrouwen kan slechts worden gewekt door een op een of andere wijze kenbaar standpunt van de overheid.

Veranderde inzichten of omstandigheden kunnen ertoe leiden dat een beroep op het vertrouwensbeginsel schipbreuk lijdt, maar de burger, die leefde in de (gerechtvaardigde) veronderstelling dat hij niet, althans niet 'zomaar' vervolgd zou worden, dient van die gewijzigde omstandigheden dan wel kennis te (kunnen) nemen, of dat althans heel goed uitgelegd te krijgen, ten laatste op de terechtzitting.

Bij de figuur van het gedogen, en met name het feitelijk gedogen, is de kenbaarheid van het beleid voor de burger in zoverre problematisch, dat nu juist niet een schriftelijke beslissing, maar feitelijk handelen van de overheid verwachtingen bij de burger heeft gewekt. Als die verwachtingen gerechtvaardigd zijn, maar de overheid tot een koerswijziging in het beleid komt, getuigt het van elementaire zorgvuldigheid de betrokkene hiervan op de hoogte te stellen. Dat is temeer het geval, als het gaat om een voortdurende situatie, waarin de burger zijn handelen - het doen voortduren van die situatie en het doen van investeringen daartoe - heeft afgestemd op hetgeen hij

44

percipieert als vigerend overheidsbeleid, terwijl dat standpunt vanwege voortschrijdend inzicht, rechtspolitieke afwegingen of anderszins intussen is gewijzigd. Een extra complicatie is dan nog de vraag, door wie dat beleid is uitgedragen en wie daarop kan worden aangesproken: is dat - bij het bestaan van een 'driehoek' - de burgemeester, de officier van justitie of zijn zij dat gezamenlijk en mag de burger vertrouwen op een zekere afstemming tussen beiden over hetgeen jegens hem wordt gecommuniceerd?

In het verlengde hiervan ligt de motiveringsplicht in enge zin die rust op het openbaar ministerie met betrekking tot de vervolgingsbeslissing. Het openbaar ministerie moet, indien daarop bevraagd, ten laatste op de terechtzitting uitdrukkelijk aangeven welk concrete bijzondere omstandigheden met zich meebrengen dat van de hoofdlijn van het eigen beleid wordt afgeweken. Alleen op deze wijze kan de rechtsbetrekking tussen openbaar ministerie en burger - met aan beide zijden een palet van rechten en plichten haar beslag vinden.

Om te bezien of in de onderhavige strafzaak sprake is van de schending van de hier genoemde beginselen zal vanuit het perspectief van de verdachte [verdachte] worden beredeneerd welk beleid voor hem kenbaar was (en waaraan hij dus eventueel vertrouwen kon ontlenen) en op welke wijze de vervolgingsbeslissing jegens hem - al dan niet dragend - is gemotiveerd.

Kenbaarheid van het beleid Waar berustte het vertrouwen van [verdachte] op, dat hij als eigenaar/exploitant van een coffeeshop handelde conform het beleid? Anders gezegd: wat was de kenbaarheid van het beleid ten aanzien van softdrugs voor diegenen, die daarmee professioneel in aanraking kwamen? Daarbij valt te onderscheiden naar landelijk en lokaal beleid, en naar gedoogtrant (expliciet dan wel feitelijk gedogen). Allereerst kan worden vastgesteld, dat de wet sedert 1928 het telen, verwerken, bezitten, verkopen, im- en exporteren van softdrugs verbiedt. Feit van algemene bekendheid is, dat vanaf de jaren zestig van de vorige eeuw hierop beleid is gevoerd. Het gebruik van middelen, geplaatst op lijst II van de Opiumwet, algemeen gezien als middelen met een betrekkelijk gering gezondheidsrisico voor gebruikers, werd aanvankelijk op grote schaal feitelijk gedoogd.

Vanaf 1976 is de verkoop van (kleine) hoeveelheden softdrugs geen misdrijf meer, maar een overtreding. Het openbaar ministerie had al eerder richtlijnen doorgevoerd inhoudende dat, vanwege het belang van de volksgezondheid (dat wil zeggen met het oog op de wens de cannabisgebruiker uit het hardere en criminele milieu van de harddrugsmarkt te houden) en vanwege het belang van de openbare ordehandhaving de handel in softdrugs niet zou worden opgespoord of vervolgd, ongeacht de aanwezige capaciteit. In 1991 werden landelijk de zogenoemde AHOJ-G criteria formeel van kracht.

Deze criteria zijn in de loop der tijd nader uitgewerkt. In 1995 werd de gedoogde verkoop van dertig naar vijf gram per klant teruggebracht, waarmee tot uitdrukking werd gebracht dat de verkoop bedoeld was voor het eigen gebruik van de koper.

De AHOJ-G criteria, aangevuld met nadere criteria, die bij het landelijk gedoogkader worden gehanteerd in de tenlastegelegde periode kunnen als volgt worden samengevat: - geen Affichering/reclame: allĂŠĂŠn een summiere aanduiding op de shop, geen borden langs de weg, geen reclame gericht op buitenlandse toeristen; - geen verkoop van Harddrugs of aanwezigheid in de shop;

45

- geen Overlast, zoals parkeeroverlast, hinderlijk rondhangen, wildplassen enz.; - geen verkoop of toegang aan Jongeren onder de 18 jaar; - niet meer dan 5 Gram (Gewicht) per dag verkopen aan dezelfde koper; - geen grotere voorraad in de shop dan 500 gram; - geen alcohol in de coffeeshop.

Met dit landelijk gedoogkader als uitgangspunt konden de lokale overheden de verkoop van cannabisproducten gedogen.

Intussen is een feit van algemene bekendheid, dat ook landelijk het feitelijk gedogen van wetsovertredingen met betrekking tot softdrugs een belangrijke rol blijft spelen. Men wil de consequenties van het beleid niet altijd onder ogen zien. Van de zogenoemde 'achterdeurproblematiek' wordt willens en wetens weggekeken. De in het jaar 2000 aan de tweede kamer aangeboden notitie "Het pad naar de achterdeur" is exemplarisch.

Enerzijds is de regering niet van plan het 'voordeurbeleid' op de helling te zetten, anderzijds is wijziging van het gedoogbeleid aan de achterdeur taboe. De consequentie is, zoals de Algemene Rekenkamer in haar rapport Handhaven en gedogen II van 2005 concludeert, dat het beleid als geheel inconsistent en niet handhaafbaar is. Toch is in de navolgende Kamerdebatten weinig beweging in deze discussie gekomen.

Gedoogbeleid in Terneuzen 1995-2008 Binnen het landelijk gedoogkader is in Terneuzen beleid gemaakt met betrekking tot de verkoop van softdrugs. Dat geschiedde binnen de driehoek.

In 1995 werd op aandringen van het openbaar ministerie door de driehoek van Terneuzen besloten twee coffeeshops te gedogen. Dat zou een einde moeten maken aan de overlast die ontstond door het dealen in zo'n zeventig drugspanden en het daardoor gegenereerde drugstoerisme. Checkpoint kreeg in mei 1996 voor het eerst een gedoogbeschikking. Het nieuw ingezette beleid werd kennelijk als succesvol ervaren, want de gemeente verleende vervolgens alle medewerking aan tijdelijke huisvesting en daarna nieuwbouw van de coffeeshop, opgeleverd in 2005. Voor die nieuwbouw werd op 15 november 2005 een gedoogverklaring afgegeven. De oppervlakte van de coffeeshop was toen ongeveer vijf keer zo groot als die van Checkpoint in 1995, er stonden vijf kassa's en het bedrijf had ongeveer negentig mensen in dienst. Voorzien werd dat de toeloop van klanten, voor het merendeel uit BelgiĂŤ en Frankrijk, nog zou toenemen; juist met het oog daarop werd door de gemeente een vergunning afgegeven voor de aanleg van een groot parkeerterrein.

De gedoogvoorwaarden voor Checkpoint De gedoogverklaring van 15 november 2005, afgegeven door de burgemeester van Terneuzen bevat een aantal aspecten dat voor deze strafzaak van belang is.

Allereerst wordt in de "considerans" van de brief met gedoogvoorwaarden van 15 november 2005 overwogen dat "met het oog op de lokale behoefte" de handel in softdrugs in de gemeente Terneuzen slechts in twee inrichtingen wordt gedoogd. Die overweging is geen voorwaarde in engere zin, maar zou volgens het openbaar ministerie richtinggevend moeten zijn voor de interpretatie van de voorwaarden van de

46

gedoogbeschikking. Gelet op hetgeen hierboven is vastgesteld omtrent de voorziene, verwachte en overigens ook in het verleden al vastgestelde toeloop van buitenlanders zal het hof deze overweging met een flinke schep zout nemen. Het is duidelijk, dat gemeente én justitie grootschalige verkoop van softdrugs aan buitenlanders hebben willen gedogen.

Anders geformuleerd: het expliciete beleid op dit punt week sterk af van het feitelijk gedoogbeleid. Het hof constateert dat de gedoogverklaring zelf met zoveel woorden blijk geeft van deze inconsistentie. Naast bovengenoemde overweging valt immers in de aanbiedingsbrief (motivering beschikkingen coffeeshop Checkpoint) van 15 november 2005 te lezen dat al in 1993 - toen er ongeveer 70 drugspanden in de kern van Terneuzen waren - de meeste kopers van softdrugs van Belgische of Franse afkomst waren. Op dat gegeven is het beleid sindsdien mede gestoeld. Men keek echter vooral naar de overlastaspecten, en keek weg van hetgeen de feitelijke toestroom van drugstoeristen en de facilitering van grootschalige verkoop van softdrugs aan buitenlanders impliceerde met betrekking tot wetsovertredingen en/of het naleven van de expliciete gedoogvoorwaarden.

Voorwaarde A. 4 van de gedoogverklaring: bezit handelshoeveelheid Voorwaarde A.4 luidt: "De handelshoeveelheid softdrugs mag ten hoogste 500 gram bedragen en mag enkel in de in de inleiding omschreven ruimten aanwezig zijn." De voorwaarde van de maximale handelsvoorraad werd geïntroduceerd in 1996. Er mag dus steeds maximaal 500 gram softdrugs in de daartoe bestemde ruimten van de coffeeshop aanwezig zijn. Het is intussen duidelijk dat bij een coffeeshop met een miljoenenomzet sprake móet zijn van voorraad, oftewel stashes. Hiermee zitten wij midden in de al eerder genoemde achterdeurproblematiek. Het is niet verbazingwekkend dat bij de inval op 1 juni 2007 in het pand Westkolkstraat 4, het adres van coffeeshop Checkpoint, grote hoeveelheden hasjiesj en hennep werden aangetroffen. Dat bevestigde alleen maar aan zekerheid grenzende vermoedens. Naast het gegeven, dat feit van algemene bekendheid was dat Checkpoint als grote coffeeshop vrijwel zeker met grote(re) voorraden moest werken dan toegestaan, komt nog dat [verdachte] al in december 2005, op eigen initiatief, in een gesprek waarvan een verslag is bewaard en is ingebracht in het driehoeksoverleg, openlijk met de burgemeester van Terneuzen en diens beleidsmedewerker heeft gesproken over stashes en de achterdeurproblematiek. Het moet wel zo zijn dat er vrijwel voortdurend sprake is geweest van overtreding van deze gedoogvoorwaarde. Daarvan is min of meer bewust weggekeken door politie en justitie.

Uit het dossier blijkt wel dat men sterke vermoedens had, gelet op hetgeen bijvoorbeeld voormalig burgemeester Barbé en officier van justitie Jeuken hebben verklaard.

Voorwaarde A.6 van de gedoogverklaring: verkoop voor export Voorwaarde A.6, aanhef en tweede gedachtestreepje, luidt: "Verboden is de verkoop c.q. aflevering van cannabisproducten aan personen, waarvan redelijkerwijs vermoed kan worden dat deze drugs naar het buitenland zullen uitvoeren".

In de aanbiedingsbrief (motivering beschikkingen coffeeshop Checkpoint) staat op pagina 6 vermeld: "Het lokale gedoogbeleid is gericht op de lokale markt en om die reden streeft de gemeente naar beperking of zo mogelijk uitsluiting van verkoop aan niet-ingezetenen.

Echter vanwege het verbod op discriminatie in artikel 1 van de Grondwet kan er volgens

47

de huidige inzichten geen beperking worden gesteld aan bijvoorbeeld de buitenlandse drugstoeristen".

Naar het oordeel van het hof zet deze als toelichting bedoelde passage de lezer op het verkeerde been. De voorwaarde stelt immers een norm die een ieder - óók een ingezetene van Terneuzen - kan overtreden. Het is intussen duidelijk, dat deze voorwaarde jarenlang met voeten is getreden. Blijkens het onderzoek van bureau Intraval van mei 2007 kwam ruwweg 90% van de klanten van Checkpoint en Miami uit België en Frankrijk, waarbij Belgen gemiddeld 4,9 gram en de Fransen gemiddeld 7,6 gram afnamen. Het ging in de onderzochte periode om totaal 2300 tot 2900 bezoekers per dag voor de beide coffeeshops. Maar al veel eerder was bekend dat het merendeel van de klanten van de coffeeshops in Terneuzen afkomstig was uit het buitenland: de aanbiedingsbrief bij de gedoogverklaring en de procedures die rond de bestemming van het pand Westkolkstaat 4 zijn gevoerd, zijn er het bewijs van. Burgemeester Lonink zelf heeft verklaard dat hij vanaf dag één van zijn ambtsperiode op de hoogte was van het veelvuldig bezoek van buitenlanders aan Terneuzen. Bovendien bleek uit grenscontroles keer op keer dat de aangehouden Belgen en Fransen die in Terneuzen softdrugs hadden gekocht, gebruikershoeveelheden softdrugs over de Nederlands-Belgische grens wilden vervoeren. Dit was bij iedereen bekend, ook bij [verdachte] en diens personeel. De evidentie (anderstaligheid, andere nummerborden, de aanschaf van een hoeveelheid softdrugs die vrijwel onmogelijk direct in de coffeeshop verbruikt kon worden) is zodanig, dat die geen nadere toelichting behoeft.

E. Affichering Voorwaarde A.9 luidt: "Voor de verkoop van cannabisproducten mag op geen enkele wijze buiten de inrichting reclame worden gemaakt, dat wil zeggen er mag niet op enigerlei wijze wervend worden opgetreden om daarmee de aandacht op de inrichting te vestigen, door middel van het plaatsen van advertenties, sponsoring van evenementen, het verspreiden van foldermateriaal of welke andere reclame-uiting dan ook (krant, radio, tv, internet etc.)".

Het hof stelt vast dat tot in 2008 langs de toegangswegen van Terneuzen blauwe borden stonden met in witte letters "coffeeshops" met een witte pijl, alles omrand door een witte lijn als waren het officiële ANWB-verwijsborden. De gemeente heeft deze borden geplaatst en daarmee zelf de door haar gestelde voorwaarde geschonden.

Conclusie Uit de hier weergegeven, vaststaande en door niemand betwiste feiten - kenbaar voor alle betrokkenen - trekt het hof de conclusie, dat feitelijk jarenlang is gedoogd dat de gedoogvoorwaarden, zoals gesteld door de gemeente (in overleg en met instemming van het openbaar ministerie in een gedoogverklaring opgesteld), werden overtreden.

Bijkomende omstandigheden - zoals rondleidingen van buitenlandse gasten in de coffeeshop en het meebetalen aan drugspreventieprojecten door Checkpoint ondersteunen die kwalificatie. Er blijkt uit, dat de lokale overheid zelf de grenzen van wat wel en niet door de beugel kon sterk had verlegd en zich ook niet zag als deelnemer aan strafbare feiten. Dat moet wel betekenen dat men niet alleen van het expliciete gedoogkader uitging, maar ook van een feitelijk veel ruimer gedogen. Dat was kenbaar, ook voor [verdachte].

Driehoeksoverleg in Terneuzen

48

Niet alleen was in samenspraak tussen gemeente en justitie een gedoogverklaring opgesteld, ook het overig beleid en de aanpak van coffeeshops was een aangelegenheid die de driehoek direct aanging. De betrokken bestuursorganen, dat wil zeggen: openbaar ministerie en burgemeester, en in hun kielzog de politie, trokken samen op inzake het coffeeshopbeleid en de aanpak van problemen met betrekking tot de coffeeshops. In hoeverre dat ook werkelijk het geval was en er inhoudelijk werd afgekaart hoe het totale beleid in het kader van de Opiumwet zou worden aangepakt, is achteraf - ook door de gebrekkige verslaglegging van de driehoeksoverleggen - niet goed na te gaan. Het lijkt erop, dat de afstemming niet optimaal was en dat de burgemeester verrast was door de inval door politie en justitie op 1 juni 2007. Vast staat wel, dat het in elk geval de bedoeling was beleid af te stemmen in de driehoek en zo werd het ook naar buiten gebracht, bijvoorbeeld in het door de gemeente gevoerde 'Damoclesbeleid'. Vanuit het gezichtspunt van burgers - zeker van burgers die zich op dit punt informeerden, zoals [verdachte] - was die pretentie kenbaar. Daarom mocht [verdachte] dan ook aannemen, dat hetgeen hij met de gemeente besprak ten aanzien van zijn coffeeshop, ook het openbaar ministerie bereikte (of op zijn minst ter ore kwam). Het jarenlang gemeenschappelijk optrekken in de driehoek, dat werd voortgezet ook na 1 juni 2007, is een belangrijk gegeven.

Na de inval van 1 juni 2007 Het openbaar ministerie heeft gesteld, dat op het vertrouwensbeginsel in elk geval geen beroep meer kan worden gedaan voor wat betreft de periode na 1 juni 2007. Toen is immers een inval gedaan in de coffeeshop en in de woning van [verdachte] en is een aanzienlijke hoeveelheid softdrugs in beslag genomen. Dat was een stevige waarschuwing aan het adres van de wetsovertreders. Die gedachte ligt voor de hand als men uitgaat van een plotse confrontatie van verdachten met het strafrecht. Het hof komt, uitgaande van de bijzonderheden van dit geval, echter tot een ander oordeel.

Ten eerste was kenmerkend voor de al meer dan een decennium bestaande situatie het gegeven dat er - hoe dan ook - strafbare feiten werden gepleegd samenhangend met de achterdeurproblematiek en dat die tot op grote hoogte ook werden gedoogd. Het landelijk beleid - als gezegd, door de Algemene Rekenkamer gekwalificeerd als 'inconsistent en niet handhaafbaar' - bood weinig concrete aanknopingspunten voor de lokale bestuurders, maar dat gold evenzeer voor de lokale coffeeshophouder, die van begin af aan heeft moeten opereren in de 'schaduw van het strafrecht'. Wat dit betreft was er, ook na de inval, niets nieuws onder de zon.

Ten tweede heeft [verdachte], zich wel bewust van de nieuwe wind die er ook landelijk woei ten aanzien van het gedogen van softdrugs en de problematiek van het drugstoerisme, zelf zijn zaken goed willen regelen (zoals het een ondernemer betaamt: vooruitziend met oog op de belangen van hemzelf en een winstoogmerk, maar ook met oog voor de werknemersbelangen en de overlastproblematiek en gespitst op damage control). Hij heeft voor, maar ook na de inval contact gezocht met vertegenwoordigers van de overheid. Burgemeester noch officier van justitie heeft echter in dat kader kenbaar gemaakt dat er nieuwe inzichten waren of dat er beleidswijzigingen waren ten aanzien van hetgeen feitelijk werd gedoogd. Het belangrijkste punt van zorg was dat Checkpoint te groot was geworden. Dat was echter geen nieuw punt en verandert weinig aan de situatie nรก 1 juni 2007.

49

In feite was het zo, dat Checkpoint direct na de inval weer open mocht en nog een jaar heeft gedraaid in een feitelijke gedoogsituatie. [verdachte] werd op 4 juni 2007 uit de bewaring geschorst; het schorsingsverzoek bevatte als grond het bedrijfsbelang dat speelde en is (kennelijk daarom) ingewilligd door de rechter-commissaris. [verdachte] heeft getracht tegemoet te komen aan hetgeen - naar zijn beste inschatting - vanuit de overheid gewenst werd, namelijk het terugdringen van de (grote) bezoekersaantallen en heeft daar ook in geĂŻnvesteerd.

Tenslotte nog het punt van de mogelijke bestuursdwang. Het was ook voor [verdachte] kenbaar, dat de burgemeester op basis van 'Damocles' beschikte over de mogelijkheid om Checkpoint per direct te sluiten. Dat lag ook in de bedoeling van de burgemeester.

Dat laatste is niet direct met [verdachte] gecommuniceerd, maar hij heeft het wel in de krant kunnen lezen. Dat tot sluiting vlak na de inval niet is overgegaan, heeft de burgemeester geweten aan het feit dat hij niet beschikte over een geschikt procesverbaal, een kwestie waarover hij met zijn gesprekspartner in dezen, officier van justitie Valente van mening verschilde, want laatstgenoemde meende dat de burgemeester Checkpoint ook wel kon sluiten zonder al op voorhand over bedoeld verbaal te beschikken. Wat daarvan zij, voor [verdachte] was het feit dat hij min of meer op oude voet door kon gaan en niets hoorde van de burgemeester of van justitie met betrekking tot sluiting of (verdere) vervolging, voldoende aanleiding om er op zijn minst op te mogen vertrouwen, dat niet tot rauwelijkse vervolging zou worden overgegaan.

Gelet op alles wat hierboven is gesteld, mocht [verdachte] er, ook na 1 juni 2007, op vertrouwen dat de officier van justitie bij de afweging om al dan niet te vervolgen zijn concrete belangen op redelijke en billijke wijze zou meewegen en mocht hij hopen, dat de officier van justitie zou kiezen voor terughoudendheid teneinde ruimte te scheppen voor de bestuursrechtelijke handhaving (op grond van artikel 13b van de Opiumwet).

De vraag is of dĂĄt vertrouwen is geschonden. Daartoe zal het hof eerst de vervolgingsbeslissing nader bezien.

Kenbaarheid in enge zin: de motivering van de vervolgingsbeslissing De eerste vraag die hier behandeld moet worden is op welk moment de vervolgingsbeslissing (kort gezegd: het adiĂŤren van de strafrechter) is genomen. Formeel staat dat punt naar het oordeel van het hof vast: dat was op 25 mei 2007, toen de officier van justitie een vordering bij de rechter-commissaris indiende voor een telefoontap ex artikel 126m Wetboek van Strafvordering. Op 1 juni 2007 is de verdachte [verdachte] in verzekering gesteld en op 4 juni 2007 is de vordering tot inbewaringstelling gedaan: een evidente vervolgingsdaad. Wanneer en hoe de beslissing om (verder) te vervolgen materieel precies is genomen, valt uit het dossier niet op te maken. De verklaring van officier van justitie Valente ter zitting in hoger beroep zou impliceren dat de beslissing is genomen door de hoofdofficier, de zaaksofficier en hemzelf. Grondslag voor de beslissing was de - op verzoek van officier van justitie Valente geproduceerde - CIE-informatie, die ging over het voorhanden zijn van kilo's weed in Checkpoint en in de garage van de woning van verdachte. Met andere woorden: na een duidelijk initiatief van een officier van justitie om concrete informatie te verkrijgen over schending van gedoogvoorwaarden - door bevoorrading aan de achterdeur - werd na een inval vastgesteld dat er inderdaad meer voorraad voorhanden was dan was toegestaan. Vervolgens werd verder gespeurd naar verdachte transporten, de organisatie van aanvoer, et cetera.

50

Het belang van strafvordering kan het onderzoek dragen (er is voldoende verdenking), maar uit het dossier blijkt niet welke afweging er in deze fase van het onderzoek is gemaakt ten aanzien van de concrete belangen van [verdachte]. Wel is overigens uit het dossier en het verhandelde ter zitting op te maken, dat justitie dringende verzoeken van de burgemeester en diens beleidsmedewerker om een proces-verbaal te leveren op basis waarvan tot bestuursdwang tegen Checkpoint kon worden overgegaan (sluiting) niet honoreerde. Dat betekent dat justitie feitelijk die bestuursrechtelijke aanpak blokkeerde.

Of er nu sprake was van een misverstand bij de burgemeester omtrent de noodzaak van het voorhanden hebben van een proces-verbaal doet in dit verband niet ter zake: justitie had, aansturend op een feitelijke interventie door de burgemeester, het gevraagde eenvoudig kunnen leveren teneinde aan de situatie een einde te maken, maar heeft dat nagelaten. Als gezegd, is deze vaststelling van belang vanuit het gezichtspunt van [verdachte]. Diens vertrouwen in de status quo van het feitelijk gedogen kon betrekkelijk ongeschokt intact blijven toen er ook na de inval op 1 juni 2007 een jaar lang geen interventie volgde. Bovendien zegt het iets over een afweging die mogelijk wel is gemaakt, maar niet is geĂŤxpliciteerd en waarvan derhalve niet meer kan worden nagegaan of en op welke wijze die tot stand is gekomen.

Immers, uit de processen-verbaal opgesteld door de rechtbank, het requisitoir van de officier van justitie in eerste aanleg en de schriftelijke repliek valt niet op te maken of en in welke zin de concrete belangen van [verdachte] bij het nemen van de (verdere) vervolgingsbeslissing zijn meegewogen. Telkens wordt teruggevallen op de formele bevoegdheidstoedeling, er wordt niet erkend dat er sprake is van feitelijk gedogen, de strafvorderlijke belangen worden onderstreept en er wordt plompverloren gesteld dat de bestuurlijke aanpak zou hebben bestaan uit 'pappen en nathouden' en dus niet zou hebben gewerkt. Dit laatste is geen dragende bewering; de onderbouwing ontbreekt en de bewering is feitelijk, gelet op hetgeen Lonink, Haartsen en Valente ter zitting in hoger beroep hebben verklaard over het verzoek zijdens de gemeente om een proces-verbaal te ontvangen teneinde tot bestuursdwang over te kunnen gaan, op zichzelf ook niet aannemelijk. Het hof ziet hierin geen blijk van een redelijke en billijke belangenafweging.

Ook in hoger beroep motiveert het openbaar ministerie niet op welke wijze de (concrete) belangen van [verdachte] zijn afgewogen, en meer in het bijzonder wordt volstrekt onvoldoende ingegaan op de vraag waarom niet tegemoet is gekomen aan de wens vanuit de gemeente om een bruikbaar proces-verbaal te overhandigen teneinde tot bestuursdwang over te (kunnen) gaan.

Nu uit het dossier en het verhandelde ter zitting in eerste aanleg en in hoger beroep niet blijkt dat op kenbare wijze is gemotiveerd op welke wijze het openbaar ministerie is gekomen tot een behoorlijk afgewogen vervolgingsbeslissing, moet het ervoor worden gehouden dat die beslissing tot stand is gekomen met enkel een strafvorderlijk doel voor ogen: de strafrechtelijke handhaving van de Opiumwet.

Het vertrouwen van [verdachte], dat zijn concrete belangen bij het nemen van de vervolgingsbeslissing op redelijke en billijke wijze zouden worden meegewogen, is geschonden.

Slotconclusie Toetsend aan het vertrouwensbeginsel en het beginsel van de redelijke en billijke afweging komt het hof, gelet op al het hierboven overwogene, tot het oordeel dat die

51

beginselen zijn geschonden op zodanige wijze dat geconcludeerd moet worden tot een niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging ter zake van de aan de verdachte ten laste gelegde feiten."

2.4.1.

Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat in art. 167, eerste lid, Sv aan het openbaar ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde (vgl. HR 6 november 2012, LJN BX4280, NJ 2013/109).

2.4.2.

Zo'n uitzonderlijk geval doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet nadat door het openbaar ministerie gedane, of aan het openbaar ministerie toe te rekenen, uitlatingen (of daarmee gelijk te stellen gedragingen) bij de verdachte het gerechtvaardigde vertrouwen hebben gewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd.

Aan uitlatingen of gedragingen van functionarissen aan wie geen bevoegdheden in verband met de vervolgingsbeslissing zijn toegekend kan zulk gerechtvaardigd vertrouwen dat (verdere) vervolging achterwege zal blijven evenwel in de regel niet worden ontleend (vgl. HR 8 mei 2012, LJN BW5002).

2.4.3.

Een uitzonderlijk geval als zojuist bedoeld doet zich ook voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de (verdere) vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur (dat in de strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging). Zoals overwogen in het hierboven genoemde arrest van 6 november 2012 dienen aan het oordeel dat het openbaar ministerie om deze reden in de vervolging van een verdachte niet-ontvankelijk moet worden verklaard zware motiveringseisen te worden gesteld.

2.5.

Zijn hiervoor weergegeven overwegingen kunnen het oordeel van het Hof dat schending van het vertrouwensbeginsel en schending van het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging ertoe moet voeren dat het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte niet-ontvankelijk moet worden verklaard, niet dragen.

2.5.1.

52

Indien die overwegingen aldus moeten worden begrepen dat daarin tot uitdrukking is gebracht dat de verdachte, die ervan kon uitgaan dat het plaatselijke gezag bekend was met het stelselmatige overtreden van de in de gedoogvergunning gestelde voorwaarden, aan het uitblijven van bestuursrechtelijke en (in de periode vóór 1 juni 2007) strafvorderlijke maatregelen ter beëindiging van die overtredingen het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat hij ter zake van de in strijd met de gedoogvoorwaarden begane misdrijven tegen de Opiumwet niet zou worden vervolgd, heeft het Hof miskend dat zulk uitblijven van handhavend optreden niet op één lijn kan worden gesteld met een door het Openbaar Ministerie gedane, of aan het Openbaar Ministerie toe te rekenen, uitlating als hiervoor in 2.4.2 bedoeld. Dit wordt niet anders door de enkele omstandigheid dat bij het zogenoemde driehoeksoverleg, waarin het plaatselijke coffeeshopbeleid en de gang van zaken bij Checkpoint werden besproken, ook het Openbaar Ministerie was vertegenwoordigd.

2.5.2.

Voor zover de hiervoor weergegeven overwegingen van het Hof aldus moeten worden verstaan dat de Officier van Justitie niet heeft kunnen verantwoorden dat het belang van de verdachte bij het ontgaan van straf en/of strafrechtelijke maatregelen ter zake van zijn in de tenlastelegging omschreven gedragingen minder zwaar moet wegen dan het belang van strafrechtelijke rechtshandhaving, en de Officier van Justitie met name niet aannemelijk heeft gemaakt dat een aanvaardbaar niveau van rechtshandhaving ook door toepassing van uitsluitend bestuursrechtelijke bevoegdheden bereikt had kunnen worden, heeft het Hof miskend dat het de strafrechter niet vrijstaat om de aan de officier van justitie voorbehouden vervolgingsbeslissing op die wijze ten volle te toetsen. In verband met de ontvankelijkheid van de officier van justitie in een strafvervolging dient de strafrechter immers uitsluitend te onderzoeken of zich de hiervoor in 2.4.3 bedoelde situatie voordoet dat geen redelijk oordelend lid van het openbaar ministerie tot het instellen of voortzetten van die vervolging had kunnen besluiten.

Overigens valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom doeltreffend bestuurlijk optreden na 1 juni 2007 slechts mogelijk was geweest indien was voldaan aan het verzoek van de burgemeester van Terneuzen hem in het bezit te stellen van de stukken betreffende het strafrechtelijke onderzoek, en valt evenmin zonder meer in te zien waarom de (plaatsvervangend hoofd)Officier van Justitie onjuist heeft gehandeld door niet aan dat verzoek te voldoen.

2.5.3.

Indien het Hof het hiervoor in 2.4.3 overwogene niet heeft miskend, en heeft beoogd tot uitdrukking te brengen dat de vervolgingsbeslissing in de door het Hof vastgestelde omstandigheden blijk geeft van aperte onevenredigheid, is dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het Hof blijkens die overwegingen aannemelijk heeft geacht dat de vervolging van de verdachte onder meer een groot aantal feiten betreft waarop volgens de Opiumwet straffen van aanzienlijke zwaarte kunnen volgen, en in die overwegingen ook besloten ligt dat de verdachte zich ervan bewust was dat de grenzen waarbinnen die gedragingen ingevolge de daartoe strekkende beschikking zouden worden gedoogd, stelselmatig werden overschreden.

53

2.5.4.

Ten slotte wijst het middel er terecht op dat niet zonder meer begrijpelijk is waarom de door het Hof aannemelijk geachte gang van zaken bepalend zou kunnen zijn voor de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in deze vervolging voor zover het de onder 6, 7 en 8 tenlastegelegde feiten betreft, aangezien die feiten – kort gezegd het (met verborgen camera's) wederrechtelijk vervaardigen van afbeeldingen van personen, het gebruiken van radiozendapparaten zonder de daarvoor vereiste vergunning en het voorhanden hebben van een stroomstootwapen – niet aanstonds in verband gebracht kunnen worden met de vermeende tekortkomingen bij het toezicht op de naleving van de gedoogvergunning.

2.6.

Het middel treft doel.

3Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat als volgt moet worden beslist.

4Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; verwijst de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren W.F. Groos, Y. Buruma, J. Wortel en N. JĂśrg, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 juli 2013 .

54

ECLI:NL:RBLIM:2013:7594

Instantie Rechtbank Limburg Datum uitspraak 11-10-2013 Datum publicatie 11-10-2013 Zaaknummer 03/703007-09 Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie De rechtbank verklaart het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in omvangrijke vastgoedfraudezaak 'Landlord'.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK Limburg Zittingsplaats Maastricht Strafrecht Parketnummer : 03/703007-09 Datum uitspraak : 11 oktober 2013 Tegenspraak Vonnis van de rechtbank Limburg, meervoudige kamer voor strafzaken, in de zaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats en datum],

55

wonende te [adres verdachte].

Raadsman is mr. J-H.L.C.M. Kuijpers, advocaat te Amsterdam.

1Het onderzoek van de zaak Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van 5 april 2012, 7, 10, 14, 17, 18 en 21 december 2012, 17 en 25 januari 2013, 18 maart 2013, 24 juni 2013 en 16 september 2013.

De rechtbank heeft steeds gehoord: de officier van justitie en de verdachte, bijgestaan door zijn raadsman.

2De tenlastelegging De (gewijzigde) tenlastelegging is als bijlage aan dit vonnis gehecht.

3De voorvragen Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie De verdediging heeft primair aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte. In de kern ziet dit verweer op alle perikelen die zich hebben afgespeeld rondom de verklaringen van getuige [getuige].

De rechtbank zal hierna de volgende onderwerpen bespreken: (1) Wat is er gebeurd rondom de verklaringen van [getuige]? De feitelijke gang van zaken.

(2) Achtergrond van het verweer. Het belang van het aan het dossier toevoegen van de verklaringen van [getuige].

(3) De pogingen van de rechtbank om kennis te nemen van de inhoud van de verklaringen van [getuige].

(3.1) De verklaringen toevoegen aan het dossier (3.2) De procedure bij de rechter-commissaris (3.3) Het horen van getuigen (4) Zijn de getuigenverhoren voldoende compensatie gebleken voor het niet aan het dossiertoevoegen van de verklaringen van [getuige]?

(5) Is er sprake van een schending van artikel 6 EVRM? (6) Waar moet dit toe leiden?

(6.1) Jurisprudentie

56

(6.2) Bespreking van de onrechtmatigheden (6.2.1) De onjuiste en/of onvolledige informatieverschaffing van de zijde van het openbaar ministerie a) Aard en ernst van de onrechtmatigheid? b) Wiens belang wordt door de onrechtmatigheid geschaad? c) Heeft het openbaar ministerie doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte gehandeld? d) Is de onrechtmatigheid herstelbaar?

(6.2.2) Het contact op 4 september 2013 tussen de rechercheofficier van justitie en de getuige [verbalisant 1]. a) Aard en ernst van de onrechtmatigheid? b) Wiens belang wordt door de onrechtmatigheid geschaad? c) Heeft het openbaar ministerie doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte gehandeld? d) Is de onrechtmatigheid herstelbaar?

(6.2.3) Het niet voldoen aan bevelen van de rechtbank door het openbaar ministerie. a) Aard en ernst van de onrechtmatigheid? b) Wiens belang wordt door de onrechtmatigheid geschaad? c) Heeft het openbaar ministerie doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte gehandeld? d) Is de onrechtmatigheid herstelbaar?

(7) Eindconclusie 1. Wat is er gebeurd rondom de verklaringen van [getuige]? De feitelijke gang van zaken.

De regiezitting van 5 april 2012 Voorafgaand aan de regiezitting van 5 april 2012 heeft mr. Hiddema, namens verdachte [verdachte], verzocht om de zogenoemde ‘kluisverklaringen’ van [getuige] aan het dossier te laten toevoegen, omdat hierin evident over [verdachte] zou zijn verklaard.

De officier van justitie heeft tijdens de zitting het primaire standpunt ingenomen dat de ‘kluisverklaringen’ niet behoeven te worden toegevoegd aan het dossier, nu zij geen enkele rol hebben gespeeld hebben in het onderzoek tegen [verdachte] en dus ook geen processtuk zijn.

57

De officier van justitie heeft ter zitting van 5 april 2012 een schriftelijk standpunt overgelegd. Dat luidt in dit verband als volgt: “[getuige] heeft zich tijdens het strafrechtelijk onderzoek bij mij als zaaksovj gemeld als getuige die bereid was in ruil voor bescherming verklaringen af te leggen. Hij gaf daarbij aan ook over [verdachte] het een en ander kwijt te kunnen. Op 8 juli 2009 moest hij wel eerst een tipje van de sluier oplichten. Die verklaring heeft [getuige] afgelegd tegenover twee opsporingsambtenaren. (…) [getuige] noemt daarbij namen van diverse personen en wat zij op hun geweten zouden hebben . Over de zaken die wij in onderzoek hadden vertelde [getuige] echter niets. (cursief van de rechtbank) Zijn verklaring zou daarom voor het onderzoek Landlord geen waarde hebben, zoveel werd toen al duidelijk. Met de inhoud van deze verklaring is daarom tijdens het onderzoek Landlord niets gedaan.

Hetgeen hij echter over anderen vertelde, heeft gemaakt dat hij zijn kluisverklaringen heeft mogen afleggen. Hij heeft dat gedaan tegenover opsporingsambtenaren die niet onderdeel uitmaakten van het team Landlord en ook niet anderszins daarbij betrokken waren (cursief van de rechtbank). (…) [getuige] is in het onderzoek Landlord dus niet als getuige gehoord, laat staan een getuige met wie een deal is gesloten in ruil voor zijn verklaringen of een getuige die is opgenomen in het getuigenbeschermingsprogramma. Hij heeft zich gemeld naar aanleiding van de berichtgeving in de media over het onderzoek tegen [verdachte]. Wat uiteindelijk in de kluisverklaringen is opgenomen, is binnen het onderzoek Landlord niet bekend. Alleen de tactische verklaring van 8 juli 2009 is bekend bij de zaaksofficier en de twee verbalisanten die deze verklaring opnamen. Maar ook daarin staat niets dat in dit onderzoek van belang is geweest, laat staan is gebruikt voor de opsporing of sturing van het onderzoek. (cursief van de rechtbank) (…)

Nu de kluisverklaringen niet ten grondslag hebben gelegen aan de verdenking tegen de verdachten, niet zijn gebruikt om het onderzoek te sturen en - behoudens de aangetroffen optieovereenkomst - ook niets dat direct of indirect van [getuige] afkomstig is in het kader van het onderzoek Landlord aan het licht is gekomen, is duidelijk dat voor de beantwoording van de vragen als bedoeld in artikel 348 tot en met 350 Sv zijn kluisverklaringen niet relevant kunnen zijn.”

De officier van justitie heeft voorts naar voren gebracht zelf de inhoud van de ‘kluisverklaringen’ niet te kennen. Dat hierin over [verdachte] is verklaard, is volgens de officier van justitie enkel het beeld dat in de media wordt geschetst.

De rechtbank heeft het verzoek van de raadsman om de zogenoemde ‘kluisverklaringen’, afgelegd door [getuige], aan het dossier toe te voegen afgewezen. De rechtbank zag namelijk geen reden om te twijfelen aan de juistheid van het zogenaamde overzichtsproces-verbaal in de zaak Landlord d.d. 30 januari 2012 (p. 55) waarin is gerelateerd dat de door getuige [getuige] afgelegde verklaringen (inclusief zijn eerste verklaring van 8 juli 2009) niet aan het onderzoeksteam ter beschikking zijn gesteld, dat het onderzoeksteam (dus) ook niet op de hoogte is van hetgeen deze getuige heeft verklaard en dat deze verklaringen dan ook geen invloed hebben gehad op het verloop van het strafrechtelijk onderzoek tegen de verdachte(n) [verdachte]. Op de zitting van 5 april 2012 heeft officier van justitie B. [verdachte] deze mededelingen nogmaals bevestigd.

De zitting van 14 december 2012

58

De officier van justitie heeft aangegeven dat hij de tactische verklaring van 8 juli 2009 kent en dat hetzelfde geldt voor de opsporingsambtenaren die [getuige] op 8 juli 2009 hebben gehoord. Nadat de rechtbank aan de officier van justitie heeft gevraagd wie die opsporingsambtenaren waren, heeft de officier van justitie geantwoord dat dit de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] waren . De kluisverklaringen zijn, aldus de officier van justitie op deze zitting, opgemaakt door opsporingsambtenaren buiten het onderzoeksteam. (cursief van de rechtbank) Mr. Hiddema heeft de rechtbank verzocht de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] als getuige te horen. Dat verzoek heeft de rechtbank toegewezen. Daartoe heeft zij onder meer het volgende overwogen: “Bij haar eerdere beslissing naar aanleiding van de regiezitting d.d. 5 april 2012 is de rechtbank er van uitgegaan dat de inhoud van de tactische verklaring van 8 juli 2009 niet bekend was bij het onderzoeksteam en niet van invloed is geweest op het onderzoek Landlord. (…) Heden heeft de officier van justitie echter op een vraag van de rechtbank bevestigd dat het de opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] zijn geweest die [getuige] op 8 juli 2009 hebben verhoord. [verbalisant 2] en [verbalisant 3] zijn uitvoerig betrokken geweest bij het onderzoek Landlord. (…) Om die reden en om alle mogelijke ruis weg te nemen acht de rechtbank het in het belang van het onderzoek noodzakelijk dat de opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] ter terechtzitting als getuige zullen worden gehoord.”

De zitting van 17 december 2012 De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de tactische verklaring van [getuige] van 8 juli 2009 van nul en generlei belang is voor deze zaak.

De verdediging heeft de rechtbank verzocht om de officier van justitie de opdracht te geven om die tactische verklaring aan het dossier toe te voegen en handhaaft het verzoek tot het als getuige horen van [verbalisant 2] en [verbalisant 3].

Na beraad van de rechtbank, heeft de officier van justitie een proces-verbaal overgelegd van 9 juli 2009, opgemaakt door de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3]. In dit proces-verbaal doen genoemde verbalisanten verslag van hetgeen [getuige] hen op 8 juli 2009 heeft verteld over “transacties in de onroerend goed wereld (p. 2)”. Het betreft hier de zgn. ‘tactische verklaring’ van [getuige].

In de kop van het proces-verbaal is vermeld “Onderzoek: Landlord”. In het procesverbaal is te lezen dat [getuige] verklaart over [verdachte] in relatie tot transacties in onroerend goed en wordt de suggestie gedaan dat [verdachte] hierbij geld witwast.

Tevens blijkt dat [getuige] zijn verhaal eerder heeft willen vertellen aan de opsporingsambtenaren [verbalisant 4] en [verbalisant 5].

Uit de verklaringen die de getuigen [verbalisant 2] en [verbalisant 3] op de zitting van 17 december 2012 hebben afgelegd blijkt eveneens dat [getuige] in de tactische verklaring van 8 juli 2009 heeft verklaard over [verdachte], in relatie tot mogelijke fraude en/of witwassen bij onroerend goed transacties.

De officier van justitie heeft zich op de zitting van 17 december 2012 verzet tegen de verzoeken (van verschillende raadslieden) om [getuige], [verbalisant 5] en [verbalisant 4] als getuige te horen. [verbalisant 5] en [verbalisant 4] hebben volgens de officier van

59

justitie geen deel uitgemaakt van het onderzoeksteam Landlord . Zij hebben in deze zaak dus geen enkele rol gespeeld. (cursief van rechtbank) De rechtbank heeft hierop geoordeeld dat het niet noodzakelijk is in het belang van het onderzoek om [getuige], [verbalisant 5] en [verbalisant 4] als getuige te horen, om welke reden zij het verzoek van de verdediging om deze personen als getuige te horen heeft afgewezen.

De zitting van 18 december 2012 Door de verdediging in de zaak van verdachte [medeverdachte 1] is naar voren gebracht dat uit het dossier blijkt dat [verbalisant 4] in deze zaak op 21 april 2010 heeft deelgenomen aan een doorzoeking. Zij heeft de rechtbank andermaal gevraagd [verbalisant 4] (en [verbalisant 5] en [getuige]) als getuige te horen.

De officier van justitie heeft in reactie daarop aangegeven dat [verbalisant 4] weliswaar aan een doorzoeking heeft deelgenomen, maar “[verbalisant 4] heeft in het onderzoek Landlord geen opsporingshandelingen verricht of processen-verbaal opgemaakt.” (cursief van de rechtbank) De rechtbank heeft de getuigenverzoeken afgewezen, aangezien zij van oordeel is dat het verdedigingsbelang wat betreft het horen van deze getuigen niet aannemelijk is geworden.

De zitting van 21 december 2012 Ter zitting van 21 december 2012 heeft mr. Hiddema, namens [verdachte], bij pleidooi aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

Hiertoe is onder meer aangevoerd dat “de verdediging door het openbaar ministerie is gefrustreerd door het onthouden van vitale processtukken” en dat het openbaar ministerie de verdediging bewust heeft misleid, hetgeen een ernstige schending van de behoorlijke procesorde oplevert. Subsdiair zouden de verklaringen van [getuige] aan het dossier moeten worden toegevoegd. De verdediging heeft voorts aangegeven dat er telefoongesprekken hebben plaatsgevonden tussen [verbalisant 2] en [getuige] die wel degelijk ook om de inhoud gingen. Dat zou blijken uit een drietal verzoeken tot tappen van een telefoonnummer, die zich in het BOB-dossier bevinden. In die gesprekken heeft [verbalisant 2] weliswaar tegen [getuige] gezegd dat hij met iemand anders contact moet opnemen, maar de inhoud van de gesprekken was kennelijk voor het OM wel reden om de drie telefoontaps te vragen.

Na een korte onderbreking heeft de rechtbank het volgende medegedeeld als haar beslissing: “(…) Het lijkt erop dat de thans nog onbekende kluisverklaringen van [getuige] een uitwerking zijn van voornoemde tactische verklaring. De rechtbank kan niet uitsluiten dat de kluisverklaringen voor verdachte ontlastend dan wel belastend zijn, om welke reden zij het noodzakelijk acht dat de kluisverklaringen van [getuige] in de onderhavige zaak en in de zaken van alle voormelde medeverdachten als processtukken aan het dossier zullen worden toegevoegd.”

De rechtbank heeft de officier van justitie opdracht gegeven om de zogenoemde ‘kluisverklaringen’ van [getuige] uiterlijk een week voor de volgende zitting op 17 januari 2013 aan het dossier toe te voegen.

60

De zitting van 17 januari 2013 De officier van justitie heeft zich bij aanvang van de zitting en voorafgaand daaraan per brief van 11 januari 2013 op het standpunt gesteld dat de beslissing van de rechtbank van 21 december 2012 met de opdracht tot overleggen van de ‘kluisverklaringen’ dient te worden herzien. De ‘kluisverklaringen’ kúnnen namelijk niet worden toegevoegd, want dit is in strijd met het wettelijk systeem. De ‘kluisverklaringen’ zijn geen processtukken.

Voorts neemt de officier van justitie het standpunt in dat van de zijde van het openbaar ministerie ter terechtzitting geen onwaarheden zijn verkondigd.

Dat de tactische verklaring en de ‘kluisverklaringen’ niet van invloed zijn geweest op het onderzoek blijkt ook uit de tenlastelegging: die loopt tot 16 juni 2009.

Ter zitting heeft de officier van justitie een proces-verbaal van [verbalisant 4], gedateerd 16 januari 2013, overgelegd. Uit dit proces-verbaal blijkt dat [verbalisant 4] samen met [verbalisant 1] meerdere verklaringen van [getuige] heeft opgenomen, de zogenoemde ‘kluisverklaringen’.

De rol van [verbalisant 4] in het onderzoek Landlord is niet eerder kenbaar gemaakt, omdat de officier van justitie niet op de hoogte was van het feit dat [verbalisant 4] betrokken is geweest bij de ‘kluisverklaringen’. Hij kan eventueel als getuige gehoord worden, net als de toenmalige CIE-officier en/of rechercheofficier en/of de teamleiding.

Subsidiair zou de rechter-commissaris in staat kunnen worden gesteld zich een oordeel te vormen over de vraag of de verklaringen van [getuige] ontlastende informatie voor één of meer van de verdachten bevatten. De officier van justitie is bereid daartoe de ‘kluisverklaringen’ aan de rechter-commissaris te verstrekken.

Na afloop van de zitting heeft de rechtbank in raadkamer, na raadpleging van het digitale dossier, vastgesteld dat [verbalisant 1] als chef CIE, ná het opnemen van de verklaringen van [getuige], diverse processen-verbaal heeft opgemaakt waarin hij informatie van een of meer anoniem gebleven bron(nen) weergeeft met betrekking tot [verdachte].

Het vonnis van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag van 24 januari 2013 Bij dagvaarding van 22 januari 2013 heeft [getuige] in kort geding gevorderd dat het de Staat verboden wordt om iedere getuige op te roepen, die enige verklaring omtrent de inhoud van de door hem afgelegde verklaringen zou kunnen afleggen. Daarnaast heeft [getuige] gevorderd dat het de Staat wordt verboden zijn verklaringen in handen te stellen van de rechter-commissaris. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen bij vonnis van 24 januari 2013 toegewezen.

De zitting van 25 januari 2013 De rechtbank heeft geoordeeld dat, gegeven de weigering van de officier van justitie om de zogenoemde ‘kluisverklaringen’ toe te voegen aan het dossier, en gelet op het belang dat het recht op een fair trial op effectieve wijze wordt ingevuld, gezocht dient te worden naar alternatieven om de verdediging kennis te laten nemen van de inhoud van de ‘kluisverklaringen’.

Het door het openbaar ministerie voorgestelde horen van onder meer de getuigen [verbalisant 1], [verbalisant 4], [ovj 2] en [ovj 1] is geen effectief alternatief, nu als

61

gevolg van het kortgeding vonnis van de Rechtbank Den Haag van 24 januari 2013 hoogstwaarschijnlijk geen enkele getuige iets over de inhoud van de zogenoemde ‘kluisverklaringen’ zal verklaren.

De belangen van de verdediging kunnen wel op voldoende en effectieve wijze gewaarborgd worden wanneer een rechter-commissaris inzage zou krijgen in de zogenoemde ‘kluisverklaringen’, waarbij de raadslieden van de verdachten en (indien gewenst) de zaaksofficieren van justitie aanwezig zouden kunnen zijn.

De rechtbank heeft daarom de zaak terugverwezen naar de rechter-commissaris en de officier van justitie opdracht gegeven alle verklaringen van [getuige] te verstrekken aan de rechter-commissaris.

Het arrest van het Gerechtshof Den Haag d.d. 26 februari 2013 Tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van 24 januari 2013 is de Staat in hoger beroep gekomen. Het Gerechtshof te Den Haag heeft bij arrest van 26 februari 2013 het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd voor wat betreft het gegeven verbod de ‘kluisverklaringen’ in handen te stellen van de rechter-commissaris. Daarnaast heeft het Gerechtshof de Staat verboden om, anders dan op bevel van de voorzitter van de rechtbank, getuigen te doen dagvaarden of op te roepen die kunnen verklaren over de inhoud of de totstandkoming van de ‘kluisverklaringen’, welk verbod niet geldt voor de CIE- en/of de rechercheofficier van justitie.

De brief van het openbaar ministerie van 1 maart 2013 Bij brief van de officieren van justitie, mr. Peters en mr. Janssen, d.d. 1 maart 2013, heeft het openbaar ministerie kenbaar gemaakt niet te zullen voldoen aan de opdracht van de rechtbank om de ‘kluisverklaringen’ te verstrekken aan de rechter-commissaris.

De officieren van justitie hebben daartoe verwezen naar het arrest van het Gerechtshof te Den Haag van 26 februari 2013.

Het oproepen van getuigen voor de zitting van 18 maart 2013 In aanloop naar de zitting op 18 maart 2013 heeft de voorzitter van de rechtbank op 8 maart 2013 de officier van justitie per e-mail opdracht gegeven als getuige op te roepen mr. [ovj 1], (voormalig) CIE-officier van justitie, mr. [ovj 2], (voormalig) rechercheofficier van justitie, [verbalisant 1], chef CIE, en de opsporingsambtenaren [verbalisant 4] en [verbalisant 2]. Een kopie van deze e-mail is aan de verdediging verzonden.

De zitting van 18 maart 2013 Op de zitting van 18 maart 2013 heeft de officier van justitie medegedeeld dat het openbaar ministerie geen cassatie heeft ingesteld tegen het arrest van het Gerechtshof te Den Haag d.d. 26 februari 2013.

Op grond van de bovenvermelde opdracht van de rechtbank aan het openbaar ministerie om voor de zitting van 18 maart 2013 eerdergenoemde vijf getuigen op te roepen, heeft de verdediging, in de persoon van mr. Hiddema, de onpartijdigheid van de rechtbank in twijfel getrokken. Naar aanleiding daarvan heeft de rechtbank het onderzoek voor onbepaalde tijd geschorst.

62

De zitting van 24 juni 2013 Op deze zitting heeft de rechtbank nogmaals inzichtelijk gemaakt om welke reden zij eerder heeft beslist dat de bovengenoemde vijf personen als getuige dienen te worden gehoord. Het standpunt van de rechtbank van 25 januari 2013, dat het horen van getuigen materieel geen effectief alternatief is voor het toevoegen van de zogenoemde ‘kluisverklaringen’, kan na het arrest van het Gerechtshof Den Haag van 26 februari 2013 niet zonder meer worden gehandhaafd. Daarom heeft de rechtbank de zaak verwezen naar de rechter-commissaris voor het horen van de bovenvermelde vijf getuigen en, op verzoek van de verdediging van [verdachte], [getuige].

Het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 25 juni 2013 Bij vonnis in kort geding van 25 juni 2013 heeft de rechtbank Den Haag op vordering van [getuige] de Staat bevolen de zaaksofficieren van justitie op te dragen op grond van artikel 293 Wetboek van Strafvordering te vorderen dat de rechter-commissaris zal beletten dat op enige aan de verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 1] te stellen vraag met betrekking tot de inhoud van de ‘kluisverklaringen’ zal worden geantwoord.

De getuigenverhoren door de rechter-commissaris op 4 september 2013 Op 4 september 2013 heeft de rechter-commissaris zes getuigen gehoord. Bij aanvang van de verhoren heeft hij aangegeven dat de verhoren plaatsvonden in het volgende kader: Hebben de verklaringen van [getuige] op enig moment een rol gespeeld in het onderzoek Landlord dan wel is het onderzoek ‘geïnfecteerd’ door informatie van [getuige] doordat die informatie bekend was bij de teamleden?

Tijdens de verhoren van de getuigen [verbalisant 1] en [verbalisant 4] hebben de aanwezige zaaksofficieren van justitie meermalen gevraagd het antwoord op vragen te beletten.

De getuige [verbalisant 4] heeft geen antwoord willen geven op vragen die betrekking hadden op de inhoud van de verklaringen van [getuige]. Ook getuige [getuige] heeft op vragen over de door hem afgelegde verklaringen geen antwoord gegeven en zich beroepen op zijn verschoningsrecht.

De getuige [verbalisant 1] heeft zich na het opnemen van zijn verklaring, op de daartoe door de rechter-commissaris geboden gelegenheid, teruggetrokken in een aparte ruimte om zijn verklaring nog eens door te lezen voordat hij zou tekenen. Deze ruimte bleek later de werkkamer van de huidige CIE-officier van justitie, mr. [ovj 3], te zijn. Tijdens het nalezen van zijn verklaring hebben de officieren van justitie mr. [ovj 3] en mr. [ovj 2] - die voorafgaande aan het horen van [verbalisant 1] zelf als getuige was gehoord – ‘over de schouder van [verbalisant 1]’ meegelezen. [verbalisant 1] en [ovj 2] zijn in gesprek geraakt over een proces-verbaal dat is opgemaakt door de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3]. [ovj 2] is hierop een proces-verbaal gaan halen en heeft dat getoond aan [verbalisant 1].

De zittingen van 16 en 19 september 2013 Het standpunt van de verdediging

63

De verdediging heeft bij pleidooi primair de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bepleit. Daartoe heeft de verdediging naar voren gebracht dat er geen sprake is geweest van een fair trial conform artikel 6 EVRM. Dit omdat de vraag of de verklaringen van [getuige] een rol hebben gespeeld in het onderzoek Landlord niet meer ontkennend te beantwoorden is. Inzage in de verklaringen is dus noodzakelijk. Het openbaar ministerie heeft het bevel van de rechtbank tot het geven van inzage in de verklaringen van [getuige] niet opgevolgd, terwijl een effectieve compensatie voor het onthouden van inzage niet mogelijk is gebleken. Door onbetrouwbare verklaringen van het openbaar ministerie en politie is waarheidsvinding onmogelijk gebleken. Tot slot hebben twee officieren van justitie tijdens de getuigenverhoren door de rechtercommissaris een getuige beïnvloed.

Het standpunt van de officier van justitie De officier van justitie is van mening dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging.

De ‘kluisverklaringen’ zijn geen processtukken, gelet op het bepaalde in het Wetboek van Strafvordering. Subsidiair zijn de ‘kluisverklaringen’ niet relevant voor enige door de rechtbank te nemen beslissing in deze strafzaak.

Verder is er geen sprake geweest van een ernstige schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde, waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling is tekortgedaan.

De officier van justitie heeft nogmaals benadrukt dat er van de zijde van het openbaar ministerie geen sprake is geweest van het onvolledig of onjuist voorlichten van de rechtbank en de verdediging.

Het met de getuige [verbalisant 1] meelezen door de rechercheofficier moet worden gezien als een “betreurenswaardige fout van een professional”, niet als een bewuste poging om de getuige te beïnvloeden.

Dat de getuigenverklaringen bij de rechter-commissaris op punten uiteenlopen en dat er sprake is van discrepanties, is niet verbazingwekkend aangezien de feiten waarover de getuigen zijn bevraagd ruim vier jaar geleden hebben plaatsgevonden.

Ten slotte heeft de officier van justitie gepersisteerd bij zijn eerder ingenomen standpunt dat de zogenoemde ‘kluisverklaringen’ niet bekend zijn binnen het onderzoeksteam Landlord, noch via de CIE, noch via contact tussen officieren onderling, noch op een andere manier. De verdenking tegen [verdachte] was al lang tot stand gekomen voordat [getuige] in beeld was. De onderzoekskeuzes zijn gemaakt op basis van het beslag van 16 juni 2009, dus vóór de datum waarop de eerste ‘kluisverklaring’ was afgelegd.

2. Achtergrond van het verweer. Het belang van het aan het dossier toevoegen van de verklaringen van [getuige].

Vast staat dat de tactische verklaring en de daarop gevolgde verklaringen van [getuige] zijn afgelegd vanaf 8 juli 2009. In het onderzoek Landlord heeft op 16 juni 2009 een grote actiedag plaatsgevonden. Op laatstgenoemde dag zijn huiszoekingen verricht, administraties en panden in beslag genomen en zijn verdachten aangehouden. Dat betekent dat informatie van [getuige] niet gebruikt kán zijn in het onderzoek Landlord, zoals dat tot 8 juli 2009 had plaatsgevonden. Voor zover informatie uit de verklaringen

64

van invloed is geweest op het onderzoek Landlord, kan dat chronologisch gezien enkel betrekking hebben op hetgeen na 8 juli 2009 is voorgevallen.

Nadat en gedurende de tijd dat [getuige] zijn verklaringen heeft afgelegd is het onderzoek Landlord evenwel doorgegaan. Verdachten zijn gehoord, er hebben wederom doorzoekingen plaatsgevonden en vele getuigen zijn gehoord. Daarbij is doorgevraagd en gerechercheerd op zaken die in het verleden zijn voorgevallen. Logischerwijze zal dit onderzoek zich met name gericht hebben op de periode die in de ten laste legging is opgenomen, dus tot aan 16 juni 2009.

Even logisch is het dat [getuige] vanaf 8 juli 2009 heeft verklaard over zaken die in het verleden hebben plaatsgevonden. Uitgaande van de zeer korte periode tussen het afleggen van zijn eerste verklaring ( 8 juli 2009) en de einddatum van de ten laste gelegde periode (16 juni 2009), is het zeer aannemelijk dat het overgrote deel van zijn verklaringen betrekking heeft op zaken die in de ten laste gelegde periode hebben plaatsgevonden. Waarom het feit dat [getuige] pas na 16 juni 2009 is gehoord relevant zou zijn voor de vraag of zijn verklaringen al dan niet als processtuk zouden moeten worden aangemerkt, zoals het openbaar ministerie stelt, ontgaat de rechtbank dan ook.

De rechtbank merkt voorts op dat de relevantie van de diverse verzoeken van de verdediging om toevoeging van de verklaringen van [getuige] en alle in het verlengde daarvan gedane verzoeken, ligt in het feit dat de verdediging moet kunnen toetsen of er door [getuige] informatie is verstrekt met betrekking tot [verdachte] en/of andere verdachten in deze strafzaak, die op enig moment in het nog lopende onderzoek Landlord een rol is gaan spelen.

Kort samengevat begrijpt de rechtbank het verweer van de verdediging zo dat niet valt uit te sluiten dat er informatie uit de verklaringen van [getuige] bijvoorbeeld als sturingsinformatie is gebruikt in het onderzoek Landlord en – via een niet te controleren omweg – een rol in het onderzoek heeft gespeeld.

Volgens de rechtbank zou het denkbaar zijn dat bij verhoren van getuigen en verdachten door verhorende verbalisanten gebruik is gemaakt van informatie die afkomstig is van [getuige]. Dit kan bewust zijn gedaan. Informatie van [getuige] kan sturend geweest zijn in het vervolg van het onderzoek. Bijvoorbeeld bij de vraag welke panden nog doorzocht moesten worden en/of welke documenten daarbij in beslag genomen moesten worden.

Ook kan informatie van [getuige] terecht zijn gekomen in CIE-processen-verbaal, het zogenaamde ‘witwassen’ van informatie van [getuige].

Om deze redenen is relevant om te weten wat [getuige] verklaard heeft, door wie de verklaringen van [getuige] zijn opgenomen en welke rol die mensen later in het onderzoek Landlord gehad hebben.

Evenmin valt uit te sluiten dat de verklaringen van [getuige] ontlastende informatie bevatten over [verdachte] en/of andere verdachten in deze strafzaak. Daarbij merkt de rechtbank op dat, gelet op de familieverbanden tussen [verdachte] en sommige andere verdachten en gegeven de stelling van de verdediging van een aantal verdachten dat “[verdachte] alles alleen deed en de grote baas was”, het zo kan zijn dat belastende informatie over [verdachte] ontlastend kan zijn voor één of meer andere verdachten. Ook om die reden is inzage in de verklaringen van [getuige] voor de rechtbank en verdediging van belang.

65

In dit verband hecht de rechtbank eraan op te merken dat niet ieder verweer van de verdediging met de strekking “niet valt uit te sluiten dat…” tot in den treure onderzocht zal moeten worden ter terechtzitting. Om een verweer van de verdediging van deze strekking te onderzoeken, zal er toch op zijn minst enige aanwijzing moeten zijn dat het gestelde inderdaad niet valt uit te sluiten. Met andere woorden, er is geen plaats voor ‘fishing expeditions’.

Op de regiezitting van 5 april 2012 hield het verweer van (toen nog alleen) mr. Hiddema dat niet viel uit te sluiten dat de verklaringen van [getuige] gebruikt waren in het onderzoek Landlord dan wel dat die verklaringen ontlastende informatie over [verdachte] bevatten naar het oordeel van de rechtbank niet meer in dan zo’n ‘fishing expedition’.

Het verzoek om de verklaringen van [getuige] toe te voegen aan het dossier en/of [getuige] als getuige te horen is toen dus afgewezen.

Nadat gaandeweg het onderzoek ter terechtzitting evenwel duidelijk werd dat: 1) In de tactische verklaring van [getuige] van 8 juli 2009 werd gesproken over [verdachte] in relatie tot mogelijke fraude en/of witwassen bij vastgoedtransacties; 2) De tactische verklaring van [getuige] is afgenomen door verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3], die beiden (langdurig) deel hebben uitgemaakt van het onderzoeksteam Landlord; 3) Verbalisant [verbalisant 2] ook na 8 juli 2009 nog telefonisch contact heeft gehad met [getuige], welke gesprekken kennelijk aanleiding zijn geweest om een machtiging tap aan te vragen; 4) De volgende verklaringen van [getuige] zijn afgenomen door [verbalisant 4] en [verbalisant 1], die respectievelijk in het onderzoek Landlord hebben opgetreden als hulpofficier van justitie bij doorzoekingen en als opsteller van diverse CIE-processenverbaal, kon het verweer van de verdediging, en zeker voor zover dat inhield dat er mogelijk informatie uit de verklaringen van [getuige] was gebruikt in het opsporingsonderzoek Landlord niet meer als volstrekt onaannemelijk en als een ‘fishing expedition’ terzijde worden gesteld.

Ter zitting van 25 januari 2013 heeft de rechtbank reeds overwogen dat, nu inmiddels duidelijk was geworden dat meerdere mensen die bij het onderzoek Landlord betrokken waren, op de hoogte waren van de inhoud van de tactische en/of verdere verklaringen van [getuige] en de verklaringen betrekking hebben op [verdachte] in relatie tot financiële constructies en witwassen, daarmee het belang gegeven is voor de verdediging om de verklaringen van [getuige] te kunnen inzien. De rechtbank heeft daarbij ook gekeken naar het proces-verbaal van rechercheofficier mr. [ovj 2] waarin hij in niet mis te verstane bewoordingen kenbaar heeft gemaakt dat het openbaar ministerie nooit de intentie heeft gehad om met [getuige] een deal te sluiten conform artikel 226g en 226h Wetboek van Strafvordering. De verklaringen van [getuige] zijn dus processtukken.

Het is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad en het Europese Hof voor de Rechten van de Mens dat de verdachte, en overigens ook de rechtbank, de gelegenheid moet hebben om kennis te nemen van die stukken die op enigerlei wijze relevant kunnen zijn, processtukken dus. Dat recht vloeit direct voort uit artikel 6 EVRM, dat het recht op een

66

eerlijk proces, een fair trial, garandeert. Meermalen is in de jurisprudentie ook uitgemaakt dat het daarbij gaat om informatie die belastend of ontlastend voor de verdachte kan zijn, maar ook om informatie die voor de beoordeling van de rechtmatigheid en/of betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal van belang kan zijn.

Nu de rechtbank heeft overwogen dat de verklaringen van [getuige] processtukken zijn, moet de verdediging dus, op grond van de hiervoor genoemde jurisprudentie en artikel 6 EVRM, de gelegenheid krijgen om de verklaringen in te zien.

Of, wanneer inzage niet mogelijk blijkt te zijn, in ieder geval zodanig gecompenseerd worden dat de verdediging voldoende gelegenheid heeft de verklaringen van [getuige] op aanwezigheid van ontlastend materiaal te controleren en de mogelijkheid dat informatie uit de verklaringen in het verdere onderzoek Landlord is gebruik, uit te sluiten. Zo’n compensatie zou bijvoorbeeld kunnen plaats vinden door getuigenverhoren.

3. De pogingen van de rechtbank om kennis te nemen van de inhoud van de verklaringen van [getuige].

3.1De verklaringen toevoegen aan het dossier Om deze reden heeft de rechtbank op 21 december 2012 besloten om de officier van justitie opdracht te geven de verklaringen van [getuige] aan het dossier toe te voegen, aangezien deze verklaringen van [getuige] als processtukken moeten worden aangemerkt.

De officier van justitie heeft geweigerd uitvoering te geven aan deze opdracht.

3.2De procedure bij de rechter-commissaris Na de weigering van de officier van justitie om de verklaringen aan het dossier toe te voegen, heeft de rechtbank - nog altijd met het doel de verdachte een mogelijkheid te bieden zijn verweer te onderzoeken en onderbouwen – besloten tot de procedure bij de rechter-commissaris.

Daarbij (en overigens ook bij de latere getuigenverhoren van 4 september 2013) stond voor de rechtbank de volgende vraag centraal: Heeft informatie uit de verklaringen van [getuige] op enig moment een rol gespeeld in het onderzoek Landlord doordat die informatie bekend was bij de teamleden? Daarnaast was en is ook de vraag of de verklaringen ontlastende informatie bevatten over [verdachte] en/of de medeverdachten.

De officier van justitie heeft ook deze opdracht van de rechtbank niet uitgevoerd. Immers bij brief van 1 maart 2013 heeft de officier van justitie laten weten dat de verklaringen van [getuige] niet aan de rechter-commissaris zouden worden afgeven.

3.3 Het horen van getuigen Hierop heeft de rechtbank besloten vijf getuigen te horen, die over de inhoud en het gebruik van de verklaringen van [getuige] zouden kunnen verklaren.

67

Deze beslissing van de rechtbank was ingegeven door de inmiddels weer ontstane mogelijkheid dat de getuigen wél zouden kunnen verklaren over de gang van zaken rondom de verklaringen van [getuige]. Immers in het arrest van het Gerechtshof in Den Haag van 26 februari 2013 werd in hoger beroep van het vonnis van 24 januari 2013 andere getuigen dan de officieren van justitie, bijvoorbeeld de verbalisanten [verbalisant 4], [verbalisant 1] en [verbalisant 2], niet verboden om over de inhoud van de verklaringen van [getuige] te verklaren.

Daarmee kon het standpunt van de rechtbank van 25 januari 2013, dat het horen van getuigen materieel geen effectief alternatief kon zijn voor het aan het dossier toevoegen van de verklaringen van [getuige], niet zonder meer worden gehandhaafd.

Ter zitting van 24 juni 2013 heeft de rechtbank overwogen dat de vraag òf het horen van deze getuigen ook daadwerkelijk voldoende alternatief biedt voor het niet kunnen inzien van de verklaringen van [getuige], en of er in dat geval dus toch een fair trial voor de verdachte is geweest, bij eindvonnis zal worden beantwoord.

4. Zijn de getuigenverhoren voldoende compensatie gebleken voor het niet aan het dossier toevoegen van de verklaringen van [getuige]?

Op 4 september 2013 hebben de getuigen [verbalisant 4] en [getuige] op vragen over de inhoud van de verklaringen van [getuige] geen antwoord willen geven. De aanwezige zaaksofficieren van justitie hebben bovendien bij al deze vragen, ook aan andere getuigen, telkens gevorderd dat de rechter-commissaris de betreffende getuige zou beletten te antwoorden. Ook de andere getuigen hebben zich slechts in zeer algemene termen uitgelaten over de inhoud van de verklaringen van [getuige].

Wat er ook zij van de redenen waarom de diverse getuigen geweigerd hebben te antwoorden op vragen over de inhoud van verklaringen van [getuige] of slechts in zeer algemene termen zich hierover hebben willen uitlaten, vast staat dat de getuigenverhoren als gevolg hiervan nauwelijks informatie hebben opgeleverd.

Beantwoording van de vraag of informatie uit de verklaringen van [getuige] gebruikt is in het verdere onderzoek dan wel of er ontlastende informatie over de verdachte(n) in deze strafzaak in voorkomt, is hierdoor niet eenvoudiger geworden.

Ten aanzien van de vraag of informatie uit de verklaringen (bewust of onbewust) gebruikt is in het onderzoek Landlord , hebben de getuigen als volgt verklaard.

Getuige [ovj 2] heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat er vier personen waren die kennis hadden van de inhoud van de verklaringen van [getuige]: hijzelf, CIE-officier van justitie [ovj 1], [verbalisant 1] en [verbalisant 4]. Hij heeft de inhoud van de verklaringen van [getuige] niet gedeeld met de zaaksofficier van justitie of andere personen betrokken bij de zaak.

Uit de verklaring van [verbalisant 4] blijkt evenwel dat op zijn minst één andere verbalisant, [verbalisant 6], op de hoogte was van de inhoud van de verklaringen van [getuige]. Hij heeft de verklaringen immers aan zijn collega [verbalisant 6] ter beschikking gesteld. Getuige [ovj 1] heeft verklaard dat zij erover twijfelt of ze met verbalisant [verbalisant 7] over de inhoud van de verklaringen van [getuige] heeft gesproken. Getuige [verbalisant 1] heeft verklaard dat hij bij het opmaken van de CIEprocessen-verbaal absoluut geen gebruik heeft gemaakt van de inhoud van de kluisverklaringen .

68

Een en ander brengt mee dat er sinds 25 januari 2013 alleen maar meer mensen bij gekomen zijn die kennelijk op de hoogte waren van de inhoud van de verklaringen van [getuige].

Van twee van die mensen, [verbalisant 4] en [verbalisant 1], was reeds bekend dat zij een rol hebben gehad in het onderzoek Landlord. Ten aanzien van [verbalisant 6] en [verbalisant 7] wordt door respectievelijk [verbalisant 4] en rechercheofficier van justitie [ovj 2] verklaard dat zij geen bemoeienis hadden met de zaak Landlord. Maar de rechtbank kan in dit verband niet onvermeld laten dat dit door de zaaksofficier van justitie aanvankelijk ook gezegd werd over [verbalisant 4] en [verbalisant 1]. Van beiden bleek nadien het tegendeel.

Getuige [ovj 2] heeft bovendien verklaard dat hij regelmatig als ‘klankbord’ fungeerde (en nog steeds fungeert) voor de zaaksofficieren van justitie in de zaak Landlord. Ook getuige [ovj 1] heeft zaaksofficier van justitie Janssen een aantal keer gesproken over de zaak Landlord.

Ten aanzien van getuige [verbalisant 2] heeft de rechtbank al eerder vastgesteld dat hij ook na het afnemen van de verklaringen van [getuige] nog telefonisch contact gehad heeft met [getuige]. Die gesprekken hebben, anders dan hij ter zitting van 17 december 2012 heeft verklaard, kennelijk in ieder geval ook een inhoudelijk karakter gehad.

Kortom, meerdere mensen die op de hoogte waren van de inhoud van de verklaringen van [getuige], hebben, met die informatie in hun achterhoofd, op de een of andere manier een rol gehad in het vervolg van het onderzoek. Hetzij als ‘klankbord’ voor de zaaksofficieren van justitie, hetzij als ‘helpende hand’, hetzij als volwaardig deelnemer aan het onderzoeksteam, hetzij als opsteller van CIE-processen-verbaal. Dat brengt mee dat de door de verdediging geopperde mogelijkheid dat die informatie, al dan niet bewust gebruikt is in het onderzoek Landlord zeker niet als onaannemelijk kan worden afgedaan.

Dat de verschillende getuigen pertinent stellen dat dit niet is gebeurd, is voor de rechtbank niet doorslaggevend. De rechtbank kan zich niet voorstellen dat een lid van het onderzoeksteam met informatie in zijn hoofd die relevant kan zijn voor het verdere onderzoek en de daarin figurerende ‘onderzoekssubjecten’, die informatie als het ware zou kunnen ‘uitschakelen’ wanneer hij verdachten of getuigen gaat horen of wanneer beslissingen moeten worden genomen over dwangmiddelen en/of bijzondere opsporingsbevoegdheden die moeten worden ingezet, zoals doorzoekingen of telefoontaps. In het geval van [verbalisant 2] is dat bijvoorbeeld ook gebleken: hij heeft immers een telefoontap aangevraagd op basis van informatie die hij van [getuige] had verkregen na 8 juli 2009. Dat die aanvraag vervolgens niet is toegewezen door de rechter-commissaris is in dit verband niet relevant; dit voorbeeld toont bij uitstek aan hoe lastig het kan zijn om onderscheid te maken tussen informatie die je wel en niet ‘mag’ gebruiken.

De rechtbank heeft om deze reden moeite met de stelligheid waarmee de diverse officieren van justitie en verbalisanten telkens hebben aangegeven dat er absoluut geen informatie uit de verklaringen van [getuige] is gebruikt in het verdere onderzoek Landlord. Dit terwijl normaal gesproken functionarissen van justitie op hun woord worden geloofd. Er is nu eenmaal in deze strafzaak aantoonbaar op een aantal momenten door officieren van justitie en verbalisanten niet of niet volledig de waarheid gesproken dan wel nagelaten relevante informatie te delen met de rechtbank en verdediging. Het

69

voorbeeld van de aanvraag tap door [verbalisant 2] laat zien dat er in ieder geval één keer bewust gebruik is gemaakt van informatie van [getuige]. Óf er nog meer informatie van [getuige] is gebruikt in het opsporingsonderzoek is iets dat de verdediging en daarmee ook de rechtbank als gevolg van de ingenomen proceshouding van het openbaar ministerie en - in navolging daarvan - verbalisanten en door de weigerachtige opstelling van getuige [getuige], thans niet meer kan controleren.

Dat de rechtbank thans niet kan uitsluiten dat de informatie van [getuige] wel degelijk gebruikt is in het onderzoek Landlord, zou mogelijk nog kunnen worden ondervangen wanneer zij, en de verdediging, zelf zou kunnen controleren wat in de verklaringen is gezegd over [verdachte], de andere verdachten en het onderzoek Landlord.

Immers, als de rechtbank zelf zou kunnen vaststellen dat er in de verklaringen van [getuige] weliswaar over [verdachte] wordt gesproken, maar enkel over zaken die niet in het onderzoek Landlord voorkomen, terwijl er bovendien geen ontlastende informatie in te vinden is, is het niet aannemelijk dat informatie uit de verklaringen daadwerkelijk is gebruikt in het opsporingsonderzoek.

Over de inhoud van de verklaringen weet de rechtbank evenwel, ook na de getuigenverhoren van 4 september 2013, vrijwel niets.

Wat inmiddels wel duidelijk is, is dat “de hoofdmoot” van de verklaringen van [getuige] over [verdachte] ging. Getuige [ovj 1] heeft dit letterlijk zo verklaard in haar verhoor bij de rechter-commissaris op 4 september 2013. Dit overigens in flagrante tegenspraak met hetgeen door de zaaksofficier van justitie op de zitting van 5 april 2012 werd gezegd.

Blijkens het proces-verbaal van die zitting – dat de rechtbank, anders dan de officieren van justitie, verkiest als bron van hetgeen ter zitting heeft plaatsgevonden boven een artikel in de krant – heeft officier van justitie mr. Janssen tijdens de regiezitting op 5 april 2012 naar voren gebracht dat hetgeen [getuige] in de tactische verklaring van 8 juli 2009 over anderen vertelde, heeft gemaakt dat hij zijn verklaringen heeft mogen afleggen.

Onduidelijk is nog altijd of in de verklaringen van [getuige] informatie is opgenomen over andere verdachtenin deze zaak. Getuige [ovj 1] “denkt” dat in de verklaringen van [getuige] gesproken werd over “de zoon van [verdachte] of de kinderen van [verdachte]” of “het gezin van [verdachte]”. Ten aanzien van een aantal andere verdachten (onder andere [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3]) weet zij desgevraagd niet of zij in de verklaringen van [getuige] voorkomen. Getuige [verbalisant 1] twijfelt erover of er over de familie van [verdachte] wordt gesproken in de verklaringen van [getuige]. Getuige [ovj 2] heeft niet willen zeggen of de verdachte [medeverdachte 1] in de verklaringen van [getuige] voorkomt. Hij kan zich desgevraagd niet herinneren of in de verklaringen van [getuige] gesproken is over de verdachten [medeverdachte 2], [medeverdachte 4] of [medeverdachte 5]. Getuige [verbalisant 4] heeft op geen enkele vraag over de inhoud van de verklaringen van [getuige] antwoord willen geven. Datzelfde geldt voor getuige [getuige].

Evenmin is duidelijk geworden of de verklaringen van [getuige] ontlastende informatie bevatten ten aanzien van [verdachte] of één van de andere verdachten.

De verklaring van de CIE-officier van justitie [ovj 1] bij de rechter-commissaris d.d. 4 september 2013 en haar processen-verbaal van 8 december 2009 en 11 maart 2010 dat

70

dit ten aanzien van [verdachte] en zijn familie niet het geval was, is voor de rechtbank onvoldoende om daarvan uit te gaan. Immers zij kende het zaaksdossier Landlord niet en geeft zelf ook aan dat het voor haar “moeilijk (was) om specifiek te beoordelen waarover het ging”. Zo kon zij bijvoorbeeld ook niet beoordelen of “als meneer [getuige] het over a,b en c had en d niet noemde, dat voor d ontlastend zou zijn.”

Voor de andere verdachten, niet zijnde de familie [familienaam], heeft getuige [ovj 1] zelfs nooit beoordeeld of er ontlastende informatie in de verklaringen van [getuige] stond.

Getuige [ovj 2] heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat in de verklaringen van [getuige] niet “belastend of ontlastend verklaard wordt over zaken waarvoor de verdachten in de zaak Landlord zijn gedagvaard”. In datzelfde verhoor geeft hij evenwel aan dat hij zich niet kan herinneren of in de verklaringen gesproken is over de verdachten [medeverdachte 2], [medeverdachte 4] of [medeverdachte 5]. Een en ander is naar het oordeel van de rechtbank moeilijk met elkaar te rijmen, nu de getuige enerzijds aangeeft dat er niet ontlastend wordt verklaard over “de verdachten in de zaak Landlord” - onder wie dus ook [medeverdachte 2], [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5] moeten worden geschaard -, maar hij anderzijds kennelijk niet meer weet of [medeverdachte 2], [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5] überhaupt genoemd worden in de verklaringen van [getuige].

De rechtbank concludeert dat de getuigenverhoren van 4 september 2013 niet die informatie hebben opgeleverd die nodig is voor het – op een effectieve en faire wijze – kunnen onderzoeken van het verweer van de verdediging.

Nog altijd weten de rechtbank en de verdediging niet òf er informatie uit de verklaringen gebruikt is in het onderzoek Landlord en òf [getuige] in zijn verklaringen ontlastend heeft verklaard over [verdachte] en/of andere verdachten in deze zaak.

5Is er sprake van een schending van artikel 6 EVRM? Nu de verdediging de verklaringen van [getuige] niet heeft kunnen inzien dan wel op een andere wijze daarvan heeft kunnen kennis nemen, is zij onvoldoende in staat is geweest om op een effectieve en faire wijze haar verdediging te voeren.

Een en ander betekent dat naar het oordeel van de rechtbank sprake is van een schending van het beginsel van ‘fair trial’, zoals neergelegd in artikel 6 EVRM. De rechtbank merkt nog op dat zelfs àls het zo zou zijn dat de verklaringen van [getuige], vanwege een wettelijke regeling of civielrechtelijk bindende overeenkomst nooit openbaar gemaakt zouden kunnen worden, dit niet mag betekenen dat een andere verdachte, voor wie deze verklaring mogelijk relevant of ontlastend zou kunnen zijn, daarvan de dupe wordt.

Met andere woorden, een schending van artikel 6 EVRM kan nooit gerechtvaardigd worden doordat het openbaar ministerie zich beroept op wettelijke restricties of geheimhoudingsafspraken.

De rechtbank begrijpt ook niet dat het openbaar ministerie in juli 2009, toen het onderzoek Landlord nog volop liep, besloten heeft om de toezegging aan [getuige] te doen dat zijn verklaringen nooit zonder zijn toestemming openbaar gemaakt zouden worden, zonder daarbij als clausule op te nemen dat dit anders zou zijn wanneer een

71

rechter zou bevelen dat dit wel moest gebeuren. Door een dergelijke afspraak te maken met [getuige] heeft het openbaar ministerie zich destijds geen enkele rekenschap gegeven van de mogelijke gevolgen daarvan voor [verdachte] en/of andere verdachten in deze strafzaak. Wat deze afspraak voor de strafzaak van andere verdachten zou betekenen, was kennelijk ondergeschikt aan het belang dat het openbaar ministerie op dat moment hechtte aan het verkrijgen van verklaringen van [getuige]. Het beeld dat door het openbaar ministerie wordt opgeworpen dat [getuige] voornamelijk over andere zaken dan [verdachte] en/of Landlord verklaarde, stemt niet overeen met het beeld zoals dat op basis van de objectieve gegevens die beschikbaar zijn opdoemt: de verklaringen zijn afgenomen door verbalisanten die betrokken waren bij het onderzoek Landlord en de verklaring van 8 juli 2009 heeft nota bene als kopje ‘Landlord’.

In zoverre heeft het openbaar ministerie in 2009 door het toezeggen van gegarandeerde geheimhouding aan [getuige] zonder zich afdoende te bekommeren om de gevolgen daarvan voor de verdachten in deze strafzaak, willens en wetens het risico aanvaard dat bij een vervolging van [verdachte] en de andere verdachten hun recht op een fair trial tekort zou worden gedaan.

Dat is zonder meer verwijtbaar.

6Waar moet dit toe leiden?

Door de verdediging is unaniem aangevoerd dat de schending van artikel 6 EVRM dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

6.1 Jurisprudentie De Hoge Raad heeft reeds verschillende malen uitgemaakt dat schending van een verdragsrechtelijke regel van strafprocesrecht, zoals artikel 6 EVRM, ook tot een andere sanctie dan niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie kan leiden. Denk bijvoorbeeld aan de overschrijding van de redelijke termijn of de niet naleving van de Salduz-verplichtingen. Beide situaties leveren een schending van artikel 6 EVRM op, die volgens de Hoge Raad met respectievelijk strafvermindering en bewijsuitsluiting dienen te worden gesanctioneerd.

Uit de rechtspraak is voorts de algemene regel af te leiden dat niet-onvankelijkverklaring van het openbaar ministerie alleen dan aanvaardbaar is wanneer bij de naleving van een bepaald aan de verdachte toekomend verdedigingsrecht de beginselen van een behoorlijke procesorde zozeer in het gedrang komen dat de niet-naleving daarvan uitsluitend een verval van het recht op (verdere) vervolging met zich mee kan brengen.

Bovendien komt niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging - althans voor zover het gaat om een vormverzuim in de zin van art. 359a Wetboek van Strafvordering - slechts dan in aanmerking ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

72

Hoewel het in casu niet gaat om een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek, in de zin van artikel 359a Wetboek van Strafvordering, is het doelbewust of met grove veronachtzaming- criterium volgens de jurisprudentie ook voor situaties die niet onder dat artikel vallen, van toepassing.

Vgl. het Zwolsmanarrest (HR 19 december 1995, NJ 1996, 249).

Resumerend komt de jurisprudentie hierop neer dat in het geval van een ernstige en verwijtbare schending van het recht op een eerlijk proces, bij wijze van uitzondering plaats is voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Als regel heeft bewijsuitsluiting te gelden in specifieke (niet te herstellen) situaties, waartoe de aard van de normschending aanleiding moet geven. Ook strafvermindering wordt als passende sanctie gezien dan wel de enkele vaststelling dat een onrechtmatigheid heeft plaatsgevonden.

In zijn arrest van 1 juni 1999 (LJN: ZD1143), het zogenaamde Karman-arrest, heeft de Hoge Raad bovendien bepaald dat niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie niet is uitgesloten wanneer verdachtes belangen niet direct zijn geschaad.

Ook in een dergelijk geval kan het openbaar ministerie niet-ontvankelijk worden verklaard, namelijk wanneer de door het openbaar ministerie gemaakte inbreuk het wettelijke systeem in de kern raakt, gelet op het fundamentele karakter van de gemaakte inbreuk. In dat geval is het in het bijzonder het belang dat de gemeenschap heeft bij de inachtneming van het wettelijk systeem bij de berechting van strafzaken en de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen, dat tot niet-ontvankelijkheid leidt.

Kort samengevat, van het openbaar ministerie mag en moet verwacht worden dat het zich aan de wettelijke regels houdt, ook als daardoor niet direct de belangen van een specifieke verdachte worden geschaad.

Gelet op de hiervoor beschreven lijn in de jurisprudentie moet de rechtbank daarom uitdrukkelijk ook onderzoeken of de geconstateerde verdragsschending met een andere, minder vergaande sanctie dan de door de verdediging bepleite niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie kan worden afgedaan.

Daarvoor is echter alleen plaats als, ondanks de geconstateerde schending van artikel 6 EVRM, de procedure nog ‘as a whole fair’ te noemen is.

Om die vraag te kunnen beantwoorden is het dus noodzakelijk om niet alleen naar de geconstateerde schending van artikel 6 EVRM te kijken, maar ook naar wat verder in deze strafzaak is voorgevallen. Daarbij zal de rechtbank met name acht slaan op de volgende drie gebeurtenissen: 1) De onjuiste en/of onvolledige informatieverschaffing van de zijde van het openbaar ministerie.

2) Het contact op 4 september 2013 tussen de rechercheofficier van justitie en de getuige [verbalisant 1].

3) Het niet voldoen aan bevelen van de rechtbank door het openbaar ministerie.

73

Bij al deze gebeurtenissen, die naar het oordeel van de rechtbank elk afzonderlijk als onrechtmatigheid zijn aan te merken, heeft de rechtbank zich de volgende vragen gesteld: a. wat is de aard en ernst van de onrechtmatigheid, b. wiens belang wordt daardoor geschaad, c. heeft het openbaar ministerie hierbij doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen gehandeld, d. is de onrechtmatigheid herstelbaar?

6.2 Bespreking van de onrechtmatigheden 6.2.1 De onjuiste en/of onvolledige informatieverschaffing van de zijde van het openbaar ministerie a. a) Aard en ernst van de onrechtmatigheid?

Zoals de rechtbank hiervoor reeds uitvoerig heeft overwogen is er een aantal momenten geweest waarop zij niet of niet volledig door de officier van justitie is voorgelicht.

Dat [getuige] op 8 juli 2009 gehoord is door verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3], die (langdurig) deel hebben uitgemaakt van het onderzoeksteam Landlord, is niet uit eigen beweging bekend gemaakt door de officier van justitie.

Ter zitting van 5 april 2012 heeft de officier van justitie volstaan met de mededeling dat [getuige] is gehoord door “twee opsporingsambtenaren�. Pas nadat daarover is gesproken in een anonieme e-mail aan de verdediging en de rechtbank de officier van justitie ter terechtzitting van 14 december 2012 daarover duidelijkheid heeft gevraagd, heeft de officier van justitie bevestigd dat de verhorend opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] betreffen.

Ter terechtzitting van 14 december 2012 heeft de officier van justitie verder verklaard dat de vervolgverklaringen van [getuige] zijn opgemaakt door opsporingsambtenaren buiten het onderzoeksteam.

Deze verklaringen blijken evenwel te zijn afgenomen door verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 1], die beiden, anders dan door de officier van justitie is gezegd, een (kleine) rol in het onderzoek Landlord hebben gespeeld.

De rol van [verbalisant 4] en [verbalisant 1] in het Landlordonderzoek is opnieuw niet uit eigen initiatief door de officier van justitie kenbaar gemaakt: eerst na opmerkingen daartoe vanuit de verdediging en constateringen door de rechtbank in raadkamer heeft de officier van justitie hun rol bevestigd.

Voorts valt bij vergelijking van de afgelegde verklaringen door de getuigen op 4 september 2013 op dat er sprake is van in het oog springende tegenstrijdigheden. [ovj 1], [verbalisant 1] en [verbalisant 4] hebben alle drie verklaard dat [ovj 2] de

74

verklaringen van [getuige] in zijn bezit had. [verbalisant 1] en [verbalisant 4] hebben ze zelf aan hem gegeven. Volgens [ovj 1] kwamen de verklaringen “uit de kluis van de toenmalige rechercheofficier, mr. [ovj 2].” [ovj 2] heeft daarentegen stellig verklaard dat hij de verklaringen niet in zijn bezit heeft gehad.

Nu de verklaringen van officier van justitie [ovj 1] (bevestigd door [verbalisant 1] en [verbalisant 4]) en officier van justitie [ovj 2] niet naast elkaar kunnen bestaan, moet door een van deze twee officieren van justitie op 4 september 2013 niet naar waarheid zijn verklaard.

De rechtbank moet dan ook concluderen dat zij op een aantal momenten onvolledig dan wel onjuist is geïnformeerd door de (zaaks)officier van justitie, dan wel door andere personen bij de opsporing betrokken.

Rechtbank, verdediging en eventuele andere procesdeelnemers moeten kunnen uitgaan van de juistheid én de volledigheid van de door de officier van justitie verschafte informatie. De officier van justitie dient de rechtbank, op vragen, maar ook uit eigener beweging, die informatie te verschaffen die voor de rechtbank bij de beoordeling van de strafzaak van belang kan zijn. Dat houdt naar het oordeel van de rechtbank niet alleen in dat de waarheid wordt verteld, maar ook dat relevante gegevens niet achter worden gehouden.

Dit uitgangspunt geldt onverkort voor personen die onder gezag en verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie handelen.

Dat de rechtbank (en anderen) in deze strafzaak niet kon vertrouwen op mededelingen van het openbaar ministerie dan wel andere bij de opsporing betrokken personen, is een zeer ernstige zaak.

Dit raakt de basis van ons strafrechtsysteem. b) Wiens belang wordt door de onrechtmatigheid geschaad?

Los van het ‘hogere’ belang dat een ieder moet kunnen vertrouwen op de eerlijkheid, openheid en integriteit van het openbaar ministerie, geldt uiteraard dat een verdachte in zijn eigen strafzaak direct in zijn belangen kan worden geschaad, wanneer het openbaar ministerie niet of onvoldoende openheid van zaken geeft.

Of dat laatste zich hier voordoet, is een vraag die onder het kopje “Is de onrechtmatigheid herstelbaar?” aan de orde komt. c) Heeft het openbaar ministerie doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte gehandeld?

Van een aantal onjuist gebleken mededelingen neemt de rechtbank aan dat dit bij wijze van vergissing zo is gezegd. Hierbij denkt de rechtbank aan de mededeling van de zaaksofficier van justitie dat [verbalisant 4] en [verbalisant 1] geen rol hebben gespeeld in het onderzoek Landlord, terwijl dit wel het geval bleek te zijn. Gelet op de grote omvang van het dossier Landlord en de relatief beperkte rol die [verbalisant 4] en

75

[verbalisant 1] in dit onderzoek hebben gespeeld, kan de rechtbank zich voorstellen dat dit gegeven aan de aandacht van de zaaksofficier van justitie is ontsnapt. Dat laat uiteraard onverlet dat het, en zeker in het stadium waar op dat moment de discussie rondom de verklaringen van [getuige] zich bevond, buitengewoon onhandig is geweest van de zaaksofficier van justitie om zulke boute uitspraken te doen, kennelijk zonder dat hij zich van de juistheid daarvan had overtuigd. Dit niet in de laatste plaats, omdat het op zijn minst (opnieuw) de schijn wekt dat het openbaar ministerie niet of onvoldoende openheid van zaken geeft.

Ten aanzien van het gegeven dat één van de als getuige gehoorde officieren van justitie niet de waarheid heeft gesproken, kan de rechtbank niet vaststellen of dit doelbewust is gebeurd. Met name de omstandigheid dat de getuigen verklaarden over een situatie die inmiddels meer dan vier jaar geleden heeft plaatsgevonden, laat de mogelijkheid open dat het geheugen één of beide getuigen in de steek laat. Ook hier merkt de rechtbank wel op dat de stelligheid waarmee met name getuige [ovj 2] verklaarde dat hij de zogenoemde ‘kluisverklaringen’ nooit in zijn bezit heeft gehad, er minst genomen aan mee kan werken dat bij anderen de indruk ontstaat dat er doelbewust niet naar waarheid wordt verklaard. Feit blijft immers dat drie andere getuigen ([ovj 1], [verbalisant 4], [verbalisant 1]) anders verklaren. Getuigen die, gelet op hun functie als respectievelijk officier van justitie en opsporingsambtenaar, in beginsel ook het vertrouwen van de rechtbank verdienen dat wat zij verklaren de waarheid is.

Een ander verhaal is de mededeling van de zaaksofficier van justitie op 5 april 2012 dat de zogenoemde ‘kluisverklaringen’ geen betrekking hadden op [verdachte]. Het gaat hier, tegen de achtergrond van het standpunt van de verdediging, om een zo’n wezenlijke mededeling, dat naar het oordeel van de rechtbank niet kan worden volgehouden dat dit een vergissing of onhandigheid betreft. De verklaringen van [getuige] gaan evident wel, en wel in grote mate, over [verdachte]. De tactische verklaring van [getuige] van 8 juli 2009 heeft nota bene het kopje “Onderzoek Landlord”.

Overigens heeft het openbaar ministerie ook nooit gesteld dat het hier om een vergissing zou gaan, maar enkel – bij repliek op 16 september 2013 – dat het proces-verbaal van de zitting van 5 april 2012 op dit punt incorrect is.

Ook het feit dat het openbaar ministerie in eerste instantie niet duidelijk heeft gemaakt welke opsporingsambtenaren het eerste (tactische) verhoor van [getuige] hebben afgenomen, kan naar het oordeel van de rechtbank niet als een vergissing worden afgedaan. Van meet af aan was duidelijk dat het voor de verdediging van [verdachte] relevant was om te weten wie er, in welke hoedanigheid dan ook, betrokken waren geweest bij de verhoren van [getuige]. Desondanks heeft de officier van justitie aanvankelijk gezegd dat de betrokken opsporingsambtenaren “geen onderdeel uitmaakten van het team Landlord en ook niet anderszins daarbij betrokken waren.” Pas nadat anonieme e-mails door de verdediging werden overgelegd en na expliciet doorvragen van de verdediging en de rechtbank bleek dat dit de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] waren, die wel degelijk bij het onderzoek Landlord betrokken waren.

Ook op dit punt is de rechtbank van oordeel dat de zaaksofficier van justitie er kennelijk doelbewust voor heeft gekozen om in eerste instantie geen openheid van zaken te geven, waar dit op dat moment evident wel in het belang van de verdediging was. Het wil er bij de rechtbank niet in dat de officier van justitie niet van meet af aan geweten

76

heeft dat [verbalisant 2] en [verbalisant 3] degenen waren die op 8 juli 2009 met [getuige] gesproken hadden en dat met name [verbalisant 2] bovendien ook nadien een grote rol in het Landlordonderzoek had. Dat de officier er voor gekozen heeft om hierover te zwijgen en pas, nadat hij niet anders kon, hierover openheid te betrachten, is laakbaar. d) Is de onrechtmatigheid herstelbaar?

Vast staat voor de rechtbank dat het openbaar ministerie gedurende het proces tegen de verdachte [verdachte] en zijn medeverdachten een aantal onjuiste mededelingen heeft gedaan. Na doorvragen van de rechtbank en/of nader onderzoek van de verdediging is uiteindelijk telkens alsnog ‘de waarheid’ op tafel gekomen. Bovendien heeft het openbaar ministerie uit eigen beweging het tactische proces-verbaal inhoudende de eerste verklaring van [getuige] opgemaakt door [verbalisant 2] en [verbalisant 3] overgelegd en zijn beide verbalisanten ter terechtzitting en/of door de rechter-commissaris ondervraagd over de gang van zaken en de inhoud van het betreffende verhoor.

Zo beschouwd zou deze situatie als ‘gerepareerd’ kunnen worden beschouwd.

6.2.2 Het contact op 4 september 2013 tussen de rechercheofficier van justitie en de getuige [verbalisant 1]. a. a) Aard en ernst van de onrechtmatigheid?

Op 4 september 2013 heeft de rechercheofficier van justitie en getuige [ovj 2] contact gehad met de getuige [verbalisant 1] over de door hem afgelegde verklaring.

De ratio van de regeling ten aanzien van het oproepen en ondervragen van getuigen, is dat zij verklaringen kunnen afleggen die tot het bewijs van enig strafbaar feit kunnen dienen. Daarin past niet dat de getuige, voordat zijn verklaring is afgelegd – waaronder ook valt het doorlezen van de verklaring vóór tekening – wordt benaderd door een procespartij waarbij gewezen wordt op mogelijke onvolledigheden in de verklaring. Om die reden is bijvoorbeeld in artikel 289 Wetboek van Strafvordering een aantal waarborgen opgenomen om te voorkomen dat getuigen door elkaars verklaringen worden beïnvloed of zich met elkaar onderhouden.

Het is binnen het strafrecht – populair gezegd – een ‘doodzonde’ wanneer getuigen onderling contact hebben over de door hen af te leggen of afgelegde verklaringen. Dit uiteraard om te voorkomen dat verklaringen onderling op elkaar worden afgestemd.

Wanneer deze getuigen dan ook nog eens een, zij het zijdelings, bij de strafzaak betrokken officier van justitie en verbalisant blijken te zijn, maakt dat een en ander nog erger.

De rechtbank is dan ook verbijsterd over deze gang van zaken. Dit handelen van een officier van justitie, die nota bene vanwege zijn ervaring als ‘klankbord’ in deze strafzaak fungeert en zelf kort daarvoor ook als getuige is gehoord, kan niet worden afgedaan als “een betreurenswaardige fout van een professional” maar is in strijd met alle beginselen van een behoorlijke procesorde. b) Wiens belang wordt door de onrechtmatigheid geschaad?

77

Dat het algemene, ‘hogere’ belang van een integere strafrechtspleging door deze gang van zaken geschaad is, staat voor de rechtbank buiten kijf. Als het openbaar ministerie zich niet aan deze elementaire beginselen houdt, is het einde zoek.

Of de verdachte in deze zaak ook daadwerkelijk geschaad is in zijn belang om een eerlijk proces te hebben, is een vraag die beantwoord wordt onder het kopje “Is de onrechtmatigheid herstelbaar?”. c) Heeft het openbaar ministerie doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte gehandeld?

Dat het handelen van officier van justitie [ovj 2] onacceptabel is en een professional onwaardig, staat voor de rechtbank vast. Of het handelen van mr. [ovj 2] ook doelbewust heeft plaatsgevonden met de bedoeling de getuige [verbalisant 1] te beïnvloeden en zo mogelijk de verdachten in deze strafzaak tekort te doen, staat voor de rechtbank niet vast.

Wel spreekt hieruit volgens de rechtbank een grove veronachtzaming van de rechten van de verdachten in deze strafzaak, die recht hebben op een getuigenverhoor dat volgens de wet wordt uitgevoerd. d) Is de onrechtmatigheid herstelbaar?

Hoewel de getuige [verbalisant 1] bij terugkomst in de kamer bij de rechter-commissaris niet is teruggekomen op zijn verklaring en die verklaring in de kern niet is gewijzigd, heeft hij zijn verklaring na het contact met mr. [ovj 2] wel aangevuld. De aanvulling is niet van dien aard, dat hierdoor gezegd kan worden dat zijn verklaring materieel is gewijzigd. Bovendien hebben alle procespartijen van de getuige [verbalisant 1] kunnen horen en/of in het proces-verbaal van zijn verhoor kunnen lezen wat er is voorgevallen.

De verdachten in deze strafzaak zijn in zoverre dan ook niet in hun belangen geschaad.

Om die reden is de rechtbank van oordeel dat de onrechtmatigheid op zich herstelbaar is.

Dat neemt niet weg dat het door de rechtbank genoemde ‘hogere’ belang onherstelbaar geschaad is. Het kan niet zo zijn dat het openbaar ministerie zich in strijd met de wet en beginselen van behoorlijke procesorde gedraagt, maar dat dit ‘vergoelijkt’ - reparabel geacht - kan worden, zolang maar kan worden vastgesteld dat de verdachte er uiteindelijk geen last van heeft gehad. Dat zou een volstrekt verkeerd signaal zijn.

6.2.3 Het niet voldoen aan bevelen van de rechtbank door het openbaar ministerie. a. a) Aard en ernst van de onrechtmatigheid?

De officier van justitie heeft geweigerd uitvoering te geven aan de opdracht van de rechtbank om de verklaringen van [getuige] aan het dossier toe te voegen. Op 17 januari 2013 heeft de officier van justitie desgevraagd geantwoord dat het openbaar ministerie “hoe dan ook zal blijven volharden in zijn standpunt dat de kluisverklaringen niet aan het dossier kunnen worden toegevoegd”.

78

Op 25 januari 2013 heeft de rechtbank de officier van justitie opdracht gegeven de verklaringen te verstrekken aan de rechter-commissaris. Ook aan deze opdracht is geen uitvoering gegeven.

Ter gelegenheid van de verhoren van de rechter-commissaris d.d. 4 september 2013 heeft de officier van justitie meermalen gevorderd het antwoord op vragen te beletten, wanneer deze vragen betrekking hadden op de inhoud van de verklaringen van [getuige].

De verdeling van bevoegdheden in het strafproces is door de wet bepaald. Uitgangspunt daarbij is dat de officier van justitie bevelen van de rechtbank uitvoert. Dit beginsel is zo essentieel dat het niet opvolgen van een bevel in de jurisprudentie meermalen tot niet ontvankelijkheid heeft geleid. b) Wiens belang wordt door de onrechtmatigheid geschaad?

De rechtbank heeft meermalen overwogen dat het voor de verdachte in deze strafzaak van belang is dat de verdediging inzage kan hebben in de verklaringen van [getuige]. Bij beslissing van 21 december 2012 en 25 januari 2013 heeft de rechtbank uitvoerig overwogen waarom de verklaringen van [getuige] als processtuk moeten worden aangemerkt.

Dat de verdachte desondanks geen inzage heeft gekregen in de verklaringen, terwijl het gevolgde alternatief, het horen van getuigen, onvoldoende compensatie is gebleken, betekent dan ook dat verdachte rechtstreeks in zijn belang op een eerlijk proces is geschaad. c) Heeft het openbaar ministerie doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte gehandeld?

De officier van justitie heeft gesteld dat hij geen uitvoering kán geven aan de opdrachten van de rechtbank van 21 december 2012 en 25 januari 2013.

Daarbij heeft hij zich op het standpunt gesteld dat de ‘kluisverklaringen’ geen processtukken zijn en dus niet aan het dossier hoeven te worden toegevoegd. Dit omdat deze verklaringen zijn afgelegd in het kader van een mogelijke deelname aan het getuigenbeschermings-programma en er nog geen sprake is van overeenstemming tussen het openbaar ministerie en de getuige [getuige], aan wie mogelijk bescherming zal worden geboden. Bovendien had het Gerechtshof in Den Haag al bij arrest van 1 maart 2011 uitgesproken dat [getuige] mocht begrijpen dat alle door hem afgelegde verklaringen niet mochten worden gebruikt zonder zijn toestemming.

Hoewel van het openbaar ministerie – een staatsorgaan – niet kan worden verwacht dat zij geen gehoor geeft aan vonnissen die door een onafhankelijke (civiele) rechter, ook in hoger beroep, worden uitgesproken, betekent dit niet dat dit in een strafzaak niet tot consequenties kan en moet leiden.

Kennelijk is door de officier van justitie een belangenafweging gemaakt bij de keuze tussen het voldoen aan de civiele vonnissen enerzijds en het uitvoeren van de opdrachten van de rechtbank in onderhavige strafzaak anderzijds. De officier van justitie heeft er klaarblijkelijk bewust voor gekozen niet te voldoen aan de opdrachten van de rechtbank in deze strafzaak. De officier van justitie heeft op geen enkel moment inzicht gegeven in de totstandkoming van deze beslissing. Evenmin heeft de officier van justitie

79

inzichtelijk gemaakt hoe de betrokken belangen zijn gewogen, anders dan de enkele verwijzing naar de inhoud van deze civiele vonnissen. Uit de aard van vragen van de verdediging en de rechtbank had de officier van justitie kunnen en moeten begrijpen dat het geven van inzicht in de belangenafweging belangrijk was.

Dat deze afweging ook anders had kunnen uitvallen blijkt wel uit de omstandigheid dat de officier van justitie er op 17 december 2012 ondanks soortgelijke beletselen na een belangenafweging voor heeft gekozen de tactische verklaring van [getuige] van 8 juli 2009 aan het dossier toe te voegen. Waarom die belangenafweging, waar het ging om de verdere verklaringen, anders zou moeten uitvallen is de rechtbank tot op de dag van vandaag een raadsel. Voor zover het gaat om de veiligheid van [getuige] en de stelling dat het openbaar ministerie betrouwbaar moet zijn voor mogelijke toekomstige informanten, kan de rechtbank in ieder geval niet inzien, waarom deze belangen bij het overleggen van de tactische verklaring kennelijk wel, maar bij het overleggen van de verdere verklaringen kennelijk niet ondergeschikt waren aan het belang van waarheidsvinding in deze strafzaak. Immers, ook ten aanzien van de tactische verklaring was bij civiel vonnis al eens geoordeeld dat deze zonder toestemming van [getuige] niet door het openbaar ministerie mocht worden gebruikt.

Bovendien is het aspect van de veiligheid van [getuige] door het openbaar ministerie slechts in de civiele procedures als argument ingebracht. In de onderhavige strafzaak heeft het openbaar ministerie hierover nooit iets gezegd. Het komt de rechtbank overigens ook niet voor als een erg sterk argument, nu inmiddels in diverse media, boeken etc. uitvoerig is bericht over deze zaak en de verklaringen van [getuige] en er in ieder geval bij de rechtbank geen enkel signaal bekend is dat [getuige]’s veiligheid de afgelopen vier jaar bedreigd werd.

Datzelfde geldt wat de rechtbank betreft voor het argument dat bekendmaking van de verklaringen van [getuige] toekomstige bedreigde getuigen zou afschrikken. [getuige] is nooit een bedreigde getuige in de zin van de wet geweest. Dat is ook nooit de bedoeling geweest van het openbaar ministerie.

Het lijkt erop dat het openbaar ministerie, de Staat der Nederlanden, bevreesd is voor de enige reĂŤle sanctie die het niet opvolgen van de civiele vonnissen met zich mee zou kunnen brengen: het betalen van een dwangsom en/of schadevergoeding aan [getuige].

Dat het openbaar ministerie er klaarblijkelijk voor heeft gekozen dit geldelijk belang te stellen boven het belang van de verdachten in deze strafzaak op een eerlijk proces, is onbegrijpelijk.

Daar komt nog bij dat de officier van justitie in de strafzaak niet alles gedaan heeft om op zijn minst te proberen de opdrachten van de rechtbank uit te voeren.

Zo is het openbaar ministerie (de Staat der Nederlanden) niet in beroep gegaan tegen het vonnis in kort geding van 25 juni 2013 en evenmin in cassatie tegen het arrest van 24 januari 2013. Door zich zonder meer neer te leggen bij deze civiele uitspraken, heeft het openbaar ministerie opnieuw doelbewust ervoor gekozen de bevelen van de rechtbank in deze strafzaak naast zich neer te leggen. En dit opnieuw zonder inzicht te geven in de gedachtegang achter die keuze.

De rechtbank acht de keuze van het openbaar ministerie om geen rechtsmiddelen in te stellen temeer onbegrijpelijk nu op het moment van de bewuste civiele uitspraken voor het openbaar ministerie duidelijk was dat de rechtbank de verklaringen van [getuige] als

80

processtukken bestempelde, die voor de verdachten in de strafzaak moesten kunnen worden ingezien.

Een en ander brengt de rechtbank tot het oordeel dat het openbaar ministerie er doelbewust voor gekozen heeft geen gehoor te geven aan de opdrachten van de rechtbank. Daarmee heeft het openbaar ministerie doelbewust de belangen van de verdachten in deze strafzaak op een eerlijk proces tekort gedaan, nu de rechtbank reeds op 25 januari 2013 uitdrukkelijk had overwogen dat het in het belang van een fair trial van de verdachten was om wel inzicht in de verklaringen van [getuige] te kunnen krijgen. d) Is de onrechtmatigheid herstelbaar?

Het openbaar ministerie heeft doelbewust en tot twee maal toe geweigerd uitvoering te geven aan een opdracht van de rechtbank. Het openbaar ministerie heeft bovendien niet alle mogelijke rechtsmiddelen tegen de civiele uitspraken inzake de verklaringen van [getuige] benut.

Het openbaar ministerie heeft geen inzicht gegeven in haar beweegredenen om zo te handelen en de belangenafweging achter deze keuze, terwijl wel op enig moment in de procedure de tactische verklaring van [getuige] is overgelegd. Het openbaar ministerie heeft bovendien tijdens de getuigenverhoren meermalen gevorderd de antwoorden op vragen rondom de verklaringen van [getuige] te beletten. Mede hierdoor is het horen van getuigen onvoldoende effectieve compensatie gebleken voor het niet aan het dossier toevoegen van de verklaringen van [getuige].

Nu op deze wijze niet getoetst kan worden of en hoe informatie uit de verklaringen van [getuige] is gebruikt in het onderzoek Landlord, dan wel of in de verklaringen ontlastende informatie is opgenomen over de verdachten in dit onderzoek, is sprake van een niet reparabele situatie.

7Eindconclusie Terug naar de vraag waar een en ander toe moet leiden. Dient het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard, of kan met een minder vergaande sanctie worden volstaan?

Bij beantwoording van die vraag moet de rechtbank een afweging maken tussen het belang van de maatschappij bij vervolging van strafbare feiten enerzijds en het belang van zowel de individuele verdachte als de samenleving in zijn geheel op een eerlijk proces anderzijds.

In die belangenafweging kijkt de rechtbank naar de aard en ernst van de feiten waarvoor de verdachte terecht staat. Met andere woorden, in het geval van een verdenking van moord zal zo’n belangenafweging mogelijk anders uitvallen dan in het geval van een verdenking van een strafbaar feit zonder direct aanwijsbare slachtoffers.

Aan de andere kant moet de rechtbank kijken naar de aard en ernst van de onrechtmatigheden in de procedure.

Afweging van al deze belangen bepaalt uiteindelijk of het recht op strafvervolging al dan niet komt te vervallen.

81

De bewuste keuze van de officier van justitie om geen uitvoering te geven aan opdrachten van de rechtbank raakt het wettelijke systeem in de kern. Deze keuze van de officier van justitie maakt inbreuk op een van de grondslagen van ons strafproces: de verdeling van bevoegdheden tussen de officier van justitie en de strafrechter. Hiermee wordt een zo wezenlijk onderdeel van ons strafrechtsysteem aangetast, dat dit op grond van de zogenaamde Karman-jurisprudentie, op zich al een reden zou kunnen zijn om het openbaar ministerie thans niet-ontvankelijk te verklaren. Reeds op 25 januari 2013 heeft de rechtbank overwogen dat de omstandigheid dat het openbaar ministerie weigert uitvoering te geven aan een opdracht van de rechtbank an sich niet per definitie tot nietontvankelijkheid hoeft te leiden, mits het recht op een fair trial op een andere wijze kan worden gewaarborgd.

Volgens vaste jurisprudentie moet de rechtbank onderzoeken of de procedure in zijn geheel (‘as a whole’ in de jurisprudentie van het EHRM) als fair is te betitelen. Eén schending van artikel 6 EVRM betekent nog niet dat niet meer sprake kan zijn van een ‘fair trial as a whole’.

Daarom heeft de rechtbank zich de vraag gesteld of het strafproces tegen de verdachte [verdachte] nog ‘as a whole fair’ kan worden genoemd.

Vast staat dat de tactische verklaring en de daarop gevolgde verklaringen van [getuige] zijn afgelegd vanaf 8 juli 2009.

Gelet op de eerder genoemde jurisprudentie zou bewijsuitsluiting van al het bewijsmateriaal dat na het opmaken van de verklaringen van [getuige] is verkregen, dus vanaf 8 juli 2009, een mogelijke sanctie kunnen zijn voor de geconstateerde onrechtmatigheden.

Op die manier zou het mogelijk gebruik van informatie uit de verklaringen van [getuige] in het verdere opsporingsonderzoek wellicht kunnen worden ondervangen.

Dat standpunt zou naar het oordeel van de rechtbank ook wel verdedigbaar zijn geweest, wanneer het zou gaan om de hierboven genoemde gebreken, elk afzonderlijk van elkaar bekeken. Daarbij in aanmerking nemend dat niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie de meest vergaande sanctie is die aan een onrechtmatigheid kan worden verbonden en waarmee zeer terughoudend moeten worden omgegaan.

Feit is echter dat de mogelijkheid dat de verklaringen van [getuige] ontlastende informatie over de verdachten in deze strafzaak bevatten door bewijsuitsluiting niet wordt ondervangen.

Daarbij heeft de rechtbank eerder overwogen dat het in deze strafzaak niet alleen gaat om het niet kunnen inzien van processtukken, waardoor artikel 6 EVRM is geschonden, maar om meer dan deze onrechtmatigheid.

De lijn in de zogenaamde Salduz-jurisprudentie is daar een voorbeeld van.

De rechtbank heeft reeds op 25 januari 2013 overwogen, dat het ‘enkele ‘feit dat de officier niet of niet volledig de waarheid spreekt, op zich niet hoeft te betekenen dat de betreffende verdachte geen eerlijk proces meer kan hebben.

In deze strafzaak hebben echter meerdere onrechtmatigheden plaatsgevonden. Die onrechtmatigheden betreffen zowel de inhoudelijke (niet of niet volledig dan wel onjuist

82

voorlichten van de rechtbank en de verdediging, niet kunnen kennisnemen van relevante processtukken) als de procedurele kant (‘incident’ met mr. [ovj 2] op 4 september 2013).

Voorts staat vast dat het openbaar ministerie doelbewust en zonder (afdoende) inzicht te geven in de totstandkoming van keuzes en de onderliggende belangenafweging, heeft besloten de opdrachten van de rechtbank met betrekking tot de verklaringen van [getuige] te negeren.

Gelet op de aard en ernst van de hierboven geconstateerde onrechtmatigheden, in onderling verband en samenhang bezien, de hoeveelheid onrechtmatigheden, het gegeven dat door een aantal van deze onrechtmatigheden doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijk proces tekort is gedaan, in combinatie met de bewuste keuze van de officier van justitie om geen uitvoering te geven aan de opdrachten van de rechtbank, waardoor het wettelijk systeem in de kern wordt geraakt, komt de rechtbank tot het oordeel dat de procedure ‘as a whole’ niet meer ‘fair’ is.

Simpel gezegd, hebben naar het oordeel van de rechtbank té veel en té ernstige onrechtmatigheden plaatsgevonden om te kunnen zeggen dat de verdachte een eerlijk proces heeft kunnen hebben.

De manier waarop het openbaar ministerie zich in deze strafzaak heeft opgesteld, is niet de manier waarop een strafproces in Nederland dient te worden gevoerd.

Tegen deze achtergrond moet het belang van de verdachte, maar ook van de samenleving, op een eerlijk proces prevaleren boven het belang op strafvervolging.

Het openbaar ministerie dient dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in de vervolging van verdachte [verdachte].

4De beslissing De rechtbank: Openbaar ministerie niet-ontvankelijk - verklaart het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in zijn recht tot vervolging; Beslag - gelast de teruggave aan de rechthebbende van de volgende in beslag genomen voorwerpen, zoals weergegeven op de beslaglijst: [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21]

83

[adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21]

84

[adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] [adres 1 t/m 21] Dit vonnis is gewezen door mr. J.S. Holthuis, voorzitter, mr. C.M.J. van den Acker en

85

mr. M.J.M. Goessen, rechters, in tegenwoordigheid van mr. R.C. Smeets, griffier, en is uitgesproken ter openbare zitting op 11 oktober 2013.

Bijlage: de tenlastelegging Aan de verdachte is ten laste gelegde dat: 1. hij in of omstreeks de hierna onder a en/of b te noemen periode(n) in de gemeente Kerkrade en/of in de gemeente Maastricht, althans in het arrondissement Maastricht, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk a.

I. in of omstreeks de periode van 1 september 2004 tot en met 8 maart 2006 een factuur ten name van [betrokkene 14] met een totaalbedrag van euro 59.970,-, zijnde een geschrift dat bestemd was tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt of vervalst door in strijd met de waarheid in deze factuur te vermelden dat [betrokkene 14] herstelwerkzaamheden had verricht ten behoeve van het pand [adres] te Kerkrade en/of dat verdachte en/of (één van) zijn mededader(s) een geldbedrag ter hoogte van euro 59.970,- verschuldigd was/waren aan [betrokkene 14], II.in of omstreeks de periode van 1 september 2004 tot en met 8 maart 2006 gebruik heeft gemaakt van een vals of vervalst geschrift, te weten een factuur ten name van [betrokkene 14] met een totaalbedrag van euro 59.790,- - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - als ware dat geschrift echt en onvervalst, bestaande dat gebruikmaken hierin dat hij, verdachte en/of (één van) zijn mededader(s) voornoemde factuur heeft/hebben ingediend bij Aegon Schadeverzekering, en/of b. in of omstreeks de periode van 1 juni 2004 tot en met 23 november 2004 een

86

huurovereenkomst van 30 september 2004 op naam van [betrokkene 1] en/of een huurovereenkomst van 29 september 2004 op naam van [betrokkene 2] en/of een huurovereenkomst van 25 september 2004 op naam van[betrokkene 3], (telkens) zijnde (een) geschrift(en) dat/die bestemd was/waren tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt of vervalst door in strijd met de waarheid (telkens) in deze overeenkomst(en) te vermelde dat voornoemde [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] een kamer, althans een ruimte huurde(n) in het pand [adres] te Kerkrade, zulks (telkens) met het oogmerk om dat/die geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken; Artikel 225 Wetboek van Strafrecht; (Zie Zaakdossier 4, subzaakdossiers [adres] + [adres]) en/of hij in of omstreeks de hierna onder a en/of b te noemen periode(n) in de gemeente Kerkrade, althans in het arrondissement Maastricht, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen (telkens) door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, a.in of omstreeks de periode van 1 september 2004 tot en met 8 maart 2006 Aegon Schadeverzekering heeft/hebben bewogen tot de afgifte van een geldbedrag van 59.970,-, althans 24.000, -hebbende verdachte en/of zijn mededader(s) toen aldaar (telkens) met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid een valse factuur van [betrokkene 14] verstrekt waaruit kosten voor herstelwerkzaamheden van het pand [adres] te Kerkrade zouden moeten blijken, zulks terwijl deze herstelwerkzaamheden niet waren

87

verricht, en/of b.in of omstreeks de periode van 1 juni 2004 tot en met 23 november 2004 de Rabobank te Kerkade heeft/hebben bewogen tot de afgifte van een hypothecaire lening van 285.000, in elk geval een geldbedrag, hebbende verdachte en/of zijn mededader(s) toen aldaar (telkens) met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid ten behoeve van die hypothecaire lening (een) valse huurovereenkomst(en) verstrekt, waaruit zou moeten blijken dat verdachtes mededader(s) inkomsten uit verhuur zou ontvangen, zulks terwijl verdachtes mededader(s) deze huurinkomsten niet zou ontvangen, waardoor voornoemde bedrijven (telkens) (mede) werd(en) bewogen tot bovenomschreven afgifte; (Zie Zaakdossier 4, subzaakdossiers [adres] + [adres]) 2. hij in of omstreeks de hierna onder a en/of b en/of c nader te noemen periode(n) in de gemeente Kerkrade en/of in de gemeente Heerlen, althans in het arrondissement Maastricht, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een beroep of gewoonte heeft gemaakt van het kopen van onroerende goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich en/of (een) ander(en) de beschikking over die panden te verzekeren, hebbende verdachte en/of zijn mededader(s), telkens met voormeld oogmerk, de navolgende panden - op tijd en plaats daarbij vermeld - gekocht, te weten: a.in of omstreeks de periode van 1 oktober 2002 tot en met 24 december 2002 het pand gelegen aan de [adres] te Heerlen, en/of b.in of omstreeks de periode van 1 september 2008 tot en met 7 oktober 2008 het pand gelegen aan de [adres] te Kerkrade, en/of c.in of omstreeks de periode van 1 februari 2008 tot en met 20 maart 2008

88

het pand gelegen aan de [adres] te Kerkrade; (zie Zaakdossier 2, subzaakdossiers: [adres], [adres] en[adres]) Subsidiair, althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden, dat: hij op ĂŠĂŠn of meer nader te noemen tijdstippen in de gemeente Kerkrade en/of in de gemeente Heerlen, althans in het arrondissement Maastricht, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen (telkens) door een of meer listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, a.in of omstreeks de periode van 1 oktober 2002 tot en met 24 december 2002, [betrokkene 4] en/of [medeverdachte 6] heeft/hebben bewogen tot de afgifte van het pand gelegen aan de [adres] te Heerlen, in elk geval van een pand, hebbende verdachte en/of zijn mededader(s) toen aldaar (telkens) met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid gezegd dat hij, verdachte, behoudens de in de leveringsakte bij de notaris vastgelegde koopprijs van euro 67.500 nog een extra bedrag van euro 15.000 contant zal betalen en/of (vervolgens) heeft hij, verdachte bij het ondertekenen van de koopovereenkomst euro 5000 contant (aan)betaald, en/of b.in of omstreeks de periode van 1 september 2008 tot en met 7 oktober 2008 [medeverdachte 7] heeft/hebben bewogen tot de afgifte van het pand gelegen aan de [adres] te Kerkrade, in elk geval van een pand, hebbende verdachte en/of zijn mededader(s) toen aldaar (telkens) met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid gezegd dat hij, verdachte, behoudens de in de leveringsakte bij de notaris

89

vastgelegde koopprijs van euro 32.000 nog een extra bedrag van euro 23.000 contant zal betalen, en/of c.in of omstreeks de periode van 1 februari 2008 tot en met 20 maart 2008 [medeverdachte 2] heeft/hebben bewogen tot de afgifte van het pand gelegen aan [adres] te Kerkrade, in elk geval van een pand, hebbende verdachte en/of zijn mededader(s) toen aldaar (telkens) met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid gezegd dat hij, verdachte, behoudens de in de leveringsakte bij de notaris vastgelegde koopprijs van euro 172.500 nog een extra bedrag van 10 % van de vastgelegde koopprijs, te weten euro 17.250, contant zal betalen, waardoor voornoemde perso(o)n(en) (telkens) werd(en) bewogen tot bovenomschreven afgifte; Artikel 326 Wetboek van Strafrecht; (zie Zaakdossier 2, subzaakdossiers: [adres], [adres] en [adres]) 3.hij op één of meer nader te noemen tijdstippen in de gemeente Kerkrade en/of in de gemeente Heerlen, in elk geval in het arrondissement Maastricht, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, a.op of omstreeks 24 december 2002 in (een) notariële akte(n), te weten (een) leveringsakte(n) van het pand gelegen aan de [adres] te Heerlen opgemaakt door een notaris, te weten kandidaat-notaris [notaris 1] [notaris 1], valselijk heeft doen opnemen dat de koopprijs van voornoemd pand euro 67.500 bedroeg, van de waarheid van welk(e) feit(en) die akte moest doen blijken, terwijl verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) wist(en) dat de werkelijke en/of de te betalen koopprijs hoger was, en/of b.op of omstreeks 7 oktober 2008 in (een) notariële akte(n), te weten (een) leveringsakte(n) van het pand gelegen aan de [adres] te

90

Kerkrade opgemaakt door een notaris, te weten [notaris 2], valselijk heeft doen opnemen dat de koopprijs van voornoemd pand euro 32.000 bedroeg, van de waarheid van welk(e) feit(en) die akte moest doen blijken, terwijl verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) wist(en) dat de werkelijke en/of de te betalen koopprijs hoger was, en/of c.op of omstreeks 15 december 2006 in (een) notariële akte(n), te weten (een) leveringsakte(n) van het pand gelegen aan de [adres] te Kerkrade opgemaakt door een notaris, te weten [notaris 3], valselijk heeft doen opnemen dat de koopprijs van voornoemd pand euro 172.500 bedroeg, van de waarheid van welk(e) feit(en) die akte moest doen blijken, terwijl verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) wist(en) dat de werkelijke en/of de te betalen koopprijs hoger was, en/of d.op of omstreeks 20 maart 2008 in (een) notariële akte(n), te weten (een) leveringsakte(n) van het pand gelegen aan [adres] te Kerkrade, opgemaakt door een notaris, te weten notaris [notaris 4], valselijk heeft doen opnemen dat de koopprijs van voornoemd pand euro 172.500 bedroeg, van de waarheid van welk(e) feit(en) die akte moest doen blijken, terwijl verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) wist(en) dat de werkelijke en/of de te betalen koopprijs hoger was, zulks (telkens) met het oogmerk om die akte(n) of (een) afschrift(en) daarvan te gebruiken of door anderen te doen gebruiken als ware die opgave(n) in overeenstemming met de waarheid; (Zie Zaakdossier 2, subzaakdossiers [adres], [adres], [adres] en[adres]) 4.hij op één of meer nader te noemen tijstippen in of omstreeks de periode van 1 oktober 2002 tot en met 16 juni 2009 in de gemeente Kerkrade en/of in de gemeente Heerlen en/of in de gemeente Landgraaf, althans in het arrondissement Maastricht, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen,

91

van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, althans zich schuldig heeft gemaakt aan witwassen, althans zich schuldig heeft gemaakt aan schuldwitwassen, immers heeft/hebben hij, verdachte en/of (één of meer van) zijn mededader(s) I.verborgen en/of verhuld wie de rechthebbende op de navolgende panden was en/of wie die panden voorhanden had, te weten - door in of omstreeks de periode van 1 oktober 2002 tot en met 16 juni 2009 voor te wenden dat [medeverdachte 1] rechthebbende was op het pand [adres] te Heerlen, en/of - door op of omstreeks 5 juni 2003 voor te wenden dat [medeverdachte 8] rechthebbende was op het pand [adres] te Landgraaf, en/of - door in of omstreeks de periode van 1 februari 2008 tot en met 16 juni 2009 voor te wenden dat [medeverdachte 1] rechthebbende was op het pand [adres] te Kerkrade, en/of - door in of omstreeks de periode van 1 september 2008 tot en met 16 juni 2009 voor te wenden dat [medeverdachte 9] rechthebbende was op het pand [adres] te Kerkrade, en/of - door in of omstreeks de periode van 1 april 2004 tot en met 16 juni 2009 voor te wenden dat [medeverdachte 10] rechthebbende was op het pand [adres] te Kerkrade, terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) wist(en), althans redelijkerwijs moest(en) vermoeden, dat die/dat pand(en) geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf, althans, subsidiair, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling leidt, één of meer van navolgende panden verworven en/of voorhanden gehad, te weten: - in of omstreeks de periode van 1 oktober 2002 tot en met 16 juni 2009 een pand gelegen aan de [adres] te Heerlen, en/of - in of omstreeks de periode van 1 januari 2003 tot en met 16 juni 2009 een

92

pand gelegen aan de [adres] te Landgraaf, en/of - in of omstreeks de periode van 1 oktober 2006 tot en met 16 juni 2009 een pand gelegen aan de [adres] te Heerlen, en/of - in of omstreeks de periode van 1 september 2008 tot en met 16 juni 2009 een pand gelegen aan de [adres] te Kerkrade, en/of - in of omstreeks de periode van 1 februari 2008 tot en met 16 juni 2009 een pand gelegen aan[adres] te Kerkrade, en/of II.ĂŠĂŠn of meer van navolgende geldbedragen en/of goederen en/of tegoeden op bankrekeningen verworven en/of voorhanden gehad, te weten: A.in of omstreeks de periode van 1 november 2004 tot en met 16 juni 2009 het door verkoop verkregen bedrag van een pand gelegen aan de [adres] te Kerkrade (euro 250.110,43), en/of B.(meermalen) in de periode van 1 januari 2003 tot en met 16 juni 2009 een (groot) aantal biljetten van euro 500, en/of C.(meermalen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2003 tot en met 31 december 2007 ten onrechte als (reguliere) huuropbrengsten van een of meerdere panden in zijn, verdachtes, administratie verantwoorde geldbedragen, en/of D.in of omstreeks de periode van 1 januari 2003 tot en met 31 december 2007 (een) tegoed(en) op een (of meer) bankrekening(en) bij de Belgische CBC Bank ten name van [verdachte] en/of [medeverdachte 1], te weten de nummers: [rekeningnummer 1] en/of [rekeningnummer 2] en/of [rekeningnummer 3], en/of (een) bankrekening(en) bij de Belgische CBC Bank ten name van [medeverdachte 9], te weten de/het nummer(s): [rekeningnummer 4] en/of [rekeningnummer 5], en/of zulks (telkens) terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) wist(en), althans redelijkerwijs moest(en) vermoeden, dat de opbrengst van die/dat pand(en) en/of die geldbedragen en/of die huuropbrengsten geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig

93

misdrijf; (Zie Zaakdossier 5) 5.hij op of omstreeks 13 juli 2004 en/of 27 juli 2005 en/of 20 juli 2006 en/of 20 maart 2008 en/of 6 januari 2009, in elk geval in of omstreeks de periode van 1 juli 2004 tot en met 31 januari 2009, in de gemeente Maastricht en/of in de gemeente Heerlen en/of in de gemeente Apeldoorn, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte, te weten (een) aangifte(n) voor de Inkomstenbelasting Premie Volksverzekeringen over de/het jaar/jaren 2003 en/of 2004 en/of 2005 en/of 2006 en/of 2007, (telkens) onjuist of onvolledig heeft gedaan, terwijl dat/die feit(en) er (telkens) toe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven, immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededaders opzettelijk op dat/die bij de Inspecteur der belastingen ingediende aangiftebiljet(ten) voor de inkomstenbelasting ten name van hem, verdachte: a.(telkens) geen opgave gedaan van banktegoeden bij een bank in BelgiĂŤ, te weten de bankrekeningnummers: - [rekeningnummer 1] ten name van [verdachte] en/of[medeverdachte 1] van de CBC Bank en/of - [rekeningnummer 2] ten name van [verdachte] en/of[medeverdachte 1] van de CBC Bank en/of - [rekeningnummer 3] ten name van[verdachte]en/of [medeverdachte 1] van de CBC Bank en/of - [rekeningnummer 4] ten name van [medeverdachte 9] van de CBC Bank en/of - [rekeningnummer 5] ten name van [medeverdachte 9] van de CBC Bank en/of b.(telkens) geen volledige opgave gedaan van ontvangen huurinkomsten uit

94

onroerend goed, te weten: - ten aanzien van de aangifte inkomstenbelasting over het jaar 2003: een totaal bedrag van minimaal euro 5235, in elk geval een geldbedrag, en/of - ten aanzien van de aangifte inkomstenbelasting over het jaar 2004: een totaal bedrag van minimaal euro 17.270, in elk geval een geldbedrag, en/of - ten aanzien van de aangifte inkomstenbelasting over het jaar 2005: een totaal bedrag van minimaal euro 41.209, in elk geval een geldbedrag, en/of - ten aanzien van de aangifte inkomstenbelasting over het jaar 2006: een totaal bedrag van minimaal euro 34.342, in elk geval een geldbedrag, en/of - ten aanzien van de aangifte inkomstenbelasting over het jaar 2007: een totaal bedrag van minimaal euro 21.054, in elk geval een geldbedrag, en/of c.(telkens) opgave gedaan van valse of vervalste kostenfacturen, te weten: - een factuur of kwitantie, in elk geval een uitgave, d.d. 30 december 2002 ad euro 5406,57 van [betrokkene 5], Loodgietersbedrijf, en/of - een factuur of kwitantie, in elk geval een uitgave, d.d. 14 april 2003 ad euro 22.500 van [betrokkene 6], en/of - een factuur of kwitantie, in elk geval een uitgave, d.d. 19 juni 2003 ad euro 6750 van [betrokkene 7], en/of - een factuur of kwitantie, in elk geval een uitgave, d.d. 15 juli 2003 ad euro 15.000 van [betrokkene 8], en/of - een factuur of kwitantie, in elk geval een uitgave, d.d. 1 oktober 2003 ad euro 14.000 van [betrokkene 9], en/of - een factuur of kwitantie, in elk geval een uitgave, d.d. 9 december 2003 ad euro 3.139 van [betrokkene 10], en/of - een factuur of kwitantie, in elk geval een uitgave, d.d. 5 augustus 2005 ad euro 5000 van [betrokkene 11], en/of - een factuur of kwitantie, in elk geval een uitgave, in 2007 (in totaal) ad euro 22.788 van [betrokkene 10];

95

Althans: dat hij op vijf, althans een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 13 juli 2004 tot en met 6 januari 2009, in elk geval in of omstreeks de periode van de maand juli 2004 tot en met de maand januari 2009, in de gemeente(n) Maastricht en/of Heerlen en/of Apeldoorn, in elk geval in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) opzettelijk (een) bij de belastingwet voorziene aangifte(n), te weten (een) aangifte(n) voor de Inkomstenbelasting Premie Volksverzekeringen over de/het jaar/jaren 2003 (D-1363) en/of 2004 (D-1133) en/of 2005 (D-1134) en/of 2006 (D-1135) en/of 2007 (D-1136) ten name van hem, verdachte (telkens) onjuist of onvolledig heeft gedaan, terwijl dat/die feit(en) er (telkens) toe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven, immers heeft/hebben verdachte en/of (een of meer van) zijn medeverdachte(n) (telkens) opzettelijk op dat/die bij de Inspecteur der belastingen, althans de Belastingdienst ingediende aangifte(n) voor de inkomstenbelasting Premie Volksverzekeringen ten name van hem, verdachte voornoemd -zakelijk weergegeven- (telkens) (een) te la(a)g(e), althans onjuist(e) bedragen) aan belastbare winst uit onderneming en/of aan belastbaar inkomen uit werk en woning en/of aan voordeel uit sparen en beleggen en/of aan belastbaar inkomen uit sparen en beleggen vermeld (D-1360); (Zie Zaakdossier 3) 6.[betrokkene 12] en/of [betrokkene 13] en/of een of meer onbekend gebleven personen op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2006 tot en met 15 maart 2007 in de gemeente Kerkrade en/of in de gemeente Heerlen, althans in het arrondissement Maastricht, in elk geval in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen, (telkens) opzettelijk heeft/hebben geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft/hebben gehad in een (aantal) pand(en) (telkens) een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, tot en/of bij het plegen van welk(e) misdrijf/misdrijven verdachte op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2006 tot en met 15 maart 2007 in de gemeente Kerkrade en/of in de gemeente Heerlen, althans in het arrondissement Maastricht, in elk geval in Nederland, meermalen, althans eenmaal,

96

(telkens) opzettelijk gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen heeft verschaft en/of opzettelijk behulpzaam is geweest, door aan die [betrokkene 12] en/of die [betrokkene 13] en/of die onbekend gebleven persoon/personen (telkens) een pand, te weten een pand gelegen aan het [adres] te Simpelveld en/of een pand gelegen aan de [adres] te Kerkrade, voor de teelt/het kweken van hennepplanten ter beschikking te stellen; (Zie Zaakdossier 1) Voor zover in de tenlastelegging kennelijke schrijffouten of misslagen voorkomen, zijn die in deze weergave van de tenlastelegging door de rechtbank verbeterd. De verdachte is door deze verbetering, zoals uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken, niet in de verdediging geschaad.

RECHTBANK LIMBURG Zittingsplaats Maastricht Strafrecht parketnummer: 03/703007-09 proces-verbaal van het voorgevallene ter openbare zitting van de enkelvoudige kamer van de rechtbank voornoemd van 11 oktober 2013 in de zaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats en datum], wonende te [adres verdachte].

Tegenwoordig: mr. , rechter, mr. , officier van justitie, dhr./mevr. , griffier.

De rechter doet de zaak uitroepen.

De verdachte is in de zaal van de zitting aanwezig.

De rechter spreekt het vonnis uit en geeft de verdachte kennis dat hij daartegen binnen 14 dagen hoger beroep kan instellen.

Waarvan proces-verbaal, vastgesteld en getekend door de rechter en de griffier.

Raadsman is mr. J.H.L.C.M. Kuijpers, advocaat te Amsterdam.

97

FORMER FOURTH SECTION

CASE OF KAร IU AND KOTORRI v. ALBANIA (Applications nos. 33192/07 and 33194/07)

JUDGMENT STRASBOURG 25 June 2013 Request for referral to the Grand Chamber pending This judgment will become final in the circumstances set out in Article 44 ยง 2 of the Convention. It may be subject to editorial revision.

98

99

KAÇIU AND KOTORRI v. ALBANIA JUDGMENT

1

In the case of Kaçiu and Kotorri v. Albania, The European Court of Human Rights (Former Fourth Section), sitting as a Chamber composed of: David Thór Björgvinsson, President, Lech Garlicki, Päivi Hirvelä, George Nicolaou, Ledi Bianku, Nebojša Vučinić, Vincent A. De Gaetano, judges, and Françoise Elens-Passos, Section Registrar, Having deliberated in private on 7 February 2012 and 28 May 2013, Delivers the following judgment, which was adopted on the last mentioned date:

PROCEDURE 1. The case originated in two applications (nos. 33192/07 and 33194/07) against the Republic of Albania lodged with the Court under Article 34 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (“the Convention”) by two Albanian nationals, Mr Olsi Kaçiu (“the first applicant”) and Mr Elidon Kotorri (“the second applicant”), on 13 July 2007.

2. The applicants were represented by Mr H. Kopani, a lawyer practising in Tirana. The Albanian Government (“the Government”) were represented by their then Agent, Mrs E. Hajro and, subsequently, by Ms L. Mandia of the State Advocate’s Office.

3. The applicants made numerous complaints under Articles 3, 5 §§ 1 and 3, 6 §§ 1 and 3 (a) to (d) as well as 7 of the Convention arising out of the criminal proceedings which were brought against them in connection with the murder of three people.

4. On 21 October 2009 the President of the Fourth Section decided to give notice of the applications to the Government. It was also decided to rule on the admissibility and merits of the applications at the same time (Article 29 § 1).

5. On 19 April 2011 the President of the Fourth Section decided to communicate an additional complaint to the Government. The parties replied in writing to each other’s observations.

100

2

KAÇIU AND KOTORRI v. ALBANIA JUDGMENT

THE FACTS I. THE CIRCUMSTANCES OF THE CASE 6. The applicants were born in 1979 and 1975 respectively. The first applicant lives in Tirana, and the second applicant is serving a sentence of life imprisonment in Peqin High Security Prison (Albania).

A. Background of the case 7. On 11 January 2000 three people were shot dead and one was seriously wounded. The crime scene report indicated that various items, including two balaclavas and two pairs of gloves, were found at the crime scene. Hairs were found on one of the pairs of gloves. On the strength of a decision of the judicial police officer, those items were sent for biological examination to identify whether human hairs could be found on them.

8. On 22 January 2000 the expert’s biological report confirmed that 12 human hairs, which contained the bulb and were in good state, had been found on the balaclavas and on one of the pairs of gloves.

9. The prosecutor’s office decided to open a criminal investigation.

B. The first applicant’s arrest 10. The first applicant was employed by the second applicant’s family-run business.

11. On 18 April 2000, following a search in his flat the previous day, the first applicant was arrested and charged with illegal possession of ammunition found in his flat.

12. On 19 April 2000 he was questioned by the prosecutor. The record, signed by the applicant, stated that the first applicant chose to represent himself. During questioning, the applicant affirmed that the ammunition had been in his flat since the civil unrest of 1997. As regards the crime of 11 January 2000, he made self-incriminating statements which also incriminated the second applicant. He was consequently charged with failing to report the crime of 11 January 2000.

13. According to the first applicant, he made those self-incriminating statements as a result of serious violence to which he was subjected by police officers on 19 April. He contended that he was not allowed to see a lawyer of his own choosing over the course of the following two weeks.

14. On 20 April 2000 the first applicant submitted that he had to be carried by police officers to the hearing room owing to the fragile state of his health and that he bore visible signs of ill-treatment on his face. On the same date the lawfulness of his arrest was confirmed by the Tirana District

101

KAÇIU AND KOTORRI v. ALBANIA JUDGMENT

3

Court (“the District Court”). No time-limits were imposed on the length of his detention. The first applicant was defended by a court-appointed lawyer, although he alleged that he had appointed a lawyer of his own choosing.

The record indicated that the court-appointed lawyer had drawn the court’s attention to signs of the applicant having been beaten. The record, in so far as relevant, read: “[the lawyer said]: My client does not accept the charge of failure to report the crime. He was beaten up in police custody and he still bears signs [of beating] (klienti im nuk e pranon akuzën e moskallzimit, është rrahur në polici ka edhe shenja).”

15. The first applicant appealed, seeking a change of the detention order imposed on him.

16. On 31 May and 14 July 2000 respectively the Tirana Court of Appeal (“the Court of Appeal”) and the Supreme Court upheld the District Court’s decision of 20 April 2000, finding that the first applicant’s detention was based on a reasonable suspicion that he had committed the offences in question.

C. The second applicant’s arrest 17. On 11 April 2000 the prosecutor issued an arrest warrant under Article 76 of the Criminal Code (“CC”) in respect of the second applicant on suspicion of having committed the crime of 11 January 2000.

18. On 18 April 2000 the second applicant was arrested. A record of 18 April 2000, containing statements made by the second applicant as a person under investigation (process verbal mbi deklarime nga persona ndaj të cilëve zhvillohen hetime), provided a detailed account of his activities on 11 January 2000, the date on which the offences of which he was suspected were committed. The applicant made the statements in the absence of a lawyer and signed the record. He also made statements in relation to his activities on 23 December 1999, the date on which another murder had been committed.

19. On 18 April 2000 a few hairs (fije floku) were taken from the applicant and were sent for biological examination. The applicant alleges that the hairs were taken by force.

20. On 19 April 2000 the applicant was charged under Article 78 of the CC with several counts of premeditated murder in collusion with others, in addition to illegal possession of firearms, in connection with the crime of 11 January 2000. The document stated that, on the basis of a preliminary investigation, there was sufficient information to find that the second applicant had committed the criminal offence of premeditated murder in collusion with others under Articles 78 and 25 of the CC. The second applicant was also charged with illegal possession of firearms under Article 278 § 2 of the CC.

102

4

KAÇIU AND KOTORRI v. ALBANIA JUDGMENT

On the same day the second applicant was asked whether he wished to be represented. He responded that he would give explanations in the presence of his lawyer, K.S. He signed both documents.

21. On 19 April 2000 the prosecutor requested the validation of the second applicant’s arrest. On the same day the expert biological report confirmed that the second applicant’s hair had the same morphological (macro- and microscopic) characteristics as four hairs found on one of the balaclavas examined on 22 January 2000.

22. On 20 April 2000 the lawfulness of the second applicant’s arrest was confirmed by the District Court, which stated that the second applicant was charged with the criminal offence of premeditated murder committed in collusion with others under Articles 78 and 25 of the CC and of the illegal possession of firearms under Article 278 § 2 of the CC. No time-limits were imposed on the length of his detention. He was represented by a lawyer of his own choosing. At the same hearing, the second applicant’s lawyer stated that his client’s arm had been bruised and that he had been left without water and food. The second applicant stated that some hairs had been taken from his head and arm.

23. On 6 May 2000 six hairs were lawfully taken from the second applicant in the presence of his lawyer, A.R., for DNA testing. As such tests could not be conducted in Albania owing to the lack of the relevant technology, it was decided to have the hairs examined in Rome, Italy.

24. On 23 October 2000 the findings of the DNA report, which had been conducted in Italy, confirmed that the DNA of the second applicant’s hair matched that of one of the hairs found on one of the balaclavas.

25. On 20 December 2000 the prosecutor supplemented the charges against the second applicant accusing him of premeditated murder of five persons, perpetrated in 1999, under Articles 78 and 25 of the CC. The latter charge was subsequently dropped for lack of substantiation.

26. On 5 January 2001 the prosecutor informed the second applicant of his decision to supplement the charges against him. The record of the questioning stated that the second applicant’s lawyer asked to see the evidence against the applicant. He was shown the above-mentioned expert reports of 19 April and 23 October 2000. He was informed that other evidence would be provided in due course, as soon as the investigation was concluded.

D. The court proceedings 27. On 12 and 19 January 2001 the applicants were committed for trial: the first applicant on the charge of failing to report a crime under Article 300 of the CC and the second applicant on several counts of premeditated murder and attempted premeditated murder committed in collusion with others, as well as illegal possession of firearms, under Articles 78 and 25

103

KAÇIU AND KOTORRI v. ALBANIA JUDGMENT

5

and 278 § 2 of the CC. The charge of illegal possession of ammunition in respect of the first applicant was dropped.

28. At hearings on 26 March and 4 October 2001 the first applicant confirmed that he had been subjected to violence by the police during questioning on 19 April 2000 and, as a result, had made self-incriminating statements, also incriminating the second applicant. He also declared that he had been denied access to a lawyer during the first two weeks of detention.

The record of 26 March 2001, in so far as relevant stated: [the second applicant’s lawyer said]: [the first applicant] has been massacred and beaten up by the Durrës police and he was forced to sign the minutes.

The record of 4 October 2001, in so far as relevant, stated: “[the first applicant said]: they [the police] took me to Durrës where they beat me up and questioned me about Elidon [the second applicant] I know nothing about the murder. They started to beat me; they said they would release me, but tell us that Elidon Kotorri murdered [him]. They filled in numerous sheets of paper and asked me to sign. I know nothing about the murder (pastaj më çuan në Durrës duke më rrahur e duke më pyetur për Elidonin. Për vrasjen nuk di asgjë. Ata filluan të më rrihnin e më thonë se do të lirojmë, po thuaj se e ka vrarë Elidon Kotorri. Mbushën shumë fletë e më thonin hidh firma. Për vrasjen që ka ndodhur nuk di asgjë).

The first statements were extracted as a result of unprecedented violence.

Everything has been documented in writing. I do not accept the charge and I have been ill-treated (shpjegimet e para janë marrë me dhunë që s’ka ndodhur asnjëherë.

Janë të dokumentuara me shkrim të gjitha. Nuk e pranoj akuzen dhe jam trajtuar keq). ...

I do not agree with the prosecutor’s statement... I requested [unclear] and they beat me up badly [even more]. I did not see a lawyer for two weeks (Nuk jam dakort me ato që tha prokurori...kam kërkuar dhe ato më rrahën edhe më keq. Kam qenë dy javë pa avokat).”

29. In his final submissions of 25 October 2001, the first applicant pleaded not guilty, relying on his right not to incriminate himself.

30. On 1 November 2001 the District Court found the first applicant guilty of failing to report a crime and sentenced him to three years’ imprisonment. The second applicant was also found guilty as charged and was sentenced to life imprisonment.

31. Both applicants appealed. The first applicant complained of a breach of his right not to incriminate himself as a result of statements extracted under coercion. The second applicant complained of irregularities in the preparation of the crime scene report and the DNA reports. He also complained that the questioning on 19 April 2000 of the first applicant, on the basis of whose statements he had been found guilty, had been in breach of Article 167 § 4 of the Code of Criminal Procedure (“the CCP”).

32. On 29 April 2002 expert N.C, who had prepared the DNA report, gave evidence to the court about the conduct of the DNA testing of the hairs found on the balaclavas and those taken from the second applicant. The

104

6

KAÇIU AND KOTORRI v. ALBANIA JUDGMENT

applicants did not attend the hearing, but were represented by their lawyers, who cross-examined the expert.

33. On 10 June 2002 the Court of Appeal upheld the District Court’s judgment. Both applicants appealed to the Supreme Court, relying on the same grounds as before the Court of Appeal. The first applicant was represented by lawyer N.F. and the second applicant by lawyer G.G. 34. On 15 January 2003 the Supreme Court quashed both lower courts’ judgments on the grounds of irregularities in the criminal investigation, notably in the collection of the balaclavas and gloves and the examination of the hair. In this connection, the Supreme Court stated that the crime scene report omitted information as to what was found on the balaclavas, while it had noted the hairs found on a pair of gloves. As no separate report had been prepared, that raised questions as regards the real connection between hairs found on one of the balaclavas and hairs taken by the applicant and sent for biological examination on 6 May 2000. Additionally, the requirement laid down in Article 509 of the Code of Criminal Procedure, according to which letters rogatory to foreign authorities should be channelled through the Ministry of Justice, was not respected. The lower courts had also failed to consider some other equally important evidence, such as telephone metering information concerning the second applicant’s mobile telephone and the analysis of fingerprints found at the crime scene.

The Supreme Court did not find a violation as regards the questioning of the first applicant on 19 April 2000, in so far as he had decided to represent himself at that stage.

1. The first set of retrial proceedings 35. On 28 May 2003, during the retrial proceedings, police officer A.M., who had been in charge of the crime-scene investigation, gave evidence to the court. He was questioned by both applicants concerning the collection of material evidence at the crime scene, particularly the procedure for the collection of human hairs found on the balaclavas. A.M. stated that, while hairs could be noticed with the naked eye on one pair of gloves which was noted down in the crime scene report, the balaclavas were taken for biological examination to identify the presence of human hairs in the absence of hairs visible to the naked eye.

36. N.C. was also re-questioned on an unspecified date as were two other witnesses.

37. On 18 July 2003 the District Court found the first applicant guilty of the charge of failing to report a crime on the basis of his statement of 19 April 2000. He was sentenced to two years’ imprisonment. The second applicant was found guilty of three counts of murder under Articles 78 and 25 of the CC. His conviction was based on the first applicant’s confession, the DNA reports concerning the hair, and other criminal investigation reports. He was sentenced to life imprisonment.

105

KAÇIU AND KOTORRI v. ALBANIA JUDGMENT

7

38. Both applicants appealed. They argued that the District Court had not complied fully with the instructions contained in the Supreme Court’s decision of 15 January 2003 as regards the lawfulness of the collection of material evidence and the assessment thereof. They also complained of a breach of the right not to incriminate oneself under coercion.

39. On 30 September 2003 the Court of Appeal quashed the District Court’s judgment and remitted the case for re-trial, finding that the District Court had not complied with the procedural measures that should have been taken in accordance with the Supreme Court’s decision of 15 January 2003.

It stated, inter alia, that the lower court had failed to examine the lawfulness of the administration of material evidence. The prosecutor appealed.

40. On 10 December 2003 the Supreme Court quashed the Court of Appeal’s judgment and remitted the case for re-trial to the same court. It found that the District Court had partly complied with the Supreme Court’s decision of 15 January 2003. It had, for instance, summoned and questioned police officer A.M. and expert N.C., who had provided detailed explanations as regards the procedure for the collection of evidence, the identification of the hairs and the conduct of the biological examination.

Their testimonies enabled the court to make a proper assessment of the truthfulness and veracity of the evidence after submitting them to judicial examination together with other evidence. However, the District Court had failed to obtain telephone metering information concerning the second applicant’s mobile telephone. The Supreme Court accordingly decided that the Court of Appeal should have tried the case on points of fact and law in accordance with Article 427 of the CCP. Of the five judges who decided the appeal, two judges (K.N and S.S) had been members of the Supreme Court bench on 15 January 2003.

2. The second set of retrial proceedings 41. On 23 September 2004 the President of the Court of Appeal requested the High Council of Justice, the body responsible for the recruitment, transfer and promotion of judges and the termination of their service, to appoint three judges to hear the case against the applicants.

According to his letter, all the judges of the Court of Appeal had previously sat on the benches that had heard the case against the applicants.

42. On 15 October 2004 the High Council of Justice decided, pursuant to section 28 of the Judicial System Act, to transfer three judges of the Military Court of Appeal to the Court of Appeal to hear the applicants’ case.

43. At the hearing of 2 December 2004 before the Court of Appeal the second applicant, who was represented by lawyer S.G., requested the appearance of three witnesses, N.C., A.M., and A.V. The Court of Appeal observed that two of these witnesses, N.C. and A.M., had already testified before the courts. It considered it unnecessary to call the third witness, A.V., as the documents contained in the case file were sufficient for it to proceed

106

8

KAÇIU AND KOTORRI v. ALBANIA JUDGMENT

and to decide the case. The lawyer argued that the material evidence, namely the collection of the hairs and the DNA reports, had not been conducted in accordance with the law and there had been no analysis of fingerprints. The lawyer was given another hour, as requested, for his final speech.

44. In the final submissions the second applicant’s lawyer argued that the first applicant had made incriminating statements as a result of beating.

The lawyer requested additional time of four days in order to have access to the telephone metering information and to bring to the court’s attention facts in respect of one of the victim’s allegedly infamous character. The court informed him that it had already dealt with those requests in an interim decision at a previous hearing. As regards the telephone metering information, on the basis of a letter from the telephone service provider, the court held that it was impossible to obtain such information.

45. The first applicant’s representative was not present at the same hearing. According to the record, the first applicant stated that he would say nothing and that he agreed with his lawyer’s defence.

46. On the same day the Court of Appeal upheld the District Court’s judgment of 18 July 2003. It found that all the evidence, namely the DNA reports, the first applicant’s incriminating statement and other forensic evidence, had been obtained lawfully in compliance with the CCP and the Supreme Court’s decision of 15 January 2003. The court, relying on the Supreme Court’s decision of 10 December 2003 (see paragraph 40 above), stated that the findings of the DNA tests confirmed that the hair belonged to the second applicant. Finally, the court ordered that the second applicant serve his sentence in a high-security prison. The relevant excerpts of the Court of Appeal’s decision read as follows: “As regards the defendant’s arguments about expanding the investigation by questioning further witnesses and obtaining additional evidence, the bench considers that, in the retrial of the case, the court took into account and concluded that the material evidence was taken in full compliance with the requirements of the CCP and, consequently, all issues have been legally resolved. During the judicial examination, as well as during the rehearing, the court conducted necessary actions which convincingly and comprehensively confirmed the veracity of the probative value of the biological examination of the hairs, which were confirmed to belong to Elidon Kotorri [the second applicant]. ...

The procedural actions conducted during the investigation were in compliance with the legal requirements. This also extends to the use of material evidence and, on this ground, the [lower] court’s decision is well founded and just. The collection of hairs complied with the procedural requirements and orders of the responsible authority and was examined in the laboratory. The court correctly found this evidence lawful, in conjunction with other evidence, because...it was administered in compliance with the requirements of Article 509 of the CCP.

107

KAÇIU AND KOTORRI v. ALBANIA JUDGMENT

9

In the examination of the case, it results that there has been no breach of the constitutional provisions of the defendant’s right [Elidon Kotorri’s]. A just, equitable and lawful trial has been conducted. It results that the procedural provisions in respect of the investigation, prosecution and the trial have been properly applied...”

47. The applicants appealed.

48. On 16 September 2005 the Supreme Court declared their appeal inadmissible as their “grounds fell outside the scope of Article 432 of the CCP”. Of the five judges who decided the case on 16 September 2005, three judges (K.N., S.S., and Y.M.) had been members of the Supreme Court bench on 10 December 2003. Judges K.N. and S.S. had also heard the applicants’ appeals on 15 January 2003.

49. Both applicants appealed to the Constitutional Court. The first applicant argued that his right not to incriminate himself had been breached.

He had been forced to make self-incriminating statements in the absence of a lawyer. He had retracted his confession, but had nevertheless been convicted without any other conclusive evidence being adduced against him. He also complained that at the hearing of 2 December 2004 the Court of Appeal had failed to assign him a court-appointed lawyer. The second applicant complained that the proceedings had been unfair in so far as the first applicant’s confession statements and other unlawfully obtained evidence, namely the evidence of hairs and the conduct of DNA tests, had been admitted. He contended that he had not been promptly informed of the nature and cause of the accusation against him when he was arrested, since the charge had been re-qualified from murder under Article 76 to premeditated murder under Article 78 of the CC. He stated that he had not had the possibility to question certain witnesses. He also argued that the Court of Appeal which sat on 2 December 2004 was not a “tribunal established by law”, given that three judges from the Military Court of Appeal had been transferred to it.

50. On 6 February 2007 the Constitutional Court, sitting as a bench of three judges, declared the complaints inadmissible. It held that the applicants’ complaints did not raise any fair-trial issues, but mainly concerned the assessment of evidence, which was the function of the lower courts.

E. The length of the second applicant’s pre-trial detention 51. On an unspecified date in 2003 the second applicant sought his release as the pre-trial detention time-limits had expired.

52. On 31 July 2003 the District Court declared that it lacked competence as the merits of the second applicant’s case had been decided by its decision of 18 July 2003. It transferred the case to the Court of Appeal. The second applicant appealed.

108

10

KAÇIU AND KOTORRI v. ALBANIA JUDGMENT

53. On 17 February 2004 the Court of Appeal declared that it lacked jurisdiction and transferred the case to the Tirana Assize Court of Appeal (“the Assize Court of Appeal”) in accordance with the Assize Courts Act (Ligji për organizimin dhe funksiominim e Gjykatave të Krimeve të Rënda).

The second applicant appealed.

54. On 21 April 2004 the Supreme Court quashed the Court of Appeal’s decision and remitted the case to the same court. It found that the case did not fall within the jurisdiction of the Assize Courts and that the Court of Appeal was competent to examine the second applicant’s request.

55. On 28 June 2004 the Court of Appeal decided to examine the request at the same time as the merits of the criminal case. The second applicant appealed.

56. On 27 July 2004 the Supreme Court found the Court of Appeal’s decision contrary to the law and quashed it.

57. On 6 September 2004 the Court of Appeal rejected the second applicant’s request and found that there had been no breach of the applicable time-limits. The second applicant appealed.

58. On 8 November 2004 the Supreme Court quashed the Court of Appeal’s decision and found a breach in respect of the length of the applicant’s pre-trial detention. It released the second applicant from pre-trial detention and placed him under house arrest.

F. Media coverage of the second applicant’s trial 59. According to the second applicant the media mounted a virulent campaign against him. He produced numerous press articles in support of his submissions.

60. Two articles of April 2000 reported on the second applicant’s arrest.

Another article of April 2004 covered the length of the second applicant’s pre-trial detention.

61. The second applicant’s release from pre-trial detention was described in six newspapers in November 2004, with details of the financial burden on the State of keeping the second applicant under house arrest.

62. Details of the second applicant’s conviction and sentence to life imprisonment by the Court of Appeal on 2 December 2004 were reported by six newspapers in December 2004.

63. Two articles in April 2005 described the dismissal of Judge D.B by the High Council of Justice. According to the articles, Judge D.B had been a member of the Court of Appeal bench which, on 30 September 2003, had decided to remit the case to the District Court. That decision, which, according to the newspapers, had a bearing on his dismissal, had contributed to the length of the second applicant’s pre-trial detention.

109

KAÇIU AND KOTORRI v. ALBANIA JUDGMENT

11

G. The Assize Court of Appeal’s decision in another set of proceedings 64. In a separate set of proceedings, in its decision no. 33 of 10 May 2006 the Assize Court of Appeal acquitted defendant A.L of the charge of premeditated murder in relation to the crime of 11 January 2000 (see paragraph 7 above) for want of evidence. The defendant’s conviction by the Tirana Assize District Court was based on the first applicant’s statement of 19 April 2000 made in the course of the proceedings against the first applicant (see paragraph 12 above) and on a fingerprint expert’s report.

65. The Assize Court of Appeal ruled that the first applicant’s statement, made in the course of another set of proceedings against him, did not constitute evidence for the purposes of the proceedings against A.L. within the meaning of Article 193 § 1 of the CCP (see paragraph 70 below), which would be examined and used in conjunction with other evidence. It did not rule, however, on whether the first applicant’s statement had been obtained unlawfully.

II. RELEVANT DOMESTIC AND PUBLIC INTERNATIONAL LAW A. Provisions of domestic law 1. Constitution of Albania 66. The relevant provisions of the Albanian Constitution have been described in the Court’s judgment in the case of Shkalla v. Albania, no.

26866/05, § 28, 10 May 2011.

2. Code of Criminal Procedure 67. Article 36 provides that the statements made by the accused while in custody cannot be used as testimony. According to Article 39, during questioning while in custody, the accused is informed of the charge against him and the supporting evidence. The accused is invited to give explanations in favour of his defence and he is questioned thereafter. Should the accused refuse to answer, this is entered in the record.

68. Article 48 states that the accused has the right to choose two lawyers. Under Article 50, the lawyer is entitled, inter alia, to communicate freely and in private with the accused, to be notified beforehand of the conduct of any investigative actions where the accused is present and to participate in them. According to Article 53 § 2 an accused who is in pre-trial detention has the right to speak to his lawyer as soon as the measure of security is enforced.

110

12

KAÇIU AND KOTORRI v. ALBANIA JUDGMENT

69. Article 167 § 1 provides for persons who are prosecuted separately but considered defendants in joint criminal proceedings to be questioned at the request of the other party or as of right. Article 167 § 3 provides for the persons referred to in Article 167 § 1 to be defended by a lawyer of their own choosing and, in the absence thereof, by a court-appointed lawyer.

Under Article 167 § 4, before the start of questioning, the court must inform the persons referred to in paragraph 1 of their right to remain silent.

70. Article 193 § 1 allows the admission of transcripts of another set of proceedings, in so far as the transcripts relate to evidence taken before the court at the preliminary investigation stage or to evidence admitted at trial.

71. The Code of Criminal Procedure establishes that a criminal investigation may be initiated by an investigator (policia gjyqësore) or a prosecutor of their own motion, on a complaint by an individual, or by obtaining information about the offence committed from other sources (Articles 277 and 280-283). Authorisation to continue the proceedings (autorizimi për të proceduar) must be obtained in accordance with Article 288 by the district court. In the absence of an authorisation no other procedural measures are allowed (Article 289). Upon obtaining the authorisation the prosecutor shall decide whether to open criminal proceedings if there are reasons to believe that a crime has been committed, or to refuse to open criminal proceedings pursuant to Article 290. A reasoned decision explaining the refusal to open criminal proceedings must be sent to the complainant. The refusal to open criminal proceedings may be appealed to a court of general jurisdiction (Article 291).

72. Article 425 establishes the scope of the examination of the appeal by the Court of Appeal. It provides that the examination of the case by the Court of Appeal is not limited to the grounds of appeal but extends to the whole case. Under Article 427, at the party’s request, the Court of Appeal is empowered to re-examine previous evidence and additional new materials if it considers it necessary. Article 428 describes the type of decisions the Court of Appeal may take: it may decide to dismiss the appeal and uphold the judgment, to amend the judgment, to quash the judgment and terminate the criminal proceedings, or to quash the judgment and remit the case for a fresh trial.

73. Appeals against the Court of Appeal’s judgments may be lodged with the Supreme Court in any of the following circumstances provided for in Article 432: a) the criminal law has not been respected or has been erroneously applied; b) there have been breaches which result in the court’s judgment being declared invalid in accordance with Article 128 of this Code; c) there have been breaches of procedural rules that have affected the adoption of the judgment. Article 434 provides that the Supreme Court shall examine the appeal in so far as points of law have been raised therein.

74. Under Article 509 a letter rogatory from the domestic courts or the prosecutor’s office to a foreign authority should be addressed to the

111

KAÇIU AND KOTORRI v. ALBANIA JUDGMENT

13

Ministry of Justice, which is responsible for their expedition. In case of urgency, the responsible domestic authority may directly expedite the letter rogatory, having informed the Ministry of Justice.

3. The Judicial System (Organisation) Act (Law no. 8436 of 28 December 1998 - Ligji për organizimin e pushtetit gjyqësor në Republikën e Shqipërisë) 75. Section 8 provides that military courts operate and are organised within the judicial system in accordance with the responsibilities defined by law. Section 9 adds that military courts are made up of first-instance military courts and military courts of appeal. The Military Court of Appeal examines appeals against the First-Instance Military Court. It sits in a panel of three judges.

76. Judges, irrespective of whether they serve in first-instance or appellate civilian or military courts, are required to undergo the same educational and professional training. Their appointment, which is not timelimited (section 25), is carried out by the High Council of Justice (“HCJ”) (section 22). They are independent in the exercise of their duties. They can be removed from office in strictly-defined circumstances, namely when: (i) they resign; (ii) they reach retirement age; (iii) they are convicted of a crime by virtue of a final court decision; (iv) they are physically or mentally incapable of discharging their duties; (v) disciplinary measures have been taken against them; (vi) and, their acts or functions are incompatible with the conditions laid down in sections 29 to 35 of the Act (section 27).

77. Section 28 states that “if a court does not operate normally owing to a temporary shortage of judges or a backlog of cases, the High Council of Justice, on the proposal of the Minister of Justice, shall transfer judges from one tribunal to another for a period of no less than 3 months per year, even without the judges’ consent. At the expiry of the set period, the judge shall return to his previous work. The High Council of Justice, on the proposal of the Minister of Justice, may appoint a judge to hear cases in another tribunal of the same level if there is a shortage of judges in that tribunal.”

B. Provisions of public international law 78. The Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment of Punishment, which was adopted by the United Nations General Assembly on 10 December 1984 (resolution 39/46) and which entered into force on 26 June 1987, provides, in so far as relevant: Article 1 “1. For the purposes of this Convention, the term "torture" means any act by which severe pain or suffering, whether physical or mental, is intentionally inflicted on a person for such purposes as obtaining from him or a third person information or a

112

14

KAÇIU AND KOTORRI v. ALBANIA JUDGMENT

confession, punishing him for an act he or a third person has committed or is suspected of having committed, or intimidating or coercing him or a third person, or for any reason based on discrimination of any kind, when such pain or suffering is inflicted by or at the instigation of or with the consent or acquiescence of a public official or other person acting in an official capacity. It does not include pain or suffering arising only from, inherent in or incidental to lawful sanctions.”

Article 15 “Each State Party shall ensure that any statement which is established to have been made as a result of torture shall not be invoked as evidence in any proceedings, except against a person accused of torture as evidence that the statement was made.”

Article 16 “1. Each State Party shall undertake to prevent in any territory under its jurisdiction other acts of cruel, inhuman or degrading treatment or punishment which do not amount to torture as defined in article I, when such acts are committed by or at the instigation of or with the consent or acquiescence of a public official or other person acting in an official capacity. In particular, the obligations contained in articles 10, 11, 12 and 13 shall apply with the substitution for references to torture of references to other forms of cruel, inhuman or degrading treatment or punishment.”

79. The Convention entered into force in respect of Albania on 11 May 1994.

THE LAW I. JOINDER OF THE APPLICATIONS 80. Given that the two applications concern the same facts and domestic courts’ proceedings, the Court decides that they should be joined pursuant to Rule 42 § 1 of the Rules of Court.

II. ALLEGED VIOLATION OF ARTICLE 3 OF THE CONVENTION 81. The first applicant complained under Article 3 that he had been illtreated by police officers during his detention and that there had been no effective investigation into his allegations. Article 3 of the Convention reads as follows: “No one shall be subjected to torture or to inhuman or degrading treatment or punishment.”

A. Admissibility 82. The Government argued that the first applicant had not exhausted domestic remedies because he did not formally complain to the prosecutor

113

KAÇIU AND KOTORRI v. ALBANIA JUDGMENT

15

and that the complaint had been lodged more than six months after the alleged ill-treatment. The first applicant maintained that he was afraid to complain to the prosecutor for fear of being ill-treated again.

83. The Court considers that the Government’s objections are connected to the merits of the first applicant’s complaint and therefore decides to join them to the merits.

84. As this complaint is not inadmissible on any other ground, it must therefore be declared admissible.

B. Merits 1. The parties’ submissions 85. The first applicant claimed that, on 19 April 2000, he was beaten up by police officers. Since he was not able to walk or stand on 20 April 2000, he had had to be carried by police officers to his first hearing. The public were not allowed to attend the hearing. His court-appointed lawyer submitted at the hearing that he had been beaten up in order to extract a confession from him and that he bore visible signs of beating. However, the authorities took no action.

86. The Government submitted that the first applicant had not provided any details about the alleged ill-treatment. He had never asked to see a doctor. His representative made no such request in writing. The grammatical errors in the text of the record of 19 April 2000, which he had signed, were due to his low level of education and not the result of ill-treatment. The applicant did not raise any allegation of ill-treatment in his appeals about the lawfulness of his arrest.

2. The Court’s assessment (a) General principles

87. Article 3 enshrines one of the fundamental values of democratic society. Even in the most difficult circumstances, such as the fight against terrorism and organised crime, the Convention prohibits in absolute terms torture or inhuman or degrading treatment of punishment, irrespective of the victim’s behaviour. Article 3 makes no provision for exceptions and no derogation from it is permissible under Article 15 § 2 even in the event of a public emergency threatening the life of the nation (see Labita v. Italy [GC], no. 26772/95, § 119, ECHR 2000-IV, and Chahal v. the United Kingdom, 15 November 1996, § 79, Reports of Judgments and Decisions 1996-V).

88. In order for ill-treatment to fall within the scope of Article 3 it must attain a minimum level of severity. The assessment of this level depends on all the circumstances of the case, such as the duration of the treatment, its physical or mental effects and, in some cases, the sex, age and state of

114

16

KAÇIU AND KOTORRI v. ALBANIA JUDGMENT

health of the victim (see Ireland v. the United Kingdom, 18 January 1978, § 162, Series A no. 25, and Jalloh v. Germany [GC], no. 54810/00, § 67, ECHR 2006-IX).

89. The Court has considered treatment to be “inhuman” because, inter alia, it was premeditated, was applied for hours at a stretch and caused either actual bodily injury or intense physical and mental suffering.

Treatment has been held to be “degrading” when it was such as to arouse in its victims feelings of fear, anguish and inferiority capable of humiliating and debasing them and possibly breaking their physical or moral resistance, or when it was such as to drive the victim to act against his will or conscience (see, amongst others, Keenan v. the United Kingdom, no.

27229/95, § 110, ECHR 2001-III; Labita, cited above, § 120; Ramirez Sanchez v. France [GC], no. 59450/00, § 118, ECHR 2006‑IX; and, Jalloh, cited above, § 68).

90. In determining whether a particular form of ill-treatment should be classified as torture, consideration must be given to the distinction, embodied in Article 3, between this notion and that of inhuman or degrading treatment. As the Court has previously found, it appears that it was the intention that the Convention should, by means of such a distinction, attach a special stigma to deliberate inhuman treatment causing very serious and cruel suffering (see the Ireland v. the United Kingdom judgment, cited above, § 167; Aksoy v. Turkey, 18 December 1996, § 63, Reports of Judgments and Decisions 1996-VI and Selmouni v. France [GC], no. 25803/94, § 96, ECHR 1999-V). In addition to the severity of the treatment, there is a purposive element to torture, as recognised also in the United Nations Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, which in Article 1 defines torture in terms of the intentional infliction of severe pain or suffering for such purposes as obtaining information or a confession, punishing, intimidating, coercing, or for any reason based on discrimination of any kind, when such pain or suffering is inflicted by or at the instigation of or with the consent or acquiescence of a public official or other person acting in an official capacity (see Dikme v. Turkey, no. 20869/92, § 94, ECHR 2000-VIII; Mikheyev v. Russia, no. 77617/01, § 149, 26 January 2006; and, Savitskyy v.

Ukraine, no. 38773/05, § 127, 26 July 2012).

91. Allegations of ill-treatment must be supported by appropriate evidence. In assessing evidence of ill-treatment, the Court has generally accepted the standard of proof “beyond reasonable doubt”. Such proof may follow from the coexistence of sufficiently strong, clear and concordant inferences or of similar unrebutted presumptions of fact (Gök and Güler v.

Turkey, no. 74307/01, § 33, 28 July 2009).

92. Where the events in issue lie wholly or in large part within the exclusive knowledge of the authorities, as in the case of persons within their control in custody, strong presumptions of fact will arise in respect of

115

KAÇIU AND KOTORRI v. ALBANIA JUDGMENT

17

injuries occurring during such detention. Indeed, the burden of proof may be regarded as resting on the authorities to provide a satisfactory and convincing explanation (see Salman v. Turkey [GC], no. 21986/93, § 100, ECHR 2000-VII). In particular, where an individual, when taken into police custody, is in good health, but is found to be injured at the time of release, any such injury will give rise to a strong presumption that the person was subjected to ill-treatment (see Bursuc v. Romania, no. 42066/98, § 80, 12 October 2004). It is incumbent on the State to provide a plausible explanation of how the injuries were caused, failing which a clear issue arises under Article 3 of the Convention (see Selmouni, cited above, § 87).

93. Furthermore, where an individual makes an arguable claim that he has suffered treatment infringing Article 3 at the hands of the police or other agents of the State, that provision, read in conjunction with the State’s general duty under Article 1 of the Convention to “secure to everyone within their jurisdiction the rights and freedoms defined in ... [the] Convention”, requires by implication that there should be an effective official investigation. Such an investigation should be capable of leading to the establishment of the facts of the case and, if the allegations prove to be true, to the identification and punishment of those responsible (see, among other authorities, Labita, cited above, § 131; Boicenco v. Moldova, no.

41088/05, § 120, 11 July 2006; and Lopata v. Russia, no. 72250/01, § 109, 13 July 2010). (b) Application of those principles to the present case

94. The first applicant was remanded in custody on 19 April 2000.

While in custody, he alleged that he had been beaten by police officers during questioning in order to make him sign a confession. He repeatedly made the same submissions to the judicial authorities, in public and in the presence of the prosecutor, at his first appearance on 20 April 2000 (when he was represented by a court-appointed lawyer who drew the court’s attention to the clear signs of the applicant having been beating), before the trial court on 26 March and 4 October 2001 and during his subsequent appeals. He further stated that he had had to be carried to the first hearing with the help of police officers.

95. The Court observes that, despite the lack of any description of the injuries sustained, the applicant raised more than an “arguable claim” with the domestic authorities that he had been seriously beaten up during the time of his remand in custody. His allegation created a presumption of fact that the applicant had been subjected to ill-treatment proscribed by Article 3 at the hands of State agents and required the Government to provide a plausible explanation as to how the alleged beating could have been caused.

96. The Government, for their part, did not submit any plausible explanation for the alleged beating. For example, it was never argued that the beating was the result of unlawful actions on the part of co-detainees or

116

18

KAÇIU AND KOTORRI v. ALBANIA JUDGMENT

that the applicant had displayed signs of beating prior to his arrest. Nor was it disputed that the applicant had to be carried by police officers into the court room on account of his fragile state of health as a result of the severe beating which he had sustained. In this connection, the Court reiterates that proper medical examinations are an essential safeguard against ill-treatment (see Akkoç v. Turkey, nos. 22947/93 and 22948/93, §§ 55 and 118, ECHR 2000 – X; Parnov v. Moldova, no. 35208/06, § 30, 13 July 2010) prior to, during and on release from detention.

97. Meanwhile, the applicant consistently and firmly maintained throughout the whole of the domestic proceedings that he had been brutally beaten up. Even though the authorities were made aware of the applicant’s beating, the prosecutor did not order a medical examination, seek other evidence, open a criminal investigation or, indeed, take any other steps to investigate the applicant’s repeated and serious allegations. Nor did the judge at the initial hearing request that the applicant’s clear physical discomfort be investigated. Accordingly, it was reasonable for the applicant to consider that, his defence to the criminal charges apart, other domestic remedies were ineffective (see Göçmen v. Turkey, no. 72000/01, § 49, 17 October 2006; Veznedaroğlu v. Turkey, no. 32357/96, § 34, 11 April 2000; and, Aksoy v. Turkey, 18 December 1996, §§ 54-57, Reports of Judgments and Decisions 1996-VI). On that account, the Government’s preliminary objection based on non-exhaustion of domestic remedies must be dismissed. Since the applicant’s allegations had been raised as part of his defence at all stages of the criminal proceedings, the introduction of this complaint within six-months of the end of those proceedings (the Constitutional Court’s decision of 6 February 2007) was within the timelimit contained in Article 35 § 1.

98. The Court further accepts that the applicant’s beating was of such severity that he had to be carried to the court room by police officers.

Inferences can be drawn to the effect that such treatment, which had left visible traces on the applicant as evidenced at the hearing of 20 April 2000, was intentionally administered by police officers during his interrogation.

The beating inflicted on the applicant was capable of arousing in him feelings of fear and anxiety likely to humiliate and debase him and break his physical or moral resistance with the purpose of extracting a confession.

99. In fact, the sequence of events demonstrates that the applicant was subjected to the reprehensible conduct of the police officers, most likely for a considerable period of time, as a consequence of which he made statements incriminating himself and the second applicant in the hope of putting an end to the severe mental and physical pain inflicted on him. The treatment complained of was of such severity as to amount to torture within the meaning of Article 3 of the Convention.

100. The Court therefore concludes that there has been a breach of Article 3 of the Convention under both its substantive and procedural limbs.

117

KAÇIU AND KOTORRI v. ALBANIA JUDGMENT

19

III. ALLEGED VIOLATION OF ARTICLE 5 §§ 1 AND 3 OF THE CONVENTION 101. Both applicants complained that their detention was not based on a reasonable suspicion of having committed an offence, in breach of Article 5 § 1 of the Convention. The second applicant also complained about the length of his pre-trial detention under Article 5 § 3 of the Convention.

Article 5, in so far as relevant, reads as follows.

“1. Everyone has the right to liberty and security of person. No one shall be deprived of his liberty save in the following cases and in accordance with a procedure prescribed by law: ... (c) the lawful arrest or detention of a person effected for the purpose of bringing him before the competent legal authority on reasonable suspicion of having committed an offence or when it is reasonably considered necessary to prevent his committing an offence or fleeing after having done so; ...

3. Everyone arrested or detained in accordance with the provisions of paragraph 1 (c) of this Article shall be brought promptly before a judge or other officer authorised by law to exercise judicial power and shall be entitled to trial within a reasonable time or to release pending trial. Release may be conditioned by guarantees to appear for trial. ... ”

102. The first applicant challenged the validity of his arrest before the domestic courts and the decision of the Supreme Court of 14 July 2000 was the final decision in that respect. Since the first applicant lodged his complaint under Article 5 § 1 with this Court on 13 July 2007, that complaint has been introduced outside the six-month time-limit and must be rejected in accordance with Article 35 §§ 1 and 4 of the Convention. The second applicant was arrested on 18 April 2000. His arrest was confirmed by the District Court’s decision of 20 April 2000 and he did not appeal against that decision. The Court therefore rejects his complaint under Article 5 § 1 of the Convention for failure to exhaust domestic remedies in accordance with Article 35 §§ 1 and 4 of the Convention.

103. As to the second applicant’s complaint under Article 5 § 3 about the length of his pre-trial detention, the Court recalls that pre-trial detention ends for Convention purposes with the finding of guilt and the imposition of sentence at first instance (Caka v. Albania, no. 44023/02, § 68, 8 December 2009). Although the second applicant’s detention ended on 2 December 2004 when the Court of Appeal delivered its judgment convicting him, he did not introduce this complaint until July 2007. It follows that this complaint must be rejected as having been submitted out of time in accordance with Article 35 §§ 1 and 4 of the Convention.

118

20

KAÇIU AND KOTORRI v. ALBANIA JUDGMENT

IV. ALLEGED VIOLATION OF ARTICLE 6 OF THE CONVENTION 104. The first applicant complained under Article 6 §§ 1 and 3 (c) that he was denied access to his lawyer during the first two weeks of his detention including during police custody when he made incriminating statements.

105. Under Article 6 §§ 1 and 3 (a) to (d) of the Convention, the second applicant complained that the proceedings had been unfair in so far as the admissibility and assessment of evidence were concerned and in so far as he had not been given adequate time and facilities to prepare his defence, to have legal representation and to question witnesses. He further alleged that the Supreme Court’s benches of 16 September 2005 and 10 December 2003 lacked impartiality and that the Constitutional Court’s decision of 6 February 2007 was not adequately reasoned.

106. Under Article 6 § 1 of the Convention both applicants contended that the Court of Appeal’s bench of 2 December 2004 did not constitute “a tribunal established by law” and that the length of the proceedings was excessive.

107. Under Article 6 § 2 they complained that their right to be presumed innocent had been breached as a result of the media campaign waged against the second applicant.

Article 6 of the Convention, in so far as relevant, reads as follows.

“In the determination of ... any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair ... hearing ... by [a] ... tribunal ...

2. Everyone charged with a criminal offence shall be presumed innocent until proved guilty according to law.

3. Everyone charged with a criminal offence has the following minimum rights: (a) to be informed promptly, in a language which he understands and in detail, of the nature and cause of the accusation against him; (b) to have adequate time and facilities for the preparation of his defence; (c) to defend himself in person or through legal assistance of his own choosing or, if he has not sufficient means to pay for legal assistance, to be given it free when the interests of justice so require; (d) to examine or have examined witnesses against him and to obtain the attendance and examination of witnesses on his behalf under the same conditions as witnesses against him; ...”

119

KAÇIU AND KOTORRI v. ALBANIA JUDGMENT

21

A. As regards the applicants’ complaint about a breach of Article 6 §§ 1 and 3 of the Convention 1. Admissibility 108. The Government did not raise any grounds of inadmissibility in respect of this complaint.

109. The Court considers that this complaint is not manifestly illfounded within the meaning of Article 35 § 3 (a) of the Convention. It further finds that it is not inadmissible on any other grounds. It must therefore be declared admissible.

2. Merits (a) The parties’ submissions

110. The first applicant submitted that he had been ill-treated and coerced into making self-incriminating statements. His family had appointed a lawyer immediately following his arrest but he had not been allowed to consult him for two weeks with the result that the lawyer was not present when he made those statements, nor was he present during his initial court appearance on 20 April 2000.

111. The second applicant objected to the use of the first applicant’s statement incriminating him, as it had been extracted under ill-treatment contrary to Article 3 of the Convention.

112. The Government disputed the first applicant’s allegation maintaining that he had signed the confession of his own free will. Under the Code of Criminal Procedure, investigators were entitled to collect evidence in the absence of the accused’s lawyer. The first applicant or his family could have appointed a lawyer of his or their own choosing at any stage of the proceedings and they were not prevented from doing so.

113. In so far as the second applicant was concerned, the Government submitted that the first applicant’s statement had been corroborated by other evidence and had not served to convict the second applicant. (b) The Court’s assessment (i) General principles

114. The Court recalls that, as a rule, access to a lawyer should be provided as from the first interrogation of a suspect by the police, unless it is demonstrated in the light of the particular circumstances of each case that there are compelling reasons to restrict this right. The rights of the defence will in principle be irretrievably prejudiced when incriminating statements made during police interrogation without access to a lawyer are used for a conviction (Salduz v. Turkey [GC], no. 36391/02, § 55, 27 November 2008).

120

22

KAÇIU AND KOTORRI v. ALBANIA JUDGMENT

115. It is not the Court’s function to deal with errors of fact or of law allegedly committed by a national court unless and in so far as they may have infringed rights and freedoms protected by the Convention. While Article 6 guarantees the right to a fair hearing, it does not lay down any rules on the admissibility of evidence as such, which is primarily a matter for regulation under national law (see Jalloh v. Germany [GC], no. 54810/00, § 94, ECHR 2006‑IX; Schenk v. Switzerland, 12 July 1988, §§ 45-46, Series A no. 140; and Teixeira de Castro v. Portugal, 9 June 1998, § 34, Reports 1998-IV).

116. Neither is not the Court’s role to determine, as a matter of principle, whether particular types of evidence – for example, evidence obtained unlawfully in terms of domestic law – may be admissible or, indeed, whether the applicant was guilty or not. The question which must be answered is whether the proceedings as a whole, including the way in which the evidence was obtained, were fair. This involves an examination of the unlawfulness in question and, where the violation of another Convention right is concerned, the nature of the violation found (see Jalloh, cited above, § 95; Khan v. the United Kingdom, no. 35394/97, § 34, ECHR 2000-V; P.G. and J.H. v. the United Kingdom, no. 44787/98, § 76, ECHR 2001-IX; and Allan v. the United Kingdom, no. 48539/99, § 42, ECHR 2002-IX).

117. Particular considerations apply in respect of the use in criminal proceedings of evidence obtained in breach of Article 3. Thus, the admission of statements obtained as a result of torture or of other illtreatment in breach of Article 3 as evidence to establish the relevant facts in criminal proceedings renders the proceedings as a whole unfair, irrespective of the probative value of the statements and irrespective of whether their use is decisive in securing the defendant’s conviction (see Gäfgen v. Germany [GC], no. 22978/05, §§ 165-166, ECHR 2010). (ii) Application of those principles to the first applicant’s case

118. The Court has found in the present case that the first applicant’s statements which incriminated both himself and the second applicant were extracted as a result of torture. It notes that the domestic courts admitted those statements in evidence. In the light of the principle established in Gäfgen, cited above, the Court finds that there has been a breach of Article 6 § 1 of the Convention on that ground.

119. Moreover, the applicant’s incriminating statements recorded that he had chosen to confess in the absence of a lawyer. The Court observes that the Government did not respond to the applicant’s allegation that he was refused access to his own lawyer and they did not contend that he had been reminded of his right to remain silent in the absence of a lawyer and of the consequences of his making a statement without having consulted a lawyer.

The Court further considers that, having regard to the torture to which the first applicant was subjected, as a result of which he may have wished to put

121

KAÇIU AND KOTORRI v. ALBANIA JUDGMENT

23

an end to his suffering, it cannot be said that he waived his right of access to a lawyer in an unequivocal manner, free of pressure.

120. If, as the Government allege, the applicant had a low level of education (see paragraph 86 above), this should have required further caution on the part of the authorities (see Płonka v. Poland, no. 20310/02, § 38, 31 March 2009). The Court notes that the Government have not pleaded, let alone demonstrated, that there was a compelling reason to restrict the first applicant’s access to a lawyer before making his statements (see paragraph 112 above). The impugned statements were used at the trial and in fact served as the sole basis for the applicant’s conviction (see paragraphs 37 and 46 above). Neither the assistance later provided by lawyers nor the adversarial nature of the ensuing proceedings could cure this defect (see Salduz, cited above, § 58).

121. There has accordingly been a violation of Article 6 § 1 of the Convention in conjunction with Article 6 § 3 (c) in respect of the first applicant. (iii) Application of those principles to the second applicant’s case

122. In the present case, the Court notes that the second applicant was convicted, inter alia, on the strength of the incriminating statements made by the first applicant. These statements had been obtained as a result of a violation of Article 3. In the instant case, the Court must therefore decide the weight to be accorded to a third party’s incriminating statements which were obtained as a result of torture and which were subsequently used at the trial of and for the conviction of the accused.

123. In this connection, the Court shall examine the trends in its caselaw as regards the use of incriminating statements obtained in breach of Article 3. (α) As regards the use at the trial of an accused’s own incriminating statements obtained in breach of Article 3

124. The Court has established that an applicant’s self-incriminating statements obtained in breach of Article 3, irrespective of the classification of the ill-treatment, and which were used at his trial, regardless of their probative value, rendered the trial as a whole unfair (see, for example, Levinţa v. Moldova, no. 17332/03, 16 December 2008; Stanimirović v.

Serbia, no. 26088/06, 18 October 2011; Iordan Petrov v. Bulgaria, no.

22926/04, 24 January 2012; Grigoryev v. Ukraine, no. 51671/07, 15 May 2012; Hajnal v. Serbia, no. 36937/06, 19 June 2012).

125. The only exception to the above case-law is the judgment in the case of Alchagin v. Russia (no. 20212/05, 17 January 2012), whereby a confession statement which had been extracted as a result of inhuman and degrading treatment contrary to Article 3 did not lead to an automatic violation of the applicant’s overall trial, on account of the fact that the

122

24

KAÇIU AND KOTORRI v. ALBANIA JUDGMENT

confession statement had been initially made in the presence of a lawyer, that it was maintained at the trial and that the applicant’s rights of defence were secured at the trial. (β) As regards the use at an accused’s trial of a third party’s incriminating statements obtained as a result of torture in breach of Article 3

126. The Court recalls that in the case of Harutyunyan v. Armenia (no.

36549/03, ECHR 2007-III) it found, inter alia, that the use of witnesses’ statements which had been extracted under torture, as had been established by the domestic courts, and which had been used at the applicant’s trial to secure his conviction, rendered the trial as a whole unfair.

127. In the case of Othman (Abu Qatada) v. the United Kingdom (no.

8139/09, 17 January 2012), with regard to an alleged flagrant denial of justice in respect of the applicant facing deportation to Jordan to stand trial, the Court ruled that the admission of co-defendants’ statements, which had been obtained by torture and incriminated the applicant, would constitute a breach of Article 6 of the Convention in the event of the applicant’s deportation and trial in Jordan.

128. The Court therefore concludes that the admission in evidence of incriminating statements obtained from a third party as a result of torture renders the proceedings as a whole unfair, irrespective of whether such evidence was decisive for securing the applicant’s own conviction. Such evidence should not be afforded the cloak of legality and used at the trial of and for the conviction of the accused as that would irretrievably damage the fairness of the trial (see, mutatis mutandis, Gäfgen, cited above § 167; and, Salduz, cited above, § 55). (γ) Conclusion

129. For the foregoing reasons, the Court considers that the second applicant’s trial as a whole was rendered unfair on account of the admission and use of the first applicant’s incriminating statement obtained by torture.

130. There has accordingly been a breach of Article 6 § 1 of the Convention in respect of the second applicant.

B. As regards the remainder of the applicants’ complaints under Article 6 § 1 of the Convention 1. The alleged lack of impartiality of the Supreme Court 131. The second applicant complained of the lack of impartiality of the Supreme Court’s benches on 10 December 2003 and 16 September 2005.

132. The Government submitted that the second applicant had not exhausted domestic remedies.

123

KAÇIU AND KOTORRI v. ALBANIA JUDGMENT

25

133. The Court notes that the second applicant failed to raise this complaint before the Constitutional Court, which is competent to examine all issues of fairness under Article 6. The Court therefore considers that this complaint should be dismissed for failure to exhaust domestic remedies and rejected in accordance with Article 35 §§ 1 and 4 of the Convention.

2. The alleged lack of reasons in the Constitutional Court’s decision 134. The second applicant complained that the Constitutional Court’s decision of 7 February 2007 was not adequately reasoned.

135. The Court notes that when a Constitutional Court refuses to accept a constitutional appeal on the basis that the legal grounds for the case are not made out, very limited reasoning may satisfy the requirements of Article 6 of the Convention (see, amongst others, Jakupi v. Albania (dec.), no.

11186/03, 1 December 2009). Moreover, the Court recalls its findings in paragraph 129 above as regards the alleged unfairness of the proceedings.

136. For the above reasons, the Court considers that this complaint is manifestly ill-founded and must be rejected in accordance with Article 35 §§ 3 (a) and 4 of the Convention.

3. The complaint that the Court of Appeal of 2 December 2004 did not constitute “a tribunal established by law” 137. The applicants submitted that the composition of the Court of Appeal of 2 December 2004 was not lawful, since the judges were military judges. The applicants considered that the procedure followed was in breach of the law and they contested the decision taken by the High Council of Justice. In their view, the High Council of Justice should have transferred judges from other ordinary courts of appeal instead of from the military court of appeal.

138. The Government submitted that three judges from the Military Court of Appeal were transferred to hear the case because all sixteen judges serving at the Tirana Court of Appeal had, at some stage of the proceedings, been involved in hearing appeals filed by the applicants. The transfer was made to secure the impartiality of the bench and was in accordance with the domestic law.

139. Under Article 6 § 1 of the Convention, a “tribunal” must always be “established by law”. This phrase reflects the principle of the rule of law which is inherent in the entire system of the Convention and its Protocols.

The phrase “established by law” covers not only the legislation concerning the establishment and jurisdiction of a tribunal (see Lavents v. Latvia, no.

58442/00, § 114, 28 November 2002), but also the composition of the bench in each case (see Buscarini v. San Marino (dec.), no. 31657/96, 4 May 2000, and Posokhov v. Russia, no. 63486/00, § 39, ECHR 2003 IV). A “tribunal” referred to in Article 6 § 1 of the Convention must also satisfy a

124

26

KAÇIU AND KOTORRI v. ALBANIA JUDGMENT

series of other conditions, including the independence of its members and the length of their terms of office, impartiality and the existence of procedural safeguards (see Coëme and Others v. Belgium, nos. 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 and 33210/96, § 99, ECHR 2000-VII).

140. The Court notes that under the provisions of the Judicial System Act it was, and remains, possible to transfer judges to sit on benches in courts other than their own. Certain legal requirements have to be met in order to safeguard judicial independence and to prevent the composition of benches being manipulated in any way and to guarantee a fair hearing. For example, the High Council of Justice is empowered to decide on the transfer. Moreover, the applicable provisions of the Judicial System Act limits the period for which such an assignment can be made to three months per year.

141. In the instant case, the Court notes that on 23 September 2004 the President of the Court of Appeal requested the High Council of Justice to appoint three judges to hear the applicants’ case, since all judges serving in that court had previously been involved in trying the applicants’ case. In response, on 25 October 2004 the High Council of Justice decided to transfer three judges from the Military Court of Appeal to try the applicants.

The decision of the High Council of Justice was based on section 28 of the Judicial System Act. 142. The Court considers legitimate the reason for the transfer of the judges, namely to ensure the impartiality and independence of the bench. It is not for the Court to examine whether the authorities should have transferred judges from other ordinary courts of appeal, the matter remaining with the respondent Government’s discretion, but to ascertain whether the manner in which the transfer was effected and guarantees surrounding it were Article 6 compliant (see, mutatis mutandis, Incal v.

Turkey, 9 June 1998, § 70, Reports 1998-IV).

143. It is not disputed by the applicants that military court judges enjoy all the legal guarantees of independence identical to those of civilian judges.

For example, they undergo the same educational and professional training which gives them the status of career members of the judiciary. They are appointed by the HCJ and are independent in the discharge of their duties.

Their term of office is not limited in time and they may not be removed from office or be made to retire early unless one of the conditions required by law has been met. They remain subject to the same disciplinary and appraisal process as applicable to civilian judges (see paragraph 76 above).

In the instant case, the Court observes that the applicants failed to disclose any elements which would give rise to the military court judges’ lack of independence.

144. As to the condition of “impartiality”, the applicants did not point to any circumstances which revealed a lack of objective or subjective impartiality (see Driza v. Albania, no. 33771/02, §§ 75–76, ECHR 2007-V

125

KAÇIU AND KOTORRI v. ALBANIA JUDGMENT

27

(extracts)) on the part of the military court judges who heard the case and convicted the applicants. No use of the Military Criminal Code was made.

Finally, it has not been argued either before this Court or before the domestic courts, let alone shown, that the military court judges served beyond the statutory three-month time-limit.

145. Accordingly, the Court does not discern any breach of the domestic legislation. The Court of Appeal of 2 December 2004 was accordingly a “tribunal established by law” within the meaning of Article 6 § 1 of the Convention. It follows that this complaint is manifestly ill-founded and must be rejected in accordance with Article 35 §§ 3 (a) and 4 of the Convention.

4. The alleged length of the proceedings (a) Admissibility

146. The Government did not raise any grounds of inadmissibility in respect of this complaint.

147. The Court considers that this complaint is not manifestly illfounded within the meaning of Article 35 § 3 (a) of the Convention. It further finds that it is not inadmissible on any other grounds. It must therefore be declared admissible. (b) Merits

148. The applicants argued that the proceedings had lasted an unreasonable period of time. The cases against them were not complex. The delays comprised the remittals of the case by the higher courts to the lower courts. The authorities failed to take measures which would have avoided such remittals and ensured a speedy conclusion of the proceedings.

149. The Government submitted that the facts of the case were complex having regard to the criminal offences that had been committed and the number of investigative actions that had to be conducted. Consequently, this required an extension of the time-limits for the conduct of the criminal investigation. As regards the trial proceedings, the Government stated that a considerable number of witnesses had been questioned. They further attributed the length of the proceedings to the applicants, who had appealed against every decision of a lower court to a higher court. In their opinion, the proceedings had been conducted within a reasonable time.

150. The Court notes that the proceedings started on 18 April 2000, when the applicants were arrested, and ended on 6 February 2007 with the Constitutional Court’s decision. Thus the period to be considered is approximately 6 years and 11 months.

151. The Court reiterates that the reasonableness of the length of proceedings must be assessed in the light of the circumstances of the case and with reference to the following criteria: the complexity of the case, the

126

28

KAÇIU AND KOTORRI v. ALBANIA JUDGMENT

conduct of the applicant and the relevant authorities and what was at stake for the applicant in the dispute (see Sürmeli v. Germany [GC], no.

75529/01, § 140, ECHR 2006-VII).

152. The Court accepts that the case against the applicants related to a murder which involved some degree of complexity, including the procurement of evidence from abroad.

153. The Court does not find that the applicants were responsible for the length of the proceedings, particularly having regard to the successful outcome of their appeals.

154. The main problem in the instant case, which the Court has examined in a previous case against the respondent State, consisted of the frequent remittals of the case from higher courts to lowers courts (see Marini v. Albania, no. 3738/02, §§ 141-146, ECHR 2007-XIV (extracts)).

The Court notes, in particular, that after the case was heard by the Supreme Court on 15 January 2003 it was remitted to the District Court for fresh examination. In the new proceedings the trial court did not comply with the instructions of the Supreme Court and that failure resulted in another set of proceedings, which lasted approximately two years until the adoption of the Court of Appeal’s decision of 15 October 2004 upholding the applicants’ convictions. The Court considers that this delay was entirely attributable to the domestic courts.

155. There has accordingly been a breach of Article 6 § 1 of the Convention.

C. As regards the alleged breach of the presumption of innocence 156. Both applicants complained that the media campaign against them breached their right to be presumed innocent.

157. The Court observes that there is general recognition of the fact that the courts cannot operate in a vacuum. Whilst the courts are the forum for the determination of a person’s guilt or innocence on a criminal charge, this does not mean that there can be no prior or contemporaneous discussion of the subject matter of criminal trials elsewhere, be it in specialised journals, in the general press or amongst the public at large (see Craxi v. Italy, no.

34896/97, § 99, 5 December 2012; and, Pullicino v. Malta (dec.), no.

45441/99, 15 June 2000). Not only do the media have the task of imparting information and ideas concerning matters that come before the courts just as in other areas of public interest; the public also has a right to receive them (see, amongst others, The Sunday Times v. the United Kingdom (no. 1), 26 April 1979, § 65, Series A no. 30; and Worm v. Austria, 29 August 1997, § 50, Reports of Judgments and Decisions 1997-V). Provided that it does not overstep the bounds imposed in the interests of the proper administration of justice, reporting, including comment, on court proceedings contributes to their publicity and is thus perfectly consonant

127

KAÇIU AND KOTORRI v. ALBANIA JUDGMENT

29

with the requirement under Article 6 § 1 of the Convention that hearings be public (see Pullicino, cited above). Article 6 § 2 cannot therefore prevent the authorities from informing the public about criminal investigations in progress, but it requires that they do so with all the discretion and circumspection necessary if the presumption of innocence is to be respected (see, amongst others, Peša v. Croatia, no. 40523/08, § 139, 8 April 2010).

158. In the present case, the Court considers that the press articles did not contain any statement by public officials that prejudiced the applicants’ presumption of innocence. They merely provided a chronological narration of the applicants’ trial and appeal, mostly followed by quotations and interviews, notably with the second applicant’s lawyer. The applicants have not made out a case that a media campaign was waged against them of such virulence as to sway or was likely to sway the outcome of the proceedings.

They have not adduced any concrete proof of such, including proof that the authorities had in any manner leaked information to the press or encouraged prejudicial reporting in the media (see Beggs v. the United Kingdom (dec.), no. 15499/10, 16 October 2012).

159. In these circumstances, the Court finds that this complaint is manifestly ill-founded and should be dismissed in accordance with Article 35 §§ 3 (a) and 4 of the Convention.

V. ALLEGED VIOLATION OF ARTICLE 7 OF THE CONVENTION 160. The second applicant complained that there had been a breach of Article 7 § 1 of the Convention in that the domestic courts had retroactively sentenced him on the basis of Article 78 § 2 of the CC, which was introduced after the commission of the alleged offences.

Article 7 of the Convention reads as follows: “1. No one shall be held guilty of any criminal offence on account of any act or omission which did not constitute a criminal offence under national or international law at the time when it was committed. Nor shall a heavier penalty be imposed than the one that was applicable at the time the criminal offence was committed.

2. This article shall not prejudice the trial and punishment of any person for any act or omission which, at the time when it was committed, was criminal according to the general principles of law recognised by civilised nations.”

161. The Government submitted that the second applicant did not raise this complaint either before the Supreme Court or the Constitutional Court.

162. The Court finds that the second applicant did indeed fail to raise this complaint before the Constitutional Court. Even if the Constitutional Court were not to be considered an effective remedy for the purpose of Article 7 of the Convention, the Supreme Court’s decision of 16 September 2005 was given more than six months from the date of the introduction of this complaint with the Court on 13 July 2007.

128

30

KAÇIU AND KOTORRI v. ALBANIA JUDGMENT

163. It follows that this complaint must be declared inadmissible and rejected in accordance with Article 35 §§ 1 and 4 of the Convention.

VI. APPLICATION OF ARTICLE 41 OF THE CONVENTION 164. Article 41 of the Convention provides: “If the Court finds that there has been a violation of the Convention or the Protocols thereto, and if the internal law of the High Contracting Party concerned allows only partial reparation to be made, the Court shall, if necessary, afford just satisfaction to the injured party.”

A. Damage 165. The applicants left it to the Court’s discretion to determine the amount of non-pecuniary damage to which they were entitled, having regard to its case-law in like cases.

166. The Government stated that a finding of a violation would constitute sufficient just satisfaction for the applicants. In any event, they had not substantiated their claims for damages. Should the Court decide to make an award, the Government requested that the just satisfaction should take account of the facts of the case, its complexity and the applicants’ behaviour.

167. The Court recalls that, in respect of the first applicant, it found a substantive and procedural breach of Article 3 of the Convention and a violation of Article 6 § 1 in conjunction with Article 6 § 3 (c) of the Convention. The Court also found a breach of Article 6 § 1 of the Convention in respect of the second applicant on account of the admission in evidence of the first applicant’s incriminating statements obtained by torture. It further found a breach of Article 6 § 1 of the Convention as regards both applicants’ right to a trial within a reasonable time. In the circumstances of the present case, the Court awards the first applicant 15,600 euros (“EUR”) in respect of non-pecuniary damage and it considers that the finding of violations constitutes sufficient just satisfaction in respect of the second applicant.

168. However, as regards redress for a violation of Article 6 of the Convention in respect of both applicants, the Court reiterates that the most appropriate form of redress would be to ensure that both applicants are put as far as possible in the position in which they would have been had this provision been respected. The most appropriate form of redress would, in principle, be trial de novo or the reopening of the proceedings if requested (see Caka v. Albania, no. 44023/02, § 122, 8 December 2009; Laska and Lika v. Albania, nos. 12315/04 and 17605/04, §§ 74-76, 20 April 2010; Berhani v. Albania, no. 847/05, § 91, 27 May 2010; and, Shkalla v. Albania, no. 26866/05, §§ 77-79, 10 May 2011).

129

KAÇIU AND KOTORRI v. ALBANIA JUDGMENT

31

B. Costs and expenses 169. The applicants submitted that they did not have any receipts to present to the Court. According to a verbal agreement they had with their lawyer, the award of costs and expenses was contingent on the outcome of the case before the Court.

170. The Government contested the applicants’ claims for costs and expenses as they were not substantiated. It requested the Court to dismiss them.

171. According to the Court’s case-law, an applicant is entitled to the reimbursement of costs and expenses only in so far as it has been shown that these have been actually and necessarily incurred and were reasonable as to quantum. In the present case, regard being had to the lack of receipts and supporting documents, no award is made under this head.

C. Default interest 172. The Court considers it appropriate that the default interest rate should be based on the marginal lending rate of the European Central Bank, to which should be added three percentage points.

FOR THESE REASONS, THE COURT UNANIMOUSLY 1. Decides to join the applications; 2. Joins to the merits the Government’s preliminary objections as regards the first applicant’s complaint under Article 3 of the Convention; 3. Declares admissible the first applicant’s complaints under Article 3 and Article 6 § 1 in conjunction with Article 6 § 3 (c) of the Convention, the second applicant’s complaint under Article 6 § 1 of the Convention as regards the unfairness of the proceedings as well as both applicants’ complaint as regards the length of the proceedings and the remainder of both applicants’ complaints inadmissible; 4. Holds that there has been a violation of Article 3 of the Convention under its substantive and procedural limbs in respect of the first applicant and, consequently, dismisses the Government’s preliminary objections;

130

32

KAÇIU AND KOTORRI v. ALBANIA JUDGMENT

5. Holds that there has been a breach of Article 6 § 1 of the Convention in respect of the first applicant as regards the admission and use of statements obtained in breach of Article 3; 6. Holds that there has been a breach of Article 6 § 3 (c) in respect of the first applicant as regards the denial of access to a lawyer in police custody; 7. Holds that there has been a breach of Article 6 § 1 of the Convention in respect of the second applicant as regards the admission and use of statements obtained from the first applicant in breach of Article 3; 8. Holds that there has been a breach of Article 6 § 1 of the Convention as regards both applicants’ right to a trial within a reasonable time; 9. Holds (a) that the respondent State is to pay the first applicant, within three months from the date on which the judgment becomes final in accordance with Article 44 § 2 of the Convention, EUR 15,600 (fifteen thousand six hundred euros) in respect of non-pecuniary damage, plus any tax that may be chargeable, to be converted into the national currency at the rate applicable at the date of settlement; (b) that from the expiry of the above-mentioned three months until settlement simple interest shall be payable on the above amount at a rate equal to the marginal lending rate of the European Central Bank during the default period plus three percentage points; 10. Holds that the finding of violations constitutes sufficient just satisfaction in respect of the second applicant; 11. Dismisses the remainder of the applicants’ claim for just satisfaction.

131

KAÇIU AND KOTORRI v. ALBANIA JUDGMENT

33

Done in English, and notified in writing on 25 June 2013, pursuant to Rule 77 §§ 2 and 3 of the Rules of Court.

Françoise Elens-Passos Registrar

David Thór Björgvinsson President

In accordance with Article 45 § 2 of the Convention and Rule 74 § 2 of the Rules of Court, the separate opinion of Judge Bianku is annexed to this judgment.

D.T.B. F.E.P.

132

34

KAÇIU AND KOTORRI v. ALBANIA JUDGMENT – SEPARATE OPINION

CONCURRING OPINION OF JUDGE BIANKU I agree with the conclusions of the Chamber that there has been a violation of Article 3, in both its substantive and procedural aspects, as regards the first applicant and a violation of Article 6 § 1 of the Convention as regards the first and second applicants (points 4, 5 and 7 of the operative provisions of the judgment). However, with regret, I am unable to agree with the reasoning of my learned colleagues on two related issues in this case.

A. Whether torture was used against the first applicant?

The first applicant, Mr Kaçiu, was arrested on 18 April 2000. He alleged that one day later, on 19 April 2000, he was questioned by a prosecutor and made statements incriminating the second applicant because of the force used against him by police officers that same day. On 20 April 2000 he was allegedly carried by police officers into the court room. The allegation that force had been used against him is confirmed by the record of the hearing of the same date (paragraphs 11-14 of the judgment). Regrettably, to say the least, it does not seem that these allegations were examined by the Albanian authorities, despite the plea of the first applicant’s court-appointed lawyer.

In view of these elements, there is no doubt that there has been a procedural violation of Article 3 of the Convention in respect of the first applicant and I agree with the conclusions of the Chamber in this connection.

Has there been a substantive violation of Article 3 as well? The Government did not react to the allegations of the applicant and of his lawyer about the use of force by police officers on 19 April 2000, nor did they give any explanation whatsoever for the marks on the first applicant’s body and his state of health in the court room on 20 April 2000.

In determining whether a particular form of treatment reaches the general threshold of Article 3, the Court has adopted the standard of proof “beyond reasonable doubt” adding that “such proof may follow from the coexistence of sufficiently strong, clear and concordant inferences or of similar unrebutted presumptions of fact” (see Ireland v. the United Kingdom, 18 January 1978, § 167, Series A no. 25). Ever since that judgment, the Court has repeatedly confirmed that “in order for ill-treatment to fall within the scope of Article 3 it must attain a minimum level of severity. The assessment of this minimum depends on all the circumstances of the case, such as the duration of the treatment, its physical or mental effects and, in some cases, the sex, age and state of health of the victim”. The Court has added that “further factors include the purpose for which the treatment was inflicted together with the intention or motivation behind it ..., as well as its context, such as an atmosphere of heightened tension and emotions” (see Gäfgen v. Germany [GC], no. 22978/05, § 88, ECHR 2010). All of these

133

KAÇIU AND KOTORRI v. ALBANIA JUDGMENT ˗ SEPARATE OPINION

35

principles, together with the purposive element characterising torture, have been clearly underlined in paragraphs 87-93 of the Chamber judgment in the instant case.

For me, the problem lies in the way the Chamber applied these general principles in the concrete case. First of all, the judgment accepts “the lack of any description of the injuries sustained” by the first applicant (paragraph 95 of the judgment). Further on in the same paragraph it is suggested that the first applicant’s allegations “created a presumption of fact that the applicant had been subjected to ill-treatment proscribed by Article 3 at the hands of State agents”. Given that these allegations were not investigated by the authorities, the Chamber rightly finds a violation of the procedural limb of Article 3. The fact that no medical or other evidence was provided led to the conclusion that these allegations remained a mere “presumption of fact”.

Subsequently, one finds in the judgment the expressions “inferences can be drawn” that the treatment was intentional (paragraph 98 of the judgment), or “most likely” for assessing the length of the ill-treatment, its nature and even the purposive element. I am not convinced that this analysis is compatible with the “proof beyond reasonable doubt” requirement. In a situation where the first applicant has not specifically complained of torture, and such has not been established at national level or from any other source (paragraph 91 of the judgment), for our Court to jump in and to conclude that the applicant had been tortured produces, to my mind, an extremely farreaching and unsafe conclusion. The standard of proof, namely “beyond reasonable doubt”, and the related evidentiary considerations set out above, must, in my opinion, be very carefully applied when it comes to allegations of torture – the gravest form of treatment proscribed by Article 3 – and therefore cannot be established by presumption, inference nor likeliness (compare with Selmouni v. France [GC], no. 25803/94, §§ 91-106, ECHR 1999-V; Gäfgen, cited above, § 94; Dedovskiy and Others v. Russia, no.

7178/03, §§ 39-50, 59-61 and 80-86, ECHR 2008 (extracts); Savitskyy v.

Ukraine, no. 38773/05, §§ 15-18 and 129-139, 26 July 2012; Virabyan v.

Armenia, no. 40094/05, §§ 17-29 and 31, 2 October 2012; and, Lenev v.

Bulgaria, no. 41452/07, §§ 111-18, 4 December 2012).

I also wonder whether the judgment in this case sends the wrong message, namely that simple allegations of ill-treatment by applicants, as long as they have not been investigated at national level - with the result that there is a violation of the procedural limb of Article 3 - automatically lead to a substantive violation of Article 3 on account of torture?! My reading of the case-law of this Court is that, in such cases, the failure of the authorities to provide a plausible explanation for injuries sustained by a person under their control leads to a conclusion that there has also been a substantive violation of Article 3 (see, among others, Tomasi v. France, 27 August 1992, §§ 108-11, Series A no. 241-A; Ribitsch v. Austria, 4 December 1995, § 34, Series A no. 336; and, Selmouni, cited above, § 87). However, in order

134

36

KAÇIU AND KOTORRI v. ALBANIA JUDGMENT – SEPARATE OPINION

to ascertain whether torture has been used, the other evidentiary standards and requirements explained above must also be fulfilled. In view of our Court’s case-law and of the factual circumstances of this case, I am unable to conclude that the applicant was tortured, although I fully agree that there has been a substantive violation of Article 3 of the Convention1 .

B. Whether there has been violation of Article 6 § 1 of the Convention regarding the first and second applicants because of the use of acts contrary to Article 3 against the first applicant?

In view of my first point that torture has not been established in the first applicant’s case, but an unspecified violation of the substantive limb of Article 3, I turn now to my second point: whether there has been a violation of Article 6 § 1 in relation to the first and second applicants because of the use of force, not qualified as torture, against the first applicant.

The question of the use of evidence obtained in circumstances contrary to Article 3 of the Convention has been the subject of several judgments of this Court. Quoting Gäfgen (cited above, §§ 165-66), the Chamber judgment reiterates that “particular considerations apply in respect of the use in criminal proceedings of evidence obtained in breach of Article 3. Thus, the admission of statements obtained as a result of torture or of other illtreatment in breach of Article 3 as evidence to establish the relevant facts in criminal proceedings renders the proceedings as a whole unfair, irrespective of the probative value of the statements and irrespective of whether their use is decisive in securing the defendant’s conviction” (paragraph 117 of the judgment).

But must the treatment be qualified as torture before a violation of Article 3 can also lead to a violation of Article 6 § 1 of the Convention?

Two Grand Chamber judgments have either left open the question whether the use of real evidence obtained by an act classified as inhuman and degrading treatment, but falling short of torture, always rendered a trial unfair (Jalloh v. Germany [GC], no. 54810/00, §§ 106-07, ECHR 2006-IX) or avoided answering directly the question in general terms, due to the particular circumstances of the case and the lack of a causal link between the prohibited methods of investigation and the applicant’s conviction and sentence (Gäfgen, cited above, § 180). As in the joint dissenting opinion in the Gäfgen judgment of several Judges of that Grand Chamber composition, I would reiterate that “the Court could have answered that question categorically by asserting, in an unequivocal manner, that irrespective of the conduct of an accused, fairness, for the purpose of Article 6, presupposes 1. The Court has consistently found general violations of the substantive limb of Article 3 in several cases without specifying the form of ill-treatment suffered (see, among others, Taraburca v. Moldova, no. 18919/10, §§ 48-53, 6 December 2011; and Yusuf Gezer v.

Turkey, no. 21790/04, §§ 31-33, 1 December 2009).

135

KAÇIU AND KOTORRI v. ALBANIA JUDGMENT ˗ SEPARATE OPINION

37

respect for the rule of law and requires, as a self-evident proposition, the exclusion of any evidence that has been obtained in violation of Article 3. A criminal trial which admits and relies, to any extent, upon evidence obtained as a result of breaching such an absolute provision of the Convention cannot a fortiori be a fair one. The Court’s reluctance to cross that final frontier and to establish a clear or “bright-line” rule in this core area of fundamental human rights is regrettable2.”

In my opinion, regardless of the qualification of the proscribed treatment in finding a substantive violation of Article 3 of the Convention, a violation of Article 6 § 1 of the Convention should have been found in this case in relation to the first and second applicants. This is more so because, unlike in Gäfgen (cited above, §§ 32 and 147), no subsequent statements were made by the first applicant confirming in court the incriminating statements made by him earlier in custody. On the contrary, the first applicant insisted that these statements had been obtained from him as a result of the use of force (paragraphs 28, 31, 33 and 49 of the present judgment). This is all the more so in a situation where the allegations of the first applicant about being subjected to treatment contrary to Article 3 of the Convention met with the total silence and passivity of the Albanian authorities, notwithstanding their procedural obligations under Article 3 and their awareness of the allegations including at the time of the criminal proceedings against the two applicants.

In my opinion, especially in such case where the first applicant made statements incriminating the second applicant, we should have asked ourselves whether, leaving aside the issue of torture, a lesser form of illtreatment proscribed by Article 3 used against the first applicant in order to obtain those statements may be sufficient for concluding that the fairness of the second applicant’s trial was compromised on account of their use. In my view, the Chamber should have opted for a broader application of the scope of the exclusionary rule in respect of evidence obtained as a result of a breach of Article 3. This would also have led to a clarification of our caselaw on the matter3 and would have strengthened the consistency of its application.

2. See paragraph 2 of the Joint Partly Dissenting Opinion of Judges Rozakis, Tulkens, Jebens, Ziemele, Bianku and Power in the Gäfgen judgment. See also paragraph 3.2 of the Dissenting Opinion of Judge Cabral Barreto in the Grand Chamber judgment in the case of Bykov v. Russia [GC], no. 4378/02, 10 March 2009).

3. For judgment accepting the exclusionary rule in cases where the violation of Article 3 ha not been qualified as torture, see Hulki Güneş v. Turkey, no. 28490/95, ECHR 2003-VII (extracts); Söylemez v. Turkey, no. 46661/99, 21 September 2006; and, Göçmen v. Turkey, no. 72000/01, 17 October 2006.

136

38

KAÇIU AND KOTORRI v. ALBANIA JUDGMENT – SEPARATE OPINION

The choice of the majority, seen from the perspective of the facts of the present case, discloses another problem. As already pointed out in the above-mentioned partly dissenting opinion in the Gäfgen judgment, it would be difficult for a Court that has accepted that the absence of a lawyer in the initial stages of an investigation renders the entire trial unfair (Salduz v. Turkey [GC], no. 36391/02, 27 November 2008), to limit the scope of the exclusionary rule only to evidence obtained by torture. Or, to put it differently, not to have the courage to broaden the scope of the exclusionary rule so as to cover all evidence obtained in violation of Article 3. The facts of the present case offered the Court the advantage, or indeed the disadvantage, of having both Salduz and Gäfgen elements. While the Chamber in paragraph 120 of the judgment accepts that the absence of a lawyer in the initial stages of the proceedings against the first applicant rendered the entire trial unfair, according to the Salduz principle, it seems to require the impugned acts to be qualified as torture in order to conclude that there has been a violation of the fair trial guarantee. Does this mean that the Salduz principle is more stringent that the Jalloh or Gäfgen one? This would be difficult, if not impossible, to assert considering the nature of the Articles in play, Article 6 guaranteeing non-absolute rights on the one hand and, on the other hand, Article 3 and its absolute character.

For the above reasons, I believe that the Chamber should have found a violation of Article 6 § 1 of the Convention without having to reach, as a preliminary matter, a conclusion that the first applicant had been subjected to torture, which I consider to be an unsafe conclusion on the facts of the case. The fact that the first applicant was ill-treated contrary to Article 3 would have been of itself sufficient to ground a breach of Article 6 in respect of both applicants. This solution would not have changed anything for the applicants, but it would have produced a result which would have been clearer and more consistent with our case-law under Articles 3 and 6.

137