Magna Charta

Leergang Erfrecht dag 3 28 januari 2014

Mr. F. Schols

AVDR WORLD WIDE 15 PO

NAPELS 2014

Actualiteiten Burgerlijk Procesrecht, Goederenrecht en Contractenrecht

DE SPREKERS Prof. mr. A.I.M. van Mierlo Mr. drs. P.J.J. Vonk Prof. mr. A.L.M. Keirse

Burgerlijk Procesrecht (beslagrecht), Goederenrecht Procesrecht Kort geding en comparitie Contractenrecht

DATUM: 28 MEI 2014 – 1 JUNI 2014 HEMELVAART Voor deze studiereis werken we speciaal samen met: Institute of Travel, Voyage & Culture

Inhoudsopgave Mr. F. Schols Literatuur ScholsBurgerhartSchols, Estate tip, 2004/12

p. 4

ScholsBurgerhartSchols, Estate tip, 2004/17

p. 7

ScholsBurgerhartSchols, Estate tip, 2004/19

p. 11

ScholsBurgerhartSchols, Estate tip, 2004/21

p. 16

ScholsBurgerhartSchols, Estate tip, 2004/28

p. 20

ScholsBurgerhartSchols, Estate tip, 2004/38

p. 25

ScholsBurgerhartSchols, Estate tip, 2004/42 en 43

p. 28

ScholsBurgerhartSchols, Estate tip, 2004/44

p. 32

ScholsBurgerhartSchols, Estate tip, 2007/37

p. 35

ScholsBurgerhartSchols, Estate tip, 2008/29

p. 39

ScholsBurgerhartSchols, Estate tip, 2008/30

p. 43

ScholsBurgerhartSchols, Estate tip, 2009/6

p. 47

ScholsBurgerhartSchols, Estate tip, 2011/24

p. 50

ScholsBurgerhartSchols, Estate tip, 2012/28

p. 54

ScholsBurgerhartSchols, Estate tip, 2012/42

p. 57

Boom Juridische uitgevers Postbus 85576 2508 CG Den Haag T (070) 330 70 33 F (070) 330 70 30 E info@bju.nl I www.bju.nl

EstateTip

afl. 2004-12

21 april 2004

Legitieme, inkortingsvolgorde en ‘langstlevendetestamenten’ Wat staat ons te doen?

De ‘niet-opeisbaarheidsclausule’ van artikel 4:82 BW, de testamentaire variant van de wettelijke verdeling om de legitimarissen buiten de deur te houden, kent een beperking. De niet-opeisbaarheidsclausule werkt slechts voorzover de vordering van de legitimaris ten laste van de langstlevende komt. Artikel 4:87 BW bepaalt ten laste van wie de legitieme komt. De erflater is vrij de draagplicht in te kleden zoals hij dit wenst, hetgeen expliciet bepaald is in artikel 4:87 lid 2 BW. Een goed langstlevendetestament voor gehuwden, geregistreerde partners en ‘andere levensgezellen’, waar men niet met de wettelijke verdeling wil of kan werken en waarbij men de kinderen wel reeds iets ‘op papier’ wil toekennen, bevat de clausule van artikel 4:82 BW en bepaalt op de voet van artikel 4:87 lid 2 BW dat de legitieme ten laste van de langstlevende komt. Allerlei nuances kunnen hierbij worden aangebracht.

De wetgever heeft hiermee alle ‘tools’ gegeven om nieuwe testamenten waterdicht te maken. Daarvoor zijn wij dankbaar. Deze ‘tools’ passen overigens ook bij het systeem van de wettelijke verdeling als versterferfrecht. Het zou immers ‘vreemd’ zijn als met het testamentaire erfrecht iets niet haalbaar zou zijn dat met het versterferfrecht wel bereikt kan worden. Voor een nadere beschouwing verwijzen wij naar de publicatie van Peter Blokland in JBN maart 2003, nr. 14 en een publicatie van onze hand in Nieuw Erfrecht nr. 3, juni 2002.

Wij ‘schrokken’ van de publicatie van Kraan en Schmal in WPNR (2003) 6558, waarin werd betoogd – meer op gevoel dan met juridische argumenten – dat met de wijziging van de inkortingsvolgorde en artikel 4:82 BW niet bereikt kon worden dat de volledige legitieme onopeisbaar was. Deze visie betekent dat nooit goede ‘langstlevendetestamenten’ – anders dan onder instandhouding van de wettelijke verdeling – gemaakt zouden kunnen worden, waarbij de erflater de kinderen wenst te betrekken. Dit zou op zich al te gek voor woorden zijn!

Hoewel de wettekst en de strekking van de regelingen weinig aan duidelijkheid te wensen overlaten, gingen wij – ‘geschrokken’ als wij waren – toch nog maar op zoek naar flankerende argumenten/steun voor de gedachte dat de diverse langstlevende testamenten de bescherming verkrijgen die ze, indachtig de sfeer van het nieuwe erfrecht, verdienen. Overigens hebben wij een reactie op de bijdrage van Kraan en Schmal bij de redactie van het WPNR ingediend.

De parlementaire stukken, 27 021, nr. 3, p. 14 ‘Voor het “ten laste komen” moet niet slechts bezien worden wie aansprakelijk is voor de vordering van de legitimaris (die aansprakelijkheid berust altijd bij de erfgenamen), maar ook ten laste van wiens vermogen de vordering uiteindelijk zou komen indien de voorwaarde niet was gemaakt. Waar het dus om gaat is of de vordering, als de voorwaarde niet gemaakt zou zijn, ingevolge artikel 4.3.3.12 lid 2 ten laste van het versterfdeel van de echtgenoot zou komen, dan wel ingevolge art. 4.3.3.12 lid 3 ten laste van het erfdeel of het legaat van de echtgenoot zou kunnen worden gebracht.’

Dit spreekt voor zich! Voor de goede orde: ‘indien de voorwaarde niet was gemaakt’ slaat niet op een clausule die de inkortingsvolgorde wijzigt doch op de ‘nietopeisbaarheidsclausule’.

Artikel 4.3.3.12 is thans artikel 4:87 BW. Het preadvies KNB ‘Vruchtgebruik’ 1999 In het preadvies KNB ‘Vruchtgebruik’ 1999 leest men in het onderdeel van Kraan op pagina 130 en verder: ‘Ook de gevolgen van de inkorting zullen dus in het testament geregeld moeten worden. Daarbij heeft de erflater de bevoegdheid om te bepalen dat de inkorting uitsluitend [cursivering van ons, SBS] moet geschieden ten laste van de making aan de langstlevende echtgenoot waarbij hij tevens kan bepalen dat de vordering van de legitimaris ten laste van de echtgenoot pas opeisbaar is bij diens overlijden (art. 4.3.3.11b)’.

En verderop: ‘De erflater zou ook kunnen bepalen dat uitsluitend [cursivering van ons, SBS] op B (uit wiens verkrijging de legitimarissen zouden kunnen worden voldaan) moet worden ingekort en dat de vorderingen uit dien hoofde van C, D en E niet opeisbaar zijn voor het overlijden van B. In dat geval zullen C, D en E weinig zin hebben om over te gaan tot verwerping van de nalatenschap. Met een beroep op hun legitieme verkrijgen zij immers tijdens het leven van B toch niets uit de nalatenschap. Op deze wijze kan de legitimarissen dus in feite de aardigheid worden ontnomen om zich tegen het vruchtgebruiktestament te verzetten.’

Mooier dan Kraan kunnen wij het niet zeggen.

De praktijk van vandaag?

Voor de praktijk van vandaag lijkt het gewenst om toch maar te werken met de wijziging van de inkortingsvolgorde in combinatie met de niet-opeisbaarheidsclausule in afwachting van het verloop van de discussie. De wettekst, waarbij we volledigheidshalve nog wijzen op artikel 4:87 lid 6, waaruit blijkt dat de wijziging geen papieren aangelegenheid is, de strekking van de regeling en parlementaire toelichting liegen er immers niet om. Zouden Kraan en Schmal aan het langste eind trekken, dan is er ook geen alternatief, en zou de wetgeving gebrekkig zijn, terwijl wij juist betogen dat het systeem goed in elkaar zit.

U heeft dan uw best gedaan, en er zou erfrechtelijk niet meer eer te behalen zijn. Of zouden we ons in de testamentenpraktijk moeten beperken tot wettelijke verdelingen en enig erfgenaamschappen? We keren dan terug in de ‘erfrechtelijke middeleeuwen’ en dan zou het onmogelijk worden om varianten te bieden die het midden kiezen tussen langstlevende en kinderen.

Wij houden u op de hoogte.

Tot volgende week!

© 2004 Boom Juridische uitgevers / ScholsBurgerhartSchols Hoewel de uiterste zorg is besteed aan de inhoud van EstateTip aanvaarden de uitgever en de redactie geen aansprakelijkheid voor onvolledigheid of onjuistheid.

Boom Juridische uitgevers Postbus 85576 2508 CG Den Haag T (070) 330 70 33 F (070) 330 70 30 E info@bju.nl I www.bju.nl

EstateTip

Afl. 2004-17

26 mei 2004

Enig erfgenaamschap slurpt verblijvingsbeding op?!

De praktijk leert dat samenwoners niet snel een beroep kunnen doen op het successierechtelijke ‘flitsregime’ (zes maanden) van artikel 24 lid 2 onder a SW 1956.

Vaak heeft men immers niet voor het partnerschap voor de Inkomstenbelasting geopteerd. Men is dan aangewezen op letter b van lid 2 van artikel 24 SW 1956 en moet de termijn van vijf jaren uitzitten.

Het is dan, zoals bekend, gedurende deze periode interessant om de partner niet middels het erfrecht (art. 1 SW 1956) te verzorgen, doch via een verblijvingsbeding.

Heffing op grond van artikel 1 SW 1956 is niet mogelijk en heffing op grond van de fictiebepaling van artikel 11 SW 1956 blijft uit, omdat de partner nog niet – bij overlijden binnen de vijfjaarsperiode – tot de ‘verdachte familieclub’ wordt gerekend (art. 11 lid 5 SW 1956). Een prima tool derhalve, doch men moet het verblijvingsbeding wel het werk kunnen laten doen.

Wat is het probleem?

Onder het nieuwe erfrecht is men sneller dan onder het oude erfrecht geneigd de langstlevende partner tot enig erfgenaam te benoemen. Met de denaturering van de legitieme tot een geldvordering en de niet-opeisbaarheidsclausule (art. 4:82 BW) heeft men van legitimarissen niet veel last.

In het erfrechtelijke vraag-en-antwoordspel van de KNB, week 3, vraag 3 werd in het kader van een verblijvingsbeding opgemerkt: ‘B verkreeg als enig erfgename krachtens testament het aandeel van A in de woning. Zij is dus na zijn overlijden als enige tot de woning gerechtigd. Het verblijvensbeding heeft geen betekenis meer [cursivering van ons, SBS] omdat de daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen door vermenging te niet zijn gegaan.’

Dit alles zou betekenen dat ook voor de Successiewet 1956 het verblijvingsbeding wordt opgeslurpt en heffing van successierecht op grond van artikel 1 SW 1956 over de waarde van de goederen, die in eerste instantie zouden verblijven, aan de orde zou kunnen zijn. Artikel 6:161 BW bepaalt immers als volgt: ‘Een verbintenis gaat teniet door vermenging, wanneer door overgang van de vordering of de schuld de hoedanigheid van schuldeiser en die van schuldenaar zich in één persoon verenigen.’

Het zou dan ook aan te raden zijn om gedurende de periode dat men nog niet als samenwoner te boek staat het enig erfgenaamschap te vermijden en te werken met andere erfrechtelijk beschermende regelingen.

Deze problematiek deed ons overigens denken aan Hoge Raad BNB 1992/384 in welk arrest werd geoordeeld over een erfrechtelijke afwikkeling van een economische eigendomsoverdracht. De Hoge Raad besliste voor het successierecht dat een verplichting tot levering van op overlijdensdatum nog niet geleverde zaken ook als een schuld van de nalatenschap aangemerkt dient te worden als die leveringsverplichting tenietgegaan is doordat de schuldeiser erflaters enig erfgenaam is geworden.

Uit dit arrest zou afgeleid kunnen worden dat de vermenging voor de heffing genegeerd moet worden, en een meer economische bril opgezet mag worden. Met enige soepelheid zou men kunnen oordelen dat er dus niets aan de hand is. Men dient evenwel te beseffen dat wil men aan het heffingsvrije gebied van artikel 11 SW 1956 toekomen er geen verkrijging krachtens erfrecht aan de orde mag zijn, doch sprake moet zijn van een verkrijging op grond van een overeenkomst, welke thans echter door het enig erfgenaamschap wordt opgeslurpt. Ook moet opgemerkt worden dat het arrest van de Hoge Raad zag op de omvang van de verkrijging en niet op de titel van de verkrijging.

Wordt de soep zo heet gegeten als opgediend?

Men kan de vermenging, zo lijkt het, voorkomen door de nalatenschap beneficiair te aanvaarden. Artikel 4:200 lid 1 BW bepaalt: ‘Met betrekking tot een erfgenaam die onder voorrecht van boedelbeschrijving heeft aanvaard, geldt tot het einde van de vereffening het in de volgende leden bepaalde, tenzij hij voor de op hem rustende schulden der nalatenschap met zijn gehele vermogen aansprakelijk is.’

En artikel 4:200 lid 2 BW: ‘Vorderingen van de erflater op de erfgenaam en beperkte rechten van de erflater op een goed van de erfgenaam, alsmede vorderingen van de erfgenaam op de erflater en beperkte rechten van de erfgenaam op een goed van de erflater gaan niet door vermenging teniet.’

Voor een enig erfgenaamschap, waaraan verbonden een tweetrapsmaking ten behoeve van de kinderen of familie van de insteller, brengt artikel 6:161 lid 2 onder c BW wellicht de vereiste verzachting. Vermenging treedt niet op indien de vereniging van hoedanigheden het gevolg is van een rechtshandeling onder ontbindende voorwaarde, zolang niet vaststaat dat de voorwaarde niet meer in vervulling kan gaan. In dit kader wel de kanttekening dat een verblijvingsbeding (om niet) wellicht indruist tegen hetgeen men met de tweetrapsmaking beoogt. De verwachters vissen met betrekking tot de goederen die krachtens het verblijvingsbeding verkregen worden achter het net. De bezwaarde verkrijgt immers niet krachtens erfrecht doch krachtens overeenkomst, op welke verkrijging de tweetrapsmaking niet kan zien.

Uw fiscale ervaringen met enig erfgenaamschappen en verblijvingsbedingen vernemen wij gaarne.

Tot volgende week!

Š 2004 Boom Juridische uitgevers / ScholsBurgerhartSchols Hoewel de uiterste zorg is besteed aan de inhoud van EstateTip aanvaarden de uitgever en de redactie geen aansprakelijkheid voor onvolledigheid of onjuistheid.

Boom Juridische uitgevers Postbus 85576 2508 CG Den Haag T (070) 330 70 33 F (070) 330 70 30 E info@bju.nl I www.bju.nl

EstateTip Register 2004

2004-01 2004-02 2004-03 2004-04 2004-05 2004-06 2004-07 2004-08 2004-09 2004-10 2004-11 2004-12 2004-13 2004-14 2004-15 2004-16 2004-17

OBV met flexibele renteclausule kwalificeert voor ‘ventieltechniek’ De ‘Mini-Maxi’-executeur verzoekt inderdaad ‘niets’ aan de Kantonrechter De ‘win-winlening’: it’s all in the family!

Liever een ‘carnavalsgift’ dan een ‘kerstcadeau’?!

Des te groter de verkrijging voor het successierecht, des te beter?!

Ondernemingsfaciliteit = ‘vrijstelling’ De losgeweekte ‘tweede trap’. Hoe zit het met enkele onderbelichte successierechtelijke vangnetbepalingen?

Schenken van onroerend goed met de ‘derde’ schenkingsvrijstelling (omslagpunt 2004 = € 36.091) Waar zijn de oorbellen gebleven?! Fiscaliseren of defiscaliseren?

Fiscale faciliteitjes of flexibiliteit? Of wellicht allebei met de ‘quasi-wettelijke verdeling’?

‘Enige met uitzondering van’ is het spiegelbeeld van ‘niet meer dan’, oftewel liever een erfgenaam te veel dan één te weinig!

De erfrechtelijke klokkenluider doet tijdig de ‘artikel 199 lid 2-foutmelding’ de deur uit!

Legitieme, inkortingsvolgorde en ‘langstlevendetestamenten’. Wat staat ons te doen?

Plannen met vrijstellingen. Wanneer zet je de ‘joker’ in?!

Boedelmenging in concreto blijft in fiscalibus boedelmenging in abstracto?!

(Specialistenteam successie/schenking Zwolle 13 april 2004) ‘Gezamenlijk en voor gelijke delen’, plaatsvervulling of aanwas, of heel gewoon erfrecht ab intestato?!

‘Het rijtje van vijf in het huwelijksvermogensrecht’. De dwingendrechtelijke bepalingen van de ‘tweede tranche’ Enig erfgenaamschap slurpt verblijvingsbeding op?!

© 2004 Boom Juridische uitgevers / ScholsBurgerhartSchols

Boom Juridische uitgevers Postbus 85576 2508 CG Den Haag T (070) 330 70 33 F (070) 330 70 30 E info@bju.nl I www.bju.nl

EstateTip

Afl. 2004-19

9 juni 2004

Notaris, let op uw testamentaire saeck!

Maak werk van het notarieel-erfrechtelijk advies Door mr. H.W. Hoogland, belastingadviseur te De Bilt, werden wij opmerkzaam gemaakt op de website van Plusonline, waarop een artikel was geplaatst over het ‘doe-het-zelf-testament’. De site is raadpleegbaar via <www.plusmagazine.nl>.

Onder de afdeling ‘Geld en recht’ kwamen wij de betreffende publicatie tegen. Onder de titel ‘Doe-het-zelf-testament’ wordt uiteengezet hoe men een ‘depottestament’ maakt. Men doet dat aan de hand van een eenvoudige casus, waarop wij verder niet ingaan. De conclusies van de redactie van de betreffende publicatie zijn evenwel de moeite van het raadplegen waard.

Wij citeren de betreffende passages: ‘Wat is een depot-testament?

Naast het “gewone” testament, dat door de notaris wordt gemaakt (notarieel testament), staat de wet nog een vorm toe voor uw uiterste wil: het depot-testament. Dit is een door uzelf gemaakte uiterste wil, die u in bewaring (depot) moet geven bij een notaris om het rechtskracht te geven.

Wat moet u doen? ● maak een depot-testament alleen voor uzelf (dus niet voor twee personen samen) ● schrijf de tekst met de hand; nummer en onderteken iedere bladzijde als uw wil uit meer dan één bladzijde bestaat (typen of door een ander laten schrijven mag ook, als u iedere bladzijde nummert én van uw handtekening voorziet) ● vermeld de datum en onderteken de tekst ● zorg ervoor dat de tekst in overeenstemming is met de wettelijke bepalingen in het Burgerlijk Wetboek ● breng het document zelf naar een notaris

Wat doet de notaris? ● hij controleert of aan het bovenstaande is voldaan ● met uw toestemming leest hij de tekst om u voor fouten te behoeden (het niet nakomen van de wettelijke bepalingen kan ertoe leiden dat een deel of zelfs het hele testament nietig is) ● hij adviseert mogelijk om toch een notarieel testament te maken met een tekst die in het notariaat gebruikelijk is ● hij maakt een akte van depot (bewaring), die door hem en door u wordt ondertekend ● na uw overlijden legt de notaris uw depot-testament voor aan de nabestaanden Voordeel depot-testament ● goedkoper dan een notarieel testament ● net zo rechtsgeldig als een gewoon testament Nadeel depot-testament ● u moet zeer zorgvuldig in juridische taal formuleren; wat u schrijft mag niet voor meer dan één uitleg vatbaar zijn ● uw laatste wil moet uitvoerbaar zijn, anders is het testament nietig (bijvoorbeeld wanneer uw wens strijdig is met het erfrecht) ● informatie over het depot-testament is schaars. Zelfs op de website www.notaris.nl van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie staat er geen woord over Liever notarieel testament bij: ● ingewikkelde constructies, bijvoorbeeld met onroerend goed ● onterving van een kind dat zelf ook weer een kind of kinderen heeft * het instellen van testamentair bewind (als een nabestaande volgens u niet goed met geld kan omgaan) Kosten notarieel testament en depot-testament

Voor 1 persoon Gelijkluidend (2 personen) (Dit zijn gemiddelde prijzen.)

Notarieel testament € 250

Depottestament € 85

€ 500

€ 170

[…] Gebruik de juiste naam als u stichtingen of andere goede doelen noemt. Informeer bij de Kamer van Koophandel of kijk op www.kvk.nl en klik op handelsregister.

Testament herzien Wilt u iets veranderen in uw depot-testament, dan moet u een geheel nieuw depot-testament maken én in bewaring geven bij de notaris. Het nieuwe depot-testament is rechtsgeldig zodra een nieuwe akte van bewaring door de notaris is afgegeven. Wees voorzichtig met de standaardzin “Ik herroep al mijn vroegere uiterste wilsbeschikkingen”. Hiermee vervallen álle bepalingen uit uw vorige testament, zoals toedelingen en legaten. Is dit niet de bedoeling, maak dan een voorbehoud, bijvoorbeeld voor de legaten. […] Voor een kleine wijziging in een bestaand notarieel testament (legaat toevoegen, executeur wijzigen) kunt u vaak volstaan met een “aanvullend testament” in plaats van een heel nieuw testament. Dit kost gemiddeld € 170.’

Einde citaat!

De consument wordt in dit artikel opmerkzaam gemaakt op de mogelijkheid om bij onderhandse uiterste wil over zijn nalatenschap te beschikken, welke uiterste wil aan een notariële depot-akte gehecht moet worden om effect te kunnen sorteren. Een en ander is geregeld in artikel 4:95 BW, naar welk artikel wij voor de nadere

voorschriften gemakshalve verwijzen. Deze ‘depottestamenten’ kunnen ‘open’ of ‘gesloten’ worden aangeboden. De tekst hoeft niet handgeschreven te zijn (allografisch testament), maar kan ook ‘mechanisch’ op de ‘huiscomputer’ totstandkomen (holografisch testament).

Voor de goede orde merken wij nog op dat de in het artikel gebezigde terminologie verwarring kan oproepen als men bedenkt dat het niet de erflater maar de notaris is die de depot-akte maakt.

Moet men hier van schrikken? Bedreiging of uitdaging?

Op het eerste gezicht lijkt de onderhandse uiterste wil een bedreiging voor de nering van het notariaat. Zeker bij een gesloten onderhandse uiterste wil is de toegevoegde waarde van de notaris gering, althans waarschijnlijk in de optiek van de cliënt. Wel zal hij moeten ‘belehren’, niet zozeer over de concrete inhoud, want die kent de notaris niet, doch in het bijzonder met betrekking tot de door de testateur gehanteerde vorm. Heeft u alle voorschriften van artikel 4:95 BW nageleefd? Doet u er wel verstandig aan om het zo te doen? Met enkele kritische vragen (heeft u gedacht aan…?), zal de notaris, de echte ‘doe-het-zelver’ toch wel overtuigen om de notaris als adviseur maar eens naar de tekst te laten kijken. Het lijkt ons overigens wijs om van de ‘Belehrung’ verslag te doen in de depotakte. Wellicht is zelfs een verordening van de KNB gewenst waarin wordt aangegeven wat wel en niet van de deponerende notaris wordt verwacht.

De ‘open’ aangeboden uiterste wilsbeschikking krijgt de notaris volledig voor zijn neus. Hij ontkomt ons inziens dan niet aan een integrale toetsing. Hij zal zijn opinie moeten geven over hetgeen de ‘doe-het-zelver’ in elkaar heeft gedraaid. Dat kost tijd, en tijd is…, zodat van een groot financieel voordeel voor de echte ‘doe-het-zelver’ toch niet gesproken kan worden. Een en ander doet ons denken aan de ijverige (aspirant-)bestuursleden van een vereniging of stichting (in wording), die, ter besparing van kosten, zelf al een ontwerptekst statuten maken. Vaak kost het meer tijd om het gemaakte te corrigeren dan het opnieuw opbouwen van het stuk. Is het wel goedkoper, zo kan men zich terecht afvragen?

Een en ander wordt natuurlijk anders indien erfrechtelijke deskundigen, buiten het notariaat, van de depotroute gebruik gaan maken. Voor dat geval is er maar één remedie: zolang de notaris de ‘nummer 1-adviseur’ is op erfrechtelijk gebied zal van een bedreiging geen sprake zijn. Deskundigheid is ook in dit kader belangrijker dan ‘monopolies’, zo denken wij. De notaris moet niet de akte als zodanig, maar zijn erfrechtelijke deskundigheid ‘verkopen’!

Dat er ‘ongelukken’ gaan plaatsvinden als leken zich op het erfrechtelijke terrein gaan begeven, staat vast. We hoeven maar naar de talrijke jurisprudentie over de uitleg van testamenten te kijken in de landen waar veelvuldig onderhands getesteerd wordt. Zo zijn in het Duitse recht, waar men zelfs op een ‘Bierdeckel’ kan testeren, de problemen met de onderhandse uiterste wil niet van de lucht. Het is dan in die zin een bedreiging, niet zozeer voor het notariaat, maar voor de cliënt.

Of het onderhands testeren een grote vlucht zal gaan nemen, is niet te voorspellen.

Onder het oude erfrecht, waar onderhandse varianten ook mogelijk waren, maakte niemand zich er druk over. Niettemin lijkt het raadzaam daarop – in deze wilde tijden – wel voorbereid te zijn. Niet uitsluitend door het beleid in een ‘kantoorprocedure’ op te nemen, maar zeker ook door de burgers te overtuigen van het feit dat het testeren zonder een notarieel erfrechtelijk advies ‘spelen met vuur is’.

Heeft u ervaringen in dit kader, dan horen wij dit graag.

Tot volgende week!

© 2004 Boom Juridische uitgevers / ScholsBurgerhartSchols Hoewel de uiterste zorg is besteed aan de inhoud van EstateTip aanvaarden de uitgever en de redactie geen aansprakelijkheid voor onvolledigheid of onjuistheid.

Boom Juridische uitgevers Postbus 85576 2508 CG Den Haag T (070) 330 70 33 F (070) 330 70 30 E info@bju.nl I www.bju.nl

EstateTip Register 2004

2004-01 2004-02 2004-03 2004-04 2004-05 2004-06 2004-07 2004-08 2004-09 2004-10 2004-11 2004-12 2004-13 2004-14 2004-15 2004-16 2004-17 2004-18 2004-19

OBV met flexibele renteclausule kwalificeert voor ‘ventieltechniek’ De ‘Mini-Maxi’-executeur verzoekt inderdaad ‘niets’ aan de Kantonrechter De ‘win-winlening’: it’s all in the family!

Liever een ‘carnavalsgift’ dan een ‘kerstcadeau’?!

Des te groter de verkrijging voor het successierecht, des te beter?!

Ondernemingsfaciliteit = ‘vrijstelling’ De losgeweekte ‘tweede trap’. Hoe zit het met enkele onderbelichte successierechtelijke vangnetbepalingen?

Schenken van onroerend goed met de ‘derde’ schenkingsvrijstelling (omslagpunt 2004 = € 36.091) Waar zijn de oorbellen gebleven?! Fiscaliseren of defiscaliseren?

Fiscale faciliteitjes of flexibiliteit? Of wellicht allebei met de ‘quasi-wettelijke verdeling’?

‘Enige met uitzondering van’ is het spiegelbeeld van ‘niet meer dan’, oftewel liever een erfgenaam te veel dan één te weinig!

De erfrechtelijke klokkenluider doet tijdig de ‘artikel 199 lid 2-foutmelding’ de deur uit!

Legitieme, inkortingsvolgorde en ‘langstlevendetestamenten’. Wat staat ons te doen?

Plannen met vrijstellingen. Wanneer zet je de ‘joker’ in?!

Boedelmenging in concreto blijft in fiscalibus boedelmenging in abstracto?!

(Specialistenteam successie/schenking Zwolle 13 april 2004) ‘Gezamenlijk en voor gelijke delen’, plaatsvervulling of aanwas, of heel gewoon erfrecht ab intestato?!

‘Het rijtje van vijf in het huwelijksvermogensrecht’. De dwingendrechtelijke bepalingen van de ‘tweede tranche’ Enig erfgenaamschap slurpt verblijvingsbeding op?!

Inkortingsproblematiek blijkt voor de ‘langstlevendepraktijk’ een storm in een glas water te zijn Notaris, let op uw testamentaire saeck! Maak werk van het notarieel-erfrechtelijk advies

© 2004 Boom Juridische uitgevers / ScholsBurgerhartSchols

Boom Juridische uitgevers Postbus 85576 2508 CG Den Haag T (070) 330 70 33 F (070) 330 70 30 E info@bju.nl I www.bju.nl

EstateTip

Afl. 2004-21

23 juni 2004

De ‘zuignaptheorie’ De onmogelijkheid van de voorwaardelijke wettelijke verdeling De estate planner staat, zoals bekend, afgezien van nog wat kleine ‘Spielerei’ met het ‘rijtje van 5+1’, sinds 1 januari 2003 in beginsel aan een gesloten deur, althans als een echtgenoot en ten minste één (klein)kind als spelers op het erfrechtelijke toneel zullen gaan verschijnen.

De nalatenschap wordt reeds van rechtswege verdeeld. De wettelijke verdeling zuigt zich als het ware aan de nalatenschap vast.

Hoe krijgt de estate planner de gesloten deur open en creëert hij erfrechtelijke ruimte? Hij heeft hiervoor slechts vier sleutels aan zijn bos.

1. Vooraf: buiten toepassing verklaren Artikel 4:13 lid 1 BW geeft de eerste sleutel: ‘De nalatenschap […] wordt, tenzij de erflater bij uiterste wilsbeschikking heeft bepaald dat deze afdeling geheel buiten toepassing blijft, overeenkomstig […] verdeeld.’ [cursivering van ons, SBS] Heeft de estate planner de erflater tot actie bewogen, dan zou de wettelijke verdeling in het geheel uitgesloten kunnen zijn.

Uit de aangehaalde wettekst blijkt dat men de afdeling wettelijke verdeling niet gedeeltelijk van toepassing kan verklaren. De afdeling is er in zijn geheel wél of is er in zijn geheel niet! En als hij er niet bij het overlijden geweest is, komt hij ook nooit meer terug.

Er is derhalve ook geen ruimte voor een voorwaardelijke buitentoepassingverklaring van de wettelijke verdeling bij uiterste wil. Ons gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen brengt met zich dat het woordje ‘geheel’ zeer imperatief gelezen moet worden en derhalve als geheel en onvoorwaardelijk.

2. Achteraf: de ongedaanmaking Een andere mogelijkheid is gegeven in artikel 4:18 lid 1 BW:

‘De echtgenoot kan binnen drie maanden vanaf de dag waarop de nalatenschap is opengevallen, door middel van een verklaring bij notariële akte, binnen die termijn gevolgd door inschrijving in het boedelregister, de verdeling overeenkomstig artikel 13 ongedaan maken. […].’ [cursivering van ons, SBS] De ongedaanmaking heeft zoals bekend terugwerkende kracht en kan ook niet partieel geschieden.

3. De verwerping Indien bovenstaande driemaandstermijn evenwel verstreken zou zijn en de langstlevende derhalve erfrechtelijk ‘over tijd’ is, hebben wij nog steeds de mogelijkheid van verwerping door de langstlevende echtgenoot. Ook verwerping heeft terugwerkende kracht en de deur is weer open. Er ontbreekt immers het belangrijkste ingrediënt voor de werking van de wettelijke verdeling, te weten de langstlevende echtgenoot als erfgenaam. Indien moeder echter met de goederen van de nalatenschap de bloemetjes reeds buiten gezet heeft of de trouwring van vader als oorbel heeft doen omsmelten, komt het bepaalde in artikel 4:192 BW omtrent het zich gedragen als erfgenaam mogelijk in beeld. Na stilzwijgende aanvaarding is verwerpen niet meer mogelijk. Men kan de verwerping als een paardenmiddel beschouwen, dat niet meer altijd voorhanden is.

4. Voorwaardelijk erfgenaamschap De onmogelijkheid van de voorwaardelijke wettelijke verdeling dient goed onderscheiden te worden van het voorwaardelijk erfgenaamschap van de echtgenoot. De langstlevende echtgenoot zou bijvoorbeeld ook erfgenaam kunnen zijn onder een ontbindende voorwaarde. De wettelijke verdeling werkt van meet af aan, zij het dat door het vervullen van de voorwaarde, de echtgenoot uit de groep van erfgenamen wegvalt en daarmee weer het belangrijkste ingrediënt voor de wettelijke verdeling ontbreekt. Zoals bekend, heeft de vervulling van een voorwaarde echter geen terugwerkende kracht.

Wij onderschrijven overigens de door Huijgen in JBN, april 2004, nr. 24, neergelegde visie dat de wettelijke verdeling te combineren is met een tweetrapsmaking ‘ten laste van’ de langstlevende. Anders het Notarieel Juridisch Bureau van de KNB in vraagen-antwoordspel nieuw erfrecht 2003, vraag 11, deel 5.

Combinatietestament Een legaat aan een echtgenoot bijt zich in principe met de werking van de wettelijke verdeling. De langstlevende is van rechtswege reeds gerechtigd tot de goederen van de nalatenschap. De leveringsverplichting is, zo zou men kunnen betogen, door vermenging tenietgegaan (art. 6:161 lid 2 onder c BW). Een legaat aan een derde, zoals aan een kind, bijt zich vanzelfsprekend niet met het van toepassing zijn van de wettelijke verdeling. Het probleem van ‘vermenging’ is alsdan niet aan de orde.

Hij die derhalve in zijn uiterste wilsbeschikking een combinatie tussen de wettelijke verdeling en bijvoorbeeld een keuzelegaat voor een echtgenoot wil neerleggen, zal bij het redigeren van de uiterste wilsbeschikking gebruikmaken van bovenstaande sleutels 2, 3 en 4. Het keuzelegaat maakt hij onder de voorwaarde dat de wettelijke verdeling ongedaan gemaakt is, of de langstlevende echtgenoot de nalatenschap heeft verworpen of dat de betreffende ontbindende voorwaarde is vervuld. In gelijke

zin wat betreft 2 en 3 de minister in de erfrechtelijke Bezemwetgeving, 27 021, nr.

111a, p. 5. Mogelijkheid 4 is niet door de minister aan de orde gesteld.

Overigens werd ook door De Lange in Nieuw Erfrecht, april 2003, nr. 2, reeds een veto over de voorwaardelijke wettelijke verdeling uitgesproken.

Overgangsrecht Wat betreft de buitentoepassingverklaring ‘vooraf’ door de erflater, zoals onder 1 beschreven, is voor de afgifte van de verklaring van erfrecht nog van groot belang hetgeen de minister hierover in de parlementaire behandeling heeft gezegd. Als uitgangspunt geen ‘uitlegproblemen’ meer met betrekking tot vruchtgebruiktestamenten (waarin de echtgenote haar erfdeel gelaten is), want door het maken van een ‘oud’ vruchtgebruiktestament (vóór 1 januari 2003) wordt door erflater, in de ogen van de minister, impliciet de buitentoepassingverklaring uitgebracht. Let wel: dit is slechts door de minister verklaard in het licht van het overgangsrecht, 26 822, nr. 6, p. 8.

Overigens als men gaat voor de impliciete buitentoepassingverklaring van de minister, dan kan men zich vervolgens niet meer op het standpunt stellen dat door het niet aanvaarden van het vruchtgebruiklegaat de wettelijke verdeling opeens weer als versterferfrecht van toepassing zou zijn. Gaat men echter niet voor de leer van de minister, dan is de weg naar het gelegateerde vruchtgebruik na het verstrijken van de driemaandstermijn in beginsel voorgoed afgesloten. De wettelijke verdeling heeft het vruchtgebruiklegaat als het ware opgeslurpt.

Dat wij overigens het gebruik van de wettelijke verdeling als combinatiemechanisme niet (altijd) toejuichen, hoeven we de estate planners niet uit te leggen.

Tot volgende week!

© 2004 Boom Juridische uitgevers / ScholsBurgerhartSchols Hoewel de uiterste zorg is besteed aan de inhoud van EstateTip aanvaarden de uitgever en de redactie geen aansprakelijkheid voor onvolledigheid of onjuistheid.

Boom Juridische uitgevers Postbus 85576 2508 CG Den Haag T (070) 330 70 33 F (070) 330 70 30 E info@bju.nl I www.bju.nl

EstateTip Register 2004

2004-01 2004-02 2004-03 2004-04 2004-05 2004-06 2004-07 2004-08 2004-09 2004-10 2004-11 2004-12 2004-13 2004-14 2004-15 2004-16 2004-17 2004-18 2004-19 2004-20 2004-21

OBV met flexibele renteclausule kwalificeert voor ‘ventieltechniek’ De ‘Mini-Maxi’-executeur verzoekt inderdaad ‘niets’ aan de Kantonrechter De ‘win-winlening’: it’s all in the family!

Liever een ‘carnavalsgift’ dan een ‘kerstcadeau’?!

Des te groter de verkrijging voor het successierecht, des te beter?!

Ondernemingsfaciliteit = ‘vrijstelling’ De losgeweekte ‘tweede trap’. Hoe zit het met enkele onderbelichte successierechtelijke vangnetbepalingen?

Schenken van onroerend goed met de ‘derde’ schenkingsvrijstelling (omslagpunt 2004 = € 36.091) Waar zijn de oorbellen gebleven?! Fiscaliseren of defiscaliseren?

Fiscale faciliteitjes of flexibiliteit? Of wellicht allebei met de ‘quasi-wettelijke verdeling’?

‘Enige met uitzondering van’ is het spiegelbeeld van ‘niet meer dan’, oftewel liever een erfgenaam te veel dan één te weinig!

De erfrechtelijke klokkenluider doet tijdig de ‘artikel 199 lid 2-foutmelding’ de deur uit!

Legitieme, inkortingsvolgorde en ‘langstlevendetestamenten’. Wat staat ons te doen?

Plannen met vrijstellingen. Wanneer zet je de ‘joker’ in?!

Boedelmenging in concreto blijft in fiscalibus boedelmenging in abstracto?!

(Specialistenteam successie/schenking Zwolle 13 april 2004) ‘Gezamenlijk en voor gelijke delen’, plaatsvervulling of aanwas, of heel gewoon erfrecht ab intestato?!

‘Het rijtje van vijf in het huwelijksvermogensrecht’. De dwingendrechtelijke bepalingen van de ‘tweede tranche’ Enig erfgenaamschap slurpt verblijvingsbeding op?!

Inkortingsproblematiek blijkt voor de ‘langstlevendepraktijk’ een storm in een glas water te zijn Notaris, let op uw testamentaire saeck! Maak werk van het notarieel-erfrechtelijk advies ‘Schenker, geef ook de belasting maar weg!’ Schenken ‘vrij van recht’ De ‘zuignaptheorie’. De onmogelijkheid van de voorwaardelijke wettelijke verdeling

© 2004 Boom Juridische uitgevers / ScholsBurgerhartSchols

Boom Juridische uitgevers Postbus 85576 2508 CG Den Haag T (070) 330 70 33 F (070) 330 70 30 E info@bju.nl I www.bju.nl

EstateTip

Afl. 2004-28

25 augustus 2004

De verticale ouderlijke boedelverdeling verdeling mag dan wel niet meer bestaan, de â&#x20AC;&#x2DC;verticale erfstellingâ&#x20AC;&#x2122; bestaat nog steeds!

Hier en daar horen wij nog wel eens het gezucht dat het fenomeen van de verticale ouderlijke boedelverdeling onder nieuw erfrecht niet meer in de erfrechtelijke gereedschapskist van de estateplanner zou zitten. Niets is echter minder waar.

Wie in het nieuwe gesloten assortiment van uiterste wilsbeschikkingen goed zoekt die zal vinden, zij het dat er twee erfrechtelijke instrumenten aan elkaar gesmeed moeten worden om materieel hetzelfde resultaat te bereiken als destijds met de verticale ouderlijke boedelverdeling.

Ter bepaling van de gedachten een korte casus.

Vader overlijdt als weduwnaar met achterlating van twee afstammelingen, te weten een zoon en een dochter. De nalatenschap bestaat uit een boerderij met vele percelen land, lopende pachtcontracten en dergelijke, banktegoeden, enkele schilderijen, kostbare sieraden, een postzegelverzameling en de gebruikelijke inboedel. U raadt het al. De onroerende zaken en pachtcontracten moeten naar zoonlief, terwijl de overige goederen in onderling overleg verdeeld dienen te worden.

Hoe pakten wij dit aan onder oud erfrecht?

Inderdaad. In voorkomende gevallen werden ter voorkoming van leveringsproblematiek en legitiemeperikelen door middel van een verticale ouderlijke boedelverdeling met een onderbedelingsvordering ten behoeve van de zus de boerderij en dergelijke toebedeeld aan de zoon.

Hoe pakken wij dit onder nieuw erfrecht aan?

De verticale ouderlijke boedelverdeling past niet in het gesloten stelsel van uiterste wilsbeschikkingen zoals verwoord in artikel 4:42 BW. Wat nu?

Meijers geeft in zijn Groene Boek op pagina 332 de voorzet voor een mooi alternatief.

‘Door deze regeling [legitieme in geld, SBS] wordt verkregen, dat de erflater in zijn testament zijn goederen tussen zijn kinderen kan verdelen of dat hij één zijn goederen en de ander een uitkering in geld toekent. Hierdoor kan het instituut, dat men nu wel eens voor dat doel gebruikt, nl. de door de ouder tussen zijn kinderen als boedelscheiding tot stand gebrachte verdeling verdwijnen. Vergelijk de artikelen 1167-1171 BW.’ Anders gezegd. De een wordt eigenaar van de goederen en de ander krijgt een vorderingsrecht. Boven aan de lijst van de uiterste wilsbeschikkingen opgemaakt onder het gesloten stelsel van het nieuwe erfrecht staan de erfstelling en het legaat.

De erfstelling heeft goederenrechtelijke werking en het legaat heeft verbintenisrechtelijke werking. Deze instrumenten plakken we aan elkaar en ‘klaar is Kees’.

Toegepast op onze casus betekent dit dat de zoon tot enig erfgenaam benoemd wordt. Hij wordt derhalve van rechtswege eigenaar van alle goederen van de nalatenschap. Is dit wel de bedoeling? De zus is er ook nog. De zus dient economisch in dezelfde positie geplaatst worden als de broer. Het is ook niet de bedoeling dat zij slechts met geld genoegen hoeft te nemen.

Dit lossen wij op door aan haar de onverdeelde helft te legateren van enkele schilderijen, kostbare sieraden, de postzegelverzameling en de gebruikelijke inboedel. De nieuwe verticale ouderlijke boedelverdeling is een feit. Een enig erfgenaamschap met legaten van een onverdeeld aandeel aan de overige kinderen.

Men zou de zus in onze casus kunnen bestempelen als economisch ‘erfgename’ voor de helft.

Onder oud erfrecht zou een regeling met een enig erfgenaamschap in een casus als de onderhavige veelal niet haalbaar zijn gelet op de verwoestende werking van de goederenrechtelijke legitieme.

Wat springt in het oog bij de regeling van het enig erfgenaamschap met legaten?

1. De onroerende zaken (boerderij en percelen land) en de lopende pachtcontracten hoeven (net als bij de verticale obv) niet meer geleverd te worden aan de zoon oftewel er hoeven geen leveringsvoorschriften in acht genomen te worden.

2. De zus is niet aansprakelijk voor de schulden van de nalatenschap. Alleen de (goederenrechtelijk) meest belanghebbende te weten in casu de broer. Bij een obv had iedereen de kwaliteit van erfgenaam met alle gevolgen van dien.

3. Bij een ouderlijke boedelverdeling dienen alle deelgenoten in de verdeling betrokken te worden, bij de onderhavige regeling is dit niet van belang.

4. De onderhavige variant kan dienen ter vervanging van de verticale ouderlijke boedelverdeling zoals die gebruikt wordt ter voorkoming van successiebelasting en overdrachtsbelasting bij de afwikkeling na overlijden van een economische eigendomsoverdracht van een onroerende zaak tijdens leven. De casus van HR 16

september 1992, BNB 1992/384 waarin de koper enig erfgenaam was, bootsen we met de onderhavige regeling na. De Hoge Raad gaf in dit arrest een vrijgeleide voor het successierecht aan de economisch eigenaar tevens enig erfgenaam.

Overdrachtsbelasting is op grond van artikel 3 lid 1 letter a WBR niet aan de orde.

In onze casus zou deze problematiek kunnen spelen als de zoon tijdens leven de boerderij reeds in economische eigendom zou hebben verworven.

Onder nieuw erfrecht kan overigens de regeling onder omstandigheden ook nog opgetuigd worden met de ‘ondernemersclausule’ van artikel 4:74 BW, waardoor vorderingen van niet bedrijfsvoortzetters pas op een later tijdstip opeisbaar zouden kunnen zijn. Dit zou kunnen spelen als de betreffende boerderij deel uitmaakte van een onderneming. Onder het oude erfrecht bestond deze faciliteit niet.

Wat de legaten van de onverdeelde helft aan de zus betreft, merken wij nog op dat deze nog beveiligd zouden kunnen worden door de zus als ‘legatenexecuteur’ te benoemen.

Met het oog op de in de estate planning gewenste flexibiliteit kan het van belang zijn om voor het geval van eventuele verwerping van de nalatenschap door de zoon, ten behoeve van hem hetzelfde legaat te maken als bovenomschreven legaat aan de zus van de onverdeelde helft.

Ondanks de conclusie dat het gesloten stelsel van het nieuwe erfrecht slechts een beperkte erfrechtelijke menukaart biedt, smullen estateplanners meer dan ooit!

Tot volgende week!

© 2004 Boom Juridische uitgevers / ScholsBurgerhartSchols Hoewel de uiterste zorg is besteed aan de inhoud van EstateTip aanvaarden de uitgever en de redactie geen aansprakelijkheid voor onvolledigheid of onjuistheid.

Boom Juridische uitgevers Postbus 85576 2508 CG Den Haag T (070) 330 70 33 F (070) 330 70 30 E info@bju.nl I www.bju.nl

EstateTip Register 2004

2004-01 2004-02 2004-03 2004-04 2004-05 2004-06 2004-07 2004-08 2004-09 2004-10 2004-11 2004-12 2004-13 2004-14 2004-15 2004-16 2004-17 2004-18 2004-19 2004-20 2004-21 2004-22 2004-23 2004-24

OBV met flexibele renteclausule kwalificeert voor ‘ventieltechniek’ De ‘Mini-Maxi’-executeur verzoekt inderdaad ‘niets’ aan de Kantonrechter De ‘win-winlening’: it’s all in the family!

Liever een ‘carnavalsgift’ dan een ‘kerstcadeau’?!

Des te groter de verkrijging voor het successierecht, des te beter?!

Ondernemingsfaciliteit = ‘vrijstelling’ De losgeweekte ‘tweede trap’. Hoe zit het met enkele onderbelichte successierechtelijke vangnetbepalingen?

Schenken van onroerend goed met de ‘derde’ schenkingsvrijstelling (omslagpunt 2004 = € 36.091) Waar zijn de oorbellen gebleven?! Fiscaliseren of defiscaliseren?

Fiscale faciliteitjes of flexibiliteit? Of wellicht allebei met de ‘quasi-wettelijke verdeling’?

‘Enige met uitzondering van’ is het spiegelbeeld van ‘niet meer dan’, oftewel liever een erfgenaam te veel dan één te weinig!

De erfrechtelijke klokkenluider doet tijdig de ‘artikel 199 lid 2-foutmelding’ de deur uit!

Legitieme, inkortingsvolgorde en ‘langstlevendetestamenten’. Wat staat ons te doen?

Plannen met vrijstellingen. Wanneer zet je de ‘joker’ in?!

Boedelmenging in concreto blijft in fiscalibus boedelmenging in abstracto?!

(Specialistenteam successie/schenking Zwolle 13 april 2004) ‘Gezamenlijk en voor gelijke delen’, plaatsvervulling of aanwas, of heel gewoon erfrecht ab intestato?!

‘Het rijtje van vijf in het huwelijksvermogensrecht’. De dwingendrechtelijke bepalingen van de ‘tweede tranche’ Enig erfgenaamschap slurpt verblijvingsbeding op?!

Inkortingsproblematiek blijkt voor de ‘langstlevendepraktijk’ een storm in een glas water te zijn Notaris, let op uw testamentaire saeck! Maak werk van het notarieelerfrechtelijk advies ‘Schenker, geef ook de belasting maar weg!’ Schenken ‘vrij van recht’ De ‘zuignaptheorie’. De onmogelijkheid van de voorwaardelijke wettelijke verdeling Een tipje van de Duitse successierechtelijke sluier. Successierecht in Duitsland De schenker op papier komt weer hoogstpersoonlijk op de koffie. Artikel 7:177 BW: persoonlijk, notarieel en CTR! De toverformule van Verstappen. Dertigdagenclausule of tweetrapsmaking?

2004-25 2004-26 2004-27 2004-28

Opgeworpen vraagstuk over fictie van artikel 31 SW 1956 in literatuur beantwoord Bedrijfsopvolging zonder meerwaardeclausule. Wel of geen gift?

Successierechtelijke bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. ‘Makkelijker kunnen we het niet maken…’

De verticale ouderlijke boedelverdeling verdeling mag dan wel niet meer bestaan, de ‘verticale erfstelling’ bestaat nog steeds!

© 2004 Boom Juridische uitgevers / ScholsBurgerhartSchols

Boom Juridische uitgevers Postbus 85576 2508 CG Den Haag T (070) 330 70 33 F (070) 330 70 30 E info@bju.nl I www.bju.nl

EstateTip

Afl. 2004-38

27 oktober 2004

Wat kan een legitimaris met gelegateerde certificaten? Overdragen of verwerpen?

De KNB-enquête in verband met het preadvies ‘Bewind en aan bewind verwante vormen’ bevat interessante vragen, relevant voor de notariële praktijk. Wij berichtten in een eerdere EstateTip al over deze enquête.

Zoals bekend mag worden verondersteld, vormt de certificering een alternatief voor de bewindstructuur indien men wenst dat het economische belang bij goederen wordt gescheiden van de zeggenschap daarover. Op de certificering als estate planningstool zullen wij in een latere EstateTip nog terugkomen.

De certificering van vermogen vindt in grote lijnen plaats door het te certificeren vermogen over te dragen aan een special purpose vehicle (spv), meestal een stichting, die daartegenover certificaten uitreikt. In de Nederlandse literatuur is het communis opinio dat certificaten als vorderingsrechten aangemerkt moeten worden, die hun oorsprong vinden in de beheersovereenkomst tussen de ‘certificeerder’ en de ‘spv’.

Zie bijvoorbeeld Handboek NV/BV, twaalfde druk, p. 320; Asser-Maeijer 2000, p. 574 en Van den Ingh, Certificering en certificaat van aandeel bij de besloten vennootschap, 1991, p. 76.

Gegeven het feit dat certificaten als vorderingsrechten aangemerkt kunnen worden, leidt dat tot enkele conclusies van goederenrechtelijke en erfrechtelijke aard.

Ten eerste het goederenrecht.

De stelling bij punt 14 van de KNB-enquête luidde als volgt: ‘Bij een certificering kunnen de certificaten onoverdraagbaar worden gemaakt.’

Is deze stelling juist of onjuist?

Raadpleging van artikel 3:83 BW levert de volgende tekst op:

‘1.

2.

3.

Eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten zijn overdraagbaar, tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen een overdracht verzet.

De overdraagbaarheid van vorderingsrechten [cursivering van ons, SBS] kan ook door een beding tussen schuldeiser en schuldenaar worden uitgesloten.

Alle andere rechten zijn slechts overdraagbaar, wanneer de wet dit bepaalt.’

Heldere taal, als de ‘certificeerder’ en de ‘spv’ derhalve overeenkomen dat het certificaat, lees: het vorderingsrecht, niet overdraagbaar is, dan is het onoverdraagbaar.

Dit laat de door Vegter behandelde mogelijkheden om een certificering te beëindigen onverlet. Zie Vegter, Bewind en aan bewind verwante vormen (preadvies KNB 2004), p. 128 e.v.

Ten tweede het erfrecht.

Vraag 15 van de KNB-enquête luidde als volgt: ‘Aan een legitimaris worden certificaatrechten gelegateerd met een waarde die aanzienlijk groter is dan zijn legitieme portie. Wordt, als hij dit legaat verwerpt, de waarde van dit legaat op zijn legitieme vordering toegerekend?’

De respondenten konden met ‘ja’ of ‘nee’ antwoorden.

Het antwoord op deze vraag moet worden gezocht in de ‘techniek’ van de legitiemeregeling, waarbij men zich dient te realiseren dat een legitimaris als zodanig nimmer erfgenaam is. De wetgever heeft de ons bekende ‘Cautio Socini’ als het ware in de wet geïncorporeerd door het feit dat men bij een beroep op de legitieme (aanvullend of door verwerping) nooit meer dan de legitieme kan krijgen.

De wetgever heeft aangegeven in welk geval bij verwerping van een erfrechtelijke verkrijging de waarde daarvan in mindering op de legitieme-vordering komt, en derhalve op nihil uitkomt als de waarde van die verkrijging groter is dan de legitiemevordering.

De erfrechtelijke verkrijgingen die de legitimaris ‘straffeloos’, dat wil zeggen zonder vermindering van zijn legitieme-vordering, kan verwerpen, zijn te vinden in de artikelen 4:72 en 4:73 BW, ook wel de ‘erfrechtelijke zwarte lijst’ genoemd. Waarbij aangetekend moet worden dat de legitimaris binnen drie maanden ‘eieren voor zijn geld’ moet kiezen, behoudens een mogelijkheid van verlenging van deze termijn door de kantonrechter ‘wegens bijzondere omstandigheden’ op grond van artikel 4:77 BW. Artikel 4:72 BW ziet op de verkrijgingen van een legitimaris als erfgenaam, artikel 4:73 BW op de verkrijging als legataris.

De aanhef van artikel 4:73 BW luidt als volgt: ‘De waarde van een legaat aan een legitimaris van een bepaalde geldsom of van niet in een vorderingsrecht bestaande goederen der nalatenschap komt ook in mindering van zijn legitieme portie […] [cursivering van ons, SBS]’

Lezing van deze aanhef leidt tot de conclusie dat legitimarissen geen genoegen hoeven te nemen met de verkrijging – als legataris – van tot erflaters nalatenschap behorende vorderingsrechten. Waarom? Omdat de wetgever niet wilde dat een legitimaris kan worden afgescheept met ‘dubieuze of pas na geruime tijd inbare vorderingen’ (Kamerstukken II 1962/63, 3771, nr. 6, p. 27).

Die ‘vlieger gaat ook op’ voor de certificaten, als vorderingsrechten! Straffeloze verwerping, zonder vermindering van de legitieme-vordering, is derhalve mogelijk!

Certificering is een prachtig instrument (daarop komen wij zeker nog terug), maar bij een legaat van de certificaten dient men zich te realiseren dat sprake is van een ‘inferieure verkrijging’!

Is dat erg? Nee, in het geheel niet. De legitimaris kan de certificering als zodanig immers in beginsel niet aantasten, wel kan hij ‘in economisch zin’ de boedelafwikkeling beïnvloeden, zij het dat hij een verkrijging inlevert die ten voordele van de overige gerechtigden strekt. En zij zullen er doorgaans geen bezwaar tegen hebben om het ‘verloren’ voordeel op te strijken.

Worden de certificaten onder algemene titel verkregen (als erfgenaam), dan speelt artikel 4:73 BW geen rol. In artikel 4:72 BW prijken ‘vorderingsrechten’ niet op de zwarte lijst. De estate planner kiest dan ook in voorkomende gevallen voor de ‘algemene-titel-route’.

Tot volgende week!

© 2004 Boom Juridische uitgevers / ScholsBurgerhartSchols Hoewel de uiterste zorg is besteed aan de inhoud van EstateTip aanvaarden de uitgever en de redactie geen aansprakelijkheid voor onvolledigheid of onjuistheid.

Boom Juridische uitgevers Postbus 85576 2508 CG Den Haag T (070) 330 70 33 F (070) 330 70 30 E info@bju.nl I www.bju.nl

Afl. 2004-42

EstateTip 24 november 2004

Een ouderlijke boedelverdeling onder voorwaarde is nog géén voorwaardelijke erfstelling, oftewel de ene legitimaris is de andere niet Aan ons werd de navolgende rechtsvraag voorgelegd. In een onder oud erfrecht gemaakte uiterste wilsbeschikking werd door de langstlevende ouder de navolgende erfstelling opgenomen: ‘Ik benoem tot mijn algehele en enige erfgenaam: mijn oudste zoon Norbert.’

U raadt het al. Er waren twee zonen en de nalatenschap viel open onder het nieuwe erfrecht. Er stond echter nog meer in de betreffende uiterste wilsbeschikking: ‘Ik bepaal voor het geval mijn jongste zoon Mathieu (of zijn afstammelingen) een beroep doet/doen op zijn legitieme portie: I. dat zij uit mijn nalatenschap nooit meer zullen verkrijgen dan hun legitieme portie.

II. Ik deel overeenkomstig het bepaalde in artikel 4:1167 van het Burgerlijk Wetboek aan mijn oudste zoon Norbert alle goederen van mijn nalatenschap toe onder de verplichting om alle schulden van de nalatenschap voor zijn rekening te nemen en aan mijn overige erfgenamen een uitkering wegens overbedeling te doen ter grootte als hiervoor onder I. bepaald.

III. Aan mijn overige erfgenamen een vordering als hiervoor sub I. omschreven.’

Mathieu deed vanzelfsprekend een beroep op zijn legitieme portie. Alle overgangsrechtelijke bellen gingen rinkelen.

Is onze legitimaris op grond van uitleg van de betreffende uiterste wilsbeschikking erfgenaam geworden of slechts schuldeiser en hoe dient de omvang van zijn legitieme portie berekend te worden?

In EstateTip 2004-10 riepen wij onder de titel ‘“Enige met uitzondering van” is het spiegelbeeld van “niet meer dan”, oftewel liever een erfgenaam te veel dan één te weinig!’, op tot voorzichtigheid.

De vraag is echter of de voorzichtigheid in de onderhavige casus niet toch zijn grenzen vindt in de heldere erfstelling. Ons inziens windt moeder er geen doekjes om. De algehele en enige erfgenaam moet Norbert zijn. Over en sluiten. Er wordt

immers geen enkel voorbehoud of uitzondering gemaakt. Mathieu wordt niet vooraf in de ‘oude’ legitieme gesteld, ook niet voorwaardelijk. Waar wel in voorzien is, is dat voor het geval hij de positie van erfgenaam zou weten te bemachtigen, hetgeen alleen via een goederenrechtelijke legitieme of via uiterste wilsbeschikking die doelt op een voorwaardelijke erfstelling (quod non) mogelijk is, hem een beschermend jasje aangedaan wordt, te weten een verticale ouderlijke boedelverdeling. Uit de formulering blijkt echter duidelijk dat de verticale ouderlijke boedelverdeling niet van meet af aan geldt.

Onze conclusie zou dan ook luiden dat Norbert enig gerechtigde is.

Hoe zit het dan met de zo belangrijke notariële voorzichtigheid? De notaris komt in alle gevallen in zijn verklaring van erfrecht, of hij nu, zoals wij in casu, tot een verbintenisrechtelijke legitieme concludeert of dat hij tot een goederenrechtelijk oordeel komt, toch niet om de mededeling heen dat alleen Norbert gerechtigd is tot alle goederen van de nalatenschap en derhalve als enige bevoegd om over de goederen van de nalatenschap te beschikken. Of het nu is op grond van de goederenrechtelijke kracht van de ouderlijke boedelverdeling of op grond van het karakter van het enig erfgenaamschap.

Rest ons de vraag of er gerekend dient te worden met een legitimaire fractie van ‘de helft van’ (nieuw recht) of met een legitimaire fractie van ‘twee/derde van’ (art. 4:961 lid 2 oud BW). Ook hier laat de bedoeling van moeder niets aan duidelijkheid te wensen over. De oudste zoon is enig erfgenaam. De enige schadevergoedingsverplichting die hij kan oplopen, is die op grond van de legitieme portie van broerlief en wel berekend naar nieuw erfrecht, oftewel rekenen met ‘de helft van’ in de zin van artikel 4:64 lid 1 BW. Waarom?

Artikel 128 Overgangswet geeft u het antwoord.

Afl. 2004-43

24 november 2004

Gelukkig is het nieuwe erfrecht nog heel nieuw Belang van de ‘erfrechtelijke foutmelding’ in rechte gebleken In EstateTip 2004-11 riepen wij op om bij een beneficiair aanvaarde negatieve nalatenschap tijdig de erfrechtelijke foutmelding van artikel 4:199 lid 2 BW de deur uit te doen. Het devies was immers: ‘Schrijf de aansprakelijkheid van de executeur en/of erfgenamen, en daarmee van uzelf, af.’

Artikel 4:199 lid 2 BW luidt als volgt: ‘Wanneer een erfgenaam blijkt dat de schulden der beneficiair aanvaarde nalatenschap de baten overtreffen, doet hij hiervan ten spoedigste mededeling aan de kantonrechter.’

Wij wezen erop dat met deze melding onder omstandigheden voorkomen kan worden dat men in de val van het door vereffenaars zo gevreesde artikel 4:184 lid 2 letter d BW zou lopen. Dit artikel dreigt met de sanctie dat de erfgenaam de schulden van de nalatenschap, ondanks de beneficiaire aanvaarding, toch ten laste van zijn eigen vermogen dient te voldoen. En wel in het geval dat de erfgenaam die vereffenaar is, in de vervulling van zijn verplichtingen als zodanig in ernstige mate tekortschiet, en hem daarvan een verwijt kan worden gemaakt.

Bij de Rechtbank Arnhem speelde onlangs een casus waarbij de nalatenschap nog onder oud erfrecht opengevallen was, doch waarbij de afwikkeling van de nalatenschap zich gedeeltelijk onder nieuw erfrecht afspeelde.

Een van de erfgenamen had beneficiair aanvaard. De eerste kwestie waar de rechtbank een oordeel over moest vellen, was in hoeverre – nu de nalatenschap nog onder oud erfrecht was opengevallen – toch de nieuwe vereffeningsbepalingen op de afwikkeling van toepassing zouden kunnen zijn, aangezien deze vereffeningsregels onder het oude recht niet – of in deze vorm niet – bestonden.

Artikel 137 lid 1 Overgangswet is hierover duidelijk: ‘Op de vereffening van een nalatenschap die vóór het tijdstip van het in werking treden van de wet is aangevangen, zijn de bepalingen van afdeling 6.3 van Boek 4 nadien zoveel mogelijk van toepassing.’ [cursivering van ons, SBS] De rechtbank verwoordt de toepasselijkheid van de in artikel 4:211 BW verankerde taken van de vereffenaar als volgt: ‘In de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 1999/2000, 26822, nr. 3 , p.

26) bij artikel 4:211 BW is opgemerkt, dat het artikel zonder bezwaar ten aanzien van op 1 januari 2003 reeds opengevallen nalatenschappen toepassing kan vinden.’

Artikel 4:211 BW is dus van toepassing.

Wat de erfrechtelijke foutmelding van artikel 4:199 lid 2 BW betreft, merkt de rechtbank op: ‘Hoewel voor beide artikelen geldt, dat zij onmiddellijke werking hebben, is de rechtbank niet gebleken dat “Y” de in artikel 4:199 BW voorgeschreven mededeling, of het in artikel 4:203 BW bedoelde verzoek, heeft gedaan.’ [cursivering van ons, SBS] Vervolgens constateert de rechtbank dat het hierboven aangestipte artikel 4:184 lid 2 BW onmiddellijke werking heeft, indien het handelen onder nieuw erfrecht heeft plaatsgevonden, hetgeen hier het geval is geweest. De rechtbank tekent hierbij wel aan:

‘Voor persoonlijke aansprakelijkheid van de erfgenaam (tevens vereffenaar) in de zin van artikel 4:184 lid 2 sub d BW is overigens niet alleen vereist, dat er sprake is van een feitelijk tekortkomen in de door de (nieuwe) wet opgelegde verplichtingen, maar ook dat dergelijk tekortkomen verwijtbaar is en dus de erfgenaam kan worden toegerekend.’

De rechtbank gaat er vervolgens van uit dat ‘Y’ niet wist van de op grond van het nieuwe erfrecht op haar als vereffenaar rustende verplichtingen.

Geldt het adagium dat ‘iedereen de wet moet kennen’ dan niet meer? De rechtbank vindt van wel: ‘Hoewel een ieder geacht wordt de wet te kennen, ziet de rechtbank in de omstandigheden van het onderhavige geval aanleiding om het tekortkomen van “Y” – dat terug te voeren (b)lijkt op onbekendheid met het nieuwe erfrecht – als niet-verwijtbaar en evenmin toerekenbaar aan te merken. Steun voor dit standpunt vindt de rechter onder meer in de Memorie van Antwoord bij artikel 4:184 BW (Parl. Gesch. Boek 4 BW, p. 897). Daarin is bepaald, dat er geen sprake is van verwijtbaarheid indien een verplichting bij vergissing of uit onwetendheid niet wordt nageleefd, hetgeen hier het geval is (geweest).’

Wij merken hierbij echter wel op dat er een dag komt dat zelfs het nieuwe erfrecht niet meer zo heel nieuw is. En inderdaad: ‘Verder acht de rechtbank in dezen van belang, dat het nieuwe erfrecht in een periode van minder dan zes weken na het overlijden van moeder in werking is getreden.’

De rechter streek dan ook over zijn hart en betrokkene kwam derhalve met de erfrechtelijke schrik vrij nu er in casu geen grond was om haar met haar eigen vermogen aansprakelijk te achten, omdat de tekortkomingen niet verwijtbaar waren.

Voor de ware boedelkanonnen geldt echter (na deze uitspraak van de Rechtbank Arnhem de dato 25 augustus 2004, 104354) meer dan ooit: De erfrechtelijke klokkenluider doet tijdig de ‘artikel 199 lid 2-foutmelding’ de deur uit!

Tot volgende week!

© 2004 Boom Juridische uitgevers / ScholsBurgerhartSchols Hoewel de uiterste zorg is besteed aan de inhoud van EstateTip aanvaarden de uitgever en de redactie geen aansprakelijkheid voor onvolledigheid of onjuistheid.

Boom Juridische uitgevers Postbus 85576 2508 CG Den Haag T (070) 330 70 33 F (070) 330 70 30 E info@bju.nl I www.bju.nl

EstateTip

Afl. 2004-44

1 december 2004

Belemmeringen in het erfrechtelijk belemmeren?

Artikel 4:4 BW en semi-contractueel erfrecht Artikel 4:4 lid 1 BW bepaalt dat een voor het openvallen van een nalatenschap verrichte rechtshandeling nietig is, voorzover zij de strekking heeft een persoon te belemmeren in zijn vrijheid om bevoegdheden uit te oefenen, welke hem krachtens Boek 4 BW met betrekking tot die nalatenschap toekomen.

Het maken van een uiterste wilsbeschikking is een van de belangrijkste bevoegdheden die in Boek 4 BW worden toegekend aan de erflater. Hij mag zichzelf niet bij overeenkomst belemmeren in zijn testeervrijheid.

Bij Hof Den Bosch (22 juni 2004, waarover in EchtscheidingsBulletin 2004/10) speelde het volgende geval. In het kader van een echtscheidingsprocedure werd – onder oud erfrecht – een echtscheidingsconvenant gesloten, waarbij een onroerende zaak werd toegedeeld aan de man, onder de verplichting de hypothecaire schuld over te nemen.

Het convenant bevat de volgende clausule:

‘De man verplicht zich bij deze het huis […] na zijn overlijden aan de twee kinderen […] van partijen na te laten.’

Hij kwam deze afspraak echter niet na, want hij verkocht de woning. De vrouw sprak hem hierop aan en vorderde schadevergoeding.

Rechtbank Maastricht oordeelde als volgt:

‘In Hoge Raad 25 oktober 1985, NJ 1986, 308 heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat artikel 1370 lid 2 Oud BW tot nietigheid leidt van rechtshandelingen die de strekking hebben een persoon te belemmeren in zijn vrijheid om zijn erfrechtelijke bevoegdheden uit te oefenen dan wel strekken tot beschikking over nog niet opengevallen nalatenschappen in hun geheel of over een

evenredig deel daarvan. Toen partijen in januari 1976 het convenant hebben gesloten, geschiedde dit naar het oordeel van de rechtbank en in het licht van zojuist genoemde strekking van de uitspraak van de Hoge Raad, in strijd met genoemd artikel 1370 Oud BW dat toen van kracht was.’

Het vermelde arrest van de Hoge Raad sluit haarfijn aan bij de huidige tekst van artikel 4:4 lid 1 en 2 BW. De gemaakte afspraak lijkt een schoolvoorbeeld van een geval dat valt onder lid 1 van artikel 4:4 BW (belemmerende rechtshandeling), en zou daarmee nietig zijn. Maar de erfrechtelijke soep wordt niet zo heet gegeten als opgediend.

Het hof is een stuk soepeler en komt – uitleggend – tot het oordeel dat het de bedoeling was om de overwaarde van de woning te reserveren voor de kinderen. Het hof ziet geen erfrechtelijke regeling, doch een regeling van verbintenissenrechtelijke of goederenrechtelijke aard. Aan de woorden ‘nalaten’, zoals gebezigd in het convenant, wordt derhalve geen erfrechtelijke betekenis toegekend. Het hof concludeert dat sprake is een beding onder tijdsbepaling om de betreffende som geld uit te keren bij het overlijden van de man, welk beding de man geenszins belemmert in zijn bevoegdheid om zijn testament naar eigen smaak in te richten, zo parafraseren wij het oordeel van het hof.

Dat de clausule in het echtscheidingsconvenant, zoals hierboven aangehaald, geen schoonheidsprijs verdient, hoeft geen betoog. Het ware beter indien men zou werken met een beding onder tijdsbepaling/voorwaarde. Het hof komt de redacteur van de clausule echter tegemoet.

Men zou dan vervolgens de vraag kunnen stellen of men niet in de knoei komt met lid 2 van artikel 4:4 BW. Is hier sprake van een nietige overeenkomst over een nog niet opengevallen nalatenschap? Nee, zo luidt het antwoord. Het onderhavige beding ziet niet op de nalatenschap in het geheel of een evenredig aandeel daarin, of op de nalatenschap ‘als zodanig’. Deze overeenkomst ter zake des doods ter betaling van een bepaald bedrag is dan ook geldig, en doet denken aan een contractueel legaat.

De vrouw vist in casu helaas toch nog achter het net, omdat verjaring aan de orde is.

Met deze casus willen wij de estate planner nog eens attenderen op de mogelijkheden van het semi-contractuele erfrecht. Artikel 4:4 lid 2 BW geeft ruim baan indien men contractuele elementen ter zake des doods wil inbouwen, zolang de overeenkomst ter zake des doods maar ziet op bepaalde goederen. Het feit dat een uiterste wilsbeschikking altijd eenzijdig is te herroepen (art. 4:42 BW), zit ons immers soms in de weg.

Zie hierover onder meer F.W.J.M. Schols, Met de ‘schenking terzake des doods’ naar een semi-contractueel erfrecht, Nieuw Erfrecht 2004, nr. 3.

Met moet echter in de soepele visie van het hof zeker geen vrijbrief zien voor rechtshandelingen die voor de aspirant-erflater belemmerend werken. In een volgende EstateTip aandacht voor rechtshandelingen die de ‘verkrijger’ erfrechtelijk belemmeren.

Tot volgende week!

© 2004 Boom Juridische uitgevers / ScholsBurgerhartSchols Hoewel de uiterste zorg is besteed aan de inhoud van EstateTip aanvaarden de uitgever en de redactie geen aansprakelijkheid voor onvolledigheid of onjuistheid.

Afl. 2007-37

EstateTip

Review

Boom Juridische uitgevers Postbus 85576 2508 CG Den Haag T (070) 330 70 33 F (070) 330 70 30 E info@bju.nl I www.bju.nl

10 oktober 2007

De ‘legatenexecuteur’ gaat tuchtrechtelijk vrijuit: goed oftewel ‘niet evident onjuist’ Hof Amsterdam (Notariskamer) 20 september 2007 Het blijft smullen: het erfrechtelijk optreden van executeurs. Zij hebben de boedelafwikkelingspraktijk een heel nieuw elan gegeven, en al helemaal als het de executie van legaten betreft. Gedraal kan eenvoudig worden voorkomen.

Over de betreffende vertegenwoordigingsbevoegdheid van de executeur moest onlangs, en wel op 20 september jongstleden, de Notariskamer van Hof Amsterdam oordelen. Wij zullen onze aandacht in deze EstateTip Review richten op de rol van de notaris ten opzichte van een legatenexecuteur. Pikant detail is dat de nalatenschap beneficiair aanvaard was. Dit zet immers erfrechtelijk alles op scherp.

Wat waren, afgezien van het grote vraagstuk omtrent de ‘beschikkingsbevoegdheid’ van een executeur, zoal de klachten van de belanghebbende-erfgenaam die de notaris en de executeur blijkbaar te voortvarend te werk vond gaan?

– De notaris had miskend dat eerst alle schulden dienden te worden voldaan – in geval van beneficiaire aanvaarding – en dat pas daarna tot afgifte van de keuzelegaten kon worden overgegaan. Het had op de weg van de notaris gelegen om, voorafgaand aan het passeren van de akten ‘afgifte legaat’, van de executeur een schriftelijke verklaring te verlangen waaruit blijkt dat er voldoende geldmiddelen aanwezig waren om de schulden en successierechten te kunnen betalen. Blijkbaar doelt de klager op de ‘ruimschoots voldoende’-verklaring?

– In het verlengde hiervan werd onder meer geklaagd over het feit dat de akte al gepasseerd werd, terwijl de waarde van de gelegateerde goederen (keuzelegaat) nog niet was vastgesteld en dat de klager vooraf geen concepten van de akten noch afschriften nadien heeft ontvangen.

– De notaris heeft de akte houdende afgifte legaat, ondanks de herhaalde verzoeken van de advocaat van klager om nog niet tot passeren over te gaan, toch gepasseerd.

Zoals u van ons gewend bent, laten wij de betreffende rechtsprekende instantie zo veel mogelijk zelf aan het woord, dan komt immers de boodschap veelal het beste over: ‘Het hof is van oordeel dat het klachtonderdeel dat ziet op de beschikkingsbevoegdheid van de executeur onterecht naar voren is gebracht omdat op zichzelf genomen de afgifte van legaten onder de bevoegdheid van de executeur valt. Daarom is dit klachtonderdeel ongegrond.’ [Cursivering van ons, SBS] Dat horen wij graag. Snel terug naar het hof.

‘Ook acht het hof het klachtonderdeel dat ziet op de voorafgaande waardebepaling van een legaat ongegrond. Het is niet onjuist om achteraf de waarde van de krachtens legaat tegen inbreng afgegeven goederen vast te stellen, al is het wel ongebruikelijk.’

Hoe is het gesteld met de beneficiaire aanvaarding en de afgifte van legaten? Ook hier een duidelijk antwoord: ‘Met de notaris is het hof van oordeel dat uit het testament van de vader niet blijkt dat in geval van beneficiaire aanvaarding pas tot afgifte van keuzelegaten kan worden overgegaan nadat alle schulden zijn voldaan. Onvoldoende is aangetoond dat de notaris de executeur en de moeder onvoldoende op de consequenties van de door hen gemaakte keuze zou hebben gewezen (…).’

Blijkbaar is ‘opleg’ nog niet eens nodig? Het hof is soepel. Enige aandacht voor de ‘ruimschoots voldoende’-verklaring had het hof echter niet misstaan, zij het dat het hier een erfrechtelijk zakelijke transactie betrof oftewel een legaat tegen inbreng van de waarde. Maar wellicht zijn wij te voorzichtig.

In WPNR (2001) 6436 noot 33, ‘Het legatum per vindicationem’ in de gedaante van executeur-testamentair als ‘Vermächtnisvollstrecker’ schreef B.M.E.M. Schols overigens over het fenomeen ‘legatenexecuteur’ en opleg: ‘Ook voor de zogeheten “legaten tegen inbreng” zie ik in deze geen problemen.

In feite is hier sprake van twee op zich staande verplichtingen uit legaat: één legaat van het goed drukkend op de erfgenamen en één sublegaat van een geldbedrag drukkend op de legataris. Er is geen sprake van een verkrijging onder ontbindende voorwaarde zoals bij een last. Blijkens art. 4.4.2.7a (4:125 BW) en art. 6:38 hoeft de opeisbaarheid van de legaten ook niet aan elkaar gekoppeld te zijn. Indien er geen inbrengverplichting is, kan de legataris zijn “goede wil” tonen door in de geest van art. 4.4.2.4b (4:122 BW) de “oplegverklaring” af te leggen.’ [Cursivering van ons, SBS] Goede wil tonen is nooit verkeerd. Waarom maken wij ons dan, ondanks de zakelijkheid van het legaat, toch nog druk over de ‘ruimschoots voldoende verklaring’, al is het maar in een zeer lichte variant. In artikel 4:149 BW is bepaald dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de executeur eindigt zodra in ‘formele’ zin vereffend dient te worden oftewel de nalatenschap ‘negatief’ is. Hier hoeft echter niet

te paniekerig over gedaan te worden, gelet op het feit dat artikel 4:149 lid 3 BW in combinatie met de ‘opleg’ balsemende werking heeft: ‘Een gewezen executeur blijft verplicht te doen wat niet zonder nadeel voor de afwikkeling van de nalatenschap kan worden uitgesteld, totdat degene die na hem tot het beheer van de nalatenschap bevoegd is, dit heeft aanvaard.’

[Cursivering van ons, SBS] De belangrijkste passage uit het arrest is de volgende. Het notariaat krijgt hiermee van het hof een belangrijke steun in de rug: ‘Voorts is het hof van oordeel dat de notaris het verzoek van de advocaat van de klager om niet tot het passeren van de akten over te gaan naast zich neer mocht leggen. Bij het passeren van de akte vertegenwoordigde de executeur de erfgenamen en was hij in die hoedanigheid bevoegd tot het ondertekenen van de akte. Dit klachtonderdeel is ongegrond.’ [Cursivering van ons, SBS] We weten waar wij aan toe zijn: de legatenexecuteur is de chef, niet de erfgenaam.

Wel mag het volgende met betrekking tot de ‘best practice’ niet over het hoofd gezien worden: ‘Het verwijt van klager dat hij van de gepasseerde akten van afgifte legaat niet vooraf een concept ter beoordeling heeft ontvangen en nadien geen afschriften van die akten, treft naar het oordeel van het hof doel. Aangezien klager partij is bij de akten, ook al wordt hij daarbij vertegenwoordigd door de executeur, dient aan hem, behoudens een andersluidende uitdrukkelijke of stilzwijgende afspraak, een concept van de te passeren akten te worden toegezonden en na het passeren een afschrift. Nu de notaris heeft nagelaten binnen redelijke termijn hieraan te voldoen wordt dit klachtonderdeel gegrond bevonden.’

Inderdaad. De erfgenaam blijft wel partij bij de akte en heeft in die hoedanigheid recht op de gebruikelijke informatie. Wij haasten ons wel om op te merken dat aan de zogeheten ‘erfgenaam inconnu’ vanzelfsprekend geen concept kan worden toegezonden. Zijn ‘coördinaten’ zijn nu eenmaal niet bekend. Het is niet anders.

De legatenexecuteur haalt vrij eenvoudig, zelfs in geval van beneficiaire aanvaarding, de Amsterdamse eindstreep, de notaris daarentegen wordt gewaarschuwd. Waar ging het fout? In EstateTip Review 2004-29 in ieder geval niet.

Daar wezen wij op het volgende: ‘Tot slot wijzen wij nog op het feit dat als bijvoorbeeld een “legatenexecuteur” aan zichzelf een legaat afgeeft, hij dan op grond van artikel 4:145 BW handelt als vertegenwoordiger van de erfgenamen. De werkgroep (deontologie nieuw erfrecht KNB) is van mening dat dit met zich brengt dat voor het passeren een concept van de akte houdende afgifte legaat aan de erfgenamen toegezonden moet worden. Ook art. 43 Notariswet gaat hiervan uit. Het in acht nemen van een termijn van twee weken voor het passeren, lijkt ons in deze in ieder geval zeer redelijk.’

Wij voegden daar, al zeggen wij het zelf, de belangrijke overweging aan toe:

‘Wel willen wij er uitdrukkelijk op wijzen dat het toezenden van een concept ter informatie niet met zich brengt dat de notaris op de “goedkeuring” van de erfgenamen hoeft te wachten alvorens tot het passeren van de akte over te gaan.’

En in de woorden van de werkgroep van de KNB klonk het zo: ‘Vinden deze de rechtshandeling onredelijk, dan hebben zij de mogelijkheid een kort geding aan te spannen.’

Na het arrest van Hof Amsterdam is deze gedachte verheven tot een notarieel erfrechtelijk beginsel.

Er rest nog een niet erfrechtelijke kwestie oftewel hoe zit het met de bevoegdheid van de executeur in relatie tot het huwelijksvermogensrecht? Wij hebben ons in deze altijd op het praktische standpunt gesteld dat een erfrechtelijke handtekening (van de executeur) en een huwelijksvermogensrechtelijke handtekening (van de weduwe) volstaat om het legaat af te geven, althans de optelsom hiervan: 1 +1 = 2, zelfs als een derde executeur is. Immers: als het goed aan de nalatenschap wordt toebedeeld, is de executeur bevoegd om het legaat af te geven en als het goed aan moeder wordt toebedeeld, dan is de weduwe ‘bevoegd’ gebleken. Komen wij met deze praktijkvriendelijke redenering weg als het aan Hof Amsterdam ligt? Ja, oftewel cryptisch opgeschreven: ‘Het tweede deel van dit klachtonderdeel – eerst verdelen van de huwelijksgoederengemeenschap en dan pas afgifte van de aan de nalatenschap toegedeelde goederen – is, nu de legataresse naast de erfgenamen de andere deelgenote van de huwelijksgoederengemeenschap is, vatbaar voor discussie. Het standpunt van de notaris, dat de executeur en de moeder tezamen hebben besloten over te gaan tot afgifte van een keuzelegaat, is niet evident onjuist, zodat de notaris niet verweten kan worden dat hij tuchtrechtelijk onjuist heeft gehandeld. Dit klachtonderdeel is in zijn totaliteit dan ook ongegrond.’ [Cursivering van ons, SBS] Niet evident onjuist is blijkbaar met de notariële praktijkbril van het hof hetzelfde als: het is goed zo.

Kortom, een voor praktijk en wetenschap interessant Amsterdams arrest. De executeur is weer een stap verder.

Tot volgende week!

www.scholsburgerhartschols.nl

www.bju.nl

© 2007 Boom Juridische uitgevers / ScholsBurgerhartSchols Hoewel de uiterste zorg is besteed aan de inhoud van EstateTip Review aanvaarden de uitgever en de redactie geen aansprakelijkheid voor onvolledigheid of onjuistheid.

EstateTip

Afl. 2008-29

Review

Boom Juridische uitgevers Postbus 85576 2508 CG Den Haag T (070) 330 70 33 F (070) 330 70 30 E info@bju.nl I www.bju.nl

17 september 2008

Gift en legitieme Voor wat het waard is?!

De schenkingsregeling en het erfrecht zijn rechtsgebieden waar de estate planner zich regelmatig op begeeft. Tarief- en vrijstellingsoptimalisatie in het kader van een vermogensoverheveling verlangt doorgaans een combinatie van ‘schenken en erven’. Onder omstandigheden dient men tussen de klippen van de andere wettelijke rechten en de legitieme portie heen te zeilen. Wat er ook van zei, deze beperkingen van de testeervrijheid bepalen mede het speelveld voor de estate planner. Estate planners zijn echter niet voor één gat te vangen en zullen, indien mogelijk en noodzakelijk, ontgaansstrategieën ontwikkelen om aan de wensen van hun cliënten tegemoet te komen. Voor inspiratie kan men het preadvies voor de KNB van 2005 er nog eens bij pakken (Den Haag: Sdu Uitgevers 2006), waarin Bernard Schols op p.

128 e.v. aan de hand van de ‘schijf van vijf’ een strategie uitzet om de legitieme portie ‘legitiem’ te ontgaan. Op p. 139 komt hij aan bij de schenking.

De gift (die ook een schenking kan zijn) vervult een belangrijke rol in de legitiemeregeling. De legitieme portie kan immers ‘in weerwil van giften’ worden verkregen (art. 4:63 lid 1 BW), voor de berekening van de legitimaire massa wordt de waarde van de goederen der nalatenschap onder andere vermeerderd met de ‘in aanmerking te nemen giften’ (art. 4:65 BW) en giften kunnen worden ingekort (art.

4:89 BW). Nu moet voor de goede orde worden opgemerkt dat niet alle door een erflater gedane giften voor de legitiemeregeling ‘meedoen’. Art. 4:67 BW bepaalt welke giften in aanmerking worden genomen; art. 4:68 en 4:69 BW vullen dat nog aan met een nuancering voor giften tussen echtgenoten en uitzonderingen voor ‘morele- en gebruikelijke, niet bovenmatige giften’.

Maar goed, bij het inzetten van de gift als planningsinstrument mag de legitiemeregeling niet over het hoofd worden gezien.

Bernard Schols schrijft in dit verband op p. 139 en 140 van het preadvies: ‘Van groot belang bij het opzetten van een schenkingsstrategie is het volgende.

In verband met het ontgaan van de strenge waarderingsregel van art. 4:66 lid 2 BW, die ons iedere keer weer doet denken aan art. 10 SW, dient bij een overdracht onder voorbehoud van vruchtgebruik het klassieke onderscheid tussen schenken van een object of koop met kwijtschelding in termijnen niet uit het oog verloren te worden. In het eerste geval dient de gift gewaardeerd te

worden op basis van de waarde ten tijde van overlijden en in het tweede geval op basis van de soepele hoofdregel waarde ten tijde van de prestatie. Dit kan de bekende slok op een borrel schelen.’

De ontgaansstrategie is gebaat bij een gift met een lage waarde, die immers de omvang van de legitimaire massa en daarmee ook die van de legitieme portie drukt.

De hoofdregel waarop wordt gedoeld, is te vinden in art. 4:66 lid 1 BW, waarin wordt bepaald dat de gift wordt gewaardeerd naar het tijdstip van de prestatie. Voor het overige bevat art. 4:66 BW anti-ontgaansvoorzieningen. Zo bepaalt de tweede volzin van het eerste lid dat met de mogelijkheid dat de erflater de gift had kunnen herroepen geen rekening wordt gehouden. De wetsgeschiedenis laat helder zien waarom deze bepaling is opgenomen (MvA, Kamerstukken II 1962-1963, 3771, nr. 6, p. 21): ‘Duidelijkheidshalve is in de tweede zin van dit lid uitdrukkelijk bepaald dat geen rekening wordt gehouden met een voorbehouden doch niet gebruikte bevoegdheid van de erflater tot herroeping van de gift; zij zou een gemakkelijk middel zijn om de waarde van de gift tot vrijwel nihil te drukken. Wel moet rekening worden gehouden met een niet enkel van de erflater afhankelijke ontbindende voorwaarde.’

De gedachte is dat een voorwaarde de waarde van de gift in negatieve zin beïnvloedt. Wordt de gift de facto echter niet (voor het overlijden) herroepen, is het resultaat voor de begiftigde gelijk aan een onvoorwaardelijke gift en zou de legitimaris bij de neus kunnen worden genomen.

Hetzelfde gevoel komt op bij de hiervoor in het citaat bedoelde waarderingsregel van art. 4:66 lid 2 BW, de erfrechtelijk pendant van art. 10 SW 1956. Met het omzetten van volle eigendom in vruchtgebruik door de gift van de blote eigendom, zou de legitimaire massa eveneens uitgehold kunnen worden zonder dat de erflater het gebrachte offer heeft gevoeld. Door de waardering te verschuiven naar het moment onmiddellijk na erflaters overlijden, wordt het ‘lek’ gedicht. Een zelfde aanpak valt in art. 4:66 leden 2 en 3 BW overigens andere constructies ten deel.

De hiervoor bedoelde verschuiving van de waardepeildatum bij een ‘vruchtgebruikconstructie’ werd in de parlementaire geschiedenis als volgt onderbouwd (MvA, Kamerstukken II 1962-1963, 3771, nr. 6, p. 21): ‘Er zijn echter ook gevallen van bijzondere giften waarvoor de maatstaf van lid 2 (thans art. 4:66 lid 1 BW; toevoeging SBS) niet tot een redelijk resultaat zou leiden, wegens sterke gelijkenis van de gift met een legaat. In de toelichting is reeds bij wijze van voorbeeld gewezen op de schenking van een goed onder voorbehoud van vruchtgebruik. Werd een zodanig gift geschat op de waarde van de bij of kort na de gift overgedragen eigendom minus de waarde van het vruchtgebruik, dus op de waarde van de blote eigendom, dan zou zij inderdaad een gemakkelijk middel zijn om een legitimaris aanzienlijk te benadelen. Immers slechts die waarde zou meetellen bij de fictieve massa waarover de legitieme porties moeten worden berekend en voor de mogelijkheid van inkorting in aanmerking komen. Was de erflater tot de door hem beoogde bevoordeling overgegaan bij legaat, dan zou het goed voor de volle waarde deel van de

nalatenschap hebben uitgemaakt en zo nodig zou het legaat ten volle kunnen worden ingekort.’ [Cursivering van ons, SBS] De hoofdregel voor de waardering van giften in het kader van de legitiemeregeling (art. 4:66 lid 1 BW) is in belangrijke mate gebaseerd op de gedachte dat waardemutaties ná de gift niet ten voor- of nadele mogen strekken van legitimarissen. Goederenrechtelijk is het belang immers door de gift overgegaan. Het hiervoor bedoelde lid 2 lijkt daarmee strijdig te zijn, nu de peildatum wordt verschoven waardoor de waardemutaties in de legitiemeregeling worden meegenomen. Men dient echter te bedenken dat hiermee in feite niet de waarde van de gift maar die van het waardedrukkende vruchtgebruik wordt beperkt, en bovendien uitsluitend voor het geval waarin het genot van het geschonkene gedurende het leven is voorbehouden.

De tekst van de uitzondering op de meerbedoelde hoofdregel doet de vraag rijzen hoe men moet omgaan met giften waarbij het genot (net) niet gedurende het leven van de schenker is voorbehouden. Denkt u maar eens aan de gift van een woning onder voorbehoud van een vruchtgebruik met metterwoonclausule, of aan een schenking van een aandelenpakket onder voorbehoud van een vruchtgebruik tot de pensioengerechtigde leeftijd van de schenker. Naar welk tijdstip moeten dergelijke giften worden gewaardeerd? Het moment van de gift (de hoofdregel), het moment onmiddellijk na het overlijden (de uitzondering) of wellicht een ander moment?

Over de hiervoor bedoelde gift van een woning valt in Klaassen-Luijten-Meijer (Deventer: Kluwer 2008, p. 349) het volgende te lezen: ‘Evenmin is duidelijk hoe de waardering dient plaats te vinden als de ouder – kort voor zijn overlijden – de woning metterwoon heeft verlaten. Wij gevoelen in deze gevallen het meeste voor een waardering onmiddellijk na het einde van het beperkte recht, onder analoge toepassing van het bepaalde in art. 4:66 lid 2.’

Het lijkt erop dat de wetgever een ‘gat’ in de legitiemeregeling over het hoofd gezien heeft. Blijkens het laatstgemelde citaat zou dit met analoge toepassing van art. 4:66 lid 2 BW gedicht kunnen (of moeten) worden. Ons inziens is van een lacune in de regeling echter geen sprake. We moeten vasthouden aan de uitgangspunten van de legitiemeregeling, oftewel de waarderingshoofdregel, die de invloed van de waardemutaties na de gift voor de legitiemeregeling uitsluit (zie hiervoor). Het belang is op de begiftigde overgegaan. Verschuift men de peildatum naar het moment van het metterwoon verlaten, dan betrekt men eventuele waardemutaties in de berekening van de legitieme portie, en dat is niet de bedoeling van de wetgever. Ook met de uitzondering op de waarderingshoofdregel zoals in art. 4:66 lid 2 BW neergelegd, heeft de wetgever niet beoogd om de waardemutaties in de legitiemeregeling te betrekken. Men heeft deze uitzondering, zo blijkt uit het gemelde citaat, vanwege de gelijkenis met een legaat opgenomen. Eindigt een vruchtgebruik tijdens leven, dan is die gelijkenis er niet. Voorts moet worden bedacht dat uitzonderingen op een geformuleerde hoofdregel over het algemeen restrictief moeten worden uitgelegd. Zo ook naar onze mening bij art. 4:66 lid 2 BW.

Betekent ons vorenstaande standpunt dat we een ‘gat’ in de legitiemeregeling ontdekt hebben? Het antwoord luidt ontkennend. Indien namelijk wordt overeengekomen dat een vruchtgebruik niet slechts bij het overlijden van de schenker maar ook op andere gronden zal eindigen, kan dit gevolgen hebben voor de (civielrechtelijke) waarde van het vruchtgebruik. Naar de mate waarin het vruchtgebruik eerder kan of zal eindigen, is de waarde daarvan lager en die van de geschonken bloot eigendom evenredig hoger. De waarde van de gift met een voorbehouden vruchtgebruik met metterwoonclausule wordt derhalve (mede) door laatstbedoelde clausule in opwaartse zin beïnvloed. Het vruchtgebruik is minder en de gift is meer waard. Het vermeende lek wordt niet via art. 4:66 lid 2 maar via art.

4:66 lid 1 BW gedicht.

Voor deze aanpak kunt u wellicht nog inspiratie putten uit de regeling voor de overdrachtsbelasting, waarbij de waarde van een vruchtgebruik met 25% wordt verminderd indien een metterwoonclausule overeengekomen is (zie bijvoorbeeld J.C. van Straaten, Wegwijs in de Overdrachtsbelasting, Amersfoort: Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers 2008, p. 212). Vanzelfsprekend mag u deze forfaitaire benadering niet zonder meer als uitgangspunt voor uw legitiemeberekening nemen.

Tot volgende week!

www.scholsburgerhartschols.nl

www.bju.nl

© 2008 Boom Juridische uitgevers / ScholsBurgerhartSchols Hoewel de uiterste zorg is besteed aan de inhoud van EstateTip Review aanvaarden de uitgever en de redactie geen aansprakelijkheid voor onvolledigheid of onjuistheid.

Afl. 2008-30

EstateTip

Review

Boom Juridische uitgevers Postbus 85576 2508 CG Den Haag T (070) 330 70 33 F (070) 330 70 30 E info@bju.nl I www.bju.nl

24 september 2008

Erfrechtelijke bedrijfsopvolgingsfaciliteiten Betalingsuitstel van de legitieme portie bij bedrijfsopvolging Nu we de smaak te pakken hebben, blijven we nog even bij de estate planning met de legitiemeregeling. Deze keer komen we terug op onze toezegging in EstateTip Review 2008-28 om aandacht te besteden aan de techniek van de erfrechtelijke bedrijfsopvolgingsfaciliteit van artikel 4:74 BW. Deze faciliteit kan door een erflater worden ingezet indien het erfrecht wordt gebruikt in het opvolgingsproces van zijn onderneming. Allereerst moet worden opgemerkt dat de voorziening niet op de verkrijging van de onderneming dan wel de aandelen in een NV/BV betrekking heeft, maar op het legaat waarmee de niet-opvolger(s) wordt (worden) bedacht. De verkrijging van de onderneming of de aandelen heeft al plaatsgevonden of wordt door het overlijden gerealiseerd.

Het effect van artikel 4:74 BW wordt aan een (in twee of meer termijnen opeisbaar) geldlegaat gekoppeld, door daaraan de ‘sacrale’ woorden toe te voegen ‘dat zonder deze beschikking de voortzetting van een beroep of bedrijf van de erflater in ernstige mate zou worden bemoeilijkt’. Het gevolg hiervan is dat bij verwerping van dat legaat door de verkrijgende legitimaris/legataris de contante waarde daarvan in mindering op de legitieme portie komt (art. 4:74 BW). Het geldlegaat dat vanwege de uitgestelde opeisbaarheid (meer dan zes maanden) op grond van artikel 4:73 lid 1 letter c BW als ‘inferieur’ moet worden aangemerkt, wordt door de toevoeging van de beweegreden ‘superieur’.

De wetshistorie laat er geen misverstand over bestaan dat deze bepaling moet worden gezien als één van de voorzieningen ‘die een bevredigende gang van zaken kunnen bevorderen, waarbij met name moet worden gedacht aan waarborgen voor een intact blijven van een bedrijf, voor voorkoming van ongewenste liquidatie tegen de bedoeling van de erflater’ (Van der Burght c.s., Parl. Gesch. Boek 4, Deventer: Kluwer 2002, p. 462). Artikel 4:74 BW maakt een vlotte voortzetting van een beroep of bedrijf van de erflater mogelijk, zo gaf de minister aan (Van der Burght c.s., Parl.

Gesch. Boek 4, Deventer: Kluwer 2002, p. 468).

Het verband tussen artikel 4:74 BW en de opeisbaarheid van de legitieme portie is reeds gelegd in het commentaar uit de Toelichting Meijers op artikel 10 Ontwerp Meijers, een voorganger van artikel 4:74 BW (Van der Burght c.s., Parl. Gesch. Boek 4, Deventer: Kluwer 2002, p. 492): ‘Het spreekt vanzelf, dat in dat (…) geval slechts (…) periodieke uitkeringen gemotiveerd zijn, voor zover de betrokken legitimarissen hun wettelijk erfdeel niet uit goederen buiten het bedrijf zouden kunnen ontvangen. Is dat laatste geheel of ten dele mogelijk, dan kunnen voor zover, ook zonder een maatregel als (…) periodieke uitkeringen, de moeilijkheden voorkomen worden.’

Op de in dit citaat gewezen inhoudelijke ‘toets’ komen we zo dadelijk terug. Nu eerst aandacht voor het ‘artikel 4:74-legaat’ ten behoeve van de uitgestelde opeisbaarheid van de legitieme portie. In beginsel is uitstel van de legitieme portie slechts te realiseren ten voordele van het ongestoord voortleven door de langstlevende levensgezel en wel via artikel 4:82 BW. Voorts kan een beroep op de door de rechter met toepassing van artikel 4:5 BW op te leggen betalingsregeling nog soelaas bieden.

De legitimaris hoeft zich aan uiterste wilsbeschikkingen van de erflater niets gelegen te laten liggen indien en voor zover deze op de erfrechtelijke ‘zwarte lijst’ van artikel 4:72 en artikel 4:73 BW voorkomen. Hij kan dan immers straffeloos verwerpen en zijn legitieme portie komen ophalen. De ‘boedelbakmethodiek’ werkt uitsluitend bij superieure verkrijgingen.

Het uitstel van de opeisbaarheid van de legitieme portie met gebruikmaking van artikel 4:74 BW kan met de volgende techniek worden gebouwd. Uitgangspunt is het legaat van een geldbedrag ter grootte van de legitieme portie. De opeisbaarheid van dat bedrag geschiedt in twee of meer termijnen. De inferioriteitsoorzaak van artikel 4:73 lid 1 letter c BW kan worden weggenomen door de beweegreden voor het legaat aan deze uiterste wilsbeschikking toe te voegen (zie hiervoor). Bij verwerping van dit legaat komt de waarde daarvan in mindering op de legitieme portie. Omdat vanwege de uitgestelde opeisbaarheid de contante waarde van het legaat lager is dan de nominale waarde, levert de faciliteit slechts maximaal effect op indien men ervoor zorg draagt dat de contante waarde van het bedoelde geldlegaat ten minste gelijk is aan de nominale waarde van de legitieme portie op het tijdstip onmiddellijk na erflaters overlijden (art. 4:6 BW). Men kan het geldlegaat met deze omvang voor ogen in abstracte bewoordingen vormgeven. Wenst de erflater daarentegen de legitimaris met een concreet bedrag te bedenken, dan verdient het de voorkeur daaraan een civielrechtelijke glijclausule toe te voegen, waarin tot uitdrukking komt dat de ondergrens van het legaat wordt gevormd door de nominale waarde van de legitieme portie. Het is immers ten tijde van het testeren ongewis wat de waarde van erflaters vermogen is, waarin de legitieme portie wordt bepaald (art. 4:63 lid 1 BW).

Met vorenstaande techniek kan het ‘artikel 4:74-legaat’ ten behoeve van de uitgestelde opeisbaarheid van de legitieme portie worden opgezet. Op het eerste gezicht lijkt de faciliteit eenvoudig inzetbaar. Bij nadere overdenking blijken er de nodige voetangels en klemmen aan te kleven. Zo moet worden bedacht dat met de beweegreden van artikel 4:74 BW uitsluitend de in artikel 4:73 lid 1 letter c BW opgenomen inferioriteitsoorzaak wordt weggenomen, derhalve de opeisbaarheid van het geldlegaat later dan zes maanden na erflaters overlijden. Is het geldlegaat

vanwege een andere oorzaak inferieur (bijvoorbeeld omdat het onder een voorwaarde of een bewind is gemaakt; zie art. 4:74 lid 1 letter a BW), dan voegt de beweegreden in dat opzicht niets toe.

Met de juiste aanpak levert de faciliteit van artikel 4:74 BW slechts de zekerheid op dat (indien vanzelfsprekend aan de in het artikel gestelde voorwaarden wordt voldaan) de contante waarde van het geldlegaat bij verwerping in mindering op de legitieme portie komt. Dit effect zal, zo mag men bij de inzet van artikel 4:74 BW verwachten, de legitimaris weerhouden van bedoelde verwerping zodat hij per saldo zijn legitieme portie met uitgestelde opeisbaarheid in termijnen krijgt uitgekeerd.

Met het overlijden is de bedrijfsopvolging echter nog niet helemaal beklonken. De legitimaris kan namelijk op grond van artikel 4:74 lid 2 BW de juistheid van de beweegreden (grond) betwisten. De rechter aan wie deze kwestie wordt voorgelegd, moet beoordelen of – naar het moment van overlijden – de voortzetting van erflaters beroep of bedrijf in ernstige mate wordt bemoeilijkt zonder het in termijnen opeisbare geldlegaat. Deze toets valt in feite uiteen in een juridische toets of erflater een beroep of bedrijf heeft (gehad), en een economische toets of de voortzetting zonder een periodieke opeisbaarheid in ernstige mate wordt bemoeilijkt. De daadwerkelijke voortzetting wordt in artikel 4:74 BW overigens niet als voorwaarde gesteld (zie hierover W. Burgerhart, Waarde en Erfrecht. Beschouwingen over de waarde van een onderneming in het erfrecht en enige verwante wetten (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2008, p. 453).

In de hiervoor bedoelde procedure staat de bedrijfsopvolger met ‘1-0’ achter; volgens artikel 4:74 lid 2 BW moet degene die de in de uiterste wilsbeschikking opgenomen grond staande houdt, haar namelijk bewijzen. Lukt dat niet en is vanuit bedrijfseconomisch oogpunt een snellere afbetaling mogelijk, dan kan de rechter de verbintenissen uit het legaat wijzigen waarbij hij ons inziens zowel het aantal, de tijdsduur tussen en de omvang van de termijnen kan aanpassen. Ook het opnemen van (extra) opeisbaarheidsgronden past binnen de rechterlijke bevoegdheid (zie W. Burgerhart, t.a.p., p. 459). Overigens zal de rechter er bij deze economische toets niet aan ontkomen om zich rekenschap te geven van de draagplicht voor het ‘artikel 4:74-legaat’. Indien de bedrijfsopvolger dit legaat gezien artikel 4:117 lid 2 BW niet ‘in zijn portemonnee voelt’, is er geen of minder reden om het door de erflater uitgewerkte betalingsuitstel ten nadele van de legitimaris te laten uitwerken. Voor de bedrijfsopvolging is dat dan immers ook niet nodig. Wil men derhalve vermijden dat gebrek aan draagplicht roet in het eten gooit, dan zal men in het verlengde van het ‘artikel 4:74-legaat’ aan de regeling uit artikel 4:117 lid 2 BW moeten sleutelen, bijvoorbeeld door te bepalen dat dit legaat geheel ten laste van de bedrijfsopvolger komt.

Zijn we er dan met de vormgeving van een erfrechtelijke bedrijfsopvolging? Wij vrezen van niet! We moeten wellicht nog stilstaan bij de invloed van de concernstructuur op het ‘artikel 4:74-legaat’ en, wellicht het meest relevante punt, de omvang van de legitieme portie, die immers afhangt van de waarde van erflaters vermogen. Welke waarderingsgrondslagen mogen of moeten voor de bepaling van die waarde in aanmerking genomen worden? Welke waarderingsmethoden mogen worden toegepast en welke factoren kunnen daarvoor van belang zijn? Op deze en vele andere civiele en fiscale aspecten van bedrijfsopvolging zullen wij binnenkort

ingaan op de speciaal voor u als gebruiker georganiseerde EstateTip-dag, die op donderdag 27 november 2008 in de Utrechtse Jaarbeurs zal worden gehouden. Voor de inschrijving kunt u gebruikmaken van het inschrijvingsformulier in de bijlage bij deze EstateTip Review.

Tot volgende week!

www.scholsburgerhartschols.nl

www.bju.nl

Š 2008 Boom Juridische uitgevers / ScholsBurgerhartSchols Hoewel de uiterste zorg is besteed aan de inhoud van EstateTip Review aanvaarden de uitgever en de redactie geen aansprakelijkheid voor onvolledigheid of onjuistheid.

EstateTip

Afl. 2009-06

Review

Boom Juridische uitgevers Postbus 85576 2508 CG Den Haag T (070) 330 70 33 F (070) 330 70 30 E info@bju.nl I www.bju.nl

11 februari 2009

Wat is een schenkingsbewind waard?

Meer of minder dan de legitieme portie?

In EstateTip Review 2009-04 hebben we de toerekening van de waarde van de verkrijgingen krachtens erfrecht op de legitieme portie aan de orde gesteld, in het bijzonder indien deze verkrijging met een bewind is belast. Voor dergelijke verkrijgingen luidde telkens de vraag óf het waardedrukkende effect van het bewind wél of níet in aanmerking genomen werd bij de toerekening. Nog even snel in de herhaling: indien het waardedrukkende effect wordt meegenomen, is de erfrechtelijke verkrijging kleiner en dus ook het effect voor de toerekening, hetgeen een positief effect op de (omvang van de) legitiemevordering heeft. Indien het waardedrukkende effect van het bewind achterwege wordt gelaten, strekt dat ten nadele van de legitimaris. De ‘creditering’ op zijn legitieme portie is immers groter, terwijl hij wel met het bewind opgescheept zit. Een legitimaris kan in het algemeen pas ná erflaters overlijden zijn strategie bepalen. Hij zal, onder begeleiding van een deskundige adviseur, moeten gaan rekenen. Het huidige erfrecht is, zo blijkt onder meer uit dit onderwerp, over het algemeen een ‘rekenexercitie’ geworden.

De overstap van het testamentair bewind naar het schenkingsbewind is niet groot.

De regeling voor de schenking leunt immers op die uit Boek 4 BW, zo blijkt overduidelijk uit de aanhef van art. 7:182 lid 2 BW. Op twee betrekkelijk logische punten wijkt deze regeling af van het testamentair bewind: namelijk wat betreft de aanvang van bepaalde termijnen (art. 7:182 lid 2 letter a BW) en de mogelijkheid dat schenker en begiftigde, voor zover niet in het belang van een derde is ingesteld, het bewind bij gemeenschappelijk aan de bewindvoerder gericht besluit opheffen (art.

7:182 lid 2 letter b BW). De logica voor de termijnen hangt samen met het feit dat een testamentair bewind in beginsel in werking treedt op het overlijdenstijdstip (art. 4:153 lid 2 BW) en een schenkingsbewind op het moment van de uitvoering van de schenking, oftewel ten tijde van de (eigendoms)verkrijging. De extra opheffingsoptie hangt vanzelfsprekend samen met het feit dat de insteller van het bewind nog in leven is en kan beoordelen of de rechthebbende in het beheer over de verkrijging kan voorzien.

Voor de toerekening van giften vormt art. 4:70 lid 1 BW het uitgangspunt, op grond waarvan de waarde van giften in mindering op de legitieme portie komt. Met giften kan derhalve, evenals met verkrijgingen krachtens erfrecht (art. 4:71 BW), de legitieme portie worden ‘afgevuld’. Tot zover voor de legitiemeregeling geen verschil tussen een schenkings- of testamentair bewind.

Het onderscheid tussen beide ‘bewinden’ wordt pas manifest als men bedenkt dat legitieme vraagstukken in beginsel pas gaan spelen ná het overlijden, op een moment waarop men giften reeds heeft aanvaard (en niet meer kan afwijzen), maar verkrijgingen krachtens erfrecht nog kunnen worden aanvaard of worden verworpen dan wel eventuele bewindgronden kunnen worden betwist (art. 4:75 lid 2 BW). Het gegeven dat een eenmaal aanvaarde gift onder bewind niet meer kan worden ‘verworpen’, roept de vraag op of dit gevolgen voor de toerekening op de legitieme portie heeft, althans in vergelijking tot de verkrijgingen krachtens erfrecht. Door een dergelijke gift (tijdens leven) te aanvaarden heeft men immers, althans dat zou men kunnen betogen, ingestemd met de beperkende bewindbepalingen. De begiftigde legitimaris moet zich na overlijden dan maar schikken in zijn ‘hebberige lot’, zonder waardedrukkend effect van het schenkingsbewind voor de toerekening. Ook zou men, het andere uiterste kiezend, kunnen betogen dat een gift onder bewind zonder meer, met inachtneming van het waardedrukkend effect derhalve, op de legitieme portie in mindering komt. Mag men de legitimaris straffen voor de verleiding waarin de erflater hem heeft gebracht, zo zou de gedachte kunnen zijn. Hierna zullen we zien voor welke invalshoek de wetgever heeft geopteerd.

Evenals voor de verkrijgingen krachtens erfrecht onder een (testamentair) bewind nemen wij, als hoofdregel, aan dat de toerekening als bedoeld in art. 4:70 lid 1 BW van een gift onder een schenkingsbewind mét inachtneming van de daardoor veroorzaakte ‘waardedeuk’ geschiedt. De impact van het bewind dient aan de hand van objectieve (abstracte) maatstaven te worden bepaald, waarbij de inhoud van de desbetreffende bewindregeling van grote invloed kan zijn.

We komen voor een bijzondere regeling betreffende de toerekening van een gift onder een bewind uit bij art. 4:75 lid 4 BW, zowel voor het bewind dat de gronden als bedoeld in lid 1 van dit artikel vermeld als voor het bewind waarbij daarvan geen sprake is.

Indien de gronden van art. 4:75 lid 1 BW ontbreken of andere dan deze bij het ingestelde schenkingsbewind worden genoemd, zal het bewind mét inachtneming van het waardedrukkende effect daarvan op de legitieme portie worden toegerekend.

De legitimaris wordt derhalve niet de dupe van het feit dat hij tijdens leven een schenkingsbewind heeft geaccepteerd. Deze wijze van toerekening heeft een positieve invloed op de omvang van zijn legitimaire aanspraak (de legitieme portie wordt immers met een lagere waarde gecrediteerd). Als de legitimaris tijdig, dat wil zeggen binnen drie maanden na erflaters overlijden, aanspraak maakt op zijn legitieme portie in geld (de zogenoemde contantenverklaring aflegt), dan verkrijgt hij deze (maar ook niet meer dan dat) zonder toerekening van (het waardedrukkende effect van het bewind op) de gift (art. 4:75 lid 4, tweede volzin, juncto lid 3, tweede volzin BW).

Indien bij het ingestelde schenkingsbewind de gronden als vermeld in art. 4:75 lid 1 BW opgenomen zijn, heeft de begiftigde ná overlijden twee opties. Hij betwist deze gronden wel of niet. Accepteert hij een en ander zonder betwisting, dan wordt de waarde van de gift op zijn legitieme portie toegerekend zonder rekening te houden met het waardedrukkende effect van het bewind. Dit betekent dat er voor hem minder of niets als legitimaris te vorderen (over)blijft.

Indien de bedoelde gronden binnen drie maanden na overlijden worden betwist (art.

4:75 lid 2 BW), kunnen de gronden door de rechter al dan niet juist worden bevonden. De termijn is overigens geen fatale termijn; verlenging van de termijn is mogelijk, ook al is deze verlopen (art. 4:77 BW). De betwisting van de bewindgronden hoeft allerminst kansloos te zijn als men bedenkt dat de bewijslast ‘omgekeerd’ (degene die de grond staande houdt, moet haar bewijzen) is en er bovendien ruime tijd kan zijn verstreken tussen het moment waarop het bewind is ingesteld en het overlijden. Het tijdsverloop kan het bewind ‘overbodig’ gemaakt hebben.

Blijkt de grond volgens de rechter (nog steeds) juist te zijn, dan wordt de waarde van de gift toegerekend zonder rekening te houden met het waardedrukkende effect van het bewind. Oordeelt de rechter dat de grond onjuist is, kan de legitimaris het daarbij laten en zijn legitieme niet in geld opeisen. In dat geval telt het waardedrukkende effect van het bewind voor de toerekening mee. Kan hij zich niet bij het beheer door de bewindvoerder neerleggen en verklaart hij (tijdig) dat hij zijn legitieme in geld wenst te ontvangen, dan wordt bij de toerekening geen rekening gehouden met het bewind. De legitimaris zal dat ‘in zijn portemonnee’ voelen. Zie uitgebreider over de toerekening als hiervoor bedoeld, W. Burgerhart, Waarde en Erfrecht Beschouwingen over de waarde van een onderneming in het erfrecht en enige verwante wetten (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2008, p. 186 e.v.

Ondanks de hiervoor geschetste verschillen tussen het schenkings- en testamentair bewind, is het opnemen van de gronden als bedoeld in art. 4:75 lid 1 BW voor beide rechtsfiguren even effectief. Voor de legitimaris pakt dat immers altijd ongunstig uit: óf hij is aan het bewind gebonden, óf hij belandt in een ongunstige toerekenregeling.

Tot volgende week!

www.scholsburgerhartschols.nl

www.bju.nl

© 2009 Boom Juridische uitgevers / ScholsBurgerhartSchols Hoewel de uiterste zorg is besteed aan de inhoud van EstateTip Review aanvaarden de uitgever en de redactie geen aansprakelijkheid voor onvolledigheid of onjuistheid.

HU

EstateTip

Review

Boom Juridische uitgevers Postbus 85576 2508 CG Den Haag T (070) 330 70 33 F (070) 330 70 30 E info@bju.nl I www.bju.nl UH

HU

UH

Afl. 2011-24

22 juni 2011

Spelen met legitimaire aanspraken Een blik op ontgaansstrategieën voor de legitieme portie Bij vermogensoverheveling tijdens leven of bij overlijden liggen in ‘gezinssituaties’ legitimaire aanspraken altijd op de loer. Bij dergelijke aanspraken wordt meestal direct en soms uitsluitend aan de legitieme portie gedacht. Geheel ten onrechte natuurlijk, omdat we met de andere wettelijke rechten een uitgebreid assortiment beperkingen van de testeervrijheid hebben. Over het algemeen, zo is onze indruk, maakt men zich over de andere wettelijke rechten minder druk dan over de legitieme portie. Dat zou wel eens toegeschreven kunnen worden aan het ‘karakterverschil’ tussen de bedoelde aanspraken. De andere wettelijke rechten zijn immers verzorgings- en billijkheidsaanspraken, die achterwege zullen blijven indien de behoefte daaraan niet bestaat of is weggenomen (door bijvoorbeeld in voldoende verzorging te voorzien). De legitieme portie heeft daarentegen niets met behoefte of billijkheid van doen. Het ontstaan van de legitimaire aanspraak kan als zodanig dan ook niet (zoals bij de andere wettelijke rechten) worden voorkomen. Dit neemt natuurlijk niet weg dat er ontgaansstrategieën voor de legitieme portie zijn/worden ontwikkeld. Zo is in het KNBpreadvies van 2006 de ‘schijf van vijf’ gebruikt als strategie om de legitieme ‘legitiem’ te ontgaan (B.M.E.M. Schols, Nieuw erfrecht in de praktijk (preadvies KNB), Den Haag: Sdu Uitgevers 2006, p. 95 e.v.). We zien in zijn bijdrage onder meer dat men in Duitsland met het ontwikkelen van dergelijke strategieën straatlengtes op Nederland voor ligt. Dat is op zich geen schande omdat onze oosterburen een eeuw langer ervaring hebben met het - met onze huidige regeling vergelijkbare - legitiemesysteem. Maar goed, alle reden om de ontwikkelingen aan de gene zijde van de grens goed in de gaten te houden.

Zo stuitten wij weer op een handboek met ontgaansstrategieën, genaamd Pflichtteilsansprüche reduzieren und vermeiden (A. Abele, B.F. Klinger & T.Maulbetsch, München: Verlag C.H. Beck 2010). Het boek, zo valt in het woord vooraf te lezen, richt zich op testamentenmakers die een overzicht willen hebben van de thans beschikbare ontgaansstrategieën. Voorafgaand aan de verschillende strategieën wordt opgemerkt dat in een derde van de gevallen in erfrechtelijke procedures (althans in Duitsland) over de legitieme portie, die in het handboek wordt omschreven als ‘“Notanker” des Enterbten und finanzielle “Geissel” des Erben’, wordt gestreden. Daarbij zijn drie oorzaken voor ‘legitieme ruzies’ aan te wijzen. De eerste is het ‘Berliner Testament’; een langstlevende testament waarin de echtgenoten elkaar over en weer tot enig erfgenaam benoemen.

Een variant die wij in die vorm niet kennen. Vanwege stijgende levenskansen en een toename van het aantal stiefoudergezinnen, zien de legitimarissen over twee overlijdens bezien alsmaar minder van hun legitimaire aanspraken terug, hetgeen een bron van conflicten blijkt te vormen. De tweede oorzaak, de ‘patchwork-families’, spreekt voor

zich. De derde oorzaak is gelegen in de vermogensoverheveling tijdens leven, waarbij legitimarissen buiten de boot vallen. Ook deze behoeft geen nadere toelichting. Bij dit alles mag ons inziens de ‘erfrechtelijke psychologie’ niet uit het oog verloren worden: met het vermijden of verminderen van de legitieme portie neemt de kans op een assertieve of misschien wel agressieve houding van de legitimaris toe.

De eerstgemelde route waarmee de legitiemevermindering kan worden gerealiseerd zijn de ‘lebzeitiger Rechtsgeschäfte’, oftewel rechtshandelingen onder de levenden. Daarbij mag niet onvermeld blijven dat het desbetreffende hoofdstuk begint met het verbruiken en verteren van de toekomstige nalatenschap, onder het motto: ‘Alles verjubelt vor seinem End, ist das beste Testament.’

Een serieus advies kan dit volgens de auteurs echter nauwelijks zijn als men bedenkt dat de verarming van de erflater en het daarmee mogelijk gepaard gaande welvaartsverlies een hoge prijs is voor slechts een beoogde vermindering van de legitieme portie.

Wel kunnen contractuele verplichtingen in het algemeen de omvang van de legitieme portie negatief beïnvloeden als men bedenkt dat deze verplichtingen schulden van de erflater in de zin van artikel 4:7 lid 1, letter a BW zijn, die voor de berekening van de legitimaire massa in aftrek kunnen worden gebracht (art. 4:65 BW). We kunnen in dit kader concreet denken aan huur- of pachtovereenkomsten, die bij overlijden een waardedrukkend effect hebben. Vanzelfsprekend mag in een dergelijke overeenkomst geen voor de legitiemeregeling in aanmerking te nemen gift te vinden te zijn (art. 4:68 BW), noch sprake zijn van een quasi-legaat (art. 4:126 BW).

Dit brengt ons op de volgende route uit het Duitse handboek, te weten het verkleinen van het vermogen door giften. Vanzelfsprekend dient hierbij te worden aangetekend, dat artikel 4:68 BW bepaalt welke giften bij de berekening van de legitieme portie in aanmerking genomen moeten worden, zodat deze giften niet in de meerbedoelde vermindering resulteren. Dat is wel het geval indien de betreffende giften niet in deze berekening betrokken hoeven te worden, hetgeen planningsperspectieven biedt.

Bij een dergelijke planning zal primair worden gedacht aan giften aan niet-legitimarissen, althans aan diegenen die men een aanspraak op de nalatenschap gunt. Men kan echter ook schenken aan legitimarissen ter beteugeling van de legitimaire aanspraken.

Geabstraheerd van de vraag of een gift voor de berekening van de legitieme portie in aanmerking moet worden genomen (en derhalve op de omvang van de legitieme portie van invloed is), komt op grond van artikel 4:70 lid 1 BW de waarde van iedere aan een legitimaris gedane gift op de legitieme portie in mindering. Schenken aan legitimarissen is dan ook een effectieve manier van legitiemevermindering. Zoals zo vaak in het huidige erfrecht komt daarbij de vraag bovendrijven welke waarde dan in mindering dient te worden gebracht; voor dat vraagstuk verwijzen wij naar W. Burgerhart, Waarde en Erfrecht (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2008, p. 186 e.v.

Legitiemevermindering kan ook via Boek 1 BW, oftewel het personen- en familierecht, verlopen. Hier komen onder meer de de verkleining van de legitieme portie door (wijziging van) het huwelijksgoederenregime (zie ook B.M.E.M. Schols, Nieuw erfrecht in de praktijk (preadvies KNB), Den Haag: Sdu Uitgevers 2006, p. 130 e.v.) en door ‘Statusveränderung des Erblassers’ aan de orde. De eerstbedoelde methode behoeft geen verdere toelichting; het creëren van een wettelijke gemeenschap van goederen kan immers een halvering van de legitimaire massa betekenen. Bij de laatstbedoelde variant kan men denken aan een huwelijk, een adoptie (zelfs ‘Erwachsenenadoption’ ter verkleining van de legitieme portie wordt behandeld) of vaststelling van het vaderschap.

Als ‘disclaimer’ treffen we (gelukkig) wel de opmerking aan dat bij dergelijke methoden de legitiemeverkleining niet de enige beweegreden dient te zijn…

Weer een andere route verloopt via de vennootschapsrechtelijke weg. In en rondom de toetreding van en opvolging door mede-ondernemers kunnen contractuele en statutaire (rechts)verhoudingen ontstaan die de omvang van de legitieme portie kunnen drukken.

We kunnen hier een parallel onderkennen met andere anterieure rechtssferen, zoals het huwelijksvermogensrecht, die mede de omvang van erflaters vermogen en daarmee de omvang van de legitimaire aanspraken bepalen. Zie hierover uitgebreider, W. Burgerhart, Waarde en Erfrecht (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2008, p. 373 e.v.

Voor de goede orde zij hier nogmaals opgemerkt dat de opzet in beginsel niet zal slagen indien in de bedoelde overeenkomsten een gift of een quasi-legaat is gelegen.

Dan volgt het testament, de plaats bij uitstek om aan de positie van de legitimaris aandacht te besteden. Maar zoals u hiervoor heeft gezien, zeker niet de enige plaats. In de loop van de jaren is de testamentaire positie van de legitimaris regelmatig aan de orde geweest. Leest u bijvoorbeeld EstateTip Review 2004-12, 2004-18, 2004-38, 200505 en 2010-17 er nog maar eens op na. Het verdient opmerking dat in het Duitse handboek bij dit onderdeel de Cautio Socini wordt behandeld, een clausule die (zo is onze indruk) na 1 januari 2003 (deels) ten onrechte uit de Nederlandse testamenten is verdwenen. Desgevraagd horen wij in het land nogal eens dat deze cautio niet meer nodig is omdat deze thans ‘in de wet staat’, maar dat is natuurlijk niet juist. Met de cautio ontneemt de erflater iets aan de verkrijgende legitimaris, terwijl in het wettelijk systeem ‘slechts’ een waardeverrekening van de erfrechtelijke verkrijging met de legitieme portie plaatsvindt.

Het overlijden bevriest als het ware de legitieme portie. Zo wordt bijvoorbeeld de peildatum voor de waardering ter berekening van de legitimaire massa in artikel 4:6 BW gemarkeerd. Dit neemt echter niet weg dat handelingen na het overlijdensmoment van invloed kunnen zijn op de legitimaire verhoudingen in de nalatenschap, bijvoorbeeld door verwerping, onwaardigheidsvraagstukken en de opeisbaarheid van de legitimaire vordering. Boedelafwikkeling maakt derhalve een wezenlijk onderdeel van de ontgaansstrategieën uit.

Een laatste, belangrijk onderdeel van het meergemelde handboek gaat over de ‘Pflichtteilsreduzierung durch Gestaltungen im Bereich des internationalen Privatrecht’, een hoofdstuk dat niet voor ieder dossier hoeft te worden geraadpleegd, maar onder omstandigheden een uitstekende ontgaansstrategie kan opleveren. Wat is immers ‘eenvoudiger’ dan verhuizen naar een jurisdictie waar de legitieme portie een onbekend fenomeen is. Hier past de kanttekening dat er nogal wat landen zijn die weliswaar als zodanig geen legitieme portie kennen, maar een uitgebreid scala aan legitimaire aanspraken die een vergelijkbare impact op de testeervrijheid kunnen hebben.

In de planning met de legitieme portie komen alle aspecten van estate planning tot uiting.

De lange termijn waarmee moet worden gewerkt - van het aanstaande huwelijk tot en met de boedelafwikkeling - de vele rechtsgebieden die in ogenschouw genomen moeten worden en natuurlijk de internationele component. Voor wie inspiratie zoekt, kan (zoals we vaker hebben opgemerkt) in het Duitse recht terecht. Met het thans aan de orde gestelde handboek is er weer een bron bij.

Tot volgende week!

HU

www.scholsburgerhartschols.nl UH

HU

www.bju.nl UH

Š 2011 Boom Juridische uitgevers / ScholsBurgerhartSchols Hoewel de uiterste zorg is besteed aan de inhoud van EstateTip Review aanvaarden de uitgever en de redactie geen aansprakelijkheid voor onvolledigheid of onjuistheid.

HU

HU

UH

EstateTip

Review

Boom Juridische uitgevers Postbus 85576 2508 CG Den Haag T (070) 330 70 33 F (070) 330 70 30 E info@bju.nl I www.bju.nl UH

Afl. 2012-28

12 september 2012

Informatie voor de legitimaris, art. 4:78 BW Het rijtje van Hof Arnhem Dat legitimarissen onder het nieuwe erfrecht in permanente crisis verkeren, behoeft geen betoog, en daar is iedereen inmiddels ook aan gewend.

Een van de weinige steuntjes in de rug die zij nog hebben - om nog iets van hun erfrechtelijke schadevergoeding binnen te krijgen - is te vinden in artikel 4:78 BW: 1) Een legitimaris die niet erfgenaam is, kan tegenover de erfgenamen en met het beheer der nalatenschap belaste executeurs aanspraak maken op inzage en een afschrift van alle bescheiden die hij voor de berekening van zijn legitieme portie behoeft; zij verstrekken hem desverlangd alle daartoe strekkende inlichtingen.

2) Op zijn verzoek kan de kantonrechter een of meer der erfgenamen en met het beheer der nalatenschap belaste executeurs doen oproepen ten einde de deugdelijkheid van de boedelbeschrijving in tegenwoordigheid van de verzoeker onder ede te bevestigen.

Het betreft rechten voor de legitimaris niet-erfgenaam. Erfgenamen kunnen immers in hun hoedanigheid van deelgenoot rechtstreeks een beroep doen op de beginselen der redelijkheid en billijkheid, alsmede op de saisine.

Gelet op het belang van de overwegingen voor de betreffende informatiespelregel in de praktijk, willen wij u het arrest van Hof Arnhem van 18 oktober 2011, LJN BU9640 niet onthouden.

Het betreft een onterfd kleinkind (kind van een vooroverleden dochter) dat zich richt tot de bij testament tot erfgenaam benoemde twee zoons van erflater.

In het verlengde van het beroep op de legitieme portie in de nalatenschap van oma, wordt uiteraard door de legitimaris artikel 4:78 BW in stelling gebracht. Hoe pakt dat uit?

Is er veel erfrechtelijke informatie te halen of slechts mondjesmaat?

Het hof overweegt (onder 3.4) dat uit de bewoordingen â&#x20AC;&#x2DC;alle daartoe strekkende inlichtingenâ&#x20AC;&#x2122; in artikel 4:78 BW afgeleid moet worden dat dit begrip weliswaar zo ruim als mogelijk moet worden uitgelegd, maar dat het wel beperkt is tot de gegevens die nodig zijn voor de berekening van de legitieme portie.

Het hof geeft vervolgens (onder 3.6-3.8) een overzicht van de gegevens die in casu moeten worden overlegd. De betreffende passages: ‘Het hof oordeelt dat de gebroeders [geïntimeerden] in elk geval aan [appellante] moeten verstrekken een overzicht van alle schulden op het moment van overlijden, voor zover het de schulden als bedoeld in artikel 4:7 lid 1 onder a tot en met c en f BW betreft, kopieën van de afschriften van alle bank- en girorekeningen van de erflaatster waarop zichtbaar is wat het saldo op overlijdensdatum was, een kopie van de successieaangifte en een overzicht van levensverzekeringen die in het verleden door erflaatster zijn gedaan.

Het hof is voorts van oordeel dat de gebroeders [geïntimeerden] ten behoeve van [appellante] opgave moeten doen van alle schenkingen die door de erflaatster zijn gedaan. Het moge zo zijn dat bij de berekening van de legitieme portie alleen de schenkingen in aanmerking komen die zijn genoemd in artikel 4:67 BW, maar alvorens te kunnen beoordelen of schenkingen al dan niet behoren tot de in dit artikel 4:67 BW opgesomde schenkingen, moet de legitimaris een overzicht hebben van alle schenkingen die zijn gedaan.

Het hof is ten slotte van oordeel dat de gebroeders [geïntimeerden] op grond van artikel 4:78 BW, nu [appellante] dit verlangt, ook alle overige informatie die van belang kan zijn voor de berekening van de legitieme portie dienen te verschaffen.

Dat dit onderdeel van de vordering niet nader is geconcretiseerd spreekt vanzelf, nu het informatie betreft waarover [appellante] (nog) niet beschikt en waarvan zij het bestaan nog niet kan kennen. Het spreekt ook voor zich dat die informatie beperkt is tot de elementen die voor de berekening van de legitieme portie van belang zijn en dat zijn, zoals hiervoor al is overwogen, de waarde van de goederen van de nalatenschap en de schulden en giften. Nu de vordering van [appellante] betreffende de schulden en de schenkingen afzonderlijk wordt toegewezen, zal het hof de vordering ten aanzien van alle overige informatie beperken tot de informatie over de waarde van de goederen.’

Interessant. Dit Arnhemse rijtje (schulden, saldo op bankafschrift overlijdensdatum, kopie successie-aangifte, levensverzekeringen, schenkingen en overige informatie!) kan in vele procedures letterlijk gebruikt worden om er voor de legitimaris nog uit te slepen wat er nog uit te slepen valt.

Aangezien niet gebleken was dat de gebroeders-erfgenamen bereid waren inzage te verschaffen kregen zij ook nog een dwangsom aan de broek. Goede wil tonen is derhalve belangrijk.

We sluiten af met de gedachte: ‘Wordt de legitimaris tenminste ook eens in het zonnetje gezet.’

Tot volgende week!

HU

www.scholsburgerhartschols.nl UH

HU

www.bju.nl UH

Š 2012 Boom Juridische uitgevers / ScholsBurgerhartSchols Hoewel de uiterste zorg is besteed aan de inhoud van EstateTip Review aanvaarden de uitgever en de redactie geen aansprakelijkheid voor onvolledigheid of onjuistheid.

HU

HU

EstateTip

Review

Boom Juridische uitgevers Postbus 85576 2508 CG Den Haag T (070) 330 70 33 F (070) 330 70 30 E info@bju.nl I www.bju.nl UH

UH

Afl. 2012-42

19 december 2012

Een inkortbaar Kerstcadeau?

Denken onder de kerstboom over het afschaffen van de legitieme Het reces staat voor de deur, de Kerstshow is achter de rug. Het haardvuur brandt en op de keukentafel liggen de boekjes klaar die onder de boom gelezen gaan worden. Het Liber Amicorum voor de Belgische hoogleraar Walter Pintens (2012, Intersentia) lonkt – met een kaft die goed kleurt bij de kerstster – in het bijzonder. Twee delen, 1814 pagina’s ‘Confronting the frontiers of family and succession law’. Heerlijk wegdromen over buitenlandse rechtsstelsels. Kerst is voor sommigen ook de tijd van cadeaus, en menigeen wordt rijkelijk bedeeld door de Kerstman. Maar de cadeaus zouden wel eens voor inkorting vatbaar kunnen zijn, zo denkt de beroepsgedeformeerde estate planner met artikel 4:67 BW in het achterhoofd. In de regel – als het cadeau niet te gek is – komt het overigens wel goed met artikel 4:69 BW: “1. Voor de toepassing van deze afdeling worden niet als giften beschouwd: […] b. gebruikelijke giften voor zover zij niet bovenmatig waren. […]”

Wat dat betreft is de sfeer op Curaçao met Kerst net iets anders. Wij doelen nu niet op het klimaat. U weet dat aldaar de legitieme afgeschaft is per 1 januari 2012. En omdat Kerst ook de tijd is voor overpeinzingen, willen wij u de volgende citaten uit de overzeese parlementaire stukken meegeven: “Voor handhaving bestaat onvoldoende rechtvaardiging.. [...] De legitieme portie is een ernstige inbreuk op de beschikkingsvrijheid van de mens, de vrijheid om over zijn vermogen bij testament of bij leven door middel van giften te beschikken, zonder dat kan worden gezegd dat de omstandigheid dat deze de rust binnen de familie bevordert een voldoende rechtvaardiging voor de inbreuk oplevert. Het recht van ouders om over het eigen vermogen te beschikken, ook na dode, valt onder het recht ‘to the peaceful enjoyment of his possessions’ (recht op bescherming van de eigendom) en wordt als zodanig beschermd in artikel 1 van Protocol no. 1 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Het recht van kinderen om te erven daarentegen is niet beschermd in het EVRM, aldus het Europese Hof voor de rechten van de mens op 13 juni 1979 in de zaak Marckx (NJ 1980, 462, § 50 en 53).”

“In Nederland – waar de laatste twintig jaren de aandacht geconcentreerd was op de constructie van bescherming van de langstlevende echtgenoot – is, zoals gezegd, de legitieme portie (vooralsnog) gehandhaafd. De betekenis is sterk teruggedrongen, met name door titel 3, afdelingen 1 en 2 en artikel 4:82 Ned. BW (niet-opeisbaarheid jegens echtgenoot of andere levensgezel). De roep om afschaffing van de legitieme portie neemt sterk toe; zie o.a. B.M.E.M. Schols in: Nieuw erfrecht in de praktijk. Een evaluatie, preadvies KNB, 2006, p. 171 […]”

Is thans de tijd aangebroken om ook in Nederland de legitieme als zodanig af te schaffen? Of juist niet? Laten we er eens in alle rust over nadenken.

Overigens tekenen wij bij de citaten aan dat Curaçao wel de – op maat gesneden – andere wettelijke rechten kent met ook inkortingsmogelijkheden, maar dat terzijde.

We zullen in het nieuwe jaar snel verslag doen van het Liber van Pintens in de rubriek ‘Van de leestafel van ‘SBS’’.

Het is tijd voor het kerstreces. In verband met de vakantieperiode zal de eerstvolgende aflevering van Estate Tip Review weer verschijnen op woensdag 9 januari 2013.

De redactie wenst u prettige kerstdagen en een gelukkig nieuwjaar!

HU

www.scholsburgerhartschols.nl

UH

HU

www.bju.nl

UH

© 2012 Boom Juridische uitgevers / ScholsBurgerhartSchols Hoewel de uiterste zorg is besteed aan de inhoud van EstateTip Review aanvaarden de uitgever en de redactie geen aansprakelijkheid voor onvolledigheid of onjuistheid.