AvdR Webinars

BANKGARANTIES SPREKER MR. G.J.P. MOLKENBOER, SENIOR ADVISEUR JURIDISCHE ZAKEN SNS REAAL 28 MEI 2013 15:00 – 17:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0295

LIVE & ON DEMAND Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad besproken In samenwerking met vier advocatenkantoren verzorgt de Academie voor de Rechtspraktijk een reeks webinars waarin de meest recente uitspraken van de Hoge Raad op verschillende rechtsgebieden worden behandeld. Al vanaf oktober 2013 kunt u elke maand deze colleges volgen.

Elke eerste vrijdag van de maand worden door specialisten de belangrijkste uitspraken van de maand daarvóór met u besproken.

Programma Webinar 1: Webinar 2: Webinar 3: Webinar 4: Webinar 5: Webinar 6: Webinar 7: Webinar 8: Webinar 9: Webinar 10:

4 oktober 2013 1 november 2013 6 december 2013 3 januari 2014 7 februari 2014 7 maart 2014 4 april 2014 2 mei 2014 6 juni 2014 4 juli 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleerver Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten (afwijkend tijdstip) 11:00 – 13:15 uur Pels Rijcken & Droogleerver Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Sprekers Mr. F.E. Vermeulen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. B.F. Assink, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. B.F.L.M. Schim, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. R.J. van Galen, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. D. Rijpma, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. A. van Staden ten Brink, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. K. Teuben, advocaat Pels Rijcken & Droogleerver Fortuijn N.V. Mr. S.M. Kingma, advocaat Pels Rijcken & Droogleerver Fortuijn N.V. Mr. M.W. Scheltema, advocaat Pels Rijcken & Droogleerver Fortuijn N.V. Mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat Pels Rijcken & Droogleerver Fortuijn N.V. Mr. J.C. van Nass, advocaat BarentsKrans N.V. Bezoek onze website voor meer informatie: www.magnacharta.avdrwebinars.nl T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27 E info@magnacharta.nl

W E B I N A R S Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Inhoudsopgave Mr. G.J.P. Molkenboer Jurisprudentie Gerechtshof Arnhem, 16 april 2013, LJN: BZ7461 p. 8 aansprakelijkheid na beslag ter zake van vordering die is afgewezen, indirecte kosten bankgarantie

Rechtbank Leeuwarden, 3 april 2013, LJN: BZ6283 ten onrechte inroepen bankgarantie, niet onrechtmatig

p. 13

Gerechtshof Leeuwarden, 19 maart 2013, LJN: BZ4783 vergoeding kosten van ter vervanging van beslag overeengekomen bankgarantie

p. 19

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 12 maart 2013, LJN: BZ4059 aan een veroordeling tot stellen bankgarantie kan dwangsom verbonden worden

p. 31

Rechtbank Leeuwarden, 20 februari 2013, LJN: BZ2157 verminderen/vermeerderen bankgarantie

p. 41

Rechtbank Almelo, 13 februari 2013, LJN: BZ1202 p. 45 afwijzing vordering gebod intrekking verzoek uitbetaling bankgarantie

Gerechtshof Arnhem, 15 januari 2013, LJN: BY 8889 vordering verstrekking bankgarantie

p. 50

Rechtbank Almelo 28 december 2012, LJN: BY 8446 vordering verstrekking nieuwe bankgarantie vlak voor eindigen huurovereenkomst

p. 56

Hoge Raad, 29 juni 2012, LJN: BW 5330, JOR 2013/121 Corporate guarantee, overname van gegarandeerde lening

p. 60

3

Hoge Raad, 6 april 2012, LJN: BV 1522, JOR 2012/218 documentair krediet, vaststelling toepasselijk recht door (analoge) toepassing EVO

p. 64

Gerechtshof Leeuwarden, 10 januari 2012, LJN: BV 0734, JOR 2012/334 beĂŤindiging huur door curator, kan verhuurder leegstandschade onder bankgarantie claimen?

p. 69

Gerechtshof Amsterdam, 26 april 2011, LJN: BQ8047, JOR 2011/346 Rotterdams garantieformulier, geen overeenkomstige toepassing 705 Rv, wel beperkende werking redelijkheid en billijkheid

p. 83

Gerechtshof Amsterdam, 5 juli 2011, JOR 2011/261 uitleg voorwaarden LOC. Bedrog of willekeur? Beperkende werking redelijkheid en billijkheid

p. 94

Rechtbank Amsterdam, 10 oktober 2011, LJN BR 3172, JOR 2011/311 biedt deze bankgarantie voldoende zekerheid zodat beslag kan worden opgeheven?

p. 100

Rechtbank Utrecht, 22 juni 2011, LJN: BR 0333, JOR 2012 bank weigert bankgarantie ter vervanging hypothecaire zekerheid, misbruik van recht en onrechtmatige daad bank

p. 105

Hoge Raad, 27 januari 2011, LJN: BO 4930, JOR 2011/135 p. 109 redelijkheid en billijkheid bieden onvoldoende grond voor aannemen verplichting stellen bankgarantie

Rechtbank Amsterdam, 15 december 2010, LJN: BP 4420, JOR 2011/133 uitzondering beginsel strikte conformiteit

p. 112

Rechtbank ’s-Hertogenbosch, 20 oktober 2010, LJN: BO 1291, JOR 2011/28 p. 117 geen verplichting sursiet om nieuwe bankgarantie te stellen voor na surseance vervallen huurtermijnen

4

Rechtbank Utrecht, 7 mei 2010, LJN: BM 2965, JOR 2010/215 p. 123 terugvordering bankgarantie afgewezen (na beslag) wel toewijzing vordering tegenzekerheid

Gerechtshof Arnhem, 4 mei 2010, LJN: BM 3282, JOR 2010/287 ongerechtvaardigde verrijking? Eigen schuld?

p. 131

Rechtbank Rotterdam, 7 april 2010, JOR 2010/286 bankgarantie is niet gelijk aan opdracht opdrachtgever

p. 138

Gerechtshof Amsterdam, 9 februari 2010, LJN BL 9143, JOR 2010/171 opheffing conservatoir derdenbeslag onder bank, gelegd om uitbetaling te verhinderen

p. 147

Rechtbank Amsterdam, 3 december 2009, JOR 2010/82 verbod inroepen bankgarantie

p. 151

Gerechtshof Amsterdam, 22 september 2009, JOR 2011/239 uitleg bankgarantie

p. 161

Gerechtshof ’s Gravenhage, 7 april 2009, JOR 2009/202 beding mogelijk waarbij huurder bankgarantie stelt voor schadevergoeding wegens beëindiging na faillissement?

p. 171

Rechtbank Utrecht, 26 augustus 2009, LJN: BJ 6353, JOR 2009/275 conservatoir beslag ‘op’ bankgarantie?

p. 181

Rechtbank ’s-Gravenhage, 9 januari 2009, LJN: BG 9267 JOR 2009/117 aansprakelijkheid wegens ten onrechte inroepen bankgarantie

p. 187

Rechtbank Amsterdam 4 december 2008, JOR 2009/90 inroepen bankgarantie onrechtmatig jegens contragarant?

p. 193

Rechtbank Amsterdam, 1 augustus 2007, LJN: BB 2786, JOR 2008/53 LOC, bewijslast bij stelling dat deze achterhaald zou zijn

p. 198

5

Rechtbank Utrecht, 6 februari 2008, LJN: BC 3554, JOR 2008/140 uitzondering beginsel strikte conformiteit

P. 207

Gerechtshof ’s-Gravenhage, 28 juni 2007, LJN: BA 8383 ‘regresrecht’ van steller bankgarantie jegens borgen?

p. 211

Gerechtshof ’s-Gravenhage, 30 maart 2007, JOR 2007/133 tussentijdse beëindiging huurovereenkomst in faillissement en bankgarantie

p. 215

Gerechtshof Leeuwarden, 20 juni 2007/313, JOR 2007/313 gronden 705 Rv van toepassing na stellen bankgarantie?

p. 225

Gerechtshof Amsterdam, 3 mei 2007, JOR 2007/280 verhaal contragarant wegens ongerechtvaardigde verrijking?

p. 231

Gerechtshof ’s-Hetogenbosch, 10 oktober 2006, LJN: AZ 0176 niet registreren pandlijsten maakt beroep op bankgarantie niet onaanvaardbaar jegens steller contragarantie

p. 240

Rechtbank Amsterdam, 28 augustus 2006, JOR 2007/54 p. 245 weigering verlof tot leggen van conservatoir beslag ten last van bank

Gerechtshof Leeuwarden, 23 augustus 2006, JOR 2006/236 afroepen bankgarantie en mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid

p. 248

Gerechtshof Amsterdam, 23 maart 2006, JOR 2006/167 p. 255 opheffingsgronden 705 niet van toepassing na stellen bankgarantie

Rechtbank Utrecht, 20 april 2005, NJF 2005, 242 uitzondering strikte conformiteit)

6

p. 262

Rechtbank Amsterdam 1 december 2004, JOR 2005/50 fraude, verplichting bank om erop toe te zien dat bankgarantie in bezit komt van begunstigde

p. 267

Kantonrechter Arnhem 12 oktober 2004, JOR 2005/16 uitleg bankgarantie

p. 275

HR 26 maart 2004, NJ 2004, 309 uitzondering strikte conformiteit ten gunste van begunstigde

p. 282

Rechtbank Zwolle 17 november 2004, NJF 2005, 102 p. 290 persoonlijke aansprakelijkheid bestuurder na weigering vermindering bankgarantie beslag

HR 9 juni 1995, NJ 1995, 639 waarschuwingsplicht bij non-conformiteit

p. 300

Garanties Beslaggarantie NVB 1999

p. 311

Rotterdams Garantieformulier

p. 314

7

LJN: BZ7461, Gerechtshof Arnhem , 200.082.363 Datum uitspraak: 16-04-2013 Datum publicatie: 17-04-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Aansprakelijkheid voor de gevolgen van beslag ter zake van een vordering die in eerste aanleg is toegewezen, maar in hoger beroep alsnog volledig is afgewezen.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.082.363 (zaaknummer rechtbank Almelo 322.020 CV EXPL 09-6639) arrest van de eerste kamer van 16 april 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante], gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, hierna: [appellante], advocaat: mr. A. Hurenkamp, tegen: [ge誰ntimeerde], wonende te [woonplaats], ge誰ntimeerde, hierna: [ge誰ntimeerde], advocaat: mr. H.I. van den Heuvel-Boonstra.

1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 16 november 2010 dat de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Almelo) tussen [appellante] als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie en [ge誰ntimeerde] als eiseres in conventie/verweerster in reconventie heeft gewezen.

2. Het geding in hoger beroep 2.1 - de - de - de

Het verloop van de procedure blijkt uit: dagvaarding in hoger beroep d.d. 8 februari 2011, memorie van grieven, met producties, memorie van antwoord.

8

2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem.

3. De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rechtsoverweging 2 van het vonnis van 16 november 2010.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. [appellante] heeft [geïntimeerde] op 14 april 2005 gedagvaard voor de kantonrechter te Almelo en gevorderd dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 195.500,- met rente en kosten, wegens overtreding van een relatie- en/of concurrentiebeding. Tot zekerheid voor deze vordering heeft [appellante] op 29 november 2006 conservatoir beslag gelegd op de woning van [geïntimeerde] en conservatoir derdenbeslag onder de Postbank en de ABN AMRO bank. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 12 juni 2007 heeft de kantonrechter [geïntimeerde] veroordeeld tot betaling van € 172.500,- met rente en kosten. Op 12 juli 2007 heeft [appellante] dit vonnis aan [geïntimeerde] betekend en bevel gedaan om binnen twee dagen na betekening te voldoen aan de veroordeling, onder aanzegging dat bij gebreke van dien executie door alle middelen in het bijzonder door middel van beslaglegging en verkoop van de roerende en/of onroerende zaken van [geïntimeerde] zou volgen, met verdere aanzegging dat de gelegde conservatoire beslagen ingevolge artikel 704 Rv zijn overgegaan in executoriale beslagen. Op 20 juli 2007 heeft [geïntimeerde] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis. Om tenuitvoerlegging van het vonnis middels executie van haar woning te voorkomen, heeft [geïntimeerde] een bankgarantie afgegeven tot een bedrag van (bijna) € 200.000, waarvoor zij een tweede hypotheek heeft moeten vestigen. Bij arrest van 16 december 2008 heeft het gerechtshof Arnhem de vordering van [appellante] alsnog afgewezen.

Tegen dit arrest is geen rechtsmiddel aangewend.

4.2 In de onderhavige procedure heeft [geïntimeerde] in conventie betaling gevorderd door [appellante] van een bedrag van € 4.275,83, te vermeerderen met rente en kosten.

Zij heeft hieraan ten grondslag gelegd dat met het in kracht van gewijsde gaan van het arrest van het gerechtshof Arnhem van 16 december 2008 is komen vast te staan dat [appellante], door het leggen van beslag en het verrichten van executiehandelingen na het vonnis in eerste aanleg, onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Zij stelt hierdoor schade te hebben geleden, bestaande uit de kosten als gevolg van de beslagen op de bankrekeningen en de woning en de kosten van de bankgarantie en de vestiging van de tweede hypotheek. [appellante] heeft verweer gevoerd. In reconventie heeft zij betaling gevorderd van een bedrag van € 5.683,25 wegens onnatuurlijk verval van polissen. Bij het bestreden vonnis van 16 november 2010 heeft de kantonrechter de vordering in conventie toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten in conventie en in reconventie.

Tegen deze beslissingen komt [appellante] op in dit hoger beroep.

4.3 Met grief I keert [appellante] zich tegen het oordeel van de kantonrechter over de vordering in conventie. Dit oordeel komt erop neer dat, nu [appellante] tot executie van een niet in kracht van gewijsde gegaan vonnis is overgegaan en het vonnis in hoger beroep is vernietigd, [appellante] op grond van onrechtmatige daad gehouden is de kosten te vergoeden die [geïntimeerde] als gevolg daarvan heeft gemaakt. Naar het oordeel van de kantonrechter komen alle door [geïntimeerde] genoemde kosten voor vergoeding in aanmerking, nu deze direct voortvloeien uit het besluit van [appellante]

9

om tot executie over te gaan. [appellante] bestrijdt dat zij onrechtmatig heeft gehandeld en dat zij tot executie is overgegaan. Verder betoogt zij dat de door [geïntimeerde] opgevoerde kosten, waaronder met name die met betrekking tot de vestiging van een tweede hypotheek, niet in rechtstreeks verband staan met het door [appellante] gelegde beslag.

4.4 Bij de beoordeling hiervan stelt het hof voorop dat degene die beslag legt, handelt op eigen risico en, bijzondere omstandigheden daargelaten, de door het beslag geleden schade dient te vergoeden indien het beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd. Dat geldt ook in geval de betrokkene, op verdedigbare gronden van het bestaan van zijn vorderingsrecht overtuigd, bij het leggen van het beslag niet lichtvaardig heeft gehandeld (HR 15 april 1965, LJN: AC4076 en HR 21 februari 1992, LJN: ZC0512). Bijzondere omstandigheden daargelaten, is de beslaglegger wiens beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd, aansprakelijk uit onrechtmatige daad jegens degene op wiens recht het beslag inbreuk heeft gemaakt. Dat geldt zowel voor conservatoir beslag op grond van een niet aan de beslaglegger toekomende vordering, als voor executoriaal beslag op grond van een executoriale titel die na de beslaglegging wordt vernietigd (HR 13 januari 1995, LJN: ZC1608). Op de beslaglegger rust daarbij een risicoaansprakelijkheid voor de gevolgen van het door hem gelegde beslag indien de vordering waarvoor beslag is gelegd geheel ongegrond is (HR 11 april 2003, LJN: AF2841).

4.5 In dit geval staat vast dat [appellante] conservatoire beslagen heeft gelegd ter verzekering van een vordering, die uiteindelijk bij rechterlijke uitspraak (het in kracht van gewijsde gegane arrest van het hof van 16 december 2008) geheel ongegrond is bevonden. Gelet op de hiervoor vermelde maatstaf betekent dit dat [appellante] aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] als gevolg van deze beslagen lijdt. Of er ten tijde van de toenmalige procedure bij de kantonrechter voldoende aanwijzingen waren om te veronderstellen dat het conservatoire beslag op goede gronden was gelegd, zoals [appellante] stelt, doet daarbij niet ter zake, nu het hier in feite om een risicoaansprakelijkheid gaat. Het betoog van [appellante] dat de vraag of het leggen van beslag onrechtmatig is moet worden beantwoord aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval, gaat in dit geval dus ook niet op.

4.6 Vaststaat verder dat [appellante] het vonnis van de kantonrechter van 12 juni 2007, houdende de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 172.500,- met rente en kosten, op 12 juli 2007 aan [geïntimeerde] heeft betekend. Niet in geschil is dat, nu het vonnis uitvoerbaar bij voorraad was verklaard, sprake was van een voor tenuitvoerlegging vatbare executoriale titel. Ingevolge artikel 704 Rv is het conservatoir beslag hiermee dus in een executoriaal beslag overgegaan, zoals het betekeningsexploit overigens ook uitdrukkelijk vermeldt. Aan dit effect ziet [appellante] voorbij met haar betoog dat zij weliswaar beslag heeft gelegd, maar niet tot executiemaatregelen is overgegaan. Nu sprake is van een executoriaal beslag op grond van een executoriale titel die naderhand is vernietigd, is [appellante] voor de gevolgen daarvan eveneens aansprakelijk. Daarnaast heeft overigens nog te gelden dat, waar [appellante] door te dreigen met een executie van het onroerend goed [geïntimeerde] heeft gedwongen om maatregelen te treffen om dit af te wenden, zij in beginsel onrechtmatig heeft gehandeld nu zij, naar achteraf in hoger beroep is gebleken, geen voldoening aan de veroordeling kon verlangen. Van bijzondere omstandigheden, die tot een ander oordeel op dit punt zouden moeten leiden, is het hof niet gebleken. Ook in dat opzicht moet [appellante] aansprakelijk worden geacht voor de schade die [geïntimeerde] als gevolg van dit onrechtmatig handelen heeft geleden.

4.7 Wat de schade en het causale verband betreft, overweegt het hof het volgende. [geïntimeerde] heeft aan de hand van door haar overgelegde bewijsstukken gemotiveerd gesteld dat de Postbank, ABN AMRO Bank en Achmea Hypotheekbank haar vanwege de beslagen op haar bankrekeningen en woning bedragen van respectievelijk € 70,-, €119,plus € 82,74 en € 156,79 aan (afhandelings)kosten in rekening hebben gebracht. [appellante] heeft in elk geval in hoger beroep niet meer (gemotiveerd) betwist dat deze

10

kosten in rechtstreeks verband staan met het gelegde beslag, zodat deze in elk geval als schade ten gevolge van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust aan [appellante] kunnen worden toegerekend.

4.8 Niet in geschil is verder dat partijen zijn overeengekomen dat na het verstrekken van een bankgarantie van € 200.000,- tot opheffing van de beslagen zou worden overgegaan. Nadat er een bankgarantie van € 197.808,58 was verstrekt en het verschil ad € 2.191,42 separaat aan de deurwaarder was voldaan, is [appellante] tot opheffing van de beslagen overgegaan. Zoals hiervoor is overwogen, heeft [appellante] door de betekening van het vonnis het conservatoire beslag in executoriaal beslag doen overgaan. [appellante] heeft verder niet betwist dat haar gemachtigde in dit verband aan de gemachtigde van [geïntimeerde] heeft laten weten “alle registers open te trekken”.

Voorts is onbetwist dat de hypotheekverstrekker, Avéro Achmea, bij brief van 18 juli 2007 na door [appellante] op de hoogte te zijn gesteld van het executoriale beslag aan [geïntimeerde] heeft medegedeeld dat de lening geheel opeisbaar was geworden en dat de vordering waarvoor beslag was gelegd moest worden betaald, dan wel dat binnen de gestelde termijn een acceptabele betalingsregeling moest worden getroffen, om openbare verkoop van het verbonden goed ex artikel 3:268 BW te voorkomen. Tegen deze achtergrond is duidelijk dat [geïntimeerde] de bankgarantie moest afgeven om executie van haar woning te voorkomen. De kosten die zij voor de afgifte van de bankgarantie heeft moeten maken (in totaal € 2.492,49), zijn in dit licht bezien te beschouwen als schade die in zodanig verband staat met de gelegde beslagen en verrichte executiehandelingen, dat deze, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en de schade, als gevolg van deze handelingen aan [appellante] is toe te rekenen.

Hetzelfde geldt voor de kosten van het vestigen van de tweede hypotheek ten gunste van [A] en [B], die de bank de opdracht tot afgifte van de bankgarantie hebben gegeven en in verband daarmee een contragarantie hebben verstrekt. [appellante] heeft niet (gemotiveerd) betwist dat alleen op deze wijze, met het vestigen van een tweede hypotheek, de bankgarantie kon worden verstrekt. Ook de daarmee verband houdende kosten (in totaal € 1.139,81) vormen daarom een schadepost die in causaal verband staat met het onrechtmatig handelen van [appellante].

4.9 Gelet op het voorgaande verenigt het hof zich met het oordeel van de kantonrechter dat alle door [geïntimeerde] genoemde kosten voor vergoeding in aanmerking komen.

Grief I faalt.

4.10 Met grief II stelt [appellante] haar reconventionele vordering opnieuw aan de orde.

Deze vordering berust op de stelling dat [appellante] aan [geïntimeerde] provisie heeft uitbetaald, die [geïntimeerde] wegens onnatuurlijk verval van polissen tot een bedrag van € 5.683,25 moet terugbetalen. [appellante] beroept zich daarbij op de tussen partijen gemaakte afspraken in de arbeidsovereenkomst, inhoudende dat de werknemer bij onnatuurlijk verval een evenredig deel van de provisie dient terug te storten of te verrekenen. In eerste aanleg heeft [appellante], ter onderbouwing van deze vordering, twee provisieoverzichten over de maanden december 2002 en december 2003 overgelegd. Zoals de kantonrechter terecht heeft opgemerkt, valt daaruit op geen enkele manier de juistheid van de door [appellante] gepretendeerde vordering af te leiden.

Ondanks de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] heeft [appellante] in eerste aanleg op dit punt ook (bij conclusie van repliek in reconventie) geen nadere onderbouwing gegeven. Met de kantonrechter is het hof dan ook van oordeel dat [appellante] hiermee niet aan haar stelplicht heeft voldaan. De klacht van [appellante] dat de kantonrechter haar in de gelegenheid had moeten stellen om haar vordering nader aan te tonen en bewijs te leveren, gaat niet op.

4.11 In hoger beroep heeft [appellante] alsnog een compleet provisieoverzicht over de periode van januari 2002 tot en met december 2003 overgelegd. Hoewel hierin een aantal gegevens voorkomt (de namen van klanten, met daarachter omschrijvingen van polissen en vermeldingen van premies, provisies, royementen en terugboekingen), constateert het hof dat nog steeds geen aansluiting valt te maken tussen de in die

11

overzichten vermelde bedragen en de door [appellante] in deze procedure ingestelde vordering. Bovendien betreft het hierbij klaarblijkelijk een door [appellante] zelf opgesteld overzicht, zonder dat daarbij de achterliggende documenten zijn overgelegd waarom [geïntimeerde] in eerste aanleg al bij herhaling heeft gevraagd. Daarmee blijft onvoldoende duidelijk (en is voor [geïntimeerde] en het hof in elk geval niet controleerbaar) of sprake is van onnatuurlijk verval, in de zin van opzegging voor de einddatum van polissen/verzekeringen, en of het gaat om verzekeringen die door [geïntimeerde] zijn afgesloten. Daar komt nog bij dat [appellante] niet heeft betwist dat er een depot is gevormd voor onnatuurlijk verval. [appellante] is niet ingegaan op het verweer van [geïntimeerde] dat niet is aan¬getoond dat het eventuele onnatuurlijke verval niet binnen het opgebouwde depot zou vallen. Om deze redenen acht het hof de stellingen van [appellante] op dit punt nog steeds onvoldoende onderbouwd. Dat [appellante] aanspraak heeft op terugbetaling van het gevorderde bedrag aan provisie, is derhalve in rechte niet komen vast te staan. Ook het hof acht de desbetreffende vordering van [appellante] dus niet toewijsbaar. Grief II faalt eveneens.

4.12 Grief III heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft dus verder geen bespreking.

4.13 [appellante] heeft geen (voldoende concrete) feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitkomst kunnen leiden. Aan haar bewijsaanbod gaat het hof daarom voorbij. Aan het bewijsaanbod van [geïntimeerde] komt het hof niet toe.

5. Slotsom 5.1 De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

5.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Deze kosten zullen aan de zijde van [geïntimeerde] worden vastgesteld op € 284,- voor verschotten (griffierecht) en € 632,- voor salaris van de advocaat (1 punt x tarief I).

5.3 Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

6. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter Almelo van 16 november 2010; veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 284,- voor verschotten en op € 632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening. veroordeelt [appellante] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [appellante] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, S.B. Boorsma en H.L. Wattel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 april 2013.

12

LJN: BZ6283, Rechtbank Leeuwarden , C/17/118582 / HA ZA 12-73 Datum uitspraak: 03-04-2013 Datum publicatie: 04-04-2013 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: bewijswaardering, verbintenis onder tijdsbepaling, ten onrechte inroepen bankgarantie, niet onrechtmatig Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Locatie Leeuwarden zaaknummer / rolnummer: C/17/118582 / HA ZA 12-73 Vonnis van 3 april 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid OOSTERHOF HOLMAN INFRA B.V., gevestigd te Grijpskerk, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. H.P. de Lange te Heerenveen, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BOERSMA TOERISME B.V., gevestigd te Witmarsum, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. P. Tuinman te Leeuwarden.

Partijen zullen hierna Oosterhof en Boersma genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 5 september 2012 - het proces-verbaal van getuigenverhoor van 23 november 2012 - het proces-verbaal van voortzetting getuigenverhoor en van tegenverhoor van 13 februari 2013 - de conclusie na getuigenverhoor van Oosterhof - de antwoordconclusie na getuigenverhoor van Boersma.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

13

1.3. De Wet herziening gerechtelijke kaart is op 1 januari 2013 in werking getreden. De rechtbanken Assen, Groningen en Leeuwarden vormen met ingang van die datum tezamen de nieuwe rechtbank Noord-Nederland. Het rechtsgebied van deze rechtbank beslaat de provincies Drenthe, Fryslân en Groningen. De zaak wordt daarom verder behandeld en beslist door de rechtbank Noord-Nederland.

2. De verdere beoordeling in conventie 2.1. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 5 september 2012 Oosterhof opgedragen te bewijzen dat (het restant van) de aanneemsom binnen twee jaren na aanvang van de infrastructuurwerkzaamheden volledig betaald dient te zijn.

2.2. Oosterhof heeft ter uitvoering van deze bewijsopdracht als getuigen voorgebracht [A], [B], [C] en [D]. Boersma heeft in contra-enquête als getuige voorgebracht [E]. Van de verhoren van deze getuigen zijn processen-verbaal opgemaakt, waarvan de inhoud als in dit vonnis ingelast moet worden beschouwd.

2.3. De rechtbank blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in het tussenvonnis. De rechtbank zal thans beoordelen of Oosterhof in het leveren van het haar opgedragen bewijs is geslaagd. Hierbij wordt vooropgesteld dat haar directeur, [C] partijgetuige is als bedoeld in artikel 164 lid 2 Rv. Dit brengt mee dat zijn verklaring omtrent de door hem te bewijzen feiten geen bewijs in het voordeel van Oosterhof kan opleveren, tenzij deze verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Hiervan is alleen sprake als er aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken.

Omdat de bewijslast op Oosterhof rust en niet op Boersma, zijn aan de bewijskracht van de verklaringen van [E] niet de beperkingen verbonden die de wet aan de verklaring van een partijgetuige verbindt.

2.4. Van de door Oosterhof voorgedragen getuigen heeft alleen [C] verklaard dat partijen een uiterste betalingstermijn voor (het restant van) de aanneemsom zijn overeengekomen.

[A] heeft verklaard niet aanwezig te zijn geweest bij het maken van de afspraken tussen partijen en dat zijn wetenschap over die afspraken ontleend is aan wat hij naderhand van [C] heeft vernomen. [B] heeft weliswaar verklaard dat er bij Oosterhof op grond van de bedrijfspolicy niet risicodragend te werk wordt gegaan, maar hij kan zich niet herinneren of er tijdens de bespreking van 9 januari 2008 - of op enig ander moment - de betreffende termijn van twee jaar aan de orde is gekomen. [D] en [E], ten slotte, hebben verklaard dat er niet is afgesproken dat het restant binnen twee jaar betaald zou zijn.

Van aanvullend bewijs in de hiervoor onder 2.3 bedoelde zin is gelet op de inhoud van deze (overige) getuigenverklaringen geen sprake, zodat de rechtbank tot het oordeel komt dat Oosterhof niet in het bewijs is geslaagd. Daarmee is niet vast komen te staan dat partijen een uiterste betalingstermijn met betrekking tot de restant aanneemsom zijn overeengekomen.

2.5. Zelfs als de stelling van Oosterhof juist zou zijn dat het in de grond-, weg- en waterbouw (GWW)-sector gebruikelijk is dat de opdrachtgever een bankgarantie voor de duur van het project afgeeft - hetgeen door Boersma betwist wordt -, maakt dat naar het oordeel van de rechtbank de verklaringen van [E] en [D] omtrent de reden voor het stellen van de onderhavige bankgarantie en de duur daarvan, niet ongeloofwaardig. Uit de omstandigheid dat partijen (en de betrokken makelaar) bij het aangaan van de overeenkomst de verwachting hadden dat alle woningen binnen twee tot drie jaren verkocht zouden zijn, volgt evenmin dat de getekende opdrachtbevestiging van 9 januari 2008 (in samenhang met de passage over de bankgarantie) zodanig moet worden uitgelegd dat partijen wel een uiterste betalingstermijn zijn overeengekomen. De rechtbank is na waardering van het getuigenbewijs (en de overige bewijsstukken) juist tot een ander oordeel gekomen.

14

2.6. Oosterhof heeft in dit verband nog een beroep op artikel 6:23 BW gedaan. Volgens Oosterhof heeft Boersma onvoldoende actie ondernomen om tot verkoop van de nog te bouwen woningen te komen, en heeft Boersma zodoende de vervulling van die opschortende voorwaarde belet. Op grond daarvan stelt Oosterhof toch aanspraak op de restant aanneemsom te kunnen maken.

Volgens Boersma valt de (wel) gemaakte betalingsafspraak niet aan te merken als een verbintenis onder opschortende voorwaarde. Daarnaast stelt Boersma zich op het standpunt dat zij zich wel voldoende heeft ingespannen. Ter comparitie heeft Boersma desgevraagd toegelicht dat er door haar is gekeken naar eventuele aanpassingen in de te bouwen woningen, waardoor de prijs naar beneden zou kunnen. Ook is er door haar regelmatig overleg (gevoerd) met Bouwbedrijf Friso, welk bedrijf is belast met de bouw van de woningen, over het verloop van het ontwikkelproject. Ten slotte zijn er regelmatig gesprekken met de bank over een reddingsplan en is er in dat kader ook veel contact met de makelaar die door bank is aangesteld.

2.7. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Gelet op de tussen partijen gemaakte betalingsafspraak (te weten betaling in 70 termijnen, declarabel nadat een woning is verkocht) is er hier geen sprake van een verbintenis onder opschortende voorwaarde als bedoeld in artikel 6:23 BW, maar van een verbintenis onder tijdsbepaling als bedoeld in artikel 6:39 BW. Met deze betalingsafspraak wordt immers niet de werking van de betalingsverbintenis afhankelijk gesteld van een toekomstige onzekere gebeurtenis, maar wordt de uitvoering van de betalingsverbintenis opgeschort tot een bepaald tijdstip is aangebroken (namelijk steeds totdat een woning is verkocht). Bovendien heeft Oosterhof haar beroep op het beletten van de vervulling van een opschortende voorwaarde, gelet op de door Boersma gegeven toelichting omtrent haar inspanningen, onvoldoende nader onderbouwd. Ook om die reden faalt het beroep van Oosterhof op artikel 6:23 BW. 2.8. Tussen partijen is niet in geschil dat Boersma alle termijnen voor de inmiddels verkochte woningen heeft voldaan. Nu hiervoor reeds is overwogen en geoordeeld dat de tussen partijen geldende betalingsafspraak een verbintenis onder tijdsbepaling is, belet deze afspraak - nu gesteld noch gebleken is dat partijen te dien aangaande iets anders zijn overeengekomen - dat eerdere nakoming wordt gevorderd (artikel 6:39 lid 1 BW).

De rechtbank oordeelt op grond van het voorgaande dat de restant aanneemsom (nog) niet opeisbaar is, zodat de vordering in conventie zal worden afgewezen.

2.9. Oosterhof zal als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de proceskosten. De kosten aan de zijde van Boersma worden vastgesteld op: - vast recht € 3.621,00 - salaris advocaat € 10.320,00 (4,0 punt × tarief € 2.580,00) Totaal € 13.941,00. in reconventie 2.10. Boersma legt aan haar vorderingen in reconventie om te beginnen ten grondslag dat Oosterhof ten onrechte en valselijk de bankgarantie heeft ingeroepen, zodat er ten onrechte een bedrag van € 140.00,00 ten laste van de rekening van Boersma aan Oosterhof is uitgekeerd. De bank heeft immers naar aanleiding van de mededeling van Oosterhof dat Boersma in verzuim was met de nakoming van haar betalingsverplichtingen jegens Oosterhof, het bedrag aan Oosterhof uitgekeerd ten laste van de rekening van Boersma. Oosterhof is dan ook gehouden om dit bedrag uit hoofde van onverschuldigde betaling dan wel bij wijze van schadevergoeding wegens onrechtmatige daad aan Boersma terug te betalen.

2.11. Oosterhof voert tot haar verweer aan dat de voorzieningenrechter van deze rechtbank in het kort geding vonnis van 29 februari 2012, dat inmiddels in kracht van gewijsde is gegaan, terecht heeft geoordeeld dat er van een bedrieglijke mededeling door Oosterhof bij het inroepen van de bankgarantie geen sprake is geweest.

15

2.12. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Anders dan Oosterhof betoogt, komt aan een vonnis in kort geding geen gezag van gewijsde toe (HR 16 december 1994, NJ 1995, 213). In de onderhavige procedure is de rechtbank derhalve niet gebonden aan het door de voorzieningenrechter gegeven oordeel dienaangaande. Bovendien heeft de uitspraak van de voorzieningenrechter betrekking op de vraag of de bank jegens Oosterhof gehouden was om op basis van de bankgarantie tot uitkering over te gaan, en ging het aan de voorzieningenrechter voorgelegde geschil niet over de vraag of het inroepen van de bankgarantie onrechtmatig jegens Boersma was. Dat er in kort geding geoordeeld is dat er geen sprake van een kennelijk bedrieglijke mededeling is geweest dient dan ook tegen die achtergrond te worden gezien.

2.13. De rechtbank stelt bij haar verdere beoordeling voorop dat het uitwinnen door een begunstigde van een op eerste afroep betaalbaar gestelde bankgarantie onder omstandigheden onrechtmatig kan zijn jegens degene in wiens opdracht de bankgarantie is gesteld, ook al bestaat op grond van de bepalingen van de bankgarantie een betalingsverplichting van de bank jegens de begunstigde. Het ligt op de weg van Boersma om feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat Oosterhof in het onderhavige geval onrechtmatig jegens Boersma heeft gehandeld door tot uitwinning van de bankgarantie over te gaan. Uit hetgeen in conventie is overwogen en geoordeeld volgt dat ten tijde van het uitwinnen van de bankgarantie door Oosterhof de restant aanneemsom niet opeisbaar was, zodat Boersma niet in verzuim met haar betalingsverplichtingen was. Daarmee staat vast dat Oosterhof ten onrechte de bankgarantie heeft ingeroepen, nu niet aan de in die bankgarantie gestelde voorwaarde van verzuim was voldaan. De enkele constatering dat Oosterhof een verkeerde mededeling omtrent het verzuim aan de bank heeft gedaan, maakt het inroepen van de bankgarantie echter nog niet onrechtmatig. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig. Boersma heeft evenwel haar stelling dat Oosterhof een valse mededeling aan de bank heeft gedaan, niet feitelijk onderbouwd. In het bijzonder heeft Boersma geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat Oosterhof ten tijde van het inroepen van de bankgarantie wist (of behoorde te weten) dat haar opvatting omtrent de gemaakte betalingsafspraak niet de juiste was, en niettemin tot uitwinning is overgegaan. Op grond van het voorgaande oordeelt de rechtbank dat er geen sprake is geweest van onrechtmatig handelen door Oosterhof.

2.14. Van een onverschuldigde betaling is naar het oordeel van de rechtbank evenmin sprake geweest. Nog daargelaten de vraag of de stelling van Boersma juist is dat de uitkering door de bank als een betaling door Boersma aan Oosterhof kan worden aangemerkt, geldt betaling vóór de vervaldag - in het onderhavige geval: de verkoop van een woning - niet als onverschuldigd (artikel 6:39 lid 2 BW). De slotsom is dat de door Boersma gevorderde terugbetaling van het door de bank uitgekeerde bedrag ad ₏ 140.000,00 zal worden afgewezen.

2.15. Ten tweede legt Boersma aan haar vorderingen ten grondslag dat Oosterhof onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door op 23 december 2011 conservatoire beslagen op de onroerende zaken van Boersma te leggen. Boersma vordert daarom opheffing van deze beslagen, alsmede dat Oosterhof wordt veroordeeld tot doorhaling in de openbare registers op straffe van een dwangsom.

Voorts stelt Boersma zich op het standpunt dat zij door deze beslagleggingen schade heeft geleden doordat de verkoop van de woningen ernstig is belemmerd. Omdat de schade zich niet exact laat vaststellen, vordert Boersma een verwijzing naar de schadestaatprocedure.

2.16. Oosterhof erkent dat de beslaglegging onrechtmatig is wanneer de conventionele vordering in het geheel zou worden afgewezen. Oosterhof betwist dat er sprake is van schade, althans volgens haar heeft Boersma onvoldoende onderbouwd dat de verkoop

16

van de woningen door de beslagleggingen is belemmerd.

2.17. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Uit hetgeen in conventie is geoordeeld en overwogen volgt dat de restant aanneemsom niet opeisbaar was ten tijde van de beslagleggingen door Oosterhof. Dit brengt met zich dat de conservatoire beslagen op de onroerende zaken van Boersma ten onrechte zijn gelegd, zodat de gevorderde opheffing van die beslagen voor toewijzing gereed ligt. De door Boersma gevorderde veroordeling tot doorhaling van de beslagen in de openbare registers zal echter worden afgewezen.

Boersma heeft namelijk geen belang bij deze vordering, nu zij gelet op het bepaalde in artikel 513a, aanhef, 2o Rv (in samenhang met de artikelen 3:28 en 3:29 BW) zelf de doorhaling kan bewerkstelligen door dit vonnis - dat (mede) strekt tot opheffing van de beslagen - overeenkomstig artikel 3:17, eerste lid onder e BW in te schrijven.

2.18. Wat betreft de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure oordeelt de rechtbank als volgt. Nu op de beslaglegger een risicoaansprakelijkheid rust voor de gevolgen van het door hem ten onrechte gelegde beslag, is Oosterhof aansprakelijk voor de hierdoor door Boersma geleden schade. De rechtbank overweegt dat voor de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure voldoende is dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is geworden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Boersma onvoldoende feiten gesteld waaruit deze aannemelijkheid volgt. Temeer nu Boersma zelf ter comparitie heeft verklaard dat er in de media uitvoerig in negatieve zin over haar en het park is geschreven, had het op de weg van Boersma gelegen om nader te onderbouwen dat er daadwerkelijk (mogelijke) kandidaat-kopers van koop van een woning hebben afgezien vanwege de door Oosterhof gelegde beslagen. Dat heeft Boersma echter nagelaten om te doen, zodat de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure zal worden afgewezen.

2.19. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.

3. De beslissing De rechtbank in conventie 3.1. wijst het gevorderde af; 3.2. veroordeelt Oosterhof in de proceskosten, aan de zijde van Boersma tot op heden vastgesteld op â‚Ź 13.941,00; 3.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; in reconventie 3.4. heft de door Oosterhof gelegde conservatoire beslagen op de onroerende zaken van Boersma, zoals terug te vinden in productie 7 bij dagvaarding, met onmiddellijke ingang op; 3.5. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 3.6. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 3.7. wijst het meer of anders gevorderde af.

17

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Sanna en in het openbaar uitgesproken op 3 april 2013.?

18

LJN: BZ4783, Gerechtshof Leeuwarden , 200.092.723/02 Datum uitspraak: 19-03-2013 Datum publicatie: 21-03-2013 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd: stilzwijgende verlenging?

Bonusregeling. Vergoeding kosten van ter vervanging van beslag overeengekomen bankgarantie.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.092.723/01 (zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 409420 / CV EXPL 08-2315) arrest van de eerste kamer van 19 maart 2013 in de zaak van [appellant], zonder woonplaats of gewone verblijfplaats in Nederland, appellant, in eerste aanleg eiser in conventie, verweerder in reconventie, hierna: [appellant], advocaat: mr. M.J.B.R. Hermans, kantoorhoudend te Rotterdam, tegen: 1.VDR Groep B.V. en 2.VDR Vastgoed B.V., beiden gevestigd te Deventer, geĂŻntimeerden, in eerste aanleg gedaagden in conventie, eisers in reconventie, hierna afzonderlijk: VDR Groep respectievelijk VDR Vastgoed en gezamenlijk: VDR c.s., advocaat: mr. W.F. Veldstra, kantoorhoudend te Rotterdam.

Het hof neemt de inhoud van het arrest van 20 maart 2012 in het incident tot zekerheidstelling ex art. 224 Rv en/of schorsing tenuitvoerlegging ex art. 351 Rv hier over.

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 VDR c.s. hebben een memorie van antwoord genomen, met als conclusie: “bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut: [appellant] niet ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, althans het door [appellant]

19

ingestelde hoger beroep af te wijzen, onder instandlating van de vonnissen van de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector Kanton locatie Deventer d.d. 3 september 2009, 6 mei 2010, 16 december 2010 en 19 mei 2011 (…) met veroordeling van appellant in de kosten van dit appel.”

1.2 Vervolgens heeft [appellant] een akte genomen, waarop VDR c.s. een antwoordakte hebben genomen.

1.3 Ten slotte zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

1.4 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.

2. De vaststaande feiten 2.1 Tegen de in de bestreden vonnissen vastgestelde feiten is niet gegriefd. Ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken. In hoger beroep kan daarom van de volgende feiten worden uitgegaan.

2.2 [appellant], geboren [in 1951], is per 1 februari 2006 voor de duur van één jaar in dienst getreden van VDR Groep in de functie van “project-adviseur”. Deze functie is nadien gewijzigd in die van “ontwikkelingsmanager”, zonder dat de werkzaamheden of arbeidsvoorwaarden inhoudelijk wijziging ondergingen.

2.3 Op 1 februari 2007 is de arbeidsovereenkomst voor één jaar verlengd.

2.4 Het salaris van [appellant] bedroeg laatstelijk € 6.346,52 bruto per vier weken inclusief pensioencompensatie.

2.5 De werkzaamheden van [appellant] bestonden onder meer uit inspanningen rondom het zogeheten project Hordijk, een door VDR c.s. in samenwerking met ING Vastgoed Ontwikkeling B.V. (hierna: ING Vastgoed) te ontwikkelen woningbouwproject te Berkel en Rodenrijs.

2.6 Onderdeel van de arbeidsovereenkomst tussen partijen vormt een bonusregeling, die als volgt luidt: “1.Uitgangspunten Recht op provisie wordt verkregen voor een omzet aan bouwvolume per boekjaar van eigen verkoop die hoger is dan € 2.268.901,= per jaar hierna te noemen de franchise.

2. Provisie Boven het franchise-bedrag als genoemd onder 1 worden twee soorten provisies uitbetaald t.w.: a. Omzetprovisie - 2 promille van de verkoopomzet tot € 4.537.802,= - 3 promille van de omzet daarboven. b. Winstprovisie Een percentage van de som van de winst van eigen projecten in het betreffende boekjaar volgens onderstaande tabel.

Als franchise geldt 5% van het onder 1 genoemde franchisebedrag zijnde € 113.445,=.

Tabel winstprovisie % gerealiseerde winst % Winstvan de omzet provisie a. 0 tot 5% 5,0% b. boven 5% 7,0% Betaling omzetprovisie en winstprovisie 1x per kwartaal als de verkoop van het project zonder voorbehoud gerealiseerd is en het franchisebedrag is bereikt.

Bij in of uit dienst treding tijdens het boekjaar geldt de regeling naar rato van de duur van het dienstverband in het betreffende boekjaar.

Definitieve afrekening van de winst en omzetprovisie na accountantscontrole.”

20

2.7 In een e-mailbericht van 26 november 2007 van [directeur VDR groep] (directeur van VDR Groep, hierna: [directeur VDR groep]) aan [appellant] staat onder meer het volgende: “Betreft: Voorstel werkzaamheden na 1 feb 2008 en grondslag voor bonusafwikkeling.

Arbeidsovereenkomst 1.Uitgangspunt huidige arbeidsovereenkomst bepaalde tijd tot 1 feb 2008.

2.Oorspronkelijke arbeidsovereenkomst in de functie projectadviseur met bijbehorende bonusregeling is alleen qua functie en direct leidinggevend per 17 juli 2006 gewijzigd.

3.Uitgangspunt bonusregeling is gerealiseerde eigen omzet aan bouwvolume per boekjaar tijdens dienstverband. Definitieve afrekening van winst en omzetprovisie na accountantscontrole.

Uitgangspunten VDR is bereid om met betrekking tot Hordijk 1 separate afspraken te maken ten aanzien van het recht op een bonus gezien het bijzondere karakter en bouwclaim. Als basis hiervoor geldt dat het project uiteindelijk wel gerealiseerd moet worden, en afspraken mbt bonus hiervan zal uitgaan. Indien door onvoorziene omstandigheden Hordijk 1 niet tot uitvoering komt vervalt dan ook het recht op bonus. (…)

De werkzaamheden bij Hordijk 1 en afname gronden door ING lopen contractueel door tot ca medio 2008. In belang van de voortgang van het project en de privé situatie is een eventuele contract verlenging aan de orde geweest. Aangezien de arbeidsovereenkomst eindigt op 31 januari 2008 is VDR Vastgoed bereid om de benodigde projectwerkzaamheden tbv Hordijk 1 uit te laten voeren onder een nieuwe arbeidsovereenkomst bepaalde tijd zonder bonusregeling en een separate afspraak met betrekking tot de bonus voor Hordijk 1. (…)

Definitief voorstel, arbeidsovereenkomst en bonustoekenning onder voorbehoud goedkeuring MT. Graag jouw reactie of visie omtrent de basisuitgangspunten voor de nadere afspraken..”

2.8 In een e-mailbericht van 13 december 2007 van [directeur VDR groep] aan [appellant] staat onder meer het volgende: “Vandaag heb ik een afspraak staan met ING inzake Hordijk 1 en zal de condities en eventuele werkzaamheden voor jou als ZZP-er bespreken. (…)

Uiteraard zullen wij zorgdragen voor een getuigschrift dat je werkzaam bent geweest binnen VDR. (…)

Indien de bouwomzet en het winstpercentage wordt gerealiseerd komen we uit op een maximale bonus voor een projectadviseur van ca. € 34.752,-. Dit geldt als uitgangspunt voor nadere afspraken op een bonus na beëindigen dienstverband waarin Hordijk 2 mede zal worden betrokken en eventueel de overname van de leaseauto. Een uitbetaling van een eventuele bonus zal echter pas plaats vinden na realisatie en accountantscontrole.”

2.9 In een e-mailbericht van 14 januari 2008 van [directeur VDR groep] aan [naam] (hoofd personeelszaken van VDR Groep, hierna: [hoofd personeelszaken VDR groep]) staat onder meer het volgende: [appellant] [appellant] moeten een aantal zaken nog formeel worden geregeld: Einde dienstverband 1 februari 2008 Uitbetalen vakantiedagen (40) op basis specificatie i.o.m. [hoofd personeelszaken VDR groep] Gebruik Volvo V70, lap-top en mobile telefoon tot 31 juli 2008 per maand opzegbaar Overname lap-top, mobile telefoon en kopieermachine bij einde dienstverband Overname Volvo V70 indien [appellant] binnen Europa wordt gestationeerd Uitvoeren procesmatige werkzaamheden Hordijk 1 (buurt, gemeente, Hordijk) 2 wekelijks voortgangsoverleg en ad-hoc met RA (voortgangsbewaking SK)- +/+ schriftelijke rapportage Grondslag rekenmethodiek mbt bonus Hordijk 1 op basis van huidige kontrakt iom [hoofd personeelszaken VDR groep] Hordijk 2 exclusief aanbieden aan ING Real Estate, geen gekoppelde bouwclaim VDR

21

(…).”

2.10 In een e-mailbericht van 17 januari 2008 van [appellant] aan [directeur VDR groep], door [directeur VDR groep] doorgestuurd aan [hoofd personeelszaken VDR groep], staat onder meer het volgende: “Aanstaande maandag hebben wij een afspraak in Deventer om 11.00 uur.

Ik zou graag, mits mogelijk zoveel mogelijk tot een afronding willen komen mbt de spelregels om zodoende met een frisse start te maken per 1 februari. (…)

Ik stel voor om eea ter voorbereiding van ons gesprek in een agenda te vervatten.

De volgende punten moeten naar mijn mening behandeld worden.

-facilitaire ondersteuning zoals besproken met gesloten beurzen -bonus Hordijk Berkel en Rodenrijs -resterende vakantie dagen -salaris en vakantiegeld afrekening t/m 31 januari 2008 -schema/frequentie bijeenkomsten voortgang Hordijk Berkel te houden in Deventer vast te stellen t/m 31 juli 2008 -Hordijk 2 -Aalsmeer (…)”

2.11 In een e-mailbericht van 21 januari 2008 (8.58 uur) antwoordt [directeur VDR groep] in reactie op laatstgemeld bericht, met copie conform aan [hoofd personeelszaken VDR groep], onder meer: “Alle werkafspraken zullen we vandaag nader bespreken en verder afronden.

Arbeidsrechtelijk maakt [hoofd personeelszaken VDR groep] een beëindigingsovereenkomst waar de arbeidsrechtelijke afspraken mbt auto, laptop, telefoon en copier, vakantiedagen en grondslag voor de bonus van Hordijk worden opgenomen. (…)

De intentie is in ieder geval er op een goede en open manier uit de komen. Spreek je straks. Binnen MT is afgelopen vrijdag verder akkoord gegeven om e.e.a. af te wikkelen.”

2.12 In een e-mailbericht van 21 januari 2008 (16.16 uur) van [appellant] aan [hoofd personeelszaken VDR groep], met copie conform aan [directeur VDR groep], staat onder meer het volgende: “Bijgaand zoals met elkaar afgesproken mijn overzicht resterende vakantiedagen.”

Bij dit e-mailbericht is een bijlage gevoegd met een berekening vakantiedagen welke uitkomt op een tegoed van 40 dagen. In de berekening staat onder meer: “In 2008 geen vakantiedagen, ben aantoonbaar 2 januari weer gaan werken.”

2.13 In een brief van [directeur VDR groep] aan [appellant] van 26 februari 2008 staat onder meer: “Jouw dienstverband eindigt met ingang van 1 februari a.s. van rechtswege.

Omdat u voor ons nog een aantal lopende zaken gaat afhandelen hebben wij de volgende afspraken gemaakt: (…)

Voor de, in overleg met ING Real Estate af te handelen procesmatige zaken richting de heer Hordijk en de gemeente kunt u uiterlijk tot 1 juli a.s. blijven beschikken over de bedrijfsauto, mobiele telefoon en laptop, met dien verstande dat dit gebruik per maand opzegbaar is. E.e.a. hangt nauw samen met de voortgang en door ons gewenste procesmatige inbreng binnen het project Hordijk I.ING Real Estate is verantwoordelijk voor de inhoudelijke projectmatige ontwikkeling en leading in het totale ontwikkelproces.

De door jou uit te voeren activiteiten dienen afgestemd te worden met ING Real Estate en zoals afgesproken vastgelegd te worden in gespreksnotities. Deze ondersteunende activiteiten worden tweewekelijks teruggekoppeld aan VDR Vastgoed. (…)

Provisie Volgens de geldende provisieregeling heb je voor Hordijk 1 recht op € 34.752,00 aan

22

provisie na realisatie en accountantscontrole van het project. Onderstaand mijn berekening. (…)

Hierbij gaan zijn we uitgegaan van wat we bij indiensttreding contractueel met elkaar zijn overeengekomen, ondanks dat er geen dienstverband meer is.

Zoals maandag 18 februari besproken dienen we 28 februari a.s. overeenstemming over de uitgangspunten van de bonustoekenning en berekeningsgrondslag te bereiken.

Indien dit onverhoopt niet mocht lukken dan dient per direct de bedrijfsauto, laptop, mobiele telefoon en printer te worden ingeleverd. We vertrouwen erop dat we hiermee de gemaakte afspraken correct te hebben weergegeven.”

2.14 [appellant] heeft zich ook na 1 februari 2008 nog met het project Hordijk bemoeid, onder meer door het tot medio april 2008 bijwonen van werkbijeenkomsten, waarbij hij zich als optredend namens VDR c.s. heeft gepresenteerd. In die periode heeft [appellant] ook nog de beschikking gehad over de door VDR Groep aan hem ter beschikking gestelde bedrijfsauto, zakelijke laptop en mobiele telefoon.

2.15 Op 15 juli 2008 zijn VDR c.s. uit het project Hordijk getreden en hebben zij hun ontwikkelingsrecht ten aanzien van de locatie voor € 600.000,- aan ING Vastgoed overgedragen, opdat deze laatste het project geheel zelfstandig en voor eigen risico zou ontwikkelen en realiseren.

2.16 Bij schrijven van 22 april 2009 geeft ING Vastgoed aan dat het project door de economische crisis en de hoger uitgevallen saneringskosten “niet haalbaar” is, reden waarom zij de op 16 juli 2008 met een zusteronderneming van VDR c.s. (te weten: VDR Bouw B.V.) gesloten zogenoemde bouwteamovereenkomst ontbindt.

2.17 VDR Groep en [appellant] hebben in kort geding geprocedeerd over de vraag of [appellant] na 1 februari 2008 aanspraak heeft op wedertewerkstelling en loondoorbetaling, alsmede op betaling van (een voorschot op) een prestatiebonus. De kantonrechter, locatie Deventer van de rechtbank Zwolle-Lelystad heeft bij kort geding vonnis van 21 mei 2008 geoordeeld dat onvoldoende aannemelijk is dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen na 1 februari 2008 is voortgezet. Voorts werd geoordeeld dat VDR Groep aan [appellant] een bonus van € 34.752,- dient te voldoen.

Dit bedrag is vervolgens door VDR c.s., althans één hunner, aan [appellant] voldaan.

Bij arrest van dit hof van 18 augustus 2009 is het voormelde kort geding vonnis bekrachtigd.

2.18 [appellant] heeft, na verkregen verlof, op 4 juni 2008 ten laste van VDR Groep voor een bedrag van € 300.000,- conservatoir beslag gelegd op roerende zaken van VDR Groep, conservatoir derdenbeslag gelegd onder ING Bank N.V. (hierna: ING Bank) en conservatoir derdenbeslag gelegd op gelden en/of geldswaarden en in het beslagrekest nader omschreven goederen van VDR Vastgoed. Dit beslag heeft geen doel getroffen.

2.19 Medio 2008 heeft [appellant] de onderhavige procedure in eerste aanleg aanhangig gemaakt. [appellant] heeft vervolgens, na op 13 oktober 2008 verkregen verlof, voor een bedrag van € 300.000,- ten laste van VDR c.s. conservatoir derdenbeslag gelegd onder ING Vastgoed en onder ING Bank. Dit beslag heeft wel doel getroffen. De vordering van VDR c.s. tot opheffing van dit beslag is door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad bij vonnis van 5 december 2008 afgewezen.

2.20 VDR c.s. hebben, overeenkomstig een daartoe ter opheffing van het beslag tussen partijen gemaakte afspraak, een door ING Bank op 18 november 2008 ondertekende bankgarantie voor een bedrag van € 300.000,- aan [appellant] afgegeven.

2.21 VDR c.s. zijn in verband met deze bankgarantie een maandelijkse provisie van 0,09% van het gegarandeerde bedrag aan de bank verschuldigd.

2.22 [appellant] heeft bij schrijven van 24 november 2008 laten weten dat met een bankgarantie van € 170.000,- mocht worden volstaan.

2.23 In januari 2011 is het bedrag waarvoor de bankgarantie geldt verlaagd naar € 150.000,-.

3. De vorderingen in eerste aanleg en de beoordeling daarvan 3.1 [appellant] heeft in eerste aanleg in conventie na eiswijziging gevorderd, kort

23

weergegeven: ten aanzien van de status van het dienstverband: - primair: voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst na 1 februari 2008 voortduurt voor onbepaalde tijd, althans voor bepaalde tijd tot en met 31 juli 2008, VDR te veroordelen tot doorbetaling van loon ad € 6.034,95 bruto per vier weken c.a., vermeerderd met de wettelijke verhoging ex 7:625 BW van 50% en vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten; - subsidiair: voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst is opgevolgd door een overeenkomst van opdracht van 1 februari 2008 tot en met 31 juli 2008 en VDR te veroordelen om uit hoofde daarvan € 168.682,50 aan [appellant] te voldoen, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten; ten aanzien van de bonusregeling: te verklaren voor recht dat VDR aan [appellant] een bonus is verschuldigd en dat bij de berekening hiervan de berekeningsmethodiek zoals uiteengezet in de bonusregeling van 31 januari 2006 en de door [appellant] voorgestane uitleg van de diverse begripsbepalingen als uitgangspunt gelden; voor recht te verklaren dat VDR (op straffe van verbeurte van een dwangsom) aan [appellant] de gegevens die voor het vaststellen van de hoogte van de bonus nodig zijn verstrekt; VDR te veroordelen om bij wijze van voorschot op de bonusregelinge € 198.647,35 aan [appellant] te voldoen; alles met veroordeling van VDR in de kosten van de procedure.

3.2 VDR heeft in reconventie na eiswijzigingen gevorderd, kort weergegeven: [appellant] te veroordelen tot terugbetaling van het bonusbedrag van € 34.752,-, vermeerderd met rente, en voorts [appellant] te veroordelen tot vergoeding van schade wegens het gelegde derdenbeslag, bestaande uit: primair: € 35.291,75 + p.m. te vermeerderen met rente en kosten totdat [appellant] de bankgarantie aan VDR c.s. heeft teruggegeven; subsidiair: € 26.580,62 + p.m. te vermeerderen met een bedrag aan ex aequo en bono vast te stellen kosten van juridische bijstand, te vermeerderen met rente en kosten tot de datum waarop [appellant] de bankgarantie aan VDR c.s. heeft teruggegeven; alles met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

3.3 Partijen hebben over en weer verweer gevoerd. De kantonrechter heeft, nadat ingevolge zijn vonnis van 3 september 2009 een comparitie van partijen had plaatsgevonden, [appellant] bij vonnis van 6 mei 2010 toegelaten tot het bewijs - kort gezegd - van feiten en omstandigheden waaruit voortvloeit dat hij recht heeft, primair, op doorbetaling van loon dan wel, subsidiair, op vergoeding van € 168.682,50 wegens een aan hem verleende opdracht, alsmede tot het bewijs dat hij recht heeft op een provisie van € 34.752,-.

3.4 Nadat zijdens [appellant] getuigen waren gehoord en schriftelijke verklaringen in het geding waren gebracht (en VDR c.s. hadden afgezien van contra-enquête) heeft de kantonrechter bij vonnis van 16 december 2010 geoordeeld dat [appellant] niet in het aan hem opgedragen bewijs is geslaagd, en VDR toegelaten tot het bewijs van - kort gezegd – de door haar gestelde schade als gevolg van de afgegeven bankgarantie alsmede van door haar gestelde rentederving en kosten van juridische bijstand als gevolg van de beslaglegging.

3.5 Na schriftelijke bewijslevering door VDR c.s. heeft de kantonrechter in zijn eindvonnis van 19 mei 2011 als volgt beslist: "in conventie 1. wijst de vordering van [appellant] af; 2. veroordeelt [appellant] in de proceskosten, tot op heden aan de kant van VDR begroot op € 3.500 wegens salaris gemachtigde; in reconventie 3. veroordeelt [appellant] om aan VDR te betalen € 9.035,50 vermeerderd met de

24

wettelijke rente vanaf 13 januari 2011 tot de dag der algehele voldoening, en vermeerderd met een bedrag van € 153,- per maand wegens provisie ingaande januari 2011 totdat [appellant] de bankgarantie aan VDR heeft teruggegeven, het bedrag van de provisie telkens vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling van de maandelijkse provisie aan de bank tot aan de dag van de betaling door [appellant] aan VDR; 4. veroordeelt [appellant] om aan VDR Groep B.V. te betalen € 34.552,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling aan [appellant] tot aan de dag van de betaling aan VDR Groep B.V; 5. verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 6. veroordeelt [appellant] de bankgarantie van 18 november 2008 dan wel de ter vervanging daarvan afgegeven bankgarantie aan VDR te retourneren en wel binnen acht dagen na de dag van betekening van dit vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van € 2.500 per dag of gedeelte van een dag gedurende welke [appellant] nalatig is aan deze veroordeling te voldoen, tot een maximum van € 150.000; 7. wijst het meer of anders gevorderde af."

4. De grieven 4.1 [appellant] heeft tien als zodanig benoemde grieven opgeworpen.

Daarmee liggen drie hoofdvragen ter beantwoording voor. In de eerste plaats is er de vraag of er na 1 februari 2008 tussen partijen sprake is geweest van een overeenkomst, te weten een arbeidsovereenkomst dan wel een overeenkomst van opdracht (grieven 1 tot en met 3). In de tweede plaats is in geschil of en in hoeverre [appellant] in verband met het project Hordijk een bonus toekomt (grieven 4 tot en met 6). Ten derde ligt de vraag voor of en in hoeverre VDR c.s. aanspraak maken op vergoeding van schade als gevolg van het door [appellant] gelegde beslag (grieven 7, 8 en 10).

Het hof zal de grieven in opgemelde zin samen bespreken.

Grief 10 komt daarnaast nog op tegen de proceskostenveroordeling, terwijl grief 9 zich tegen recapitulerende overwegingen van de kantonrechter richt.

4.2 Bij zijn akte van 12 juni 2012 heeft [appellant] nog aangevoerd dat tussen hem en VDR na 1 februari 2008 sprake was van een arbeidsverhouding waarop het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA) van toepassing is, zodat VDR deze alleen had kunnen opzeggen met voorafgaand verkregen toestemming van het UWV Werkbedrijf gevolgd door een opzeggingshandeling, met inachtneming van de opzegtermijn.

Voor zover [appellant] hiermee een nieuwe grief heeft willen opwerpen, stuit deze af op de in art. 347 lid 1 Rv besloten liggende "twee-conclusieregel". Deze regel brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd (HR 19 juni 2009, LJN: BI8771). Hierop kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, zoals in genoemd arrest is aangegeven. Het hof oordeelt dat daarvoor in dit geval geen aanleiding bestaat.

De nieuwe grief wordt door het hof dan ook buiten beschouwing gelaten.

5.

Beoordeling van de grieven

5.1 Alvorens op de kern van het geschil in te gaan merkt het hof het volgende op.

Hoewel geïntimeerden twee afzonderlijke rechtspersonen zijn, worden zij door beide partijen (en ook door de kantonrechter) niet consequent als zodanig onderscheiden.

Partijen spreken overwegend van "VDR", in enkelvoud, zonder aan te geven of het hen daarbij om VDR c.s., dan wel één hunner is te doen. Het hof zal, de gedingstukken aan

25

beide zijden welwillend lezend, aan die door partijen geschapen onduidelijkheid geen gevolgen verbinden.

Het hof stelt bij het navolgende voorop dat tussen partijen niet (langer) in geschil is dat [appellant] de litigieuze arbeidsovereenkomst uitsluitend met VDR Groep, en niet met VDR Vastgoed is aangegaan.

Aangaande de rechtsverhouding tussen partijen na 1 februari 2008 5.2 Voor de vraag of een tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd stilzwijgend is voortgezet, komt het, zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, er op aan of de werknemer op grond van gedragingen van de werkgever heeft mogen aannemen dat de arbeidsovereenkomst na afloop van de tijd waarvoor deze was aangegaan stilzwijgend werd voortgezet (HR 19 oktober 2007, LJN: BA6755).

5.3 Uit de hiervoor (onder 2.7 e.v.) weergegeven e-mails van 26 november 2007, 13 december 2007 en 21 januari 2008 blijkt ontegen¬zeggelijk dat VDR Groep de bestaande arbeidsovereenkomst na 1 februari 2008 niet wenste te verlengen. Dit kan [appellant] naar het oordeel van het hof niet mis hebben verstaan. Uit het gegeven dat hij zelf (in zijn e-mailbericht van 17 januari 2008) op een finale afrekening van salaris en vakantiedagen heeft aangestuurd en vervolgens ook opgave van resterende vakantiedagen heeft gedaan, blijkt dat hij dit ook daadwerkelijk heeft begrepen. Het feit dat partijen hun relatie nadien niet opnieuw hebben ingevuld, doet aan het aflopen en daarmee van rechtswege eindigen van de bestaande overeenkomst niet af. De stelling van [appellant] dat het, nu tussen partijen geen duidelijke vervolgafspraken tot stand zijn gekomen, niet anders kan zijn dan dat zij de voortzetting onder dezelfde voorwaarden als voorheen zijn aangegaan, treft dan ook geen doel. Dat betekent in dit geval dat de arbeidsovereenkomst per 1 februari 2008 is geëindigd. De door [appellant] primair gevorderde verklaring voor recht en doorbetaling van loon c.a. stuit hierop af.

5.4 [appellant] heeft subsidiair aangevoerd dat sprake is geweest van een overeenkomst van opdracht, op grond waarvan hem een beloning van € 129.600,- toekomt.

Vast staat dat [appellant] zich ook na 1 februari 2008 nog met het project Hordijk heeft bemoeid en zich daarbij als vertegenwoordiger van VDR c.s. heeft opgeworpen. Dat deze bemoeienissen hem door VDR c.s., dan wel één van hen, waren opgedragen, is evenwel niet voldoende onderbouwd. In de eerste plaats strookt dat standpunt niet met de eigen stelling van [appellant] dat tussen partijen geen vervolgafspraken tot stand zijn gekomen. In de tweede plaats maakt het enkele feit dat VDR c.s. mogelijk van zijn voortgaande bemoeienissen hebben geweten en hem deze niet, althans niet onmiddellijk, hebben belet nog niet dat [appellant] geacht moeten worden in hun opdracht te hebben gehandeld. Aan [appellant] moet worden toegegeven dat uit de opstelling van VDR Groep kan worden afgeleid dat zij het wenselijk vond dat [appellant] ook na 1 februari 2008 nog enkele taken ten behoeve van het project Hordijk op zich zou nemen en dat bij haar de bereidheid bestond om dienaangaande een nieuwe overeenkomst aan te gaan. Ook dat levert echter nog geen opdracht in de zin van art. 7:400 BW op, laat staan een opdracht van een omvang als door [appellant] gesteld: te weten tot het maandenlang verrichten van een bijna full time taak. Veeleer ontstaat uit de stukken het beeld dat VDR c.s. daarbij niet meer dan enkele eenvoudige afrondende verrichtingen op het oog hebben gehad, in ruil waarvoor [appellant] dan nog een aantal zakelijke faciliteiten (de auto, de laptop en mobiele telefoon) zou mogen blijven gebruiken. Ook daarover hebben partijen evenwel uiteindelijk geen overeenstemming bereikt.

Uitgaande van het door [appellant] zelf opgestelde overzicht "Werkzaamheden na 1 feb 2008" (productie 21 bij memorie van grieven) stelt het hof overigens vast dat zijn bemoeienissen feitelijk ook tot het bijwonen van een aantal overlegsituaties beperkt zijn gebleven. De later opgeworpen stelling dat hij deze compleet met data opgesomde bezigheden slechts bij wijze van voorbeeld heeft bedoeld en dat hij in werkelijkheid beduidend meer tijd aan het project heeft besteed, laat het hof als onvoldoende onderbouwd terzijde.

Gezien de aard en omvang van de werkzaamheden, gecombineerd met het gegeven dat

26

[appellant] niet, althans niet voldoende onderbouwd, heeft gesteld op welke wijze VDR c.s. daarvan nog een voordeel hebben genoten, houdt ook zijn stelling dat van ongerechtvaardigde verrijking sprake is geen stand.

Het voorgaande brengt mee dat ook het ten aanzien van de status van het dienstverband subsidiair en meer subsidiair gevorderde niet toewijsbaar is.

5.5

Gelet op het voorgaande zijn de grieven 1 tot en met 3 vergeefs voorgesteld.

Aangaande de bonusregeling 5.6 Niet in geschil is dat de hiervoor onder 2.5 vermelde bonusregeling deel uitmaakte van de tussen VDR Groep en [appellant] tot 1 februari 2008 geldende arbeidsovereenkomst. Verder staat vast dat partijen in het kader van het aflopen van die arbeidsovereenkomst nader over de invulling van de bonusregeling hebben gecommuniceerd.

5.7 Het hof stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, LJN: AG4158).

Voorts volgt uit HR 20 februari 2004 (LJN: AO1427) dat bij de uitleg van een dergelijk geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder komt bij de uitleg betekenis toe aan de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan - waarbij van belang is of sprake is van een overeenkomst tussen zakelijke partijen inzake een zuiver commerciĂŤle transactie en of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden - en de overige bepalingen ervan (HR 29 juni 2007, LJN: BA4909 en HR 19 januari 2007, LJN: AZ3178).

5.8 Het hof stelt vast dat de bonusregeling gelet op haar formulering slechts aanspraak geeft op provisie over eigen verkopen binnen een gerealiseerd project. Dat partijen dit anders hebben bedoeld of gewild, is gesteld noch gebleken. Niets voor niets zijn de woorden "eigen verkopen" in de regeling van een onderstreping voorzien. Dit uitgangspunt, in het bijzonder de voorwaarde van een gerealiseerd project, is nadien zijdens VDR c.s. verschillende keren benadrukt.

Zo heeft [directeur VDR groep] in zijn e-mailbericht aan [appellant] van 26 november 2007 vermeld: "Indien door onvoorziene omstandigheden Hordijk I niet tot uitvoering komt vervalt dan ook het recht op bonus." In zijn e-mailbericht van 13 december 2007 heeft [directeur VDR groep] [appellant] weliswaar een concreet bedrag in het vooruitzicht gesteld, maar hij vermeldt daarbij nogmaals uitdrukkelijk de voorwaarde "Indien de bouwomzet en het winstpercentage wordt gerealiseerd." Ook in zijn brief aan [appellant] van 26 februari 2008 heeft [directeur VDR groep] het bedoelde uitgangspunt weer benadrukt, door vermelding van de voorwaarde "na realisatie en accountantscontrole van het project".

Deze benadrukking kan [appellant] niet zijn ontgaan; aldus kon hij noch aan de overeenkomst, noch aan de latere correspondentie het vertrouwen ontlenen dat ook bij het niet realiseren van het project omzet- of winstprovisie zou worden uitgekeerd.

Dat VDR c.s. nadien op dit uitgangspunt zijn teruggekomen, is gesteld noch gebleken.

Nu vast staat dat van eigen verkopen binnen een gerealiseerd project geen sprake kan zijn komt [appellant] mitsdien in het geheel geen bonus toe. Het feit dat het afblazen van het project niet op handelen of nalaten van [appellant] kan worden teruggevoerd, kan

27

daar niet aan afdoen. Ook het tussen partijen gevoerde debat over de vraag of de overdracht van het project aan ING VDR c.s. nog enig financieel voordeel heeft opgeleverd kan, gelet op het feit dat de voorwaarde reeds met het niet realiseren van het project is vervuld, in het midden blijven.

Dat betekent dat de grieven 4 tot en met 6 falen.

Aangaande het derdenbeslag en de bankgarantie 5.9 Met grief 7 komt [appellant] tegen zijn veroordeling, in reconventie, tot teruggave van de bankgarantie op. Deze grief slaagt, om de eenvoudige reden dat zulks door VDR c.s. in eerste aanleg niet werd gevorderd. Hoewel hun petita strekken tot veroordeling van bedragen over een periode totdat de bankgarantie zal zijn geretourneerd, kan daarin naar het oordeel van het hof geen vordering van een bevel tot teruggave worden gelezen. Het standpunt van [appellant] dat de kantonrechter hier buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, treft dan ook doel. Nu VDR c.s. hun vordering ook in hoger beroep op dit punt niet hebben aangepast, dient de veroordeling tot teruggave te worden vernietigd.

5.10 Grief 8 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] terzake van in verband met de bankgarantie gemaakte kosten € 9.035,50, alsmede een maandelijks provisiebedrag van € 153,- aan VDR dient te vergoeden.

Nu, zoals uit het vorenoverwogene volgt, [appellant] jegens VDR c.s. geen vorderingsrecht toekomt, is het uitgangspunt dat hij dient in te staan voor door het beslag aan de zijde van de beslagenen veroorzaakte schade (vgl. onder meer HR 31 januari 1995, NJ 1997, 336). In dit geval is het onder ING Bank gelegde derdenbeslag na korte tijd vervangen door een ten behoeve van [appellant] afgegeven bankgarantie. Nu partijen deze constructie onder druk van het reeds gelegde beslag en uitdrukkelijk ter vervanging van dat beslag zijn aangegaan, is [appellant] aansprakelijk voor het daaraan voor VDR c.s. verbonden nadeel. Tegen dit door de kantonrechter geformuleerde uitgangspunt is door [appellant] ook niet met zoveel woorden gegriefd; [appellant] betwist met name de omvang van de gestelde schade. De door de kantonrechter toegewezen en in appel aangevallen schadeposten bestaan uit in verband met de bankgarantie verschuldigde provisie en "kosten juridische bijstand".

5.11 Aangaande de provisiekosten oordeelt het hof als volgt.

De bankgarantie dateert van 18 november 2008. Reeds op 24 november 2008 heeft [appellant] aangegeven dat met een garantie van € 170.000,- kon worden volstaan.

Hoewel VDR c.s. zich op dat moment een deel van de provisiekosten dus hadden kunnen besparen, is het garantiebedrag toen niet bijgesteld. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de kosten die met het boven € 170.000,- uitstijgende deel van de garantie samenhangen om die reden voor rekening van VDR c.s. dienen te blijven. Vanaf december 2008 bedraagt de door [appellant] te vergoeden schade mitsdien geen € 270,(0,09% van € 300.000,-), maar € 153,- (0,09% van € 170.000,-) per maand. Het hof merkt op dat de kantonrechter in zijn berekening ook voor november 2008 van het laatstgemelde bedrag is uitgegaan, zulks naar het oordeel van het hof ten onrechte, aangezien [appellant] zijn verlossende mededeling eerst aan het einde van die maand heeft gedaan.

Door de latere verlaging van de garantie naar € 150.000,- zijn de maandelijkse kosten sinds januari 2011 tot € 135,- per maand beperkt gebleven. De kosten van deze verlaging ad € 57,50 staan evenzeer in het vorenbedoelde verband tot de beslaglegging en komen dus ook voor rekening van [appellant].

Resumerend is [appellant] op dit punt aan VDR c.s. een vergoeding verschuldigd van € 4.152,50 (te weten: één maand ad € 270,- plus 25 maanden ad € 153,- plus de kosten van de verlaging ad € 57,50), te vermeerderen met € 135,- per maand ingaande januari 2011 verschuldigd. Gelet op het in hoger beroep geldende verbod van reformatio in peius dient het bestreden vonnis, waarbij de kantonrechter het eerstgenoemde bedrag niet op € 4.152,50 maar op € 4.035,50 heeft berekend, op dit punt evenwel in stand te blijven.

28

Het hof merkt daarnaast op dat tegen de in eerste aanleg toegewezen rente vanaf 13 januari 2011 niet werd gegriefd.

5.12 Met betrekking tot de door VDR c.s. gestelde schadepost "kosten juridische bijstand" oordeelt het hof als volgt.

De kantonrechter heeft deze schadepost schattenderwijs op â‚Ź 5.000,- gesteld, onder overweging dat, hoewel VDR c.s. het bewijs dat hun op dit punt werd opgedragen niet hebben geleverd, evident is dat in verband met de beslagkwestie rechtsbijstand aan VDR c.s. is verleend. Echter, ook indien duidelijk zou zijn dat het beslag c.q. de bankgarantie VDR c.s. op enige kosten van juridische bijstand is komen te staan, ontslaat hen dat niet nog van de verplichting om die kosten inzichtelijk te maken oftewel hun vordering concreet te onderbouwen en, bij gemotiveerd verweer daartegen, te bewijzen. Daaraan hebben zij naar het oordeel van het hof niet voldaan. VDR c.s. hebben volstaan met het overleggen van een aantal declaraties, die blijkens de bijbehorende specificaties ook allerlei werkzaamheden betreffen die onmiskenbaar buiten de beslagkwestie vallen dan wel, voor zover ze wel op de beslagkwestie zijn terug te voeren, geacht moeten worden in de ter opheffing van het beslag gevoerde kort geding procedure te zijn begrepen en toen in de proceskostenveroordeling meegenomen zijn.

Het hof acht deze schadepost dan ook niet toewijsbaar.

5.13 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat grief 8 gedeeltelijk slaagt.

5.14 Aan de tegen de recapitulerende overweging van de kantonrechter gerichte grief 9 komt, naast hetgeen hiervoor reeds is behandeld, geen zelfstandige betekenis toe, zodat het hof deze verder onbesproken laat.

Aangaande de proceskostenveroordeling 5.15 Met grief 10 heeft [appellant] aangevoerd dat de kantonrechter in eerste aanleg ten onrechte heeft nagelaten om VDR c.s. zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten te veroordelen.

Nu, zoals uit het voorgaande volgt, de vordering van [appellant] in conventie niet toewijsbaar is, werd hij terecht in de kosten van die procedure verwezen. In zoverre faalt de grief.

Ten aanzien van de reconventie heeft de kantonrechter overwogen dat partijen als over en weer in het ongelijk gesteld moeten worden beschouwd en mitsdien hun eigen proceskosten dienen te dragen. Hoewel de kantonrechter heeft nagelaten daaraan een dictum te verbinden, is het oordeel dienaangaande gelet op het hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen juist.

De grief is mitsdien vergeefs voorgesteld.

6. De slotsom 6.1 De slotsom is dat de grief 7 geheel en grief 8 ten dele slaagt en dat de vonnissen in eerste aanleg, voor zover [appellant] daarbij in reconventie tot teruggave van de bankgarantie en tot betaling van â‚Ź 5.000,- wegens de schadepost "kosten juridische bijstand" werd veroordeeld, niet in stand kunnen blijven.

Het hof zal de vonnissen in zoverre vernietigen en voor het overige bekrachtigen.

De door [appellant] in hoger beroep ingestelde vordering tot terugbetaling van hetgeen hij ter voldoening aan de bestreden vonnissen ten onrechte heeft voldaan zal worden toegewezen als hierna in het dictum vermeld.

6.2 [appellant] dient, als de in hoger beroep overwegend in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het appel te worden veroordeeld (salaris advocaat: 1 punt, tarief V) 7. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep:

29

vernietigt de vonnissen van de kantonrechter te Deventer van 3 september 2009, 6 mei 2010, 16 december 2010 en 19 mei 2011, voor zover [appellant] daarbij in reconventie tot teruggave van de bankgarantie (dictum eindvonnis onder 6.) en tot vergoeding van schade (dictum eindvonnis onder 3) werd veroordeeld en in zoverre opnieuw rechtdoende: - veroordeelt [appellant] om ter zake van schadevergoeding in verband met het derdenbeslag c.q. de bankgarantie aan VDR c.s. te betalen € 4.035,50, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 januari 2011 tot de dag van algehele betaling, en vermeerderd met een bedrag van € 135,- per maand wegens provisie ingaande januari 2011 zolang en voorzover de bankgarantie niet is teruggegeven of vervallen, het bedrag van de provisie telkens vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de betaling van de maandelijkse provisie aan ING Bank tot aan de dag van de betaling door [appellant] aan VDR c.s.; bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor het overige; veroordeelt VDR c.s. om binnen 14 dagen na betekening van dit arrest aan [appellant] terug te betalen hetgeen [appellant] ter voldoening aan het bestreden vonnis van 19 mei 2011terzake de hierboven bij het liggende streepje bedoelde schadevergoeding meer dan de aldaar vermelde bedragen heeft voldaan; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van VDR c.s. vastgesteld op € 2.632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 4.713,- voor verschotten; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af; Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Rowel-van der Linde, voorzitter, M.E.L. Fikkers en A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 19 maart 2013

30

LJN: BZ4059, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.109.512 KG E Datum uitspraak: 12-03-2013 Datum publicatie: 15-03-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie: Vervolg van LJN BX9780. Aan een veroordeling tot het stellen van een bankgarantie kan wel een dwangsom worden verbonden.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.109.512/01 arrest van 12 maart 2013 in de zaak van Mercedes Benz Customer Assistance Center [vestigingsnaam] N.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, hierna aan te duiden als MB CAC, advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann te 's-Hertogenbosch, tegen [Geintimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geintimeerde], advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch, als vervolg op het tussenarrest van 2 oktober 2012 in het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht onder nummer 171395/KG ZA 12-200 gewezen vonnis in kort geding van 1 juni 2012.

5. Het tussenarrest van 2 oktober 2012 Bij het tussenarrest van 2 oktober 2012 heeft het hof de incidentele vordering van MB CAC afgewezen, MB CAC in de proceskosten van het incident veroordeeld en de hoofdzaak verwezen naar de rol voor memorie van antwoord aan de zijde van [geintimeerde].

6. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 6.1. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] onder overlegging van drie producties de grieven van MB CAC bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis.

6.2. De partijen hebben hun standpunten ter zitting van 1 februari 2013 doen bepleiten.

Namens MB CAC is het woord gevoerd door mr. H.J.J. van der Salm, advocaat te Maastricht, en namens [geintimeerde] is het woord gevoerd door mr. W.J.M. van

31

Tongeren, advocaat te Twello. Beide advocaten hebben gebruik gemaakt van door hen overgelegde pleitnotities. Omdat mr. Van der Salm de voor hem beschikbare spreektijd dreigde te overschrijden, heeft hij de tekst onder de nummers 12 tot en met 15, onder de nummers 45 en 46 en de bovenste alinea van blz. 11 van zijn pleitnota niet voorgelezen.

MB CAC heeft bij gelegenheid van het pleidooi twee op voorhand toegezonden producties in het geding gebracht. [geintimeerde] heeft bij gelegenheid van het pleidooi zeven op voorhand toegezonden producties in het geding gebracht.

6.3. Na afloop van het pleidooi hebben de partijen uitspraak gevraagd op de voorafgaand aan het pleidooi toezonden kopieën van de gedingstukken.

7. De gronden van het hoger beroep Het hof verwijst naar de appeldagvaarding voor de tekst van de grieven.

8. De beoordeling 8.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. a) [geintimeerde] is sinds 30 november 2007 eigenaar en opvolgend verhuurder van een kantorencomplex te [vestigingsplaats] bestaande uit de navolgende drie kantoorgebouwen: - het kantoorgebouw aan de [blok 5.] (“blok 5”); - het kantoorgebouw aan de [blok 4.] (“blok 4”); - het kantoorgebouw aan de [In Between] (“In-Between”). b) Blok 5 is verhuurd aan Daimler en MB CAC. Blok 4 (met uitzondering van de derde verdieping) en In-Between zijn verhuurd aan MB CAC. c) In oktober 2007 is een nadere overeenkomst (hierna: de LOI) gesloten tussen de toenmalig eigenaar en rechtsvoorganger van [geintimeerde], DG Anlage GmbH, als verhuurder en de rechtsvoorganger van MB CAC als huurder. Bij deze LOI is overeengekomen, voor zover thans van belang: a. dat elk van de drie bovenbedoelde huurovereenkomsten zal gelden tot 31 mei 2012; b. dat de huurder de huurovereenkomsten per die datum kan beëindigen door opzegging met inachtneming van een opzegtermijn van een jaar; c. dat de huurovereenkomsten bij gebreke van tijdige opzegging zullen doorlopen voor een periode van vijf jaar. d) Tussen [geintimeerde] als eiser en MB CAC als gedaagde is een procedure in kort geding gevoerd, waarin onder meer de vraag aan de orde is geweest of de in de LOI opgenomen contractswijzigingen bindende kracht hebben gekregen (hetgeen volgens [geintimeerde] niet het geval was). In die procedure heeft dit hof bij arrest van 22 december 2009 geoordeeld dat in een bodemprocedure waarschijnlijk zal worden geoordeeld dat de betreffende contractswijzigingen bindende kracht hebben gekregen. e) In datzelfde arrest van 22 december 2009 is MB CAC veroordeeld om de in de huurovereenkomsten met betrekking tot blok 4 en In between bedongen bankgaranties te stellen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag dat MB CAC vanaf de veertiende dag na betekening van dat arrest in gebreke blijft met de nakoming van die verplichting, met bepaling dat boven een bedrag van € 25.000,-geen verdere dwangsommen worden verbeurd. f) Op 19 januari 2010 is een gesprek gevoerd tussen [geintimeerde], [CFO van MB CAC] (CFO van MB CAC) en [President en CEO van MB CAC] (President en CEO van MB CAC).

In dit gesprek zijn onder meer de door MB CAC te stellen bankgaranties aan de orde geweest. g) Op 4 juni 2010 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [geintimeerde], [CFO van MB CAC], [President en CEO van MB CAC] en Van der Salm. Ook in dit gesprek zijn onder meer de bankgaranties die MB CAC volgens het arrest van 22 december 2009 moest stellen, aan de orde geweest. h) Bij brief van 15 juni 2010 heeft [CFO van MB CAC] aan [geintimeerde] geschreven:

32

“We herewith would like to confirm, like agreed during the telephone conversation on the 11th of June (…) that our next meeting is to take place in the 20th of October 2010 at 16:00 – 17:00 in the office of Mr. [President en CEO van MB CAC].” i) [geintimeerde] heeft een op 3 juli 2010 gedateerd faxbericht van hemzelf gericht aan [CFO van MB CAC] overgelegd, waarvan de verzending door MB CAC in de onderhavige procedure is betwist. De tekst van dit faxbericht luidt: “Geachte heer [CFO van MB CAC], Naar aanleiding van uw brief van 15 juni 2010 aan mij hecht ik eraan om alvast aan U te bevestigen dat U ons ondanks de uitspraak van het Hof sedert januari 2010 diverse malen verzocht heeft af te zien van de beide door U nog te stellen bankgaranties voor Blok 4 en In Between alsmede ook mijn daarmee verband houdende overige rechten en aanspraken inzake de door U niet eerder gestelde bankgaranties met welk verzoek wij hebben ingestemd, zulks in ruil voor de door U gedane toezegging gebruik te zullen maken van de 5 jaars optie termijn zoals omschreven onderaan op bladzijde 3 beneden van de LOI d.d. 25 oktober 2007. (…)” j) Bij brief van 24 augustus 2010 heeft [CFO van MB CAC] aan [geintimeerde] geschreven dat de vergadering zoals gepland op 20 oktober 2010 geen doorgang kan vinden en voorgesteld deze vergadering te verplaatsen naar 28 oktober 2010. k) Bij brief van 1 oktober 2010 heeft MB CAC aan [geintimeerde] onder meer het volgende meegedeeld: “With regards to our meeting intended on the 28th of October 2010 we hereby would like to inform you that the necessity of having this meeting is no longer required.

It was recently decided that Daimler Real Estate (DRE) will take over all future handling, discussions en negotiations concerning the rental of the building which we are currently using.

Additionally, Daimler Real Estate (DRE) also communicated that they have engaged the real estate agency [JLL] (JLL) with regards to the renewal of our lease contracts which are due 2012.

Therefore we hereby would like to inform you that you will directly be contacted by [JLL] (JLL) in order to discuss all relevant lease issues.” l) Bij brief van 8 november 2010 heeft [JLL] (hierna: JLL) als reactie op een brief van [geintimeerde] van 3 november 2011 onder meer het volgende aan [geintimeerde] meegedeeld: “However, to eliminate misunderstanding, doubts and/or expectations from your side I would like to draw your attentions for the following.

I once again emphasize and confirm that neither lessee nor Daimler Real Estate will enter or already had entered into negotiations with you and/or lessor regarding a possible lease renewal. On the contrary to what you state in your letter there is as today also no intention to do so. Currently my client is investigating the business case and only in the event that the current property remains an alternative for future accommodation you will be contacted in writing.” m) Bij brief van 10 november 2010 heeft [geintimeerde] aan JLL onder meer het volgende meegedeeld: “Hierbij deel ik u mede dat uw brief van 8 november 2010 volstrekt onjuist is en dat ik het daarmee derhalve volstrekt oneens ben.

1. Mercedes heeft in de brief van 1 oktober 2010 uitdrukkelijk bevestigd dat onze huurcontracten welke nog lopen tot 2012 worden vernieuwd en dat daartoe rechtstreeks contact met ons zou worden opgenomen door [JLL]. (…)

2. (…)

3. (…) Ik wijs er uitdrukkelijk op dat door mij op verzoek van Mercedes moest worden afgezien van de beide door haar nog te stellen bankgaranties ter waarde van circa € 250.000 zulks in ruil voor de door Mercedes gedane toezeggingen dat zij tot een langjarige huurrelatie wilde komen en de huurovereenkomsten in ieder geval per 2012 zouden worden verlengd. (…)

4. U dient zich derhalve aan de inhoud van de brief van 1 oktober 2010 en aan de door mij met Mercedes reeds gevoerde onderhandelingen en gemaakte afspraken te houden

33

(…)” n) Bij brief van 22 maart 2011 hebben MB CAC en Daimler de drie huurovereenkomsten opgezegd tegen 31 mei 2012. Zij hebben hierbij aangekondigd dat het aannemelijk is dat de ontruiming eerder dan 31 mei 2012 zal plaatsvinden en dat daarover te gelegener tijd nog nader contact zal worden opgenomen. o) [geintimeerde] heeft vervolgens een procedure in kort geding gevoerd tegen MB CAC. [geintimeerde] heeft in die procedure gevorderd, kort gezegd: a. dat MB CAC althans MB CAC en Daimler worden geboden de drie huurovereenkomsten na 31 mei 2012 voor een periode van vijf jaar voort te zetten; b. dat het MB CAC althans MB CAC en Daimler wordt verboden het gehuurde te verlaten; een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.

In die procedure heeft [geintimeerde] aan deze vorderingen de stelling ten grondslag gelegd dat partijen zijn overeengekomen de huur van blok 5, blok 4 en In-Between per 1 juni 2012 nog vijf jaar voort te zetten, in ruil waarvoor [geintimeerde] geen aanspraak zou maken op het stellen van de bankgaranties.

De op deze stelling gebaseerde vorderingen van [geintimeerde] zijn door de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht afgewezen bij vonnis in kort geding van 15 november 2011 (zaaknummer 165771/KG ZA 11-463). p) Terwijl de appeltermijn tegen het vonnis van 15 november 2011 liep, heeft de toenmalig advocaat van MB CAC bij brief van 30 november 2011 aan [geintimeerde] onder meer het volgende geschreven: “Tijdens de mondelinge behandeling van het recente kort geding heeft u aangegeven dat u om u moverende redenen hebt afgezien van het stellen van de bankgaranties door cliënte. Tijdens die zitting is niet duidelijk geworden of u de betreffende bankgaranties nog wenst te ontvangen. Cliënte is weliswaar bereid om de bankgaranties te stellen, maar gezien de relatief korte periode van de resterende huurtermijn is het de vraag of dit nog zinvol is.

Graag verneem ik dan ook of u al dan niet het stellen van de twee bankgaranties nog van mijn cliënte verlangt.” q) [geintimeerde] heeft vervolgens hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 15 november 2011. r) Als reactie op de brief van 30 november 2011 heeft [geintimeerde] bij brief van 1 februari 2012 aan de toenmalig advocaat van MB CAC onder meer het volgende geschreven: “De reden waarom ik heb afgezien van het stellen van de bankgaranties door Mercedes is u bekend en ik verzoek u vriendelijk doch dringend mij geen andere woorden in de mond te leggen.

Ik wens derhalve geen bankgaranties te ontvangen.” s) Het vonnis van 15 november 2011 is op het door [geintimeerde] daartegen ingesteld hoger beroep bekrachtigd door dit hof bij arrest van 27 maart 2012 (zaaknummer HD 200.099.271). t) Op 10 mei 2012 heeft [geintimeerde] het arrest van 22 december 2009 aan MB CAC laten betekenen. In het betekeningsexploot is MB CAC bevolen om binnen veertien dagen de in de huurovereenkomsten blok 4 en In between bedongen bankgaranties te doen stellen met aanzegging dat bij niet voldoening aan dit bevel een dwangsom van € 1.000,- per dag zal worden verbeurd, met een maximum van € 25.000 ,--. u) MB CAC heeft vervangende bedrijfsruimte gehuurd. MB CAC heeft de van [geintimeerde] gehuurde bedrijfsruimte (blok 4 en In between) ontruimd en de sleutels van het gehuurde op 25 mei 2012 via een deurwaarder aangereikt aan [geintimeerde]. v) MB CAC heeft de bankgaranties voor blok 4 en In between laten stellen. Deze bankgaranties zijn door de bank bij brief van 11 juni 2012 aan [geintimeerde] verzonden en op 12 juni 2012 door [geintimeerde] ontvangen. w) Tijdens het in de onderhavige zaak op 1 februari 2013 gehouden pleidooi hebben de partijen meegedeeld dat [geintimeerde] inmiddels drie bodemprocedures aanhangig heeft gemaakt tegen MB CAC, namelijk: - een procedure waarin [geintimeerde] van MB CAC geldbedragen vordert, onder meer

34

wegens volgens [geintimeerde] verbeurde contractuele boeten; - een procedure waarin [geintimeerde] zich op het standpunt stelt dat de huur niet beëindigd is per 1 juni 2012 omdat MB CAC heeft zich verbonden tot voortzetting van de huur; - een procedure waarin [geintimeerde] zich op het standpunt stelt dat de huur niet geëindigd is omdat er geen deugdelijke opzegging heeft plaatsgevonden.

8.2.1. De onderhavige procedure is door [geintimeerde] aanhangig gemaakt bij inleidende dagvaarding van 15 mei 2012, dus toen de termijn van veertien dagen, gegeven in het zojuist genoemde betekeningsexploot van 10 mei 2012, nog niet verstreken was.

In de onderhavige procedure vorderde [geintimeerde] in eerste aanleg in conventie, kort weergegeven, MB CAC te gebieden de in de huurovereenkomsten blok 4 en In between bedongen bankgaranties te (doen) stellen binnen vijf dagen na het te wijzen vonnis, op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per dag zonder dat een maximum aan de te verbeuren dwangsommen wordt gesteld.

8.2.2.Aan deze vordering heeft [geintimeerde] ten grondslag gelegd dat de maximale dwangsom van € 25.000,-- die in het arrest van 22 december 2009 is verbonden aan de verplichting van MB CAC om de bankgaranties te stellen, gelet op de stelselmatige weigerachtige houding van MB CAC naar alle waarschijnlijkheid een onvoldoende prikkel voor MB CAC vormt om de bankgaranties te stellen. [geintimeerde] heeft verder gesteld dat hij nog steeds een spoedeisend belang heeft bij die bankgaranties, omdat hij uit hoofde van de huurovereenkomsten diverse vorderingen op MB CAC heeft.

8.2.3. MB CAC heeft in conventie verschillende verweren gevoerd. Die verweren zullen, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

In reconventie vordert MB CAC, na haar eis bij de appeldagvaarding te hebben gewijzigd, kort gezegd: - veroordeling van [geintimeerde] om aan MB CAC alle verificatoire onderliggende bescheiden over te dragen betreffende de servicekostenafrekeningen over 2009, 2010, 2011 en 2012, ten aanzien van elk van deze jaren op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag; - veroordeling van [geintimeerde] om de executie van het arrest van dit hof van 22 december 2009 te schorsen en geschorst te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per dag; - veroordeling van [geintimeerde] om aan MB CAC alles terug te betalen dat [geintimeerde] op grond van de bankgaranties heeft ontvangen, vermeerderd met wettelijke rente.

8.3.1.In het dictum van het beroepen vonnis in kort geding van 1 juni 2012 heeft de voorzieningenrechter in conventie de navolgende beslissing genomen: “gebiedt Mercedes Benz de in de huurovereenkomsten van blok 4 en “in between” bedongen bankgaranties tot het afgesproken beloop van € 171.279,-- respectievelijk € 40.000,--, derhalve in totaal € 211.279,-- exclusief btw, te (doen) stellen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,--, tot een maximum van in totaal € 1.000.000,--, voor iedere dag dat zij na vijf dagen na betekening van dit vonnis én indien en wanneer de door het gerechtshof Den Bosch bij arrest van 22 december 2009 opgelegde dwangsommen zijn verbeurd tot het daarin bepaalde maximum van € 25.000, ;”.

Verder heeft de voorzieningenrechter MB CAC in de kosten van het geding in conventie veroordeeld, het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het in conventie meer of anders gevorderde afgewezen.

8.3.2.In reconventie heeft de voorzieningenrechter in het vonnis van 1 juni 2012 de vorderingen van MB CAC afgewezen en MB CAC in de proceskosten veroordeeld.

35

De grieven die betrekking hebben op de bankgaranties 8.4.1.De grieven 1 tot en met 8 en 13 zijn gericht tegen de toewijzing van de vordering in conventie.

8.4.2.Het hof stelt voor de goede orde voorop dat het beroepen vonnis van 1 juni 2012 er niet toe strekt dat MB CAC tweemaal bankgaranties ten aanzien van blok 4 en In between moet stellen, namelijk eenmaal op grond van het arrest van 22 december 2009 en eenmaal op grond van vonnis van 1 juni 2012. Het vonnis heeft slechts ten doel om aan de prikkel die het arrest van 22 december 2009 voor MB CAC inhoudt om de bankgaranties te stellen (dwangsommen die kunnen oplopen tot â‚Ź 25.000,--) een sterkere prikkel toe te voegen in de vorm van hogere dwangsommen tot een hoger maximum.

8.4.3.Zoals blijkt uit het hierboven in 8.1 onder v vastgestelde feit heeft MB CAC voldaan aan de veroordeling om de bankgaranties te stellen. Bij brief van 11 juni 2012 heeft de bank de in opdracht van MB CAC opgestelde bankgaranties aan [geintimeerde] verzonden. MB CAC heeft daarmee voldaan aan de veroordeling uit het arrest van 22 december 2009, dat [geintimeerde] op 10 mei 2012 aan MB CAC heeft laten betekenen.

Omdat MB CAC de bankgaranties binnen veertien dagen na deze betekening moest stellen, is zij met ingang van 24 mei 2012 dwangsommen gaan verbeuren. Toen de bankgaranties op 11 juni 2012 aan [geintimeerde] werden verzonden en op 12 juni 2012 door [geintimeerde] werden ontvangen, was het op grond van het arrest van 22 december 2009 te verbeuren maximumbedrag van â‚Ź 25.000,-- dus nog niet bereikt.

8.4.4.Dit brengt tevens mee dat het stellen van de bankgaranties niet (en in elk geval niet uitsluitend) heeft plaatsgevonden op grond van het beroepen vonnis van 1 juni 2012. MB CAC heeft niet de stelling van [geintimeerde] betwist dat dit vonnis pas op 12 juni 2012 aan haar is betekend en dat de bankgaranties de dag daarvoor al aan [geintimeerde] zijn verzonden.

Bij gelegenheid van het pleidooi heeft de advocaat van MB CAC expliciet verklaard dat het stellen van de bankgaranties bij deze stand van zaken heeft plaatsgevonden op grond van het arrest van 22 december 2009 en niet op grond van het vonnis van 1 juni 2012. [geintimeerde] had reeds in zijn memorie van antwoord hetzelfde standpunt ingenomen zodat dit voor het hof verder ook tot uitgangspunt dient.

8.4.5.MB CAC heeft aan het slot van haar appeldagvaarding geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis in conventie en tot ongedaanmaking van wat zij op grond van het vonnis heeft gedaan, dus teruggeven bankgaranties. Deze ongedaanmakingsvordering, als uitvloeisel van de door MB CAC gewenste vernietiging van het vonnis in conventie, is niet toewijsbaar omdat het verstrekken van de bankgaranties niet heeft plaatsgevonden op grond van het vonnis van 1 juni 2012 maar op grond van het arrest van 22 december 2009. Het hof wijst er in dit verband op dat MB CAC in reconventie geen teruggave van de bankgaranties heeft gevorderd.

8.4.6.MB CAC heeft in reconventie wel veroordeling van [geintimeerde] tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het arrest van 22 december 2009 gevorderd. Ook die vordering is niet toewijsbaar. De tenuitvoerlegging van het arrest van 22 december 2009 is immers al voltooid: de bankgaranties zijn gesteld. Een schorsing van de tenuitvoerlegging van het arrest is in zoverre niet meer mogelijk.

8.4.7.Het bovenstaande brengt verder mee dat MB CAC op grond van het beroepen vonnis geen dwangsommen zal verbeuren. De bankgaranties zijn door haar immers gesteld toen het maximumbedrag van â‚Ź 25.000,-- aan op grond van het arrest van 22 december 2009 te verbeuren dwangsommen nog niet bereikt was. In zoverre hebben partijen in dit hoger beroep geen belang meer bij beoordeling van de vraag of in het beroepen vonnis terecht een hoger maximum aan te verbeuren dwangsommen is

36

verbonden aan de veroordeling om de bankgaranties te stellen en in zoverre heeft MB CAC geen belang bij een beoordeling van haar grieven.

8.4.8.Het enige belang dat MB CAC in hoger beroep nog heeft bij een toetsing van het in conventie gewezen vonnis, is het belang van toetsing van de proceskostenveroordeling die de voorzieningenrechter in conventie in het nadeel van MB CAC heeft uitgesproken.

Anders dan [geintimeerde] heeft betoogd, is dat een toereikend belang om in hoger beroep te kunnen worden ontvangen. Om die reden zal het hof moeten onderzoeken of de voorzieningenrechter, uitgaande van de situatie ten tijde van het beroepen vonnis, terecht een hoger maximum aan te verbeuren dwangsommen heeft verbonden aan de veroordeling van MB CAC om de bankgarantie te stellen.

8.4.9.Hof is van oordeel dat deze beslissing van de voorzieningenrechter juist is. Het hof overweegt daartoe het volgende.

- Op grond van de huurovereenkomsten had [geintimeerde] recht op de bankgaranties.

Het hof volgt MB CAC voorshands niet in haar verweer dat [geintimeerde] van het recht op de bankgaranties afstand heeft gedaan door zijn brief van 1 februari 2012. Die brief kan slechts worden gezien als een bevestiging door [geintimeerde] van zijn stelling dat hij geen aanspraak op het stellen van de bankgaranties zou maken indien MB CAC de huur na 31 mei 2012 zou voortzetten. Nu MB CAC zich op het standpunt heeft gesteld dat de huur per 1 juni 2012 geëindigd is, mag zij er naar het voorlopig oordeel van het hof niet vanuit gaan dat [geintimeerde] afstand heeft gedaan van zijn recht op het stellen van de bankgaranties.

- Vooralsnog moet ook worden aangenomen dat [geintimeerde] ten tijde van het wijzen van het beroepen vonnis een spoedeisend belang had bij verkrijging van de bankgaranties. MB CAC had het gehuurde immers verlaten en [geintimeerde] stelde uit hoofde van de huurovereenkomsten nog enkele vorderingen op MB CAC te hebben. Enige belangenafweging voert voorshands niet tot een andere uitkomst aangezien het stellen van de bankgaranties een expliciete contractuele afspraak was en MB CAC het door haar gestelde restitutierisico onvoldoende onderbouwd heeft. Vrees voor misbruik van de bankgaranties is niet aannemelijk geworden nu bij het pleidooi is komen vast te staan dat eventuele uitbetaling op grond van de bankgaranties pas zal plaatsvinden nadat in een bodemprocedure een vonnis in het voordeel van [geintimeerde] is gewezen. Of [geintimeerde] al dan niet geldbedragen van MB CAC te vorderen heeft, zal in die bodemprocedure moeten worden vastgesteld en gaat het bestek van dit kort geding te buiten.

- Het hof volgt MB CAC ook niet in haar stelling dat aan een veroordeling tot het stellen van een bankgarantie geen dwangsom kan worden verbonden. De hoofdveroordeling tot het stellen van een bankgarantie kan niet gelijk worden gesteld met een hoofdveroordeling tot het betalen van een geldsom als bedoeld in de laatste volzin van artikel 611a lid 1 Rv. Dat aan een veroordeling tot het stellen van een bankgarantie wel een dwangsom kan worden verbonden en aan een veroordeling tot betaling van een geldsom niet, wordt bovendien gerechtvaardigd door het feit dat een veroordeling tot betaling van een geldsom kan worden geëxecuteerd door een deurwaarder zodat in zoverre geen behoefte bestaat aan een dwangsom. Een veroordeling tot het stellen van een bankgarantie kan niet worden geëxecuteerd door een deurwaarder en in zoverre kan een dwangsom bij een dergelijke veroordeling wel een functie vervullen.

- Dat ten tijde van het wijzen van het vonnis van 1 juni 2012 het op grond van het arrest van 22 december 2009 te verbeuren maximumbedrag van € 25.000,-- nog niet was bereikt, voert niet tot een andere uitkomst. MB CAC heeft zich in de loop der jaren ondanks meerdere verzoeken van de zijde van [geintimeerde] weigerachtig getoond de overeengekomen bankgaranties te stellen. Zij heeft de bankgaranties uiteindelijk pas gesteld nádat zij bekend was geworden met het feit dat in het beroepen vonnis van 1 juni 2012 het maximum te verbeuren bedrag aan dwangsommen aanzienlijk was verhoogd. Toen zij de bankgarantie stelde, had zij al (omstreeks) € 18.000,-- aan dwangsommen verbeurd en er valt bepaald niet uit te sluiten dat, indien dit vonnis niet zou zijn gewezen, de prikkel van € 25.000,-- haar er niet toe zou hebben gebracht de

37

bankgaranties te stellen.

8.4.10.Op grond van de bovenstaande overwegingen acht het hof het juist dat de voorzieningenrechter, uitgaande van de omstandigheden ten tijde van het vonnis, in conventie een hoger maximum aan dwangsommen heeft verbonden aan de veroordeling om de bankgaranties te stellen. Daaruit volgt dat ook de veroordeling van MB CAC als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in conventie juist moet worden geacht.

De grieven van MB CAC falen dus, voor zover zij betrekking hebben op het geding in conventie. Het hof zal het beroepen vonnis bekrachtigen voor zover het in conventie is gewezen.

8.4.11.In reconventie heeft MB CAC na wijziging van eis bij de appeldagvaarding veroordeling van [geintimeerde] gevorderd om aan MB CAC alles terug te betalen dat door [geintimeerde] op grond van de bankgaranties is ontvangen, vermeerderd met wettelijke rente. Deze vordering wordt afgewezen omdat [geintimeerde] op grond van de bankgaranties nog geen gelden heeft ontvangen. Ook de in reconventie gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het arrest van 22 december 2009 wordt afgewezen, zoals het hof hiervoor in rechtsoverweging 8.4.6 heeft uiteengezet.

De grieven die betrekking hebben op de servicekosten 8.5.1.De grieven 9 tot en met 12 zijn gericht tegen de afwijzing van de vordering in reconventie. Het hof stelt voorop dat de servicekostenafrekeningen tot en met 2011 inmiddels allemaal aan MB CAC verstrekt zijn. De in eerste aanleg door MB CAC ingestelde vorderingen tot afgifte van de servicekostenafrekeningen over 2010 en 2011 zijn in hoger beroep niet meer aan de orde, zodat grief 12 geen behandeling meer behoeft. De servicekostenafrekening over 2012 is nog niet verstrekt maar afgifte van die afrekening is in de onderhavige procedure niet gevorderd.

8.5.2.De vordering in reconventie heeft dus thans alleen nog maar betrekking op de afgifte van de aan de servicekostenafrekeningen ten grondslag liggende bescheiden c.q. facturen. MB CAC vordert afgifte van die onderliggende bescheiden over de jaren 2009 tot en met 2012.

8.5.3.Het hof acht de vordering ten aanzien van het jaar 2012 op dit moment niet toewijsbaar. Tussen partijen staat vast dat de servicekostenafrekening over 2012 nog niet gereed is en nog niet aan MB CAC verstrekt is. MB CAC heeft geen afgifte van die afrekening gevorderd. Bij deze stand van zaken is nog geen sprake van een verplichting van [geintimeerde] om de (nog niet verstrekte) afrekening over 2012 te onderbouwen met de onderliggende facturen. Ten aanzien van het jaar 2012 wordt de vordering van MB CAC dus afgewezen.

8.5.4.De vordering tot afgifte van de onderliggende bescheiden met betrekking tot de servicekosten over de jaren 2009 tot en met 2011 is echter wel op de na te melden wijze toewijsbaar. Het hof overweegt daartoe het volgende.

8.5.5.[geintimeerde] heeft aangevoerd dat hij op grond van artikel 12.3 van de op de huurovereenkomsten toepasselijke algemene bepalingen slechts verplicht is tot het jaarlijks verstrekken van een “rubrieksgewijs overzicht van de kosten van de leveringen en diensten, met vermelding van de wijze van berekening daarvan (‌)â€? en dat hij dus niet verplicht is om de onderliggende bescheiden (facturen) te verstrekken. Dit standpunt moet naar het voorshands oordeel van het hof worden verworpen. Genoemd artikel legt aan [geintimeerde] de verplichting op om (in elk geval) het genoemde rubrieksgewijs overzicht te verstrekken maar uit de bepaling kan niet worden afgeleid dat [geintimeerde] onder omstandigheden niet ook een verdergaande verplichting heeft,

38

namelijk de verplichting om ook de onderliggende facturen te verstrekken. MB CAC heeft er bij pleidooi op gewezen dat uit artikel 12.2 van de algemene bepalingen volgt dat kosten voor bijkomende leveringen en diensten slechts aan de huurder in rekening mogen worden gebracht “op basis van de kosten die met de leveringen en diensten en de daaraan verbonden administratieve werkzaamheden zijn gemoeid.” [geintimeerde] heeft bij pleidooi aangevoerd dat het beroep van MB CAC op dit artikel 12.2 buiten beschouwing moet worden gelaten omdat het te laat naar voren is gebracht.

Het hof verwerpt dit bezwaar van [geintimeerde] omdat inroeping van artikel 12.2 in het verlengde van het gevoerde partijdebat voor de hand lag en bij [geintimeerde] als verhuurder genoegzaam bekend kon worden verondersteld met dat artikel. [geintimeerde] heeft voorts niet betwist dat het bepaalde in art. 12.3 een uitwerking vormt van het bepaalde in art. 12.2. Maar zelfs als artikel 12.2 buiten beschouwing wordt gelaten, mag van [geintimeerde] als verhuurder verlangd worden dat hij de in rekening gebrachte servicekosten nader onderbouwt indien, zoals in het onderhavige geval, MB CAC (onderbouwd) betwijfelt of niet een te hoog bedrag aan servicekosten in rekening is gebracht.

8.5.6.Dit geldt te meer nu [geintimeerde] niet heeft betwist: - dat de (beheerder van de) vorige eigenaar/verhuurder de onderliggende facturen wel jaarlijks heeft verstrekt; - dat ook [geintimeerde] zelf over het kalenderjaar 2008 de onderliggende facturen, op dezelfde wijze als de beheerder van de vorige eigenaar/verhuurder, heeft verstrekt.

Dat het verstrekken van de onderliggende facturen onredelijk veel werk zou opleveren voor [geintimeerde] is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden.

8.5.7.Het hof is verder van oordeel dat MB CAC voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij afgifte van (kopieën van) de onderliggende facturen over de jaren 2009, 2010 en 2011. Volgens MB CAC is huur geëindigd per 1 juni 2012. Onder verwijzing naar het arrest van dit hof van 27 maart 2012 moet dat standpunt van MB CAC vooralsnog juist worden geacht. MB CAC heeft een gerechtvaardigd belang bij het voortvarend afwikkelen van de uit de huurovereenkomst resterende verbintenissen.

Dat [geintimeerde] op grond van de afrekening over 2009 een bedrag aan MB CAC heeft terugbetaald en dat MB CAC op grond van de afrekeningen over de jaren 2010 en 2011, onder protest, beperkte bedragen heeft nabetaald, brengt niet mee dat MB CAC deze afrekeningen niet meer ter discussie mag stellen. Met inachtneming van het feit dat de verstandhouding tussen partijen in de loop van de jaren ernstig verstoord is geraakt, heeft MB CAC er een gerechtvaardigd belang bij om te kunnen vaststellen of [geintimeerde] aan haar de juiste bedragen aan servicekosten in rekening heeft gebracht. MB CAC heeft bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep meegedeeld het instellen van een eis in reconventie in een van de door [geintimeerde] aanhangig gemaakte bodemprocedures te overwegen. Ook daarin is een belang voor MB CAC gelegen om op korte termijn de onderliggende facturen ter zake de servicekostenafrekeningen in te zien, zodat zij haar standpunt daarover kan bepalen en zo nodig een eis in reconventie kan instellen of wijzigen.

8.5.8.Het voorgaande voert tot de conclusie dat de vordering tot afgifte van de onderliggende verificatoire bescheiden met betrekking tot de servicekostenafrekeningen over de jaren 2009, 2010 en 2011 zal worden toegewezen, met dien verstande dat het hof de veroordeling zal beperken tot de onderliggende facturen. Welke andere onderliggende bescheiden dan facturen nog relevant zouden zijn is door MB CAC in het geheel niet toegelicht, zodat haar vordering in zoverre te onbepaald is. Het beroepen vonnis in reconventie wordt vernietigd voor zover daarbij de vordering tot afgifte van de bescheiden geheel is afgewezen. De gezamenlijk behandelde grieven 9 tot en met 11 slagen in zoverre. Het hof zal de termijn voor afgifte van de facturen ruimer stellen dan gevorderd en de gevorderde dwangsom op de na te melden wijze maximeren.

39

8.5.9.Het bovenstaande brengt mee dat [geintimeerde] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij moet worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie.

Verdere afdoening 8.6.Grief 14 is een veeggrief die zelfstandige betekenis mist en niet verder besproken hoeft te worden.

8.7.Het hoger beroep heeft deels doel getroffen. Beide partijen zijn dus in hoger beroep deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld. Het hof zal de kosten van het hoger beroep daarom tussen de partijen compenseren, aldus dat elke partij de eigen kosten moet dragen.

5. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht onder nummer 171395/KG ZA 12-200 tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 1 juni 2012, voor zover gewezen in conventie; vernietigt genoemd vonnis in kort geding van 1 juni 2012 voor zover gewezen in reconventie en, in zoverre opnieuw rechtdoende: - veroordeelt [geintimeerde] om binnen drie weken na de datum van betekening van het onderhavige arrest aan MB CAC kopieën te verstrekken van de facturen die ten grondslag liggen aan de servicekostenafrekeningen met betrekking tot blok 4 en In between over de jaren 2009, 2010 en 2011; - veroordeelt [geintimeerde] tot betaling van een dwangsom van € 1.000,-- voor elke dag dat [geintimeerde] na afloop van de zojuist genoemde termijn in gebreke blijft om aan de veroordeling te voldoen; - bepaalt dat boven een bedrag van € 100.000,-- geen verdere dwangsommen worden verbeurd; - veroordeelt [geintimeerde] in de kosten van het geding in reconventie, aan de zijde van MB CAC tot op heden begroot op € 408,-- aan salaris advocaat; - verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; - wijst het in reconventie na wijziging van de eis meer of anders gevorderde af; compenseert de kosten van het hoger beroep tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen kosten moet dragen.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, A.P. Zweers-van Vollenhoven en M.E. Bruning en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 maart 2013.

40

LJN: BZ2157, Rechtbank Leeuwarden , C/17/119033 Datum uitspraak: 20-02-2013 Datum publicatie: 25-02-2013 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Voorlopige voorziening Inhoudsindicatie: vonnis in incident tot het treffen van een voorlopige voorziening.

Verminderen/ vermeerderen bankgarantie. Zekerheidstelling.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Locatie Leeuwarden zaaknummer / rolnummer: C/17/119033 / HA ZA 12-96 Vonnis in incident van 20 februari 2013 in de zaak van de vennootschap naar het recht van de plaats van haar vestiging SODEIC SPRL (SOCIETE DE DISTRIBUTION D'EXPORTATION ET D'IMPORTATIONS AU CONGO SPRL), gevestigd te Kinshasa Democratische Republiek Congo, eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident in conventie, eiseres in het incident in reconventie, advocaat mr. R.W.J.M. te Pas, kantoorhoudende te Rotterdam, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ROMI SMILFOOD B.V., gevestigd te Heerenveen, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SMILDE FOODS B.V., gevestigd te Heerenveen, gedaagden in de hoofdzaak, eiseressen in het incident in conventie, verweersters in het incident in reconventie, advocaat mr. E.J.A. van Leuveren, kantoorhoudende te Groningen.

Partijen zullen hierna Sodeic en Romi genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: - het vonnis in het incident van 30 mei 2012, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast dient te worden beschouwd, - de akte houdende bewijs zekerheidsstelling van de zijde van Romi en Smilde,

41

- de conclusie van antwoord, - de conclusie van repliek tevens akte houdende aanpassing eis, - de incidentele conclusie tot het treffen van een voorlopige voorziening, - de incidentele conclusie van antwoord tevens houdende zelfstandig verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening, - de conclusie van antwoord in het zelfstandige verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening.

1.2. De Wet Herziening Gerechtelijke Kaart is op 1 januari 2013 in werking getreden. De rechtbanken Assen, Groningen en Leeuwarden vormen met ingang van die datum tezamen de nieuwe rechtbank Noord-Nederland. Het rechtsgebied van deze rechtbank beslaat de provincies Drenthe, Fryslân en Groningen. De zaak wordt daarom verder behandeld en beslist door de rechtbank Noord-Nederland.

1.3. Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.

2. Het geschil in het incident in conventie en in reconventie 2.1. Romi en Smilde vorderen in het incident, bij wege van voorlopige voorziening, Sodeic te veroordelen binnen drie dagen na het vonnis in incident mee te werken de door de Rabobank ten behoeve van Romi en Smilde afgegeven bankgarantie te verlagen tot € 242.147,- onder verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag en Sodeic te veroordelen in de proceskosten van het incident. Romi en Smilde voeren daartoe het volgende aan. Naar aanleiding van het verlof aan Sodeic van de voorzieningenrechter tot het leggen van conservatoir beslag onder Romi en Smilde ten belope van € 460.482,hebben Romi en Smilde daartoe zekerheid gesteld door het verstrekken van een bankgarantie. Het verlof voor het conservatoir beslag is verleend op basis van de facturen van 5 mei 2010 van USD 246.400,- (€ 186.267,-) en 1 november 2010 van € 167.950,-. Sodeic heeft haar vordering bij conclusie van repliek verminderd met een bedrag van € 167.950,- omdat de goederen zoals deze zijn omschreven op de factuur van 1 november 2010 nooit zijn geleverd. Omdat Sodeic in haar dagvaarding en verzoek tot conservatoir beslag een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven over de hoogte van de vordering dient de bankgarantie te worden verlaagd met een bedrag gelijk aan de vermindering van eis in de hoofdzaak van € 167.950,- vermeerderd met een opslag van 30%. De bankgarantie brengt rente en kosten met zich mee en legt onnodig beslag op de liquiditeit van Romi en Smilde waardoor Rome en Smilde worden beperkt in hun mogelijkheden.

2.2. Sodeic voert verweer tegen de incidentele vordering van Romi en Smilde. Zij voert daartoe het volgende aan. Sodeic heeft haar vordering niet verminderd, maar veranderd.

Zij heeft de vordering ter zake van de factuur van 1 november 2010 laten vallen, maar heeft tegelijkertijd vorderingen met betrekking tot Trans-Agency facturen en het opstellen van een documentair krediet ter zake van de factuur van 1 november 2010 toegevoegd. Sodeic vermoedt dat het incident is opgeworpen om de zaak te vertragen omdat de procedure in de eindfase zit en Sodeic aan Romi en Smilde een akte nietdienen heeft aangezegd. Bovendien is het verzoek van Romi en Smilde niet spoedeisend omdat Sodeic al op 14 september 2012 heeft geweigerd om de garantie te halveren en Romi en Smilde pas drie maanden later het incident tegen een latere roldatum dan de eerst mogelijke hebben opgeworpen.

2.3. Sodeic vordert in reconventie in het incident - kort gezegd -, bij wege van voorlopige voorziening, Romi en Smilde te bevelen aanvullende zekerheid te stellen voor een bedrag van € 140.925,- door middel van een bankgarantie onder verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag. Tevens vordert zij Romi en Smilde te veroordelen in de proceskosten in het incident in reconventie. Sodeic voert daartoe het volgende aan.

De hoofdsom van de vorderingen van Sodeic zoals zij deze bij conclusie van repliek heeft gewijzigd komt neer op een bedrag van € 385.697,44. Romi en Smilde zouden daarom voor een bedrag van € 501.407,- (€ 385.697,44 vermeerderd met 30%) zekerheid

42

moeten stellen. Gelet op het feit dat Romi en Smilde voor een bedrag van € 460.482,zekerheid hebben gesteld, hebben zij voor een bedrag van € 40.925,- te weinig garantie gesteld. Sodeic vordert in de hoofdzaak tevens vergoeding van de door haar opgebouwde goodwill voor Romi en Smilde en begroot deze vordering op USD 462.271,-. Sodeic wil ter zake van de goodwill-vergoeding voor een bedrag van € 100.000,- zekerheid van Romi en Smilde krijgen.

2.4. Romi en Smilde voeren ten verwere tegen de reconventionele vordering in incident van Sodeic het volgende aan. Sodeic is niet-ontvankelijk in haar vordering omdat voor het verkrijgen van verlof tot het leggen van conservatoir beslag een andere procedure dient te worden gevolgd. Over de vervoerskosten zoals de kosten voor de transagency documents is in het beslagrekest van 9 maart 2012 niet gesproken zodat voor de zekerheidstelling daarvan ook daarvoor een andere procedure moet worden gestart.

Daarnaast heeft de voorzieningenrechter op 9 maart 2012 geoordeeld dat slechts de bij het verzoek tot conservatoir beslag in het geding gebrachte facturen hebben geleid tot het verleende beslagverlof en in het petitum van de conclusie van repliek nog enkel de vordering voorkomt die betrekking heeft op de factuur van 5 mei 2010 van € 186.267,- en heeft Sodeic de door haar gestelde schade in verband met goodwill in haar incidentele vordering onvoldoende onderbouwd. De rechter dient de hoogte van het beslag ex tunc te toetsen zodat tijdens de procedure in de hoofdzaak nieuw aangebrachte vorderingen in deze procedure niet kunnen leiden tot verhoging van het beslag.

3. De beoordeling in het incident 3.1. De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van art. 705 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna te noemen: Rv) moet de opheffing van een beslag worden uitgesproken indien, onder meer, voor de vordering voldoende zekerheid wordt gesteld. Blijkbaar heeft er in het onderhavige geval geen procedure tot opheffing van het beslag plaatsgevonden, maar hebben Romi en Smilde vrijwillig – zij het dat zij daar uiteraard toe werden genoopt door de gelegde beslagen – een bankgarantie verstrekt ten belope van € 460.482,-, waarna Sodeic de beslagen heeft opgeheven.

3.2. De vraag of medewerking aan verlaging van de bankgarantie kan worden gevorderd, op de (niet limitatief vermelde) gronden van art. 705 lid 2 Rv moet ontkennend worden beantwoord (vlg. Gerechtshof Leeuwarden 20 juni 2007, LJN BA7847). De rechtbank acht voor dit oordeel van belang dat het leggen van conservatoir beslag plaatsvindt geheel buiten de schuldenaars (Romi en Smilde) om - bij het verzoek om presidentieel verlof zijn deze immers niet betrokken -, terwijl de bankgarantie berust op een overeenkomst tussen schuldeiser en schuldenaar. In deze overeenkomst kunnen schuldeiser en schuldenaar afspraken maken over onder meer de hoogte van de bankgarantie, de gevallen waarin de bank tot betaling moet overgaan, en ook over de voorwaarden onder welke herziening van de (hoogte van de) bankgarantie aan de orde is. Gesteld noch gebleken is dat partijen over dit laatste iets zijn overeengekomen.

Derhalve is niet komen vast te staan dat Romi en Smilde op basis van die overeenkomst medewerking aan verlaging van de bankgarantie kunnen vorderen en evenmin is komen vast te staan dat Sodeic op basis van die overeenkomst verhoging van de bankgarantie kan vorderen.

3.3. Onder omstandigheden kan het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn dat Sodeic vasthoudt aan de bankgarantie zoals deze door Romi en Smilde is verstrekt. Dat hiervan sprake is is echter gesteld noch gebleken.

3.4. De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat de incidentele vorderingen van Sodeic, Romi en Smilde dienen te worden afgewezen.

3.5. Nu Romi en Smilde in conventie de in het ongelijk te stellen partij zijn en Sodeic in reconventie de in het ongelijk te stellen partij is, en de proceskostenveroordeling in conventie en in reconventie gelijkluidend zijn, ziet de rechtbank aanleiding de

43

proceskosten in conventie en reconventie te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

4. De beslissing De rechtbank in het incident in conventie 4.1. wijst het gevorderde af, 4.2. compenseert de kosten van het incident tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; in reconventie 4.3. wijst het gevorderde af, 4.4. compenseert de kosten van het incident tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; in de hoofdzaak 4.5. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 6 maart 2013 voor artikel 211 rolreglement.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.E. Biesma en in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2013.?

44

LJN: BZ1202, Rechtbank Almelo , C/08/134432 / KG ZA 13-10 Datum uitspraak: 13-02-2013 Datum publicatie: 18-02-2013 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Bankgarantie of contragarantie. Afwijzing vordering gebod intrekking verzoek uitbetaling bankgarantie. Opheffing conservatoir derdenbeslag.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK OOST-NEDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Almelo zaaknummer: C/08/134432 / KG ZA 13-10 datum vonnis: 13 februari 2013 Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Oost-Nederland, rechtdoende in kort geding, in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Eiseres], gevestigd te [plaats], eiseres, verder te noemen [eiseres], advocaat: mr. A.C. Kolenaar- Meulenkamp te Arnhem, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde], gevestigd te [plaats], gedaagde, verder te noemen [gedaagde], advocaat: mr. C.P.B. Kroep te Enschede.

1. Het procesverloop 1.1 [Eiseres] heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding. Van beide zijden zijn nog voorafgaande aan de zitting aanvullend producties in het geding gebracht. De zaak is behandeld ter terechtzitting van 30 januari 2013. Ter zitting zijn namens [eiseres] verschenen [M] en [G], bijgestaan door mr. A.C. Kolenbrander en namens [gedaagde] [N], bijgestaan door mr. C.P.B. Kroep. [Gedaagde] heeft een eis in reconventie ingesteld.

De standpunten zijn toegelicht. Het vonnis is bepaald op vandaag.

2.

De feiten

2.1 [Eiseres] en [gedaagde] hebben op 20 oktober 2010 een bouwcombinatieovereenkomst gesloten en vormen een bouwcombinatie. De bouwcombinatie verricht als onderaannemer werkzaamheden in het project ‘Kop van

45

Lombok’ te Utrecht. [Gedaagde] is de hoofdaannemer van dit project, dat in opdracht van de gemeente Utrecht wordt uitgevoerd. Namens [gedaagde] is aan de gemeente Utrecht een bankgarantie verstrekt van € 359.000,--, zijnde 7% van de aannneemsom.

Namens [eiseres] is door de Rabobank te Doetinchem (hierna: de bank) een bankgarantie aan [gedaagde] verstrekt voor € 180.000,--. In december 2012 heeft [gedaagde] de bankgarantie ingeroepen en de bank verzocht tot uitbetaling van de bankgarantie over te gaan. In de omstandigheid dat de bank te kennen heeft gegeven gehouden te zijn tot uitkering van het bedrag van de bankgarantie aan [gedaagde], heeft [eiseres] aanleiding gezien om ten laste van [gedaagde] conservatoir derdenbeslag te leggen onder de bank.

3.

Het geschil

In conventie 3.1 [Eiseres] vordert samengevat om [gedaagde] te gebieden het bij de bank ingediende betalingsverzoek van de bankgarantie in te trekken op straffe van een dwangsom, [gedaagde] te veroordelen tot het betalen aan [eiseres] van € 180.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente, [gedaagde] te gebieden om de originele bankgarantie aan [eiseres] te retourneren en [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure inclusief de kosten van de beslaglegging, te vermeerderen met de rente.

3.2 [Eiseres] stelt onder verwijzing naar het bepaalde in paragraaf 17 van de combinatieovereenkomst dat de voor haar rekening ten behoeve van [gedaagde] afgegeven bankgarantie enkel bedoeld is als contragarantie voor de namens [gedaagde] afgegeven bankgarantie met haar opdrachtgever(s) als begunstigde. De bankgarantie is niet bedoeld voor de wederzijdse verplichtingen tussen partijen uit hoofde van de combinatieovereenkomst. Dat [gedaagde] desondanks op die grond en zonder dat is voldaan aan de voorwaarden voor inroeping van die bankgarantie, de bank heeft benaderd om tot uitwinning van de bankgarantie over te gaan, wordt door [eiseres] bestempeld als fraude, althans als het misbruik maken van de bevoegdheid om de bankgarantie in te roepen. [Gedaagde] wordt hierdoor volgens [eiseres] ongerechtvaardigd verrijkt en [eiseres] lijdt daardoor schade, welke er in elk geval uit bestaat dat zij het bedrag van € 180.000,-- aan de bank dient te vergoeden.

3.3 [Gedaagde] verweert zich en concludeert tot het afwijzen van de vorderingen van [eiseres], dan wel deze eerst toe te wijzen onder de verplichting voor [eiseres] om een nieuwe abstracte bankgarantie van € 180.000,-- aan [gedaagde] te stellen met een duur tot en met december 2014, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze procedure.

3.4 Volgens [gedaagde] heeft de combinatie, anders dan is neergelegd in paragraaf 17 van de combinatieovereenkomst, geen bankgarantie gesteld ten behoeve van [gedaagde] en hebben de combinanten geen contra-garantie laten stellen ten behoeve van de combinatie. Omdat er geen bankgarantie is afgegeven namens de combinatie aan [gedaagde], heeft [gedaagde] een namens [eiseres] ten behoeve van [gedaagde] af te geven abstracte bankgarantie bedongen en verkregen. De namens [eiseres] verstrekte bankgarantie kan niet worden beschouwd als een contragarantie. [Eiseres] probeert ten onrechte onder de abstracte bankgarantie uit te komen door te stellen dat, ondanks de letterlijke tekst van de bankgarantie, sprake zou zijn van een contragarantie. [Gedaagde] betwist dat sprake is van fraude, misbruik van bevoegdheid dan wel ongerechtvaardigde verrijking. In haar optiek heeft zij een deugdelijke vordering op [eiseres] en heeft zij terecht de bankgarantie ingeroepen.

3.5 Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

46

In reconventie 3.6 [Gedaagde] vordert in reconventie opheffing van het ten laste van haar onder de bank gelegde derdenbeslag.

3.7 [Gedaagde] stelt daartoe dat het conservatoire derdenbeslag ten onrechte is gelegd, omdat [eiseres] geen verhaalsvordering heeft op [gedaagde]. Het conservatoire beslag is gelegd met het oneigenlijke doel om uitbetaling van de bankgarantie te voorkomen. Een conservatoir beslag als het onderhavige is in beginsel onverenigbaar met een abstracte bankgarantie. Een uitzondering is enkel mogelijk indien sprake is van een kennelijk willekeurige of bedrieglijke claim. Daarover zijn in het verzoekschrift tot het leggen van conservatoir beslag geen feiten en omstandigheden gesteld. Aangezien [gedaagde] een deugdelijke vordering op [eiseres] heeft zijn dergelijke feiten en omstandigheden ook niet aanwezig.

3.8 [Eiseres] voert daartegen verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering en veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.

3.9

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling In conventie 4.1 [Eiseres] heeft een spoedeisend belang bij haar vorderingen, nu zij jegens de Rabobank garant staat voor de bankgarantie en de Rabobank voornemens is tot uitbetaling van de bankgarantie aan [gedaagde] over te gaan.

4.2 De vraag die in dit geding dient te worden beantwoord is, of [gedaagde] op grond van de contractuele afspraken met [eiseres] gerechtigd was een beroep op de onderhavige bankgarantie te doen.

4.3 De op 29 juni 2011 op verzoek van [eiseres] door de Rabobank afgegeven bankgarantie luidt - voor zover hier van belang - als volgt: Cooperatieve Rabobank Graafschap-Midden U.A. verklaart zich bij wijze van zelfstandige verbintenis garant te stellen voor: Debiteur [eiseres] Jegens Crediteur [gedaagde] ‘Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van de debiteur jegens de crediteur uit hoofde van afspraken met betrekking tot de realisatie van een 2 laagse ondergrondse parkeergarage inzake project ‘Kop van Lombok’ te Utrecht zoals omschreven in combinatieovereenkomst d.d. 20-10-2010’ en ‘De bank verbindt zich op eerste schriftelijk verzoek van de crediteur, welk verzoek dient te bevatten: a. De schriftelijke mededeling dat de debiteur met de nakoming van zijn hiervoor bedoelde verplichtingen in verzuim is, en b. De schriftelijke opgave van het bedrag dat door de crediteur op grond van deze bankgarantie van de bank wordt gevorderd, aan de crediteur het gevorderde bedrag te voldoen tot maximaal het hiervoor genoemde bedrag.’

47

4.4 In paragraaf 17 van de combinatieovereenkomst is bepaald: ‘Voorzover [gedaagde] zekerheden jegens opdrachtgever(s) tot het werk dient te stellen – bijvoorbeeld in de vorm van een bankgarantie – stelt de combinatie jegens [gedaagde] dienovereenkomstig (contra-) zekerheden. Partijen verbinden zich om in laatstbedoelde situatie voor zover vereist contragaranties – ten behoeve van de door de combinatie te stellen zekerheid – af te geven naar rato van ieders aandeel in de combinatie.’

4.5 In artikel 17 van de bij de combinatieovereenkomst behorende algemene voorwaarden is bepaald: Voor het geval voor rekening van de combinatie aan de opdrachtgever van het werk een bankgarantie is verstrekt, verbinden partijen zich voor zover vereist contragaranties af te geven naar rato van ieders aandeel in de combinatie.

4.6 Op grond van hetgeen door partijen in dit kort geding naar voren is gebracht, is de voorzieningenrechter van oordeel dat vooralsnog niet aannemelijk geworden is dat de onderhavige bankgarantie naar haar aard een contragarantie is. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat tussen partijen niet in geschil is dat zij zijn overeengekomen om tegenover de door [gedaagde] jegens haar opdrachtgever gestelde bankgarantie contragaranties van de combinatie te stellen waartegenover dan weer, voorzover vereist, zekerheden van de combinanten kunnen worden gesteld. Dit is neergelegd in paragraaf 17 van de combinatieovereenkomst en artikel 17 van de Algemene Voorwaarden. Uit de stukken waarover de voorzieningenrechter thans beschikt, blijkt echter dat partijen uiteindelijk geen garantstelling conform de overeenkomst hebben geregeld. Door de combinatie is immers geen garantstelling ten behoeve van [gedaagde] gesteld en (mitsdien) ook niet door de combinanten ten behoeve van de combinatie. Dit kan stroken met het door [gedaagde] gestelde, namelijk dat door partijen niet is gekozen voor toepassing van de contractueel overeengekomen weg waartegenover [gedaagde] de onderhavige (abstracte) bankgarantie heeft bedongen en verkregen. [Eiseres] heeft ter zitting bevestigd dat er ten laste van [eiseres] rechtstreeks aan [gedaagde] een bankgarantie is verstrekt, maar stelt dat partijen hiervoor enkel hebben gekozen uit kostenoverwegingen waarbij partijen niet de bedoeling hebben gehad om wijziging te brengen in de oorspronkelijk in paragraaf 17 van de combinatieovereenkomst afgesproken garantstelling.

4.7 Voor het door [eiseres] ingenomen standpunt dat de bankgarantie wordt ingekaderd door de combinatieovereenkomst waaraan zij is gekoppeld en dat sprake is van een contragarantie, is in de tekst van de bankgarantie zelf - zoals beschreven onder punt 4.3- geen steun te vinden, althans niet in die zin dat wanprestatie van de combinanten onderling niet gedekt wordt door de bankgarantie. Ter zitting heeft [eiseres] nog verwezen naar een mail van 24 mei 2011, die de stelling van [eiseres] zou onderbouwen, maar een afschrift van deze mail zit niet bij de gedingstukken en van de zijde van [gedaagde] is bezwaar gemaakt tegen het alsnog ter zitting in het geding brengen van dit stuk. De voorzieningenrechter kan hiermee dan ook geen rekening houden. Het standpunt van [eiseres] dat de bankgarantie op oneigenlijke gronden is ingeroepen omdat deze niet strekte tot zekerheid voor de nakoming van onderlinge verplichtingen van de combinanten uit de combinatieovereenkomst ontbeert op basis van de informatie die de voorzieningenrechter thans voorhanden heeft en het door partijen gestelde dan ook voldoende feitelijke grondslag.

4.8 Concluderend is de voorzieningenrechter van oordeel dat sprake is van een bankgarantie die [gedaagde] heeft kunnen inroepen met de schriftelijke mededeling dat [eiseres] met de nakoming van haar verplichtingen uit de combinatieovereenkomst als beschreven onder punt 4.3 in verzuim is. Ter zitting is niet gebleken dat [gedaagde] op willekeurige, op voorhand reeds apert onredelijke of inhoudelijk onbegrijpelijke gronden de combinatieovereenkomst heeft opgezegd, ontbinding heeft ingeroepen en een beroep op de bankgarantie heeft gedaan. Deze kort gedingprocedure leent zich overigens niet voor beantwoording van de vraag of daadwerkelijk sprake is van wanprestatie van

48

[eiseres] jegens [gedaagde] bezien in het licht van de combinatieovereenkomst.

4.9 Gelet hierop is de vordering om [gedaagde] te gebieden het verzoek tot uitbetaling van de ten behoeve van haar gestelde bankgarantie in te trekken niet voor toewijzing vatbaar. Ook de overige vorderingen van [eiseres] zijn als logisch gevolg daarvan niet voor toerwijzing vatbaar.

4.10 [Eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op € 3.715,-- aan verschotten en € 816,-- aan salaris advocaat.

In reconventie 4.11 Volgens het bepaalde in artikel 705 lid 2 Rv dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Uit hetgeen in conventie is overwogen en beslist vloeit in dit geval voort dat daarvan daadwerkelijk sprake is. De vordering van [gedaagde] tot opheffing van het gelegde conservatoire derdenbeslag wordt dan ook toegewezen.

4.12 [Eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op € 408,00 (€ 816,00 x 0,5 punt) aan salaris advocaat.

De beslissing De voorzieningenrechter: In conventie I. Wijst de vorderingen af.

II. Veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 3.715,-- aan verschotten en € 816,-- aan salaris van de advocaat.

In reconventie III. Heft op het op 18 december 2012 ten laste van [gedaagde] onder de Coöperatieve Rabobank Graafschap-Midden U.A gelegde conservatoire (derden)beslag.

IV. Veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 408,-- aan salaris van de advocaat.

Zowel in conventie als in reconventie V. Verklaart dit vonnis, met uitzondering van onderdeel I, uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. G.G. Vermeulen, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 februari 2013, in tegenwoordigheid van de griffier.

49

LJN: BY8889, Gerechtshof Arnhem , 200.096.217 Datum uitspraak: 15-01-2013 Datum publicatie: 18-01-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Vordering tot het verstre ken van een onherroepelijke bankgarantie van € 250.000,- ter zake van het door geïntimeerde aan appellante toegekende stamrecht is toewijsbaar.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN zittingsplaats Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.096.217 (zaaknummer rechtbank 207481) arrest van de derde kamer van 15 januari 2013 in de zaak van [appellante], wonende te [woonplaats] (België), appellante, hierna: [appellante], advocaat: aanvankelijk mr. P. Wessing, thans mr. A. van Oosten, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde], gevestigd te Arnhem, geïntimeerde, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. A.C. van Campen.

1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 19 januari 2011 en 3 augustus 2011 die de rechtbank Arnhem tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde heeft gewezen.

2. Het geding in hoger beroep 2.1 [appellante] heeft bij exploot van 10 oktober 2011 [geïntimeerde] aangezegd van het vonnis van 3 augustus 2011 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.

50

2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellante] vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof het vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de door [appellante] in eerste instantie ingestelde vordering integraal zal toewijzen, subsidiair de vordering zal bepalen op een zodanig bedrag als het hof juist acht, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd en heeft zij bewijs aangeboden en zeven nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, zo nodig onder aanvulling of verbetering van gronden, en [appellante] zal veroordelen in de kosten van (het hof begrijpt:) het hoger beroep, met uitvoerbaar bij voorraadverklaring wat de proceskostenveroordeling betreft.

2.4 Daarna heeft [appellante] een akte na antwoord genomen, waarbij zij een nieuwe productie in het geding heeft gebracht. Hierop heeft [geïntimeerde] bij antwoordakte gereageerd.

2.5 Ter zitting van 21 december 2013 hebben de partijen de zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. A. van Oosten, advocaat te Elst (gemeente Overbetuwe), en [geïntimeerde] door mr. A.C. van Campen en mr. J. Sgroot, beiden advocaat te Uden.

Beide partijen hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht, [appellante] met een daaraan gehechte, deels nieuwe productie.

Na een korte leespauze heeft mr. Sgroot verklaard geen bezwaar te hebben tegen het in het geding brengen van die productie, waarna het hof aan mr. Van Oosten daarvan akte heeft verleend. Mr. Sgroot heeft verder verklaard dat ook [geïntimeerde] nog een productie in het geding wenst te brengen.

Mr. Van Oosten heeft na een korte leespauze verklaard tegen het in het geding brengen van die productie geen bezwaar te hebben, waarna het hof aan mr. Sgroot daarvan akte heeft verleend.

2.6 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op de procesdossiers van beide partijen. Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze vóór 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem.

3. De vaststaande feiten 3.1 [appellante] is op [datum] in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met de heer [Y] (verder: [Y]), thans statutair directeur en enig aandeelhouder van [geïntimeerde].

3.2 [appellante] en [Y] waren vennoten van een vennootschap onder firma (verder: de vof). Per 1 april 1987 heeft [appellante] haar aandeel in de vof, dat gewaardeerd is op fl. 154.477,-, overgedragen aan [geïntimeerde]. Dit bedrag is vervolgens bestemd als voorziening voor lijfrentes die [appellante] zal ontvangen op grond van een stamrechtovereenkomst.

3.3 [geïntimeerde] heeft zich bij deze stamrechtovereenkomst van september 1987 verbonden om met ingang van 1 juli 2019 aan [appellante] een jaarlijkse lijfrente van fl. 72.145,- uit te keren. Ten behoeve van [Y] is eveneens een stamrecht gevestigd, inhoudende dat hij met ingang van 1 oktober 2014 jaarlijks een lijfrente van fl. 69.100,van [geïntimeerde] zal ontvangen.

51

3.4 Artikel 8 van de stamrechtovereenkomst luidt: “De gerechtigden tot de in deze akte bedongen lijfrente zijn bevoegd van de B.V. te vorderen, dat deze op eerste aanvrage en te hunner genoegen, persoonlijke of zakelijke zekerheid stelt voor de nakoming harer verplichtingen uit deze overeenkomst.”

3.5 In 2004 zijn [appellante] en [Y] van echt gescheiden. Bij het echtscheidingsconvenant zijn de gevestigde stamrechten toegedeeld aan diegene op wiens naam ze zijn gesteld.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 In eerste aanleg heeft [appellante] gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het vonnis over te gaan tot nakoming van hetgeen is bepaald in artikel 8 van de stamrechtovereenkomst en om nadere zekerheid te stellen in de vorm van een onherroepelijke bankgarantie van € 250.000,- ter zake van het aan [appellante] toegekende stamrecht, zulks op straffe van een dwangsom en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding. De rechtbank heeft de vordering van [appellante] afgewezen. In hoger beroep heeft [appellante] aan haar primaire vordering tot integrale toewijzing van haar in eerste aanleg ingestelde vordering de in rechtsoverweging 2.2 weergegeven subsidiaire vordering toegevoegd. Daarmee is kennelijk beoogd aan te geven, dat [appellante] subsidiair bereid is genoegen te nemen met een garantie tot een lager bedrag dan het primair gevorderde.

4.2 Het hof zal de grieven, die zijn gericht tegen de honorering door de rechtbank van de subsidiaire verweren van [geïntimeerde] - kort gezegd, omdat de rechtbank de aan deze verweren ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden als onweersproken heeft moeten aannemen - gezamenlijk behandelen. Om proceseconomische redenen zal het hof echter eerst ingaan op de primaire verweren van [geïntimeerde] die door de rechtbank zijn verworpen, maar door [geïntimeerde] in hoger beroep zijn gehandhaafd.

4.3 Tussen de partijen is niet in geschil dat in artikel 8 van de stamrechtovereenkomst is bepaald dat de gerechtigden tot de in die akte bedongen lijfrenten - [appellante] en [Y] bevoegd zijn van [geïntimeerde] te vorderen dat zij persoonlijke of zakelijke zekerheid stelt voor de nakoming van haar verplichtingen uit de stamrechtovereenkomst.

4.4 [geïntimeerde] heeft primair een beroep op rechtsverwerking gedaan, zoals weergegeven in rechtsoverweging 4.1 van het vonnis van 3 augustus 2011, en betoogd dat zij erop mocht vertrouwen dat [appellante] afstand had gedaan van haar aanspraak op zekerheidsstelling. Het hof overweegt het volgende.

4.5 Voor het aannemen van rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de wederpartij in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld in geval de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Ingevolge artikel 6:160 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) gaat een verbintenis teniet door een overeenkomst van de schuldeiser met de schuldenaar, waarbij hij van zijn vorderingsrecht afstand doet. Daarbij geldt ingevolge lid 2 van dat artikel een door de schuldeiser tot de schuldenaar gericht aanbod tot afstand om niet als aanvaard, wanneer de schuldenaar van het aanbod heeft kennisgenomen en het niet onverwijld heeft afgewezen.

4.6 Bijzondere omstandigheden, als gevolg waarvan bij [geïntimeerde] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [appellante] haar aanspraak tot zekerheidsstelling door [geïntimeerde] niet meer geldend zou maken, zijn niet gesteld of

52

gebleken. Naar het oordeel van het hof kan de door [geïntimeerde] gestelde uitlating van [appellante] bij de notaris op 29 maart 2004 in redelijkheid niet bij [geïntimeerde] het gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt dat [appellante] ook in de toekomst haar aanspraak op zekerheidsstelling door [geïntimeerde] nooit meer geldend zou maken noch in redelijkheid worden opgevat als een (kennelijk door [geïntimeerde] aanvaard) aanbod tot afstand van een vorderingsrecht als bedoeld in artikel 6:160 BW. Het door [geïntimeerde] gestelde feit dat [appellante] in 2004 kennelijk geen noodzaak zag tot een zekerheidsstelling, verhindert niet dat zij nadien wel aanspraak kon maken op nakoming door [geïntimeerde] van deze in de tijd niet beperkte verplichting tot zekerheidsstelling.

4.7 [geïntimeerde] heeft ook nog gesteld dat zij in haar positie onredelijk zou worden benadeeld in geval [appellante] haar aanspraak alsnog geldend zou maken. De daarvoor vereiste bijzondere omstandigheden zijn echter gesteld noch gebleken. [geïntimeerde] heeft weliswaar betoogd dat zij in haar beleidsvoering geen rekening heeft gehouden met het moeten verstrekken van enige vorm van zekerheid, maar heeft dit betoog niet nader toegelicht, hetgeen wel op haar weg had gelegen. Verder heeft zij betoogd dat het verstrekken van een bankgarantie haar continuïteit zal schaden en haar investeringsmogelijkheden zal belemmeren, maar dit zijn omstandigheden waarmee zij reeds rekening diende te houden toen zij de verplichting tot zekerheidsstelling op zich nam. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de gerechtigden als bedoeld in artikel 8 van de stamrechtovereenkomst bevoegd zijn zekerheidsstelling te vorderen “te hunner genoegen”, zodat in beginsel desgewenst aanspraak kan worden gemaakt op het verstrekken van een bankgarantie, welke vorm van zekerheidsstelling ook niet ongebruikelijk is.

4.8 Het verweer van [geïntimeerde] dat de aanspraak van [appellante] op zekerheidsstelling in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in verband met het lange stilzitten van [appellante] en de gestelde uitlating tegenover de notaris op 29 maart 2004, gaat niet op. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen hiervoor onder 4.6 en 4.7 is overwogen.

4.9 [geïntimeerde] heeft verder aangevoerd dat de aanspraak van [appellante] in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in verband met de aard en hoogte van de verlangde zekerheidsstelling, en misbruik van recht oplevert. Wat de hoogte betreft heeft [Y] ter comparitie in eerste aanleg verklaard dat de stand van de stamrechtverplichting jegens [appellante] per 31 december 2009 is gesteld op € 285.358,- en dat de verlangde zekerheidsstelling in dat opzicht niet irreëel is. Aan het betoog van [geïntimeerde] dat het verstrekken van een bankgarantie van € 250.000,helemaal niet mogelijk is, gaat het hof als onvoldoende toegelicht voorbij. Namens [geïntimeerde] is immers ter gelegenheid van de pleidooien verklaard, dat de mogelijkheid van het verstrekken van een bankgarantie niet is onderzocht, ook niet voor een lager bedrag dan € 250.000,-.

4.10 Ook wanneer met [geïntimeerde] wordt aangenomen dat haar financiële situatie slecht is, leidt dat, gelet op het (temeer bij een slechte financiële situatie van [geïntimeerde] bestaande) belang van [appellante] bij zekerheidsstelling, niet tot het oordeel dat de aanspraak van [appellante] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en evenmin tot het oordeel dat, zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd, een onevenredigheid bestaat tussen het belang bij de uitoefening van haar recht door [appellante] en het belang van [geïntimeerde] dat daardoor wordt geschaad.

Van misbruik van recht door [appellante] is dus evenmin sprake.

4.11 De grieven van [appellante], die zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat, kort gezegd, sprake is van een leemte in de overeenkomst die moet worden

53

ingevuld aan de hand van de beginselen van de redelijkheid en billijkheid, en dat deze beginselen in de omstandigheden van dit geval aan de geëiste vorm en omvang van de zekerheidsstelling in de weg staan, slagen. Van een leemte in de overeenkomst is naar het oordeel van het hof geen sprake. Zoals [geïntimeerde] ook zelf heeft betoogd is de inhoud van artikel 8 van de stamrechtovereenkomst niet in geschil tussen de partijen.

Wel in geschil is, of de aanspraak van [appellante] op een zekerheidsstelling in de vorm en omvang als door haar gedaan onder de huidige omstandigheden in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval. [appellante] heeft gekozen voor een niet ongebruikelijke vorm van zekerheidsstelling, waarvan onvoldoende is toegelicht dat deze onmogelijk geëffectueerd kan worden, en waarvan voldoende is komen vast te staan dat zij daarbij belang heeft. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen hierboven onder 4.9 en 4.10 is overwogen.

4.12 Aan het bewijsaanbod van [geïntimeerde] gaat het hof voorbij, nu geen feiten of omstandigheden te bewijzen zijn aangeboden, die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden. Anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd, zijn geen gronden aanwezig om [appellante] te veroordelen in de kosten van deze procedure.

5. De slotsom 5.1 De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd.

5.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op: - explootkosten € 90,91 - griffierecht € 255,subtotaal verschotten € 345,91 - salaris advocaat € 4.000,Totaal € 4.345,91.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op: - explootkosten € 76,31 - griffierecht € 284,subtotaal verschotten € 360,31 - salaris advocaat € 7.000,- (3,5 punten x tarief VI) Totaal € 7.360,31.

6. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het tussen de partijen gewezen vonnis van de rechtbank Arnhem van 3 augustus 2011en doet opnieuw recht; veroordeelt [geïntimeerde] om binnen veertien dagen na betekening van dit arrest zekerheid te stellen in de vorm van een onherroepelijke bankgarantie voor een bedrag van € 250.000,- ter zake van het aan [appellante] verleende stamrecht, een en ander of straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag gedurende welke [geïntimeerde] daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 100.000,-;

54

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 345,91 voor verschotten en op € 4.000,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 360,31 voor verschotten en op € 7.000,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, G.P.M. van den Dungen en W. Duitemeijer en is tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 januari 2013.

55

LJN: BY8446, Rechtbank Almelo , 133600 / KG ZA 12-255 Datum uitspraak: 28-12-2012 Datum publicatie: 15-01-2013 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Vordering strekkende tot het verkrijgen van een nieuwe bankgarantie, vlak voor het eindigen van de huurovereenkomst. Vordering na belangenafweging afgewezen.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK ALMELO Sector civiel recht zaaknummer: 133600 / KG ZA 12-255 datum vonnis: 28 december 2012 Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van: De besloten vennootschap [eiseres], gevestigd te [plaats], eiseres, hierna ook wel [eiseres] te noemen, advocaat: mr. M. Goorhuis Oude Sanderink te Enschede, tegen de besloten vennootschap [GEDAAGDE], gevestigd te [plaats], gedaagde, hierna ook wel [gedaagde] te noemen, advocaat: mr. L.J. Krijgsman te Enter.

Het procesverloop [Eiseres] heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding. De zaak is behandeld ter terechtzitting van 20 december 2012. Ter zitting zijn verschenen: [X], directeur van [eiseres], vergezeld door mr. Goorhuis Oude Sanderink en [B], directeur van [gedaagde], vergezeld door mr. Krijgsman.

De standpunten zijn toegelicht.

Het vonnis is bepaald op vandaag.

De beoordeling van het geschil en de motivering van de beslissing 1. In deze zaak staat het navolgende vast.

-[Eiseres] verhuurt aan [gedaagde] bedrijfsruimte aan de [adres] te [plaats], tegen een

56

huurprijs van € 9633,24 per maand.

-De huurovereenkomst is aangegaan voor vijf jaar, ingaande 1 januari 2008 en eindigende 31 december a.s. De huurovereenkomst is tegen laatstgenoemde datum rechtsgeldig opgezegd.

-Op de huurovereenkomst zijn van toepassing de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Kantoorruimte (ROZ Model, hierna te noemen: Algemene Bepalingen) waarin onder meer is opgenomen de verplichting voor de huurder om bij ondertekening van de huurovereenkomst een bankgarantie af te geven, als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst, en de verplichting om, als de bankgarantie is aangesproken, op eerste verzoek van de verhuurder voor een nieuwe bankgarantie zorg te dragen.

-Op 3 oktober 2012 heeft [eiseres] de afgegeven bankgarantie voor een bedrag van € 35.000,00 ingeroepen, daarbij stellende dat [gedaagde] haar verplichtingen uit de huurovereenkomst niet nakomt, waarna de bank dit bedrag op de bankrekening van [eiseres] heeft gestort.

-Bij brief van 12 oktober 2012 heeft [eiseres] [gedaagde] verzocht zorg te dragen voor een nieuwe bankgarantie, volgens de Algemene Bepalingen.

2. [Eiseres] vordert in dit kort geding de veroordeling van [gedaagde] om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis zorg te dragen voor een nieuwe bankgarantie voor een bedrag van € 35.000,00. Voorts vordert zij [gedaagde] bij wijze van voorschot te veroordelen tot betaling van de contractuele boete van € 250,00 per kalenderdag vanaf 19 oktober 2012 tot het moment dat zorg is gedragen voor een nieuwe bankgarantie.

Bovendien dient [gedaagde] te worden veroordeeld in de proceskosten.

[Eiseres] heeft het volgende aangevoerd, kort samengevat. [Gedaagde] dient op grond van artikel 12.3 van de Algemene Bepalingen op eerste verzoek van [eiseres] voor een nieuwe bankgarantie zorg te dragen wanneer de eerder afgegeven bankgarantie is aangesproken. De eerder afgegeven bankgarantie is aangesproken en [gedaagde] is d.d.

12 oktober 2012 verzocht zorg te dragen voor een nieuwe bankgarantie. Aan dit verzoek heeft zij niet voldaan. De bankgarantie ziet niet alleen op huurachterstand (een huurachterstand is er niet) maar ook op andere kosten als herstelkosten en te maken kosten in verband met mogelijke bodemverontreiniging. Daarnaast vordert [eiseres] betaling van door [gedaagde] verbeurde boete van € 250,00 per kalenderdag, ingaande 19 oktober 2012, aangezien [gedaagde] in gebreke is gebleven met het zorg dragen voor een nieuwe bankgarantie. [Gedaagde] is hierop gewezen in de brief van 12 oktober 2012.

3. [Gedaagde] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen en tot veroordeling van [eiseres] in de proceskosten. [Gedaagde] heeft het volgende aangevoerd, kort samengevat. Partijen kennen elkaar goed. Zo heeft [gedaagde] in het verleden de onderneming in houtbewerkingsmachines overgenomen van (de directeur van) [eiseres].

De onderlinge verstandhouding is, vooral na de overname, slecht. Er zijn meerdere voorvallen tussen partijen geweest. [Gedaagde] stelt dat [eiseres] haar in alles tekort heeft gedaan en benadeeld, vanaf de overname van het bedrijf. De onderhavige vordering wordt gezien als een actie om [gedaagde] kapot te maken. Het afgeven van een nieuwe bankgarantie zou betekenen dat de bank op een enkele mededeling van [eiseres] gehouden is om € 35.000,00 aan [eiseres] te betalen, ten koste van [gedaagde]. De vrees is gerechtvaardigd dat [gedaagde] nimmer meer de vrije beschikking zal krijgen over het bedrag van de bankgarantie. [gedaagde] verwacht dat [eiseres] misbruik zal maken van de bankgarantie. [gedaagde] wordt bovendien onnodig op kosten gejaagd. De bankgarantie dient als waarborg voor de juiste nakoming van verplichtingen uit de huurovereenkomst. [Gedaagde] heeft voldaan aan haar betalingsverplichtingen uit de huurovereenkomst, een huurachterstand is er niet en de huurovereenkomst eindigt op 31 december a.s. Op 10 december jl. heeft er door de beheerder van [eiseres] een voorinspectie plaatsgevonden: alles zag er netjes uit. Er is geen reden om aan te nemen

57

dat er gebreken zouden zijn bij het opleveren van het gehuurde. Gelet hierop is het niet reëel om van [gedaagde] een bankgarantie van € 35.000,00 te vragen. Het spoedeisend belang bij de vordering ontbreekt. [Gedaagde] heeft in de buitengerechtelijke fase in dit verband aangeboden een bedrag van € 5000,00 op de derdenrekening van haar gemachtigde te storten, tot zekerheid en om aan de belangen van [eiseres] tegemoet te komen. Dat voorstel is niet geaccepteerd. Daarnaast wordt het verbeurd hebben van boetes betwist. Voor zover al boetes verbeurd zijn moet de hoogte worden gematigd.

Bovendien geldt een restitutierisico voor zowel de bankgarantie als deze wordt ingeroepen als voor te betalen boetes.

4. De voorzieningenrechter overweegt het volgende. In alle spoedeisende zaken waarin, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist, is de voorzieningenrechter bevoegd deze te geven (art. 254 lid 1 Rv). Gelet hierop dient de voorzieningenrechter onder meer een afweging te maken van de wederzijdse belangen van partijen bij de af- of toewijzing van de gevorderde voorlopige voorziening.

5. Het belang van [eiseres] is gelegen in het verkrijgen van zekerheid in de vorm van de bankgarantie, als waarborg voor de juiste nakoming van verplichtingen uit de huurovereenkomst. Ondanks dit belang en het feit dat de verplichting voor een nieuwe bankgarantie zorg te dragen is opgenomen in de Algemene Bepalingen, zal de vordering van [eiseres] worden afgewezen, gelet op de omstandigheden en de belangen van beide partijen. Het verbeurd hebben van boetes is gemotiveerd betwist en wat dit betreft is de vordering niet spoedeisend. Ten aanzien van de bankgarantie wordt het volgende overwogen. Vast staat dat er geen huurachterstand is en van substantiële herstelkosten bij oplevering lijkt geen sprake te zijn. [Eiseres] beroept zich op mogelijke bodemverontreiniging, waarnaar men nog onderzoek laat doen, maar op dit moment is er geen enkele aanwijzing dat er van bodemverontreiniging sprake is en zo ja, in welke mate. In dat verband wordt overigens opgemerkt dat een nieuwe bankgarantie zou vervallen 14 dagen na beëindiging van de huurovereenkomst.

Toewijzing van de vordering zou betekenen dat [gedaagde] wordt verplicht zorg te dragen voor een nieuwe bankgarantie van € 35.000,00, na het eerder in roepen van een bankgarantie en na het eindigen van de huurovereenkomst, terwijl onzeker is dat [gedaagde] bepaalde verplichtingen niet na zal komen en de verstandhouding tussen partijen slecht is. Dat doet onvoldoende recht aan het belang van [gedaagde]. De voorzieningenrechter overweegt daarbij dat onder de gegeven omstandigheden ook op de door [gedaagde] voorgestelde manier (het storten van een bedrag op de derdenrekening van de gemachtigde van [gedaagde]) tegemoet kon worden gekomen aan de belangen van [eiseres]. Het is onder de gegeven omstandigheden ook nog maar de vraag of de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat het stellen van een nadere bankgarantie in redelijkheid van [gedaagde] gevergd kan worden.

De vorderingen van [eiseres] zullen daarom worden afgewezen en [eiseres] dient, als de in het ongelijk gestelde partij, de proceskosten te dragen. De gevorderde nakosten (en de wettelijke rente daarover) zijn als volgt toewijsbaar.

De beslissing De voorzieningenrechter: I. Wijst de vorderingen van [eiseres] af.

II. Veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 575,00 aan verschotten en € 816,00 aan salaris van de advocaat.

III. Veroordeelt [eiseres] in de nakosten van deze procedure ten bedrage van

58

respectievelijk â‚Ź 131,00 zonder betekening en â‚Ź 199,00 in geval van betekening, indien en voor zover [eiseres] niet binnen een termijn van veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen twee weken na betekening van dit vonnis zijn betaald, [eiseres] daarover de wettelijke rente is verschuldigd vanaf dat moment tot aan de dag der algehele voldoening.

IV. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. G. van Eerden, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 december 2012, in tegenwoordigheid van de griffier.

59

LJN: BW5330, Hoge Raad , 11/02377 Datum uitspraak: 29-06-2012 Datum publicatie: 29-06-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Uitleg garantieverklaring, Haviltexmaatstaf, gerechtvaardigd vertrouwen, art. 3:35 BW. Bewijsaanbod.

Vindplaats(en): JOR 2013, 121 m. nt. mr. R.I.V.F. Bertrams NJB 2012, 1614 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 916

Uitspraak 29 juni 2012 Eerste Kamer 11/02377 EV/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven, tegen ATROPA BELLADONNA B.V., gevestigd te Assen, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. M.W. Scheltema.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ABN AMRO en Atropa.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 68028/HA ZA 08-418 van de rechtbank Assen van 1 oktober 2008 en 4 februari 2009; b. het arrest in de zaak 200.031.656/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 25 januari 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft ABN AMRO beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Atropa heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

60

De zaak is voor ABN Amro toegelicht door mr. F.E. Vermeulen en mr. M.F. Noome, beiden advocaat te Amsterdam. Voor Atropa is de zaak toegelicht door haar advocaat en mede door mr. I.C. Blomsma, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De advocaat van Atropa heeft bij brief van 21 mei 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. (i) In 2001 heeft [betrokkene 1] als directeur/grootaandeelhouder van Atropa haar aandelen in Atropa verkocht en geleverd aan de Stichting Rosa Mundi (hierna: Rosa Mundi), een te Curaçao gevestigd trustfonds. [Betrokkene 1] was toen (mede)bestuurder van Rosa Mundi. (ii) Vanuit het kantoor van ABN AMRO te Curaçao (hierna: ABN AMRO Curaçao) is aan Rosa Mundi ten behoeve van de financiering van de koopsom van de aandelen een krediet ter grootte van € 186.050,-- verstrekt. (iii) In een tussen ABN AMRO en ABN AMRO Curaçao uitgewisselde Risk Allocation Letter (RAL) van 23 mei 2001 is vastgelegd dat ABN AMRO tot een bedrag van € 186.050,- het risico zal dragen van het door ABN AMRO Curaçao aan Rosa Mundi verstrekte krediet. (iv) [Betrokkene 1] heeft zich in een op 1 juni 2001 ondertekende Corporate Guarantee jegens ABN AMRO tot het bedrag van € 186.050,-- garant gesteld voor de stipte nakoming van de aflossingsverplichtingen uit hoofde van het krediet door Rosa Mundi. De Corporate Guarantee is in september 2003 op naam van Atropa gesteld. Daarna is deze garantie in verband met het oplopen van het krediet aan Rosa Mundi verhoogd tot € 220.000,--. (v) De laatste door Atropa ondertekende Corporate Guarantee dateert van 30 juni 2005.

Deze had een geldingsduur tot 31 mei 2006. In deze Corporate Guarantee is onder meer vermeld: "Deze Corporate Guarantee (...) blijft geldig tot alle verplichtingen uit hoofde van de Faciliteit zijn nagekomen." (vi) In de periode november/december 2001 tot en met december 2007 is maandelijks een bedrag van € 800,-- van de rekening van Atropa bij ABN AMRO afgeschreven, onder vermelding van "Stichting Rosa Mundi rente lening" en het rekeningnummer van Rosa Mundi. (vii) Per 1 januari 2006 zijn de activiteiten van ABN AMRO Curaçao onder bijzondere titel overgegaan naar de First Caribbean International Bank (hierna: FCB). (viii) ABN AMRO heeft zich jegens FCB garant gesteld voor de nakoming door Rosa Mundi van haar verplichtingen uit de door FCB overgenomen lening aan Rosa Mundi. Zij heeft in verband met deze garantie Atropa herhaaldelijk verzocht een akte tot vrijwaring van ABN AMRO te ondertekenen. Dit heeft Atropa geweigerd. (ix) Op 19 januari 2009 heeft ABN AMRO een bedrag van € 220.000,-- van de rekening van Atropa afgeschreven, nadat zij even daarvoor door FCB onder de door haar gestelde garantie tot betaling van dat bedrag wegens "default" van Rosa Mundi was aangesproken en zij dat bedrag aan FCB had voldaan.

3.2 Atropa stelt in deze procedure onder meer dat het in de periode november/december 2001 tot en met december 2007 door ABN AMRO maandelijks ten laste van haar rekening geïncasseerde bedrag van telkens € 800,--, dat is in totaal € 46.400,--, onverschuldigd is betaald.

De rechtbank heeft de daarop betrekking hebbende vorderingen afgewezen. In het tegen die beslissing gerichte hoger beroep heeft Atropa, onder vermeerdering van haar eis, tevens gevorderd ABN AMRO te veroordelen tot terugbetaling van het bedrag van € 220.000,--. Volgens Atropa bestond voor de afschrijving van dat bedrag geen rechtsgrond. ABN AMRO heeft dat standpunt en de daarop gebaseerde vordering bestreden met de stelling dat de verplichting van Atropa tot betaling van voormeld bedrag voortvloeit uit de Corporate Guarantee en, respectievelijk althans, de

61

verklaringen en gedragingen van partijen nadien. Het hof oordeelde, evenals de rechtbank, de vorderingen met betrekking tot het bedrag van € 46.400,-- niet toewijsbaar, maar heeft de vordering van Atropa tot terugbetaling van het bedrag van € 220.000,-- toegewezen. In cassatie is nog slechts deze laatste vordering van belang.

3.3 Met betrekking tot de laatstbedoelde vordering overwoog het hof als volgt. De door Atropa aan ABN AMRO verstrekte Corporate Guarantee strekt blijkens de bewoordingen daarvan tot zekerheid voor de stipte nakoming door Rosa Mundi van haar verplichtingen uit hoofde van "de Faciliteit" en blijft geldig tot alle verplichtingen uit dien hoofde zijn nagekomen. Door de overgang van de lening aan Rosa Mundi van ABN AMRO naar FCB had Rosa Mundi vanaf dat moment geen financiële verplichtingen meer aan ABN AMRO, omdat van een door ABN AMRO aan Rosa Mundi verstrekte (krediet)faciliteit geen sprake meer was. Daarmee was de Corporate Guarantee in de verhouding tussen Atropa en ABN AMRO uitgewerkt, aldus het hof. Volgens het hof is niet onderbouwd gesteld of gebleken dat en waarom uitleg van de Corporate Guarantee aan de hand van de Haviltex-maatstaf meebrengt dat deze, in weerwil van de bewoordingen ervan, in de verhouding tussen Atropa en ABN AMRO na de overgang van de lening naar FCB toch betekenis is blijven behouden. De door ABN AMRO gestelde omstandigheden die zien op de gang van zaken rond de overgang van de lening van ABN AMRO naar FCB kunnen zonder nadere onderbouwing, die volgens het hof ontbreekt, niet tot een ander oordeel leiden, omdat zij onverlet laten dat voor juridische gehoudenheid van Atropa jegens ABN AMRO een rechtsgrond is vereist, die door ABN AMRO niet is gesteld.

3.4 Het middel klaagt in de diverse onderdelen dat het oordeel van het hof, gelet op de door ABN AMRO aangevoerde omstandigheden, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk of ontoereikend is gemotiveerd.

3.5 Voor zover in het middel wordt betoogd dat het hof de, bij de uitleg van de Corporate Guarantee toe te passen, Haviltexmaatstaf heeft miskend, berust het op een verkeerde lezing van het arrest. Anders dan het middel veronderstelt, heeft het hof niet slechts de bewoordingen van de Corporate Guarantee in aanmerking genomen, maar tevens onderzocht of de Corporate Guarantee, in weerwil van de bewoordingen ervan, na de overgang van de lening naar FCB betekenis is blijven behouden in de verhouding tussen Atropa en ABN AMRO. In zoverre kan het middel dan ook wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

3.6 Het middel slaagt evenwel voor zover het is gericht tegen het oordeel van het hof dat in de stellingen van ABN AMRO met betrekking tot de gang van zaken rond de overgang van de lening naar FCB geen andere rechtsgrond kan worden gevonden tot gehoudenheid van Atropa om ABN AMRO te vrijwaren voor de aanspraken onder de door ABN AMRO aan FCB gegeven garantie. Daartoe wordt het volgende overwogen.

3.7 De in het middel bedoelde omstandigheden zijn, kort samengevat, de volgende: (i) [Betrokkene 1] heeft, in reactie op een vraag daarover van ABN AMRO in verband met een voorgenomen overdracht van de faciliteit aan FCB, in december 2005 de wens geuit de door Atropa verstrekte garantie "in beheer" te laten bij ABN AMRO; (ii) ABN AMRO heeft vervolgens, na overleg met [betrokkene 1], de per 31 mei 2006 aflopende garantie verlengd en de RAL vervangen door een externe garantie ten gunste van FCB; [betrokkene 1] heeft namens Rosa Mundi de faciliteit bij FCB bevestigd; Rosa Mundi bleef tot eind 2007 "gevoed" vanuit Atropa teneinde aan haar verplichting tot betaling van rente over de lening te kunnen voldoen; welke omstandigheden volgens ABN AMRO bevestigen dat partijen beoogden de bestaande financieringsstructuur in stand te houden.

Nu deze stellingen inderdaad door ABN AMRO zijn ingenomen en door het hof niet onjuist zijn bevonden, dienen zij in cassatie tot uitgangspunt.

3.8 Het hof heeft ofwel miskend dat, zoals ABN AMRO in hoger beroep heeft betoogd, de

62

hiervoor in 3.7 weergegeven omstandigheden, zo nodig onder toepassing van art. 3:35 BW, een nadere overeenkomst tot vrijwaring van ABN AMRO voor aanspraken van FCB, en daarmee een rechtsgrond voor die vrijwaring, kunnen meebrengen, ofwel zijn oordeel dat zodanige rechtsgrond niet uit die omstandigheden kan worden afgeleid, onvoldoende gemotiveerd.

3.9 Anders dan namens Atropa in cassatie wordt aangevoerd, sluit de omstandigheid dat zij aan ABN AMRO kenbaar heeft gemaakt niet garant te willen staan jegens FCB niet uit dat Atropa zich wel in zodanige zin heeft willen verbinden jegens ABN AMRO. Evenzo laat de omstandigheid dat Atropa geen nieuwe vrijwaringsverklaring ten gunste van ABN AMRO heeft willen ondertekenen, de mogelijkheid onverlet dat partijen al eerder tot een (mondelinge) overeenkomst strekkende tot zodanige vrijwaring waren gekomen, althans dat ABN AMRO op de totstandkoming daarvan heeft mogen vertrouwen.

3.10 De mede in het middel vervatte klacht dat het hof ABN AMRO ten onrechte niet heeft toegelaten tot het door haar aangeboden getuigenbewijs van haar stelling dat zij de uitingen en gedragingen van de betrokkenen in 2005-2006 begreep en mocht begrijpen in de zin dat de bestaande structuur werd voortgezet, behoeft geen behandeling, aangezien bedoeld bewijsaanbod, voor zoveel nodig, in de procedure na verwijzing alsnog in aanmerking kan worden genomen.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 25 januari 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Atropa in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ABN AMRO begroot op â‚Ź 6.065,99 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 29 juni 2012.

63

LJN: BV1522, Hoge Raad , 10/03865 Datum uitspraak: 06-04-2012 Datum publicatie: 06-04-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Documentair krediet. Toepasselijk recht. Oordeel dat uit acceptatie wissels volgt dat bank deze in overeenstemming heeft bevonden met voorwaarden documentair krediet, de verschuldigdheid van de bedragen onder het accreditief heeft erkend en dat voorgeschreven documenten tijdig en volledig zijn gepresenteerd, niet onjuist of onbegrijpelijk. Uitleg dat Letters of Credit geen acceptatieaccreditieven behelzen, niet onjuist of onbegrijpelijk. Oordeel dat openende bank in rechtsverhouding met begunstigde de partij is die de kenmerkende prestatie moet verrichten, zoals bedoeld in art. 4 lid 2 EVO, niet onjuist, ook niet nu prestatie bestaat in uitbetalen geldbedrag.

Kennelijk oordeel dat overeenkomst niet nauwer is verbonden met ander land, voldoende gemotiveerd. Over juistheid toepassing Iraaks recht kan in cassatie niet worden geklaagd; art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO. Vindplaats(en): JOR 2012, 218 m. nt. mr. C.G. van der Plas NJ 2013, 235 m. nt. Th.M. de Boer NJB 2012, 980 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 535 SES 2012, 93

Uitspraak 6 april 2012 Eerste Kamer 10/03865 EE/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: De rechtspersoon naar Irakees recht AL RAFIDAIN BANK , gevestigd te Bagdad, Irak, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven, tegen SOLVOCHEM HOLLAND B.V., gevestigd te Rotterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt en mr. Y.A. Wehrmeijer.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Rafidain Bank en Solvochem.

1. Het geding in feitelijke instanties

64

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 319196/HA ZA 05-1837 van de rechtbank Amsterdam van 28 september 2005 en 4 juni 2008; b. het arrest in de zaak 200.017.584/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 25 mei 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Rafidain Bank beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Solvochem heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Rafidain Bank toegelicht door mr. R.J. van Galen en mr. B.F.L.M. Schim, advocaten te Amsterdam, en voor Solvochem door haar advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot vernietiging en verwijzing.

Mr. Van Galen voornoemd heeft namens Rafidain Bank bij brief van 2 februari 2012 op die conclusie gereageerd; de advocaat van Solvochem heeft dat gedaan bij brief van 3 februari 2012.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Solvochem heeft in 1987 en 1988 chemische grondstoffen verkocht aan de Iraakse onderneming Modern Paint IND. In opdracht van laatstgenoemde heeft Rafidain Bank door middel van vier Letters of Credit (hierna: L/C's) onherroepelijk documentair krediet geopend ten behoeve van Solvochem. Daarbij is ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO) opgetreden als adviserende bank. De aanbiedingsbrieven van de L/C's bepalen dat de vereiste documenten vergezeld moeten gaan van een door Solvochem aan eigen order op Rafidain Bank getrokken wissel. Op de L/C's zijn de Uniform Customs and Practice for Documentary Credits (1983 Revision), International Chamber of Commerce Publication No 400 (hierna: UCP 400) van toepassing verklaard. Ter zake van drie van de vier L/C's heeft Solvochem wissels getrokken op Rafidain Bank, welke door laatstgenoemde bij brief van 7 december 1987 zijn geaccepteerd. Solvochem heeft tevergeefs aanspraak gemaakt op betaling door Rafidain Bank onder de L/C's.

3.2 Solvochem vordert in dit geding betaling van USD 731.089,60 en â‚Ź 46.438,-- met rente en kosten. Rafidain Bank stelt zich op het standpunt dat de L/C's zijn vervallen omdat Solvochem niet tijdig alle vereiste documenten heeft overgelegd en omdat de vorderingen bovendien zijn verjaard.

De rechtbank heeft aanvankelijk Rafidain Bank bij verstek veroordeeld tot betaling van de gevorderde bedragen, maar na verzet van Rafidain Bank de vordering alsnog geheel afgewezen. Het hof heeft, kort gezegd, geoordeeld dat de vordering van Solvochem met betrekking tot drie van de vier L/C's toewijsbaar is en Rafidain Bank veroordeeld tot betaling van USD 557.938,80 en â‚Ź 46.438,-- vermeerderd met rente.

3.3 Met betrekking tot deze drie L/C's (de vierde L/C speelt in cassatie geen rol meer) overwoog het hof, kort samengevat en voor zover in cassatie van belang, als volgt. (a) Solvochem heeft de onder deze drie L/C's voorgeschreven wissels getrokken. Uit de hiervoor in 3.1 genoemde brief van 7 december 1987 blijkt dat Rafidain Bank de op haar getrokken wissels heeft geaccepteerd, hetgeen niet anders kan worden uitgelegd dan dat zij de verschuldigdheid van de daarop gestelde bedragen onder de L/C's heeft erkend.

Het moet er daarom voor worden gehouden dat Solvochem de onder die L/C's voorgeschreven documenten tijdig en volledig heeft gepresenteerd, althans dat Rafidain Bank zich niet op het tegendeel kan beroepen. (rov. 4.7 - 4.11). (b) Het betoog van Rafidain Bank dat de vordering van Solvochem onder de L/C's een

65

zuivere wisselvordering is, die op grond van het Verdrag van Genève van 7 juni 1930 tot regeling van zekere wetsconflicten ten aanzien van wisselbrieven en orderbriefjes, Stb. 1933, 699, Trb. 1959, 163 (hierna: Geneefs Wisselverdrag) wordt beheerst door Nederlands recht, kan niet als juist worden aanvaard. De verhouding tussen Solvochem als trekker van de wissel en Rafidain Bank als betrokkene wordt beheerst door de vordering van Solvochem op Rafidain Bank uit hoofde van de desbetreffende L/C, nu de vordering immers gebaseerd is op het door Rafidain Bank onder de L/C gestelde krediet.

De wissel moet worden overgelegd om aanspraak te kunnen maken op nakoming door Rafidain Bank van haar betalingsverplichting uit hoofde van de L/C, maar zij vormt niet de grondslag van de door Solvochem gevorderde betaling; die is telkens de L/C. Aangezien bij een L/C de betaling de kenmerkende prestatie is en de betaling moet worden uitgevoerd door Rafidain Bank, wordt de vordering van Solvochem op grond van art. 4 lid 1 en 2 EVO bij gebreke van een rechtskeuze beheerst door Iraaks recht als het recht van het land waar Rafidain Bank als de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten haar hoofdvestiging heeft (rov. 4.15). (c) Solvochem heeft voldoende gemotiveerd gesteld dat haar vordering wordt beheerst door de algemene verjaringstermijn van vijftien jaar van art. 429 van de Iraakse Civil Code. Rafidain Bank heeft daar onvoldoende tegen ingebracht met de niet gemotiveerde stelling dat de vordering van Solvochem wordt beheerst door een specifieke korte verjaringstermijn van de Iraakse Commercial Code. Zij heeft verzuimd de door haar bedoelde wettekst in het geding te brengen, terwijl ook anderszins niet is gesteld of gebleken wat de voorwaarden zijn voor toepasselijkheid van bedoelde kortere verjaringstermijn of zelfs maar wat de duur is van die termijn. Nu Rafidain Bank niet betwist dat de vordering van Solvochem onder de L/C's met inachtneming van een verjaringstermijn van vijftien jaar niet is verjaard, moet het verjaringsverweer van Rafidain Bank als onvoldoende gemotiveerd worden verworpen. (rov. 4.16) 3.4.1 De onderdelen 1 en 2 zijn gericht tegen de hiervoor in 3.3 onder (a) weergegeven oordelen.

3.4.2 Betoogd wordt in de eerste plaats dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, is voorbijgegaan aan de stellingen van Rafidain Bank dat de getrokken wissels niet door Solvochem zijn ondertekend, zodat zij op grond van art. 100 en 101 K. niet als wissels kunnen gelden (onderdeel 1.1), en dat de acceptatie door Rafidain Bank niet op de wisselbrief is gesteld en niet van een dagtekening is voorzien, zodat ingevolge art. 124 K. geen sprake is van rechtsgeldige acceptatie (onderdeel 1.2).

3.4.3 Het hof heeft, mede blijkens rov. 4.18, tot uitgangspunt genomen dat de rechtsverhouding tussen Solvochem en Rafidain Bank wordt beheerst door de UCP 400 en overigens door Iraaks recht. De tegen de toepasselijkheid van Iraaks recht gerichte klachten van de onderdelen 3 - 5 zijn, zoals hierna zal blijken, ongegrond. Gelet daarop kan het beroep van Rafidain Bank op de art. 100, 101 en 124 K. niet tot cassatie leiden.

Het uitgangspunt van onderdeel 1 dat, in ieder geval voor zover het om de door Solvochem getrokken wissels gaat, op de rechtsverhouding tussen partijen Nederlands wisselrecht van toepassing is, mist immers feitelijke grondslag aangezien dat noch in de L/C's is bepaald noch uit de UCP 400 voortvloeit. Nu art. 15 UCP 400 bepaalt dat banken 'must examine all documents with reasonable care to ascertain that they appear on their face to be in accordance with the terms and conditions of the credit', ligt in het oordeel van het hof dat Rafidain Bank de op haar getrokken wissels heeft geaccepteerd, besloten dat Rafidain Bank de door Solvochem overgelegde wissels in overeenstemming heeft bevonden met de onder het documentair krediet gestelde voorwaarden. Dat oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk. Onderdeel 1 faalt dan ook.

3.4.4 Volgens onderdeel 2.1 heeft het hof miskend dat de wissels zijn getrokken nadat de vervaldata van de L/C's waren verstreken en dat uit de acceptatie van de wissels geen verdergaande conclusie kan worden getrokken dan dat Rafidain Bank heeft erkend gelden schuldig te zijn onder - uitsluitend - de wissels.

66

Bij de beoordeling van deze klacht is in de eerste plaats van belang dat Solvochem in haar memorie van grieven, onder overlegging van bewijsstukken, had betoogd dat de in de L/C's genoemde vervaldata door Rafidain Bank waren verlengd en dat de wissels zijn getrokken voordat de aldus verlengde vervaldata waren verstreken. Voorts bepaalt art.

16, onder e, UCP 400 dat de openende bank, indien zij heeft nagelaten op de voet van art. 16, onder c of d, de documenten te onderzoeken of gespecificeerd mede te delen op grond waarvan zij de documenten weigert, niet meer als verweer kan voeren dat de documenten niet voldoen aan de voorwaarden van het documentair krediet. Gelet op dit een en ander is het oordeel van het hof dat uit de acceptatie van de wissels door Rafidain Bank volgt dat zij de verschuldigdheid van de daarop gestelde bedragen onder de L/C's heeft erkend en dat de onder die L/C's voorgeschreven documenten tijdig (dus voor de vervaldata) en volledig zijn gepresenteerd, niet onjuist of onbegrijpelijk.

Daarom kunnen de klachten van de onderdelen 2.2 en 2.3, dat reeds vervallen L/C's niet kunnen herleven door acceptatie van de wissels en dat Solvochem niet op grond van het accepteren van de wissels door Rafidain Bank gerechtvaardigd mocht vertrouwen dat de L/C's zouden herleven of werden verlengd, bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Naar het oordeel van het hof waren de wissels immers tijdig, dus voor de vervaldata van de L/C's, aangeboden, zodat er geen sprake was van een vervallen en herleven van de L/C's, terwijl voorts de verlenging van de vervaldata door het hof niet is gebaseerd op aan de brief van 7 december 1987 ontleend vertrouwen van Solvochem, maar die brief naar het kennelijke oordeel van het hof juist overeenstemde met de door Solvochem gestelde en met andere bewijsstukken onderbouwde verlenging van de vervaldata.

3.5.1 De onderdelen 3 - 5 keren zich tegen de hiervoor in 3.3 onder (b) weergegeven oordelen, waarin het hof tot de conclusie komt dat de vordering van Solvochem wordt beheerst door Iraaks recht.

3.5.2 Volgens onderdeel 3.1 heeft het hof miskend dat sprake is van acceptatieaccreditieven, zodat de wissel niet alleen bewijs vormt van verschuldigdheid maar juist de grondslag oplevert voor de betalingsverplichting van Rafidain Bank. De vordering van Solvochem is dan ook niet gebaseerd op de L/C's maar op de wisselverhouding. In het verlengde daarvan klaagt onderdeel 3.2 dat het hof art. 4 van het Geneefs Wisselverdrag heeft geschonden.

Onderdeel 3.3 voegt daaraan toe dat het oordeel van het hof over de wisselverhouding tussen partijen onvoldoende is gemotiveerd.

Het oordeel van het hof dat de door Solvochem over te leggen wissels niet de grondslag van de vordering vormen en dat de verhouding tussen partijen beheerst wordt door de L/C's, berust op zijn uitleg van die L/C's. Naar zijn kennelijke oordeel behelzen de L/C's geen acceptatieaccreditieven uit hoofde waarvan, na acceptatie van de overgelegde wissels, een wisselrechtelijke rechtsbetrekking tussen partijen ontstaat, maar dient overlegging van de wissels slechts ertoe om aanspraak te kunnen maken op nakoming door Rafidain Bank van haar betalingsverplichting uit hoofde van de L/C's. Die uitleg geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is gelet op de gedingstukken niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de in onderdeel 3.3 genoemde omstandigheden.

Hierop stuit onderdeel 3 in zijn geheel af.

3.5.3 Nu de onderdelen 4.1 en 4.2 tot uitgangspunt nemen dat tussen partijen sprake is van een wisselrechtelijke verhouding, bouwen zij voort op onderdeel 3 en delen zij in het lot daarvan.

3.5.4 Onderdeel 5 richt rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat de betalingsverplichting van Rafidain Bank uit hoofde van de L/C's de kenmerkende prestatie is en dat de L/C's daarom ingevolge art. 4 EVO worden beheerst door Iraaks recht.

Nu daartegen in cassatie niet is opgekomen, moet tot uitgangspunt dienen dat de vraag naar het toepasselijke recht moet worden beantwoord aan de hand van art. 4 EVO. Bij

67

gebreke van een rechtskeuze worden de verbintenissen uit een overeenkomst ingevolge art. 4 lid 1 beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst verbonden is, terwijl ingevolge art. 4 lid 2 de overeenkomst wordt vermoed het nauwst verbonden te zijn met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst (voor zover thans van belang:) haar hoofdbestuur heeft. Anders dan onderdeel 5.1 betoogt, geeft het oordeel van het hof dat in de verhouding tussen partijen bij een L/C de openende bank de partij is die de kenmerkende prestatie moet verrichten, zoals bedoeld in art. 4 lid 2 EVO, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ook niet nu die kenmerkende prestatie bestaat in het uitbetalen van een geldbedrag indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan.

De omstandigheid dat het documentair krediet onderdeel is van een meerpartijenverhouding staat daaraan evenmin in de weg, nu in een geschil als het onderhavige uitsluitend de rechtsverhouding tussen de openende bank en de begunstigde aan de orde is.

Voorts heeft het hof niet, zoals de onderdelen 5.1 - 5.3 aanvoeren, miskend dat de omstandigheden van het geval ingevolge art. 4 lid 5 EVO kunnen meebrengen dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land dan het in lid 2 bedoelde vermoeden meebrengt. Daarvoor is evenwel nodig dat uit het geheel der omstandigheden duidelijk blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met dat andere land (vgl. HvJEU 6 oktober 2009, C-133/08, Jur. 2009, p. I-9687, NJ 2010/168).

Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat daarvan in het onderhavige geval geen sprake is.

Dat oordeel berust op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden waardering en is voldoende gemotiveerd, ook in het licht van de in onderdeel 5.2 genoemde stellingen van Rafidain Bank.

Onderdeel 5 faalt derhalve.

3.6 Onderdeel 6, dat is gericht tegen de hiervoor n 3.3 onder (c) weergegeven oordelen, neemt terecht tot uitgangspunt dat de vraag welke regels gelden onder een buitenlands rechtsstelsel niet een feitelijke vraag is die valt onder het bereik van art. 149 Rv., maar een rechtsvraag waarbij de rechter ingevolge art. 25 Rv., dat evenzeer van toepassing is op buitenlands recht, ambtshalve de rechtsgronden moet aanvullen. Het oordeel van het hof moet aldus worden verstaan dat het naar Iraaks recht, zoals door Solvochem was bepleit, de algemene verjaringstermijn van vijftien jaar van art. 429 van de Iraakse Civil Code van toepassing heeft geacht, en niet, zoals door Rafidain Bank was bepleit, een specifieke kortere verjaringstermijn zoals neergelegd in de Iraakse Commercial Code, en voorts dat het verjaringsverweer van Rafidain Bank in het licht van die algemene verjaringstermijn van vijftien jaar als onvoldoende gemotiveerd moet worden verworpen.

Over de juistheid van het oordeel dat de algemene verjaringstermijn van vijftien jaar van toepassing is, kan evenwel ingevolge het bepaalde in art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO in cassatie niet worden geklaagd. Daarop stuit het onderdeel af.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Rafidain Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Solvochem begroot op â‚Ź 6.261,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, M.A. Loth en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 6 april 2012.

68

LJN: BV0734, Gerechtshof Leeuwarden , 200.072.015/01 Datum uitspraak: 10-01-2012 Datum publicatie: 12-01-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Vraag of de curatoren van de huurder ná opzegging ex art39 Fw, gelet op HR 14/1/2011, NJ 2011,114, door de verhuurder ten onrechte op grond van de bankgarantie geclaimde 'leegstandsschade' kunnen terugvorderen en op welke grondslag? Bevestigende beantwoording door eht hof op grond van ongerechtvaardigde verrijking.

Vindplaats(en): JOR 2012, 334 Rechtspraak.nl

Uitspraak Arrest d.d. 10 januari 2012 Zaaknummers 200.072.015/01, 200.072.016/01, 200.072.017/01 en 200.072.019/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: Transeuropean Properties IV NL Autodrome B.V., gevestigd te Amsterdam, appellante in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, hierna te noemen: TEP, advocaat: mr. F.T. Zoutberg, kantoorhoudende te Amsterdam, die ook gepleit heeft, tegen 1. mr. Johannes Caspar Maria Silvius, wonende te Winsum, 2. mr. P.J. van Steen, wonende te Noordseschut, geïntimeerden in het principaal en appellanten in het incidenteel appel, in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie, hierna gezamenlijk te noemen: de curatoren, advocaat: mr. R. Glas, kantoorhoudende te Leeuwarden, die ook gepleit heeft.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de (vier) vonnissen van de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen, uitgesproken op 16 maart 2010, hersteld bij de vonnissen van 20 april 2010.

Het geding in hoger beroep Bij exploten van 15 juni 2010, hersteld bij exploten van 16 juli 2010, is door TEP hoger beroep ingesteld van genoemde vonnissen met dagvaarding van de curatoren tegen de zitting van 31 augustus 2010. In de appeldagvaardingen is een incidentele vordering strekkende tot staking van de executie van de vonnissen van de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen opgenomen. Die incidentele vordering heeft TEP bij akte van 31

69

augustus 2010 ingetrokken.

De conclusie van de memorie van grieven luidt dat het het Gerechtshof behage om de vonnissen d.d. 16 maart 2010 van de Rechtbank Assen waarbij de reconventionele vordering van TEP werd afgewezen te vernietigen, en overigens de vonnissen in stand te houden, en opnieuw rechtdoende, Primair I. voor recht te verklaren dat TEP a. recht heeft op het volledige onder de bankgarantie uitgekeerde bedrag, dan wel een bedrag dat het Gerechtshof juist acht, en b. voor zover de schade van TEP door onbetaald gebleven huurpenningen, niet voldane boedelvorderingen, leegstand en kosten van wederverhuur niet lager blijkt te zijn dan het volledige bedrag van de bankgarantie: i. een boedelvordering heeft op de curator voor de huurpenningen vanaf de datum van surseance (2 april 2009) en voor schade die TEP heeft geleden en nog zal lijden door de tekortkoming in de nakoming van zijn opleveringsverplichting inclusief de vordering uit hoofde van art. 7:225 BW en art. 10.8 algemene bepalingen tot een bedrag van € 727.567,-- dan wel een bedrag dat het Gerechtshof juist acht; ii. een concurrente vordering heeft op de curator voor haar geleden en nog te lijden leegstandsschade tot een bedrag van € 10.521.338,--, dan wel een bedrag dat het Gerechtshof juist acht, en iii. een concurrente vordering heeft op de curator voor schade die zij heeft geleden dan wel nog zal lijden ten gevolge van niet gebouw specifieke kosten van wederverhuur door de voortijdige beëindiging van de huurovereenkomsten door de curator tot een bedrag van € 60.875,59, dan wel een bedrag dat het Gerechtshof juist acht en tevens II. de curator te veroordelen tot betaling van de schade van TEP wegens tekortkoming in de opleveringsverplichtingen uit de huurovereenkomsten op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, Subsidiair III. voor recht te verklaren dat TEP a. recht heeft op het volledige onder de bankgarantie uitgekeerde bedrag, dan wel een bedrag dat het Gerechtshof juist acht, en b. voor zover de schade van TEP door onbetaald gebleven huurpenningen, niet voldane boedelvorderingen, leegstand en kosten van wederverhuur niet lager blijkt te zijn dan het volledige bedrag van de bankgarantie, i. een boedelvordering heeft op de curator voor de huurpenningen vanaf de datum van surseance (2 april 2009) en voor schade die TEP heeft geleden en nog zal lijden door de tekortkoming in de nakoming van zijn opleveringsverplichting inclusief de vordering uit hoofde van art. 7:225 BW en art. 10.8 algemene bepalingen tot een bedrag van € 727.567,--, dan wel een bedrag dat het Gerechtshof juist acht, en ii. een concurrente vordering heeft op de curator voor haar geleden en nog te lijden leegstandsschade tot een bedrag van € 246.704,-- dan wel een bedrag dat het Gerechtshof juist acht, en iii. een concurrente vordering heeft op de curator voor schade die zij heeft geleden dan wel nog zal lijden ten gevolge van niet gebouw specifieke kosten van wederverhuur door de voortijdige beëindiging van de huurovereenkomsten door de curator tot een bedrag van € 60.875,59, dan wel een bedrag dat het Gerechtshof juist acht, en tevens IV. de curator te veroordelen tot betaling van de schade van TEP wegens tekortkoming in de opleveringsverplichtingen uit de huurovereenkomsten op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet Meer subsidiair

70

V. voor recht te verklaren dat TEP a. gerechtigd was de bankgarantie in te roepen voor de achterstallige huurtermijnen over de periode 9 februari 2009 tot en met 31 juli 2009, en b. gerechtigd was om de bankgaranties in te roepen voor haar vordering op de curator voor schade die zij heeft geleden dan wel nog zal lijden door de tekortkoming van de curator in de nakoming van zijn opleveringsverplichting inclusief de vordering uit hoofde van art. 7:225 BW en art. 10.8 algemene bepalingen, en c. gerechtigd was om de bankgaranties in te roepen voor haar vordering op de curator voor schade die zij heeft geleden dan wel nog zal lijden ten gevolge van kosten van wederverhuur door de voortijdige beëindiging van de huurovereenkomsten door de curator en (zowel primair als subsidiair en als meer subsidiair) VI. de curator te veroordelen in de kosten van het hoger beroep zowel als de kosten van het geding in eerste aanleg.

Bij memorie van antwoord is door de curatoren verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd en de eis gewijzigd met als conclusie dat het het Gerechtshof moge behagen bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: In principaal appel: De vonnissen van de Rechtbank Assen, sector Kanton d.d. 16 maart 2010 en de herstelvonnissen van 20 maart 2010, gewezen onder zaak/rolnummers 261813 CV EXPL 09-4159, 256906 CV EXPL 09-2833, 261308 CV EXPL 09-3983 en 261615 CV EXPL 094077, desnoods onder verbetering of aanvulling van gronden te bekrachtigen, voor zover het betreft de in het principaal appel bestreden beslissingen, althans de grieven in principaal appel ongegrond te verklaren; In incidenteel appel: De vonnissen van de Rechtbank Assen, sector Kanton, locatie Assen d.d. 16 maart 2010 met herstelvonnis d.d. 20 april 2010 gewezen onder hiervoor genoemde rolnummers, te vernietigen voor zover het de in het incidenteel appel bestreden beslissingen betreft en opnieuw rechtdoende: - Primair: indien de beslissing van de Rechtbank Assen, sector Kanton, locatie Assen met betrekking tot de veroordeling van TEP tot betaling van de huurbonus in stand wordt gelaten, te verklaren voor recht dat het door TEP ter uitvoering van de vonnissen in eerste aanleg in depot gestorte bedrag van € 375.702,47 vermeerderd met het tot moment van storting in depot gekweekte rente, toekomt aan de boedel en TEP te veroordelen haar medewerking te verlenen aan vrijgave van het depotbedrag ten gunste van de boedel, alsmede TEP te veroordelen aan curatoren te betalen een bedrag van € 991.013,15, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der inleidende dagvaarding, zijnde 15 mei 2009, tot aan de dag der algehele voldoening.

- Subsidiair: indien het beroep van TEP op verrekening van de huurbonus met de vordering van TEP op de boedel wél wordt gehonoreerd, TEP te veroordelen aan Curatoren te betalen een bedrag van € 1.366.715,62, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 15 mei 2009 tot aan de dag der algehele voldoening; - In principaal appel en in incidenteel appel: TEP bij arrest uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.

Door TEP is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie: Dat het het Gerechtshof behage om de vonnissen d.d. 16 maart 2010 en de herstelvonnissen van 20 maart (het hof leest: april) 2010 van de Rechtbank Assen onder zaak/rolnummers 261813 CV WXPL 09-41459, 256906 CV EXPL 09-2833, 261308 CV EXPL 09-3983 en 261615 CV EXPL 09-4077 desnoods onder verbetering of aanvulling

71

van gronden te bekrachtigen en de incidentele grieven ongegrond te verklaren dan wel af te wijzen en de curator te veroordelen in de kosten van het incidenteel appel zowel als de kosten van het geding in eerste aanleg.

Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Daarbij heeft mr. Glas akte gevraagd en gekregen van twee bij brieven van 27 september 2011 respectievelijk 7 oktober 2011 overgelegde producties Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof een dag bepaald waarop arrest zal worden gewezen.

De grieven TEP heeft in het principaal appel drie grieven opgeworpen.

De curatoren hebben in het incidenteel appel twee grieven opgeworpen.

De beoordeling De feiten 1.1. De door de rechtbank vastgestelde feiten zijn niet in geschil zodat het hof hiervan zal uitgaan. Deze feiten komen, samen met hetgeen overigens is komen vast te staan, voor zover van belang, op het volgende neer.

1.2. [Naam] Vastgoed B.V. was tot 8 februari 2008 eigenaar van de volgende panden: - de [adres 1], - de [adres 2], - de [adres 3], - de [adres 4].

Enig bestuurder van [Naam] Vastgoed B.V. was [Naam] Holding B.V. [bestuurder] was enig bestuurder van [Naam] Holding B.V. Tot 8 februari 2008 was [Naam] eigenaar van de panden aan de [adres ].

1.3. Alle onder 1.2. genoemde panden (hierna: de panden) waren verhuurd aan Autodr?me Holding B.V., althans aan een aan Autodr?me Holding B.V. dan wel aan [Naam] of [Naam] Holding B.V. gelieerde vennootschap. [Naam] Holding B.V. was de moedermaatschappij van Autodr?me Holding B.V. en de topholding van de Autodr?megroep.

1.4. In het kader van een herfinanciering hebben de eigenaren van de panden besloten deze te verkopen en direct weer te huren.

1.5. TEP is in oktober 2007 opgericht met het doel de panden in eigendom te verwerven.

Het economisch risico voor de aanschaf van de panden werd gedragen door de in GrootBrittanniĂŤ gevestigde rechtspersoon Rockspring Property Asset Management Ltd. (hierna: Rockspring). Bij de onderhandelingen over de koop en de verhuur van de panden werd Rockspring bijgestaan door verschillende ervaren adviseurs.

1.6. Op 9 februari 2008 is de koopovereenkomst gesloten en zijn de leveringsakten gepasseerd. TEP heeft de panden met ingang van 9 februari 2008 voor de duur van tien jaar aan Autodr?me Holding B.V. verhuurd. Na het verstrijken van deze periode zou de huurovereenkomst worden voortgezet voor een periode van vijf jaar. De verhuurde panden waren bestemd om te worden gebruikt als garage met showroom, werkplaats, kantoorruimte en buitenterrein.

1.7. Voor ieder pand is afzonderlijk een schriftelijke huurovereenkomst opgesteld, met dien verstande dat voor de panden in Emmen gezamenlijk ĂŠĂŠn huurcontract is opgemaakt. Van de huurovereenkomsten maken deel uit de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte (hierna: de ROZ bepalingen). Artikel 10 van de ROZ bepalingen regelt de gevolgen van het einde van de huurovereenkomst of het gebruik.

Artikel 10.8 van de ROZ bepalingen vermeldt, voor zover van belang, het volgende:

72

‘Over de tijd die met het herstel is gemoeid, gerekend vanaf de datum van het einde van de huurovereenkomst, is huurder aan verhuurder een bedrag verschuldigd, berekend naar de laatst geldende huurprijs en vergoeding voor bijkomende leveringen en diensten, onverminderd verhuurders aanspraak op vergoeding van de verdere schade en kosten.’

1.8. Artikel 12.1 van de ROZ bepalingen vermeldt, voor zover van belang, het volgende: ‘Bankgarantie 12.1 Als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst zal huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst aan verhuurder afgeven een bankgarantie overeenkomstig een door verhuurder aangegeven model ter grootte van een in de huurovereenkomst weergegeven bedrag gerelateerd aan de betalingsverplichtingen van huurder aan verhuurder. Deze bankgarantie dient mede te gelden voor de verlengingen van de huurovereenkomst inclusief wijzigingen daarvan en dient geldig te blijven tot tenminste zes maanden na de datum waarop het gehuurde feitelijk is ontruimd en tevens de huurovereenkomst is beëindigd (…)’

1.9. Artikel 6.1 van de huurovereenkomsten vermeldt: ‘Het in 12.1 algemene bepalingen bedoelde bedrag van de bankgarantie wordt bij deze tussen partijen vastgesteld op twaalf maanden huur inclusief de daarover verschuldigde omzetbelasting, te weten (…)’

1.10. De door Autodrôme Holding B.V. gestelde bankgaranties van ABN AMRO Bank N.V. (hierna: de bank) zijn gedateerd 8 februari 2008 en vermelden, voor zover van belang, het volgende: ‘ABN AMRO Bank N.V. (…)

VERKLAART ZICH DOOR DEZE, bij wijze van zelfstandige verbintenis, tegenover verhuurder onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant te stellen voor al hetgeen huurder ingevolge de bovengenoemde huurovereenkomst, of een eventuele verlenging daarvan (ten laste van huurder komende schadevergoedingen daaronder begrepen) of wegens voor huurder verrichte diensten aan verhuurder schuldig zal worden.

Ondergetekende verplicht zich voorts om als eigen schuld aan verhuurder te zullen vergoeden alle schade, door hem te lijden, doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement, of aan huurder verleende surseance van betaling, ingevolge de opzegging door de curator of door huurder en de bewindvoerder, tussentijds zal worden beëindigd.(…)’

1.11. Gelijktijdig met deze bankgaranties heeft Autodrôme Holding B.V. aan de bank contra-garanties afgegeven. Deze contra-garanties - in de vorm van aktes van vrijwaring - dateren van 20 maart 2008 en vermelden, voor zover van belang, het volgende: ‘3. Opdrachtgever vrijwaart de Bank en stelt zich in verband hiermee tegenover de Bank aansprakelijk voor alle verplichtingen onder de Garantie van de bank, al hetgeen de Bank van oordeel zal zijn geweest uit hoofde van de Garantie dan wel vanwege het doen stellen van de Garantie te hebben moeten betalen en al hetgeen uit hoofde van de Garantie dan wel vanwege het doen stellen van de Garantie op de Bank is verhaald en alle eventueel nadelige gevolgen, welke voor de Bank uit het stellen dan wel doen stellen van de Garantie zouden kunnen voortvloeien. Opdrachtgever verbindt zich voorts tegenover de Bank terstond op eerste verzoek van de Bank aan de Bank te zullen voldoen al hetgeen de Bank op grond van deze Akte van vrijwaring van Opdrachtgever te vorderen heeft, een en ander volgens opgave van de Bank en zonder dat verder enig bewijs zal kunnen worden verlangd.

4. Opdrachtgever verbindt zich voorts terstond op eerste verzoek van de Bank de bedragen, tot betaling waarvan de Bank volgens haar opgave krachtens dan wel vanwege de Garantie in of buiten rechte is aangesproken, aan de Bank te voldoen, ook al heeft de Bank die bedragen nog niet betaald, zulks onder verplichting van de Bank om al hetgeen de Bank niet zal behoeven te betalen aan Opdrachtgever terug te betalen.’

1.12. Partijen zijn in het kader van de door Autodrôme Holding B.V. verschuldigde huur een bonusregeling overeengekomen. Autodrôme Holding B.V. heeft de huurprijs voor de

73

panden tot 9 februari 2009 betaald.

1.13. Op 3 april 2009 is door de rechtbank Assen aan Autodrôme Holding B.V. surseance van betaling verleend. De surseance van betaling is bij beschikking van de rechtbank Assen van 23 april 2009 omgezet in een faillissement met benoeming van de curatoren als zodanig.

1.14. De curatoren hebben bij exploot van 29 april 2009 de huurovereenkomsten op grond van artikel 39 Faillissementswet (Fw) opgezegd tegen 31 juli 2009.

1.15. Stellende dat Autodrôme Holding B.V. tekort schiet in de nakoming van haar betalingsverplichting op grond van de huurovereenkomsten, dat het faillissement van Autodrôme Holding B.V. meebrengt dat zij haar verplichtingen uit de huurovereenkomst niet zal nakomen en dat dit schade voor TEP meebrengt waaronder gederfde huurinkomsten, niet-verhaalbare ontruimingskosten en mogelijke saneringskosten, heeft TEP bij brieven van 8 mei 2009 de bankgaranties tot het maximumbedrag ingeroepen.

1.16. De bank heeft dit bedrag op 14 mei 2009 aan TEP betaald, en vervolgens in mindering gebracht op het creditsaldo van Autodrôme bij de bank.

1.17. Na 1 augustus 2009 heeft TEP een aantal panden geheel dan wel gedeeltelijk verhuurd.

1.18. Artikel 9.17 van de huurovereenkomst vermeldt: 'Ten aanzien van de bodemgesteldheid ligt de gehele eindverantwoordelijkheid bij huurder van het onroerend goed. Indien geen gebruik gemaakt kan worden van recente bodemrapportages, uitgevoerd door een erkend onderzoeksbureau, kunnen huurder en verhuurder een nulmeting laten uitvoeren. Bij een beëindiging van de onderhavige huurovereenkomst tussen voorgenoemde huurder en verhuurder dient opnieuw een meting plaats te vinden waarbij huurder zorgdraagt voor een oplevering van de bodemgesteldheid welke kwalitatief gezien minimaal gelijk is aan de bodemgesteldheid van de recente bodemrapportage of nulmeting, welke aan deze overeenkomst zal of zullen worden gehecht. Indien geen bodemrapportage of nulmeting wordt aangehecht, wordt de bodem bij de ingangsdatum van de huur geacht schoon en niet vervuild te zijn, hetgeen tot gevolg heeft dat de bodemgesteldheid bij het einde van de huur eveneens schoon en niet vervuild dient te zijn. Alle kosten welke gemaakt dienen te worden voor de bodemonderzoeken komen voor rekening van huurder.'

1.19. Eco Reest B.V. heeft in 2007 metingen verricht. Bij het einde van de huur heeft Eco Reest B.V. eind-situatie onderzoeken gedaan.

Het geschil en de beslissingen in eerste aanleg 2. De curatoren hebben in eerste aanleg, na wijziging van de eis, primair gevorderd, samengevat weergegeven, vernietiging op grond van artikel 42 e.v. Fw van de onverplichte rechtshandeling waarbij Autodrôme Holding B.V. zich heeft verplicht tot betaling van een hogere huurprijs aan TEP met ingang van 9 februari 2009 dan voordien het geval was, alsmede te vernietigen de onverplichte rechtshandeling waarbij Autodrôme Holding B.V. zich heeft verplicht een bankgarantie te stellen tot een bedrag van € 1.946.587,16 en voorts veroordeling van TEP tot betaling van € 1.513,555,56.

Subsidiair hebben de curatoren een verklaring voor recht gevorderd dat TEP niet meer rechten aan de bankgaranties kan ontlenen dan tot verhaal van de huur annex gebruiksvergoeding over de periode 9 februari 2009 tot en met 31 augustus 2009 en voorts veroordeling van TEP tot betaling van € 1.376.339,39. Meer subsidiair is betaling gevorderd van de overeengekomen bonus van € 375.742,49 over de periode 9 februari 2008 tot en met 8 februari 2009. TEP heeft de vorderingen van de curatoren bestreden en heeft van haar kant in reconventie, eveneens na wijziging van de eis, gevorderd, samengevat weergegeven, (I) dat voor recht wordt verklaard primair dat zij recht heeft op volledige uitkering onder de bankgaranties, dat zij een boedelvordering heeft voor de huurpenningen tussen datum van de surseance en het einde van de huurovereenkomsten, alsmede dat zij een boedelvordering heeft voor de schade die zij zal lijden door de tekortkoming in de nakoming van de opleveringsverplichtingen inclusief de vordering uit hoofde van artikel 10.8 van de ROZ bepalingen, subsidiair dat TEP gerechtigd was de bankgaranties in te roepen voor de achterstallige huurtermijnen over

74

de periode 9 februari 2009 tot en met 31 juli 2009 en voor haar vordering tot vergoeding van schade die zij zal lijden door de tekortkoming door de curatoren in de nakoming van hun opleveringsverplichtingen inclusief de vordering uit hoofde van artikel 10.8 van de ROZ bepalingen. Daarnaast heeft TEP gevorderd (II) dat de curatoren worden veroordeeld tot vergoeding van schade wegens tekortkoming in de opleveringsverplichtingen uit de huurovereenkomsten, op te maken bij staat.

3. De rechtbank heeft in conventie zowel de op de faillissementspauliana gegronde primaire vordering van de curatoren (rov. 4.2) als de subsidiair gevorderde verklaring voor recht (rov. 4.3 – 4.6) afgewezen en vervolgens de meer subsidiaire vordering (de huurbonus met betrekking tot de panden) toegewezen. In reconventie heeft de rechtbank de primaire vordering onder I afgewezen (rov. 4.12) en wat betreft de subsidiaire vordering onder I voor recht verklaard (a) dat TEP gerechtigd was de bankgaranties in te roepen voor de achterstallige huurtermijnen over de periode 9 februari tot en met 31 juli 2009 en (b) dat TEP gerechtigd was de bankgaranties in te roepen voor haar vordering ter zake van schade die zij zal lijden door de tekortkoming door de curatoren in de nakoming van hun opleveringsverplichtingen inclusief de vordering uit hoofde van artikel 10.8 van de ROZ bepalingen (rov. 4.12). Voorts zijn de curatoren veroordeeld tot betaling van de schade van TEP wegens tekortkoming in de opleveringsverplichtingen uit de huurovereenkomsten, op te maken bij staat.

De gewijzigde eis 4. Beide partijen hebben in appel hun eis gewijzigd, TEP in de memorie van grieven in het principaal appel als hiervoor onder ‘Het geding in hoger beroep’ weergegeven, en de curatoren in de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel, tevens akte houdende wijziging van eis, eveneens als hiervoor onder ‘Het geding in hoger beroep’ weergegeven. Nu geen van beide partijen daartegen op de bij de wet bepaalde wijze bezwaar heeft gemaakt en gesteld noch gebleken is dat die eiswijzigingen in strijd zijn met de eisen van een goede procesorde, zal in hoger beroep worden recht gedaan op de grondslag van de zowel door TEP als door de curatoren gewijzigde eis.

In principaal en in incidenteel appel De grieven 5. Het gaat in deze zaak tegen de achtergrond van de vaststaande feiten en in de context van de zowel door TEP als de curatoren gewijzigde eis in appel om het volgende.

Krachtens schriftelijke huurovereenkomsten heeft TEP de onder 1.2 genoemde panden verhuurd aan Autodrôme Holding B.V. De huurovereenkomsten zijn aangegaan voor een periode van tien jaar, ingaande op 9 februari 2008 en lopende tot en met 8 februari 2018. Na het verstrijken van deze periode zouden de overeenkomsten worden voortgezet voor aansluitende perioden van telkens vijf jaar. Op deze huurovereenkomsten zijn de ROZ bepalingen van toepassing. In artikel 12.1 van de ROZ bepalingen is bepaald dat de huurder als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst aan verhuurder een bankgarantie zal afgegeven overeenkomstig een door verhuurder aangegeven model ter grootte van een in de huurovereenkomst weergegeven bedrag gerelateerd aan de betalingsverplichtingen van huurder aan verhuurder. In verband daarmee is in artikel 6.1 van de huurovereenkomsten bepaald dat het in artikel 12.1 van de ROZ bepalingen bedoelde bedrag van de bankgarantie wordt bepaald op twaalf maanden huur inclusief omzetbelasting. Veder is in artikel 9.22.1 van de huurovereenkomsten een bonusregeling/huurkorting opgenomen die inhoudt dat verhuurder TEP aan huurders op drie verschillende momenten eenmalig aan huurders bepaalde bedragen uitkeert indien en voor zover huurders aan de in de huurovereenkomsten (artikelen 9.22.2 – 9.22.4) vermelde voorwaarden voldoen. In

75

opdracht van Autodrôme Holding B.V. heeft de bank op 8 februari 2008 de onder 1.10 vermelde bankgaranties gesteld ten behoeve van TEP, waarin de bank zich, kort gezegd, jegens TEP als verhuurder garant stelt voor al hetgeen de huurder ingevolge de huurovereenkomst, of een verlenging daarvan, (ten laste van huurder komende schadevergoedingen daaronder bergrepen), aan verhuurder verschuldigd zal worden, alsmede zich verplicht als eigen schuld aan verhuurder te zullen voldoen alle schade als gevolg van het feit dat de huurovereenkomst in geval van faillissement of aan huurder verleende surseance van betaling op grond van opzegging door de curator tussentijds zal worden beëindigd. Het totale bedrag waarvoor de bank zich garant stelde bedroeg € 1.946.587,16. Op verlangen van de bank heeft Autodrôme Holding B.V. de onder 1.11 genoemde contra-garanties ten behoeve van de bank afgegeven, waarin Autodrôme Holding B.V. zich heeft verplicht, kort gezegd, de bank te vrijwaren voor al hetgeen de bank onder de bankgarantie aan TEP dient te betalen en voorts aan de bank te voldoen al hetgeen de bank op grond van de bankgarantie aan TEP heeft moeten voldoen. De op 3 april 2009 aan Autodrôme Holding B.V. verleende surseance van betaling is bij vonnis van de rechtbank Assen van 23 april 2009 omgezet in een faillissement. De curatoren hebben op de voet van artikel 39 Fw de huurovereenkomsten opgezegd tegen 31 juli 2009. Bij brieven van 8 mei 2009 heeft TEP van de bank betaling gevorderd van het maximumbedrag van € 1.946.587,16 op grond van de bankgaranties, waarna de bank dit bedrag op 14 mei 2009 aan TEP heeft betaald. Op grond van de contra-garantie heeft de bank vervolgens de bij de bank aangehouden rekening van Autodrôme Holding B.V. belast voor het aan TEP uitgekeerde bedrag. In appel gaat het niet langer over de vraag of de tussen TEP en Autodrôme Holding B.V. gesloten huurovereenkomsten vernietigbaar zijn op grond van artikel 42 Fw (tegen de afwijzing van de daartoe strekkende vordering van de curatoren is door hen immers niet incidenteel geappelleerd), maar om de vraag of de bankgarantie door TEP ook kan worden aangesproken voor de zogenoemde ‘leegstandsschade’ respectievelijk ‘opleveringsschade’. De rechtbank heeft die vragen bevestigend beantwoord (in rov. 4.3 – 4.6 wat betreft de ‘leegstandsschade’ en in rov.

4.9 – 4.10 wat betreft de ‘opleveringsschade’). Daartegen keren zich de beide grieven in het incidenteel appel. De grieven I en II in het principaal appel keren zich tegen de afwijzing van de primaire vordering onder I van TEP en het daaraan ten grondslag liggende oordeel van de rechtbank dat niet met zekerheid kan worden gezegd dat TEP recht heeft op een volledige uitkering onder de bankgaranties (rov. 4.12). Grief III in het principaal appel keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat als niet betwist vaststaat dat TEP een bonus van, in totaal, € 375.742,47 te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 5 mei 2009 aan de curatoren is verschuldigd (rov. 4.11).

6. De grieven in het principaal appel en het incidenteel appel stellen onder meer aan de orde de vraag voor welke bedragen TEP als verhuurder de door Autodrôme Holding B.V. gestelde bankgaranties mag aanspreken. Volgens TEP mocht zij dat doen tot het maximale bedrag, maar dat wordt door de curatoren betwist. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Huurpenningen 7. Niet in geschil is dat TEP onder de bankgaranties terecht de betaling heeft gevorderd van verschuldigde huurpenningen over de volgende perioden: - van 9 februari 2009 tot en met 2 april 2009 (datum verlening surseance). Dit betreft een concurrente vordering in het faillissement van Autodrôme Holding B.V.; - van 3 april 2009 tot en met 31 juli 2009 (de datum van beëindiging van de huurovereenkomsten ten gevolge van de opzegging ex artikel 39 Fw). Dit betreft een boedelschuld.

De concurrente vordering bedraagt volgens de curatoren € 300.109,21 en de boedelschuld bedraagt volgens de curatoren € 655.794,16, zodat TEP in totaal aanspraak kon maken op betaling van € 955.903,37 onder de bankgaranties (memorie van antwoord in principaal appel/grieven incidenteel appel sub 74) hetgeen strookt met de door de curatoren in appel als productie 1 overgelegde specificatie van de vordering van

76

TEP. In de appeldagvaardingen (sub 15) is TEP uitgegaan van een concurrente vordering van € 288.224,-- en, evenals de curatoren, van een boedelvordering van € 655.794,--, maar in de memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft zij de door de curatoren berekende concurrente vordering van € 300.109,21 niet weersproken, noch hebben de curatoren dat bedrag naar beneden bijgesteld, zodat in appel van de juistheid daarvan wordt uitgegaan. Dat betekent dat vaststaat dat TEP terecht op grond van de bankgaranties aanspraak heeft gemaakt op betaling van een bedrag van € 955.794,16.

Leegstandsschade?

8. Vervolgens ligt ter beantwoording voor de vraag - die door TEP bevestigend en door de curatoren ontkennend wordt beantwoord - of TEP daarnaast onder de bankgaranties aanspraak kan maken op betaling van de zogenoemde leegstandsschade, dat wil zeggen de door TEP over de periode van 31 augustus 2009 tot 8 februari 2018 gederfde huur als gevolg van de opzegging van de huurovereenkomsten door de curatoren op de voet van artikel 39 Fw. In verband daarmee twisten partijen onder meer over de vraag of tussen TEP en Autodrôme Holding B.V. was overeengekomen dat TEP in geval van faillissement van haar huurder Autodrôme Holding B.V. aanspraak kon maken op vergoeding van door dat faillissement ontstane leegstandsschade zodat zij ook daarvoor de bankgaranties mocht aanspreken. Naar ’s-hofs oordeel kan het antwoord op die vraag in het midden blijven. Ook als immers zou moeten worden aangenomen dat (zoals TEP stelt en de curatoren betwisten) tussen de huurder en de verhuurder vergoeding van leegstandsschade als gevolg van een opzegging door de curator op de voet van artikel 39 Fw is bedongen, kan de verhuurder (TEP) ingevolge Hoge Raad 14 januari 2011 LJN: BO3534 NJ 2011, 114 mr. Aukema q.q./Uni-Invest (rov. 3.5.1. - 3.5.2.) op vergoeding van die leegstandsschade geen aanspraak maken, zoals door de curatoren met juistheid is betoogd. Het resultaat van de door de wetgever gemaakte belangenweging waarop artikel 39 Fw berust kan, zo volgt uit genoemd arrest van de Hoge Raad, niet worden doorbroken door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op de voet van art. 39 Fw zou zijn beëindigd. Dat impliceert dat een beding als door TEP gesteld niet verenigbaar is met (de strekking van) artikel 39 Fw en daarom ongeldig is dan wel geen effect sorteert. Niet valt in te zien dat de omstandigheid dat de huurovereenkomst deel uitmaakte van een in het kader van een herfinanciering opgezette sale-and-lease-back transactie een valide argument oplevert tegen de toepasselijkheid van de door de Hoge Raad in voornoemd arrest geformuleerde rechtsregel op het onderhavige geval, zoals TEP heeft betoogd.

9. TEP heeft dus geen recht op vergoeding van leegstandsschade. Zij heeft die leegstandsschade niettemin gevorderd onder de bankgarantie, waarna de bank het gevorderde 'als eigen schuld' aan TEP heeft betaald en vervolgens op grond van de contra-garanties in mindering heeft gebracht op het creditsaldo van Autodr?me Holding B.V. bij de bank. Dat impliceert dat TEP is verrijkt met de leegstandsschade, door de bank als 'eigen schuld' aan haar betaald op grond van de bankgaranties, terwijl de boedel van Autodr?me Holding B.V. met eenzelfde bedrag is verarmd nu de bank dat bedrag op grond van de contra-garanties ten laste van het bij de bank aangehouden creditsaldo van Autodr?me Holding B.V. heeft gebracht. Die verrijking van TEP is ongerechtvaardigd, omdat op grond van voormeld arrest van de Hoge Raad, TEP als verhuurder op vergoeding van leegstandsschade geen aanspraak kan maken. De curatoren kunnen daarom de aan TEP betaalde en vervolgens ten laste van Autodr?me Holding B.V. gebrachte leegstandsschade als schade op grond van ongerechtvaardigde verrijking van TEP vorderen. Tot welk bedrag TEP geacht moet worden ongerechtvaardigd te zijn verrijkt, komt hierna aan de orde.

10. TEP voert nog, zakelijk weergegeven, de navolgende verweren: a. de bankgaranties en de onderliggende afspraak tot vergoeding van leegstandsschade in geval van opzegging ex art. 39 Fw door de curator, vallen te kenschetsen als een

77

financiëlezekerheidsovereenkomst als bedoeld in boek 7 titel 2 BW en het gestelde in de Richtlijn 2002/47/EG; b. wederzijdse dwaling en onvoorziene omstandigheden.

Daaromtrent wordt als volgt geoordeeld.

Ad a 11. Het eerste verweer komt er op neer dat TEP, nu sprake is van een financiëlezekerheidsovereenkomst als bedoeld in Titel 7.2 BW, wel het recht zou hebben om de leegstandsschade onder de bankgaranties te vorderen. Titel 7.2 is ingevoerd ter implementatie in de Nederlandse wetgeving van Richtlijn nr. 2002/47/EG van 6 juni 2002 betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten. Zij betreft de regeling van de financiëlezekerheidsovereenkomst, waarbij een zekerheidsgever zich verplicht tot overdracht of verpanding van financiële activa aan een zekerheidsnemer ter securering van een financiële verplichting. Artikel 7:51 BW onderscheidt twee soorten financiëlezekerheidsovereenkomsten, te weten de financiëlezekerheidsovereenkomst tot overdracht (artikel 7:51 aanhef en onder b. BW) en de financiëlezekerheidsovereenkomst tot vestiging van een pandrecht (artikel 7:51 aanhef en onder c. BW). Titel 7.2 is slechts van toepassing, indien het zekerheidsobject van de financiëlezekerheidsovereenkomst bestaat uit een op een rekening of deposito gecrediteerd tegoed in geld (artikel 7:51 aanhef en onder d. BW), uit op de kapitaalmarkt verhandelbare effecten (artikel 7:51 aanhef en onder e. BW) dan wel uit kredietvorderingen (artikel 7:51 aanhef en onder f.

BW), of gelijkwaardige goederen. De in opdracht van Autodr?me Holding B.V. door de bank afgegeven bankgaranties en de onderliggende, door TEP gestelde, afspraak tot vergoeding van leegstandsschade, vallen niet als één van deze zekerheidsobjecten aan te merken, terwijl evenmin kan worden gezegd dat TEP is te beschouwen als één van de in artikel 7:52 BW genoemde partijen waarop titel 7.2 van toepassing is. Reeds daarom kan dit verweer niet slagen.

Ad b 12. Ten tijde van het sluiten van de sale-and-lease-back transactie was volgens TEP sprake van wederzijdse rechtsdwaling. Voor zover TEP daarmee bedoelt te betogen dat dit meebrengt dat de sale-and-lease-back transactie, waarvan de tussen TEP en Autodr?me Holding B.V. gesloten huurovereenkomst deel uitmaakt, vernietigbaar is op grond van artikel 6:228 lid 1, aanhef en onder c. BW, kan haar dit niet baten. Zodanige vernietiging treft immers, vanwege het abstracte karakter ervan, niet tevens de bankgarantie op grond waarvan de bank de leegstandsschade als 'eigen schuld' aan TEP heeft betaald. Dat impliceert tevens dat (de rechtsgevolgen van) een vernietiging van de huurovereenkomst niet het (hiervoor onder 9. vermelde) rechtsgevolg blokkeert van het geslaagd beroep op ongerechtvaardigde verrijking dat door de curatoren is gedaan.

13. Wat betreft het beroep op onvoorziene omstandigheden wordt als volgt geoordeeld.

De enkele omstandigheid dat het door TEP gestelde contractuele beding tot vergoeding van leegstandsschade ingeval van opzegging ex artikel 39 Fw ongeldig is ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 14 januari 2011 brengt nog niet mee dat (in de woorden van TEP) een' zodanige onbalans' is ontstaan in 'het samenstel van afspraken' dat dit de conclusie rechtvaardigt dat sprake is van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de curatoren naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst(en) niet mag verwachten. Daarbij weegt mee dat TEP in dat opzicht haar stellingen geenszins concreet heeft gemaakt. Ook dit verweer treft geen doel.

Gebruiksvergoeding ex art. 10.8 ROZ bepalingen?

14. De curatoren dienen, aldus TEP, de oude huurprijs te voldoen over de tijd dat zij het gehuurde zonder recht of titel hebben gebruikt, te weten de periode van 31 juli 2009 tot

78

en met 31 augustus 2009. TEP maakt in verband daarmee onder de bankgarantie aanspraak op een gebruiksvergoeding voor de periode van 1 augustus 2009 tot en met 31 augustus 2009 voor een bedrag van € 166.727,-- (appeldagvaardingen sub 22).

Voorop wordt gesteld dat op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op TEP de stelplicht en – in geval van voldoende gemotiveerde betwisting – bewijslast rusten van het bestaan van het door haar gepretendeerde vorderingsrecht. Volgens de curatoren zijn zij over de periode na 31 juli 2009 geen gebruiksvergoeding verschuldigd omdat zij het gehuurde op 31 juli 2009 op correcte wijze hebben opgeleverd. Daaraan staat niet in de weg, aldus de curatoren, dat op laatstgenoemde datum nog een zeer beperkt aantal werkzaamheden moest worden uitgevoerd; de panden waren voor TEP beschikbaar voor gebruik (memorie van antwoord/grieven incidenteel appel sub 54- 62). TEP heeft er vervolgens op gewezen dat in het vijfde faillissementsverslag is vermeld dat de curatoren er niet in zijn geslaagd de oplevering tijdig voor 1 augustus 2009 af te ronden, en dat uit de eigen stellingen van de curatoren blijkt dat zij het gehuurde niet op 31 juli 2009 hebben opgeleverd (memorie van antwoord incidenteel appel sub 55 -59). Naar het oordeel van het hof volgt echter uit de door TEP geciteerde passage uit het faillissementsverslag noch uit het feit dat volgens de curatoren op 31 juli 2009 nog een zeer beperkt aantal werkzaamheden verricht moest worden, dat de panden per 31 juli 2009 niet beschikbaar waren voor gebruik door TEP en dat het – onbetwist door de curatoren gestelde – ‘zeer beperkt aantal (herstel) werkzaamheden’ dat nog moest worden uitgevoerd in de weg stond aan ingebruikname van die panden door TEP. Door TEP is in het kader van haar betwisting van het verweer van de curatoren niets concreets aangevoerd waaruit blijkt dat die panden op 31 juli 2009 vanwege herstelwerkzaamheden daadwerkelijk niet voor gebruik beschikbaar waren, zoals zij aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. In zoverre faalt de vordering van TEP als onvoldoende concreet onderbouwd. Dat betekent dat de curatoren - beter gezegd: de boedel - geen gebruiksvergoeding op grond van artikel 10.8 van de ROZ bepalingen zijn verschuldigd en dat TEP in zoverre de bankgaranties niet kan uitwinnen.

Opleveringsschade 15. TEP vordert voorts een vergoeding ter zake van opleveringsschade. Volgens TEP kan zij deze schade ook onder de bankgarantie vorderen. Voorop wordt gesteld dat ook in zoverre op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast op TEP rusten, nu zij zich beroept op de rechtsgevolgen van een oplevering van de panden anders dan in goede staat, te weten schadeplichtigheid van de curatoren. In de conclusie van dupliek in conventie/repliek reconventie sub 36-40 heeft TEP gespecificeerd onderbouwd aan welke panden (welke) herstelwerkzaamheden door de curatoren nog zouden moeten worden verricht. Het gaat om herstelwerkzaamheden aan het pand [adres 4], de panden [adressen], [adres] en het pand [adres 3]. De curatoren hebben bij memorie van antwoord in het principaal appel/grieven in het incidenteel appel sub 65- 69 gemotiveerd betwist dat TEP uit dien hoofde een vordering op de boedel heeft. Wat betreft het pand [adres 4] hebben zij aangevoerd dat alle kapotte en craquelé ruiten voor gezamenlijke rekening van de boedel en Truckservice [naam] B.V. zijn vernieuwd, dat het pand in alle opzichten in zeer goede staat is opgeleverd en dat ook de buitenzijde is gereinigd en dat alle beschadigingen zijn hersteld. Voor het overige blijkt volgens de curatoren uit het rapport van [betrokkene] dat de opleveringspunten slechts enige beschadigingen betreffen in het door Truckservice [naam] B.V. gehuurde deel en uit niets blijkt dat die beschadigingen zijn ontstaan in de periode van vóór 31 juli 2009. Wat betreft het pand Papierbaan te Winschoten is volgens de curatoren na afloop van de inspectie opgemerkt dat alles er ‘spic en span’ uitzag. Hetzelfde geldt volgens de curatoren wat betreft de panden te Hoogeveen (het hof begrijpt: de panden te Emmen): zij betwisten de thans gestelde gebreken. Wat betreft het pand aan [adres] stellen zij aluminium panelen tussen het dak en de glaspanelen aan drie zijden van het pand geheel te hebben vernieuwd, en dat bij de opname alles in goede staat was en ook zo is opgeleverd. Zij betwisten dat de in het rapport van [betrokkene] genoemde punten ten

79

tijde van de oplevering aanwezig waren.

16. TEP heeft op dit punt bij de memorie van antwoord in incidenteel appel volstaan met een kale betwisting en een herhaling van hetgeen zij eerder in de conclusie van dupliek heeft betoogd. Gelet op de concrete en gemotiveerde betwisting door de curatoren kon zij daarmee niet volstaan. Bij gelegenheid van het pleidooi hebben de curatoren daarop gewezen (toelichting mr. Glas sub 44.) en daarop is van de zijde van TEP evenmin een nadere onderbouwing gevolgd ten betoge dat de stellingen van de curatoren – die enerzijds erop neerkomen dat in goede staat is opgeleverd en anderzijds een betwisting inhouden van de stelling dat resterende beschadigingen dateren van vóór 31 juli 2009 – niet deugen. Dat betekent dat de stellingen van TEP als onvoldoende gemotiveerd onderbouwd moet worden gepasseerd, dat geen kosten van herstel zijn verschuldigd door de curatoren en dat ook in zoverre de bankgaranties niet konden worden uitgewonnen door TEP. Schade door bodemverontreiniging 17. Aansprakelijkheid van de curatoren voor schade door bodemverontreiniging grondt TEP op artikel 9.17 van de huurovereenkomsten. Ook in zoverre geldt op grond van artikel 150 Rv als hoofdregel dat in beginsel op TEP de stelplicht en bewijslast rusten van de feiten waaruit de door TEP gestelde aansprakelijkheid van de curatoren voortvloeit.

Niet in geschil is dat partijen voor de aanvang van de huurovereenkomsten in 2007 ten aanzien van de panden door Eco Reest B.V. een zogenoemde nulmeting hebben doen uitvoeren als in artikel 9.17 bedoeld. Daarop zien de door de curatoren bij conclusie van repliek/antwoord in reconventie als producties 15 tot en met 18 overgelegde conclusies en aanbevelingen van Eco Reest B.V. De conclusies van Eco Reest B.V. luidden in 2007 dat de resultaten van het onderzoek geen aanleiding vormen tot nader onderzoek en geen milieu hygiënische belemmering vormen in relatie tot de bestemming van het terrein. Ook na beëindiging van de huurovereenkomsten heeft door Eco Reest B.V. een meting plaatsgevonden als bedoeld in artikel 9.17 van de huurovereenkomsten. Daarop zien de door de curatoren bij conclusie van repliek/antwoord in reconventie als producties 19 tot en met 22 overgelegde conclusies en aanbevelingen. Slechts wat betreft de panden [adres 3] en [adres 4] wordt, voor zover van belang, door Eco Reest B.V. het volgende vermeld: ‘Op basis van de onderzoeksresultaten kan worden geconcludeerd dat in de bovengrond overschrijdingen van de tussenwaarde en interventiewaarde voor PCB’s zijn aangetoond. (…)

Wij adviseren een nader onderzoek in het kader van de Wet Bodembescherming uit te laten voeren naar de omvang, ernst en saneringsnoodzaak, het vaststellen van de actuele humane, ecologische en verspreidingsrisico’s en de spoedeisendheid van het sterk verhoogde gehalte aan PCB’s in de bovengrond.’

De curatoren wijzen erop dat daaruit ten opzichte van de nulmeting in 2007 op zichzelf geconcludeerd zou kunnen worden dat in de tussenliggende periode de bodem van de panden [adres 3] en [adres 4] is vervuild met PCB’s. In verband daarmee heeft Eco Reest B.V. de door de curatoren als productie 23 bij conclusie van repliek/antwoord in reconventie overgelegde brief van 16 oktober geschreven. Voor zover van belang schrijft Eco Reest B.V. daarin het volgende: ‘(…) sturen wij u hierbij een toelichting op de rapporten van het door ons bureau uitgevoerde verkennend bodemonderzoeken (eind situatie) ter plaatse van een viertal Autodrôme locaties met betrekking tot de PCB’s analyses.

In 2007 zijn door ons bureau de locaties verkennend onderzocht. In 2009 zijn de locaties opnieuw door ons bureau onderzocht. Op 1 juli 2008 is het standaard stoffenpakket gewijzigd. Onder andere is de parameter PCB toegevoegd aan het pakket. In 2007 is de parameter PCB niet geanalyseerd. In 2009 zijn de PCB’s wel meegenomen met als gevolg plaatselijk enkele verhogingen op de locaties Hoogeveen, Groningen en Winschoten, waarvan op de locaties Groningen en Winschoten in de grond een dusdanig hoog gehalte dat dit in het kader van de Wet bodembescherming nader dient te worden onderzocht

80

naar de ernst, omvang en spoedeisendheid van de PCB verontreiniging. (…) Concreet stelt u de vraag of de verhoogde gehalten aan PCB na 2007 zijn ontstaan. (…) Sinds 1985 is de productie en het gebruik van PCB’s verboden. Aannemelijk is dan dat de PCB’s te relateren zijn aan voormalige bedrijfsactiviteiten op de locaties maar vermoedelijk geheel of ten dele zijn ontstaan voor 1985. (…)’

18. Het aldus concreet onderbouwde verweer van de curatoren komt erop neer, dat de bij de eindinspectie in 2009 ter plaatse van de panden [adres 3] en [adres 4] aangetroffen verontreiniging met PCB’s niet door de bedrijfsactiviteiten van huurder Autodrôme Holding B.V. in de jaren 2008 – 2009 is veroorzaakt, maar vermoedelijk is ontstaan vóór 1985. De curatoren hebben dat verweer gevoerd bij conclusie van repliek/antwoord in reconventie en zij hebben dat herhaald bij conclusie van dupliek in conventie (sub 44- 47), bij memorie van antwoord in principaal appel/grieven in het incidenteel appel (sub 70-71) en bij pleidooi (Toelichting sub 45-49). TEP heeft tegenover dit onderbouwde verweer van de curatoren in eerste aanleg noch bij memorie van antwoord in incidenteel appel (sub 67-71) of bij pleidooi concrete feiten aangevoerd waaruit kan blijken dat de aangetroffen verontreiniging met PCB’s wel degelijk is veroorzaakt door de bedrijfsactiviteiten van de huurder en dat het door Eco Reest B.V. uitgesproken vermoeden onjuist is. Daaraan verbindt de hof de gevolgtrekking dat deze vordering als niet voldoende concreet onderbouwd moet stranden.

19. Ten aanzien van alle hiervoor door het hof verworpen vorderingen van TEP bestaat geen aanleiding TEP tot bewijslevering toe te laten, reeds omdat niets is aangevoerd dat aan die verwerping kan afdoen.

Resumé 20. TEP maakt terecht aanspraak op betaling van een bedrag van € 955.794,16 ter zake van verschuldigde huurpenningen, voor welk bedrag zij terecht de bankgaranties heeft uitgewonnen (rov. 7). Alle overige vorderingen van TEP falen, zodat zij daarvoor de bankgaranties niet heeft kunnen uitwinnen. Niet in geschil is dat het door de curatoren genoemde bedrag van de huurbonus € 375.702,47 bedraagt. Tussen partijen is evenmin in geschil - zo maakt het hof op uit de memorie van grieven sub 57-61 en de memorie van antwoord in principaal appel/grieven incidenteel appel sub 74 - dat het bedrag van € 955.794,16 kan worden verrekend met het bedrag van de huurbonus. Per saldo heeft TEP derhalve van de curatoren te vorderen een bedrag van (€ 955.794,16 minus € 375.702,47 =) € 580.091,69. Voor dat bedrag kon TEP de bankgaranties uitwinnen. Zij heeft de bankgaranties echter uitgewonnen voor een totaal bedrag van € 1.946.587,16.

Dat impliceert dat het er voor moet worden gehouden dat TEP de bankgaranties voor een bedrag van (€ 1.946.587,16 minus € 580.091,69 =) € 1.366.495,47 heeft uitgewonnen ter voldoening van leegstandsschade, welke schade volgens TEP immers ‘een veelvoud is van het bedrag van de bankgarantie’ over de periode van ‘31 augustus 2009 tot 8 februari 2018’. Uit hetgeen hiervoor onder 8 en 9 is overwogen volgt dat TEP in zoverre ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van de boedel en dat de curatoren dit bedrag als schade op grond van ongerechtvaardigde verrijking van TEP kunnen vorderen en dat dit ook redelijk is.

Slotsom en kosten 21. De beide grieven in het incidenteel appel slagen. De bestreden vonnissen, zowel in conventie als in reconventie gewezen, dienen te worden vernietigd, behoudens voor zover daarin in reconventie voor recht is verklaard dat TEP gerechtigd was de bankgarantie in te roepen voor de achterstallige huurtermijnen over de periode 9 februari 2009 tot en met 31 juli 2009. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de subsidiaire vordering van de curatoren tot betaling door TEP van het op grond van rov. 20 verschuldigde saldo

81

ter grootte van € 1.366.495,47 toewijzen. De wettelijke rente over dat bedrag zal, als gevorderd, worden toegewezen vanaf de dag van de dagvaardingen in eerste aanleg, 15 mei 2009, omdat toen op (onder meer) de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking aanspraak werd gemaakt op betaling van hetgeen op grond van de bankgaranties teveel aan TEP was uitgekeerd.

22. De grieven I en II in het principaal appel falen als gevolg van het slagen van de grieven in het incidenteel appel. Bij behandeling van grief III heeft TEP, gelet op hetgeen hiervoor onder 20 wat betreft de verrekening van de huurbonus is geoordeeld, geen afzonderlijk belang meer.

23. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal TEP worden veroordeeld in de kosten van de beide instanties.

De beslissing Het gerechtshof, in het principaal en in het incidenteel appel vernietigt de vier tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen, van 16 maart 2010, hersteld bij vonnissen van 20 april 2010, behoudens voor zover daarbij in reconventie voor recht is verklaard dat TEP gerechtigd was de bankgarantie in te roepen voor de achterstallige huurtermijnen over de periode 9 februari 2009 tot en met 31 juli 2009 en bekrachtigt deze vonnissen in zoverre, en opnieuw recht doende, veroordeelt TEP aan de curatoren te betalen een bedrag van € 1.366.495,47, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 15 mei 2009 tot aan de dag der algehele voldoening; veroordeelt TEP in de kosten van de beide instanties, aan de zijde van de curatoren in eerste aanleg begroot op € 453,92 voor verschotten en op € 2.400,00 voor salaris gemachtigde, en in principaal appel begroot op € 1.052,00 voor verschotten en op € 1.052,00 voor geliquideerd salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, en in incidenteel appel begroot op nihil voor verschotten en op € 4.861,50 voor geliquideerd salaris advocaat; verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad; wijst hetgeen meer of anders is gevorderd af.

Aldus gewezen door mrs. R.A. van der Pol, voorzitter, L. Groefsema en I. van Dorp en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 10 januari 2012 in bijzijn van de griffier

82

LJN: BQ8047, Gerechtshof Amsterdam , 200.079.286/01 KG Datum uitspraak: 26-04-2011 Datum publicatie: 15-06-2011 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Kort geding. Bankgarantie ter opheffing van conservatoir beslag.

Rotterdams garantieformulier 2008. Schuldenaar vordert gebod aan de gewaarborgde schuldeiser om de bank reeds thans uit haar verplichtingen als borg te ontslaan. Voldoende aannemelijk is dat de gepretendeerde vordering niet bestaat. Art. 705 Rv niet van overeenkomstige toepassing, wél beperkende werking redelijkheid en billijkheid.

Vindplaats(en): JOR 2011, 346 m. nt. mr. G.J.L. Bergervoet Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van:

de vennootschap naar vreemd recht TPA TANKPARTNER BEFRACHTUNGSGESELLSCHAFT MIT BESCHRÄNKTER HAFTUNG, gevestigd te Kaltenkirchen (Duitsland), APPELLANTE, advocaat: mr. J.P. Eckoldt te Amsterdam, tegen [ GEÏNTIMEERDE ], mede handelend onder de naam EMPA SCHIFFAHRT, wonend te Hoogeveen, GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. J.C. van Zuethem te Breda.

1. Het geding in hoger beroep De partijen worden hierna TPA en [ Geïntimeerde ] genoemd.

Bij dagvaarding van 16 december 2010 is TPA in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 19 november 2010, onder zaak-/rolnummer 471337 / KG ZA 10-1831 in kort geding gewezen tussen [ Geïntimeerde ] als eiser en TPA als gedaagde.

TPA heeft overeenkomstig de appeldagvaarding – waarin negen grieven zijn opgenomen - producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het

83

vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, (naar het hof begrijpt) de door [ Geïntimeerde ] gevorderde voorziening alsnog zal weigeren en primair [ Geïntimeerde ] zal veroordelen tot teruggave aan TPA van de ten processe als “garantie” aangeduide borgtochtakte op straffe van verbeurte van een dwangsom, althans subsidiair, meer subsidiair of meest subsidiair zal beslissen zoals in die dagvaarding nader omschreven, met beslissing over de kosten van het geding.

Ten dienende dage heeft de rolraadsheer op het bezwaar van [ Geïntimeerde ] beslist dat het appel niet als spoedappel zal worden behandeld.

Bij memorie heeft [ Geïntimeerde ] geantwoord, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal bekrachtigen en met betrekking tot het door TPA meer en meest subsidiair gevorderde zal beslissen zoals in die memorie nader omschreven, met beslissing over de kosten van het geding.

Vervolgens is arrest gevraagd.

De inhoud van de overgelegde stukken van beide instanties wordt beschouwd als hier ingevoegd.

2. De feiten De voorzieningenrechter heeft in het vonnis, onder 2, 2.1 tot en met 2.4, een aantal feiten als uitgangspunt genomen. TPA bestrijdt dit uitgangspunt in hoger beroep op enkele punten. Aangezien het hof hierna de feiten die het tot uitgangspunt neemt, opnieuw zal omschrijven, is het niet nodig deze punten uitdrukkelijk te bespreken.

3. De beoordeling 3.1 Het hof gaat ervan uit dat het volgende zich, voor zover thans van belang, in deze zaak heeft voorgedaan. (a) [ Geïntimeerde ] is eigenaar van een binnenschip, het motortankschip “[ naam schip ]” dat onder Duitse vlag vaart. (b) Tussen de partijen heeft een contractuele samenwerkingsrelatie bestaan gericht op goederenvervoer door [ Geïntimeerde ] aan boord van de [ naam schip ] uit hoofde van door TPA met derden te sluiten vervoerovereenkomsten. De eerste vaart van de [ naam schip ] in dit kader is op 16 november 2009 aangevangen. Namens [ Geïntimeerde ] is de overeenkomst op 28 juli 2010 met onmiddellijke ingang beëindigd. (c) Volgens [ Geïntimeerde ] berustte de samenwerking op een bevrachtingovereenkomst, neergelegd in een schriftelijk stuk met als opschrift “Beschäftigungsvertrag” (hierna: het geschrift) en volgens [ Geïntimeerde ] op 16 oktober 2009 totstandgekomen, bij welke overeenkomst de samenwerking werd aangegaan voor de duur van vijf jaar en waarbij TPA garandeerde dat [ Geïntimeerde ] ten minste gemiddeld € 70.000 per maand aan vracht zou ontvangen. (d) Volgens TPA berustte de samenwerking op een mondelinge overeenkomst, gesloten op 11 november 2009, waarbij een meer incidentele samenwerking werd beoogd en TPA geen bepaald minimumbedrag aan vracht garandeerde. (e) [ Geïntimeerde ] heeft een exemplaar van het geschrift (als productie 3 van [ Geïntimeerde ] in eerste aanleg) in het geding gebracht. Dit exemplaar is namens TPA door haar bestuurder [ bestuurder ] op 13 oktober 2009 ondertekend. Het draagt ook de handtekening van [ Geïntimeerde ], met als datering 16 oktober 2009; TPA betwist deze laatste datering. (f) [ Geïntimeerde ] pretendeert uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst een per saldo hem nog toekomende vordering op TPA waarvan hij de hoogte in eerste aanleg op € 82.961,84 in hoofdsom stelde, en die hij met dit bedrag als hoofdsom bij Klageschrift

84

van 8 september 2010 bij het Landgericht Hamburg, Duitsland, heeft ingediend. In hoger beroep stelt [ Geïntimeerde ] de hoogte van de vordering nader op € 135.554,66 in hoofdsom (135.454,66 is kennelijk een verschrijving, gezien productie 18 van [ Geïntimeerde ] in hoger beroep). (g) TPA pretendeert daarentegen uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst een per saldo haar nog toekomende vordering op [ Geïntimeerde ] ter hoogte van € 112.316,98 in hoofdsom, die zij bij Widerklage van 8 november 2010 in de voormelde procedure te Hamburg heeft ingediend. (h) TPA heeft naar aanleiding van haar beslagrekest van 10 september 2010 op diezelfde dag verlof van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam gekregen om conservatoir beslag te leggen op de [ naam schip ] ter zake van gepretendeerde vorderingen uit hoofde van de samenwerking tussen de partijen, in hoofdsom toen gesteld op € 126.693,16 en, vermeerderd met 30% aan rente en kosten, voorlopig begroot op € 164.700. TPA heeft op 12 september 2010 conservatoir beslag doen leggen op de [ naam schip ], die zich toen in een haven te Amsterdam bevond. (i) In opdracht van [ Geïntimeerde ] heeft de Ostfriesische Volksbank eG (filiaal Volksbank Haren/Ems te Haren/Ems, Duitsland) – hierna: de Bank - zich bij akte van 17 september 2010, op een Engelstalige versie van het “Rotterdams garantieformulier 2008”, als borg verbonden jegens TPA tot zekerheid voor de betaling door [ Geïntimeerde ] aan TPA van het bedrag tot betaling waarvan [ Geïntimeerde ] ingevolge – kort gezegd – onherroepelijke rechterlijke of arbitrale beslissing of minnelijke regeling zal blijken verplicht te zijn, ter zake van haar voormelde vorderingen, begroot op € 126.693,16 in hoofdsom en, inclusief rente en kosten, tot een maximumbedrag van € 164.700, zulks ter opheffing en/of voorkoming van conservatoir beslag op de [ naam schip ] of op enige andere vermogensbestanddelen van [ Geïntimeerde ], ter zake van haar, TPA’s, voormelde vorderingen. (j) Nadat de borgtocht was aangegaan en – kennelijk – nadat de door de partijen als “bankgarantie” aangeduide borgtochtakte aan TPA was overhandigd, heeft TPA het beslag opgeheven. (k) In de borgtochtakte is de passage opgenomen: “This guarantee is hereby given without any prejudice (including any question as to statutory limitation of liability and the right to demand a release of this guarantee [...]) [...].”, kennelijk een vertaling van de – van algemene bekendheid zijnde – passage in het Rotterdams garantieformulier 2008, luidend: “Deze borgtocht wordt gesteld sans préjudice (ook wat betreft enige wettelijke beperking van aansprakelijkheid en het recht om teruggave van deze garantie [...] te vorderen) [...].” (waarbij met de term “garantie” hier kennelijk de borgtochtakte is bedoeld). (l) Voorts is in de borgtochtakte bepaald dat de borgtocht wordt beheerst door Nederlands recht; de samenwerkingsovereenkomst tussen TPA en [ Geïntimeerde ] wordt door Duits recht beheerst. (m) Op de vordering van [ Geïntimeerde ] in dit kort geding heeft de voorzieningenrechter, onder verwerping van het door TPA gevoerde verweer, TPA veroordeeld tot “teruggave” van het origineel van de “bankgarantie”, op straffe van een dwangsom. (n) TPA heeft ter voldoening aan het vonnis de borgtochtakte aan de advocaat van [ Geïntimeerde ] gestuurd, waarna die akte kennelijk (naar uit productie 19 bij memorie van antwoord valt af te leiden) op 25 november 2010 door de Bank retour is ontvangen.

3.2 Het hof constateert dat de partijen en, in navolging van hen, ook de eerste rechter in deze zaak steeds van “bankgarantie” spreken als zij de onderhavige borgtocht of de onderhavige borgtochtakte bedoelen. Daarin zal het hof hen echter niet volgen ter vermijding van verwarring tussen borgtocht en een abstracte bankgarantie (welke verwarring zich overigens in het vonnis van de eerste rechter niet heeft voorgedaan).

3.3 Naar het op de onderhavige borgtocht toepasselijke Nederlandse recht heeft het teruggeven van het origineel van een borgtochtakte aan de borg, op zichzelf beschouwd, geen zelfstandige betekenis, is dit in het bijzonder niet een wijze van beëindiging van de

85

borgtocht of van decharge van de borg uit zijn verplichtingen en heeft dit ook niet (buiten het geval van artikel 7:859, eerste lid, BW, dat hier niet aan de orde kan zijn) tot gevolg dat de borgtocht tegen de borg niet meer bewezen kan worden. Aan het teruggeven van de akte kan echter onder bijkomende omstandigheden wél zelfstandige betekenis worden verbonden, bijvoorbeeld als de borg er op grond van de gegeven omstandigheden redelijkerwijze op mag vertrouwen dat de gewaarborgde beoogt de borg uit zijn verplichtingen te ontslaan doordat aan de borg de akte wordt teruggegeven. Het hof neemt dan ook aan dat de partijen en de voorzieningenrechter met de veroordeling van TPA tot teruggave van de garantie bedoeld hebben: dat TPA wordt geboden de Bank reeds thans uit haar verplichtingen onder de borgtocht te ontslaan en daarvan (mede) te doen blijken door de borgtochtakte terug te (doen) geven aan de Bank.

3.4 De grieven 1 tot en met 5, die gezamenlijk kunnen worden behandeld, strekken ten betoge dat de eerste rechter de gevraagde voorziening had moeten weigeren. Daarmee is aan de orde de centrale vraag in deze zaak: of TPA jegens [ Geïntimeerde ] verplicht is de Bank reeds thans uit haar verplichtingen onder de borgtocht te ontslaan, welke vraag de obligatoire relatie betreft tussen TPA en [ Geïntimeerde ], zoals voortvloeiend uit de overeenkomst waarbij [ Geïntimeerde ] op zich nam zekerheid te stellen in de vorm van de borgtocht en TPA op zich nam het beslag op te heffen (hierna ook: de overeenkomst tot zekerheidstelling).

3.5 Ook in hoger beroep is niet betwist dat [ Geïntimeerde ] zich bij die overeenkomst tevens heeft voorbehouden dat hij “te allen tijde de bankgarantie in kort geding zou kunnen terugvorderen” – hetgeen het hof, als overwogen, verstaat als: dat hij in kort geding kon vorderen dat TPA wordt geboden de Bank reeds thans uit haar verplichtingen onder de borgtocht te ontslaan en daarvan (mede) te doen blijken door de borgtochtakte terug te (doen) geven aan de Bank - , ook al voordat er een onherroepelijke rechterlijke of arbitrale beslissing of minnelijke regeling is (zoals bedoeld in de borgtochtakte, onder 3.1.i gereleveerd). Nu dit niet betwist is kan in het midden blijven of dit voorbehoud niet reeds besloten ligt in de onder 3.1.k weergegeven sans-préjudiceclausule van de borgtochtakte.

3.6 Gelet op dit voorbehoud kan TPA [ Geïntimeerde ] niet in redelijkheid tegenwerpen dat het spoedeisende belang bij de verlangde voorziening ontbreekt. Er kan ook geen twijfel over bestaan dat de sans-préjudiceclausule nu juist in het Rotterdams garantieformulier 2008 is opgenomen om te vermijden dat degene die ter opheffing van een conservatoir beslag zekerheid stelt, in een kort geding als het onderhavige met een dergelijke tegenwerping wordt geconfronteerd. Ambtshalve acht het hof ook voldoende gebleken van dit spoedeisende belang, in aanmerking genomen dat zulk belang in beginsel aanwezig moet worden geacht bij een vordering als de onderhavige met betrekking tot zekerheid gesteld ter opheffing van een conservatoir beslag.

3.7 Bevestigende beantwoording van de (onder 3.4 genoemde) centrale vraag is dan op haar plaats, indien toepassing van de tussen TPA en [ Geïntimeerde ] als gevolg van de overeenkomst tot zekerheidstelling geldende regel – te weten: dat [ Geïntimeerde ] gehouden is zekerheid te stellen in de vorm van borgtocht, tegenover TPA’s gehoudenheid het beslag op te heffen – in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in de zin van artikel 6:248, tweede lid, BW. 3.8 De partijen hebben in het debat betrokken artikel 705 Rv., in het bijzonder de eerste drie in het tweede lid van dat artikel uitdrukkelijk genoemde imperatieve gronden voor opheffing van een conservatoir beslag (kort gezegd: vormverzuim, summierlijk blijken van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht, summierlijk blijken van het onnodige van het beslag). Aan artikel 705 Rv. komt in een zaak als de onderhavige echter geen overeenkomstige toepassing toe. Als één of meer van die drie gronden aanwezig zijn en dat na afweging van de wederzijdse belangen tot toewijzing

86

van een vordering tot opheffing van het beslag zou hebben genoopt, is daarmee nog niet gegeven dat de meer genoemde centrale vraag bevestigend kan worden beantwoord. De toetsing ingevolge artikel 705, tweede lid, Rv. is lichter dan de toetsing die artikel 6:248, tweede lid, BW verlangt. Dat vindt zijn rechtvaardiging hierin dat het conservatoire beslag tot stand komt zonder dat de beslagene eerst is gehoord en de zekerheidstelling tot stand komt nadat de beslaglegger en de beslagene een overeenkomst daartoe zijn aangegaan (zoals in deze zaak) of althans het aanbod daartoe door de beslagene of een derde in een geding waarin de beslaglegger als partij betrokken is, is gedaan en de aangeboden zekerheidstelling door de rechter voldoende is geoordeeld. Intussen laat dit onverlet dat de drie bedoelde gronden wél omstandigheden opleveren die bij de toetsing ingevolge artikel 6:248, tweede lid, BW kunnen worden betrokken.

3.9 Het bestaan van de door TPA gepretendeerde vordering op [ Geïntimeerde ], waarop het debat van de partijen zich in het bijzonder heeft toegespitst, staat of valt met de juistheid van de (onder 3.1.d vermelde) stelling van TPA dat de samenwerking tussen de partijen berustte op een mondelinge overeenkomst, gesloten op 11 november 2009, waarbij TPA geen bepaald minimumbedrag aan vracht garandeerde. Evenals de eerste rechter is het hof van oordeel dat [ Geïntimeerde ] in dit kort geding voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat die stelling onjuist is en dat integendeel de (onder 3.1.c vermelde) stelling van [ Geïntimeerde ] juist is, te weten dat de samenwerking tussen de partijen berustte op een bevrachtingovereenkomst, neergelegd in het geschrift, waarbij de samenwerking werd aangegaan voor de duur van vijf jaar en waarbij TPA garandeerde dat [ Geïntimeerde ] ten minste gemiddeld € 70.000 per maand aan vracht zou ontvangen. Voor dat oordeel is het volgende bepalend.

3.10 De partijen zijn het erover eens dat in het najaar van 2009, bij de onderhandelingen voorafgaand aan hun samenwerking, twee modaliteiten aan de orde zijn geweest. De “eerste modaliteit” houdt in dat TPA 7,5% van de – ter zake van van derden verkregen vervoeropdrachten - verdiende vracht als provisie voor zichzelf mag behouden en die vracht voor het overige aan [ Geïntimeerde ] moet afdragen, met dien verstande dat TPA aan [ Geïntimeerde ] garandeert dat hij gemiddeld maandelijks ten minste € 70.000 aan vracht zal ontvangen, terwijl [ Geïntimeerde ] bepaalde scheepvaartkosten voor zijn rekening moet nemen. De “tweede modaliteit” houdt in dat TPA 5% van de – ter zake van van derden verkregen vervoeropdrachten - verdiende vracht als provisie voor zichzelf mag behouden en die vracht voor het overige aan [ Geïntimeerde ] moet afdragen, met dien verstande dat TPA aan [ Geïntimeerde ] geen bepaald mimimumbedrag aan vracht garandeert, terwijl [ Geïntimeerde ] bepaalde scheepvaartkosten voor zijn rekening moet nemen.

3.11 TPA bestrijdt niet dat [ Geïntimeerde ] destijds de tweede modaliteit heeft verworpen omdat hij dan de financiering van het schip niet rond kon krijgen. Voorts erkent TPA dat zij zelf exemplaren van het geschrift (waarin de eerste modaliteit is neergelegd), nog alleen door haar bestuurder [ bestuurder ] ondertekend, op 13 oktober 2009 (via Stöhr, werkzaam bij Reederei Deymann die de boekhouding van [ Geïntimeerde ] verzorgde) aan [ Geïntimeerde ] heeft toegezonden. Er moet dan van worden uitgegaan dat TPA op 13 oktober 2009 zich jegens [ Geïntimeerde ] wenste te binden op de basis van de eerste modaliteit.

3.12 De gang van zaken is volgens TPA als volgt geweest. De namens TPA ondertekende exemplaren van het geschrift hielden een “aanbod” in, dat echter niet door [ Geïntimeerde ] werd aanvaard. TPA heeft tijdens de samenwerking met [ Geïntimeerde ] nooit een ook door [ Geïntimeerde ] ondertekend exemplaar van het geschrift ontvangen.

Op 20 oktober 2009, reeds voordat duidelijk was op welke basis de partijen uiteindelijk zouden samenwerken, vroeg [ Geïntimeerde ] TPA betaling van € 30.000, die TPA “bij wijze van lening althans voorschot” had aangeboden, en vervolgens is dit bedrag ook door TPA aan [ Geïntimeerde ] overgemaakt. In de loop van oktober 2009 “bleek” dat de partijen toch niet op de basis van het geschrift, maar volgens de tweede modaliteit

87

zouden samenwerken. Op 11 november 2009 heeft [ bestuurder ] [ Geïntimeerde ] (op de werf) te Haren bezocht, bij welke gelegenheid dit “door de partijen nog een[s] mondeling [werd] bevestigd” (appeldagvaarding, sustenu 16). De partijen kwamen op 11 november 2009 (kennelijk: mondeling) overeen met elkaar op basis van de tweede modaliteit samen te werken (pleitnotities mr. Eckoldt, onder 6; het hof neemt aan dat TPA in appel niet bedoelt hiervan terug te komen). Wat [ bestuurder ] betreft diende zijn bezoek er overigens primair toe samen met [ Geïntimeerde ] de toestand van het schip te inspecteren en technische specificaties van het schip op een informatieformulier te noteren. Bij brief van 26 april 2010 heeft [ bestuurder ] namens TPA [ Geïntimeerde ] erop gewezen dat met [ Geïntimeerde ] op 11 november 2009 in Haren overeengekomen is volgens de tweede modaliteit samen te werken en dat volgens de wens van [ Geïntimeerde ] sindsdien ook volgens die modaliteit is afgerekend. In antwoord op de reactie hierop per e-mail van [ Geïntimeerde ] van 29 april 2010 heeft TPA bij e-mail van 30 april 2010 nogmaals te kennen gegeven dat de partijen volgens de tweede modaliteit samenwerken.

3.13 Volgens [ Geïntimeerde ] is de gang van zaken als volgt geweest. [ Geïntimeerde ] heeft na ontvangst van de namens TPA ondertekende exemplaren van het geschrift deze exemplaren ook zelf, op 16 oktober 2009, ondertekend en wilde één van die exemplaren aan TPA laten toekomen. In een telefoongesprek tussen [ bestuurder ] en [ Geïntimeerde ] is toen besproken dat [ bestuurder ], die op de werf te Haren, waar de [ naam schip ] toen lag, zou komen om het schip te bekijken, dan ook een exemplaar van het door beide partijen ondertekende geschrift in ontvangst zou nemen. Bij dat telefoongesprek vroeg [ Geïntimeerde ] TPA ook om een voorschot op de eerste gegarandeerde vrachtbetaling (welke betaling € 70.000 zou bedragen) en verklaarde TPA zich bereid € 30.000 als voorschot aan [ Geïntimeerde ] te betalen; dit voorschot is nog in oktober 2009 betaald. Door ziekte van [ bestuurder ] kwam deze pas op 11 november 2009 op de werf en toen heeft [ Geïntimeerde ] hem een exemplaar van het door beide partijen ondertekende geschrift overhandigd. Op 16 november 2009 ging de [ naam schip ] voor het eerst in het kader van de samenwerking tussen de partijen in de vaart. In april 2010 stelde TPA voor dat de overeenkomst zou worden “aangepast” in de zin van de tweede modaliteit, waarmee [ Geïntimeerde ] niet akkoord is gegaan.

3.14 Dat in oktober 2009 € 30.000 door TPA aan [ Geïntimeerde ] is betaald, is niet omstreden, maar TPA stelt dat het om een “lening althans voorschot” ging. TPA heeft zelf (als productie 7 van TPA in eerste aanleg) een financieel overzicht in het geding gebracht, waarin op 21 oktober 2009 een “Vorschuss” van € 30.000 staat vermeld. Het hof gaat er daarom van uit dat het bedrag van € 30.000 op 21 oktober 2009 door TPA aan [ Geïntimeerde ] is betaald en dat het niet om een lening maar om een voorschot op de vracht ging. Ook [ bestuurder ] spreekt in zijn schriftelijke verklaring van 13 oktober 2010 (productie 5 van TPA in hoger beroep) in dit verband van een “Vorschuss” waar [ Geïntimeerde ] op 20 oktober 2009 telefonisch om vroeg en waartoe TPA bereid was. De omstandigheid dat TPA enkele dagen nadat [ Geïntimeerde ] de namens TPA ondertekende exemplaren van het geschrift had ontvangen, een dergelijk voorschot op de vracht betaalde, past beter bij de lezing van [ Geïntimeerde ] (dat TPA wist dat ook [ Geïntimeerde ] inmiddels had ondertekend en dat de partijen dus gebonden waren aan de in het geschrift neergelegde overeenkomst) dan bij de lezing van TPA (dat de partijen niet gebonden waren aan de in het geschrift neergelegde overeenkomst).

3.15 TPA bestrijdt niet dat [ bestuurder ] zijn bezoek aan [ Geïntimeerde ] op de werf te Haren tevoren telefonisch aan [ Geïntimeerde ] heeft aangekondigd. Bij gebreke van een aanwijzing voor iets anders valt aan te nemen dat dit telefoongesprek ook de gelegenheid is geweest waarbij [ Geïntimeerde ] om de evengenoemde voorschotbetaling vroeg, zodat dit telefoongesprek op 20 oktober 2009 valt te situeren, zoals ook door [ bestuurder ] zelf is verklaard (productie 5 voornoemd).

3.16 TPA voert niet, in elk geval niet voldoende duidelijk, aan dat tussen 13 oktober en

88

11 november 2009 [ Geïntimeerde ] haar te kennen heeft gegeven dat hij het geschrift niet wenste te ondertekenen of TPA aan [ Geïntimeerde ] te kennen heeft gegeven dat zij toch niet aan het geschrift gebonden wenste te zijn. Er moet dan van uit worden gegaan dat dit toen ook niet gebeurd is, ook niet bij het telefoongesprek van 20 oktober 2009.

Het feit dat dit toen niet gebeurd is, past opnieuw beter bij de lezing van [ Geïntimeerde ] (dat TPA wist dat ook [ Geïntimeerde ] inmiddels had ondertekend en dat de partijen dus gebonden waren aan de in het geschrift neergelegde overeenkomst) dan bij de lezing van TPA (dat de partijen niet gebonden waren aan de in het geschrift neergelegde overeenkomst).

3.17 TPA bestrijdt niet dat [ bestuurder ] het op 20 oktober 2009 aangekondigde bezoek wegens ziekte heeft uitgesteld en dat hij daardoor pas op 11 november 2009 op de werf is gekomen en dat [ Geïntimeerde ] hem toen “papieren” heeft overhandigd, maar volgens TPA ging het om papieren met technische specificaties en niet om een exemplaar van het ook door [ Geïntimeerde ] ondertekende geschrift. TPA heeft volstrekt onvoldoende toegelicht haar stelling dat de partijen bij die gelegenheid mondeling overeen kwamen met elkaar op basis van de tweede modaliteit samen te werken. Ook heeft zij nagelaten toe te lichten of en, zo ja, wanneer en hoe voor [ Geïntimeerde ] duidelijk is geworden dat in de loop van oktober 2009 was gebleken dat de partijen toch niet op de basis van het geschrift, maar volgens de tweede modaliteit zouden samenwerken. Gezien het voorgaande past het feit dat [ Geïntimeerde ] op 11 november 2009 papieren aan [ bestuurder ] heeft overhandigd, wederom beter bij de lezing van [ Geïntimeerde ] (dat het daarbij, alleen of mede, ging om het ook door [ Geïntimeerde ] ondertekende exemplaar van het geschrift) dan bij die van TPA (dat het daarbij slechts ging om papieren met technische specificaties).

3.18 Doorslaggevend is, in het licht van het voorgaande, de e-mail van [ bestuurder ] van 30 april 2010. Naar aanleiding van de brief van [ bestuurder ] van 26 april 2010 – waarin voorkomt wat als zodanig onder 3.12 is vermeld – heeft [ Geïntimeerde ] zijn email van 29 april 2010 aan TPA gezonden met de inhoud dat [ Geïntimeerde ] wat betreft hetgeen [ bestuurder ] (kennelijk: in de brief van 26 april 2010) over de “Transportvergütung” had geschreven, na ruggespraak met zijn bank, besloten heeft bij de bestaande overeenkomst van 13 oktober 2009 te blijven en geen verandering daarin te brengen. Daarop reageert [ bestuurder ] met voormelde e-mail van 30 april 2010 aldus: (...)Wir sind auf Deinen Vorschlag eingegangen und wir haben zugestimmt, dass Schiff spot-wise zu beschäftigen. Die Garantievereinbarung rückwirkend wieder aufleben zu lassen, lehnen wir ab.(...). Waar TPA, bij monde van [ bestuurder ], rept van “wieder aufleben” van de garantieafspraak, geeft hij te kennen dat de garantieafspraak aanvankelijk tot leven is gekomen (al meent hij ook dat die afspraak inmiddels haar leven heeft verloren). Dat kan redelijkerwijs slechts in het kader van de totstandkoming van de overeenkomst die in het geschrift is neergelegd, zijn gebeurd. Daarmee is voldoende aannemelijk geworden dat TPA sinds 20 oktober 2009 wist dat ook [ Geïntimeerde ] inmiddels het geschrift had ondertekend en dat [ Geïntimeerde ] op 11 november 2009 het ook door hem ondertekende exemplaar van het geschrift aan TPA heeft overhandigd. Dat brengt mee dat de overeenkomst die in het geschrift is neergelegd, op 20 oktober 2009 tot stand is gekomen. TPA heeft geen feiten genoemd die de gevolgtrekking kunnen rechtvaardigen dat die overeenkomst of de daarvan deel uitmakende garantieafspraak nadien haar leven heeft verloren, voordat de overeenkomst is beëindigd.

3.19 Uit de door TPA overgelegde Gutschriften kan blijken dat TPA in de periode van de samenwerking in feite volgens de tweede modaliteit heeft afgerekend en [ Geïntimeerde ] heeft, onbestreden, daartegen gedurende die periode niet schriftelijk geprotesteerd.

Dat kan echter niet afdoen aan de conclusie dat TPA en [ Geïntimeerde ] op 20 oktober 2009 de eerste modaliteit zijn overeengekomen.

3.20 Naar Duits recht, dat de overeenkomst waarop de samenwerking berustte,

89

beheerst, vervalt een aanbod als het niet tijdig wordt aangenomen, zoals TPA betoogt.

Dat is evenwel niet van belang in deze zaak, nu na de toezending van de namens TPA op 13 oktober 2009 ondertekende exemplaren van het geschrift – al aangenomen dat die exemplaren toen nog slechts een aanbod inhielden – reeds op 20 oktober 2009 aan TPA bekend werd dat [ Geïntimeerde ] dit “aanbod” had aanvaard. Van niet tijdige aanneming kan dan geen sprake zijn.

3.21 TPA somt een aantal omstandigheden op (waaronder de omstandigheid dat TPA in de periode van de samenwerking in feite volgens de tweede modaliteit heeft afgerekend), waaruit naar haar mening volgt dat de “wirkliche Wille” in de zin van § 133 BGB niet gericht was op samenwerking op basis van het geschrift maar volgens de tweede modaliteit. Het hof gaat daaraan voorbij. Nu TPA niet bestrijdt dat [ Geïntimeerde ] destijds de tweede modaliteit heeft verworpen, valt immers niet aan te nemen dat de “wirkliche Wille” van de partijen (bij het aangaan van de overeenkomst die in het geschrift is neergelegd) op die tweede modaliteit was gericht.

3.22 Tot zover de toelichting van het oordeel van het hof dat [ Geïntimeerde ] in dit kort geding voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de stelling van TPA dat de samenwerking tussen de partijen berustte op een mondelinge overeenkomst, waarbij TPA geen bepaald minimumbedrag aan vracht garandeerde, onjuist is en dat integendeel de stelling van [ Geïntimeerde ] juist is, te weten dat de samenwerking tussen de partijen berustte op een bevrachtingovereenkomst, neergelegd in het geschrift, waarbij de samenwerking werd aangegaan voor de duur van vijf jaar en waarbij TPA garandeerde dat [ Geïntimeerde ] ten minste gemiddeld € 70.000 per maand aan vracht zou ontvangen.

3.23 Vervolgens dient te worden bezien of voldoende aannemelijk is geworden dat de door TPA gepretendeerde vordering op [ Geïntimeerde ] niet bestaat.

3.24 Uit het geschrift en het feit dat de samenwerking op de basis van de in het geschrift neergelegde overeenkomst heeft geduurd van 16 november 2009 tot 28 juli 2010, kan in beginsel volgen dat [ Geïntimeerde ] over acht maanden en 14 dagen recht had op ten minste € 70.000 per maand, zijnde in totaal € 592.666,67, waarmee een brutobedrag van € 705.273,33 is gemoeid, zoals [ Geïntimeerde ], onbestreden, heeft berekend.

Daarop heeft [ Geïntimeerde ] in mindering gebracht – blijkens zijn opgave in eerste aanleg – ter zake van door TPA voorgeschoten kosten € 159.497,64 en ter zake van door TPA aan [ Geïntimeerde ] gedane betalingen € 462.813,85 (waarin begrepen het bedrag van € 30.000 inzake wat TPA een “startlening” noemt doch kennelijk, zoals onder 3.14 overwogen, een voorschot op de vracht betrof). [ Geïntimeerde ] bestrijdt in hoger beroep niet dat bovendien een bedrag van € 11.863,63 in mindering moet worden gebracht. Dit betekent dat – volgens deze cijfers, die op zichzelf genomen niet door TPA zijn betwist – TPA aan [ Geïntimeerde ] bij de beëindiging van de samenwerking (op 28 juli 2010) nog € 82.961,84 minus € 11.863,63 (of, gebruteerd, € 14.117,72), zijnde ten minste nog ongeveer € 68.000 verschuldigd was.

3.25 Buiten beschouwing kan blijven de stelling van [ Geïntimeerde ] in hoger beroep, dat in haar eerdere berekening een ernstige rekenfout ten gunste van TPA voorkomt en dat bij correctie van die fout en als bovendien wordt gelet op de hierna te noemen, door TPA voorgeschoten “Kanalabgaben”, TPA op 28 juli 2010 aan [ Geïntimeerde ] in totaal nog € 135.554,66 verschuldigd was. Op die stelling heeft TPA niet meer kunnen reageren.

3.26 TPA bestrijdt niet dat [ Geïntimeerde ] bevoegd was zijn schulden aan TPA met zijn vorderingen op TPA te verrekenen. Het komt er dan op aan, of TPA tegenover [ Geïntimeerde ]s stellingen voldoende van haar kant heeft aangevoerd ten betoge dat de schuld van [ Geïntimeerde ] aan TPA groter was dan de vordering van [ Geïntimeerde ] op TPA.

90

3.27 De stellingen van TPA houden op dit punt vooreerst het volgende in. In eerste aanleg noemt TPA het, ook zo-even, onder 3.24, gemelde bedrag van € 30.000 en daarnaast, zonder een bedrag te noemen, door TPA voorgeschoten kosten, onder verwijzing naar haar productie 7 in eerste aanleg. In totaal, zo stelt TPA, was [ Geïntimeerde ] haar per saldo op 28 juli 2010 nog € 126.693,16 schuldig. In hoger beroep noemt TPA nog specifiek de post “Kanalabgaben”, als voorgeschoten kosten ten bedrage van € 11.863,63, alsmede de haar – volgens de eerste modaliteit – toekomende provisie van 7,5% over de vracht.

3.28 De bedragen van € 30.000 en € 11.863,63 zijn reeds genoegzaam besproken.

3.29 De stelling inzake de provisie van 7,5% kan niet meebrengen dat het hiervóór genoemde bedrag van ongeveer € 68.000 geheel of ten dele wegvalt. Ten eerste gaat het immers bij het garantiebedrag van € 70.000 blijkens artikel VIII van het geschrift om een “Nettofrachtsumme” en wel het bedrag van de vracht die aan de opdrachtgevers van het vervoer door TPA in rekening werd gebracht, minus die 7,5% provisie en exclusief omzetbelasting (“abzüglich der Befrachtungsprovision und vor Umsatzsteuer”). Ten tweede valt immers niet in te zien hoe in het voor TPA gunstigste geval met die 7,5% meer dan ongeveer € 44.000 kan zijn gemoeid, nu de nettovracht, onbestreden, op € 592.666,67 is berekend. TPA laat overigens na een berekening te verstrekken van die 7,5%, zodat de onderhavige stelling ook al om die reden geen verdere bespreking behoeft.

3.30 De stellingen van TPA houden over het hier aan de orde zijnde punt ook nog in dat aan [ Geïntimeerde ] niet voor 100% het garantiebedrag van € 70.000 per maand is toegekomen. Daartoe beroept TPA zich op de clausule in artikel VIII van het geschrift, volgens welke het garantiebedrag met 1/30 per dag waarop het schip “nicht einsetzbar” was, wordt verlaagd, alsmede op de redelijkheid en billijkheid, die volgens TPA meebrengen dat men als niet een voor 100% inzetbaar schip ter beschikking wordt gesteld, ook niet 100% van de overeengekomen tegenprestatie kan eisen. Aan deze betogen ligt ten grondslag de bewering dat het schip tijdens de samenwerking op bepaalde dagen niet kon worden ingezet of niet voor 100% inzetbaar was. Deze bewering is niet gestaafd en [ Geïntimeerde ] heeft haar deugdelijk betwist, terwijl zij ook niet aannemelijk is geworden. Aan deze betogen en stellingen gaat het hof daarom voorbij.

3.31 De gevolgtrekking uit het voorgaande moet luiden dat voldoende aannemelijk is geworden dat de door TPA gepretendeerde vordering op [ Geïntimeerde ] niet bestaat.

3.32 TPA meent dat desalniettemin een afweging van de wederzijdse belangen alleen in haar voordeel kan uitvallen. Als haar belang noemt zij: haar risico dat zij geen verhaalsmogelijkheid zal hebben als in de procedure voor de Hamburgse rechter (genoemd in 3.1.f en g) ten gunste van haar wordt gevonnist. [ Geïntimeerde ]s belang is volgens TPA gelegen in de kosten van de borgtocht, waarvan [ Geïntimeerde ] echter vergoeding kan vorderen in de procedure te Hamburg, zodat het risico dat [ Geïntimeerde ] hierdoor uiteindelijk schade lijdt, volgens TPA zeer gering is.

3.33 Hoewel het risico van TPA zelf minder groot is dan zij beweert, nu er blijkens de reactie van [ Geïntimeerde ] niet van uit kan worden gegaan dat [ Geïntimeerde ] de [ naam schip ] binnenkort gaat vervreemden, noch dat [ Geïntimeerde ] er financieel slecht voorstaat, laat staan dat er een aanwijzing voor een aanstaand faillissement van [ Geïntimeerde ] is, is het toch voldoende aannemelijk dat er enig risico is dat TPA geen verhaal zal kunnen nemen als haar in de Hamburgse procedure enig bedrag wordt toegewezen. Deze omstandigheid dient bij de toetsing ingevolge artikel 6:248, tweede lid, BW te worden betrokken.

91

3.34 Dat laatste geldt ook voor de omstandigheid dat [ Geïntimeerde ] de Bank kosten voor de borgtocht moet betalen. [ Geïntimeerde ] stelt dat die kosten ongeveer € 10.000 per jaar bedragen, hetgeen hij staaft met een brief van de Bank. Dat [ Geïntimeerde ] vergoeding van die kosten kan vorderen, neemt niet weg dat hij ze wel moet voorschieten.

3.35 Bij de toetsing ingevolge artikel 6:248, tweede lid, BW komt het zwaarste gewicht echter toe aan de omstandigheid dat, naar voldoende aannemelijk is geworden, TPA geen vordering op [ Geïntimeerde ] heeft. Rekening houdend met alle gegeven omstandigheden komt het hof tot het oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn [ Geïntimeerde ] te houden aan de tussen TPA en [ Geïntimeerde ] als gevolg van de overeenkomst tot zekerheidstelling geldende regel dat [ Geïntimeerde ] gehouden is zekerheid te stellen in de vorm van borgtocht, tegenover TPA’s gehoudenheid het beslag op te heffen.

3.36 Dit leidt tot de gevolgtrekking dat TPA jegens [ Geïntimeerde ] verplicht is de Bank reeds thans uit haar verplichtingen onder de borgtocht te ontslaan. De grieven 1 tot en met 5 treffen dus geen doel.

3.37 Met grief 6 betoogt TPA dat de voorziening alsnog moet worden geweigerd omdat TPA aanbiedt een “contragarantie” te stellen (bedoeld is kennelijk: opdracht te geven aan de door TPA genoemde bank, die zich daartoe ook bereid heeft verklaard, om zich op Rotterdams garantieformulier 2008 als borg jegens [ Geïntimeerde ] te verbinden) tot een maximumbedrag van € 120.000 ter zake van de door [ Geïntimeerde ] op TPA gepretendeerde vorderingen. Blijkens het voorgaande kan [ Geïntimeerde ] niet worden gehouden aan haar verplichting zekerheid te stellen. Dat wordt niet anders door de aangeboden contra-borgtocht. Daarop loopt de grief vast.

3.38 Grief 7 richt zich op de overwegingen die de eerste rechter heeft gewijd aan de omstandigheid dat TPA bepaalde feiten niet in het beslagrekest heeft vermeld. Bij de grief ontbeert TPA belang omdat die omstandigheid de beslissing van de eerste rechter niet draagt, terwijl ook het hof aan die omstandigheid geen consequenties verbindt. De grief behoeft daarom geen verdere bespreking. Grief 8 heeft blijkens haar inhoud geen zelfstandige betekenis, zodat ook zij geen verdere bespreking behoeft. Aangezien TPA terecht in het ongelijk is gesteld, komt TPA voorts met grief 9 zonder succes op tegen de beslissing van de eerste rechter over de gedingkosten.

3.39 TPA vordert (voor het eerst) in hoger beroep, kort samengevat, dat het hof: primair [ Geïntimeerde ] zal veroordelen de originele borgtochtakte aan TPA terug te geven, althans een nieuwe borgtocht met dezelfde inhoud te doen stellen, op straffe van verbeurte van een nader omschreven dwangsom; subsidiair [ Geïntimeerde ] zal veroordelen zoals primair gevorderd, doch tegen het stellen (“afgifte”) door TPA van een contragarantie ter hoogte van € 120.000 ten gunste van [ Geïntimeerde ]; meer subsidiair TPA verlof zal verlenen opnieuw conservatoir beslag te doen leggen op het ten processe bedoelde schip, met bijkomende beslissingen; en meest subsidiair TPA verlof zal verlenen zoals meer subsidiair gevorderd, doch onder voorwaarde dat TPA een contragarantie ter hoogte van € 120.000 ten gunste van [ Geïntimeerde ] zal stellen.

In deze vorderingen kan TPA niet worden ontvangen omdat zij in de eerste aanleg gedaagde partij was en niet mede optrad als eisende partij in reconventie, althans zijn die vorderingen niet toewijsbaar – namelijk voor zover zij zouden kunnen worden beschouwd als gericht op ongedaanmaking van hetgeen TPA ter voldoening aan het vonnis in eerste aanleg heeft verricht – omdat er geen plaats is voor ongedaanmaking nu dat vonnis zal worden bekrachtigd.

3.40 Aan het bewijsaanbod van TPA gaat het hof voorbij omdat het hof geen termen ziet

92

om daarop in te gaan. Nu niet blijkt van grond voor vernietiging van het vonnis waarvan beroep, moet dit vonnis worden bekrachtigd, met dien verstande dat het hof zal verstaan zoals onder 3.3, aan het eind, overwogen. Bij deze uitkomst heeft TPA de kosten van het appel te dragen. Beslist moet worden zoals hierna te doen.

4. Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, met dien verstande dat het hof verstaat dat met de veroordeling van TPA “tot teruggave van het origineel van de (...) bankgarantie” bedoeld is: dat TPA wordt geboden de Bank reeds thans uit haar verplichtingen onder de borgtocht te ontslaan en daarvan (mede) te doen blijken door de borgtochtakte terug te (doen) geven aan de Bank; verklaart TPA niet ontvankelijk in het door haar in hoger beroep gevorderde, wijst dat althans af; verwijst TPA in de kosten van het hoger beroep en begroot deze, voor zover tot heden aan de zijde van [ Geïntimeerde ] gevallen, op € 280,00 aan verschotten en € 894,00 aan salaris; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, J.M.J. Chorus en N. van Lingen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 april 2011.

93

LJN: BR2967, Gerechtshof Amsterdam , 200.066.905/01 Datum uitspraak: 05-07-2011 Datum publicatie: 25-07-2011 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Documentair krediet. Verplichtingen van de kredietopenende bank als de begunstigde van een documentair krediet aanspraak maakt op betaling. Bank hoeft in beginsel uitsluitend na te gaan of aan de betalingsvoorwaarden van het krediet is voldaan. Geen verplichting bank om te onderzoeken of de aanspraken van de partij die uit hoofde van het documentair krediet betaling vraagt, in de onderliggende rechtsverhouding gegrond zijn. Feiten waaruit voor de bank duidelijk had moeten zijn dat sprake was van willekeur of bedrog, in welk geval zij (wel) betaling had moeten weigeren, zijn niet voldoende gesteld.

Vindplaats(en): JOR 2011, 261 Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SUNRED B.V., gevestigd te Rotterdam, APPELLANTE, advocaat: mr. A.J. Dolk te Amsterdam, tegen de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, GEĂ?NTIMEERDE, advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam.

1. Het geding in hoger beroep De partijen worden hierna respectievelijk Sunred en ABN AMRO genoemd.

Bij dagvaarding van 10 mei 2010 is Sunred in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 17 februari 2010, in deze zaak onder zaak-/rolnummer

94

435150/HAZA 09-2487 gewezen tussen haar als gedaagde in oppositie en ABN AMRO als eiseres in oppositie.

Sunred heeft van grieven gediend, daarbij bescheiden in het geding gebracht en op een enkel punt bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en — uitvoerbaar bij voorraad — de vordering van Sunred zoals in eerste aanleg ingesteld alsnog zal toewijzen, althans het tussen partijen gewezen verstekvonnis van 17 juni 2009 (waarbij die vordering was toegewezen) alsnog zal bevestigen, met veroordeling van ABN AMRO in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.

Hierop heeft ABN AMRO geantwoord, daarbij een stuk in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van Sunred in de kosten van het geding in hoger beroep.

Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.

2. Grieven Sunred heeft acht grieven voorgesteld en toegelicht. Voor de inhoud daarvan wordt verwezen naar de desbetreffende memorie.

3. Feiten De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.9, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt.

Met de grieven I en II komt Sunred onder andere op tegen enige onder 2.2, 2.3, 2.4, 2.7 en 2.9 vermelde feiten. Het hof zal deze grieven hierna, bij de beoordeling van het hoger beroep, voor zover daarvoor van belang, in zijn overwegingen betrekken.

Voor het overige bestaat over de juistheid van de door de rechtbank vastgestelde feiten geen geschil, zodat in zoverre ook het hof van die feiten zal uitgaan.

4. Beoordeling 4.1 Op 6 september 2007 heeft ABN AMRO in opdracht van Sunred een documentair krediet geopend ten gunste van, na een hiertoe strekkende wijziging, Banco Santander Rio S.A. te Ciudad de San Juan, Argentinië, hierna “Santander”. ABN AMRO heeft zich bij het documentair krediet verbonden aan Santander een hoofdsom te betalen van USD 480.000,- als aan bepaalde voorwaarden was voldaan. Dit bedrag zou ten laste komen van Sunred. Het documentair krediet hield verband met de financiering van de bouw van een koel¬pakhuis in San Juan, Argentinië, door Sipex S.R.L., een Argentijnse vennootschap, hierna “Sipex”. Sunred, althans haar directeur en enig aandeelhouder [X.], had een deelneming in Sipex en was bij de financiering van het koelpakhuis betrokken. Het krediet was onherroepelijk (“irrevocable”) en kon alleen met instemming van Santander worden ingetrokken.

4.2 ABN AMRO heeft het hierboven bedoelde documentair krediet schriftelijk vastgelegd in een Letter of Credit, waarvan zij Sunred een exemplaar heeft doen toekomen.

Gelijk¬tijdig met de (eveneens aan Sunred toegezonden) wijziging waarbij Santander als begunstigde van het krediet is vermeld, op 18 september 2007, is in de Letter of Credit

95

als doel van het krediet opgenomen: “The reason for this credit is [to] guarantee regional credit facilities to Sipex S.R.L.” Het aanvankelijk vermelde doel (“Financing of a coldstore with packingstation in San Juan, Argentina”) is hiermee komen te vervallen. De Letter of Credit bevat, voor zover in dit geding van belang, verder de bepalingen die zijn aangehaald in het vonnis waarvan beroep onder 2.3 en 2.4. Voorts bepaalt zij dat op het documentair krediet van toepassing zijn de ICC Uniform Customs and Practice for Documentary Credits, hierna “de UCP”, zoals van kracht op de datum waarop ABN AMRO zich tot het krediet heeft verbonden.

4.3 Santander heeft een beroep gedaan op de Letter of Credit en ABN AMRO op grond daarvan om betaling van bepaalde bedragen verzocht. Op 8 oktober 2008 heeft Santander aldus aanspraak gemaakt op betaling van een hoofdsom van USD 230.000,en op 16 oktober 2008 op betaling van een hoofdsom van USD 250.000,-. Zij heeft hierbij bovendien aanspraak gemaakt op kostenvergoedingen van achtereen¬volgens USD 12.326,- en USD 21.390,-. ABN AMRO heeft alle genoemde bedragen aan Santander betaald en deze ten laste van Sunred gebracht. De kostenvergoedingen zijn voldaan op grond van de volgende bepaling in de Letter of Credit: “All payments to be made by ABN AMRO (…) hereunder shall be made free and clear of any costs, duties or levies that may arise as a result of any change in law, decree, rule or regulation of the central bank of Argentina or other fiscal or monetary authority of the republic of Argentina. The sum payable by (…) ABN AMRO (…) shall be increased to the extent necessary to ensure that the beneficiary receive[s] a net sum equal to the sum it would have received had no such costs, duties or levies (…) been imposed.”

4.4 De hierboven weergegeven feiten staan, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of niet voldoende betwist, tussen partijen vast. In het licht van deze feiten stelt Sunred zich op het standpunt, samengevat, dat ABN AMRO niet gehouden was tot betaling van de hierboven bedoelde kostenvergoedingen en zich daarvan juist diende te onthouden, en dat ABN AMRO die vergoedingen zonder rechtsgrond ten laste van Sunred heeft gebracht. Sunred vordert daarom terugbetaling van de betrokken vergoedingen, samen USD 33.716,-, door ABN AMRO, met rente en kosten. Bij het vonnis waarvan beroep is de vordering afgewezen en is het verstekvonnis van 17 juni 2009 waarbij anders was beslist, vernietigd. Tegen deze oordelen en de daartoe leidende overwegingen richt zich het hoger beroep.

4.5 Met de grieven, in onderlinge samenhang, herhaalt Sunred haar hierboven samengevatte standpunt en licht zij dit nader toe, en betoogt zij dat haar vordering gegrond en dus toewijsbaar is. Sunred bestrijdt niet dat ABN AMRO op grond van de Letter of Credit gehouden was de hoofdsom van in totaal USD 480.000,- aan Santander te betalen; op dit bedrag ziet haar vordering niet. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Zij kunnen niet slagen. Hiertoe is het volgende bepalend.

4.6 De betekenis van de onder 4.3 aangehaalde bepaling is glashelder, zowel naar objectieve maatstaven zoals de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de strekking van die bepaling en van de Letter of Credit in haar geheel, als gelet op de betekenis die Sunred en ABN AMRO bij de totstandkoming van de Letter of Credit over en weer redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De bepaling houdt in dat mogelijke kosten die het gevolg waren van “any change in law, decree, rule or regulation of the central bank of Argentina or other fiscal or monetary authority of the republic of Argentina”, niet waren begrepen in de verplichting tot betaling van de hoofdsom waartoe ABN AMRO zich bij de Letter of Credit had verbonden (als aan de kredietvoorwaarden was voldaan), en dat zulke kosten door ABN AMRO naast en in aanvulling op die hoofdsom moesten worden betaald aan de begunstigde van het krediet. De verplichting tot betaling van de in de Letter of Credit vermelde hoofdsom, USD 480.000,-, had dus betrekking op een nettobedrag. Daarnaast kon de begunstigde aanspraak maken op vergoeding van kosten zoals zojuist bedoeld.

96

4.7 Voor zover Sunred betoogt dat zij tegenover ABN AMRO nooit heeft ingestemd met het opnemen van een bepaling met de hierboven beschreven inhoud in de Letter of Credit, stuit haar betoog af op het feit dat zij voorafgaand aan en in verband met de totstandkoming van het documentair krediet een namens Sunred, door [X.], ondertekend e-mailbericht gedateerd 3 september 2007 aan ABN AMRO heeft gegeven, dat een concept voor een Letter of Credit bevat waarin een bepaling is opgenomen die nagenoeg gelijk is aan de onder 4.3 aangehaalde bepaling. Onder deze omstandigheden mocht ABN AMRO redelijkerwijs aannemen dat laatstbedoelde bepaling de instemming van Sunred had, zodat Sunred geen beroep toekomt op het tegendeel. Voor zover zij betoogt dat ABN AMRO is tekortgeschoten in de voorlichting aan Sunred over die bepaling (en dat de gevolgen ervan daarom voor rekening van ABN AMRO moeten komen), gaat Sunred eraan voorbij dat zij een internationaal opererende handels¬onderneming drijft, die onder andere in Zuid-Amerika zaken doet, en dat het zojuist genoemde e-mailbericht door haarzelf aan ABN AMRO is gegeven. Onder deze omstandigheden mocht ABN AMRO ervan uitgaan dat Sunred de betekenis van de onder 4.3 aangehaalde bepaling kende en het daaruit voor haar voortvloeiende risico voor lief nam, zodat het niet aan ABN AMRO was haar daarover voor te lichten, waarbij in het midden kan blijven of ABN AMRO hiertoe anders wel zou zijn gehouden. Voor zover Sunred betoogt dat zij een onjuiste voorstelling van die bepaling had als gevolg van mededelingen van ABN AMRO, stuit haar betoog niet alleen af op het voorgaande maar ook op de bepaling zelf, waarvan de betekenis zoals gezegd glashelder is.

4.8 Volgens het bepaalde in de Letter of Credit moest ABN AMRO haar daarin neergelegde betalingsverplichting nakomen als de begunstigde van het documentair krediet, Santander, haar een zogeheten swift-bericht zou doen toekomen met de volgende inhoud: “We, Banco Santander Rio S.A., claim payment under your standby letter of credit number NLNL1NL07M328225 and hereby certify that Sipex S.R.L. has failed to comply with their payment obligation of credit facility dated … granted by us to them, which remain unpaid.” Santander heeft op 8 oktober 2008 en op 16 oktober 2008 swift-berichten met een inhoud zoals zojuist weergegeven aan ABN AMRO gestuurd, waarin zij om betaling van de onder 4.3 genoemde bedragen heeft verzocht. Zij heeft hierbij mede aanspraak gemaakt op kostenvergoedingen op grond van de onder 4.3 aangehaalde bepaling, waarnaar zij uitdrukkelijk heeft verwezen (met gedeeltelijke aanhaling daarvan), ten belope van USD 12.326,- en USD 21.390,-. De hier bedoelde swift-berichten beantwoordden aan de in de Letter of Credit opgenomen voorwaarde voor betaling (want stemden overeen met het daarin genoemde bericht), zodat ABN AMRO volgens artikel 15a van de UCP gehouden was tot betaling van de bedragen waarop Santander aanspraak maakte, met inbegrip van de kostenvergoedingen. Op ABN AMRO rustte niet de plicht te onderzoeken of de aanspraken van Santander (in de rechtsverhouding tussen Sunred en Santander) rechtens gegrond waren: volgens artikel 14a van de UCP mocht, en moest, zij volstaan met de vaststelling dat de swift-berichten voldeden aan het bepaalde in de Letter of Credit en dit was het geval. Voor zover Sunred betoogt dat op ABN AMRO in verband met de betalingsverzoeken van Santander een verderstrekkende verplichting heeft gerust en dat ABN AMRO deze niet is nagekomen, stuit haar betoog af op het voorgaande.

4.9 Nu de swift-berichten van Santander in overeenstemming waren met het in de Letter of Credit genoemde bericht, was de voorwaarde voor betaling vervuld en moest ABN AMRO, krachtens haar daartoe strekkende verplichting uit de Letter of Credit, aan Santander betalen. Als uitgangspunt heeft immers te gelden dat een strikte toepassing door ABN AMRO van de in de Letter of Credit opgenomen voorwaarden geboden was.

Voor een uitzondering op dit beginsel zou grond hebben bestaan, naar volgt uit de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, als aan de zijde van Santander sprake was geweest van bedrog of willekeur en dit voor ABN AMRO kenbaar was. Hierop doet Sunred een beroep. Zij heeft echter nagelaten voldoende feiten te stellen waaruit, bij bewezen¬verklaring, volgt dat een zodanig geval zich heeft voorgedaan. Sunred heeft

97

gewezen op de hoogte van de kosten waarvan Santander vergoeding heeft gevraagd in verhouding tot de hoofdsom van het krediet (USD 33.716,- tegenover USD 480.000,-), op het feit dat Santander niet ineens maar bij twee verschillende swift-berichten aanspraak heeft gemaakt op vergoeding van die kosten (en op delen van de hoofdsom), en op een brief van 2 juli 2010 van de Argentijnse advocaat M.H. Arancibia volgens welke, kort gezegd en voor zover van belang, destijds geen wijziging in Argentijnse regelgeving heeft plaats¬gevonden die tot zulke kosten voor Santander heeft geleid en volgens welke brief Santander niet bevoegd was die kosten in rekening te brengen.

4.10 De hoogte van de kosten en het feit dat Santander daarop bij twee verschillende berichten aanspraak heeft gemaakt, vormen geen aanwijzing voor, laat staan een voldoende onderbouwing van, bedrog of willekeur aan de zijde van Santander. De genoemde brief doet dit evenmin. Met het beroep op die brief miskent Sunred dat ABN AMRO geen onderzoek behoefde te doen naar de gegrondheid van de aanspraken van Santander (in haar verhouding tot Sunred) op vergoeding van de kosten die zij op grond van de Letter of Credit vorderde: ABN AMRO behoefde uitsluitend vast te stellen of de swift-berichten waarbij Santander om vergoeding van kosten verzocht, in overeenstemming waren met het in de Letter of Credit als betalings¬voorwaarde genoemde bericht. Dit was zoals gezegd het geval. Uit de swift-berichten bleek niet, en evenmin was voor ABN AMRO in verband daarmee anderszins kenbaar, dat aan de zijde van Santander sprake was van bedrog of willekeur, zodat ABN AMRO tot betaling was gehouden. Om dezelfde redenen is ongegrond de stelling van Sunred dat de swiftberichten van Santander niet beantwoordden aan de in de Letter of Credit opgenomen voorwaarde voor betaling en dat ABN AMRO daarom op grond van artikel 16a van de UCP van betaling diende af te zien. Andere stellingen van Sunred die ervan uitgaan dat ABN AMRO de gegrondheid van de aanspraken van Santander op kosten¬vergoedingen had moeten onderzoeken of die aannemen dat voor ABN AMRO kenbaar was dat sprake was van bedrog of willekeur, zoals de stelling dat het Santander feitelijk erom te doen was tekorten van Sipex aan te zuiveren tot een bedrag hoger dan USD 480.000,-, snijden om de hiervoor genoemde redenen evenmin hout.

4.11 Ook faalt het betoog van Sunred erop neerkomend dat ABN AMRO tegenover Sunred is tekortgeschoten in haar verplichtingen als zaakwaarnemer (en dat de kosten¬vergoedingen daarom voor rekening van ABN AMRO dienen te komen). De verplichtingen van ABN AMRO tegenover Sunred in verband met de Letter of Credit hebben hun grondslag in een overeenkomst tussen deze partijen, ter uitvoering waarvan ABN AMRO het documentair krediet ten gunste van Santander heeft geopend. Voor verplichtingen van ABN AMRO op grond van zaakwaarneming is in een zodanig geval, naar volgt uit het bepaalde in artikel 6:198 BW, geen plaats. Voor zover Sunred wil betogen dat ABN AMRO door de kostenvergoedingen te betalen (voorts) is tekortgeschoten in de zorg die zij in het kader van de zojuist bedoelde overeenkomst in acht moest nemen tegenover Sunred, kan zij evenmin worden gevolgd. De zorgplicht van ABN AMRO tegenover Sunred, wat daarvan verder ook zij, heeft ABN AMRO niet bevrijd van haar betalingsverplichting tegenover Santander op grond van de Letter of Credit en zij heeft evenmin meegebracht dat op ABN AMRO andere, meeromvattende verplichtingen zijn komen te rusten dan onder 4.6 tot en met 4.10 overwogen, laat staan dat zij overigens iets afdoet aan het hierboven overwogene.

4.12 Sunred heeft in hoger beroep geen voldoende concrete feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven. Aan haar bewijsaanbod in de memorie van grieven onder 3 komt daarom geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak, zodat dit aanbod, als niet ter zake dienend, wordt gepasseerd.

5. Slotsom en kosten

98

Het hierboven overwogene leidt tot de slotsom dat het hoger beroep tevergeefs is ingesteld en dat het vonnis waarvan beroep, bij gebreke van een grond voor vernietiging, moet worden bekrachtigd. Het hof zal aldus beslissen.

Sunred zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.

6. Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; verwijst Sunred in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van ABN AMRO gevallen, op â‚Ź 870,- aan verschotten en op â‚Ź 1.158,- aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, A.S. Arnold en J. Wortel en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 5 juli 2011 door de rolraadsheer.

99

LJN: BR3172, Rechtbank Amsterdam , 491560 / KG ZA 11-847 HJ/BvB Datum uitspraak: 15-06-2011 Datum publicatie: 27-07-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Voorlopige voorziening Inhoudsindicatie: Kort geding. Vordering tot opheffing van conservatoir beslag. Geschil over de vraag wat 'voldoende zekerheid' in de zin van artikel 705 Rv is: een bankgarantie die inroepbaar is zodra de begunstigde een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis heeft verkregen, dan wel een bankgarantie die eerst inroepbaar is zodra het geschil in de hoofdzaak definitief is beslecht. De voorzieningenrechter overweegt, gezien de diverse jurisprudentie op dit punt, dat de beslissing afhangt van een afweging van de wederzijdse belangen in het concrete geval.

In dit concrete geval oordeelt de voorzieningenrechter dat een bankgarantie die eerst inroepbaar is zodra het geschil in de hoofdzaak definitief is beslecht, voldoende zekerheid in de zin van artikel 705 Rv oplevert Vindplaats(en): JBPr 2012, 16 m. nt. mr. A. Steneker JOR 2011, 311 m. nt. mr. E.L.A. van Emden NJF 2011, 337 Rechtspraak.nl SES 2011, 135

Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht, voorzieningenrechter zaaknummer / rolnummer: 491560 / KG ZA 11-847 HJ/BvB Vonnis in kort geding van 15 juni 2011 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TRAFIGURA BEHEER B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres bij dagvaarding van 30 mei 2011, advocaat mr. P.A. den Haan te Rotterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AMSTERDAM PORT SERVICES B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. C. la Lau te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Trafigura en APS worden genoemd.

100

1. De procedure Ter terechtzitting van 1 juni 2011 heeft Trafigura gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding waarin – kort gezegd – wordt gevorderd dat worden opgeheven de beslagen die APS ten laste van Trafigura heeft doen leggen uit hoofde van het eveneens in fotokopie aan dit vonnis gehechte beslagverlof van 23 mei 2011 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. APS heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Het vonnis is vervolgens bepaald op heden. Ter terechtzitting verschenen: voor Trafigura: mr. Den Haan voornoemd; voor APS: de heer [A], mr. S. Hoeve-Ouchan, advocaat te Amsterdam, en mr. La Lau voornoemd.

2. De feiten 2.1. Bij vonnis van 23 juli 2010 (LJN: BN2149) is Trafigura strafrechtelijk veroordeeld voor, onder meer en kort gezegd, het afleveren van – naar zij wist – voor de gezondheid schadelijke waren terwijl zij dat schadelijke karakter heeft verzwegen. Het betrof hier afvalstoffen (‘slops’), die aan boord van het motorschip ‘Probo Koala’ waren, en die Trafigura in 2006 heeft afgeleverd aan APS. 2.2. Tegen genoemd vonnis van de strafrechter heeft Trafigura hoger beroep ingesteld.

2.3. Op 23 mei 2011 heeft APS desverzocht verlof van de voorzieningenrechter verkregen voor het leggen van conservatoire derdenbeslag ten laste van Trafigura voor een bedrag van € 1.000.000,-- inclusief rente en kosten.

2.4. APS is vervolgens overgegaan tot beslagleggingen uit dien hoofde. Deze beslagen dienen ter zekerheid van een door APS op Trafigura gepretendeerde vordering tot vergoeding van schade uit onrechtmatige daad (hierna ook: de hoofdvordering). APS stelt in dit verband samengevat het volgende. Toen Trafigura de slops wilde lossen en daarvoor aan APS een offerte vroeg, heeft Trafigura het werkelijke en schadelijke karakter van de slops voor APS verzwegen. APS kwam hier pas achter toen zij al een deel van de slops uit het schip had overgepompt naar een lichter. APS constateerde dat zij de slops niet kon verwerken en bovendien was er sprake van stankoverlast. De slops zijn later door APS teruggepompt in het schip. Nadat de ‘Probo Koala’ uit Amsterdam was vertrokken zijn de slops uiteindelijk in Ivoorkust gelost met alle gevolgschade van dien.

Door toedoen van Trafigura is APS betrokken geraakt bij een schandaal met wereldwijde media-aandacht. APS is in dit kader ook strafrechtelijk vervolgd, hetgeen evenwel heeft uitgemond in ontslag van alle rechtsvervolging. APS heeft door het incident rond de ‘Probo Koala’ aanzienlijke schade geleden. APS heeft immers aanzienlijke kosten moeten maken om schade met betrekking tot de slops te voorkomen (gesprekken met verschillende instanties, juridische kosten en schoonmaakkosten voor de lichter). Verder heeft de onevenredige druk die door het incident op APS is komen te rusten, een zeer zware wissel getrokken op een aantal werknemers van APS met langdurig ziekteverzuim tot gevolg. De strafrechtelijke vervolging heeft aanzienlijke kosten met zich meegebracht en zal nog meer kosten gaan opleveren nu het Openbaar Ministerie hoger beroep heeft ingesteld tegen het vonnis in eerste aanleg. Ten slotte heeft APS onherstelbare reputatieschade opgelopen en daardoor winst gederfd: na het incident wilde bijna geen enkele onderneming nog zaken doen met APS en APS kon geen krediet meer krijgen tegen normale voorwaarden. Het gevolg van dit alles is dat APS de bedrijfsvoering heeft moeten staken, terwijl zij voorafgaand aan het incident een financieel gezonde onderneming was. Aldus steeds APS. 3. Het geschil 3.1. Trafigura vordert – kort gezegd – primair opheffing van de conservatoire beslagen, subsidiair opheffing van die beslagen tegen het stellen van zekerheid door Trafigura in de

101

vorm van een standaard NVB-bankgarantie.

3.2. APS voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna voor zover van belang nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv – waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden – buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.

4.2. De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld.

4.3. Trafigura stelt dat de hoofdvordering ondeugdelijk is. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat niet summierlijk van de ondeugdelijkheid van de hoofdvordering is gebleken, waartoe het volgende diene. Anders dan Trafigura wil, neemt de voorzieningenrechter wél als relevante omstandigheid aan dat de strafrechter heeft geoordeeld dat Trafigura schadelijke stoffen aan APS heeft afgeleverd onder verzwijging van het schadelijke karakter van die stoffen; dat dit oordeel nog aan hoger beroep is onderworpen, maakt, anders dan Trafigura stelt, niet dat er in het kader van dit kort geding geen waarde aan kan worden toegekend. Trafigura heeft voorts weliswaar betwist dat zij APS heeft misleid, stellende dat APS wist of in elk geval behoorde te weten wat voor stoffen zij van Trafigura geleverd kreeg, maar het feit dat – in elk geval op dit moment – het voornoemde en andersluidende oordeel van de strafrechter voorligt, maakt reeds dat de hoofdvordering, voor zover die is gebaseerd op het misleiden van APS, in elk geval niet als ondeugdelijk kan worden beschouwd, in die zin dat het geenszins onaannemelijk is dat de civiele rechter zal oordelen dat Trafigura onrechtmatig jegens APS heeft gehandeld door haar te misleiden. Trafigura heeft voorts betwist dat APS schade heeft geleden, dat er causaal verband en relativiteit bestaat tussen het handelen van Trafigura en de beweerdelijke schade van APS en ten slotte dat het beweerdelijk onrechtmatig handelen aan Trafigura kan worden toegerekend. Wat betreft de schade acht de voorzieningenrechter het aannemelijk dat het incident met de ‘Probo Koala’ (zeer) schadelijk is geweest voor het bedrijf van APS, met name de reputatieschade en de schade door de verstoring van de bedrijfsvoering. De voorlopige begroting van de schade op 1 miljoen euro, acht de voorzieningenrechter niet irreëel. Dat het onrechtmatig handelen ook aan Trafigura zal kunnen worden toegerekend, acht de voorzieningenrechter aannemelijk gelet op de aard van dat handelen. Het (voorshandse) antwoord op de vraag of is voldaan aan de vereisten van causaal verband en relativiteit, is gelet op de complexiteit van de zaak moeilijker te geven. Dat dit antwoord ontkennend luidt, is in elk geval niet zodanig aannemelijk dat de hoofdvordering als ondeugdelijk moet worden beschouwd. Tegelijkertijd zijn er ook aanwijzingen dat dit antwoord bevestigend luidt. De door APS gestelde schadefactoren vloeien immers voort, zo moet de voorzieningenrechter binnen het bestek van dit kort geding voorshands wel aannemen, uit het hiervoor besproken misleiden van APS door Trafigura.

4.4. Trafigura heeft betoogd dat de conservatoire beslagen onnodig zijn, gelet op de kredietwaardigheid van Trafigura. De door Trafigura in dit verband overlegde cijfers duiden weliswaar op een degelijke en riante vermogenspositie, maar APS stelt hier terecht tegenover dat dit een en ander onvoldoende zekerheid biedt voor verhaalsmogelijkheden in de toekomst. De conservatoire beslagen zullen dus niet worden opgeheven, dat wil zeggen niet zonder dat er voldoende zekerheid wordt gesteld.

102

4.5. De beslagen kunnen evenwel worden opgeheven indien Trafigura voldoende vervangende zekerheid geeft, zoals door middel van een bankgarantie. Trafigura stelt in dit verband dat voldoende is een bankgarantie waaronder eerst kan worden getrokken indien de hoofdzaak definitief is beslecht. APS, daarentegen, stelt dat reeds onder de garantie moet kunnen worden getrokken zodra er een ten gunste van APS uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis wordt gewezen. De hoofdzaak kan immers nog jaren duren zodat APS met de door Trafigura voorgestane bankgarantie mogelijk in een ongunstiger positie terecht komt dan in het geval de conservatoire beslagen waren blijven liggen, aldus APS. 4.6. Op de vraag of een voorgestelde bankgarantie voldoende zekerheid biedt in de zin van artikel 705 Rv, als daarop geen beroep kan worden gedaan in het geval van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis waartegen hoger beroep open staat, is blijkens de rechtspraak geen eenduidig antwoord te geven. Er zijn uitspraken waarin werd beslist dat de beslaglegger geen genoegen hoeft te nemen met een garantie waarop hij in geval van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis geen beroep kan doen (LJN: AH7813, BI3866, BA0914, BP3794, BP3797). Er zijn evenwel ook uitspraken waarin het tegendeel is beslist (LJN: AH5494, AH8066, AU8027, BN2379). De voorzieningenrechter leidt hieruit of dat de beslissing afhangt van een afweging van de wederzijdse belangen in het concrete geval.

4.7. Met betrekking tot de in het onderhavige geval relevante belangen overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Voorshands is onaannemelijk dat de bodemrechter een beslissing ten gunste van APS uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren, zulks gelet op het restitutierisico; namens APS zelf is ter zitting immers verklaard dat APS als gevolg van het incident met de ‘Probo Koala’ de bedrijfsactiviteiten heeft moeten staken, terwijl het bedrijf van APS zo goed en zo kwaad als dat ging is overgenomen door een andere vennootschap. Indien zo’n beslissing (eventueel onder de voorwaarde dat APS voldoende zekerheid stelt) wél uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard, heeft APS afgezien van de bankgarantie zeer waarschijnlijk voldoende mogelijkheden om tot executie over te gaan.

De hiervoor besproken toekomstige gegoedheid van Trafigura is niet zo onzeker dat er voorshands vanuit moet worden gegaan dat de executie van een bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis tot niets zal leiden. Dit betekent dat APS een gering belang heeft bij een bankgarantie als door haar gewenst. Anderzijds heeft Trafigura gezien het grote restitutierisico een groot belang bij een bankgarantie waarop in het geval van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis nog geen beroep kan worden gedaan.

Weliswaar moet de kans dat een dergelijk vonnis wordt gewezen zoals hiervoor overwogen klein geacht worden, maar het restitutierisico dat zich dan voordoet is groot.

De afweging van de beide belangen moet in dit geval tot het oordeel leiden dat de door Trafigura aangeboden bankgarantie als voldoende zekerheid in de zin van artikel 705 Rv moet worden beschouwd.

4.8. De slotsom is dat de beslagen zullen worden opgeheven onder de voorwaarde dat Trafigura zekerheid stelt conform het door haar overgelegde NVB-bankgarantieformulier.

APS zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van Trafigura tot heden begroot op: € 76,31 aan explootkosten € 568,00 aan griffierecht € 816,00 aan salaris advocaat € 1.460,31 totaal 5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. heft op de conservatoire beslagen die APS ten laste van Trafigura heeft doen leggen uit hoofde van het in fotokopie aan dit vonnis gehechte beslagverlof van 23 mei 2011 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, zulks onder de opschortende

103

voorwaarde dat Trafigura conform het in fotokopie aan dit vonnis gehechte formulier een bankgarantie door ING Bank N.V. heeft doen stellen ten gunste van APS voor een bedrag van € 1.000.000,00 (zegge: één miljoen euro), 5.2. veroordeelt APS in de kosten van het geding, aan de zijde van Trafigura tot heden begroot op € 1.460,31, 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. B. van Bremen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2011. type: BvB coll:

104

LJN: BR0333, Rechtbank Utrecht , 296739 / HA ZA 10-2452 Datum uitspraak: 22-06-2011 Datum publicatie: 05-07-2011 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: De bank weigert een bankgarantie, aangeboden ter vervanging van een hypothecaire zekerheid. De klant moet daardoor vervroegd aflossen, wat een boete oplevert. Misbruik van recht door de bank? Ja. Vindplaats(en): JOR 2012, 198 Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector Civiel Handelskamer zaaknummer / rolnummer: 296739 / HA ZA 10-2452 Vonnis van 22 juni 2011 in de zaak van de stichting VRIJZINNIG-RELIGIEUZE STICHTING SENIORENHUISVESTING "ZUID-VELUWE", gevestigd te Bennekom, gemeente Ede, eiseres, advocaat mr. A.P.J. Blokland te Ede, tegen de naamloze vennootschap SNS BANK N.V., gevestigd te Utrecht, gedaagde, advocaat mr. B.S. Stolwijk te Utrecht.

Partijen zullen hierna de Stichting en SNS Bank genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 23 februari 2011 - het proces-verbaal van comparitie van 13 mei 2011.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. De Stichting heeft bij SNS Bank diverse overeenkomsten van geldlening gesloten

105

onder verband van hypothecaire zekerheid. Beide partijen zijn als professioneel te beschouwen.

2.2. In de in geschil zijnde overeenkomst geldlening is onder meer een boeteclausule opgenomen voor het vervroegd aflossen van de lening. Vervroegd aflossen wordt in de overeenkomst gedefinieerd als het aflossen voor de rentevervaldatum.

2.3. De Stichting wilde haar aan SNS Bank verhypothekeerde onroerende zaken verkopen en leveren tegen een datum voor de rentevervaldatum. Deze rentevervaldatum was 1 maart 2011.

2.4. De Stichting heeft aan SNS Bank aangeboden de lening gestand te doen tot de volgende rentevervaldatum, onder aanbieding van een vervangende zekerheid in de vorm van een bankgarantie bij een triple-A bank. SNS Bank heeft dit aanbod verworpen en zich beroepen op de overeengekomen hypothecaire zekerheid en de boeteclausule bij vervroegde aflossing.

2.5. De Stichting heeft de onroerende zaken verkocht en vervolgens op 1 juli 2009 geleverd. Zij heeft toen ook de lening bij SNS Bank vervroegd afgelost, daarbij de door SNS Bank tevoren berekende en bekend gemaakte boete van â‚Ź 101.554,59 onder protest betalend.

2.6. Indien de overeenkomst van geldlening zou zijn voortgezet tussen partijen tot de rentevervaldatum, zou de Stichting aan SNS Bank nog ruim â‚Ź 240.000,- hebben betaald in een kleine twee jaar. De Stichting beschikte daarvoor, in dat geval, over fonds in de vorm van de opbrengst van de verkoop van de onroerende zaken. Deze opbrengst zou de Stichting immers (nog) niet hoeven aanwenden om SNS Bank mee te betalen. De Stichting had deze opbrengst elders op een depositorekening willen zetten tegen een hogere rente dan zij aan SNS Bank moest vergoeden.

3. De vordering 3.1. De Stichting vordert, samengevat, dat de rechtbank bij vonnis SNS Bank veroordeelt aan de Stichting te betalen â‚Ź 101.554,59, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling (1 juli 2009), althans vanaf de dag van dagvaarding (3 november 2010) en kosten.

3.2. Aan deze vordering legt de Stichting ten grondslag dat SNS Bank primair onrechtmatig, subsidiair naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar heeft gehandeld door het aanbod van de vervangende zekerheid niet te aanvaarden, terwijl deze zekerheid van een gelijke of zelfs hogere kwaliteit is dan een hypothecaire zekerheid en het zekerheidsrecht niet de kern is van de overeenkomst van geldlening tussen partijen, maar slechts een accessoir recht. De overeenkomst van geldlening zelf zou, zo lag in het aanbod van de Stichting aan SNS bank besloten, integraal worden nagekomen.

3.3. SNS Bank voert verweer en concludeert toe afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van de Stichting in de proceskosten. De stellingen van partijen komen hierna, voor zover nodig, aan de orde.

4. De beoordeling 4.1. De kernvraag zoals door de Stichting aan de rechtbank gepresenteerd in dit geschil is of SNS Bank het aanbod van de Stichting tot een vervangende zekerheid moest aanvaarden. De rechtbank ziet een ander vertrekpunt als het juridisch juiste: de al

106

tussen partijen bestaande overeenkomst onder hypothecair verband. De rechtbank komt dan tot een andere kernvraag: kon SNS Bank de Stichting houden aan die overeenkomst, zonder dat zij daardoor tegenover de Stichting onrechtmatig of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar handelde.

4.2. Voorop staat dat SNS Bank het recht had zich tegenover de Stichting te beroepen op de overeenkomst tussen partijen. Dat is pas onrechtmatig als dit beroep op de overeenkomst is op te vatten als misbruik van dat recht (art. 3:13 BW).

4.3. In de stellingen van de Stichting ligt besloten dat van zodanig misbruik sprake is, doordat SNS Bank geen enkel te respecteren belang had bij handhaving van het accessoire zekerheidsrecht waar zij een sterker zekerheidsrecht zou verkrijgen, terwijl SNS Bank ook meer geld zou ontvangen dan zij bij de vervroegde aflossing heeft ontvangen (zie 2.6).

4.4. SNS Bank heeft niet betwist dat zij financieel ongeveer 2,4 maal zoveel zou ontvangen – zij het over een periode van 21 maanden, zodat de contante waarde van deze som natuurlijk lager is en de factor van 2,4 dus ook – in het geval zij het aanbod van de Stichting had aanvaard. SNS Bank heeft wel gesteld dat er dingen mis kunnen gaan bij bankgaranties, maar die stelling heeft zij niet, van onderbouwing voorzien, op het onderhavige geval toegepast. De stelling dat een en ander zich afspeelde ten tijde van de heftige periode van de financiële crisis en dat banken elkaar in die periode niet meer vertrouwden, is gelet op de omvang van de aan de orde zijnde bedragen in relatie tot de door de Stichting voorgestelde bank die de garantie zou afgeven – feiten van algemene bekendheid: het gaat om een triple-A systeembank die van de Nederlandse banken het minst last van de kredietcrisis lijkt te hebben ondervonden – niet serieus te nemen. Ook het verweer dat SNS Bank haar bedrijfsprocessen heeft afgestemd op hypothecaire financieringen en dusdoende kostenefficiënt kan werken, is in het licht van de feiten ronduit zwak. Het is nauwelijks voorstelbaar dat de vervanging van de hypothecaire zekerheid door een bankgarantie in enige relevante mate voor SNS Bank kostenverhogend zou werken, waarbij de rechtbank nog daarlaat of die kosten niet verlegd zouden (behoren te) worden naar de Stichting. Aan bespreking of uitwerking van dit laatste zijn partijen niet toegekomen door de weigering van SNS Bank tot wijziging van de zekerheid.

4.5. De verweren van SNS Bank zijn niet sterk, laat staan doorslaggevend. Namens SNS Bank zijn deze argumenten ter zitting ‘bijkomend’ genoemd. De rechtbank beschouwt dat als een bevestiging van haar opvatting en kwalificeert die argumenten als te mager en van onvoldoende kracht om de opstelling van SNS Bank te rechtvaardigen.

4.6. Dan resteert het argument van SNS Bank dat zij het recht heeft de Stichting aan de overeenkomst te houden. Dat recht heeft SNS Bank in beginsel inderdaad, maar ieder recht kan misbruikt worden en de beoordeling daarvan vindt niet haar grens in de constatering dat het recht op zichzelf bestaat.

4.7. Wat dan het (mogelijke) hoofdargument van SNS Bank is geweest om vast te houden aan de hypothecaire zekerheid – ondanks haar financiële nadeel – en daarmee de Stichting te houden aan de boeteclausule wegens vervroegde aflossing, is door SNS Bank niet gesteld. De rechtbank heeft niet de processuele bevoegdheid noch de daadwerkelijke kennis om voor SNS Bank dit mogelijke hoofdargument in te vullen. De rechtbank kan aan haar processuele constatering dat een hoofdargument door SNS Bank niet is genoemd slechts de conclusie verbinden dat SNS Bank, in aanmerking nemende het belang bij de uitoefening van haar recht en het belang van de Stichting dat daardoor werd geschaad, naar redelijkheid niet tot de onderhavige uitoefening van haar recht kon komen. Door haar recht te misbruiken, heeft SNS Bank jegens de Stichting een onrechtmatige daad gepleegd.

107

4.8. De uit deze onrechtmatige daad voortvloeiende schade moet SNS Bank aan de Stichting vergoeden. Deze schade kan begroot worden op het in hoofdsom gevorderde bedrag. De wettelijke rente daarover is verschuldigd per 1 juli 2009, zoals primair gevorderd, wat volgt uit art. 6:83, aanhef en sub b BW. 4.9. SNS Bank zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Stichting worden begroot op: - dagvaarding EUR 87,93 - overige explootkosten 0,00 - griffierecht 3.490,00 - getuigenkosten 0,00 - deskundigen 0,00 - overige kosten 0,00 - salaris advocaat 2.842,00 (2,0 punten × tarief EUR 1.421,00) Totaal EUR 6.419,93 5. De beslissing De rechtbank 5.1. veroordeelt SNS Bank om aan de Stichting te betalen een bedrag van € 101.554,59 (honderdéénduizend vijfhonderdvierenvijftig euro en negenenvijftig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag vanaf 1 juli 2009 tot de dag van volledige betaling, 5.2. veroordeelt SNS Bank in de proceskosten, aan de zijde van de Stichting tot op heden begroot op EUR 6.419,93, 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof en in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2011.

Type: RV Coll: YS

108

LJN: BO4930, Hoge Raad , 09/03103 Datum uitspraak: 28-01-2011 Datum publicatie: 28-01-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Verbintenissenrecht. Zekerheidsstelling; verhouding tussen schuldeisers; het burgerlijk recht kent een gesloten stelsel van dwangmiddelen en middelen tot bewaring van recht; uitgangspunt daarbij is dat schuldeisers een gelijk recht van verhaal hebben op het vermogen van de schuldenaar (art. 3:277 lid 1 BW); de verlening van een bankgarantie heeft naar zijn aard de strekking die gelijkheid te doorbreken; noch art. 6:2 noch art. 6:248 BW kunnen derhalve een grondslag bieden voor een verplichting tot het stellen van zekerheid door middel van een bankgarantie (vgl. HR 14 december 2001, LJN AD6098, NJ 2002/45).

Vindplaats(en): JOR 2011, 135 NJ 2011, 57 NJB 2011, 299 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 174

Uitspraak 28 januari 2011 Eerste Kamer 09/03103 EV/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: MAREXION B.V., gevestigd te Eindhoven, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, tegen BABOPRINT B.V., gevestigd te Breda, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Marexion en Baboprint.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 195426/KG ZA 08-551 van de voorzieningenrechter Breda van 23 oktober 2008;

109

b. het arrest in de zaak HD 200.017.746 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 26 mei 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Marexion beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen Baboprint is verstek verleend.

De zaak is voor Marexion toegelicht door haar advocaat en mede door mr. J.P. Heering, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1. Kort gezegd en voor zover in cassatie van belang, betreft het onderhavige kort geding geschillen tussen partijen die zijn ontstaan doordat Baboprint de tussen partijen gesloten overeenkomst tot samenwerking bij de ontwikkeling van specifieke software voor een e-business drukwerk concept, buitengerechtelijk heeft ontbonden en de toegang voor Marexion tot de in kader van die samenwerkingsovereenkomst ontwikkelde softwareapplicatie heeft afgesloten.

3.2 Marexion heeft in dit kort geding een aantal voorzieningen gevorderd waaronder een bevel - kort gezegd - dat Baboprint het exclusieve gebruiksrecht dat Marexion heeft op de in het kader van de samenwerkingsovereenkomst ontwikkelde softwareapplicatie zou eerbiedigen en de werking daarvan zou herstellen.

Baboprint neemt het standpunt in dat zij door Marexion schadeloos gesteld zal moeten worden omdat zij wegens het niet doorgaan van de samenwerking haar investeringen niet zal kunnen terugverdienen. Zij heeft daartoe, onder de voorwaarde dat de vordering van Marexion zou worden toegewezen, in reconventie primair gevorderd een voorschot op de schadevergoeding van â‚Ź 75.000,-- en subsidiair een zekerheidsstelling door Marexion in de vorm van een bankgarantie voor dat bedrag, totdat onherroepelijk op de vordering van Marexion is beslist.

De voorzieningenrechter heeft het door Marexion gevorderde bevel toegewezen en de reconventionele vorderingen van Baboprint afgewezen.

3.3 Het hof heeft het vonnis in conventie bekrachtigd maar wel in de tijd beperkt.

Het heeft in reconventie het vonnis vernietigd en de subsidiaire vordering tot zekerheidsstelling toegewezen, met dien verstande dat de bankgarantie vervalt indien Baboprint niet binnen drie maanden een bodemprocedure zal hebben ingesteld ter beoordeling van haar aanspraak op een vergoeding voor de door haar gedane investeringen die vanwege de niet tot stand gekomen samenwerking niet via een aandeelhouderschap van Baboprint in de op te richten vennootschap worden vergoed.

Volgens het hof (rov. 4.3.6) wordt deze toewijzing gerechtvaardigd door "het door Baboprint gestelde". Met dit laatste bedoelt het hof kennelijk de in rov. 4.3.5 weergegeven en door het hof "juist en niet onredelijk" geoordeelde stelling van Baboprint dat zij bij een niet doorgaan van de tussen partijen beoogde samenwerking, haar investeringen in het project niet uit de samenwerking zal kunnen terugverdienen en dat zij hiervoor op enigerlei wijze door Marexion schadeloos zal moeten worden gesteld.

3.4.1 Marexion bestrijdt in cassatie deze beslissing als onjuist omdat uit de motivering die het hof daarvoor geeft niet volgt dat Marexion een uit de wet of uit een overeenkomst voortvloeiende verplichting heeft tot het stellen van de door het hof bevolen bankgarantie.

110

3.4.2 Het bestreden arrest moet aldus worden begrepen dat naar het oordeel van het hof vanwege de omstandigheid dat Baboprint bij een niet doorgaan van de tussen partijen beoogde samenwerking, haar investeringen in het project niet uit de samenwerking zal kunnen terugverdienen en zij hiervoor op enigerlei wijze door Marexion schadeloos zal moeten worden gesteld, de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:2 lid 1 of 6:248 lid 1 BW meebrengen dat Marexion tot het stellen van de bankgarantie verplicht is.

Dat oordeel is onjuist. Het burgerlijk recht kent een gesloten stelsel van dwangmiddelen en middelen tot bewaring van recht. Uitgangspunt bij de toepassing daarvan dient te zijn dat schuldeisers, zoals naar voren komt uit art. 3:277 lid 1 BW, behoudens een door de wet erkende reden van voorrang, een gelijk recht van verhaal hebben op het vermogen van de schuldenaar. Het verlenen van een bankgarantie heeft naar zijn aard echter de strekking die gelijkheid te doorbreken.

Een bankgarantie zoals door Baboprint verlangd, strekt immers ertoe haar als schuldeiser ten behoeve van wie zij wordt verleend, zij het indirect, volledige betaling ten laste van het vermogen van de schuldenaar te garanderen. De bank zal de garantie in beginsel slechts verlenen indien zij de zekerheid heeft dat haar vordering ter zake van het door haar ter voldoening aan de garantie betaalde volledig door de schuldenaar, of bij voorrang ten laste van diens vermogen, zal worden voldaan. De bank zal dan ook, tenzij zij haar verhaalsvordering als door reeds aan haar verleende zekerheidsrechten gedekt beschouwt, verlangen dat ten behoeve van haar zekerheid wordt verleend alvorens tot het verlenen van een bankgarantie over te gaan. In het licht van dit een en ander kan noch art. 6:2 noch art. 6:248 BW een grondslag bieden voor een verplichting tot het stellen van de zekerheid door middel van een bankgarantie (vgl. HR 14 december 2001, LJN AD6098, NJ 2002/45).

3.5 Het voorgaande brengt mee dat het middel slaagt en dat het bestreden arrest wat betreft de toewijzing van de subsidiaire vordering in reconventie niet in stand kan blijven.

3.6 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Met grief V komt Baboprint mede op tegen de afwijzing van haar subsidiaire vordering in reconventie. De grief faalt. Hetgeen Baboprint, blijkens haar gedingstukken in de feitelijke instanties, aan die vordering ten grondslag heeft gelegd kan in geen geval de conclusie wettigen dat Marexion een uit de wet of uit overeenkomst voortvloeiende verplichting heeft tot het stellen van een bankgarantie.

Wat Baboprint stelt komt namelijk erop neer dat Baboprint bij de bankgarantie belang heeft vanwege de met het oog op de vergoeding waarop zij aanspraak maakt ontoereikende financiĂŤle positie van Marexion.

De voorzieningenrechter heeft dan ook terecht deze vordering afgewezen, zodat zijn vonnis alsnog op dit punt zal worden bekrachtigd.

De proceskostencompensatie in hoger beroep blijft in stand.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 26 mei 2009; bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Breda van 23 oktober 2008, voorzover daarbij in reconventie de subsidiaire vordering van Baboprint is afgewezen; veroordeelt Baboprint in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Marexion begroot op â‚Ź 466,43 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren E.J. Numann, als voorzitter, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 28 januari 2011.

111

LJN: BP4420, Rechtbank Amsterdam , 434174 / HA ZA 09-2400 Datum uitspraak: 15-12-2010 Datum publicatie: 14-02-2011 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Koop-/aannemingsovereenkomst. 5%-regeling van artikel 7:768 BW versus de regeling van de bankgarantie. De regeling van de bankgarantie is bedoeld in het licht van de 5% regeling van artikel 7:768 BW. De rechtbank is van oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de bank zich beroept op het ontbreken van een "partijen bindende beslissing", als bedoeld in de bankgarantie. Ook het beroep van de bank op de in de bankgarantie genoemde vervaldatum is onaanvaardbaar.

Vindplaats(en): JOR 2011, 133 m. nt. E.A.L. van Emden Rechtspraak.nl RN 2011, 50

Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 434174 / HA ZA 09-2400 Vonnis van 15 december 2010 in de zaak van 1. [A], wonende 2. [B], wonende 3. [C], wonende eisers, advocaat

te --, te --, te --, mr. W.F. Hendriksen,

tegen de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. J. van Hunnik.

Partijen zullen hierna [A] c.s. en de bank worden genoemd.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding 10 juli 2009, met producties,

112

- de conclusie van antwoord, met producties, - het ambtshalve gewezen tussenvonnis van 4 november 2009, waarbij een comparitie van partijen is bepaald, - het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 16 november 2010.

2. De feiten 2.1. Van Hoogevest Ontwikkeling B.V. (hierna: Van Hoogevest) heeft een appartementencomplex met 29 appartementen ontwikkeld te --.

2.2. Tussen Van Hoogevest en [A] c.s. is een koop-/aannemingsovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot de aankoop door [A] c.s. van een appartement in voornoemd appartementencomplex (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst is gesloten met toepassing van de GIW (Garantie Instituut Woningbouw) Garantie- en Waarborgregeling.

2.3. Op 18 april 2008 heeft de bank een collectieve bankgarantie afgegeven ten gunste van de verschillende kopers van de 29 appartementen van het appartementencomplex, waaronder [A] c.s. (hierna: de bankgarantie).

2.4. De bankgarantie luidt als volgt: (…) In het kader van het 5%-opschortingsrecht als bedoeld in de Algemene Voorwaarden voor een overeenkomst voor eengezinshuizen en / of appartementsrechten met toepassing van de garantie- en waarborgregeling van de Stichting Garantie-Instituut Woningbouw (…).

De ondergetekende, A. ABN AMRO Bank N.V. (…) hierna te noemen: “de FI”: IN AANMERKING NEMENDE: B. dat Van Hoogevest Ontwikkeling B.V. (…) hierna te noemen: “de ondernemer”, een complex van 29 appartementen bouwt / heeft gebouwd (…); C. dat de ondernemer met diverse verkrijgers in dit bouwplan overeenkomsten met toepassing van de garantie- en waarborgregeling van de Stichting Garantie-Instituut Woningbouw is aangegaan; D. dat elke individuele verkrijger, zonder een beroep te doen op artikel 6:262 BW en onder voorbehoud van zijn recht op oplevering op grond van de tussen de verkrijger en de ondernemer gesloten overeenkomst en de wet, gerechtigd is een bedrag van maximaal 5% van de aanneemsom in te houden op de laatste termijn of de laatste termijnen en in depot te storten bij de notaris; E. dat de ondernemer gerechtigd is om in de plaats van dit opschortingsrecht een bankgarantie te stellen als zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst; F. dat de FI zich bereid heeft verklaard een collectieve bankgarantie te stellen ten behoeve van de verkrijgers van het in het sub A van deze considerans genoemde bouwplan en als bedoeld in de Algemene Voorwaarden behorende bij de overeenkomst met toepassing van de garantie- en waarborgregeling van de Stichting Garantie-Instituut Woningbouw; G. dat de in de overeenkomst genoemde notaris Veldhuizen Beens Van de Castel Notarissen, gevestigd te Utrecht, hierna te noemen “de notaris”, optreedt als bewaarder van deze bankgarantie.

113

VERKLAART HET NAVOLGENDE: 1. De FI stelt zich onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant jegens de individuele verkrijgers voor de betaling van al hetgeen elke verkrijger blijkens het hierna bepaalde van de ondernemer te vorderen heeft.

2. De FI verbindt zich op eerste schriftelijk verzoek van elke verkrijger, onder gelijktijdige overlegging van een origineel afschrift van een partijen bindende beslissing, gewezen in een procedure tussen de ondernemer en de verkrijger aan elke verkrijger te voldoen het bedrag dat die verkrijger opeisbaar van de ondernemer heeft te vorderen, met dien verstande dat de FI niet gehouden is meer te voldoen dan het bedrag dat die verkrijger blijkens de partijen bindende beslissing van de ondernemer te vorderen heeft.

3. Deze garantie is geldig tot een maximum bedrag van 5% van het totaal van de aanneemsommen van alle woningen van voormeld plan, zijnde een totaalbedrag van EUR 109.178,16 (‌) met dien verstande dat per individuele verkrijger een maximum geldt van 5% van de met de betreffende verkrijger individueel overeengekomen aanneemsom.

4. Deze garantie gaat voor elke individuele verkrijger in op de datum van oplevering van diens woning.

5. Deze garantie vervalt van rechtswege - per individuele verkrijger telkenmale voor een pro rata gedeelte - indien: a. drie maanden zijn verstreken na het tijdstip van de oplevering van een woning, tenzij de betreffende verkrijger de notaris voordien schriftelijk meedeelt dat hij van de in artikel 6:262 BW toegekende bevoegdheid gebruik wenst te maken; of b. de betreffende verkrijger schriftelijk instemt met het vervallen van zijn pro rata deel van deze garantie; of c. bij een partijen bindende uitspraak is beslist dat deze garantie voor het pro rata deel van de betreffende verkrijger niet of niet langer gerechtvaardigd is, doch uiterlijk op 31 oktober 2008 (31-10-2008).(‌) 2.5. Op 4 februari 2009 is Van Hoogevest door de rechtbank Utrecht in staat van faillissement verklaard.

3. Het geschil 3.1. [A] c.s. vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat de bankgarantie niet is vervallen op 31 oktober 2008, met veroordeling van de bank in de proceskosten.

3.2. [A] c.s. stelt hiertoe het volgende. Van Hoogevest heeft het appartementencomplex gebrekkig opgeleverd. Van Hoogevest is op 4 februari 2009 failliet verklaard. In dat kader is ten behoeve van [A] c.s. een beroep gedaan op de bankgarantie. [A] c.s. betwist dat de bankgarantie is vervallen. Uit de tekst van de bankgarantie blijkt dat de in artikel 5 sub c genoemde vervaldatum van 31 oktober 2008 uitsluitend betrekking heeft op het bepaalde in sub c van dat artikel, aldus [A] c.s.

3.3. De bank voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. De bank heeft in de eerste plaats als verweer aangevoerd dat [A] c.s. geen belang heeft bij haar vordering. De bank beroept zich daarbij op het bepaalde in artikel 2 van de

114

bankgarantie. In artikel 2 van de bankgarantie staat onder welke omstandigheden de bank moet uitkeren. De bank heeft zich blijkens artikel 2 uitsluitend verbonden om “op eerste schriftelijk verzoek van elke verkrijger, onder gelijktijdige overlegging van een origineel afschrift van een partijen bindende beslissing, gewezen in een procedure tussen de ondernemer en de verkrijger aan elke verkrijger te voldoen het bedrag dat die verkrijger opeisbaar van de ondernemer heeft te vorderen (…).” Nu [A] c.s. nimmer een dergelijk schriftelijk verzoek aan de bank heeft gedaan en evenmin is gebleken van een partijen bindende beslissing als bedoeld in artikel 2 van de bankgarantie, geldt dat [A] c.s. geen belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht dat de bankgarantie niet is vervallen, aldus de bank. De bank heeft in de tweede plaats aangevoerd dat de bankgarantie reeds is vervallen. De bank beroept zich daarbij op de in artikel 5 sub c van de bankgarantie genoemde vervaldatum van 31 oktober 2008.

4.2. De rechtbank overweegt als volgt. De bank beroept zich in de eerste plaats op het bepaalde in artikel 2 van de bankgarantie. Dit beroep faalt. De rechtbank acht daarbij het volgende van belang.

Ingevolge artikel 7:768 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is de consumentopdrachtgever gerechtigd maximaal 5% van de aanneemsom in te houden op de laatste termijn(en) en dit bedrag in depot te storten bij een notaris in plaats van het aan de aannemer te betalen, zonder dat de opdrachtgever een beroep hoeft te doen op artikel 6:262 BW en hij zijn recht op oplevering blijft behouden. Hiermee is de consumentopdrachtgever een bijzonder opschortingsrecht gegeven. De zogenoemde 5% regeling van artikel 7:768 BW biedt een versterking van de positie van de opdrachtgever. Artikel 7:769 BW bepaalt dat artikel 7:768 BW dwingend recht is, zodat hiervan niet ten nadele van de opdrachtgever kan worden afgeweken. De aannemer is evenwel gerechtigd om in de plaats van het bijzondere opschortingsrecht van artikel 7:768 BW een bankgarantie te stellen als zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst, zoals in het onderhavige geval is gebeurd. De regeling van de bankgarantie is echter wel bedoeld in het licht van de 5% regeling van artikel 7:768 BW. Dit blijkt ook uit ook uit de bankgarantie zelf (zie 2.4 onder punt D). De rechtbank stelt vast dat de bank zich beroept op het ontbreken van een partijen bindende beslissing als bedoeld in artikel 2 van de bankgarantie, terwijl een dergelijke partijen bindende beslissing in het kader de wettelijke regeling van artikel 7:768 BW niet is vereist.

De rechtbank acht voorts van belang dat Van Hoogevest failliet is verklaard. Vanwege het faillissement van Van Hoogevest was het voor [A] c.s. onmogelijk om een partijen bindende beslissing te verkrijgen. [A] c.s. zal moeten wachten tot de verificatievergadering. De curator in het faillissement van Van Hoogevest kan de vordering van [A] c.s. tegen Van Hoogevest dan erkennen. Erkenning door de curator van de vordering van [A] c.s. tegen Van Hoogevest moet gelijk gesteld worden met een partijen bindende beslissing als bedoeld in artikel 2 van de bankgarantie. De bank heeft niet betwist dat de gestelde gebreken inderdaad aanwezig zijn en dat de curator de vordering van [A] c.s. tegen Van Hoogevest zal erkennen. De rechtbank is van oordeel dat het in het licht van al deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de bank zich beroept op het ontbreken van een partijen bindende beslissing, als bedoeld in artikel 2 van de bankgarantie.

4.3. Ook het beroep van de bank op de vervaldatum van 31 oktober 2008 is gelet op de onder 4.2 genoemde omstandigheden naar het oordeel van de rechtbank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

4.4. Het voorgaande leidt ertoe dat de gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen.

4.5. De bank zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, aan de zijde van [A] c.s. tot op heden begroot op: - dagvaarding € 85,98 - vast recht € 262,00 - salaris advocaat € 904,00 (2 punten × tarief € 452,00) Totaal € 1.251,98

115

5. De beslissing De rechtbank 5.1. verklaart voor recht dat de bankgarantie niet is vervallen op 31 oktober 2008, 5.2. veroordeelt de bank in de proceskosten, aan de zijde van [A] c.s. tot op heden begroot op â‚Ź 1.251,98, 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Vrakking en in het openbaar uitgesproken op 15 december 2010.?

116

LJN: BO1291,Sector kanton Rechtbank 's-Hertogenbosch , 711971 Datum uitspraak: 20-10-2010 Datum publicatie: 21-10-2010 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Voorlopige voorziening Inhoudsindicatie: Huurovereenkomst bedrijfsruimte. Surseance. Verplichting van huurder/sursiet om nieuwe bankgarantie te stellen.

Vindplaats(en): JOR 2011, 28 m. nt. mr. drs. W.J.M. van Andel Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK 's-HERTOGENBOSCH Sector Kanton, locatie Boxmeer Zaaknummer : 711971 Rolnummer : 10-1088 Uitspraak : 20 oktober 2010 in de zaak van: [de heer S], wonende te Nijmegen eiser, gemachtigde: mr. C.L.J.A. Spiertz (Postbus 52, 5830 AB Boxmeer), tegen: 1. mr. W.J.B. Berendsen, in zijn hoedanigheid van bewindvoerder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GPB Bouw, kantoorhoudende te Eindhoven (5611 ZT, Kennedyplein 201), 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GPB Bouw, gevestigd te Boxmeer, gedaagden, gemachtigden: mr. Th.S.M. Fraai en mr. P.A. van der Schee (Postbus 3, 5600 AA Eindhoven).

1. De procedure Deze blijkt uit de volgende stukken: - de dagvaarding d.d. 21 september 2010, met producties, - de brief d.d. 28 september 2010, waarbij de gemachtigden van gedaagden de producties 1 tot en met 10 in het geding hebben gebracht; - de aantekeningen die de griffier heeft gemaakt tijdens de zitting van 30 september 2010, met daaraan gehecht de pleitnotities van de gemachtigden.

Eiser zal hierna '[de heer S]' worden genoemd, terwijl gedaagden gezamenlijk als 'gedaagden' en afzonderlijk als respectievelijk 'de bewindvoerder' en 'GPB Bouw' worden aangeduid.

2. De feiten Ingevolge schriftelijke huurovereenkomst huurt GPB Bouw van [de heer S] de

117

bedrijfsruimte (kantoorpand) aan de Akkerdistel 2 in Boxmeer. De huurovereenkomst is ingegaan op 13 september 2002 en heeft een looptijd van 10 jaar. [de heer S] heeft het pand in 2008 gekocht en is aldus rechtsopvolger geworden van de oorspronkelijke eigenaar/verhuurder (Hegro Vastgoed).

De thans geldende huurprijs bedraagt € 53.546,40 exclusief btw per kwartaal, zijnde € 17.848,80 exclusief btw per maand. In afwijking van artikel 4 van de huurovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat de huur niet per kwartaal maar maandelijks bij vooruitbetaling dient te worden voldaan.

Sinds maart 2010 is sprake van achterstand in de huurbetalingen.

Op 3 augustus 2010 is voorlopige surseance van betaling aan GPB Bouw verleend, met benoeming van de bewindvoerder in diens hoedanigheid. De opgelopen huurachterstand en de verleende surseance zijn voor [de heer S] aanleiding geweest de in het kader van de huurovereenkomst verstrekte bankgarantie ad € 47.985,86 te innen.

Met toestemming van de bewindvoerder heeft GPB Bouw de huurovereenkomst op de voet van art. 238 Faillissementswet (Fw) opgezegd tegen 1 december 2010.

Op de huurovereenkomst zijn van toepassing de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Kantoorruimte, zoals aangehecht aan de dagvaarding (hierna aangeduid als "Algemene Bepalingen"). Artikel 8.3. van de Algemene Bepalingen luidt als volgt: "Ingeval de bankgarantie is aangesproken, zal huurder op eerste verzoek van verhuurder zorgdragen voor een nieuwe bankgarantie, die voldoet aan het gestelde onder 8.1 en 8.4, tot het volledige bedrag."

Artikel 8.5. van de Algemene Bepalingen luidt als volgt: "Indien huurder niet voldoet aan de in dit artikel omschreven verplichtingen, verbeurt hij aan verhuurder per overtreding een direct opeisbare boete van ƒ 500,00 per kalenderdag dat hij in gebreke blijft nadat hij per aangetekende brief op het verzuim is gewezen."

GPB Bouw had de tweede verdieping van het kantoorpand onderverhuurd aan Abena BV, doch deze onderhuurovereenkomst is per 1 augustus 2010 geëindigd en sedertdien huurt Abena BV deze verdieping rechtstreeks van [de heer S]. Als gevolg daarvan is de voor GPB Bouw per 1 augustus 2010 geldende huurprijs verlaagd van € 17.848,80 exclusief btw per maand naar € 14.810,89 exclusief btw per maand.

3. Het geschil 3.1. [de heer S] stelt als volgt.

Per 1 augustus 2010 was, na verrekening van een schuld van [de heer S] aan GPB Bouw, sprake van een huurachterstand ad € 65.987,00, inclusief btw en inclusief de huur over de maand augustus 2010 ad € 14.810,89. Na inning van de bankgarantie ad € 47.985,86 resteerde nog een vordering tot een bedrag van € 18.001,14.

Deze achterstand ziet deels op de periode vóór surseance en deels op de periode in de surseance. De bewindvoerder heeft geen helderheid verschaft of de boedel voldoende omvang heeft om de huurschuld, voor zover deze boedelschuld is, te voldoen. De huur over augustus en september 2010 is onbetaald gebleven. Over de maanden september, oktober en november 2010 dient een bedrag van € 44.432,67 aan huur en voorschot servicekosten te worden betaald.

Nadat [de heer S] de bankgarantie had geïnd heeft hij bij aangetekende brief van 17 augustus 2010 gedaagden gevraagd om op de voet van artikel 8.3. van de Algemene Bepalingen een nieuwe bankgarantie te stellen en daarbij -voor het geval aan dat verzoek niet zou worden voldaan- per 20 augustus 2010 aanspraak gemaakt op de contractuele boete ad € 226,88 per dag. Gedaagden gaven te kennen aan dat verzoek niet te zullen voldoen omdat de huurovereenkomst is opgezegd.

Nu er èn geen huur wordt betaald èn geen nieuwe bankgarantie wordt verstrekt, schiet GPB Bouw zodanig toerekenbaar tekort in haar contractuele verplichtingen dat dit

118

ontruiming van het gehuurde rechtvaardigt. De risico's en kosten voor [de heer S] lopen alsmaar op. [de heer S] heeft reeds een potentiële huurder voor de derde etage gevonden.

In de huidige situatie, waarin sprake is van surseance en de huurovereenkomst op korte termijn zal eindigen, heeft [de heer S] een gerechtvaardigd en spoedeisend belang bij het afgeven van een nieuwe bankgarantie. Deze strekt niet alleen tot zekerheid voor de betaling van de huur en servicekosten maar ook tot zekerheid voor schadevergoeding in geval van (herstelkosten bij) tussentijdse beëindiging en ontruiming.

In een eventuele bodemprocedure zullen vanwege de tekortkomingen zijdens GPB Bouw een vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst en tot ontruiming van het gehuurde toewijsbaar zijn, doch een bodemprocedure kan niet worden afgewacht. [de heer S] heeft dus een voldoende spoedeisend belang.

3.2. Op bovenstaande gronden vordert [de heer S] dat de kantonrechter -kort samengevat- de volgende voorlopige voorzieningen zal treffen: a. veroordeling van GPB Bouw om binnen 48 uur na betekening van het vonnis een bankgarantie te stellen tot een bedrag van € 44.432,67; b. veroordeling van GPB Bouw het gehuurde binnen 48 uur te ontruimen; c. veroordeling van GPB Bouw tot betaling van de contractuele boete, zijnde € 226,68 per dag vanaf 20 augustus 2010 tot de dag dat GPB Bouw de onder a bedoelde bankgarantie heeft gesteld; d. veroordeling van GPB Bouw tot betaling van een dwangsom indien zij na betekening van het vonnis aan de veroordelingen onder a en/of b en/of c niet voldoet; e. veroordeling van de bewindvoerder om een eventuele tenuitvoerlegging van het vonnis te gehengen en te gedogen; kosten rechtens.

3.3. Gedaagden hebben -kort samengevat- het volgende verweer gevoerd.

3.3.1. Door liquiditeitsproblemen heeft GPB Bouw de huur over de maanden maart tot en met juni 2010 niet kunnen voldoen. Over deze periode is een achterstand van € 71.395,20 exclusief btw ontstaan. Na verrekening met een schuld van [de heer S] aan GPB Bouw resteerde per 30 juni 2010 een huurvordering van [de heer S] op GPB Bouw van € 47.390,62 inclusief btw.

In het kader van een poging van GPB Bouw om tot een crediteurenakkoord te komen is [de heer S] akkoord gegaan met een voorstel van GPB Bouw d.d. 26 juli 2010 (prod. 1 GPB Bouw) tot betaling van € 10.628,12 inclusief btw tegen finale kwijting.

Voor zover de huurachterstand na 3 augustus 2010 is ontstaan, moet deze worden aangemerkt als boedelschuld. Boedelschulden worden slechts voldaan indien er zich voldoende activa in de boedel bevinden. Gedaagden zijn thans doende een en ander uit te zoeken en in kaart te brengen. In het licht daarvan en gelet op het feit dat de huurovereenkomst inmiddels is opgezegd, is het in strijd met artikel 233 Fw om een nieuwe bankgarantie te eisen.

Er dient onderscheid te worden gemaakt tussen de situatie vóór en na 3 augustus 2010.

Wat de eerste situatie betreft is sprake van een akkoord en wat betreft de situatie na genoemde datum geldt, dat uitsluitend de huur over de maand september 2010 opeisbaar is.

3.3.2. Voorts geldt, dat [de heer S] geen, althans onvoldoende spoedeisend belang heeft bij zijn vorderingen. Niet valt in te zien waarom een situatie die al sedert maart 2010 voortsleept thans plotseling als spoedeisend zou moeten worden aangemerkt.

Partijen zijn het er over eens, dat ingevolge de opzegging van de huurovereenkomst het gehuurde uiterlijk op 30 november 2010 ontruimd moet zijn en het feit dat er een potentiële huurder zou zijn levert evenmin een spoedeisend belang op. Aan GPB Bouw dient bovendien een redelijke termijn te worden gegund om het gehuurde te ontruimen, zodat een ontruiming vóór 30 november 2010 niet in de rede ligt. [de heer S] heeft dus geen enkele tijdwinst.

119

In verband met het akkoord is tot en met 3 augustus 2010 (datum surseance) slechts een bedrag van € 10.628,12 inclusief btw verschuldigd. Na de surseance is uitsluitend de huur van september 2010 ad € 17.624,97 inclusief btw vervallen. In totaal zou GPB Bouw dus een bedrag van € 28.253,09 inclusief btw aan [de heer S] verschuldigd zijn. Nu [de heer S] de bankgarantie heeft verzilverd, is ook de huur over de maand oktober 2010 en een gedeelte van november 2010 reeds voldaan. In het licht daarvan is een ontruiming niet gerechtvaardigd, omdat daarvan pas sprake kan zijn bij een huurachterstand van drie maanden. Overigens kan de bankgarantie niet worden gebruikt voor de betaling van het akkoord ad € 10.628,12 inclusief btw, omdat dit akkoord nog niet is gehomologeerd.

Ook indien er geen sprake zou zijn van een akkoord, dan nog geldt dat de openstaande huur over de periode vóór 3 augustus 2010 geen reden kan zijn voor ontruiming. De strekking van de surseance verzet zich daartegen en GPB Bouw kan niet tot betaling worden genoodzaakt. Het is GPB Bouw niet toegestaan deze schulden selectief, dus ten nadele van de andere schuldeisers, te betalen. Voorts verzet artikel 233 Fw zich tegen het eisen van een bankgarantie.

De contractuele boete is evenmin opeisbaar, omdat deze is bedoeld als pressiemiddel tot betaling en de strekking van de surseance c.q. het belang van de overige schuldeisers verzet zich tegen betaling. Gelet op art. 611a Rv. kan [de heer S] geen dwangsommen vorderen ter zake het niet stellen door GPB Bouw van een bankgarantie en het niet betalen van boetes.

Omdat [de heer S] geen (spoedeisend) belang heeft bij zijn vorderingen dient hij daarin niet ontvankelijk te worden verklaard. [de heer S] jaagt de boedel onnodig op kosten.

4. De beoordeling 4.1. In de onderhavige procedure, die strekt tot het treffen van voorlopige voorzieningen, dienen de vorderingen in elk geval te worden toegewezen indien met een redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de kantonrechter een overeenkomstige vordering in de bodemprocedure zal toewijzen. Daarbij dient tevens te worden afgewogen het belang dat [de heer S] stelt te hebben bij onverwijlde toewijzing van het gevorderde tegenover het belang dat gedaagden hebben bij het afwachten van een (onherroepelijk) rechterlijk oordeel in een bodemprocedure.

Omdat in een zaak als de onderhavige een uitgebreid onderzoek van feitelijke aard naar de houdbaarheid van de standpunten van beide partijen niet goed mogelijk is omdat dit geding zich niet leent voor, bijvoorbeeld, bewijslevering door getuigen, dient de kantonrechter een zekere mate van terughoudendheid in acht te nemen.

Tegen die achtergrond overweegt de kantonrechter als volgt.

4.2. Teneinde zijn belangen als verhuurder op korte termijn veilig te stellen vordert [de heer S] onder meer ontruiming van het gehuurde binnen 48 uur en het stellen van een nieuwe bankgarantie door GPB Bouw. Nu partijen het erover eens zijn, dat de huurovereenkomst in elk geval zal eindigen op 1 december 2010, dus binnen vijf á zes weken na de datum van dit vonnis, en bovendien sprake is van een situatie waarin GPB Bouw in staat van surseance van betaling verkeert, is de kantonrechter met [de heer S] van oordeel, dat hij voldoende belang heeft bij een voorlopig rechterlijk oordeel omtrent de gegrondheid van deze vorderingen. Een spoedeisend belang is immers ook aanwezig indien het oordeel in een bodemprocedure niet kan worden afgewacht en die situatie doet zich hier voor, juist omdat de huurovereenkomst spoedig zal eindigen en omdat in de nabije toekomst een faillissement niet valt uit te sluiten. De kantonrechter oordeelt [de heer S] derhalve ontvankelijk in zijn vorderingen.

4.3. De vordering tot ontruiming zal worden afgewezen. Zelfs in het geval [de heer S] daarvoor voldoende grondslag heeft gesteld, hetgeen de kantonrechter in het midden laat, dan nog dient in het geval van toewijzing van een vordering tot ontruiming de huurder een redelijke termijn te worden gegund het gehuurde te ontruimen en te verlaten. Ter zitting is voldoende aannemelijk geworden dat van GPB Bouw, onder meer vanwege de uit het gehuurde te verwijderen (automatiserings-)apparatuur, in

120

redelijkheid niet kan worden gevergd het gehuurde eerder te ontruimen dan per 30 november 2010, zijnde de reeds tussen partijen vaststaande uiterlijke ontruimingsdatum.

Het enkele feit dat [de heer S] reeds een potentiële huurder heeft gevonden maakt dat niet anders, nu gesteld noch gebleken is dat daarmee reeds een huurovereenkomst tot stand is gekomen.

4.4. De kantonrechter wijst het verweer van gedaagden, dat [de heer S] akkoord zou zijn gegaan met het voorstel d.d. 26 juli 2010, van de hand. Als bewijs voor deze akkoordverklaring beroepen gedaagden zich op een e-mail d.d. 18 augustus 2010 (prod.

8 GPB Bouw). In die e-mail wordt gesteld dat [de heer S] zich mondeling akkoord zou hebben verklaard met het voorstel. Omdat [de heer S] deze akkoordverklaring echter uitdrukkelijk betwist en de e-mail afkomstig is van de heer [H] (en niet van [de heer S]), vormt de e-mail onvoldoende bewijs voor het standpunt van gedaagden. Waar voor het overige geen nadere onderbouwing is aangevoerd en een kort geding zich niet leent voor nadere bewijslevering dient aan het standpunt van gedaagden te worden voorbijgegaan.

Het moet er daarom voor worden gehouden, dat de huurachterstand per 30 juni 2010 tenminste een bedrag van € 47.390,62 inclusief btw beliep.

4.5. Partijen zijn het erover eens, dat de na 1 september 2010 vervallen huurtermijnen krachtens het bepaalde in art. 238 lid 2 Fw moeten worden gekwalificeerd als boedelschuld. [de heer S] kan tijdens de surseance alle rechten en mogelijkheden benutten om directe betaling van die boedelschuld te verkrijgen. Een boedelschuld geeft immers een onmiddellijke aanspraak tegen de boedel en dient in beginsel integraal en tijdig te worden voldaan. Waar de huurovereenkomst nog tot 1 december 2010 voortduurt, blijft in beginsel ook de verplichting van GPB Bouw om ingevolge het bepaalde in art. 8.3. van de Algemene Bepalingen een (nieuwe) bankgarantie te verstrekken in stand.

4.6. Desalniettemin behoort de vordering van [de heer S] tot het stellen van een (nieuwe) bankgarantie naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter te worden afgewezen. Indien na een daartoe strekkende veroordeling de bankgarantie zou worden gesteld en deze op min of meer gelijkluidende wijze is geformuleerd als de reeds uitgewonnen bankgarantie (prod. 8 bij dagvaarding), bestaat de reële mogelijkheid dat [de heer S] -al dan niet onmiddellijk- overgaat tot uitwinning daarvan, niet alleen ten behoeve van voldoening van een boedelschuld maar ook ten behoeve van voldoening van de vóór 3 augustus 2010 ontstane huurschuld. Het op deze wijze te gelde maken van de bankgarantie zou indruisen tegen de strekking van het bepaalde in de artt. 230 en 233 Fw. Die strekking komt erop neer dat, zolang de surseance duurt, betaling van schulden ten aanzien waarvan de surseance werkt, niet anders kan plaatshebben dan aan alle schuldeisers gezamenlijk, in evenredigheid hunner vorderingen. Bij dit oordeel wordt nog in aanmerking genomen dat ten tijde van de behandeling van dit kort geding, zoals gedaagden bij die gelegenheid terecht hebben opgemerkt, uitsluitend de huur over de maand september 2010 als boedelschuld kan worden aangemerkt en de huur over de maanden oktober en november 2010 nog niet opeisbaar was.

4.7. Nu de vorderingen tot ontruiming en tot het stellen van een bankgarantie worden afgewezen, delen de overige vorderingen van [de heer S] (veroordeling tot betaling van de contractuele boete en een dwangsom en veroordeling van de bewindvoerder om de tenuitvoerlegging van het vonnis te gehengen en te gedogen) hetzelfde lot.

4.8. Als de in het ongelijk gestelde partij dient [de heer S] in de proceskosten te worden verwezen.

5. De beslissing De kantonrechter, rechtdoende in kort geding:

121

weigert de gevraagde voorlopige voorzieningen; veroordeelt [de heer S] in de kosten van het geding, voor zover aan de zijde van gedaagden gevallen en tot op heden begroot op â‚Ź 400,00 wegens gemachtigdensalaris.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Roeterdink, kantonrechter te Boxmeer, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 oktober 2010, in tegenwoordigheid van de griffier.

Zaaknummer: 711971 blad 6 vonnis in kort geding

122

LJN: BM2965, Rechtbank Utrecht , 284599 / KG ZA 10-290 Datum uitspraak: 07-05-2010 Datum publicatie: 07-05-2010 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Kort geding. Gedaagde heeft ten laste van eiser conservatoir gelegd.

Eiser heeft ter opheffing van dit beslag een bankgarantie doen stellen.

Eiser vordert primair teruggave bankgarantie en subsidiair dat gedaagde tegenzekerheid stelt voor de schade die zij ten gevolge van conservatoir beslag lijdt, op straffe van verval van de bankgarantie.

Subsidiaire vordering wordt toegewezen. In de bankgarantie is een voorbehoud gemaakt. Partijen verschillen van mening over de inhoud van dit voorbehoud. De voorzieningenrechter is van oordeel dat eiser bij het doen stellen van de bankgarantie zich alle rechten heeft voorbehouden die zij als beslagdebiteur heeft en dat onder deze voorbehouden rechten onder meer valt het recht om door de (voorzieningen)rechter aan de hand van het bepaalde in de artikelen 705 en 701 Rv te laten toetsen of het ten laste van eiser gelegde conservatoir beslag, en daarmee het doen stellen van de onderhavige bankgarantie, gerechtvaardigd was.

Vindplaats(en): JOR 2010, 215 m. nt. Mr. E.L.A. van Emden en mr. E.A.L. van Emden Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handels- en familierecht zaaknummer / rolnummer: 284599 / KG ZA 10-290 Vonnis in kort geding van 7 mei 2010 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BALLAST NEDAM GHANA B.V., statutair gevestigd te Hoofddorp en kantoorhoudende te Nieuwegein, eiseres, procesadvocaat mr. J.M. van Noort, behandelend advocaat mr. M.M. van Leeuwen, tegen de vennootschap naar buitenlands recht TAYSEC CONSTRUCTION LIMITED, gevestigd te Accra, Ghana, gedaagde, advocaat mr. R.E. Troost.

Partijen zullen hierna Ballast Nedam Ghana en Taysec Construction genoemd worden.

123

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: -de dagvaarding van 30 maart 2010, -de producties 1 tot en met 12 van Ballast Nedam Ghana, -de producties 1 tot en met 17 van Taysec Construction, -de mondelinge behandeling van 21 april 2010, -de pleitnota van Ballast Nedam Ghana met daaraan gehecht enkele uitspraken, -de pleitnota van Taysec Construction met daaraan gehecht een zogenaamd “Limited Review Report” van Deloitte.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. Op 27 februari 2009 hebben Taylor Woodrow Construction (Netherlands Branch), Taysec Construction en Ballast Nedam Ghana de door Taysec Construction als productie 2 in het geding gebrachte overeenkomst genaamd “Sale and Purchase agreement in relation to project GH00137” (hierna te noemen: “de Overeenkomst”) gesloten.

2.2. De besloten vennootschap Ballast Nedam Infra B.V. (hierna te noemen: “Ballast Nedam Infra”) heeft zich bij de door Ballast Nedam Ghana als productie 8 in het geding gebrachte overeenkomst eveneens gedateerd 27 februari 2009 – zakelijk weergegeven – borg gesteld voor hetgeen Ballast Nedam Ghana uit hoofde van de Overeenkomst aan Taysec Construction is verschuldigd.

2.3. Taylor Wimpey Plc. is de moedermaatschappij van Taysec Construction en heeft zich voor haar borg gesteld.

2.4. Op 10 juni 2009 heeft Taysec Construction, op grond van het op 8 juni 2009 verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht, ten laste van Ballast Nedam Ghana en Ballast Nedam Infra conservatoir beslag gelegd onder een aantal banken, dit tot zekerheid van verhaal van een door haar op grond van de Overeenkomst gestelde vordering op Ballast Nedam Ghana van EUR 1.300.000,-inclusief rente en kosten.

2.5. Dit conservatoire beslag is opgeheven nadat Ballast Nedam Ghana en Ballast Nedam Infra de door Ballast Nedam Ghana als productie 2 in het geding gebrachte bankgarantie hadden doen stellen door ABN AMRO Bank N.V. te Amsterdam (hierna te noemen: “ABN AMRO Bank”).

2.5.1. Uit deze bankgarantie volgt dat ABN AMRO bank zich ten behoeve van Taysec Construction tot borg heeft gesteld voor Ballast Nedam Ghana en Ballast Nedam Infra, dit tot meerdere zekerheid voor de betaling door laatstgenoemden aan Taysec Construction van het bedrag waarvan zij ingevolge een in kracht van gewijsde gegane beslissing van de bevoegde rechter of rechtsgeldige arbitrale beslissing die niet of niet langer onderhevig is aan hoger beroep, of minnelijke regeling tegenover Taysec Construction zal blijken verplicht te zijn voldoen, en met een maximum van EUR 1.300.000,--.

2.5.2. In deze bankgarantie is, voor zover relevant, het volgende vermeld: “This guarantee is hereby given without any prejudice (including any question as to statutory limitation of liability and the right to demand a release of this guarantee and/or reduction of the amount thereof), and for a maximum amount of EUR 1.300.000,-- (…) for the purpose of the release from and/or the prevention of a prejudgement attachment

124

of assets of the Principal Debtors on account of the above-mentioned claim(s).”

2.6. Tussen partijen is een bodemprocedure aanhangig bij de rechtbank Utrecht, die bekend is onder zaak- en rolnummer 271010 HA ZA 09-1710. Voorwerp van die procedure is de vordering van Taysec Construction op Ballast Nedam Ghana en Ballast Nedam Infra waarvoor het in punt 2.4. vermelde conservatoir beslag was gelegd en waarvoor de in punt 2.5. genoemde bankgarantie is gesteld.

2.7. Ballast Nedam Ghana en Ballast Nedam Infra hebben in deze bodemprocedure allereerst een incident opgeworpen waarin zij met een beroep op artikel 224 Rv hebben gevorderd dat Taysec Construction wordt veroordeeld om zekerheid te stellen voor: a) de proceskosten van de bodemprocedure, en b) de schade die zij ten gevolge van het door Taysec Construction “onrechtmatig” gelegde conservatoire beslag (zoals genoemd in punt 2.4.) lijdt c.q. zal lijden, zijnde minstens een bedrag van EUR 260.000,--.

2.8. Bij vonnis in het incident van 14 oktober 2009 heeft de rechtbank Utrecht Taysec Construction veroordeeld om zekerheid te stellen voor de proceskosten.

De vordering tot zekerheidstelling voor de in punt 2.7. onder b genoemde schade heeft de rechtbank Utrecht afgewezen omdat onder de schade als bedoeld in artikel 224 Rv niet kan worden begrepen de schade die Ballast Nedam Ghana lijdt als gevolg van het door Taysec Construction gelegde conservatoir beslag.

De rechtbank Utrecht heeft daarbij overwogen dat het conservatoir beslag in artikel 701 Rv een eigen regeling ter bescherming van de beslagene kent in de vorm van zekerheidstelling voor schade die door het beslag kan ontstaan (zie rechtsoverweging 3.9. van het vonnis van 14 oktober 2009).

2.9. Op 15 maart 2010 heeft in de bodemprocedure een comparitie van partijen plaatsgevonden. De zaak staat thans op de rol voor het nemen van een conclusie van re- en dupliek.

3. Het geschil 3.1. Ballast Nedam Ghana vordert dat Taysec Construction bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld: primair a) om het origineel van de in punt 2.5. genoemde bankgarantie aan de advocaat van Ballast Nedam Ghana terug te geven, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom, b) om binnen 24 uur na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis ABN AMRO Bank schriftelijk onvoorwaardelijk en definitief uit haar verplichtingen uit de onder a bedoelde bankgarantie te ontslaan, dit onder de bepaling dat indien Taysec Construction daaraan niet voldoet het vonnis in de plaatst treedt van de décharge van de ABN AMRO Bank onder de bedoelde bankgarantie en met dat doel en effect aan de ABN AMRO Bank kan worden meegedeeld, althans de advocaat van Ballast Nedam Ghana machtigt om namens Taysec Construction een décharge aan ABN AMRO Bank te verlenen, subsidiair c) om binnen 14 dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis tegenzekerheid te stellen voor een bedrag van EUR 260.000,--, althans een ander in redelijkheid te bepalen bedrag, dit op straffe van verval van de in punt 2.5. genoemde bankgarantie en met veroordeling van Taysec Construction om ABN AMRO Bank onder die bankgarantie te déchargeren en de originele bankgarantie aan Ballast Nedam Ghana te retourneren onder de bepaling dat indien Taysec Construction daaraan niet voldoet de

125

uitspraak dezelfde kracht zal hebben als, of in de plaats treedt van, de décharge van ABN AMRO Bank door Taysec Construction en met dat doel en effect aan ABN AMRO Bank kan worden meegedeeld en betekend, primair en subsidiair d) in de proceskosten.

3.2. Taysec Construction voert verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Het geschil tussen partijen heeft een internationaal karakter. Daarom dient allereerst te worden beoordeeld of de Nederlandse rechter, in dit geval de voorzieningenrechter van de rechtbank te Utrecht, rechtsmacht toekomt.

Er zijn geen Verdragen of Verordeningen van toepassing op grond waarvan deze rechtsmacht dient te worden beoordeeld, zodat dit aan de hand van de bepalingen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) dient te worden beoordeeld.

Geconcludeerd wordt dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht in ieder geval op grond van artikel 9 Rv (stilzwijgende forumkeuze) in verbinding met artikel 11 Rv (de exceptie van het ontbreken van internationale rechtsmacht dient voor alle weren te worden aangevoerd) rechtsmacht toekomt, aangezien Taysec Construction geen beroep heeft gedaan op het ontbreken van internationale rechtsmacht.

4.2. Partijen zijn het erover eens dat het Nederlandse recht op onderstaand geschil van toepassing is, zodat de vorderingen van Ballast Nedam Ghana op grond van het Nederlandse recht zullen worden beoordeeld.

4.3. Aan de orde is voorts de beoordeling van het verweer van Taysec Construction inhoudende dat Ballast Nedam Ghana niet ontvankelijk is in haar (primaire en subsidiaire) vordering omdat het spoedeisend belang daarbij ontbreekt. Dit verweer wordt verworpen. Daartoe is het volgende redengevend.

4.3.1. Het is voldoende aannemelijk dat Ballast Nedam Ghana spoedeisend belang heeft bij teruggave van de bankgarantie (primaire vordering) omdat deze bankgarantie – zoals Ballast Nedam Ghana aanvoert – kosten met zich meebrengt die op het bedrijfskapitaal van Ballast Nedam Ghana drukken.

4.3.2. Het is verder voldoende aannemelijk dat Ballast Nedam Ghana spoedeisend belang heeft bij het verstrekken van tegenzekerheid op straffe van verval van de bankgarantie (subsidiaire vordering). Zoals in punt 4.3.1. is overwogen zijn met de bankgarantie kosten gemoeid die op het bedrijfskapitaal van Ballast Nedam Ghana drukken. Deze kosten blijven oplopen totdat er bij gezag van gewijsde gedane uitspraak van de rechter is beslist of de vermeende vordering van Taysec Construction, waarvoor het in punt 2.4. ten laste van, onder meer, Ballast Nedam Ghana gelegde conservatoire beslag is gelegd en waarvoor de bankgarantie is gesteld, gegrond is of niet. Het is aannemelijk dat de bodemprocedure (in eerste aanleg en mogelijk ook nog in hoger beroep) nog geruime tijd zal duren. Het is voorts nog maar de vraag of Ballast Nedam Ghana de met de bankgarantie gemoeide kosten, die op haar bedrijfskapitaal drukken, op Taysec Construction kan verhalen indien bij gezag van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak komt vast te staan dat Taysec Construction deze kosten aan Ballast Nedam Ghana dient te voldoen.

4.4. Daarmee wordt toegekomen aan de inhoudelijke beoordeling van de (primaire en zo nodig subsidiaire) vordering van Ballast Nedam Ghana.

126

4.5. Ballast Nedam Ghana vordert primair dat de bankgarantie moet worden teruggegeven. Zij voert daartoe aan dat het ten laste van haar gelegde conservatoire beslag – en daarmee het doen stellen van de bankgarantie – onnodig was, aangezien Taysec Construction door de borgstelling van Ballast Nedam Infra (concerngarantie) al over voldoende zekerheid beschikte en Taysec Construction geen feiten en omstandigheden (in haar verzoekschrift tot het leggen van conservatoir beslag) heeft aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat deze zekerheid ontoereikend is.

Taysec Construction betwist dit standpunt van Ballast Nedam Ghana.

4.6. Hierover wordt het volgende overwogen.

4.7. Partijen zijn het erover eens dat Ballast Nedam Ghana bij het doen stellen van de bankgarantie zich het recht heeft voorbehouden om de bankgarantie tussentijds terug te vorderen. Zij verschillen echter van mening over de gevallen waarin deze bankgarantie tussentijds kan worden teruggevorderd.

4.7.1. Ballast Nedam Ghana stelt zich – naar de voorzieningenrechter begrijpt – op het standpunt dat de bankgarantie tussentijds kan worden teruggevorderd indien de (voorzieningen)rechter op grond van het bepaalde in de artikelen 705 en 701 Rv van oordeel is dat het ten laste van Ballast Nedam Ghana gelegde conservatoir beslag, en daarmee het doen stellen van de onderhavige bankgarantie, niet (zonder daaraan te stellen voorwaarden) gerechtvaardigd was. Ballast Nedam Ghana beroept zich in dit verband op de in punt 2.5.2. weergegeven tekst van de bankgarantie en op mededelingen die (de advocaat van) Ballast Nedam Ghana volgens haar voorafgaand aan het doen stellen van de bankgarantie aan Taysec Construction heeft gedaan.

4.7.2. Taysec Construction stelt zich op het standpunt dat Ballast Nedam Ghana de bankgarantie alleen tussentijds kan terugvorderen indien blijkt dat de vordering waarvoor het conservatoir beslag is gelegd ondeugdelijk is en betwist dat Ballast Nedam Ghana de bankgarantie tussentijds kan terugvorderen indien blijkt dat het conservatoir beslag onnodig was.

4.8. Geoordeeld wordt dat het voldoende aannemelijk is dat het in punt 4.7.1. weergegeven standpunt van Ballast Nedam Ghana opgaat.

Uit de in punt 2.5.2. geciteerde passage van de bankgarantie – bezien in de context van de rest van de bankgarantie en de reden voor het doen stellen van deze bankgarantie (te weten het zo snel mogelijk ongedaan maken van het ten laste van (onder meer) Ballast Nedam Ghana gelegde conservatoir beslag) – volgt dat Ballast Nedam Ghana bij het doen stellen van de bankgarantie zich alle rechten heeft voorbehouden die zij als beslagdebiteur heeft. Onder deze door Ballast Nedam Ghana voorbehouden rechten valt – naar het oordeel van de voorzieningenrechter – onder meer het recht om door de (voorzieningen)rechter aan de hand van het bepaalde in de artikelen 705 en 701 Rv te laten toetsen of het ten laste van Ballast Nedam Ghana gelegde conservatoir beslag, en daarmee het doen stellen van de onderhavige bankgarantie, gerechtvaardigd was.

4.9. In artikel 705 lid 2 Rv is bepaald dat de opheffing van het conservatoir beslag, onder andere, wordt uitgesproken indien van het onnodige van beslag blijkt.

4.10. Ballast Nedam Ghana kan gelet op wat hiervoor is overwogen de bankgarantie tussentijds terugvorderen indien blijkt dat het ten laste van haar gelegde conservatoir beslag (en daarmee het doen stellen van de bankgarantie) onnodig was. Het is onvoldoende aannemelijk dat dit het geval was. Dit wordt als volgt gemotiveerd.

127

4.10.1. Ballast Nedam Ghana heeft tijdens de mondelinge behandeling desgevraagd te kennen gegeven dat de omstandigheid dat Ballast Nedam Infra zich borg heeft gesteld voor de vorderingen die Taysec Construction op Ballast Nedam Ghana mocht hebben niet meebrengt dat Taysec Construction ter verzekering van verhaal van eventuele vorderingen op Ballast Nedam Ghana geen conservatoir beslag zou mogen leggen. Er geldt dus geen absoluut beslagverbod.

4.10.2. Het is voorts gelet op de huidige economische omstandigheden, die in het bijzonder hun weerslag hebben op de bouwsector waarin Ballast Nedam Ghana en Ballast Nedam Infra werkzaam zijn, niet in z贸danige mate aannemelijk dat de borgstelling door Ballast Nedam Infra volledig toereikend zal blijken te zijn om de vordering die Taysec Construction op Ballast Nedam Ghana meent te hebben (EUR 1.300.000,-inclusief rente en kosten) te verhalen.

4.11. Het voorgaande leidt ertoe dat de primaire vordering tot teruggave van de bankgarantie moet worden afgewezen. Een afweging van de belangen van partijen maakt dit niet anders.

4.12. Daarmee wordt toegekomen aan de beoordeling van de subsidiaire vordering van Ballast Nedam Ghana strekkende tot het stellen van tegenzekerheid van EUR 260.000,-op straffe van verval van de bankgarantie.

4.13. Het verweer van Taysec Construction dat Ballast Nedam Ghana niet ontvankelijk in deze vordering moet worden verklaard omdat de rechtbank Utrecht bij het in punt 2.8. genoemde vonnis van de rechtbank Utrecht van 14 oktober 2009 het stellen van zekerheid reeds definitief heeft afgewezen, wordt verworpen.

Uit dit vonnis valt slechts op te maken dat de vordering tot het verstrekken van tegenzekerheid voor de schade die door het ten laste van Ballast Nedam Ghana gelegde conservatoire beslag kan worden veroorzaakt volgens de rechtbank niet op grond van het daaraan door Ballast Nedam Ghana ten grondslag gelegde artikel 224 Rv kan worden toegewezen. Ballast Nedam Ghana baseert haar vordering in dit kort geding echter niet op artikel 224 Rv, maar op het in punt 4.8. besproken voorbehoud dat Ballast Nedam Ghana bij het doen stellen van de bankgarantie heeft gemaakt. De rechtbank Utrecht heeft zich daarover echter niet in haar vonnis van 14 oktober 2009 uitgelaten.

4.14. Ook het verweer van Taysec Construction dat de subsidiaire vordering van Ballast Nedam Ghana moet worden afgewezen omdat daarvoor geen wettelijke grondslag bestaat, faalt. Dit wordt als volgt gemotiveerd.

4.15. De (wettelijke) grondslag voor deze vordering is gelegen in het in punt 4.8. besproken voorbehoud dat Ballast Nedam Ghana bij het doen stellen van de bankgarantie heeft gemaakt.

4.16. Gelet op de inhoud van dit voorbehoud is de voorzieningenrechter in dit kort geding bevoegd om aan de hand van artikel 701 Rv te beoordelen of er voldoende grond aanwezig is om Taysec Construction te bevelen de door Ballast Nedam Ghana gevorderde tegenzekerheid te stellen.

4.17. In artikel 701 Rv is bepaald dat de voorzieningenrechter het verlof tot het leggen van conservatoir beslag kan verlenen onder de voorwaarde dat tot een door hem te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld voor schade die door het beslag kan worden veroorzaakt.

De in dit artikel bedoelde zekerheidsstelling kan ook nog in het kader van een kort geding tot opheffing van conservatoir beslag door de voorzieningenrechter worden

128

bevolen, in die zin dat kan worden bepaald dat het conservatoir beslag wordt opgeheven indien geen tegenzekerheid voor de schade wordt gesteld.

4.18. Het is niet uitgesloten dat de vordering van Taysec Construction waarvoor zij ten laste van Ballast Nedam Ghana conservatoir beslag heeft gelegd door de bodemrechter wordt afgewezen en dat Ballast Nedam Ghana dan aanspraak zal kunnen maken op vergoeding van de schade die zij lijdt ten gevolge van het, in dat geval als onrechtmatig aan te merken, door Taysec Construction gelegde conservatoire beslag.

4.19. Het is voorts aannemelijk dat Ballast Nedam Ghana er belang bij heeft dat aan het stellen van de bankgarantie (alsnog) de voorwaarde wordt verbonden dat tegenzekerheid wordt gesteld voor de schade die zij lijdt indien het conservatoir beslag, en daarmee het laten stellen van een bankgarantie, onrechtmatig blijkt te zijn. Daartoe is het volgende redengevend.

Taysec Construction is een niet beursgenoteerde onderneming die niet in Nederland, maar in Ghana, is gevestigd. Er zijn geen Verdragen of Verordeningen met betrekking tot de erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen tussen Nederland en Ghana van kracht, waardoor, indien Taysec Construction niet vrijwillig tot betaling van de schade van Ballast Nedam Ghana overgaat, Ballast Nedam Ghana in haar verhaalsmogelijkheden zal worden beperkt. De omstandigheid dat Taysec Construction – zoals zij stelt – mogelijk voldoende verhaal biedt, maakt dit niet anders. Het is verder onduidelijk of de door Ballast Nedam Ghana geclaimde schade onder de door Taylor Wimpey gestelde borgstelling valt.

4.20. Ballast Nedam Ghana heeft voorts voldoende aannemelijk gemaakt dat de schade die zij door het ten laste van haar gelegde conservatoire beslag lijdt c.q zal lijden ten minste EUR 260.000,-- (EUR 13.000,-- aan afsluitprovisie, EUR 39.000,-- aan commissie voor een periode van 2 jaar en EUR 208.000,-- aan verlies aan rendement over een periode van 2 jaar) zal bedragen. Tegen de door Ballast Nedam Ghana begrote afsluitprovisie en commissie heeft Taysec Construction geen verweer gevoerd. Ten aanzien van het verlies aan rendement heeft Taysec Construction onvoldoende gemotiveerd verweer gevoerd.

4.21. Het voorgaande leidt ertoe dat de subsidiaire vordering op de in de beslissing te noemen manier toewijsbaar is. In dit verband wordt nog het volgende overwogen.

Tijdens de zitting heeft Taysec Construction te kennen gegeven dat het bieden van tegenzekerheid in de vorm van een door een in Nederland gevestigde bank af te geven bankgarantie op problemen kan stuiten. Ballast Nedam Ghana heeft daarop te kennen gegeven dat zij er geen probleem mee heeft als: - het bedrag van EUR 260.000,-- op de derdengeldrekening van haar advocaat wordt overgemaakt, en - dit bedrag door haar advocaat in depot wordt gehouden totdat er bij een in kracht van gewijsde gegane beslissing van de bevoegde rechter of een minnelijke regeling is beslist over de verschuldigdheid van dit bedrag, en - vervolgens zal worden uitgekeerd aan de partij die dit bedrag volgens de rechter of de minnelijke regeling toekomt.

Taysec Construction heeft vervolgens te kennen gegeven dat dit wat haar betreft, in beginsel, een goede optie is.

4.22. Taysec Construction zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Ballast Nedam Ghana worden begroot op: - dagvaarding EUR 84,34 - vast recht 263,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal EUR 1.163,34

129

5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. veroordeelt Taysec Construction om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis tegenzekerheid te stellen voor een bedrag van EUR 260.000,-- en bepaalt dat indien Taysec Construction dat nalaat de in punt 2.5. genoemde bankgarantie komt te vervallen, 5.2. veroordeelt Taysec Construction, in het geval dat de in punt 2.5. genoemde bankgarantie komt te vervallen, om ABN AMRO Bank onder die bankgarantie te dĂŠchargeren en de originele bankgarantie aan Ballast Nedam Ghana te retourneren, en bepaalt dat indien Taysec Construction daaraan niet voldoet deze uitspraak dezelfde kracht zal hebben als, of in de plaats treedt van, de dĂŠcharge van ABN AMRO Bank door Taysec Construction en met dat doel en effect aan ABN AMRO Bank kan worden meegedeeld en betekend, 5.3. veroordeelt Taysec Construction in de proceskosten, aan de zijde van Ballast Nedam Ghana tot op heden begroot op EUR 1.163,34, 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.AE. Uniken Venema en in het openbaar uitgesproken op 7 mei 2010.?

130

LJN: BM3282, Gerechtshof Arnhem , 200.032.337 Datum uitspraak: 04-05-2010 Datum publicatie: 06-05-2010 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Via tussenpersoon verstrekte bankgarantie;ontbreken opdracht;ongerechtvaardige verrijking;zorgplicht Vindplaats(en): JOR 2010, 287 m. nt. Mr. R.I.V.F. Bertrams NJF 2010, 227 Rechtspraak.nl RF 2010, 72

Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.032.337 (zaaknummer rechtbank 169701) arrest van de tweede civiele kamer van 4 mei 2010 inzake 1. [Appellant 1] en 2. [appellant 2], beiden wonende te [woonplaats], appellanten, advocaat: mr. A.J.M. Paanakker, tegen: de naamloze vennootschap N.V. Nationale Borg-Maatschappij, gevestigd te Amsterdam, ge誰ntimeerde, advocaat: mr. J.A.Trimbach.

1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 9 juli 2008 en 12 november 2008 (het eindvonnis) die de rechtbank Arnhem tussen appellanten (hierna gezamenlijk ook te [appellanten] en afzonderlijk: [appellant 1] en [appellant 2]) als gedaagden en ge誰ntimeerde (hierna ook te noemen: NBM) als eiseres heeft gewezen; van het eindvonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep 2.1 [appellanten] hebben bij exploot van 11 februari 2009 NBM aangezegd van dat eindvonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van NBM voor dit hof.

2.2 Bij memorie van grieven hebben [appellanten] tien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, hebben zij bewijs aangeboden en nieuwe producties in

131

het geding gebracht. Zij hebben gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, NBM alsnog niet ontvankelijk zal verklaren in haar vordering, althans haar deze zal ontzeggen met veroordeling van NBM om al hetgeen [appellanten] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan NBM hebben voldaan aan hen terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling en met veroordeling van NBM in de kosten van beide instanties, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft NBM de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en een nieuwe productie in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het hoger beroep.

2.4 Ter zitting van 23 maart 2010 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellanten] door mr. Paanakker voornoemd, advocaat te Wageningen en NBM door mr. Trimbach voornoemd, advocaat te Hilversum; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

Mr. Paanakker voornoemd heeft tijdens de zitting aan NBM en het hof productie 49 bij de memorie van grieven in definitieve en volledige vorm overgelegd, met instemming van mr. Trimbach voornoemd namens NBM. Het hof heeft voor de kennisneming ervan een korte leespauze ingelast.

2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3. De vaststaande feiten Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties, de feiten vermeld in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.14 vast, dit behoudens hetgeen aldaar is vermeld onder 2.9, waartegen grief VII naar het hof begrijpt (mede) is gericht.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 Het gaat in dit geding, verkort weergegeven, om het volgende. [appellanten] hebben op 4 mei 2007 een koopovereenkomst gesloten met [verkoper1] en [verkoper 2] (hierna: de verkopers) met betrekking tot de woning staande en gelegen aan de [adres] te [woonplaats]. In de koopovereenkomst zijn een financieringsvoorbehoud en een verplichting tot het stellen van een bankgarantie voor de in de koopovereenkomst bedongen boete ter hoogte van 10 % van de koopsom (= â‚Ź 26.875,--) opgenomen. In verband met de (mogelijkheid tot) financiering daarvan hebben [appellanten] zich laten adviseren door hun (toenmalige) boekhouder [boekhouder] (hierna: [boekhouder]) en de door hem aangeraden hypotheekadviseur [adviseur] van [X] Assurantiekantoor B.V. te Arnhem (hierna: [adviseur]). [adviseur] is er niet in geslaagd een hypothecaire geldlening voor de betaling van de koopsom te verkrijgen.

Wèl slaagde hij erin een bankgarantie als hiervoor bedoeld te verkrijgen van NBM. Bij zijn desbetreffende activiteiten bediende [adviseur] zich van frauduleuze gegevens met betrekking tot de inkomsten van [appellant 1], verkregen van [boekhouder] en voor zover het de bankgarantie betreft - naar [appellanten] hebben verklaard - van handtekeningen en een goedschrift die zij niet zelf onder de desbetreffende aanvraag hebben geplaatst. Anders dan door de banken bij wie de hypothecaire geldlening alsmede (voor wat betreft de eerste bank) de bankgarantie door [adviseur] zonder succes werden aangevraagd, werd de fraude door NBM, bij wie [adviseur] de

132

bankgarantie vervolgens aanvroeg, niet ontdekt, zodat (geen hypothecaire geldlening maar) wel een bankgarantie werd verkregen. Het overeengekomen transport vond geen doorgang omdat de bedongen koopsom daarvoor door [appellanten] niet kon worden betaald. De verkopers vorderden derhalve door tussenkomst van de betrokken notaris bij brief van 13 februari 2008 de betaling van de hiervoor bedoelde boete onder de bankgarantie. NBM heeft het desbetreffende bedrag op of omstreeks 22 februari 2008 aan de notaris voldaan, die dit bedrag op of omstreeks 2 april 2008 aan de verkopers heeft doorbetaald. Deze procedure ziet op de vordering van NBM tot hoofdelijke veroordeling van [appellant 1] en [appellant 2] tot terugbetaling aan haar van het desbetreffende bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 maart 2008 en de buitengerechtelijke kosten. De rechtbank heeft deze vordering (behoudens voor zover het de buitengerechtelijke kosten betreft) toegewezen, dit uit proceseconomische overwegingen op grond van de tweede grondslag daarvoor van NBM, namelijk ongerechtvaardigde verrijking. Hiertegen richten zich de grieven van [appellanten] 4.2 Nu ingevolge het daarop gebaseerde oordeel van de rechtbank ook in hoger beroep de ongerechtvaardigde verrijking als grondslag voor de vordering van NBM in het debat tussen partijen voorop is gesteld, zal het hof de grieven III tot en met X, die met name daarop betrekking hebben en die zich lenen voor gezamenlijke beoordeling, als eerste behandelen. Het hof zal er daarbij veronderstellenderwijs van uitgaan, dat aan de door NBM verstrekte bankgarantie (en de daarop gebaseerde betaling aan de verkopers van het desbetreffende bedrag door tussenkomst van de notaris) geen geldige opdracht van [appellanten] ten grondslag heeft gelegen.

4.3 Het hof stelt het volgende voorop.

Bij het ontbreken van een geldige opdracht voor de betaling van de boete als bedoeld onder 4.2, is NBM niet gerechtigd het door haar betaalde bedrag ten laste van [appellanten] te brengen. Een dergelijke betaling kan evenwel tot gevolg hebben dat [appellanten] ongerechtvaardigd worden verrijkt, bijvoorbeeld indien door de betaling een schuld van hen is tenietgegaan. Alsdan zal NBM niet kunnen verlangen dat [appellanten] zonder meer het door haar betaalde bedrag vergoedt. Wel zal zij op de voet van artikel 6:212 BW, voor zover dit redelijk is, vergoeding kunnen verlangen van de schade die zij daardoor heeft geleden, tot het bedrag waarmee [appellanten] zijn verrijkt. Daarbij is het aan NBM te stellen en te bewijzen dat aan de vereisten van dit artikel is voldaan (vgl. Hoge Raad 26 januari 2001, NJ 2002, 118, LJN ZC3408).

4.4 Zoals de rechtbank in het bestreden vonnis onder 4.2 goeddeels ook heeft overwogen moet voor een geslaagd beroep op ongerechtvaardigde verrijking in de zin van artikel 6:212 BW in de eerste plaats sprake zijn van een verrijking van de één ([appellanten]) en verarming van de ander (NBM). Daarnaast moet tussen deze verrijking en verarming voldoende verband bestaan in die zin, dat de verrijking van de één gaat ten koste van de ander, en moet de verrijking ongerechtvaardigd zijn, dat wil zeggen dat voor het behouden van de vermogensvermeerdering geen redelijke grond aanwezig is. Ten slotte is van belang dat de eventuele schadevergoedingsplicht niet verder reikt dan de hoogte van de verrijking en dan redelijk is.

4.5 Evenals de rechtbank is het hof van oordeel, dat NBM door de betaling van het onder de bankgarantie gegarandeerde bedrag is verarmd tot de hoogte daarvan. Dat aan NBM eventueel ook een vordering tegen de tussenpersoon van wie zij zich ter zake bediende toekomt, staat aan de onderhavige vordering niet in de weg. [appellanten], die jegens de verkopers, zo staat vast, te kort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen voortvloeiend uit de koopovereenkomst, waren jegens hen in beginsel gehouden de door de verkopers uit hoofde van de koopovereenkomst gevorderde boete te voldoen. De frauduleuze handelingen van [boekhouder] en [adviseur] komen in hun relatie tot de verkopers voor hun risico (vgl. artikel 6:76 BW), zodat grief VIII faalt en er van is uit te gaan dat [appellanten], behoudens de voor hen bestaande mogelijkheid in rechte matiging van de bedongen boete te verlangen

133

(waarover hierna onder 4.6), tot een gelijk bedrag zijn verrijkt.

4.6 Het bedrag van de verrijking wordt berekend naar het tijdstip van ontstaan van de verrijking. Als zodanig heeft te gelden de datum waarop de notaris het door hem van NBM ontvangen bedrag aan de verkopers doorbetaalde, namelijk op of omstreeks 2 april 2008 (vgl. productie 40 bij conclusie van antwoord). [appellanten] hebben, gegeven de contractuele boetebepaling, onvoldoende gemotiveerd betwist dat de verkopers op dat moment aanspraak konden maken op de volledige boete. Daarbij is van belang dat [appellanten] toerekenbaar zijn tekort geschoten in de nakoming van hun contractuele afnameverplichting uit de koopovereenkomst (zie hiervoor onder 4.5), derhalve van hun hoofdverplichting uit de desbetreffende overeenkomst. Het enkele feit dat de werkelijke schade van de verkopers toen mogelijk nog lager lag dan de boete, vormt onvoldoende grond om aan te nemen dat de boete in dat stadium zou zijn gematigd. Dat de bedongen boete in verhouding tot de op dat moment door de verkopers geleden schade als gevolg van die overtreding buitensporig was, is door [appellanten] niet gesteld en is het hof ook anderszins niet gebleken. In zoverre was van een besparing voor [appellanten] ter hoogte van het bedrag van de boete sprake, klaagt grief VII er ten onrechte over dat de rechtbank bij de vaststelling van de verrijkingsomvang geen rekening heeft gehouden met de mogelijkheid tot matiging van de bedongen boete (vgl. in die zin ook de pleitnota van [appellanten], p. 4, al. 3) en faalt zij derhalve. In zoverre grief X betrekking heeft op de verarming van NBM onderscheidenlijk de verrijking van [appellanten] faalt ook deze.

4.7 Voor de vraag of de verrijking al dan niet gerechtvaardigd is, gaat het er blijkens de Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 829 e.v. en p. 832 e.v. om of de vermogensverschuiving op een rechtshandeling berust dan wel krachtens de wet door de verkrijger, in dit geval [appellanten], mag worden behouden. Op basis van de veronderstelling dat aan de door NBM verstrekte bankgarantie (en de daarop gebaseerde betaling aan de verkopers van het desbetreffende bedrag door tussenkomst van de notaris) geen geldige opdracht van [apellanten] ten grondslag heeft gelegen (vgl. hiervoor onder 4.2), doet het ĂŠĂŠn noch het ander zich in dit geval voor. In zoverre is van een gerechtvaardigde verrijking dan ook geen sprake en kan ook de garantstelling door NBM ten opzichte van de verkopers voor die verrijking geen rechtvaardigingsgrond opleveren. Grief IX faalt derhalve.

4.8 Ter beoordeling blijft over de vraag in hoeverre de onderhavige schadevergoedingsvordering van NBM redelijk is. Op die vraag hebben in het bijzonder de grieven V, VI, VII (gedeeltelijk) en X (gedeeltelijk) betrekking en meer indirect ook de grieven III en IV. Deze grieven zijn (deels) ook nader toegelicht tijdens de pleidooien. In zoverre deze inhouden, dat NBM ter afwering van de betalingsverplichting uit hoofde van de bankgarantie weren van [appellanten] hadden kunnen voeren (vgl. in het bijzonder de pleitnota van [appellant 1], p. 6/7, waarop door NBM tijdens de pleidooien zonder voorbehoud (in afwijzende zin) is gereageerd, falen deze. Juist is, zoals [appellanten] aanvoeren, dat de vraag of een bankgarantie voor de steller daarvan, in dit geval de NBM, beroep op de achterliggende overeenkomst al dan niet uitsluit, van geval tot geval moet worden beslist door na te gaan welke zin betrokkenen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bewoordingen van de garantie mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (vgl. in die zin bv. Hoge Raad 25 september 1998, NJ 1998, 892, LJN ZC2716 met verwijzing naar Hoge Raad 13 maart 1981, NJ 1981, 635). In dit geval heeft NBM de volgens de koopovereenkomst tussen [appellanten] en de verkopers bedongen garantie gesteld. Deze strekte tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van [appellanten] uit de koopovereenkomst en verplichtte NBM kortweg om op eerste verzoek van de notaris voor betaling van het volgens diens opgave verschuldigde (tot het maximum van de garantie) aan de notaris zorg te dragen. De notaris zou daarmee volgens artikel 4.1 van de koopovereenkomst handelen als in artikel 10 daarvan, betreffende ingebrekestelling en

134

ontbinding, bepaald. Vaststaat dat [appellanten] de koopovereenkomst niet zijn nagekomen, zodat zij de, volgens het in artikel 10 van de koopovereenkomst bepaalde zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare, boete ten behoeve van de verkopers verbeurden. Zij kunnen, zoals zij in hun pleitnota op p. 7/8 naar aanleiding van de, in zoverre door de rechtbank overgenomen (vgl. het eindvonnis onder 2.9), stellingname van NBM ook aanvoeren, weliswaar niet gezegd worden NBM te hebben verplicht of gedwongen tot betaling van de bankgarantie over te gaan, zodat grief VII in zoverre slaagt, maar zij hebben de beoordeling daarvan wel aan de bank zelf overgelaten. Onder die omstandigheid kunnen zij die beoordeling, wat van de verdere uitleg van de bankgarantie ook zij, niet aan NBM tegenwerpen. Dit is te minder het geval nu [appellanten] zelf van hun wens het in der minne tot matiging der boete te willen leiden, op welk potentieel verweer hun desbetreffende grief met name ziet, naar het hof uit de processtukken begrijpt, eerst op 2 april 2008 (ook) naar NBM toe hebben blijk gegeven.

Dit was ruim nadat NBM het desbetreffende bedrag aan de notaris had betaald en op of omstreeks de datum van de desbetreffende doorbetaling door de notaris aan de verkopers, die van zodanige minnelijke regeling kennelijk niet wilden weten. De desbetreffende grief faalt derhalve.

4.9 Ook voor grief IV, die het “onherroepelijke” van de bankgarantie aan de orde stelt, geldt dat deze faalt. NBM brengt terecht naar voren, dat “onherroepelijkheid” uit het karakter van de bedongen bankgarantie als hiervoor onder 4.8 omschreven reeds voortvloeit. Grief III, betreffende het standpunt van [appellanten] dat NBM zich naar de verkopers toe ter afwering van het beroep op de bankgarantie op de vernietigbaarheid van de daaraan ten grondslag liggende garantieopdracht, wat daarvan zij, op grond van bedrog hadden kunnen beroepen, faalt evenzeer. De geldigheid van de bedongen bankgarantie is blijkens de op de koopovereenkomst gebaseerde tekst ervan en de daaruit naar voren komende bedoeling niet afhankelijk van die opdracht.

4.10 In de grieven V, VI en X (gedeeltelijk) ten slotte stellen [apellanten] aan de orde dat de schade, waarvan NBM in deze procedure vergoeding vordert, (mede) door NBM zelf zou moeten worden gedragen. Zij doen daartoe een beroep op het in artikel 6:101 BW bepaalde.

Deze grieven treffen doel. Naar door NBM tijdens de pleidooien is bevestigd was [adviseur], althans [X] Assurantiekantoor B.V., waarvan hij één van de beleidsbepalers was (vgl. productie 48 bij conclusie van antwoord), voor haar althans voor Nationale Waarborg B.V. die voor haar als bemiddelaar optrad, werkzaam krachtens agentuurovereenkomst vallende onder de Wet op het financieel toezicht. De agent bemiddelt tussen de client, in dit geval [appellanten], en de financiële dienstverlener, in dit geval NBM (eventueel mede door tussenkomst van Nationale Waarborg B.V.). Indien sprake is van een in de Kamer van Koophandel ingeschreven hypotheekadviseur met bemiddelingsvergunning van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) kan, zoals door NBM niet is weersproken, via de desbetreffende agent met een eenvoudig aanvraagformulier binnen één werkdag een bankgarantie bij NBM worden verkregen (vgl. productie 10 bij conclusie van antwoord en productie 2 bij inleidende dagvaarding). NBM gaat daarbij volledig af op de verklaring tussenpersoon voor de financiële positie van de client, in dit geval [appellanten], en de informatieverstrekking aan deze (vgl. productie 26 bij conclusie van antwoord).

4.11 Het hof is van oordeel dat NBM door deze simpele wijze van aanvragen, waarbij zij alle verantwoordelijkheid ter zake zonder enige verdere controle legt bij haar agent, in dit geval [adviseur] althans zijn bureau, het risico heeft genomen dat zij een bankgarantie zou verstrekken zonder dat daaraan een deugdelijke opdracht ten grondslag lag en die ook niet verantwoord was gezien de financiële positie van de (quasi)opdrachtgever, [appellanten] Onder die omstandigheden acht het hof het niet redelijk de daaruit voor NBM voortvloeiende schade (volledig) op [appellanten] af te wentelen.

Het hof verwijst in dit verband mede naar artikel 6:101 BW, waarbinnen voor toerekening van gedragingen als eigen schuld ook grond kan bestaan als het gaat om

135

gedragingen van niet-ondergeschikte opdrachtnemers.

4.12 Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat [appellanten] een aanzienlijke schade lijden als de door de verkopers via de afgeroepen bankgarantie geĂŻncasseerde boete (geheel) voor hun rekening zou komen. Indien NBM in het belang van [appellanten] zelf informatie over hun financiĂŤle informatie had ingewonnen althans daarvoor niet enkel op de frauduleuze mededelingen van [adviseur] was afgegaan, had zij in dat kader kunnen ontdekken dat [appellant 1] geen opdracht hadden gegeven tot het verstrekken van een bankgarantie en dat het verstrekken van een bankgarantie aan [appellanten] in dit geval niet verantwoord was. In zodanig geval zouden, zoals [appellanten] aanvoeren en door NBM niet is bestreden, de frauduleuze handelingen van [adviseur] (en [boekhouder] in kennelijke samenwerking met deze) en de voor [appellanten] niet bestaande mogelijkheden tot financiering van het gekochte reeds in juni 2007 (vgl. productie 2 bij inleidende dagvaarding) kunnen zijn ontdekt. Bij ontbinding van de koopovereenkomst in die fase (circa vijf weken na het sluiten van de koopovereenkomst) zou de schade, naar [appellanten] gemotiveerd hebben aangevoerd en door NBM onvoldoende is betwist, voor de verkopers nagenoeg nihil zijn geweest, hetgeen niet meer het geval was in februari 2008 toen de frauduleuze handelingen voor [appellanten] aan het licht kwamen (vgl. conclusie van antwoord onder 9 e.v.). [appellanten] hadden bij bedoelde, eerdere ontdekking belang in verband met hun recht matiging van de boete te verlangen op grond van het in artikel 6:94 BW bepaalde. Voor de vraag of de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging van een boete volgens de in artikel 6:94 BW opgenomen maatstaf gebruik mag maken, speelt de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, naast de ernst van de tekortkoming, immers mede een rol (vgl. Hoge Raad 27 april 2007, NJ 2007, 262 en Hoge Raad 26 oktober 2001, NJ 2002, 595).

4.13 Het hof ziet in het voorgaande geen reden de schade volledig voor rekening van NBM te laten. Het neemt in aanmerking dat ook [appellanten] zich van [adviseur] althans diens bureau, op voorspraak van hun, eveneens frauderende, boekhouder [boekhouder], als tussenpersoon hebben bediend, terwijl zij ook in geval van matiging van de boete, naar voor de hand ligt, van deze boete niet geheel zouden zijn vrijgesteld. Daarbij geldt dat de miskenning van de betrouwbaarheid van haar agent aan de zijde van NBM als professionele partij, die met deze een duurzame, zakelijke relatie onderhield, zwaarder weegt dan die aan de zijde van [appellanten] als particuliere partij ten aanzien van [adviseur]. In het licht van het voorgaande (omtrent de mogelijkheid tot matiging van de boete) mede gelet op het feit dat de schade aan de zijde van de verkopers in juni 2007, naar [appellanten] onbestreden hebben aangevoerd, nog minimaal en mogelijk zelfs nihil zal zijn geweest, acht het hof onder de omstandigheden van dit geval een vergoedingsplicht van [appellanten] ter hoogte van 25 % van de ter zake door NBM geleden schade van â‚Ź 26.875,--, betreffende het bedrag van de betaalde boete, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag waartegen deze door NBM aan [appellanten] werd aangezegd, namelijk 21 maart 2008, in overeenstemming met het van artikel 6:212 deel uitmakende redelijkheidsvereiste. De grieven V, VI, VII (gedeeltelijk) en X (gedeeltelijk) slagen derhalve. Aan het beroep op vermindering van de schadevergoedingsplicht op grond van artikel 6:101 BW komt geen zelfstandige betekenis meer toe, nu de in dat kader aangevoerde omstandigheden reeds zijn meegewogen bij de vaststelling van de omvang van de schadevergoedingsplicht op grond van artikel 6:212 BW. 4.14 Aangezien NBM de primaire grondslag voor haar schadevergoedingsvordering niet heeft prijsgegeven, komen thans aan de orde de grieven I en II, betreffende de vraag of [appellanten] al dan niet opdracht tot het verstrekken van een bankgarantie aan NBM hebben gegeven en hunnerzijds al dan niet gebondenheid aan de bepalingen van de garantieopdracht bestaat. Nu die opdracht door [appellanten] gemotiveerd is betwist (vgl. hiervoor onder 4.1), zal NBM deze hebben te bewijzen door aan te tonen dat de handtekeningen en het goedschrift door [appellanten] onder die opdracht zijn geplaatst.

136

Indien NBM het desbetreffende bewijs (mede) door een deskundige wil leveren, zal het hof deze benoemen. Het hof zal NBM gelegenheid bieden zich hierover bij akte uit te laten. Het hof vraagt NBM in bevestigend geval tevoren met [appellanten] in overleg te treden over de persoon van de te benoemen deskundige en de aan deze te stellen vragen. [appellanten] zullen op die akte bij antwoordakte mogen reageren.

Slotsom De grieven III, IV, VII (gedeeltelijk), VIII, IX en X (gedeeltelijk) falen; de grieven V, VI, VII (gedeeltelijk) en X (gedeeltelijk) slagen. Het hof ziet aanleiding de schadevergoedingsvordering van NBM op de tweede grondslag ervan, namelijk ongerechtvaardigde verrijking, toe te wijzen tot 25 % van het door haar betaalde bedrag van â‚Ź 26.875,--. Het hof zal NBM op basis van de eerste grondslag van haar vordering in de gelegenheid stellen tot het leveren van het bewijs van de door haar gestelde opdracht. Zij zal in verband daarmee worden toegelaten tot het nemen van een akte als onder 4.14 bedoeld. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

5. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: verwijst de zaak naar de roldatum 1 juni 2010 teneinde NBM in de gelegenheid te stellen tot het nemen van een akte als onder 4.14 bedoeld. houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.F. Wiggers-Rust, H.M. Wattendorff en J.G.J. Rinkes en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 mei 2010.

137

LJN: BM6512, Rechtbank Rotterdam , 349174 / KG ZA 10-163 Datum uitspraak: 07-04-2010 Datum publicatie: 02-06-2010 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: In strijd met de opdracht van Jiannis aan Rabobank om een bankgarantie te stellen jegens Paul Günther, heeft Rabobank in de bankgarantie opgenomen dat deze is gesteld tot zekerheid van álle verplichtingen van Jiannis uit hoofde van de overeenkomst tussen Jiannis en Paul Günther (in plaats van alleen die uit hoofde van artikel 4.5), heeft Rabobank de bankgarantie niet aan Jiannis maar aan Paul Günther gestuurd en heeft Rabobank verzuimd om in de bankgarantie te vermelden dat deze eerst van kracht is nadat Paul Günther de laatste termijn van € 386.666,67 op rekening van de notaris heeft betaald. Rabobank is daarmee toerekenbaar tekortgeschoten jegens Jiannis in de nakoming van de overeenkomst, op grond waarvan Jiannis in beginsel het recht toekomt op schadevergoeding, alsmede om de overeenkomst te ontbinden. Gelet op het karakter van een bankgarantie als de onderhavige en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen en gelet op de positie van Rabobank die zowel de belangen van degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie, als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, in het oog moet houden, is een strikte toepassing door Rabobank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden.

Gezien dit beginsel van strikte conformiteit had de bankgarantie niet afgegeven mogen worden, aangezien Paul Günther niet heeft betaald op rekening van de notaris, maar Jiannis het laatste termijnbedrag heeft getrokken onder de door Paul Günther afgegeven bankgarantie.

Het verweer dat Paul Günther eventueel zou hebben, dat partijen met artikel 4.5 hebben bedoeld dat ook betaling op een andere manier tot gevolg zou hebben dat Jiannis gehouden is haar bankgarantie te verstrekken, komt niet toe aan Rabobank. De verplichting van Rabobank om strikt en naar de letter na te komen, is een zelfstandige verplichting van Rabobank die los staat en onafhankelijk is van de overeenkomst tussen Jiannis en Paul Günther. Het risico dat Rabobank in strijd met de door Jiannis aan haar verstrekte opdracht zal (moeten) uitbetalen dient voor rekening van Rabobank te blijven.

Door de bankgarantie op te sturen aan Paul Günther in plaats van aan Jiannis heeft Rabobank haar recht van rembours op Jiannis voorshands verloren. Tot in de bodemprocedure uitspraak is gedaan, zal de verplichting voor Jiannis tot het stellen van een contra-garantie aan Rabobank derhalve worden geschorst.

Vindplaats(en): JOR 2010, 286 m. nt. Mr. R.I.V.F. Bertrams Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht Zaak- / rolnummer: 349174 / KG ZA 10-163 Uitspraak: 7 april 2010

138

VONNIS in kort geding in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JIANNIS HOLDING B.V., gevestigd te Rotterdam, eiseres, advocaat mr. drs. I.A.E. Spaan - de Wit, - tegen de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK U.A., gevestigd te Rotterdam, gedaagde, advocaat mr. D.S. van Lith.

Partijen worden hierna aangeduid als “Jiannis” respectievelijk “Rabobank”.

1. Het verloop van het geding De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken: - dagvaarding d.d. 9 maart 2010; - pleitnotities en producties van mr. Spaan - de Wit; - pleitnotities en producties van mr. Van Lith.

De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 24 maart 2010.

2. De vaststaande feiten De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende vaststaande feiten: 2.1 Op 30 november 2006 heeft Jiannis haar aandelen in Jiannis Trailer Sales B.V. verkocht aan [P] (hierna: [P]). In de koopovereenkomst is bepaald dat [P] de koopprijs van € 5.800.000,- moet betalen in vier termijnen. De laatste drie ter-mijnen van elk € 386.666,67 moeten worden betaald op 15 december 2007, 15 december 2008 en 15 december 2009. Tot zekerheid van deze laatste drie betalingen heeft [P] een bankgarantie gesteld voor het bedrag van € 1.160.000,-.

2.2 Ook Jiannis diende tot zekerheid met betrekking tot de nakoming van haar verplichtingen genoemd in artikel 4.5 van voornoemde koopovereenkomst een bankgarantie te stellen.

Ar-tikel 4.5 luidt: “Seller shall provide in favour of Purchaser the Bank Guarantee Seller in the amount of EUR 400.000,- (…) as security for the obligations pursuant to Articles 2, 3, 8.1, 8.2, 8.4, 8.5, 8.6, 8.8, 8.9 of Schedule 6 of this Agreement only before or at the date the last instalment of the Purchase Price is paid by Purchaser to the third party account of the Civil Law Notary at the Fortis Bank, (…). The Civil Law Notary will pay this amount to the account of Seller in the moment the Bank Guarantee Seller is provided to Purchaser. This guarantee is provided for a period of two consecutive years as from the payment of the last instalment as referred to above up to and including December 2011. The last instalment shall be paid to Seller as soon as the Bank Guarantee Seller has been granted and a copy thereof is received by Purchaser.”

139

2.3 In juni 2009 heeft [P] surseance van betaling aangevraagd.

2.4 De opdracht van Jiannis aan Rabobank in het kader van de onder 2.2 bedoelde bankgarantie van 25 november 2009, welke opdracht Rabobank heeft aanvaard, luidt voor zover rele-vant - als volgt: “Opdrachtgever(s) Jiannis(…) (…) (…)verklaart hierbij onherroepelijk en onvoorwaardelijk opdracht te hebben gegeven aan (…)

Coöperatieve Rabobank Rotterdam U.A., gevestigd te Rotterdam (…)om een bankgarantie te stellen - met de bevoegdheid om de hierbij verstrekte opdracht door een derde te laten uitvoeren - jegens (…)

[P] (…) tot zekerheid voor de nakoming van diens verplichtingen jegens de begunstigde. (…)

Maximumbedrag € 400.000,00(…) (…)

Behandelingskosten € 500,- (…)

Bankgarantie provisie 1,00 % per jaar (incasso) rekeningnummer 3818.27.542 Omschrijving van de te garanderen verplichting (…)

Tot nakoming van de verplichtingen van de opdrachtgever jegens de begunstigde conform artikel 4.5 (pag. 11) van de Share Purchase Agreement d.d. 30 november 2006.

Geldig tot Afloopdatum: 15 december 2011 Originele bankgarantie sturen naar Opdrachtgever De opdrachtgever (…) verbind(t)(en) zich bij wege van contra-garantie - hoofdelijk tegenover de bank: a) op eerste verzoek van de bank aan de bank te betalen als hetgeen de bank uit hoofde van vermelde bankgarantie heeft betaald(…) b) zo lang vermelde bankgarantie van kracht is aan de bank op de door de bank vast te stellen tijdstippen te betalen de aan de opdrachtgever bekende provisie; c) aan de bank alle kosten te vergoeden, die voor de bank voortvloeien uit vermelde bankga-rantie. (…)

Volmacht door opdrachtgever De opdrachtgever verklaart aan de bank onherroepelijk volmacht te verlenen hem in rekening-courantnummer 3818.27.542 te belasten voor de bedragen, die de bank ter zake als vermeld van hem te vorderen heeft of mocht hebben.

Verpanding van een tegoed van de opdrachtgever (…) bij de bank De opdrachtgever en/of zekerheidsteller verpandt - zoals overeengekomen - aan de bank tot zeker-heid voor de nakoming van zijn verplichtingen uit de contragarantie, een gedeelte ter grootte van het maximumbedrag van de bankgarantie van zijn vordering op

140

de bank uit hoofde van een voor de op-drachtgever en/of de zekerheidsteller aangehouden(geblokkeerde) rekening nummer 1266.469.605. (…)

Bijzondere bepalingen Deze bankgarantie is pas van kracht na betaling van de laatste termijn ad €386.666,67 door de be-gunstigde op rekeningnummer 6400.50.468 t.n.v. St. Derdengelden Notariaat Van Heeswijk Notaris-sen inzake de verkoop van Jiannis Trailer Sales B.V. (…)”

2.5 Bij brief van 25 november 2009 heeft Rabobank Nederland de bankgarantie gestuurd aan [P]. De bankgarantie luidt - voor zover relevant - als volgt “BANK GUARANTEE NO. GU201818BGA FOR EUR 400.000,00 THE UNDERSIGNED: (…)(RABOBANK NEDERLAND), (…)

WHEREAS: - PAUL GÜNTHER AG, (…) (“the purchaser”) and Jiannis Holding B.V. (…) (the “Seller”) have concluded a contract for the sell and transfer by the Seller to the Purchaser of all issued shares in the authorised capital of Jiannis Trailer Sales B.V. (…) (“the Contract”); - the Purchaser requires a bank guarantee as security for the due fulfillment by the Seller of its obligations under the Contract; DECLARES: Hereby to irrevocably and unconditionally guarantee to the Purchaser, up to a maximum of EUR 400.000,00 (…) the due fulfillment by the Seller of its obligations under the Contract, and consequently undertakes to pay to the Purchaser, on receipt of the latter’s first written demand by registered mail or courier, provided that in its demand the Purchaser will note that the amount claimed by it is due to it owing to the occurrence of one or more of the conditions as set out in the Contract, specifying the occurred condition or conditions, all sums that the Purchaser states to be due and payable by the Seller under the Contract, such with due observance of the above maximum. Said notification shall serve as sufficient evidence to the undersigned of indebtedness by the Seller. (…)”

2.6 Bij brief van 30 november 2009 heeft Rabobank Nederland [P] een aanvulling gestuurd op de bankgarantie met het verzoek om deze aanvulling te retourneren voorzien van een bevestiging dat zij deze aanvulling accepteert. De aanvulling luidt - voor zover re-levant als volgt: “At the request of our principals we herewith add the following clause to our above mentioned bank guarantee: “Claims, if any, will only be honoured provided the last instalment of the purchase price of EUR 386.666,67 has been paid by the Purchaser to the third party account of the Civil Law Notary at the Fortis Bank, bank account number 6400.50.468 in the name of derdengelden Notariaat Van Heeswijk Notarissen. Any claim needs to be accompanied by a copy of the relevant bank transfer.”

All other conditions remain unchanged.”

141

[P] heeft geen bevestiging teruggestuurd.

2.7 Bij brief van 11 december 2009 bericht Rabobank Jiannis - voor zover relevant - als volgt: “Wij hebben conform uw opdracht bankgarantie van 19 november 2009 opdracht gegeven aan Ra-bobank Nederland om een bankgarantie ad EUR 400.000,00, op te stellen ten gunste van [P](…).

Echter door een fout onzerzijds is de bankgarantie, nummer GU201818BGA, niet naar u verzonden, maar rechtstreeks naar de begunstigde. Wij hebben deze fout middels een verzoek tot een wijziging, via Rabobank Nederland, schriftelijk aan de begunstigde medegedeeld.(…)

Eventuele claims zullen uitsluitend worden gehonoreerd, nadat de laatste termijn van de verkoop-prijs, zijnde EUR 386.666,67, door de verkoper is voldaan op rekeningnummer 6400.50.468 bij de Fortis Bank N.V. ten name van derdengelden Notariaat Van Heeswijk Notarissen.(…)”

2.8 Omdat [P] de laatste termijnbetaling van € 386.666,67 niet zoals overeengekomen op 15 december 2009 had voldaan, heeft Jiannis dit bedrag op 17 december 2009 getrokken onder de in 2.1 genoemde bankgarantie.

2.9 Bij brief van 21 januari 2010 heeft Rabobank Nederland [P] een tweede aanvul-ling gestuurd op de bankgarantie met het verzoek om deze tweede aanvulling te retourneren voorzien van een bevestiging dat zij deze tweede aanvulling accepteert. Rabobank Neder-land eindigt de brief met de bepaling dat wanneer Rabobank Nederland op of voor 21 fe-bruari 2010 geen antwoord van [P] heeft ontvangen, zij ervan uitgaat dat [P] deze aanvulling heeft aanvaard. De aanvulling luidt - voor zover relevant - als volgt: “At the request of our principals we herewith amend the following clause to our above mentioned bank guarantee: The clause: “- the Purchaser requires a bank guarantee as security for the due fulfillment by the Seller of its ob-ligations under the Contract” Is now to read as: “- the Purchaser requires a bank guarantee as security for the due fulfillment by the Seller of its ob-ligations pursuant to article 4.5 of the Contract” All other conditions remain unchanged.”

[P] heeft geen bevestiging teruggestuurd.

3. Het geschil 3.1.1 De vordering luidt - verkort weergegeven - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut: I. Rabobank te gelasten om binnen 3 dagen na betekening van dit vonnis het saldo op bankrekeningnummer 1266.469.605 op naam van Jiannis te doen overschrijven naar bankrekeningnummer 3818.27.542 op naam van Jiannis, op straffe van een dwangsom

142

van € 500,- per dag; II. Rabobank te gelasten tot terugbetaling van alle door Jiannis aan Rabobank ter uitvoering van de overeenkomst betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente; III. Rabobank te gelasten tot het betalen aan Jiannis van een voorschot op de vergoeding van de wettelijke handelsrente over het bedrag van € 400.000,-; IV. te bepalen dat de volgende bedingen inzake de contra-garantie primair worden ontbonden en subsidiair worden geschorst tot een rechter in de bodemprocedure uitspraak heeft gedaan: a. de verplichting van Jiannis en haar rechtsopvolgers om op eerste verzoek van Rabobank aan Rabobank te betalen al hetgeen Rabobank uit hoofde van de bankgarantie heeft betaald, de provisie en alle kosten die uit de bankgarantie voort-vloeien; b. de door Jiannis verstrekte volmacht om rekeningnummer 3818.27.542 daarvoor te belasten; c. de verpanding en blokkering van de tegoeden die door Jiannis worden aange-houden op rekeningnummer 1266.469.605; V. Rabobank te gelasten om binnen 3 dagen na betekening van dit vonnis het pandrecht en de saldoblokkering op bankrekeningnummer 1266.469.605 op naam van Jiannis te doen opheffen en dat schriftelijk aan Jiannis te bevestigen op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag; VI. Rabobank te verbieden om vanaf 16 december 2009 afschrijvingen te doen ten laste van rekeningnummer 1266.469.605 en/of 3818.27.542 met gebruikmaking van de in de overeenkomst opgenomen volmacht, op straffe van een dwangsom van € 500.000,- per dag; VII. de volmacht buiten werking te stellen danwel deze volmacht op te schorten; VIII. Rabobank te veroordelen tot betaling aan Jiannis van een bedrag van € 3.000,- als voorschot op vergoeding van door Jiannis geleden schade; IX. Rabobank te veroordelen in de kosten van de procedure.

3.1.2 Jiannis heeft aan de vordering ten grondslag gelegd dat Rabobank jegens haar wanprestatie heeft gepleegd, - door geen concept van de bankgarantie aan Jiannis voor te leggen voor akkoord; - door de bankgarantie direct aan de begunstigde te sturen in plaats van aan Jiannis, ter-wijl de opschortende voorwaarde, dat [P] de laatste termijnbetaling van de koopprijs heeft voldaan op de derdengeldrekening van de notaris, in de bankgarantie ontbreekt en de bankgarantie is verstrekt voor de deugdelijke nakoming door Jiannis van al haar verplichtingen die uit de overeenkomst tussen Jiannis en de begunstigde voortvloeien, terwijl de opdracht van Jiannis aan Rabobank expliciet vermeldt dat de bankgarantie alleen wordt gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van Jiannis uit hoofde van artikel 4.5 van de overeenkomst.

3.2 Rabobank heeft de vordering gemotiveerd betwist. Waar nodig zal dit verweer hierna bij de beoordeling aan bod komen.

4. De beoordeling 4.1 Jiannis heeft spoedeisend belang bij haar vordering nu de kans bestaat dat [P] on-der de bankgarantie zal claimen en Rabobank zich mogelijk ten onrechte zal rembouseren op Jiannis, terwijl Jiannis niet de vrije beschikking heeft over een aanzienlijk bedrag op bankrekeningnummer 1266.469.605.

4.2 Vast staat dat Jiannis Rabobank opdracht heeft gegeven om een bankgarantie te stellen

143

je-gens [P] tot zekerheid voor de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van artikel 4.5 van de overeenkomst tussen Jiannis en [P], om de originele bankgaran-tie te sturen naar Jiannis en om in de bankgarantie op te nemen de bijzondere bepaling dat deze pas van kracht is na betaling van de laatste termijn ad € 386.666,67 door [P] op rekeningnummer 6400.50.468 t.n.v. St. Derdengelden Notariaat Van Heeswijk Notarissen.

Dat Rabobank Nederland bij e-mail van 25 november 2009, derhalve nadat Rabobank de opdracht van Jiannis had aanvaard, aan Rabobank heeft gevraagd om “schedule 18” uit de overeenkomst tussen Jiannis en [P] aan haar op te sturen, Rabobank dit vervol-gens heeft gevraagd aan Jiannis en Rabobank, nadat zij “schedule 18” van Jiannis had ontvangen, deze weer heeft opgestuurd aan Rabobank Nederland, kan Jiannis niet worden te-gengeworpen. Jiannis heeft slechts voldaan aan een verzoek van Rabobank om dit betref-fende schedule, waarvan aannemelijk is dat deze reeds bij de door Jiannis aan Rabobank eerder opgestuurde stukken zat, aan haar op te sturen, doch gesteld noch gebleken is dat Jiannis daarmee heeft willen bewerkstelligen dat in de tekst van de bankgarantie zou worden afgeweken van hetgeen waartoe zij Rabobank opdracht heeft gegeven.

4.3 Eveneens staat vast dat Rabobank, althans Rabobank Nederland door wie Rabobank de op-dracht heeft laten uitvoeren, in strijd met de door haar aanvaarde opdracht van Jiannis, in de bankgarantie heeft opgenomen dat deze is gesteld tot zekerheid van alle verplichtingen van Jiannis uit hoofde van de overeenkomst tussen Jiannis en [P], voorts de bankga-rantie niet aan Jiannis maar aan [P] heeft gestuurd en bovendien heeft verzuimd om in de bankgarantie te vermelden dat deze eerst van kracht is nadat [P] de laats-te termijn van € 386.666,67 op rekening van de notaris heeft betaald.

Hoewel Rabobank heeft getracht om haar tekortkomingen te herstellen door in een eerste aanvulling op de bankgarantie op te nemen dat de bankgarantie alleen van kracht is nadat [P] de laatste termijn op rekening van de notaris heeft betaald en in een tweede aanvulling op de bankgarantie te vermelden dat deze enkel strekt tot zekerheid van de ver-plichtingen van Jiannis uit hoofde van artikel 4.5 van de overeenkomst tussen Jiannis en [P], kan, wat er zij van de status van deze niet aanvaarde, dus eenzijdige aanvullingen, de tekortkoming van Rabobank dat zij de bankgarantie rechtstreeks aan [P] heeft gestuurd, niet meer ongedaan gemaakt worden. Naar voorshands oordeel van de voorzieningenrechter is Rabobank dan ook toerekenbaar tekortgeschoten jegens Jiannis in de nakoming van de overeenkomst, op grond waarvan Jiannis in beginsel het recht toe-komt op schadevergoeding, alsmede om de overeenkomst te ontbinden.

4.4 Het verweer van Rabobank dat haar onzorgvuldig handelen geen ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt, omdat [P] de laatste termijn heeft betaald en de bankga-rantie derhalve terecht is gesteld, faalt. Gelet op het karakter van een bankgarantie als de onderhavige en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen en gelet op de positie van Rabobank die zowel de belangen van degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie, als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, in het oog moet houden, is een strikte toepassing door Rabobank van de in de garantie gestelde voor-waarden geboden. Gezien dit beginsel van strikte conformiteit had de bankgarantie niet af-gegeven mogen worden, aangezien [P] niet heeft betaald op rekening van de nota-ris, maar Jiannis het laatste termijnbedrag heeft getrokken onder de door [P] afge-geven bankgarantie. Gesteld noch gebleken is dat er tussen Jiannis en [P] discus-sie bestaat omtrent hetgeen in artikel 4.5 van de overeenkomst is bepaald ten aanzien van betaling door [P] op rekening van de notaris. Het verweer dat [P] even-tueel zou hebben, dat partijen daarmee hebben bedoeld dat ook betaling op een andere manier tot gevolg zou hebben dat Jiannis gehouden is haar bankgarantie te verstrekken, komt niet toe aan Rabobank. De verplichting van Rabobank om strikt en naar de letter na te ko-men, is een zelfstandige verplichting van Rabobank die los staat en onafhankelijk is van de overeenkomst tussen Jiannis en [P].

144

4.5 Mogelijk zal, zoals Rabobank heeft betoogd, een beroep op de bankgarantie door haar kri-tisch worden bekeken en zal niet “klakkeloos worden uitbetaald�. Het risico dat Rabobank wel in strijd met de door Jiannis aan haar verstrekte opdracht zal (moeten) uitbetalen dient echter voor rekening van Rabobank te blijven. Door de bankgarantie op te sturen aan [P] in plaats van aan Jiannis heeft Rabobank haar recht van rembours op Jiannis voors-hands verloren. Tot in de bodemprocedure uitspraak is gedaan, zal de verplichting voor Jiannis tot het stellen van een contra-garantie aan Rabobank derhalve worden geschorst.

4.6 Voor de vorderingen betekent een en ander dat de vorderingen onder IV subsidiair (ontbin-ding is in kort geding niet aan de orde, nu dit een constitutieve beslissing betreft die zich niet verhoudt met het karakter van een voorlopige voorziening), V, VI en VII als na te mel-den worden toegewezen, met dien verstande dat de dwangsommen zullen worden gematigd en gemaximeerd als na te noemen.

4.7 De vordering onder I wordt afgewezen omdat uit hetgeen wel wordt toegewezen volgt dat Jiannis de vrije beschikking heeft op het saldo van bedoelde rekening, zodat een belang ont-breekt.

De vorderingen onder II en VIII worden afgewezen omdat Jiannis een spoedeisend belang bij deze onderdelen ontbeert.

De vordering onder III wordt afgewezen aangezien het bedrag van â‚Ź 400.000,- niet buiten het vermogen is geweest van Jiannis, maar op een geblokkeerde rekening stond waarover rente is uitgekeerd. Deze rente kan als voorschot worden beschouwd op het bedrag aan rente dat door de bodemrechter zal worden toegewezen.

4.8 De vordering tot uitvoerbaar verklaring op de minuut zal worden afgewezen, aangezien Jiannis deze vordering niet heeft onderbouwd en de wet daarin niet voorziet (van dit vonnis wordt een grosse afgegeven).

4.9 Rabobank zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

5. De beslissing De voorzieningenrechter, bepaalt dat de volgende bedingen inzake de contra-garantie worden geschorst tot een rechter in de bodemprocedure uitspraak heeft gedaan: a. de verplichting van Jiannis en haar rechtsopvolgers om op eerste verzoek van Rabobank aan Rabobank te betalen: al hetgeen Rabobank uit hoofde van de bankgarantie heeft betaald, de provisie en alle kosten die uit de bankgarantie voortvloeien; b. de door Jiannis verstrekte volmacht om rekeningnummer 3818.27.542 te belasten voor de bedragen die Rabobank ter zake als hiervoor vermeld van haar te vorderen heeft of mocht hebben; c. de verpanding en blokkering van de tegoeden die door Jiannis worden aangehouden op rekeningnummer 1266.469.605; gelast Rabobank om binnen 3 dagen na betekening van dit vonnis het pandrecht en de

145

sal-doblokkering op bankrekeningnummer 1266.469.605 op naam van Jiannis te doen opheffen en dat binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis schriftelijk aan Jiannis te bevestigen op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag of gedeelte van een dag dat Rabobank hier-mee in gebreke blijft, met een maximum van € 50.000,-; verbiedt Rabobank om vanaf heden afschrijvingen te doen ten laste van rekeningnummer 1266.469.605 en/of 3818.27.542 met gebruikmaking van de in de overeenkomst opgenomen volmacht, op straffe van een dwangsom van € 50.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Rabobank hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 400.000,; schort de volmacht op tot een rechter in de bodemprocedure uitspraak heeft gedaan; veroordeelt Rabobank in de kosten van dit kort geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Jiannis bepaald op € 263,- aan verschotten en op € 816,- aan salaris voor de advocaat; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. V. Bouchla, griffier.

Uitgesproken in het openbaar.

615/676

146

LJN: BL9143, Gerechtshof Amsterdam , 200.040.956/01 SKG Datum uitspraak: 09-02-2010 Datum publicatie: 26-03-2010 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie: Opheffing conservatoir derdenbeslag onder bank, gelegd om uitbetaling onder bankgaranties te verhinderen. “Abstracte bankgaranties”. Geen bedrieglijke of willekeurige claim.

Vindplaats(en): JOR 2010, 171 m. nt. Mr. E.L.A. van Emden Rechtspraak.nl

Uitspraak

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AQA HYDRASEP B.V., gevestigd te Alkmaar, APPELLANTE, advocaat: mr. E. Focke te Enschede, tegen de stichting WATERLANDSTICHTING, gevestigd te Den Haag, GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. C.P.B. Kroep te Enschede.

1. Het geding in hoger beroep De partijen worden hierna Aqa en Waterlandstichting genoemd.

Bij dagvaarding van 13 augustus 2009 is Aqa in hoger beroep gekomen van het vonnis dat de voorzieningenrechter in de rechtbank te Alkmaar in het kort geding tussen partijen (Waterlandstichting als eiseres en Aqa als gedaag¬de) onder KG num¬mer 111750/KG ZA 09-229 heeft gewezen en dat is uitgesproken op 16 juli 2009. De appeldagvaarding bevat de grieven.

Aqa heeft, overeenkomstig de appeldagvaarding, negen grieven voorgesteld, bescheiden in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vordering van Waterlandstichting alsnog af zal wijzen, met veroordeling van Waterlandstichting in de kosten van het geding in beide instanties.

147

Daarop heeft Waterlandstichting bij memorie van antwoord de grieven bestreden, eveneens be¬schei¬den in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en Aqa zal veroordelen in de kosten van (het hof leest:) het geding in hoger beroep.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van beide instan¬ties.

2. Feiten De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.5) een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. In grief I ligt een grief besloten tegen de vaststelling in de tweede zin van 2.1. Deze grief zal hierna worden besproken. Voor het overige bestaat omtrent de feitenvaststelling door de voorzieningenrechter tussen partijen geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

3. Beoordeling 3.1. Waterlandstichting heeft Aqa bij brief van 23 december 2005 opdracht gegeven een zogenoemde slibdesintegratie-installatie voor RWZI Enschede in bedrijf te stellen. Op de overeenkomst van partijen is van toepassing het “Programma van Eisen slibintegratieunit” van 7 oktober 2005. In het kader van de overeenkomst heeft Aqa ten gunste van Waterlandstichting een viertal bankgaranties afgegeven, tot een totaalbedrag van € 343.850,50 (gelijk aan de aanneemsom). Bij brief van 26 mei 2009 aan de ING-bank heeft Waterlandstichting aanspraak gemaakt op uitbetaling onder de bankgaranties. Naar aanleiding daarvan heeft Aqa, na daartoe toestemming te hebben verkregen van de voorzieningenrechter te Alkmaar, op 2 juni 2009 conservatoir derdenbeslag gelegd onder ING. Waterlandstichting vordert in dit kort geding opheffing van het beslag. De voorzieningenrechter heeft deze vordering bij het vonnis waarvan beroep toegewezen.

3.2. Aqa betoogt met de grieven 1 tot en met 3 dat de bankgaranties niet strekken tot zekerheid van het behalen van de procesgaranties die zijn vermeld in de brief van 23 december 2005 van Waterlandstichting. Deze brief zegt niets over het aantal of het beloop van te stellen bankgaranties en verbindt geen rechtsgevolg aan het niet behalen van de procesgaranties, aldus Aqa. 3.3. Deze grieven falen. De bankgaranties zien, zoals in hun tekst valt te lezen, op de verplichtingen die voor Aqa voortvloeien uit haar overeenkomst met Waterlandstichting betreffende de slibdesintegratie-installatie. Deze verplichtingen zijn onder meer kenbaar uit de brief van Waterlandstichting van 23 december 2005, waarmee de opdracht aan Aqa is verstrekt. In genoemde brief worden de door Aqa gegeven procesgaranties met zoveel woorden genoemd. In de brief wordt voorts vermeld dat ter zekerheid van het behalen van de procesgaranties bankgaranties zullen worden afgegeven en wordt verwezen naar het Programma van Eisen van 7 oktober 2005, waarin onder meer een regeling is opgenomen voor de door Aqa te verstrekken bankgaranties (met vermelding van aantal en bedragen). In het Programma van Eisen staat in artikel 8.2 dat de bankgaranties als zekerheid dienen voor het behalen van de procesgaranties. Uit de brief van 23 december 2005, het Programma van Eisen en de tekst van de bankgaranties, in onderling verband en samenhang bezien, kan bezwaarlijk anders worden geconcludeerd dan dat de bankgaranties (mede) zien op de procesgaranties die zijn vermeld in de brief van 23 december 2005 en dat zij kunnen worden ingeroepen indien naar de mening van Waterlandstichting deze garanties niet zijn behaald. Dat de brief van 23 december 1995 niet met zoveel woorden in de bankgaranties is vermeld, doet aan het vorenstaande niet af. Andere argumenten dan tekstuele zijn door Aqa niet aangevoerd.

3.4. Bij de bespreking van de grieven 4 tot en met 8 stelt het hof het volgende voorop.

148

De bankgaranties zijn, zoals ook de voorzieningenrechter heeft overwogen, gelet op hun inhoud en strekking zogenaamde “abstracte bankgaranties”, wat meebrengt dat de begunstigde erop moet kunnen rekenen dat de bank op eerste afroep betaalt en de bank geen onderzoek hoeft te doen naar de rechtsgeldigheid van het ingeroepen recht. In hoger beroep is gesteld noch gebleken dat in de verhouding tussen Aqa en Waterlandstichting op het punt van de voorwaarden waaronder Waterlandstichting de bankgaranties mocht inroepen iets anders is overeengekomen dan wat in de bankgaranties staat vermeld. Ook in haar relatie tot Aqa geldt derhalve als uitgangspunt dat Waterlandstichting gerechtigd was de bankgaranties in te roepen indien naar haar mening Aqa haar verplichtingen niet of niet geheel nakwam.

3.5. Het beslag, dat uitbetaling blokkeert, doorkruist deze bedoeling van partijen en doet afbreuk aan het beoogde (zekerheids)karakter van de garanties. De vordering van Waterlandstichting tot opheffing van het beslag dient alleen te stranden indien aan de zijde van Waterlandstichting sprake is van een bedrieglijke of willekeurige claim. Aqa betoogt dat dit het geval is omdat zij de bankgaranties op grond van hetgeen daaromtrent in het Programma van Eisen is overeengekomen al voor het inroepen daarvan had kunnen intrekken. Dit betoog dient reeds te worden verworpen omdat Aqa onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat aan de voorwaarden om tot intrekking over te gaan was voldaan. Hieromtrent geldt het volgende.

3.6. Aqa voert aan dat het recht op intrekking van de eerste bankgarantie (van 12 januari 2006) in ieder geval vast staat. Op grond van artikel 8.2 van het Programma van Eisen kan deze bankgarantie worden ingetrokken na het vervallen van de garantietermijn, één jaar na oplevering, en Aqa stelt dat de installatie omstreeks 1 april 2006 is opgeleverd. Volgens Waterlandstichting, die in dat verband verwijst naar een door haar overgelegd rapport van STOWA, betrof de installatie een mislukte proef die als werk nooit is opgeleverd en/of door Waterlandstichting is geaccepteerd en heeft Waterlandstichting de installatie buiten de proef om ook nimmer in bedrijf gehad of genomen. Zoals uit het bestreden vonnis volgt, was ook in eerste aanleg reeds discussie over de oplevering. Tegen die achtergrond, is de enkele, niet nader toegelichte of onderbouwde, stelling van Aqa dat de installatie op 1 april 2006 is opgeleverd onvoldoende. In dit kort geding kan derhalve niet worden aangenomen dat de termijn van een jaar na oplevering was verstreken.

3.7. Voor wat betreft de overige drie bankgaranties (van respectievelijk 16 maart 2006, 6 april 2006 en 22 mei 2006), stelt Aqa zich op het standpunt dat aan de drie in het Programma van Eisen gestelde voorwaarden voor intrekking van die bankgaranties is voldaan: 1) het werk is opgeleverd, 2) de gemiddelde verbetering van de afbraak in de gisting is gedurende één aaneengesloten maand minimaal 10% geweest en 3) er is geen verslechtering opgetreden van de rest van de slibverwerking. Zoals reeds is overwogen kan er niet van worden uitgegaan dat de installatie is opgeleverd. Daarbij komt dat partijen van mening verschillen over voorwaarde 2, waarbij Waterlandstichting haar stelling dat niet aan deze voorwaarde is voldaan baseert op eerdergenoemd rapport van STOWA. Ook met betrekking tot deze bankgaranties is derhalve onvoldoende aannemelijk geworden dat zij voor het inroepen daarvan door Waterlandstichting reeds hadden kunnen worden ingetrokken. Voor een nader onderzoek naar de vraag of Aqa aan de procesgaranties heeft voldaan, is in deze procedure geen plaats.

3.8. Uit het vorenstaande volgt dat en waarom de grieven 4 tot en met 8 falen. Ten slotte faalt ook grief 9 waarmee Aqa betoogt dat het beslag heeft geleid tot een voor beide partijen aanvaardbare wachttoestand en zij door de opheffing van het beslag op onredelijke wijze wordt benadeeld. Door de desbetreffende abstracte bankgaranties te stellen, heeft Aqa geaccepteerd dat de bank dient uit te betalen indien naar de (subjectieve) mening van Waterlandstichting sprake is van wanprestatie van Aqa. Van een situatie waarin gerechtvaardigd zou zijn uitbetaling te blokkeren, is niet gebleken.

Waterlandstichting hoeft het beslag niet te tolereren. Van onredelijke benadeling is geen

149

sprake. In hetgeen Aqa in verband met dit laatste overigens nog heeft aangevoerd – Waterlandstichting heeft de installatie nog onder zich - ziet het hof geen aanleiding hier anders over te oordelen.

3.9. Slotsom is dat de grieven falen en het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Aqa zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

4. Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; verwijst Aqa in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Waterlandstichting tot op heden begroot op € 313,-- aan verschotten en € 894,-- aan salaris; verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen op 11 november 2009 door mrs. P.G. Wiewel, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en M.M.M. Tillema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2010.

150

JOR 2010/82 Rechtbank Amsterdam, 03-12-2009, KG ZA 09-2275 Bankgarantie, Toezegging niet op betaling onder bankgarantie aan te dringen totdat bodemrechter heeft beslist, Verbod inroepen bankgarantie Aflevering 2010 afl. 3 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam Datum 3 december 2009 Rolnummer KG ZA 09-2275 Rechter(s) Mr. Poelmann Fortis Bank (Nederland) NV te Rotterdam, eiseres, advocaat: mr. J.A. Stal, tegen Coöperatieve Rabobank Amsterdam en omstreken UA te Amsterdam, gedaagde, advocaat: mr. A.F. van Ingen, met als tussenkomende partij Amstelpark Tennis Promotions BV te Amsterdam, advocaat: mr. S.W.H. Arends.

Partijen Noot Trefwoorden Regelgeving

(...; red.)

Mr. R.I.V.F. Bertrams Bankgarantie, Toezegging niet op betaling onder bankgarantie aan te dringen totdat bodemrechter heeft beslist, Verbod inroepen bankgarantie BW Boek 6 - 248

» Samenvatting De gevorderde voorziening in de hoofdzaak strekt tot betaling van een geldsom onder een bankgarantie. Ter zitting is naar voren gekomen dat partijen het eens zijn dat de onderhavige bankgarantie een abstracte bankgarantie betreft, waarbij de bank in beginsel geen acht slaat op de onderliggende rechtsverhouding en de in de bankgarantie gestelde voorwaarden strikt toepast als moet worden uitbetaald. Er is een uitzondering op het beginsel van strikte conformiteit, namelijk als er sprake is van een kennelijk bedrieglijk, willekeurig dan wel frauduleus verzoek om uitbetaling onder bankgarantie.

Zowel gedaagde (Rabobank) als de tussenkomende partij (Amstelpark) heeft hierop een beroep gedaan, waardoor de onderliggende rechtsverhouding in hun ogen moet worden meegewogen. Amstelpark heeft echter betoogd dat eiseres (Fortis) moet worden gehouden aan haar toezegging dat zij niet op enige wijze bij Rabobank zal aandringen op betaling onder de bankgarantie totdat de bodemrechter heeft beslist. Fortis stelt dat zij na haar toezegging enige tijd nodig heeft gehad om de relevante feiten vast te stellen en een zorgvuldige afweging van de zaak te maken. Fortis heeft te kennen gegeven dat voortschrijdend inzicht ertoe heeft geleid dat zij thans wel uitkering onder de bankgarantie wenst. Uit de stukken in het dossier volgt dat vóór de toezegging op 21 augustus 2009 al bekend was waarop Amstelpark haar vordering in de bodemprocedure baseerde en op grond waarvan zij conservatoir beslag wenste te leggen. Fortis heeft derhalve de stellingname van Amstelpark kunnen meenemen in haar beslissing om al dan niet de toezegging te doen – onder handhaving van haar betalingsverzoek onder de bankgarantie – niet op betaling onder de bankgarantie aan te dringen, voordat vonnis in de bodemprocedure is gewezen. Weliswaar was Giebros ten tijde van de zitting op 7 augustus 2009 nog niet failliet, maar wel op 11 augustus 2009 en derhalve ruim vóórdat Fortis haar brief over het uitstel aan Rabobank deed toekomen.

Fortis heeft derhalve ook de gevolgen van het faillissement van Giebros kunnen

151

meewegen bij haar beslissing. Bovendien heeft Amstelpark op grond van die toezegging afgezien van haar verzoek tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van Fortis, waardoor Fortis niet zomaar eenzijdig die toezegging kan herroepen. Een en ander heeft tot gevolg dat Fortis in het incident een verbod krijgt opgelegd op enige wijze bij de Rabobank aan te dringen op betaling onder de bankgarantie totdat de bodemrechter in eerste aanleg vonnis heeft gewezen. » Uitspraak 2. De feiten 2.1. Amstelpark is een vennootschap die is opgericht ter verkrijging, vervreemding, huur en verhuur en het exploiteren van sporthallen en sportterreinen.

2.2. Giebros B.V. (hierna Giebros) is een vennootschap die is opgericht ter advisering over engineering, productie, installatie en onderhoud van technische installaties van projecten, met name in de sector sport, recreatie, kuur en gezondheidszorg. Tevens verzorgt zij de realisatie en het onderhoud van dergelijke projecten.

2.3. In 2007 is Amstelpark als opdrachtgeefster een tweetal aannemingsovereenkomsten aangegaan met Giebros terzake van het ontwerp en de realisatie van werktuigbouwkundige installaties ten behoeve van een op het sportpark Amstelpark te realiseren verbouwing en op te richten nieuwbouw. Belangrijk onderdeel hiervan was de realisatie van een wellnesscentrum.

2.4. Op 30 november 2007 is de tweede aannemingsovereenkomst tot stand gekomen.

Deze overeenkomst zag op het ontwerp en de prefab realisatie door Giebros van de werktuigbouwkundige installaties van de kleedruimten en fitness in het nieuwbouwdeel en de werktuigbouwkundige installaties in het bestaande deel van het door Amstelpark te realiseren wellnesscentrum. Ten behoeve van deze werkzaamheden zijn Amstelpark en Giebros een aanneemsom van € 1.265.000,00 (exclusief BTW) overeengekomen.

Amstelpark heeft de eerste bouwtermijn van 10%, zijnde € 150.535,00 (inclusief BTW), direct na ondertekening voldaan.

2.5. Giebros diende de realisatie van de prefabinstallaties in eigen fabriek voor te financieren. Fortis was bereid deze financiering aan Giebros te verstrekken op voorwaarde dat er zekerheid voor betaling van de prefabinstallaties zou komen. Op verzoek van Fortis heeft Giebros tot zekerheid voor de betaling door Amstelpark project een bankgarantie bedongen waarbij Fortis rechtstreeks begunstigde van de bankgarantie zou zijn.

2.6. Op 7 december 2007 heeft de Rabobank op verzoek van Amstelpark voor de resterende 90% van de aanneemsom, een bedrag van € 1.138.500,00 (exclusief BTW) een abstracte bankgarantie met nummer 1380.47.928 (hierna de bankgarantie) gesteld ten behoeve van Giebros. Fortis is in de bankgarantie aangewezen als begunstigde.

2.7. Eind mei 2009 heeft Giebros de prefabinstallatie aan Amstelpark geleverd. Tussen Giebros en Amstelpark is een conflict ontstaan over de wijze van levering en de voldoening van de aanneemsom door Amstelpark.

152

2.8. Bij brief van 29 mei 2009 heeft Fortis, gelet op de vervaldatum van de bankgarantie per 1 juni 2009, betaling van het garantiebedrag door Rabobank onder de bankgarantie gevorderd.

2.9. Bij brief van 5 juni 2009 heeft de Rabobank aan Fortis bericht dat zij niet tot betaling onder de bankgarantie zal overgaan. In deze brief staat voor zover van belang het volgende: “(...) De door u gestelde grondslag voor uitbetaling is dat onze cliënt, Amstelpark Tennis Promotion B.V. als opdrachtgeefster tot het stellen van de voornoemde bankgarantie, haar betalingsverplichting uit hoofde van factuurnummer 590271 d.d. 2 april 2009 ad € 1.138.500,00, niet is nagekomen. Daarover merken wij het volgende op. Onze cliënt betwist de hoogte van het in uw schrijven d.d 29 mei 2009 gestelde factuurbedrag omdat het gestelde bedrag apert onjuist zou zijn. Tevens stelt onze cliënt dat de factuur moet zijn voorzien van een attest, hetgeen ontbreekt. Om deze redenen heeft onze cliënt ons gesommeerd niet to uitkering aan Fortis Bank (...) over te gaan.”

2.10. Op 8 juni 2009 heeft de voorzieningenrechter te Amsterdam verlof verleend tot het leggen van conservatoir beslag door Amstelpark ten laste van Giebros onder Rabobank en Fortis. Op 15 juni 2009 zijn deze beslagen gelegd.

2.11. Bij verzoekschrift van 4 augustus 2009 heeft Amstelpark de voorzieningenrechter te Amsterdam verzocht verlof te verlenen tot het leggen van conservatoir derdenbeslag ten laste van Fortis onder de Rabobank.

2.12. Op 7 augustus 2009 heeft naar aanleiding van het onder 2.11 vermelde verzoekschrift een mondelinge behandeling plaatsgevonden aangezien Fortis op grond van artikel 700, vierde lid Rv op het verzoekschrift diende te worden gehoord. De voorzieningenrechter heeft vervolgens bepaald dat de mondelinge behandeling op 11 september 2009 zou worden voortgezet.

2.13. Op 7 augustus 2009 heeft Amstelpark zowel Giebros als Fortis gedagvaard voor de zitting van 16 september 2009 van de rechtbank Dordrecht en onder meer gevorderd te verklaren voor recht dat Amstelpark haar betalingsverplichting jegens Giebros zoals beschreven in de onder 2.6 vermelde bankgarantie volledig is nagekomen en dat voornoemde bankgarantie ten onrechte is ingeroepen door Fortis aangezien niet is voldaan aan de in de garantie gestelde eisen ten aanzien van de inroeping ervan en/of de vordering tot uitkering onder de bankgarantie kennelijk willekeurig of kennelijk bedrieglijk is.

2.14. Op 11 augustus 2009 is Giebros in staat van faillissement verklaard.

2.15. In een brief van 21 augustus 2009 van de advocaat van Fortis aan de advocaat van Rabobank staat voor zover van belang het volgende: “(...) FBN (Fortis vzr) heeft tijdig een betalingsverzoek gedaan onder een door Rabobank Amsterdam in opdracht van Amstelpark ten behoeve van Giebros en FBN gestelde bankgarantie. Teneinde uitbetaling door Rabobank Amsterdam te voorkomen, heeft Giebros een verzoekschrift tot het leggen van conservatoir derdenbeslag onder Rabobank Amsterdam bij de voorzieningenrechter in Amsterdam ingediend. Vervolgens heeft een

153

mondelinge behandeling van dit verzoekschrift plaatsgevonden en heeft Amstelpark zowel Giebros als FBN in bodemprocedure gedagvaard.

FBN handhaaft om formele redenen haar betalingsverzoek onder de bankgarantie. Zij is evenwel bereid bij Rabobank Amsterdam niet op betaling onder de bankgarantie aan te dringen, voordat vonnis in de hiervoor vermelde bodemprocedure is gedaan.

Voor Amstelpark is deze toestemming voldoende om het verzoekschrift voor verlof tot het leggen van conservatoir derdenbeslag onder Rabobank Amsterdam in te trekken. Het leek mij goed u hiervan op de hoogte te stellen. (...)”

2.16. Bij brief van 24 augustus 2009 heeft Amstelpark het onder 2.11 vermelde verzoekschrift tot het leggen van conservatoir beslag ingetrokken.

3. Het geschil In de hoofdzaak 3.1. Fortis vordert – samengevat en na eiswijziging – Rabobank te bevelen binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis over te gaan tot betaling aan haar onder de bankgarantie van een bedrag van € 1.138.500,00 (excl BTW), dan wel van een door de voorzieningenrechter vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijk rente.

Fortis vordert eveneens Rabobank te veroordelen in de kosten van dit geding.

3.2. Fortis stelt daartoe – kort samengevat – het volgende.

Overleg tussen advocaten van Amstelpark en Fortis heeft ertoe geleid dat Fortis bereid was niet op betaling onder de bankgarantie aan te dringen. Nader onderzoek naar aanleiding van de dagvaarding in de bodemprocedure heeft echter bij Fortis tot het inzicht geleid dat het afwachten van de uitkomst in de bodemprocedure volstrekt geen recht doet aan het karakter van de bankgarantie. Fortis wordt ten onrechte in een inhoudelijke discussie tussen Giebros en Amstelpark over de omvang van de betalingsverplichting betrokken. Fortis heeft haar voorlopige toezegging aan Amstelpark destijds gedaan op basis van een beperkt zicht op de zaak. Gebleken is dat de afwijzing van het betalingsverzoek door Rabobank op 5 juni 2009, het verzoekschrift tot het leggen van conservatoir beslag en de dagvaarding in de bodemprocedure op geen enkele wijze onderbouwen dat de inroeping van de bankgarantie kennelijk willekeurig of bedrieglijk is geschied.

Kern van een onafhankelijke, abstracte bankgarantie op eerste afroep is dat deze onafhankelijk is van de onderliggende rechtsverhouding. Indien aan de in de bankgarantie gestelde voorwaarden voor betaling is voldaan, dient de garanderende bank onverwijld te betalen. In onderhavige zaak is door de brief van Fortis van 29 mei 2009 aan alle in de bankgarantie gesteld voorwaarden voldaan. Dat Amstelpark als opdrachtgever van de bankgarantie het niet eens is met de vordering onder de bankgarantie is niet van belang. Fortis was op het moment van het inroepen van de bankgarantie ook niet op de hoogte van de discussie tussen Giebros en Amstelpark over de onderliggende rechtsverhouding. Pas na betaling onder de bankgarantie kan – indien daartoe aanleiding bestaat – een discussie plaatsvinden over de precieze vordering van de schuldenaar uit hoofde van de onderliggende rechtsverhouding. Fortis heeft een spoedeisend belang bij haar vordering nu het afwachten van een bodemprocedure afbreuk doet aan de uitgangspunten die gelden met betrekking tot de bankgarantie.

154

3.3. Rabobank voert – kort samengevat – het volgende verweer.

In de gegeven situatie moet een uitzondering op het beginsel van strikte conformiteit moet worden aangenomen. Kort na de claim van Fortis op 29 mei 2009 heeft Rabobank Amstelpark geïnformeerd en gesteld dat zij tot betaling onder de bankgarantie moest overgaan. De gebruikelijke gang van zaken is dat Rabobank vervolgens een beroep zou doen op de door Amstelpark gestelde contragarantie. Amstelpark heeft zich vervolgens verzet tegen uitbetaling en de bank informatie ter hand gesteld op grond waarvan gerede twijfel ontstond over de juistheid van de claim. Rabobank vroeg zich vervolgens af of de claim niet willekeurig was. Omdat zij zich vervolgens geconfronteerd zag met derdenbeslag ten laste van Giebros kon zij, zo zij al daartoe gehouden was, niet meer betalen. Vanzelfsprekend is Rabobank verder buiten de discussie tussen Giebros en Amstelpark gebleven. Het beslag ten laste van Giebros, welk beslag van rechtswege is komen te vervallen door het faillissement van Giebros, werd gevolgd door de onder 2.15 vermelde bevestiging van de advocaat van Fortis dat zij de bodemprocedure zou afwachten en niet zou aandringen op betaling. Hiermee was voor Rabobank de kous af.

Rabobank mag erop vertrouwen dat Fortis deze toezegging – ook jegens Rabobank – gestand doet. Tot slot is Rabobank de mening toegedaan dat de positie van Fortis in deze zaak dusdanig verbonden is met de onderliggende verhouding tussen Giebros en Amstelpark dat Fortis in redelijkheid niet kan zeggen dat zij daar geheel buiten kan blijven.

3.4. Amstelpark voert eveneens verweer en acht Fortis niet-ontvankelijkheid in haar vordering, dan wel de vordering niet toewijsbaar. Dit verweer valt verder samen met de toelichting op haar vordering in tussenkomst zoals hierna onder 3.6 vermeld.

In het incident 3.5. Amstelpark vordert – samengevat – Rabobank te verbieden een uitkering onder de bankgarantie te doen totdat de bodemprocedure definitief is geëindigd.

Amstelpark vordert eveneens Fortis op straffe van een dwangsom te verbieden op enige wijze aan te dringen op enige betaling onder de bankgarantie totdat de bodemprocedure definitief is geëindigd. Amstelpark vordert tot slot Fortis en/of Rabobank te veroordelen in de kosten van dit geding.

3.6. Amstelpark stelt daartoe het volgende.

Fortis komt vanwege de door haar gedane toezegging tot het einde van de bodemprocedure niet verder op betaling aan te dringen thans geen vordering tot uitkering onder de bankgarantie toe. Amstelpark heeft vanwege deze toezegging afgezien van haar vordering tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van Fortis.

Het beroep op voortschrijdend inzicht van Fortis is ongeloofwaardig Al begin juni 2009 heeft Amstelpark uitvoerig uiteengezet waarom niet onder de bankgarantie kon worden uitbetaald. De afspraak dient te worden nagekomen. Reeds op die grond dient Fortis niet ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering, danwel dient de vordering te worden afgewezen en de vordering van Amstelpark te worden toegewezen. Amstelpark verzet zich verder tegen uitbetaling onder de bankgarantie omdat niet aan de voorwaarden van de bankgarantie is voldaan en zij volledig heeft voldaan aan haar betalingsverplichting jegens Giebros. Fortis maakt misbruik van bevoegdheid door thans alsnog uitkering onder bankgarantie te eisen. Bovendien ontbreekt het spoedeisend belang en is er sprake van een restutierisico. De uitkomst van de bodemprocedure dient te worden

155

afgewacht. Het is eveneens van belang dat Rabobank een verbod krijgt onder de bankgarantie uit te keren.

3.7. Fortis en Rabobank voeren verweer. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling In de hoofdzaak en in het incident 4.1. De gevorderde voorziening in de hoofdzaak strekt tot betaling van een geldsom onder een bankgarantie. Ter zitting is naar voren gekomen dat partijen het eens zijn dat onderhavige bankgarantie een abstracte bankgarantie betreft, waarbij de bank in beginsel geen acht slaat op de onderliggende rechtsverhouding en de in de bankgarantie gestelde voorwaarden strikt toepast als moet worden uitbetaald. Er is een uitzondering op het beginsel van strikte conformiteit namelijk als er sprake is van een kennelijk bedrieglijk willekeurig danwel frauduleus verzoek om uitbetaling onder bankgarantie.

Zowel Rabobank als Amstelpark hebben een hierop een beroep gedaan, waardoor de onderliggende rechtsverhouding in hun ogen moet worden meegewogen. Amstelpark heeft echter betoogd dat Fortis moet worden gehouden aan haar toezegging dat zij niet op enige wijze bij de Rabobank zal aandringen op betaling onder de bankgarantie totdat de bodemrechter heeft beslist. Deze stelling zal, als meest verstrekkend, het eerst worden beoordeeld.

4.2. Fortis stelt dat zij na haar toezegging enige tijd nodig heeft gehad om de relevante feiten vast te stellen en een zorgvuldige afweging van de zaak te maken. Ter zitting heeft Fortis te kennen gegeven dat voortschrijdend inzicht ertoe heeft geleid dat zij thans wel uitkering onder de bankgarantie wenst. Zij heeft daartoe aangevoerd dat is gebleken dat Fortis geen relevant verwijt wordt gemaakt in de bodemzaak, Giebros door haar faillissement in de bodemzaak niet zal verschijnen en een inhoudelijke discussie over de onderliggende rechtverhouding niet relevant is.

Uit de stukken in het dossier volgt echter dat vóór de toezegging op 21 augustus 2009 al bekend was waarop Amstelpark haar vordering in de bodemprocedure baseerde en op grond waarvan zij conservatoir beslag wenste te leggen. Fortis heeft derhalve de stellingname van Amstelpark kunnen meenemen in haar beslissing om al dan niet de toezegging te doen – onder handhaving van haar betalingsverzoek onder de bankgarantie – niet op betaling onder de bankgarantie aan te dringen, voordat vonnis in de hiervoor vermelde bodemprocedure is gewezen.

Weliswaar was – zoals Fortis stelt – Giebros ten tijde van de zitting van 7 augustus 2009 nog niet failliet, maar wel op 11 augustus 2009 en derhalve ruim voordat Fortis haar brief over het uitstel aan Rabobank deed toekomen. Fortis heeft derhalve ook de gevolgen van het faillissement van Giebros kunnen meewegen bij haar beslissing.

Bovendien heeft Amstelpark op grond van die toezegging afgezien van haar verzoek tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van Fortis, waardoor Fortis niet zomaar eenzijdig die toezegging kan herroepen. Er zijn tot slot door Fortis ook geen andere feiten of omstandigheden gesteld die tot ander inzicht op dit punt kunnen leiden zodat Fortis aan haar toezegging gehouden moet worden.

4.3. Een en ander heeft tot gevolg dat de vorderingen in de hoofdzaak zullen worden afgewezen en Fortis in het incident een verbod krijgt opgelegd op enige wijze bij de

156

Rabobank aan te dringen op betaling onder de bankgarantie. Het verbod zal gelden totdat de bodemrechter in eerste aanleg vonnis heeft gewezen en derhalve niet totdat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Dit is in overeenstemming met de schriftelijke toezegging zoals vermeld bij de feiten onder 2.15. Nu er geen aanwijzing is dat Fortis het verbod niet zal nakomen, zal er geen dwangsom aan het verbod worden gekoppeld. De vordering om de Rabobank te verbieden uit te betalen onder de bankgarantie zal worden afgewezen nu Amstelpark – gezien het aan Fortis opgelegde verbod – geen belang meer heeft bij deze vordering.

4.4. In de hoofdzaak zal Fortis als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. (...; red.)

4.5. In het incident zal Fortis als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. (...; red.)

5. De beslissing De voorzieningenrechter In de hoofdzaak 5.1. Weigert de gevraagde voorziening.

5.2. Veroordeelt Fortis in de kosten van dit geding, (...; red).

5.3. Verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

In het incident 5.4. Verbiedt Fortis op enige wijze bij de Rabobank aan te dringen op betaling onder de bankgarantie totdat de bodemrechter in eerste aanleg eindvonnis heeft gewezen.

5.5. Veroordeelt Fortis in de kosten van dit geding, (...; red).

5.6. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

5.7. Wijst het meer of anders gevorderde af. » Noot 1. Deze zaak betreffende een bankgarantie bevat een fenomeen dat niet eerder aan de rechter is voorgelegd: de garantie was gesteld, niet ten gunste van de crediteur in de onderliggende overeenkomst doch ten gunste van de bank die deze crediteur financierde.

Voorts komt in deze procedure de kwestie van (gestelde) fraude aan de orde.

Een in Amsterdam gelegen tennispark (“Opdrachtgever”) geeft aan een installatiebedrijf (“Opdrachtnemer”) opdracht voor een aantal werkzaamheden. Tot zekerheid van betaling door Opdrachtgever aan Opdrachtnemer bedingt laatstgenoemde een betalingsgarantie.

De gestelde bankgarantie verwijst naar Opdrachtnemer wel als degene “ten behoeve” van wie de garantie is gesteld, doch duidt Fortis Bank Nederland (“Fortis”) aan als de (formeel) begunstigde. Fortis is de financier van Opdrachtnemer. Omdat, naar het oordeel van Fortis c.q. Opdrachtnemer, niet was betaald, roept Fortis de garantie in op 29 mei 2009, kort vóór de vervaldatum van de garantie. De bank bericht Fortis niet te

157

zullen overgaan tot betaling om redenen die moeten worden geduid als een beroep op het frauduleus inroepen van de garantie. Daarnaast heeft Opdrachtgever conservatoir beslag onder de bank gelegd ten laste van Opdrachtnemer en Fortis en heeft Opdrachtgever deze partijen gedagvaard in een bodemprocedure met een vordering tot verklaring van recht dat Opdrachtgever aan al haar betalingsverplichtingen heeft voldaan, dat de bankgarantie ten onrechte is ingeroepen en/of dat het verzoek tot betaling onder de garantie frauduleus is. In kort geding tegen de bank vordert Fortis betaling door de bank onder de garantie. In deze procedure is Opdrachtgever de tussenkomende partij, met een vordering dat Fortis verboden wordt aan te dringen op betaling onder de garantie totdat de bodemrechter heeft beslist. Pikant detail: Opdrachtnemer “ten behoeve van wie” de garantie was gesteld, was inmiddels failliet verklaard.

2. Met bovenstaande gegevens heeft deze zaak alles in zich om een belangrijke bijdrage te leveren aan de rechtsontwikkeling met betrekking tot het fenomeen “frauduleus inroepen” van bankgaranties, maar vooral met betrekking tot het niet eerder aan de rechter voorgelegde verschijnsel dat de “formeel” begunstigde van de garantie (hier Fortis) niet dezelfde was als de “materieel” begunstigde van de garantie, zijnde de crediteur in de gezekerde overeenkomst (hier Opdrachtnemer). De zaak loopt echter met een sisser af. Volgend op een mondelinge behandeling van het verzoekschrift voor het leggen van conservatoir beslag ten laste van Fortis ex art. 400 lid 4 RV heeft nader overleg plaatsgevonden tussen Opdrachtgever en Fortis. Dat overleg heeft er toe geleid dat enerzijds Opdrachtgever genoemd verzoekschrift zou intrekken en dat anderzijds Fortis niet langer zou aandringen op betaling onder de garantie bij de bank tot de beslissing in de bodemprocedure. De kort-gedingrechter hield Fortis aan deze afspraak, met het gevolg dat de vordering van Fortis tot betaling werd afgewezen en de bovengenoemde vordering van Opdrachtgever tegen Fortis in het incident werd toegewezen.

3. Nu de gelegenheid zich voordoet om over genoemde en enige andere kwesties iets op te merken, grijp ik deze maar aan.

Wat in deze zaak opvalt is dat het de garanderende bank zelf was die tot de beslissing kwam het betalingsverzoek af te wijzen en dienovereenkomstig handelde.

Vanzelfsprekend is het de taak van de bank deze beslissing zelf te nemen indien het betalingsverzoek niet aan de in de garantie gestelde voorwaarden voldoet (hieromtrent werd wel vagelijk gerept, maar dit is niet verder aan de orde geweest), maar in dit geval berustte de weigering om tot betaling over te gaan op de stelling dat het betalingsverzoek frauduleus was. Ofschoon de garanderende bank weliswaar de bevoegdheid heeft om bij gebleken fraude betaling te weigeren, houdt deze zich in zulke gevallen vrijwel altijd afzijdig teneinde niet in een dergelijk dispuut verstrikt te raken.

Het is dan aan de opdrachtgever van de garantie (wederpartij van de begunstigde in de onderliggende, gezekerde overeenkomst) om als de belanghebbende partij zijn eigen kastanjes uit het vuur te halen. Dat leidt er dan toe dat deze het initiatief neemt tot het leggen van conservatoir beslag onder de bank en/of een verbodsactie in kort geding tegen de begunstigde (en soms ook tegen de garanderende bank in welke procedure de bank zich dan dikwijls refereert aan het oordeel van de rechter). In deze zaak liep dat dus anders. Had de garanderende bank ook een eigen belang om betaling te vermijden?

Zowel door de garanderende bank als in het vonnis in r.o. 4.1 wordt er over gerept dat “een uitzondering op het beginsel van strikte conformiteit (cursivering R.B.) gemaakt

158

dient te worden als er sprake is van een kennelijk bedrieglijk willekeurig dan wel frauduleus verzoek om uitbetaling”. Hier worden twee zaken door elkaar gehaald en dit misverstand lijkt een gewoonte te worden, zie, bijvoorbeeld, ook Rb Utrecht 6 februari 2008, «JOR» 2008/140 (Jachtwerf De Boarnstream/Rabobank), met in mijn noot verdere verwijzingen. Deze aan HR 26 maart 2004, «JOR» 2004/153 (Anthea/Cornelissen), m.nt.

Bertrams, ontleende frase slaat op de situatie dat niet aan alle voorwaarden van betaling is voldaan en de rechter desondanks oordeelt dat de bank dient te betalen, zoals in het genoemde arrest het geval was. In het geval van (gestelde) fraude is er nu juist wèl voldaan aan alle voorwaarden van betaling en oordeelt de rechter toch dat er niet betaald dient te worden, dus een precies tegenovergestelde situatie.

4. Dan de meest belangrijke kwestie betreffende het fenomeen dat de garantie was gesteld, niet ten gunste van de wederpartij/crediteur in de onderliggende overeenkomst doch ten gunste van de bank die deze wederpartij/crediteur financierde. Eerstgenoemde duid ik aan als de “materieel” begunstigde en laatstgenoemde als de “formeel” begunstigde. In geval van een cessie of verpanding van de rechten uit een bankgarantie is de cessionaris of pandhouder (dikwijls de bank die de (materieel) begunstigde van de bankgarantie financiert) niet gerechtigd om de garantie zelfstandig en in eigen naam in te roepen en om de statement of default (indien vereist) af te geven. Alleen de (materieel) begunstigde/cedent/pandgever kan de beslissing nemen om de garantie in te roepen, deze ook daadwerkelijk inroepen en de statement of default afgeven. Hoogstens kan de cessionaris of pandhouder namens de (materieel) begunstigde als gevolmachtigde de garantie inroepen en vervolgens de betaling ontvangen. Men moet zich niet laten misleiden door het gegeven dat, in geval van een medegedeelde cessie en verpanding, de cessionaris en pandhouder bevoegd zijn zelf de vordering te innen (art. 3:94 lid 3 en art. 3:246 lid 1 BW). Dat is natuurlijk zo, maar dat is niet waarom het hier gaat: er bestaat pas een (voor cessionaris en pandhouder) opeisbare vordering indien aan de voorwaarden van betaling onder de garantie is voldaan; één van die voorwaarden is dat de begunstigde de garantie inroept. Dit alles berust op het gegeven dat door een cessie of verpanding (waar de bank en de opdrachtgever van de garantie buiten staan) de voorwaarden voor betaling niet gewijzigd worden en de voor de opdrachtgever bestaande risico’s verbonden aan het doen stellen van een garantie (betaalbaar op eerste verzoek zonder bewijs van wanprestatie), niet mogen toenemen. Dit is vast recht, zie o.a. Hof Amsterdam 21 februari 1991, NJ 1992, 141, Hof Amsterdam 25 maart 2004, «JOR» 2004/279 (Oberbank/Cohen), m.nt. Bertrams, en nader mijn ‘Bank Guarantees in International Trade’, 2004, nr. 12.5.3.

Het risico van een frauduleus inroepen door de (materieel) begunstigde/wederpartij in de onderliggende verhouding is een door de opdrachtgever gekend, calculeerbaar en (wellicht noodgedwongen) geaccepteerd risico, terwijl deze (materieel) begunstigde als wederpartij in de onderliggende verhouding wel steeds ook om commerciële redenen een zekere terughoudendheid bij het inroepen van de garantie zal betrachten. Wanneer niet de wederpartij/crediteur in de onderliggende verhouding maar een derde, bijvoorbeeld de bank die genoemde wederpartij financiert, als formeel begunstigde is aangewezen, neemt het risico van het frauduleus inroepen van de garantie door deze formeel begunstigde toe. Er bestaat een reële kans dat deze derde die terughoudendheid niet betracht of zelfs de garantie inroept, niet omdat de opdrachtgever in de onderliggende overeenkomst wanprestatie pleegt, maar omdat de wederpartij/materieel begunstigde in zijn verhouding met zijn bank/formeel begunstigde wanpresteert, zie nader mijn geciteerd boek, nrs. 8-6, en 12-69. Dit zal ongetwijfeld de reden zijn waarom men deze figuur niet dikwijls ziet dan wel dat er voor een opdrachtgever zeer goede redenen

159

moeten bestaan om deze bijzonderheid te accepteren. Met deze schets van de toename van het risico in algemene zin, suggereer ik vanzelfsprekend geenszins dat dit risico zich in de onderhavige zaak verwezenlijkt heeft.

5. Hoe is de positie van de formeel begunstigde als hierboven omschreven te duiden? Ik zou stellig menen dat deze, anders dan de cessionaris en pandhouder, gerechtigd is om zelfstandig en in eigen naam de garantie in te roepen, om (blijkens de tekst van deze bankgarantie) de statement of default aan de zijde van de opdrachtgever af te geven en om betaling te ontvangen. Dit is ook, zij het impliciet, in het onderhavige vonnis tot uitgangspunt genomen. Maar gaat de positie van de formeel begunstigde nog verder? In de onderhavige zaak stelde Opdrachtgever dat het betalingsverzoek frauduleus was omdat de door de bankgarantie gezekerde betalingsvordering geheel voldaan was. Het lijkt er op dat Fortis als de formeel begunstigde het standpunt inneemt dat, wat er ook zij van disputen omtrent volledige betaling tussen de partijen in de onderliggende verhouding en eventueel nadere afspraken tussen hen, zij daar als derde buiten staat en dat er alleen dan niet onder de garantie betaald zou moeten worden indien fraude aan haar kant zelf zou komen vast te staan. Ik ben van mening dat een dergelijk standpunt niet juist is. De zich hier voordoende figuur gaat niet verder dan hierboven vermeld. Er treedt met name geen wijziging op in de door de garantie gegeven risicodekking; dat is hier voldoening door de Opdrachtgever van de betalingsvordering zoals omschreven in de garantie. De positie van een formeel begunstigde is niet anders dan die van een (materieel) begunstigde in de normale situatie waarbij de wederpartij/crediteur in de onderliggende verhouding de begunstigde is. Zou komen vast te staan dat deze betalingsvordering naar maatstaven van de onderliggende verhouding geheel voldaan is, dan kan de garantie niet worden ingeroepen en zou een betalingsverzoek frauduleus zijn.

De onderliggende verhouding blijft derhalve bepalend voor de positie van een derde als de formeel begunstigde. Een bankgarantie met deze bijzonderheid is nog steeds geen waardepapier, zoals een wissel waarbij een derde-verkrijger inderdaad niet geraakt wordt door de oorspronkelijke onderliggende verhouding die de grondslag vormde voor het afgeven van de wissel.

6. Zoals vermeld besliste de voorzieningenrechter dat Fortis niet op enige wijze mag aandringen op betaling totdat de bodemrechter heeft beslist. In deze bodemprocedure zal Opdrachtgever moeten bewijzen dat de door de bankgarantie gezekerde vordering geheel voldaan is en dat, derhalve, het betalingsverzoek onder de bankgarantie frauduleus is. Daardoor ontstaat de merkwaardige situatie dat wat in het normale geval een opdrachtgever in het bestek van een kort-gedingprocedure met alle beperkingen van dien moet kunnen aantonen, deze Opdrachtgever nu kan doen op basis van de ruimere mogelijkheden die een bodemprocedure biedt.

R.I.V.F. Bertrams, advocaat AKD advocaten & notarissen, Amsterdam, universitair docent Vrije Universiteit

160

JOR 2011/239 Gerechtshof Amsterdam, 22-09-2009, 200.000.158/01 Uitleg betalingsgarantie, Haviltex-maatstaf, Aan bank verstrekte garantie heeft onvoorwaardelijk karakter Aflevering 2011 afl. 7-8 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Gerechtshof Amsterdam 22 september 2009 Datum 2 november 2010 Rolnummer 200.000.158/01 mr. Cortenraad mr. Van Achterberg mr. Meijer Rechter(s) mr. Römer Straet Holding BV te Eindhoven, appellante in principaal appel, verweerster in voorwaardelijk incidenteel appel, advocaat: mr. A. van Hees, tegen de vennootschap naar Duits recht Deutsche Hypothekenbank AG te Hannover (Duitsland), geïntimeerde in principaal appel, appellante in voorwaardelijk incidenteel appel, Partijen advocaat: mr. J. Weermeijer.

Uitleg betalingsgarantie, Haviltex-maatstaf, Aan bank verstrekte Trefwoorden garantie heeft onvoorwaardelijk karakter BW Boek 6 - 74 Regelgeving BW Boek 6 - 248 » Samenvatting Arrest van 22 september 2009: in geschil is of de betalingsgarantie een voorwaardelijk of een onvoorwaardelijk karakter heeft. Voor de vraag hoe de betalingsgarantie moet worden uitgelegd, komt het aan op de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan de (bewoordingen van de) betalingsgarantie mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Gezien de considerans van de betalingsgarantie dient de vraag van uitleg mede beantwoord te worden aan de hand van de lening in verband waarmee de betalingsgarantie is gegeven. Bij de uitleg van de betalingsgarantie zijn verder de volgende omstandigheden van belang: a) appellante (in principaal appel) verklaart in de betalingsgarantie dat zij “(...) gegenüber [DHB] garandiert, an diese jährlich einen Betrag in Höhe van bis zu ƒ 250.000,00 (...) zu zahlen”. Verder is in de betalingsgarantie opgenomen dat “die verpflichtungen aus dieses Garantie [erst] erlöschen, wenn die [DHB] schriftlich gegenüber dem Garanten erklärt dass sie auf die Ansprüche erzichtet”. b) de kredietovereenkomst spreekt onder het kopje “2. Kredietvoorwaarden” en onder het kopje “7. Overige zekerheden” over een “revolverende annuïteitengarantie voor ƒ 250.000,- p.a. van Straet (...) totdat de hypotheek tot ƒ 15.000.000,-- is afgelost”. c) in de betalingsgarantie is opgenomen dat “der Garant [sich] verpflichtet, auf erste schriftliche Anforderung seitens [DHB] an diese jeden geforderten Betrag als eigene Schuld zu zahlen, für jedes Kalenderjahr erklärt, dass sie im jeweiligen Kalenderjahr keine Zahlungen von Telie BV in Höhe eines Betrages erhalten hat, der dem Betrag der Leistungen entspricht, der nach dem wortlaut der Darlehensvereinbarung geschuldet ist”. d) vaststaat dat de bank de betalingsgarantie heeft bedongen als aanvullende zekerheid

161

omdat het recht van hypotheek onvoldoende dekking, tot een bedrag van € 15 miljoen, bood en dat de bank zonder aanvullende zekerheid niet bereid was het bedrag van ƒ 18,5 miljoen aan Telie ter leen te strekken. e) appellante is onderdeel van een professioneel vastgoedconcern dat belegt en handelt in onroerend goed. Aannemelijk is daarom dat zij bekend is met het financieren van vastgoed en in staat is de risico’s die verbonden zijn aan de van haar verlangde zekerheden zoals (doorlopende) betalingsgaranties te beoordelen. De hiervoor weergegeven omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, maken de uitleg van de bank dat de betalingsgarantie een onvoorwaardelijke verplichting voor appellante inhoudt, die strekt tot zekerheid voor het niet regulier door Telie afgeloste deel van de hoofdsom tot een bedrag van maximaal ƒ 3,5 miljoen, dusdanig aannemelijk dat die uitleg voorshands als bewezen wordt aangemerkt. Appellante zal tot het tegenbewijs worden toegelaten.

Arrest van 2 november 2010: alle drie de getuigen hebben verklaard dat de bank niet bereid was de gevraagde ƒ 18,5 miljoen te financieren, maar op basis van de aangeboden zekerheden maximaal een lening van ƒ 15 miljoen wilde verstrekken en dat de bank voor het door Telie benodigde bedrag boven ƒ 15 miljoen aanvullende zekerheid verlangde. Ook hebben alle drie de getuigen verklaard dat appellante bereid was die extra zekerheid te geven door middel van een garantie en dat die extra zekerheid betrekking had op de rente- en aflossingsverplichtingen van Telie. Dit alles steunt de uitleg die de bank aan de betalingsgarantie geeft. Appellante is er met de getuigenverklaringen niet in geslaagd de (voorshands) bewezen geachte uitleg van de betalingsgarantie te ontzenuwen. Daarmee staat vast dat de betalingsgarantie een onvoorwaardelijke verplichting voor appellante inhoudt die strekt tot zekerheid voor het niet regulier door Telie afgeloste deel van de hoofdsom tot een bedrag van maximaal ƒ 3,5 miljoen. beslissing/besluit » Uitspraak Tussenarrest 22 september 2009

(...; red.)

4. Beoordeling 4.1. Tussen partijen staat, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, het volgende vast.

4.1.1. DHB heeft bij kredietovereenkomst van 21 november 2000 (hierna: de kredietovereenkomst) aan Telie B.V. (hierna: Telie) een geldlening verstrekt van € 8.394.934 (ƒ 18.500.000). Met dit bedrag heeft Telie (een gedeelte van) de koopsom van twee kantoorgebouwen te ’s-Hertogenbosch (hierna: de kantoorpanden) voldaan aan Straet, althans aan een aan Straet gelieerde vennootschap.

4.1.2. De kredietovereenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt: “2. Kredietvoorwaarden

162

Revolverende annuïteitengarantie voor ƒ 250.000,- p.a. van [Straet] totdat de hypotheek tot ƒ 15.000.000,-- is afgelost.

Borgstelling van B.V. Beleggingsmaatschappij De Herven III. (...)

6. Doel van de lening Gedeeltelijke financiering van de onder punt 8.1 opgevoerde kantoren. Verhuurbare oppervlakte van totaal ca. 5.172 m² met een netto huur van ca. ƒ 1.870.000,- p.a. (...)

7. Zekerheden 7.1. Hypotheek Schuldenaar is verplicht om tot zekerheid voor het krediet een hypotheek aan de bank te verlenen op na te melden objecten, eerste in rang, tot en ten belope van een bedrag van ƒ 18.500.000,- te vermeerderen met 35% opslag voor rente en bijkomende kosten. (...)

7.2. Overige zekerheden – Verpanding van vorderingen uit mogelijke huurovereenkomsten en opstalverzekering.

– Revolverende annuïteitengarantie van ƒ 250.000,-- per jaar van [Straet] totdat de hypotheek tot ƒ 15.000.000,-- is afgelost. (...)

– Borgstelling van B.V. Beleggingsmaatschappij De Herven III B.V. van ƒ 18.500.000,--” 4.1.3. Telie heeft conform de kredietovereenkomst ten behoeve van DHB op de kantoorpanden een recht van hypotheek gevestigd en op de vorderingen uit de met de huurders van de kantoorpanden gesloten huurovereenkomsten een stil pandrecht.

4.1.4. Een daartoe gemachtigde medewerker van Loyens en Loeff heeft namens Straet op 21 november 2000 een door DHB opgestelde “Revolvierende Zahlungsgarantie” (hierna: de Betalingsgarantie) ondertekend. De (Duitstalige) inhoud van de Betalingsgarantie luidt, voor zover van belang, als volgt: “Die unterzeichnende [Straet] – Garant – hat Kenntnis davon, dass die [DHB] (...)

163

– zur Finanzierung des Kaufpreises für das Grundstück und Gebäude (...) der Telie B.V. (...) ein Darlehen über ƒ 18,5 Mio. zur Verfügung stellen wird und – bis zur Tilgung des Darlehens auf einen Kapitalbetrag von ƒ 15 Mio. die Stellung einer abstrakten revolvierenden Zahlungsgarantie des Garanten zur Sicherung einen jährlichen Zahlungsstromes fordert.

Der Garant erklärt, dass er hiermit unwiderruflich und bedingungslos und ohne Rücksicht auf irgendwelche Mängel der oben erwähnten Transaktionen und vereinbarungen, einschliesslich deren Ungültigkeit, gegenüber [DHB] garantiert, an diese jährlich einen Betrag in Höhe von bis zu ƒ 250.000,00 (...) zu zahlen.

Der Garant verpflichtet sich, auf erste schriftliche Anforderung seitens [DHB] an diese jeden geforderten Betrag als eigene Schuld zu zahlen, für jedes Kalenderjahr aber maximal ƒ 250.000,00, wenn [DHB] bei der Anforderung erklärt, dass sie im jeweiligen Kalenderjahr keine Zahlungen von Telie B.V. in Höhe eines Betrages erhalten hat, der dem Betrag der Leistungen entspricht, der nach dem Wortlaut der Darlehensvereinbarung geschuldet ist. (...)

Die Verpflichtungen aus dieser Garantie erlöschen erst, wenn [DHB] schriftlich gegenüber dem Garanten erklärt, dass sie auf die Ansprüche verzichtet. (...)

Diese Garantie unterliegt niederländischem Recht.”

4.1.5. Telie had per 31 december 2004 een betalingsachterstand (rente en aflossing) van € 373.154,82. Bij brief van 25 januari 2005 heeft DHB aan Straet verzocht het onder de Betalingsgarantie over 2004 maximaal verschuldigde jaarbedrag van € 113.445 (ƒ 250.000) aan haar te voldoen. Na aanvankelijk te hebben geweigerd, heeft Straet aan DHB een bedrag van € 117.070,24 (het gevorderde jaarbedrag vermeerderd met buitengerechtelijke kosten) aan DHB voldaan.

4.1.6. Vervolgens heeft DHB het stil pandrecht op de vorderingen uit de met de huurders van de kantoorpanden gesloten huurovereenkomsten (zo begrijpt het hof) omgezet in een openbaar pandrecht. Voorts heeft DHB, na bij beschikking van 13 december 2004 van de voorzieningenrechter te ’s-Hertogenbosch verkregen machtiging, de kantoorpanden in dwangbeheer genomen. Op 1 juli 2005 heeft DHB als hypotheekhoudster de kantoorpanden executoriaal verkocht. De executieopbrengst bedroeg € 7.000.000.

4.1.7. Telie heeft in 2005 niet aan haar verplichtingen uit de kredietovereenkomst voldaan. Zij is op 15 november 2005 failliet verklaard.

4.1.8. De restantschuld van Telie aan DHB – na aftrek van de opbrengst van de executieverkoop – bedroeg per 30 november 2005 € 1.193.729,68. Bij brief van 13 januari 2006 heeft DHB aan Straet verzocht over 2005 het onder de Betalingsgarantie maximaal verschuldigde jaarbedrag van € 113.445 aan haar te voldoen, hetgeen Straet heeft geweigerd.

164

4.2. DHB heeft Straet gedagvaard en in conventie gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad, (a) Straet te veroordelen tot betaling van € 113.445 over het kalenderjaar 2005, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten; (b) voor recht te verklaren dat Straet gehouden is het door DHB opgegeven bedrag als eigen schuld aan DHB te voldoen, voor ieder kalenderjaar vanaf 1 januari 2006, zulks tot een maximum van € 113.445 per jaar; (c) althans voor recht te verklaren dat de Betalingsgarantie een zelfstandige verbintenis oplevert van Straet jegens DHB en (d) Straet te veroordelen in de kosten van de procedure.

Straet heeft in reconventie gevorderd, kort samengevat, uitvoerbaar bij voorraad, (a) voor recht te verklaren dat DHB geen rechten meer geldend kan maken jegens Straet uit hoofde van de Betalingsgarantie; (b) DHB te veroordelen de originele Betalingsgarantie aan Straet te retourneren; (c) DHB te veroordelen aan Straet te voldoen € 117.070,24, te vermeerderen met wettelijke rente en (d) DHB te veroordelen in de kosten van de procedure.

De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis in conventie de vorderingen (a), (b) en (d) van DHB toegewezen en in reconventie de vorderingen van Straet afgewezen.

4.3. Straet heeft in hoger beroep haar eis vermeerderd. DHB heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering. De eisvermeerdering is met de eisen van een goede procesorde niet in strijd. Het hof zal daarom uitgaan van de eis van Straet zoals in hoger beroep vermeerderd.

4.4. Het hof ziet aanleiding eerst in te gaan op het karakter van de Betalingsgarantie.

Straet bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een abstracte garantie en stelt dat de betalingsverplichting van Straet jegens DHB het karakter van een borgtocht heeft. DHB betoogt dat Straet een eigen, zelfstandige betalingsverplichting jegens DHB is aangegaan en dat de Betalingsgarantie een abstract karakter heeft. In het licht van het feit dat het gefailleerde Telie in de nakoming van haar betalingsverplichtingen jegens DHB tekortschiet en, nu het faillissement is opgeheven bij gebrek aan baten, tekort zal blijven schieten, zal, wat hiervan verder ook zij, in elk van beide gevallen een betalingsverplichting aan de zijde van Straet kunnen bestaan, afhankelijk van de uitleg die aan de Betalingsgarantie moet worden gegeven. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat in de Betalingsgarantie is bepaald dat alle betalingen van Straet zullen plaatsvinden “ohne jegliche Kürzung und Gegenrechte, frei und unbelastet von irgendwelchen Einreden, Einwendungen oder Bedingungen (...)”. In haar pleitnotitie onder 85 betwist Straet niet dat haar niet het recht toekomt om enig verweer te voeren dan wel om enige exceptie op te werpen. Zij betoogt dat dat slechts aan de orde is, indien de Betalingsgarantie (i) geldig zou zijn en (ii) DHB de Betalingsgarantie zou kunnen inroepen, hetgeen volgens haar niet het geval is. Het hof verwerpt het betoog van Straet dat DHB de Betalingsgarantie niet kan inroepen, omdat DHB de kredietovereenkomst heeft opgezegd en de Betalingsgarantie accessoir is aan de kredietovereenkomst. De opzegging laat onverlet dat DHB uit hoofde van de kredietovereenkomst een vordering op Telie heeft, tot zekerheid waarvan de Betalingsgarantie strekt.

4.5. Voorts is in geschil of de Betalingsgarantie een voorwaardelijk of een onvoorwaardelijk karakter heeft.

165

Straet stelt dat de Betalingsgarantie een voorwaardelijk karakter heeft. Zij kan uitsluitend onder de Betalingsgarantie worden aangesproken, indien en voor zover sprake is van een jaarlijkse betaalstroom van huurpenningen. De Betalingsgarantie heeft, nog steeds volgens Straet, tot doel te waarborgen dat die jaarlijkse betaalstroom voldoende dekking biedt voor de jaarlijkse betalingsverplichtingen van Telie. Die waarborg is verstrekt totdat de hoofdsom van de lening is afgelost tot ƒ 15 miljoen. Bij die hoofdsom zou de jaarlijkse betaalstroom van huurpenningen voldoende dekking bieden voor de jaarlijkse betalingsverplichtingen van Telie. De Betalingsgarantie garandeert een jaarlijkse betaalstroom en niet een eventueel niet afgelost deel van de hoofdsom. Voorts stelt Straet dat de wijze van aflossing irrelevant is. Ook indien, zoals is geschied, de hoofdsom van de lening door uitwinning van de hypothecaire zekerheid is teruggebracht tot (ver beneden) ƒ 15 miljoen (€ 6.806.703) kan DHB de Betalingsgarantie niet langer inroepen.

DHB stelt dat de Betalingsgarantie een onvoorwaardelijke garantie is, die de betalingsverplichtingen van Telie garandeert voor zover die niet gedekt zijn door het (uitgewonnen) hypotheekrecht op de kantoorpanden. Zij dient als aanvulling op de hypothecaire zekerheid. De betalingsgarantie is bedoeld tot zekerheid van het niet regulier door Telie afgeloste deel van de hoofdsom, tot een bedrag van maximaal ƒ 3,5 miljoen (€ 1.588.230,76). Volgens DHB is de Betalingsgarantie niet geëindigd, omdat DHB na uitwinning van het recht van hypotheek, waarbij de kantoorpanden € 7 miljoen (ƒ 15,426 miljoen) hebben opgebracht, nog een bedrag van € 1.193.729,68 (ƒ 2.630.634,03) van Telie te vorderen heeft.

4.6. Voorop staat dat het voor de vraag hoe de Betalingsgarantie moet worden uitgelegd aankomt op de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de (bewoordingen van de) Betalingsgarantie mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Nu in de considerans van de Betalingsgarantie wordt overwogen dat “Straet [davon Kenntnis hat], dass die [DHB] zur Finanzierung des Kaufpreises für das Grundstück und Gebäude (...) der Telie B.V. (...) ein Darlehen über ƒ 18,5 Mio. zur Verfügung stellen wird und bis zur Tilgung des Darlehens auf einen Kapitalbetrag von ƒ 15 Mio. die Stellung einer abstrakten revolvierenden Zahlungsgarantie des Garanten zur Sicherung eines jährlichen Zahlungsstromes fordert”, dient de vraag van uitleg mede beantwoord te worden aan de hand van de lening in verband waarmee de Betalingsgarantie is gegeven. Dat Straet, zoals zij stelt, de onderliggende kredietovereenkomst niet kende, maakt dat niet anders.

De Betalingsgarantie is blijkens haar bewoordingen immers nauw verbonden met de aan Telie verstrekte lening van ƒ 18,5 mio. Straet had hiervan kennis. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat Straet onder 25 van haar pleitnotitie stelt dat de kredietovereenkomst onmiskenbaar onderdeel uitmaakt van de voorwaarden van de Betalingsgarantie.

4.7. Bij de uitleg van de Betalingsgarantie zijn verder de volgende omstandigheden van belang: a. Straet verklaart in de Betalingsgarantie dat zij (...) gegenüber [DHB] garantiert, an diese jährlich einen Betrag in Höhe von bis zu ƒ 250.000,00 (...) zu zahlen”. Verder is in de Betalingsgarantie opgenomen dat “[d]ie Verpflichtungen aus dieser Garantie [erst] erlöschen, wenn die [DHB] schriftlich gegenüber dem Garanten erklärt dass sie auf die Ansprüche verzichtet”.

166

b. De kredietovereenkomst spreekt onder het kopje “2. Kredietvoorwaarden” en onder het kopje “7.2 Overige zekerheden” over een “[r]evolverende annuïteitengarantie voor ƒ 250.000,- p.a. van Straet (...) totdat de hypotheek tot ƒ 15.000.000,-- is afgelost”. c. In de Betalingsgarantie is opgenomen dat „[d]er Garant [sich] verpflichtet, auf erste schriftliche Anforderung seitens [DHB] an diese jeden geforderten Betrag als eigene Schuld zu zahlen, für jedes Kalenderjahr aber maximal ƒ 250.000,00, wenn [DHB] bei der Anforderung erklärt, dass sie im jeweiligen Kalenderjahr keine Zahlungen von Telie B.V. in Höhe eines Betrages erhalten hat, der dem Betrag der Leistungen entspricht, der nach dem wortlaut der Darlehensvereinbarung geschuldet ist”. Deze tekst staat op gespannen voet met de uitleg die Straet geeft aan de woorden “zur Sicherung eines jährlichen Zahlungstromes” in de considerans van de Betalingsgarantie, volgens welke uitleg met “jährlichen Zahlungstromes” de jaarlijkse huurbetalingen van de huurders aan Telie zouden worden bedoeld en niet de jaarlijks door Telie aan DHB verschuldigde rente en aflossing. d. Vast staat dat DHB de Betalingsgarantie heeft bedongen als aanvullende zekerheid omdat het recht van hypotheek onvoldoende dekking, tot een bedrag van € 15 miljoen, bood en dat DHB zonder aanvullende zekerheid niet bereid was het bedrag van ƒ 18,5 miljoen aan Telie ter leen te verstrekken. De consequentie van Straets standpunt dat de Betalingsgarantie eindigt indien de restantschuld door uitwinning van het hypotheekrecht beneden de ƒ 15 miljoen daalt, is dat in dat geval de Betalingsgarantie naast het recht van hypotheek geen aanvullende zekerheid biedt. e. Straet is onderdeel van een professioneel vastgoedconcern dat belegt en handelt in onroerend goed. Aannemelijk is daarom dat zij bekend is met het financieren van vastgoed en in staat is de risico’s die verbonden zijn aan de van haar verlengde zekerheden zoals (doorlopende) betalingsgaranties te beoordelen. De maatschappelijke kringen van DHB en Straet en de bij hen beschikbare rechtskennis zijn niet “zodanig uiteenlopend” dat daarmee bij de uitleg van de Betalingsgarantie rekening zou moeten worden gehouden ten gunste van Straet. Van Straet mocht worden verlangd dat zij kennis nam van de inhoud van de Betalingsgarantie en deze aandachtig en met de nodige nauwlettendheid las alvorens deze te ondertekenen. Indien de Betalingsgarantie voor haar onduidelijkheden bevatte, mocht van haar verlangd worden dat zij daarover vragen stelde. Vast staat dat Straet de Betalingsgarantie zonder nadere vragen te stellen heeft getekend, zodat in de rede ligt dat zij ermee bekend was dat zij zich daarmee verplichtte tot betalingen van ƒ 250.000,- per jaar, zoals onder a tot en met d bedoeld.

4.8. De hierboven weergegeven omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, maken de uitleg van DHB dat de Betalingsgarantie een onvoorwaardelijke verplichting voor Straet inhoudt, die strekt tot zekerheid voor het niet regulier door Telie afgeloste deel van de hoofdsom, tot een bedrag van maximaal ƒ 3,5 miljoen, dusdanig aannemelijk dat die uitleg voorshands als bewezen moet worden aangemerkt.

4.9. Straet stelt echter dat zij, nadat door de kopers van de kantoorpanden was meegedeeld dat DHB extra zekerheid nodig had en dat partijen daar niet uit leken te komen, contact heeft gehad met DHB en dat haar daarbij van de zijde van DHB mededelingen zijn gedaan dat (i) Straet zich slechts garant behoefde te stellen zolang de schuld van Telie uit de kredietovereenkomst meer dan ƒ 15 miljoen beliep (en de verstrekte hypothecaire zekerheid in zoverre ontoereikend, want minder dan het schuldbedrag, was) en dat (ii) de Betalingsgarantie van tijdelijke aard zou zijn, namelijk

167

totdat de huuropbrengsten uit de kantoorpanden voldoende zouden zijn voor de nakoming van de betalingsverplichtingen van Telie uit de kredietovereenkomst. Indien hetgeen Straet stelt komt vast te staan, kan dat mogelijk tot een andere uitleg (dan voorshands als bewezen aangemerkt) van de Betalingsgarantie aanleiding geven.

Straet zal daarom – bij wijze van tegenbewijs van de zojuist bedoelde uitleg van de Betalingsgarantie – worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat haar van de zijde van DHB is meegedeeld zoals hiervoor weergegeven, nu zij daarvan uitdrukkelijk bewijs heeft aangeboden.

4.10. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5. Beslissing Het hof: laat Straet toe – bij wijze van tegenbewijs van de onder 4.8 beschreven uitleg van de Betalingsgarantie – tot het bewijs door getuigen van haar stelling dat haar van de zijde van DHB is meegedeeld, zoals onder 4.9 omschreven; (...; red.); houdt iedere verdere beslissing aan.

Eindarrest 2 november 2010

(...; red.)

2. De verdere beoordeling 2.1. Het hof blijft bij en bouwt hierna voort op hetgeen in het tussenarrest is overwogen en beslist.

2.2. In het tussenarrest is Straet toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands als bewezen aangemerkte uitleg van DHB, dat de Betalingsgarantie een onvoorwaardelijke verplichting voor Straet inhoudt die strekt tot zekerheid voor het niet regulier door Telie afgeloste deel van de hoofdsom, tot een bedrag van maximaal ƒ 3,5 miljoen.

Op de voet van deze (tegen)bewijsopdracht heeft Straet als getuigen doen horen J.W.F.M. Neggers, die sinds 1999 samenwerkt met Straet, L.P.M. Ficq, die destijds in dienst was bij de Nederlandse dochtervennootschap van DHB en N.R.N. de la Rive Box, die destijds in dienst was bij DHB. 2.3. Alle drie de getuigen hebben verklaard dat DHB niet bereid was de gevraagde ƒ 18,5 miljoen te financieren, maar op basis van de aangeboden zekerheden maximaal een lening van ƒ 15 miljoen wilde verstrekken en dat DHB voor het door Telie benodigde bedrag boven ƒ 15 miljoen aanvullende zekerheid verlangde. Neggers heeft in dat verband verklaard: “Bij een lening van ƒ 15.000.000,- voelde de bank zich comfortabel.

Bij dat bedrag hadden ze voldoende zekerheid.” Ook hebben alle drie de getuigen verklaard dat Straet bereid was die extra zekerheid te geven door middel van een garantie en dat die extra zekerheid betrekking had op de rente- én

168

aflossingsverplichtingen van Telie. Dit alles steunt de uitleg die DHB aan de Betalingsgarantie geeft. Hetgeen de getuigen in dat verband verder nog hebben verklaard laat het vorenstaande onverlet. De drie getuigen hebben verklaard dat zij geen bemoeienis hebben gehad met de tekst van de Betalingsgarantie, maar waren, blijkens hun verklaringen, wel bekend met doel en strekking daarvan.

2.4. Naar het oordeel van het hof is Straet er met de getuigenverklaringen niet in geslaagd de (voorshands) bewezen geachte uitleg van de Betalingsgarantie te ontzenuwen. Het standpunt van Straet dat de Betalingsgarantie eindigt indien de restantschuld door uitwinning van het hypotheekrecht beneden de ƒ 15 miljoen daalt, staat haaks op de getuigenverklaringen, in het bijzonder de verklaring van Neggers, dat DHB voor het bedrag boven ƒ 15 miljoen, naast de aangeboden (hypothecaire) zekerheid, aanvullende zekerheid verlangde en dat Straet bereid was het betrokken leningdeel te garanderen.

2.5. Daarmee staat vast dat de Betalingsgarantie een onvoorwaardelijke verplichting voor Straet inhoudt die strekt tot zekerheid voor het niet regulier door Telie afgeloste deel van de hoofdsom, tot een bedrag van maximaal ƒ 3,5 miljoen. In het licht van hetgeen Neggers als getuige heeft verklaard, heeft Straet haar stelling dat zij de Betalingsgarantie onder invloed van dwaling is aangegaan en dat deze daarom vernietigbaar is, onvoldoende toegelicht. Onvoldoende gesteld of gebleken is voorts dat DHB misbruik van bevoegdheid maakt, indien zij jaarlijks – zolang het maximumbedrag niet is bereikt – € 113.445,- onder de Betalingsgarantie claimt. Het nadeel dat Straet door het handelen van DHB meent te lijden, is (niets anders dan) een gevolg van de verplichtingen van Straet uit de Betalingsgarantie, tot nakoming waarvan zij is gehouden en waaraan DHB haar mág houden. De verwijten die Straet in dit verband aan DHB tegenwerpt, miskennen die verplichtingen en maken niet dat DHB niet onder de Betalingsgarantie zou mogen claimen. Het hof is van oordeel dat, anders dan Straet betoogt, de executoriale verkoop van de kantoorpanden door DHB geen onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW is op grond waarvan DHB geen ongewijzigde instandhouding van de Betalingsgarantie zou mogen verwachten. Nu de Betalingsgarantie een maximumbedrag kent van ƒ 3,5 miljoen, is er voorts geen reden de looptijd van de Betalingsgarantie te beperken.

2.6. Het hierboven overwogene, in samenhang met hetgeen in het tussenarrest reeds is overwogen en beslist, leidt tot de slotsom dat de grieven in principaal appel tevergeefs zijn voorgesteld. Het vonnis waarvan beroep zal daarom, bij gebreke van een grond voor vernietiging, worden bekrachtigd. Hetgeen Straet in hoger beroep meer of anders heeft gevorderd, zal worden afgewezen. Nu het vonnis wordt bekrachtigd, behoeft het voorwaardelijk incidenteel appel geen behandeling. Straet zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel. In incidenteel appel wordt geen kostenveroordeling uitgesproken, nu daarin geen van partijen als in het ongelijk gesteld kan worden beschouwd.

2.7. DHB heeft na het tussenarrest bij akte haar eis vermeerderd. Gelet op hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in r.o. 2.4.1 e.v. van zijn arrest van 19 juni 2009 (LJN BI 8771) is de eisvermeerdering niet toelaatbaar. Enerzijds is niet gebleken dat Straet ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisvermeerdering plaatsvindt. Anderzijds heeft DHB niet toegelicht, hetgeen wel op haar weg had gelegen, dat met de eisvermeerdering aanpassing aan eerst na het tijdstip van de memorie van antwoord voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden wordt beoogd én de

169

eisvermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridisch of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist. Het voorgaande betekent dat de vermeerdering van eis buiten beschouwing zal worden gelaten.

3. Beslissing Het hof: in principaal appel: bekrachtigt het bestreden vonnis; wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af; veroordeelt Straet in de proceskosten van het principaal appel (...; red.); verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; in het voorwaardelijk incidenteel appel: verstaat dat de voorwaarde waaronder het appel is ingesteld niet is vervuld.

170

JOR 2009/202 Gerechtshof 's-Gravenhage, 07-04-2009, 105.004.345/01 Schadevergoeding na tussentijdse beëindiging huurovereenkomst in faillissement, Beding mogelijk waarbij huurder voor dat geval bankgarantie stelt, Verwijzing naar HR 28 november 1929, NJ 1930, 668, HR 13 mei 2005, «JOR» 2005/222, m.nt. Van Andel en Hof ’s-Gravenhage 30 maart 2007, «JOR» 2007/133, m.nt. Verdaas Aflevering 2009 afl. 7-8 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Hof 's-Gravenhage Datum 7 april 2009 Rolnummer 105.004.345/01 Mr. Van Dijk Mr. Pinckaers Rechter(s) Mr. Schlingemann Uni-Invest BV te Amsterdam, appellante, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, tegen mr. M. Aukema te Leiden, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Info Opleiders BV, geïntimeerde, Partijen advocaat: mr. F.M.L. Dekkers.red.

Noot Mr. E.L.A. van Emden Schadevergoeding na tussentijdse beëindiging huurovereenkomst in faillissement, Beding mogelijk waarbij huurder voor dat geval bankgarantie stelt, Verwijzing naar HR 28 november 1929, NJ 1930, 668, HR 13 mei 2005, «JOR» 2005/222, m.nt. Van Andel en Hof ’sTrefwoorden Gravenhage 30 maart 2007, «JOR» 2007/133, m.nt. Verdaas BW Boek 6 - 74 Regelgeving Fw - 39 ; 238 » Samenvatting De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Daarbij geldt het volgende (Hof ’sGravenhage 30 maart 2007, «JOR» 2007/133, m.nt. Verdaas (Schakel q.q./ABN Amro Bank)). Juist is dat een beëindiging van een huurovereenkomst waarbij art. 39 Fw (en hetzelfde geldt voor art. 238 Fw) in acht is genomen, geen tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst oplevert zodat een vordering tot schadevergoeding vanwege die beëindiging niet kan worden gegrond op art. 6:74 lid 1 BW. Ook art. 39 en 238 Fw zelf bieden geen grondslag voor een vordering tot schadevergoeding. Een en ander laat echter onverlet de mogelijkheid voor de huurder (in dit geval failliet) en de verhuurder (in dit geval appellante) om tevoren afspraken te maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging, ook in die zin dat de huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement van de huurder door de curator – of in geval van aan de huurder verleende surseance van betaling door de huurder en de bewindvoerder – tussentijds wordt beëindigd. Aan een dergelijke afspraak is ook de curator gebonden (afgezien van de werking van art. 6:248 lid 2 BW en de Actio Pauliana). Uit het arrest van de Hoge Raad van 28 november 1929, NJ 1930, 668, waarop de curator een beroep heeft gedaan, volgt niet dat een dergelijk beding niet zou zijn toegelaten. Van belang is verder dat de Hoge Raad in zijn arrest van 13 mei 2005, «JOR» 2005/222, m.nt. Van Andel (BabyXL), een beding toelaatbaar heeft geoordeeld dat de verhuurder recht gaf op uitbetaling van de resterende huurtermijnen na tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder tijdens een

171

aan de huurder verleende surseance van betaling. Dat de tussentijdse beëindiging in die zaak niet was gegrond op art. 238 Fw maar op een beding dat de verhuurder recht gaf op ontbinding van de huurovereenkomst, maakt daarbij geen rechtens relevant verschil, nu dat recht tot ontbinding niet afhankelijk was gemaakt van een eventuele tekortkoming door de huurder maar reeds de verhuurder toekwam op de enkele grond dat aan de huurder surseance van betaling was verleend gelijk ook art. 39 en 238 Fw recht geven op tussentijdse beëindiging zonder dat sprake is van een tekortkoming. Ook in de onderhavige zaak is de aan appellante uitgekeerde schadevergoeding niet op meergenoemde artikelen gebaseerd maar op de tevoren gemaakte afspraak dat de bank bij tussentijdse opzegging in geval van faillissement/surseance van betaling de door appellante te lijden schade zou vergoeden.

De daartoe gestelde bankgarantie bood aan de bank geen ruimte om uitkering te weigeren. Een weigeringsgrond was ook niet gelegen in de instemming van appellante met de tussentijdse huuropzegging, aangezien die instemming het overeengekomen recht op schadevergoeding onverlet liet. » Uitspraak Beoordeling van het hoger beroep In het principale en het incidentele appel 1. Tegen de feiten die de kantonrechter in zijn vonnis van 20 april 2005, onder 1.1 tot en met 1.5, heeft vastgesteld, is niet opgekomen, zodat deze ook voor het hof als uitgangspunt dienen.

2. Met inachtneming van die feiten gaat het in deze zaak, voor zover in hoger beroep nog van belang, om het volgende.

2.1. Info Opleiders B.V. (hierna: Info) huurde met ingang van 1 mei 1998 voor een periode van twee jaar en acht maanden (en optieperiodes van telkens vijf jaar) een kantoorgebouw aan de Schipholweg 81, te Leiden (hierna: het gehuurde). De schriftelijke huurovereenkomst tussen Info als huurder en PEN Holdings B.V. als verhuurder is ondertekend op 4 november 1998 (hierna: de huurovereenkomst). Na ommekomst van de eerste huurperiode tot en met 31 december 2001 is de huurovereenkomst voor vijf jaren verlengd tot en met 31 december 2006.

2.2. Art. 7.3 van de algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte (hierna: de algemene voorwaarden) bepaalt: “Huurder is gehouden om aan verhuurder te vergoeden alle schade, kosten en interesten als gevolg van een in 7.1 bedoelde omstandigheid (Hof: onder andere de omstandigheid dat huurder in staat van faillissement wordt verklaard) en als gevolg van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in geval van faillissement en surséance van betaling Tot die schade worden in ieder geval gerekend de huurprijs, (...) de kosten van wederverhuur alsmede alle kosten van maatregelen zowel in als buiten rechte getroffen (...).”

Art. 8.1 van de algemene voorwaarden bepalingen bepaalt:

172

“Als waarborg voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst zal huurder bij ondertekening van de huurovereenkomst aan verhuurder afgeven een bankgarantie overeenkomstig een door verhuurder aangegeven model (...)”

2.3. Ten behoeve van de verhuurder heeft ING bank N.V. (hierna: de bank) in opdracht van Info op 14 augustus 2002 een bankgarantie (hierna: de bankgarantie) gesteld. Deze bankgarantie houdt onder meer het volgende in: “ING Bank N.V. (...) (...) verklaart zich door deze bij wijze van zelfstandige verbintenis tegenover verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant te stellen voor al hetgeen huurder ingevolge de bovengenoemde huurovereenkomst, of eventuele verlenging daarvan (ten laste van huurder komende schadevergoedingen daaronder begrepen) of wegens voor huurder verrichte diensten aan verhuurder of zijn rechtverkrijgende(n) verschuldigd zal zijn.

Ondergetekende verplicht zich voorts om als eigen schuld aan verhuurder of zijn rechtverkrijgenden te zullen vergoeden alle schade, door hem te lijden, doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement, of aan huurder verleende surséance van betaling, ingevolge de opzegging door de curator of door huurder en de bewindvoerder, tussentijds zal worden beëindigd.

Deze verplichtingen van ondergetekende worden beperkt tot een maximum bedrag van € 43.277,22.

Ondergetekende verbindt zich op eerste schriftelijk verzoek van verhuurder of diens rechtverkrijgende(n), zonder opgaaf van redenen te verlangen of nader bewijs te vragen, aan verhuurder te zullen voldoen al hetgeen verhuurder volgens diens schriftelijke verklaring uit hoofde van deze garantie van ondergetekende vordert, met inachtneming van bovenvermeld maximum bedrag (...).”

2.4. Bij vonnis van 9 april 2003 van de Rechtbank ’s-Gravenhage is Info in staat van faillissement verklaard, waarbij mr. M. Aukema tot curator is aangesteld.

2.5. Voor het faillissement zijn alle huurtermijnen tot en met 30 juni 2003 voldaan. De curator heeft in verband met het faillissement met een beroep op art. 39 Fw de huurovereenkomst opgezegd tegen de eerst mogelijke datum met inachtneming van een termijn van drie maanden. Op aangeven van Uni-Invest eindigde de opzeggingstermijn op 8 juli 2003. Tot die datum bedraagt de huurachterstand € 6.328,54. De huurprijs per jaar bedraagt per 8 juli 2003 € 174.393,40 (ex BTW).

2.6. Uni-Invest heeft op grond van de bankgarantie van de bank betaling gevorderd van het volledige bedrag onder de garantie. Uni-Invest baseert haar vordering op Info voor een bedrag van € 6.328,54 (incl BTW) op onbetaalde huurtermijnen, voor € 5.831,= op mutatieschade, voor € 11.993,69 op afrekening servicekosten en voor oorspronkelijk € 227.255,= (ex BTW), maar thans tenminste € 625.000,= (ex BTW) aan leegstandsschade, zijnde gederfde huurpenningen over de resterende duur van de huurovereenkomst, in casu over de periode 8 juli 2003 tot en met 31 december 2006. De

173

bank heeft bij brief van 16 december 2003 aan de curator bericht dat zij dit bedrag aan Uni-Invest heeft voldaan. Op grond van de contra-garantievoorwaarden heeft de bank rekeningnummer 65.14.46.015 van Info voor € “43.257,22” belast.

2.7. De curator vordert in dit geding, voor zover in hoger beroep nog van belang, veroordeling van Uni-Invest tot (terug)betaling van primair € 36.928,68 en subsidiair € 30.664,99, te vermeerderen met wettelijke rente hierover vanaf 16 december 2003, met nevenvorderingen. De curator heeft hieraan ten grondslag gelegd dat Uni-Invest na uitbetaling van de bankgarantie een bedrag heeft ontvangen van € 43.277,22. Dit bedrag is ten laste gekomen van de boedel. De boedel is aan Uni-Invest echter slechts een bedrag verschuldigd van € 6.328,54 (incl BTW) ter zake van onbetaald gelaten huurtermijnen over de periode van 1 tot en met 8 juli 2003.

Uni-Invest heeft verweer gevoerd en in dat kader onder meer – en voor zover hier van belang – naar voren gebracht dat de curator ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat Uni-Invest de bankgarantie tevens kon aanspreken voor de door haar geleden leegstandschade. Deze schade zou bestaan uit gederfde huuropbrengsten over de resterende duur van de beëindigde huurovereenkomst.

De kantonrechter heeft Uni-Invest veroordeeld tot betaling van € 24.904,99, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 december 2003 en de proceskosten gecompenseerd. Het oordeel komt erop neer dat Uni-Invest uitsluitend de bankgarantie heeft mogen aanspreken voor de hiervoor genoemde, door de curator erkende, huurachterstand en servicekosten ten bedrage van € 11.993,69.

3.1. Niet in geschil is dat het bedrag van € 6.328,54 (incl BTW) onder de bankgarantie mocht worden geclaimd. In hoger beroep is kern van het geschil in principaal appel of Uni-Invest onder de bankgarantie heeft mogen claimen het schadebedrag in verband met door haar gestelde leegstand van het gehuurde. Uni-Invest stelt zich daarbij op het standpunt dat de claim terecht was en verwijst daarbij naar de tekst van de bankgarantie. De curator betwist dit met een beroep op artikel 39 Fw, welke bepaling hem het recht geeft de huurovereenkomst door opzegging rechtsgeldig tussentijds te beëindigen. In incidenteel appel stelt de curator aan de orde dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Uni-Invest onder de bankgarantie de servicekosten kon claimen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Daarbij geldt het volgende (Hof ’s-Gravenhage 30 maart 2007 rolnr 04/822 («JOR» 2007/133, m.nt. Verdaas (Schakel q.q./ABN Amro Bank); red.)).

3.2. Juist is dat een beëindiging van een huurovereenkomst waarbij artikel 39 Fw (en hetzelfde geldt voor artikel 238 Fw) in acht is genomen geen tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst oplevert zodat een vordering tot schadevergoeding vanwege die beëindiging niet kan worden gegrond op artikel 6:74 lid 1 BW. Ook de artikelen 39 en 238 Fw zelf bieden geen grondslag voor een vordering tot schadevergoeding. Een en ander laat echter onverlet de mogelijkheid voor huurder (in dit geval Info) en verhuurder (in dit geval Uni-Invest) om tevoren afspraken te maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging, ook in die zin dat de huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst ingeval van faillissement van de huurder door de curator – of ingeval van aan de huurder verleende surséance van betaling door de huurder en de bewindvoerder – tussentijds wordt beëindigd. Aan een dergelijke afspraak is ook de curator gebonden (afgezien van de

174

werking van artikel 6:248 lid 2 BW en de actio pauliana). Weliswaar heeft de wetgever bij de totstandkoming van de artikelen 39 en 238 Fw geen aanleiding gezien de verhuurder bij tussentijdse beëindiging door opzegging als in die bepalingen bedoeld een wettelijk recht op schadevergoeding toe te kennen, maar daaruit kan niet worden afgeleid, net zo min als uit de tekst van die bepalingen, dat de wetgever een tevoren gemaakte afspraak, die de verhuurder voor dat geval een contractuele aanspraak op schadevergoeding toekent, heeft willen verbieden. Ook uit het arrest van de Hoge Raad van 28 november 1929, NJ 1930, 668, waarop de curator een beroep heeft gedaan, volgt niet dat een dergelijk beding niet zou zijn toegelaten. In de zaak die tot voormeld arrest van de Hoge Raad heeft geleid, was de vordering tot schadevergoeding vanwege de tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst gegrond op wanprestatie en niet op een beding als waarvan in de onderhavige zaak sprake is. In dat kader is de overweging van de Hoge Raad in bedoeld arrest te lezen dat krachtens de huurovereenkomst in die zaak op de verhuurder geen verplichting rustte tot vergoeding van de schade geleden door de tussentijdse beëindiging. Van belang is verder dat de Hoge Raad in zijn arrest van 13 mei 2005, LJN AT2650, NJ 2005, 406, JOR 2005, 222 (m.nt. Van Andel (BabyXL); red.), een beding toelaatbaar heeft geoordeeld dat de verhuurder recht gaf op uitbetaling van de resterende huurtermijnen na tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder tijdens een aan de huurder verleende surséance van betaling. Dat de tussentijdse beëindiging in die zaak niet was gegrond op artikel 238 Fw maar op een beding dat de verhuurder recht gaf op ontbinding van de huurovereenkomst maakt daarbij naar het oordeel van het hof geen rechtens relevant verschil, nu dat recht tot ontbinding niet afhankelijk was gemaakt van een eventuele tekortkoming door de huurder maar reeds de verhuurder toekwam op de enkele grond dat aan de huurder surséance van betaling was verleend gelijk ook de artikelen 39 en 238 Fw recht geven op tussentijdse beëindiging zonder dat sprake is van een tekortkoming. Ook in de onderhavige zaak is de aan Uni-Invest uitgekeerde schadevergoeding niet op meergenoemde artikelen gebaseerd maar op de tevoren gemaakte afspraak dat de bank bij tussentijdse opzegging ingeval van faillissement/surséance van betaling de door Uni-Invest te lijden schade zou vergoeden.

Van kwade trouw van Uni-Invest is in het licht van het voorafgaande geen sprake; evenmin van ongerechtvaardigde verrijking of onrechtmatig handelen van Uni-Invest, zodat de vordering ook niet op deze door de curator aangevoerde grondslagen voor toewijzing in aanmerking komt.

3.3. Wat de daartoe gestelde bankgarantie betreft, is het hof van oordeel dat die aan de bank geen ruimte bood om uitkering te weigeren. Een weigeringsgrond was ook niet gelegen in de instemming van Uni-Invest met de tussentijdse huuropzegging, aangezien die instemming het overeengekomen recht op schadevergoeding onverlet liet. Ter zijde wordt nog opgemerkt dat het belang voor de curator bij een tussentijdse huuropzegging veelal niet alleen zal zijn gelegen in een beëindiging van de huurbetalingsverplichtingen; maar ook in beëindiging van de overige met het gebruik van het gehuurde samenhangende verplichtingen.

3.4. Uni-Invest heeft bij conclusie van antwoord in eerste aanleg aangegeven dat (i) het gehuurde totaal circa 1.100m2 besloeg, (ii) de huurovereenkomst nog liep tot 31 december 2006 en (iii) zij sechts een tijdelijke huurovereenkomst van een jaar met FS&R Opleidingen B.V. (hierna: FS&R) met betrekking tot het gehuurde heeft kunnen sluiten, ter zake van 400m2. De curator heeft betwist dat sprake is geweest van leegstand, maar hij laat na dit te concretiseren, hoewel dit wel van hem verwacht mocht worden gelet op de gemotiveerde stellingen van Uni-Invest ter zake. Wel merkt de

175

curator op dat hij niet uitsluit dat leegstand na 6 juli 2003 voor Uni-Invest nadelige financiële gevolgen kan hebben. Gelet op de onderbouwde betwisting van het verweer zal het hof aan dit verweer van de curator voorbij gaan. Vast staat dat de huurprijs per 8 juli 2003 € 174.393,40 (ex BTW) per jaar bedroeg. Voor zover Uni-Invest huurpenningen heeft ontvangen van FS&R dient zij die in mindering te brengen op de vordering op Info en haar claim onder de bankgarantie. Gelet op de huursom per jaar en de periode dat sprake is geweest van leegstand is het buiten twijfel dat de schade van Uni-Invest de hoogte van (het restant van) de bankgarantie verre overtreft. Dit laat geen andere slotsom toe dan dat Uni-Invest terecht aanspraak heeft gemaakt op het maximaal door de bankgarantie bestreken bedrag.

3.5. Nu Uni-Invest reeds op grond van achterstallige huurpenningen en de leegstandsschade aanspraak kon maken op het maximaal door de bankgarantie bestreken bedrag is beantwoording van de vraag of zij ook aanspraak kan maken op die bankgarantie voor de afrekening servicekosten niet meer relevant. De grieven in het incidenteel appel behoeven derhalve geen bespreking meer.

3.6. Hetgeen hiervoor is overwogen, leidt ertoe dat de grieven in het principaal appel slagen. Er bestaat aanleiding het vonnis te vernietigen en de vorderingen van de curator alsnog af te wijzen. De curator zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. Het bewijsaanbod van de curator dient als te vaag – nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet terzake dienende – nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven – te worden gepasseerd.

Beslissing Het hof, In het principaal appel: – vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie Leiden van 20 april 2005 en 5 oktober 2005; – en opnieuw rechtdoende: – wijst de vorderingen van de curator alsnog af; – veroordeelt de curator in de kosten van het geding in eerste aanleg (...; red.); – veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep (...; red.); In het incidenteel appel – verwerpt het beroep; – veroordeelt de curator in de kosten van het geding (...; red.); – verklaart dit arrest wat de kostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad. » Noot Feiten 1. Info huurt een kantoorgebouw van Uni-Invest tot ultimo 2006. In de huurovereenkomst is een beding opgenomen op grond waarvan Info is gehouden om aan Uni-Invest te vergoeden alle schade die Uni-Invest zal lijden als gevolg van faillissement van Info en als gevolg van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst. De

176

huurovereenkomst bepaalt verder dat tot schade in ieder geval de huurpenningen over de resterende looptijd van de huurovereenkomst worden gerekend.

ING Bank heeft in opdracht van Info een bankgarantie ten gunste van Uni-Invest gesteld, op grond waarvan Uni-Invest tot een maximum van € 43.277,22 kan claimen al hetgeen Info ingevolge de huurovereenkomst aan Uni-Invest verschuldigd zal zijn, ten laste van Info komende schadevergoedingen daaronder begrepen. Deze bankgarantie is een zogenaamde abstracte afroepgarantie, op grond waarvan ING Bank gehouden is op eerste verzoek van Uni-Invest te betalen al hetgeen Uni-Invest volgens mededeling van Info vordert, tot het maximaal gegarandeerde bedrag.

Info wordt op 9 april 2003 in staat van faillissement verklaard. Op die datum zijn alle huurtermijnen tot en met 30 juni 2003 voldaan. De curator zegt met een beroep op art. 39 Fw de huurovereenkomst op, met inachtneming van de gebruikelijke termijn van drie maanden, tegen 8 juli 2003.

Uni-Invest claimt vervolgens het volledige bedrag onder de bankgarantie, waarbij zij haar claim baseert op € 6.328,54 aan huurachterstand over de periode 1 juli 2003 t/m 8 juli 2003 en voor tenminste € 625.000 aan andere schade, te weten mutatieschade, afrekening servicekosten en leegstandschade over de resterende duur van de huurovereenkomst.

2. De procedure Nadat de bank het gehele door haar gegarandeerde bedrag heeft uitbetaald, vordert de curator van Uni-Invest terugbetaling van € 36.928,68, zijnde het deel van het door UniInvest van ING bank ontvangen bedrag dat niet bestaat uit de achterstallige huurpenningen ad € 6.328,54 over de periode 1 juli 2003-8 juli 2003.

De curator heeft in de procedure kennelijk ook de vraag aan de orde gesteld of de bank wel tot uitbetaling onder de bankgarantie was gehouden. Het Hof oordeelt hierover terecht, en niet verrassend, dat de bank tot uitbetaling aan Uni-Invest verplicht was. Het is immers al jarenlang vaste jurisprudentie dat een bank gehouden is tot uitbetaling onder een bankgarantie indien de begunstigde conform de voorwaarden van deze bankgarantie claimt. Alleen indien een claim zonneklaar bedrieglijk of willekeurig is, dient de bank uitbetaling te weigeren. Dat is niet anders indien de opdrachtgever die de bankgarantie heeft doen stellen in staat van faillissement is verklaard. Ook dit aspect maakt een bankgarantie een zo aantrekkelijke zekerheid voor de begunstigde.

Overigens had het hof dit in 2007 ook al een keer uitgemaakt in een door dezelfde curator aangespannen procedure (Hof ’s-Gravenhage 30 maart 2007, «JOR» 2007/133, m.nt. Verdaas (Van Schakel q.q./ABN Amro Bank)). Naar die uitspraak verwijst het hof in r.o. 3.1.

3. Verhouding art. 39 Fw en het schadebeding Het belangrijkste geschilpunt tussen partijen betreft de verhouding tussen art. 39 Fw en het beding in de huurovereenkomst dat de verhuurder het recht geeft alle schade te vorderen die hij lijdt door beëindiging van de huurovereenkomst. Art. 39 Fw geeft de curator (en ook de verhuurder) het recht de huurovereenkomst tussentijds op te zeggen zonder tot schadevergoeding verplicht te zijn. Anders gezegd: het gaat om de vraag of

177

de door partijen in de huurovereenkomst opgenomen schadevergoedingsregeling in geval van faillissement van de huurder stand houdt tegenover het bepaalde in art. 39 Fw. Deze botsing tussen art. 39 Fw en de partij-autonomie is eerder aan de orde geweest in de procedure die heeft geleid tot het arrest HR 3 mei 2005 NJ 2005/406, m.nt. Van Schilfgaarde; «JOR» 2005/222, m.nt. Van Andel (BabyXL). In die zaak oordeelde de Hoge Raad dat de verhuurder in geval van surseance van betaling van de huurder op grond van contractuele afspraken in beginsel recht heeft op ontbinding van de huurovereenkomst en op schadevergoeding tot een bedrag van alle resterende huurtermijnen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen.

4. Het Hof knoopt in het onderhavige arrest aan bij dit oordeel, waarbij het Hof expliciet verwijst naar het BabyXL-arrest. Ook verwijst het Hof naar de hierboven genoemde uitspraak van 30 maart 2007 waarin een vergelijkbaar oordeel werd geveld. Van belang is dat in die zaken steeds uitgangspunt was dat de geleden schade gelijk was aan de som van de huurpenningen over de resterende looptijd van de huurovereenkomst.

Het Hof stelt in lijn met bovengenoemde uitspraken Uni-Invest dan ook volledig in het gelijk met betrekking tot haar standpunt dat zij gerechtigd was de contractuele schadevergoeding te vorderen, ondanks het bepaalde in art. 39 Fw. 5. Op grond van vorengenoemde, aan duidelijkheid niets te wensen overlatende, uitspraken kan worden vastgesteld dat in de rechtspraak een duidelijke keuze is gemaakt. De partij-autonomie gaat boven art. 39 Fw. De verhuurder kan op grond van een daartoe strekkend beding in de huurovereenkomst in geval van faillissement van de huurder, bij wijze van gefixeerde schadevergoeding, de resterende huurtermijnen vorderen, zonder daarbij geblokkeerd te worden door het bepaalde in art. 39 Fw. Indien de huurder dan ook nog een bankgarantie van voldoende omvang ten gunste van de verhuurder heeft doen stellen “omzeilt” de verhuurder de facto het paritas creditorum-beginsel en wordt hij volledig voldaan. (Zie in dit verband ook: Rechtbank Utrecht 1 februari 2006, «JOR» 2006/112, m.nt. Van Andel (Schaink q.q./FGH Bank)).

Toch is de kous hiermee nog niet geheel af.

6. Geldt het schadebeding onverkort?

Indien de verhuurder, na het incasseren van de gefixeerde schadevergoeding ter hoogte van de huurpenningen over de resterende termijn, er in slaagt het gehuurde opnieuw te verhuren, ontvangt hij in feite dubbel. Naar mijn mening moet in dat geval de curator de mogelijkheid hebben in ieder geval deze “overwinst” terug te vorderen. Een dergelijke vordering zou dan kunnen worden gebaseerd op de huurovereenkomst; een redelijke uitvoering daarvan (al dan niet na toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid) brengt mee dat niet is beoogd dat de verhuurder meer ontvangt dan de gefixeerde schadevergoeding. Deze benadering vindt ook steun in de overwegingen van de Hoge Raad in het BabyXL-arrest en van het Hof ’s-Gravenhage in het thans besproken arrest, in welke beide uitspraken expliciet wordt gewezen op de (derogerende) werking van art. 6:248 lid 2 BW. 7. Aanvaarding van deze opvatting roept de vraag op of op de verhuurder een inspanningsverplichting rust om zo snel mogelijk een nieuwe huurder te vinden en op die

178

wijze de door hem te lijden schade te beperken. Mijns inziens bestaat die verplichting inderdaad, en kan deze worden gegrond op de (inmiddels beëindigde) overeenkomst alsmede art. 6:101 BW (vgl. voor dat laatste ook de toelichting van het Voorontwerp Insolventiewet op art. 3.4.6).

Praktisch gezien zijn er vanzelfsprekend dan nog wel de nodige problemen: hoe weet de curator dat het pand opnieuw verhuurd wordt en wat te doen indien de verhuurder eerst na beëindiging van het faillissement een nieuwe huurder heeft gevonden?

8. Ook een ander punt staat nog open. De in de huurovereenkomst opgenomen gefixeerde schadevergoeding in geval van faillissement van de huurder, kan worden opgevat als een boetebeding in de zin van art. 6:91 BW. De rechter is op grond van art. 6:94 BW bevoegd om contractuele boetes te matigen, tot het bedrag waarop de schuldeiser op grond van de wet gerechtigd is. De contractueel vastgelegde schade in geval van faillissement wordt gewoonlijk gesteld op de som ter grootte van alle resterende huurpenningen die bij een normale uitvoering van de overeenkomst zouden zijn verschenen. Ook bij schadeberekening op grond van de wet komt men uit op een schade gelijk aan de gederfde huurpenningen over de resterende looptijd van de huurovereenkomst. Zou het schadevergoedingsbeding niet als boetebeding worden aangemerkt, dan biedt art. 6:109 BW een, zij het restrictief toe te passen, matigingsmogelijkheid.

In het (in de praktijk niet of hoogst zelden voorkomende) geval dat de contractuele schadevergoeding meer is dan de som van de huurpenningen over de resterende huurperiode, bijvoorbeeld het dubbele daarvan, kan de rechter desverzocht matigen tot een bedrag dat gelijk is aan de som van de huurpenningen over de resterende huurperiode.

Verdere matiging is dan alleen nog mogelijk door toepassing van het beginsel van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Zie in dit verband ook F.M.J. Verstijlen in diens preadvies van 2006, uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk recht (Kluwer, Deventer, 2006, p. 133 e.v.).

9. Tot slot: de in de rechtspraak sinds het arrest BabyXL vastgestelde “opzijzetting” van art. 39 Fw ten gunste van contractuele afspraken, vindt weinig sympathie bij de meeste curatoren, die hun boedelactief zien verminderen (als de bankgarantie niet door de verhuurder kan worden aangesproken, valt de dekking daarvan immers vrij ten gunste van de boedel). Indien de nieuwe Insolventiewet ooit ingevoerd zal worden, dan is de verwachting dat de speciale regeling van art. 39 Fw in de huidige vorm zal verdwijnen.

Daarvoor komt in de plaats, volgens art. 3.4.6 van het Voorontwerp Insolventiewet, een regeling die speciaal voor huurovereenkomsten geldt. Lid 1 van dit artikel geeft de verhuurder het recht van buitengerechtelijke ontbinding van de huurovereenkomst als de huurder tekort komt (hetgeen in faillissementssituaties vaak zo zal zijn). Zie ook de toelichting op het Voorontwerp: “Bij beëindiging van de huurovereenkomst door ontbinding door de verhuurder is de huurder in beginsel schadeplichtig voor de daardoor ontstane schade (gederfde huurinkomsten, ontruimingskosten, etc.). (...) De schade die de verhuurder lijdt, moet worden bepaald aan de hand van de gewone regels (...) met inbegrip van de schadebeperkingsplicht. Dit betekent dat wanneer er bijvoorbeeld sprake was van een huurovereenkomst voor tien jaren, waarvan het eerste jaar is verstreken, de verhuurder niet zonder meer een vordering ter hoogte van de contante waarde van de

179

resterende huurtermijnen zal mogen indienen. Hij zal immers moeten proberen het huurobject zo snel mogelijk weer voor een redelijke huurprijs te verhuren; voor het verschil in opbrengst kan hij een vordering tot schadevergoeding indienen ter verificatie.”

Naar mijn mening volgt hieruit dat de verhuurder ook onder het Voorontwerp in de huurovereenkomst een schadefixatiebeding kan opnemen en, indien een bankgarantie te zijnen gunste is gesteld, daaronder kan trekken. Op het gebied van de “BabyXL”problematiek zal er bij invoering van het Voorontwerp Insolventiewet dus niet veel veranderen.

E.L.A. van Emden, advocaat bij Bosselaar&Strengers te Utrecht

180

LJN: BJ6353, Rechtbank Utrecht , 270075 / KG ZA 09-685 Datum uitspraak: 26-08-2009 Datum publicatie: 28-08-2009 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Conservatoir beslag op bankgarantie op eerste afroep is onrechtmatig; geen kennelijk bedrieglijke of willekeurige aanspraak. De bank is naar Duits recht verplicht om tot uitbetaling onder de bankgarantie over te gaan.

Vindplaats(en): JOR 2009, 275 m. nt. Mr. E.L.A. van Emden NJF 2009, 449 Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handels- en familierecht zaaknummer / rolnummer: 270075 / KG ZA 09-685 Vonnis in kort geding van 26 augustus 2009 in de zaak van de publiekrechtelijke rechtspersoon naar Duits recht ERDÖLBEVORRATUNGSVERBAND, gevestigd te Hamburg, Duitsland, eiseres, advocaat mr. F.P. Richel, tegen 1. de vennootschap naar Zwitsers recht VITOL S.A., gevestigd te Genève, Zwitserland, gedaagde, advocaat mr. M. Wattel, 2. de coöperatie COÖPERATIEVE CENTRALE RAIFFEISSEN-BOERENLEENBANK B.A., gevestigd te Utrecht, gedaagde, advocaat mr. A. Degen - van den Berg.

Partijen zullen hierna EBV, Vitol en de Rabobank genoemd worden.

1. De procedure 1.1.

- de - de - de

Het verloop van de procedure blijkt uit: dagvaarding mondelinge behandeling pleitnota van EBV

181

- de pleitnota van Vitol, - de pleitnota van de Rabobank.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. Op 23 juli 2008 hebben EBV en Vitol een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot een partij gasolie. Eén van de voorwaarden van deze overeenkomst is het stellen door Vitol van een bankgarantie ten behoeve van EBV. 2.2. Op dezelfde datum heeft de Rabobank in opdracht van Vitol ten behoeve van EBV een bankgarantie gesteld (hierna te noemen: de bankgarantie) die, voor zover relevant, luidt als volgt: “(…) To ensure the payment to ERDÖLBEVORRATUNGSVERBAND (…) our customer has to provide an indefeasible bank guarantee. The bank guarantee will be called upon in case the a.m. customer does not fulfil his contractual payment obligation or a bankruptcy petition against our customer has been presented at court.

Having stated this, we (…) have the irrevocable obligation to pay you, without verification and mandate of our above mentioned customer, and without delay, an amount of up to EUR 25.852.500,00 (…)

Whenever we receive your first written request by registered mail or courier, by which you declare that our above mentioned customer did not fulfil the payment obligations agreed upon or that a bankruptcy petition has been presented.

Our liability under this guarantee shall lapse on 20 September 2008 at the latest or as soon as we receive a written termination of this guarantee from you, or if this document is handed back to us by you or third party. (…)

This bank guarantee is subject to German law; Court of Jurisdiction is Hamburg, Germany. (…)”

2.3. Bij beschikking van 10 september 2008 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank Vitol verlof verleend voor het leggen van conservatoir derdenbeslag ten laste van EBV onder de Rabobank. Op dezelfde datum heeft Vitol het betreffende beslag doen leggen.

2.4. Bij brief van 16 september 2008 heeft EBV de Rabobank verzocht om betaling van een bedrag van EUR 7.402.500,-- onder de bankgarantie. Deze brief luidt voor zover relevant als volgt: “Vitol S.A. (…) has bought from Erdölbevorratungsverband (…) gasoil ex Shell raff.

Hamburg. As Vitol S.A. in spite of particular requests has not taken delivery of the goods, we rescinded the sales contract with letter of 03 September 2008 and requested Vitol S.A. for payment of contractually owed damages amounting to EUR 7,402,500.00.

We hereby inform you that Vitol S.A. has not paid this contractually owed damages within due time. We had set Vitol S.A. a time limit to fulfil this due contractual payment obligation until 15 September 2008. The time limit has expired without payments by Vitol S.A. Therefore, we hereby according to the Guarantee No. GU187199CTS declare that Vitol S.A. has not fulfilled its payment obligations agreed upon and call upon the previously mentioned Guarantee in the amount of EUR 7,402,500.00. We hereby request you to transfer the amount of EUR 7,402,500.00 promptly, latest by 19 september 2008 (incoming), (…).”

3. Het geschil 3.1. EBV vordert samengevat - dat Vitol veroordeeld wordt tot opheffing van het op 10 september 2008 door haar gelegde beslag, alsmede betaling door de Rabobank aan haar

182

van een bedrag van EUR 7.402.500,--, vermeerderd met wettelijke rente.

3.2. Vitol voert verweer. De Rabobank refereert zich aan het oordeel van de voorzieningenrechter. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling De vordering tot opheffing van het beslag 4.1. Tussen partijen staat vast dat het door Vitol ten laste van EBV gelegde beslag onder de Rabobank slechts doel heeft getroffen voor zover het de bankgarantie betreft. Dit betekent dat slechts ter beoordeling staat of, zoals EBV stelt, het gelegde beslag op deze bankgarantie onrechtmatig is.

4.2. De onderhavige bankgarantie betreft een bankgarantie op eerste afroep. Een dergelijke bankgarantie heeft ten doel het risico af te dekken van niet-nakoming en insolventie terzake van de betaling door de principaal (Vitol) van de gezekerde geldverbintenissen. Voorts strekt een bankgarantie als de onderhavige ertoe dat de begunstigde op een eenvoudige wijze de beschikking over het in de garantie genoemde bedrag kan verkrijgen zonder daarvoor eerst een procedure te moeten voeren (“eerst betalen, dan praten”); indien de principaal meent dat de bankgarantie ten onrechte wordt ingeroepen, dient hij dan ook nadat de bankgarantie is uitbetaald het bedrag in een (bodem-)procedure van de begunstigde terug te vorderen. (vgl. Gerechtshof Amsterdam, 16 oktober 2003, JOR 2003, 291).

4.3. Door het leggen van conservatoir beslag op de bankgarantie worden deze doeleinden gefrustreerd. Immers, daardoor wordt het de bank belet om tot uitbetaling onder de bankgarantie over te gaan, en verkrijgt de begunstigde niet op eenvoudige wijze de beschikking over het gegarandeerde bedrag. Daardoor moet het beslag op een bankgarantie op eerste afroep in beginsel als onrechtmatig, namelijk als in strijd met de aard en strekking van een dergelijke bankgarantie, worden aangemerkt.

4.4. In de jurisprudentie is op dit uitgangspunt een uitzondering aanvaard voor zover de aanspraak die door de begunstigde is gedaan onder de bankgarantie, als kennelijk willekeurig of bedrieglijk zou moeten worden aangemerkt (vgl. Gerechtshof ’s Gravenhage 21 september 1994, NJ 1995,586).

4.5. Vitol heeft in dit kader aangevoerd dat de betalingsverplichting terzake van de nietnakoming waarvan EBV de bankgarantie heeft ingeroepen, niet een ‘contractual payment obligation’ betreft als bedoeld in de bankgarantie, maar een wettelijke verplichting tot betaling van een vergoeding voor de schade die EBV stelt te hebben geleden als gevolg van de ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Dit betreft geen contractuele betalingsverplichting, maar een wettelijke betalingsverplichting. Door voor deze wettelijke betalingsverplichting aanspraak te maken op betaling onder de bankgarantie en daarbij te vermelden dat sprake was van niet-nakoming van een contractuele betalingsverplichting, heeft EBV op kennelijk willekeurige of bedrieglijke wijze aanspraak gemaakt op betaling onder de bankgarantie, aldus Vitol.

4.6. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de betalingsgarantie is verstrekt ter verzekering van de nakoming van “contractual payment obligations”. Tussen partijen staat vast dat op de bankgarantie Duits recht van toepassing is (dat is overigens ook als zodanig in de bankgarantie bepaald), zodat de uitleg van deze term zal dienen te geschieden naar Duits recht. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is “contractual payment obligations” een dermate ruim begrip dat niet valt uit te sluiten dat (de Duitse bodemrechter zal oordelen dat) daaronder niet alleen de in het contract specifiek vermelde betalingsverplichtingen, maar tevens de uit de overeenkomst

183

voortvloeiende betalingsverplichtingen (die niet specifiek in de overeenkomst zijn vermeld) begrepen moeten worden. Of dat zo is, hangt af van de uitleg door de Duitse bodemrechter van de term “contractual payment obligations”. De enkele omstandigheid dat de betalingsverplichting waarvan EBV nakoming vordert, in de wet is opgenomen, betekent niet dat deze niet als een uit contract voortvloeiende betalingsverplichting kan worden aangemerkt. In ieder geval ligt een uitleg als door Vitol gegeven aan voormelde term, namelijk dat deze alleen ziet op in het contract vermelde betalingsverplichtingen, niet in zodanige mate meer voor de hand dan de door EBV daaraan gegeven uitleg dat de aanspraak die EBV heeft gemaakt onder de bankgarantie daarmee moet worden gekwalificeerd als kennelijk bedrieglijk of willekeurig.

4.7. Het voorgaande betekent dat de uitzondering op het verbod op beslaglegging op een bankgarantie op eerste afroep niet opgaat, zodat het gelegde beslag als onrechtmatig moet worden gekwalificeerd. De voorzieningenrechter zal - ter voorkoming van executieproblemen (het betreft in deze in het buitenland gevestigde partijen) - de vordering tot opheffing gewijzigd toewijzen in die zin dat hij het beslag zelf zal opheffen.

Bij een dwangsom als gevorderd heeft EBV in deze situatie geen belang, zodat deze niet zal worden opgelegd.

De vordering tot betaling onder de bankgarantie 4.8. Zoals gezegd staat tussen partijen vast dat op de onderhavige bankgarantie Duits recht van toepassing is. Dit betekent dat de vraag of de Rabobank gehouden is na opheffing van het beslag tot betaling onder de bankgarantie over te gaan, beoordeeld dient te worden naar Duits recht.

4.9. Het Bundesgerichtshof heeft in een uitspraak van 10 oktober 2000 (BGH 10.10.2000 XI ZR 344/99) over het bestaan van een verplichting tot betaling onder een bankgarantie op eerste afroep zoals de onderhavige, onder meer het volgende overwogen: “Allerdings ist bei einer Garantie auf erstes Anfordern die Zahlungsaufforderung durch den Begünstigten formalisiert. Nach dem Grundsatz der Garantiestrenge muß er sie so abgeben, wie sie in der Garantieurkunde festgelegt ist (Senatsurteile vom 23. Januar 1996 - XI ZR 105/95, WM 1996, 393, 394 und vom 12. März 1996 - XI ZR 108/95, WM 1996, 770, 771). Einer wörtlichen Übereinstimmung mit dem Urkundeninhalt, wie sie die Revision hier für erforderlich hält, bedarf es indes nur, wenn das ausdrücklich vereinbart wurde. In allen anderen Fällen genügt es, wenn die garantievertraglichen Voraussetzungen der Zahlungspflicht in einer für den Garanten unmißverständlichen Weise zum Ausdruck gebracht werden (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 1997 - IX ZR 297/95, WM 1997, 656, 659 f.).(…)” en tevens: “Für die Garantie auf erstes Anfordern vertritt der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung den Grundsatz, daß Einwendungen gegen die materielle Berechtigung der Ansprüche des Begünstigten erst nach Zahlung durch Rückforderungsklage gegen den Begünstigten geltend gemacht werden können. Nur in Fällen, in denen die mißbräuchliche Ausnutzung einer formalen Rechtsstellung klar erkennbar, d.h. offensichtlich oder liquide beweisbar ist, entfällt die Zahlungspflicht des Garantiegebers.

Streitfragen tatsächlicher oder rechtlicher Art, deren Beantwortung sich nicht von selbst ergibt, sind dagegen in einem eventuellen Rückforderungsprozeß zwischen dem Garantieauftraggeber und dem Begünstigten auszutragen (…).”

4.10. Op grond van deze uitspraak van het Bundesgerichtshof kan worden aangenomen dat naar Duits recht de Rabobank alleen dan niet tot betaling onder bankgarantie hoeft over te gaan, als: - de begunstigde in het stuk waarin hij aanspraak maakt op betaling onder de bankgarantie, de door de bankgarantie daaraan gestelde voorwaarden niet op een voor

184

de bank niet voor meerdere uitleg vatbare wijze tot uitdrukking heeft gebracht, - dan wel dat voor de bank overduidelijk dan wel onmiddellijk bewijsbaar is dat de begunstigde door het maken van aanspraak op betaling onder de bankgarantie misbruik maakt van recht.

4.11. Uit de bankgarantie blijkt dat de enige voorwaarde voor betaling onder de bankgarantie is dat er een schriftelijk verzoek wordt gedaan door EBV bij aangetekende post of koerier, waarin wordt verklaard dat Vitol haar contractuele betalingsverplichtingen niet is nagekomen dan wel waarin een verzoek om faillietverklaring wordt overlegd. In de brief van 16 september 2008, die blijkens de aanhef per koerier aan de Rabobank is verzonden, heeft EBV verklaard dat Vitol niet aan haar contractuele betalingsverplichtingen heeft voldaan. Daarmee is aan de in de bankgarantie gestelde voorwaarden voldaan, zodat de Rabobank op die grond niet aan haar betalingsverplichting kan ontkomen.

4.12. Ook naar Duits recht geldt dat feitelijke vragen of rechtsvragen met betrekking tot de bankgarantie, waarvan de beantwoording niet voor de hand ligt, onderdeel gemaakt moeten worden van een aparte procedure waarin de terugbetaling van het onder de bankgarantie uitgekeerde bedrag wordt gevorderd. De door Vitol gegeven uitleg aan de term “contractual payment obligations” ligt (zoals onder 4.6 overwogen) niet voor de hand. Daardoor kan het voor de Rabobank niet overduidelijk zijn dat “payment of contractually owed damages” daaronder niet begrepen is en dat EBV door het op die grond maken van aanspraak op betaling onder de bankgarantie misbruik van recht zou maken.

4.13. Het voorgaande dient tot de conclusie te leiden dat de Rabobank na opheffing van het beslag gehouden is tot betaling van een bedrag van EUR 7.402.500,-- aan EBV over te gaan. De daartoe strekkende vordering zal dan ook worden toegewezen.

De proceskosten 4.14. Vitol zal als de in het ongelijk gestelde partij in de ten aanzien van haar gemaakte proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van EBV begroot op: - dagvaarding EUR 85,98 - vast recht 2.469,00 (0,5 x EUR 4.938,00) - overige kosten 0,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal EUR 3.370,98 4.15. Ten aanzien van de kosten die EBV heeft gemaakt voor de tegen de Rabobank ingestelde vordering, geldt dat door de referte van de Rabobank geen in het ongelijk gestelde partij is aan te wijzen, zodat de kosten van deze partijen dienen te worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. heft op het op 10 september 2008 ten laste van EBV onder de Rabobank gelegde beslag, 5.2. veroordeelt de Rabobank om over te gaan tot betaling aan EBV van een bedrag van EUR 7.402.500,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 september 2008 tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt Vitol in de ten aanzien van haar gemaakte proceskosten, aan de zijde

185

van EBV tot op heden begroot op EUR 3.370,98, 5.4. compenseert de kosten voor het overige, in die zin dat EBV en de Rabobank de eigen kosten dragen, 5.5. verklaart onderdelen 5.1 tot en met 5.3 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Schepen en in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2009.?

w.g. griffier

w.g. rechter

186

LJN: BG9267, Rechtbank 's-Gravenhage , 321812 / KG ZA 08-1333 Datum uitspraak: 09-01-2009 Datum publicatie: 09-01-2009 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Door eiseres afgegeven bankgarantie ten onrechte ingeroepen door gedaagde.

Vindplaats(en): JOR 2009, 117 m. nt. Mr. R.I.V.F. Bertrams Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht - voorzieningenrechter Vonnis in kort geding van 9 januari 2009, gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 321812 / KG ZA 08-1333 van: de naamloze vennootschap SnowWorld Leisure N.V., gevestigd te Zoetermeer, eiseres, advocaat mr. J.D.A. van Lynden te 's-Gravenhage, tegen: 1. de vennootschap naar Frans recht SociĂŠtĂŠ International Sport Development Services (ISDS), gevestigd te Parijs, Frankrijk, [X], wonende te Erkelenz, Duitsland, gedaagden, advocaat mr. P.L. van Delden te Amsterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk ook aangeduid als 'SnowWorld', 'ISDS' en '[X]'.

1. De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 18 december 2008 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

1.1. SnowWorld houdt zich bezig met het bouwen en exploiteren van overdekte skibanen en daarmee samenhangende activiteiten.

1.2. ISDS houdt zich bezig met het ontwikkelen van "leisure-locaties" in heel Europa en met advisering over dergelijke locaties. [X] is directeur van ISDS. 1.3. Sinds enkele jaren is ISDS bezig met de ontwikkeling van een stuk grond in de nabij Parijs gelegen gemeente Goussainville, op welk stuk grond mogelijk een skibaan zal kunnen worden gebouwd. Bij brief van 27 april 2008 heeft ISDS dit stuk grond onder de

187

aandacht van SnowWorld gebracht.

1.4. Op 4 juni 2008 hebben SnowWorld en ISDS in verband met de mogelijke verwerving van het stuk grond te Goussainville door SnowWorld een contract ondertekend, dat onder meer het volgende vermeldt (met inachtneming van enkele met pen aangebrachte wijzigingen): "1 Exclusivity 1.1 Until 1 September 2008 [..] (the "Expiration Date"), ISDS shall not commence discussions or negotiations or otherwise enter into contact with any third party concerning the purchase, lease, use or encumbrance of the Real Property or any part thereof.

1.2 If SnowWorld does not confirm before the Expiration Date that it wishes to purchase the Real Property, it shall be due and payable to ISDS an immediately payable penalty for compensation of damages of ISDS in the amount of EUR 150,000 [..] (the "Penalty").

1.3 The Penalty shall not be due and payable if ISDS has breached one ore more of its obligations or other covenants set out in this letter, whether material or not and/or if SnowWorld is of the reasonable opinion that one or more of the assumptions set out below in paragraph 2 are or will not be met. [..]

1.4. Within 5 (five) business days after the date of this letter, SnowWorld shall deliver to ISDS a bank guarantee in the amount of EUR 150,000 to secure the payment of the Penalty.

2 Assumptions 2.1 SnowWorld enters into this letter on the basis of the following assumptions: a. the information set out in Annex 1 [kennelijk de hiervoor genoemde brief van 27 april 2008, toevoeging voorzieningenrechter] being true, correct, complete and not withholding any information [..]; [..] c. satisfactory outcome of negotiations and agreement with ISDS on the contents of the legal purchase and transfer documentation, including representations and warranties, indemnities and security being customary for a purchaser of real property in Goussainville and being reasonably required by SnowWorld in view of its intended use thereof; d. the entrances of the Real Property (at least at three different locations) will be constructed and developed by the municipality of Goussainville and with direct connections to the main road/highway, all at the sole cost and expense of the municipality of Goussainville [..], to be proven by a letter from the municipality of Goussainville before the Expiration Date showing a commitment thereto; e. the Real Property amounts to at least 32 ha. [..]; f. proof of no contamination of the soil and groundwater of the Real Property [..]; g. proof of sufficient stability of the soil of the Real Property [..]; h. building and other required permit(s) being issued on an unconditional basis by the municipality of Goussainville or other authorities and ISDS doing its utmost to ensure

188

that these permit(s) shall be issued to SnowWorld as soon as possible after having provided them with the required drawings and other paperwork; [..] j. the municipality of Goussainville irrevocably offering the transfer (of the ownership) of a partial of land for the development of a substantial number of parking spaces adjacent to the Real Property [..], to be proven by a letter from the municipality of Goussainville before the Expiration Date showing a commitment thereto".

1.5. Op 9 juni 2008 heeft Fortis Bank (Nederland) N.V. op verzoek van SnowWorld en ten gunste van ISDS een bankgarantie afgegeven tot een bedrag van € 150.000,--. Deze bankgarantie vermeldt als tijdstip van haar expiratie 1 september 2008 te 17:00 uur.

1.6. Na 9 juni 2008 hebben partijen diverse correspondentie gevoerd en elkaar herhaaldelijk gesproken.

1.7. Op of omstreeks 25 augustus 2008 heeft ISDS de bankgarantie ingeroepen. De bank heeft vervolgens € 150.000,-- aan ISDS betaald.

1.8. In een op 29 augustus 2008 aan diverse e-mailadressen verzonden brief heeft SnowWorld, kort gezegd, ISDS laten weten dat zij onder bepaalde voorwaarden bereid is om het stuk grond te Goussainville te kopen alsmede ISDS gesommeerd om het bedrag van € 150.000,-- terug te betalen.

1.9. Kort daarna heeft SnowWorld ISDS laten weten dat zij de onderhandelingen met ISDS wenst te verbreken en dat zij het onderhavige stuk grond rechtstreeks van de gemeente Goussainville wil kopen.

2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer 2.1. SnowWorld vordert - zakelijk weergegeven - ISDS en [X] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan SnowWorld van een bedrag van € 150.000,--, te vermeerderen met wettelijke rente.

2.2. Daartoe voert SnowWorld - verkort en zakelijk weergegeven - het volgende aan.

ISDS heeft ten onrechte een beroep op de bankgarantie gedaan, omdat van de juistheid van een groot deel van de "assumptions" (hierna 'aannames') uit het contract van 4 juni 2008 nog niet was gebleken (waarbij het met name ging om de aannames a, c, d, e, f, g en j). Er is derhalve sprake van een ongerechtvaardigde verrijking door ISDS ten koste van SnowWorld, althans van wanprestatie, althans van een onrechtmatige daad.

Voor de hierdoor geleden schade van SnowWorld is ook [X] aansprakelijk, nu hij bestuurder en feitelijk leidinggevende is van ISDS en hij wist dat (1) de correctheid van een groot deel van de aannames niet was komen vast te staan en (2) ISDS wegens betalingsproblemen niet zou kunnen voldoen aan de verplichting tot terugbetaling van de onderhavige € 150.000,--.

De voorzieningenrechter te 's-Gravenhage is bevoegd om van de vorderingen van SnowWorld kennis te nemen. Wat betreft de tegen ISDS gerichte vordering is van belang dat het contract van 4 juni 2008 een forumkeuzebeding bevat. Wat betreft de tegen [X] gerichte vordering is van belang dat het gaat om door onrechtmatig handelen veroorzaakte schade aan het zich te Zoetermeer bevindende vermogen van SnowWorld alsmede dat de vordering tegen [X] nauw samenhangt met de vordering tegen ISDS. 2.3. ISDS en [X] voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

189

3. De beoordeling van het geschil 3.1. Vooropgesteld wordt dat volgens vaste jurisprudentie ten aanzien van een geldvordering in kort geding terughoudendheid is geboden. Zo zal niet alleen moeten worden onderzocht of het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is - hetgeen betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen -, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico betrokken dient te worden.

3.2. ISDS en [X] hebben allereerst aangevoerd dat de voorzieningenrechter onbevoegd is om van de tegen [X] gerichte vordering kennis te nemen. Volgens hen geldt tussen SnowWorld en [X] (anders dan tussen SnowWorld en ISDS) geen formumkeuzebeding en heeft het (gestelde) schadetoebrengende feit zich niet in Nederland voorgedaan, maar in Frankrijk of Duitsland. Verder bestaat er volgens hen onvoldoende samenhang tussen de tegen ISDS gerichte vordering en de tegen [X] gerichte vordering om toch bevoegdheid van de voorzieningenrechter te rechtvaardigen, omdat deze vorderingen een andere basis hebben.

3.3. Dit verweer wordt verworpen. Zoals tussen partijen niet in geschil is, is de voorzieningenrechter op basis van het tussen SnowWorld en ISDS geldende forumkeuzebeding bevoegd om kennis te nemen van de tegen ISDS gerichte vordering (c.q. het tegen ISDS gerichte deel van de tegen beide gedaagden gerichte vordering).

Tussen de tegen ISDS gerichte vordering en de tegen [X] gerichte vordering bestaat onmiskenbaar een zeer nauwe band, nu aan beide vorderingen met name de stelling ten grondslag ligt dat de bankgarantie ten onrechte ingeroepen is. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat hij op basis van artikel 6 van de EEX-verordening (Europese Verordening 44/2001) wel degelijk bevoegd is om ook kennis te nemen van de tegen [X] gerichte vordering. Dat de onderhavige vorderingen (deels) een andere juridische grondslag hebben, maakt dat niet anders (vergelijk HvJEG 11 oktober 2007, NJ 2008, 80).

3.4. Daarnaast hebben ISDS en [X] uitvoerig gemotiveerd betoogd dat ISDS de bankgarantie wel degelijk terecht ingeroepen heeft. In dat kader hebben zij in het bijzonder aangevoerd dat er geen specifiek tijdstip overeengekomen is waarop zou moeten worden vastgesteld of er al dan niet aan de aannames uit het contract van 4 juni 2008 was voldaan, waarbij zij hebben gewezen op de woorden "are or will not be met" uit het hiervoor geciteerde artikel 1.3 van dat contract. Volgens ISDS en [X] zou de boete daarom alleen dan niet verbeurd zijn indien op 1 september 2008 vast zou hebben gestaan dat niet aan de aannames kon worden voldaan. Daarnaast hebben zij in voormeld kader diverse aannames afzonderlijk besproken.

3.5. SnowWorld meent kennelijk dat zij slechts dan de boete van € 150.000,-- zou hebben kunnen verbeuren indien vóór 1 september 2008 onomstotelijk zou hebben vastgestaan dat alle aannames juist waren (waarbij dan uiteraard ook vereist zou zijn dat SnowWorld niet voor die datum bevestigd zou hebben dat zij het stuk grond te Goussainville wenst te kopen). Die uitleg van artikel 1.3 van het contract van 4 juni 2008 kan echter niet als juist worden aanvaard, gelet op de door ISDS en [X] aangehaalde woorden "are or will not be met". De door ISDS en [X] bepleite uitleg die erop neerkomt dat de boete alleen dan niet verbeurd zou zijn indien vóór 1 september 2008 vast zou hebben gestaan dat de aannames onjuist waren, vindt echter evenmin steun in dat artikel. Mede gelet op de woorden "if SnowWorld is of the reasonable opinion", dient naar voorlopig oordeel in beginsel doorslaggevend te zijn of SnowWorld tot 1 september 2008 in redelijkheid kon menen dat niet aan een of meer van de aannames was voldaan dan wel zou kunnen worden voldaan. Feiten of omstandigheden die een andere uitleg van het

190

onderhavige artikel zouden rechtvaardigen, zijn in dit kort geding niet gesteld of anderszins aannemelijk geworden.

3.6. Naar voorlopig oordeel kon SnowWorld destijds reeds om de volgende twee redenen in redelijkheid menen dat aan een of meer van de aannames niet was voldaan dan wel zou kunnen worden voldaan.

Ten eerste is tussen partijen niet in geschil dat inmiddels is gebleken dat het stuk grond in Goussainville slechts 28 hectare groot is, in plaats van de in aanname e genoemde minimaal 32 hectare. Dat die aanname onjuist was, staat dus vast. De stellingen van ISDS en [X] die erop neerkomen dat op een terrein van 28 hectare wel drie skidomes gerealiseerd zouden kunnen worden en dat SnowWorld met een kleiner stuk grond zou hebben ingestemd mits de koopprijs zou worden verminderd, maken dat niet anders, wat er van de juistheid van die stellingen verder ook zij. Niet gesteld of anderszins aannemelijk geworden is immers dat SnowWorld afstand zou hebben gedaan van de door de onjuistheid van deze aanname geboden mogelijkheid om geen boete aan ISDS te hoeven betalen. Verder kan een verschil van vier hectare naar voorlopig oordeel niet worden gezien als een in redelijkheid niet relevant verschil.

Ten tweede is in ieder geval wat betreft de aannames d en j inzake de toegang tot het terrein respectievelijk de parkeerplaatsen voldoende aannemelijk geworden dat daarover in augustus 2008 nog voldoende zwaarwegende onduidelijkheden bestonden, mede gelet op een door SnowWorld als productie 6 overgelegde brief van 21 augustus 2008 van ISDS aan SnowWorld. De door ISDS en [X] nog aangevoerde stelling dat SnowWorld de door ISDS in die brief gegeven uitleg over deze aannames bij een brief van 26 augustus 2008 (productie 7 SnowWorld) zou hebben aanvaard, is naar voorlopig oordeel onjuist, mede nu SnowWorld in laatstgenoemde brief juist vraagt om een (in het contract van 4 juni 2008 overeengekomen) "letter of intent" van de gemeente Goussainville, zowel wat betreft de toegang tot het terrein als wat betreft de parkeerplaatsen, en een dergelijke "letter of intent" kennelijk niet is verschaft.

3.7. Nu SnowWorld destijds naar voorlopig oordeel in redelijkheid kon menen dat aan een of meer van de aannames niet was voldaan dan wel zou kunnen worden voldaan, kan in het midden blijven of SnowWorld met de hiervoor genoemde brief van 29 augustus 2008 tijdig heeft laten weten dat zij bereid was om het stuk grond in Goussainville te kopen.

3.8. Dat SnowWorld, zoals ISDS nog heeft aangevoerd, tijdens een bespreking van 21 augustus 2008 zou hebben ingestemd met de inroeping van de bankgarantie, is in dit kort geding, waarin geen plaats is voor verdere bewijslevering, niet aannemelijk geworden.

3.9. Reeds gelet op dit een en ander is thans in zeer hoge mate aannemelijk dat ISDS gehouden is tot (terug)betaling van het bedrag van â‚Ź 150.000,--. Wat betreft de tegen ISDS gerichte vordering hoeven daarom geen hoge eisen te worden gesteld aan het spoedeisend belang. Daarnaast is het bestaan van een (relevant) restitutierisico aan de zijde van SnowWorld niet gesteld of anderszins aannemelijk geworden. Wat betreft de tegen ISDS gerichte vordering is dan ook voldaan aan het onder 3.1 geformuleerde criterium voor de toewijzing van een geldvordering in kort geding, ook wanneer (met ISDS en [X]) zou moeten worden aangenomen dat SnowWorld in de toekomst wellicht alsnog een bedrag aan ISDS verschuldigd zal zijn in verband met de (mogelijke) aankoop van het stuk grond te Goussainville.

3.10. Wat betreft de tegen [X] gerichte vordering is niet aan het onder 3.1 geformuleerde criterium voldaan, al was het alleen maar omdat ISDS en [X] uitdrukkelijk hebben weersproken dat ISDS niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en/of dat [X] daarvan wetenschap zou hebben (kunnen) gehad, en dat SnowWorld de juistheid van haar desbetreffende stellingen op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt.

191

3.11. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de tegen ISDS gerichte vordering, op de wijze als hierna vermeld, zal worden toegewezen en dat het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.

3.12. ISDS en [X] zijn bijgestaan door één advocaat en zij hebben een (nagenoeg) gelijkluidend verweer gevoerd. Daarin wordt aanleiding gezien om ISDS, als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het geding te veroordelen.

4. De beslissing De voorzieningenrechter: - veroordeelt ISDS tot betaling aan SnowWorld van een bedrag van € 150.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag, te berekenen vanaf 25 augustus 2008 tot aan de dag der algehele voldoening; - veroordeelt ISDS in de kosten van het geding, tot dusverre aan de zijde van SnowWorld begroot op € 4.187,80, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 3.300,-aan griffierecht en € 71,80 aan dagvaardingskosten; - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; - wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2009. jwo

192

JOR 2009/90 Rechtbank Amsterdam, 04-12-2008, KG ZA 08-2145 Bankgarantie, Inroepen bankgarantie levert in casu jegens contragarant geen misbruik van recht of onrechtmatige daad op Aflevering 2009 afl. 3 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam Datum 4 december 2008 Rolnummer KG ZA 08-2145 Rechter(s) Mr. Jongeneel GNM Europe BV te Lopik, eiseres, advocaat: mr. J.A.A. van der Weijst, tegen Staytec Engineering BV te Amsterdam, gedaagde, Partijen advocaat: mr. J. Visser.

Bankgarantie, Inroepen bankgarantie levert in casu jegens Trefwoorden contragarant geen misbruik van recht of onrechtmatige daad op BW Boek 3 - 13 Regelgeving BW Boek 6 - 162 » Samenvatting Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat zij partij is geworden bij de bankgarantie door de vaststellingsovereenkomst. Dit standpunt kan echter niet worden gevolgd.

Vaststaat immers dat tussen – onder andere – de bank, eiseres en El Mundo een vaststellingsovereenkomst is gesloten, waarin eiseres zich naast El Mundo voorwaardelijk aansprakelijk heeft gesteld voor een bedrag van € 90.000 uit hoofde van de contragarantie en onrechtmatige daad. Deze vaststellingsovereenkomst heeft in principe slechts interne werking in de relatie tussen El Mundo en eiseres. Het inroepen van de bankgarantie door gedaagde kan een tekortkoming opleveren ten opzichte van El Mundo indien niet is voldaan aan de voorwaarde die is verbonden aan de voorwaardelijke betalingsverplichting ter zekerheid waarvoor een bankgarantie is gesteld. Met deze tekortkoming staat echter nog niet zonder meer vast dat sprake is van een onrechtmatige daad jegens eiseres, die zich als contragarant tegenover de bank heeft verbonden om de bank op haar eerste verzoek de bedragen te voldoen tot betaling waarvan zij op grond van de bankgarantie is aangesproken. De stelling van eiseres dat de vordering van gedaagde volgens het vonnis van de Rechtbank Breda slechts € 13.281,60 bedraagt, kan evenmin worden gevolgd. Ingevolge art. 3 van de bankgarantie zal de bank, nu El Mundo failliet is verklaard, na verloop van een termijn van vier maanden aan gedaagde als crediteur van El Mundo dienen te voldoen hetgeen gedaagde schriftelijk verklaart ter zake van de vordering opeisbaar van El Mundo te vorderen te hebben. Gedaagde verklaart in ieder geval € 90.000 te vorderen te hebben.

Deze enkele schriftelijke verklaring is reeds voldoende om tot uitkering van de bankgarantie over te gaan. Een vastgestelde, erkende en geformaliseerde vordering is hiervoor niet vereist. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat voldoende aannemelijk is geworden dat gedaagde misbruik heeft gemaakt van recht of onrechtmatig jegens eiseres heeft gehandeld. » Uitspraak (…; red.)

2. De feiten

193

2.1. GNM Europe is een vennootschap die zich bezig houdt met het verrichten van management- en beheerwerkzaamheden met betrekking tot telecomnetwerken en levering van telecomproducten- en diensten. J.D. de Heus is bestuurder van GNM Europe.

2.2. De Heus was eveneens bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid El Mundo B.V. Deze vennootschap is op 3 januari 2006 in staat van faillissement verklaard.

2.3. Staytec is een ingenieurs-, advies- en constructiebureau voor realisering van technische installaties ter bevordering van de overheid, nutsbedrijven, industrie en utiliteitswerkzaamheden, alsmede detachering.

2.4. Staytec heeft El Mundo in 2003 gedagvaard voor de rechtbank Breda tot betaling van â‚Ź 69.937,92 en heeft beslag gelegd ten laste van El Mundo. Ter opheffing van die beslagen heeft El Mundo een bankgarantie gesteld ten gunste van Staytec. In die bankgarantie van 28 mei 2003 is, voor zover van belang, het volgende opgenomen: “Ondergetekende, Cooperatieve Rabobank ’s-Gravenhage U.A. (...) in aanmerking nemende: dat Staytec (...) hierna te noemen: crediteur, een vordering pretendeert te hebben op El Mundo (...) hierna te noemen debiteur, (...) verklaart het navolgende: 1. De bank stelt zich onherroepelijk garant jegens de crediteur voor de betaling van al hetgeen de crediteur terzake van de vordering van de debiteur te vorderen heeft (...)

2. De bank verbindt zich op eerste schriftelijke verzoek van de crediteur, onder gelijktijdige overlegging van: a. een afschrift van een beslissing van een Nederlandse rechter met betrekking tot de vordering, gewezen in een procedure tussen de crediteur en de debiteur, vergezeld van een verklaring van een in Nederland ingeschreven advocaat dat de wettelijke termijn, voor zover van toepassing, voor verzet, hoger beroep of cassatie is verstreken en dat voor zover hem bekend tegen die beslissing niet binnen die termijn hoger beroep of cassatie is ingesteld, danwel bij een verstekvonnis dat niet binnen zes weken na betekening van dat vonnis aan de bank verzet is gedaan; (...)

3. Ingeval van faillissement van de debiteur (...) zal de bank na verloop van een termijn van vier (4) maanden na de dag waarop de crediteur per aangetekende brief aan de bank heeft bericht dat de debiteur in staat van faillissement is verklaard (...) onder meezending van een bevestiging van de curator (...) dat de debiteur failliet is verklaard (...) aan de crediteur voldoen hetgeen de crediteur schriftelijk verklaart terzake van de vordering opeisbaar van de debiteur te vorderen te hebben tenzij

194

a. de bank binnen voornoemde termijn van vier (4) maanden de crediteur heeft gedagvaard in een gerechtelijke procedure teneinde de gegrondheid en de hoogte van de vordering te doen vaststellen of de crediteur te doen verbieden een beroep op deze garantie te doen, in welk geval de bank zal overgaan tot betaling aan de crediteur tegen overlegging van een afschrift van een in kracht van gewijsde gegane beslissing van een Nederlandse rechter, gewezen in een procedure tussen de crediteur en de bank; of b. de curator (...) binnen voornoemde termijn van vier (4) maanden de crediteur heeft gedagvaard in een gerechtelijke procedure teneinde de gegrondheid en de hoogte van de vordering te doen vaststellen of de crediteur te verbieden een beroep op deze garantie te doen en de curator (...) binnen voornoemde termijn de bank per aangetekend schrijven hiervan mededeling heeft gedaan in welk geval de bank zal overgaan tot betaling aan de crediteur tegen overlegging van een afschrift van een beslissing van een (Nederlandse) rechter gewezen in een procedure tussen de crediteur en de curator (...)

4. De garantie is geldig tot een maximum bedrag van € 90.000,= (...).”

2.5. Op 5 augustus 2005 is tussen de Rabobank te ’s-Gravenhage enerzijds en De Heus namens GNM Europe en El Mundo en voor zich in privé anderzijds een vaststellingsovereenkomst gesloten. In deze overeenkomst is – onder meer – het volgende opgenomen: “Komen overeen als volgt: (...) 2. El Mundo en G.N.M. erkennen voorts voorwaardelijk aansprakelijk te zijn voor een bedrag groot € 90.000,=, uit hoofde van de contra-garantie respectievelijk – voor wat betreft G.N.M. – bovenbedoelde onrechtmatige daad. Deze aansprakelijkheid wordt onvoorwaardelijk zodra de begunstigde van de bankgarantie, Staytec (...), bij de bank een beroep heeft gedaan op de garantie en de bank in dit kader tot uitbetaling is overgegaan.”

2.6. In de procedure voor de rechtbank Breda heeft Staytec haar vordering bij conclusie na enquête vermeerderd tot een bedrag van € 176.732,91. Bij vonnis van 10 augustus 2005 heeft de rechtbank Breda El Mundo – onder meer – veroordeeld om aan Staytec te betalen een bedrag van € 13.281,60.

2.7. Staytec heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Breda.

Deze zaak is ambtshalve geroyeerd op de rolzitting van 20 november 2007.

2.8. Bij brief van 29 oktober 2008 heeft de raadsman van Staytec het volgende over de bankgarantie, voor zover van belang, aan de Rabobank te ’s-Gravenhage bericht: “Mijn cliënte heeft opeisbaar van de debiteur (in ieder geval) € 90.000,= te vorderen. De vordering is door de Rechtbank te Breda (...) toegewezen tot een bedrag van € 13.281,60 met rente. Tegen dit vonnis (...) is door mijn cliënte op 9 november 2005 hoger beroep ingesteld, (...) Als gevolg van het faillissement van de debiteur is de behandeling van het hoger beroep geschorst. Ik verzoek u het bedrag van € 90.000,= over te maken op mijn derdengeldenrekening (...)”

3. Het geschil

195

3.1. GNM Europe vordert – samengevat – Staytec op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen om per aangetekende brief aan de Rabobank Den Haag en omstreken te berichten dat de brief van mr. Visser van 29 oktober 2008 als niet geschreven dient te worden beschouwd en mitsdien deze Rabobank te berichten dat de afroep van de bankgarantie tot het gevorderde beloop van € 90.000,= als ingetrokken dient te worden beschouwd, althans Staytec te verbieden een beroep op de bankgarantie te doen tot het beloop van het gevorderde bedrag van € 90.000,= en Staytec mitsdien tevens te verbieden om het bedrag van de bankgarantie daadwerkelijk te innen.

Daarnaast vordert GNM Europe Staytec te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente, en de nakosten.

3.2. GNM Europe stelt hiertoe dat Staytec misbruik maakt van recht. In de brief van 29 oktober 2008 van haar raadsman beweert Staytec immers dat zij een vordering op de debiteur, te weten El Mundo, heeft van € 90.000,=. Deze bewering vindt echter geen steun in het vonnis van de rechtbank Breda van 10 augustus 2005 en ook overigens niet in de omstandigheden van het geval. De vordering van Staytec beloopt volgens het vonnis van de rechtbank Breda € 13.281,60 en dit vonnis is, nu de hoger beroep procedure tussen Staytec en El Mundo is geroyeerd, in kracht van gewijsde gegaan. Op grond van artikel 236 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering komt aan het vonnis eveneens in de relatie GNM Europe en Staytec bindende kracht en gezag van gewijsde toe. De vordering van Staytec beloopt dan ook niet meer dan € 13.281,60.

Daarnaast is het afroepen van de bankgarantie niet vergezeld gegaan van de uit hoofde van de bankgarantie daarvoor vereiste schriftelijke stukken, waaronder een mededeling van de curator. Hierdoor gaat Staytec op formeel onjuiste wijze tot afroep van de bankgarantie over. Door thans pas een beroep op de bankgarantie te doen en bovendien tegen het maximumbedrag, terwijl Staytec niet over een in een vonnis vastgestelde, erkende en geformaliseerde vordering tot een dergelijk bedrag beschikt, handelt Staytec onrechtmatig jegens GNM Europe. Door het afroepen van de bankgarantie en het incasseren van het bedrag daarmee gemoeid, zal de schuld van El Mundo in het faillissement toenemen, waarvoor GNM Europe zelfstandig aansprakelijk is jegens de Rabobank. Bij een verbod tot het inroepen van de bankgarantie voor het bedrag van € 90.000,= heeft GNM Europe belang, aangezien zij partij is geworden bij de bankgarantie door middel van de vaststellingsovereenkomst. Nu El Mundo in staat van faillissement verkeert dient GNM Europe het geheel te voldoen en is zij de wederpartij van Staytec geworden. Zij heeft dan ook een spoedeisend belang bij haar vordering.

3.3. Staytec voert verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. GNM Europe heeft zich op het standpunt gesteld dat zij partij is geworden bij de bankgarantie door de vaststellingsovereenkomst. Dit standpunt kan echter niet worden gevolgd. Vaststaat immers dat tussen – onder andere – de Rabobank, GNM Europe en El Mundo een vaststellingsovereenkomst is gesloten, waarin GNM Europe zich naast El Mundo voorwaardelijk aansprakelijk heeft gesteld voor een bedrag van € 90.000,= uit hoofde van de contra-garantie en onrechtmatige daad. Deze vaststellingsovereenkomst heeft in principe slechts interne werking in de relatie tussen El Mundo en GNM Europe.

Het inroepen van de bankgarantie door Staytec kan een tekortkoming opleveren ten opzichte van El Mundo indien niet is voldaan aan de voorwaarde die is verbonden aan de voorwaardelijke betalingsverplichting ter zekerheid waarvoor een bankgarantie is gesteld.

Met deze tekortkoming staat echter nog niet zonder meer vast dat sprake is van een

196

onrechtmatige daad jegens GNM Europe, die zich als contragarant tegenover de Rabobank heeft verbonden om de bank op haar eerste verzoek de bedragen te voldoen tot betaling waarvan zij op grond van de bankgarantie is aangesproken. GNM Europe heeft niet voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van omstandigheden die met zich brengen dat het inroepen van de bankgarantie door Staytec, voor zover dit ten onrechte is gebeurd, jegens haar een onrechtmatige daad oplevert.

4.2. De stelling van GNM Europe dat de vordering van Staytec volgens het vonnis van de rechtbank Breda slechts â‚Ź 13.281,60 bedraagt, kan evenmin worden gevolgd. Ingevolge artikel 3 van de bankgarantie zal de Rabobank, nu El Mundo failliet is verklaard, na verloop van een termijn van vier maanden aan Staytec als crediteur van El Mundo dienen te voldoen hetgeen Staytec schriftelijk verklaart terzake van de vordering opeisbaar van El Mundo te vorderen te hebben. Staytec verklaart in ieder geval â‚Ź 90.000,= te vorderen te hebben. Deze enkele schriftelijke verklaring is reeds voldoende om tot uitkering van de bankgarantie over te gaan. Een vastgestelde, erkende en geformaliseerde vordering is hiervoor niet vereist. De Rabobank zal dan ook tot voldoening van de bankgarantie overgaan, tenzij de uitzonderingsgronden van artikel 3 lid a en b van die bankgarantie zich voordoen. Deze uitzonderingen hebben zich thans nog niet voorgedaan.

Nu Staytec kennelijk meent dat de vordering van GNM op El Mundo lager is dan â‚Ź 90.000,=, zal zij een rechterlijke vaststelling van de omvang van de vordering moeten bewerkstelligen. Staytec kan die niet zelf inroepen en zal daarvoor dus de medewerking van hetzij de bank hetzij de curator dienen te verkrijgen.

4.3. Daarnaast heeft GNM Europe ter zitting aangevoerd dat sprake is van frauduleus handelen van de zijde van Staytec omdat Staytec de bankgarantie voor een hoger bedrag heeft ingeroepen dan door de rechtbank Breda was toegewezen. Gezien de tekst van artikel 3 van de bankgarantie stond het Staytec evenwel vrij om te verklaren wat zij van debiteur opeisbaar te vorderen had, te weten haar oorspronkelijke vordering. Nu overigens van frauduleus handelen in het geheel niet is gebleken, wordt dit verweer verworpen.

4.4. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat voldoende aannemelijk is geworden dat Staytec misbruik heeft gemaakt van recht of onrechtmatig jegens GNM Europe heeft gehandeld. Het gevorderde zal dan ook worden afgewezen.

4.5. GNM Europe zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld (...; red.)

5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. weigert de gevraagde voorzieningen, 5.2. veroordeelt GNM Europe in de proceskosten, (...; red.)

5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

197

LJN: BB2786, Rechtbank Amsterdam , 361030 Datum uitspraak: 01-08-2007 Datum publicatie: 04-09-2007 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Letter of Comfort, toerekenbare tekortkoming?, stelplicht en bewijslast, rechtsverwerking? Aan de orde is de vraag of gedaagde jegens Deutsche Bank toerekenbaar tekort is geschoten door niet te voldoen aan uit de Letter of Comfort voortvloeiende verplichtingen. De rechtbank overweegt dat het aan gedaagde is om bewijs te leveren van feiten en omstandigheden die zij ten grondslag legt aan haar bevrijdende verweer dat Deutsche Bank zich niet meer op de Letter of Comfort kan beroepen. Daaraan wordt echter niet toegekomen nu gedaagde tegenover de betwisting van Deutsche Bank en gezien de bijgebrachte feiten onvoldoende heeft gesteld, althans haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd dan wel daarvan onvoldoende bewijs heeft aangeboden.

Vindplaats(en): JOR 2008, 53 m. nt. mr. R.I.V.F. Bertrams Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 361030 / HA ZA 07-201 Vonnis van 1 augustus 2007 in de zaak van de vennootschap naar vreemd recht DEUTSCHE BANK A.G., gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland, eiseres, procureur mr. M. van Hooijdonk, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DPW VAN STOLK HOLDING B.V., gevestigd te Rotterdam, gedaagde, procureur mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.

Partijen zullen hierna DB en DPW genoemd worden.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 14 maart 2007

198

- het proces-verbaal van comparitie van 14 juni 2004.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) betwist, alsmede op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde bewijsstukken, staat het volgende vast. a. DPW had bij DB een kredietlimiet van circa EUR 30.000.000,-. Daarnaast had DB DPW, dan wel haar dochtermaatschappijen, enkele op zichzelf staande kredieten verleend. Bij Hollandsche Bank-Unie N.V. (HBU) had DPW een kredietlimiet van circa EUR 15.000.000,-. b. Op 19 februari 2002 zijn DB en de Indonesische vennootschap PT. Mareno Raya Nusantara (Mareno) twee kredietfaciliteiten overeengekomen. Faciliteit I is een kortlopend krediet van US$ 1.450.000,- en Faciliteit II een middellanglopend krediet van US$ 1.450.000,-. Bij overeenkomsten van 17 januari en 29 december 2003 zijn de Faciliteiten op hier verder niet relevante onderdelen gewijzigd. c. In Faciliteit I is bepaald dat DPW aan DB een zogenoemde Letter of Comfort (LOC) dient af te geven, waaraan DPW heeft voldaan met haar LOC van 14 februari 2002 die, voor zover hier van belang, luidt: “We, DPW van Stolk Holding B.V. have taken note that you have agreed to extend a banking facility to PT.Mareno Raya Nusantara (the”Borrower”) in which we directly hold 75.25% of the shares. (...)

We hereby unconditionally and irrevocably undertake that as long as any indebtedness of the Borrower to you remains outstanding and until all amounts of principal and interest and any charges, costs, expenses and fees relating thereto have been paid in full 1. we shall, unless we shall provide collateral in every respect satisfactory to you, cause the Borrower to maintain its corporate existence and we shall continue to own indirectly or directly the above mentioned interest in the Borrower; and 2. we shall ensure that the Borrower shall be managed in all respects and provided with financial means in such a way that the Borrower will be able at all times fully to meet any and all of its obligations in connection with such indebtedness in due time and that any and all amounts paid to you shall under any and all circumstances be finally retained by you. (...) All rights and obligations arising from this undertaking shall be governed in all respects exclusively bij the laws of the Netherlands. Place of non-exclusive jurisdiction shall be Amsterdam, the Netherlands.” d. Aan de voorwaarde voor het verstrekken van Faciliteit II is voldaan doordat DB in juni 2002 een pandrecht heeft gevestigd op de bij haar uitstaande tegoeden van DPW en van een van DPW’s dochtervennootschappen. e. In 2003 is DB er naar gaan streven haar kredietverlening aan DPW te beperken. f. In oktober 2003 is DB op de hoogte geraakt van financiële problemen bij Mareno. g. Op 29 december 2003 zijn aan DB zekerheidsrechten gegeven op onroerend goed van Mareno.

199

h. Op 12 december 2003 hebben DPW en haar Nederlandse dochtervennootschappen een kredietovereenkomst met HBU gesloten, met een limiet van EUR 30.000.000,- (de HBU-kredietovereenkomst). Het maximale rekening-courantkrediet is afhankelijk gesteld van de inkoopwaarde van de aan HBU verpande voorraden en debiteuren van de kredietnemers (de Borrowing Base). In verband daarmee bevat de HBUkredietovereenkomst de volgende passage: “Daar deze bepaling ook zal gelden voor het rekening-courant krediet van de Kredietnemer met de Deutsche Bank A.G. zal de waarde van deze borrowing base maandelijks worden verdeeld volgens de sleutel 68% HBU en 32% Deutsche Bank A.G.” Voorts is in de HBU-kredietovereenkomst onder meer bepaald: “De kredietnemer zal de faciliteit niet aanwenden voor additionele financiering van haar buitenlandse deelnemingen.” (de buitenlandvoorwaarde), “Alle bankzaken van Kredietnemer zullen bij HBU worden geconcentreerd.” (de concentratievoorwaarde) en “De Kredietnemer zal zijn betalingsverkeer zoveel mogelijk via HBU leiden”. (de betalingsverkeervoorwaarde). i. Bij brief van 25 maart 2004 heeft DB aan DPW, voor zover hier van belang, geschreven: “In this meeting (van 15 maart 2004, rb) you confirmed that we (Deutsche Bank Amsterdam/Jakarta) will not incur any damage or loss from a bankruptcy of MRN (Mareno, Rb). This confirmation was also given by your shareholder Mr A towards Mr B in a meeting two days later.

As a consequence, for the moment we will not execute or enforce our rights under the security interests. However, please note that our decision not to enforce is solely based on the promise that Deutsche Bank will not incur any loss due to MRN’s bankruptcy. As soon as we get the impression such promise cannot be upheld, we will reconsider our position and we hereby reserve all our rights vis-à-vis DPW and its subsidiaries.” j. Mareno is op 30 maart of 13 april 2004 failliet verklaard. k. Op 13 april 2004 hebben DPW en haar Nederlandse dochtervennootschappen een nieuwe kredietovereenkomst met DB gesloten, met een limiet van EUR 11.000.000,- (de DB-kredietovereenkomst).

In de DB-kredietovereenkomst is onder meer de volgende bepaling opgenomen: “Borrowing Base (...) met dien verstande dat, aangezien sprake is van een gezamenlijke financiering en Borrowing Base met de Hollandsche Bank-Unie N.V. (...) de waarde van deze Borrowing Base maandelijks zal worden verdeeld volgens de sleutel: HBU 63% en Deutsche Bank AG, Amsterdam 37%.” l. Aangezien zowel DB als HBU van DPW en haar Nederlandse dochtervennootschappen een pandrecht op de voorraden en debiteuren hebben verkregen, hebben de banken op 18 mei 2004 een overeenkomst met de titel “Verhaalsregeling” getekend.

De Verhaalsregeling bevat onder meer de volgende bepalingen: “in aanmerking nemende dat: (a) door de Banken ieder voor zich en onafhankelijk van elkaar kredietfaciliteiten ter beschikking zijn gesteld aan DPW Van Stolk Holding B.V. en haar groepsmaatschappijen, hierna zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk te noemen “Geldnemer” (...)

200

(b) de Banken gezamenlijk van de Geldnemer de in bijlage III hiervan nader gespecificeerde Zekerheden, eerst in rang, hebben verkregen, respectievelijk zullen verkrijgen (...) (c) de Banken bij deze onderling (een aantal van) hun rechten en verplichtingen verbandhoudende met of voortvloeiende uit (het beheer en de uitoefening van de Zekerheden schriftelijk wensen vast te leggen; verklaren te zijn overeengekomen als volgt: Artikel 1 Namens de Banken zal HBU als coördinatrice optreden in alle aangelegenheden betreffende het beheer en de uitoefening van de Zekerheden en voor zover DB daartoe de wens te kennen geeft, de Faciliteiten.”

DPW en haar Nederlandse dochtervennootschappen hebben de Verhaalsregeling meegetekend. De HBU- en de DB-kredietovereenkomst zijn als bijlage aan de Verhaalsregeling gehecht. m. C, algemeen directeur van DPW, heeft op 23 april 2004 aan DB geschreven, voor zover hier van belang: “Refererend aan onze gesprekken betreffende de situatie met betrekking tot Mareno Raya Nusantara, bevestigen wij onze mondelinge mededeling dat DPW van Stolk Holding B.V. Deutsche Bank Jakarta “uit de wind zal houden” voor zover onze instructies met betrekking tot de afwikkeling van het faillissement van PT. Mareno Raya Nusantara stipt en tijdig door Deutsche Bank worden nageleefd.” n. Bij brief van 7 september 2004 heeft DB aan DPW geschreven, voor zover hier van belang: “For the last months we have been in close contact with you on the completion of the bankruptcy of Mareno and in particular the sale of its real estate. (...) Our decision to cooperate was mainly based on your statement that you (as Mareno’s main shareholder) were in control of the situation in Indonesia, on your expectation of a swift and favourable outcome of the bankruptcy proceedings, and of your undertaking to prevent us from suffering any damage due to such bankcuptcy.

Lateley, we have the strong sense that you ar not – at least: no longer- in control of the developments and the process in Indonesia. (...) (...) This has substantially changed the risk profile of the transaction to a point which is no longer acceptable to us.

We therefore request you to provide us with a parent company guarantee in replacement of the Letter of Comfort. In May 2004 we already provided you with a draft form of such guarantee which we have attached again to this letter. (...) If you ar not willing to cooperate with our request, we consider to enforce our rights under the Letter of Comfort.”

DPW heeft aan het verzoek om een company guarantee niet voldaan. o. In de draft form van de company guarantee die in de brief van 7 september 2004 is genoemd en daarbij aan DPW is meegezonden, is onder meer opgenomen:

201

“Under an agreement dated 19 February 2002 (...)

In the meantime the Borrower has been declared bankrupt and in replacement of the LOC, we (DPW, rb) issue this Gaurantee as security (..)

1. Guarantee an Guarenteed Amount. Subject to the provisions written above, we herby irrevocably and unconditionally guarantee the payment to you, of the Indebtedness up to (...) USD 1.450.000,00 (...)

2. Payment upon First Demand (...)” p. Rond maart 2005 heeft DB haar hypotheekrecht op het onroerend goed van Mareno uitgeoefend. De opbrengst was US$ 385.000,-. q. Op 11 april 2005 heeft DB haar pandrechten onder Faciliteit II uitgeoefend en aldus een bedrag van US$ 1.450.000,- geïnd. Faciliteit II is daarmee afgehandeld. r. Bij brief van 30 oktober 2006 heeft DB DPW gesommeerd om de schade te vergoeden die DB heeft geleden als gevolg van het niet nakomen door DPW van haar verplichtingen onder de LOC. Op die dag was Mareno op grond van Faciliteit I aan DB aan hoofdsom plus rente US$ 1.505.049,- verschuldigd.

DPW heeft doen weten niet tot betaling te zullen overgaan. s. Op 1 december 2006 heeft DB drie conservatoire derdenbeslagen doen leggen.

3. Het geschil 3.1. DB vordert de veroordeling van DPW, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: (a) tot betaling van US$ 1.505.049,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 november 2006, (b) tot betaling van EUR 6.422,- ter zake van de buitengerechtelijke kosten en de beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, (c) in de kosten van dit geding, te voldoen binnen zeven dagen na het wijzen van dit vonnis en onder bepaling dat indien de proceskosten niet binnen die termijn zijn voldaan, hierover vanaf de achterste dag wettelijke rente verschuldigd is.

3.2. DPW voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. Grondslag van de vordering is dat DPW toerekenbaar tekort is geschoten in haar uit de LOC voortvloeiende verplichting Mareno te laten bestaan en Mareno de financiële middelen te verschaffen aan haar betalingsverplichtingen jegens DB uit hoofde van Faciliteit I te kunnen voldoen. Niet in geschil is dat DPW aan deze verplichting niet heeft voldaan, ook niet dat de vordering met toepassing van Nederlands recht moet worden beoordeeld.

4.2 DPW stelt zich op het standpunt dat de LOC sinds de herfinanciering van eind 2003/begin 2004 is achterhaald. Zij verwijst daartoe onder meer naar de hiervoor onder 2 vermelde feiten en bewijsstukken en voert verder, samengevat weergegeven, het volgende aan.

Met het afbouwen van de oude kredietlimiet en het aangaan van de gezamenlijke financiering met HBU heeft DB de voorwaarden in de HBU-kredietovereenkomst aanvaard. De buitenlandvoorwaarde impliceert dat DPW aan Mareno niet de middelen kon verstrekken om het faillissement te voorkomen. De concentratievoorwaarde en de betalingsverkeervoorwaarde stonden er aan in de weg dat DPW buiten HBU om Mareno in staat zou stellen aan haar verplichtingen te voldoen. Toen de DB-kredietovereenkomst werd getekend, wist DB dus dat DPW niet zonder jegens HBU tekort te schieten aan haar

202

verplichtingen onder de LOC kon voldoen.

Dat sprake is van gezamenlijke financiering uit hoofde waarvan de banken de door de andere bank aan DPW gestelde voorwaarden tegen zich hebben te laten gelden, staat vermeld in de DB-kredietovereenkomst, onder Borrowing Base. Het blijkt ook uit de omstandigheid dat DB het initiatief en de coördinatie van die financiering aan HBU heeft overgelaten, dat de HBU-kredietovereenkomst model stond voor de DBkredietovereenkomst en uit het feit dat de HBU-kredietovereenkomst op aandringen van DB op 12 april 2004 nog is aangepast.

Gezien de context waarbinnen de schriftelijke stukken tot stand zijn gekomen, mocht zij er in elk geval op vertrouwen dat de LOC zijn waarde had verloren, aldus nog steeds DPW. Ten tijde van de herfinanciering wist DB van de financiële problemen van Mareno.

Niet voor niets drong zij erop aan dat haar de hypotheekrechten werden verleend. Was de LOC niet achterhaald geweest dan had DB niet om een parent company guarantee hoeven vragen omdat zo een guarantee niets toevoegt aan de LOC. Ook uit de afspraken voorafgaand aan het faillissement van Mareno, vastgelegd in de brief van DB van 25 maart 2004 en in de brief van DPW van 25 april 2004, blijkt dat DB DPW niet langer aan de LOC heeft willen houden en dat DPW in de plaats daarvan heeft toegezegd DB “uit de wind te zullen houden”.

4.3 DB betwist gemotiveerd, eveneens met verwijzing naar de onder 2 vermelde feiten en bewijsstukken, dat zij haar rechten onder de LOC heeft prijsgegeven en dat DPW er gerechtvaardigd op heeft kunnen vertrouwen dat zij van haar verplichting onder de LOC was ontslagen. Volgens DB was er geen sprake van gezamenlijke financiering door haar met HBU in die zin dat DB partij bij de HBU-kredietovereenkomst zou zijn. Dat DB partij is, staat niet in de kredietovereenkomsten, noch in enig ander stuk, terwijl in de Verhaalsregeling is vermeld dat de banken ieder voor zich en onafhankelijk van elkaar krediet hebben verleend. Bij de onderhandelingen tussen DPW en HBU is zij niet betrokken geweest en de HBU-kredietovereenkomst heeft zij pas vlak voor het tekenen van de DB-kredietovereenkomst gezien. DB wijst er op dat nergens is vastgelegd dat de LOC is gewijzigd of vervallen en voert aan dat DPW en zij beide professionele partijen zijn en dat het gebruikelijk is dat wijzigingen in krediet- en zekerheidsdocumentatie nauwkeurig worden vastgelegd. Ook anderszins heeft DPW niet gerechtvaardigd kunnen vertrouwen dat de LOC was achterhaald. Dit nog daargelaten dat de buitenlandvoorwaarde DPW niet verhindert om met andere middelen dan met het krediet van HBU financiering aan Mareno te verstrekken. Die bepaalt immers dat DPW de door HBU verstrekte (krediet)faciliteit niet voor additionele financiering van buitenlandse deelnemingen zal aanwenden. Bovendien bestond Faciliteit I ten tijde van het tot stand komen van de HBU-kredietovereenkomst al, zodat nog maar de vraag is of betalingen ten behoeve van die Faciliteit moeten worden aangemerkt als “additionele financiering”, aldus tot slot DB onder meer.

4.4 De rechtbank overweegt dat het aan DPW is om bewijs te leveren van de feiten en omstandigheden die zij ten grondslag legt aan haar bevrijdende verweer dat DB zich niet meer op de LOC kan beroepen. Daaraan wordt echter niet toegekomen nu DPW tegenover de betwistingen van DB en gezien de bijgebrachte feiten onvoldoende heeft gesteld, althans haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd dan wel daarvan onvoldoende bewijs heeft aangeboden. Dit kan als volgt worden gemotiveerd.

4.5 Allereerst speelt een rol dat DB haar pandrechten in verband met Faciliteit II, die tegelijk met Faciliteit I en eveneens ten behoeve van Mareno was verstrekt, in 2005 en dus ruim na de herfinanciering heeft uitgewonnen, terwijl DPW niet stelt dat DB daartoe het recht niet meer had.

4.6 Niet gesteld is, dat partijen ten tijde van de herfinanciering hebben gesproken over het al dan niet partij zijn van DB en HBU bij de kredietovereenkomsten van DPW met de andere bank. Noch in de HBU-kredietovereenkomst, noch in de DB-kredietovereenkomst of de Verhaalsregeling staat met zoveel woorden vermeld dat DB bij de HBU-

203

kredietovereenkomst partij is. DB heeft de HBU-kredietovereenkomst niet getekend (HBU de DB-kredietovereenkomst evenmin), en DPW heeft ook niet gesteld dat dat wel de bedoeling was. DPW heeft de Verhaalsregeling niet als partij getekend. Wel wordt in de DB-kredietovereenkomst een keer melding gemaakt van “de gezamenlijke financiering met HBU” en wordt in beide kredietovereenkomsten naar de overeenkomst met de andere bank verwezen. Zonder nadere omstandigheden, die niet zijn gesteld, valt echter niet in te zien hoe uit de woorden “gezamenlijke financiering” onder het kopje Borrowing Base in de DB-kredietovereenkomst kan worden afgeleid dat sprake is van één overeenkomst tussen enerzijds DPW en anderzijds de beide banken, terwijl in de Verhaalsregeling zelfs expliciet is verwoord dat DB en HBU onafhankelijk van elkaar leningen verstekken. Er zijn onvoldoende omstandigheden op grond waarvan zou kunnen worden geconcludeerd dat de Verhaalsregeling meer bedoelt te behelzen dan de verdeling van taken en bevoegdheden tussen alleen de banken als pandhouders op dezelfde voorraden en debiteuren.

Op wiens instigatie DB hypotheek is verleend op het onroerend goed van Mareno en of dat mede in het belang van DPW was voor het geval Mareno failliet zou gaan, kan in het midden blijven. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt gelet op de opbrengst van de hypotheekrechten, US$ 385.000, niet in te zien hoe DPW heeft mogen menen dat deze in de plaats kwamen van de LOC ter zake een schuld van US$ 1.450.000,-. DPW heeft bovendien niet betwist dat bij het aangaan van de Faciliteiten geen Indonesische hypotheekrechten zijn gevestigd maar een Nederlands pandrecht en een Nederlandse LOC omdat een zekerheidsrecht in Indonesië niets waard is.

4.7 Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan ook niet worden geconcludeerd dat uit de brieven van 25 maart en 14 april 2004 blijkt dat DB het recht op nakoming van de LOC prijsgeeft of reeds had prijsgegeven. Dat met “securitity interests” in eerste zin in de brief van 25 maart en met “all our rights vis-à-vis DPW and its subsidiaries” in de derde zin van die brief niet mede de LOC is bedoeld, stelt DPW niet. Het eveneens daarin voorkomende “for the moment (we will not execute or enforce our rights)” kan niet anders worden begrepen dan als “tijdelijk, niet voor altijd”.

De van DPW afkomstige brief van 14 april 2004 valt evenmin in die zin te begrijpen dat DPW erop heeft mogen vertrouwen dat DB meer dan tijdelijk en onder voorwaarden heeft willen afzien van haar recht op nakoming van de LOC. DPW betwist niet, althans niet voldoende duidelijk, dat DB de door DPW gewenste doorstart van Mareno niet in de weg heeft willen staan door haar zekerheidsrechten uit te oefenen.

Ook overigens vormen de door DPW gestelde omstandigheden en de bewijsstukken waarnaar zij verwijst onvoldoende aanwijzing voor de gerechtvaardigdheid van haar opvatting dat DB bij de HBU-kredietovereenkomst partij was. Bovendien heeft DPW bij conclusie van antwoord alleen haar directeur C en aandeelhouder A als getuigen genoemd en heeft haar raadsman ter comparitie verklaard dat deze misschien wel iets kunnen verklaren over het voortraject van het faillissement van Mareno maar weinig kunnen toevoegen met betrekking tot de HBU-kredietovereenkomst.

4.8 Dat DB niet als partij bij de HBU-kredietovereenkomst kan worden aangemerkt, sluit nog niet uit dat DPW er desalniettemin op heeft mogen vertrouwen dat DB haar niet langer aan de LOC heeft willen houden. Alle feiten en omstandigheden daarbij in aanmerking genomen, zowel ieder afzonderlijk als in hun onderlinge samenhang bezien, heeft DPW tegenover de betwisting van DB onvoldoende onderbouwd dat zij dit vertrouwen mocht hebben. Voor zover DPW zich heeft beroepen op haar overeenkomsten met DB heeft de rechtbank die niet alleen zuiver taalkundig uitgelegd maar acht geslagen op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de betreffende bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij is mede van belang dat DPW niet, althans niet voldoende concreet, betwist dat zij een professionele partij is, en ook niet dat het gebruikelijk is dat (wijzigingen in) kredietarrangementen uitgebreid worden vastgelegd. Dat niet ongebruikelijk is dat een bank een zekerheid prijsgeeft zonder dat daarover is onderhandeld of zelfs maar is gesproken of geschreven, stelt DPW niet. DPW

204

voert ook niet aan dat partijen ten tijde van de herfinanciering met elkaar over de LOC hebben gecommuniceerd. C heeft ter comparitie zelfs verklaard dat hij niet gelooft dat DPW in de periode voor het faillissement van Mareno bewust aan de LOC heeft gedacht aangezien DPW toen vooral bezig was met het zoeken van een voor alle betrokkenen zo goed mogelijke oplossing van de problemen van Mareno.

4.9 Voor zover DPW heeft willen betogen dat de omstandigheid dat DB er in de loop van 2003 naar is gaan streven de limiet terug te brengen een aanwijzing is voor het prijsgeven door DB van haar rechten onder de LOC, kan zij daarin niet worden gevolgd.

Dat DB de HBU-kredietovereenkomst kende toen zij op 13 april 2004 de overeenkomst met DPW sloot, wil nog niet zeggen dat zij de daarin opgenomen voorwaarden voortaan tegen zich wilde laten gelden. Ook niet als DB, zoals DPW zonder daarbij concreet te worden stelt, en DB betwist, betrokken was bij de tussen HBU en DPW gevoerde onderhandelingen. Anders dan DPW suggereert, is niet juist dat DB, en niet DPW, bij HBU had moeten navragen of het de bedoeling was dat de LOC in stand bleef. Dat DB de HBUkredietovereenkomst heeft willen zien alvorens haar overeenkomst met DPW aan te gaan is aannemelijk aangezien banken zich er nu eenmaal van vergewissen dat tegenover de door de cliënt aan te gane verplichtingen voldoende zekerheden staan, maar zegt op zich verder niets.

Overigens kan men zich met DB afvragen of een redelijke uitleg van de buitenland-, de concentratie- en de betalingsverkeervoorwaarde met zich brengt dat DPW zich jegens HBU heeft verbonden om Mareno ongeacht de bron daarvan geen financiële middelen meer te verstrekken. Uit de tekst van de HBU-kredietovereenkomst blijkt dit in elk geval niet en DPW heeft niets anders gesteld waaruit dat wel zou volgen. Als de uitleg van DPW wel juist zou zijn, betekent dat dat DPW zich dan zelf in de positie heeft gebracht waarin zij ofwel jegens de ene ofwel jegens de andere bank niet zal kunnen nakomen.

4.10 DPW stelt niet dat DB na het tekenen van de DB-kredietovereenkomst haar rechten (pas of alsnog) heeft prijsgegeven. Voor zover zij zich beroept op omstandigheden van na 13 april 2004 kan dat dus alleen bedoeld zijn als “bewijs ten overvloede”. Echter, noch afzonderlijk noch in hun onderlinge samenhang bezien kunnen uit de omstandigheden van na 13 april 2004 de door DPW voorgestane gevolgtrekkingen worden gemaakt.

De stelling dat uit de omstandigheid dat DB haar om een parent company guarantee heeft gevraagd omdat DB geen aanspraken onder de LOC meer kon uitoefenen, is gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt dat die guarantee niets zou toevoegen aan de LOC. Anders dan de LOC behelst bedoelde guarantee een directe opeisbare betalingsverplichting van DPW jegens DB. 4.11 Hetgeen DPW verder nog heeft bedoeld tegen vordering a) op te werpen kan evenmin gelden als voldoende concrete onderbouwing van haar standpunt dat zij haar verplichtingen onder de LOC niet behoefte na te komen, ook niet in samenhang met haar hiervoor besproken argumenten.

4.12 DPW betwist niet dat de schade die DB lijdt als gevolg van haar toerekenbare nietnakomen gelijk is aan de als Faciliteit I de aan Mareno geleende hoofdsom van US$ 1.450.000,- vermeerderd met de wettelijk rente.

Ook de buitengerechtelijke kosten en de kosten van de beslagen, vordering b), zijn door DPW onbetwist gelaten, net als vordering c).

Slotsom is dat het gevorderde moet worden toegewezen.

4.14 DPW zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van dit geding worden veroordeeld. Het salaris procureur wordt begroot op twee punten, één voor de dagvaarding en één voor de comparitie, bij het toepasselijk liquidatietarief VIII en derhalve op EUR 6.422,-. De verschotten worden begroot op EUR 70,85 voor het exploot van dagvaarding plus EUR 4.570,- aan vastrecht, derhalve op EUR 4.640,85.

De beslagkosten zijn hierbij niet betrokken aangezien die zijn begrepen in de toewijzing

205

van vordering b).

5. De beslissing De rechtbank 5.1 veroordeelt DPW om aan DB te betalen het bedrag van US$ 1.505.049,(éénmiljoenvijfhondervijfduizendennegenenveertig Amerikaanse dollar), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 november 2006, 5.2 veroordeelt DPW om aan DB te betalen het bedrag van EUR 6.422,(zesduizendvierhonderdtweeëntwintig euro) ter zake van de buitengerechtelijke kosten en de beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, 5.3 veroordeelt DPW in de kosten van dit geding, aan de zijde van DB tot aan dit vonnis begroot op EUR 11.062,85, (elfduizendtweeënzestig euro en vijfentachtig cent) te voldoen binnen zeven dagen na het wijzen van dit vonnis en onder bepaling dat indien de proceskosten niet binnen die termijn zijn voldaan, hierover vanaf de achterste dag wettelijke rente verschuldigd is, 5.4 verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Q.R.M. Falger en in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2007.?

206

LJN: BC3554,Voorzieningenrechter Rechtbank Utrecht , 242762 / KG ZA 08-57 Datum uitspraak: 06-02-2008 Datum publicatie: 08-02-2008 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Kennelijk bedrieglijk of willekeurig inroepen van bankgarantie. Bank kan niet vasthouden aan beginsel van strikte conformiteit nadat bij haar twijfel was ontstaan over het inroepen van de garantie en zij hierover contact heeft gehad met een andere bankvestiging en de raadsman van de verstrekker van de garantie.

Vindplaats(en): JOR 2008, 140 m. nt. mr. R.I.V.F. Bertrams Rechtspraak.nl RF 2008, 34 SES 2010, 99

Uitspraak vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handels- en familierecht zaaknummer / rolnummer: 242762 / KG ZA 08-57 Vonnis in kort geding van 6 februari 2008 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JACHTWERF DE BOARNSTREAM B.V., gevestigd te Jirnsum (gemeente Boarnsterhim), eiseres, procureur mr. F.G. Kuiper, advocaat mr. I.M.F. van Emstede te Amsterdam, tegen de coöperatie COÖPERATIEVE CENTRALE RAIFFEISEN-BOERENLEENBANK B.A. (RABOBANK NEDERLAND), gevestigd te Utrecht, gedaagde, procureur mr. A.F. van Ingen.

Partijen zullen hierna De Boarnstream en de Rabobank worden genoemd.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding, - de faxbrief van 21 januari 2008, van De Boarnstream, houdende overlegging van één productie, - de mondelinge behandeling, - de pleitnota van De Boarnstream, - de pleitnota van de Rabobank.

207

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten 2.1. Op 5 juli 2007 heeft De Boarnstream een overeenkomst gesloten met [X] ter zake de bouw door De Boarnstream van een vaartuig, tegen een koopprijs van € 266.459,46. Partijen hebben afgesproken dat het vaartuig in november 2007 zou worden opgeleverd. Eveneens zijn partijen overeengekomen dat [X] de koopprijs in termijnen zou voldoen.

2.2. Ter zake die door [X] te betalen termijnen is door De Boarnstream vervangende zekerheid gesteld in de vorm van een bankgarantie. Op 2 augustus 2007 heeft de Rabobank op verzoek van De Boarnstream een bankgarantie gesteld ten gunste van [X], ten bedrage van € 100.000,-- (nummer GU176748BGA). Deze bankgarantie luidt, voor zover van belang als volgt: “(…)

Für die eventuelle gänzliche oder teilweise Rückerstattung dieser Anzahlung garantieren wir, Coöperatieve Centrale Raiffaissen-Boerenleenbank B.A. (RABOBANK NEDERLAND), statutengemäss etabliert in den Niederlanden/Amsterdam, mit Hauptsitz in den Niederlanden, Croeselaan 18, 3521 CB Utrecht, hiermit Ihnen gegenüber unwiderruflich, jeden Betrag bis zu EUR 100.000,00 (iW.: EIN HUNDERT TAUSEND EURO) Unter Verzicht auf jede Einwendung oder eintrede unverzüglich auf erste Anforderung auszuzahlen nach Ihrer Inanspruchnahme zusammen mit Auftraggebers schriftlicher Mitteilung, dass der Auftragnehmer Seine vertragsgemässen Verpflichtungen nicht erfüllt hat. (…)”

Een gelijke bankgarantie ten bedrage van € 139.813,51 (nummer GU176746BGA) is op 2 augustus 2007 door de Rabobank gesteld ten gunste van de financier van [X], GEFA Gesellschaft für Absatzfinazierung mbH (hierna: GEFA). De bankgaranties zouden expireren op 14 januari 2008.

2.3. Op 9 januari 2008 heeft [X] De Boarnstream bericht dat zij de overeenkomst ontbindt omdat de overeengekomen levertermijn van november 2007 is overschreden.

Tevens heeft [X] aangegeven dat zij en GEFA een beroep zullen doen op de bankgaranties. Op 9 januari 2008 hebben [X] en GEFA de Rabobank verzocht de bankgaranties uit te betalen, omdat De Boarnstream niet aan haar contractuele verplichtingen jegens [X] heeft voldaan.

3. Het geschil 3.1. De Boarnstream vordert samengevat -, uitvoerbaar bij voorraad, de Rabobank te verbieden tot uitbetaling van de bankgaranties over te gaan, totdat onherroepelijk in rechte op het dispuut tussen De Boarnstream en [X] is beslist, met veroordeling van de Rabobank in de kosten van deze procedure.

3.2. De Rabobank voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling 4.1. De Boarnstream legt aan haar vordering ten grondslag dat het voor de Rabobank duidelijk moet zijn dat de claim van [X] en van GEFA tot uitbetaling van de bankgaranties

208

kennelijk bedrieglijk en willekeurig is. Om deze reden mag de Rabobank niet overgaan tot uitbetaling. De Rabobank stelt hier tegenover dat niet onomstotelijk vaststaat dat sprake is van een willekeurige dan wel bedrieglijke claim, en dat zij op grond van het “strikte conformiteits-beginsel� gehouden is tot uitbetaling onder de bankgaranties aan [X] en GEFA. 4.2. Vooropgesteld dient te worden dat De Boarnstream strikt genomen geen partij is bij de bankgaranties. Bij die overeenkomst heeft de Rabobank zich immers alleen jegens [X] en GEFA verbonden. Maar gelet op het feit dat De Boarnstream in verband met de bankgaranties een zogenaamde contragarantie heeft afgegeven - betaling door de Rabobank aan [X] en/of GEFA zal ertoe leiden dat de Rabobank De Boarnstream zal aanspreken -, kan De Boarnstream er belang bij hebben willekeurige of bedrieglijke betaling onder de bankgaranties tegen te houden.

4.3. Hiermee wordt toegekomen aan de vraag of de Rabobank gehouden is het verzoek tot uitbetaling onder de bankgaranties te honoreren. Gelet op het karakter van bankgaranties als de onderhavige (dat wil zeggen garanties op eerste verzoek) en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen, en gelet op de positie van de bank die zowel de belangen van degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie, als van degene ten wiens gunste de garantie is gesteld, in het oog moet houden, is een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden. Op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is evenwel een uitzondering op het beginsel van strikte conformiteit niet uitgesloten. Een dergelijke uitzondering kan zich voordoen in het geval sprake is van bedrog of willekeur aan de zijde van de begunstigde. In het onderhavige geval brengt dit mee dat de Rabobank gehouden is na 9 januari 2008 onder de bankgaranties te betalen, tenzij zij op goede gronden kon aannemen dat de garanties door [X] en GEFA kennelijk bedrieglijk of willekeurig werden ingeroepen.

4.4. De Boarnstream heeft betoogd dat van enige wanprestatie aan haar zijde geen sprake is. [X] heeft in november en december 2008 nog meerwerk aan De Boarnstream opgegeven. Van enige kritiek op de uitvoering van de overeenkomst of het verlopen van de geplande opleveringstermijn was toen geen sprake. Op 19 december 2007 hebben partijen die oplevering in gezamenlijk overleg verschoven naar februari 2008. In dat kader is tevens afgesproken dat de bankgaranties zouden worden verlengd tot 14 februari 2008. De Rabobank Gorredijk-Haulerwijk, de plaatselijke bankier van De Boarnstream, was van deze verlenging op de hoogte.

4.5. De Rabobank heeft hiertegen aangevoerd dat er geen reden is om op grond van de redelijkheid en billijkheid een uitzondering te maken op het beginsel van strikte conformiteit. Partijen hebben klaarblijkelijk nadere afspraken gemaakt over de opleveringstermijn, maar de Rabobank is van de precieze inhoud van die afspraken niet op de hoogte. Zij is immers geen partij bij die overeenkomst. Ook kan zij die nadere afspraken niet afleiden uit het verzoek tot verlenging van de bankgaranties van De Boarnstream. Dat sprake zou zijn van een kennelijk willekeurige of bedrieglijke claim onder de garanties omdat [X] en GEFA in weerwil van de gemaakte afspraken toch menen dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst wegens overschrijding van de leveringstermijn, kan de Rabobank dan ook niet vaststellen. Onder deze omstandigheden dient de Rabobank op eerste verzoek van [X] en GEFA over te gaan tot uitbetaling onder de bankgaranties.

4.6. Deze stelling kan niet worden gevolgd. Vaststaat dat [X] en GEFA op 9 januari 2008 de Rabobank hebben verzocht om uitbetaling onder de bankgaranties.

Klaarblijkelijk is de Rabobank hiertoe niet direct overgegaan en heeft zij contact gezocht met de Rabobank Gorredijk-Haulerwijk, de eigenlijke opdrachtgever van de Rabobank.

Uit het feit dat de Rabobank na dit contact wederom niet direct is overgegaan tot uitbetaling en op 11 januari 2008 telefonisch contact heeft gehad met de raadsman van

209

De Boarnstream over het verzoek van [X] en GEFA, kan voorshands worden afgeleid dat er bij de Rabobank klaarblijkelijk twijfel is ontstaan over de rechtsgeldigheid van de claim van [X] en GEFA. Na vervolgens op 13 januari 2008 een brief te hebben ontvangen van de raadsman van De Boarnstream waarin wordt aangegeven dat naar het oordeel van De Boarnstream de claim van [X] en GEFA kennelijk willekeurig dan wel bedrieglijk is, was het voor de Rabobank op dat moment duidelijk of had dit moeten zijn dat het afroepen van de bankgaranties door [X] en GEFA in strijd was met de afspraken die partijen kennelijk hadden gemaakt. Onder deze omstandigheden kan de Rabobank niet langer vasthouden aan het beginsel van strikte conformiteit, en zou het alsnog uitbetalen van de bankgaranties aan [X] en GEFA onrechtmatig kunnen zijn jegens De Boarnstream. Dit leidt ertoe dat de vordering van De Boarnstream tot een verbod op uitbetaling zal worden toegewezen.

4.7. Als de in het ongelijk gestelde partij, zal de Rabobank worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, gevallen aan de zijde van De Boarnstream. Deze worden als volgt begroot: - vast recht € 251,-- salaris procureur € 816,------------Totaal € 1.067,-5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. verbiedt de Rabobank om de claim van [X] en GEFA tot uitbetaling van de bankgaranties GU17674BGA en GU 176748BGA te honoreren door aan [X] en GEFA € 100.000,-- respectievelijk € 139.813,51 uit te keren, totdat over het tussen De Boarnstream enerzijds en [X] (en GEFA) anderzijds bestaande dispuut onherroepelijk in rechte is beslist; 5.2. veroordeelt de Rabobank in de kosten van deze procedure, gevallen aan de zijde van De Boarnstream en tot op heden begroot op € 1.067,--; 5.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Delft-Baas en in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2008. w.g. griffier

w.g. rechter?

210

LJN: BA8383, Gerechtshof 's-Gravenhage , C06/627 Datum uitspraak: 28-06-2007 Datum publicatie: 29-06-2007 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie: Steller van ingeroepen bankgarantie zoekt verhaal op borgen Vindplaats(en): JOR 2007, 224 m. nt. mr. A. Steneker Rechtspraak.nl

Uitspraak Uitspraak: 28 juni 2007 Rolnummer: 06/627 Rolnr. rechtbank: KG 06/280 HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, tweede civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van 1. AUDILUX N.V., gevestigd te ’s-Gravenhage, 2. [appellant sub 2], wonende te ‘s-Gravenhage, appellanten, hierna te noemen: Audilux en [appellant sub 2], procureur: onttrokken tegen [geïntimeerde] gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde, hierna te noemen: [geïntimeerde], procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt

Het geding Audilux en [appellant sub 2] zijn bij exploot van 10 mei 2006 in hoger beroep gekomen van het door de voorzieningenrechter in de Rechtbank ‘s-Gravenhage tussen partijen gewezen kort geding vonnis van 21 april 2006. Het exploot behelst vier grieven. Die zijn door [geïntimeerde] bestreden bij memorie van antwoord. Aansluitend hebben partijen hun dossiers ingeleverd en arrest gevraagd.

De beoordeling van het hoger beroep 1. Partijen hebben zich gedrieën sterk gemaakt voor een schuld van € 200.000,-- van Audilux GmbH aan de Duitse bank Nassauische Sparkasse (hierna: de Naspa Bank); Audilux en [appellant sub 2] elk door middel van een borgstelling en [geïntimeerde] door het doen stellen van een bankgarantie. Toen Audilux GmbH tekort schoot, heeft de Naspa Bank de in opdracht van [geïntimeerde] gestelde bankgarantie

211

ingeroepen, waarna de garanderende bank (ABN AMRO) het aan de Naspa Bank uitgekeerde bedrag van € 200.000,-- heeft afgeboekt op het deposito van [geïntimeerde]. [geïntimeerde], die zich niet op Audilux GmbH kan verhalen - omdat die inmiddels failliet is en onvoldoende actief heeft - meent dat Audilux en [appellant sub 2] uit hoofde van hun borgstelling voor gelijke delen moeten bijdragen; zij vordert van elk een bedrag van € 66.666,67 (1/3 van € 200.000,--). De voorzieningenrechter heeft de vorderingen toegewezen. Audilux en [appellant sub 2] zijn het hier niet mee eens.

2. De in het vonnis opgesomde feiten zijn niet bestreden. Die worden daarom in hoger beroep eveneens als uitgangspunt genomen. Voor de overzichtelijkheid wordt een aantal van die feiten hieronder herhaald, met daarop nog een kleine aanvulling.

- Audilux is opgericht op 27 november 2000. Oprichters en aandeelhouders zijn: [geïntimeerde] voor 49% en Simyss Eindhoven Beheer B.V., waarvan [appellant sub 2] aandeelhouder en statutair bestuurder is, voor 51%.

- Ten behoeve van de afzet van Audilux-producten op de Duitse markt is Audilux GmbH is opgericht. [appellant sub 2] heeft gezocht naar een externe financier voor Audilux GmbH en is uitgekomen bij de Naspa Bank, die verschillende leningen verstrekt; o.a. op 3 december 2003 een lening van € 200.000,-- en begin 2004 nog een aanvullende lening van € 300.000,--. De lening van € 200.000,- betreft de hiervoor onder 1 bedoelde schuld waarvoor partijen gedrieën zekerheid hebben gesteld; voor de aanvullende lening hebben alleen [appellant sub 2] en Audilux zekerheid gesteld.

- De aandelen in Audilux GmbH, die aanvankelijk werden gehouden door Audilux, zijn conform de door de Naspa Bank gestelde financieringsvoorwaarde overgedragen aan [appellant sub 2] in privé en [geïntimeerde], in de verhouding 51% voor [appellant sub 2] en 49% voor [geïntimeerde]. [appellant sub 2] was de Geschaftsführer van Audilux GmbH. - De door Audilux en [appellant sub 2] mede ondertekende overeenkomst van geldlening van 3 december 2003 tussen de Naspa Bank en Audilux GmbH vermeldt bij de opsomming van de door de bank bedongen zekerheden zowel de borgstellingen van Audilux en [appellant sub 2] als de bankgarantie.

Onbestreden is ook de vaststelling door de voorzieningenrechter dat eenstemmigheid bestaat over de toepasselijkheid van Nederlands recht. In hoger beroep wordt de onderlinge rechtsverhouding daarom eveneens naar dat recht beoordeeld.

3. [geïntimeerde] heeft aan haar regresvordering primair ten grondslag gelegd dat zowel de bankgarantie als de borgstellingen op dezelfde prestatie zien, te weten de nakoming van de betalingsverplichting groot € 200.000,-- van Audilux GmbH jegens de Naspa Bank en dat daarom op grond van de artikelen 7:850 lid 3 jo. 6:10 en 6:12 BW verhaal mogelijk is op de borgen indien, zoals in het onderhavige geval, onder de bankgarantie aan de schuldeiser - de Naspa Bank - is betaald.

4. De voorzieningenrechter is [geïntimeerde] hierin niet zonder meer gevolgd. Onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis heeft zij vooropgesteld dat een bankgarantie in beginsel geen borgstelling oplevert en dat uitbetaling onder de bankgarantie geen subrogatie teweegbrengt voor de garanderende bank. Niettemin heeft de voorzieningenrechter in de omstandigheden van het geval aanleiding gezien om in de onderlinge verhouding tussen partijen een mogelijkheid tot verhaal te aanvaarden. Het hof is het hier mee eens en merkt ter aanvulling het volgende op.

5. Tussen partijen lijkt niet in geschil dat [geïntimeerde], na uitkering ten laste van haar onder de bankgarantie, is getreden in de eventuele rechten van de ABN AMRO, die de bankgarantie heeft uitgegeven. In dispuut is wel of voor deze bank de bankgarantie kon worden gelijkgesteld met een borgtocht. Dat is een kwestie van uitleg (vgl. HR 25.09.1998, NJ 1998, 892). Dit punt kan echter blijven rusten omdat ook indien tussen

212

de Naspa Bank als schuldeiser en de ABN AMRO als uitgevende bank gelijkstelling van de bankgarantie met een borgtocht niet aan de orde is, dat op zichzelf geen uitsluitsel geeft over hetgeen tussen [geïntimeerde], [appellant sub 2] en Audilux heeft te gelden met betrekking tot de mogelijkheid van onderling verhaal bij uitwinning van de door één van hen gestelde zekerheid. [geïntimeerde] heeft hierover in de eerste aanleg opgemerkt (pleitnotities mr. Bolderman, punt 7) dat partijen zich onderling hebben verbonden tot het afgeven van borgstellingen. Ter adstructie is daarbij gewezen op een brief van de (toenmalige) advocaat van Audilux en [appellant sub 2], mr. Jehee, inhoudende dat beide aandeelhouders van Audilux GmbH in 2003 hebben ingestemd met het verschaffen van zekerheden aan de Naspa Bank en dat onderdeel van deze deal tussen de beide aandeelhouders was dat ook Audilux zich borg zou stellen. Dit duidt op een bewust gezamenlijk optreden van partijen bij het stellen van zekerheden ten behoeve van de financierende bank. Het ligt dan voor de hand om ook bij uitwinning van de zekerheden uit te gaan van een gezamenlijke verbondenheid, aldus dat partijen in hun onderlinge verhouding het op één van hen verhaalde bedrag gelijkelijk verdelen; populair gezegd: samen uit, samen thuis. Dat iets anders is bedoeld of door Audilux en [appellant sub 2] mocht worden verwacht volgt niet uit hetgeen door hen is aangevoerd. De enkele omstandigheid dat alleen [geïntimeerde], die daartoe kennelijk (als enige) in staat was, de door de Naspa Bank verlangde bankgarantie heeft doen stellen en Audilux en [appellant sub 2] zich “slechts” borg hebben gesteld, is onvoldoende voor de gevolgtrekking dat partijen in hun onderlinge verhouding de bijdrageplicht anders hebben willen vormgeven dan in geval er drie borgstellingen waren afgegeven. En al helemaal onaannemelijk is dat voor (alleen) [geïntimeerde] een uitsluiting van onderling verhaal is beoogd of op de koop toegenomen. Hieraan doet niet af dat, zoals Audilux en [appellant sub 2] stellen en te bewijzen aanbieden, partijen geen afspraken hebben gemaakt over het toekennen van een regresrecht aan [geïntimeerde]. Bij vaststelling van hetgeen tussen partijen heeft te gelden is immers niet uitsluitend van belang wat zij uitdrukkelijk hebben afgesproken; evenzeer komt betekenis toe aan wat de aard van de overeenkomst en de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen. In het onderhavige geval is dat een mogelijkheid tot onderling verhaal, ook voor [geïntimeerde]. Dat [geïntimeerde] kennelijk over meer geldelijke middelen beschikt dan Audilux en [appellant sub 2] geeft geen aanleiding om hierover anders te oordelen. Het zou ook niet redelijk zijn indien [geïntimeerde] vanwege het feit dat zij meer geld had en daardoor een bankgarantie kon doen stellen verstoken zou blijven van een regresrecht dat zij, ook volgens Audilux en [appellant sub 2], wel zou hebben gehad wanneer zij niet over dat geld beschikte en alleen als borg had kunnen optreden.

6. Het voorgaande betekent dat de grieven II en III falen. Ongegrond is ook het verwijt dat de voorzieningenrechter buiten de grenzen van de rechtstrijd is getreden; in de stellingen van [geïntimeerde] (vgl. de hiervoor aangehaalde passage uit de pleitnotities van mr. Bolderman) lag besloten dat in de onderlinge verhouding tussen partijen een borgstelling is beoogd, met een dienovereenkomstige onderlinge verhaalsmogelijkheid.

7. Grief I over het ontbreken van een spoedeisend belang is eveneens ongegrond.

Hetgeen [geïntimeerde] ter onderbouwing van het spoedeisend belang heeft aangevoerd - meer in het bijzonder de vrees voor het verdwijnen van feitelijke mogelijkheden tot verhaal - is daartoe voldoende en een gemotiveerde tegenspraak ervan door Audilux en [appellant sub 2] ontbreekt. Verder is niet gebleken van een rechtens te respecteren zwaarwegend belang van Audilux en Borderwijk bij het alsnog weigeren van de door [geïntimeerde] gevorderde voorzieningen; [appellant sub 2] heeft inmiddels aan het vonnis voldaan en voor het terugdraaien van die betaling bestaat ook overigens geen goede grond, terwijl Audilux op 20 december 2006 - dat is na het vragen van arrest - is gefailleerd. De nog niet betaalde vordering van [geïntimeerde] op Audilux kan op basis van het veroordelende vonnis worden aangemeld in het faillissement. Bij een vernietiging zou eventueel weer een bodemprocedure moeten worden gevoerd.

8. Grief IV richt zich tegen de proceskostenveroordeling, doch nu de materiële beslissing

213

van de voorzieningenrechter juist is, blijft ook die proceskostenveroordeling in stand.

Behalve de kosten van de eerste aanleg moeten Audilux en [appellant sub 2] bovendien de kosten van het hoger beroep dragen, aangezien zij zijn aan te merken als de in het ongelijk gestelde partij.

De beslissing Het hof: - bekrachtigt het bestreden vonnis, - veroordeelt Audilux en [appellant sub 2] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geĂŻntimeerde] tot aan deze uitspraak bepaald op â‚Ź 2.000,-- aan verschotten en â‚Ź 2.269,-- aan salaris voor de procureur; - verklaart het arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, M.Y. Bonneur en J.E.H.M. Pinckaers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 juni 2007 in aanwezigheid van de griffier.

214

LJN: BA1987, Gerechtshof 's-Gravenhage , 2004 - 0822 Datum uitspraak: 30-03-2007 Datum publicatie: 30-03-2007 Rechtsgebied: Faillissement Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Geldigheid overeengekomen schadevergoeding bij tussentijdse huurbeëindiging ingeval van faillissement, waarbij het onder een bankgarantie volgens ROZ-model aan de verhuurder uitgekeerde bedrag wordt verhaald op een verpand banksaldo. Verrekening creditcarduitgaven voor en na de faillietverklaring.

Vindplaats(en): JOR 2007, 133 m. nt. mr. ing. A.J. Verdaas Rechtspraak.nl

Uitspraak Uitspraak: 30 maart 2007 Rolnummer: 04/822 Rolnummer rechtbank: 02/3167 HET GERECHTSHOF TE ’S-GRAVENHAGE, tweede civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van Mr. Antonius Jacobus Marinus SCHAKEL q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [failliet], kantoorhoudende te Rijswijk, appellant in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel, hierna te noemen: “de curator”, procureur: mr. A.J.M. Schakel tegen ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel, hierna te noemen: “de bank”, procureur: mr. H.J.A. Knijff Geding Bij exploot van 6 mei 2004 is de curator in hoger beroep gekomen van het vonnis van 3 maart 2004, door de Rechtbank 's-Gravenhage gewezen tussen de bank als opposante en de curator als geopposeerde. Bij memorie van grieven (met producties) heeft de curator vier grieven tegen het vonnis aangevoerd, welke door de bank bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel zijn bestreden. In incidenteel appel heeft de bank twee grieven tegen het vonnis van 3 maart 2004 aangevoerd die door de curator bij memorie van antwoord in het incidenteel appel zijn bestreden. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

215

1. Tegen de feiten die de rechtbank in haar vonnis van 3 maart 2004, onder 1., heeft vastgesteld, is niet opgekomen, zodat deze ook voor het hof als uitgangspunt dienen.

2. Met inachtneming van die feiten gaat het in deze zaak, voor zover in hoger beroep nog van belang, om het volgende.

2.1. [Failliet] huurde met ingang van 1 oktober 1998 voor een periode van vijf jaar een bedrijfsruimte. Ten behoeve van de verhuurder heeft de bank in opdracht van [failliet] op 16 oktober 1998 een bankgarantie gesteld voor een bedrag van fl. 100.000,= welk bedrag overeenkomt met de huursom voor een jaar huur (exclusief de jaarlijkse indexering). Deze bankgarantie, die is opgesteld volgens het ROZ-model, houdt onder meer het volgende in: “ABN AMRO Bank N.V. (…) (…) verklaart zich door deze bij wijze van zelfstandige verbintenis tegenover verhuurder onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant te stellen voor al hetgeen huurder ingevolge de bovengenoemde huurovereenkomst, of een eventuele verlenging daarvan (ten laste van huurder komende schadevergoedingen daaronder begrepen) of wegens voor huurder verrichte diensten aan verhuurder verschuldigd zal worden.

Ondergetekende verplicht zich voorts om als eigen schuld aan verhuurder te zullen vergoeden alle schade, door hem te lijden, doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement, of aan huurder verleende surséance van betaling, ingevolge de opzegging door de curator of door huurder en de bewindvoerder, tussentijds zal worden beëindigd.

Deze verplichtingen van ondergetekende worden beperkt tot een maximum bedrag van NLG.100.000,-- (zegge: honderdduizend gulden).

Ondergetekende verbindt zich op eerste schriftelijk verzoek aan verhuurder, zonder opgave van redenen te verlangen of nader bewijs te vragen, aan verhuurder te zullen voldoen al hetgeen verhuurder volgens diens schriftelijke verklaring uit hoofde van deze garantie van ondergetekende vordert, met inachtneming van bovenvermeld maximum bedrag.”

2.2. In verband met deze garantie is door de huurder een “akte van vrijwaring” getekend. In die akte verklaart de huurder onder meer: “Ik verbind mij (...) op uw eerste verzoek de bedragen, tot betaling waarvan u volgens uw opgave krachtens, c.q. vanwege deze garantie in of buiten rechte bent aangesproken, aan u te voldoen, ook al hebt u die bedragen nog niet betaald, (...)

In verband met het bepaalde in de Algemene Voorwaarden voor rekeninghouders, welke voorwaarden ook terzake van de door u c.q. in uw opdracht gestelde garantie tussen u en mij (...) van toepassing zijn, wordt hierbij een vuistpand ten behoeve van u gevestigd op de in artikel 18, van de Algemene Voorwaarden nader omschreven zaken, waardepapieren en vorderingen, tot zekerheid voor al hetgeen u uit welken hoofde ook van mij (…) te vorderen heeft of zult hebben.

U zult voorts de bevoegdheid hebben een zodanig bedrag als overeenkomt met het totaal der bedragen, tot betaling waarvan u krachtens c.q. vanwege deze garantie verplicht kunt worden, op mijn (…) rekening geblokkeerd te houden, zolang mijn (…)vorenbedoelde verplichtingen voortduren, een en ander met handhaving van bovengenoemd zekerheidsrecht ook ten aanzien van dat geblokkeerde saldo.”

216

2.3. Bij beschikking van de Rechtbank 's-Gravenhage van 27 juli 2000 is aan [failliet] voorlopige surséance van betaling verleend waarbij de curator tot bewindvoerder werd benoemd.

2.4. Bij brief van 2 augustus 2000 heeft de curator - i.v.m. de surséance en het feit dat er geen bedrijfsactiviteiten meer plaatsvonden - met een beroep op art. 238 Fw de huurovereenkomst opgezegd tegen de eerst mogelijke datum met inachtneming van een termijn van drie maanden.

2.5. In reactie daarop heeft de verhuurder op 4 augustus 2000 aan de curator geschreven: “Naar aanleiding van uw brief d.d. 2 augustus 2000 deel ik u mede dat de huur van [failliet] zal komen te vervallen op 1 november 2000.

De huurkosten die wij dan nog te goed hebben zullen we proberen te verhalen door middel van de bankgarantie die is afgegeven door de ABN-AMRO Bank (zie bijlage).

De verdere kosten die wij moeten maken zoals de kosten van de makelaar en de kosten om het pand weer in oude staat terug te brengen zullen we eveneens verhalen via de bankgarantie. Mocht dit niet lukken dan zullen wij die kosten bij u indienen als vordering op [failliet]” 2.6. Op 4 augustus 2000 heeft een kantoorgenote van de curator de bank ervan op de hoogte gesteld dat aan [failliet] voorlopige surséance van betaling was verleend.

2.7. Bij beschikking van de Rechtbank 's-Gravenhage van 10 augustus 2000 is de surséance omgezet in een faillissement.

2.8. De verhuurder heeft op grond van de bankgarantie van de bank betaling gevorderd van de verschuldigde huur over april en over juni t/m oktober 2000, zijnde in totaal fl.

58.749,96 (6 termijnen van f. 9.791,66). De bank heeft dit bedrag aan de verhuurder voldaan.

2.9. Namens de verhuurder is vervolgens bij brief van 14 maart 2001 uitbetaling door de bank verlangd van het restant van de bankgarantie "wegens de per 1 november 2000 opgetreden leegstand van het huurpand” waardoor de verhuurder inmiddels "5 maanden huurinkomsten” heeft gederfd.

2.10. De curator heeft bij brief van 27 maart 2001 de bank meegedeeld dat de bankgarantie artikel 37 (bedoeld is: 39) Fw tracht te doorbreken zodat deze wegens strijd met de wet als nietig moet worden beschouwd. Tevens heeft hij gesommeerd het resterend saldo van de bankgarantie over te maken op de faillissementsrekening.

2.11. De bank heeft niettemin op 6 april 2001 het restant van de bankgarantie, te weten fl. 41.250,04 (€ 18.718,45), uitbetaald aan de verhuurder. De bank heeft dit bedrag vervolgens verrekend met de vordering die [failliet] nog op de bank had. Het door de bank ingeschakelde incassobureau schrijft hierover in haar brief van 6 april 2001 aan de curator: “In onderhavige garantietekst is uitdrukkelijk opgenomen dat eveneens de schade voortvloeiende uit de opzegging van de huurovereenkomst door de curator … onder de garantie geclaimd kan worden. Hierdoor is de bank verplicht tot uitbetaling .. over te gaan. Na deze uitbetaling aan de verhuurder heeft de bank een opeisbare vordering op failliet …

Ter securering van de garantie heeft de bank op basis van art. 18 Algemene Voorwaarden en de akte van vrijwaring een pandrecht verkregen op het creditsaldo dat

217

[failliet] bij de bank aanhoudt. Hierdoor is de bank gerechtigd haar vordering uit hoofde van de garantie op failliet te verrekenen met het aan haar verpande saldo. Wij zullen dan ook na uitbetaling onder deze garantie over gaan tot het uitwinnen van ons pandrecht. “ 2.12. In de periode van 7 augustus 2000 tot 8 januari 2001 hebben een aantal afschrijvingen tot in totaal fl. 21.360,00 (€ 9.692,75) op de door [failliet] bij de bank aangehouden rekeningen plaatsgevonden.

2.13. De curator heeft op 12 augustus 2002 de bank gedagvaard voor de Rechtbank 'sGravenhage en gevorderd de bank te veroordelen tot betaling van € 18.718,45 en tot betaling van € 9.692,75. De curator heeft aan de eerste vordering ten grondslag gelegd dat de garantieverplichting die in de bankgarantie is neergelegd verder strekt dan waartoe de huurder verplicht is, hetgeen leidt tot een onrechtmatige benadeling van de boedel en een doorbreking van het systeem van de wet. De bankgarantie en de in verband daarmee door [failliet] aan de bank verleende vrijwaring zijn volgens de curator nietig vanwege strijd met art. 39 Fw. Ondanks het feit dat de contractuele relatie tussen de verhuurder en de bank een zelfstandige is, is deze in zoverre volgens de curator wel accessoir dat de bank zich daarbij niet tot meer kan verplichten dan waartoe de huurder zelf gehouden is. Voorts stelt de curator dat de bank hetgeen zij op grond van de bankgarantie heeft uitbetaald niet kan verrekenen met haar schuld aan [failliet] aangezien de regresvordering van de bank eerst is ontstaan na uitbetaling van de bankgarantie. Ter zake de tweede vordering heeft de curator aangevoerd dat het de bank ingevolge vaste jurisprudentie niet vrijstaat na stornering debiteringen alsnog te verrekenen, aangezien de rechtstreekse oorzaak van de schuld ligt in een na de faillietverklaring (surséance) verrichte rechtshandeling van een derde, zoals overschrijving.

2.14. De rechtbank heeft in haar vonnis van 3 maart 2004 de eerste vordering afgewezen en de tweede vordering toegewezen tot een bedrag van € 5.225,26. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat van strijd met de in artikel 39 Fw neergelegde regeling geen sprake is. Het verstrekken van een bankgarantie voor een bedrag dat een huur voor drie maanden overschrijdt, kan worden gelijkgesteld met de situatie dat de huur is vooruitbetaald en de huur in verband daarmee eerst kan worden opgezegd tegen de laatste dag van de termijn waarvoor vooruitbetaling heeft plaatsgehad, aldus de rechtbank, die daarbij in aanmerking neemt dat het bedrag van de bankgarantie overeenkomt met een jaar huur en dat het niet onredelijk is te achten wanneer de huur voor diezelfde periode zou zijn vooruitbetaald. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat drie van de door de curator gewraakte afschrijvingen terecht zijn geschied. Eén afschrijving betreft een verrekening van een aantal vóór de surséance door [failliet] met een Company Card gedane betalingen waarvan de bank de uitgevende instelling is. Twee andere afschrijvingen betreffen vergoedingen voor diensten in het kader van de rekening-courant en de hieraan verbonden faciliteiten die zijn geleverd voor de datum van faillissement en surséance. De overige drie afschrijvingen zijn naar het oordeel van de rechtbank ten onrechte geschied. Eén daarvan betreft een aantal na het faillissement verrichte betalingen met de Company Card. De twee andere hebben betrekking op na het faillissement verrichte betalingen op basis van automatische incasso's.

3.1. Met de eerste grief in het principaal appel komt de curator op tegen het oordeel van de rechtbank dat de bepaling in de bankgarantie, die uitdrukkelijk voorziet in vergoeding van schade wegens tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst door de curator ingeval van faillissement, niet in strijd is met artikel 39 Fw. De curator betoogt dat sprake is van een rechtsgeldige beëindiging in het kader van de Faillissementswet en dat ingevolge vaste jurisprudentie de verhuurder daarna geen recht heeft op schadevergoeding wegens gederfde huur. Waar de verhuurder dat recht niet heeft, kan zulks ook niet door middel van een bankgarantie worden bereikt en had de bank de betaling niet mogen verrichten, aldus de curator.

218

3.2. De grief faalt. Juist is dat een beëindiging van een huurovereenkomst waarbij artikel 39 althans artikel 238 Fw in acht is genomen geen tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst oplevert zodat een vordering tot schadevergoeding vanwege die beëindiging niet kan worden gegrond op artikel 6:74 lid 1 BW. Ook de artikelen 39 en 238 Fw zelf bieden geen grondslag voor een vordering tot schadevergoeding. Een en ander laat echter onverlet de mogelijkheid voor huurder en verhuurder om tevoren afspraken te maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging, ook in die zin dat de huurder een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst ingeval van faillissement van de huurder door de curator - of ingeval van aan de huurder verleende surséance van betaling door de huurder en de bewindvoerder - tussentijds wordt beëindigd. Aan een dergelijke afspraak is ook de curator gebonden (afgezien van de werking van artikel 6:248 lid 2 BW en de actio pauliana). Want weliswaar heeft de wetgever bij de totstandkoming van de artikelen 39 en 238 Fw geen aanleiding gezien de verhuurder bij tussentijdse beëindiging door opzegging als in die bepalingen bedoeld een wettelijk recht op schadevergoeding toe te kennen; daaruit kan niet worden afgeleid, zoals evenmin uit de tekst van die bepalingen volgt, dat de wetgever een tevoren gemaakte afspraak, die de verhuurder voor dat geval een contractuele aanspraak op schadevergoeding toekent, heeft willen verbieden. Ook uit het arrest van de Hoge Raad van 28 november 1929, NJ 1930, 668, waarop de curator een beroep heeft gedaan, volgt niet dat een dergelijk beding niet zou zijn toegelaten. In de zaak die tot voormeld arrest van de Hoge Raad heeft geleid, was de vordering tot schadevergoeding vanwege de tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst gegrond op wanprestatie en niet op een beding als waarvan in de onderhavige zaak sprake is. In dat kader is de overweging van de Hoge Raad in bedoeld arrest te lezen dat krachtens de huurovereenkomst in die zaak op de verhuurder geen verplichting rustte tot vergoeding van de schade geleden door de tussentijdse beëindiging. Van belang is verder dat de Hoge Raad in zijn arrest van 13 mei 2005, LJN AT2650, NJ 2005, 406, JOR 2005, 222, een beding toelaatbaar heeft geoordeeld dat de verhuurder recht gaf op uitbetaling van de resterende huurtermijnen na tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder tijdens een aan de huurder verleende surséance van betaling. Dat de tussentijdse beëindiging in die zaak niet was gegrond op artikel 238 Fw maar op een beding dat de verhuurder recht gaf op ontbinding van de huurovereenkomst maakt daarbij naar het oordeel van het hof geen rechtens relevant verschil, nu dat recht tot ontbinding niet afhankelijk was gemaakt van een eventuele tekortkoming door de huurder maar reeds de verhuurder toekwam op de enkele grond dat aan de huurder surséance van betaling was verleend gelijk ook de artikelen 39 en 238 Fw recht geven op tussentijdse beëindiging zonder dat sprake is van een tekortkoming. Ook in de onderhavige zaak is de aan de verhuurder uitgekeerde schadevergoeding niet op meergenoemde artikelen gebaseerd maar op de tevoren gemaakte afspraak dat de bank bij tussentijdse opzegging ingeval van faillissement / surséance de door de verhuurder te lijden schade zou vergoeden.

3.3. Wat de daartoe gestelde bankgarantie betreft, is het hof van oordeel dat die aan de bank geen ruimte bood om uitkering te weigeren. Een weigeringsgrond was ook niet gelegen in de instemming van verhuurder met de tussentijdse huuropzegging, aangezien die instemming het overeengekomen recht op schadevergoeding onverlet liet. Ter zijde wordt nog opgemerkt dat het belang voor de curator bij een tussentijdse huuropzegging veelal niet alleen zal zijn gelegen in een beëindiging van de huurbetalingsverplichtingen; maar ook in beëindiging van de overige met het gebruik van het gehuurde samenhangende verplichtingen. De vraag die rest is derhalve of de curator de door de bank na uitkering onder de bankgarantie toegepaste verrekening teniet kan doen. Die verrekening vond plaats op basis van een aan de bank - krachtens de algemene bankvoorwaarden en de akte van vrijwaring - toekomend pandrecht op (onder meer) het (geblokkeerde) banksaldo van de huurder. Dat verpande saldo behoorde niet tot het vrije boedelactief, althans niet zolang de pandhouder nog een vordering had. Een pandhouder kan immers zijn rechten uitoefenen alsof er geen faillissement is en aangenomen moet

219

worden dat de bank hier - tijdig - van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt en wel door middel van verrekening. De curator is evenwel van oordeel dat de combinatie van de bankgarantie met de door de huurder verleende vrijwaring onverenigbaar is met de ratio van art. 39 Fw en deswege nietig.

3.4. Dit standpunt is onjuist. Niet elke contractuele afspraak die tot een ander resultaat leidt dan de “drie maanden” huur uit artikel 39 Fw is nietig. Bedoeld artikel biedt zelf reeds de mogelijkheid aan de verhuurder om vooruitbetaalde huurtermijnen ingeval van faillissement te behouden. En weliswaar heeft de curator gelijk dat de hier gekozen constructie (bankgarantie + akte van vrijwaring) niet zonder meer kan worden gelijkgesteld met de situatie waarin sprake is van vooruitbetaalde huur; de vergelijking gaat wel in die zin op dat het resultaat van de onderhavige constructie ook kan worden bereikt door huurvooruitbetaling af te spreken, ofwel voor de volle contractsduur, ofwel voor een kortere periode met dan in het laatste geval de toevoeging dat die periode steeds doorschuift en dat het voor die periode vooruitbetaalde bedrag steeds wordt aangevuld, waardoor dit bedrag, behalve tegen het einde van de contractsduur, als het kan worden afgebouwd, op gelijke hoogte blijft. In aanmerking nemende voorts de schaal waarop - volgens de niet weersproken stelling van de bank - in de commerciële vastgoedpraktijk gebruik wordt gemaakt van de ter beoordeling voorliggende constructie, moet worden gevreesd dat een verbod ertoe zal leiden dat de toevlucht wordt genomen tot dergelijke huurvooruitbetalingsbedingen, al dan niet in aanvulling op een bankgarantie voor de nakoming van de overige verplichtingen, terwijl vast staat noch aannemelijk is dat dit uiteindelijk in het belang van de huurder - of in geval van faillissement: van de boedel - zal zijn.

3.5. Overigens biedt de onderhavige bankgarantie, met de daaraan gekoppelde akte van vrijwaring, bepaald geen absolute zekerheid op schadevergoeding bij tussentijdse beëindiging ingeval van faillissement. Niet ondenkbaar is immers dat tegen de tijd dat het faillissement daar is, het gegarandeerde bedrag reeds is uitgekeerd wegens andere gegarandeerde verplichtingen of daaraan alsnog op gaat. In het onderhavige geval was er nog (slechts) een bedrag ter grootte van ca 4,5 huurtermijn beschikbaar als schadevergoeding. Uitwinning van de verpande vordering voor dit bedrag is niet naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

3.6. De curator heeft in de toelichting op zijn eerste grief nog wel ontkend dat ten behoeve van de bank een pandrecht is gevestigd op de vordering van [failliet] op de bank. Volgens de curator is geen pandrecht tot stand gekomen nu niet is gebleken dat de onderhandse akte, waarin [failliet] verklaart een vuistpand ten behoeve van de bank te vestigen, is geregistreerd. Aangezien de bank ook niet had mogen verrekenen is, zo betoogt de curator, de boedel gerechtigd tot het bedrag van de vordering.

3.7. De curator miskent hierbij evenwel dat voor de vestiging van een pandrecht als het onderhavige ingevolge artikel 3:236, lid 2, juncto artikel 3:98 en 3:94 BW registratie niet is vereist. Nu de bank reeds op grond van het ten behoeve van haar gevestigde pandrecht gerechtigd was hetgeen zij had uitbetaald op grond van de bankgarantie te verhalen op de vordering die [failliet] op haar had, behoeft aan de vraag of zij gerechtigd was tot verrekening verder niet te worden toegekomen. Slechts ten overvloede wordt opgemerkt dat, waar de vordering van de bank haar rechtstreekse grondslag vindt in een rechtshandeling (de vrijwaringsovereenkomst) die vóór het faillissement is verricht, die verrekeningsbevoegdheid op dit punt kan worden aanvaard.

3.8. Met de tweede grief in het principaal appel komt de curator op tegen het oordeel van de rechtbank dat de bank als uitgevende instelling van de ABN AMRO Company Card op grond van artikel 53, lid 1, Fw bevoegd is de betalingen die door [failliet] met deze kaart zijn gedaan voordat aan [failliet] surséance van betaling werd verleend, te verrekenen met de vordering van [failliet] op de bank. De curator ontkent dat Interpay Eurocard Nederland B.V. (hierna: Eurocard) de bank vertegenwoordigt indien Eurocard de

220

begunstigde van de creditcardtransactie betaalt. Volgens hem moet Eurocard als een derde worden beschouwd aangezien Eurocard en de bank twee zelfstandige en gescheiden rechtspersonen zijn. Nu de rekening van [failliet] na 10 augustus 2000 door de bank is gedebiteerd ten bate van Eurocard ligt volgens de curator de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de schuld in een na de faillietverklaring (surséance) verrichte rechtshandeling van een derde zodat de bank naar zijn mening niet bevoegd was tot verrekening.

3.9. De grief faalt. Blijkens de artikelen 6.2 en 6.3 van de door de bank overgelegde Algemene voorwaarden ABN AMRO Company Card voldoet Eurocard namens de bank alle vorderingen die voortvloeien uit de transacties verricht met de creditcard en is Eurocard namens de bank gerechtigd de bankrekening van de kaarthouder daarvoor te debiteren.

De curator heeft daar slechts tegenovergesteld: dat dit niet is gebeurd althans dat dit zich aan zijn waarneming onttrekt; dat Eurocard een overzicht stuurt van de creditcardtransacties en dat vervolgens de bank en niet Eurocard de rekening debiteert.

In het licht van de door de bank overgelegde algemene voorwaarden is dit onvoldoende.

Dat in casu de rekening van [failliet] vanwege de door haar verrichte creditcardtransacties niet door Eurocard maar door de bank zelf is gedebiteerd (de bank lijkt dit te erkennen in alinea 38 van haar conclusie van repliek in oppositie) laat immers onverlet dat Eurocard de bank heeft vertegenwoordigd bij het voldoen van de vorderingen voortvloeiende uit de creditcardtransacties.

3.10. De bank heeft gesteld dat (uiterlijk) tegelijkertijd met het verrichten van een creditcardtransactie een regresvordering van de bank op de kaarthouder ontstaat en dat ten aanzien van de debitering d.d. 14 augustus 2000 alle creditcardtransacties zijn verricht vóór het verlenen van de surséance van betaling zodat de regresvordering van de bank ter zake die transacties is ontstaan vóór de surséancedatum en zij dus bevoegd was die regresvordering te verrekenen met haar schuld aan [failliet] die ook was ontstaan vóór de surséancedatum.

3.11. Naar het oordeel van het hof is de visie van de bank juist. Door het verrichten van een creditcardtransactie met de Company Card is de bank blijkens de bij deze kaart horende algemene voorwaarden gehouden de begunstigde van die transactie het bedrag van de transactie te voldoen en mag de bank dit bedrag verhalen op de kaarthouder.

Reeds op het moment van het verrichten van de creditcardtransactie ontstaat voor de bank een regresvordering op de kaarthouder onder de opschortende voorwaarde dat de bank de begunstigde heeft betaald (vergelijk HR 3 mei 2002, NJ 2002, 393 en JOR 2002, 111 waarin de Hoge Raad ter zake een borg overweegt dat deze voordat hij heeft betaald een regresvordering onder opschortende voorwaarde heeft.) Aangezien de creditcardtransacties waarvoor de rekening van [failliet] op 14 augustus 2000 is belast, naar onweersproken door de bank is gesteld, zijn verricht voordat aan [failliet] surséance van betaling is verleend, is de regresvordering van de bank ter zake deze transacties ontstaan vóór de surséancedatum. De bank kan derhalve deze regresvordering op grond van artikel 53, lid 1, Fw. verrekenen met de schuld van de bank aan [failliet] die, naar zij onweersproken heeft gesteld, ook is ontstaan voordat aan [failliet] surséance van betaling is verleend.

3.12. Het eerste deel van de derde grief en de vierde grief in het principaal appel missen zelfstandige betekenis zodat deze geen bespreking behoeven.

3.13. In het tweede deel van de derde grief klaagt de curator dat de rechtbank hem ten onrechte in de proceskosten heeft veroordeeld terwijl hij voor een behoorlijk gedeelte in het gelijk is gesteld en betoogt hij dat de bank op grond van artikel 141 Rv in ieder geval veroordeeld dient te worden in de kosten van de verzetdagvaarding en in het griffierecht aangezien dit kosten zijn die een gevolg zijn van het feit dat de bank in de eerste aanleg niet in het geding was verschenen terwijl de inleidende dagvaarding niet nietig is verklaard.

221

3.14. Dit aldus samengevatte tweede deel van de derde grief moet worden verworpen.

Ook naar het oordeel van het hof heeft de curator in de eerste aanleg te gelden als de partij die het meest in het ongelijk is gesteld. Daarnaast geldt dat de rechtbank, in overeenstemming met artikel 141 Rv, de curator, anders dan hij stelt, niet heeft veroordeeld in de kosten van de verzetdagvaarding. Het griffierecht is, anders dan de curator meent, niet een kostenpost die een gevolg is van het niet verschijnen van de bank aangezien griffierecht ook verschuldigd zou zijn geweest indien de bank in de eerste instantie wel was verschenen.

3.15. Met de eerste incidentele grief komt de bank op tegen het oordeel van de rechtbank dat de bank niet bevoegd is tot verrekening van haar regresvordering op [failliet] ter zake door deze in de maand na de faillietverklaring met de Company Card verrichte transacties ten bedrage van in totaal fl. 8.533,81. Volgens de rechtbank is sprake van een na de faillietverklaring ontstane verbintenis aangezien de regresvordering van de bank voor een bepaald bedrag pas ontstaat op het moment van het daadwerkelijk gebruik van de Company Card. Daar komt volgens de rechtbank nog bij dat het feit dat na het faillissement kennelijk nog betalingen met de Company Card konden worden gedaan, voor risico van de bank komt aangezien het immers op de weg van de bank had gelegen om deze in te nemen dan wel te blokkeren. De bank betoogt dat zij reeds op het moment van uitgifte van de Company Card een voorwaardelijke regresvordering op [failliet] heeft verkregen ter grootte van de bestedingsruimte van de creditcard aangezien de bank vanaf het moment van uitgifte garandeert de met de creditcard verrichte transacties te betalen. Voorts betoogt de bank dat ook als moet worden aangenomen dat de regresvordering pas na de faillietverklaring is ontstaan, zij bevoegd is tot verrekening omdat de vordering van de bank op [failliet] voortvloeit uit een voor de faillietverklaring met de gefailleerde verrichte handeling, namelijk de overeenkomst tussen [failliet] en de bank tot uitgifte van de Company Card. Voorts heeft de bank gesteld dat indien een bewindvoerder/curator een chipkaart of een creditcard niet inneemt, hij geacht moet worden akkoord te gaan met de uitgaven die daarmee (door de failliet) worden gedaan. Het ligt op de weg van de curator om ongewenste uitgaven ten laste van de boedel te voorkomen. Hij had het ontstaan van de schulden kunnen voorkomen door inname van de Company Card, hetgeen hij heeft nagelaten.

3.16. Naar het oordeel van het hof ontstaat voor de bank door het enkele feit dat zij, naar zij stelt, garandeert de met de kaart verrichte transacties te zullen betalen, niet reeds een verbintenis waarvoor zij regres zou kunnen nemen op de kaarthouder. Zolang immers met de kaart geen transactie is verricht, is niet bekend aan wie de bank gehouden is tot het verrichten van een prestatie en kan dus nog niet worden gesproken van een verbintenis. Eerst met het verrichten van een transactie met de creditcard is bekend aan wie de bank het met de transactie gemoeide bedrag dient te betalen. Eerst dan ontstaat ten gunste van de bank een regresvordering (onder opschortende voorwaarde) op de kaarthouder.

3.17. Evenmin is het zo dat de onderhavige, na de faillietverklaring ontstane regresvordering voortvloeit uit een voor de sursĂŠance van betaling en faillietverklaring door de bank met [failliet] verrichte handeling, te weten de met [failliet] gesloten overeenkomst tot uitgifte van de Company Card. De rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de regresvordering ligt immers niet in die overeenkomst maar in de met de creditcard verrichte transactie die zelf geen verband houdt met die voor de faillietverklaring gesloten overeenkomst waarop de regresvordering van de bank is gegrond.

3.18. Verder is van belang dat de bank, die was ingelicht over de surcĂŠance van betaling en die niet heeft beweerd dat zij onwetend was van het vervolgens uitgesproken faillissement, onweersproken heeft gelaten dat zij een mogelijkheid had om de creditcard te blokkeren. Ook naar aanleiding van de overweging in rov. 3.6 van het vonnis, dat het

222

op haar weg had gelegen om de creditcard in te nemen dan wèl te blokkeren, heeft de bank niet gesteld dat een en ander feitelijk onmogelijk was of praktisch onuitvoerbaar, waardoor het ervoor moet worden gehouden dat zich inderdaad een blokkeringsmogelijkheid voordeed. In zoverre is er dan ook geen verschil met een gewone elektronische betalingsopdracht waaraan de bank na faillissement niet meer ten laste van het boedelactief gevolg kan geven en welke opdracht de bank om die reden niet zal uitvoeren (vgl. HR 28 april 2006, JOR 2006, 223). Reeds om die reden dient de bank een verrekeningsbevoegdheid ten aanzien van de eerst na de faillietverklaring ontstane verbintenissen tot betaling te worden ontzegd. Voor zover de bank heeft willen betogen dat zij te goeder trouw mocht aannemen dat tijdens het faillissement met de creditcard slechts betalingsopdrachten zouden worden verstrekt die instemming van de curator zouden hebben, heeft zij daartoe onvoldoende aangevoerd. Ook de omstandigheid dat de creditcard kennelijk nog niet was ingenomen door de curator is onvoldoende voor een gerechtvaardigde verwachting bij de bank dat ten aanzien van de tijdens faillissement verstrekte en uitgevoerde betalingsopdrachten een verrekeningsbevoegdheid zou voortduren. De eerste incidentele grief faalt derhalve.

3.19. De tweede incidentele grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de bank niet bevoegd is tot verrekening met betrekking tot na de faillissementsdatum verrichte betalingen ook niet wanneer die hebben plaatsgevonden op basis van door [failliet] voor de faillissementsdatum verstrekte automatische incasso-volmachten, zodat - naar het oordeel van de rechtbank - de afschrijving op 16 augustus 2000 van fl.

2.266,00 wegens aanzuivering in verband met een automatische afschrijving op 14 augustus 2000 vanaf de Belgische zakenrekening ten onrechte heeft plaatsgevonden.

Volgens de bank gaat het hier om een aanzuivering ter zake van een debitering die in België heeft plaatsgevonden voordat enige publicatie van de surséancebeschikking of het faillissementsvonnis in België had plaatsgevonden. Het Belgische filiaal van de bank was niet van de surséance en het faillissement op de hoogte.

3.20. De bank heeft voor het eerst bij pleidooi in eerste aanleg en vervolgens in haar memorie van grieven in incidenteel appel aangevoerd dat de debitering van fl. 2.266,00 in België heeft plaatsgevonden. De curator heeft dit weersproken; volgens hem heeft de debitering hier in Nederland heeft plaatsgevonden door een Nederlandse bankinstelling.

Naar het oordeel van het hof heeft de bank haar stelling niet voldoende onderbouwd. Uit de door de curator als productie 14 bij de inleidende dagvaarding overgelegde overzichten, die niet door de bank zijn betwist, leidt het hof af dat op 14 augustus 2000 Bfr. 41.480 (dat is fl. 2.266,00) van de rekening 52.16.11.393 van [failliet] op basis van een automatische incasso is overgeboekt naar een rekening van de bank en dat op 16 augustus 2000 Bfr. 41.480 van de rekening 52.16.10.761 van [failliet] is overgeboekt naar de rekening 52.16.11.393 van [failliet] met als omschrijving "aanzuiveren saldo 52.16.11.393”. Uit de door de curator als productie 19 bij zijn conclusie van antwoord in oppositie overgelegde brieven van de bank van 26 juni 2000 en 3 juli 2000 waarin de bank onder meer aan [failliet] verzoekt de debetstand van rekeningnummer 52.16.11.393-BEF aan te zuiveren, valt af te leiden dat deze rekening niet bij een Belgische bank maar bij de bank zelf werd aangehouden. Daarbij komt nog dat rekening 52.16.11.393 bestaat uit negen cijfers terwijl algemeen bekend is dat Belgische bankrekeningnummers bestaan uit 12 cijfers. De eerste vijf cijfers van rekening 52.16.11.393, waarvan algemeen bekend is dat deze het bankfiliaal aanduiden, zijn gelijk aan de eerste vijf cijfers van rekening 52.16.10.761. Dat rekening 52.16.11.393 een Belgische bankrekening zou zijn, komt het hof derhalve niet aannemelijk voor.

Eerder lijkt sprake van een bij de bank aangehouden vreemde valuta rekening. De grief faalt derhalve, overigens ook omdat een gespecificeerd bewijsaanbod met betrekking tot de betwiste stelling ontbreekt.

3.21. De slotsom is dat de alle grieven falen, reden waarom het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, met veroordeling van de curator als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principale en de bank in die van het incidentele appel nu zij

223

daarin in het ongelijk is gesteld.

Beslissing Het hof, rechtdoende in principaal en in incidenteel appel: - bekrachtigt het bestreden vonnis; - veroordeelt de curator in de kosten van het principaal appel tot heden aan de zijde van de bank bepaald op â‚Ź 850,= aan verschotten en op â‚Ź 1.158,= aan salaris voor de procureur; - veroordeelt de bank in de kosten van het incidenteel appel tot heden aan de zijde van de curator bepaald op â‚Ź 579,= aan salaris voor de procureur.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, M.Y. Bonneur en J.E.H.M. Pinckaers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 maart 2007 in aanwezigheid van de griffier.

224

LJN: BA7847, Gerechtshof Leeuwarden , 0600362 Datum uitspraak: 20-06-2007 Datum publicatie: 25-06-2007 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie: Geïntimeerde heeft begin 2003 met appellanten een aannemingsovereenkomst gesloten. Voor de door haar verrichte werkzaamheden heeft geïntimeerde een bedrag van € 209.867,-gefactureerd. Appellanten hebben hiervan een bedrag van € 105.042,40 voldaan. Het meerdere weigerden zij te betalen, omdat volgens hen de bouwwerkzaamheden gebrekkig zijn uitgevoerd.

Vindplaats(en): JOR 2007, 313 m. nt. mr. E. Loesberg NJF 2007, 452 Rechtspraak.nl

Uitspraak Arrest d.d. 20 juni 2007 Rolnummer 0600362 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van: 1. [appellant 1], wonende te [woonplaats], 2. Reclame Advies en Management B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellanten in het principaal en geïntimeerden in het incidenteel appel, in eerste aanleg: gedaagden, hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten], procureur: mr. P.R. van den Elst, tegen Bouwbedrijf [naam 1] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: [geïntimeerde], procureur: mr. J.V. van Ophem.

Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 30 juni 2006 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen.

Het geding in hoger beroep Bij exploot van 26 juli 2006 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 9 augustus 2006.

De conclusie van de memorie van grieven luidt:

225

"voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. Op de hiervoor aangevoerde grieven te vernietigen het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Groningen in kort geding van 30 juni 2006 waarvan beroep; II. Opnieuw rechtdoende bij arrest de vorderingen van geïntimeerde als eiseres in eerste aanleg alsnog geheel af te wijzen en de vorderingen van appellanten als gedaagden in eerste aanleg alsnog geheel toe te wijzen; III. Geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties en het salaris van de advocaten en procureurs van appellanten, te begroten volgens het gebruikelijke tarief."

Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie: "voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. Het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Groningen in kort geding van 30 juni 2006, te bevestigen, zonodig met verbetering van de gronden waarop het is gewezen; 2. Appellanten/incidenteel geïntimeerden te veroordelen in de kosten van beide instanties met begroting van het salaris van de advocaten en procureur van geïntimeerde/incidenteel appellante volgens het gebruikelijke tarief."

Door [appellanten] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie: "voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de zijdens appellante in incidenteel appèl aangevoerde grief af te wijzen en appellante in incidenteel appèl te veroordelen in de kosten van beide instanties en het salaris van de advocaten en procureurs van geïntimeerde in incidenteel appèl, te begroten volgens het gebruikelijke tarief."

Hierna heeft [geïntimeerde] een akte genomen, waarbij zij tevens haar vordering heeft gewijzigd en thans vordert: " voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. Het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Groningen in kort geding van 30 juni 2006 op grond van de incidentele grief te vernietigen en opnieuw rechtdoende te bepalen dat [appellant 1] en RAM met ingang van de datum van betekening van het arrest slechts tot een bedrag van € 100.000,-- een beroep kunnen doen op de op 23 september 2004 door de Rabobank Zuidelijk Westerkwartier U.A. onder nummer 3410.74.712 afgegeven bankgarantie.

2. De door [appellant 1] en RAM aangevoerde grieven ongegrond te verklaren en het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rabobank Groningen in kort geding van 30 juni 2006 te bevestigen, zonodig met verbetering van de gronden waarop het is gewezen.

3. Appellanten/incidenteel geïntimeerden te veroordelen in de kosten van beide instanties met begroting van het salaris van de advocaat en procureur van geïntimeerde/incidenteel appellante volgens het gebruikelijke tarief."

Vervolgens hebben [appellanten] nog een antwoord-akte genomen.

226

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven [appellanten] hebben in het principaal appel drie grieven opgeworpen. [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.

De beoordeling In het principaal en in het incidenteel appel 1. Noch [appellanten] noch [geïntimeerde] hebben grieven aangevoerd tegen de door de voorzieningenrechter in r.o. 2.1 tot en met r.o. 2.6 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

2. Het gaat in deze zaak - kort samengevat - om het volgende.

2.1. [geïntimeerde] heeft begin 2003 met [appellanten] een aannemingsovereenkomst gesloten.

2.2. Voor de door haar verrichte werkzaamheden heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 209.867,-- gefactureerd. [appellanten] hebben hiervan een bedrag van € 105.042,40 voldaan. Het meerdere weigerden zij te betalen, omdat volgens hen de bouwwerkzaamheden gebrekkig zijn uitgevoerd.

2.3. [geïntimeerde] heeft hierop [appellanten] gedagvaard in een bodemprocedure bij de rechtbank Groningen en betaling gevorderd van het inmiddels inclusief onder meer meerwerk openstaande bedrag van € 135.670,91.

2.4. In reconventie hebben [appellanten] van [geïntimeerde] betaling gevorderd van een bedrag van € 368.422,92 wegens schadevergoeding. Ter verzekering van hun vordering hebben [appellanten] conservatoir beslag gelegd ten laste van [geïntimeerde] onder de Rabobank te Leek, alsmede onder enkele opdrachtgevers van [geïntimeerde].

2.5. [geïntimeerde] heeft een bankgarantie van de Rabobank Leek afgegeven aan [appellanten] voor een bedrag van € 280.000,--, waarna [appellanten] de beslagen hebben opgeheven. In de bankgarantie is onder meer het volgende bepaald: "2. De bank verbindt zich op eerste schriftelijke verzoek van de debiteur, onder gelijktijdige overlegging van: a. een afschrift van een beslissing van een Nederlandse rechter met betrekking tot de vordering, gewezen in een procedure tussen de crediteur en de debiteur, vergezeld van een verklaring van een in Nederland inschreven advocaat dat de wettelijke termijn, voor zover van toepassing, voor verzet, hoger beroep of cassatie is verstreken en dat voor zover hem bekend tegen die beslissing niet binnen die termijn hoger beroep of cassatie is ingesteld, danwel bij een verstekvonnis dat niet binnen zes weken na betekening van dat vonnis aan de bank verzet is gedaan; of b. een origineel afschrift van een arbitraal vonnis met betrekking tot de vordering gewezen in een procedure tussen de crediteur en de debiteur; of c. een door partijen gewaarmerkt afschrift van een akte, houdende een minnelijke regeling tussen de crediteur en de debiteur met betrekking tot de vordering; of d. een afschrift van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beslissing van een Nederlandse rechter met betrekking tot de vordering, gewezen in een procedure tussen de crediteur en de debiteur, vergezeld van een afschrift van een naar verklaring van de crediteur afgegeven bankgarantie tot een maximum bedrag van Euro 280.000,-- ten gunste van de debiteur ter zake de schade die de debiteur mocht lijden als gevolg van executie van de uitvoerbaar verklaarde beslissing, indien die beslissing in hoger beroep wordt vernietigd, aan de crediteur te voldoen het bedrag dat de crediteur schriftelijk verklaart terzake van de vordering opeisbaar van de debiteur te vorderen te hebben met dien verstande dat de bank niet gehouden is meer te voldoen dan het bedrag dat de crediteur blijkens een of meer van de bovenbedoelde bewijsstukken van de debiteur te vorderen heeft. (…)

5. Deze garantie vervalt: - tien (10) jaar na datum van ondertekening van deze garantie, tenzij de bank ten

227

minste één maand voor de einddatum van de garantie per aangetekend schrijven een schriftelijke verklaring van een in Nederlands ingeschreven advocaat van de crediteur heeft ontvangen dat een procedure tussen de crediteur en de debiteur terzake van de vordering nog aanhangig is op of grond van artikel 3 nog een procedure tussen de crediteur en de curator respectievelijk de bewindvoerder of de bank aanhangig is, in welk geval de garantie telkens voor een nieuwe termijn van tien (10) jaar geldig."

2.6. In de procedure bij de rechtbank Groningen is op verzoek van de rechtbank een deskundigenbericht ingewonnen. In het uitgebrachte deskundigenbericht d.d. 29 november 2005 is vermeld dat herbouw van het werk niet geïndiceerd is. Op grond hiervan heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 5 juli 2006 beslist dat de hiermee samenhangende schadevordering van [appellanten] ad € 251.032,50 dient te worden afgewezen. Voor een aantal andere schadeposten heeft de rechtbank nadere bewijslevering noodzakelijk geacht.

2.7. [appellanten] hebben tot zekerheid van de vordering van Notebomer op hen een bankgarantie gesteld van € 160.000,--.

3. In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde], kort samengevat, primair vervallenverklaring van de bankgarantie d.d. 23 september 2004, in die zin dat [appellanten] daarop geen beroep meer kunnen doen, en subsidiair retournering van de bankgarantie door [appellanten] aan de Rabobank Leek, onder verbeurte van een dwangsom De voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen heeft in het thans bestreden vonnis de vordering gedeeltelijk toegewezen, in die zin dat zij heeft bepaald dat [appellanten] slechts tot een bedrag van € 175.500,-- een beroep kunnen doen op de bankgarantie van 23 september 2004.

In het principaal appel 4. In de eerste plaats is aan de orde welke maatstaf moet worden aangelegd bij de beoordeling van de vordering van [geïntimeerde] tot vervallenverklaring c.q. retournering van de bankgarantie van € 280.000,--.

De voorzieningenrechter heeft hierover in r.o. 4.2 geoordeeld dat "in een geval als het onderhavige - waar de beslagene een bankgarantie geeft ter vervanging van het gelegde conservatoire beslag - de weg van art. 705 lid 2 Rv niet is afgesneden.". Vervolgens heeft de voorzieningenrechter in r.o. 4.3 overwogen dat de onderhavige vordering derhalve moet worden beoordeeld aan de hand van de vaste jurisprudentie omtrent de toepassing van art. 705 Rv. Tegen deze overwegingen richt zich grief 1 in het principaal appel.

5. Het hof overweegt het volgende.

Op grond van art. 705 lid 2 Rv moet de opheffing van een beslag worden uitgesproken indien, onder meer, voor de vordering voldoende zekerheid wordt gesteld. In het onderhavige geval heeft er geen procedure tot opheffing van het beslag plaatsgevonden, maar heeft [geïntimeerde] vrijwillig - zij het dat zij daar uiteraard toe werd genoopt door de gelegde beslagen - een bankgarantie verstrekt ten belope van € 280.000,--, waarna [appellanten] de beslagen hebben opgeheven.

De vraag is of thans 'opheffing' van (een deel van) de bankgarantie kan worden gevorderd, op de (niet limitatief vermelde) gronden van art. 705 lid 2 Rv. Naar 's hofs voorlopig oordeel moet die vraag ontkennend worden beantwoord. Het hof acht voor dit oordeel van belang dat het leggen van conservatoir beslag plaatsvindt geheel buiten de schuldenaar ([geïntimeerde]) om - bij het verzoek om presidentieel verlof is deze immers niet betrokken -, terwijl de bankgarantie berust op een overeenkomst tussen schuldeiser en schuldenaar. In deze overeenkomst kunnen schuldeiser en schuldenaar afspraken maken over onder meer de hoogte van de bankgarantie, de gevallen waarin de bank tot betaling moet overgaan, en ook over de voorwaarden onder welke herziening van de (hoogte van de) bankgarantie aan de orde is.

In het onderhavige geval zijn partijen over dit laatste kennelijk niets overeengekomen.

Uit de tekst van de bankgarantie blijkt daarentegen dat de bankgarantie in beginsel

228

ongewijzigd doorloopt totdat sprake is van een onherroepelijke rechterlijke of arbitrale beslissing, dan wel tot tien jaar na verstrekking van de garantie. Dit betekent dat in het onderhavige geval [geïntimeerde] in beginsel geen tussentijdse 'opheffing' van de bankgarantie kan vorderen.

Uit het vooroverwogene volgt dat grief I in het principaal appel slaagt.

6. Het voorgaande laat onverlet dat het onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn dat [appellanten] vasthouden aan de bankgarantie zoals deze op 23 september 2004 is verstrekt door [geïntimeerde]. Ook zou sprake kunnen zijn van misbruik van recht.

Bij de beoordeling van de vraag of zulks zich voordoet dienen alle betrokken belangen te worden afgewogen.

7. Uitgaande van het toetsingskader als vermeld in r.o. 6 is het hof in het onderhavige geval, wederom voorlopig oordelend nu het hier om een kort geding gaat, voorshands van oordeel dat het door [geïntimeerde] gestelde onvoldoende is om daarop de gevolgtrekking te baseren dat sprake is van strijd met de redelijkheid en billijkheid c.q. misbruik van recht door [appellanten] Het hof overweegt hierbij dat niet gesteld is dat sprake is van een (financiële) noodsituatie aan de zijde van [geïntimeerde] of dat zij onevenredige financiële schade lijdt; dat tot op heden door de rechtbank nog geen eindvonnis is gewezen en dat ook nog niet met voldoende zekerheid voorspeld kan worden welke bedragen over en weer zullen worden toegewezen door de rechtbank (zij het dat wel vaststaat dat een groot deel van de schadeclaim van [appellanten] is afgewezen), waarbij het hof tevens betrekt dat niet in voldoende mate aannemelijk is dat de bedrijfsaansprakelijkheidsverzekeraar van [appellanten] een deel van de schade zal dekken. Het hof merkt bij dit laatste op dat de brief van Delta Lloyd van 21 april 2006 in dezen niet doorslaggevend kan worden geacht, nu daaruit onvoldoende blijkt dat de bedrijfsaansprakelijkheidsverzekeraar alle schade zal dekken.

Ook overigens is in onvoldoende mate aannemelijk geworden dat sprake is van misbruik van recht door [appellanten] 8. Grief 2 in het principaal appel kan verder onbesproken blijven.

In het incidenteel appel 9. In het incidenteel appel heeft [geïntimeerde] in haar akte van 14 maart 2007 haar eis nog gewijzigd. Het hof zal ondanks het late moment daarvan acht slaan op deze eiswijziging, nu uit de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, blijkt dat het doel van de [geïntimeerde] was om wijziging van het dictum van het bestreden vonnis te verkrijgen, zodat het in die memorie vermelde petitum kennelijk op een misslag berustte.

10. Gelet op de uitkomst van het principaal appel kan de incidentele grief van [geïntimeerde], die ertoe strekt dat het hof [appellanten] verbiedt de bankgarantie in te roepen voor een bedrag van meer dan € 100.000,--, niet slagen. Hetgeen in het kader van deze grief door partijen te berde is gebracht, zal het hof derhalve onbesproken laten.

Het falen van de incidentele grief brengt mee dat de incidentele vordering zal worden afgewezen.

De slotsom 11. Grief 1 in het principaal appel slaagt, hetgeen leidt tot tot vernietiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de oorspronkelijke vorderingen van [geïntimeerde]. De incidentele grief slaagt niet. De incidentele vordering zal eveneens worden afgewezen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg (kort geding tarief), als ook in het principaal appel (tarief II, 1,5 punt) en in het incidenteel appel (tarief II, 0,5 punt). Daarmee slaagt ook grief 3 in het principaal appel.

229

De beslissing Het gerechtshof: In het principaal appel: vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen van 30 juni 2006; en opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af; In het incidenteel appel: wijst het gevorderde af; In het principaal en in het incidenteel appel: veroordeelt Notebomer in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellanten]: in eerste aanleg op € 248,-- aan verschotten en € 816,-- aan salaris voor de procureur, in het principaal appel op € 367,32 aan verschotten en € 1.341,-- aan salaris voor de procureur; in het incidenteel appel op € nihil aan verschotten en € 447,-- aan salaris voor de procureur; verklaart dit arrest voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mrs. De Bock, voorzitter, Verschuur en Keur, raden, en uitgesproken door mr. Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 20 juni 2007.

230

JOR 2007/280 Gerechtshof Amsterdam, 03-05-2007, 323/06 Verhaal van contragarant van bankgarantie jegens aandeelhouder van hoofddebiteur, Ongerechtvaardigde verrijking Aflevering 2007 afl. 11 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Hof Amsterdam Datum 3 mei 2007 Rolnummer 323/06 Mr. Chorus Mr. Van Dijk Rechter(s) Mr. Cortenraad Grote Noord BV te Hoorn, appellante, procureur: mr. P.N. van Regteren Altena, tegen Th.N. Korse te Zwaag, geïntimeerde, Partijen procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.

Noot mr. R.I.V.F. Bertrams Verhaal van contragarant van bankgarantie jegens aandeelhouder Trefwoorden van hoofddebiteur, Ongerechtvaardigde verrijking BW Boek 6 - 10 ; 12 ; 162 ; 212 Regelgeving BW Boek 7 - 414 ; 850 ; 866 » Samenvatting Geen van de tot nu toe besproken, door GN in hoger beroep aangevoerde gronden wettigt de gevolgtrekking dat zij een vordering heeft op PT. GN kan daarom niet worden gevolgd in haar betoog dat Korse door het onbetaald laten van een zodanige vordering en het onmogelijk maken van het verhaal daarvan op PT, tegenover GN onrechtmatig heeft gehandeld. Als gevolg van de contragarantie die de lening van Banco Santander aan PT heeft mogelijk gemaakt en de latere voldoening door ING van haar verplichting uit de garantie aan Banco Santander en het verhaal daarvan op GN, is Korse verrijkt met het door ING aan Banco Santander betaalde bedrag, vermenigvuldigd met het percentage van zijn aandeelhouderschap in PT. In zoverre heeft hij immers gedeeld in de uitkering van de verkoopopbrengst van PT zónder aftrek van de schuld die bij gebreke van de betaling door ING, op PT zou rusten. Nu ING zich op grond van de contragarantie tot een bedrag van € 67.644,12 heeft verhaald op GN, is de verrijking van Korse ten laste gekomen van GN en is laatstgenoemde hierdoor verarmd. Niet betwist is dat GN naast het door ING verhaalde bedrag, als gevolg van de contragarantie (ook) verdere kosten en rente heeft moeten betalen, samen met het verhaalde bedrag in totaal € 90.112,86 (van welk bedrag GN in dit geding vergoeding vordert). Nu dit bedrag derhalve ten laste van GN is gekomen en de contragarantie, doordat zij PT in staat heeft gesteld de eerder genoemde lening te verkrijgen, de verrijking van Korse mogelijk heeft gemaakt, moet het zojuist genoemde bedrag worden beschouwd als de schade van GN die van die verrijking het gevolg is.

Dit leidt ertoe dat bij gebreke van een redelijke grond voor de hierboven bedoelde verrijking van Korse, die verrijking als ongerechtvaardigd moet worden aangemerkt en Korse op deze grond is gehouden, voor zover dit redelijk is, de schade van GN te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking. Een redelijke grond voor de verrijking kan niet worden gevonden in het aandeelhouderschap van Korse in PT, in het (minderheids)aandeelhouderschap van Arendse in PT, diens directeurschap van GN en

231

het feit dat Arendse als directeur van GN met (de verstrekking van) de contragarantie had ingestemd. Ten slotte kan een redelijke grond voor de verrijking evenmin worden gevonden in een eigen bedrijfsbelang van GN bij PT, omdat een zodanig belang niet uit het minderheidsaandeelhouderschap van Arendse en de enkele verstrekking van de contragarantie volgt en ook verder niet is gebleken.

Nu het bedrag dat ING aan Banco Santander heeft betaald en later op GN heeft verhaald, feitelijk aan Korse en Arendse ten goede is gekomen, door middel van de uitkering die zij als aandeelhouders van PT hebben ontvangen, kan niet worden gezegd dat (ook) PT door die betaling en het verhaal daarvan op GN is verrijkt. De vordering van PT is daarom niet toewijsbaar op grond van ongerechtvaardigde verrijking van PT en een daaruit afgeleide schadevergoedingsplicht van Korse, wat hiervan verder ook zij. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.)

3. Feiten De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis (van de Rechtbank Alkmaar;red.) van 29 juni 2005, hierna ‘‘het tussenvonnis’’, onder 2, a tot en met f, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt.

Over de juistheid van die feiten bestaat, met uitzondering van het in de eerste volzin onder 2 f genoemde feit, geen geschil, zodat in zoverre ook het hof van die feiten zal uitgaan, met dien verstande dat de onder 2 b genoemde bedragen van ‘‘4.500.000 Spaanse peseta’s (ongeveer € 27.000,=)’’ kennelijk moeten worden gelezen als 45.000.000 Spaanse peseta’s en ongeveer € 270.000,=.

Voor zover GN zich keert tegen hetgeen de rechtbank in de eerste volzin onder 2 f als vaststaand heeft aangenomen, zal het hof dit hierna, bij de beoordeling van het hoger beroep, zo nodig in zijn overwegingen betrekken.

4. Beoordeling 4.1. Op 11 oktober 1996 is in Spanje opgericht de vennootschap naar Spaans recht Park Tropical Montroig S.L., hierna ‘‘PT’’. De geplaatste aandelen in PT zijn genomen en volgestort door Korse (4500 stuks, overeenkomend met 98,9% van het geplaatste kapitaal) en door H. Arendse, hierna ‘‘Arendse’’ (50 stuks, overeenkomend met 1,1% van het geplaatste kapitaal). Korse is aangesteld als enig bestuurder van PT. Arendse was destijds, en is nog, directeur van GN. 4.2. PT is eigenaar geweest van een perceel grond in Spanje, dat is ingebracht door Korse als storting op diens aandelen en dat toen een waarde had van circa € 270.000,=.

Arendse heeft op zijn aandelen een geldsom van circa € 3.000,= in locale valuta ingebracht. PT heeft zich beziggehouden met (de voorbereiding van) de ontwikkeling van een nieuwbouwproject op het door Korse ingebrachte perceel waarvan zij eigenaar was.

Zij heeft dat perceel, samen met de rechten betreffende het project (vóór de voltooiing daarvan), in 2004 verkocht en overgedragen aan een derde, tegen een prijs van € 350.000,=. Dit bedrag is naar rata uitgekeerd aan Korse en Arendse als aandeelhouders van PT.

232

4.3. De Spaanse bank Banco Santander S.A., hierna ‘‘Banco Santander’’, heeft in 1997 aan PT een geldlening verstrekt van circa € 75.000,= in locale valuta. In opdracht van GN heeft ING N.V., hierna ‘‘ING’’, de terugbetaling van deze lening gegarandeerd aan Banco Santander, door middel van een hiertoe afgegeven bankgarantie. GN heeft op haar beurt aan ING een contragarantie gegeven (en nadien meermalen verlengd), hierna ‘‘de contragarantie’’, waarbij zij zich heeft verbonden om aan ING (terug) te betalen al hetgeen deze op grond van de zojuist bedoelde bankgarantie zou betalen aan Banco Santander, te vermeerderen met provisie en kosten. Op 26 oktober 2000 heeft ING op grond van de contragarantie een bedrag van € 67.644,12 (in Nederlandse guldens) verhaald op GN. 4.4. Gelet op de hierboven weergegeven, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken, tussen partijen vaststaande feiten heeft GN Korse in rechte aangesproken tot vergoeding van het door ING verhaalde bedrag vermeerderd met rente en kosten, in totaal in hoofdsom € 90.112,86, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 6 mei 2004. De rechtbank heeft de vordering afgewezen.

Tegen dit oordeel en de overwegingen waarop het berust, richt zich het hoger beroep.

4.5. Met de grieven I, II en III, mede gelet op de daaraan voorafgaande inleiding, betoogt GN (i) dat zij een vordering heeft op PT in verband met haar betaling op grond van de contragarantie, (ii) dat Korse als bestuurder van PT die vordering onbetaald heeft gelaten ofschoon PT na de verkoop van haar activa in 2004 over (ruim) voldoende middelen beschikte voor de voldoening daarvan, en (iii) dat Korse voorts door het uitkeren van de opbrengst van die verkoop aan de aandeelhouders (voor het leeuwendeel aan hemzelf) heeft bewerkstelligd dat PT geen verhaal meer biedt voor de vordering van GN. Door deze handelwijze, aldus GN, heeft Korse onrechtmatig gehandeld tegenover GN, zodat hij is gehouden de schade te vergoeden die laatstgenoemde als gevolg daarvan heeft geleden. Die schade wordt door GN, naar het hof begrijpt, gesteld op het door haar in dit geding gevorderde bedrag.

4.6. Het beweerde onrechtmatige handelen van Korse stoelt geheel op de stelling dat GN een vordering heeft op PT, die door toedoen van Korse onbetaald is gebleven, terwijl PT geen verhaal meer biedt. GN noemt in hoger beroep drie gronden voor (het bestaan van) die vordering: een aan GN krachtens de wet toekomend verhaalsrecht, de subrogatie van GN in de (door ING voldane) vordering van Banco Santander uit de door deze aan PT verstrekte geldlening, en het bestaan van een overeenkomst van lastgeving tussen PT (als lastgever) en GN (als lasthebber). Geen van deze gronden kan, indien met partijen ervan wordt uitgegaan dat zij alle naar Nederlands recht moeten worden beoordeeld, evenwel tot de gestelde vordering van GN op PT leiden. Hiertoe is het volgende bepalend.

4.7. Tussen partijen staat vast dat de contragarantie geen borgtocht inhoudt, maar een eigen, zelfstandige verbintenis van GN tegenover ING. Aan geen van de wettelijke bepalingen waarop GN zich in verband met die verbintenis beroept (in het bijzonder de artikelen 6:10, 7:850 en 7:866 Burgerlijk Wetboek), kan dan een verhaalsrecht en een daaruit volgende vordering van GN op PT worden ontleend, omdat noch die bepalingen, noch het wettelijke stelsel waarvan zij deel uitmaken, daarin in zo’n geval voorzien.

Anders dan GN bepleit, is er onvoldoende aanleiding om aan degene die, zoals GN, heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit een contragarantie, een verhaalsrecht toe te kennen op de grond dat dit past in het stelsel van de wet en aansluit bij de wettelijke regeling van de borgtocht.

233

4.8. Voor een overgang op GN van de vordering van Banco Santander op PT bij wijze van subrogatie bestaat evenmin grond, omdat aan de vereisten van de artikelen 6:12 en 6:150 Burgerlijk Wetboek voor subrogatie niet is voldaan. GN is op grond van de contragarantie immers uitsluitend een eigen verbintenis tegenover ING nagekomen, zodat niet kan worden gezegd dat zij de vordering van Banco Santander op PT heeft betaald omdat zij daartoe als hoofdelijk schuldenaar van Banco Santander was gehouden (zoals artikel 6:12 Burgerlijk Wetboek vereist), of omdat een aan GN toebehorend goed voor die vordering werd uitgewonnen of daarvoor was verbonden (zoals artikel 6:150 aanhef en onder a, respectievelijk b, Burgerlijk Wetboek vereist).

4.9. Feiten waaruit, bij bewezenverklaring, een overeenkomst van lastgeving tussen PT en GN kan volgen waarbij GN zich heeft verbonden om voor rekening van PT de contragarantie te stellen, zijn door GN niet voldoende gesteld. Dat PT voordeel heeft gehad van de contragarantie omdat zij als gevolg daarvan in staat was de geldlening te verkrijgen die Banco Santander haar heeft verstrekt, dat GN die garantie heeft afgegeven na een daartoe strekkend verzoek van PT, en dat Arendse zowel (minderheids)aandeelhouder van PT als directeur van GN was, is ontoereikend voor het aannemen van een overeenkomst van lastgeving. Dit is reeds zo omdat uit deze feiten niet volgt dat GN de contragarantie in opdracht van PT heeft afgegeven en evenmin dat GN zich tegenover PT heeft verbonden om dit voor rekening van laatstgenoemde te doen (zoals artikel 7:414, eerste lid, Burgerlijk Wetboek vereist).

4.10. Geen van de tot nu toe besproken, door GN in hoger beroep aangevoerde gronden wettigt derhalve de gevolgtrekking dat zij een vordering heeft op PT. GN kan daarom niet worden gevolgd in haar betoog dat Korse door het onbetaald laten van een zodanige vordering en het onmogelijk maken van het verhaal daarvan op PT, tegenover GN onrechtmatig heeft gehandeld. De enkele stelling – onder 37 van de memorie van grieven – dat Korse door op 19 maart 2004 aan Arendse te hebben gezegd ‘‘wel te willen betalen, doch niet alles’’ het bestaan van een vordering van GN op PT heeft erkend, kan niet tot een ander oordeel leiden, reeds omdat uit de gestelde mededeling van Korse noch een erkenning van die vordering, noch een erkenning van één van de daartoe door GN aangevoerde gronden blijkt. De slotsom is dan ook dat de grieven I, II en III geen van alle kunnen slagen.

4.11. Met de grieven IV en V betoogt GN dat, wat er ook zij van het hierboven besproken beweerde onrechtmatige handelen van Korse, haar vordering hoe dan ook toewijsbaar is op grond van ongerechtvaardigde verrijking voortvloeiend uit de betaling door GN uit hoofde van de contragarantie. Blijkens de toelichting op de grieven en de daarin opgenomen verwijzingen naar de onderdelen 12 tot en met 15 van haar akte na het tussenvonnis doelt GN hiermee zowel op ongerechtvaardigde verrijking van PT, waaruit zij dan een schadevergoedingsplicht van Korse afleidt, als op ongerechtvaardigde verrijking van Korse zelf, door middel van de (onder 4.2 genoemde) uitkering die deze als (mede-)aandeelhouder van PT heeft ontvangen en die hem, volgens GN, zelfstandig tot schadevergoeding verplicht. Deze laatste grondslag kan de vordering die GN in dit geding aanhangig heeft gemaakt, gedeeltelijk dragen, de eerstgenoemde kan dat in het geheel niet. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

4.12. Als onweersproken staat vast dat de contragarantie ertoe heeft gediend PT in staat te stellen een geldlening te verkrijgen van Banco Santander ten belope van circa € 75.000,= en dat ING ten aanzien van die lening, tegen afgifte van de contragarantie, aan laatstgenoemde heeft gegarandeerd dat PT aan haar verplichtingen zou voldoen.

234

Vast staat voorts dat ING uit hoofde van de contragarantie een bedrag van € 67.644,12 heeft verhaald op GN. Voor dit verhaal heeft uitsluitend grond bestaan indien ING uit hoofde van de door haar gegeven garantie een betaling heeft gedaan aan Banco Santander, feitelijk strekkend tot de (gedeeltelijke) voldoening van de vordering uit de geldlening die Banco Santander aan PT had verstrekt. Het gevolg van die betaling is geweest dat PT het betrokken bedrag, en hiermee haar schuld uit de lening voor zover deze feitelijk door ING is voldaan (en op GN is verhaald), niet zelf aan Banco Santander heeft hoeven (terug) te betalen, dat PT aldus van haar desbetreffende betalingsverplichting is bevrijd en dat die verplichting derhalve niet als schuld op PT is blijven rusten. Hierdoor hoefde het door ING betaalde en op GN verhaalde bedrag naderhand niet, als schuld, in mindering te worden gebracht op de verkoopopbrengst van de activa van PT, zodat die hele opbrengst (€ 350.000,=) aan Korse (98,9%) en Arendse (1,1%) als aandeelhouders van PT kon worden uitgekeerd.

4.13. De gevolgtrekking uit het bovenstaande is dat Korse, als gevolg van de contragarantie die de lening van Banco Santander aan PT heeft mogelijk gemaakt en de latere voldoening door ING van haar verplichting uit de garantie aan Banco Santander en het verhaal daarvan op GN, is verrijkt met het door ING aan Banco Santander betaalde bedrag, vermenigvuldigd met het percentage van zijn aandeelhouderschap in PT. In zoverre heeft hij immers gedeeld in de uitkering van de verkoopopbrengst van PT zónder aftrek van de schuld die bij gebreke van de betaling door ING, op PT zou rusten. Nu ING zich op grond van de contragarantie tot een bedrag van € 67.644,12 heeft verhaald op GN, is de verrijking van Korse ten laste gekomen van GN en is laatstgenoemde hierdoor verarmd. Niet betwist is dat GN naast het door ING verhaalde bedrag, als gevolg van de contragarantie (ook) verdere kosten en rente heeft moeten betalen, samen met het verhaalde bedrag in totaal € 90.112,86 (van welk bedrag GN in dit geding vergoeding vordert). Nu dit bedrag derhalve ten laste van GN is gekomen en de contragarantie, doordat zij PT in staat heeft gesteld de eerder genoemde lening te verkrijgen, de verrijking van Korse mogelijk heeft gemaakt, moet het zojuist genoemde bedrag worden beschouwd als de schade van GN die van die verrijking het gevolg is.

4.14. Het antwoord op de vraag of, en in hoeverre, GN wegens die schade op grond van ongerechtvaardigde verrijking een vordering heeft op Korse, wordt beheerst door het Nederlandse recht. De gestelde schade is immers in Nederland geleden en de contragarantie is in Nederland afgegeven en uitgevoerd, terwijl zowel de benadeelde partij, GN, als degene die zij tot vergoeding van die schade aanspreekt, Korse, in Nederland gevestigd respectievelijk woonachtig is. Niettegenstaande de betrokkenheid van een vennootschap naar Spaans recht en het feit dat de verrijking van Korse feitelijk is teweeggebracht door een uitkering door deze vennootschap aan haar aandeelhouders, is de zaak daarom dusdanig nauw verbonden met de Nederlandse rechtssfeer, dat Nederlands recht van toepassing is. Dit leidt ertoe dat bij gebreke van een redelijke grond voor de hierboven bedoelde verrijking van Korse, die verrijking als ongerechtvaardigd moet worden aangemerkt en Korse op deze grond is gehouden, voor zover dit redelijk is, de schade van GN te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking.

4.15. Een redelijke grond voor de verrijking kan niet worden gevonden in het aandeelhouderschap van Korse in PT. Dit aandeelhouderschap rechtvaardigt weliswaar de uitkering van de opbrengst van de verkoop van de activa van PT maar, nu Korse naast (meerderheids)aandeelhouder tevens enig bestuurder van PT was en als zodanig de zeggenschap over PT en de besteding van haar middelen had, niet de afwenteling van de schuld van PT aan Banco Santander op (ING en) GN zodat de gehele verkoopopbrengst,

235

met voorbijgaan aan die schuld, aan de aandeelhouders van PT kon worden uitgekeerd.

Een redelijke grond voor de verrijking van Korse kan evenmin worden gevonden in het (minderheids)aandeelhouderschap van Arendse in PT, diens directeurschap van GN en het feit dat Arendse als directeur van GN met (de verstrekking van) de contragarantie had ingestemd, reeds omdat dit een en ander geen grondslag biedt om de schuld van PT aan Banco Santander ten laste van GN te brengen en vervolgens de hierboven bedoelde verkoopopbrengst in haar geheel aan de aandeelhouders van PT uit te keren. Een redelijke grond voor de verrijking van Korse kan ten slotte evenmin worden gevonden in een eigen bedrijfsbelang van GN bij PT, omdat een zodanig belang niet uit het minderheids-aandeelhouderschap van Arendse en de enkele verstrekking van de contragarantie volgt en ook verder niet is gebleken.

4.16. De verrijking van Korse kan niet zonder meer gelijk worden gesteld aan de door GN geleden schade van € 90.112,86. Die verrijking beloopt immers enkel het door ING (op grond van de door haar gegeven garantie) aan Banco Santander betaalde bedrag dat feitelijk strekte tot voldoening van de verplichtingen van PT uit de geldlening voor zover dat bedrag op GN is verhaald, vermenigvuldigd met het percentage van zijn aandeelhouderschap in PT, aangezien Korse in zoverre (door middel van zijn aandeel in het door PT uitgekeerde bedrag) voordeel heeft gehad van de betaling van GN uit hoofde van de contragarantie.

4.17. De contragarantie voorziet, behalve in de vergoeding door GN van het door ING aan Banco Santander betaalde bedrag, ook in de vergoeding aan ING van ‘‘volgens haar opgave verschuldigde provisie en kosten’’. Zodanige provisie en kosten zijn echter niet, bij wijze van feitelijke voldoening van de schuld van PT aan Banco Santander of anderszins, aan (het vermogen van) PT ten goede gekomen, zodat niet kan worden gezegd dat Korse als aandeelhouder van PT (ook) met de desbetreffende bedragen is verrijkt. De vordering van GN is daarom niet toewijsbaar voor zover zij de zojuist bedoelde posten betreft. Het hof begrijpt uit de (in zoverre onweersproken) stellingen van GN onder 12 tot en met 14 van de conclusie van repliek dat in het door ING op GN verhaalde bedrag, € 67.644,12, geen ‘‘kosten en provisie’’ zijn begrepen en dat GN daarvan afzonderlijk vergoeding vordert (hetgeen het verschil tussen de gevorderde hoofdsom en het door ING verhaalde bedrag verklaart). De verrijking van Korse beloopt dan € 66.900,04 (namelijk € 67.644,12 x 98,9%), zodat de vordering van GN tot dit bedrag toewijsbaar is, nu niet blijkt van enige aanleiding om de vordering tot dit bedrag geheel of gedeeltelijk niet toewijsbaar te achten omdat het in zoverre niet redelijk zou zijn dat Korse de schade van GN vergoedt.

4.18. Nu het bedrag dat ING aan Banco Santander heeft betaald en later op GN heeft verhaald, feitelijk aan Korse en Arendse ten goede is gekomen, door middel van de uitkering die zij als aandeelhouders van PT hebben ontvangen, kan niet worden gezegd dat (ook) PT door die betaling en het verhaal daarvan op GN is verrijkt. De vordering van PT is daarom niet toewijsbaar op de grond van ongerechtvaardigde verrijking van PT en een daaruit afgeleide schadevergoedingsplicht van Korse, wat hiervan verder ook zij.

4.19. Geen bespreking ten slotte behoeft de vraag of aan de onder 4.2 genoemde uitkering door PT aan Korse en Arendse ‘‘een rechtsgeldig liquidatiebesluit’’ ten grondslag heeft gelegen, welke vraag GN in haar toelichting op grief V in ontkennende zin beantwoordt. Het antwoord op die vraag doet aan de hierboven besproken verrijking van Korse en het ontbreken van een redelijke grond daarvoor immers niets toe of af, evenmin als aan hetgeen is overwogen over de verplichting van Korse tot

236

schadevergoeding aan GN. GN heeft bij bespreking van de zojuist genoemde vraag daarom geen belang.

4.20. Partijen hebben geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, bij bewezenverklaring, kunnen leiden tot een andere beoordeling dan hierboven weergegeven. Aan het over en weer te bewijzen aangebodene komt daarom geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak, zodat het bewijsaanbod over en weer, als niet ter zake dienend, wordt gepasseerd.

5. Slotsom en kosten Het hierboven overwogene leidt tot de slotsom dat de grieven I, II en III falen, dat de grieven IV en V gedeeltelijk slagen, dat het bestreden vonnis daarom niet in stand kan blijven en dus zal worden vernietigd, en dat de vordering van GN alsnog zal worden toegewezen tot een hoofdsom van € 66.900,04. Ook de gevorderde wettelijke rente over dit bedrag vanaf 6 mei 2004 zal, bij gebreke van deugdelijk verweer, worden toegewezen.

Korse zal, als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, daaronder mede begrepen de kosten van de door GN ten laste van hem gelegde beslagen.

6. Beslissing Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep; en, opnieuw rechtdoende: veroordeelt Korse om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan GN te betalen een geldsom van € 66.900,04, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze som vanaf 6 mei 2004 tot aan de dag van voldoening; verwijst Korse in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep (...; red.); verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. » Noot 1. Dit vonnis betreft de verhaalsaanspraak van een contragarant van een bankgarantie, nu eens niet jegens de hoofddebiteur (deze was failliet gegaan), maar jegens de aandeelhouder daarvan. Dit is een regelmatig terugkerende problematiek, zie onlangs nog Hof ’s-Gravenhage 28 juni 2007, «JOR» 2007/224, m.nt. Steneker. Ten aanzien van de onderhavige procedure gaat wat mij betreft de hulde uit naar de advocaat van eiseres en het Amsterdamse Hof voor de vindingrijkheid van de derde rechtsgrond van de vordering.

De gedaagde in deze procedure is bestuurder en 98,9% aandeelhouder (hierna de ‘‘Aandeelhouder’’) van een Spaanse vennootschap, Park Tropical Montroig SL (hierna de ‘‘Hoofddebiteur’’), die als belangrijkste asset een stuk onroerend goed heeft. De

237

Hoofddebiteur heeft voorts een lening bij een Spaanse bank. Als zekerheid voor deze lening geeft de ING aan de Spaanse bank een garantie af. Zulks geschiedt in opdracht van de eiseres, Grote Noord BV (hierna de ‘‘Contragarant’’), die aan de ING een contragarantie afgeeft. Uit de feiten blijkt niet wat de relatie is tussen de Contragarant en de Hoofddebiteur en/of waarom de Contragarant de ING geïnstrueerd heeft tot het stellen van de garantie en een contragarantie daarvoor heeft afgegeven (anders dan dat de 1,1% aandeelhouder van de Hoofddebiteur bestuurder bij de Contragarant was). De Hoofddebiteur (lees en begrijp: de Aandeelhouder) liquideert door middel van een verkoop het onroerend goed en keert de opbrengst daarvan uit aan de twee aandeelhouders, derhalve 98,9% aan de Aandeelhouder. Daarna wordt de Hoofddebiteur failliet verklaard. Wegens de niet-terugbetaling van de lening roept de Spaanse bank de bankgarantie in, de ING betaalt deze uit en de Contragarant rembourseert de ING. In deze procedure vordert de Contragarant het door haar onder haar contragarantie aan de ING betaalde bedrag terug van de Aandeelhouder. Hiertoe worden vier rechtsgronden aangevoerd waarbij ik die gebaseerd op onrechtmatige daad onbesproken laat.

2. De eerste rechtsgrond voor het verhaal van de Contragarant berust op lastgeving. In de normale situatie geeft de hoofddebiteur opdracht aan de bank tot het stellen van een garantie (i.e. lastgeving) dan wel, als er een tussenschakel is, aan een contragarant opdracht om op zijn beurt de bank te instrueren (eveneens lastgeving). Bij een dergelijke lastgeving heeft de bank, c.q. contragarant reeds van rechtswege een regresvordering op de hoofddebiteur omdat de lastgeving voor rekening en risico van de lastgever/hoofddebiteur plaatsvindt, zie art. 7:414(1) BW. Een aparte contragarantie is daarvoor op zich zelf niet nodig. Maar helaas, in dit geval was kennelijk veel uit de losse pols geschied en kwam een lastgeving van de Hoofddebiteur aan de Contragarant niet vast te staan ook al had de Hoofddebiteur evident baat bij de contragarantie, zie r.o. 4.9 van het arrest.

3. De tweede rechtsgrond betrof die krachtens regres en subrogatie voortvloeiend uit de door de Contragarant afgegeven contragarantie (art. 6.10/12, art. 7:850, art. 7:866 BW). De gedachte hierbij is kennelijk dat een contragarantie is, dan wel te beschouwen is als borgtocht (of wellicht achterborgtocht?) dan wel een (bank)garantie waarop voor doeleinden van regres en subrogatie de regels van borgtocht analoog van toepassing zijn. Deze gelijkstelling is een wijdverbreid misverstand dat ook te vinden is in Hof Amsterdam 10 augustus 2000, «JOR» 2000/205, m.nt. Bertrams en het bovengenoemde Hof ’s-Gravenhage 28 juni 2007, «JOR» 2007/224. In beide arresten werd aangenomen dat indien de betalende bank zou subrogeren in de rechten van de crediteur/begunstigde van de bankgarantie jegens de hoofddebiteur, de contragarant op zijn beurt zou subrogeren in de door de bank aldus verkregen rechten (dan wel in de eventuele eigen rechten van de bank jegens de hoofddebiteur, dat is niet geheel duidelijk). Nu wijst het Amsterdamse Hof die gelijkstelling terecht af, zie r.o. 4.7 en 4.8. Een contragarantie is niet een borgtocht maar een overeenkomst waarbij de contragarant de bank vrijwaart dan wel schadeloos stelt, hetgeen in gewoon Nederlands er op neerkomt dat de contragarant de bank terugbetaalt het bedrag dat de bank op grond van de garantie heeft moeten betalen. Dat een contragarantie niet een soort borgtocht/garantie is blijkt het meest sprekend uit de contragarantie die een hoofddebiteur/opdrachtgever van de garantie aan zijn bank geeft: het garanderen van je eigen verplichting tot terugbetalen die de hoofddebiteur reeds krachtens zijn opdracht aan de bank heeft voegt niets toe en schiet niet echt op. Overigens staan de opdracht en contragarantie van de hoofddebiteur meestal in hetzelfde document en regelt het gedeelte dat ‘‘contragarantie’’ pleegt te worden genoemd, slechts de nadere modaliteiten van de verplichting tot terugbetaling.

238

Een andere situatie zou bestaan indien degene die we tot nu toe ‘‘contragarant’’ hebben genoemd geen contragarantie in bovenbedoelde zin afgeeft, maar zich borg/garant stelt voor de terugbetalingsverplichting van de hoofddebiteur aan de bank. In dat geval zou regres en subrogatie wel tot de mogelijkheden behoren. In de praktijk doet deze constructie zich echter niet (of nauwelijks) voor. Een rechtstreekse contragarantie aan de bank met als back-up een contragarantie van de hoofddebiteur aan de contragarant is de meer voor de hand liggende route, zie nr. 5 hierna.

4. De derde rechtsgrond betreft ongerechtvaardigde verrijking. Het Hof wijst af de stelling dat de Hoofddebiteur ongerechtvaardigd verrijkt is en dus ook de Aandeelhouder (vergelijk de Poot/ABP-regel dat vergoedbare schade van de vennootschap op zichzelf niet vergoedbare schade van de aandeelhouder oplevert), maar honoreert dat in dit geval de verrijking van de Hoofddebiteur heeft geleid tot een verrijking van de Aandeelhouder.

Kort gezegd komt deze ongerechtvaardigde verrijking hierop neer dat door de betaling van de ING bank onder de bankgarantie aan de Spaanse bank de Hoofddebiteur bevrijd was van de gesecureerde leningsschuld aan deze Spaanse bank en dat daardoor het actief, namelijk de opbrengst van de verkoop van het onroerend goed, zonder aftrek van deze bankschuld aan de Aandeelhouder kon worden uitgekeerd, en dat alles uiteindelijk uit de portemonnee van de Contragarant, zie r.o. 4.12. Ik ben zeer verheugd dat in 2007 het Amsterdamse Hof oordeelt dat de betaling van de gesecureerde schuld door de bank onder de bankgarantie aan de crediteur/begunstigde betekent dat tegelijkertijd en daardoor ook de hoofddebiteur van diezelfde schuld jegens de crediteur bevrijd is. Dat is één van de belangrijkste argumenten die ik in mijn noot bij Hof Amsterdam 10 augustus 2000, «JOR» 2000/205, en in ‘Bank Guarantees in International Trade’, 2004, nr. 10-33 en nr. 12-6 (inmiddels bijgevallen door C.W.M. Slegers, in ‘Garanties in de Rechtspraktijk’, Kluwer 2002, p. 143, 148) heb aangevoerd voor het standpunt dat de betalende bank (maar niet de contragarant, zie hierboven) bij wijze van analogie met de regels van borgtocht hieromtrent subrogeert in de rechten van de crediteur/begunstigde jegens de hoofddebiteur. Uit dit arrest blijkt eens te meer dat de veelgehoorde opvatting dat de betalende bank bij een bankgarantie slechts zijn eigen schuld voldoet een misvatting is die ook dwars staat op de door alle betrokken partijen beoogde commerciële werkelijkheid.

5. In dit geval liep het uiteindelijk voor de contragarant toch goed af maar de uitvoerige overwegingen van het hof in r.o. 4.13 e.v. laten zien dat er voor een geslaagd beroep op ongerechtvaardigde verrijking heel wat komt kijken. En in ieder geval was er een procedure tot in hoger beroep voor nodig. In de praktijk komt het zeer veel voor dat een directeur-grootaandeelhouder of een groepsmaatschappij van de hoofddebiteur de bankgarantie laat stellen en/of een contragarantie aan de bank afgeeft. Deze beslissing laat nog eens zien welk risico’s en problemen zich voordoen indien deze directeurgrootaandeelhouder of groepsmaatschappij niet op zijn beurt een contragarantie van de hoofddebiteur verkrijgt. In de bijzondere omstandigheden van de onderhavige zaak had dat overigens een contragarantie moeten zijn van de aandeelhouder nu de Hoofddebiteur in staat van faillissement verkeerde.

R.I.V.F. Bertrams, advocaat AKD Prinsen van Wijmen en universitair docent Vrije Universiteit, Amsterdam

239

LJN: AZ0176, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , C0500734 Datum uitspraak: 10-10-2006 Datum publicatie: 16-10-2006 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van producties zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot verklaring voor recht "dat [geïntimeerde] jegens [appellant] een onrechtmatige daad heeft gepleegd, nu zij niet de zorgvuldigheid (zorgplicht) in acht heeft genomen welke haar in het maatschappelijk verkeer betaamde, doordat zij de registratie van de akten van inpandgeving achterwege heeft gelaten waardoor [appellant] schade heeft geleden welke hij verzoekt nader op te maken bij staat in een aparte schadestaatprocedure".

Vindplaats(en): JOR 2007, 100 Rechtspraak.nl

Uitspraak typ. LD rolnr. C0500734/HE ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, vierde kamer, van 10 oktober 2006, gewezen in de zaak van: [APPELLANT], wonende te [plaats], België, appellant bij exploot van dagvaarding van 9 mei 2005, procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven, tegen: de naamloze vennootschap [GEÏNTIMEERDE], gevestigd te [plaats], geïntimeerde bij gemeld exploot, procureur: mr. G.J.W. Verschuur, op het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 16 februari 2005 tussen [appellant] - als eiser en [geïntimeerde] - als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 115414/HA ZA 04-2035) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 24 november 2004.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van producties zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot verklaring voor recht "dat [geïntimeerde] jegens [appellant] een onrechtmatige daad heeft gepleegd, nu zij niet de zorgvuldigheid (zorgplicht) in acht heeft genomen welke haar in het maatschappelijk verkeer betaamde, doordat zij de registratie van de akten

240

van inpandgeving achterwege heeft gelaten waardoor [appellant] schade heeft geleden welke hij verzoekt nader op te maken bij staat in een aparte schadestaatprocedure".

2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.

2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep De grieven strekken ten betoge dat de rechtbank de vordering van [appellant], voorzover deze gebaseerd was op onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] jegens [appellant], ten onrechte heeft afgewezen.

4. De beoordeling 4.1. In de rov. 2.2. tot en met 2.9. van het beroepen vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze overwegingen zijn niet bestreden. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen derhalve ook in hoger beroep het uitgangspunt. Het hof verwijst hier naar genoemde rechtsoverwegingen en neemt de aldaar gebruikte aanduidingen over.

4.2. In rov. 4.3.1. van het beroepen vonnis heeft de rechtbank uiteengezet wat het karakter is van de onderhavige door [bedrijf 1] aan [geïntimeerde] verstrekte bankgarantie. Een dergelijke wijze van garantiestelling draagt in beginsel een abstract karakter en zal moeten worden uitbetaald los van de achterliggende feitelijke en juridische verhoudingen. Dat brengt, aldus de rechtbank, met zich "dat een verkrijger van een bankgarantie in beginsel de garant op rechtmatige wijze kan aanspreken tot uitbetaling van de bankgarantie en niet verplicht is eerst andere zekerheden uit te winnen".

In rov. 4.3.2. vermeldt de rechtbank dat [appellants] opvatting erop neerkomt dat [geïntimeerde] onrechtmatig handelt door na te laten "haar eigen zekerheden in de relatie tot de schuldenaar (zoals die uit pandrecht) effectief te maken" en desondanks (onverkort) uitbetaling van de bankgarantie te vorderen.

4.3. De grieven I en II van [appellant] zijn gericht tegen voormelde conclusie van de rechtbank en weergave van de opvatting van [appellant].

4.4. [appellant] stelt in de toelichting op grief I - naar het hof begrijpt - kort gezegd het volgende: [geïntimeerde] heeft in casu voor het krediet dat zij aan [bedrijf 2] heeft verstrekt niet alleen door middel van de onderhavige bankgarantie van [bedrijf 1] zekerheden bedongen, maar ook door middel van verpanding van alle boekvorderingen van [bedrijf 2]. Het abstracte karakter van de bankgarantie brengt met zich dat dan op [geïntimeerde] jegens [bedrijf 1] (die de bankgarantie jegens [geïntimeerde] stelde) en [appellant] (die de contra-garantie jegens [bedrijf 1] stelde) de verplichting rust te zorgen dat de pandlijsten met bedoelde boekvorderingen snel worden verkregen en geregistreerd om aldus de schade voor derden, in casu [appellant], zoveel mogelijk te beperken. [geïntimeerde] weet immers dat, als dat niet gebeurt, de (contra)garant, in casu [appellant], wordt benadeeld indien [geïntimeerde] geen verhaal neemt (kan nemen) op deze boekvorderingen (Toel. grief I punt 5). In de toelichting op grief II (punt 15 en 17) stelt [appellant] dat de kern van de onderhavige procedure niet is dat [geïntimeerde] heeft nagelaten de boekvorderingen feitelijk te innen alvorens een beroep op de bankgarantie te doen, maar dat [geïntimeerde] de "rechten van derden" heeft verwaarloosd omdat zij meende dat haar eigen rechten (voldoende) waren veiliggesteld door de bankgarantie.

4.5. Het hof oordeelt als volgt. De door [appellant] gestelde onrechtmatigheid wordt door hem niet gebaseerd op het feit dat [geïntimeerde] heeft nagelaten verpande

241

boekvorderingen eerst feitelijk te innen alvorens een beroep op de bankgarantie te doen.

De conclusie van de rechtbank dat de bankgarantie met zich brengt dat [geïntimeerde] niet verplicht is eerst andere zekerheden uit te winnen, behoeft dan ook geen beoordeling. Overigens acht het hof die conclusie juist.

4.6. Wat betreft de door [appellant] gestelde verplichting van [geïntimeerde] te zorgen dat de pandlijsten met bedoelde boekvorderingen snel worden verkregen en geregistreerd, is het hof van oordeel dat, indien en voorzover de door [geïntimeerde] met [bedrijf 2] overeengekomen maandelijkse inzending van de pandlijst achterwege is gebleven en dientengevolge ook de registratie daarvan, zulks er niet aan in de weg staat dat [geïntimeerde] onverkort een beroep kan doen op de bankgarantie. [bedrijf 1] heeft zich door de bankgarantie immers verbonden een (maximaal) bedrag van E. 105.000,aan [geïntimeerde] te voldoen "onherroepelijk en onafhankelijk van de geldigheid of de juridische gevolgen van de kredietovereenkomst, op diens eerste verzoek en zonder beperking te laten gelden".

Indien [appellant] in de bankgarantie van [bedrijf 1] jegens [geïntimeerde] beperkingen had willen laten verbinden aan het inroepen van de bankgarantie, dan had [appellant] er zorg voor moeten dragen dat deze in de bankgarantie van [bedrijf 1] werden opgenomen.

4.6.1. De door [appellant] gestelde omstandigheid dat registratie van (een aantal) pandlijsten achterwege is gebleven maakt een beroep op de bankgarantie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ook niet onaanvaardbaar.

De grieven I en II falen dus.

4.7. In grief IV en VI betoogt [appellant] - kort gezegd - dat op [geïntimeerde] - op straffe van schadeplichtigheid - in ieder geval de zorgplicht rust de boekvorderingen van [bedrijf 2] formeel zodanig juist onder het pandrecht te brengen (het registreren) dat [appellant] als contra-garant geen onnodige schade lijdt. Het abstracte karakter van de bankgarantie staat er - aldus [appellant] - niet aan in de weg dat een bank haar zorgplicht kan schenden en uit dien hoofde aansprakelijk is voor schade.

4.8. Het hof overweegt het volgende. Ingevolge de kredietovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [bedrijf 2] (prod. 12 mvg) was [bedrijf 2] verplicht tenminste eenmaal per maand een recente, rechtsgeldig ondertekende pandlijst toe te sturen aan [geïntimeerde], gespecificeerd per debiteur en naar looptijd. Blijkens de brief d.d. 16 december 2002 van [geïntimeerde] aan [bedrijf 2] waarin het krediet door [geïntimeerde] formeel werd opgezegd (prod. 16 mvg), ontving [geïntimeerde] vanaf september 2002 geen pandlijsten meer van [bedrijf 2] ondanks het feit dat [bedrijf 2] daartoe meermalen door [geïntimeerde] was gerappelleerd. [geïntimeerde] deelt in die brief voorts mee ervan uit te gaan dat nog te factureren bedragen uit hoofde van door [bedrijf 2] verrichte diensten of geleverde goederen "wekelijks" aan [geïntimeerde] zullen worden overgedragen door vermelding op de pandlijsten.

4.9. Uit voormelde gedragslijn blijkt dat [geïntimeerde] [bedrijf 2] heeft gehouden aan haar verplichting maandelijks de pandlijst toe te sturen en bij brief van 16 december 2002 wekelijkse inzending daarvan heeft verlangd. Het feit dat [geïntimeerde] niet aanstonds [bedrijf 2] meer onder druk heeft gezet om tijdige inzending van de pandlijsten te bewerkstelligen, acht het hof niet onzorgvuldig jegens [appellant], ook niet nu het gevolg daarvan is geweest dat [geïntimeerde] over oktober 2002, november 2002 en een deel van december 2002 geen, althans niet meer tijdig, pandlijsten met boekvorderingen van [bedrijf 2] heeft ontvangen en laten registreren en die boekvorderingen niet meer onder de verpanding konden worden gebracht nu [bedrijf 2] op 18 december 2002 failliet werd verklaard. Ook als deze handelwijze van [geïntimeerde] berustte op de gedachte dat toezending en registratie van deze pandlijsten geen prioriteit had, nu het krediet van [bedrijf 2] tevens (deels) was afgedekt door een bankgarantie, acht het hof die gedragslijn niet onrechtmatig jegens [appellant], nu het [geïntimeerde] vrij stond haar beleid aldus in te richten. In het midden kan dan

242

ook blijven of een medewerker van [geïntimeerde] aan de raadsman van [appellant] telefonische mededelingen heeft gedaan, zoals weergegeven op pagina 5 inleidende dagvaarding; die mededelingen zijn overigens door [geïntimeerde] betwist.

4.9.1. Het uitgangspunt van [appellant] dat [geïntimeerde] jegens hem verplicht is ervoor te zorgen dat zij de pandlijsten met boekvorderingen van [bedrijf 2] zo snel mogelijk laat registreren om te waarborgen dat zij - [geïntimeerde] - haar aan [bedrijf 2] verstrekte krediet zo veel mogelijk kan verhalen op die boekvorderingen acht het hof dan ook onjuist. De afspraak tussen [geïntimeerde] en [bedrijf 2] dat de pandlijsten maandelijks moesten worden toegestuurd, strekt ter bescherming van de belangen van [geïntimeerde] en niet - ook niet mede - ter bescherming van de belangen van [appellant], nu niet gesteld of gebleken is dat die afspraak mede met het oog op diens belangen is tot standgekomen. Feiten of omstandigheden op grond waarvan [geïntimeerde] in het onderhavige geval jegens [appellant] verplicht zou zijn die maandelijkse toezending en registratie veilig te stellen, zijn door [appellant] niet gesteld, noch gebleken. Zo is bijvoorbeeld niet gesteld dat [geïntimeerde] mededelingen heeft gedaan op grond waarvan bij [appellant] de gerechtvaardigde verwachting is gewekt dat [geïntimeerde] voor de terugbetaling van haar aan [bedrijf 2] verstrekte krediet primair de verpande boekvorderingen als verhaalsobject zou gebruiken.

Uit de verklaring van [appellant] ter comparitie blijkt dat [bedrijf 1] in opdracht van [appellant] een bankgarantie heeft verstrekt zonder dat [appellant] kennis had genomen van de inhoud van de kredietovereenkomst en de pandovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [bedrijf 2]. [appellant] had er dus rekening mee te houden dat [geïntimeerde] bij opzegging van het krediet (onverkort) een beroep zou doen op de bankgarantie, ongeacht de mate waarin zij eventueel verhaal zou nemen op verpande boekvorderingen.

De grieven IV en VI falen.

4.10. In grief III stelt [appellant] aan de orde dat [geïntimeerde] haar informatieverplichting heeft geschonden door [bedrijf 1] niet te informeren over het achterwege laten van de registratie van pandlijsten.

4.10.1. Deze grief behoeft geen behandeling nu de door [appellant] in hoger beroep gevorderde verklaring voor recht hierop geen betrekking heeft.

4.11. In grief V stelt [appellant] dat [geïntimeerde] zich blijkens de brief van 9 december 2002 aan hem (prod. 6 inl dagvaarding) heeft opgeworpen als zaakwaarnemer voor [appellant] en dat [geïntimeerde] haar zorgplicht als zaakwaarnemer heeft geschonden door [appellant] niet te informeren over het feit dat zij "de verpande vorderingen niet heeft laten registreren".

4.11.1. Ook deze grief behoeft geen behandeling nu de door [appellant] in hoger beroep gevorderde verklaring voor recht hierop geen betrekking heeft.

4.12. Het door [appellant] gedane bewijsaanbod (mvg punt 45) zal het hof als niet terzake dienend passeren.

4.13. Nu alle grieven falen, dient het beroepen vonnis te worden bekrachtigd.

4.14. Als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij dient [appellant] te worden veroordeeld in de kosten van dit geding in hoger beroep.

5. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis d.d. 16 februari 2005 waarvan beroep; veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op E. 291,- aan

243

griffierecht en E. 1.631,- aan salaris procureur; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, De Groot-van Dijken en Huijbers-Koopman en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 10 oktober 2006.

244

JOR 2007/54 Rechtbank Amsterdam, 28-08-2006, 349662/KG RK 06-2513 Weigering verlof tot leggen van conservatoir beslag ten laste van bank, In redelijkheid hoeft niet te worden gevreesd voor onttrekking van vermogen aan verhaal, Banque Artesia is kredietinstelling die onder toezicht staat van DNB Aflevering 2007 afl. 2 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam Datum 28 augustus 2006 Rolnummer 349662/KG RK 06-2513 Rechter(s) Mr. Orobio de Castro 1. G.J. Wortelboer, 2. L.J. Wortelboer-Voorwinde, beide te Gooreind-Wuustwezel, België, 3. G.J. Wortelboer BV te Rotterdam, verzoekers, advocaat: mr. P.W.M. Steenbergen, tegen Banque Artesia NV te Amsterdam, verweerster, Partijen advocaat: mr. D.F. Lunsingh Scheurleer.

Weigering verlof tot leggen van conservatoir beslag ten laste van bank, In redelijkheid hoeft niet te worden gevreesd voor onttrekking van vermogen aan verhaal, Banque Artesia is kredietinstelling die Trefwoorden onder toezicht staat van DNB Regelgeving Rv - 700 lid 4 » Samenvatting Aan de orde is het verzoek tot het leggen van beslag op aandelen, gelden en geldswaarden van een bank.

Uitgangspunt is dat het conservatoire verhaalsbeslag ertoe strekt te voorkomen dat de schuldenaar een verhaalsrecht illusoir maakt door hangende de gerechtelijke procedure vermogen aan het verhaal te onttrekken. In het onderhavige geval hoeft daar in redelijkheid niet voor te worden gevreesd. Banque Artesia is een kredietinstelling die onder toezicht staat van De Nederlandse Bank. Er zijn geen aanwijzingen dat, buiten een eventuele overname, Banque Artesia onder de kredietinstellingen een bijzondere positie inneemt. Alleen al op grond van het voorgaande dient het verlof dan ook te worden geweigerd. Daarnaast kan ook nog worden geconcludeerd dat de verhouding tussen de vordering van Wortelboer c.s. en het aansprakelijk vermogen van Banque Artesia disproportioneel is.

Ten slotte is niet duidelijk gemaakt waarom een overname van (de aandelen van) Banque Artesia het verhaalsrecht van Wortelboer c.s. in ongunstige zin zou beïnvloeden.

Overigens is voorshands ook nog niet summierlijk gebleken van de deugdelijkheid van de vordering ter verzekering waarvan het beslag zou worden gelegd. beslissing/besluit » Uitspraak Tegen de beschikking is geen appèl ingesteld; red.

245

Gronden van de beslissing 1. Wortelboer c.s. stelt – kort gezegd – een vordering te hebben op Banque Artesia uit hoofde van door haar gepleegde wanprestatie. Banque Artesia heeft onbevoegd, ongegrond, in strijd met de overeenkomst en zonder waarschuwing van de ene op de andere dag die dienstverlening aan gestaakt. Alle daarna door Wortelboer c.s. verstrekte opdrachten tot onder andere het aangaan en/of het bewerken van valutatransacties zijn vervolgens genegeerd c.q. geweigerd, waardoor de portefeuille van Wortelboer c.s. waardeloos, althans met fors verlies is afgelopen. Vanaf 1998 loopt er in onderhavige zaak een bodemprocedure bij de rechtbank Rotterdam. Wortelboer c.s. heeft in reconventie van banque Artesia onder meer gevorderd een geldbedrag van ƒ 828.778,16 en een geldbedrag van ƒ 5.671.221,84. Bij tussenvonnis van 12 juli 2006 heeft de rechtbank Rotterdam bepaald dat Wortelboer c.s. erin is geslaagd te bewijzen dat zij aan Banque Artesia na de stopzetting van de dienstverlening nog enkele opdrachten heeft verstrekt die mogelijk risicobeperkend en winstgevend voor de portefeuille van Wortelboer c.s. waren geweest. Dit geeft Wortelboer c.s. uitzicht op een positief eindvonnis. De vordering die Wortelboer c.s. op Banque Artesia heeft, is hoger dan in eerste instantie werd aangenomen en wordt inmiddels begroot op € 15.000.000,=. Voor dit bedrag dient dan ook zekerheid te worden gesteld.

Wortelboer c.s. voert nog aan dat Banque Artesia bekend heeft gemaakt open te staan voor een overname door een andere bank of financiële instelling waardoor zij hun verhaalsmogelijkheden dreigen te verliezen.

2. Banque Artesia heeft de vordering van Wortelboer c.s. betwist. Zij voert daartoe – kort weergegeven – onder meer het volgende aan.

In onderhavige zaak gaat het om een verzoek om verlof tot het leggen van beslag ten laste van een bank. Het leggen van een dergelijk beslag is onnodig. Immers Banque Artesia is een kredietinstelling in de zin van de Wet toezicht kredietwezen 1992 en staat onder toezicht van De Nederlandse Bank. Banque Artesia voldoet aan alle solvabiliteitseisen en kan niet zomaar met vermogensbestanddelen schuiven teneinde deze aan verhaal te onttrekken. Wortelboer c.s. hoeft niet bang te zijn dat mocht een executoriale titel worden verkregen, er geen verhaal meer mogelijk is. Niet voor niets worden in Nederland gelegde beslagen tegen het stellen van een bankgarantie, opgeheven.

De volgende reden waarom het beslag onnodig is, is de disproportionele verhouding tussen het vermogen van de bank en de vordering die Wortelboer c.s. meent op Banque Artesia te hebben. Hierbij wordt nog opgemerkt dat het verzochte verlof overigens ook nog de kasfunctie van Banque Artesia zou kunnen belemmeren.

Tot slot betwist Banque Artesia de vordering van € 15.000.000,=. Wortelboer c.s. interpreteert het tussenvonnis van de rechtbank Rotterdam 12 juli 2006 niet juist. Er wordt in dat vonnis bepaald dat slechts van drie van de zes opdrachten vaststaat dat ze door Wortelboer c.s. zijn gegeven en door Banque Artesia zijn geweigerd. Van die drie opdrachten is echter niet vast komen te staan dat het transacties betroffen die schadebeperkend of risicoverhogend waren. Daarover moeten deskundigen zich blijkbaar nog uitlaten. Het verlof mag op grond van het voorgaande niet worden verleend en er dient een kostenveroordeling te volgen.

De beoordeling:

246

3. In onderhavige zaak wordt verzocht om het leggen van beslag op aandelen, gelden en geldswaarden van een bank.

Uitgangspunt is dat het conservatoire verhaalsbeslag ertoe strekt te voorkomen dat de schuldenaar een verhaalsrecht illusoir maakt door hangende de gerechtelijke procedure vermogen aan het verhaal te onttrekken. In het onderhavige geval hoeft daar in redelijkheid niet voor te worden gevreesd. Banque Artesia is een kredietinstelling die onder toezicht staat van De Nederlandse Bank. Er zijn geen aanwijzingen dat, buiten een eventuele overname, Banque Artesia onder de kredietinstellingen een bijzondere positie inneemt. Alleen al op grond van het voorgaande dient het verlof dan ook te worden geweigerd. Daarnaast kan ook nog worden geconcludeerd dat de verhouding tussen de vordering van Wortelboer c.s. en het aansprakelijk vermogen van Banque Artesia disproportioneel is.

Tenslotte is niet duidelijk gemaakt waarom een overname van (de aandelen van) Banque Artesia het verhaalsrecht van Wortelboer c.s. in ongunstige zin zou beïnvloeden.

4. Overigens is voorshands ook nog niet summierlijk gebleken van de deugdelijkheid van de vordering ter verzekering waarvan het beslag zou worden gelegd. Wortelboer c.s. heeft immers thans (nog) niet aannemelijk kunnen maken dat de vordering op Banque Artesia aanzienlijk hoger zou komen te liggen dan de bedragen van ƒ 828.778,16 en ƒ 5.671.221,84 die Wortelboer c.s. eerder in reconventie vorderde. De stand van zaken op dit moment is dat Wortelboer c.s. blijkens het tussenvonnis van 12 juli 2006 slechts deels in zijn bewijsopdracht is geslaagd, maar dat daaromtrent nader onderzoek door deskundigen nodig is. Van drie van zes opdrachten is gebleken dat die niet in aanmerking komen voor nader onderzoek door deskundigen.

5. Voor een veroordeling van Wortelboer c.s. in de kosten van het geding bestaat geen grond.

Beslissing De Voorzieningenrechter: Weigert het gevraagde verlof.

247

JOR 2006/236 Gerechtshof Leeuwarden, 23-08-2006, 0400372, LJN AY6866 Maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid, Afroepen bankgarantie doet niet per definitie een verplichting voor de vennootschap ontstaan, Derhalve geen Beklamel-situatie, Geen persoonlijke aansprakelijkheid bestuurder, ongeacht zijn eventuele wetenschap omtrent de financiële positie van de vennootschap Aflevering 2006 afl. 10 Rubriek Ondernemingsrecht College Hof Leeuwarden Datum 23 augustus 2006 0400372 Rolnummer LJN AY6866 Mr. Verschuur Mr. Janse Rechter(s) Mr. Keur Nestor BV, h.o.d.n. Hanos Groningen te Groningen, appellante, procureur: mr. J.V. van Ophem, tegen X, geïntimeerde, Partijen procureur: mr. P. Stehouwer.

Noot mr. ing. A.J. Verdaas Maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid, Afroepen bankgarantie doet niet per definitie een verplichting voor de vennootschap ontstaan, Derhalve geen Beklamel-situatie, Geen persoonlijke aansprakelijkheid bestuurder, ongeacht zijn eventuele wetenschap Trefwoorden omtrent de financiële positie van de vennootschap Regelgeving BW Boek 6 - 162 » Samenvatting Naar het oordeel van het hof verschilt de situatie die in deze zaak ter beoordeling voorligt van het geval dat de Hoge Raad in de Beklamel-zaak had te beoordelen. Immers, in de onderhavige zaak is geen sprake van het aangaan door de vennootschap van een verplichting door het sluiten van een koopovereenkomst, waardoor per definitie een verplichting voor de vennootschap zou ontstaan (de betaling van de koopprijs), maar heeft deze vennootschap de laatste termijn van de gestelde bankgarantie afgeroepen, welke bankgarantie door Hanos was afgegeven als zekerheid voor de betaling van de overname van de onderneming van de vennootschap. Slechts indien zou moeten worden aangenomen dat de vennootschap de bankgarantie zou hebben afgeroepen, terwijl X wist dan wel redelijkerwijs behoorde te weten dat de vennootschap op uitbetaling daarvan geen recht had en zich hierdoor ongerechtvaardigd verrijkte, is naar het oordeel van het hof sprake van een situatie waarop de hiervoor vermelde maatstaf voor de aansprakelijkheid van een bestuurder van toepassing zou kunnen zijn. In dat geval dient vervolgens nog de vraag te worden beantwoord of X ten tijde van het afroepen van de bankgarantie wist dan wel behoorde te weten dat de vennootschap niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die de wederpartij ten gevolge daarvan zou lijden.

Het (doen) afroepen door X van de bankgarantie kan onder de omstandigheden van dit geval niet op één lijn worden gesteld met het aangaan van een verplichting door de vennootschap, zodat er geen sprake kan zijn van aansprakelijkheid van X als bestuurder van de vennootschap, ongeacht de eventuele wetenschap van X omtrent de financiële positie van de vennootschap.

248

beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.)

De verdere beoordeling Met betrekking tot de ondernemingsstructuur van Hanos 1. In antwoord op de door het hof bij tussenarrest van 22 maart 2006 gestelde vragen, heeft Hanos bij akte uitlating het volgende aangegeven. Nestor B.V. h.o.d.n. Hanos Groningen is niet alleen in deze procedure partij, maar is (als koper) ook partij bij de koopovereenkomst welke in dit geding centraal staat. Hanos Groningen B.V. bestaat als zodanig niet. Admidex B.V. (waarvan de informele handelsnaam Hanos Nederland is) is een holdingvennootschap, welke – onder meer – een meerderheidsbelang (60%) heeft in Hanos. [betrokkene 1 en 2] zijn directeur van Admidex B.V. De overige aandelen in Hanos zijn in handen van Gulden Akker B.V. (20%) en Mariel B.V. (20%).

2. Verder heeft Hanos verklaard dat [betrokkene 3 en 4] door middel van hun eigen vennootschappen (Gulden Akker B.V., resp. Mariel B.V.) bestuurder zijn van Hanos. Een en ander is gestaafd met uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en niet betwist door [geïntimeerde]. Nu beide genoemde personen ten tijde van de getuigenverhoren bestuurder van Hanos waren, heeft de rechtbank hen terecht aangemerkt als partijgetuigen.

3. Het hof is van oordeel dat zijn vragen hiermee afdoende zijn beantwoord en zal nu overgaan tot de beoordeling van de grief.

Met betrekking tot de grief 4. Deze grief richt zich tegen de overwegingen 5.18 tot en met 5.21 van het vonnis waarvan beroep.

5. In haar toelichting op deze grief stelt Hanos in de eerste plaats dat [de besloten vennootschap] niet aan haar verplichtingen uit hoofde van het veroordelend vonnis van de rechtbank Assen van 28 april 2004 heeft voldaan en inmiddels is gebleken dat deze vennootschap geen enkel verhaal biedt. Uit de jaarrekening 2000 van [de besloten vennootschap] (latere jaarrekeningen zijn niet meer bij de Kamer van Koophandel gedeponeerd) blijkt een negatief eigen vermogen van ? 326.000. Hanos neemt aan dat deze vermogenspositie in de jaren erna slechts kan zijn verslechterd gezien de negatieve bedrijfsresultaten. Hanos stelt zich dan ook op het standpunt dat [de besloten vennootschap] ten tijde van het afroepen van de bankgarantie door [geïntimeerde] niet meer aan haar financiële verplichtingen kon voldoen.

6. Voorts stelt Hanos dat het afroepen van de bankgarantie door [geïntimeerde] jegens haar onrechtmatig was. Hiertoe voert zij aan dat [geïntimeerde] (middellijk) enig aandeelhouder en directeur van [de besloten vennootschap] was en uit dien hoofde volledig op de hoogte was van de financiële situatie van zijn vennootschap waarin na de overname door Hanos geen bedrijfsactiviteiten meer werden ontplooid. [geïntimeerde] wist daardoor dat de BV niet in staat zou zijn om het bedrag van de bankgarantie terug te betalen, indien achteraf zou blijken dat dit ten onrechte was uitbetaald. Dat acht

249

Hanos op zich al onrechtmatig jegens haar. Bovendien is de bankgarantie onnodig afgeroepen, aangezien Hanos, gelet op het tussen partijen gerezen meningsverschil, had aangeboden om de bankgarantie met twee maanden te verlengen waardoor [geïntimeerde] geen enkel risico had gelopen. Door desondanks de bankgarantie af te roepen, heeft [geïntimeerde] in strijd met de geldende zorgvuldigheidsnorm en dus onrechtmatig jegens Hanos gehandeld.

7. Bovendien heeft [geïntimeerde] volgens Hanos onrechtmatig jegens haar gehandeld, omdat hij verhaal van Hanos onmogelijk heeft gemaakt. Immers, op 12 februari 2003 heeft de bank het onder de bankgarantie geclaimde bedrag uitgekeerd, maar de volgende dag bleek het geld al niet meer in de BV aanwezig, aangezien het namens Hanos op 13 februari 2003 gelegde conservatoir derdenbeslag geen doel heeft getroffen. [geïntimeerde] heeft, aldus Hanos, het geld derhalve terstond aan verhaal van Hanos onttrokken ofwel door het zichzelf toe te eigenen, ofwel met het geld andere crediteuren te betalen ofwel het geld te verstoppen. In alle gevallen heeft [geïntimeerde] onrechtmatig jegens Hanos gehandeld doordat hij daarvoor verhaal door Hanos onmogelijk heeft gemaakt.

8. Hanos stelt hierdoor schade te hebben geleden ten bedrage van € 61.260,33 met rente, het bedrag dat ten onrechte door [geïntimeerde] onder de bankgarantie is geclaimd. Verder heeft Hanos nog een bedrag van ongeveer € 7.000,= van [de besloten vennootschap] tegoed omdat zij door (vrijwillige) betaling van de eerste twee tranches uiteindelijk dit bedrag al te veel had betaald. Indien [geïntimeerde] het door de bank onder de garantie uitbetaalde bedrag met opzet achter mocht houden, handelt hij aldus ook ter zake van dit bedrag onrechtmatig jegens Hanos.

9. Ten slotte heeft Hanos haar eis gewijzigd in die zin dat deze in eerste aanleg voorwaardelijk was ingesteld, maar thans als onvoorwaardelijk dient te gelden.

10. [geïntimeerde] heeft deze stellingen van Hanos betwist en daartoe in essentie aangevoerd dat hij er ten tijde van het afroepen van de bankgarantie vanuit ging en ook vanuit mocht gaan dat [de besloten vennootschap] recht had op deze betaling, omdat de waarde van de goodwill gerelateerd moest worden aan het omzetjaar 2001. Er was dan ook voor hem geen reden om ermee rekening te moeten houden dat [de besloten vennootschap] dit bedrag later aan Hanos zou moeten terugbetalen. [interim-directeur], die namens [de besloten vennootschap] de overname door Hanos heeft begeleid, heeft aan [de besloten vennootschap] en aan [geïntimeerde] ook niet anders gerapporteerd dan hij heeft verklaard. Met het geld dat door de bank onder de bankgarantie aan [de besloten vennootschap] is uitgekeerd, zijn enige crediteuren betaald. [geïntimeerde] betwist dan ook dat hij het door de bank uitgekeerde bedrag aan verhaal door Hanos zou hebben onttrokken door het aan zichzelf uit te keren dan wel het bedrag te verstoppen.

11. Nu [geïntimeerde] geen bezwaar heeft gemaakt tegen de wijziging van eis in hoger beroep door Hanos, zal het hof in zijn beoordeling van deze gewijzigde eis uitgaan.

12. Het hof overweegt met betrekking tot de grief in de eerste plaats dat een bestuurder van een vennootschap aansprakelijk kan zijn voor een gedraging van die vennootschap indien die bestuurder bij het aangaan van een overeenkomst namens de vennootschap wist dan wel redelijkerwijs behoorde te weten dat de vennootschap niet of niet binnen redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden

250

voor de schade die de wederpartij ten gevolge van die tekortkoming zou lijden (HR 6 oktober 1989, Stimulan BV/Klaas [Beklamel], NJ 1990, 286).

13. Naar het oordeel van het hof verschilt de situatie die in deze zaak ter beoordeling voorligt van het geval dat de Hoge Raad in voornoemde zaak had te beoordelen. Immers, in de onderhavige zaak is geen sprake van het aangaan door [de besloten vennootschap] van een verplichting door het sluiten van een koopovereenkomst, waardoor per definitie een verplichting voor de vennootschap zou ontstaan (de betaling van de koopprijs), maar heeft deze vennootschap de laatste termijn van de gestelde bankgarantie afgeroepen, welke bankgarantie door Hanos was afgegeven als zekerheid voor de betaling van de overname van de onderneming van [de besloten vennootschap]. Slechts indien zou moeten worden aangenomen dat [de besloten vennootschap] de bankgarantie zou hebben afgeroepen, terwijl [geïntimeerde] wist dan wel redelijkerwijs behoorde te weten dat de vennootschap op uitbetaling daarvan geen recht had en zich hierdoor ongerechtvaardigd verrijkte, is naar het oordeel van het hof sprake van een situatie waarop de hiervoor vermelde maatstaf voor de aansprakelijkheid van een bestuurder van toepassing zou kunnen zijn. In dat geval dient vervolgens nog de vraag te worden beantwoord of [geïntimeerde] ten tijde van het afroepen van de bankgarantie wist dan wel behoorde te weten dat de vennootschap niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die de wederpartij ten gevolge daarvan zou lijden.

14. Het hof vindt in de stukken onvoldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat [geïntimeerde] ten tijde van het afroepen van de bankgarantie wist dan wel redelijkerwijs behoorde te weten dat [de besloten vennootschap] geen recht had op betaling van dat bedrag. Uit de zich in het dossier bevindende correspondentie tussen partijen kan wel worden afgeleid dat [geïntimeerde] op het moment van afroepen van de bankgarantie wist dan wel redelijkerwijs behoorde te weten dat Hanos de koopovereenkomst met [de besloten vennootschap] anders uitlegde en op grond van die uitleg niets meer aan [de besloten vennootschap] verschuldigd meende te zijn, maar naar het oordeel van het hof blijkt uit die correspondentie evenzeer dat [de besloten vennootschap] het daarmee niet eens was. In het bijzonder blijkt dit uit de brief van 7 januari 2003 welke [betrokkene 5] namens [de besloten vennootschap] aan Hanos heeft gestuurd. De enkele omstandigheid dat [de besloten vennootschap] met die brief terugkwam op haar in de brief van 10 december 2002 gegeven zienswijze rechtvaardigt nog niet de conclusie dat [geïntimeerde] in de toenmalige situatie wist dan wel redelijkerwijs behoorde te weten dat zijn in de brief van 7 januari 2003 gegeven uitleg van de koopovereenkomst tussen partijen hoe dan ook geen stand zou houden en aldus tegen beter weten in heeft gehandeld. Hanos heeft geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit dat zou kunnen blijken. Daartoe is in elk geval onvoldoende dat Hanos, waar het gaat om de uitleg van de koopovereenkomst tussen partijen, bij arrest van heden door dit hof in hoger beroep in het gelijk is gesteld.

15. Het hof is dan ook van oordeel dat het (doen) afroepen door [geïntimeerde] van de bankgarantie onder de omstandigheden van dit geval niet op één lijn kan worden gesteld met het aangaan van een verplichting door [de besloten vennootschap], zodat er geen sprake kan zijn van aansprakelijkheid van [geïntimeerde] als bestuurder van [de besloten vennootschap], ongeacht de eventuele wetenschap van [geïntimeerde] omtrent de financiële positie van de vennootschap. Dit oordeel brengt mee dat de argumenten van Hanos met betrekking tot de financiële situatie van [de besloten vennootschap] en

251

de wetenschap van [geïntimeerde] daarvan, in het kader van dit onderdeel van de grief verder onbesproken kunnen blijven.

16. Hanos heeft verder nog aangevoerd dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door het geld uit de bankgarantie te onttrekken aan verhaal door Hanos door betaling aan andere crediteuren of aan zichzelf dan wel door het geld te verstoppen.

Nu de door Hanos bedoelde onttrekking aan verhaal één dag na het afroepen van de bankgarantie heeft plaatsgevonden, zoals Hanos heeft gesteld en [geïntimeerde] niet heeft betwist, stuit dit onderdeel van de grief naar het oordeel van het hof reeds af op hetgeen hiervoor is overwogen. Naar het oordeel van het hof heeft Hanos immers onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat [geïntimeerde] ten tijde van het afroepen van de bankgarantie wist dan wel redelijkerwijs behoorde te weten dat [de besloten vennootschap] daardoor een verplichting jegens Hanos aanging, zodat hij Hanos ook op de dag na het afroepen van de bankgarantie niet behoefde te beschouwen als crediteur en het uit de bankgarantie ontvangen geld dan ook niet beschikbaar behoefde te houden voor verhaal door Hanos, nu ook hieromtrent onvoldoende door Hanos is gesteld.

17. De grief faalt.

Slotsom 18. Het vonnis waarvan beroep dient dan ook, onder verbetering van de gronden, te worden bekrachtigd. Hanos zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld (tarief IV, 1 punt) Beslissing Het gerechtshof bekrachtigt – onder verbetering van de gronden – het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Hanos in de kosten van het geding in hoger beroep (...; red.). » Noot 1. Door het stellen van een bankgarantie verkrijgt de begunstigde van de garantie een voorwaardelijke vordering op de bank. Zijn de in de bankgarantie opgenomen voorwaarden vervuld en doet de begunstigde een beroep op de garantie, dan zal de bank de vordering van de begunstigde moeten voldoen, tenzij voor de bank zonder nader onderzoek duidelijk is dat sprake is van een bedrieglijk of willekeurig beroep op de bankgarantie; vgl. HR 26 maart 2004, «JOR» 2004, 153, m.nt. Bertrams, NJ 2004, 309, m.nt. PvS (Anthea/ABN AMRO). De bank heeft voor het door haar onder de garantie betaalde bedrag een regresvordering op de opdrachtgever. De lezer die behoefte heeft aan een recent en praktisch naslagwerk over bankgaranties wijs ik op: E.L.A. van Emden, Bankgarantie (Serie Financieel recht nr. 11), Deventer: Kluwer 2005.

2. De (in de garantie opgenomen) voorwaarden waaraan de vordering van de begunstigde op de bank is onderworpen, zijn in veel gevallen zo geformuleerd dat de begunstigde deze eenvoudig in vervulling kan doen gaan. Voldoende is vaak dat de begunstigde aan de bank schriftelijk verklaart dat degene op wiens verzoek de garantie is gesteld (de opdrachtgever) jegens hem in verzuim is, bijvoorbeeld met de nakoming van een overeenkomst. Door het stellen van zo een garantie vindt materieel gezien een (forse) verschuiving van (verhaals)risico van de begunstigde naar de opdrachtgever

252

plaats. De opdrachtgever die meent dat de begunstigde onterecht een beroep op de garantie heeft gedaan, zal het de facto door hem aan de begunstigde betaalde bedrag in beginsel uitsluitend op de begunstigde kunnen verhalen indien hij (i) beschikt over een daartoe strekkende en voor tenuitvoerlegging vatbare rechterlijke beslissing en (ii) de begunstigde verhaal biedt. Het beroep van de begunstigde op de garantie zal in zijn verhouding tot de opdrachtgever onterecht zijn als hij door dat beroep te doen toerekenbaar tekortschiet of onrechtmatig handelt jegens de opdrachtgever.

3. De belangrijkste rechtsvraag die het hof in het hier te bespreken arrest beantwoordt, is de vraag aan de hand van welke maatstaf moet worden bepaald of een bestuurder van een vennootschap die de begunstigde is van een bankgarantie onrechtmatig handelt (ex art. 6:162 BW) als hij namens de vennootschap een beroep doet op de bankgarantie.

Deze vraag moet, zoals het hof ook doet, onderscheiden worden van de vraag of de vennootschap onterecht een beroep op de bankgarantie heeft gedaan. Dat (achteraf) komt vast te staan dat een beroep op een bankgarantie onterecht was en de opdrachtgever het onder de garantie betaalde bedrag kan vorderen van de vennootschap (de begunstigde) hoeft niet te betekenen dat de bestuurder die namens de vennootschap een beroep op de garantie deed daardoor onrechtmatig handelde jegens de opdrachtgever. Van belang daarbij acht ik dat (ook) de opdrachtgever ervoor gekozen heeft om een verschuiving van verhaalsrisico in zijn nadeel te doen plaatsvinden.

4. Een bestuurder die namens een vennootschap een verplichting aangaat terwijl hij weet of redelijkerwijze behoort te begrijpen dat de vennootschap die niet zal kunnen nakomen en geen verhaal biedt voor de schade die de wederpartij ten gevolge van die tekortkoming zal lijden, handelt onrechtmatig jegens de wederpartij van de vennootschap; zie Hoge Raad 6 oktober 1989, NJ 1990, 286, m.nt. Ma (Beklamel). Met het hof meen ik dat de Beklamel-maatstaf in aangepaste vorm kan worden toegepast op de vraag of een bestuurder onrechtmatig handelt als hij namens de vennootschap een beroep op een bankgarantie doet. Het hof formuleert het (als abstracte norm geherformuleerd, AJV) in nr. 13 als volgt: ‘‘Slechts indien zou moeten worden aangenomen dat de vennootschap de bankgarantie zou hebben afgeroepen, terwijl de bestuurder wist dan wel redelijkerwijs behoorde te weten dat de vennootschap op uitbetaling daarvan geen recht had en zich hierdoor ongerechtvaardigd verrijkte, is sprake van een situatie waarop de Beklamel-maatstaf voor de aansprakelijkheid van een bestuurder van toepassing zou kunnen zijn.’’ De ongerechtvaardigde verrijking (art.

6:212 BW) lijkt mij een slip of the pen. Van ongerechtvaardigde verrijking is geen sprake als de begunstigde vennootschap onterecht een beroep op de garantie heeft gedaan; in dat geval heeft zij voor het aan haar uitbetaalde bedrag een schuld aan de opdrachtgever.

5. Mijn voorstel is om de Beklamel-maatstaf voor toepassing op de vraag of een bestuurder onrechtmatig handelt als hij namens de vennootschap een beroep doet op een bankgarantie als volgt te formuleren: Een bestuurder die namens een vennootschap een beroep doet op een bankgarantie terwijl hij weet of behoort te weten dat de vennootschap (i) door een beroep op de bankgarantie te doen toerekenbaar tekortschiet of onrechtmatig handelt jegens de opdrachtgever van de bankgarantie en (ii) de uit dat toerekenbaar tekortschieten of onrechtmatig handelen voortvloeiende vordering van de opdrachtgever niet zal kunnen nakomen en geen verhaal biedt voor de schade die de wederpartij ten gevolge van die tekortkoming zal lijden, handelt onrechtmatig jegens de opdrachtgever.

253

6. Voor het antwoord op de vraag of de begunstigde vennootschap door een beroep op de bankgarantie te doen toerekenbaar tekortschiet of onrechtmatig handelt jegens de opdrachtgever van de bankgarantie is niet van belang of de in de garantie opgenomen voorwaarde(n) voor betaling onder de garantie in vervulling is (zijn) gegaan. Dat is uitsluitend van belang voor de beantwoording van de vraag of de bank terecht onder de garantie heeft betaald of betaling heeft geweigerd. Waar het om gaat bij de beantwoording van de vraag of de vennootschap toerekenbaar tekortschiet of onrechtmatig handelt, is of de begunstigde, in haar rechtsverhouding tot de opdrachtgever, de voorwaarden terecht in vervulling heeft doen gaan en/of terecht jegens de bank aanspraak op betaling heeft gemaakt. Vervult de begunstigde bijvoorbeeld de enige in de bankgarantie opgenomen voorwaarde, luidende dat zij jegens de bank verklaart dat de opdrachtgever jegens de begunstigde in verzuim verkeert, en verzoekt zij de bank om tot betaling onder de garantie over te gaan, dan is betaling door de bank onder de bankgarantie terecht. In haar verhouding tot de opdrachtgever kan dit handelen van de begunstigde (het vervullen van de voorwaarde en het aanspraak maken op betaling) onrechtmatig handelen en/of toerekenbaar tekortschieten opleveren.

7. Juist acht ik het oordeel van het hof (zoals ik dat begrijp) dat het op zichzelf niet onrechtmatig is om een onder een bankgarantie betaald bedrag aan verhaal door de opdrachtgever te onttrekken. Ook bij dit oordeel acht ik van belang dat door het stellen van een bankgarantie nu eenmaal een materiële verschuiving in (verhaals)risico van de begunstigde naar de opdrachtgever plaatsvindt. De opdrachtgever die dat risico niet (in die mate) wenst te lopen, moet hetzij geen bankgarantie doen stellen, hetzij andere voorwaarden in de bankgarantie doen opnemen, hetzij zijn verhaal op de begunstigde zeker stellen, bijvoorbeeld door de begunstigde op zijn beurt een bankgarantie te doen stellen. Men kan dit ook zo zien dat een bankgarantie na (volledige) betaling van het gegarandeerde bedrag is ‘‘uitgewerkt’’; de begunstigde hoeft dit bedrag niet beschikbaar te houden voor verhaal door de opdrachtgever.

8. Het hof gaat niet in op de stelling van de opdrachtgever (zie nr. 6 in het arrest) dat de begunstigde jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door een beroep op de bankgarantie te doen ondanks dat de opdrachtgever had aangeboden deze met twee maanden te doen verlengen. Van een algemeen geldende verplichting om verlenging als alternatief voor uitbetaling te accepteren is mijns inziens geen sprake. Wel komt mij voor dat het onder omstandigheden onrechtmatig kan zijn om verlenging als alternatief voor uitbetaling af te wijzen. Ik denk dan aan de omstandigheden dat (i) onzeker is of de begunstigde in zijn relatie tot de opdrachtgever terecht een beroep op de bankgarantie kan doen en (ii) de mogelijkheid van verhaal door de opdrachtgever op de begunstigde van het (mogelijk) onterecht betaalde bedrag twijfelachtig is.

A.J. Verdaas, onderzoeker Onderzoekcentrum Onderneming & Recht en specialist Financiering & Zekerheden, Juridische Zaken SNS REAAL

254

JOR 2006/167 Gerechtshof Amsterdam, 23-03-2006, 1605/05 KG Opheffingsgronden van art. 705 Rv niet van toepassing na stellen van bankgarantie ter opheffing van conservatoir beslag Aflevering 2006 afl. 6 Rubriek

Financiering, zekerheden en insolventie

College

Hof Amsterdam

Datum

23 maart 2006

Rolnummer

1605/05 KG

Rechter(s)

Mr. Coeterier Mr. Huijzer Mr. Van Tuyll van Serooskerken-Röell

Partijen

Fun Industries BV te ’s-Hertogenbosch, appellante, procureur: mr. A. van Hees, tegen J.P.A. van Leeuwen te Utrecht, geïntimeerde, procureur: mr. G.W. Kernkamp.

Noot

mr. G.J.P. Molkenboer

Trefwoorden

Opheffingsgronden van art. 705 Rv niet van toepassing na stellen van bankgarantie ter opheffing van conservatoir beslag

Regelgeving

Rv - 705

» Samenvatting Het hof onderschrijft het oordeel van de voorzieningenrechter dat na het stellen van een bankgarantie ter opheffing van een conservatoir beslag de opheffingsgronden van art.

705 Rv als zodanig niet meer aan de orde zijn, evenmin als een analoge toepassing daarvan.

De bankgarantie strekt weliswaar – net als het conservatoir beslag – tot zekerheid maar berust – in tegenstelling tot het conservatoir beslag – op een overeenkomst. Dit brengt mee dat appellante slechts aan de gevolgen van de zekerheidstelling kan ontkomen indien het overeenkomstenrecht daartoe openingen/mogelijkheden biedt, hetgeen in het onderhavige geval onvoldoende is gebleken.

Uit het bepaalde in de bankgarantie vloeit voort dat geïntimeerde deze alleen kan inroepen, en dat appellante deze dus alleen kan terug vragen, indien – zeer kort gezegd – de rechter in een procedure tussen partijen een onherroepelijk oordeel heeft gegeven over het door geïntimeerde gepretendeerde vorderingsrecht. Het betreffende vonnis van de kantonrechter is nog aan beroep onderhevig zodat vorenbedoelde voorwaarde niet is vervuld. Het hof acht het ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat geïntimeerde appellante houdt aan hetgeen ter zake is

255

overeengekomen, ook al heeft appellante doordat zij de bankgarantie heeft afgegeven als startende onderneming dringend gebrek aan liquiditeiten. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.)

2. Beoordeling 2.1. De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.6, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

2.2. Kort samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.

2.2.1. Van Leeuwen is van 28 november 2001 tot 1 juni 2005 in loondienst geweest van Fun. Stellend dat hij nog een vordering op Fun heeft uit hoofde van die dienstbetrekking heeft Van Leeuwen verlof gevraagd en op 20 juni 2005 verkregen tot het leggen van conservatoir beslag. Op 21 juni 2005 heeft hij beslag doen leggen op de bankrekening van Fun bij ABN AMRO bank.

2.2.2. Bij brief van 24 juni 2005 van mr. Timmer gericht aan mr. Knotter, heeft de eerste meegedeeld dat Van Leeuwen bereid is het gelegde beslag op te heffen indien Fun (bijvoorbeeld) een onherroepelijke bankgarantie stelt voor het bedrag waarvoor beslag is gelegd.

Bij brief van 28 juni 2005 heeft mr. Knotter Van Leeuwen bericht dat Fun besloten heeft een bankgarantie te stellen, en bij brief van gelijke datum heeft mr. Knotter aan mr.

Timmer een concepttekst gezonden en meegedeeld dat Fun in kort geding teruggave van de bankgarantie zal vorderen. Op 29 juni 2005 heeft ABN AMRO een bankgarantie gesteld ten behoeve van Van Leeuwen tot een bedrag van € 255.000,= (hierna: de bankgarantie), waarna deze het beslag heeft opgeheven.

2.2.3. In een procedure voor de kantonrechter te Utrecht vorderde Van Leeuwen uit hoofde van eerder genoemde arbeidsovereenkomst – zeer kort en voorzover thans van belang weergegeven – veroordeling Fun tot betaling van € 17.822,= aan achterstallig loon, 4.843,= voor achterstallige pensioenpremie, en een bedrag gelijk aan 4% van de waarde van de aandelen van Fun op grond van een hem verleend optierecht. De kantonrechter heeft Fun bij vonnis van 21 december 2005 (nummer 421819 CU EXPL 056880) veroordeeld – eveneens zeer kort weergegeven – tot betaling aan € 703,23 voor achterstallige pensioenpremie, € 9.076,= in verband met de ontslagregeling uit de arbeidsovereenkomst en € 2.921,= wegens aan het eind van de arbeidsovereenkomst niet uitbetaalde vakantiedagen (te vermeerderen met verhoging en rente). De overige thans van belang zijnde vorderingen van Van Leeuwen heeft de kantonrechter afgewezen.

2.3. In de onderhavige zaak vordert Fun, naast hetgeen onder is aangehaald, kort gezegd: primair:

256

•

veroordeling van Van Leeuwen om de bankgarantie af te geven aan ABN AMRO en deze te ontslaan uit haar verplichtingen uit hoofde daarvan;

subsidiair: •

veroordeling van Van Leeuwen om de bankgarantie aan Fun af te geven tegen een door Fun af te geven nieuwe bankgarantie voor een (naar het hof aanneemt) lager bedrag dan de bankgarantie;

primair en subsidiair: •

een verbod van Van Leeuwen – op straffe van een dwangsom – om opnieuw beslag te leggen zolang niet vaststaat dat Fun enig geldbedrag aan Van Leeuwen verschuldigd is.

De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen afgewezen. De grieven keren zich tegen het oordeel en lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

2.4. Primair betoogt Fun, evenals in eerste aanleg, dat een bankgarantie als de onderhavige die is afgegeven in ruil voor het opheffen van een gelegd conservatoir beslag moet worden teruggegeven of vervangen door een lagere bankgarantie als summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van (een gedeelte van) de vordering. De voorzieningenrechter heeft dit betoog verworpen en daartoe overwogen dat na het stellen van een bankgarantie ter opheffing van een conservatoir beslag de opheffingsgronden van art. 705 Rv als zodanig niet meer aan de orde zijn, evenmin als een analoge toepassing daarvan.

2.5. Het hof onderschrijft dit oordeel van de voorzieningenrechter en verwerpt derhalve het betoog van Fun. De bankgarantie strekt weliswaar – net als het conservatoir beslag – tot zekerheid maar berust – in tegenstelling tot het conservator beslag – niet (lees: wel; red.) op een overeenkomst. Dit brengt mee dat Fun slechts aan de gevolgen van de zekerheidsstelling kan ontkomen indien het overeenkomstenrecht daartoe openingen/mogelijkheden biedt, hetgeen – zoals ook uit het hiervoor overwogene volgt – in het onderhavige geval onvoldoende is gebleken.

2.6. Fun heeft in hoger beroep nog verwezen naar enkele beschouwingen van mr.

M.A.J.G. Janssen, een kantoorgenoot van mr. Knotter, in een bijdrage aan het Advocatenblad van 13 januari 2006 en daarin genoemde jurisprudentie, waarin ook het bestreden vonnis in de onderhavige zaak ter sprake komt. Ook deze beschouwingen voeren het hof niet tot een ander oordeel.

2.7. Fun voert subsidiair aan dat zij van haar bevoegdheid om een beroep te doen op het bepaalde in artikel 705 lid 2 Rv geen afstand heeft gedaan en dat zij evenmin haar recht daartoe heeft verwerkt.

2.8. Fun miskent dat zij, doordat zij een bankgarantie heeft geteld, niet langer de mogelijkheid heeft een beroep te doen op art. 705 Rv ter opheffing van een conservatoir beslag, zoals voortvloeit uit hetgeen hiervoor onder 2.4 en 2.5 is overwogen. Haar subsidiaire standpunt kan haar reeds daarom niet baten.

257

2.9. Meer subsidiair betoogt Fun dat partijen zijn overeengekomen dat art. 705 Rv analoog zal worden toegepast op de overeenkomst waarin zij zich heeft verbonden om een bankgarantie te stellen. Volgens Fun vloeit dit voorbehoud voort uit de hiervoor onder 2.2.2 aangehaalde briefwisseling.

2.10. Het hof kan Fun daarin niet volgen. In de brief van 24 juni 2005 heeft mr. Timmer een onherroepelijke bankgarantie verlangd. Bij brief van 28 juni 2005 heeft mr. Knotter Van Leeuwen zonder enige voorbehoud meegedeeld een bankgarantie te zullen afgeven.

In zijn antwoord van gelijke datum aan mr. Timmer, heeft mr. Knotter evenmin een voorbehoud gemaakt, doch slechts meegedeeld dat Fun in kort geding teruggave van de af te geven bankgarantie zal worden. Fun heeft derhalve het aanbod van Van Leeuwen tot opheffing van het beslag tegen het stellen van een bankgarantie, aanvaard zonder daarbij duidelijk te stipuleren dat zij zulks alleen deed onder het voorbehoud dat partijen de deugdelijkheid van de bankgarantie c.q. het daarmee gewaarborgde vorderingsrecht in rechte zouden doen toetsen aan art. 705 Rv. Dat voorbehoud maakt derhalve geen deel uit van de overeenkomst van partijen. De enkele mededeling van Fun aan de advocaat van Van Leeuwen dat zij na afgifte van de bankgarantie de rechter zou adiëren, noopt niet tot een ander oordeel.

2.11. Voorts heeft de voorzieningenrechter volgens Fun ten onrechte overwogen (rov.

3.8) dat Van Leeuwen, indien hij zou toestemmen met het ‘‘onder voorbehoud’’ stellen van een bankgarantie, rechten zou prijsgeven.

2.12. De voorzieningenrechter heeft voormelde overweging min of meer ten overvloede gegeven, mede omdat hij niet beschikte over de correspondentie ter zake. Nu deze in hoger beroep in het geding is gebracht en het hof daaruit heeft afgeleid dat de overeenkomst niet het door Fun gestelde voorbehoud bevat, heeft Fun geen belang meer bij haar klacht.

2.13. Verder voert Fun aan dat het hiervoor onder 2.2.3 aangehaalde vonnis van de kantonrechter, waarbij vrijwel alle vorderingen van Van Leeuwen zijn afgewezen, aanleiding moet zijn om Van Leeuwen te verplichten de bankgarantie terug te geven althans deze te verplich-ten genoegen te nemen met een bankgarantie tegen een lager bedrag.

2.14. Uit art. 2.a van de bankgarantie vloeit voort dat Van Leeuwen deze alleen kan inroepen, en dat Fun deze dus alleen kan terug vragen, indien – zeer kort gezegd – de rechter in een procedure tussen partijen een onherroepelijk oordeel heeft gegeven over het door Van Leeuwen gepretendeerde vorderingsrecht. Het vonnis van de kantonrechter is nog aan beroep onderhevig zodat vorenbedoelde voorwaarde niet is vervuld. Het hof acht het ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Van Leeuwen Fun houdt aan hetgeen ter zake is overeengekomen, ook al heeft Fun doordat zij de bankgarantie heeft afgegeven als startende onderneming een dringend gebrek aan liquiditeiten.

Dat Van Leeuwen het middel van ‘‘beslag’’ – zoals Fun het noemt – enkel gebruikt om de directie van Fun, zijn vroegere vrienden en dispuutsgenoten, dwars te zitten en derhalve – zo begrijpt het hof – misbruik maakt van zijn bevoegdheid, is door Fun wel gesteld maar door Van Leeuwen bestreden. Nu Fun van het door haar gestelde kwaadwillige dwarszitten geen enkel bewijs heeft aangedragen en dit ook overigens niet aannemelijk is geworden, kan dit evenmin leiden tot een verplichting de bankgarantie terug te geven.

258

3. Slotsom en kosten De grieven slagen niet, zodat het vonnis, met inbegrip van de kostenveroordeling, moet worden bekrachtigd. De vordering tot terugbetaling van hetgeen Fun ter voldoening aan het vonnis aan Van Leeuwen heeft voldaan, zal worden afgewezen. Fun heeft als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het hoger beroep te dragen.

4. Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; wijst af de vordering tot terugbetaling van hetgeen Fun uit hoofde van het vonnis aan Van Leeuwen heeft voldaan; verwijst Fun in de proceskosten van het hoger beroep (...; red.); verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. » Noot 1. In deze zaak gaat het in essentie om het volgende. Een voormalige werknemer van Fun Industries (hierna: Fun), Van Leeuwen, stelt dat hij nog het nodige van zijn werkgever te vorderen heeft. Van Leeuwen laat op 21 juni 2005 ten laste van Fun beslag leggen onder ABN Amro. De advocaat van Van Leeuwen laat de advocaat van Fun weten dat Van Leeuwen bereid is het beslag op te heffen indien Fun een onherroepelijke bankgarantie stelt voor het bedrag waarvoor beslag is gelegd. Vervolgens bericht de advocaat van Van Leeuwen bij brief van 28 juni 2005 dat zijn cliënte een bankgarantie zal stellen. Dezelfde dag stuurt hij een conceptgarantie en deelt mee dat hij in kort geding teruggave van de garantie zal gaan vorderen. Op 29 juni 2005 stelt ABN Amro een bankgarantie voor een bedrag van € 225.000,=, waarna Van Leeuwen het beslag opheft. Vervolgens wijst de kantonrechter te Utrecht bij vonnis van 21 december 2005 slechts een relatief gering deel van de vordering van Van Leeuwen toe. Vóór het vonnis van de kantonrechter heeft Fun het door haar aangekondigde kort geding geëntameerd, strekkende – zakelijk weergegeven – tot ‘‘teruggave’’ door Van Leeuwen van de in opdracht van Fun door ABN Amro gestelde bankgarantie. Bij vonnis van 28 juli 2005 heeft de voorzieningenrechter te Utrecht deze vordering afgewezen. Het hier besproken arrest betreft het hoger beroep tegen deze uitspraak.

2. In mijn bespreking beperk ik mij tot de kern van de stellingen van Fun. Deze stellingen zijn voor de (beslag)praktijk van belang en hebben in eerdere rechtspraak tot verschillende uitkomsten geleid (zie voor een overzicht het in r.o. 2.6. van het hof genoemde artikel van mr. M.A.J.G. Janssen, alsmede diens annotatie van de uitspraak in eerste aanleg, «JBPr» 2005/76). De meest verstrekkende stelling van Fun komt erop neer dat als een beslag is opgeheven omdat voor de vordering zekerheid is gesteld in de vorm van een bankgarantie, de norm waarop wordt beoordeeld of beslagen dienen te worden opgeheven ook de norm is op grond waarvan moet worden beoordeeld of ‘‘teruggave’’ of ‘‘verlaging’’ van het bedrag plaats dient te vinden.

Art. 705 lid 2 Rv vermeldt de gronden voor opheffing van het conservatoire beslag: ‘‘verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, het summierlijk blijken van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of het onnodig zijn van het beslag of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze

259

vordering voldoende zekerheid wordt gesteld.’’ Deze opheffingsgronden zijn niet limitatief, wel zijn zij imperatief, hetgeen betekent dat de voorzieningenrechter het beslag moet opheffen als één van de genoemde gronden aanwezig is. Mocht de voorzieningenrechter tot het oordeel komen dat (bijvoorbeeld) summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vordering van Van Leeuwen blijkt, dan zou, zo volgt uit de stelling van Fun, de bankgarantie ‘‘ten onrechte’’ zijn gesteld en dienen te worden geretourneerd.

3. Het stellen van de bankgarantie en het daaropvolgende opheffen van het beslag door Van Leeuwen berusten op een overeenkomst tussen partijen. Een dergelijke overeenkomst is in de praktijk voor beide partijen relatief aantrekkelijk. De beslagene kan op zeer korte termijn, zonder een kort geding te hoeven entameren, weer over de beslagen goederen beschikken. Voor de beslaglegger is een bankgarantie aantrekkelijk omdat hij daarmee een rechtstreekse vordering op de bank verkrijgt. Daarmee vermijdt hij het risico van insolventie van de beslagene én het risico dat andere crediteuren op dezelfde goederen beslag leggen en tezijnertijd in de opbrengst delen. Met het hof ben ik van oordeel dat door het sluiten van een dergelijke overeenkomst Fun slechts aan de gevolgen van het stellen van de bankgarantie kan ontkomen indien het overeenkomstenrecht daarvoor openingen biedt. De rol van het beslagrecht is door het opheffen van het beslag uitgespeeld (zie echter hierna 6). Mijns inziens impliceert het ‘‘onderhands’’ opheffen van het beslag dan ook dat niet langer gebruik kan worden gemaakt van de mogelijkheden die art. 705 lid 2 Rv aan de beslagene biedt om het beslag opgeheven te krijgen. Omdat het beslag is opgeheven blijft ook het niet inachtnemen van wettelijke voorschriften of verstrijken van termijnen die tot verval of nietigheid van het beslag leiden naar mijn oordeel zonder gevolgen. Zo speelt, wanneer partijen overeenkomen een bankgarantie te stellen en het beslag opheffen, de termijn waarbinnen de hoofdzaak volgens het verlof tot beslaglegging diende te worden ingesteld (zie art. 700 lid 3 Rv) geen rol meer (in deze zin Voorzieningenrechter Rechtbank Zwolle, 18 september 2003, NJF 2004/99). Art. 705 Rv is een species van art. 254 Rv en werkt de algemene bevoegdheid van de voorzieningenrechter in kort geding nader uit, voor gevallen waarin om opheffing van het beslag wordt verzocht. Nu er na het stellen van de bankgarantie en het opheffen van het beslag door de beslaglegger niet langer sprake is van een beslag, kunnen bepalingen uit het beslagrecht naar mijn mening reeds op die grond niet meer rechtsreeks worden toegepast. Deze constatering is van belang, omdat het betekent dat ook de (consequenties verbonden aan) de imperatieve opheffingsgronden rechtstreekse toepassing missen.

4. Fun heeft voorts aangevoerd dat partijen zijn overeengekomen dat (in de briefwisseling tussen partijen) art. 705 lid 2 Rv analoog zou moeten worden toegepast.

Deze afspraak zou voortvloeien uit de mededeling van de advocaat van Fun dat hij na het stellen van de bankgarantie de voorzieningenrechter zou adiëren om deze direct weer terug te vorderen. Het oordeel van het hof dat in casu niet kan worden gesproken van een ondubbelzinning voorbehoud om analoog aan art. 705 lid 2 Rv opheffing (lees: teruggave van de garantie) te bewerkstelligen, lijkt mij juist.

5. Dat overeenstemming over een dergelijk voorbehoud in casu feitelijk niet kon worden aangetoond betekent niet dat een dergelijk voorbehoud in de praktijk werking zou ontberen. Ik acht het mogelijk dat partijen expliciet overeenkomen dat het stellen van de bankgarantie de mogelijkheden van de beslagene om ‘‘analoog aan art. 705 lid 2 Rv’’ opheffing te verzoeken intact laat. Mocht de voorzieningenrechter vervolgens tot het oordeel komen dat (bijvoorbeeld) summierlijk niet van het vorderingsrecht van de

260

beslaglegger blijkt, dan zou dat tot teruggave van de bankgarantie moeten leiden. Zoals ik hiervoor heb aangegeven is naar mijn mening een dergelijk kort geding geen kort geding ex art. 705 lid 2 Rv, maar een regulier kort geding ex art. 254 e.v. Rv, waarin teruggave van de bankgarantie wordt gevorderd, waarbij de gronden van art. 705 lid 2 Rv analoog worden toegepast. Ik acht het daarbij mogelijk – en met name voor de beslaglegger ook raadzaam – om contractueel de gronden te beperken, bijvoorbeeld tot de vraag of summierlijk van de ondeugdelijkheid van de vordering blijkt.

Hebben partijen een dergelijke afspraak niet gemaakt, dan sluit ik niet uit dat op grond van (de aanvullende werking van) de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2/248 BW) de voorzieningenrechter ‘‘teruggave’’ van de bankgarantie kan gelasten (zie voor een voorbeeld President rechtbank Zwolle, 21 december 1999, KG 2000/39). Mogelijk betrekt de voorzieningenrechter daarbij ook de gronden genoemd in art. 705 lid 2 Rv. Enige terughoudendheid lijkt mij daarbij wel geboden. Daarbij is van belang dat van imperatieve opheffingsgronden geen sprake meer kan zijn.

6. Overigens dient men zich te realiseren dat, hoewel door het stellen van de bankgarantie de bepalingen omtrent het leggen van beslag niet langer van toepassing zijn, de (contractuele) verhouding tussen partijen na het stellen van de bankgarantie (via de onrechtmatige daad, misbruik van recht en de redelijkheid en billijkheid) wel in de context van het beslagrecht dienen te worden beoordeeld. Zo kunnen bijvoorbeeld de aan het stellen van de bankgarantie verbonden kosten worden teruggevorderd, indien in de hoofdzaak komt vast te staan dat de beslagen onrechtmatig waren (vergelijk Hof Amsterdam 11 september 2003, NJF 2003/59). Ook is mogelijk dat de vorderingen van de beslaglegger uiteindelijk voor een zodanig gering gedeelte worden toegewezen, dat sprake is van misbruik van recht door te weigeren de bankgarantie te verminderen (zie Rechtbank Zwolle, 17 november 2004, NJF 2005/102).

G.J.P. Molkenboer, hoofd praktijkgroep bankrecht SNS REAAL NV

261

LJN: AT4488, Rechtbank Utrecht , 187585/HAZA 04-2605 Datum uitspraak: 20-04-2005 Datum publicatie: 26-04-2005 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Strikte conformiteit bankgarantie. Uitzonderingen op grond van redelijkheid en billijkheid aangenomen.

Vindplaats(en): JOR 2005, 164 NJF 2005, 242 Rechtspraak.nl

Uitspraak

VONNIS van de rechtbank Utrecht, enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken, sector civiel, in de zaak van: de rechtspersoon naar Duits recht PILLARD FEUERUNGEN GMBH, gevestigd te Taunusstein (Duitsland), e i s e r e s, procureur: mr. B.G. Eldermans, -tegende rechtspersoonlijkheid bezittende coöperatie COÖPERATIEVE CENTRALE RAIFFEISEN-BOERENLEENBANK B.A., h.o.d.n. Rabobank Nederland, gevestigd en kantoorhoudende te Utrecht, g e d a a g d e, procureur: mr. S. Brenninkmeijer.

Partijen zullen hierna respectievelijk “Pillard” en “Rabobank Nederland” worden genoemd.

1.

Het verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken: - dagvaarding met producties; - akte houdende aanvulling producties zijdens Pillard; - conclusie van antwoord met producties; - tussenvonnis d.d. 5 januari 2005 waarbij een comparitie van partijen is gelast; - proces-verbaal van de op 22 februari 2005 gehouden comparitie van partijen.

Partijen hebben vervolgens vonnis gevraagd.

262

2.

De feiten 2.1 Pillard doet zaken met Stramproy Projects and Systems B.V. (hierna: “Stramproy”).

2.2 Rabobank Nederland heeft op 7 januari 2004 een bankgarantie (hierna:”de bankgarantie”) verstrekt ten gunste van Pillard en ten laste van Stramproy voor een bedrag van € 26.000,--. De tekst van deze bankgarantie is in de Engelse taal opgesteld en luidt, voor zover relevant, als volgt: (…) we the undersigned (…) (Rabobank Nederland) (…) hereby unconditionally and irrevocably guarantee that, on receipt of each written notice by registered mail from Creditor [Pillard; toevoeging rechtbank], dated en received not earlier than 16 february 2004, purportedly signed by an officer of Creditor, stating that Debtor [Stramproy; toevoeging rechtbank] has not met in whole or in part its obligation to pay the remaining part of the order amount of maximally EUR 26.000,00 (…) on or before 15 february (…) we shall pay to Creditor the amount still to be paid (…)

This bank guarantee shall (…) expire at close of banking hours in NL-Utrecht on 27.

February 2004 (expiry) at the latest, and any claim must be received at our office before expiry. (…)

2.3 De duur van de periode waarvoor de bankgarantie geldig was is een aantal keren verlengd. Bij één van die verlengingen is het bedrag waarvoor Rabobank Nederland zich garant heeft gesteld verhoogd van € 26.000,00 naar € 29.120,00. De bankgarantie is laatstelijk verlengd bij brief van Rabobank Nederland aan Pillard d.d. 25 juni 2004 en wel tot en met 30 juli 2004. Deze brief heeft de volgende inhoud: (…)

Our guarantee is now valid upto and including 30 juli 2004. Claims, if any, must be sent to us by registered mail or by courier and must be in our possession on or before this date in order to be valid.

All other conditions remain unchanged.

2.4 Op 27 juli 2004 heeft Pillard aan Rabobank Nederland een fax gestuurd, die diezelfde dag door Rabobank Nederland is ontvangen, waarvan de inhoud luidt als volgt: Via courier T N T to: Rabobank Nederland (…)

Betreff/Subject: GA119952ZUD BANKGUARANTEE DD. 07.01.2004 EUR 29.120,-BY ORDER OF STRAMPROY PROJECTS & SYSTEMS B.V. IN FAVOUR OF OURSELVES – VALID UPTO AND INCLUDING 30-07-2004 (…) with reference to above mentioned guarantee we declare that our debtor, Stramproy has not met its obligation to pay the remaining part of the order amount of EUR 29.120,-Therefore we herewith demand the amount still to be paid. (…)

263

P.S.: Copy will by sent in advance by fax Het origineel van deze fax is op 27 juli 2004 aangeboden aan TNT met het verzoek deze te bezorgen bij Rabobank Nederland. Het origineel is bij TNT zoekgeraakt en dus nooit bij Rabobank Nederland aangekomen.

2.5 Stramproy is op 29 juli 2004 failliet gegaan.

2.6 Rabobank Nederland heeft geweigerd tot betaling van het gegarandeerde bedrag over te gaan. Bij brief 5 november 2004 heeft Pillard Rabobank Nederland tevergeefs gesommeerd tot betaling en aanspraak gemaakt op de wettelijke vertragingsrente indien niet binnen 5 werkdagen (derhalve uiterlijk 12 november 2005) zou zijn betaald.

3.

De vordering en het verweer 3.1 Pillard vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Rabobank Nederland zal veroordelen tot betaling van: a € 29.120,00 in hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 juli 2004; b € 642,60, aan buitengerechtelijke incassokosten; c de proceskosten.

3.2 Pillard baseert haar vordering in hoofdsom op nakoming van de bankgarantie.

3.3 Rabobank Nederland heeft tegen de vordering gemotiveerd verweer gevoerd. Dit verweer zal hierna bij de beoordeling worden besproken.

4.

De beoordeling 4.1 Tussen partijen staat vast dat Rabobank Nederland tot uitbetaling van een bedrag ad € 29.120,-- aan Pillard uit hoofde van de bankgarantie zou zijn overgegaan als de brief die als faxbericht door Pillard aan Rabobank Nederland werd gezonden op 27 juli 2004 haar ook per koerier of aangetekende post uiterlijk 30 juli 2004 zou hebben bereikt. De volgende vragen zijn ter beoordeling aan de rechtbank voorgelegd. a Dient het vereiste dat het beroep op de bankgarantie (hierna: “de claim”) per aangetekende post dan wel per koerier dient te worden gedaan strikt conform te worden geïnterpreteerd? En, zo de eerste vraag bevestigend dient te worden beantwoord, b brengt de redelijkheid en billijkheid mee dat in dit geval een uitzondering dient te worden gemaakt op het beginsel van strikte conformiteit.

Strikte conformiteit 4.2 Strikte toepassing van de door Rabobank Nederland gestelde voorwaarden is naar het oordeel van de rechtbank geboden, gezien het karakter van een bankgarantie als de onderhavige en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen en gelet op de positie van Rabobank Nederland die zowel de belangen van Stramproy als

264

van Pillard in het oog moet houden. De in r.o. 4.1 onder a weergegeven vraag dient dan ook bevestigend te worden beantwoord.

Redelijkheid en billijkheid 4.3 Op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan een uitzondering op het beginsel van strikte conformiteit worden aangenomen (zie HR 26 maart 2004, NJ 2004, 309).

De rechtbank is van oordeel dat zo’n uitzonderingssituatie zich hier voordoet en overweegt daartoe als volgt.

4.4 Rabobank Nederland heeft bij conclusie van antwoord aangegeven dat zij altijd om een originele brief vraagt, die aangetekend of per koerier moet worden verzonden, omdat verzending per fax fraudegevoelig is. Van een verzending die per koerier of aangetekend is verstuurd is, volgens Rabobank Nederland redelijk te achterhalen of deze daadwerkelijk door de begunstigde is verzonden; bij een fax kan dat niet of nauwelijks.

Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft Rabobank Nederland desgevraagd verklaard dat zij wil aannemen dat de fax van 27 juli 2004 van Pillard afkomstig was. Zij heeft daarbij aangegeven geen reden te hebben om aan te nemen dat dit anders zou zijn. Omdat Rabobank Nederland er van uit ging dat het origineel van de brief die haar op 27 juli 2004 was gefaxt, haar per koerier, zoals aangekondigd, zou bereiken, heeft zij op 30 juli 2004 dan ook aan de lokale Rabobank te Stramproy bericht dat de claim in overeenstemming is bevonden met de voorwaarden waaronder de bankgarantie was gesteld en dat zij gehouden was tot betaling. Op 2 augustus 2004 heeft zij vervolgens de curator in het faillissement van Stramproy van de claim in kennis gesteld.

4.5 Uit hetgeen Rabobank Nederland aldus naar voren heeft gebracht volgt dat de voorwaarde betreffende de wijze van verzending van de claim (hierna: “de voorwaarde�) zowel het belang van Pillard als van Stramproy beoogde te dienen. Het belang van Pillard is immers gelegen in het voorkomen van enige betaling uit hoofde van de bankgarantie die niet door haarzelf is verzocht. In het belang van Stramproy is eveneens dat geen uitbetaling plaatsvindt indien daarom niet door Pillard zelf is verzocht. Aangezien in dit geval niet ter discussie staat dat de claim verzonden op 27 juli 2004 per fax daadwerkelijk afkomstig is van Pillard wordt geen der belangen die de voorwaarde beoogt te dienen geschaad door tot uitbetaling van het gegarandeerde bedrag over te gaan. Daarentegen wordt het belang van Pillard bij betaling uit hoofde van de bankgarantie geschaad door vast te houden aan het beginsel van strikte conformiteit. Dit betekent dat strikte toepassing van de voorwaarde in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Rabobank Nederland handelt derhalve in strijd met de redelijkheid en billijkheid door zich op het niet vervuld zijn van de voorwaarde te beroepen.

Conclusie 4.6 Hetgeen in r.o. 4.5 is overwogen brengt met zich dat de vordering in hoofdsom zal worden toegewezen. De wettelijke rente over de hoofdsom zal worden toegewezen vanaf 12 november 2004, omdat Rabobank Nederland met ingang van die dag als gevolg van de ingebrekestelling d.d. 5 november 2004 (zie r.o. 2.6) in verzuim is komen te verkeren.

Buitengerechtelijke kosten en proceskosten 4.7

265

Pillard heeft vergoeding van buitengerechtelijke kosten gevorderd tot een bedrag van € 642,60. Pillard stelt dat de buitengerechtelijke kosten betrekking hebben op de tijd die gemoeid was met de studie van het dossier, bevattende alle correspondentie voorafgaande aan de behandeling van de zaak. Deze kosten moeten worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten. Dit onderdeel van de vordering zal dan ook worden afgewezen.

4.8 Rabobank Nederland zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

5.

De beslissing De rechtbank: 5.1 veroordeelt Rabobank Nederland om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Pillard te betalen een bedrag van € 29.120,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 november 2004 tot aan de dag van voldoening; 5.2 veroordeelt Rabobank Nederland in de proceskosten aan de zijde van Pillard gevallen, tot op deze uitspraak begroot op € 735,40 aan verschotten en op € 1.158,00 aan salaris; 5.3 verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.4 wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.C.P.M. Straver en is in het openbaar uitgesproken op woensdag 20 april 2005. w.g. griffier

w.g. rechter

266

JOR 2005/50 Rechtbank Amsterdam, 01-12-2004, HA ZA 2792 Uitgifte bankgarantie, Fraude, Verplichting bank om erop toe te zien dat bankgarantie in bezit komt van begunstigde, Geen gerechtvaardigd vertrouwen ex art. 3:35 BW Aflevering 2005 afl. 2 Rubriek

Financiering, zekerheden en insolventie

College

Rechtbank Amsterdam

Datum

1 december 2004

Rolnummer

HA ZA 2792

Rechter(s)

Mr. Loesberg

Partijen

De rechtspersoon naar buitenlands recht Sting Enterprises Ltd te Douglas, Isle of Man (Verenigd Koninkrijk), eiseres, procureur: mr. J.W. van Rijswijk, tegen ING Bank NV te Amsterdam, gedaagde, procureur: mr. P.J. Kardoes.

Trefwoorden

Uitgifte bankgarantie, Fraude, Verplichting bank om erop toe te zien dat bankgarantie in bezit komt van begunstigde, Geen gerechtvaardigd vertrouwen ex art. 3:35 BW

Regelgeving

BW Boek 3 - 35 BW Boek 6 - 162

 Samenvatting Bij uitgifte van een bankgarantie dient de bank zowel de belangen van degene die opdracht geeft tot uitgifte van de bankgarantie als de belangen van degene te wiens gunste de bankgarantie is gesteld in het oog te houden. Gelet op de belangrijke functie die dit instrument in het handelsverkeer vervult, de fraudegevoeligheid daarvan en het aanzienlijke risico dat voor betrokkenen, met name de begunstigde, kan ontstaan als de bankgarantie in handen komt van een onbevoegde, rust op een bij uitstek professionele en terzake kundige instelling als een bank, waarvan verwacht mag worden dat zij bekend is met de aan de uitgifte van een bankgarantie verbonden risico’s, de verplichting om er, voor zover dit in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kan worden gevergd, op toe te zien dat de bankgarantie in bezit komt van de begunstigde. Door de bankgarantie, op instructie van een ander dan de begunstigde, te overhandigen aan een, niet voor de begunstigde optredende, derde, heeft ING zich in dit geval niet in voldoende mate van deze zorgverplichting gekweten. Het is dan ook aan ING toe te rekenen dat een daartoe onbevoegde derde over de bankgarantie heeft kunnen beschikken. De gevolgen daarvan dienen voor rekening te blijven van ING. Het verdraagt zich niet met het karakter van een bankgarantie als de onderhavige (waarbij de begunstigde erop mag vertrouwen dat op eerste verzoek betaald wordt) en

267

niet met de functie die een dergelijke bankgarantie in het handelsverkeer vervult, dat ING zich, als gevolg van niet aan de begunstigde toe te rekenen, frauduleuze gedragingen van derden, aan de voor haar uit de garantie voortvloeiende verplichtingen, kan onttrekken. Het feit dat ING is afgegaan op de bij haar valselijk gewekte schijn van echtheid van de décharge behoort dan ook voor haar risico te komen. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.)

1. De vaststaande feiten 1.1. Bij overeenkomst van 9 juli 2002 (hierna: “de koopovereenkomst”) heeft (het in Malta gevestigde) Enercom Ltd (hierna: “Enercom”) een partij staal verkocht aan Sting.

De koopovereenkomst bepaalt onder meer: “6-Shipment The material will be delivered within 31/08/2002 (...)

8-Payment A. 80% of total value of contract (€ 2.059.200,=) to be paid after receipt of advance payment bank guarantee. (...)

9-Bank guarantee The bank guarantee will be issued within 10 days after the signature of the present contract by prime international bank.

The bank guarantee will be as per attachment ‘A’ of the present contract and no remittance from the buyer has to be made till the moment that the bank guarantee will be approuved by his bank.

After receipt of the bank guarantee, the buyer has to make the remittance in seller’s favour following the instructions on the bank guarantee.

The bankguarantee will be valid till 29/09/2002. (...)”.

1.2. Enercom houdt een bankrekening aan bij HSBC. 1.3. Bij fax van 16 juli 2002 heeft HSBC onder meer het navolgende aan ING medegedeeld: “Please issue on our account and full responsibility the following guarantee in favour of Sting Enterprise Ltd and hand over the said guarantee only to mr. Del Ponte Piergiorgio with passport no (...)”.

1.4. Op 18 juli 2002 heeft ING een bankgarantie (hierna: “de bankgarantie”) afgegeven ten gunste van Sting. ING heeft de bankgarantie alsmede de daarbij behorende, aan

268

Sting geadresseerde, aanbiedingsbrief overhandigd aan de heer P. Del Ponte (hierna: “Del Ponte”) 1.5. De bankgarantie behelst onder meer de navolgende passages: “As security for the possible claim for the refund of the advance payment, in the event that the contractual obligations are not fulfilled, a guarantee by a bank shall be furnished.

At the request of Enercom (...), we, ING (...) hereby irrevocably undertake to refund to you on first demand, irrespective of the validity and the effects of the above mentioned contract and waiving all rights of objection and defence arising therefrom, any amount up to € 2.059.200,= (...) upon receipt of a duly signed request for payment stating that Messrs. Enercom Ltd. has failed to fulfil their contractual obligations. (...) this guarantee expire on 20th September 2002 (...) unless (...) it is returned to us for cancellation before that date (...).

This guarantee is personal to you and is not assignable.”.

1.6. Sting bankiert (onder meer) bij (de in Zwitserland gevestigde bank) BSI. Op 23 juli 2002 heeft BSI bij “swiftbericht” aan ING doorgegeven dat zij de originele bankgarantie had ontvangen.

1.7. Op 25 juli 2002 heeft ING aan BSI doorgegeven dat de bankgarantie rechtsgeldig ondertekend is door haar medewerkers mevrouw G. Meijer en mevrouw F. Vosslamber.

1.8. BSI heeft ING op 25 juli 2002 verzocht zich in de toekomst ter zake de bankgarantie tot haar te wenden.

1.9. Op 30 juli 2002 heeft Sting uit hoofde van de koopovereenkomst een bedrag ad € 2.059.200,= laten overmaken van haar bankrekening bij BSI op de bankrekening van Enercom bij HSBC. 1.10. Op 9 augustus 2002 heeft ING een schriftelijke décharge ontvangen, gesteld op papier met de bedrijfsnaam van Sting en voorzien van een stempel waarop de kantoornaam van Sting prijkt. Bij deze décharge waren de originele bankgarantie en de originele aanbiedingsbrief gevoegd.

1.11. Bij swiftbericht van 26 augustus 2002 heeft ING de door HSBC verleende tegengarantie vrijgegeven.

1.12. Enercom heeft niet voldaan aan de voor haar uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichting om uiterlijk 31 augustus 2002 de partij stalen kabels te leveren.

1.13. Bij brief van 16 september 2002 heeft Sting, onder vermelding dat Enercom jegens haar tekort was geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen, ING verzocht haar, onder de bankgarantie, een bedrag van € 2.059.200,= te betalen.

269

1.14. Bij swiftbericht van 19 september 2002 heeft ING aan BSI medegedeeld dat zij het verzochte bedrag niet aan Sting zou betalen omdat Sting op 9 augustus 2002 de originele bankgarantie alsook de originele aanbiedingsbrief aan haar zou hebben geretourneerd tezamen met een schriftelijke décharge.

1.15. Bij fax van 23 september 2002 heeft Sting HSBC verzocht de door Enercom bij haar aangehouden bankrekening te blokkeren.

1.16. Bij swiftbericht van 30 september 2002 heeft BSI nogmaals verzocht om betaling van het bedrag van € 2.059.200,= met de mededeling dat Sting ING geen schriftelijke décharge heeft gestuurd en dat de originele bankgarantie nog in Stings bezit is.

1.17. Bij brief van 30 oktober 2002 heeft Sting ING wederom verzocht voornoemd bedrag aan haar over te maken, waarbij zij onder meer het navolgende aan ING heeft kenbaar gemaakt: “We must also stress that we never released you from your obligation. The letter sent to you on 9th August is a fake. We never wrote such a letter. The signatures are fake. Our headed paper doesn’t look like the one sent to you on 9th August. The address on the bottom of the letter isn’t real. In fact we don’t have any office in Amsterdam.

Furthermore we don’t use stamps on our letters.”.

1.18. Op 26 november 2002 heeft ING onder meer het navolgende geschreven aan Sting: “We have already informed you through BSI Bank SA that we are in possession of the original guarantee and that it is very clear to us that we are dealing with a fraud case.

Therefore we will by no means honour your demand for payment.”.

1.19. Het onderzoeksbureau Beatrice Züger-Antognoli, dat op 14 februari 2003 ten behoeve van Sting een onderzoek heeft verricht naar de authenticiteit van de bankgarantie en de aanbiedingsbrief, heeft geconstateerd dat het allebei hoogstaande kleurenkopieën zijn, waarvan met het blote oog, zonder bijzondere aandacht, niet waarneembaar is dat ze zijn vervalst.

1.20. Sting heeft beslag laten leggen onder HSBC ten laste van Enercom.

1.21. ING heeft geen betaling verricht aan Sting.

2. Het geschil 2.1. Sting vordert ING bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om aan haar, tegen kwijting, een bedrag te betalen van € 2.059.200,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 september 2002 tot de dag der algehele voldoening, alsook om ING te veroordelen in de kosten van dit geding.

2.2. Daaraan legt Sting, naast hetgeen is opgenomen onder de feiten, ten grondslag dat: azij met Enercom een koopovereenkomst heeft gesloten, waarin onder meer is vastgelegd dat Sting, nadat haar een bankgarantie zou zijn verstrekt, 80% van de overeengekomen koopprijs ad € 2.059.200,= zou betalen en dat Enercom haar daarna (uiterlijk 31 augustus 2002) de partij staal zou leveren;

270

bING op verzoek van Enercom een bankgarantie ter waarde van € 2.059.200,= heeft afgegeven ten behoeven van Sting; cin de bankgarantie onder meer is vastgelegd dat ING zich jegens Sting verplicht op een behoorlijk ondertekend schriftelijk verzoek van Sting een bedrag van ten hoogste € 2.059.200,= uit te keren, indien Enercom tekortschiet in de nakoming van de voor haar jegens Sting uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen; dING de bankgarantie op verzoek van HSBC heeft afgegeven aan Del Ponte; ede bankgarantie BSI nooit heeft bereikt, dat BSI desalniettemin in de veronderstelling verkeerde dat zij de originele bankgarantie en aanbiedingsbrief had ontvangen en zij daarom aan ING heeft doorgegeven dat de originele bankgarantie en aanbiedingsbrief in haar bezit waren; fSting vervolgens een bedrag van € 2.059.200,= aan Enercom heeft voldaan en Enercom haar verplichting tot levering niet is nagekomen; gSting zich vervolgens binnen de looptijd van de bankgarantie tegenover ING op de bankgarantie heeft beroepen; hING het beroep op de bankgarantie niet heeft gehonoreerd omdat Sting, volgens haar, op 9 augustus 2002 de bankgarantie zou hebben geannuleerd, hetgeen, aldus Sting, niet het geval is; iSting en ING de gang van zaken hebben gereconstrueerd en dat daarbij is gebleken dat ING de bankgarantie op verzoek van HSBC heeft afgegeven aan een zekere (bij Sting niet bekende) heer Del Ponte, dat Del Ponte de bankgarantie alsook de aanbiedingsbrief heeft gekopieerd en op naam van ING met DHL heeft verstuurd aan BSI om vervolgens met een gefingeerde brief van Sting de bankgarantie op te heffen; jING is tekortgeschoten in de op haar jegens Sting rustende zorgplicht doordat zij de bankgarantie op verzoek van HSBC heeft afgegeven aan Del Ponte, althans door er onvoldoende op toe te zien dat de bankgarantie Sting zou bereiken; kING gehouden was te onderzoeken of Sting de garantie daadwerkelijk wilde annuleren toen zij op 9 augustus 2002, drie dagen na afgifte van de garantie en ruimschoots voor het verstrijken van de garantietermijn, de schriftelijke décharge ontving en dat ING door zulks na te laten de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden; lSting zich tijdig op de bankgarantie heeft beroepen en dat aan de voorwaarden van de bankgarantie is voldaan, zodat ING gehouden is de daaruit voor haar voortvloeiende verplichting tot betaling van een bedrag van € 2.059.200,= na te komen.

2.3. ING voert hiertegen gemotiveerd verweer. De rechtbank zal daarop voor zover nodig hieronder nader ingaan.

3. De beoordeling 3.1. Het geschil spitst zich toe op de vraag of ING Sting op grond van de bankgarantie een bedrag van € 2.059.200,= dient te betalen. Sting stelt dat zij zich tijdig en met inachtneming van de daarin vervatte voorwaarden tegenover ING heeft beroepen op de door ING ten gunste van haar afgegeven bankgarantie, zodat ING de voor haar jegens Sting uit deze bankgarantie voortvloeiende verbintenis tot betaling van € 2.059.200,= dient na te komen. ING verweert zich tegen deze vordering met de stelling dat de bankgarantie op 9 augustus 2002 is opgezegd en dat zij derhalve niet gehouden is tot betaling.

Rechtsmacht 3.2. Aangezien partijen gevestigd zijn op het grondgebied van verschillende staten dient de rechtbank in de eerste plaats vast te stellen of zij bevoegd is over het haar voorgelegde geschil te beslissen. De rechtbank heeft rechtsmacht krachtens artikel 2 van

271

de ten deze toepasselijke EEX-Verordening, aangezien ING gevestigd is in Nederland en partijen geen geldige forumkeuze hebben gemaakt voor een gerecht van een andere staat, als bedoeld in artikel 23 EEX-Verordening.

Toepasselijk recht 3.3. Geen van beide partijen heeft zich in de loop van deze procedure uitgelaten over het toepasselijke recht. Nu met Sting aanvaarding van de bankgarantie tussen Sting en ING een overeenkomst tot stand is gekomen, moet aan de hand van het EVO worden vastgesteld welk recht op de rechtsverhouding van partijen van toepassing is. Gesteld noch gebleken is dat partijen conform artikel 3 EVO een rechtskeuze hebben gemaakt.

Derhalve wordt de overeenkomst tussen Sting en ING beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst verbonden is. Nu ING gehouden is het desbetreffende, gegarandeerde bedrag aan Sting te voldoen, indien Sting met inachtneming van de daaraan verbonden voorwaarden, de garantie inroept, dient ING te worden aangemerkt als de partij, die de karakteristieke prestatie moet verrichten (als bedoeld in artikel 4 lid 2 EVO). Aangezien het hoofdbestuur van ING zich in Nederland bevindt en ING de karakteristieke prestant is, terwijl bovendien uit het geheel der omstandigheden niet volgt dat de voorliggende overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land dan Nederland, wordt het Nederlandse recht vermoed het, met de voorliggende overeenkomst, nauwst verbonden recht te zijn. De voorliggende overeenkomst, wordt derhalve ingevolge artikel 4 lid 1 en 2 EVO, beheerst door Nederlands recht. De rechtbank zal dan ook Nederlands recht toepassen.

Fraude 3.4. Vaststaat dat zowel de bankgarantie als de begeleidende brief, nadat ING die aan Del Ponte had afgegeven, zijn gekopieerd en dat deze kopieën, met de mededeling dat ING de afzender was, door een koerier van DHL bij BSI zijn bezorgd. Voorts staat vast dat de originele bankgarantie tezamen met de begeleidende brief (al dan niet door Del Ponte) op 9 augustus 2002 aan ING is geretourneerd en dat de daarbij gevoegde décharge, die wel gesteld op papier met de bedrijfsnaam van Sting, niet van Sting afkomstig is. Vaststaat dan ook dat Sting ING geen décharge heeft verleend van haar verplichtingen onder de bankgarantie.

Afgifte garantie 3.5. Nu bovendien vaststaat dat de bankgarantie is afgegeven ten gunste van Sting, voor het geval Enercom haar contractuele verplichtingen jegens Sting niet zou nakomen, en niet in geschil is dat Enercom jegens Sting wanprestatie heeft gepleegd, terwijl Sting zich binnen de looptijd van de bankgarantie, te weten op 16 september 2002, tegenover ING op de bankgarantie heeft beroepen, is ING in beginsel gehouden tot nakoming van de voor haar uit de bankgarantie voortvloeiende verplichting tot betaling van een bedrag van € 2.059.200,=. ING brengt hier evenwel, onder verwijzing naar artikel 3:35 BW, tegenin dat Sting de schijn heeft gewekt dat de garantie werd opgezegd en dat zij daarop is afgegaan en heeft mogen afgaan, zodat haar niet kan worden tegengeworpen dat Sting de bankgarantie op 9 augustus 2002 zelf niet heeft geannuleerd.

3.6. Ter onderbouwing van de stelling dat zij is afgegaan (en heeft mogen afgaan) op de door Sting gewekte schijn, stelt ING, zo begrijpt de rechtbank, dat zich bij de schriftelijke décharge zowel de door haar op 18 juli 2002 aan Del Ponte overhandigde aanbiedingsbrief als de authentieke bankgarantie bevond. ING gaat er evenwel aan voorbij dat, nu Sting de bankgarantie noch de aanbiedingsbrief in haar bezit heeft gekregen, het enkele feit dat ING deze stukken retour heeft ontvangen, niet tot de

272

conclusie leidt dat de daardoor opgeroepen schijn, waarop ING kennelijk is afgegaan, is gewekt door Sting. Voorts miskent ING dat niet Sting doch een derde haar schriftelijk décharge heeft verleend van haar verplichtingen uit de bankgarantie. De verklaring waarop ING is afgegaan is derhalve niet afkomstig van Sting, doch van een (niet voor rekening en risico van Sting handelende) derde, die zich heeft voorgedaan als Sting.

3.7. Anders dan ING stelt, is het niet aan Sting toe te rekenen, dat een ander dan Sting over de desbetreffende stukken kon beschikken en daarmee bij ING de indruk kon wekken dat Sting de bankgarantie wilde opheffen. ING heeft deze situatie namelijk zelf in de hand gewerkt door de bankgarantie op instructie van een ander dan de begunstigde, namelijk HSBC, te overhandigen aan een derde, te weten Del Ponte, zonder zich ervan te vergewissen of de instructie afkomstig was van Sting en zonder Sting ervan te verwittigen dat de bankgarantie door haar was overhandigd aan Del Ponte, terwijl zulks naar het oordeel van de rechtbank, op haar weg had gelegen. Op het moment dat de bankgarantie tezamen met de aanbiedingsbrief door DHL bij BSI werd bezorgd, met de vermelding dat ING de afzender was, was er voor BSI dan ook geen reden te vermoeden dat het kopieën betrof.

3.8. De rechtbank stelt voorop dat de bank bij de uitgifte van een bankgarantie zowel de belangen van degene die opdracht geeft tot uitgifte van de bankgarantie als de belangen van degene te wiens gunste de bankgarantie is gesteld, in het oog dient te houden. Gelet op de belangrijke functie die dit instrument in het handelsverkeer vervult, de fraudegevoeligheid daarvan en het aanzienlijke risico dat voor betrokkenen, met name de begunstigde, kan ontstaan als de bankgarantie in handen komt van een onbevoegde, rust op een bij uitstek professionele en ter zake kundige instelling als een bank, waarvan verwacht mag worden dat zij bekend is met de aan de uitgifte van een bankgarantie verbonden risico’s, de verplichting om er, voor zover dit in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kan worden gevergd, op toe te zien dat de bankgarantie in bezit komt van de begunstigde. Door de bankgarantie, op instructie van een ander dan Sting, te overhandigen aan een, niet voor Sting optredende, derde, heeft ING zich in dit geval niet in voldoende mate van deze zorgplichting gekweten. Het is dan ook aan ING toe te rekenen dat een daartoe onbevoegde derde over de bankgarantie heeft kunnen beschikken. De gevolgen daarvan dienen voor rekening te blijven van ING. Daaraan doet niet af dat HSBC, zoals ING stelt, een respectabele bank is, en dat zij van de juistheid van de instructies van een dergelijke bank mag afgaan, nu (wat daar overigens ook van zij) de desbetreffende bank, HSBC, niet optrad namens Sting. Bij wege van verweer voert ING nog aan dat Del Ponte handelde namens Sting, hetgeen Sting betwist. De rechtbank zal dit verweer passeren. Niet alleen heeft ING namelijk tegenover de gemotiveerde betwisting door Sting onvoldoende feiten en omstandigheden aangedragen om deze stelling te onderbouwen, bovendien ligt deze stelling niet voor de hand, nu Sting geen kenbaar belang heeft bij de onderhavige fraude, sterker nog daarvan slechts nadeel ondervindt. De rechtbank zal daaraan dan ook voorbij gaan.

3.9. Bij wijze van verweer stelt ING nog dat het, niettegenstaande het vorenstaande, voor risico behoort te komen van Sting dat zij is afgegaan op de schijn van echtheid van de décharge. De rechtbank zal hierin niet meegaan. Het verdraagt zich niet met het karakter van een bankgarantie als de onderhavige (waarbij de begunstigde er op mag vertrouwen dat op eerste verzoek betaald wordt) en niet met de functie die een dergelijke bankgarantie in het handelsverkeer vervult, dat ING zich, als gevolg van niet aan Sting toe te rekenen, frauduleuze gedragingen van derden, aan de voor haar uit de

273

garantie voortvloeiende verplichtingen, kan onttrekken. Het feit dat ING is afgegaan op de bij haar valselijk gewekte schijn behoort dan ook voor haar risico te komen.

Beslag 3.10. Ter afwering van de vordering betoogt ING voorts dat Sting geen belang heeft bij de onderhavige vordering omdat Sting zich, aldus ING, op Enercom kan verhalen met een derdenbeslag onder HSBC ten laste van Enercom. Het enkele feit dat Sting onder HSBC beslag heeft laten leggen ten laste van Enercom, staat er, anders dan ING betoogt, evenwel niet aan in de weg dat Sting de bankgarantie inroept. ING miskent dat zij met de bankgarantie jegens Sting een onherroepelijke en zelfstandige betalingsverplichting op zich heeft genomen, waarbij zij expliciet afstand heeft gedaan van het recht om zich jegens Sting te verweren met argumenten die zijn ontleend aan de achterliggende contractuele verhouding tussen Enercom en Sting. De rechtbank zal dit verweer dan ook passeren.

Wettelijke rente 3.11. Sting vordert vergoeding van de wettelijke rente over het bedrag van â‚Ź 2.059.200,= vanaf 16 september 2002. Gesteld noch gebleken is dat ING op 16 september 2002 reeds in verzuim verkeerde. De rechtbank zal de vordering tot vergoeding van de wettelijke rente dan ook eerst toewijzen vanaf de datum der dagvaarding.

3.12. Gelet op het vorenoverwogene zal de rechtbank ING, uit hoofde van de bankgarantie, veroordelen tot betaling van een bedrag van â‚Ź 2.059.200,= te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 oktober 2003 tot aan de dag der algehele voldoening. Voorts zal de rechtbank ING als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van dit geding.

4. De beslissing De rechtbank I. veroordeelt ING om Sting, tegen kwijting, een bedrag te betalen van â‚Ź 2.059.200,= te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 oktober 2003 tot aan de dag der algehele voldoening; II. veroordeelt ING in de kosten van dit geding (...; red.); III. verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; IV. wijst af het meer of anders gevorderde.

274

JOR 2005/16 Kantonrechter Arnhem, 12-10-2004, KG ZA 04-588 Uitleg bankgarantie, Beginsel van strikte conformiteit, Haviltex-maatstaf niet zonder meer van toepassing op bankgaranties, Verwijzing naar HR 26 maart 2004, «JOR» 2004/153, m.nt. Bertrams Aflevering 2005 afl. 1 Rubriek

Financiering, zekerheden en insolventie

College

Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem

Datum

12 oktober 2004

Rolnummer

KG ZA 04-588

Rechter(s)

Mr. Boonekamp

Partijen

1. E. Joosten te Heteren, 2. D.F. Gaasbeek te Heteren, 3. D.J. Joosten te Overbetuwe, eisers, advocaat: mr. H. van Ravenhorst, tegen Coöperatieve Rabobank “Over-Betuwe” UA te Bemmel, gedaagde, advocaat: mr. S. Brenninkmeijer.

Noot

mr. G.J.P. Molkenboer

Trefwoorden

Uitleg bankgarantie, Beginsel van strikte conformiteit, Haviltexmaatstaf niet zonder meer van toepassing op bankgaranties, Verwijzing naar HR 26 maart 2004, «JOR» 2004/153, m.nt. Bertrams

Regelgeving

BW Boek 6 - 248 lid 2

» Samenvatting De Hoge Raad heeft reeds meermalen geoordeeld (HR 26 maart 2004, «JOR» 2004/153, m.nt. Bertrams) dat, gelet op het karakter van bankgaranties en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen en gelet op de positie van de bank die zowel de belangen van degene die de opdracht gaf tot het stellen van de bankgarantie, als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden is. Uitgangspunt is strikte conformiteit.

De Haviltex-maatstaf kan derhalve niet zonder meer op bankgaranties worden toegepast.

Bij de toepassing van het beginsel van strikte conformiteit past het groot gewicht toe te kennen aan de taalkundige betekenis van de bewoordingen gelezen in de gehele context.

Daarvan uitgaande moet onder “niet zal worden vernietigd” zowel de gehele als partiële vernietiging worden begrepen, nu in die bepaling geen onderscheid is gemaakt.

De Hoge Raad heeft wel geoordeeld dat op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid een uitzondering op het beginsel van strikte conformiteit niet

275

uitgesloten is. Voorshands geoordeeld hebben eisers echter onvoldoende gesteld om de weigering van gedaagde om tot betaling over te gaan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te doen zijn. De stelling dat gedaagde rekening had dienen te houden met het feit dat het arbitrale vonnis slechts op een zeer klein onderdeel is vernietigd kan daartoe in ieder geval niet strekken. Deze stelling impliceert dat gedaagde had dienen over te gaan tot het uitleggen van het vonnis van de rechtbank, hetgeen van gedaagde, gelet op haar bijzondere positie inzake bankgaranties, niet kan worden verwacht. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.)

De vaststaande feiten 1. Bij arbitraal vonnis van 8 oktober 2003, gewezen tussen eisers en Gerrit Jan van den Brink (hierna: Van den Brink), wonende te Driel, werd de maatschap tussen eisers en Van den Brink per datum vonnis ontbonden en werd daarnaast een aantal beslissingen genomen inzake de verdeling van de in de maatschap ingebrachte vermogens.

2. Het arbitraal vonnis is op 16 oktober 2003 ter griffie van de rechtbank gedeponeerd.

Bij beschikking van 6 november 2003 heeft de rechtbank eisers verlof tot tenuitvoerlegging verleend.

Van den Brink heeft eisers op 9 december 2003 gedagvaard voor de rechtbank Arnhem teneinde de vernietiging van het arbitraal vonnis te bewerkstelligen.

3. Eisers hebben op 12 december 2003 executoriaal derdenbeslag laten leggen onder Friesland Coberco Diary Foods op de door haar aan Van den Brink uit te betalen melkgelden ten bedrage van circa € 20.000,= per maand. Bij kort gedingvonnis van 15 april 2004 is dit beslag opgeheven tot een bedrag van € 10.000,= per maand onder de voorwaarde dat Van den Brink binnen drie weken na dagtekening van het vonnis een bankgarantie zou stellen ten bedrage van € 200.000,= geldend tot 30 dagen nadat de rechtbank in de bodemzaak zou hebben beslist, bij gebreke waarvan de gevorderde voorziening werd geweigerd.

4. Gedaagde heeft op 4 mei 2004 op verzoek van Van den Brink de gevraagde bankgarantie ten gunste van eisers afgegeven. In de bankgarantie is onder het kopje bijzondere bepalingen bepaald: “Beroep doen op de bankgarantie zal niet eerder plaatsvinden dan nadat, de rechtbank in de bodemzaak (zaak-/rolnummer 03-2121) heeft geoordeeld dat het arbitragevonnis, welke ter toetsing is voorgelegd aan de rechtbank, niet zal worden vernietigd.”

5. Bij vonnis van 28 juli 2004 heeft de rechtbank het arbitraal vonnis van 8 oktober 2003 partieel vernietigd, namelijk voor zover het vonnis betreft de beslissing over de roerende zaken die door eisers sub 1 en 2 in de gemeenschap zijn ingebracht en die in hun gebruik zijn gebleven.

276

6. Omdat Van den Brink niet heeft gereageerd op de door eisers bij hem ingediende sommatie tot betaling van hetgeen hij op grond van het arbitrale vonnis, rekening houdend met het vonnis van de rechtbank Arnhem van 28 juli 2004, aan hen verschuldigd is, hebben eisers op 24 augustus 2004 de bankgarantie ingeroepen bij gedaagde.

7. Gedaagde heeft uitbetaling van de bankgarantie geweigerd.

Het geschil 1. Eisers vorderen – kort weergegeven – dat gedaagde zal worden veroordeeld om aan hen een bedrag van € 200.000,= uit te betalen, aan welke vordering zij de door Van den Brink gestelde bankgarantie ten grondslag leggen. Zij stellen daartoe het volgende.

Weliswaar is het arbitrale vonnis op een klein onderdeel vernietigd, maar dit onderdeel vertegenwoordigt nog geen 1% (€ 6.967,34) van het bedrag dat Van den Brink op grond van het wel in stand gelaten deel van het arbitrale vonnis aan eisers dient te betalen.

Omdat de bankgarantie moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf, moet uitgaande van de bewoordingen van de bijzondere bepaling worden nagegaan welke zin betrokkenen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bewoordingen van die bepaling mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs mochten verwachten, aldus eisers. Gelet op de partiële vernietiging en mede gelet op het feit dat het maximale bedrag van de bankgarantie slechts een fractie uitmaakt van het totaal van het door Van den Brink aan eisers verschuldigde, stellen eisers dat gedaagde in redelijkheid niet anders kan dan tot betaling van de bankgarantie overgaan.

2. Gedaagde voert gemotiveerd verweer, welk verweer hierna, voor zover nodig, wordt besproken.

De beoordeling van het geschil 1. Nu de bijzondere bepaling in de onderhavige bankgarantie bepaalt dat een beroep op de bankgarantie slechts kan worden gedaan als de rechtbank zal hebben geoordeeld dat het arbitragevonnis niet zal worden vernietigd, terwijl het arbitragevonnis door de rechtbank wel, zij het op een ondergeschikt punt, is vernietigd, ligt een vraag van uitleg van de bankgarantie voor.

2. Gedaagde stelt dat, gelet op de functie die een abstracte bankgarantie in het betalingsverkeer inneemt, de bank pas tot betaling onder een bankgarantie mag overgaan indien aan alle voorwaarden voor het inroepen van de bankgarantie is voldaan en dat de voorwaarden strikt moeten worden toegepast.

Slechts indien er sprake is van kennelijk willekeurig of bedrieglijk beroep op de garantie of wanneer de redelijkheid en billijkheid zulks vereisen, kan worden afgeweken van de strikte toepassing, aldus gedaagde, waarbij zij zich met name beroept op het arrest van de HR van 26 maart 2004, NJ 2004/309 («JOR» 2004/153, m.nt. Bertrams; red.).

3. Hoewel eisers terecht stellen dat lagere rechters eerder hebben geoordeeld dat een bankgarantie moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf, heeft de Hoge Raad reeds meermalen geoordeeld (NJ 1995/639, NJ 2004/309) dat, gelet op het karakter van bankgaranties en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen en gelet op de positie van de bank die zowel de belangen van degene die de opdracht gaf tot het stellen van de bankgarantie, als van degene te wiens gunste de

277

garantie is gesteld, een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden is. Het uitgangspunt is derhalve strikte conformiteit, zodat de Haviltex-maatstaf niet zonder meer op bankgaranties toegepast kan worden. Het betoog van eisers daartoe kan derhalve niet slagen.

4. Bij de strikte conformiteit in de toepassing en de argumenten die daaraan ten grondslag liggen (zie hiervoor onder 3) past het groot gewicht toe te kennen aan de taalkundige betekenis van de bewoordingen gelezen in de gehele context. Daarvan uitgaande moet onder “niet zal worden vernietigd” zowel gehele als partiële vernietiging worden begrepen, nu in die bepaling geen onderscheid is gemaakt.

5. De Hoge Raad heeft wel geoordeeld dat op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid een uitzondering op het beginsel van strikte conformiteit niet uitgesloten is. Gedaagde stelt dat de omstandigheden in dit geval niet rechtvaardigen dat wordt afgeweken van de strikte conformiteit. Juist omdat de verhoudingen tussen eisers en Van den Brink ernstig verstoord zijn dient de bankgarantie strikt te worden uitgelegd.

Er is geen willekeur aan de zijde van Van den Brink of iemand anders en evenmin is er sprake van bedrog. Er is sprake van een gemotiveerd rechterlijk vonnis, waarin het arbitrale vonnis partieel is vernietigd. Indien eisers en Van den Brink voor die situatie iets hadden willen regelen, hadden zij daartoe een clausule op kunnen nemen in de bankgarantie, aldus gedaagde. Dat het arbitrale vonnis slechts op een klein onderdeel is vernietigd, maakt dit niet anders. Bovendien, zo stelt gedaagde nog, heeft de rechtbank in haar vonnis de vernietiging niet beperkt tot het door eisers genoemde bedrag van € 6.

967,34, terwijl het ook niet duidelijk is dat Van den Brink zich in dit bedrag kan vinden.

6. Voorshands geoordeeld hebben eisers onvoldoende gesteld om de weigering van gedaagde om tot uitbetaling over te gaan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te doen zijn. De stelling dat gedaagde rekening had dienen te houden met het feit dat het arbitrale vonnis slechts op een zeer klein onderdeel is vernietigd kan daartoe in ieder geval niet strekken. Deze stelling impliceert dat gedaagde had dienen over te gaan tot het uitleggen van het vonnis van de rechtbank, waaruit niet klip en klaar blijkt wat eisers en Van den Brink jegens elkaar verschuldigd zijn en wat de partiële vernietiging precies voor consequenties heeft. Dit kan van gedaagde, gelet op haar bijzondere positie inzake bankgaranties (zie hiervoor onder 3), niet worden verwacht.

7. Het bovenstaande leidt ertoe dat de door eisers gevorderde voorziening zal worden geweigerd. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen eisers in de kosten van deze procedure worden veroordeeld.

De beslissing De voorzieningenrechter 1. weigert de gevorderde voorziening, 2. veroordeelt eisers in de kosten van deze procedure (...; red.). » Noot 1. Dit vonnis in kort geding is van belang voor de vraag in welke gevallen de tekst van de bankgarantie nader kan worden uitgelegd en zo ja, of daarbij gebruik kan worden gemaakt van de door de Hoge Raad in het Haviltex-arrest (HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635) geformuleerde norm.

278

2. De feiten zijn als volgt. Tussen Joosten c.s., de eisers in dit kort geding, en Van den Brink is op 8 oktober 2003 in een arbitrageprocedure vonnis gewezen. Van den Brink heeft vervolgens Joosten c.s. gedagvaard voor de Rechtbank Arnhem teneinde de vernietiging van het arbitrale vonnis te bewerkstelligen. Kort daarna is door Joosten c.s. voor de door de arbiters toegewezen vordering executoriaal derdenbeslag gelegd. Dit beslag is in kort geding gedeeltelijk opgeheven, onder de voorwaarde dat Van den Brink een bankgarantie zou stellen ten bedrage van € 200.000,=. Deze bankgarantie is door de Rabobank afgegeven en bevat de navolgende bepaling: “Beroep doen op de bankgarantie zal niet eerder plaatsvinden dan nadat, de rechtbank in de bodemzaak (zaak-/rolnummer 03-2121) heeft geoordeeld dat het arbitragevonnis, welke ter toetsing is voorgelegd aan de rechtbank, niet zal worden vernietigd.” Het arbitrale vonnis is vernietigd, zij het op een ondergeschikt punt, het aan Joosten c.s. door de arbiters toegewezen bedrag werd er nauwelijks door verminderd. Joosten c.s. hebben vervolgens de bankgarantie ingeroepen. De Rabobank weigerde tot betaling over te gaan, omdat niet aan de hiervoor geformuleerde voorwaarde was voldaan. Joosten c.s. heeft vervolgens de Rabobank in kort geding gedagvaard. In kort geding stelt men zich – zakelijk weergegeven – op het standpunt dat een redelijke uitleg van de voorwaarde aan de hand van de door de Hoge Raad in het Haviltex-arrest geformuleerde criteria met zich brengt dat de Rabobank gelet op de partiële vernietiging en de geringe materiële betekenis daarvan gehouden is om tot betaling over te gaan.

3. Nu niet aan de betalingsvoorwaarden was voldaan heeft als algemeen uitgangspunt te gelden dat de Rabobank gerechtigd was betaling te weigeren. De bank heeft overigens in gevallen als de onderhavige simpelweg geen andere keus dan om het tot een procedure te laten aankomen. Wanneer zij zelf ten gunste van de begunstigde beslist loopt zij het risico haar vorderingsrecht op de opdrachtgever te verspelen wanneer in rechte komt vast te staan dat zij ten onrechte tot uitbetaling is overgegaan. Ook de voorzieningenrechter neemt in het vonnis als uitgangspunt dat gelet op het karakter van de bankgarantie, haar functie in het handelsverkeer en de positie van bank, opdrachtgever en begunstigde, strikte toepassing van de voorwaarden in de garantie geboden is.

4. Dit beginsel van strikte conformiteit is recentelijk nog eens door de Hoge Raad bevestigd in zijn arrest van 26 maart 2004, «JOR» 2004/153, m.nt. Bertrams. In de casus die aan dat arrest ten grondslag lag had de opdrachtgever te kwader trouw vervulling van de voorwaarden bij voorbaat gefrustreerd door een deskundige in de garantie te doen opnemen waarvan hij wist dat deze zich wegens tegenstrijdige belangen van zijn voor het inroepen van de garantie noodzakelijke oordeel zou moeten onthouden.

Hierdoor werd het voor de begunstigde onmogelijk om aan de betalingsvoorwaarden (overlegging van een rapport van de betreffende deskundige) te voldoen. In dit arrest laat de Hoge Raad een uitzondering op het beginsel van strikte conformiteit toe. Deze uitzondering is gegrond op de handelwijze van de opdrachtgever, waardoor in redelijkheid de bank niet aan strikte toepassing van de voorwaarde kon vasthouden. In zijn overwegingen betrekt de Hoge Raad uitdrukkelijk de onderliggende verhouding tussen de opdrachtgever en de begunstigde. Daarmee maakt hij ook een uitzondering op het beginsel van onafhankelijkheid van de garantie. Met uitleg van de garantie heeft deze uitspraak van de Hoge Raad naar mijn mening niet zozeer van doen. De Hoge Raad hanteert het breekijzer van het bedrog en de willekeur waardoor de redelijkheid en billijkheid een inbreuk op zowel het beginsel van strikte conformiteit als het beginsel van onafhankelijkheid rechtvaardigen. Uitleg met gebruikmaking van de Haviltex-sleutel, zoals de rechtbank in eerste aanleg had gedaan (Rechtbank Amsterdam 28 juni 2000,

279

«JOR» 2000/249, m.nt. Bertrams), is niet aan de orde. De voorwaarde in de garantie wordt niet uitgelegd maar door de redelijkheid en billijkheid opzij gezet en vervangen.

Met Bertrams ben ik van mening dat niet is uit te sluiten dat wellicht ook in andere gevallen een uitzondering op de strikte conformiteit mogelijk is. Het is echter niet aannemelijk dat ook situaties als in het hier besproken vonnis hiertoe kunnen worden gerekend. Zoals Bertrams terecht opmerkt is met betrekking tot een uitzondering op het beginsel van strikte conformiteit grote terughoudendheid op zijn plaats.

5. Uit het voorgaande volgt niet dat er geen gevallen kunnen bestaan waarin uitleg van een bankgarantie zou kunnen plaatsvinden. Dergelijke situaties dienen naar mijn mening echter scherp te worden onderscheiden van situaties waarin op grond van bijzondere omstandigheden (zie het hierboven besproken arrest) het beginsel van strikte conformiteit moet wijken. Uitleg zal met name kunnen plaatsvinden in geval van onbeduidende afwijkingen in het betalingsverzoek ten opzichte van de voorwaarden in de garantie. De regel van strikte conformiteit is er niet voor bedoeld om bij dergelijke onbelangrijke afwijkingen de bank in staat te stellen betalingsverzoeken af te wijzen.

Wanneer de uitleg vervolgens tot de conclusie leidt dat aan de voorwaarden voor betaling is voldaan betekent dat niet dat daarmee een uitzondering wordt gemaakt op het beginsel van de strikte conformiteit. Zie Bertrams in zijn noot bij «JOR» 2004/153. Kort gezegd: de uitleg maakt het betalingsverzoek conform.

6. Komt men aan uitleg van een bankgarantie toe dan rijst de vraag binnen welke kaders deze uitleg plaatsvindt. Mijns inziens staat sinds de recente uitspraak van de Hoge Raad van 20 februari 2004, «JOR» 2004/157, m.nt. SCJJK (DSM-Chemie/Fox) vast dat bij de uitleg van een bankgarantie de Haviltex-norm niet, althans niet onverkort, op bankgaranties kan worden toegepast. In dat arrest geeft de Hoge Raad een overzicht van zijn belangrijkste rechtspraak over de uitleg van overeenkomsten, CAO’s en vergelijkbare regelingen (zoals het Bindend Besluit Regres) en verduidelijkt de Hoge Raad in r.o. 4.4. de (verhouding tussen de) “vage” norm in het Haviltex-arrest en de “stringente” norm van de CAO-arresten (HR 17 september 1993, NJ 1994, 173 en 24 september 1993, NJ 1994, 174). De Hoge Raad overweegt dat tussen de Haviltexnorm en de CAO-norm geen tegenstelling bestaat, maar een vloeiende overgang. Enerzijds heeft ook bij de toepassing van de Haviltex-norm te gelden dat de argumenten voor een uitleg van dat geschrift naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen in de mate waarin de daarin belichaamde overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventuele toelichting niet kennen en het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is, terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen. Anderzijds, zo stelt de Hoge Raad, leidt de CAO-norm niet tot een louter taalkundige uitleg. Van beslissende betekenis (zo overweegt de Hoge Raad in r.o. 4.5) zijn telkens alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Bij geen van deze stukken dient de uitleg plaats te vinden op grond van een alleen maar taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. Evenmin mag worden aangenomen dat de taalkundige betekenis bij de uitleg geen rol speelt. In praktisch opzicht is deze volgens de Hoge Raad gelezen in de context van het geschrift als geheel uiteraard vaak wel van groot belang. Zie voor een bespreking van deze “gebruiksaanwijzing” van de Hoge Raad uitgebreid de hiervoor aangehaalde noot van Kortmann. Naar mijn mening kan uit dit arrest worden afgeleid dat gelet op het karakter en de functie van de bankgarantie de uitlegnorm van een bankgarantie in het “uitlegspectrum” dichter bij de CAO-norm dan bij de Haviltex-norm zal liggen. De overweging in r.o. 4 van het vonnis (“Bij de strikte

280

conformiteit in de toepassing en de argumenten die daaraan ten grondslag liggen (...) past het groot gewicht toe te kennen aan de taalkundige betekenis van de bewoordingen gelezen in de gehele context�) is nagenoeg gelijk aan de hierboven aangehaalde overweging van de Hoge Raad en leidt tot de conclusie dat de voorzieningenrechter dit arrest mede als uitgangspunt heeft genomen bij het afwijzen van de vordering.

7. Een andere beperking bij de uitleg van de bankgarantie vindt haar oorsprong in het beginsel van de onafhankelijkheid. Dit beginsel leidt er mijns inziens toe dat bij de uitleg de onderliggende verhouding tussen begunstigde en opdrachtgever buiten beschouwing dient te blijven. In het onderhavige geval (zie r.o. 6) is kennelijk naast nadere invulling van de voorwaarde ook uitleg van het door de rechtbank gewezen vonnis noodzakelijk om (de omvang van) het recht tot uitbetaling vast te stellen. Dat laatste lijkt me, zelfs al zou worden geconcludeerd dat uitleg van de bankgarantie dient plaats te vinden, een brug te ver.

8. Nu er in casu geen sprake is van een geringe, relatief onbeduidende afwijking ten opzichte van de voorwaarde zoals deze in de garantie is opgenomen komt men naar mijn mening niet aan uitleg van de garantie toe. Zo beschouwd lijkt de overweging van de voorzieningenrechter over de taalkundige betekenis overbodig. Evenmin zijn er bijzondere omstandigheden die een uitzondering op het beginsel van strikte conformiteit rechtvaardigen, waardoor op die grond in redelijkheid uitbetaling door de bank zou kunnen worden verlangd.

G.J.P. Molkenboer, advocaat in dienst van SNS REAAL Groep NV

281

LJN: AO2778, Hoge Raad , C02/266HR Datum uitspraak: 26-03-2004 Datum publicatie: 26-03-2004 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: 26 maart 2004 Eerste Kamer Nr. C02/266HR JMH/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: de vennootschap naar het recht van de plaats van haar vestiging ANTHEA YACHTING COMPANY LIMITED, gevestigd te Gibraltar, EISERES tot cassatie, advocaat: mr.

R.S. Meijer, t e g e n ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J.B.M.M. Wuisman. 1. Het geding in feitelijke instanties...

Vindplaats(en): JOL 2004, 165 JOR 2004, 153 m. nt. mr. R.I.V.F. Bertrams NJ 2004, 309 m. nt. PvS Rechtspraak.nl RvdW 2004, 57 SES 2004, 82

Uitspraak 26 maart 2004 Eerste Kamer Nr. C02/266HR JMH/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: de vennootschap naar het recht van de plaats van haar vestiging ANTHEA YACHTING COMPANY LIMITED, gevestigd te Gibraltar, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer, tegen ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J.B.M.M. Wuisman.

1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Anthea - heeft bij exploot van 30 juni 1993 verweerster in cassatie - verder te noemen: de bank - gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en na vermeerdering van eis gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: primair te verklaren voor recht dat Constructiebedrijf [A] B.V. (hierna: [A]) tenminste een bedrag van US$ 830.000,-- aan Anthea opeisbaar verschuldigd is en de bank te veroordelen bovengenoemd bedrag aan Anthea te voldoen; subsidiair de bank te veroordelen het verzoek van Anthea tot betaling onder de

282

performance bond te honoreren door aan haar een bedrag van US$ 830.000,-- te betalen, dan wel, indien en voorzover deze vordering niet zonder meer voor toewijzing in aanmerking mocht komen, wijziging van de overeenkomst tussen partijen door te bepalen a) dat voor "Marspec" in de tekst van de performance bond mag worden gelezen "Maritiem Expertise Bureau Marinco Survey B.V. of Rotterdam", dan wel b) dat - gezien de (gebleken) weigering van Marspec de in de performance bond vermelde verklaring af te geven - de bank gehouden is die bedragen onder de gelding van de performance bond aan Anthea te voldoen als [A] aan Anthea zal blijken te zijn verschuldigd ingevolge een in kracht van gewijsde gegane beslissing in de onderhavige procedure, en meer subsidiair de bank te veroordelen tot betaling aan Anthea van een bedrag van US$ 830.000,-- aan schadevergoeding ter zake van het voordeel dat de bank heeft genoten nu zij de performance bond niet is nagekomen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 december 1972, althans vanaf de dag van dagvaarding.

De bank heeft de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 28 juni 2000: - de bank veroordeeld tot betaling aan Anthea van een bedrag van US$ 830.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 17 december 1992 tot aan de dag der algehele voldoening; - bepaald dat - voordat de bank zal behoeven over te gaan tot de hiervoor weergegeven betaling - Anthea jegens de bank zekerheid zal dienen te stellen ter hoogte van het hiervoor genoemde bedrag van US$ 830.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente zoals hiervoor omschreven; - de bank in de kosten van het geding veroordeeld; - dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en - hetgeen meer of anders is gevorderd, afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft de bank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij memorie van grieven heeft de bank gevorderd voormeld vonnis te vernietigen en Anthea te veroordelen tot terugbetaling aan de bank van een bedrag van US$ 1.442.667,--, althans de tegenwaarde daarvan in Nederlandse valuta of in de Euromunteenheid, dat de bank op grond van het vonnis heeft betaald, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door de bank tot aan de dag der terugbetaling.

Bij arrest van 6 juni 2002 heeft het hof het vonnis waarvan beroep, voorzover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen alsnog afgewezen en Anthea veroordeeld aan de bank terug te betalen het bedrag van US$ 1.442.667, althans de tegenwaarde daarvan in de Euromunteenheid, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door de bank tot aan de dag ter terugbetaling.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Anthea beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 6 juni 2002 en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.

De advocaat van de bank heeft bij brief van 22 januari 2004 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

283

(i) Bij schriftelijke overeenkomst, gedateerd 28 april 1990, (hierna: de overeenkomst) zijn Anthea en [A] overeengekomen dat [A] in opdracht en voor rekening van Anthea een Euroship 46,5 meter, bouwnummer 9001 (hierna: het schip), zou bouwen voor een prijs van US$ 8.300.000,--. (ii) De overeenkomst luidt, voorzover van belang, als volgt: "ARTICLE 7: PRICE (...)

Payment scheme At contract signing.

A down payment of 15% of the contract value against a performance bond guarantee of 10%.

PERFORMANCE BOND Nr. 1 After aprox. 2 months,10% (...)

Delivery Payment10% when yacht is fully accepted, acceptance documents are signed.

Release of Performance Bond Nr. 1." (iii) In verband met artikel 7 van de overeenkomst heeft [A] de (rechtsvoorgangster van de) bank op 16 mei 1990 een performance bond, nummer [001] (hierna: de performance bond), doen stellen, die, voorzover van belang, als volgt luidt: "We, AMSTERDAM-ROTTERDAM BANK N.V., established at Amsterdam, the Netherlands, hereby guarantee irrevocably and unconditionally due performance of the obligations undertaken by contractor according to the above mentioned Contract against purchaser, and if in the binding opinion of MARSPEC, MARINE SPECIFICATION SERVICES controlled

by LLOYD'S CLASSIFICATION SOCIETY LONDON, the contractor should not or not properly execute and carry out any of the obligations under the above Contract, we undertake to pay immediately to Anthea (...) or their nominee [betrokkene 1], on its order, any sum up to and in the aggregate not exceeding USD.830.000,-- (...) being 10% of USD.8.300.000,--, which purchaser may ascertain and claim under any title or for any reason whatsoever upon receipt by us of the first written request consigned by Marspec representative to this effect, there being no need for purchaser to issue any declaration, or to take action through legal or juridical execution or other authorities and also there being no need to prove the default of the contractor, the correctness or the incorrectness thereof.

This performance bond will come in force as soon as the amount of USD.1.245.000,-- has been received in favour of the account of the contractor (...) and will be valid as per Contract (nr 9001) including the day of signing the certificate of acceptance as stipulated in the above mentioned Contract." (iv) Het in de performance bond genoemde Marspec, waarvan de naam een afkorting is van Marine Specification Services, is een expertisebureau dat onderdeel uitmaakt van Lloyd's Register of Ships. Marspec is gespecialiseerd in het begeleiden, controleren en inspecteren van de bouw van schepen. (v) Anthea heeft het in de performance bond genoemde bedrag van US$ 1.245.000,--, zijnde de eerste termijn van 15% van de door haar aan [A] te betalen prijs, op 29 mei 1990 aan [A] voldaan. In totaal heeft zij, in verschillende termijnen, een bedrag van US$ 7.950.000,-- aan [A] betaald. Daarnaast heeft zij nog - in verband met de financiĂŤle moeilijkheden waarin [A] kwam te verkeren - op verzoek van [A] rechtstreeks betalingen gedaan aan enkele onderaannemers van [A]. (vi) Bij 'deed of understanding' van 14 april 1992 zijn [A] en Anthea (nader) overeengekomen dat eerstgenoemde het schip uiterlijk op 14 juni 1992 zou opleveren.

Het schip was op deze datum nog niet opgeleverd. Op 18 december 1992 heeft Anthea het schip meegenomen zonder dat het zogenoemde "Protocol of Delivery and Acceptance" door [A] of Anthea was ondertekend.

284

(vii) In of omstreeks juli 1992 is tussen Anthea en [A] gecorrespondeerd omtrent door Anthea gestelde en door [A] - in ieder geval gedeeltelijk - erkende technische tekortkomingen van het schip. (viii) Op of omstreeks 7 juli 1992 heeft Anthea Marspec verzocht onderzoek te doen naar de vraag of [A] aan haar contractuele verplichtingen had voldaan. Bij telefax, gedateerd 7 juli 1992, heeft Marspec Anthea laten weten niet in staat te zijn in de onderhavige zaak als onafhankelijke deskundige op te treden, aangezien volgens haar sprake was van tegenstrijdige belangen nu zowel Anthea als [A] cliënt van haar is. (ix) Het maritiem expertisebureau Marinco Survey B.V., gevestigd te Rotterdam (hierna: Marinco), heeft het schip in opdracht van Anthea in of omstreeks juli 1992 en in de periode september 1992 tot en met december 1992 onderzocht. Het door Marinco van dit onderzoek opgemaakte rapport (hierna: het Marinco-rapport), gedateerd 29 december 1992, maakt melding van tekortkomingen van het schip op het gebied van, onder andere, "classification", "control of weight, draft and trim", "contract speed", "rotational direction of propellors", "engine room ventilation", "boat crane/davits", "electrical lighting", "chainlocker hatch" en "mediterranean aft swinging gangway". Genoemd rapport vermeldt als conclusie: "The builders/yard have not achieved to construct and build a long range ocean-going twin screw luxury motor yacht, of displacement type and first class quality and workmanship.

The engineering department has failed to apply proper engineering requirements and to match and balance construction and installation and suffered from compromises.

The Owners could have expected that the builders/yard would build a yacht of standards equivalent to the international renown standards of the Dutch yachtbuilding industry.

The builders/yard have failed in this respect and have not even achieved their own requirements of the contract and specification." (x) In een door Marinco opgemaakt Addendum, eveneens gedateerd 29 december 1992, behorend bij het Marinco-rapport, staat vermeld dat Marinco de kosten die zijn gemoeid met reparatie van het schip, op een bedrag van ƒ 4.885.000,-- raamt. (xi) Op 24 maart 1993 is [A] in staat van faillissement verklaard. (xii) Bij brief, gedateerd 10 december 1992, heeft Anthea de bank verzocht binnen 7 dagen na dagtekening tot betaling onder de performance bond over te gaan. Bij brief, gedateerd 14 december 1992, heeft de bank, in reactie op genoemd verzoek van Anthea, aan Anthea laten weten niet tot betaling te zullen overgaan. Zij heeft dit standpunt ook later gehandhaafd.

3.2.1 De hiervóór in 1 vermelde primaire vordering van Anthea strekte, na wijziging van de eis, ertoe te verklaren voor recht dat [A] tenminste een bedrag van US$ 830.000,-aan Anthea is verschuldigd, alsmede de bank te veroordelen tot betaling aan Anthea van dat bedrag. Deze door de rechtbank afgewezen vordering was gegrond op de stellingen dat, kort samengevat, de performance bond aldus moet worden uitgelegd dat de betalingsverplichting van de bank een onzelfstandige is, dat wil zeggen afhankelijk is van de vaststelling dat [A] in haar verplichtingen ingevolge de overeenkomst was tekortgeschoten, en dat, nu dit laatste het geval was en [A] uit dien hoofde aan Anthea ten minste een bedrag van US$ 830.000,-- verschuldigd is, de bank tot betaling van dat door haar gegarandeerde bedrag dient te worden veroordeeld. De subsidiaire, door de rechtbank toegewezen vordering van Anthea was gegrond op de stelling dat de performance bond, als een "abstracte afroepgarantie", aldus moet worden uitgelegd dat de bank een zelfstandige betalingsverplichting op zich heeft genomen, die niet afhankelijk was van tekortschieten van [A], maar alleen van de in de garantie vermelde voorwaarden; nu volgens Anthea ervan moet worden uitgegaan dat aan deze voorwaarden was voldaan, dient de bank tot betaling van het gegarandeerde bedrag van US$ 830.000,-- te worden veroordeeld.

3.2.2 Uit deze weergave van de primaire en subsidiaire vordering van Anthea volgt, dat de vordering tot veroordeling van de bank tot betaling van US$ 830.000,--, hoewel deze

285

is ingekleed als een primaire en een subsidiaire vordering, in wezen is te beschouwen als een en dezelfde vordering. Aan die vordering wordt primair ten grondslag gelegd dat de uit de performance bond voortvloeiende betalingsverplichting een onzelfstandige is, te weten afhankelijk van de - in de mede gevorderde verklaring voor recht vast te stellen betalingsverplichting van [A], en subsidiair dat de betalingsverplichting van de bank daarvan onafhankelijk is, derhalve een zelfstandig karakter heeft.

3.2.3 Het hof heeft in rov. 4.3 met betrekking tot de primaire grondslag van de vordering van Anthea in eerste aanleg overwogen dat in appel - naast het verzoek op de voet van art. 6:258 lid 1 BW en de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking - "slechts het beroep op de zelfstandige verplichting van de Bank, los van de eventuele verplichtingen van [A] jegens Anthea, -en derhalve de vereenvoudigde vorm van uitbetaling- ter beoordeling ligt", omdat de primaire vordering door de rechtbank is afgewezen en Anthea daartegen niet incidenteel heeft geappelleerd.

3.2.4 Het hiertegen gerichte onderdeel 1a van het middel, dat klaagt dat het hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend, treft doel. Nu de rechtbank in het dictum van haar vonnis had toegewezen hetgeen Anthea vorderde, te weten de veroordeling van de bank tot betaling aan haar van een bedrag van US$ 830.000,--, bestond voor Anthea geen noodzaak voor het instellen van incidenteel hoger beroep.

Zowel de primaire als de subsidiaire grondslag had immers, zoals in 3.2.2 overwogen, betrekking op één en dezelfde vordering, ertoe strekkende dat de bank werd veroordeeld tot hetgeen waartoe zij, volgens Anthea, ingevolge de (primair als onzelfstandige en subsidiair als zelfstandige garantieverplichting uit te leggen) performance bond verplicht was.

3.3.1 Volgens onderdeel 1b vitiëert het met onderdeel 1a bestreden oordeel van het hof in rov. 4.3 ook het vervolg van 's hofs arrest. Indien de door Anthea bij haar primaire grondslag bepleite uitleg van de performance bond, waarin het zelfstandig belang van het eerste deel daarvan vóór de woorden "and if" en dat van het slot van de eerste volzin "there being no need ..." wordt benadrukt, door het hof naar behoren inhoudelijk zou zijn beoordeeld, dan had zulks een ander licht geworpen, althans kunnen werpen op het thans door het hof aangenomen karakter van "afroepgarantie" onder algehele abstractie van de onderliggende verhoudingen met strikt formeel te hanteren garantievoorwaarden, aldus het onderdeel.

3.3.2 Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, omdat het niet aangeeft welk ander licht het zelfstandig belang van de in het onderdeel bedoelde passages werpt op het karakter van de performance bond, en waarom in dat licht het vervolg van 's hofs arrest wordt gevitiëerd. Het middel beantwoordt in zoverre niet aan de ingevolge het bepaalde in art.

407 lid 2 Rv. daaraan te stellen eisen.

3.4.1 Onderdeel 2 keert zich tegen de afwijzing door het hof van de vordering van Anthea op de hiervóór aan het slot van 3.2.1 vermelde subsidiaire grondslag. Het onderdeel richt rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 4.10 dat de bank wegens de geboden strikte toepassing (door de bank) van de in de performance bond gestelde voorwaarden niet tot uitbetaling van het bedrag van US$ 830.000,-- is gehouden. Daartoe heeft het hof overwogen dat er, gelet op de in rov. 4.8 uiteengezette aard van de performance bond als afroepgarantie, alsmede gelet op hetgeen het hof in rov. 4.9 heeft geoordeeld omtrent het karakter van een bankgarantie als de onderhavige, de functie die een dergelijke garantie in het handelsverkeer vervult en de positie van de bank, geen reden is voor aanvulling van de performance bond op grond van de redelijkheid en billijkheid. Voorts overwoog het hof dat Anthea geen feiten heeft gesteld die de weigering van de bank wegens afwijking van de voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar doen zijn. Volgens het onderdeel is dit oordeel onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd, waarbij het onderdeel zich beroept op een aantal daarin vermelde omstandigheden en stellingen van Anthea,

286

die minstgenomen de conclusie rechtvaardigen dat Anthea, in afwijking van hetgeen partijen bij de overeenkomst en de performance bond hebben beoogd, op naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare wijze is benadeeld, zonder dat daarvoor in Anthea's handelwijze of in de rechtens te respecteren belangen van [A] en de bank een voldoende rechtvaardiging is gelegen.

3.4.2 Bij de beoordeling van dit onderdeel moet worden vooropgesteld dat het hof kennelijk en terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat, gelet op het karakter van een bankgarantie als de onderhavige en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen en gelet op de positie van de bank die zowel de belangen van degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie, als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, in het oog moet houden, een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden is. Daarbij heeft het hof (in rov. 4.9) terecht mede van belang geacht dat het in het onderhavige geval gaat om de persoon van de deskundige (Marspec) wiens oordeel volgens de tekst van de performance bond de enige maatstaf zou zijn bij de beoordeling van de vraag of [A] wel of niet aan haar verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan. Dit uitgangspunt brengt mee dat het hof terecht niet heeft aanvaard dat op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid in plaats van met een verklaring van Marspec genoegen kon worden genomen met de verklaring van een gelijkelijk deskundig te achten instelling.

3.4.3 Het hof heeft evenmin miskend dat op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid een uitzondering op het beginsel van strikte conformiteit niet uitgesloten is. Het heeft immers geoordeeld dat in het onderhavige geval door Anthea onvoldoende is gesteld om de weigering van de bank wegens afwijking van de daarin gestelde voorwaarden tot uitbetaling onder de performance bond over te gaan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te doen zijn.

3.4.4 Met dit oordeel heeft het hof echter, in het licht van de in het onderdeel vermelde stellingen van Anthea, van de juistheid waarvan in cassatie - deels veronderstellenderwijs - moet worden uitgegaan, hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. Die stellingen hielden, kort samengevat, in dat Marspec wel degelijk alsnog bereid was gebleken de inspectie van het schip te verrichten, maar dat [A] de daarvoor door Marspec verlangde toestemming welbewust en in strijd met haar contractuele verplichtingen heeft geweigerd in de wetenschap dat Anthea daardoor geen beroep op de in de overeenkomst en de performance bond voorziene rapportage zou kunnen doen, welke rapportage slechts de (ernstige) wanprestatie van [A] aan het licht kon brengen. Anthea stelde voorts dat dit eveneens gold voor de weigering van [A] om na de door Marspec - voor beide partijen onvoorzien - geopperde bezwaren in plaats van Marspec Marinco of enige andere "international yachting expert/surveyor" te aanvaarden, zulks terwijl het partijen bij de totstandkoming van de performance bond slechts ging om een bindend oordeel van een wederzijds aanvaardbare internationale deskundige en Marinco een ten opzichte van Marspec materieel gelijkwaardige expert is, en dat de bank van dit een en ander op de hoogte was. Indien het hof van oordeel was dat zelfs onder deze omstandigheden geen uitzondering op het beginsel van de strikte conformiteit als hierv贸贸r bedoeld kan bestaan, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daarbij is in aanmerking te nemen dat een uitzondering zich niet slechts kan voordoen in het geval aan de zijde van de begunstigde sprake is van bedrog of willekeur, maar eveneens in een geval als het onderhavige waarin - naar in de hierv贸贸r bedoelde stellingen van Anthea besloten ligt - sprake is van bedrog of willekeur aan de zijde van degene in wiens opdracht de garantie is gesteld. Bij dit laatste verdient met betrekking tot het recht van de bank na betaling onder de garantie regres te nemen op haar opdrachtgever opmerking dat moet worden aangenomen dat, indien na de aanvankelijke weigering van de bank tot uitbetaling over te gaan door de rechter wordt vastgesteld dat sprake is van bedrog of willekeur aan de zijde van de opdrachtgever, de bank na betaling onder de

287

garantie regres kan nemen op de opdrachtgever op gelijke wijze als wanneer de opdrachtgever zich niet aan dat bedrog of die willekeur zou hebben schuldig gemaakt en daardoor wel aan de eis van strikte conformiteit had kunnen zijn voldaan. Indien het hof heeft geoordeeld dat de vermelde omstandigheden niet of niet voldoende concreet door Anthea zijn gesteld of niet zijn komen vast te staan, behoefde dat oordeel nadere motivering, die evenwel ontbreekt.

3.4.5 De op het vorenstaande gerichte klachten van onderdeel 2 treffen derhalve doel.

Het onderdeel behoeft voor het overige geen behandeling.

3.5.1 Anthea heeft in haar, in het arrest onder 4.2 weergegeven, subsidiaire vordering (op de voet van art. 6:258 BW) wijziging van de overeenkomst tussen partijen gevorderd en wel aldus, dat a. voor Marspec in de tekst van de performance bond mag worden gelezen Marinco, dan wel b. dat - gezien de (gebleken) weigering van Marspec de in de performance bond vermelde verklaring af te geven - de bank gehouden is die bedragen onder de gelding van de performance bond aan Anthea te voldoen als [A] aan Anthea zal blijken te zijn verschuldigd ingevolge de in kracht van gewijsde gegane beslissing in de onderhavige procedure. Onderdeel 3 keert zich tegen 's hofs in rov 4.12-14 vervatte oordeel dat Marspecs weigering het in de performance bond genoemde onderzoek te verrichten voor partijen weliswaar een onvoorziene omstandigheid met uiterst ingrijpende gevolgen voor Anthea opleverde, maar dat het hof desondanks de overeenkomst niet zal wijzigen omdat het een dergelijke wijziging "gegeven de aard van de overeenkomst, de daarbij betrokken belangen en de van belang zijnde omstandigheden, een en ander zoals omschreven onder 4.9, (...) niet opportuun" acht.

3.5.2 Onderdeel 3a voert hiertegen terecht aan dat het hof heeft verzuimd een beslissing te geven op de zojuist onder b. vermelde vordering tot wijziging van de overeenkomst.

Het onderdeel is derhalve gegrond. Indien het hof heeft geoordeeld dat het ontbreken van een incidentele grief tegen de afwijzing door de rechtbank van de primaire vordering ook in de weg stond aan een beoordeling van dit onderdeel van de subsidiaire vordering, volgt uit hetgeen hierv贸贸r in 3.2.4 is overwogen dat het onderdeel ook dan gegrond is.

3.5.3 Ook onderdeel 3b is gegrond, nu het terecht klaagt dat het hof, door de afwijzing van de vordering tot wijziging van de overeenkomst te baseren op de overweging dat het een dergelijke wijziging gelet op het in rov. 4.9 overwogene "niet opportuun" acht, hetzij de voor wijziging van de gevolgen van een overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden geldende, in art. 6:258 lid 1 BW neergelegde maatstaf heeft miskend, hetzij onvoldoende inzicht heeft gegeven in de gedachtegang die het hof heeft gebracht tot verwerping van de in dit verband door Anthea naar voren gebrachte stellingen.

3.6 Onderdeel 4 richt zich ten slotte tegen hetgeen het hof (in rov. 4.15) heeft overwogen met betrekking tot de meer subsidiaire grondslag van de vordering, het beroep op ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van de bank. Dit onderdeel is voor Anthea slechts van belang, en behoeft derhalve slechts behandeling, voor het geval dat na verwijzing wordt geoordeeld dat de bank niet tot uitbetaling krachtens de performance bond verplicht is. In dat geval staat daarmee vast dat de bank niet krachtens de tussen haar en Anthea bestaande, op een rechtshandeling berustende rechtsverhouding (de garantie) verplicht is tot uitbetaling, en dat de weigering van de bank onder de performance bond uit te betalen derhalve niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en er evenmin een grond bestond voor wijziging van de overeenkomst op de voet van art. 6:258 BW. De omstandigheid dat de bank in dat geval niet wordt geconfronteerd met de - in verband met het faillissement van [A] - eventuele onverhaalbaarheid van haar regresvordering op [A], levert dan niet een ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van de bank op. De rechtvaardiging hiervoor is immers gelegen in de rechtsverhouding tussen de bank en Anthea. Onderdeel 4b faalt derhalve. Nu de daardoor aangevallen vierde volzin van rov. 4.15 de afwijzing van de op ongerechtvaardigde verrijking gegronde meer subsidiaire vordering zelfstandig

288

draagt, kan het tegen de daaraan voorafgaande tweede en derde volzin van rov. 4.15 gerichte onderdeel 4a bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Onderdeel 4c bouwt voort op onderdeel 4b en moet het lot daarvan delen.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 6 juni 2002; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Anthea begroot op â‚Ź 4.682,36 aan verschotten en â‚Ź 1.590,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 26 maart 2004.

289

LJN: AS3639, Rechtbank Zwolle , 83679 / HA ZA 03-189 Datum uitspraak: 17-11-2004 Datum publicatie: 24-01-2005 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Bestuurdersaansprakelijkheid in verband met schade die het gevolg is van het afdwingen van een te hoge beslaggarantie. In dit geval wordt geoordeeld dat de besloten vennootschap onrechtmatig gehandeld en dat de bestuurder van de vennootschap een persoonlijk verwijt treft.

De aansprakelijkheid van de bestuurder wordt aangenomen.

Vindplaats(en): JBPr 2005, 29 m. nt. mr. A. van Hees NJF 2005, 102 Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD Sector civiel recht Enkelvoudige handelskamer Zaaknr/rolnr: 83679 / HA ZA 03-189 Uitspraak: 17 november 2004 VONNIS in de zaak, aanhangig tussen: de besloten vennootschap MAINETTI B.V., gevestigd te Helmond, eiseres, procureur mr. J.A. van Wijmen, advocaat mr. M.A.J.G. Janssen, en 1. [gedaagde sub 1], 2. [gedaagde sub 2], gedaagden, wonende te [plaats], procureur mr. H.J. Schaatsbergen, advocaat mr. H.E.C.A. Vlasman te Amersfoort.

PROCESGANG In deze zaak heeft de rechtbank op 16 juli 2003 een vonnis gewezen, waarbij is beslist op een incidentele vordering tot vrijwaring. Nadien zijn de volgende processtukken gewisseld: - een conclusie van antwoord van de zijde van [gedaagde sub 1] c.s; - een conclusie van repliek van de zijde van Mainetti; - een conclusie van dupliek van de zijde van [gedaagde sub 1] c.s.; - een akte inhoudende overlegging producties van de zijde van Mainetti; - een akte inhoudende overlegging producties tevens vermeerdering van eis van de zijde van [gedaagde sub 1] c.s.;

290

- een akte uitlating producties van de zijde van Mainetti.

Tenslotte hebben partijen vonnis gevraagd.

CONCLUSIES VAN PARTIJEN De vordering van Mainetti strekt er na vermeerdering van eis toe, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. primair: ex art. 3: 185 BW de verdeling vast te stellen, althans de wijze van verdeling te gelasten van de onroerende zaak gelegen aan de [adres] ([postcode]) [plaats], kadastraal bekend [kadastrale gegevens 1], alsmede het appartementsrecht met betrekking tot de bij voornoemde onroerende zaak gelegen steiger (ligplaats), kadastraal bekend [kadastrale gegevens 2], althans voor zover nodig is voor verhaal van de vordering van Mainetti op [gedaagde sub 1]; subsidiair: [gedaagde sub 1] c.s. ex art. 3: 180 BW te bevelen over te gaan tot de verdeling van de onroerende zaak gelegen aan de [adres] ([postcode]) [plaats], kadastraal bekend [kadastrale gegevens 1], alsmede het appartementsrecht met betrekking tot de bij voornoemde onroerende zaak gelegen steiger (ligplaats), kadastraal bekend [kadastrale gegevens 2], althans voor zover nodig is voor verhaal van de vordering van Mainetti op [gedaagde sub 1], al dan niet met benoeming van een onzijdig persoon ex art. 3: 181 BW, die gedaagden bij de verdeling vertegenwoordigt en daarbij hun belangen naar eigen beste inzicht behartigt; II. [gedaagde sub 1] te veroordelen tot voldoening aan Mainetti terzake van het door Mainetti aan Kleto te veel betaalde voorschot van een bedrag ad EUR 73.877,08 - zijnde het door Mainetti aan Kleto op 4 juli 2000 betaalde bedrag ad EUR 182.353,44 minus het bedrag dat Kleto (incl. wettelijke rente van 12 december 1996 tot 4 juli 2000) toekomt blijkens het vonnis d.d. 12 december 2002 ad EUR 108.476,36 - te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 4 juli 2000 tot de dag der algehele voldoening; III. [gedaagde sub 1] te veroordelen tot voldoening aan Maineti van een bedrag ad EUR 14.580,00 terzake van proceskosten waarin Kleto bij vonnis van de rechtbank d.d. 12 december 2002 is veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente over voornoemd bedrag vanaf 21 december 2002, althans vanaf 31 december 2002, tot de dag der algehele voldoening; IV. voor recht te verklaren dat [gedaagde sub 1] jegens Mainetti onrechtmatig heeft gehandeld door middels Kleto aanspraak te maken op het stellen door Mainetti van een bankgarantie met nummer [nummer] d.d. 17 januari 2000 en vervolgens Kleto de desbetreffende bankgarantie zonder meer en onverkort tot op heden te laten handhaven, zodat [gedaagde sub 1] jegens Mainetti aansprakelijk is voor alle schade die Mainetti daardoor heeft geleden en nog zal lijden, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 januari 2000 (zijnde de datum waarop de bankgarantie ten onrechte is gesteld), althans de wettelijke rente berekend vanaf de data dat de diverse door Mainetti verrichte deelbetalingen (garantieprovisie per kwartaal) hebben plaatsgevonden en nog zullen plaatsvinden, een en ander zoals bedoeld in de telefax van de Fortis Bank Nederland N.V. aan mr. Janssen d.d. 14 juni 2004, een en ander tot aan de dag der algehele voldoening; V. [gedaagde sub 1] te veroordelen om aan Mainetti in verband met de reeds geleden schade uit hoofde van het stellen en/of handhaven van de sub IV bedoelde bankgarantie te voldoen een bedrag van EUR 33.693,12, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals sub IV bedoeld, tot aan de dag der algehele voldoening; VI [gedaagde sub 1] te veroordelen om aan Mainetti te voldoen in verband met door

291

Mainetti gemaakte buitengerechtelijke kosten om te geraken tot teruggave dan wel vermindering van de hiervoor sub I bedoelde bankgarantie -conform het rapport Voorwerk- een bedrag dat gelijk is aan 2 punten van het in deze toepasselijke liquidatietarief, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het daartoe strekkende vonnis van de rechtbank tot aan de dag der algehele voldoening; VII. met veroordeling van [gedaagde sub 1] in de kosten van het geding. De kosten van de beslagen daaronder begrepen.

Daartegen hebben [gedaagde sub 1] c.s. verweer gevoerd, met conclusie de vordering van Mainetti af te wijzen, dan wel als ongegrond te ontzeggen, met veroordeling van Mainetti in de proceskosten.

MOTIVERING 1 Vaststaande feiten 1.1 Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) weersproken mede gelet op de overgelegde en in zoverre onbestreden bescheiden- het volgende vast.

1.2 [gedaagde sub 1] is statutair directeur en enig aandeelhouder van [gedaagde sub 1] Holding B.V., die op haar beurt statutair directeur en enig aandeelhouder is van Kleto Hollans B.V. (hierna: "Kleto").

1.3 [gedaagde sub 2] is de echtgenote van [gedaagde sub 1]. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn onder huwelijkse voorwaarden gehuwd. Zij zijn deelgenoten in de eigendom van de onroerende zaak aan de [adres] te [plaats] en het bijbehorende appartementsrecht.

1.4 Bij overeenkomst van 9 februari 1994 zijn Kleto en Mainetti (destijds geheten Pendy B.V.) een samenwerking aangegaan teneinde een door [gedaagde sub 1] ontwikkeld product -een toiletzitting, de "Cleanolet"- op de markt te brengen. Mainetti heeft deze overeenkomst in november 1994 opgezegd.

1.5 Kleto heeft Mainetti gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem bij dagvaarding d.d.

23 april 1996. Bij vonnis van de rechtbank te Arnhem van 27 mei 1999 is Mainetti veroordeeld om aan Kleto te betalen de geleden en nog te lijden schade als gevolg van de tekortkoming van Mainetti in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst, welke schade op te maken bij staat. Tegen dit vonnis heeft Mainetti beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem.

1.6 Na verkregen verlof heeft Kleto, tot zekerheid van de voldoening van haar vordering, op 7 juli 1998 conservatoir beslag doen leggen op het toenmalige bedrijfspand van Mainetti te Helmond. Haar vordering was begroot op fl. 1.035.000,00. Op 5 oktober 1999 heeft Kleto opnieuw conservatoir beslag doen leggen op dat pand, na verkregen verlof, nu tot zekerheid van een op fl. 8.000.000,00 begrote vordering.

1.7 Nadat Kleto geweigerd had het beslag op te heffen, heeft Mainetti in kort geding opheffing van het beslag gevorderd. De president van de rechtbank te 's-Hertogenbosch hief in een vonnis d.d. 6 januari 2000 het beslag op onder de opschortende voorwaarde dat Mainetti een bankgarantie ten behoeve van Kleto stelde tot een bedrag van fl. 1.500.000,00. De bankgarantie is op 17 januari 2000 gesteld.

1.8 Bij vonnis d.d. 14 juni 2000 heeft de president van de rechtbank te Arnhem Mainetti op vordering van Kleto veroordeeld tot betaling van een voorschot aan Kleto van fl. 312.500,00 (te vermeerderen met rente en kosten). Mainetti heeft ingevolge dit

292

vonnis een bedrag van fl. 401.854,11 (EUR 182.353,44) op de derdengeldrekening van de toenmalige raadsman van Kleto betaald.

1.9 Nadat het Gerechtshof te Arnhem eerst op 7 november 2000 een tussenarrest gewezen had, oordeelde het in een eindarrest van 30 oktober 2001 dat Mainetti tekort geschoten was in de nakoming van haar verplichtingen in de periode tot 9 februari 1995.

1.10 De rechtbank te Arnhem bepaalde in haar vonnis d.d. 12 december 2002 in de door Kleto aanhangig gemaakte schadestaatprocedure dat de totale schade EUR 116.364,73 bedroeg en dat Kleto, in verband met een cessie van 27,5% van haar vordering op Mainetti aan Eljo B.V., aanspraak had op 72,5% van dit bedrag, derhalve op EUR 84.364,17. Omdat Mainetti inmiddels, ingevolge van het vonnis in kort geding, al meer betaald had, werd de vordering van Kleto afgewezen, met veroordeling van Kleto in de proceskosten. Kleto had, na wijziging van eis, fl. 17.385.227,00 gevorderd.

1.11 In een arrest van 8 juni 2004 vernietigde het Gerechtshof te Arnhem het in rechtsoverweging 1.9 aangehaalde vonnis van de rechtbank te Arnhem. Het Gerechtshof stelde de schade op EUR 199.504,47, waarvan zij 72,5% aan Kleto toewijsbaar oordeelde, derhalve EUR 144.640,74. Na aftrek van het reeds betaalde voorschot resteerde volgens het Hof een bedrag van EUR 2.834,42. Het Hof wees dit bedrag, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 12 januari 1996, toe en compenseerde de proceskosten in beide instanties.

1.12 Blijkens een brief van Fortis bank aan de raadsman van Mainetti d.d. 14 juni 2004 heeft de bank in verband met de gestelde garantie een provisie van EUR 1.871,84 per kwartaal aan Mainetti in rekening gebracht. Op 14 juni 2004 betrof het 18 termijnen, met een totaalbedrag van EUR 33.693,12.

1.13 De raadslieden van partijen hebben vanaf het leggen van het beslag en ook rond en na het stellen van de garantie gecorrespondeerd over de hoogte van de garantie. De raadslieden van Mainetti hebben Kleto gesommeerd om in te stemmen met een vermindering van het bedrag van de garantie met het in juli 2000 betaalde bedrag en later, na de in rechtsoverweging 1.8 genoemde arresten, om het bedrag aan te passen aan de overwegingen van de arresten, hetgeen er volgens Mainetti toe zou moeten leiden dat het garantiebedrag aanzienlijk verlaagd diende te worden. Na het vonnis van de rechtbank te Arnhem d.d. 12 december 2002 sommeerde Mainetti Kleto de bankgarantie terug te geven. Mainetti heeft Kleto in de diverse sommaties aansprakelijk gesteld voor de schade die zij leed in verband met de bankgarantie. Kleto heeft aan deze sommaties geen gehoor gegeven.

1.14 Mainetti heeft, na verkregen verlof, enkele conservatoire (derden)beslagen doen leggen ten laste van [gedaagde sub 1].

2 Standpunten van partijen 2.1 Mainetti stelt dat zij een vordering op Kleto heeft, omdat Kleto haar gedwongen heeft een te hoog voorschot op de schadevergoeding te voldoen. Bovendien heeft Kleto ten onrechte en voor een te hoog bedrag conservatoir beslag gelegd. Mainetti is, stelt zij, gedwongen om voor een bedrag van fl. 1.500.000,00 een bankgarantie te stellen om opheffing van het beslag te bewerkstelligen. Kleto heeft ten onrechte herhaalde malen geweigerd in te stemmen met een verlaging van het bedrag van de bankgarantie, ook toen duidelijk was dat haar uiteindelijke vordering op Mainetti op een veel lager bedrag zou worden vastgesteld dan het gegarandeerde bedrag.

Volgens Mainetti is Kleto niet in staat haar vordering te voldoen. Omdat de jaarstukken

293

over 1997 en 2000 tot en met 2002 niet zijn gedeponeerd, is ook niet te achterhalen wat de huidige vermogenstoestand van Kleto is en hoe het verloop van het vermogen van Kleto is geweest. Mainetti meent dat [gedaagde sub 1] persoonlijk verwijtbaar heeft gehandeld door Kleto het voorschot te laten incasseren, beslag te laten leggen en te laten weigeren mee te werken aan aanpassing van de bankgarantie. Mainetti verwijt [gedaagde sub 1] verder dat hij een deel van de vordering van Keto aan Eljo heeft gecedeerd. Daardoor beschikt Kleto nu niet over de mogelijkheid om aan haar verplichtingen te voldoen. Tenslotte verwijt Mainetti [gedaagde sub 1] dat hij de schadestaatprocedure heeft doorgezet ofschoon het hem op grond van het tussenarrest van het Hof van 30 oktober 2001 duidelijk had behoren te zijn dat een forse schadevergoeding er niet inzat. Door deze beslissing heeft [gedaagde sub 1], meent Mainetti, haar onnodig op kosten gejaagd.

2.2 [gedaagde sub 1] c.s. hebben de vorderingen van Mainetti betwist. Zij hebben er op gewezen dat uit het laatste arrest van het Hof blijkt dat het destijds betaalde voorschot niet te hoog maar te laag was. Betreffende de bankgarantie hebben zij zich allereerst verzet tegen de vermeerdering van eis op dit punt. Vervolgens hebben zij betoogd dat Kleto en zijzelf, ondanks het arrest van het Hof, een vordering op Mainetti hebben die het bedrag van de bankgarantie benaderde. Verder hebben zij aangevoerd dat [gedaagde sub 1] niet onrechtmatig gehandeld heeft. Tenslotte betwisten zij de gestelde omvang van de schade.

3 Beoordeling van het geschil vermeerdering van eis 3.1 Mainetti heeft haar vordering in de akte van 4 augustus 2004 vermeerderd, in dier voege dat zij blijkens die akte thans ook aanspraak maakt op schadevergoeding in verband met de gestelde bankgarantie. [gedaagde sub 1] c.s. hebben tegen deze vermeerdering van eis bezwaar gemaakt.

3.2 Op grond van artikel 130 lid 1 Rv is de eiser zolang de rechter nog geen eindvonnis gewezen heeft bevoegd zijn eis te wijzigen. Een eiswijziging is alleen dan niet toelaatbaar wanneer sprake is van strijd met de goede procesorde. Dat is het geval wanneer de gedaagde onredelijk in zijn verdediging wordt geschaad dan wel wanneer de eiswijziging leidt tot een onredelijke vertraging van de procedure.

Van een onredelijke vertraging van de procedure is geen sprake. Op gemeenschappelijk verzoek van partijen heeft Mainetti een akte genomen, teneinde het laatste arrest van het Hof in het geding te kunnen brengen. Zij heeft bij die akte tevens haar eis gewijzigd. [gedaagde sub 1] c.s. hebben bij antwoordakte op de akte kunnen reageren. Op de door [gedaagde sub 1] c.s. bij die antwoordakte in het geding gebrachte stukken heeft Mainetti bij akte gereageerd. Tussen deze processtukken heeft een periode van in totaal 4 weken gelegen. Van een onredelijke vertraging van de procedure is, zeker wanneer in aanmerking wordt genomen dat de akte van Mainetti en de antwoordakte van [gedaagde sub 1] c.s. ook zonder de vermeerdering van eis zouden zijn genomen, alleen daarom al geen sprake. [gedaagde sub 1] c.s. hebben de gelegenheid gehad en genomen om zich in de antwoordakte uitvoerig te verweren tegen de vermeerderde vordering. Nu zij niet gesteld hebben dat zij nog meer verweren tegen het nieuwe onderdeel van de vordering van Mainetti hadden willen aanvoeren, valt niet in te zien dat zij in hun verdediging zijn geschaad.

De bezwaren van [gedaagde sub 1] c.s. tegen de vermeerdering van eis worden dan ook verworpen. het voorschot en de proceskosten

294

3.3 De vorderingen II en III van Mainetti zijn gebaseerd op de stelling dat Mainetti ingevolge het op 12 december 2002 door de rechtbank te Arnhem gewezen vonnis een te hoog voorschot had betaald aan Kleto en aanspraak had op betaling van een proceskostenveroordeling. Nadat Mainetti deze vordering had ingesteld, heeft het Gerechtshof te Arnhem het vonnis van de rechtbank vernietigd en bepaald dat Kleto na aftrek van het reeds betaalde voorschot nog aanspraak heeft op betaling van een bedrag van, afgerond, EUR 3.000,00 door Mainetti.

3.4 Met het arrest -waarvan gesteld noch gebleken is dat er cassatie tegen is ingesteld, terwijl Mainetti ook niet heeft betoogd dat het onjuist zou zijn- is de feitelijke grondslag onder de vorderingen II en III van Mainetti komen te vervallen. Desalniettemin heeft Mainetti (ook) deze vorderingen uitdrukkelijk gehandhaafd, zodat de rechtbank ook op deze vorderingen moet beslissen.

De rechtbank zal de vorderingen afwijzen. De feitelijke grondslag van de vordering -kort gezegd: Mainetti heeft een te hoog voorschot betaald en Kleto is Mainetti een proceskostenveroordeling verschuldigd- is, immers blijkens het arrest van het Hof van 8 juni 2004 onjuist. de bankgarantie 3.5 Mainetti meent dat Kleto onrechtmatig jegens haar gehandeld heeft door te bewerkstelligen dat zij een bankgarantie van fl. 1.500.000,00 diende te stellen en door te weigeren in te stemmen met intrekking van de bankgarantie, althans mee te werken aan de vermindering van het bedrag van de garantie. Met het onrechtmatige handelen van Kleto is, volgens Mainetti, het onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 1] als bestuurder van Kleto al gegeven, maar zij heeft er verder op gewezen dat [gedaagde sub 1] op de hoogte was van de financiĂŤle situatie van Kleto en wist of moest weten dat niet zou kunnen voldoen aan een eventuele schadevergoedingsverplichting terzake van de bankgarantie.

De rechtbank zal eerst nagaan of Kleto onrechtmatig heeft gehandeld door beslag te leggen en later (ter opheffing van het beslag) te bewerkstelligen dat een bankgarantie werd gesteld en gehandhaafd tot zekerheid van een hoger bedrag dan het bedrag dat uiteindelijk toewijsbaar bleek te zijn. Pas wanneer die vraag bevestigend wordt beantwoord rijst de vraag of [gedaagde sub 1], als (uiteindelijke) bestuurder van Kleto onrechtmatig handelen verweten kan worden.

3.6 De rechtbank stelt voorop dat, anders dan Mainetti betoogd heeft, het enkele feit dat de vordering van Mainetti is toegewezen tot een lager bedrag dan het bedrag waarvoor beslag is gelegd, niet betekent dat Kleto onrechtmatig heeft gehandeld door het beslag te leggen en te handhaven voor een hoger bedrag dan het uiteindelijk toegewezen bedrag. Indien de vordering ter verzekering waarvan beslag is gelegd slechts gedeeltelijk wordt toegewezen, heeft dit niet tot gevolg dat het beslag ten onrechte is gelegd. De vraag of een beslaglegger aansprakelijk is voor de gevolgen van een beslag omdat het gelegd of gehandhaafd is voor een te hoog bedrag, moet worden beantwoord aan de hand van de criteria die gelden voor misbruik van recht (vgl. HR 11 april 2003, NJ 2003/440 en 5 december 2003, JOR 2004/59).

Wat geldt voor het leggen van een conservatoir beslag dient ook te gelden voor het verkrijgen en handhaven van een bankgarantie, die (ingevolge het bepaalde in artikel 705 lid 2 Rv) gesteld wordt om opheffing van een gelegd beslag te bewerkstelligen. Dat betekent dat het verkrijgen of handhaven van een bankgarantie in verband met een eerder gelegd beslag voor een hoger bedrag dan het uiteindelijk toegewezen bedrag van de vordering eveneens slechts onrechtmatig is wanneer sprake is van misbruik van recht.

De rechtbank zal nagaan of daarvan sprake is.

3.7

In de akte van 4 augustus 2004 heeft Mainetti een uitvoerig overzicht gegeven van

295

de procedures die gevoerd zijn tussen haar en Kleto en van hetgeen in die procedures door de verschillende gerechten is overwogen en beslist. [gedaagde sub 1] c.s. hebben dat overzicht, dat overigens ook onderbouwd wordt door de overgelegde vonnissen en arresten, niet of nauwelijks gemotiveerd weersproken.

Uit het overzicht volgt dat Kleto er na het vonnis van de president van de Arnhemse rechtbank van 14 juni 2000 en zeker na het tussenarrest van het Gerechtshof te Arnhem van 7 november 2000 serieus rekening mee moest houden dat zij slechts aanspraak kon maken op schadevergoeding over de periode tot 9 februari 1995 en niet tot, zoals Kleto betoogd had, tot 9 februari 2000. Blijkens rechtsoverwegingen 4.7 tot en met 4.12 van het tussenarrest kon Kleto alleen aanspraak op schadevergoeding maken over het eerste jaar van de overeenkomst, het "proefjaar". Uit het tussenarrest volgde ook dat het Hof van oordeel was dat op Mainetti gedurende het eerste jaar een inspanningsverbintenis rustte. Het Hof ging er, behoudens door Mainetti te leveren tegenbewijs, van uit dat die inspanning in zoverre geconcretiseerd was dat Mainetti 50.000 eenheden diende te verkopen.

Met deze overwegingen van het Hof was gegeven dat voor de berekening van de door Kleto geleden schade (maximaal, Mainetti zou immers nog tegenbewijs kunnen leveren) uitgegaan diende te worden van 50.000 eenheden. Bij een, door Kleto gestelde vergoeding van fl. 9,00 per eenheid (Mainetti betoogde dat die vergoeding lager zou moeten zijn) zou de schade dan maximaal fl. 450.000,00 bedragen. Op dit bedrag strekte de reeds door Mainetti betaalde provisie van -afgerond- fl. 10.000,00 in mindering, zodat fl. 440.000,00 resteerde. Bij dit bedrag was nog geen rekening gehouden met de gevolgen van een beroep op eigen schuld van Kleto en de onduidelijkheid over de cessie van een deel van de vordering van Kleto aan Eljo.

3.8 De slotsom is dat Kleto er na het tussenarrest van 7 november 2000 serieus rekening mee moest houden dat de hoofdsom van de schadevergoedingsvordering van Kleto op Mainetti maximaal fl. 440.000,00 zou bedragen. Daarvan was toen fl. 312.500,00 betaald, zodat fl. 127.500,00 te vermeerderen met rente en kosten resteerde, derhalve een bedrag dat veel lager was dan het bedrag van de bankgarantie, fl. 1.500.000,00. Vanaf het moment van het tussenarrest diende Kleto en er derhalve rekening mee te houden dat het bedrag van de bankgarantie (veel) te hoog was, zelfs wanneer geen rekening zou worden gehouden met de cessie aan Eljo van 27,5% van de vordering van Kleto op Mainetti en een geslaagd beroep op eigen schuld van Kleto. Een bankgarantie voor een bedrag van maximaal fl. 175.000,00 (fl. 127.500,00 vermeerderd met ongeveer 35%) zou vanaf dat moment volstaan hebben ter verzekering van de belangen van Kleto, die het verhaal van haar vordering. Bij een bankgarantie voor een hoger bedrag had Kleto geen rechtens te respecteren belang. Dat geldt zeker vanaf het moment dat het Hof in de schadestaatprocedure arrest wees en oordeelde dat Kleto nog aansprak had op een bedrag van -afgerond- EUR 3.000,00.

3.9 Dat Mainetti benadeeld werd door het stellen van de bankgarantie voor een bedrag van fl. 1.500.000,00 staat tussen partijen niet ter discussie. Er kan, gelet op de brief van de bank, vanuit gegaan worden dat Mainetti de bank een vergoeding voor de bankgarantie diende te voldoen. De omvang van die vergoeding bedraagt EUR 1.871,84 per kwartaal.

Daarnaast gelden de algemene nadelen die verbonden zijn aan het stellen van een bankgarantie en die er, kort gezegd, op neerkomen dat door het stellen van een bankgarantie de financiĂŤle armslag van een onderneming wordt beperkt; de bank die de garantie stelt, dient er immers altijd rekening mee te houden dat de garantie kan worden ingeroepen en zal dat meewegen in beslissingen die genomen moeten worden omtrent de financiering van de onderneming.

3.10 Waar Kleto, gelet op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 3.8 is overwogen, in elk geval vanaf het tussenarrest van het Hof geen rechtens te respecteren belang had bij het

296

handhaven van de bankgarantie op een bedrag van meer dan fl. 1.500.000,00, omdat toen duidelijk was dat haar restant vordering aanzienlijk lager was, had Mainetti wel belang bij een reductie van het bedrag van de bankgarantie. Dat belang was Kleto, gelet op de diverse brieven van de raadslieden van Mainetti waarin op teruggave c.q. reductie van de bankgarantie werd aangedrongen, ook bekend. Door ondanks deze onevenredigheid van de belangen na het tussenarrest van het Hof niet in te stemmen met vermindering van de bankgarantie, heeft Kleto onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens Mainetti gehandeld. Voor het niet teruggeven van de bankgarantie na het laatste arrest van het Hof geldt dat in nog sterkere mate.

3.11 Anders dan Mainetti lijkt te veronderstellen, impliceert het enkele feit dat een vennootschap onrechtmatig gehandeld heeft ten aanzien van een beslaglegging en het stellen van een bankgarantie niet dat de bestuurder van die vennootschap onrechtmatig gehandeld heeft. Noodzakelijk is dat de bestuurder een persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. Dat is, naar het oordeel van de rechtbank, in beginsel (behoudens bijzondere omstandigheden), het geval wanneer aan de volgende vereisten is voldaan. a. de bestuurder had er op grond van de hem als bestuurder van de vennootschap bekende feiten en omstandigheden rekening mee moeten houden dat de belangen van de vennootschap bij het handhaven van de garantie onevenredig waren aan de belangen van de derde bij teruggave of vermindering van het bedrag van de bankgarantie; b. de bestuurder wist, of moest ernstig rekening houden met de mogelijkheid, dat de vennootschap niet in staat zou zijn tot vergoeding van eventuele schade vanwege het stellen en handhaven van de bankgarantie voor een te hoog bedrag.

De rechtbank zal nagaan of aan deze eisen is voldaan.

3.12 Ad a. In rechtsoverweging 3.7 en 3.8 heeft de rechtbank uiteengezet waarom Kleto, gezien de stand van de tot dan toe gevoerde procedures, er vanaf het tussenarrest van het Hof op moest rekenen dat haar vordering niet meer dan fl. 175.000,00 zou blijken te zijn. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde sub 1] niet de beschikking had over de processtukken in de procedures tussen Kleto en Mainetti. Er kan dan ook van worden uitgegaan dat ook hij op de hoogte was van deze processtukken, waaronder het tussenarrest van het Hof. Als (uiteindelijk) verantwoordelijk bestuurder behoorde hij er overigens ook van op de hoogte te zijn. Ook [gedaagde sub 1] diende er, in ieder geval vanaf het moment dat hij kennisnam van het tussenarrest, derhalve rekening mee te houden dat de vordering van Kleto niet tot een bedrag van fl. 1.500.000,00 of hoger, maar tot een bedrag van maximaal fl. 175.000,00 toewijsbaar zou zijn, zodat het bedrag van de garantie veel te hoog was. [gedaagde sub 1] behoorde ook te weten dat sprake was van onevenredigheid tussen de belangen van Kleto bij onverkorte handhaving van de garantie en de belangen van Mainetti bij teruggave of reductie. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde sub 1] niet beschikte over de relevante informatie om die belangenafweging te kunnen maken.

Aan het eerste vereiste voor aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] als bestuurder is dan ook voldaan.

3.13 Ad b. Mainetti heeft gesteld dat de financiĂŤle situatie van Kleto slecht was. Zij heeft er in dat kader op gewezen dat Kleto, blijkens de wel gedeponeerde jaarstukken, kampte met een (toenemend) negatief eigen vermogen en dat de liquide middelen van Kleto sedert 1993 nagenoeg nihil waren. [gedaagde sub 1] heeft deze stelling van Mainetti niet gemotiveerd weersproken, zodat de rechtbank er, met Mainetti, vanuit gaat dat de financiĂŤle situatie van Mainetti slecht was. [gedaagde sub 1] moest dan ook rekening houden met de mogelijkheid dat Kleto een eventuele schadevergoedingsvordering van Mainetti vanwege het stellen en handhaven van de bankgarantie niet zou kunnen voldoen, zeker wanneer Kleto geen of nauwelijks een (restant) vordering op Mainetti zou blijken te hebben, welke mogelijkheid, gelet op de verweren van Mainetti tegen de

297

vordering van Kleto, niet denkbeeldig was. Ook aan dit vereiste voor aansprakelijkheid van [gedaagde sub 1] is voldaan.

3.14 Nu aan de beide vereisten is voldaan, is [gedaagde sub 1] in beginsel persoonlijk aansprakelijk voor de schade die bij Mainetti is ontstaan vanwege de onverkorte handhaving van de garantie. [gedaagde sub 1] heeft echter nog enkele argumenten aangevoerd, die in zijn visie aan aansprakelijkheid in de weg staan. De rechtbank zal deze argumenten thans bespreken.

Het feit dat nu, na het laatste arrest van het Hof, gebleken zou zijn dat de cessie aan Eljo niet rechtsgeldig is, leidt niet tot een ander oordeel over de aansprakelijkheid van Kleto betreffende de garantie. Daargelaten dat de nu door [gedaagde sub 1] in het geding gebrachte stukken, zeker in het licht van hetgeen door het Hof dienaangaande overwogen is, slechts betrekkelijk geringe overtuigingskracht hebben, is de rechtbank bij de vaststelling van het bedrag dat Kleto na het tussenarrest van het Hof redelijkerwijs kon menen maximaal te vorderen te hebben (fl.175.000,00) al uitgegaan van de juistheid van het standpunt van Kleto over de cessie, welk standpunt overigens uiteindelijk (na het laatste arrest van het Hof) onjuist gebleken is.

Dat [gedaagde sub 1]c.s. menen een vordering op Mainetti te hebben vanwege de door Mainetti ten laste van hem gelegde conservatoire beslagen, rechtvaardigt niet het handhaven van een bankgarantie ten behoeve van Kleto. Als de beslagen al onrechtmatig zijn, leidt dat niet tot een schadevergoedingsvordering van Kleto, maar van [gedaagde sub 1]. De bankgarantie strekt echter niet tot zekerheid van een (op het moment van het stellen van de garantie nog niet eens bestaande) vordering van [gedaagde sub 1] c.s., maar van Kleto. Bovendien zijn de desbetreffende is het door Mainetti ten laste van [gedaagde sub 1] gelegde beslagen pas geruime tijd na het tussenarrest van het Hof gelegd, toen [gedaagde sub 1] al geruime tijd wist / moest weten dat de bankgarantie voor een te hoog bedrag gehandhaafd werd. [gedaagde sub 1] c.s. hebben tenslotte nog betoogd dat Mainetti -zo begrijpt de rechtbank de stellingen van [gedaagde sub 1] c.s.- een deel van het destijds in kort geding toegewezen voorschot niet bevrijdend betaald zou hebben. Deze stelling vloeit voort uit het betoog van [gedaagde sub 1] c.s. betreffende de rechtsgeldigheid van de cessie van een deel van de vordering van Kleto aan Eljo. Hierboven heeft de rechtbank al overwogen dat niet van de juistheid van dit betoog kan worden uitgegaan. Bovendien heeft Mainetti het ingevolge het kort geding vonnis verschuldigde bedrag betaald op de derdengeldrekening van de toenmalige advocaat van Kleto. Indien de toenmalige advocaat van Kleto het bedrag vervolgens niet volledig aan Kleto heeft doorbetaald, kan dat niet aan Mainetti dworden tegengeworpen. Los daarvan geldt dat indien de cessie nietig zou zijn dat niet zonder meer betekent dat een betaling van Mainetti aan de (achteraf gezien: pseudo)cessionaris niet bevrijdend zou zijn geschied. [gedaagde sub 1] c.s. lijken er aan voorbij te zien dat ingevolge artikel 6: 34 lid 2 BW Mainetti slechts dan niet bevrijdend betaald heeft indien zij had behoren te weten dat de cessie nietig was.

Dat en waarom zulks het geval was, hebben [gedaagde sub 1] c.s. niet gesteld. verdere procedure 3.15 [gedaagde sub 1] is persoonlijk aansprakelijk voor het handhaven van de bankgarantie na het tussenarrest op een bedrag van fl. 1.500.000,00. Dat betekent echter niet dat de vorderingen van Mainetti zonder meer toewijsbaar zijn. Om de schade te kunnen vaststellen heeft de rechtbank behoefte aan aanvullende informatie betreffende de volgende onderwerpen: - de kosten die gemoeid zouden zijn geweest met het handhaven van de bankgarantie op een bedrag van fl. 175.000,00 indien het bedrag van de bankgarantie een maand na het tussenarrest van het Hof van 7 november 2000 zou zijn gereduceerd tot fl. 175.000,00; - een specificatie van de buitengerechtelijke kosten (tijdsbesteding en tarief) betreffende

298

de vermindering van de bankgarantie; - de vraag of (en zo ja wanneer) de bankgarantie teruggeven is.

Partijen dienen zich ook uit te laten over de vraag welk belang Mainetti heeft bij de vordering sub IV wanneer de rechtbank de volledige door Mainetti geleden schade kan vaststellen en over de vraag wat de gevolgen zijn voor de vrijwaringsprocedure, en de proceskosten betreffende de vrijwaringsprocedure, indien de vordering sub II volledig wordt afgewezen en de vorderingen betreffende de bankgarantie (gedeeltelijk) worden toegewezen.

De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte. [gedaagde sub 1] c.s. kunnen op de akte reageren.

3.16 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

BESLISSING De rechtbank verwijst de zaak naar de rol van woensdag 15 december 2004 voor akte overeenkomstig het bepaalde in rechtsoverweging 3.15 aan de zijde van Mainetti en naar de rol van woensdag 12 januari 2004 voor antwoordakte aan de zijde van [gedaagde sub 1] c.s.

De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. H. de Hek en is in het openbaar uitgesproken op woensdag 17 november 2004, in tegenwoordigheid van de griffier.

299

NJ 1995, 639: Bankgarantie met afroepkarakter; strikte toepassing voorwaarden / mededelingsplicht bank; redelijkheid en billijkheid

Instantie:

Hoge Raad

Datum:

9 juni 1995

Magistraten: Snijders, Roelvink, Mijnssen, Korthals Altes, Heemskerk, Strikwerda Zaaknr:

15707

Conclusie:

-

LJN:

ZC1749

Noot: P. van Schilfgaarde Roepnaam:

Gesnoteg/Mees Pierson

Wetingang: BW art. 6:2; BW art. 6:101; BW art. 6:248 Snel naar:

EssentieSamenvattingPartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieNoot

EssentieNaar boven Bankgarantie met afroepkarakter; strikte toepassing voorwaarden. Mededelingsplicht bank; redelijkheid en billijkheid.

SamenvattingNaar boven Gelet op het karakter van een bankgarantie als de onderhavige en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen en gelet op de positie van de bank die zowel de belangen van degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie, als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, in het oog moet houden, is een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden. Dit uitgangspunt brengt mee dat het hof niet nader behoefde te onderzoeken of een beroep op het niet vervuld zijn van het vereiste van betekening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar moet worden geacht in verband met aard en omvang van het concrete belang van de bank bij het inroepen van dit vereiste in samenhang met het concrete belang van degene in wiens opdracht de garantie is gesteld bij het inroepen van dit vereiste door de bank.

Tegenover de geboden strikte toepassing door de bank van de voorwaarden van de garantie, zoals deze in die garantie zijn geformuleerd, moet worden aangenomen dat de bank, indien de garantie wordt ingeroepen op een wijze die niet aan deze strikte toepassing beantwoordt, daarvan onverwijld aan degene die de garantie inroept, mededeling dient te doen en daarbij dient aan te geven op welke punten niet aan de voorwaarden is voldaan. In het bijzonder wanneer herstel nog mogelijk is, mag de bank daarmee niet dralen tot de ter zake van die garantie overeengekomen termijn is verstreken. Gevolg van het tekortschieten in de nakoming van deze mededelingsplicht kan zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar is dat de bank zich op het niet vervuld zijn van de betreffende voorwaarde beroept. De omstandigheid dat de garantie is ingeroepen door de rechtsgeleerde raadsman van degene te wiens gunste zij was gesteld, sluit dit niet uit. Denkbaar is evenwel ook dat een tekortschieten in de nakoming van voormelde mededelingsplicht in de gegeven omstandigheden — waaronder de aard van het gebrek en de gevolgen van niet-

300

mededeling daarvan — onvoldoende is om de bank een beroep op het niet vervuld zijn van de voorwaarde te ontnemen, doch de bank hoogstens verplicht om de door dit tekortschieten veroorzaakte schade, geheel of krachtens art. 6:101 BW ten dele, te vergoeden.

Partij(en)Naar boven Gesnoteg B.V. (voorheen SEG Technology B.V.), te Dreischor, gemeente Brouwershaven, eiseres tot cassatie, adv. mr. E. van Staden ten Brink, tegen Mees Pierson N.V., te Amsterdam, verweerster in cassatie, adv. mr. J.B.M.M. Wuisman.

Voorgaande uitspraakNaar boven Hof: (‌) 4 De beoordeling 4.1 Grief I richt zich tegen overweging 3 van het bestreden vonnis, waarin de president heeft geoordeeld dat de bankgarantie niet tijdig overeenkomstig de formele vereisten is ingeroepen.

4.2 De tekst van de onderhavige bankgarantie is voor zover van belang in het bestreden vonnis onder 1.b geciteerd.

4.3 Gesnoteg meent dat de in de garantie opgenomen zinsnede 'Pierson verbindt zich mitsdien op eerste schriftelijk verzoek van SEG, doch na betekening middels deurwaardersexploit, aan Pierson van ...' onvoldoende duidelijk is. Hij bevat volgens Gesnoteg een tegenstelling, namelijk tussen enerzijds een 'eerste schriftelijk verzoek', waaronder naar algemeen juridisch spraakgebruik een eenvoudige brief is begrepen, en anderzijds 'betekening middels deurwaardersexploit'.

4.4 Bij de uitleg van de bedoelde tekst, in samenhang met de overige tekst van de garantie, komt het aan op de zin die partijen daaraan in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij is in het bijzonder in aanmerking te nemen dat het hier gaat om een zogenoemde 'afroepgarantie', die door Pierson als bankier werd gesteld op verzoek van Interflow, zulks ter uitvoering van een overeenkomst tussen Gesnoteg en Interflow van 15 juni 1992 waarbij Interflow zich onder meer verbond de omstreden bankgarantie te stellen. Alle drie de betrokken partijen nemen bedrijfsmatig aan het handelsverkeer deel.

301

4.5 Met inachtneming van deze maatstaf moet worden geoordeeld dat de omstreden tekst er geen enkel misverstand over laat bestaan dat voor het inroepen van de garantie betekening van — voor zover hier van belang — het in kracht van gewijsde gegane vonnis door middel van een deurwaardersexploit vereist is.

Dit vereiste wordt door de zinsnede 'doch na betekening middels deurwaardersexploit' in niet mis te verstane bewoordingen gesteld. Dat direkt daaraan voorafgaand ook wordt vermeld dat Pierson zich 'op eerste schriftelijk verzoek' verbond, doet daaraan niet af.

Zelfs indien de hier betrokken professionele partijen niet dadelijk hebben begrepen dat deze zinsnede is opgenomen om het afroepkarakter van de garantie te stipuleren, kunnen zij daaruit redelijkerwijs niet hebben opgemaakt dat het direkt daarop volgende vereiste voor niet geschreven mocht worden gehouden.

4.6 De president heeft voorts terecht in herinnering gebracht dat de raadsman van Gesnoteg blijkens zijn brief van 26 april 1993 de garantie ook zelf op de hiervoor juist bevonden wijze heeft gelezen.

4.7 In de toelichting op de grief wordt voorts betoogd dat Pierson in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt door zich op het vereiste van betekening door middel van deurwaardersexploit te beroepen. Gesnoteg erkent dat in zijn algemeenheid gesproken aan de tekst van een bankgarantie en de daarin gestelde voorwaarden zeer serieuze aandacht moet worden besteed en dat deze strikt moet worden gevolgd.

Niettemin zou aan het bedoelde vereiste voorbijgegaan moeten worden, omdat Pierson in de correspondentie tussen de raadsman van Gesnoteg en de bank gedurende de termijn waarin nog een exploit had kunnen worden uitgebracht niet heeft vermeld dat nog geen geldig verzoek tot betaling had plaatsgevonden en Pierson daardoor het vertrouwen heeft gewekt dat geen exploit behoefde te worden uitgebracht. Gesnoteg wijst er verder op dat in zijn algemeenheid bezien in ons recht het formalisme wordt teruggedrongen. Nu aan de strekking van het verzoek tot betaling bij exploit volledig is voldaan — de bank erkent ook dat het verzoek bij brief en per fax is gedaan — zouden de belangen van de opdrachtgever tot het stellen van de garantie niet worden geschaad, althans de opdrachtgever zou zich naar redelijkheid en billijkheid niet op de clausule kunnen beroepen. Interflow zou zelfs een onredelijk voordeel in de schoot geworpen krijgen.

4.8 Dit betoog kan niet worden aanvaard. Gelet op het karakter van de onderhavige garantie en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen en gelet op de positie van de bank, die zowel de belangen van degene die opdracht gaf tot het stellen van de garantie als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld in het oog moet houden, en in aanmerking genomen dat Gesnoteg ten tijde van het inroepen van de garantie werd bijgestaan door een rechtsgeleerd raadsman, komt het beroep van Pierson op de duidelijke tekst van de garantie niet onredelijk of onbillijk voor.

4.9

302

In het bijzonder geldt daarbij dat Pierson met het oog op de belangen van de opdrachtgever tot het stellen van de garantie niet verplicht was op straffe van verval van haar recht zich op de tekst van de garantie te beroepen, de raadsman van Gesnoteg er op te wijzen dat nog geen rechtsgeldig verzoek tot betaling onder de garantie was gedaan. Pierson mocht er op vertrouwen dat die raadsman, die zich in hoofdzaak tot de bank wendde met betrekking tot de kwestie of het inmiddels door Interflow onder de bank gelegde beslag effect had, zelfstandig een onderzoek deed naar de voorwaarden waaronder de garantie zou kunnen worden ingeroepen, zulks in het bewustzijn van het feit dat de tekst van garanties als de onderhavige inderdaad in het algemeen strikt dient te worden gevolgd.

4.10 De omstandigheid dat tussen Pierson en Gesnoteg vast stond dat Gesnoteg, zij het niet op de juiste wijze, een betalingsverzoek had gedaan, staat evenmin in de weg aan een beroep op het vereiste van betekening. Pierson wijst er terecht op dat door het deurwaardersexploit een authentieke vaststelling van de datum van het verzoek plaats heeft. Ook afgezien daarvan kon van Pierson bij de duidelijke tekst van de garantie niet worden gevergd dat zij zich verdiepte in de vraag of de belangen van de opdrachtgever tot het stellen van de garantie door het vereiste van betekening en het vervuld zijn van dat vereiste al dan niet werden gediend en dat zij het van de beantwoording van die vragen zou laten afhangen of zij een beroep op dat vereiste deed. Pierson behoefde zich bij het bepalen van haar houding evenmin te begeven in de vraag of het voordeel dat voor Interflow (mogelijk) voortvloeide uit het vervallen van de mogelijkheid voor Gesnoteg om zich op de garantie te beroepen en het daarmee corresponderend nadeel voor Gesnoteg in de onderlinge verhouding tussen Gesnoteg en Interflow al dan niet gerechtvaardigd was.

4.11 In verband met de eisen die in het handelsverkeer worden gesteld aan een instrument als de onderhavige bankgarantie is bij het voorgaande geenszins sprake van ongerechtvaardigd formalisme.

4.12 Uit het vooroverwogene volgt dat de president terecht heeft geoordeeld dat de bankgarantie niet rechtsgeldig door Gesnoteg is ingeroepen, zodat de vordering tot betaling onder de garantie eveneens terecht is afgewezen. Grief I wordt derhalve tevergeefs voorgesteld. Nu de daardoor aangevallen overweging de beslissing zelfstandig draagt heeft Gesnoteg geen belang meer bij een behandeling van grief II. Het vonnis zal dan ook worden bekrachtigd met verwijzing van Gesnoteg als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, doordat het Hof bij arrest onder rolnummer 925/93 KG gewezen en uitgesproken op 10 maart 1994, op het door Gesnoteg tegen het vonnis van de President van de

303

Arrondissementsrechtbank te Amsterdam d.d. 10 juni 1993 ingesteld hoger beroep en de tegen dat vonnis aangevoerde grieven, heeft overwogen en beslist, gelijk in 's Hofs arrest vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen —, ten onrechte om één of meer van de navolgende — zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen.

1 In rov. 4.10 overweegt het Hof: 'Pierson wijst er terecht op dat door het deurwaardersexploit een authentieke vaststelling van de datum van het verzoek plaats heeft' 's Hofs betreffende overweging (ook als men er vanuit gaat, dat het Hof met 'vaststelling' 'vastlegging' bedoeld) is onbegrijpelijk. Uit 's Hofs eigen overwegingen (zie bijv. rov.

4.5), alsook uit de door het Hof overgenomen vaststellingen van het vonnis van de President, sub 1 b en rov. 3 van het vonnis van de President, alsmede uit de, op dit punt, gelijkluidende standpunten van partijen, in overeenstemming met de tekst van de garantie, volgt immers, dat niet het inroepen van de garantie (i.e. het verzoek tot uitbetaling daarvan) bij deurwaardersexploit behoeft te geschieden, maar dat Pierson zich verbindt op eerste schriftelijk verzoek van SEG, doch na betekening middels deurwaardersexploit aan Pierson van ... een voor onmiddellijke tenuitvoerlegging vatbare, in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak, aan SEG te voldoen ... (etc.). Het deurwaardersexploit legt (resp. stelt) dus niet de datum van het verzoek vast en Pierson heeft er dan ook niet op gewezen dàt door het deurwaardersexploit de datum van het verzoek authentiek wordt vastgelegd, resp. vastgesteld.

2 Het valt aldus niet in te zien, welk ànder of verstrekkend belang Pierson bij het onderhavige vereiste had, dan dit: dat haar bij deurwaardersexploit een afschrift van het betreffende vonnis zou zijn overhandigd, vóór of tegelijk met het inroepen door Gesnoteg van de garantie (c.q. voordat aan haar, Pierson, door Gesnoteg, een verzoek tot uitbetaling onder de garantie zou zijn gedaan, tot onmiddellijke inwilliging van welk verzoek Pierson zich bij de ten processe bedoelde garantie had verbonden).

Zou men, in strijd met het hiervoor sub 1 en 2, 1° alinea, moeten aannemen, dat ook het inroepen van de bankgarantie zèlf bij deurwaardersexploit zou moeten geschieden, dan valt niet in te zien, welk ànder of verderstrekkend belang Pierson bij het onderhavige vereiste had, dan dit: dat haar bij deurwaardersexploit niet alleen een afschrift van het betreffende vonnis zou zijn overhandigd, maar ook dat, vóórdien of tegelijkertijd, het inroepen door Gesnoteg van de garantie (c.q. het verzoek tot uitbetaling onder de garantie) op een door het deurwaardersexploit gerelateerde datum zou zijn gedaan, zodat het inroepen daarvan op de betrokken datum zou zijn komen vast te staan.

3 Bij de beoordeling van de stellingen van Gesnoteg dat Pierson a) zich in strijd met de redelijkheid en de billijkheid gedroeg door het vereiste van betekening in de correspondentie, waarbij het verzoek tot betaling werd gedaan en het vonnis werd toegezonden, niet te vermelden, om zich na het verlopen van de termijn van de bankgarantie op het standpunt te stellen, dat deze verlopen was, en b) het beroep op het

304

achterwege blijven van het exploit niet toekwam, omdat tussen Gesnoteg en Pierson vaststond dat het verzoek tot betaling onder de garantie bij brief van 24 maart 1994 tijdig was gedaan en daarbij ook het in kracht van gewijsde gegaan verstekvonnis aan Pierson is toegezonden, diende met name (en in ieder geval: mede) betekenis te worden gehecht aan de vraag of (en zo ja in hoeverre) Pierson geschaad is door de omstandigheid dat zij van het vonnis per brief en niet per deurwaardersexploit in kennis was gesteld, resp. dat het inroepen van de garantie (het verzoek tot uitbetaling) per brief — en niet per deurwaardersexploit — was gedaan. In ieder geval mocht een onderzoek naar het evt. belang van Pierson zich op het betreffende vereiste te beroepen en de evt. hoegrootheid van dat belang niet achterwege blijven.

Want bij de beoordeling van de vraag of Pierson zich naar redelijkheid en billijkheid tegenover Gesnoteg op het ontbreken van de onderhavige betekening mocht beroepen (ook zonder, maar in ieder geval mét verdiscontering van het feit dat Pierson Gesnoteg er in de correspondentie onder de ten processe vaststaande omstandigheden niet (tijdig) op heeft gewezen dat bedoelde betekening, wat haar betreft, voorwaarde voor betaling onder de garantie zou zijn) dient niet alleen te worden gelet op factoren die in abstracto gelden (zoals — rov. 4.8 — het karakter van de garantie en de functie van dergelijke garanties in het handelsverkeer en de positie van de bank in deze), maar vooral, en in ieder geval: mede, op de vraag, welk nadeel Pierson nu in concreto heeft geleden, resp. alsnog zou kunnen lijden, indien Pierson wel aan haar garantieverplichtingen zou hebben voldaan, c.q. zou moeten voldoen, zónder dat een exploit als ten processe bedoeld zou zijn uitgebracht. Het vorenstaande geldt ook, indien Pierson er in beginsel op zou mogen vertrouwen dat Gesnoteg — dan wel haar raadsman — zelfstandig een onderzoek zouden doen naar de voorwaarden waaronder de garantie zou kunnen worden ingeroepen, zulks in het bewustzijn van het feit dat de tekst van garanties als de onderhavige inderdaad in het algemeen strikt dient te worden gevolgd. Ook al geldt zulks in beginsel, resp. in het algemeen, dan nog komt aan Pierson een beroep op het betreffende formele vereiste niet toe, indien zulks in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, bij de beoordeling daarvan had het Hof de vraag, of Pierson terzake enig nadeel leed c.q. zou lijden, en, zo ja, welk nadeel Pierson in concreto leed c.q. zou lijden, doordat het betreffende exploit niet was uitgebracht, niet buiten beschouwing mogen laten.

4 's Hofs overweging dat Pierson er terecht op wijst dat door het deurwaardersexploit een authentieke vaststelling van de datum van het verzoek plaats heeft is in het vorenstaande sub 1 al door een motiveringsklacht bestreden, maar het vorenstaande sub 2 en 3 heeft ook op deze overweging betrekking. Niet, althans niet uitsluitend, de omstandigheid dat — in het algemeen — de datum van een deurwaardersexploit vaststaat, is voor de beoordeling van de vraag of de Bank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een beroep op het ontbreken van het exploit toekomt, van (doorslaggevend) belang, maar (in ieder geval: mede) de vraag of Pierson in concreto een belang heeft — en, zo ja, hoe groot dat belang is — om zich (in dit geval) op het ontbreken van een exploit en de datum daarvan c.q. daarop te beroepen (waarvoor met name de vraag van belang is, en in ieder geval kan zijn, of te dezen die datum in concreto in geschil is).

5

305

's Hofs overweging, dat Pierson óók de belangen van degene die opdracht gaf tot het stellen van de garantie in het oog moet houden, (naast het belang van degene te wiens gunste de bankgarantie is gesteld) is als zodanig natuurlijk niet onjuist, maar ook hier is de benadering van 's Hofs arrest ten onrechte wederom geheel abstract en verdiepen 's Hofs overwegingen zich (ten onrechte) niet tot de (aan de hand van de stellingen van partijen over en weer te bespreken) vraag, welk belang degene, die de opdracht tot het stellen van de garantie gaf, in concreto zou (kunnen) hebben zich op het ontbreken van het ten processe bedoelde deurwaardersexploit te beroepen en of Pierson in het licht daarvan zich naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid op het ontbreken van het bedoelde exploit kon beroepen. 's Hofs overweging (rov. 4.10) dat van Pierson bij de duidelijke tekst van de garantie niet kon worden gevergd dat zij zich verdiepte in de vraag of de belangen van de opdrachtgever tot het stellen van de garantie door het vereiste van betekening en het vervuld zijn van dat vereiste al dan niet werden gediend en dat zij het van de beantwoording van die vragen zou laten afhangen of zij een beroep op dat vereiste deed, is dan ook in zoverre onjuist, dat van Pierson, bij de beantwoording van de vraag of zij een beroep zou doen op een, hoezeer duidelijk geformuleerd, formeel vereiste, wel degelijk kon worden verlangd te beoordelen in hoeverre haar belangen (c.q. de belangen van degene die de opdracht tot het stellen van de garantie had gegeven) in concreto waren c.q. zouden worden geschaad doordat het bedoeld exploit achterwege was gebleven.

En daarbij zou zij zeker ook aandacht moeten (en in ieder geval: kunnen) besteden aan de vraag of het gerechtvaardigd was dat Gesnoteg dientengevolge (d.w.z. door het achterwege blijven van het ten processe bedoeld exploit) zich niet meer op de garantie zou kunnen beroepen en het mogelijk daaruit voortvloeiend voordeel voor degene die de garantie had gesteld (Interflow), zodat ook de overweging sub 4.10 in fine van 's Hofs arrest in zoverre rechtens onjuist is.

Ook bij vorenstaande afwegingen zou Pierson overigens zich de vraag hebben te stellen en in haar afweging hebben te verdisconteren of en, zo ja, in hoeverre zij zich, in de concrete omstandigheden van het geval, en met inachtneming van het evt. concrete nadeel — of het ontbreken daarvan — wegens het niet-voldoen aan het ten processe bedoeld formeel vereiste, in strijd met de redelijkheid en de billijkheid gedroeg door het vereiste van betekening in de correspondentie, waarbij het verzoek tot betaling werd gedaan en het vonnis werd toegezonden, niet te vermelden, (waardoor, naar Gesnoteg stelde, bij haar de indruk is ontstaan, c.q. gewekt, dat Pierson zich niet op het vereiste van betekening zou beroepen) om zich na het verlopen van de termijn van de bankgarantie op het standpunt te stellen, dat deze verlopen was, zonder dat zij rechtsgeldig was ingeroepen (wegens het ontbreken van betekening).

6 Het vorenstaande vitieert tevens rovv. 4.11 en 4.12 en de daarop steunende beslissing van het Hof. Voor wat betreft rov. 4.11 zij daaraan toegevoegd, dat niet valt in te zien dat de eisen die in het handelsverkeer worden gesteld aan een instrument als de onderhavige bankgarantie, zouden medebrengen, dat een beroep op het niet vervuld zijn van formele vereisten ook zou kunnen worden gedaan — resp. de Bank zou kunnen ontslaan uit haar verplichtingen — in het geval geen redelijk belang van de Bank (of degene die opdracht tot het stellen daarvan had gegeven) een beroep daarop zou rechtvaardigen. De eisen van het handelsverkeer — en in ieder geval die van het recht — dicteren, integendeel, juist anders, zodat 's Hofs arrest, in zoverre als het, ongeacht het

306

mogelijk ontbreken van enig concreet belang van de bank of Interflow, het beroep op het ontbreken van het hierbedoeld formeel vereiste honoreert, rechtens onjuist is, en, resp. doordat het, wel degelijk getuigt van ongerechtvaardigd formalisme, althans ongerechtvaardigd formalisme als mogelijkheid in zich draagt.

Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Gesnoteg — heeft bij exploit van 18 mei 1993 verweerster in cassatie — verder te noemen: de Bank — in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te Amsterdam en gevorderd de Bank te veroordelen tot betaling aan Gesnoteg van ƒ 100 000 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 maart 1993.

Nadat de Bank tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de President bij vonnis van 10 juni 1993 de gevraagde voorziening geweigerd.

Tegen dit vonnis heeft Gesnoteg hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 10 maart 1994 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. (…)

3.

Beoordeling van het middel 3.1.

In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan. a.

Op 15 juni 1992 hebben Gesnoteg en Interflow Holding BV een schriftelijke overeenkomst gesloten, waarbij Interflow alle aandelen in het kapitaal van Uramec BV overnam tegen een totaalprijs van ƒ 1. Ter zake van een door Gesnoteg aan Uramec in rekening-courant verstrekte lening groot ƒ 398 089 schold Gesnoteg ƒ 98 089 kwijt en kwamen partijen voorts overeen dat Uramec van de resterende ƒ 300 000 bij de ondertekening van de overeenkomst ƒ 200 000 zou aflossen en ƒ 100 000 op uiterlijk 31 december 1992. Tot zekerheid van de nakoming van deze betalingsverplichting van Uramec verbond Interflow zich een bankgarantie te doen stellen ten bedrage van ƒ 100 000. b.

De Bank (Pierson) heeft op verzoek van Interflow op 12 juni 1992 een bankgarantie afgegeven met de volgende tekst, voor zover hier van belang: Pierson verbindt zich mitsdien op eerste schriftelijk verzoek van SEG, doch na betekening middels deurwaardersexploit aan Pierson van

307

a. een door SEG, Interflow en Uramec rechtsgeldig ondertekende schriftelijke verklaring dat Uramec het in SEG's verzoek genoemde bedrag verschuldigd is, of b. een voor onmiddellijke tenuitvoerlegging vatbare, in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak, aan SEG te voldoen het bedrag dat Uramec krachtens de hiervoor onder a) en b) genoemde documenten aan SEG dient te voldoen tot een totaal maximaal bedrag van ƒ 100 000 (zegge: honderdduizend guldens).

Deze bankgarantie vervalt op 31 december 1992 tenzij voor die datum een gerechtelijke procedure, die moet leiden tot een uitspraak als bovenbedoeld, aanhangig is gemaakt, in welk geval deze bankgarantie vervalt na royement van zodanige procedure casu quo dertig dagen na de dag, waarop voornoemde uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. c.

Blijkens schrijven van mr R.T. Terpstra d.d. 21 december 1992 heeft Interflow de ontbinding van de onder a genoemde overeenkomst ingeroepen per 3 december 1992. d.

Bij dagvaarding van 18 december 1992 heeft Gesnoteg Uramec gedagvaard tegen 30 december 1992 voor de Rechtbank te Utrecht tot betaling van ƒ 96 220. e.

Op 24 februari 1993 is deze vordering bij verstek toegewezen. Bij exploit van 4 maart 1993 is het verstekvonnis aan de curator van Uramec (inmiddels failliet verklaard) betekend. Door het verstrijken van de verzettermijn op 19 maart 1993 is het vonnis per die datum in kracht van gewijsde gegaan. f.

Inmiddels heeft Interflow op 10 maart 1993 onder de Bank conservatoir derdenbeslag gelegd op alle gelden, welke de Bank schuldig zou zijn of worden aan Gesnoteg. g.

Bij brief van 24 maart 1993 heeft Gesnoteg via mr Steinz het in kracht van gewijsde gegane verstekvonnis aan de Bank toegezonden en verzocht om betaling van ƒ 100 000 onder de bankgarantie. h.

In een brief van 26 april 1993 heeft mr Steinz namens Gesnoteg onder meer het volgende aan de Bank bericht: De bankgarantie in bovengenoemde zaak nog eens lezende zie ik dat ik eigenlijk het verstekvonnis per deurwaardersexploit aan u had moeten betekenen. Ik heb het u evenwel per post gezonden.

308

i.

Op 22 mei 1993 heeft mr Steinz alsnog het vonnis door middel van een deurwaardersexploit aan de Bank betekend.

3.2.

Gesnoteg heeft in dit kort geding betaling gevorderd van ƒ 100 000 onder de door haar ingeroepen bankgarantie, stellende dat het door Interflow gelegde beslag niet kleeft.

Tegen deze vordering heeft de Bank primair aangevoerd dat de bankgarantie niet volgens de formele vereisten is ingeroepen, zodat zij vervolgens op 19 april 1993 is vervallen. In cassatie is alleen dit primaire verweer aan de orde.

Ter zake van dit verweer heeft het Hof geoordeeld dat de tekst van de bankgarantie, uitgelegd met inachtneming van de door het Hof in zijn rov. 4.4 geformuleerde maatstaf, er geen misverstand over laat bestaan dat voor het inroepen van de garantie betekening van — voor zover hier van belang — het in kracht van gewijsde gegane vonnis door middel van een deurwaardersexploit vereist is. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat de Bank niet in strijd met redelijkheid en billijkheid handelt door zich op het vereiste van betekening door middel van een deurwaardersexploit te beroepen.

3.3.

De onderdelen 1 en 3 van het middel richten zich tegen de door het Hof aan de tekst van de bankgarantie gegeven uitleg. Deze onderdelen missen feitelijke grondslag voor zover zij tot uitgangspunt nemen dat het Hof heeft geoordeeld dat het inroepen van de garantie bij deurwaardersexploit moet geschieden. Het Hof heeft immers blijkens het voorgaande geoordeeld dat de betekening van het in kracht van gewijsde gegane vonnis bij deurwaardersexploit moet geschieden en dat die betekening één der voorwaarden is waaraan moet zijn voldaan, wil de garantie als ingeroepen gelden. Door te oordelen dat een zodanige betekening vereist is en dat het enkele toezenden van het vonnis, zoals dat hier is geschied, voor de vervulling van dit vereiste niet voldoende is, heeft het Hof geen rechtsregel geschonden. Evenmin is dit oordeel onbegrijpelijk of behoefde het nadere motivering. Beide onderdelen stuiten hierop af.

3.4.

De onderdelen 3–6 van het middel richten zich tegen de verwerping door het Hof van de stelling dat de Bank, door zich op het ontbreken van betekening te beroepen, in strijd met redelijkheid en billijkheid handelt.

Bij de beoordeling van deze onderdelen moet worden vooropgesteld dat het Hof kennelijk en terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat, gelet op het karakter van een bankgarantie als de onderhavige en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen en gelet op de positie van de bank die zowel de belangen van degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie, als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, in het oog moet houden, een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden is. Daarbij is mede van belang dat het Hof de tekst van de garantie in zijn rov. 4.8 'duidelijk' heeft geacht, hetgeen een feitelijk en niet onbegrijpelijk oordeel oplevert. In het licht hiervan falen de onderdelen 3, 4 en 5, eerste alinea, die er alle op neerkomen dat het Hof, anders dan dit uitgangspunt meebrengt, nader had moeten onderzoeken of een beroep op het niet vervuld zijn van

309

het vereiste van betekening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanvaardbaar moet worden geacht in verband met aard en omvang van het concrete belang van de Bank bij het inroepen van dit vereiste in samenhang met het concrete belang van degene in wiens opdracht de garantie is gesteld bij het inroepen van dit vereiste door de Bank.

3.5.

De klachten, vervat in de laatste alinea van onderdeel 5 en in onderdeel 6 treffen evenwel doel. Tegenover de blijkens het voorgaande geboden strikte toepassing door de bank van de voorwaarden van de garantie, zoals deze in die garantie zijn geformuleerd, moet worden aangenomen dat de bank, indien de garantie wordt ingeroepen op een wijze die niet aan deze strikte toepassing beantwoordt, daarvan onverwijld aan degene die de garantie inroept, mededeling dient te doen en daarbij dient aan te geven op welke punten niet aan de voorwaarden is voldaan. In het bijzonder wanneer herstel nog mogelijk is, mag de bank daarmee niet dralen tot de ter zake van die garantie overeengekomen termijn is verstreken.

Gevolg van het tekortschieten in de nakoming van deze mededelingsplicht kan zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar is dat de bank zich op het niet vervuld zijn van de betreffende voorwaarde beroept. De omstandigheid dat de garantie is ingeroepen door de rechtsgeleerde raadsman van degene te wiens gunste zij was gesteld, sluit dit niet uit. Denkbaar is evenwel ook dat een tekortschieten in de nakoming van voormelde mededelingsplicht in de gegeven omstandigheden — waaronder de aard van het gebrek en de gevolgen van niet-mededeling daarvan — onvoldoende is om de bank een beroep op het niet vervuld zijn van de voorwaarde te ontnemen, doch de bank hoogstens verplicht om de door dit tekortschieten veroorzaakte schade, geheel of krachtens art. 6:101 BW ten dele, te vergoeden.

Het voorgaande brengt mee dat 's Hofs rov. 4.9, waarin het Hof heeft geoordeeld dat geen mededelingsplicht bestond, uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Na verwijzing zal het beroep van Gesnoteg op het ontbreken van een mededeling als voormeld opnieuw aan de hand van de omstandigheden van het geval moeten worden beoordeeld.

4.

Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van 10 maart 1994 van het Gerechtshof te Amsterdam; verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Gesnoteg begroot op ƒ 2698,10 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris.

310

BESLAGGARANTIE (NVB 1999) (binnenlandse markt) De ondergetekende, ......................, gevestigd te .................., mede kantoorhoudende te ..................., hierna te noemen: de “Bank”; IN AANMERKING NEMENDE: A

dat ............, gevestigd te .........., hierna te noemen: De “Begunstigde”, een vordering pretendeert te hebben op .................., hierna te noemen: de “Debiteur”, uit hoofde van ..........., thans begroot op € ............., hierna te noemen: de “Vordering”;

B

dat de Begunstigde ten laste van de Debiteur voor de Vordering conservatoir(e) beslag(en) heeft doen leggen, dan wel daartoe het voornemen heeft;

C

dat de Debiteur ter opheffing c.q. voorkoming van dit (deze) beslag(en) en ter voorkoming van verdere conservatoire beslagen voor de Vordering de Bank heeft verzocht een garantie te stellen ten behoeve van de Begunstigde; VERKLAART HET NAVOLGENDE:

1.

De Bank stelt zich onherroepelijk garant jegens de Begunstigde voor de betaling van al hetgeen de Begunstigde ter zake van de Vordering van de Debiteur te vorderen heeft blijkens een van de onder 2 sub a. tot en met c. of onder 3 aanhef of sub a. en b. vermelde bewijsstukken zulks met inachtneming van het hierna bepaalde.

2.

De Bank verbindt zich op eerste schriftelijke verzoek van de Begunstigde, onder gelijktijdige overlegging van: a.

een afschrift van een beslissing van een Nederlandse rechter met betrekking tot de Vordering, gewezen in een procedure tussen de Begunstigde en de Debiteur, vergezeld van een verklaring van een in Nederland ingeschreven advocaat dat de wettelijke termijn, voor zover van toepassing, voor verzet, hoger beroep of cassatie is verstreken en dat voor zover hem bekend tegen die beslissing niet binnen die termijn hoger beroep of cassatie is ingesteld dan wel bij een verstekvonnis dat niet binnen zes weken na betekening van dat vonnis aan de Bank verzet is gedaan; of b. een origineel afschrift van een arbitraal vonnis met betrekking tot de Vordering gewezen in een procedure tussen de Begunstigde en de Debiteur; of c. een door partijen gewaarmerkt afschrift van een akte, houdende een minnelijke regeling tussen de Begunstigde en de Debiteur met betrekking tot de Vordering; aan de Begunstigde te voldoen het bedrag dat de Begunstigde schriftelijk verklaart ter zake van de Vordering opeisbaar van de Debiteur te vorderen te hebben, met dien

verstande dat de Bank niet gehouden is meer te voldoen dan het bedrag dat de Begunstigde blijkens een of meer van de bovenbedoelde bewijsstukken van de Debiteur te vorderen heeft.

3.

Ingeval van faillissement van de Debiteur of het van toepassing verklaren van een wettelijke schuldsaneringsregeling op de Debiteur zal de Bank na verloop van een termijn van vier (4) maanden na de dag waarop de Begunstigde per aangetekende brief aan de Bank heeft bericht dat de Debiteur in staat van faillissement is verklaard of op hem een wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing is verklaard, onder meezending van een bevestiging van de curator respectievelijk bewindvoerder dat de Debiteur failliet is verklaard of op hem een wettelijke schuldsaneringsregeling van toepassing is verklaard, aan de Begunstigde voldoen hetgeen de Begunstigde schriftelijk verklaart ter zake van de Vordering opeisbaar van de Debiteur te vorderen te hebben tenzij a. de Bank binnen voornoemde termijn van vier (4) maanden de Begunstigde heeft gedagvaard in een gerechtelijke procedure teneinde de gegrondheid en de hoogte van de Vordering te doen vaststellen of de Begunstigde te doen verbieden een beroep op deze garantie te doen, in welk geval de Bank zal overgaan tot betaling aan de Begunstigde tegen overlegging van een afschrift van een in kracht van gewijsde gegane beslissing van een Nederlandse rechter, gewezen in een procedure tussen de Begunstigde en de Bank; of b. de curator in het faillissement of de bewindvoerder binnen voornoemde termijn van vier (4) maanden de Begunstigde heeft gedagvaard in een gerechtelijke procedure teneinde de gegrondheid en de hoogte van de Vordering te doen vaststellen of de Begunstigde te verbieden een beroep op deze garantie te doen en de curator of de bewindvoerder binnen voornoemde termijn de Bank per aangetekend schrijven hiervan mededeling heeft gedaan in welk geval de Bank zal overgaan tot betaling aan de Begunstigde tegen overlegging van een afschrift van een beslissing van een (Nederlandse) rechter gewezen in een procedure tussen de Begunstigde en de curator of de bewindvoerder en voor het overige tegen overlegging van een verklaring conform artikel 2 sub a dan wel een akte als bedoeld in artikel 2 sub c met dien verstande dat de Bank niet gehouden is meer te voldoen dan het bedrag dat de Begunstigde blijkens ĂŠĂŠn van de bovenbedoelde bewijsstukken ter zake van de Vordering te vorderen heeft.

Het in dit artikel gestelde laat onverlet de rechten van de Begunstigde om betaling te vorderen op grond van artikel 2

4.

Deze garantie is geldig tot een maximum bedrag van â‚Ź ................... (zegge: ......................[bedrag voluit geschreven]).

Indien de Begunstigde bij een schriftelijk verzoek om betaling uit hoofde van deze garantie aangeeft dat het een deelbetaling betreft, blijft de garantie voor het resterende deel in stand.

5.

Deze garantie vervalt indien niet voor, of binnen ......... maanden na dagtekening van deze garantie een vordering als bovenbedoeld voor de bevoegde rechter tussen de Begunstigde en de Debiteur ter zake van de Vordering aanhangig is gemaakt of de benoeming van een of meer scheidslieden ingevolge een arbitraal beding is aangezegd, verzocht of voorgesteld, dan wel een minnelijke regeling tot stand is gekomen en de

Bank niet binnen een maand na afloop van de hiervoor in dit artikel vermelde termijn door middel van een schriftelijke mededeling van of namens de Begunstigde hiervan in kennis is gesteld en in ieder geval tien (10) jaar na datum van ondertekening van deze garantie, tenzij de Bank ten minste ĂŠĂŠn maand voor de einddatum van de garantie per aangetekend schrijven een schriftelijke verklaring van een in Nederland ingeschreven advocaat van de Begunstigde heeft ontvangen dat een procedure tussen de Begunstigde en de Debiteur ter zake van de Vordering nog aanhangig is of op grond van artikel 3 nog een procedure tussen de Begunstigde en de curator respectievelijk de bewindvoerder of de Bank aanhangig is, in welk geval de garantie telkens voor een nieuwe termijn van tien (10) jaar geldig is.

6.

Na verval van deze garantie kan de Begunstigde geen enkele aanspraak meer maken jegens de Bank uit hoofde van deze garantie (facultatief) en is de Begunstigde op verzoek van de Bank verplicht het origineel van deze garantie aan de Bank terug te geven/ de Bank uit haar verplichtingen te ontslaan.

7.

Op deze garantie is bij uitsluiting het Nederlands recht van toepassing. Alle geschillen tussen de Bank en de Begunstigde aangaande deze garantie alsmede de procedure als bedoeld in artikel 3 sub a zullen/zal bij uitsluiting in eerste aanleg worden voorgelegd aan dan wel gevoerd voor de daartoe bevoegde rechter te ............

Aldus opgemaakt en getekend te ..................... op .......................

De Bank:

ROTTERDAMS GARANTIEFORMULIER 2008

De ondergetekende (A) verklaart hierbij onherroepelijk, onder afstand van alle rechten en verweermiddelen en meer in het bijzonder het bepaalde in de artikelen 7:852 en 7:855 BW, zich ten behoeve van (B) (de gewaarborgde) te stellen tot borg voor (C) (de hoofdschuldenaar) zulks tot meerdere zekerheid voor de betaling door laatstgenoemde aan de gewaarborgde van het bedrag, tot betaling waarvan de hoofdschuldenaar ingevolge in kracht van gewijsde gegane beslissing van de bevoegde rechter, gewezen tegen de hoofdschuldenaar, of ingevolge rechtsgeldige arbitrale beslissing die niet of niet langer onderhevig is aan hoger beroep, of ingevolge minnelijke regeling tegenover de gewaarborgde zal blijken verplicht te zijn voor hoofdsom, rente en kosten ter zake van een vordering, thans door de gewaarborgde begroot op (D), wegens (E).

Onder "in kracht van gewijsde gegane beslissing" wordt mede verstaan een aan de ondergetekende betekend verstekvonnis gewezen tegen de hoofdschuldenaar, waartegen binnen zes weken na de datum van die betekening geen verzet is gedaan.

In geval van faillissement van of surséance van betaling verleend aan de hoofdschuldenaar, of in geval van toepassing van een wettelijke schuldsaneringsregeling op de hoofdschuldenaar, of ingeval de hoofdschuldenaar in vereffening is of vereffend is, is de gewaarborgde gerechtigd in een procedure tegen de ondergetekende de betalingsverplichting van de hoofdschuldenaar te laten vaststellen in welk geval de ondergetekende aan de gewaarborgde zal betalen hetgeen de hoofdschuldenaar zal blijken verplicht te zijn blijkens vaststelling bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak in die procedure, met inachtneming van het hieronder te noemen maximum bedrag.

Deze borgtocht wordt gesteld sans préjudice (ook wat betreft enige wettelijke beperking van aansprakelijkheid en het recht om teruggave van deze garantie respectievelijk vermindering van het maximum bedrag te vorderen) en tot een maximum bedrag van (F), zulks ter opheffing en/of voorkoming van conservatoir beslag ter zake voormeld op (G).

Deze borgtocht wordt beheerst door Nederlands recht. De rechter te Rotterdam zal (mede) bevoegd zijn om van geschillen en vorderingen betreffende deze borgtocht kennis te nemen.

Deze borgtocht vervalt indien niet voor, of binnen (H) maanden na dagtekening dezes ter zake voormeld een vordering als bovenbedoeld voor de bevoegde rechter tegen de hoofdschuldenaar of, zoals hierboven in de derde alinea bepaald, tegen de ondergetekende is ingesteld, of een akte van compromis is ondertekend, of de benoeming van één of meer scheidslieden ingevolge een arbitraal geding is aangezegd, verzocht of voorgesteld, of een minnelijke regeling tot stand is gekomen.

Deze borgtocht vervalt tevens indien de door de gewaarborgde binnen de in de vorige alinea genoemde termijn ingestelde procedure of procedures voor de rechter of voor arbiters alle geleid hebben tot een onherroepelijke onbevoegdverklaring of niet-ontvankelijkverklaring of afwijzing van de vordering, of van instantie vervallen verklaard zijn bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak, of definitief zijn ingetrokken door de gewaarborgde terwijl er geen minnelijke regeling tot stand is gekomen.