AvdR Webinars

ACTUALITEITEN HUURRECHT WOONRUIMTE SPREKER MR. H.M. HIELKEMA, ADVOCAAT UNGER HIELKEMA ADVOCATEN 28 FEBRUARI 2013 09:00 – 12:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0229

W E B I N A R S

H O O G L E R A R E N

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30 hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.

Prof. mr. B.J. van Ettekoven, senior rechter Rechtbank Utrecht en hoogleraar Bestuursrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. dr. I.N. Tzankova, bijzonder hoogleraar Comparative mass litigation Universiteit van Tilburg, advocaat BarentsKrans N.V. en mr. C.M. Verhagen, advocaat BarentsKrans N.V. Prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers, hoogleraar Ondernemings- en Effectenrecht Vrije Universiteit Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. F.T. Oldenhuis, universitair hoofddocent aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. F.W.J.M. Schols, hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder notarieel recht, Radboud Universiteit Nijmegen, estate planner Prof. dr. M.B.M. Loos, hoogleraar Privaatrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. J.G.J. Rinkes, hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit, bijzonder hoogleraar Europees Consumentenrecht Universiteit Maastricht, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam, adviseur Paulussen advocaten Prof. mr. M.M. van Rossum, hoofd Wetenschappelijk Bureau Deterink Advocaten en Notarissen, bijzonder hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit Heerlen Prof. mr. M.E. Koppenol-Laforce, hoogleraar Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Privaatrecht, Ondernemingsrecht, Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse, bijzonder hoogleraar Handelsrecht en Verzekeringsrecht Open Universiteit (JPR advocatenleerstoel), directeur UvA Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS), opleidingsdirecteur Master Verzekeringskunde UvA Amsterdam Business School, universitair hoofddocent Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, rechterplaatsvervanger Rechtbank Utrecht, lid geschillencommissie Kifid (verzekeringskamer) Prof. mr. G.C.C. Lewin, bijzonder hoogleraar Bijzondere aspecten van het Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, raadsheer Hof Amsterdam Prof. mr. CH. E.F.M. Gielen, hoogleraar Intellectueel Eigendomsrecht Universiteit van Groningen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck, hoogleraar Notarieel en Fiscaal Recht Vrije Universiteit Amsterdam, raadsheerplaatsvervanger Hof Den Bosch Prof. mr. C.A. Schwarz, hoogleraar Handels- en Ondernemingsrecht Universiteit Maastricht Prof. mr. J.M. Hebly, hoogleraar Bouw- en Aanbestedingsrecht Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. G.K. Sluiter, hoogleraar Internationaal Strafrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat Bรถhler Advocaten Prof. mr. M.W. Scheltema, hoogleraar Enforcement issues in Private Law Erasmus Universiteit Rotterdam, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, hoogleraar Familie- en Personenrecht Universiteit Tilburg, raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Bosch, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam Prof. W.H. van Boom, hoogleraar Privaatrecht Erasmus School of Law, Erasmus Universiteit Rotterdam Prof. mr. dr. G.J. Zwenne, professor Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Metajuridica, eLaw@Leiden, Universiteit Leiden, advocaat Bird & Bird LLP Prof. dr. S. Perrick, bijzonder hoogleraar Universiteit van Amsterdam, advocaat Spinath & Wakkie Prof. dr. K.F. Haak, hoogleraar Handelsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam, rechter-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. W.D. Kolkman, hoogleraar Privaatrecht Rijksuniversiteit Groningen, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. mr. dr. M.G.C.M. Peeters, bijzonder hoogleraar Derivatenrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. E.P.M. Vermeulen, hoogleraar Business & Financial Law Universiteit van Tilburg Prof. mr. dr. W. Burgerhart, hoogleraar Rijksuniversiteit Groningen, estate planner Prof. mr. dr. M. Heemskerk, bijzonder hoogleraar Pensioenrecht Radboud Universiteiten Nijmegen, advocaat Onno F. Blom Advocaten Prof. dr. H.B. Winter, bijzonder hoogleraar Toezicht Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. B. Barentsen, bijzonder hoogleraar Albeda leerstoel Universiteiten Leiden Prof. mr. dr. R.F.H. Mertens, bijzonder hoogleraar Zakelijke Rechten Open Universiteit Heerlen, advocaat Paulussen Advocaten

Klik hier voor meer informatie

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 - 220 10 70

E info@magnacharta.nl

|

F 030 - 220 53 27

Inhoudsopgave Spreker Mr. H.M. Hielkema

                              

Rechtbank Amsterdam, 24 juli 2012, LJN BX5061 Hoge Raad, 6 april 2012, LJN BV1767 Ktr. Amsterdam, 30 november 2011, WR 2012, 29 Hof Amsterdam, 3 april 2012, LJN BW1998 Ktr. Zwolle, 6 november 2012, LJN BY2625 Hoge Raad, 16 maart 2012, LJN BV1769 Hof Leeuwarden, 8 februari 2011, LJN BP3872 Ktr. Amsterdam, 13 januari 2012, WR 2012, 61 Hof Den Bosch, 23 augustus 2011, WR 2012, 60 Ktr. Zwolle, 20 december 2011, WR 2012, 81 Hof Arnhem, 10 juli 2012, LJN BX4703 Ktr. Amsterdam, 1 september 2011, LJN BS8798 Ktr. Utrecht, 11 juli 2012, WR 2012, 136 Hof Arnhem, 6 november 2012, LJN BV0622 Hoge Raad, 3 november 2006, LJN AX8838 Rechtbank Breda, 7 maart 2012, LJN BV8839 Hof Amsterdam, 17 juli 2012, LJN BX1666 Hoge Raad, 13 juli 2012, LJN BW4986 Hof Den Bosch, 21 februari 2012, WR 2012, 129 Hoge Raad, 10 augustus 2012, WR 2012, 114 Hof Amsterdam, 25 oktober 2011, WR 2012, 123 Ktr. Hoorn, 30 maart 2012, WR 2012, 124 Ktr. Gorinchem, 30 juli 2012, WR 2012, 135 Hof Amsterdam, 17 juli 2012, WR 2012, 134 Ktr. Brielle, 24 april 2012, WR 2012, 119 Rechtbank Den Bosch, 3 januari 2013, LJN BY7904 Rechtbank Assen, 11 december 2012, LJN BY6174 Rechtbank Den Haag, 30 januari 2013, LJN BZ0338 Hoge Raad, 13 juli 2012, LJN BW6754 Hof Den Bosch, 29 mei 2012, LJN BW7070 Hof Den Bosch, 3 januari 2012, LJN BV0907

p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p. p.

4 12 16 23 29 34 36 51 55 61 68 72 78 88 93 98 104 111 116 122 127 132 136 141 144 149 161 165 174 176 180

LJN: BX5061,Sector kanton Rechtbank Amsterdam , CV11-7310 Datum uitspraak: 24-07-2012 Datum publicatie: 21-08-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: lage huurprijs bij langdurende huurovereenkomst (circa 35 jaar), niet rendabele exploitatie, artikel 1 Eerste Protocol EVRM, Poolse arresten, in specifieke categorieen van gevallen denkbaar dat huurprijsregeling woonruimte strijdig is met EVRM maar dat heeft (in dit geval) geen gevolgen in rechtsverhouding tussen huurder en verhuurder; onvoldoende gesteld voor beperkende werking redelijkheid en billijkheid; geen onvoorziene omstandigheden artikel 6:258 BW Vindplaats(en): NJF 2012, 417 Rechtspraak.nl WR 2013, 4

Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector Kanton Locatie Amsterdam Rolnummer: CV 11-7310 Vonnis van: 24 juli 2012 F.no.: 497 Vonnis van de kantonrechter Inzake de stichting Stichting tot Bevordering van Particulier Huizenbezit Hippos gevestigd te Loosdrecht eiseres nader te noemen: Huizenbezit Hippos gemachtigde: mr. H.M. Hielkema tegen [gedaagde] wonende te Amsterdam gedaagde nader te noemen: [gedaagde] gemachtigde: mr. F. Panholzer VERLOOP VAN DE PROCEDURE Huizenbezit Hippos heeft bij dagvaarding met producties van 23 februari 2011 [gedaagde] in rechte betrokken. [gedaagde] heeft een conclusie van antwoord genomen, waarna bij instructie tussenvonnis van 29 maart 2011 is besloten tot een comparitie na antwoord, welke is gehouden op 23 mei 2011. Bij die gelegenheid is Huizenbezit Hippos verschenen bij [naam], vergezeld van haar gemachtigde. [gedaagde] is verschenen bij zijn gemachtigde. Beide partijen hebben hun standpunten toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft van het verhandelde ter zitting

4

aantekeningen gemaakt, welke aan het dossier zijn toegevoegd. De zaak staat voor vonnis.

GRONDEN VAN DE BESLISSING feiten 1.Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en omstandigheden vast: 1.1.In 1972 heeft de toenmalige eigenaar/verhuurder aan [gedaagde] in huur gegeven de woonruimte aan de [adres] te Amsterdam (hierna het gehuurde). Het gehuurde heeft een oppervlakte van circa 78 m² en bestaat uit een woonkamer, een keuken, twee slaapkamers en een douche.

1.2.Huizenbezit Hippos verkrijgt op of omstreeks 15 december 1975 de eigendom van het gehuurde en wordt daarmee jegens [gedaagde] opvolgend verhuurder. Huizenbezit Hippos deelt [gedaagde] bij brief van 3 januari 1976 deze eigendomsoverdracht mede.

Uit de brief blijkt dat Huizenbezit Hippos bij de aankoop van het gehuurde bekend is geraakt met het bezwaar van [gedaagde] bij brief van 28 juni 1975 tegen de huurprijsverhoging per 1 juli 1975. Volgens dat bezwaar staan onderhoudsgebreken aan een huurprijsverhoging in de weg. Voorts is in de brief de volgende passage opgenomen: Terugkomend op het gesprek dat wij kort geleden voerden delen wij u mede dat nog geen beslissing is genomen omtrent de definitieve toekomst van de panden. Gezien de mogelijkheid dat tot algehele renovatie zal worden besloten zouden wij het op hoge prijs stellen indien u inmiddels naar andere woonruimte zou willen uitzien.

1.3.De huidige huurprijs bedraagt € 223,51 per maand, exclusief bijkomende kosten.

1.4.Bij brief van 27 december 2010 zegt de gemachtigde van Huizenbezit Hippos, voorzover nodig, de huurovereenkomst met [gedaagde] op tegen 1 juli 2011, althans zegt de ontbinding van de huurovereenkomst tegen 1 juli 2011 aan. Als reden voor de beëindiging van de huurovereenkomst wordt aangevoerd, dat het in Nederland geldende stelsel van huur(prijs)bescherming in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol van het Europese Verdrag van de Rechten van de Mens (hierna: artikel 1 van het Eerste Protocol EVRM) en daarmee onverbindend. In de brief wordt aangekondigd, dat als [gedaagde] na 30 juni 2011 in het genot van het gehuurde blijft hij daarvoor een vergoeding verschuldigd is van € 1.950,00 per maand. vordering 2.Huizenbezit Hippos vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I.ontbinding van de huurovereenkomst dan wel beëindiging van de huurovereenkomst op de datum dat in deze zaak vonnis wordt gewezen, althans op een zodanige datum als de rechter in goede justitie vermeent te behoren; II.[gedaagde] te veroordelen tot ontruiming van het gehuurde; III.de huurprijs van het gehuurde met ingang van 1 juli 2011, althans op een zodanige dag als de rechter in goede justitie vermeent te behoren, vast te stellen op € 1.950,00 per maand, althans op een zodanig bedrag als de rechter in goede justitie vermeent te behoren; IV.[gedaagde] te veroordelen in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen.

3.Aan de vordering legt Huizenbezit Hippos ten grondslag, dat de wettelijke regels betreffende huur(prijs)bescherming strijdig zijn met artikel 1 van het Eerste Protocol EVRM, zodat de huurovereenkomst door de opzegging per 1 juli 2011 is geëindigd, althans dat de huurovereenkomst in het licht van (onvoorziene) omstandigheden op grond van artikel 6:258 BW dient te worden beëindigd, althans dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [gedaagde] zich op de wettelijke

5

beschermingsregels beroept.

Samengevat voert Huizenbezit Hippos daartoe het volgende aan.

4.De door [gedaagde] te betalen huurprijs kon Huizenbezit Hippos vanaf 1975 slechts verhogen met het door de wetgever toegestane beperkte maximale percentage, terwijl bovendien de huurcommissie en/of de kantonrechter diverse malen bezwaren van [gedaagde] tegen huurverhogingen (gedeeltelijk) gegrond heeft verklaard, waardoor de huurprijs ver is achtergebleven bij de sedert 1975 voorgedane kostenontwikkeling voor de exploitatie van het gehuurde. De huidige huurprijs bedraagt slechts € 223,51 per maand. De kosten van onderhoud en de vaste eigenaarslasten zijn substantieel hoger dan de maandelijkse huurprijs. Ter illustratie heeft Huizenbezit Hippos een berekening van die kosten over de jaren 2008, 2009 en 2010 gemaakt en toegelicht. Een kostendekkende exploitatie is volgens Huizenbezit Hippos met de huidige huurprijs niet mogelijk, zodat Huizenbezit Hippos ook geen redelijk rendement op het geïnvesteerd vermogen en een redelijke winst ontvangt. Bij een rendementsberekening kan worden uitgegaan van de WOZ waarde, die voor het gehuurde per peildatum 1 januari 2009 € 427.500,00 bedraagt.

5.De huidige door [gedaagde] betaalde huurprijs ligt ver onder de maximaal redelijke huurprijs volgens het woningwaarderingssysteem. Het aantal punten is blijkens het onderzoek van Ockenburg Architectuur Bouwkunde BV d.d. 9 augustus 2010 te stellen op 104. De daarbij behorende maximale huurprijs is € 456,01 per maand. Na de invoering van het woningwaarderingssysteem met een maximaal redelijke huurprijs in 1979 is weliswaar die maximaal redelijke huurprijs tussentijds substantieel verhoogd, maar daarbij is nagelaten voor bestaande huurovereenkomsten zodanige tussentijdse huurprijsverhogingen toe te staan dat binnen een redelijke termijn die maximaal redelijke huurprijs in rekening kan worden gebracht.

6.Dit systeem leidt in samenhang met de vergaande wettelijke beperkingen voor verhuurders de huurovereenkomst te beëindigen volgens Huizenbezit Hippos tot ongelijkheid. Huizenbezit Hippos kan slechts een huurprijs in rekening brengen op basis van het niveau van 1972/1975, vermeerderd met de beperkte jaarlijkse huurprijsverhogingen waardoor de hoogte van de huurprijs ver beneden de maximaal redelijk geachte huurprijs voor dit type huurwoningen blijft, terwijl een eigenaar die een vergelijkbaar pand heeft met vergelijkbare eigenaarskosten en thans een nieuwe huurovereenkomst aangaat de maximaal redelijke huurprijs kan bedingen. Huizenbezit Hippos heeft geen mogelijkheid de huurovereenkomst met [gedaagde] te beëindigen of met instandhouding van de bestaande huurovereenkomst de door [gedaagde] te betalen huurprijs op de maximaal redelijke huurprijs te bepalen, zodat voor Huizenbezit Hippos geen wettelijke mogelijkheid is aan die ongelijkheid een einde te maken.

7.Deze omstandigheden brengen volgens Huizenbezit Hippos mee, dat zij, althans de economisch eigenaar van het gehuurde, structureel verlies op de exploitatie van het gehuurde lijdt.

8.De Nederlandse huurregelgeving acht Huizenbezit Hippos in strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol EVRM. Deze bepaling heeft volgens Huizenbezit Hippos niet alleen verticale werking (tussen burger en overheid), maar ook horizontale werking (tussen burgers onderling). Huizenbezit Hippos voert sterk samengevat het navolgende aan.

Het recht van de eigenaar om zijn eigendom te gebruiken en/of te verhuren is een te beschermen recht in de zin van artikel lid 1 van het Eerste Protocol EVRM. Op zichzelf is het de overheid toegestaan op dat recht inbreuk te maken, maar dan dient aan de volgende eisen te worden voldaan: •de inmenging dient wettig zijn; •de inmenging dient een legitiem doel in het algemeen belang (“legitimate aim in the general interest”), waarbij aan de wetgever op het gebied van sociaal en economisch

6

beleid een ruime afwegingsbevoegdheid (“margin of appreciation”) toekomt om te bepalen wat in het algemeen belang is; •een redelijke afweging (fair balance) tussen het algemeen belang en het individuele belang.

Volgens Huizenbezit Hippos hebben de in Nederland geldende regels voor huurprijsregulering, in het bijzonder de maximale huurprijsgrenzen en maximale huurprijsverhogingspercentages, geen deugdelijke wettelijke basis.

De kort na de oorlog uitgevaardigde regelingen rond huurprijsbeheersing, huurbescherming en huisvestingswetgeving zijn vooral gemaakt ten behoeve van de wederopbouw. Die wederopbouw is in of omstreeks 1965 voltooid doordat er toen weer normale economische en sociale omstandigheden ontstonden. Op dat moment verviel het legitieme doel voor de regelgeving rond huurprijsbeheersing, huurbescherming en huisvestingswetgeving. Desondanks bleef die regelgeving uit sociaal en economisch politieke overwegingen gehandhaafd. Uit sociale overwegingen zijn de huren doelbewust structureel te laag gehouden en zijn de belangen van eigenaars/verhuurders aan die sociale overwegingen ondergeschikt gemaakt. Feitelijk leidt dit er toe dat de sociale en financiële last voor betaalbaar wonen van individuele huurders voor een groot gedeelte door de overheid wordt afgewenteld op de eigenaren/verhuurders.

Huizenbezit Hippos stelt dat de doeleinden van de regelingen rond huurprijsbeheersing, huurbescherming en huisvestingswetgeving na 1965 geen legitiem doel in het algemeen belang meer hebben.

Maar zelfs als sprake zou zijn van een legitiem doel in het algemeen belang valt de redelijke afweging van belangen (“fair balance”) ten nadele van de overheid uit. De Nederlandse overheid heeft een conglomeraat aan regels voor huurprijsbeheersing, huurbescherming en huisvestingswetgeving ontwikkeld, waarmee een veelzijdige en diepgaande inbreuk op het eigendomsrecht van eigenaars/verhuurders wordt gemaakt.

De sociale en economische overwegingen die de overheid hebben gebracht tot die vergaande inbreuk leiden ertoe dat een onevenredig en buitensporig zware financiële last door die eigenaren/verhuurders wordt gedragen. Nu een redelijke schadeloosstelling ontbreekt is in de afweging van de belangen geen sprake van een fair balance.

9.Ter ondersteuning van haar beroep op artikel 1 van het Eerste Protocol EVRM verwijst Huizenbezit Hippos onder meer naar de arresten Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 22 februari 2005, 19 juni 2006 en 28 april 2008 (de zogeheten Poolse arresten) en naar 5 arresten van het EHRM betreffende de situatie in Malta.

Voorts zijn ter ondersteuning onder meer overgelegd: ohet artikel van prof. Mr. T. Barkhuysen, mr.dr. M.L. Emmerik en mr. H.M. Hielkema, Onrendabele huurwoningen en het Europese eigendomsrecht, WR 2008, pag. 291 e.v.; onotitie van [naam] , De Poolse arresten, samenvatting en conclusies, pag. 1 – 15; onotitie met een beschrijving van de geschiedenis van de huur(prijs)beschermingsstelsel in Nederland sinds de Tweede Wereldoorlog, pp 1-23; ohet wetsvoorstel tot wijziging van artikel 247 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, de Uitvoeringswet huurprijzen woonruimte en enkele andere wetten als gevolg van de modernisering van het huurbeleid vanaf 1 januari 2007 (Wet modernisering huurbeleid 2007); ode notitie van [naam], Vergelijking en beoordeling van de gereguleerde huurstelsels, pag. 1-18; ode notitie Niet-functioneren van de nationale wetgeving (malfunctioning of domestic legislation), pag. 1-3; ode notitie Recht om winst te behalen uit hun eigendom (entitlement to derive profit from their property), pag 1-7; ode notitie [naam], het effect van de rendementsheffing bij particuliere verhuurders, pag.

1-7.

Overigens acht Huizenbezit Hippos de Nederlandse regels rond huur(prijs)bescherming

7

niet alleen in strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol EVRM, maar ook met het discriminatieverbod van artikel 14 EVRM, het twaalfde protocol bij het EVRM en artikel 26 van IVPBR. Huizenbezit [naam] voert daartoe onder meer aan dat er geen redelijke (rechts)grond bestaat voor een permanent verschil tussen huurprijzen die zijn gebaseerd op bestaande huurovereenkomsten en huurprijzen die zijn gebaseerd op nieuwe huurovereenkomsten.

10.Huizenbezit Hippos stelt dat voorzover de Nederlandse huurwetgeving rechtsgeldig is het bij de eigendomsovergang in 1975 voor Huizenbezit Hippos in ieder geval onvoorzienbaar was dat de overheid het naoorlogse systeem van huur(prijs)bescherming zolang zou handhaven en zelfs zou versterken. Evenmin was voorzienbaar dat de wettelijk toegestane huurverhogingen sinds de overname van de huurovereenkomst in 1975 zo uit de pas zou gaan lopen met de kostenstijgingen voor eigenaren/verhuurders.

Vanwege deze onvoorziene omstandigheden dient volgens Huizenbezit Hippos de huurovereenkomst op grond van artikel 6:258 BW te worden beëindigd.

11.In ieder geval is gelet op de verstrekkende gevolgen voor Huizenbezit Hippos het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [gedaagde] zich op de beschermende regels van de huur(prijs)bescherming beroept. verweer 12.[gedaagde] voert verweer. [gedaagde] acht de door (de gemachtigde van) Huizenbezit Hippos gedane opzegging van de huurovereenkomst nietig. De in de opzeggingsbrief aangevoerde grond valt niet onder een van de categorieën genoemd in artikel 7:274 BW. Voorts is het stelsel van huurprijsbescherming van dwingend recht waaraan ook Huizenbezit Hippos zich heeft te houden en welke regels de rechter in acht heeft te nemen. De omstandigheid dat een aantal huurverhogingen niet zijn toegestaan vanwege achterstallig onderhoud is een omstandigheid die aan Huizenbezit Hippos is te wijten en eigen schuld oplevert. De gevolgen van haar eigen nalatigheid mag Huizenbezit Hippos niet afwentelen op [gedaagde].

13.Voorts krijgt [gedaagde] uit de dagvaarding en de aan de dagvaarding gehechte producties de indruk dat inzet van de procedure is ten behoeve van de natuurlijke persoon die achter de stichting Huizenbezit Hippos zit een mogelijk negatieve exploitatie van het gehuurde om te zetten in een winstgevende exploitatie. Alsdan heeft de stichting geen belang als bedoeld in artikel 3:303 BW. Voorts bestaat het vermoeden dat die natuurlijke persoon een grote onroerend goed portefeuille heeft doordat op het adres waar de Huizenbezit Hippos is ingeschreven vele onroerend goed stichtingen staan ingeschreven. beoordeling 14.In deze zaak legt Huizenbezit Hippos aan de rechter eerst en vooral de principiële vraag voor of de Nederlandse regelgeving betreffende huur(prijs)bescherming in strijd is met artikel 1 van het Eerste Protocol EVRM. Volgens Huizenbezit Hippos is daarvan sprake, zodat die regelgeving onverbindend is ten gevolge waarvan [gedaagde] op die onverbindende regels geen beroep kan doen en de huurovereenkomst door de opzegging bij brief van 27 december 2010 op 1 juli 2011 is geëindigd.

15.De kantonrechter stelt voorop dat het eigendomsrecht van Huizenbezit Hippos een te beschermen recht in de zin van artikel 1 lid 1 van het Eerste Protocol EVRM is. Dit eigendomsrecht wordt door de Nederlandse huurrechtregels begrensd, zodat de vraag rijst of die begrenzing in het algemeen belang is en voldoet aan voorwaarden voorzien in de wet en de algemene beginselen van internationaal recht.

8

16.De voor de eigenaar/verhuurder geldende beperkingen om de huurovereenkomst van woonruimte te beëindigen, zodat de eigenaar/verhuurder weer het volledige ongestoorde genot van zijn eigendom heeft, zijn neergelegd in een wet in formele zin.

De door de eigenaar/verhuurder in acht te nemen regels rond vaststelling en verhoging van de huurprijs zijn neergelegd in een wet in formele zin en uitgewerkt in wetgeving in materiële zin.

De wetgever beoogt met deze regelgeving de belangen van enerzijds eigenaren/verhuurders en anderzijds huurders af te wegen tegen de achtergrond van het huisvestingsbelang en de in Nederland geldende schaarse woningmarkt.

Hiermee is het algemeen belang gegeven en wordt voldaan aan het vereiste dat de beperkingen zijn voorzien in een (materiële) wet.

17.De kantonrechter is van oordeel dat in het licht van de jurisprudentie van het Europese Hof van de Rechten van de Mens (EHRM) in specifieke gevallen, waarin ten gevolge van regelgeving de huurprijs structureel (en substantieel) ontoereikend is en blijft voor een rendabele exploitatie van het onroerend goed de fair balance kan ontbreken, zodat van een met artikel 1 van het Eerste Protocol EVRM strijdige situatie sprake kan zijn.

18.Voorzover Huizenbezit Hippos betoogt, dat de bescherming van het eigendomsrecht van de eigenaar/verhuurder in het licht van artikel 1 van het Eerste Protocol EVRM zover gaat dat - in het kader van de fair balance - het belang van de huurder en/of het algemeen belang in alle gevallen heeft te wijken, indien de eigenaar/verhuurder krachtens regelgeving niet in staat is een huurprijs te ontvangen die een redelijke vergoeding geeft voor zijn eigenaarskosten, rendement van het onroerend goed en een redelijke winst, miskent Huizenbezit Hippos het karakter van de fair balance. Onder omstandigheden is het mogelijk dat in het licht van een fair balance ook in dat geval een beperking van het eigendomsrecht in afweging van het algemene belang gerechtvaardigd is.

19.Van een met artikel 1 van het Eerste Protocol EVRM strijdige situatie kan sprake zijn, indien -een eigenaar/verhuurder bij aanvang van de huurovereenkomst een volgens de toen geldende regelgeving reële huurprijs heeft bedongen; -vervolgens de huurprijs (nagenoeg) jaarlijks aan de hand van de maximaal toelaatbare huurprijsverhogingen is aangepast; -na (langdurig) tijdsverloop de huurprijs (in substantiële mate) lager is dan de exploitatiekosten, vermeerderd met een redelijke rendementsvergoeding, waardoor de eigenaar/verhuurder in een verliesgevende exploitatie van het verhuurde onroerend goed is geraakt en daarin blijft verkeren zonder dat er voor de eigenaar/verhuurder wettelijke mogelijkheden zijn uit die structureel verliesgevende situatie te geraken door bijvoorbeeld beëindiging van de huurovereenkomst of (substantiële) verhoging van de huurprijs.

20.Huizenbezit Hippos heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om te beoordelen of Huizenbezit Hippos in zo’n situatie is geraakt en verkeert. Zo heeft Huizenbezit Hippos niet gesteld en onderbouwd: -dat bij aanvang van de huurovereenkomst een naar de toen geldende regelgeving reële huurprijs is bedongen; -in welke jaren sedert de aanvang van de huurovereenkomst de maximaal toelaatbare huurprijsverhoging in rekening is gebracht; -in welke jaren de maximaal toelaatbare huurprijsverhoging achterwege is gelaten en dat Huizenbezit Hippos daarvan geen verwijt kan worden gemaakt; -sedert wanneer van een structureel (en substantiële) verliesgevende situatie sprake is.

De enkele toelichting van de verliesgevende situatie in de jaren 2008 t/m 2010 en het zonder concrete toelichting overleggen van enkele toegelaten en geweigerde huurprijsverhogingen in het verleden zijn onvoldoende.

9

21.Maar zelfs als Huizenbezit Hippos aannemelijk zou maken dat zij in een met artikel 1 van het Eerste Protocol EVRM strijdige situatie is komen te verkeren, heeft dat niet tot gevolg dat in de onderlinge rechtsverhouding tussen Huizenbezit Hippos en [gedaagde] de kantonrechter de huurovereenkomst tussen partijen heeft te beëindigen of ten nadele van [gedaagde] de huurprijs substantieel heeft te verhogen.

Uit onder meer het arrest van de Hoge Raad van 30 november 1994, NJ 1995, 668 (Witte Paard) valt af te leiden dat ook het huurrecht een “possession” is in de zin van artikel 1 van het Eerste Protocol EVRM, zodat ook aan het huurrecht van [gedaagde] de bescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol EVRM toekomt.

Dit betekent dat het eerst en vooral aan de wetgever is de regelgeving zodanig aan te passen dat een met artikel 1 van het Eerste Protocol EVRM strijdige situatie wordt opgeheven. De rechter heeft niet te treden in de door de wetgever daartoe te maken afweging en te maken keuze uit bijvoorbeeld de mogelijkheid tot het jaarlijks toestaan van extra huurprijsverhogingen en/of het creëren van een nieuwe wettelijke opzeggingsgrond en/of het mogelijk maken van een huurprijsherziening na ommekomst van een bepaalde periode.

22.Het voorgaande heeft niet tot gevolg dat de eigenaar/verhuurder geen effectieve rechtsbescherming onder het EVRM heeft in het geval zijn eigendomsrecht is geschonden en de regelgeving (nog) niet is aangepast. Zo kan de eigenaar/verhuurder de Staat der Nederlanden aanspreken wegens schending van artikel 1 van het Eerste Protocol EVRM en een adequate vergoeding vorderen.

Ter zitting heeft Huizenbezit Hippos desgevraagd verklaard, dat een gerechtelijke procedure tegen de Staat der Nederlanden wordt overwogen. Met de uitkomst van die (mogelijke) procedure kan thans geen rekening worden gehouden.

23.Het voorgaande heeft tot gevolg dat de kantonrechter de vorderingen van Huizenbezit Hippos jegens [gedaagde] aan het Nederlandse recht heeft te toetsen.

24.[gedaagde] heeft terecht aangevoerd dat de door Huizenbezit Hippos aangevoerde opzeggingsgrond niet valt binnen de grenzen van artikel 7:274 BW. Hierdoor is de huurovereenkomst niet door opzegging geëindigd.

25.De omstandigheden dat de verwachting van Huizenbezit Hippos dat (spoedig) na 1975 de toen geldende huur(prijs)bescherming zou vervallen niet is bewaarheid en dat Huizenbezit Hippos niet verwachtte dat de exploitatiekosten van onroerend goed voor de eigenaar/verhuurder sterker zouden stijgen dan de huurprijsverhogingen, zijn geen onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat [gedaagde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de huurovereenkomst niet mag verwachten. De vordering gebaseerd op artikel 6:258 BW wordt daarmee afgewezen.

26.Tot slot rijst de vraag of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [gedaagde] zich op regels van huur(prijs)bescherming beroept.

Op zichzelf is denkbaar dat in (zeer) uitzonderlijke en concrete gevallen het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat een huurder zich beroept op (dwingendrechtelijke) regels van huur(prijs)bescherming. Huizenbezit Hippos heeft evenwel daartoe onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld. De enkele omstandigheid dat in de jaren 2008 t/m 2010 van een verliesgevende huuropbrengst voor de niet bij name genoemde economisch eigenaar van het gehuurde sprake is, is daarvoor onvoldoende. Voor het beantwoorden van deze rechtsvraag dienen alle feiten en omstandigheden van het geval te worden afgewogen. Zo zal daarbij onder meer een rol spelen: de exploitatieresultaten over een reeks van jaren (zodat kan worden nagegaan of jaren met negatieve resultaten wegvallen tegen jaren met positieve resultaten), de vermogenspositie van Huizenbezit Hippos, de inkomenspositie van [gedaagde], het rendement op basis van de in 1975 betaalde koopsom (niet zozeer van

10

huidige marktwaarde), een mogelijke opvang van het exploitatieverlies in de waardestijging van het gehuurde en de oorzaken van de hogere exploitatiekosten. Die concrete feiten en omstandigheden zijn door Huizenbezit [gedaagde] niet gesteld, zodat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat in dit concrete geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [gedaagde] zich beroept op de regels van huur(prijs)bescherming.

27.De vordering van Huizenbezit Hippos wordt afgewezen, zodat op de overige verweren niet meer behoeft te worden beslist. Huizenbezit Hippos zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding worden veroordeeld.

BESLISSING De kantonrechter: I.wijst de vordering af; II.veroordeelt Huizenbezit Hippos in de kosten van het geding, welke worden begroot op â‚Ź 400,00 wegens salaris gemachtigde; III.verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mr. D.H. de Witte, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 juli 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.

11

LJN: BV1767, Hoge Raad , 10/04574 Datum uitspraak: 06-04-2012 Datum publicatie: 06-04-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Huur woonruimte. Inhoud en reikwijdte “niet redelijk voordeel” als bedoeld in art. 7:264 lid 1 BW. Als uitgangspunt geldt dat van “een niet redelijk voordeel” sprake is indien tegenover het bedongen voordeel geen of een verwaarloosbare tegenprestatie staat.

Werkzaamheden en specifieke taak corporaties/toegelaten instellingen als bedoeld in Besluit Beheer Sociale Huursector zijn bij beoordeling gezichtspunt.

Vindplaats(en): NJ 2012, 232 NJB 2012, 983 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 540 WR 2012, 69

Uitspraak 6 april 2012 Eerste Kamer 10/04574 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: STICHTING YMERE, gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J.P. Heering, tegen BEWONERSVERENIGING NELLESTEIN, gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Ymere en de Bewonersvereniging.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 887552 CV EXPL 07-23382 van de kantonrechter te Amsterdam van 23 oktober 2007, 9 mei 2008 en 9 januari 2009; b. het arrest in de zaak 200.032.785/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 29 juni 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

12

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Ymere beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Bewonersvereniging heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping.

De advocaat van Ymere heeft bij brief van 2 februari 2012 op die conclusie gereageerd; de advocaat van de Bewonersvereniging heeft dat gedaan bij brief van 3 februari 2012.

3. Beoordeling van het middel 3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.

De Bewonersvereniging behartigt de belangen van huurders van woningen in het zogenoemde "Nellestein-complex" (hierna: de woningen), een complex van flatgebouwen in Amsterdam Zuidoost. Ymere - een toegelaten instelling als bedoeld in het Besluit Beheer Sociale Huursector (hierna: BBSH) - is verhuurster van de woningen. Bij het sluiten van huurovereenkomsten met betrekking tot de woningen bedingt Ymere betaling door de huurders van een vergoeding ter zake van administratie- of verhuurkosten ten bedrage van € 125,-- (inclusief naamplaatje) respectievelijk € 115,-- (exclusief naamplaatje).

3.2 De Bewonersvereniging heeft zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat Ymere daarmee - voor zover de vergoeding het bedrag van € 26,50 overschrijdt - een niet redelijk voordeel als bedoeld in art. 7:264 lid 1 BW heeft bedongen en dat het beding waarop die vergoeding berust daarom in zoverre nietig is. Zij heeft gevorderd dat de kantonrechter een daarmee overeenstemmende verklaring voor recht geeft en Ymere op straffe van verbeurte van een dwangsom beveelt een dergelijke vergoeding niet meer van kandidaat-huurders te verlangen. De kantonrechter heeft geoordeeld, kort samengevat, dat Ymere aan de huurders in rekening mag brengen de kosten van een naamplaatje, eenvoudig voorlichtingsmateriaal en de aanvraag van een huisvestingsvergunning. Voor het overige leidt de bedongen vergoeding naar het oordeel van de kantonrechter tot een onredelijk voordeel voor Ymere als bedoeld in art. 7:264 lid 1 BW. De vorderingen van de Bewonersvereniging zijn in zoverre toegewezen.

3.3 Ymere heeft tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld. Het hof heeft, evenals de kantonrechter, tot uitgangspunt genomen dat in ieder geval sprake is van een niet redelijk voordeel ten behoeve van de verhuurder indien en voor zover de huurder niet is gebaat door de prestatie waarvoor de desbetreffende vergoeding in rekening wordt gebracht, waaronder het hof mede heeft begrepen het geval waarin de verhuurder zelf in overwegende mate is gebaat bij die prestatie. Het hof heeft geoordeeld dat dit nog niet betekent dat de kosten waardoor de huurder wel is gebaat zonder meer als redelijk dienen te gelden, maar dat al naar gelang de aard van dergelijke kosten en de omstandigheden van het geval deze ook als niet redelijk kunnen worden aangemerkt.

Voorts heeft het hof als uitgangspunt genomen dat, gelet op de werkzaamheden die aan corporaties/toegelaten instellingen in art. 11 BBSH zijn opgedragen en de specifieke taak die deze instellingen binnen het terrein van de volkshuisvesting vervullen, voor deze verhuurders extra terughoudendheid is geboden bij de beoordeling van de redelijkheid van concrete kosten die aan de huurder in rekening worden gebracht (rov. 3.5). Mede op grond van deze uitgangspunten heeft het hof de door Ymere met het bedrag van € 115,-(of € 125,--) in rekening gebrachte kosten beoordeeld (rov. 3.6 - 3.10), en geconcludeerd dat - voor zover de aan de huurders in rekening gebrachte kosten niet betrekking hebben op het aanbrengen van een naamplaatje, het verstrekken van eenvoudig voorlichtingsmateriaal en het aanvragen van een huisvestingsvergunning sprake is van een ten behoeve van de verhuurder overeengekomen niet redelijk voordeel als bedoeld in art. 7:264 lid 1 BW (rov. 3.11). Het hof heeft het vonnis van de

13

kantonrechter bekrachtigd.

3.4 Onderdeel 2.1 van het middel (onderdeel 1 bevat geen klachten) klaagt over het eerste uitgangspunt van het hof. Het onderdeel betoogt dat het hof met dit uitgangspunt miskent dat de vraag of een beding voor een der partijen een niet redelijk voordeel als bedoeld in art. 7:264 lid 1 BW inhoudt, moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Het hof gaat er volgens het onderdeel aan voorbij dat het ieder der partijen vrijstaat bij een overeenkomst een voordeel voor zichzelf te bedingen zonder dat daar een specifieke verplichting tegenover staat. Daarmee wordt tevens de strekking van art. 7:264 lid 1 BW miskend, aldus nog steeds onderdeel 2.1, die blijkens de wetsgeschiedenis hierin bestaat dat met deze bepaling wordt beoogd misstanden bij het aangaan van de overeenkomst tegen te gaan, waarmee op gespannen voet staat het uitgangspunt van het hof dat bedingen waardoor de huurder niet is gebaat en/of de verhuurder in overwegende mate is gebaat in ieder geval als onredelijk worden aangemerkt.

Onderdeel 2.2 van het middel klaagt over het tweede uitgangspunt van het hof. Volgens het onderdeel miskent het hof dat ook bij de toepassing van dit gezichtspunt de overige omstandigheden van het geval bij de beoordeling van de redelijkheid van het beding in de zin van art. 7:264 BW niet buiten beschouwing kunnen blijven, althans is niet zonder nadere motivering in te zien waarom de enkele omstandigheid dat toegelaten instellingen krachtens art. 11 BBSH bepaalde werkzaamheden zijn opgedragen en een specifieke taak binnen het terrein van de volkshuisvesting vervullen, met zich zou brengen dat voor die werkzaamheden geen redelijke kosten aan de huurders kunnen worden doorberekend.

3.5 Onderdeel 2.1 stelt de vraag aan de orde wat de inhoud en de reikwijdte is van "een niet redelijk voordeel" als bedoeld in art. 7:264 lid 1 BW. Hoewel partijen bij het aangaan van een huurovereenkomst in beginsel vrij zijn om een voordeel voor zichzelf te bedingen zonder dat daar een prestatie tegenover staat, stelt art. 7:264 lid 1 BW grenzen aan die vrijheid om de partijen tegen misstanden bij het aangaan van de huurovereenkomst te beschermen (Kamerstukken II 1976-1977, 14 175, nr. 3, blz. 31). Daarbij moet met name gedacht worden aan de situatie waarin bij het aangaan van de huurovereenkomst de ene partij - veelal de aspirant-huurder - ten opzichte van de andere partij niet in een voldoende gelijkwaardige positie verkeert om te voorkomen dat een dergelijk door die wederpartij voorgesteld beding in de huurovereenkomst wordt opgenomen. Met het oog op de effectiviteit van de bescherming die art. 7:264 lid 1 tegen dergelijke situaties biedt, moet als uitgangspunt worden genomen dat van "een niet redelijk voordeel" sprake is indien tegenover het bedongen voordeel geen of een verwaarloosbare tegenprestatie staat.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat onderdeel 2.1 dat op een andere uitleg van art. 7:264 lid 1 berust, faalt.

3.6 Onderdeel 2.2 faalt omdat het hof geen rechtsregel heeft geschonden door bij de beoordeling van de redelijkheid van de op grond van het onderhavige beding aan de huurder in rekening gebrachte kosten, de werkzaamheden die aan corporaties/toegelaten instellingen in art.11 BBSH zijn opgedragen en de specifieke taak die deze instellingen op het terrein van de volkshuisvesting vervullen, als gezichtspunt in aanmerking te nemen.

3.7 Voor zover de onderdelen 3 tot en met 4.1 voortbouwen op de onderdelen 2.1 en 2.2, delen zij het lot daarvan. Voor het overige kunnen zij evenmin tot cassatie leiden.

Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep;

14

veroordeelt Ymere in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Bewonersvereniging begroot op â‚Ź 385,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 6 april 2012.

15

WR 2012/29: Woonruimte: kijktuin is geen onroerende aanhorigheid; geen huur: geen genot uit feitelijk gebruik Instantie:

Rechtbank Amsterdam (Kantonrechter)

Magistraten: Mr. Y.A.M. Jacobs Conclusie: -

Datum:

30 november 2011

Zaaknr:

1180412 CV EXPL 1030246

LJN:

-

Noot: Roepnaam: Wetingang: (art. 7:201art. 7:201 BW; art. 7:233art. 7:233 BW) Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraak naar: Essentie Naar bovenNaar boven Woonruimte: kijktuin is geen onroerende aanhorigheid; geen huur: geen genot uit feitelijk gebruik Samenvatting Naar bovenNaar boven De groenvoorziening in het complexdeel waarvan het gehuurde deel uitmaakt is noch voor de huurders van de in de complexdelen gelegen woningen, noch voor derden toegankelijk. Omdat de desbetreffende woningen uitkijken op die groenvoorziening wordt gesproken van een ‘kijktuin’. De vraag is of de kijktuin een onroerende aanhorigheid is.

Volgens de kantonrechter kan een onroerende aanhorigheid iedere onroerende zaak omvatten, dus ook de bijbehorende grond. De kantonrechter overweegt dat aanhorig is de onroerende zaak die naar aard of naar overeenkomst, dan wel op grond van de verkeersopvattingen tot het gehuurde behoort. De vraag is echter of er ten aanzien van de kijktuin sprake is van verhuur van een onroerende zaak. Deze vraag dient naar het oordeel van de kantonrechter beantwoord te worden aan de hand van de in art. 7:201 lid 1art. 7:201 lid 1 BW jo. art. 7:233art. 7:233 BW genoemde essentialia van de huurovereenkomst voor woonruimte. Kenmerkend voor een overeenkomst van huur en verhuur is dat de verhuurder de huurder het gebruik van een zaak (of een gedeelte daarvan) verschaft. In casu is niet de tuin zelf als onroerende zaak, dan wel als onroerende aanhorigheid door verhuurster aan huurder in gebruik gegeven. Er wordt slechts een niet nader juridisch gekwalificeerd ‘kijkrecht’ verstrekt. Daarmee is niet het gebruik van een onroerende aanhorigheid verschaft. Bij huur van woonruimte moet sprake zijn van het in gebruik geven van een gebouwde onroerende zaak met de onroerende aanhorigheden, en daarom maakt het ‘kijkrecht’ geen deel uit van het gehuurde. Het standpunt van verhuurster dat uit het systeem der wet volgt dat het begrip gebruik niet is beperkt tot feitelijk gebruik, omdat daarin het ruimere begrip genot een centrale rol heeft, treft geen doel omdat verhuurster hiermee miskent dat de aard van de huurovereenkomst meebrengt dat met het begrip genot gedoeld wordt op genot dat voortvloeit uit een feitelijk gebruik van de zaak in de zin van art. 7:201art. 7:201 BW. Daarvan is bij de onderhavige ‘kijktuin’ geen sprake. De kijktuin heeft niet als onroerende aanhorigheid bij de door huurder gehuurde woning te gelden. De kantonrechter wijkt met deze overwegingen af van het arrest Hof Amsterdam 31 maart 2009, WR 2009/73WR 2009/73 waarin werd geconcludeerd dat de kijktuin wel als onroerende aanhorigheid zou zijn aan te merken.

Partij(en) Naar bovenNaar boven Eiseres in conventie, gedaagde in (voorwaardelijke) reconventie: Woningbouwvereniging Stadgenoot, gevestigd te Amsterdam Gemachtigde: mr. D.A.I. Damsma tegen Gedaagde in conventie, eiseres in (voorwaardelijke) reconventie:

16

R. Heering, wonende te Amsterdam Gemachtigde: mr. H. Sarolea Uitspraak Naar bovenNaar boven (…)

2.DE FEITEN Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast: Uit de door Stadgenoot overgelegde huurovereenkomst blijkt dat zij met ingang van 1 april 1985 aan Heering heeft verhuurd: ‘de woning met aan- en toebehoren aan 2.1 Loevestein no. 74 te Amsterdam’ tegen een huurprijs van thans € 362,75 per maand, waarin een tuinbijdrage is begrepen van € 11,66.

In de uitspraak van 31 maart 2009 (zaaknummer 106.007.305/01; rolnummer l213/07) heeft het Gerechthof Amsterdam de over 2002 en 2003 doorberekende bedragen van tuinonderhoud voor de woning aan Doddendaal 50 te Amsterdam beoordeeld. In dit arrest staat onder meer het volgende vermeld: “(…)

Het gaat in dit geding (…) om de vraag of het deel van de groenvoorzieningen tussen de flatgebouwen Doddendaal en Loevestein, niet zijnde het onder 3.3, 4.1 slot, omschreven (voor eenieder toegankelijke) gedeelte ervan al dan niet beschouwd dient te worden als onroerende aanhorigheid bij de woningen in die flatgebouwen die uitkijken op die groenvoorziening. (…).

Het hof stelt allereerst vast dat niet in geschil is dat het bewuste deel van de groenvoorziening voor bewoners van de onder 4.1. bedoelde woningen noch 4.2 voor derden toegankelijk is. Dit heeft de kantonrechter immers onder 1.6 van het vonnis vastgesteld en daartegen is niet gegriefd. Om die reden kan meerbedoeld deel dan ook als kijktuin omschreven worden. (…) De woningen met oneven nummers van het flatgebouw Loevestein en de woningen met even nummers van het flatgebouw Doddendaal kijken (vanwege het deel omschreven onder 3.3, slot: soms schuin èn over de speelplaats heen) op de kijktuin uit. Genoemde flatgebouwen liggen langs de lange zijden van de 2.2 4.3 bewuste groenvoorziening (hiermee wordt zowel op meerbedoeld toegankelijk deel als op de kijktuin gedoeld). Langs een van de korte zijden ligt een wandelpad, aan de andere korte zijde ligt een openbare weg (…) met bomen. De kijktuin is verreweg het grootste deel van vorenbedoelde groenvoorziening.

Op grond van het overwogene onder 4.3 is het hof van oordeel dat de kijktuin naar aard en bestemming zodanig met de hiervoor in 4.3 aangegeven woningen in de flatgebouwen Loevestein en Doddendaal verbonden is dat de onder 4.1 geformuleerde vraag in positieve zin beantwoord dient te worden. Daaraan doet 4.4 niet af dat ook bewoners van de flats aan de A.J. Ernststraat – van welke flats AWV (thans: Stadgenoot- ktr.) niet de verhuurder is – mogelijk enig kijkgenot aan de kijktuin ontlenen (tussen die woningen en de kijktuin ligt de A.J. Ernststraat). Evenmin doet daaraan af dat (ook) de bewoners van genoemde flatgebouwen geen toegang tot de kijktuin hebben.

Het vorenstaande betekent dat AWV, die het onderhoud aan de kijktuin verzorgt, aan de huurders van de even genummerde woningen in het flatgebouw 4.5 Doddendaal en de oneven genummerde woningen in het flatgebouw Loevestein een bijdrage in dat onderhoud, als onderdeel van de servicekosten, in rekening kan brengen. (…)”

2.3

Heering heeft in maart 2010 de huurcommissie verzocht om de redelijkheid van de in 2007 betaalde tuinbijdrage te bepalen.

2.4

In de brief van 11 maart 2010 van Stadgenoot aan de huurcommissie staat onder meer het volgende vermeld:

17

“(…) Bij uitspraak van 23 mei 2008, aan partijen verzonden op 4 juni 2009, heeft uw commissie uitspraak gedaan in een geschil over de tuinfondsbijdrage betreffende onder andere een drietal woningen in het woningblok Loevestein (AmsterdamBuitenveldert). Wij hebben niet tijdig onderkend, dat de uitspraken (innerlijk tegenstrijdig en) onjuist waren. In de uitspraken is gerefereerd aan een arrest van het Gerechtshof Amsterdam 31 maart 2009, waarin voor een volstrekt identieke woning aan een identieke groenvoorziening is uitgemaakt, dat de huurder wel een tuinbijdrage in rekening kon worden gebracht; de bijdrage voor de woningen aan Loevestein 68, 74 en 84 (over 2005) is niettemin op nihil bepaald. (…)”

In het rapport van de rapporteur van de huurcommissie van mei 2010 staat onder meer het volgende vermeld: “(…)

2.BEVINDINGEN ONDERZOEKSAMBTENAAR Het complex De woonruimte maakt deel uit van een complex dat bestaat uit vier identieke flatgebouwen bestaande uit vier verdiepingen met in totaal 156 zelfstandige woonruimten (39 woonruimten per flatgebouw), gelegen aan het Doddendaal 12-90 (even nummers), Loevestein 1-79 (oneven nummers), Loevestein 12-90 (even nummers) en Wijenburg 1-79 (oneven nummers) te Amsterdam. (…)

2.DE AFREKENING De door de verhuurder in rekening gebrachte kosten: (…)

De in rekening gebrachte kosten gedurende de periode 01-=/01/2007-31/12/2007 Kosten voor het gehele complex Voor deze woonruimte (…)

Tuinfonds € 18 129,42 € 118,62 (…)

De gegevensverstrekking: (…)

2.5 Nu de verhuurder geen gegevens heeft verstrekt of heeft willen verstrekken hoewel hij daar op grond van art. 39, lid 2art. 39, lid 2 van de Uitvoeringswet huurprijzen woonruimte (Uhw) toe verplicht is zal de betalingsverplichting van de huurder voor de in het geding zijnde kostenpost vooralsnog op nihil worden gesteld. (…)

4.DE ONDERZOEKSRESULTATEN (…)

Commentaar verhuurder: De commissie heeft uitspraak gedaan in een geschil over de tuinfondsbijdrage betreffende onder andere een drietal woningen in woningblok Loevestein. Wij hebben niet tijdig onderkend, dat de uitspraken (innerlijk tegenstrijdig en) onjuist waren. In de uitspraken is gerefereerd aan een arrest van het Gerechtshof Amsterdam 31 maart 2009, waarin voor een volstrekt identieke woning aan een identieke groenvoorziening is uitgemaakt, dat de huurder wel een tuinbijdrage in rekening kon worden gebracht; de bijdrage voor de woningen aan Loevestein 68, 74 en 84 (over 2008 (moet zijn: 2005-ktr.)) is niettemin op nihil bepaald.

Commentaar rapporteur: Uitspraak van de kantonrechter: (…)

Verhuurder is in beroep gekomen tegen de uitspraak van de kantonrechter bij het gerechtshof Amsterdam.

De commissie heeft het volgende bepaald in haar uitspraak over de periode 01/001/2005-31/12/2005, (…) naar aanleiding van het arrest van het gerechtshof Amsterdam (…):

18

‘In deze specifieke situatie geldt dat een bijdrage in het onderhoud van de kijktuin, als onderdeel van de servicekosten in rekening kan worden gebracht aan de bewoners van de even genummerde woningen in het flatgebouw Doddendaal en de oneven nummers in het flatgebouw Loevestein aangezien deze bewoners daadwerkelijk uitzicht op een daarmee tegelijkertijd het kijkgenot hebben van de groenvoorziening.

Het betreft hier echter een woonruimte uit de flat Loevestein met een even huisnummer. Derhalve is geen bijdrage voor de kijktuin verschuldigd. (…)’”

In de uitspraak van de huurcommissie van 9 juni 2010 (verzonden op 18 juni 2010) staat onder meer het volgende vermeld: “(…)

Zitting De verhuurder is niet ter zitting verschenen.

Ter zitting zijn verschenen: De heer Heering, huurder (…)

Beoordeling van de feiten Beoordeling commissie In hetgeen ter zitting is verklaard, ziet de commissie geen aanleiding om van het rapport af te wijken. (…)

De commissie stelt daarom huurders betalingsverplichting conform de rapportage 2.6 vast op € 0,00.

Zij merkt ten overvloede op dat ingeval de verhuurder wel de gevraagde gegevens zou hebben geleverd, de commissie haar uitspraak had gebaseerd op het arrest van het gerechtshof te Amsterdam d.d. 31-03-2009 (…).

Hierin is overwogen onder 4.5 op blad 7 dat ‘… verhuurder die het onderhoud van de kijktuin verzorgt, aan de huurders van de oneven genummerde woningen in het flatgebouw Loevestein een bijdrage in dat onderhoud als onderdeel van de servicekosten, in rekening kan brengen.’

De commissie trekt hieruit de conclusie dat dit niet van toepassing is op de even genummerde woningen in flatgebouw Loevestein.

Conclusie/Gevolgen van deze uitspraak De commissie stelt de betalingsverplichting van huurder met betrekking tot de kostenpost ‘tuinfonds’ over het jaar 2007 vast op € 0,00. (…)”

3.De vorderingen en het verweer In conventie Stadgenoot vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: voor recht verklaart dat de ten processe bedoelde groenvoorziening zoals gesitueerd in het complexdeel Wijenburg (oneven)/Loevestein (even) te I. Amsterdam-Buitenveldert, waarvan het gehuurde deel uitmaakt, als een onroerende aanhorigheid bij het gehuurde heeft te gelden; 3.1 de omvang van de betalingsverplichting van Heering met betrekking tot de onderhoudskosten van deze groenvoorziening voor het jaar 2007 uit hoofde van II. art. 7:262 lid 1art. 7:262 lid 1 BW zal bepalen op € 118,62 en de (navenant verhoogde) administratiekosten op € 16,03.

Stadgenoot legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. De woning van Heering ligt weliswaar niet aan dezelfde tuin als die bedoeld is in het hierboven in nr. 2.2 geciteerde arrest van Hof Amsterdam, doch deze verschillen niet wezenlijk 3.2 van elkaar.

In navolging van voornoemd arrest moet de groenvoorziening worden gekwalificeerd als gemeenschappelijk en heeft dan ook te gelden als onroerende

19

aanhorigheid behorend bij het gehuurde.

3.3

Heering heeft verweer gevoerd dat hierna bij de beoordeling – voor zover relevant – aan de orde zal komen.

In (voorwaardelijke) reconventie Heering vordert – voorwaardelijk, voor het geval dat de in conventie gevorderde verklaring voor recht wordt gegeven – dat de kantonrechter voor recht verklaart dat de kosten van onderhoud voor de groenvoorziening zoals gesitueerd in het 3.4 complexdeel Wijenburg (oneven)/Loevestein (even) te Amsterdam niet aan de huurders van de woningen van het betreffende complexdeel kunnen worden doorberekend, althans dat deze kosten niet aan Heering kunnen worden doorberekend, kosten rechtens.

Heering legt aan zijn (voorwaardelijke) vordering het volgende ten grondslag.

Indien de in conventie gevorderde verklaring voor recht, te weten dat de tuin een onroerende aanhorigheid is, wordt gegeven, betekent dat nog niet dat de kosten van kijktuin voor rekening van de huurders komen. Voor het aannemen van een 3.5 onderhoudsverplichting voor de huurder op grond van art. 7:217art. 7:217 BW jo. art. 7:240art. 7:240 BW is immers voorwaarde dat de huurder in staat is de zogenaamde kleine herstellingen te verrichten. Dat is niet het geval, omdat de mogelijkheid van toegang hem is ontzegd. De werkzaamheden aan voorzieningen die voor de huurder fysiek niet bereikbaar zijn, zijn niet voor zijn rekening.

3.6

Stadgenoot heeft verweer gevoerd, dat hierna bij de beoordeling – voor zover relevant – aan de orde zal komen.

4.De beoordeling In conventie Heering heeft in de eerste plaats naar voren gebracht dat Stadgenoot niet ontvankelijk verklaard dient te worden in het onder II (zie hierboven in nr. 3.1 geciteerde) gevorderde, omdat Stadgenoot zich niet, zoals art. 7:262art. 7:262 BW bepaalt, binnen acht weken tot de kantonrechter heeft gewend.

Stadgenoot heeft bij conclusie van antwoord in conventie verklaard dat dit verweer 4.1 van Heering juist is en dat zij op grond daarvan haar vordering sub II intrekt. In het onderstaande zal dan ook niet meer kunnen worden ingegaan, conform het in art.

7:262 lid 1art. 7:262 lid 1 BW gestelde, op de omvang van de betalingsverplichting met betrekking tot de onderhoudskosten van de groenvoorziening voor het jaar 2007, doch zal uitsluitend Stadgenoot’s vordering sub I beoordeeld worden.

De vordering sub I behelst de vraag of de groenvoorziening zoals gesitueerd in het complexdeel Wijenburg (oneven)/Loevestein (even) te Amsterdam-Buitenveldert, waarvan het gehuurde deel uitmaakt, als een onroerende aanhorigheid bij het gehuurde heeft te gelden. Uitgangspunt daarbij is dat de desbetreffende groenvoorziening noch voor de huurders van de in de complexdelen gelegen 4.2 woningen, noch voor derden toegankelijk is.

De desbetreffende woningen kijken uit op die groenvoorziening, reden waarom gesproken wordt van een ‘kijktuin’. Beoordeeld dient aldus te worden of een dergelijke kijktuin als een tot de gehuurde woonruimte behorende onroerende aanhorigheid in de zin van art. 7:233art. 7:233 BW moet worden aangemerkt.

Heering heeft allereerst gesteld, zo begrijpt de kantonrechter, dat uit art. 7:290 BW, dat voor de zogenaamde 290-bedrijfsruimte geldt, valt op te maken dat de wetgever heeft bedoeld dat de naast de bebouwde ruimte liggende grond geen onderdeel uitmaakt van de onroerende aanhorigheden: art. 7:290 lid 3art. 7:290 lid 4.3 3 BW noemt immers naast de onroerende aanhorigheden apart de bijbehorende grond. Nu art. 7:233art. 7:233 BW alleen de onroerende aanhorigheden noemt en niet de bijbehorende grond, moet er van uit gegaan worden dat onder het begrip ‘onroerende aanhorigheden’ niet de bijbehorende grond begrepen wordt, aldus Heering.

20

Dit standpunt verwerpt de kantonrechter: uit het feit dat art. 7:290 lid 3art. 7:290 lid 3 BW de bijbehorende grond apart vermeldt kan niet afgeleid worden dat deze daarmee niet onder het begrip onroerende aanhorigheden valt: een onroerende aanhorigheid kan immers iedere onroerende zaak omvatten, dus ook de bijbehorende grond.

Stadgenoot heeft gesteld dat de kijktuin krachtens overeenkomst bij het gehuurde behoort, omdat in de huurovereenkomst is vermeld dat verhuurd is de woning ‘met aan- en toebehoren’ en uit de bij het aangaan van de huurovereenkomst verstrekte huurspecificatie blijkt, in samenhang met ondermeer art. 5.4 van de huurovereenkomst (waarin een gemeenschappelijke tuin wordt genoemd), dat de bij het gehuurde behorende aanhorigheden onder meer bestaan uit een gemeenschappelijke tuin.

4.4 Daaromtrent overweegt de kantonrechter het volgende. Aanhorig is de onroerende zaak die naar aard of naar overeenkomst, dan wel op grond van de verkeersopvattingen tot het gehuurde behoort.

Voorafgaand daaraan dient echter eerst de vraag beantwoord te worden of er ten aanzien van de kijktuin sprake is van verhuur van een onroerende zaak. Deze vraag dient naar het oordeel van de kantonrechter beantwoord te worden aan de hand van de in art. 7:201 lid 1art. 7:201 lid 1 BW jo. art. 7:233art. 7:233 BW genoemde essentialia van de huurovereenkomst voor woonruimte.

Daaromtrent overweegt de kantonrechter het volgende.

Uit art. 7:201 lid 1art. 7:201 lid 1 BW, welk artikel de definitie van een huurovereenkomst bevat, volgt dat kenmerkend voor een overeenkomst van huur en verhuur is dat de verhuurder de huurder het gebruik van een zaak (of een 4.3 gedeelte daarvan) verschaft.

Bij huur van woonruimte dient het dan te gaan, zo volgt uit art. 7:233art. 7:233 BW, om het verschaffen van gebruik van een gebouwde onroerende zaak en van de onroerende aanhorigheden.

In de onderhavige zaak is niet de tuin zelf als onroerende zaak, dan wel als onroerende aanhorigheid door Stadsgenoot aan Heering in gebruik gegeven: er wordt slechts een – niet nader juridisch gekwalificeerd – ‘kijkrecht’ verstrekt.

Daarmee is echter niet het gebruik van een onroerende aanhorigheid verschaft: er is immers noch sprake van het in gebruik geven van een zaak in de zin van art.

4.4 3:2art. 3:2 BW, noch van een onroerende zaak/aanhorigheid. Omdat op grond van art. 7:233art. 7:233 BW bij huur van woonruimte sprake moet zijn van het in gebruik geven van een gebouwde onroerende zaak met de onroerende aanhorigheden, maakt een ‘kijkrecht’ als hiervoor omschreven geen deel uit van het gehuurde.

Stadgenoot stelt dat er wel sprake is van het in gebruik verschaffen van de tuin zelf – en dus van een onroerende aanhorigheid – omdat niet is gezegd dat alle aanhorigheden behorende bij het huurobject ook door de huurder moeten kunnen worden ‘gebruikt’ in de zin dat ze voor de huurder toegankelijk moeten zijn. Daarbij verwijst Stadgenoot naar andere onroerende aanhorigheden dan wel goederenrechtelijke bestanddelen van het gehuurde zijn, die ook niet toegankelijk 4.5 zijn voor de huurder, zoals een liftmachinekamer, het ketelhuis voor de collectieve cv, de kruipruimte onder het gemeenschappelijk trappenhuis, een plat dak dat niet als terras mag worden gebruikt, dan wel een buitengevel.

Deze vergelijking gaat echter naar het oordeel van de kantonrechter niet op, omdat het hier (al dan niet toegankelijke) onderdelen van voorzieningen betreft die wel degelijk feitelijk door de huurder gebruikt worden.

Het standpunt van Stadgenoot dat ook uit het systeem der wet volgt dat het begrip gebruik niet is beperkt tot feitelijk gebruik, omdat daarin het ruimere begrip genot 4.6 een centrale rol heeft, treft eveneens geen doel. Stadgenoot miskent hiermee immers dat de aard van de huurovereenkomst meebrengt dat met het begrip genot, waarop de art. 7:206-208art. 7:206-208 en 7:2577:257 BW zien, gedoeld wordt op

21

genot dat voortvloeit uit een feitelijk gebruik van de zaak in de zin van art.

7:201art. 7:201 BW. Daarvan is bij de onderhavige ‘kijktuin’ geen sprake.

Gelet op het voorgaande doet het antwoord op de vraag of het kijkgenot dat de huurders wordt geboden al dan niet exclusief is, niet ter zake. In die zin treft de verwijzing door Stadgenoot naar de uitspraak van de Hoge Raad 9 juni 2000, WR 4.7 2000/55WR 2000/55 geen doel. Uit deze uitspraak valt echter wel af te leiden dat het enkele feit dat een groenvoorziening gelegen is naast, of direct grenst aan een complex als dat waarin de woning van Heering is gelegen, nog per definitie niet meebrengt dat deze als onroerende aanhorigheid deel uitmaakt van het gehuurde.

Tegen de achtergrond van het hiervoor overwogene kan de redenering op grond waarvan van het Gerechtshof Amsterdam in de uitspraak van 31 maart 2009 (WR 2009/73WR 2009/73) concludeert dat de kijktuin wel als onroerende aanhorigheid 4.8 zou zijn aan te merken, de kantonrechter niet overtuigen. De conclusie in de onderhavige zaak luidt dan ook dat de kijktuin niet als onroerende aanhorigheid bij de door Heering gehuurde woning heeft te gelden. Daar volgt uit dat de gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar is.

In reconventie Nu de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie is ingediend niet is vervuld, behoeft deze geen behandeling meer, wat er zij van het terecht door 4.8 Stadsgenoot opgeworpen standpunt dat Heering geen beslissingen kan vorderen ten behoeve van andere woningen dan de door hem gehuurde woning.

De reconventionele vordering zal derhalve worden afgewezen.

In conventie en reconventie 4.9

Bij deze uitkomst van de procedure wordt Stadgenoot veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie.

5.Beslissing De kantonrechter: In conventie en in (voorwaardelijke) reconventie: I. wijst de vorderingen af; veroordeelt Stadgenoot in de kosten van het geding aan de zijde van Heering II. gevallen, tot heden in conventie begroot op € 600 aan salaris van de gemachtigde en in reconventie begroot op € 300 aan salaris van de gemachtigde.

22

LJN: BW1998, Gerechtshof Amsterdam , 200.080.843/01 Datum uitspraak: 03-04-2012 Datum publicatie: 12-04-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Huur woonruimte. Collectieve actie huurdersvereniging. De belangen die door de huurders aan de orde zijn gesteld lenen zich gedeeltelijk niet (huismeesterproblematiek) en gedeeltelijk wel (kosten glasbewassing) voor bundeling. De kosten van het wassen van onbereikbare ramen mogen door de verhuurder aan de huurders in rekening worden gebracht. Betekenis Besluit Kleine Herstellingen.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak zaaknummer 200.080.843/01 3 april 2012

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de vereniging DE WITTE TORENS, gevestigd te Amsterdam, APPELLANTE, advocaat: mr. H.M. Meijerink, te Amsterdam, tegen de naamloze vennootschap ASR NEDERLAND VASTGOED MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Utrecht, GEĂ?NTIMEERDE, advocaat: mr. A.C. Draisma, te Utrecht.

1. Het geding in hoger beroep 1.1 Partijen worden hierna de Witte Torens en ASR Vastgoed genoemd.

1.2 De Witte Torens is bij exploot van 17 januari 2011 in hoger beroep gekomen van de vonnissen die door de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam, locatie Amsterdam, onder rolnummer CV EXPL 09-22229 tussen partijen zijn gewezen en die zijn uitgesproken op 20 april 2010 (het tussenvonnis) en 23 november 2010 (het eindvonnis), met dagvaarding van ASR Vastgoed voor dit hof.

23

1.3 De Witte Torens heeft bij memorie drie grieven tegen het bestreden eindvonnis aangevoerd, haar eis vermeerderd, een bewijsaanbod gedaan en producties in het geding gebracht, met conclusie, zakelijk weergegeven, dat het hof het bestreden eindvonnis zal vernietigen en haar alsnog de door haar gevorderde voorzieningen zal verschaffen alsmede haar in hoger beroep vermeerderde eis zal toewijzen, met veroordeling van ASR Vastgoed in de proceskosten van de beide instanties, alles zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

1.4 ASR Vastgoed heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven bestreden, alsmede een bewijsaanbod gedaan en producties in het geding gebracht. ASR Vastgoed heeft bovendien van haar kant hoger beroep ingesteld onder aanvoering van ĂŠĂŠn grief.

ASR Vastgoed heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het hof De Witte Torens niet ontvankelijk zal verklaren in het hoger beroep althans haar vorderingen in hoger beroep zal afwijzen met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van De Witte Torens in de proceskosten van, naar het hof begrijpt, het hoger beroep. Zij heeft in het incidenteel appel geconcludeerd dat het hof het bestreden eindvonnis zal vernietigen en De Witte Torens in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van De Witte Torens in de kosten van, naar het hof begrijpt, de beide instanties.

1.5 De Witte Torens heeft bij memorie geantwoord in het incidenteel appel en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis op het punt van haar ontvankelijkheid, met veroordeling van ASR Vastgoed in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep.

1.6 Partijen hebben hun zaak doen bepleiten bij monde van hun raadslieden, beiden mede aan de hand van pleitnotities. De Witte Torens heeft bij die gelegenheid aanvullende producties in het geding gebracht. Partijen hebben over en weer inlichtingen verschaft.

1.7 Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.

2. De grieven Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven en de memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep.

De Witte Torens heeft geen grieven gericht tegen het tussenvonnis. In zoverre kan zij niet worden ontvangen in haar hoger beroep.

3. Ontvankelijkheid 3.1 Met de grief in het incidenteel appel heeft ASR Vastgoed de vraag aan de orde gesteld of De Witte Torens in haar vorderingen kan worden ontvangen. ASR Vastgoed heeft zich op het standpunt gesteld dat hetgeen De Witte Torens in dit geding nastreeft de grenzen van het bepaalde in artikel 3:305a Burgerlijk Wetboek (BW) te buiten gaat.

Zij had dan ook volgens ASR Vastgoed door de kantonrechter in die vorderingen niet mogen worden ontvangen.

Deze grief zal het hof als eerste bespreken, omdat zij het verste strekt.

3.2 De Witte Torens is een huurdersvereniging met volledige rechtsbevoegdheid. De vereniging is op 8 november 1982 opgericht. De Witte Torens behartigt blijkens haar statuten de belangen van de huurders van de flats gelegen aan [straat], de [straat], de [straat] en [straat] te [gemeente] die in beheer waren bij Jacobus Recourt B.V. Haar statutaire doel is dienovereenkomstig geformuleerd.

24

De vier flatgebouwen bevatten 192 woningen. ASR Vastgoed werd in 2003 eigenaar van 165 woningen in de flatgebouwen, waarvan er 144 waren verhuurd.

Een deel van de flatwoningen in de vier flats is de afgelopen jaren verkocht aan particulieren. ASR Vastgoed vertegenwoordigt binnen de VvE’s een groot belang.

3.3 Tussen huurders van woningen die deel uitmaken van de flats gelegen aan [straat], de [straat], de [straat] en [straat] te [gemeente] en de verhuurder is geschil ontstaan over een aantal kwesties.

In de eerste plaats bestaat geschil over de vraag of de huurders aan de door hen gesloten huurovereenkomsten het recht kunnen ontlenen dat door de verhuurder wordt zorg gedragen voor een huismeester.

In de tweede plaats bestaat geschil over de vraag of de verhuurder de kosten die gemoeid zijn met de bewassing van voor de huurder niet bereikbare ramen voor rekening van de huurders mag brengen.

3.4 Bij brief van 18 juni 2008 heeft de toenmalige beheerder van de vier flatgebouwen, Poelwijck Sweers Vastgoedmanagement, namens ASR Vastgoed aan de huurders laten weten dat de VvE’s in onderhandeling zijn over de contracten voor glasbewassing teneinde een contract tegen een lager tarief te sluiten. De VvE’s hebben besloten, zo deelt de beheerder verder mee, om de functie van huismeester te laten vervallen. Kleine werkzaamheden zoals het vervangen van lampen zullen worden uitgevoerd door het schoonmaakbedrijf. De overige werkzaamheden, vallend onder de vigerende beheerovereenkomst, zullen worden uitgevoerd door de beheerder van het complex.

3.5 De Witte Torens heeft bezwaar gemaakt tegen deze keuze. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat het verdwijnen van de huismeester/schoonmaker een ernstige achteruitgang oplevert die de huurders in aanmerking genomen hun contractuele rechten niet behoeven te accepteren. Voorts heeft zij betoogd dat de kosten van de glasbewassing niet door de huurders behoeven te worden gedragen.

De Witte Torens heeft haar standpunt neergelegd respectievelijk doen neerleggen in brieven van 7 juli 2008 en 18 december 2008.

Dit standpunt van De Witte Torens heeft ASR Vastgoed niet van gedachten doen veranderen.

3.6 De Witte Torens heeft ASR Vastgoed in rechte betrokken na een daartoe strekkend besluit in haar algemene ledenvergadering van 2 december 2008. Zij heeft gevorderd, na vermeerdering van eis in hoger beroep, kortweg: - dat ASR Vastgoed op straffe van een dwangsom wordt veroordeeld om opnieuw een huismeester aan te stellen zoals deze voor 2008 in het complex functioneerde, en - dat de bijkomende kosten van 2006 tot en met 2010 nader worden vastgesteld en wel zo dat ASR Vastgoed daaruit de kosten van glasbewassing verwijdert en deze kosten aan de huurders terugbetaalt alsmede dat de kosten glasbewassing in het jaar 2011 en de jaren daarna niet langer onderdeel uitmaken van de bijkomende kosten.

3.7 De volgende –onbestreden gebleven- feiten en omstandigheden zijn bij de beoordeling van deze kwestie van betekenis: - Tot in 1999 was in elk van de flatgebouwen een huismeester/schoonmaker werkzaam.

De met de huismeester/ schoonmaker samenhangende kosten werden door huurders en verhuurder samen gedragen. (Tussen partijen is omstreden of het een schoonmaker met huismeesterstaken dan wel een huismeester met schoonmakerstaken was; die vraag zal het hof verder laten rusten.)

- Na een peiling onder de huurders en overleg met huurders is eind 1999 wijziging gebracht in die situatie. Voor de vier flatgebouwen gezamenlijk was nog één huismeester/ schoonmaker werkzaam. Schoonmaakwerkzaamheden werden uitbesteed. De kosten van het schoonmaakbedrijf werden in rekening gebracht bij de huurders. De kosten van de

25

huismeester/schoonmaker kwamen niet langer voor rekening van de huurders.

- In een daaraan voorafgaande brief van de beheerder aan de bewoners d.d. 13 oktober 1999 is de nieuwe opzet (“1 vaste huismeester voor de 4 torens”) uiteengezet en de peiling aangekondigd. Als reden voor de peiling heeft de beheerder opgegeven dat zij aan de eigenaresse de mening van de bewoners wil kunnen verstrekken en een zorgvuldig onderbouwd advies wil kunnen geven.

- In het huurcontract dat betrekking heeft op een woning op de 12e woonlaag van de [straat] d.d. 12 januari 1981 wordt in artikel 14 melding gemaakt van de aanwezigheid van een huismeester. In het huurcontract dat betrekking heeft op [adres] op 28 november 1991 wordt in artikel 16 melding gemaakt van de aanwezigheid van een huismeester. In artikel 6.1 van de huurovereenkomst die betrekking heeft op [adres], welke huurovereenkomst is ingegaan op 1 maart 2010, wordt eveneens melding gemaakt van de aanwezigheid van een huismeester. In andere huurcontracten van ouder datum staat niet dat er een huismeester is, bijvoorbeeld in de huurovereenkomst die in 1969 werd gesloten met betrekking tot de woning aan de [adres]. Hetzelfde geldt voor recent gesloten huurcontracten.

- In een brief van de toenmalige beheerder gedateerd 30 maart 1989 wordt aan de verhuurster bericht dat zich problemen voordoen in De Witte Torens. In dat verband wordt genoteerd dat die problemen besproken zijn in de “huismeestersvergadering”. In een brief van de beheerder d.d. 27 maart 1991 aan de huurders van de flatgebouwen aan de [straat] en de [straat] wordt melding gemaakt van een huismeester en door deze te verrichten werkzaamheden. Met betrekking tot de jaren 1996 en 1997 zijn de “huismeesterskosten” met betrekking tot de gebouwen [straat], [straat], [straat] en [straat] door de beheerder afzonderlijk in kaart gebracht.

- De Witte Torens heeft bij herhaling over huurders-aangelegenheden overleg gevoerd met medewerkers van de beheerder en de verhuurster, bijvoorbeeld op 3 april 2006.

- In 2009 is een woning aan de [straat] te koop aangeboden op Funda met de vermelding “huismeester aanwezig”. Poelwijck Sweers Makelaardij o.g. heeft in 2009 in een annonce een woning aan de [straat] te huur aangeboden met de vermelding “huismeester aanwezig”.

3.8 De kantonrechter heeft De Witte Torens op de voet van het bepaalde in artikel 3:305a BW in haar vorderingen ontvangen. ASR Vastgoed heeft op verschillende gronden betoogd dat dit oordeel van de kantonrechter onjuist is.

Het hof overweegt als volgt.

3.9 Hetgeen De Witte Torens, een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid, heeft gevorderd moet worden gerekend tot de behartiging van de belangen die zij zich blijkens haar statutaire doel heeft aangetrokken. In zover voldoet De Witte Torens aan het bepaalde in artikel 3:305a lid 1 BW. 3.10 De vraag of ASR Vastgoed dan wel haar rechtsvoorgangers zich jegens de huurders hebben verbonden om in de flatgebouwen aan de [straat], [straat], [straat] en [straat] een huismeester aanwezig te hebben, laat zich niet goed beantwoorden zonder te treden in de bijzonderheden van iedere huurovereenkomst afzonderlijk.

Wat de huurder van een woning in één van de vier flatgebouwen op dit punt redelijkerwijs zou mogen verwachten van de verhuurder, is immers afhankelijk van een reeks concrete feiten en omstandigheden, waaronder de tekst van de huurovereenkomst, hetgeen tussen de betrokken partijen is voorgevallen bij gelegenheid van het sluiten van die overeenkomst en hetgeen is voorgevallen tijdens de uitvoering van de overeenkomst.

De door De Witte Torens en ASR Vastgoed overgelegde stukken geven aanleiding te veronderstellen dat de huurders wat betreft de in dit verband redengevende feiten en omstandigheden niet zonder meer op één lijn kunnen worden gesteld.

Het hof heeft om te beginnen moeten vaststellen dat de tekst van de huurovereenkomsten op het punt van de aanwezigheid van een huismeester uiteenloopt.

Verder is van betekenis dat de huurders van ouder datum, anders dan degenen die eind 2008 of later gingen huren, de aanwezigheid van een huismeester hebben meegemaakt,

26

mogelijk met inbegrip van het overleg dat in 1999 heeft plaatsgehad. Het hof moet er rekening mee houden dat de huurders van ouder datum aan die werkelijkheid gerechtvaardigde verwachtingen kunnen ontlenen.

Daar komt nog bij dat voor een deel van de verhuurde flatwoningen het geliberaliseerde huurregiem geldt en voor een ander deel het niet-geliberaliseerde regiem, een verschil dat ook al niet gemakkelijk te overbruggen valt gelet op de geldende voorschriften.

Een en ander voert het hof tot de slotsom dat de belangen van de huurders zich niet voor bundeling lenen, waar het gaat om de huismeesterproblematiek. In zover treft de grief van ASR Vastgoed doel.

3.11 De belangen van de huurders in de kwestie van de glasbewassing lenen zich daarentegen wel voor bundeling.

In de kern gaat het daar immers om de uitleg van de wettelijke uitvoeringsregeling die krachtens artikel 7:240 BW is tot stand gebracht.

In zover treft de grief van ASR Vastgoed geen doel.

3.12 Het hof zal, gelet op het onder 3.10 overwogene, De Witte Torens niet ontvangen in haar vordering die ertoe strekt dat door ASR Vastgoed opnieuw een huismeester wordt aangesteld zoals deze voor 2008 in het complex functioneerde en het bestreden eindvonnis van de kantonrechter in zover vernietigen.

Voor overige kan De Witte Torens in haar vorderingen worden ontvangen.

3.13 Als gevolg van bovenstaand oordeel komt het hof niet toe aan bespreking van de grieven 1 en 2 van De Witte Torens en mislukken deze.

4. Behandeling van het principaal hoger beroep 4.1 De Witte Torens heeft haar derde grief in het principaal appel gericht tegen de beslissing van de kantonrechter dat de kosten van het wassen van onbereikbare ramen aan de huurders in rekening mogen worden gebracht. Volgens De Witte Torens gaat de kantonrechter ten onrechte voorbij aan het Besluit Kleine Herstellingen (bijlage onder q) dat volgens haar inhoudt dat de werkzaamheden die te pas komen aan het wassen van onbereikbare ramen voor rekening van de verhuurder komen.

4.2 Artikel 1 van het Besluit wettelijke herstellingen waarop De Witte Torens doelt, luidt: De herstellingen aangewezen in de bijlage behorend bij dit besluit worden in ieder geval aangemerkt als kleine herstellingen als bedoeld in artikel 240 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek.

Onder q van de bijlage staat: het wassen en schoonhouden van de binnen- en buitenzijde van de ruiten, kozijnen, deurposten, het geverfde houtwerk en andere geverfde onderdelen, voorzover deze voor de huurder bereikbaar zijn; De bewoordingen van deze wettelijke regels dwingen niet tot de a contrario redenering die De Witte Torens in dit geding heeft verdedigd en die erop neerkomt dat dus alle kosten die gemoeid zijn met de bewassing van voor huurders niet bereikbare ramen door de verhuurder moeten worden gedragen. Het ligt veeleer voor de hand te veronderstellen dat de kosten die moeten worden gemaakt om het bereikbaarheids-probleem op te lossen voor rekening te brengen van de verhuurder. Aldus worden immers de kosten voor de huurder die te maken krijgt met onbereikbare ramen in beginsel op gelijk niveau gebracht met de kosten voor de huurder die dergelijke ramen niet heeft gehuurd. Terecht heeft de kantonrechter dan ook in zijn oordeel betrokken dat het om werkzaamheden gaat die gewoonlijk door de huurder worden verricht. De omstandigheid dat de huurder in wezen geen andere keuze zou hebben dan de diensten van de glazenwasser te accepteren, doordat hem niet is toegestaan van het beschikbare hulpmiddel voor het bereiken van de ramen gebruik te maken, heeft onvoldoende gewicht om de door De Witte Torens verdedigde wetsuitleg te doen prevaleren. Daarop loopt de derde grief van

27

De Witte Torens stuk.

5. Slotsom 5.1 De Witte Torens kan niet worden ontvangen in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis.

5.2 De grief in het incidenteel appel heeft gedeeltelijk succes. Het bestreden eindvonnis kan niet in stand blijven, voor zover de kantonrechter De Witte Torens heeft ontvangen in haar vordering die ertoe strekt dat door ASR Vastgoed opnieuw een huismeester wordt aangesteld zoals deze voor 2008 in het complex functioneerde.

Voor het overige faalt deze grief.

Als gevolg van een en ander komt het hof niet toe aan bespreking van de grieven 1 en 2 in het principaal appel en mislukken deze.

5.3 Grief 3 in het principaal appel faalt. Het bestreden eindvonnis komt in zover voor bekrachtiging in aanmerking.

5.4 De Witte Torens is zowel in het principaal als in het incidenteel appel de in het ongelijk gestelde partij. Zij heeft daarom de daarmee gemoeide proceskosten te dragen.

6. Beslissing Het hof: in het principaal en het incidenteel appel: verklaart De Witte Torens niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussenvonnis; vernietigt het bestreden eindvonnis voor zover De Witte Torens is ontvangen in haar vordering die ertoe strekt dat door ASR Vastgoed opnieuw een huismeester wordt aangesteld zoals deze voor 2008 in het complex functioneerde, en in zover opnieuw rechtdoende: verklaart De Witte Torens niet-ontvankelijk in haar vordering die ertoe strekt dat door ASR Vastgoed opnieuw een huismeester wordt aangesteld zoals deze voor 2008 in het complex functioneerde; bekrachtigt het bestreden eindvonnis voor het overige; veroordeelt De Witte Torens in de proceskosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep en begroot deze kosten tot de dag van deze uitspraak aan de zijde van ASR Vastgoed in het principaal appel op â‚Ź 649,- voor verschotten en â‚Ź 2.682,- voor salaris advocaat en in het incidenteel appel op â‚Ź 1.341,- voor salaris advocaat; verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het in hoger beroep anders of meer gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, M.P. van Achterberg en E.M. Polak en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 april 2012 door de rolraadsheer.

28

LJN: BY2625,Sector kanton Rechtbank Zwolle , 607435 CV 12 - 2765 Datum uitspraak: 06-11-2012 Datum publicatie: 08-11-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Huurzaak. Besluit kleine herstellingen prevaleert boven inhoud van overeengekomen algemene voorwaarden. Objectivering van bereikbaarheid in geval van wassen van ramen. In dit geval zijn de vaste ramen van binnenuit bereikbaar voor bewassing met een eenvoudig hulpmiddel. Dat huurder daar door persoonlijke omstandigheden niet toe in staat is, maakt dat niet anders.

Verhuurder niet gehouden tot periodieke bewassing van dergelijke ramen.

Vindplaats(en): PRG 2013, 6 Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD sector kanton – locatie Zwolle zaaknummer : 607435 CV 12-2765 datum : 6 november 2012 Vonnis in de zaak van: [EISENDE PARTIJ], wonende te [woonplaats], eisende partij, hierna te noemen: ‘[eisende partij]’, gemachtigde mw. mr. drs. L.R.C. Bos, verbonden aan DAS Rechtsbijstand te Groningen, tegen de stichting STICHTING WOONCONCEPT, gevestigd en kantoorhoudende te Meppel, gedaagde partij, hierna te noemen: ‘Woonconcept’, gemachtigde mr. W.J. Aardema, advocaat te Heerenveen.

Het verdere verloop van de procedure Eerder is in deze zaak door de kantonrechter te Assen op 1 mei 2012 een incidenteel vonnis gewezen waarbij de zaak is verwezen naar deze rechtbank. Vervolgens hebben partijen de volgende stukken gewisseld: - het antwoord van Woonconcept d.d. 12 juni 2012 - de repliek van [eisende partij] d.d. 24 juli 2012 - de dupliek van Woonconcept d.d. 18 september 2012.

Het geschil De vordering van [eisende partij] strekt ertoe dat de kantonrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. zal verklaren voor recht dat de kosten voor de glasbewassing van de ramen die voor huurders niet bereikbaar zijn, de vaste ramen die zich naast de naar binnendraaiende

29

ramen bevinden daaronder begrepen, voor rekening van Woonconcept komen; II. Woonconcept zal veroordelen de niet bereikbare ramen één keer per kwartaal te (laten) wassen op verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per keer dat Woonconcept daarmee in gebreke blijft; III. Woonconcept zal veroordelen tot betaling van € 357,00 aan vergoeding van kosten voor buitengerechtelijke kosten; onder veroordeling van Woonconcept in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen.

Woonconcept heeft de vordering bestreden en de afwijzing daarvan bepleit.

De vaststaande feiten Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast. a. Woonconcept verhuurt sinds 26 september 2005 aan [eisende partij] een appartement met nummer [nr] in het flatgebouw aan de [straat] te [gemeente]. Op de huurovereenkomst is van toepassing de door Woonconcept gebruikte ‘Algemene huurvoorwaarden huurovereenkomst zelfstandige woonruimte woonconcept’. b. Het flatgebouw bestaat uit vier woonlagen met in totaal 22 appartementen. Die appartementen betreffen zogenaamde seniorenwoningen, waarvoor een minimumleeftijd van 55 jaar geldt. [eisende partij] bewoont een appartement op de vierde woonlaag. Het gebouw beschikt niet over een gondelinstallatie of een andere voorziening ten behoeve van het wassen van de ramen. c. De huurders van het flatgebouw maakten zonder tussenkomst of bemoeienis van Woonconcept tot en met januari 2011 gebruik van een schoonmaakbedrijf voor de bewassing van de ramen. Dat schoonmaakbedrijf waste vier maal per jaar de ramen tegen een betaling van € 22,50 dan wel € 25,00 per keer per huurder. In de periode van februari 2011 tot december 2011 heeft het schoonmaakbedrijf de ramen niet bewassen. d. Desgevraagd heeft Woonconcept per mailbericht van 19 juli 2011 aan [eisende partij] geantwoord dat de ramen van de individuele appartementen niet door Woonconcept worden gewassen en dat zij daarvoor niet verantwoordelijk is. e. Per brief van 13 oktober 2011 heeft Woonconcept aan [eisende partij] medegedeeld dat zij de bewassing van de ramen wil verzorgen en de kosten via de servicekosten over de huurders wil omslaan indien 70% van de huurders daarmee akkoord gaat, een en ander conform de regeling in de Algemene huurvoorwaarden. Per brief van 11 november 2011 heeft Woonconcept verder aan [eisende partij] medegedeeld dat, betreffende haar aanbod van 13 oktober 2011, twaalf huurders niet akkoord zijn, twee huurders niet hebben gereageerd en acht huurders hebben ingestemd met de opneming van het wassen van de ramen in het servicekostenpakket, zodat Woonconcept het schoonmaakbedrijf geen opdracht zal geven om tot bewassing van de ramen over te gaan. f. Per brief van 14 november 2011 heeft de door [eisende partij] ingeschakelde gemachtigde aan Woonconcept medegedeeld dat [eisende partij] zich op het standpunt stelt dat de kosten van bewassing van de ramen die niet voor hem bereikbaar zijn voor rekening van Woonconcept behoren te komen. Woonconcept heeft daar op geantwoord dat de ramen die onbereikbaar zijn vier keer per jaar kosteloos gewassen zullen worden, onder toevoeging dat het alleen gaat om het vaste, relatief grote raam van de woonkamer, omdat de overige ramen door het naar binnen draaien door de huurders zelf kunnen worden gewassen.

30

g. In artikel 7 van de Algemene huurvoorwaarden betreffende ‘De herstellingen door huurder’ is in lid 1 bepaald: Voor rekening van huurder komen de kleine herstellingen, hieronder vallen: (…) h. het wassen en schoonhouden van de binnen- en buitenzijde van de ruiten, kozijnen, deurposten, het geverfde houtwerk en andere geverfde onderdelen; De vordering en het daartegen gevoerde verweer [eisende partij] heeft aangevoerd dat de ramen van het appartement voor een huurder van het flatgebouw niet (goed) bereikbaar zijn, al helemaal niet voor hem, een senior met aanmerkelijke beperkingen, zodat het niet mogelijk is om de ramen te bewassen.

Dergelijk werk is aan zijn huishoudelijke hulp verboden. Er mag dan ook niet van [eisende partij] als huurder verwacht worden dat hij de ramen zelf schoonhoudt. In een vergelijkbaar geval heeft de kantonrechter te Maastricht al geoordeeld dat de kosten van bewassing van de ramen die niet voor de huurders bereikbaar zijn, voor rekening van de verhuurder komen.

Woonconcept heeft daartegen aangevoerd dat in de op de huurovereenkomst toepasselijke algemene huurvoorwaarden expliciet is bepaald dat een huurder zelf voor het schoonhouden van de ramen dient te zorgen. Het door [eisende partij] aangehaalde oordeel van de Maastrichtse kantonrechter berust op een onjuiste uitleg, althans een te beperkte lezing van een passage uit de nota van toelichting behorende bij het Besluit kleine herstellingen. Of iets onbereikbaar is dient slechts in algemene termen beoordeeld te worden en niet aan de hand van het concrete geval. Persoonlijke onbereikbaarheid hoe vervelend ook - levert geen grond op voor gehoudenheid bij Woonconcept om bedoelde schoonmaakkosten te dragen. In dit geval verschilt de casus overigens van het geval in Maastricht, zodat ook om die reden die uitspraak geen betekenis toekomt.

De beoordeling 1.

In het geschil is het antwoord op de vraag of Woonconcept verantwoordelijk is voor de bewassing van de buitenzijde van de ramen van het appartement van [eisende partij].

2.

Woonconcept heeft onder verwijzing naar wat is bepaald in sub h. van artikel 7.1 van de door haar gebruikte Algemene huurvoorwaarden betoogd dat de vordering van [eisende partij] faalt omdat partijen zijn overeengekomen dat het wassen en schoonhouden van de ramen voor rekening van [eisende partij] komen. Woonconcept ziet met dat betoog er in zoverre ten onrechte aan voorbij dat artikel 7:240 BW bepaalt dat niet ten nadele van de huurder kan worden afgeweken van wat volgens het Besluit kleine herstellingen (AMvB d.d. 8 april 2003, Stb. 2003, 168) voor rekening van de huurder komt. Indien en voor zover ingevolge artikel 7.1 sub h. van de Algemene huurvoorwaarden meer voor rekening van de huurder komt dan uit voormeld Besluit volgt, komt aan die afwijkende contractuele bepaling geen betekenis toe.

3.

In de bijlage behorende bij artikel 1 van het Besluit kleine herstellingen is in sub q. aangemerkt als ‘kleine herstelling’ als bedoeld in artikel 7:240 BW: ‘het wassen en schoonhouden van de binnen- en buitenzijde van de ruiten, kozijnen, deurposten, het geverfde houtwerk en andere geverfde onderdelen, voor zover deze voor de huurder bereikbaar zijn’.

4.

Uit de Nota van Toelichting bij dit besluit blijkt dat ‘de bereikbaarheid’ naar objectieve

31

maatstaven beantwoord moet worden. De omstandigheid dat een huurder om persoonlijke redenen niet in staat is tot onderhoud dat naar objectieve maatstaven door hem zelf kan worden uitgevoerd, doet daaraan dus niet af, nu dergelijk onderhoud door huurder aan een ander kan worden uitbesteed die in zijn plaats dat onderhoud verricht.

Volgens de Nota van Toelichting is van onbereikbaarheid sprake indien de voorzieningen of installaties vanwege de fysieke onbereikbaarheid of vanwege een contractuele verbodsbepaling voor de huurder onbereikbaar zijn.

5.

Het geschil van partijen spitst zich toe op de vraag of in dit geval sprake is van ‘fysieke onbereikbaarheid’ als bedoeld in bedoelde Nota van Toelichting.

5.1 Het gaat in dit geval om werkzaamheden - het wassen van de ramen - dat gewoonlijk gedaan wordt door een bewoner - huurder gelijk eigenaar - waarbij deze om persoonlijke motieven - gemak, tijdgebrek, hoogtevrees enzovoort - niet zelden een ander zoals een glazenwasser inschakelt om die werkzaamheden uit te voeren. Bevestiging daarvoor kan worden gevonden in de omstandigheid dat ook in dit geval de huurders van het flatgebouw - zo ook [eisende partij] - jarenlang een glazenwasser hebben ingeschakeld om voor hen de ramen te wassen.

5.2 Het voorgaande wordt niet anders indien de ramen niet aanstonds - dat wil zeggen alleen met een niet ongebruikelijk hulpmiddel - voor een huurder bereikbaar zijn voor bewassing. Bij het onderhavig flatgebouw is geen gondelinstallatie aanwezig zodat niet via dat hulpmiddel de ramen van de hoger gelegen woonlagen bereikbaar zijn. [eisende partij] heeft echter niet bestreden dat naast ieder vast raam - behoudens het grote raam van de woonkamer - van het appartement een naar binnendraaiend raam aanwezig is zodat het vaste raam kan worden bereikt via dat raam en dan kan worden schoongemaakt met hulp van eenvoudige hulpmiddelen als een ragebol en een stok met spons of trekker. Die vaste ramen als ook de naar binnen draaiende ramen zijn dan ook naar objectieve maatstaven voor een huurder bereikbaar. Dat [eisende partij] vanwege zijn leeftijd en/of zijn lichamelijke beperkingen niet zelf tot het op die wijze bewassen van dergelijke vaste ramen in staat is, doet daaraan niet af. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de door [eisende partij] ingeschakelde thuishulp niet van haar werkgever de vaste ramen op die wijze mag wassen, nu dat verbod de bereikbaarheid niet raakt.

5.3 Woonconcept heeft onderkend dat het grote raam van de woonkamer niet via een naar binnen draaiend raam door een huurder kan worden bewassen. Per brief van 22 november 2011 heeft Woonconcept echter aan [eisende partij] zonder voorbehoud toegezegd dat zij dat raam op haar kosten vier keer per jaar zal laten bewassen.

6.

Gelet op het voorgaande is geen grond voor toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht of van de gevorderde veroordeling tot periodieke bewassing. De daaraan verbonden vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten deelt dat lot.

7. [eisende partij] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze procedure worden verwezen als nader te melden.

De beslissing De kantonrechter:

32

- wijst de vordering van [eisende partij] af; - veroordeelt [eisende partij] in de gedingkosten, aan de zijde van Woonconcept tot op heden begroot op € 400,00 voor salaris gemachtigde (2,0 punten × tarief € 200,00); - verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 6 november 2012, in tegenwoordigheid van de griffier.

33

LJN: BV1769, Hoge Raad , 10/05298 Datum uitspraak: 16-03-2012 Datum publicatie: 16-03-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Art. 81 RO. BeĂŤindiging huur bedrijfsruimte wegens dringend eigen gebruik. Art. 7:296 BW. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl RvdW 2012, 426 WR 2012, 40

Uitspraak 16 maart 2012 Eerste Kamer 10/05298 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. J. Groen, tegen De stichting WOONSTICHTING LIEVEN DE KEY, gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. J.A.M.A. Sluysmans en mr. R.L. de Graaff.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Lieven De Key. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 934942 CV EXPL 08-5496 van de kantonrechter te Amsterdam van 23 mei 2008, 13 februari 2009 en 3 april 2009; b. de arresten in de zaak 200.032.473/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 8 december 2009 en 13 juli 2010.

Het arrest van het hof van 13 juli 2010 is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 13 juli 2010 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld.

De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Lieven De Key heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

34

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping.

3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Lieven De Key begroot op â‚Ź 771,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 16 maart 2012.

35

LJN: BP3872, Gerechtshof Leeuwarden , 200.047.796 en 200.051.650 Datum uitspraak: 08-02-2011 Datum publicatie: 10-02-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Huur bedrijfsruimte. Opzegging wegens dringend eigen gebruik.

Renovatie winkelcentrum. Uitvoerbaar bij voorraad verklaring.

Verhuis- en inrichtingskosten. Overlast door werkzaamheden. Gebrek aan het gehuurde. Vermindering van de huurprijs. Tussenarrest.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak Arresten d.d. 8 februari 2011 Zaaknummers 200.047.796/01 en 200.051.650/01 HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN Arresten van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaken van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Cockerelle B.V., gevestigd te Nieuwegein, appellante, in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, hierna te noemen: Cockerelle, advocaat: mr. J.W. Adriaansens, kantoorhoudende te Amsterdam, die ook heeft gepleit, tegen de stichting Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Metalektro, gevestigd te Luchthaven Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, ge誰ntimeerde, in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie, hierna te noemen: PME, advocaat: mr. A.H.A.J.M. Nouwen, kantoorhoudende te Weert, voor wie heeft gepleit mr. K.E.M. Timmermans, kantoorhoudende te Weert.

De gedingen in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 21 april 2009, 21 juli 2009 en 24 november 2009 door de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden (hierna: de kantonrechter).

De gedingen in hoger beroep ten aanzien van zaaknr. 200.047.796 Bij exploot van 12 oktober 2009 is door Cockerelle hoger beroep ingesteld van het

36

eindvonnis (in conventie) van 21 juli 2009 met dagvaarding van PME tegen de zitting van 1 december 2009. PME heeft bij exploot van anticipatie, dat aan Cockerelle is betekend op 2 november 2009, de zittingsdatum vervroegd naar 10 november 2009. Deze zaak is bij het hof geregistreerd onder nummer 200.047.796.

De conclusie van de memorie van grieven (met producties) luidt: "bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te vernietigen het op 21 juli 2009 door de Rechtbank Leeuwarden, Sector kanton, locatie Leeuwarden onder zaak/rolnummer 269271 \ CV EXPL 08-10545 gewezen vonnis tussen appellante als gedaagde in conventie en geïntimeerde als eiser in conventie, opnieuw rechtdoende: 1. De vorderingen in conventie van geïntimeerde alsnog af te wijzen; 2. Geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties."

Bij memorie van antwoord is door PME verweer gevoerd met als conclusie: "bij arrest uitvoerbaar bij voorraad: ? appellante in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen als zijnde ongegrond en/of onbewezen af te wijzen, met veroordeling van appellante in de kosten van eerste aanleg en het hoger beroep;" ten aanzien van zaaknr. 200.051.650 Bij exploot van 11 december 2009 is door Cockerelle hoger beroep ingesteld van het eindvonnis (in reconventie) van 24 november 2009 met dagvaarding van PME tegen de zitting van 22 december 2009. Deze zaak is bij het hof geregistreerd onder nummer 200.051.650.

De conclusie van de memorie van grieven (met producties) luidt: "bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te vernietigen het op 21 juli 2009 en 24 november 2009 door de Rechtbank Leeuwarden, Sector kanton, locatie Leeuwarden onder zaak/rolnummer 269271 \ CV EXPL 08-10545 gewezen vonnis tussen appellante als gedaagde in conventie en geïntimeerde als eiser in conventie, opnieuw rechtdoende: 1. De vorderingen in reconventie van appellante alsnog toe te wijzen; 2. Geïntimeerde te veroordelen in de kosten van beide instanties."

Bij memorie van antwoord is door PME verweer gevoerd met als conclusie: "bij arrest uitvoerbaar bij voorraad: ? appellante in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen als zijnde ongegrond en/of onbewezen af te wijzen, met veroordeling van appellante in de kosten van eerste aanleg en het hoger beroep;" ten aanzien van beide zaken Vervolgens heeft op 28 september 2010 in beide zaken gelijktijdig pleidooi plaatsgehad.

Partijen hebben hun zaken doen bepleiten onder overlegging van pleitnotities door hun advocaten. Ten pleidooie heeft Cockerelle nadere producties (nrs. 35 t/m 38 in beide zaken) in het geding gebracht.

Ten slotte hebben partijen in beide zaken arrest gevraagd, waartoe partijen hun pleitrespectievelijk procesdossiers hebben overgelegd.

De grieven Door Cockerelle zijn in zaaknr. 200.047.796 zes grieven opgeworpen. Door Cockerelle

37

zijn in zaaknr. 200.051.650 tien grieven opgeworpen. De grieven zijn weliswaar genummerd tot en met 11, maar grief 7 ontbreekt.

De beoordeling de vaststaande feiten in beide zaken 1.1 Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter (onder het subkopje "De feiten" in het vonnis van 21 juli 2009) zijn geen grieven opgeworpen, zodat het hof van deze feiten zal uitgaan. Deze feiten komen, samen met hetgeen overigens over de feiten is komen vast te staan, in het kort op het volgende neer.

1.2 Cockerelle (dan wel haar rechtsvoorgangster) huurde sinds 16 juni 1989 van (de rechtsvoorgangster van) PME bedrijfsruimte, unit 25 genaamd, in het winkelcentrum Zaailand, gelegen aan het Zaailand 95 te Leeuwarden (hierna: het gehuurde). De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van vijf jaar en is - na verlenging met een termijn van vijf jaar - nadien voortgezet. Aanvankelijk huurde Cockerelle 239 m², later (in 1996) is dit teruggebracht tot 186 m². Cockerelle exploiteerde in het gehuurde een lunchroom, petit restaurant en een ijscounter volgens de zogeheten Mr. Cocker-formule.

1.3 PME heeft als eigenaar van het winkelcentrum Zaailand (hierna ook: het winkelcentrum) een plan gemaakt dat voorziet in gedeeltelijke sloop, renovatie en uitbreiding (hierna: het renovatieplan). Op grond van het renovatieplan zullen een aantal veranderingen plaatsvinden, waaronder: ? het slopen van de bolling aan de westzijde van het winkelcentrum; ? het verplaatsen van de Mercuriusfontein (oostzijde); ? renoveren/aanpassen van de expeditieruimte; ? slopen van de luchtbrug op de eerste verdieping; ? uitbreiding van de totale winkeloppervlakte met circa 3.500 m² ten behoeve van grotere units aan de oostzijde; ? het creëren van meerlaagse units met interne ontsluitingen ter verbetering van de "doorbloeding" van het winkelcentrum; ? het realiseren van 20 nieuwe appartementen.

Op de plaats van de Mercuriusfontein wordt een uitbreiding van het winkelcentrum gerealiseerd, waarbij de door Cockerelle gehuurde unit plaats moet maken voor grotere, meerlaagse units. Alle in verband met dit renovatieplan benodigde sloop- en bouwvergunningen zijn inmiddels verleend. Bij brief van 11 februari 2005 is Cockerelle van het bestaan van deze plannen op de hoogte gebracht.

1.4 Bij brief van 29 november 2006 is namens PME aan Cockerelle bevestigd dat de door haar gehuurde winkelunit vanwege de ingrijpende verbouwing en renovatie uit het winkelcentrum Zaailand zal verdwijnen en dat er na de renovatie geen plaats is voor de Mr. Cocker-formule. Tijdens een bespreking op 19 januari 2007, waarvan de inhoud is vastgelegd in een verslag van 23 januari 2007, is van de zijde van PME aangegeven dat Cockerelle mogelijk een uitkoopbedrag van circa € 200.000,00 tegemoet zou kunnen zien. Namens Cockerelle is dit aanbod afgewezen, waarbij zij er - onder meer in haar brief van 24 januari 2007 - op wijst dat met volledige compensatie van haar schade een bedrag van circa € 950.000,00 gemoeid zal zijn.

1.5 In verband met de geplande uitvoering van het renovatieplan heeft PME de huurovereenkomst met Cockerelle bij exploot van 30 januari 2007 opgezegd tegen 31 januari 2008, waarbij is aangegeven dat het wenselijk is dat Cockerelle ter vaststelling van de tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten een deskundige aanwijst met wie PME in overleg kan treden. Na een wijziging van de planning heeft PME bij exploot van 7 februari 2008 een nieuwe opzegging uitgebracht, waarbij de huurovereenkomst met Cockerelle is opgezegd tegen 1 januari 2010. Het exploot vermeldt de volgende opzeggingsgronden: 1. "Op de plaats van het gehuurde op de "kop" van winkelcentrum Zaailand wordt een uitbreiding van het winkelcentrum gerealiseerd. Verhuurster dient daartoe te beschikken over de gehele "kop" van winkelcentrum Zaailand. De sloop en nieuwbouw is zonder beëindiging van de huurovereenkomst niet mogelijk. In de uitbreiding zullen mode en modegerelateerde bedrijven worden gevestigd. Ter realisering van het vorenstaande

38

heeft verhuurster het gehuurde derhalve dringend nodig voor eigen gebruik.

2. Verhuurster is voorts van oordeel dat haar belang -daaronder begrepen de belangen van haar overige huurders- om over het gehuurde te kunnen beschikken en derhalve haar belang bij de beëindiging van de huurovereenkomst dient te prevaleren boven uw belang bij verlenging van de huurovereenkomst."

1.6 Cockerelle heeft niet ingestemd met de opzegging van de huurovereenkomst en ook nadien hebben partijen geen minnelijke regeling getroffen.

1.7 Van 19 november 2008 tot en met maart 2009 hebben nabij het gehuurde in opdracht van PME werkzaamheden plaatsgevonden, waarbij de Mercuriusfontein is verwijderd. Het gehuurde is door Cockerelle vóór 1 januari 2010 ontruimd en ter beschikking gesteld aan PME. De arbeidsovereenkomsten met de in het bedrijf werkzame personeelsleden zijn beëindigd. Inmiddels is het gehuurde gesloopt.

het geschil en de beslissingen in eerste aanleg 2.1 PME heeft (in conventie) bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad gevorderd: ? een verklaring voor recht dat de huurovereenkomst tussen PME en Cockerelle eindigt op 1 januari 2010, dan wel te bepalen dat de huurovereenkomst eindigt op een nader te bepalen datum; ? dat het tijdstip van de ontruiming wordt vastgesteld op 1 januari 2010, dan wel op een nader te bepalen datum; ? een veroordeling van Cockerelle om, op straffe van verbeurte van een dwangsom, het gehuurde te ontruimen, schoon op te leveren en ter beschikking te stellen van PME; ? een veroordeling van Cockerelle tot betaling van de huurpenningen en tot vergoeding van bijkomende kosten en leveringen tot de datum van de ontruiming en - indien Cockerelle niet tot ontruiming overgaat - voor de periode nadien tot betaling van een vergoeding gelijk aan de huursom (inclusief kosten en leveringen).

2.2 Cockerelle heeft tegen de vordering van PME verweer gevoerd en in reconventie gevorderd dat PME bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot: onvoorwaardelijk 1. Vermindering van de huurprijs tot 25% met ingang van 19 november 2008; 2. Vergoeding van de schade die Cockerelle lijdt als gevolg van gebreken aan het gehuurde, nader op te maken bij staat. voorwaardelijk (bij toewijzing van de vorderingen in conventie) 1. Vergoeding van de door Cockerelle te maken verhuis- en herinrichtings¬kosten, nader op te maken bij staat; 2. Vergoeding van de schade die Cockerelle lijdt als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten c.q. onrechtmatig handelen door PME, nader op te maken bij staat.

PME heeft tegen de reconventionele vordering van Cockerelle verweer gevoerd.

2.3 Bij vonnis van 21 juli 2009 heeft de kantonrechter de vordering in conventie van PME grotendeels toegewezen. De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat de huurovereenkomst tussen PME en Cockerrelle op 1 januari 2010 eindigt en het tijdstip van de ontruiming op die datum vastgesteld. Cockerelle is veroordeeld om het gehuurde per 1 januari 2010 te ontruimen en ter beschikking te stellen aan PME, één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per dag tot een maximum van € 200.000,00. In reconventie heeft de kantonrechter de zaak verwezen naar de rol om Cockerelle in de gelegenheid te stellen de gevorderde vergoeding voor verhuis- en inrichtingskosten nader (bij akte) te onderbouwen.

2.4 In zijn vonnis van 24 november 2009 heeft de kantonrechter de vordering in reconventie van Cockerelle, zowel onvoorwaardelijk als voorwaardelijk, afgewezen. met betrekking tot de producties 35 t/m 38 van Cockerelle 3.1 PME heeft gesteld dat zij de producties 35 t/m 38 van Cockerelle eerst de dag

39

voorafgaand aan het pleidooi heeft ontvangen en verzoekt het hof daarom de producties buiten beschouwing te laten.

3.2 Op grond van art. 5.2 juncto art. 2.18 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven zoals dat luidde ten tijde van het pleidooi, dient de partij die producties in het geding wil brengen, ervoor te zorgen dat deze uiterlijk vier (werk)dagen voor de zitting door het hof en de wederpartij zijn ontvangen. Uitgaande van de datum waarop het hof de producties 35 t/m 38 heeft ontvangen, te weten op 23 september 2010, stelt het hof vast dat deze niet tijdig zijn ingezonden. Desalniettemin ziet het hof onvoldoende grond voor het buiten beschouwing laten van deze producties, aangezien PME ten pleidooie uitgebreid is ingegaan op de inhoud van de producties 35 t/m 38. Kennelijk heeft PME voldoende gelegenheid gehad de producties te bestuderen en erop te reageren, zodat het hof, mede gelet op aard en omvang van de producties 35 t/m 38, oordeelt dat PME niet in haar verdediging is geschaad. De producties 35 t/m 38 van Cockerelle maken derhalve deel uit van de gedingstukken waarop het hof recht zal doen. met betrekking tot de grieven in de zaak met nummer 200.047.796 de opzeggingsgrond 4.1 Met haar grieven I en II, welke zich lenen voor een gezamenlijke bespreking, komt Cockerelle in essentie op tegen het oordeel van de kantonrechter dat PME de huurovereenkomst rechtsgeldig kon opzeggen wegens dringend eigen gebruik.

4.2 PME beroept zich blijkens het exploot van 7 februari 2008, zoals hierboven aangehaald in r.o. 1.5, (primair) op de opzeggingsgrond dat zij het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik wil nemen en daartoe het verhuurde dringend nodig heeft.

Cockerelle heeft gemotiveerd bestreden dat deze opzeggingsgrond zich voordoet. Verder heeft Cockerelle aangevoerd dat sprake is van misbruik van bevoegdheid en/of strijd met de redelijkheid en de billijkheid, omdat PME de huurovereenkomst met haar heeft opgezegd op grond van andere motieven dan de renovatie van het winkelcentrum.

4.2.1 PME heeft aangevoerd dat het winkelcentrum Zaailand in de jaren tachtig is gebouwd en niet meer aan de hedendaagse eisen voldoet: de units zijn klein, het winkelcentrum is naar binnen georiÍnteerd, de "doorbloeding" is matig en trekkers ontbreken. In 2005 heeft PME daarom besloten om tot een grondige renovatie en uitbreiding van het winkelcentrum met 3.500 m² over te gaan teneinde nieuwe, grotere units te creÍren met interne ontsluitingen. De noodzaak tot renovatie wordt volgens PME bevestigd door het rapport "Actualisering detailhandelsmonitor Leeuwarden" van 21 mei 2008 van Goudappel Coffeng, waarin onder meer is aangegeven dat uit passantenonderzoek is gebleken dat de consument in de binnenstad van Leeuwarden bekende trekkers als "The Sting" en "Zara" mist. De grootschalige uitbreiding van het winkelcentrum is geprojecteerd op de plek waar het gehuurde zich bevindt, zodat voortzetting van de huurovereenkomst naar de mening van PME niet mogelijk is. Een bijkomende reden is dat horeca zoals door Cockerelle wordt gedreven, niet past binnen de uitstraling die PME bij het nieuwe winkelcentrum voor ogen staat, aldus PME. 4.2.2 Cockerelle heeft er op gewezen dat zij zich immer een loyale huurster heeft betoond, ondanks tegenvallende omzetten en bezoekersaantallen, en dat zij juist op verzoek van PME in het gehuurde is gebleven toen Cockerelle medio 1993 aangaf dat de resultaten zodanig waren dat het voor haar niet verantwoord was om zich nogmaals voor vijf jaar aan het gehuurde te verbinden. Cockerelle is van mening dat de voorgenomen renovatie van het winkelcentrum niet in de weg staat aan voortzetting van de huurovereenkomst. Cockerelle wijst er op dat zij met PME overleg heeft gevoerd over de terugkeer van Cockerelle na de renovatie, in welk verband diverse alternatieve locaties de revue zijn gepasseerd. De plaats en functie van het gehuurde veranderen niet (substantieel), zo stelt Cockerelle. Het gehuurde komt volgens Cockerelle niet te vervallen, maar gaat deel uitmaken van een groter geheel waarin de ruimtes eenvoudig zijn aan te passen. PME is echter op enig moment -terwijl er aan de renovatieplannen in essentie niets is gewijzigd- van mening veranderd en stelde volgens Cockerelle plotseling dat er in het nieuwe winkelcentrum geen plaats meer zou zijn voor horeca, althans niet

40

voor horeca zoals gedreven door Cockerelle. Dit terwijl -naar inmiddels volgens Cockerelle is gebleken- PME wel open staat voor de eventuele vestiging van een filiaal van "Burger King" in het nieuwe winkelcentrum en PME aan een andere horecaexploitant, brasserie "Lekker Anders", zelfs gelegenheid biedt voor de uitbreiding van haar activiteiten. Volgens Cockerelle is de opzegging door PME voornamelijk ingegeven door het sluiten (eind 2007) van een overeenkomst met "The Sting", welk bedrijf is geprojecteerd op 2.600 m² in de nieuw te bouwen uitbreiding van het winkelcentrum. De opzegging van de huurovereenkomst is volgens Cockerelle dan ook slechts bedoeld om de weg te effenen voor het verhuren van het gehuurde aan een derde ("The Sting") voor een hogere huurprijs.

4.3 Het hof stelt voorop dat de vraag of een verhuurder van bedrijfsruimte het verhuurde persoonlijk in duurzaam gebruik wil nemen en hij daartoe het verhuurde dringend nodig heeft, dient te worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval (HR 13 juni 2008, LJN: BC6116). Daarbij geldt op grond van art. 7:296 lid 1 aanhef en onder b van het Burgerlijk Wetboek (BW) dat onder duurzaam gebruik in vorenbedoelde zin tevens wordt begrepen renovatie van de bedrijfsruimte die zonder beëindiging van de huur niet mogelijk is.

4.4 De door PME beschreven noodzaak om het winkelcentrum Zaailand up-to-date te maken en/of uit te breiden, is door Cockerelle niet, althans niet voldoende (onderbouwd) betwist, zodat het hof deze noodzaak als een gegeven beschouwt.

4.5 Cockerelle heeft aangevoerd dat de uitbreiding van het winkelcentrum ter plaatse van het gehuurde in feite nieuwbouw is en dus geen renovatie. Cockerelle miskent hiermee echter dat op grond van art. 7:220 lid 2, laatste volzin, BW onder renovatie zowel sloop met vervangende nieuwbouw als gedeeltelijke vernieuwing door verandering of toevoeging wordt verstaan, zodat dit argument faalt.

4.6 Tussen partijen staat voorts niet ter discussie dat het gehuurde, teneinde de geplande uitbreiding van het winkelcentrum aan de oostzijde met 3.500 m² te kunnen realiseren, dient te worden gesloopt, hetgeen inmiddels is geschied. Aangezien de bouwwerkzaamheden circa twee jaar in beslag zullen nemen, betekent dit dat Cockerelle in ieder geval gedurende die termijn geen horecabedrijf zal kunnen drijven op de locatie van het gehuurde. Plaats en functie van het gehuurde ondergaan bovendien ingrijpende wijzigingen, aangezien de door Cockerelle gehuurde unit na de bouw deel zal uitmaken van een grotere unit en niet langer grenst aan het plein met de Mercuriusfontein, op welk plein Cockerelle in de zomermaanden haar terras exploiteerde, aangezien dit plein bebouwd wordt. Onder deze omstandigheden is sprake van een situatie waarin renovatie zonder beeïndiging van de huurovereenkomst niet mogelijk is. Gelet hierop is sprake van dringend eigen gebruik aan de zijde van PME, zodat de kantonrechter, gelet op het bepaalde in art. 7:296 lid 4 BW, terecht heeft geoordeeld dat PME de huurovereenkomst met Cockerelle op deze grond kon opzeggen. Voor een afweging van de belangen van PME bij beeïndiging van de huurovereenkomst tegen de belangen van Cockerelle bij voortzetting en/of verlenging daarvan, is bij deze opzeggingsgrond - anders dan Cockerelle lijkt te menen - geen plaats (HR 12 juli 2002, LJN: AE5130). misbruik van recht / redelijkheid en billijkheid 4.7 Cockerelle heeft aangevoerd dat PME zich niet kan beroepen op deze opzeggingsgrond, omdat een dergelijk beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn en/of omdat gebruikmaking van deze opzeggingsbevoegdheid misbruik van recht op zou leveren. Cockerelle heeft gesteld dat dergelijke omstandigheden zich in dit geval voordoen en heeft hiertoe in essentie aangevoerd dat andere motieven dan de beweerdelijke noodzaak om tot renovatie over te gaan aan de opzegging ten grondslag liggen.

4.7.1 Cockerelle heeft in dit verband onder meer aangevoerd dat de opzegging van de huurovereenkomst door PME (begin 2008) heeft plaatsgevonden kort nadat PME een huurovereenkomst met "The Sting" had gesloten (eind 2007). Het is naar het oordeel van het hof van tweeën één: ofwel bedoelt Cockerelle hiermee aan te geven dat PME pas afscheid van Cockerelle nam op het moment dat vast stond dat de ruimte waarover

41

Cockerelle beschikte, na voltooiing van de renovatie aan "The Sting" kon worden verhuurd tegen een hogere huurprijs, dan wel suggereert Cockerelle hiermee dat de uitbreiding van het winkelcentrum aan de oostzijde speciaal voor "The Sting" zou worden gerealiseerd. Hoe dit ook zij, Cockerelle heeft niet gesteld dat de overeenkomst tussen PME en "The Sting" dateert van v贸贸r het besluit van PME om tot renovatie en uitbreiding van het winkelcentrum over te gaan, en zulks is ook niet aannemelijk, gelet op de stelling van Cockerelle dat eind 2007 een overeenkomst met "The Sting" is aangegaan, terwijl vast staat dat PME reeds in 2005 heeft besloten tot renovatie en uitbreiding van het winkelcentrum en dat de plannen daartoe - ook volgens de stellingen van Cockerelle nadien nauwelijks zijn gewijzigd. Op deze uit 2005 stammende renovatieplannen, waarvan met name van belang is dat door de uitvoering daarvan de door Cockerelle gehuurde ruimte wordt gesloopt en in een grotere unit opgaat- is nu juist de opzegging gebaseerd. Bovendien gaat Cockerelle er aan voorbij dat de huurovereenkomst door PME reeds bij exploot van 30 januari 2007 was opgezegd, maar dat dit exploot -vanwege een wijziging in de renovatieplanning- is vervangen door het exploot van 7 februari 2008.

Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien dat er een verband zou bestaan tussen het moment van het sluiten van de huurovereenkomst tussen PME en "The Sting" en de opzegging door PME van de huurovereenkomst met Cockerelle. Nu op dit punt ook geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod voorligt, gaat het hof aan dit argument van Cockerelle voorbij.

4.7.2 Cockerelle heeft er voorts op gewezen dat er in de nieuwe setting kennelijk wel plaats is voor andere vormen van horeca dan zoals Cockerelle die pleegt uit te oefenen.

Cockerelle heeft hierbij gewezen op de ruimte die PME aan "Lekker Anders" heeft geboden voor de uitbreiding van haar horeca-activiteiten, op de mogelijkheid dat een "Burger King" zich zou vestigen in het vernieuwde winkelcentrum en op de mogelijkheid dat "The Sting" binnen haar unit zelf ook een horeca-gelegenheid (koffiebar) zou kunnen gaan exploiteren. PME heeft het standpunt van Cockerelle in zoverre bevestigd, dat zij stelt dat er inderdaad geen ruimte in het nieuwe winkelcentrum is weggelegd voor de meer traditionele horeca zoals Cockerelle die exploiteert, maar PME betwist dat dat de reden is geweest voor de opzegging van de huurovereenkomst met Cockerelle. Het hof is van oordeel dat Cockerelle niet aannemelijk heeft gemaakt dat de renovatie - zoals Cockerelle in wezen stelt- door PME als dekmantel is gebruikt om de huurovereenkomst met haar op te zeggen, terwijl de eigenlijke reden voor de opzegging gelegen zou zijn in de wens van PME om ten koste van Cockerelle te contracteren met genoemde andere (horeca-)ondernemers. Zonder nadere toelichting (die ontbreekt) valt immers niet te begrijpen waarom PME daarvoor een ingrijpende en dure renovatie van het winkelcentrum zou moeten aanwenden. Te meer niet omdat ook algemene bedrijfseconomische redenen, zoals bijvoorbeeld de door PME gestelde noodzakelijke verbeteringen in de uitstraling van het winkelcentrum en de daarvoor wenselijk geachte kwaliteitsverbetering van de geboden voorzieningen, op zichzelf reeds voldoende zouden kunnen zijn om een dringend nodig hebben voor eigen gebruik aannemelijk te achten (HR 14 november 1997, LJN: ZC2493). Bewijslevering is verder niet aan de orde, aangezien een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod ontbreekt. Het argument van Cockerelle faalt derhalve.

4.7.3 Door Cockerelle is verder aangevoerd dat PME zich geen enkele moeite heeft getroost om voor Cockerelle een passende oplossing te vinden. Deze stelling staat evenwel haaks op de hiervoor in r.o. 4.2.2 weergegeven stellingen van Cockerelle, inhoudende dat zij met PME overleg heeft gevoerd over de terugkeer van Cockerelle na de renovatie, in welk verband diverse alternatieve locaties de revue zijn gepasseerd. De stelling mist in zoverre feitelijke grondslag. Voor zover Cockerelle -mede gelet op haar stelling dat zij zich jegens PME loyaal heeft opgesteld door na afloop van de eerste vijf jaren van het huurcontract, ondanks tegenvallende bezoekersaantallen en omzet, in het gehuurde te blijven- ingang wil doen vinden dat PME de belangen van Cockerelle in onevenredige mate heeft geschaad in verhouding tot de met de opzegging te dienen belangen, oordeelt het hof dat het enkele feit dat partijen geen overeenstemming over een andere locatie voor Cockerelle hebben bereikt, noch op zichzelf beschouwd, noch in verband met de overige omstandigheden van het geval, grond biedt voor het oordeel dat

42

PME misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid tot opzegging. Voor zover Cockerelle langs deze weg alsnog een belangenafweging wil doen laten plaatsvinden, stuit dit argument af op hetgeen is overwogen aan het slot van r.o. 4.6. Het bewijsaanbod van Cockerelle wordt gepasseerd als niet ter zake dienend.

4.7.4 Van het bestaan van omstandigheden als bedoeld in r.o. 4.7 is dan ook niet gebleken, zodat er geen grond is voor het oordeel dat de opzegging door PME met een beroep op de opzeggingsgrond dringend eigen gebruik naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, noch dat sprake is van misbruik van recht.

4.8 De grieven I en II falen op grond van vorenstaande overwegingen. de ontruimingsdatum 4.9 Grief III klaagt er over dat PME geen belang had bij een ontruiming op 1 januari 2010, omdat de werkzaamheden eerst in maart 2010 zouden starten. PME heeft aangevoerd dat zij er - om een eventuele kostbare stagnatie in het renovatieproces te vermijden- bij de datum waartegen is opgezegd, rekening mee heeft gehouden dat Cockerelle mogelijk een executiegeschil of een verzoek tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraad verklaring aanhangig zou maken. Naar het oordeel van het hof is de door PME aangehouden periode van twee maanden tussen de datum waartegen is opgezegd en de voorziene start van de werkzaamheden niet onredelijk lang. In zoverre treft de grief geen doel. Voor zover Cockerelle met grief III er over klaagt dat de kantonrechter heeft overwogen dat tegen 1 januari 2010 als de datum waarop de huurovereenkomst eindigt, door Cockerelle geen afzonderlijk verweer is gevoerd, heeft zij - gelet op het voorgaande- geen belang bij een verdere bespreking daarvan. Grief III faalt derhalve. de uitvoerbaar bij voorraad verklaring 4.10 Met grief IV en de daarop gegeven toelichting komt Cockerelle op tegen de uitvoerbaar bij voorraad verklaring door de kantonrechter van zijn vonnis van 21 juli 2009.

4.11 Aan Cockerelle kan worden toegegeven dat ingevolge art. 7:295 lid 1 BW het vonnis waarbij de beĂŤindiging van de huurovereenkomst en de ontruiming wordt uitgesproken, in beginsel niet uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. De kantonrechter heeft dit anders dan Cockerelle lijkt te betogen- niet miskend, door te overwegen dat hij het verweer van Cockerelle kennelijk ongegrond acht. De kantonrechter heeft daarmee toepassing gegeven aan de laatste volzin van voormelde bepaling.

4.12 Voor zover Cockerelle van mening is dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat haar verweer kennelijk ongegrond is, overweegt het hof als volgt. Voorop staat, dat de rechterlijke beslissing tot ontbinding en ontruiming van het gehuurde alleen dan uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard, indien het verweer van de huurder de rechter kennelijk ongegrond voorkomt. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat van een kennelijk ongegrond verweer kan worden gesproken wanneer er sprake is van misbruik van recht en dat, omdat de huurder door de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van de ontruimingsbeslissing zijn belang bij een beslissing in hoger beroep in feite verliest, een terughoudende opstelling van de rechter hier op zijn plaats is (Kamerstukken II, 2000/01, 26 932, nr. 5, p. 8). Van misbruik van recht in vorenbedoelde zin kan ook sprake zijn bij een onevenredigheid van de wederzijdse belangen (HR 8 januari 1982, LJN: AG4313 en HR 3 mei 1996, LJN: ZC2065).

4.13 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de opzeggingsgrond "dringend eigen gebruik", is het hof van oordeel dat het voldoende duidelijk is dat PME het gehuurde dringend nodig heeft en dat het verweer van Cockerelle hiertegen nauwelijks kans van slagen heeft gehad. Aangezien verder vast staat dat alle voor de renovatie van het winkelcentrum verleende sloop- en bouwvergunningen zijn verleend en dat het gehuurde inmiddels is gesloopt, dat Cockerelle al sedert 11 februari 2005 met het bestaan van de renovatieplannen bekend is, dat Cockerelle in ieder geval vanaf 29 november 2006 weet dat er voor haar na de renovatie geen plaats is in de plannen van PME, dat Cockerelle de enige huurster is waarmee PME geen

43

overeenstemming heeft weten te bereiken, en mede gelet op de omstandigheid dat Cockerelle een door PME aangeboden schadevergoeding ten bedrage van â‚Ź 200.000,00 heeft afgeslagen terwijl haar onderneming in het gehuurde -zoals zij zelf stelt- van aanvang af tot aan de start van de renovatiewerkzaamheden nimmer break-even heeft gedraaid, is het hof - in navolging van de kantonrechter- van oordeel dat manifest is dat de belangen van Cockerelle bij het niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren van de ontruimingsbeslissing niet opwegen tegen de belangen van PME bij het doorgaan van een omvangrijk renovatieplan waarbij vele belanghebbenden zijn betrokken en dat als gevolg van het niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren jarenlange vertraging zou kunnen oplopen.

4.14 Grief IV faalt aldus.

4.15 Nu de grieven I tot en met IV falen, moet grief V, waarmee Cockerelle opkomt tegen de ten laste van haar door de kantonrechter uitgesproken proceskostenveroordeling, in dat lot delen.

4.16 Grief VI van Cockerelle is een zogenaamde "veeggrief". Deze grief faalt, aangezien de enkele vermelding in de memorie van grieven dat Cockerelle het geschil in volle omvang aan het hof wenst voor te leggen, niet voldoende is om aan te nemen dat een door haar niet genoemd geschilpunt naast andere wel nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep aan de orde wordt gesteld, tenzij dit voor PME kenbaar zou zijn. Die situatie doet zich hier echter niet voor (HR 3 februari 2006, LJN: AU8278). met betrekking tot de grieven in de zaak met nummer 200.051.650 de ontvankelijkheid 5.1 Alhoewel het hoger beroep zich blijkens de appeldagvaarding slechts richt tegen het eindvonnis van 24 november 2009, blijkt uit de (conclusie van de memorie van) grieven dat het appel eveneens is gericht tegen het tussenvonnis van 21 juli 2009. Het hoger beroep strekt zich dan ook mede uit tot bedoeld tussenvonnis (HR 14 oktober 1983, LJN: AG4657). Anders dan PME meent, is er geen reden om Cockerelle niet-ontvankelijk te verklaren voor zover haar grieven betrekking hebben op het vonnis van 21 juli 2009. Dat zou mogelijk anders zijn geweest indien de kantonrechter in het vonnis van 21 juli 2009 ten aanzien van ĂŠĂŠn of meer onderdelen van het geschil in reconventie door een uitdrukkelijke beslissing een einde had gemaakt, maar die situatie doet zich hier niet voor. Ten aanzien van de reconventionele vorderingen is het vonnis van 21 juli 2009, dat besluit met een verwijzing naar de rol voor uitlating aan de zijde van Cockerelle, een zuiver tussenvonnis waartegen op grond van art. 337 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering -behoudens rechterlijk verlof, waarvan niet is geblekeneerst tegelijk met het eindvonnis kan worden geappelleerd. Hieraan doet niet af dat de kantonrechter in het vonnis van 21 juli 2009 reeds heeft overwogen dat hij de onvoorwaardelijk ingestelde vorderingen in reconventie als onvoldoende onderbouwd zal gaan afwijzen (HR 7 juni 1957, LJN: AG2020). de schadevergoeding 5.2 Het hof ziet aanleiding om eerst grief III te bespreken. Met deze grief bestrijdt Cockerelle het in het vonnis van 21 juli 2009 gegeven oordeel van de kantonrechter dat de gevorderde schadevergoeding wegens de onrechtmatige handelwijze van PME rond de opzegging van de huurovereenkomst als onvoldoende onderbouwd moet worden afgewezen. Zulks echter tevergeefs, waartoe het hof kortheidshalve verwijst naar het hierboven in r.o. 4.7 tot en met 4.7.4 gegeven oordeel dat erop neerkomt dat PME niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens Cockerelle. Grief III faalt daarom. de tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten 5.3 Met grief IV en de daarop gegeven toelichting stelt Cockerelle aan de orde dat de kantonrechter ten onrechte geen bedrag heeft vastgesteld dat PME aan Cockerelle moet

44

betalen als tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten.

5.3.1 De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 21 juli 2009 Cockerelle in de gelegenheid gesteld haar op art. 7:297 lid 1 BW gebaseerde vordering bij akte nader te onderbouwen.

De kantonrechter heeft in zijn eindvonnis van 24 november 2009 overwogen dat Cockerelle niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij haar bedrijf elders zal voortzetten en om die reden de vordering afgewezen.

5.3.2 Cockerelle heeft aangevoerd dat zij voornemens is een nieuwe vestiging te openen, maar dat zij haar verhuizing afhankelijk heeft gesteld van de vraag of, en zo ja: in welke mate, aan haar een vergoeding voor de verhuis- en inrichtingskosten zal worden toegekend.

5.3.3 Het hof overweegt dat de verhuis en inrichtingskosten waarop art. 7:297 lid 1 BW het oog heeft, slechts de kosten zijn die de huurder - indien de rechter toewijzend beslist op het verzoek van de verhuurder tot vaststelling van het tijdstip van het einde van de huurovereenkomst- zal moeten maken om te verhuizen en zich elders in te richten (HR 4 november 1983, LJN: AG4683). Hieruit vloeit voort dat Cockerelle als huurster tenminste aannemelijk zal moeten maken dat zij haar bedrijf elders zal voortzetten.

5.3.4 Aan Cockerelle kan worden toegegeven dat niet de eis kan worden gesteld dat de exploitatie van het bedrijf aansluitend op een andere locatie wordt voortgezet. Ook had de vaststelling van een tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten, zoals door Cockerelle is aangevoerd, door de kantonrechter zo nodig voorwaardelijk kunnen geschieden. Wat daarvan verder ook zij, het hof dient thans, naar de huidige stand van zaken, te beoordelen of het voldoende aannemelijk is dat Cockerelle haar bedrijf elders zal voortzetten. Bij die beoordeling neemt het hof alle relevante omstandigheden van dit geval in aanmerking, te weten: i. Cockerelle weet sinds 29 november 2006 dat er voor haar bedrijf na de renovatie van het winkelcentrum geen plaats meer is. ii. De huurovereenkomst is op 30 januari 2007 door PME opgezegd tegen 31 januari 2008. Nadien is de datum waartegen wordt opgezegd verschoven naar 1 januari 2010. iii. De kantonrechter heeft Cockerelle bij akte na tussenvonnis van 21 juli 2009 in de gelegenheid gesteld aannemelijk te maken dat zij haar bedrijf elders zal voortzetten. Bij akte van 15 september 2009 geeft Cockerelle aan dat zij een makelaar opdracht heeft gegeven een alternatieve locatie te zoeken, maar dat dit nog niet is gelukt. iv. De bij voormelde akte gevoegde productie is een e-mail van 10 september 2009 van [naam makelaar] van Hellema Makelaars te Leeuwarden, met onder meer de volgende inhoud: "(…)

De heer [naam directeur] (directeur Cockerelle, hof) heeft mij naar aanleiding van een aan hem gezonden brief, waarin ik een locatie aanbood, benaderd met het verzoek belangstelling te hebben voor een horecalocatie, vergelijkbaar als zijn huidige, in Leeuwarden.

Enkele maanden geleden hebben de heer [naam directeur] en ondergetekende enkele uren door de stad gewandeld om naar mogelijk geschikte locatie's te kijken.

Er is in beginsel een locatie disponibel, waarvoor de heer [naam directeur] belangstelling heeft en binnenkort zullen wij de propositie nader bestuderen. (…)" v. De arbeidsovereenkomsten met het voltallige in het bedrijf van Cockerelle werkzame personeel zijn beëindigd. vi. Directeur [naam directeur] van Cockerelle heeft ten pleidooie -samengevat- het volgende verklaard: De intentie is altijd geweest om in Leeuwarden een vestiging te hebben. Daar is mij veel aan gelegen en daarom heb ik langdurige verliezen op de koop toe genomen. Als ik een pand zou kunnen kopen, zou ik met mijn bedrijf onmiddellijk terugkeren in Leeuwarden.

Aan twee makelaars zijn zoekopdrachten verstrekt. De eerste opdracht heeft in drie jaar tijd geen enkele aanbieding opgeleverd. Met het kantoor van de tweede makelaar is een toer door Leeuwarden gemaakt. We hebben één pand bekeken, maar dit was onbetaalbaar. Deze zoekopdracht loopt nog. In de huidige economische omstandigheden wil ik eerst weten welke financiële mogelijkheden er zijn om het bedrijf te verplaatsen.

45

Wij kunnen het ons permitteren om gedurende langere tijd te trachten een bedrijf renderend te maken.

5.3.5 Het hof overweegt dat het de eigen verantwoordelijkheid van Cockerelle is om een ander pand voor haar bedrijf te zoeken. Cockerelle heeft hiervoor ruim de tijd gehad. Ten tijde van het pleidooi waren negen maanden verstreken na de ontruiming van het gehuurde en bijna vier jaar nadat Cockerelle te horen had gekregen dat haar bedrijf niet kon terugkeren in het winkelcentrum. Afgezien van het verlenen van twee zoekopdrachten aan makelaars en een enkele wandeling door het centrum van Leeuwarden, is echter niet gebleken dat Cockerelle zich actief heeft opgesteld bij het zoeken naar een vervangende bedrijfslocatie. Zeker naarmate de datum van de ontruiming naderde, had van Cockerelle een intensivering van de zoektocht mogen worden verwacht, maar ook hiervan is niets gebleken. Uit de hiervoor in r.o. 5.3.4 aangehaalde brief van Hellema Makelaars blijkt immers dat directeur [naam directeur] van Cockerelle pas medio 2009, dus circa een half jaar voor de ontruiming van het gehuurde, met een makelaar door de binnenstad van Leeuwarden is gelopen om naar mogelijk geschikte locaties te kijken. Voor zover in de argumenten van Cockerelle besloten ligt dat er vanaf november 2006 tot september 2010 in Leeuwaren en omstreken geen voor Cockerelle geschikt pand beschikbaar zou zijn geweest, gaat het hof hieraan bij gebreke van enige onderbouwing voorbij. Daarbij dient de omstandigheid dat Cockerelle thans niet langer wenst te huren, geheel voor haar eigen rekening te blijven. Het argument dat eerst duidelijk moet zijn hoe hoog de tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten zal uitvallen, heeft het hof er verder niet van overtuigd dat Cockerelle concrete aspiraties heeft om in of rond Leeuwarden een nieuwe vestiging van haar bedrijf te openen. Het gaat immers slechts om een tegemoetkoming in éénmalige kosten en art. 7:297 lid 1 BW dwingt niet tot een volledige vergoeding van die kosten (HR 4 november 1983, LJN: AG4683). Zonder nadere toelichting valt niet te begrijpen waarom de bedrijfsverplaatsing en/of de exploitatie van Cockerelle van een dergelijke tegemoetkoming afhankelijk zou zijn. Dit is te meer onbegrijpelijk nu ten pleidooie namens Cockerelle is aangegeven dat zij het zich financieel kan permitteren om gedurende langere tijd te trachten een bedrijf renderend te maken, waarbij Cockerelle kennelijk (mede) verwijst naar haar eigen stelling dat zij vanaf de start van haar bedrijf in het winkelcentrum in 1989 nimmer winst heeft behaald. Een toelichting in vorenbedoelde zin, waarvan het op de weg van Cockerelle had gelegen om die te verstrekken, ontbreekt echter, zodat bewijslevering niet aan de orde is. Gelet op het voorgaande en mede gelet op de omstandigheid dat de arbeidsovereenkomsten met het personeel zijn beëindigd, is het hof van oordeel dat Cockerelle onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij haar bedrijf in Leeuwarden binnen afzienbare termijn zal voortzetten.

5.3.6 Grief IV faalt derhalve.

5.4 Gelet op het voorgaande kunnen de grieven V, VI en VIII onbesproken blijven, aangezien deze grieven nader ingaan op de toewijsbaarheid en de hoogte van de tegemoetkoming in de verhuis- en inrichtingskosten. de vermindering van de huurprijs 5.5 De grieven I en II, die hierna gezamenlijk zullen worden beoordeeld, komen op tegen de afwijzing door de kantonrechter van de (onvoorwaardelijke) reconventionele vorderingen van Cockerelle tot vermindering van de huurprijs tot 25% met ingang van 19 november 2008, alsmede tot vergoeding van de schade die Cockerelle lijdt als gevolg van gebreken aan het gehuurde, nader op te maken bij staat.

5.5.1 Cockerelle heeft hiertoe aangevoerd - kort samengevat- dat de werkzaamheden aan het winkelcentrum hebben geleid tot een aanmerkelijke leegstand, waardoor het voor het winkelend publiek minder aantrekkelijk werd om het winkelcentrum te bezoeken. Deze leegstand is volgens Cockerelle een gebrek in de zin van art. 7:204 lid 2 BW. De verwijdering van de Mercuriusfontein heeft de aantrekkelijkheid van het gehuurde ook verminderd en is volgens Cockerelle eveneens een gebrek in vorenbedoelde zin. Cockerelle exploiteerde rondom de fontein haar terras, zoals tussen

46

partijen was afgesproken. Voor de verwijdering van de fontein hebben vanaf 19 november 2008 tot en met maart 2009 op korte afstand van het gehuurde werkzaamheden plaatsgevonden die aanmerkelijke geluids- en stofoverlast veroorzaakten. Cockerelle is ten onrechte niet gecompenseerd voor gederfd huurgenot, terwijl -zo stelt zij- (een) andere huurder(s) van PME een huurkorting hebben ontvangen van € 25.000,00. Cockerelle stelt voorts dat de daling van haar omzetcijfers samenvalt met de start van het renovatietraject in 2005. Ter onderbouwing van haar vordering heeft Cockerelle de volgende omzetcijfers overgelegd: ? vanaf september 1989 tot en met september 1996: gemiddeld € 38.439,00 per jaar negatief, waarbij is opgemerkt dat dit de periode was dat Cockerelle een te grote unit van 239 m² huurde; ? vanaf oktober 1996 tot en met december 2004: gemiddeld € 12.912,00 per jaar negatief, waarbij is opgemerkt dat dit de positieve periode van het winkelcentrum Zaailand was; ? over de jaren 2005 tot en met 2009: gemiddeld € 45.568,00 per jaar negatief, waarbij is opgemerkt dat deze periode werd gekenmerkt door groeiende leegstand en verbouwingsperikelen en dat het resultaat over 2009 negatief is beïnvloed door éénmalige kosten, te weten gederfde brutowinst over december 2009 (€ 11.297,00) en de kosten van het sociaal plan (€ 21.649,00).

De cijfers van Cockerelle zijn voorzien van de volgende conclusie: "Onder normale omstandigheden, zonder leegstand en renovatieoverlast, zou het bedrijfsresultaat zeer nabij break-even uitkomen en met de aantrekkingskracht van de Sting c.s. zou Mr. Cocker Leeuwarden ongetwijfeld een welvarend filiaal zijn, gelet op de ervaringen opgedaan in het 35 jarig bestaan van de Mr. Cocker organisatie."

Tevens heeft Cockerelle onder de benaming "Bruto winst derving t.g.v. de overlast i.v.m. sloop Mercuriusfontein" een overzicht in het geding gebracht waarin (onder meer) de "netto omzet" in de maanden november 2007 tot en met maart 2008 en in de maanden november 2008 tot en met maart 2009 is vermeld.

5.5.2 PME heeft ten verwere - kort samengevat- het volgende aangevoerd. De unit van Cockerelle was alleen toegankelijk vanaf de buitenzijde van het winkelcentrum, zodat Cockerelle volgens PME niet afhankelijk was van het winkelend publiek in het winkelcentrum. Van leegstand van omliggende units is volgens PME geen sprake; slechts enkele units op de eerste verdieping stonden leeg, terwijl Cockerelle gevestigd was op de begane grond. PME betwist dat de leegstand door de renovatieplannen werd veroorzaakt.

Ook vóór die tijd was al sprake van leegstand en ter voorkoming van die negatieve spiraal is juist het besluit genomen om het winkelcentrum te moderniseren, aldus PME. Volgens PME is noch de leegstand, noch de verwijdering van de fontein (die geen onderdeel van het gehuurde uitmaakt) als een gebrek is aan te merken. Volgens PME levert het niet kunnen exploiteren van het terras evenmin een gebrek op, omdat het terras door Cockerelle niet gehuurd werd. PME betwist verder dat er sprake was van verminderde bezoekersaantallen, alsmede dat er een causaal verband bestaat tussen de (beweerdelijke) vermindering van de aanloop en de omzetcijfers van Cockerelle, aangezien Cockerelle zelf stelt dat zij al vanaf de aanvang van de huurovereenkomst met verlies draait.

5.5.3 Het hof stelt voorop dat onder "gebrek" in dit verband moet worden verstaan, gelet op het bepaalde in art. 7:204 lid 2 BW: een staat of eigenschap van de zaak of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft. Volgens de memorie van toelichting vormen alle genotbeperkende omstandigheden die niet aan de huurder zijn toe te rekenen, een gebrek. Met de bewoordingen "een staat of eigenschap van de gehuurde zaak" is niet enkel de stoffelijke toestand van de zaak op zichzelf bedoeld, maar elke op de zaak betrekking hebbende omstandigheid die het genot ervan beperkt (Kamerstukken II, 1997/98, 26 089, nr. 3, p. 13). Uit de rechtspraak komt naar voren dat, voor zover het gehuurde object deel uitmaakt van een groter geheel zoals een winkelcentrum, ook negatieve eigenschappen of omstandigheden betrekking hebbende op andere gedeelten

47

van dat grotere geheel dan het gehuurde object zelf, een gebrek in bovenbedoelde zin kunnen opleveren. Daarbij moet het dan wel gaan om negatieve eigenschappen of omstandigheden waarmee de huurder bij het aangaan van de huurovereenkomst geen rekening behoefde te houden. Tegenvallende bezoekersaantallen kunnen op zichzelf in beginsel niet worden aangemerkt als een gebrek in de vorenbedoelde zin, en de gevolgen daarvan kunnen niet op de verhuurder worden afgewenteld. Dat kan alleen dan anders zijn indien de achterblijvende bezoekersaantallen het gevolg zijn van concrete gebreken in het gehuurde object zelf of het grotere geheel waarvan het deel uitmaakt, waarop de huurders niet bedacht hadden behoeven te zijn. Van een "aan de huurder toe te rekenen omstandigheid" in de zin van het tweede lid van art. 7:204 BW is onder meer ook dan sprake indien het gaat om een omstandigheid die ingevolge art. 6:75 BW krachtens in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de huurder komt (HR 1 februari 2008, LJN: BB8098).

5.5.4 Cockerelle heeft slechts gesteld dat de leegstand in het winkelcentrum tot verminderde bezoekersaantallen in haar bedrijf heeft geleid, maar zij heeft dit op geen enkele manier onderbouwd. Concrete gegevens over de leegstand heeft Cockerelle niet aangevoerd, bezoekersaantallen zijn door haar niet genoemd en evenmin heeft Cockerelle aannemelijk gemaakt dat er enig verband zou bestaan tussen de door Cockerelle gestelde verminderde bezoekersaantallen en de gestelde leegstand. Gelet op het gemotiveerde verweer van PME lag het wel op de weg van Cockerelle om haar stellingen nader feitelijk te preciseren en te onderbouwen. Dit heeft Cockerelle ook in hoger beroep niet gedaan. Nog afgezien van het feit dat de omzetcijfers (r.o. 5.5.1) die zij heeft overgelegd niet zijn onderbouwd met een verklaring van (bijvoorbeeld) een accountant, geven deze cijfers slechts gemiddelde omzetten over meerdere jaren.

Dergelijke cijfers bieden geen enkel inzicht in de bezoekersaantallen in het tijdvak vanaf 19 november 2008. De omzetcijfers die Cockerelle heeft overgelegd ter onderbouwing van haar omzetdaling als gevolg van de sloop en verwijdering van de Mercuriusfontein bieden een dergelijk inzicht evenmin. Nu Cockerelle onvoldoende heeft gesteld, komt bewijslevering ter zake niet aan de orde. Het hof verenigt zich dan ook met het oordeel van de kantonrechter dat Cockerelle niet in aanmerking komt voor vermindering van de huurprijs of vergoeding van haar beweerdelijk geleden schade in verband met de leegstand in het winkelcentrum.

5.5.5 Voor zover in de grieven van Cockerelle het standpunt besloten ligt dat de verwijdering van de Mercuriusfontein op zichzelf beschouwd een gebrek is omdat Cockerelle hierdoor haar terras niet kon exploiteren, nu dit als gevolg van de werkzaamheden niet toegankelijk was, falen ze eveneens. Het terras maakt immers geen deel uit van het gehuurde, net zo min als de fontein. De verwijdering van de fontein en de daarmee samenhangende ontoegankelijkheid van het terras is derhalve niet aan te merken als een omstandigheid die het genot van het gehuurde beperkt, zodat hierin geen grondslag ligt voor toewijzing van de gevorderde vermindering van de huurprijs. Voor een veroordeling tot vergoeding van de schade die Cockerelle stelt te hebben geleden als gevolg van het gedurende de maanden november 2008 tot en met maart 2009 niet kunnen exploiteren van het terras, is evenmin aanleiding. Cockerelle heeft niets gesteld omtrent omzetverlies uit terrasinkomsten in bedoelde periode, sterker nog: in haar conclusie van dupliek in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie in eerste aanleg (gedateerd: 26 mei 2009) geeft Cockerelle aan: "Nu de terrasmaanden eerst recent zijn begonnen (‌)". Gelet hierop is het niet aannemelijk - gelijk ook de kantonrechter heeft overwogen- dat Cockerelle, gegeven de periode waarbinnen de werkzaamheden zijn uitgevoerd, normaliter in die maanden omzet behaalde uit de exploitatie van het terras. Schade uit dien hoofde is dan ook niet aannemelijk gemaakt.

5.5.6 Van een andere orde is echter de kwestie van de overlast die de werkzaamheden rond de verwijdering van de Mercuriusfontein zouden hebben veroorzaakt. Cockerelle heeft foto's in het geding gebracht, waaruit blijkt dat het gebied rond de fontein gedurende de werkzaamheden is afgezet met circa twee meter hoge, doorzichtige metalen hekken. Van een verminderde bereikbaarheid is - anders dan Cockerelle beweert, maar wat zij niet heeft onderbouwd- niet gebleken, aangezien de ingang van het bedrijf van Cockerelle niet door voormelde hekwerken werd versperd, zodat klanten

48

het bedrijf ongehinderd konden binnentreden. Uit een van binnen het bedrijf genomen foto blijkt evenwel dat de klant die aldus in het bedrijf plaatsneemt, prominent uitzicht heeft op de nogal rommelige toestand achter de hekken. Het hof neemt voorshands aan dat dit voor de gemiddelde bezoeker niet aantrekkelijk zal zijn geweest, met als gevolg een - voorshands aan te nemen- verminderde omzet voor Cockerelle. In zoverre is sprake van een gebrek als bedoeld in art. 7:204 lid 2 BW, omdat de omstandigheid dat het gedurende vijf maanden voor potentiële klanten minder aantrekkelijk zal zijn geweest om het bedrijf van Cockerelle te bezoeken, betekent dat het gehuurde aan Cockerelle niet het genot kon verschaffen dat zij mocht verwachten. Hieraan doet niet af dat de fontein niet door Cockerelle werd gehuurd. Zoals hierboven in r.o. 5.5.3 is overwogen, kan een gebrek ook bestaan uit negatieve eigenschappen of omstandigheden die betrekking hebben op een ander gedeelte van een groter geheel. Die situatie doet zich hier voor. De werkzaamheden aan de fontein houden immers rechtstreeks verband met de renovatieplannen van PME en zijn in haar opdracht uitgevoerd. Van een aan Cockerelle als huurder toe te rekenen omstandigheid is geen sprake.

5.5.7 Door het hof valt thans niet vast te stellen in welke mate voormeld gebrek tot een vermindering van de huurprijs zou moeten leiden. Cockerelle heeft gesteld dat PME andere huurders van het winkelcentrum heeft gecompenseerd door middel van een korting op de huur en dat één met name genoemde huurder, De Tuinen, een huurkorting zou hebben ontvangen van € 25.000,00. PME heeft deze stellingen van Cockerelle niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat dit als vaststaand kan worden aangenomen. Daarmee is echter nog niet gezegd dat PME aan Cockerelle eveneens een bedrag van € 25.000,00 zou moeten betalen, aangezien onbekend is hoe de huursommen van Cockerelle en De Tuinen zich tot elkaar verhouden en omdat ook niet bekend is op welke periode de door De Tuinen ontvangen huurkorting betrekking heeft.

PME zal daarom bij akte in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over het verhoudingsgetal tussen de hoogte van de huur die De Tuinen betaalde en de door De Tuinen ontvangen compensatie, alsmede over de lengte van de periode waarop die huurkorting betrekking had. Tevens dient PME bij akte inzicht te geven in de door Cockerelle betaalde huurbedragen in het tijdvak van november 2008 tot en met maart 2009. Voorts dient PME in de akte toe te lichten op welk percentage zij vindt dat de vermindering van de huurprijs van Cockerelle door het hof dient te worden vastgesteld en waarom. Ten slotte dient PME bij akte aan te geven of -en zo ja: op welke wijze- zij tegenbewijs wenst te leveren van de hierboven in r.o. 5.5.6 voorshands bewezen geachte stelling van Cockerelle dat de werkzaamheden rond de verwijdering van de Mercuriusfontein tot een vermindering van het bezoekersaantal in het bedrijf van Cockerelle hebben geleid en daarmee tot een verminderde omzet. Cockerelle zal in de gelegenheid worden gesteld om bij antwoordakte te reageren. de slotsom in beide zaken 6.1 Alvorens nader te beslissen verwijst het hof de zaken naar de rol voor het nemen van een akte door PME als bedoeld in r.o. 5.5.7. Gelet op de geschilpunten die in het voorgaande reeds zijn beslecht, geeft het hof partijen -wellicht ten overvloede- in overweging om, ten aanzien van hetgeen thans nog onderwerp van geschil is, zich in te spannen alsnog een minnelijke regeling tot stand te brengen.

De beslissingen Het gerechtshof: in de zaken met nummers 200.047.796 en 200.051.650 verwijst de zaken naar de rolzitting van 8 maart 2011 voor akte aan de zijde van PME als bedoeld in r.o. 5.5.7;

49

houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.H. Kuiper en D.H. de Witte en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 8 februari 2011 in bijzijn van de griffier.

50

WR 2012/61: 290-bedrijfsruimte – renovatie – dringend eigen gebruik: verouderd gebouw; grote leegstand kantoorruimte; grotere winkelunits; wijzigin...

Instantie:

Rechtbank Amsterdam (Kantonrechter)

Magistraten: mr. R.A.J. van der Linde Conclusie: -

Datum:

13 januari 2012

Zaaknr:

11-11968

LJN:

-

Noot: Roepnaam: Wetingang: (art. 7:296 lid 1art. 7:296 lid 1 onder b BW) Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraak naar: Essentie Naar bovenNaar boven 290-bedrijfsruimte – renovatie – dringend eigen gebruik: verouderd gebouw; grote leegstand kantoorruimte; grotere winkelunits; wijziging indelingen en functies; vergroting rendement Samenvatting Naar bovenNaar boven Verhuurster heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij het gehuurde in duurzaam gebruik, bestaande uit renovatie die zonder beëindiging van de huur niet mogelijk is, wil nemen.

Het gebouw waarin de gehuurde winkel zich bevindt is verouderd en dient te worden aangepast aan de eisen van deze tijd. De huidige indeling van het gebouw en de verdeling van functies maken dat het pand voor een groot deel moeilijk verhuurbaar is.

Het overgrote deel van het oppervlak is kantoorruimte. Al sinds december 2005 staat er kantoorruimte leeg en sinds december 2009 staat alle kantoorruimte leeg. In de omgeving staat in totaal bijna 25.000 m2 kantoorruimte leeg. Verhuurster heeft er belang bij de kantoorruimte op de verdiepingen bij de winkelruimte op de begane grond te betrekken. Een kleine winkelruimte als van huurster past na de renovatie niet meer in het gebouw. Een zo breed mogelijk winkelfront wordt gecreëerd waarbij het ondenkbaar is dat huurster in het midden van dit winkelfront gehandhaafd blijft. Door de herontwikkeling zal het rendement van het gehuurde aanzienlijk hoger worden dan het huidige rendement. Met de renovatie wordt ingespeeld op de vraag in de markt naar grotere winkelunits. Een Engelse keten heeft voor de winkelruimte na renovatie al een huurvoorstel gedaan met een huurprijs van € 1.500.000 per jaar. Samenhangend met dit verbeterd rendement en de langere duur van de af te sluiten huurovereenkomsten zal ook de beleggingswaarde van het pand stijgen. Verhuurster heeft een aanzienlijk financieel belang bij renovatie.

Partij(en) Naar bovenNaar boven Eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie: Rocking Plaza B.V., gevestigd te Amsterdam Gemachtigde: mrs. A.D. Flesseman en A. Kemp tegen Gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie: Foot Locker Netherlands B.V., gevestigd te Vianen Gemachtigde: mr. H. Ferment Uitspraak Naar bovenNaar boven (…)

Gronden van de beslissing Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) weersproken 1 alsmede op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van de overgelegde

51

bewijsstukken staat het volgende vast.

Blijkens een daarvan opgemaakte onderhandse akte van 28 april/2 mei 2003 heeft de rechtsvoorganger van Rocking Plaza, Internationales Immobilien Institut GmbH, aan Foot Locker verhuurd de winkelruimte gelegen aan de Kalverstraat 15 te Amsterdam.

Het gehuurde maakt deel uit van het complex ‘Rokin Plaza’, gelegen tussen de Kalverstraat en het Rokin, en op straatniveau gescheiden door de Papenbroeksteeg.

De huurovereenkomst is ingegaan op 1 oktober 2002 en is, na de eerst overeengekomen huurperiode van vijf jaar, verlengd met een tweede huurperiode van vijf jaar, zodat de huurovereenkomst thans loopt tot en met 30 september 2012.

Het gehuurde is bestemd om te worden gebruikt als winkel ten behoeve van de verkoop van vrijetijds- en sportschoenen, kleding en accessoires.

Rocking Plaza heeft de eigendom van het gebouw, waarvan het gehuurde deel uitmaakt, en daarmee de hoedanigheid van verhuurder verkregen op 1 juli 2010. Deze rechtsopvolging is schriftelijk ter kennis van Foot Locker gebracht.

Vanwege een door Rocking Plaza voorgenomen renovatie hebben partijen overlegd over de beëindiging van de huurovereenkomst. Nadat dit overleg niet tot resultaat had geleid, heeft Rocking Plaza bij aangetekend verzonden brief van haar advocaat van 24 januari 2011 de huurovereenkomst opgezegd tegen 30 september 2012. Als opzeggingsgrond is in de eerste plaats genoemd dringend eigen gebruik in die zin, dat Rocking Plaza het gehuurde nodig heeft omdat er een dringende noodzaak tot de in de opzeggingsbrief beschreven renovatie bestaat en dat deze renovatie niet mogelijk is met behoud van de huurovereenkomst, en in de tweede plaats dat de algemene bedrijfseconomische belangen van Rocking Plaza bij beëindiging van de huurovereenkomst in het kader van de renovatie groter zijn dan de belangen van Foot Locker bij voorzetting van de huurovereenkomst.

Rocking Plaza heeft in de opzeggingsbrief als reden voor de voorgenomen renovatie gegeven dat de panden gedateerd zijn, de winkelruimten niet meer voldoen aan de eisen die consumenten heden ten dage stellen, en dat ook de boven de winkelruimten gelegen kantoorruimten niet meer voldoen aan de eisen die daaraan worden gesteld.

Inzake de geplande werkzaamheden werd meegedeeld dat deze onder meer omvatten “uitbreiding c.q. samenvoeging, modernisering en esthetische verbetering. Het gehuurde zal worden samengevoegd met de naastgelegen winkelruimten en de winkelruimte die achter het gehuurde is gelegen aan het Rokin. De binnenplaats wordt volledig bebouwd.

Ook de boven het gehuurde gelegen kantoorruimte zal bij het gehuurde worden getrokken. Twee vloeren worden verwijderd en vervangen door één nieuwe, zodat hoge verdiepingen worden gerealiseerd. Na de renovatie zal het Rokin Plaza nog steeds worden gescheiden door een steeg. Aan de andere zijde van de steeg zal eveneens één grote winkelruimte worden gerealiseerd, door samenvoeging van de twee bestaande winkelruimten. Het gehele Rokin Plaza wordt voorzien van nieuwe gevels. De bedoeling is dat zich na de renovatie twee grotere internationale (mode)trekkers in het Rokin Plaza gaan vestigen, gericht op het middensegment.

Kortom, niet alleen de grootte en plaats van het gehuurde, maar ook de functie (branchering) van het gehuurde zal door renovatie wijzigen.”

Foot Locker heeft te kennen gegeven niet in te stemmen met beëindiging van de huurovereenkomst.

Rocking Plaza vordert op grond van de in de opzeggingsbrief genoemde gronden 2 beëindiging van de huurovereenkomst per 30 september 2012, met veroordeling van Foot Locker tot ontruiming op straffe van een dwangsom.

Foot Locker bestrijdt de vordering en concludeert tot afwijzing daarvan. Primair voert zij het verweer dat de huurbeëindigingsvordering, voor zover gegrond op dringend eigen gebruik, niet toewijsbaar is omdat de wachttermijn van artikel 7:296 lid 2artikel 7:296 lid 2 (waarin wordt bepaald, voorzover thans van belang, dat een vordering, 3 ingesteld op de grond dat de verhuurder het verhuurde in duurzaam gebruik wil nemen en dat hij daartoe het verhuurder dringend nodig heeft, niet toewijsbaar is indien de verhuurder de rechtsopvolger is van een vorige verhuurder en de opzegging is geschied binnen drie jaar nadat de rechtsopvolging schriftelijk ter kennis van de verhuurder is

52

gebracht) nog niet is verstreken.

Rocking Plaza voert hiertegenover aan dat blijkens het arrest van de Hoge Raad van 24 4 september 2010 (LJN BM9758) de wachttermijn in het onderhavige geval niet van toepassing is.

In dit arrest heeft de Hoge Raad beslist dat ‘het oordeel van het hof dat de in art.

7:296 lid 2art. 7:296 lid 2 voorgeschreven afwijzing van de beëindigingsvordering niet van toepassing is indien het gaat om een opzegging die is gedaan tegen het einde van de termijn waarmee de overeenkomst krachtens artikel 7:292 lid 2 is verlengd, (…) juist (is)’ en dat ‘de bepaling van lid 2 van art. 7:296 (…) slechts betrekking (heeft) op opzeggingen tegen het einde van de in art. 7:292 lid 1art. 7:292 lid 1 bedoelde eerste termijn. Opzeggingen (als de onderhavige) tegen het einde van de verlengde termijn worden in de leden 3leden 3 en 44 van art. 7:296 geregeld, waarin de in art. 7:296 lid 2art. 7:296 lid 2 bedoelde verplichte afwijzingsgrond niet is herhaald.’ Foot Locker heeft uitvoerig uiteengezet dat en waarom de Hoge Raad zich naar haar oordeel heeft 5 vergist, waarbij zij heeft verwezen naar onder meer de aan dit arrest voorafgegane conclusie van de advocaat-generaal met een andersluidend oordeel, wetsgeschiedenis, rechtspraak en de beschouwing van de annotator onder de publicatie van dit arrest in WR 2011/3WR 2011/3. Echter, zoals deze annotator bij haar beschouwing van ‘dit opmerkelijke arrest’ concludeert, ‘(…) voorlopig is op het gebied van de wachttijd de uitleg van de Hoge Raad duidelijk en anders.’ In de zaak, die thans ter beslissing voorligt, wordt de door de Hoge Raad gegeven uitleg gevolgd. Het verweer dat de huurbeëindigingsvordering, gegrond op dringend eigen gebruik, niet toewijsbaar is omdat de wachttermijn van artikel 7:296 lid 2artikel 7:296 lid 2 nog niet is verstreken, wordt verworpen.

Foot Locker erkent dat het Rocking Plaza vrij staat om renovatie van Rokin Plaza na te streven, maar stelt dat zij daartoe de weg van artikel 7:220 lid 2artikel 7:220 lid 2 BW zal moeten bewandelen dan wel het moeten laten aankomen op een belangenafweging als bedoeld in artikel 7:296 lid 3artikel 7:296 lid 3 BW, omdat ten eerste niet 6 aannemelijk is gemaakt dat een eventueel wenselijke renovatie niet mogelijk is met voortzetting van de bestaande huurovereenkomst en ten tweede niet aannemelijk is gemaakt dat sprake is van de vereiste ‘dringendheid’ als bedoeld in artikel 7:296 lid 1artikel 7:296 lid 1 sub b BW. Rocking Plaza heeft de in de opzeggingsbrief uiteengezette redenen voor de opzegging, onder overlegging van onder meer bouwkundige tekeningen, nader toegelicht als volgt.

Rokin Plaza is in 1980-1982 gebouwd. Er heeft sindsdien geen renovatie plaatsgevonden. Het gebouw is verouderd en dient te worden aangepast aan de eisen van deze tijd. De huidige indeling van het Rokin Plaza en de verdeling van functies maken dat het pand voor een groot deel moeilijk verhuurbaar is. Het overgrote deel van het oppervlak is kantoorruimte. Al sinds december 2005 staat er kantoorruimte leeg en sinds december 2009 staat alle kantoorruimte leeg. Aan het Damrak en Rokin staat in totaal bijna 25.000 m2 kantoorruimte leeg. Rocking Plaza heeft er belang bij de kantoorruimte op de verdiepingen bij de winkelruimte op de begane grond te betrekken. Een kleine winkelruimte als de onderhavige past na de renovatie niet meer 7 in het Rokin Plaza. Aan de zijde van Kalverstraat, waar de passantenstroom het grootst is, komt de belangrijkste ontsluiting van de nieuw te creëren winkelruimte. Het is van belang dat een zo breed mogelijk winkelfront wordt gecreëerd. Het is ondenkbaar dat Foot Locker in het midden van dit winkelfront gehandhaafd blijft. Door de herontwikkeling zal het rendement van het gehuurde aanzienlijk hoger worden dan het huidige rendement. Dit heeft onder meer te maken met het feit dat met de renovatie wordt ingespeeld op de vraag in de markt naar grotere winkelunits als daar zijn die van H&M op de Dam en C&A aan het Damrak/Nieuwendijk. Na de renovatie is een toename in de ‘huurstroom’ te verwachten. Een Engelse keten heeft voor de winkelruimte na renovatie al een huurvoorstel gedaan met een huurprijs van € 1.500.000 per jaar. Een door Rocking Plaza gemaakte en toegelichte rendementsberekening laat zien dat het huidige rendement 2,07% is en dat het rendement na algehele renovatie 8,33% zal

53

bedragen. Samenhangend met dit verbeterd rendement en de langere duur van de af te sluiten huurovereenkomsten zal ook de beleggingswaarde van het pand stijgen.

Rocking Plaza heeft derhalve een aanzienlijk financieel belang renovatie.

Geoordeeld wordt dat Rocking Plaza voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij het gehuurde in duurzaam gebruik, bestaande uit renovatie die zonder beëindiging van de huur niet mogelijk is, wil nemen. De op andersluidende standpunten rustende verweren van Foot Locker worden verworpen. Dit oordeel brengt mee dat de vordering tot 8 beëindiging van de huurovereenkomst per 30 september 2012 zal worden toegewezen.

Ook de vordering tot ontruiming is toewijsbaar, zij het dat er geen grond is voor een dwangsom. De gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad zal niet worden gegeven omdat niet kan worden gezegd dat het verweer van Foot Locker kennelijk ongegrond is.

Beslissing De tussen partijen met betrekking tot de winkelruimte aan de Kalverstraat 15 te Amsterdam bestaande huurovereenkomst wordt beëindigd per 30 september 2012.

Foot Locker wordt veroordeeld om per 30 september 2012 de winkelruimte aan de Kalverstraat 15 te Amsterdam met alle daarin vanwege haar aanwezige personen en/of zaken te ontruimen en leeg, bezemschoon, overeenkomstig artikel 5 van de bij de huurovereenkomst behorende algemene bepalingen en onder afgifte van alle sleutels ter beschikking van Rocking Plaza te stellen, met machtiging van Rocking Plaza om, zo Foot Locker mocht nalaten aan deze veroordeling te voldoen, de tenuitvoerlegging daarvan zelf te bewerkstelligen, zo nodig met behulp van de sterke arm.

Foot Locker wordt veroordeel in de kosten van het geding tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rocking Plaza begroot op € 1.182,31 waarvan € 1.000 als salaris van de gemachtigde van Rocking Plaza.

54

LJN: BT1685, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.055.101 E Datum uitspraak: 23-08-2011 Datum publicatie: 15-09-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Voortzetting van tussenuitspraak van 16 maart 2010, LJN BT1684.

Huurrecht. Sloop complex waarin gehuurde bedrijfsruimte. Conversie opzegging afgewezen; beroep op onvoorziene omstandigheden slaagt.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl WR 2012, 60

Uitspraak GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.055.101 arrest van de zevende kamer van 23 augustus 2011 in de zaak van 1. DE POMPERNICKEL V.O.F., gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [X.], 3. [Y.], beiden wonende te [woonplaats], appellanten, verder: De Pompernickel, advocaat: mr. R. Teerink, tegen: LAURENTIUS, gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann, als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 16 maart 2010 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda tussen partijen onder zaaknummer/ rolnummer 546286 CV EXPL 09-3665 gewezen vonnis van 23 december 2009.

5. Het verdere verloop van het geding 5.1 Bij genoemd tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 19 april 2010 plaatsgevonden. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt.

Een schikking is hierbij niet bereikt, waarna de zaak naar de rol is verwezen voor memorie van grieven.

5.2 Bij memorie van grieven tevens houdende akte vermeerdering van eis heeft De Pompernickel onder overlegging van drie producties vier grieven aangevoerd, haar eis vermeerderd en geconcludeerd zoals in de conclusie van deze memorie nader staat omschreven.

55

5.3. Bij memorie van antwoord tevens houdende antwoordakte vermeerdering van eis heeft Laurentius de grieven bestreden en bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis.

5.4 De Pompernickel heeft onder overlegging van drie producties (nrs. 3-6) een akte genomen en Laurentius onder overlegging van drie producties een antwoordakte.

5.5 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

6. De gronden van het hoger beroep Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.

7. De verdere beoordeling 7.1 De vaststelling van de feiten in het vonnis waarvan beroep onder 3.1 tot en met 3.3 is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat.

7.2 Het gaat in dit hoger beroep, kort samengevat, om het volgende. a) Laurentius is een woningbouwcorporatie te [vestigingsplaats] die onder meer een complex bestaande uit appartementen en winkels aan de [perceel] te [naamplaats] verhuurde. Onderdeel daarvan was de bedrijfsruimte aan de [perceel 1.] die door Laurentius met ingang van 1 maart 1999 voor vijf jaar werd verhuurd aan de heer [Z.].

Deze exploiteerde in de bedrijfsruimte een cafetaria. b) De huur van de bedrijfsruimte is na 1 maart 2004 stilzwijgend voortgezet voor een periode van vijf jaar, lopend tot 1 maart 2009, op grond van de contractuele bepaling dat bij niet tijdige opzegging de huurperiode telkens voor vijf jaar wordt verlengd. c) Bij overeenkomst van 28 april 2006 zijn de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst tussen Laurentius en de heer [Z.] per 1 mei 2006 overgedragen aan de heer en mevrouw [X.] (appellanten sub 2 en 3). De huurprijs is bepaald op â‚Ź 863,70 per maand. Per 1 mei 2006 is de vennootschap onder firma De Pompernickel (appellante sub 1) met als vennoten de heer en mevrouw [X.] als exploitant van de cafetaria in het handelsregister ingeschreven. d) Bij brief van 7 april 2008 heeft Laurentius de heer en mevrouw [X.] laten weten voornemens te zijn het complex te slopen in verband met de bouwkundige staat ervan.

De brief vermeldt verder onder meer het volgende: Met het oog op de voorgenomen sloop wenst Laurentius reeds door middel van dit schrijven uw huurovereenkomst op te zeggen, in uw geval tegen de contractuele einddatum van 1 maart 2009. Weliswaar voorziet uw huurovereenkomst in een opzegtermijn van drie maanden, maar nu de wet een termijn van een jaar voorschrift, zal Laurentius dit jaar in acht nemen en daarom eerst opzeggen tegen 1 mei 2009. De reden waarom Laurentius de opzeggingsbrief eerst nu aan u verzendt in plaats van voor 1 maart 2008, leest u in de nieuwsbrief d.d. 17 maart 2008. Laurentius doet terzake de termijn van opzegging om die reden een uitdrukkelijk beroep op conversie. e) De nieuwsbrief waar Laurentius in deze brief op doelt, vermeldt als reden een verzoek van gemeenteraadsleden om aan de raadscommissie uitleg te geven over de voorgenomen sloop. Daarbij is onder meer het volgende vermeld: Met de raadsleden spraken wij af om tot de commissievergadering van 4 maart geen verdere afspraken te maken. Dat is de reden dat u tot die tijd niet meer door ons of door de Kamer van Koophandel (de heer [A.]) bent benaderd.

In eerdere nieuwsbrieven aan haar huurders heeft Laurentius melding gemaakt van de voorgenomen sloop van het complex en de herbouw ervan zonder winkeleenheden. f) In een rapport van A&S Bouwmanagement Bouwkundig Advies- en Ontwerpbureau van 4 juni 2007 is de sloop van het gedeelte van het complex waarin het gehuurde is gelegen, aan Laurentius geadviseerd op een termijn van maximaal drie jaar. In een rapport van 4 oktober 2007 heeft dit bureau de betonschade aan het complex in beeld

56

gebracht. g) Bij brief van 25 augustus 2008 heeft de gemachtigde van De Pompernickel aan Laurentius laten weten de opzegging van de huurovereenkomst tegen 1 mei 2009 niet te accepteren.

7.3 In deze procedure vordert Laurentius in conventie, samengevat, bepaling van de beëindiging van de huurovereenkomst met ingang van 1 mei 2009, althans 15 maart 2010, althans een andere datum en veroordeling van De Pompernickel om het gehuurde binnen veertien dagen na betekening van het vonnis te ontruimen. In reconventie vorderde De Pompernickel in eerste aanleg, samengevat, een schadevergoeding van € 3.757,33 per maand bij beëindiging van de overeenkomst voor 1 maart 2014 en een bedrag van € 40.000,= aan verhuis- en inrichtingskosten. Partijen hebben over en weer de vorderingen gemotiveerd betwist.

7.4 In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter Laurentius jegens de vennootschap onder firma niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat deze geen partij is bij de huurovereenkomst. Verder heeft de kantonrechter het beroep van Laurentius op onvoorziene omstandigheden, als bedoeld in artikel 6:258 BW, verworpen. Het beroep van Laurentius op conversie, als bedoeld in artikel 3:42 BW, heeft de kantonrechter gehonoreerd. Op grond daarvan heeft de kantonrechter bepaald dat de huurovereenkomst betreffende de winkelruimte aan de [perceel 1] te [plaatsnaam] tussen Laurentius en de heer en mevrouw [X.] met ingang van 1 mei 2009 is geëindigd en hen veroordeeld tot ontruiming daarvan uiterlijk 1 maart 2010. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De vorderingen in reconventie zijn afgewezen.

7.5 Naar aanleiding van het bestreden vonnis heeft ontruiming plaatsgevonden; het pand is inmiddels gesloopt. De Pompernickel heeft haar onderneming gestaakt.

7.6 In hoger beroep heeft De Pompernickel haar eis gewijzigd. Thans stelt zij dat Laurentius door De Pompernickel te dwingen het gehuurde te ontruimen jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld althans wanprestatie heeft gepleegd. Op grond daarvan vordert De Pompernickel: 1. Laurentius te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 170.131,32, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2010, althans vanaf 9 november 2010 [de datum van de memorie], tot aan de dag der algehele voldoening; 2. te verklaren voor recht dat Laurentius de verschuldigde inkomstenbelasting over de schadevergoeding voor haar rekening dient te nemen als de fiscus de schadevergoeding als een bron van inkomsten aanmerkt en Laurentius te veroordelen tot betaling van deze inkomstenbelasting; 3. Laurentius te veroordelen tot (terug)betaling van een bedrag van € 932,98 [de proceskosten in eerste aanleg], vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 januari 2010 tot aan de dag der algehele voldoening; 4. Laurentius te veroordelen in de kosten van beide instanties, met nakosten en rente.

7.7 In haar memorie van antwoord heeft Laurentius bezwaar gemaakt tegen deze wijzigingen op de grond dat deze in een laat stadium van de procedure zijn gedaan. Het hof verwerpt dit bezwaar, aangezien De Pompernickel op grond van artikel 130 Rv in samenhang met artikel 353 lid 1 Rv bevoegd is in hoger beroep haar eis te wijzigen. De Pompernickel heeft haar eis gewijzigd bij memorie van grieven, dat wil zeggen bij de eerste gelegenheid en daarom tijdig. Door Laurentius is op geen enkele wijze onderbouwd dat en waarom deze eiswijziging in strijd zou zijn met de eisen van een goede procesorde; het hof acht daarvoor geen grond aanwezig. In hoger beroep zal verder worden uitgegaan van de aldus gewijzigde eis in reconventie.

7.8 Grief 1 van De Pompernickel betreft de toepassing van de conversieregeling van artikel 3:42 BW door de kantonrechter. Volgens De Pompernickel heeft de kantonrechter

57

deze in dit geval ten onrechte toegepast. Laurentius is het daar niet mee eens. Het hof overweegt hierover het volgende. Tussen partijen is niet in discussie dat de opzegtermijn van drie maanden die in de huurovereenkomst is opgenomen, in strijd is met artikel 7:293 lid 2 BW dat een opzegtermijn van tenminste een jaar voorschrijft. Tussen partijen is evenmin in discussie dat artikel 7:293 lid 1 BW in dit geval meebrengt dat Laurentius de huurovereenkomst voor 1 maart 2008 tegen 1 maart 2009, toen een volgende (contractuele) termijn van vijf jaar zou aanvangen, had moeten opzeggen maar dat zij dat niet heeft gedaan. Laurentius heeft op 7 april 2008 opgezegd tegen 1 mei 2009, dat wil zeggen na 1 maart 2008 maar wel met inachtneming van een termijn van een jaar.

Tussen partijen is ten slotte ook niet in discussie dat De Pompernickel zich heeft beroepen op de nietigheid van deze opzegging. Het geschil tussen partijen betreft de vraag of Laurentius zich al dan niet met succes kan beroepen op conversie van de niet rechtsgeldige rechtshandeling, die de gedane opzegging inhoudt, in een geldige rechtshandeling waardoor de huurovereenkomst per 1 mei 2009 is geĂŤindigd. Wanneer het beroep op conversie niet opgaat, gaat De Pompernickel uit van beĂŤindiging van de huurovereenkomst na ommekomst van de contractuele termijn van vijf jaar na 1 maart 2009, derhalve per 1 maart 2014. Om deze twee data gaat het in dit hoger beroep, 1 mei 2009 of 1 maart 2014. Voor een mogelijke andere datum, zoals de in de vordering van Laurentius ook genoemde datum van 15 maart 2010, zijn geen steekhoudende argumenten aangevoerd.

7.9 Het huurrecht zoals dat voor 1 augustus 2003 gold kende in artikel 7A:1631 (oud) BW een specifieke conversiebepaling voor bedrijfsruimtes. In het huidige huurrecht is dat niet meer het geval en geldt het algemene artikel 3:42 BW. Deze bepaling luidt als volgt: Beantwoordt de strekking van een nietige rechtshandeling in een zodanige mate aan die van een andere, als geldig aan te merken rechtshandeling, dat aangenomen moet worden dat die andere rechtshandeling zou zijn verricht, indien van de eerstgenoemde wegens haar ongeldigheid was afgezien, dan komt haar de werking van die andere rechtshandeling toe, tenzij dit onredelijk zou zijn jegens een belanghebbende die niet tot de rechtshandeling als partij heeft meegewerkt.

Deze bepaling geldt gelijkelijk voor van de aanvang nietige rechtshandelingen als voor vernietigbare rechtshandelingen die naderhand zijn vernietigd door, onder meer, een beroep op de vernietigbaarheid (MvA II, Parl.Gesch. 3, blz. 200). Dat laatste doet zich hier voor. Het gaat er hierbij om dat een ongeldige rechtshandeling wordt omgezet in een geldige, waarbij omzetting in een ongeldige rechtshandeling nooit mogelijk zal zijn (V.C. II, Parl.Gesch. 3, blz. 202). De nietige rechtshandeling waar het in deze procedure om gaat is de opzegging na 1 maart 2008, namelijk op 7 april 2008. De geldige rechtshandeling zou zijn geweest een opzegging voor 1 maart 2008 tegen 1 maart 2009.

Niet aan de orde is het converteren van een onjuiste opzeggingstermijn in een correcte termijn. Laurentius heeft immers bij haar opzegging op zichzelf genomen wel de juiste opzeggingstermijn toegepast, namelijk een termijn van een jaar. Waar het in deze zaak om gaat, is dat is opgezegd tegen een ander tijdstip dan tegen het einde van de lopende bepaalde huur, namelijk niet tegen 1 maart 2009 maar tegen 1 mei 2009. Wanneer met inachtneming van een juiste termijn tegen een dergelijk ander tijdstip is opgezegd, komt conversie niet aan de orde. Er is immers geen geldige rechtshandeling voorhanden waarin de ongeldige opzegging tegen 1 mei 2009 kan worden geconverteerd die tot het door Laurentius gewenste resultaat kan leiden kan leiden. De enige rechtsgeldige opzegging waarin de ongeldige zou kunnen worden omgezet, zou - indien voor het overige aan de voorwaarden voor conversie is voldaan - een opzegging tegen de eerstvolgende datum kunnen zijn, 1 maart 2014, en niet tegen een datum die is gelegen voor de datum waartegen is opgezegd. Indien, in de termen van artikel 3:42 BW, van de ongeldige opzegging was afgezien, dat wil zeggen in dit geval: op 7 april 2008 niet was opgezegd, kon op dat moment geen enkele rechtshandeling daarvoor in de plaats treden en dus ook geen geldige rechtshandeling.

7.10 Het voorgaande betekent dat het beroep van Laurentius op conversie reeds om deze reden niet opgaat, zodat de vraag of dat beroep jegens De Pompernickel onredelijk zou

58

zijn, niet meer aan de orde komt. Grief 1 slaagt.

7.11 In verband met de devolutieve werking van het appel dient de vraag onder ogen gezien te worden of hetgeen Laurentius verder naar voren heeft gebracht, kan meebrengen dat de heer en mevrouw [X.] in redelijkheid niet mogen uitgaan van voortzetting van de huurovereenkomst na het moment waartegen Laurentius heeft opgezegd. Laurentius heeft zich in dit verband beroepen op onvoorziene omstandigheden, zoals bedoeld in artikel 6:258 BW. De kantonrechter heeft dit beroep verworpen.

7.12 Het hof overweegt hierover het volgende. Ingevolge artikel 6: 258 BW kan de rechter op verlangen van een van de partijen de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden. Voor toepassing van artikel 6: 258 BW is alleen plaats wanneer de onvoorziene omstandigheden van dien aard zijn dat de wederpartij van degene die herziening van de overeenkomst verlangt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (ongewijzigde) instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Dit betekent dat niet snel aangenomen dient te worden dat sprake is van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6: 258 BW. Het gaat hierbij om omstandigheden, die zijn ingetreden na het sluiten van de overeenkomst en die partijen niet uitdrukkelijk of stilzwijgend in hun overeenkomst hebben verdisconteerd. Met andere woorden: omstandigheden waarin zij niet hebben voorzien (Asser/Hartkamp & Sieborgh, 6-III*, nr.

441). Naar het oordeel van het hof doet die situatie zich hier voor, en wel om de volgende redenen.

7.13 In 2007 is aan Laurentius gebleken dat de staat waarin het complex zich ten tijde van de opzegging bevond een sloop van het gehele complex binnen enkele jaren noodzakelijk maakte. Laurentius wijst in dit verband op de rapportages over de bouwkundige staat en de betonschade die hiervoor in 7.2 onder f) nader zijn aangeduid.

Daarnaast heeft Laurentius naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat ter plaatse wel behoefte was aan nieuwbouw van wooneenheden, maar niet in opnieuw een combinatie van woningen en bedrijfsruimtes. Dat betekent dat Laurentius werd geconfronteerd met een situatie waarin bij het aangaan van de huurovereenkomst niet was voorzien, namelijk de noodzaak om het gehele complex te slopen. Volgens De Pompernickel was het niet nodig om op deze korte termijn tot algehele sloop over te gaan, maar dit verweer heeft De Pompernickel naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Daar komt bij dat ten tijde van de opzegging door Laurentius de ontruiming van de woningen en voor een deel ook van de bedrijfsruimtes in een vergevorderd stadium was. Met andere woorden: er was in redelijkheid geen weg terug met betrekking tot het complex als geheel terwijl er evenmin realistische mogelijkheden waren om (alleen) de bedrijfsruimte van de heer en mevrouw [X.] te ontzien. Bij deze stand van zaken mochten de heer en mevrouw [X.] in redelijkheid niet uitgaan van voortzetting van de huurovereenkomst na het moment waartegen Laurentius heeft opgezegd. Dit brengt mee dat deze op grond van onvoorziene omstandigheden per die datum als geheel ontbonden dient te worden beschouwd. Voor een gedeeltelijke ontbinding dan wel wijziging van de huurovereenkomst is gezien de situering van de bedrijfsruimte binnen het complex geen mogelijkheid.

7.14 Het vorenstaande betekent dat er weliswaar geen rechtsgeldige opzegging is geweest, maar dat de huurovereenkomst desalniettemin is beĂŤindigd. Dit brengt mee dat het hof ten aanzien van de vorderingen van Laurentius in conventie tot dezelfde conclusie komt als de kantonrechter in het bestreden vonnis, zij het op andere gronden. Bij deze stand van zaken behoeven de overige grieven, die eveneens betrekking hebben op de beĂŤindiging van de huurovereenkomst per 1 mei 2009, geen behandeling aangezien deze niet tot een ander oordeel leiden. Het vonnis in conventie zal worden bekrachtigd.

7.15 Vervolgens dienen aan de orde te komen de vorderingen van De Pompernickel in

59

reconventie, zoals in dit hoger beroep gewijzigd en hiervoor onder 7.6 weergegeven.

Onderdeel 1. betreft, zo begrijpt het hof de gewijzigde eis in reconventie, de schade die de vennootschap onder firma De Pompernickel heeft geleden doordat zij haar onderneming in de periode van 1 maart 2010 tot 1 maart 2014 niet in het gehuurde kan uitoefenen.

Met betrekking tot de grondslag voor die vorderingen stelt het hof voorop dat uit hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de vorderingen van Laurentius in conventie volgt dat Laurentius door in haar handelen jegens de heer en mevrouw [X.] uit te gaan van beëindiging van de huurovereenkomst per 1 mei 2009 jegens hen geen wanprestatie heeft gepleegd en door tot tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep over te gaan door de ontruiming per 1 maart 2010 door te zetten jegens De Pompernickel niet onrechtmatig heeft gehandeld, zodat vergoeding van schade die betrekking heeft op de daarop volgende periode niet aan de orde is.

7.16 In het verlengde daarvan komt ook onderdeel 2. niet voor toewijzing in aanmerking, nog afgezien van het gegeven dat schadevergoeding fiscaal geen bron van inkomsten is zodat dit onderdeel ook om die reden niet toegewezen had kunnen worden. Voor terugbetaling van betaalde proceskosten, waar onderdeel 3. van de vordering ven De Pompernickel betrekking op heeft, is gezien het vorenstaande geen grond aanwezig. Voor veroordeling van Laurentius in de proceskosten, onderdeel 4, evenmin.

7.17 De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd, met afwijzing van de vorderingen in reconventie zoals in hoger beroep gewijzigd en met veroordeling van De Pompernickel als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep.

8. De uitspraak Het hof: bekrachtigt, op andere gronden, het vonnis waarvan beroep; veroordeelt appellanten in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van geïntimeerde begroot op € 263,= aan vast recht en op € 2.235,= aan salaris advocaat; wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, W.H.B. den Hartog Jager en I.B.N. Keizer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 augustus 2011.

60

LJN: BV0203,Sector kanton Rechtbank Zwolle , 563090 CV 11-4380 Datum uitspraak: 20-12-2011 Datum publicatie: 05-01-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Huurzaak. Verhuur van bedrijfsruimte. Het beroep van verhuurder dat de formele opzegging van een al 10 jaar bestaand hebbende huurovereenkomst acht dagen te laat is gedaan met als gevolg dat de huurovereenkomst met een termijn van 5 jaar is verlengd, is in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl WR 2012, 81

Uitspraak RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD sector kanton – locatie Zwolle zaaknummer : 563090 CV 11-4380 datum : 20 december 2011 Vonnis in de zaak van: de besloten vennootschap BRISTOL B.V., gevestigd te Groningen, en de besloten vennootschap VAN WOENSEL B.V., gevestigd te Amsterdam, eisende partij, hierna te noemen: ‘huurders’ althans ‘Bristol’ respectievelijk ‘Van Woensel’, gemachtigde mr. A. de Fouw, advocaat te Amsterdam, tegen de naamloze vennootschap BOUWINVEST DUTCH INSTITUTIONAL RETAIL FUND N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde partij, hierna te noemen: ‘Bouwinvest’, gemachtigde mr. M. van Schie, advocaat te Amsterdam.

De procedure De kantonrechter heeft kennisgenomen van: - de dagvaarding d.d. 21 juni 2011, - het antwoord van Bouwinvest d.d. 30 augustus 2011, - de repliek van d.d. 27 september 2011 en - de dupliek van 22 november 2011.

Het geschil De vordering strekt ertoe dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, zal verklaren voor recht dat de tussen Bristol, althans Van Woensel, en Bouwinvest geldende

61

huurovereen-komst komt te eindigen per 22 oktober 2011 althans per een in goede justitie te bepalen datum voor 22 april 2012, met veroordeling van Bouwinvest in de kosten van de procedure.

Bouwinvest heeft de vordering bestreden met conclusie dat huurders in hun vordering niet ontvankelijk wordt verklaard, althans dat die vordering wordt afgewezen, onder veroordeling van huurders in de proceskosten.

De vaststaande feiten Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast. a. Bristol en Van Woensel maken deel uit van de Euro Shoe Group - een keten met circa 390 schoenenwinkels in de Benelux. In Nederland worden ongeveer 130 winkels geëxploiteerd conform de ‘Bristol’-formule. b. (De rechtsvoorgangster van) Bouwinvest heeft in 2001 aan Van Woensel verhuurd de bedrijfs-/winkelruimte in Zwolle aan de Klokkensteeg 2 voor de duur van vijf jaren. Deze ruimte maakt deel uit van het (deel)winkelgebied ‘Het Eiland’ in het centrum van Zwolle.

Na de eerste periode van vijf jaren is de huurovereenkomst met vijf jaren verlengd. c. In artikel 2 van de in 2001 opgemaakte huurovereenkomst is - voor zover relevant vermeld: 1. Deze huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van 5 jaar, ingaande op de datum van oplevering en eindigende op het tijdstip waarop vijf jaren sinds voorgenoemde ingangsdatum zijn verstreken.

2. Na het verstrijken van de in lid 1 genoemde periode wordt deze huurovereenkomst verlengd voor een aansluitende periode van 5 jaar, derhalve tot het tijdstip waarop 10 jaar sinds voorgenoemde ingangsdatum zijn verstreken, tenzij huurder met inachtneming van een termijn van 12 maanden vóór of op, de in lid 1 genoemde datum, de huur opzegt bij aangetekend schrijven met bericht van ontvangst of bij deurwaardersexploit.

3. Na het verstrijken van de in lid 2 genoemde periode wordt deze huurovereenkomst vervolgens verlengd voor aansluitende perioden van telkens 5 jaar, tenzij met inachtneming van een termijn van 12 maanden vóór de afloop van de in lid 2 vermelde periode, danwel telkens vóór de afloop van de in dit lid genoemde perioden door verhuurder en/of huurder de huur wordt opgezegd bij aangetekend schrijven met bericht van ontvangst of bij deurwaardersexploit.

4. (…) d. In artikel 3 betreffende ‘Betalingsverplichting en betalingsperiode’ is onder meer bepaald dat huurder over de periode vanaf ‘bouwkundige oplevering tot 1 december 2001’ geen huur is verschuldigd en dat de huurprijs per 1 december zal worden geïndexeerd, voor het eerst per 1 december 2002. De aanvangsprijs bedroeg hfl.

200.000,00 per jaar exclusief omzetbelasting en exclusief bijkomende vergoedingen. e. Aanvankelijk is in het gehuurde een schoenenwinkel geëxploiteerd conform de ‘Van Woensel’-formule door Van Woensel. Vanwege teleurstellende resultaten wilde de moedermaatschappij van Van Woensel in 2007 die formule wijzigen naar een ‘Bristol City’-formule. Na overleg met Bouwinvest daarover is Bristol vervolgens per 12 februari 2007 als huurster in de plaats getreden van Van Woensel, waarna per 1 maart 2007 de winkelformule is gewijzigd. Vanwege onveranderd teleurstellende resultaten heeft Bristol in maart 2010 de formule gewijzigd in die van ‘2 Bizzy’. f. Op 18 juni 2010 heeft de door Bristol ingeschakelde makelaar ten behoeve van verhuur van het gehuurde ‘te huur’ borden aan het gehuurde aangebracht. Omstreeks die datum heeft die makelaar het gehuurde ook via de website ‘Funda’ te huur aangeboden.

62

g. Op 30 juni 2010 hebben (vertegenwoordigers van) Bristol en Bouwinvest gesproken over -onder meer - de bij Bristol levende zorg over de exploitatie van het gehuurde. Na dat gesprek heeft Bouwinvests beheerder, MVGM Vastgoedmanagement te Enschede, gezocht naar een alternatieve winkelruimte voor Bristol binnen het Zwolse winkelgebied en naar een (onder)huurder voor het gehuurde. h. Bij aangetekende brief van 28 oktober 2010 heeft Bristol aan Bouwinvest de huurovereenkomst aangaande het gehuurde opgezegd ‘per eerstvolgende gelegenheid’. i. Bij brief van 21 januari 2011 heeft (de beheerder van) Bouwinvest geantwoord dat de huuropzegging van 28 oktober 2010 is ontvangen, dat de huurovereenkomst is ingegaan per 22 oktober 2001 en thans loopt tot 22 oktober 2016. j. Per e-mail van 10 maart 2011 heeft de door Bouwinvest ingeschakelde beheerder aan Bristol gevraagd om de aan het gehuurde aangebrachte ‘te huur’-borden te verwijderen ‘aangezien dit storend en verwarrend werkt.’ k. Bij brief van 31 maart 2011 heeft de door Bristol ingeschakelde gemachtigde aan Bouwinvest medegedeeld - voor zover relevant - dat Bristol ten tijde van de opzegging in de veronderstelling was dat zij opzegde tegen 1 december 2011 ‘aangezien die datum (zonder jaartal) ook in artikel 3 van de huurovereenkomst wordt vermeld’, dat naar nu is gebleken de opleveringsdatum is gesteld op 22 oktober 2001, dat het Bouwinvest al geruime tijd duidelijk was dat Bristol de huurovereenkomst wilde beëindigen nu dat expliciet tussen partijen is besproken, Bouwinvest naar een andere huurder op zoek is gegaan en aan het gehuurde ‘te huur’-borden zijn aangebracht, zodat het beroep van Bouwinvest op nakoming van de volledige opzegtermijn die slechts met zes dagen is overschreden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. l. Per e-mailbericht van 15 april 2011 heeft Bouwinvest geantwoord - samengevat - dat zij haar standpunt handhaaft dat Bristol de huurovereenkomst te laat heeft opgezegd.

De standpunten van partijen Op wat huurders aan hun vordering ten grondslag hebben gelegd en Bouwinvest in reactie daarop heeft aangevoerd, zal, voor zover van belang, in het navolgende worden ingegaan.

De beoordeling 1.

Uit de stellingen van partijen blijkt dat Bristol en Bouwinvest zich op het standpunt stellen dat de huurovereenkomst sinds 12 februari 2007 tussen hen geldt. Van Woensel treedt echter, zo is in de dagvaarding verwoord, als eisende partij op voor het geval Bouwinvest Bristol niet als (opvolgende) huurder zou beschouwen. Bouwinvest heeft vervolgens bij conclusie van antwoord expliciet aangevoerd dat zij niet meer in een contractuele relatie met Van Woensel staat en dat die partij om die reden in de vordering niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Op die stelling is niet nader gereageerd, zodat Van Woensel niet-ontvankelijk zal worden verklaard.

2.

In geschil is het antwoord op de vraag of de opzegging door Bristol van de huurovereenkomst per aangetekende brief van 28 oktober 2010 in de gegeven omstandigheden het effect moet toekomen dat die huurovereenkomst is geëindigd, zoals Bristol stelt en Bouwinvest bestrijdt.

3.

Onomstreden is dat voor een rechtsgeldige opzegging van de huurovereenkomst in artikel 2 lid 2 van de overeenkomst is bepaald dat de huur 12 maanden voor het eindigen

63

van de huurperiode moet worden opgezegd. Tussen partijen is niet in debat dat de tweede huurperiode eindigde per 22 oktober 2011 zodat de huuropzegging moest zijn gedaan uiterlijk op 21 oktober 2010.

4.

Met de opzegging, zoals vervat in de aangetekende brief van 28 oktober 2010 (waarvan de kantonrechter bij gebrek aan andersluidende stelling aanneemt dat die op 29 oktober 2010 is ontvangen), is de huurovereenkomst dan ook niet rechtsgeldig beëindigd. Nu de huurovereen-komst niet tijdig is opgezegd, heeft dat in beginsel tot gevolg dat in overeenstemming met het bepaalde in artikel 2 leden 2 en 3 van de overeenkomst per 22 oktober 2011 een nieuwe huurperiode van 5 jaar is ingegaan.

5.

De kantonrechter stelt vast dat geen der partijen aandacht heeft besteed aan een eventuele conversie op de voet van artikel 3:42 BW van een opzegging op een te korte termijn in een opzegging tegen een daarna gelegen tijdstip waarbij de juiste opzegtermijn wel in acht is genomen. De kantonrechter is in beginsel ambtshalve gehouden (vergelijk HR 25 maart 1994, NJ 1994, 391) te onderzoeken of zo’n conversie moet plaatsvinden en of conversie onredelijk zou zijn jegens de wederpartij.

6.

Bristol heeft aangevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Bouwinvest haar aan de verlenging van de huurovereenkomst wil houden en de geringe overschrijding van de opzeggingstermijn niet wil accepteren.

Bristol heeft in dat kader gewezen op de volgende volgens haar relevante feiten en omstandigheden: a. zij verkeerde aanvankelijk in de veronderstelling dat het gehuurde begin december 2001 was opgeleverd, waarvoor artikel 3 van de overeenkomst ook wel aanknopingspunt bood, zodat zij eerst meende dat zij in oktober 2010 tijdig zou opzeggen; b. de opzeggingstermijn van 12 maanden / 365 dagen is slechts met 6 (de kantonrechter leest: 8) dagen overschreden; c. Bouwinvest droeg al langere tijd kennis van Bristols wil om tot een beëindiging van de huurovereenkomst te komen, wat blijkt uit: c.1. twee wijzigingen in de winkelformule in 3 jaar tijd teneinde de omzet en het rendement van de winkel in het gehuurde te verbeteren; c.2. het door Bristol te huur aanbieden van het gehuurde via website ‘Funda’ en het bevestigen van ‘te huur’-borden aan het gehuurde; c.3. de bespreking van 30 juni 2010 waarin Bristol onomwonden heeft verklaard de huurovereenkomst op het eerst mogelijke moment te willen beëindigen; c.4. het na 30 juni 2010 op zoek gaan door Bouwinvests beheerder naar zowel een alternatieve huurder voor het gehuurde als alternatieve winkelruimte voor Bristol; d. het structureel verliesgevend zijn van de winkel in het gehuurde en e. het ontbreken van nadeel aan de zijde van Bouwinvest door de slechts geringe overschrijding van de opzegtermijn.

7.

Bouwinvest heeft deze argumenten bestreden - samengevat weergegeven - als volgt: De opzegtermijn kan niet zomaar terzijde worden geschoven, te minder daar waar niet kan worden aangenomen dat de opzegtermijn alleen is opgenomen in het belang van de huurder. Daarvoor gelden zware eisen, waaraan Bristol niet voldoet. Bristol heeft niet ondubbelzinnig laten weten de huurovereenkomst niet te willen voortzetten en dit heeft Bouwinvest ook niet hoeven begrijpen. Dit volgt niet uit het twee keer wijzigen van de winkelformule of het zonder toestemming plaatsen van ‘te huur’-borden en in het gesprek van 30 juni 2010 is niet expliciet gezegd dat Bristol voornemens was de huurovereenkomst op te zeggen. Dat Bouwinvest na dat gesprek met Bristol op zoek is gegaan naar een onderhuurder voor het gehuurde en een alternatieve locatie voor Bristol

64

is het directe gevolg van het feit dat Bristol dit scenario aan Bouwinvest heeft voorgehouden als oplossing voor Bristols problemen. Het moet er voor worden gehouden dat die problemen het gevolg zijn van Bristols bedrijfsvoering en niet van de locatie.

Bristol probeert ten onrechte haar problemen op Bouwinvest af te schuiven. Bouwinvest heeft een direct en groot belang bij behoud van Bristol als huurder om het winkelgebied aantrekkelijk te houden. Een professionele huurder als Bristol behoeft dan ook niet de bescherming die zij nu bepleit. Er is daardoor geen reden voor het opzijzetten van de dwingendrechtelijke bepaling omtrent opzegging van de overeenkomst.

8.

Gelet op de door Bristol aangedragen grond voor haar vordering en het daarop gerichte debat van partijen zal de kantonrechter dan ook eerst onderzoeken of Bristols appel op de onaanvaardbaarheid van het beroep van Bouwinvest op de termijn van opzegging slaagt. Dat dienaangaande hogere eisen gelden dan bij een beoordeling als bedoeld in overweging 5. maakt dat niet anders.

8.1 Anders dan Bristol heeft aangevoerd, moet worden aangenomen dat de overeengekomen opzeggingstermijn van minimaal 12 maanden beoogt zowel het belang van Bouwinvest als verhuurder als het belang van Bristol als huurder te dienen. In lid 3 van artikel 2 van de overeenkomst worden zij immers gelijkelijk aan die termijn gebonden, waarbij gesteld noch gebleken is dat het alleen de bedoeling van (de contractsluitende) partijen is geweest om met deze termijn van opzegging de huurder te beschermen tegen een te late opzegging door de verhuurder dan wel vice versa.

8.2 Vast moet worden gesteld dat de huurovereenkomst zelf geen uitsluitsel biedt over de ingangsdatum daarvan, die verbonden was aan de bouwkundige oplevering, daar waar artikel 3 de datum van ‘1 december’ vermeldt als datum van ingang van de betalingsverplichting en als de jaarlijkse datum van indexering. Bristol is in de positie van de oorspronkelijke huurder geraakt, zo blijkt uit de stukken, na een uitwisseling van twee mailberichten en twee telefoongesprekken, waarna op 12 februari 2007 namens Bouwinvest (onder meer) is meegedeeld dat zij een en ander zou bevestigen via een allongé op de huurovereenkomst. Gesteld noch gebleken is dat daar daadwerkelijk uitvoering aan is gegeven. Het mag zo zijn dat er voor Bristol niets aan in de weg had gestaan om - zo er veronderstelling of onduidelijkheid bestond over de ingangsdatum tijdig van Bouwinvest hierover opheldering te verkrijgen maar dat laat onverlet dat ook aan Bouwinvest een zekere rol over het bij Bristol ontstaan van een misverstand ter zake niet kan worden ontzegd. De omstandigheid dat Bristol - gelijk overigens Bouwinvest als een professionele partij kwalificeert, doet daar niets aan af.

8.3 In voldoende mate is aannemelijk geworden dat Bouwinvest vanaf juni 2010 er serieus rekening mee heeft kunnen houden dat Bristol geen gebruik wilde maken van de in de huurovereenkomst opgenomen mogelijkheid tot verdere verlenging met een duur van 5 jaar en ter plaatse de exploitatie van een winkel in het gehuurde wilde staken. In het gesprek van 30 juni 2010 is allereerst - zo staat vast - (ook) gesproken over de door Bristol als teleurstellend ervaren exploitatie van de winkel in het gehuurde, terwijl kort voordien op 18 juni 2010 de door Bristol ingeschakelde makelaar het pand te huur heeft aangeboden op de welbekende website voor woningen en bedrijfsruimte ‘Funda’ en aan het gehuurde ‘te huur’-borden heeft aangebracht. Bouwinvest is van dat aanbrengen vrijwel onmiddellijk op de hoogte geraakt nu zij bij antwoord heeft gesteld dat zij daartegen ‘mondeling heeft geprotesteerd kort nadat ze waren opgehangen’. Naar Bouwinvest heeft erkend, is haar beheerder na dat gesprek van 30 juni 2010 op zoek gegaan naar een alternatieve locatie voor Bristol in het Zwolse winkelgebied. Bouwinvest heeft voorts niet bestreden dat haar beheerder op dat moment tevens op zoek is gegaan

65

naar een alternatieve (onder-)huurder voor het gehuurde. Dat ‘in de etalage zetten’ van het gehuurde voor wederverhuur kan bezwaarlijk anders worden opgevat dan een duidelijk signaal voor Bouwinvest dat Bristol van het gehuurde af wilde. Bouwinvest stelt wel dat zij geen moeite in die richting zou hebben ondernomen indien haar duidelijk was geweest dat Bristol de huurovereenkomst ‘daadwerkelijk’ wilde opzeggen, maar hiermee bagatelliseert zij ten onrechte haar eigen belangen ter zake nu een en ander geenszins uitsluit dat zij én alsnog Bristol als huurder kon behouden (al dan niet elders) én een alternatieve (onder)huurder zou vinden, daar waar zij ongetwijfeld de al bestaande leegstand in het winkelgebied ‘Het Eiland’ wilde bestrijden.

8.4 De exploitatie van de winkel in het gehuurde via de ‘Van Woensel’-formule is teleurstellend geweest, zo blijkt uit het e-mailbericht van 24 januari 2007 waarin Bristol schetst dat de gewenste wijziging in winkelformule hopelijk ‘traffic’ zal genereren en dat alle partijen daarvan zullen profiteren. Uit de bij dagvaarding geschetste, door Bouwinvest onweersproken gebleven teruggang in omzet blijkt verder dat die formulewijziging niet het gewenste gevolg heeft gehad en dat de winkelomzet in 2010 ten opzichte van 2008 nagenoeg was gehalveerd tot € 210.000,00. Partijen hebben de kantonrechter niet voorgelicht over de actuele geïndexeerde huurprijs in 2010 maar gezien de omvang van de aanvangshuur is met die omzet niet voorstelbaar dat de winkel, althans de ‘Bristol’-winkelformule in het gehuurde, nog rendabel was. Ook de wijziging in winkelformule per maart 2010 wijst daar op. Relevant is voorts dat Bouwinvest niet heeft weersproken dat het winkelgebied ‘Het Eiland’ in toenemende mate kampt met leegstand, mede als gevolg van het vertrek van modewinkel Vögele en het faillissement van winkelbedrijven als ‘It’s’ en ‘Villa Happ’, waardoor dit winkelgebied steeds minder toeloop genereert. Er is daardoor geen aanknopingspunt voor de stelling van Bouwinvest dat er vanuit moet worden gegaan dat Bristols onvrede moet worden geweten aan haar bedrijfsvoering en niet aan de locatie en dat met de per maart 2010 ingezette winkelformule er een ommekeer werd bewerkstelligd, althans dat zij dienaangaande een vertrouwen mocht koesteren, te minder daar waar vaststaat dat op 30 juni 2010 tussen partijen de bij Bristol levende zorg over de exploitatie van de winkel is besproken evenals - zoals Bouwinvest verwoordt - het scenario dat Bristol die exploitatie in het gehuurde zou beëindigen.

8.5 Vaststaat dat Bristol met haar opzegging van 28 oktober 2010 de voor haar geldende termijn van opzegging met 8 kalenderdagen heeft overschreden. Afgezet tegen de termijn van 365 kalenderdagen moet die overschrijding, zowel in absolute als relatieve zin, als gering worden betiteld. Daar waar voorts vaststaat dat Bouwinvest vanaf juni 2010 op de hoogte was van de wens van Bristol om de exploitatie in het gehuurde te beëindigen en haar beheerder vanaf juli 2010 op zoek is gegaan naar een alternatieve (onder-)huurder en ook Bristol het gehuurde al vanaf 18 juni 2010 te huur had aangeboden, valt niet in te zien in welke belang Bouwinvest is geraakt doordat zij 8 dagen later dan de geldende 365 dagen op de daarvoor voorgeschreven wijze op de hoogte is geraakt van Bristols wil - belichaamd in een formele opzeggingsbrief van 28 oktober 2010 - om de huurovereenkomst per 22 oktober 2011 te beëindigen. Dit geldt te minder nu gesteld noch gebleken is dat Bouwinvest na 30 juni 2010 door of namens Bristol te kennen is gegeven dat zij niet meer naar een alternatieve locatie voor Bristol en/of een alternatieve (onder-)huurder voor het gehuurde hoefde te zoeken. Anders dan Bouwinvest betoogt, gaat het hier om het belang van eerbiediging van de opzegtermijn en de mate waarin die termijn overschreden is en niet om het belang dat zij Bristol als huurder behoudt.

9.

Gelet op wat hiervoor is overwogen komt de kantonrechter tot de slotsom dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Bouwinvest tegenover Bristol vasthoudt aan een uiterste datum van opzegging van 21 oktober 2010 en de in de

66

brief van 28 oktober 2010 vervatte opzegging niet accepteert.

10.

Bouwinvest heeft bij haar conclusie van dupliek - voor het eerst - aangevoerd dat Bristol (in de persoon van haar vastgoedmanager [M]) in een telefoongesprek tegen haar beheerder (in de persoon van de heer [B]) heeft gezegd dat Bristol de gevolgen van een te late opzegging zou dragen. Die stelling heeft Bouwinvest aangevoerd ten betoge dat Bristol een professionele huurder is en dat van haar mag worden verwacht dat zij op de hoogte is van haar verplichtingen en dus tijdig opzegt. Wat er verder ook zij van de juistheid van die gestelde mededeling geldt dat de professionaliteit van Bristol hiervoor al is meegewogen. Een andere conclusie aan die mededeling heeft Bouwinvest niet verbonden, zodat de kantonrechter daaraan verder voorbijgaat.

11.

Gelet op het bovenstaande heeft te gelden dat de in de brief van 28 oktober 2010 vervatte opzegging effect toekomt en dat de huurovereenkomst dus per 22 oktober 2011 is geĂŤindigd. De daarop gerichte gevorderde verklaring voor recht is dan ook voor toewijzing vatbaar als nader te melden.

12.

Gelet op het voorgaande kan de vraag of conversie moet plaatsvinden als bedoeld in overweging 5. in het midden blijven.

13 In de omstandigheden van het geval schuilt naar het oordeel van de kantonrechter voldoende grond voor een compensatie van kosten.

De beslissing De kantonrechter: - verklaart voor recht dat de huurovereenkomst tussen Bristol en Bouwinvest aangaande het gehuurde te Zwolle aan de Klokkensteeg 2 door opzegging per 22 oktober 2011 is geĂŤindigd; - compenseert de kosten van dit geding aldus dat elke partij belast blijft met de aan haar zijde gevallen kosten; - wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Aldus gewezen door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 20 december 2011, in tegenwoordigheid van de griffier.

67

LJN: BX4703, Gerechtshof Arnhem , 200.096.285 Datum uitspraak: 10-07-2012 Datum publicatie: 15-08-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Opzegging tijdig gedaan? Partijen hebben in huurovereenkomst ongeregeld gelaten het geval dat de laatste dag waarop kan worden opgezegd een erkende feestdag is. Leemte. Aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid. Ten overvloede: beperkende werking van redelijkheid en billijkheid leidt tot zelfde uitkomst.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.096.285 (zaaknummer rechtbank 741239) arrest van de tweede civiele kamer van 10 juli 2012 inzake de maatschap Maatschap Reigerstraat 30, gevestigd te Amstelveen, appellante, hierna: Maatschap, advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vicoma Noord B.V., gevestigd te Velp, geïntimeerde, hierna: Vicoma, advocaat: mr. M. Aykaz.

1 Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 11 april 2011 en 18 juli 2011, die de kantonrechter van de rechtbank Arnhem, locatie Arnhem, tussen de Maatschap als eisende partij in conventie en verwerende partij in reconventie en Vicoma als gedaagde partij in conventie en eisende partij in reconventie heeft gewezen. Van het vonnis van 18 juli 2011 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: ¦ de dagvaarding in hoger beroep van 11 oktober 2011; ¦ de memorie van grieven; ¦ de memorie van antwoord.

2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overge-legd en heeft het hof arrest bepaald.

3 De vaststaande feiten 3.1 Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan

68

wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties, de navolgende feiten vast.

3.2 Tussen de rechtsvoorganger van de Maatschap en Vicoma is in maart 2004 een huurovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot de kantoorruimte gelegen op de eerste verdieping van de bedrijfsruimte aan de Reigerstraat 30 te Velp, verder te noemen het ge-huurde. Op 28 april 2004 is door Vicoma een bankgarantie aan de rechtsvoorganger van de Maatschap afgegeven. Met ingang van 1 mei 2004 wordt het gehuurde aan Vicoma verhuurd.

3.3 De huurovereenkomst bepaalt onder andere: “3.3 Indien voortzetting van de huurovereenkomst heeft plaatsgehad overeenkomstig 3.2, wordt de huurovereenkomst na afloop van deze en elke volgende huurperiode telkens voortgezet voor een periode van 5 (vijf) jaar, tenzij de huurovereenkomst door één van partijen of door beide partijen is opgezegd met inachtneming van een termijn van tenminste 12 (twaalf) maanden.

3.4 Opzegging dient te geschieden bij deurwaardersexploot of per aangetekend schrijven. (…)

7.2 Tenzij schriftelijk anders overeengekomen, wordt verhuurder door de beheerder vertegenwoordigd ten aanzien van de inhoud en alle verdere aangelegenheden betreffende deze huurovereenkomst.”

3.4 Op de huurovereenkomst zijn de Algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW, verder te noemen de alge-mene bepalingen, van toepassing verklaard. De algemene bepalingen bepalen onder andere: “26. Indien door verhuurder een beheerder is of wordt aangesteld, zal huurder zich omtrent alle met de huurovereenkomst verband houdende aangelegenheden met de beheerder verstaan.”

3.5 De aanvangshuurprijs van het gehuurde bedroeg op jaarbasis € 35.075,00 exclusief het voorschot voor de bijkomende leveringen en diensten en exclusief de over de huurprijs ver-schuldigde omzetbelasting, en daarmee € 8.768,75 per kwartaal. De huurpenningen dienen per kwartaal bij vooruitbetaling voor of op de eerste dag van de periode waarop de betalin-gen betrekking hebben, volledig te zijn voldaan.

3.6 De Maatschap is sinds 4 april 2005 eigenaresse van de bedrijfsruimte aan de Reigerstraat 30 te Velp. Bij brief van 11 april 2005 heeft de he[A], verder te noemen [A], eigenaar van Optima Vastgoed Beheer en een van de maten van de Maatschap, Vi-coma onder meer als volgt bericht: “Namens de nieuwe eigenaar delen wij u mede dat met ingang van 4 april jongstleden het beheer over voornoemd kantoorgebouw is uitbesteed aan Optima Vastgoed Be-heer.

Het correspondentie adres van de Maatschap is aan het kantoor van Optima Vastgoed Beheer: Maatschap Reigerstraat 30 Singerstraat 25 1064 WN Amsterdam Uw contactpersoon binnen Optima Vastgoed Beheer is ondergetekende.”

3.7 Tussen de Maatschap en Vicoma is op 5 april 2006 een allonge op de huurovereenkomst tot stand gekomen, waarin onder andere is opgenomen: “1.3 (…)

1.6 Artikel 3.1 van het huidige huurcontract wordt als volgt gewijzigd: “Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van 5 (vijf) jaar, ingaande op 1 mei 2006 en lopende tot 1 mei 2011”.

1.7 Artikel 3.2 van het huidige huurcontract wordt als volgt gewijzigd: “Na het verstrijken van de in 3.1 genoemde periode wordt deze huurovereenkomst, tenzij door huurder en/of verhuurder opzegging overeenkomstig 3.3 heeft plaatsgehad, voortgezet voor een aansluitende periode van 5 (vijf) jaar, derhalve tot 1 mei 2016. Deze overeenkomst wordt vervolgens voortgezet voor aansluitende perioden van tel-kens 5 (vijf) jaar”.”

3.8 Bij aangetekende brief van 29 april 2010 heeft Vicoma de huurovereenkomst opge-

69

zegd tegen 30 april 2011. Vicoma heeft deze opzeggingsbrief op 29 april 2010 te 14.36 uur per e-mail verzonden aan [A].

3.9 Deze brief is op maandag 3 mei 2010 door TNT Post aan de Maatschap aangeboden.

3.10 Bij e-mail van 31 mei 2010 heeft [A] Vicoma onder meer als volgt bericht: “Zoals op dinsdag 4 mei met u afgesproken, zou ik Vicoma’s brief met de eigenaren (Maatschap Reigerstraat 30) bespreken en hierop bij u terug komen. (…) Wij constateren dat de opzegging van het huurcontract niet correct is doorgege-ven waardoor het ongeldig is. De opzegging had gericht moeten worden aan Maat-schap Reigerstraat 30, Postbus 9014 te A’dam (zie bijlage addendum huurcontract; hier staan de naw gegevens van verhuurder genoemd).”

3.11 Bij via deurwaardersexploot uitgereikte brief van 3 februari 2011 heeft de gemachtig-de van de Maatschap aan Vicoma meegedeeld dat de opzegging te laat is gedaan en dat de huurovereenkomst doorloopt tot 30 april 2016.

4 De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 In dit geding heeft de Maatschap in conventie gevorderd, kort samengevat, een verkla-ring voor recht dat de huurovereenkomst eerst eindigt op 1 mei 2016 en veroordeling van Vicoma tot betaling van huurpenningen en alle werkelijke (proces)kosten. In reconventie heeft Vicoma gevorderd, eveneens kort samengevat, een verklaring voor recht dat de huur-overeenkomst per 1 mei 2011 is geëindigd en veroordeling van de Maatschap tot het retour-neren van de bankgarantie, subsidiair tot betaling aan Vicoma van het onder de bankgarantie door de Maatschap ten laste van Vicoma ontvangen bedrag. Bij het vonnis van 18 juli 2011 heeft de kantonrechter de vorderingen in conventie afgewezen en in reconventie voor recht verklaard dat de huurovereenkomst per 1 mei 2011 is geëindigd en de Maatschap veroor-deeld tot het retourneren van de bankgarantie, een en ander met veroordeling van de Maatschap in de kosten in conventie en in reconventie. Tegen deze beslissingen en de daar-aan door de kantonrechter ten grondslag gelegde overwegingen richten zich de grieven.

4.2 Het debat tussen partijen spitst zich toe op de vraag of de onder 3.8 bedoelde opzegging tijdig en geldig is gedaan. De kantonrechter heeft geoordeeld dat in de gegeven omstan-digheden de in artikel 3.3 van de huurovereenkomst neergelegde regel niet van toepassing is omdat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

4.3 Behalve op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid heeft Vicoma, zo volgt uit de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende eis in reconventie onder 21, zich ook beroepen op de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid.

Het hof ziet aanleiding om dit beroep op de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid, dat in verband met de devolutieve werking van het hoger beroep valt binnen de grenzen van de rechtsstrijd, als eerste te bespreken.

4.4 Vicoma beroept zich erop dat vrijdag 30 april 2010 Koninginnedag was en dat volgens de Algemene Termijnenwet, die ook volgens Vicoma niet rechtstreeks van toepassing is, verlenging plaatsvindt tot maandag 3 mei 2012, dus de dag waarop de opzegging in de vorm van een aangetekende brief daadwerkelijk de Maatschap heeft bereikt. Volgens Vicoma is het op die grond “in strijd met de redelijkheid en billijkheid” dat de opzegging als niet tijdig gedaan zou gelden. Dit betoog van Vicoma veronderstelt dat partijen ongeregeld hebben ge-laten het geval dat de laatste dag van de in artikel 3.3 van de huurovereenkomst bedoelde ter-mijn van twaalf maanden op een erkende feestdag valt en dat de overeenkomst in zoverre een leemte bevat die met toepassing van de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid dient te worden ingevuld. Bij dit laatste zou vervolgens de regeling van de Algemene Ter-mijnenwet tot voorbeeld moeten dienen, zo begrijpt het hof.

4.5 De Maatschap heeft bij inleidende dagvaarding onder 3.3 benoemd dat vrijdag 30 april 2010 Koninginnedag was (en ook dat op die dag geen post werd bezorgd). Dat partijen het geval dat de laatste dag van de termijn op een erkende feestdag valt onder ogen hebben ge-zien en geregeld, heeft zij niet aangevoerd. Ook in het vervolg van de procedure heeft de Maatschap het bestaan van de hiervoor bedoelde leemte niet betwist.

70

Het hof zal van het be-staan van die leemte dan ook uitgaan.

4.6 Voor de vraag wat vervolgens de eisen van redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden met zich brengen, is van belang dat 1 mei 2010 en ook 2 mei 2010 geen kantoordagen waren en dat de Maatschap een professionele beheerder had aangewezen, tot wie Vicoma de opzegging diende te richten. Aanvulling van het overeengekomene aldus dat de aangetekende brief ook op de eerstvolgende werkdag nog bij de beheerder kon worden aangeboden, acht het hof in verband daarmee passend.

4.7 Het voorgaande betekent dat de opzegging, anders dan waarvan de Maatschap uitgaat, tijdig heeft plaatsgevonden. Reeds daarom kunnen de grieven geen doel treffen.

4.8 Ten overvloede voegt het hof aan het voorgaande nog toe dat, indien ervan zou moeten worden uitgegaan dat de opzegging in beginsel wĂŠl te laat is geweest, de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat het beroep op die omstandigheid in de gegeven omstandigheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In dat verband is niet al-leen van belang dat de (veronderstelde) termijnoverschrijding minimaal is geweest en de op-zegging op 29 april 2010 ook per e-mail is verzonden, maar ook dat de Maatschap zich aan-vankelijk op een andere grond op de ongeldigheid van de opzegging heeft beroepen en zich voor het eerst bij brief van 3 februari 2011 (productie 7 bij inleidende dagvaarding) op ter-mijnoverschrijding heeft beroepen, nadat Vicoma bij brief van 13 januari 2011 (productie 7 bij conclusie van antwoord in conventie tevens houdende eis in reconventie) aan de geldig-heid van de opzegging had vastgehouden. Dit betekent dat de Maatschap tot minder dan drie maanden voor de ingang van de volgende huurtermijn over (de gronden voor) haar standpunt onduidelijkheid heeft laten bestaan. In de tussentijd was, zo staat vast, Vicoma al een andere huurovereenkomst aangegaan.

Dat de Maatschap in enig belang is geschaad doordat de opzeggingsbrief haar eerst op 3 mei 2010 is aangeboden, is niet aannemelijk geworden.

4.9 De slotsom is dat de grieven geen doel treffen en dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd, zij het ook met aanvulling van de gronden. De Maatschap zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

5 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Arnhem, locatie Arnhem, van 18 juli 2011; veroordeelt de Maatschap in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Vicoma vastgesteld op â‚Ź 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op â‚Ź 1.769,- voor verschotten.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, K.J. Haarhuis en F.J.P. Lock, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2012.

71

LJN: BS8798,Sector kanton Rechtbank Amsterdam , 1215880 CV EXPL 11-1201 Datum uitspraak: 01-09-2011 Datum publicatie: 14-09-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Belangenafweging ex artikel 7:296 lid 3 BW tussen verhuurder en huurder. Gehuurde is al langere tijd onderverhuurd en de vraag komt er op neer wie er op langere termijn mag profiteren van het verschil tussen hoofdhuurprijs en onderhuurprijs en of de verhuurder er een belang bij heeft rechtstreeks te contracteren met de onderhuurder.

Kantonrechter oordeelt dat de belangen van de verhuurder zwaarder wegen, in de lijn van HR 19-10-2001, WE/Bruil (NJ 2002,144; LJN ZC3684).

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK AMSTERDAM Sector Kanton Locatie Amsterdam Rolnummer: 1215880 CV EXPL 11-1201 Vonnis van: 1 september 2011 481 Vonnis van de kantonrechter Inzake [eiseres 1] gevestigd te Amsterdam [eiseres 2] gevestigd te Amsterdam eiseressen in conventie/verweerders in voorwaardelijke reconventie nader te noemen [eiseres] gemachtigde: mr. S. van der Kamp tegen [gedaagde] gevestigd te Tilburg gedaagde in conventie/eiseres in voorwaardelijke reconventie nader te noemen [gedaagde] gemachtigde: mr. A. de Fouw VERLOOP VAN DE PROCEDURE De volgende processtukken zijn ingediend: - de dagvaarding van 4 januari 2011 inhoudende de vordering van [eiseres] met producties

72

- de conclusie van antwoord van [gedaagde] met producties Daarna is bij tussenvonnis 24 maart 2011 een verschijning van partijen ter terechtzitting bevolen. Deze zitting heeft op 24 mei 2011 plaatsgevonden. [eiseres] is verschenen bij de heren [belanghebbende] en [belanghebbende], met haar gemachtigde. [gedaagde] is verschenen bij de heer [gedaagde], bijgestaan door haar gemachtigde. De gemachtigden hebben de standpunten van partijen bepleit aan de hand van pleitaantekeningen.

Thans staat de zaak voor vonnis.

GRONDEN VAN DE BESLISSING 1. De feiten: 1.1. vanaf oktober 1990 heeft [gedaagde] van een derde gehuurd de winkelruimte aan [adres] te Amsterdam. In het gehuurde exploiteerde [gedaagde] de (schoenen) formule Kenneth Cole.

1.2. in november 1995 hebben de toenmalige bestuurders van [gedaagde] (de heren [belanghebbende]. en [belanghebbende] het gehuurde gekocht.

1.3. per 1 september 1996 is de het bedrijf achter de formule Kenneth Cole verzelfstandigd onder de naam Cole Amsterdam B.V. (verder: Cole). Per genoemde datum huurde Cole de betreffende winkelruimte van [gedaagde].

1.4. de heren [belanghebbenden] hebben het gehuurde op 2 mei 1997 verkocht aan Rodamco Retail Nederland N.V. (verder: Rodamco) en (vrijwel) tegelijkertijd “teruggehuurd” van Rodamco (een zogenoemde sale and lease back constructie).

Daarmee werd ingaande mei 1997 de positie van Cole die van onderhuurder.

1.5. de huurovereenkomst (opgemaakt op 14 januari 1998) tussen Rodamco en [gedaagde] is ingegaan op 2 mei 1997 en aangegaan voor de duur van 9 jaar, 3 maanden en 30 dagen. Na het verstrijken van deze termijn , is de huurovereenkomst verlengd met een periode van 5 jaar, waarmee deze voortduurt tot en met 30 augustus 2011.

1.6. artikel 5 van de onder 1.5 genoemde huurovereenkomst luidt: “Het gehuurde is op de ingangsdatum van deze huurovereenkomst geheel onderverhuurd aan Cole Amsterdam B.V. Indien de onderhuurovereenkomst - om welke reden dan ookeindigt is het huurder slechts na voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder toegestaan het gehuurde op nieuw onder te verhuren. Huurder zal verhuurder daartoe steeds tijdig een opgave van de kerngegevens van de kandidaat-onderhuurder en de te sluiten onderhuurovereenkomst voorleggen. Verhuurder zal zijn hiervoor bedoelde toestemming niet op onredelijke gronden weigeren.”

1.7. de onderhuurovereenkomst tussen [gedaagde] en Cole is beëindigd per 1 augustus 2005. Per deze datum heeft [gedaagde] de winkelruimte verhuurd aan Ardenberg B.V. (verder: Ardenberg), zulks met toestemming van Rodamco.

1.8. Ardenberg exploiteert in het gehuurde een winkel in schoenen, kleding en accessoires, genaamd “Bitter”.

1.9. op 15 juli 2010 is eiseres sub 1 (juridisch) eigenaar van het gehuurde geworden; zij is daarmee krachtens artikel 7:226 B.W. opvolgende verhuurder geworden. Eiseres sub 1 is beherend vennoot van eisers sub 2. Eiseres sub 2 is economisch eigenaar van het gehuurde. Eiseressen worden gezamenlijk [eiseres] genoemd.

1.10. van de eigendomsoverdracht is [gedaagde] bij brief van 20 juli 2010 van de beheerder (The RJB Group of Companies) op de hoogte gebracht.

1.11. [eiseres] heeft de huurovereenkomst met [gedaagde] per deurwaardersexploot d.d. 30 augustus 2010 tegen 30 augustus 2011 opgezegd.

1.12. als gronden voor de opzegging heeft [eiseres] – kort gezegd – genoemd dat zij de directe zeggenschap wil hebben om zo rechtstreeks met de gebruiker van het gehuurde

73

te communiceren en omdat zij van mening is dat het voordeel dat [gedaagde] heeft van de hogere onderhuurprijs (ten opzichte van de huurprijs die geldt tussen [eiseres] en [gedaagde]) direct aan [eiseres] dient toe te komen.

1.13. [eiseres] heeft zich bereid verklaard de onderhuurovereenkomst tussen [gedaagde] en Ardenberg over te nemen, zodat er tussen [eiseres] en Ardenberg een rechtstreekse huurverhouding (op dezelfde condities) zal ontstaan, na beëindiging van de huurovereenkomst tussen [eiseres] en [gedaagde].

1.14. bij brief van 11 oktober 2010 heeft [gedaagde] te kennen gegeven niet in te stemmen met de opzegging; zij stelt dat zij overweegt het gehuurde weer zelf te gaan gebruiken.

1.15. bij brief van 3 september 2010 heeft [gedaagde] de onderhuurovereenkomst met Ardenberg opgezegd.

1.16. bij dagvaarding van 11 mei 2011 is [gedaagde] een procedure (CV 11-17188) ten overstaan van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, gestart tegen Ardenberg; deze strekt kort gezegd tot beëindiging van de (onder-) huurovereenkomst, op de grond dat [gedaagde] het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik Vordering en verweer in conventie en in voorwaardelijke reconventie 2. [eiseres] vordert, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad a. de datum van het einde van de huurovereenkomst tussen [eiseres] en [gedaagde] met betrekking tot de winkelruimte aan de [adres] te Amsterdam vast te stellen op 30 augustus 2011, dan wel een andere in goede justitie vast te stellen datum. b. [gedaagde] te veroordelen het gehuurde op 29 augustus 2010 (te lezen als 2011, ktr) te ontruimen, met al het zijne en de zijnen, mogelijke onderhuurders of gebruikers inbegrepen en leeg en ontruimd aan [eiseres] ter beschikking te stellen, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag en met machtiging de ontruiming zelf te bewerkstelligen met behulp van de sterke arm. c. [gedaagde] te veroordelen (een bedrag gelijk aan) de huurpenningen te betalen tot het moment waarop het gehuurde leeg en ontruimd is opgeleverd. d. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van de procedure.

3. [eiseres] stelt – kort gezegd – dat zij de huurovereenkomst heeft opgezegd tegen het einde van de termijn waarmee deze is verlengd. Zij stelt zich op het standpunt dat haar belangen bij beëindiging van de huurovereenkomst zwaarder wegen dan de belangen van [gedaagde] bij in stand houding ervan, een en ander zoals bedoeld in artikel 7:296 lid 3 B.W. 4. Vanaf het begin van de huurovereenkomst (in 1997) is het gehuurde in gebruik bij een ander dan [gedaagde]: aanvankelijk bij Cole en later (vanaf 2005) bij Ardenberg, die kennelijk als opvolgend onderhuurder al klaar stond. In feite functioneert [gedaagde] daarmee al vanaf 1997 al als louter administratieve tussenschakel, terwijl het beleid van [eiseres] is dat er zo min mogelijk gebruik wordt gemaakt van tussenpersonen opdat [eiseres] zelf zoveel mogelijk invloed kan uitoefenen op de uitstraling van het gehuurde.

5. Bovendien heeft [gedaagde] al die jaren het verschil opgestreken tussen de hoofdhuur en de (aanmerkelijk hogere) onderhuur. [eiseres] heeft er thans een groot belang bij dat zij dit verschil gaat ontvangen; haar beleid is er immers op gericht om zoveel mogelijk rendement uit haar panden te halen.

6. Het argument van [gedaagde] dat destijds bij de verkoop aan Rodamco de verkoopprijs aanmerkelijk lager is geweest dan de marktwaarde, waarmee er rekening is gehouden met het verschil in hoofd- en onderhuur en het recht van [gedaagde] om het gehuurde zelf weer te gaan gebruiken, is door [gedaagde] op geen enkele wijze nader onderbouwd, aldus [eiseres]. Als een en ander wel zou zijn verdisconteerd dan heeft [gedaagde] inmiddels ruimschoots die verrekeningen terugverdiend.

74

7. Dat [gedaagde] in het gehuurde zelf een winkel wil gaan exploiteren acht [eiseres] niet aannemelijk. Zij exploiteert een groot aantal “Sacha Shoes” winkels, waarvan drie in de directe omgeving van het gehuurde, te weten aan de Leidsestraat 31, de Kalverstraat 20 en de Kalverstraat 61. [gedaagde] heeft de mogelijkheid om de onderhuurovereenkomst (in 2010) op te zeggen voorbij laten gaan, zodat deze weer verlengd is met een periode van 5 jaar, tot en met 31 augustus 2016.

8. [eiseres] heeft zich onder meer beroepen op het arrest van de Hoge Raad van 19 oktober 2001, NJ 2002, 144 (WE/[naam]).

9. [gedaagde] voert verweer tegen de vordering. Dit verweer zal, voor zover relevant, hierna worden besproken en beoordeeld.

10. [gedaagde] vordert, voor het geval de vorderingen van [eiseres] mochten worden toegewezen, in reconventie een vergoeding van verhuis- en inrichtingskosten.

11. [eiseres] verweert zich tegen deze vordering.

Beoordeling in conventie 12. Nu de huurovereenkomst door [eiseres] is opgezegd tegen het einde van de termijn waarmee deze was verlengd, is de belangenafweging in de zin van artikel 7:296 lid 3 BW aan de orde. Nu [eiseres] zich bereid heeft verklaard de onderhuurovereenkomst onder gelijke voorwaarden voort te zetten na beëindiging van de huurovereenkomst tussen [eiseres] en [gedaagde], kan het belang van de onderhuurder in het kader van de belangenafweging buiten beschouwing blijven. De vraag is dan of, bij een redelijke afweging van alle betrokken belangen van [eiseres] en van [gedaagde], de belangen van [eiseres] bij beëindiging van de huurovereenkomst zwaarder moeten wegen dan de belangen van [gedaagde] bij voortzetting van de huurovereenkomst.

13. [gedaagde] heeft aangevoerd dat zij een groot belang heeft bij voortzetting van de huurovereenkomst, omdat zij zelf plannen heeft het gehuurde te betrekken. Die plannen had zij al en die zijn door de onderhavige procedure in een stroomversnelling geraakt; daarom heeft zij de onderhuurovereenkomst met Ardenberg inmiddels opgezegd, aldus [gedaagde]. [gedaagde] stelt voorts dat een en ander geheel past in hetgeen zij destijds met Rodamco heeft afgesproken: bij de verkoop van het pand aan Rodamco in 1997 zou een (NLG 230.000,-) lagere verkoopprijs dan de marktwaarde zijn overeengekomen, in ruil voor het steeds weer mogen onderverhuren van het pand. [gedaagde] heeft in dat kader gewezen op artikel 5 van de huurovereenkomst, weergegeven onder 1.6. [gedaagde] heeft als het ware dit recht (om steeds te mogen blijven onder verhuren) van Rodamco gekocht.

14. De kantonrechter overweegt als volgt.

15. Vastgesteld moet worden dat [gedaagde] het gehuurde sinds ruim 15 jaar feitelijk niet meer gebruikt. Dat [gedaagde], voordat [eiseres] haar de huur opzegde (op 30 augustus 2010), plannen had om het gehuurde zelf te gaan gebruiken heeft [gedaagde] niet nader onderbouwd; overigens heeft [gedaagde] evenmin aannemelijk gemaakt dat deze plannen in een stroomversnelling zijn geraakt na de opzegging, zoals door haar gesteld.

16. Als veronderstellenderwijs zou worden aangenomen dat de onderhuur (destijds aan Cole) is verdisconteerd in een lagere koopprijs, dan wil dat niet zeggen dat [gedaagde] zich hier nu nog in het kader van de belangenafweging op kan beroepen. Immers dateert de koopovereenkomst van 1997 en moet aangenomen worden dat de lagere verkoopprijs door [gedaagde] inmiddels wel is terugverdiend door de ontvangst van de (hogere) onderhuurprijs. Hetzelfde geldt voor gedane investeringen. Met [eiseres] is de

75

kantonrechter daarbij van oordeel dat in artikel 5 van de huurovereenkomst niet een recht van [gedaagde] kan worden gelezen om het gehuurde “steeds” weer onder te mogen verhuren. Uit het betreffende artikel kan evenmin worden afgeleid dat [gedaagde] zich het recht heeft voorbehouden om op enig moment zelf van het gehuurde gebruik te gaan maken, welk recht [eiseres] dan tegen zich zou moeten laten gelden.

17. De kantonrechter deelt het standpunt van [gedaagde] niet dat de grondslag van de vordering van [eiseres] oneigenlijk is of in strijd met de goede trouw. Dat [eiseres] er een belang bij heeft om rechtstreeks zeggenschap uit te oefenen over degene die feitelijk gebruik maakt van het gehuurde valt zeker aan te nemen. Dat [eiseres] een financieel oogmerk heeft, hetgeen zij zelf overigens volmondig erkent, betekent nog niet dat dit oogmerk oneigenlijk is. [gedaagde] heeft (tenminste ook) een financieel oogmerk en zij heeft niet aannemelijk kunnen maken waarom zij als huurder een groter belang heeft bij het blijven ontvangen van de hogere onderhuurpenningen dan [eiseres] bij het in de toekomst gaan ontvangen daarvan. Dat [eiseres] pas sinds 15 juli 2010 eigenaar is van het gehuurde maakt dit niet anders.

18. De kantonrechter komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat de belangen van [eiseres] bij beëindiging van de huurovereenkomst zwaarder wegen dan de belangen van [gedaagde] bij voortzetting daarvan.

19. De vordering van [eiseres] tot beëindiging van de huur zal dan ook worden toegewezen, zoals in de beslissing te formuleren. De gevorderde ontruiming zal worden afgewezen, nu tussen partijen vast staat dat het gehuurde niet bij [gedaagde] in gebruik is en [eiseres] te kennen heeft gegeven de huurovereenkomst met de onderhuurder voort te zullen zetten. Gelet op het bovenstaande komt ook de vordering tot doorbetaling van de huurpenningen tot de datum van ontruiming niet voor toewijzing in aanmerking.

20. Dit vonnis zal, behoudens de kostenveroordeling, niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Naar het oordeel van de kantonrechter doet de situatie, genoemd in artikel 7:295 lid 1 (laatste zin) BW, zich hier niet voor.

21. Bij deze uitkomst van de procedure wordt [eiseres] veroordeeld in de proceskosten.

Beoordeling in voorwaardelijke reconventie 22. De gevorderde verhuis- en inrichtingskosten heeft [gedaagde] niet nader onderbouwd. Deze zullen dan ook worden afgewezen.

23. [gedaagde] wordt in de proceskosten veroordeeld. Gelet op de samenhang met de vordering in conventie worden deze begroot op nihil.

BESLISSING De kantonrechter: In conventie; I. stelt de datum van het einde van de huurovereenkomst tussen [eiseres] en [gedaagde] met betrekking tot de winkelruimte aan de [adres] te Amsterdam vast op 1 oktober 2011;

II. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten die aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot worden op

76

wegens explootkosten € 76,31 vastrecht € 106,salaris gemachtigde € 800,------------ + totaal € 982,31 inclusief eventueel verschuldigde btw; III. verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; IV. wijst af het meer of anders gevorderde; In reconventie: V. wijst de vordering af; VI. veroordeelt [gedaagde] in de kosten aan de zijde van [eiseres], die worden begroot op nihil.

Aldus gewezen door mr. T.M.A van Löben Sels, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 september 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter

77

LJN: BX3528,Sector kanton Rechtbank Utrecht , 739781 UC EXPL 11-3447 (hoofdzaak) en 771937 UC EXPL 11-13975 (vrijwaring) Datum uitspraak: 11-07-2012 Datum publicatie: 03-08-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: De kantonrechter overweegt dat in het licht van de ratio en strekking van artikel 7:226 BW ('koop breekt geen huur') geen principieel onderscheid gemaakt kan worden tussen de huurder aan wie op het moment van de eigendomsoverdracht van het gehuurde het genot reeds verschaft is en de huurder aan wie dat genot nog niet verschaft is. Met de regel ‘koop breekt geen huur’ wordt immers het persoonlijke recht van de huurder (gebruik van het gehuurde) boven het zakelijke recht van de verkrijger (eigendom van het gehuurde) gesteld. Hiermee heeft de wetgever beoogd, zo blijkt ook uit de toelichting bij 1612 BW (oud), het belang van de huurder bij de continuering van het gebruik van het gehuurde zwaarder te laten wegen dan het belang van de koper/verkrijger bij de onbelemmerde en onbezwaarde eigendom van het gehuurde. De kantonrechter overweegt dat de enkele omstandigheid dat op het moment van de eigendomsoverdracht van het gehuurde, het gehuurde nog niet in gebruik gegeven is aan de huurder, niet tot een andere weging van belangen moet leiden."

Vindplaats(en): PRG 2012, 245 Rechtspraak.nl WR 2012, 136

Uitspraak RECHTBANK UTRECHT sector handel en kanton kantonrechter locatie Utrecht zaaknummers: 739781 UC EXPL 11-3447 (hoofdzaak) en 771937 UC EXPL 11-13975 (vrijwaring) vonnis d.d. 11 juli 2012 inzake (hoofdzaak) de stichting Stichting Vestia Groep, gevestigd te Rotterdam, verder ook te noemen Vestia, eisende partij in conventie, verwerende partij in (voorwaardelijke) reconventie, gemachtigde: mr. R. van der Hoeff, tegen:

78

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Symphony Groep B.V., gevestigd te Huis ter Heide, verder ook te noemen Symphony Groep, gedaagde partij in conventie, eisende partij in (voorwaardelijke) reconventie, gemachtigde: mr. E.M. van Zelm, en inzake (vrijwaring) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Symphony Groep B.V., gevestigd te Huis ter Heide, verder ook te noemen Symphony Groep, eisende partij in conventie, verwerende partij in voorwaardelijke reconventie, gemachtigde: mr. E.M. van Zelm, tegen: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Scin B.V., gevestigd te Eindhoven, verder ook te noemen Scin, 2. de maatschap Maatschap [M] en [O] Huisartsen h.o.d.n. Huisartsenpraktijk Artois, gevestigd te [vestigingsplaats], verder ook te noemen Huisartsenpraktijk Artois, 3. [K] h.o.d.n. eenmanszaak Praktijk voor Kinderfysiotherapie Eindhoven Noord, wonende te [woonplaats], verder ook te noemen Praktijk voor Kinderfysiotherapie, 4. de maatschap maatschap Verloskundigenpraktijk Clair de Lune, gevestigd te Eindhoven, verder ook te noemen Clair de Lune, gezamenlijk gedaagde partijen in conventie, gezamenlijk eisende partijen in voorwaardelijke reconventie, verder gezamenlijk ook te noemen Scin c.s., gemachtigde: mr. M. van Heeren, 5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Symphony Gezondheidsdiensten Eindhoven B.V., gevestigd te Eindhoven, gedaagde partij (in conventie), verder ook te noemen Symphony Eindhoven, niet verschenen.

79

1. Het verloop van de procedure De kantonrechter verwijst naar de tussenvonnissen van 16 november 2011.

Vestia heeft in de hoofdzaak voorafgaand aan de comparitie nog een conclusie van antwoord in reconventie en een akte eisvermeerdering in het geding gebracht.

Symphony Groep heeft voorafgaand aan de comparitie in de vrijwaringsprocedure nog een conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie in het geding gebracht.

De comparitie is gehouden op 17 januari 2012. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. De brief van de gemachtigde van Scin c.s. in reactie op de inhoud van het proces-verbaal is aan het proces-verbaal gehecht.

Symphony Groep heeft na comparitie bij akte nog gereageerd op de eisvermeerdering aan de zijde van Vestia.

Hierna is uitspraak bepaald.

2. De vaststaande feiten Hoofdzaak in conventie en (voorwaardelijke) reconventie en vrijwaring in conventie en voorwaardelijke reconventie 2.1. Op 18 november 2008 hebben Symphony Groep en Symphony Eindhoven een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot een praktijkruimte in het, op dat moment, nog te ontwikkelen gezondheidscentrum, gelegen aan de Artoislaan 2-4 in Eindhoven, verder ook te noemen het Gezondheidscentrum. De huurovereenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat Symphony Groep de eigendom van het Gezondheidscentrum verwerft (artikel 10.1).

2.2. Op 12 december 2008 hebben Symphony Groep en Huisartsenpraktijk Artois een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot een praktijkruimte in het, op dat moment, nog te ontwikkelen Gezondheidscentrum. De huurovereenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat Symphony Groep de eigendom van het Gezondheidscentrum verwerft (artikel 10.1).

2.3. Op 15 december 2008 hebben Symphony Groep en Scin een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot een praktijkruimte in het, op dat moment, nog te ontwikkelen Gezondheidscentrum. De huurovereenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat Symphony Groep de eigendom van het Gezondheidscentrum verwerft (artikel 10.1).

2.4. Bij notariĂŤle akte van 26 juni 2009 heeft Symphony Groep het recht van eigendom van het Gezondheidscentrum verworven. Vervolgens heeft Symphony Groep op dezelfde dag het Gezondheidscentrum aan Vestia geleverd.

2.5. Op 20 augustus 2010 heeft Symphony Groep op een door Vestia in concept opgestelde huurovereenkomst een aantal handgeschreven aanvullingen/wijzigingen gedaan en deze ondertekend, onder voorbehoud van de aanvaarding van de wijzingen retour gestuurd.

2.6. Op 2 februari 2011 heeft Vestia derdenbeslag onder de gebruikers van het Gezondheidscentrum laten leggen. In een brief van dezelfde datum geeft Vestia uitleg aan de gebruikers van het Gezondheidscentrum over de gerezen situatie.

2.7. Bij brief van 22 maart 2011 van haar gemachtigde, informeert Symphony Groep de gebruikers van het Gezondheidscentrum dat zij Vestia heeft aangewezen als nader te noemen meester.

3. Het geschil tussen partijen Hoofdzaak in conventie

80

3.1. Vestia vordert, na vermeerdering van eis, voor zo ver mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: (i) de huurovereenkomst tussen haarzelf en Symphony Groep te ontbinden; en Symphony Groep te veroordelen: (ii) het gehuurde te ontruimen; (iii) tot betaling van een geldsom van € 382.562,88 aan achterstallige huur, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 125.559,76 vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening; (iv) tot betaling van de wettelijke rente over elke vervallen huurtermijn van € 23.252,94 per maand in de periode vanaf maart 2011 tot en met december 2011 en vanaf januari 2012 over een bedrag van € 23.866,86 per maand; (v) betaling aan Vestia van een bedrag aan meer-/minderwerk van € 65.694,02 te vermeerderen met wettelijke rente; (vi) tot betaling van de maandelijkse huurprijs vanaf februari 2012 tot met de maand waarin Vestia het gehuurde opnieuw verhuurt; (vii) tot betaling van € 38.184,37 aan verschuldigde boetes, te vermeerderen met wettelijke rente; (viii) tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten; met veroordeling van Symphony Groep in de proceskosten, waaronder de kosten van het beslag.

Hoofdzaak in (voorwaardelijke) reconventie 3.2. Symphony Groep vordert, voor zo ver mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: (i) voor recht te verklaren dat tussen Vestia en Symphony Groep geen huurovereenkomst tot stand gekomen is, althans, niet de overeenkomst waar Vestia zich in deze procedure op beroept; (ii) voor recht te verklaren dat de door Symphony Groep met de gebruikers afgesloten overeenkomsten zijn overgegaan met alle rechten en verplichtingen op Vestia; (iii) de door Vestia ten laste van Symphony Groep gelegde beslagen op te heffen; en indien geoordeeld wordt dat Symphony Groep als huurster van Vestia moet worden beschouwd: (iv) de gevorderde boetes en wettelijke rente af te wijzen en Symphony Groep te veroordelen tot betaling van de huur over te gaan nadat deze aan het in (voorwaardelijk) reconventie sub (v) gevorderde heeft voldaan; en (v) Vestia te veroordelen binnen één maand na betekening van het in dezen te wijzen vonnis de gebreken als weergegeven in productie 8c te verhelpen en te herstellen onder verbeurte van een dwangsom; met veroordeling van Vestia in de proceskosten.

Vrijwaring in conventie 3.3. Symphony Groep vordert, voor zo ver mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: (i) te verklaren voor recht dat door de gebruikers van het Gezondheidscentrum met Symphony Groep namens nader te noemen meester gesloten individuele huurovereenkomsten met de overdracht van de onroerende zaak waarop de overeenkomst betrekking heeft zijn overgegaan op Vestia; en (ii) om gebruikers te veroordelen om aan Symphony Groep datgene te betalen waartoe Symphony Groep als gedaagde in de hoofdzaak jegens Vestia mocht worden veroordeeld met inbegrip van rente en (proces)kosten; met veroordeling van gebruikers in de proceskosten, te betalen binnen 14 dagen na betekening van het vonnis te vermeerderen met de verschuldigde wettelijke rente.

Vrijwaring in voorwaardelijk reconventie 3.4. Indien wordt geoordeeld dat Vestia niet de verhuurder van Scin c.s. is, vordert Scin c.s., voor zo ver mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: (i) de huurprijs die Scin c.s. verschuldigd is primair te verminderen met honderd procent vanaf de ingangsdatum van de betreffende huurovereenkomsten voortdurend tot het moment waarop de gebreken en opleverpunten aan het Gezondheidscentrum als aangegeven in productie 6 van de conclusie in voorwaardelijke reconventie volledig zullen zijn verholpen c.q. zijn uitgevoerd, althans subsidiair te verminderen met een in goede justitie te bepalen percentage vanaf een in goede justitie te bepalen datum; (ii) Symphony Groep te veroordelen voor eigen rekening en risico de gebreken en opleverpunten aan het gehuurde te herstellen op straffe van een dwangsom; (iii) te verklaren voor recht dat Symphony Groep (toerekenbaar) tekort geschoten is in de nakoming van haar

81

verplichtingen onder de huurovereenkomst en dat zij aansprakelijk is voor de schade die Scin c.s. geleden heeft, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente; met veroordeling van Symphony Groep in de kosten van dit geding.

Hoofdzaak in conventie en (voorwaardelijke) reconventie en vrijwaring in conventie en voorwaardelijke reconventie 3.5. Op de onderbouwing van voornoemde vorderingen en het verweer hierop wordt hierna, voor zo ver van belang voor de beoordeling, nog teruggekomen.

4. De beoordeling Hoofdzaak in conventie en (voorwaardelijke) reconventie Rechtsverhouding tussen partijen 4.1. Allereerst dient beantwoord te worden of er thans een rechtsverhouding tussen Vestia en Symphony Groep bestaat. Vestia stelt zich op het standpunt dat zij de (hoofd)verhuurder en dat Symphony Groep de huurder/onderverhuurder van het (gehele) Gezondheidscentrum is. Vestia doet in dit verband onder meer een beroep op de huurovereenkomst die Symphony Groep op 20 augustus 2010 – met een aantal voorbehouden – getekend heeft. Symphony Groep betwist dat tussen partijen een huurovereenkomst tot stand gekomen is.

4.2. Symphony Groep stelt zich voorts op het standpunt dat rechtstreeks een huurovereenkomst tussen Vestia en de gebruikers van het Gezondheidscentrum tot stand gekomen is. Hoewel Symphony Groep in de hoofdzaak geen expliciet beroep heeft gedaan op de toepasselijkheid van artikel 7:226 BW (‘koop breekt geen huur’), heeft Symphony Groep wel feiten gesteld ter onderbouwing van een dergelijk verweer.

Bovendien heeft Vestia deze stelling ook zo opgevat, nu zij in haar conclusie van antwoord in reconventie verweer voert tegen de toepasselijkheid van artikel 7:226 BW in onderhavig geval. Voorts heeft Symphony Groep gesteld dat zij de huurovereenkomst namens een nader te noemen meester (i.c. Vestia) is aangegaan.

4.3. De kantonrechter zal bij zijn beoordeling de chronologische volgorde van de totstandkoming van de overeenkomsten aanhouden. Dit betekent dat eerst beoordeeld zal worden of tussen Vestia en (een deel van) de huidige gebruikers van het Gezondheidscentrum een rechtstreekse rechtsverhouding ontstaan is. Vervolgens zal beoordeeld worden of op of omstreeks 20 augustus 2010 Vestia en Symphony Groep een huurovereenkomst gesloten hebben.

Huurovereenkomsten Symphony Groep en Scin c.s.

4.4. Onbetwist is dat tussen Symphony Groep en Scin respectievelijk Huisartsenpraktijk Artois respectievelijk Symphony Eindhoven in het najaar van 2008 een huurovereenkomst tot stand gekomen is. Deze huurovereenkomsten zijn onder de opschortende voorwaarde aangegaan dat Symphony Groep de eigendom van het Gezondheidscentrum zou verwerven. Het staat vast dat Symphony op 26 juni 2009 de eigendom van Gezondheidscentrum verworven heeft (zie 2.4.), waarmee de opschortende voorwaarde in voornoemde huurovereenkomsten is vervallen, en, zo oordeelt de kantonrechter, tussen voornoemde partijen onvoorwaardelijke huurovereenkomsten tot stand gekomen zijn. Vervolgens heeft op dezelfde dag (26 juni 2009) aansluitend levering aan Vestia plaatsgevonden (zie 2.5.) en is de eigendom van het Gezondheidscentrum overgegaan van Symphony Groep naar Vestia.

4.5. Vestia heeft bij conclusie van antwoord in reconventie betwist dat tussen Symphony Groep en de Praktijk voor Kinderfysiotherapie respectievelijk Claire de Lune (onder)huurovereenkomsten gesloten zijn en voert daartoe aan dat de in het geding

82

gebrachte huurcontracten niet ondertekend zijn en bovendien, zo stelt Vestia, betalen de Praktijk voor Kinderfysiotherapie en Claire de Lune geen huur. De kantonrechter stelt voorop dat voor een rechtsgeldige totstandkoming van een huurovereenkomst niet vereist is dat deze op schrift gesteld wordt. Aan de enkele omstandigheid dat de betreffende huurovereenkomsten niet getekend zijn, kan dan ook, anders dan Vestia lijkt te stellen, geen rechtsgevolg verbonden worden. Bovendien heeft Vestia derdenbeslag onder zowel de Praktijk voor Kinderfysiotherapie als onder Claire de Lune gelegd en beide partijen op 2 februari 2011 aangeschreven in hoedanigheid van huurder van Symphony Groep (zie 2.7.). Tegen de achtergrond van dit feitencomplex, waaruit juist moet worden afgeleid dat Vestia de Praktijk voor Kinderfysiotherapie en Claire de Lune als huurders (van Symphony Groep) erkent, had het op de weg van Vestia gelegen om meer feiten en omstandigheden te stellen ter onderbouwing van haar verweer dat betreffende partijen geen huurders zijn. Meer in het bijzonder kan de kantonrechter niet goed te volgen dat Vestia zelf in haar brief van 2 februari 2011 betrokken (onder)huurders geadviseerd heeft géén huurbetalingen te verrichten aan Symphony Groep maar tegelijkertijd in onderhavig geding de Praktijk voor Kinderfysiotherapie en Claire de Lune tegenwerpt dat zij geen huurpenningen hebben betaald. Bij gebrek aan voldoende gemotiveerd verweer staat dan ook vast dat tussen Symphony Groep en de Praktijk voor Kinderfysiotherapie respectievelijk Claire de Lune huurovereenkomsten tot stand gekomen zijn.

Reikwijdte ‘koop breekt geen huur’ 4.6. In artikel 7:226 lid 1 BW is bepaald dat bij een overdracht van de zaak waarop de huurovereenkomst betrekking heeft door de verhuurder de rechten en verplichtingen van de verhuurder uit de huurovereenkomst, die daarna opeisbaar worden, overgaan op de verkrijger. De rechtsvraag die beantwoord moet worden, is of voornoemde regel ook van toepassing is in onderhavige casus. De kantonrechter overweegt als volgt.

4.7. De regeling van artikel 7:226 BW heeft de strekking om de huurder te beschermen in de situatie dat de verhuurder de zaak aan een ander overdraagt. Om te voorkomen dat de huurder het genot van de gehuurde zaak kwijtraakt doordat de verhuurder hem dat niet meer kan verschaffen, geldt op grond van artikel 7:226 lid 1 BW dat in die gevallen de huurovereenkomst overgaat op de nieuwe eigenaar (‘koop breekt geen huur’). De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 5 maart 2005 (NJ 2004, 316) deze beschermingsfunctie onderstreept: “Art. 7A:1612 (oud) [= artikel 7:226 BW; ktr] behelst een bepaling ter bescherming van de huurder voor de situatie dat de verhuurder de verhuurde zaak aan een ander overdraagt. Om te voorkomen dat de huurder het genot van de gehuurde zaak kwijtraakt doordat de verhuurder dit niet meer aan hem kan verschaffen, houdt deze bepaling in dat in zodanig geval de huurovereenkomst overgaat op de nieuwe eigenaar.”

4.8. De kantonrechter overweegt dat in het licht van de ratio en strekking van artikel 7:226 BW ('koop breekt geen huur') geen principieel onderscheid gemaakt kan worden tussen de huurder aan wie op het moment van de eigendomsoverdracht van het gehuurde het genot reeds verschaft is en de huurder aan wie dat genot nog niet verschaft is. Met de regel ‘koop breekt geen huur’ wordt immers het persoonlijke recht van de huurder (gebruik van het gehuurde) boven het zakelijke recht van de verkrijger (eigendom van het gehuurde) gesteld. Hiermee heeft de wetgever beoogd, zo blijkt ook uit de toelichting bij 1612 BW (oud), het belang van de huurder bij de continuering van het gebruik van het gehuurde zwaarder te laten wegen dan het belang van de koper/verkrijger bij de onbelemmerde en onbezwaarde eigendom van het gehuurde. De kantonrechter overweegt dat de enkele omstandigheid dat op het moment van de eigendomsoverdracht van het gehuurde, het gehuurde nog niet in gebruik gegeven is aan de huurder, niet tot een andere weging van belangen moet leiden.

4.9. Bovendien staat in onderhavige casus vast dat Vestia ermee bekend was dat het Gezondheidscentrum verhuurd was aan Scin c.s.. De literatuur waarop Vestia in haar conclusie van antwoord in reconventie een beroep gedaan heeft ter onderbouwing van

83

haar standpunt dat artikel 7:226 BW niet van toepassing is op onderhavig geval (AsserAbas, Bijzondere overeenkomsten, 5-IIA, nr.71 en G.R. Krepestein, Huurrecht bedrijfsruimte, p. 419) stelt echter de situatie waarin de verkrijger onwetend is over de aanwezigheid van de huurders centraal. Betreffende auteurs concluderen de onwetende verkrijger een grotere bescherming verdient dan de (onwetende) huurder. Nu er in onderhavig geval geen sprake is van een onwetende verkrijger, komt Vestia niet de door voornoemde auteurs bepleitte bescherming toe.

Overgang van rechtswege 4.10. Vestia heeft voorts aangevoerd dat zij het verhuurderschap jegens Scin c.s. weer verloren heeft, nu betrokken partijen zich gedragen hebben ware Symphony Groep de huurder van Vestia en de onderverhuurder van Scin c.s. De kantonrechter overweegt in dit verband dat de overgang van rechten en verplichtingen op grond van artikel 7:226 BW van rechtswege plaats vindt en derhalve niet ter vrije bepaling van partijen is (HR 15 juni 2007, NJ 2007, 245). In onderhavig geval heeft de eigendomsoverdracht van het Gezondheidscentrum plaatsgevonden op 26 juni 2009. Op deze datum is Vestia van rechtswege verhuurder geworden. Binnen het stelsel van het Burgerlijk Wetboek kan slechts een wijziging in de onderlinge verhouding tot stand gebracht worden na een (nieuwe) eigendomsoverdracht op grond van artikel 7:226 BW of na een contractoverneming op grond van artikel 6:159 BW. De omstandigheid dat betrokkenen zich nadien gedragen hebben als huurder respectievelijke onderhuurders, zoals Vestia stelt, en daarmee de (schijn van) een stilzwijgende wijziging van de onderlinge verhoudingen in het leven hebben geroepen, past niet in dit stelsel en kan dan ook geen rechtsgevolg hebben.

4.11. Ook heeft Vestia gesteld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Symphony Groep achteraf, als dat haar kennelijk beter uitkomt, stelt dat zij geen huurder/onderverhuurder is, terwijl partijen zich eerder wel zo gedragen hebben. De kantonrechter overweegt, onder verwijzing naar rechtsoverweging 4.8, dat de overgang van de rechten en plichten onder een huurovereenkomst op grond van artikel 7:226 BW van rechtswege geschiedt en niet ter vrije bepaling van partijen is.

Hieruit volgt dan ook dat ook de (proces)opstelling van Symphony Groep in dezen geen invloed heeft en bij de beoordeling verder buiten beschouwing gelaten moet worden.

Tussenconclusie 4.12. De kantonrechter concludeert op basis van het voorgaande dat met de levering van het Gezondheidscentrum aan Vestia alle rechten en verplichtingen onder de huurovereenkomst tussen Symphony Groep en de gebruikers van het Gezondheidscentrum van rechtswege zijn overgegaan op Vestia.

Huurovereenkomst Vestia en Symphony Groep 4.13. Vervolgens dient beoordeeld te worden of nadien nog een huurovereenkomst tussen Vestia en Symphony Groep tot stand gekomen is. De kantonrechter overweegt dat de enkele omstandigheid dat reeds onvoorwaardelijke huurovereenkomsten tussen Vestia en de gebruikers van het Gezondheidscentrum tot stand gekomen zijn, Vestia en Symphony Groep in beginsel niet belemmert in het sluiten van een huurovereenkomst met betrekking tot het Gezondheidscentrum. Het volgende beoordelingskader is van toepassing. Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding daarvan (artikel 6:217 lid 1 BW). Een aanvaarding die van het aanbod afwijkt, geldt als een nieuw aanbod en als een verwerping van het oorspronkelijke. Wijkt een tot aanvaarding strekkend antwoord op een aanbod slechts op onder geschikte punten af, dan geldt dit antwoord als aanvaarding en komt de overeenkomst overeenkomstig deze aanvaarding tot stand, tenzij de aanbieder onverwijld bezwaar maakt tegen de verschillen (artikel 6:225 lid 1 en 2 BW).

4.14. Vestia heeft eind juli 2010 de definitieve versie van de huurovereenkomst met

84

betrekking tot het Gezondheidscentrum naar Symphony Groep gezonden. Symphony Groep heeft in het contract een aantal handgeschreven wijzigingen aangebracht. Deze wijzigingen hebben betrekking op de hoogte van de huurprijs, de huurperiode, de hoogte van de bankgarantie en het zorg dragen voor de te leveren diensten. Symphony Groep heeft vervolgens op 20 augustus 2010 de toegezonden huurovereenkomst ondertekend “onder voorbehoud van nog door te voeren correcties”. Vestia heeft gesteld slechts akkoord te kunnen gaan met het voorstel om een lagere bankgarantie te stellen. De overige wijzigingsvoorstellen heeft zij afgewezen.

4.15. De kantonrechter overweegt dat de huurprijs en de te leveren diensten tot de kern van een huurovereenkomst moeten worden gerekend. Op het moment dat partijen nog geen overeenstemming hebben over de kern van de huurovereenkomst, kan nog geen sprake zijn overeenstemming tussen partijen. Nu Vestia niet akkoord gegaan is met de wijzigingsvoorstellen van Symphony Groep, die beschouwd moeten worden als een tegenbod in de zin van artikel 6:225 lid 1 BW, is geen huurovereenkomst tot stand gekomen. De stelling van Vestia, die zij onderbouwt met een verwijzing naar artikel 3 van (concept)huurovereenkomst, dat de huurovereenkomst ingaat op het moment van ingebruikname, kan niet tot een andere conclusie leiden. De kantonrechter overweegt dat voor deze stelling onvoldoende steun is in het recht, immers, nu tussen partijen geen overeenkomst tot stand gekomen is, worden partijen evengoed niet gebonden door de inhoud van de andere bepalingen uit de huurovereenkomst.

Conclusie 4.16. Uit voorgaande overwegingen volgt dat Symphony Groep niet kan worden aangemerkt als de huurder en derhalve niet kan worden veroordeeld in het door Vestia gevorderde. Het gevorderde in conventie wordt afgewezen en de gevorderde verklaring voor recht in reconventie dat tussen Vestia en Symphony Groep geen huurovereenkomst tot stand gekomen is, wordt toegewezen.

4.17. Uit voorgaande overwegingen volgt tevens dat tussen Vestia en de gebruikers van het Gezondheidscentrum een huurovereenkomst tot stand gekomen is. De door Symphony Groep gevorderde verklaring voor recht dienaangaande wordt toegewezen.

4.18. Nu de gevorderde hoofdsom (integraal) wordt afgewezen, ontbreekt een grondslag voor het beslag onder Symphony Groep. Vestia wordt veroordeeld om het beslag op te heffen.

Proceskosten 4.19. Vestia zal als in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten in conventie. De proceskosten aan de zijde van Symphony Groep worden begroot op een bedrag € 2.000,00 (gebaseerd op twee punten van € 1.000,00).

4.20. Vestia zal als in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten in de reconventionele procedure. De proceskosten aan de zijde van Symphony Groep worden begroot op een bedrag € 100,00 (gebaseerd op een half punt van € 200,00).

4.21. Voorts zal Vestia worden veroordeeld in de door Symphony Groep gevorderde nakosten, welke begroot worden op de hieronder genoemde wijze.

Vrijwaring in conventie en voorwaardelijke reconventie 4.22. Symphony Groep vordert een verklaring voor recht dat de door Scin c.s. met Symphony Groep, namens een nader te noemen meester gesloten huurovereenkomst met alle daaraan verbonden verplichtingen met de overdracht van de onroerende zaak waar de overeenkomst betrekking op heeft is overgegaan op Vestia. De kantonrechter begrijpt dit onderdeel van de vordering zodat Symphony Groep een verklaring voor recht wenst dat de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomsten tussen Symphony

85

Groep en Scin c.s. in november 2010 zijn overgegaan op Vestia nadat Symphony Groep bij brief van 22 maart 2011 Vestia heeft aangewezen als nader te noemen meester.

4.23. De kantonrechter overweegt, onder verwijzing naar rechtsoverweging 4.12 van dit vonnis, dat de rechten en verplichting onder de huurovereenkomst op 26 juni 2009 op grond van artikel 7:226 BW van rechtswege zijn overgegaan op Vestia. Vanaf die datum is Symphony Groep geen partij meer bij de huurovereenkomst en is dus ook niet meer bevoegd om een derde aan te wijzen als nader te noemen meester. De gevorderde verklaring voor recht wordt derhalve afgewezen.

4.24. Uit het voorgaande volgt niet dat Scin c.s. gehouden is tot betaling van huurpenningen aan Symphony Groep, zodat de kantonrechter niet toekomt aan de beoordeling van hetgeen in voorwaardelijke reconventie gevorderd is.

4.25. Symphony Groep zal als in het ongelijk gestelde partij, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld worden in de kosten aan de zijde van Scin c.s. De proceskosten in de conventionele procedure worden begroot op een bedrag van € 2.000,00 (gebaseerd op twee punten van € 1.000,00), te vermeerderen met de wettelijke rente, te berekenen vanaf de veertien dagen na het in dezen te wijzen vonnis vanaf de dag der algehele voldoening.

5. De beslissing De kantonrechter: Hoofdzaak in conventie wijst de vordering af; veroordeelt Vestia tot betaling van de proceskosten in de hoofdzaak in conventie aan de zijde van Symphony Groep, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 2.000,00 aan salaris gemachtigde; Hoofdzaak in (voorwaardelijke) reconventie verklaart voor recht dat: (i) tussen Vestia en Symphony Groep geen huurovereenkomst tot stand gekomen is, althans niet de huurovereenkomst die waarop Vestia zich in deze procedure beroept; en (ii) de door Symphony Groep met de gebruikers van het Gezondheidscentrum gesloten huurovereenkomsten op Vestia zijn overgegaan met alle rechten en verplichtingen; veroordeelt Vestia tot opheffing van de ten laste van Symphony Groep gelegde beslagen; veroordeelt Vestia tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Symphony Groep, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 100,00 aan salaris gemachtigde; veroordeelt Vestia, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Symphony Groep volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: - € 100,00 aan salaris gemachtigde; - te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis; Vrijwaring in conventie wijst de vordering af;

86

veroordeelt Symphony Groep tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Scin c.s., tot de uitspraak van dit vonnis begroot op â‚Ź 2.000,00 aan salaris gemachtigde, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling en verklaart dit onderdeel van het vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af Dit vonnis is gewezen door mr. R.C. Hartendorp, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2012.

87

LJN: BV0622, Rechtbank Almelo , 125894 / KG ZA 12-1 Datum uitspraak: 10-01-2012 Datum publicatie: 11-01-2012 Rechtsgebied: Faillissement Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Opzegging door curator overeenkomstig artikel 39 Faillissementswet.

Belangenafweging.

Vindplaats(en): JOR 2012, 96 Rechtspraak.nl WR 2012, 49

Uitspraak RECHTBANK ALMELO Sector civiel recht zaaknummer: 125894 / KG ZA 12-1 datum vonnis: 10 januari 2012 Vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Almelo, rechtdoende in kort geding, in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Laserline Beheer B.V., gevestigd te Hengelo (O), eiseres, verder te noemen Laserline Beheer, advocaat: mr. N.J. Damstra te Zwolle, tegen mr. W.H.J.M. Haafkes q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Laserline B.V., gevestigd te Hengelo (O), gedaagde, verder te noemen mr. Haafkes q.q., advocaat: mr. W.H.J.M. Haafkes te Hengelo (O).

1. Het procesverloop Laserline Beheer heeft gevorderd als vermeld in de dagvaarding.

De zaak is behandeld ter terechtzitting van 6 januari 2012. Ter zitting zijn verschenen: namens Laserline Beheer de heer [X], vergezeld door mr. Damstra en zijn kantoorgenoot mr. Arslan. Tevens is verschenen mr. Haafkes ( q.q.). De standpunten zijn toegelicht. Het vonnis is bepaald op vandaag.

2. De feiten 2.1 Laserline B.V. is op 28 december 2011 door de rechtbank Almelo in staat van faillissement verklaard. Tot curator is benoemd mr. W.H.J.M. Haafkes.

2.2 De aandelen van Laserline B.V. worden gehouden door Laserline Beheer. De aandelen van Laserline Beheer worden gehouden door Rijstenbos Holding B.V.. De heer [X] is

88

aandeelhouder van Rijstenbos Holding B.V..

2.3 Laserline B.V. huurt een pand gelegen aan de Westermaatsweg 5 te Hengelo (verder te noemen: het pand) van Laserline Beheer.

2.4 In het pand is een productieruimte en een tweetal kantoorruimten aanwezig. Alle ruimten zijn afzonderlijk af te sluiten.

2.5 Laserline B.V. leasede van ING een HP machine. Laserline Beheer heeft zich verbonden als hoofdelijk medeschuldenaar voor de verplichtingen van Laserline B.V. jegens ING. De heer [X] staat persoonlijk borg voor een bedrag van € 25.000,00.

2.6 De curator heeft met toestemming van de rechter-commissaris de immateriële activa verkocht aan [Y] dan wel een aan [Y] gelieerde besloten vennootschap (verder te noemen: [Y]) voor een bedrag van € 75.000,00.

3. Het geschil 3.1 Laserline Beheer vordert -kort samengevat- om mr. Haafkes q.q. te bevelen om direct, dan wel binnen 12 uur na het uitspreken van dit vonnis, al dan niet na betekening, Laserline Beheer de volledige en ongehinderde toegang te verschaffen tot de productieruimte, onder meer door het afgeven van de sleutels van het pand, één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom. Tevens vordert Laserline Beheer veroordeling van mr. Haafkes q.q. in de kosten van deze procedure, waaronder de nakosten.

3.2 Laserline Beheer stelt daartoe dat zij direct met een derde, te weten Insight In Graphics Holding B.V. (verder te noemen: Insight) een huurovereenkomst voor het pand en de materiële vaste activa kan sluiten. De daaraan verbonden voorwaarde is dat Insight de productieruimte van het pand uiterlijk maandag 9 januari 2012 kan betrekken.

Indien dat niet mogelijk is zal de verhuur niet doorgaan en zal Insight uitwijken naar een andere locatie. Laserline Beheer zal alsdan huurinkomsten missen. Bovendien heeft Rabobank Centraal Twente het krediet opgezegd en zal zij -bij gebreke van huurinkomsten van Laserline Beheer- overgaan tot executie van het pand. Rabobank Centraal Twente is bereid om de lening aan Laserline Beheer voort te zetten indien Laserline Beheer een huurovereenkomst kan overleggen, zonder ontbindende voorwaarde of waarvan de termijn om een beroep te doen op de ontbindende voorwaarde inmiddels is verstreken. Insight heeft bovendien de HP machine gekocht van ING. Aanvullend onderdeel van de deal met ING is dat, indien er ook een huurovereenkomst wordt getekend met Laserline Beheer, zij Laserline Beheer zal ontslaan uit haar hoofdelijke schuldenaarschap en de borg van de heer [X] zal komen te vervallen. Voorts bestaat het risico dat de fiscus bodembeslag zal leggen, nu er een forse vordering van de fiscus is.

Alsdan zal Insight geen gebruik kunnen maken van de vaste activa en zal Laserline Beheer de huurovereenkomst niet na kunnen komen. Indien Laserline Beheer niet per direct de beschikking krijgt over de productieruimte van het pand, dan zal dit waarschijnlijk het faillissement van Laserline Beheer, Rijstenbos Holding B.V. en de heer [X] tot gevolg hebben. Laserline Beheer kwalificeert de handelwijze van mr. Haafkes q.q. als niet handelen als goed huurder c.q. als een toerekenbare tekortkoming, die onmiddellijke ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt. Mr. Haafkes q.q. heeft het gehuurde in gebruik gegeven aan een derde terwijl Laserline Beheer er redelijke bezwaren tegen heeft die bij mr. Haafkes q.q. kenbaar waren. Voorts is mr. Haafkes q.q. ook bekend met het standaard huurbeding in de hypotheekakte. Laserline Beheer heeft dan ook de huurovereenkomst op 5 januari 2012 ontbonden. Bovendien heeft mr.

Haafkes q.q. geen belang bij het weigeren van instemming met de directe beëindiging van de huurovereenkomst c.q. het niet ter beschikking stellen van de productieruimte en handelt hij hiermee onrechtmatig jegens Laserline Beheer B.V..

3.3 Mr. Haafkes q.q. heeft de vorderingen van Laserline Beheer gemotiveerd betwist en geconcludeerd tot afwijzing van haar vorderingen, met veroordeling van Laserline Beheer

89

in de kosten van deze procedure. In het navolgende zal de voorzieningenrechter voor zover nodig nader op dat verweer ingaan.

4. De beoordeling 4.1 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Laserline Beheer voldoende aannemelijk gemaakt spoedeisend belang te hebben bij de onderhavige vorderingen. Dit is door mr. Haafkes q.q. ook niet betwist. Daarmee komt de voorzieningenrechter toe aan een materiĂŤle beoordeling van het geschil.

4.2 Bij brief van 5 januari 2012 heeft Laserline Beheer de huurovereenkomst met onmiddellijke ingang ontbonden wegens een toerekenbare tekortkoming van mr. Haafkes q.q.. Die tekortkoming zou bestaan uit het zonder rechtens te respecteren belang in gebruik geven of in gebruik houden van het bedrijfspand. Ter zitting heeft Laserline Beheer gesteld dat deze bief zo begrepen moet worden dat die ontbinding gevorderd zal gaan worden. Ingevolge artikel 7:231 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan immers ontbinding wegens wanprestatie van de huurder alleen door de rechter geschieden. De voorzieningenrechter overweegt dat, voor zover Laserline Beheer de onderhavige vorderingen derhalve heeft gegrond op het feit dat de huurovereenkomst bij brief van 5 januari 2012 rechtsgeldig zou zijn ontbonden, deze naar zijn oordeel reeds op die grond moeten worden afgewezen.

4.3 Mr. Haafkes q.q. heeft ter zitting gesteld dat hij de huurovereenkomst ingevolge artikel 39 Fw heeft opgezegd met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn van drie maanden. Ingevolge dit artikel is hij, naar hij stelt, dan ook nog maximaal drie maanden gerechtigd het bedrijfspand te gebruiken. Hij is met [Y], de koper van de immateriĂŤle activa, overeengekomen dat zij het pand nog maximaal drie maanden mag gebruiken tegen betaling van een reguliere huurprijs, welke termijn naar onweersproken is gesteld eindigt per 27 maart 2012. Laserline Beheer heeft daarentegen gesteld dat mr. Haafkes q.q. hierbij geen enkel belang heeft. Bovendien handelt mr. Haafkes onrechtmatig door de huurovereenkomst niet direct te beĂŤindigen en de productieruimte niet ter beschikking te stellen, aldus Laserline Beheer.

4.4 De voorzieningenrechter stelt voorop dat ingevolge artikel 39 lid 1 Fw zowel de curator als de verhuurder, indien de gefailleerde huurder is, de huur tussentijds kan doen eindigen. Bij de opzegging moet de daarvoor overeengekomen of gebruikelijke termijn in acht worden genomen, met dien verstande dat een termijn van drie maanden in elk geval voldoende zal zijn (tenzij de huur over een langere periode is vooruitbetaald). Deze bepaling berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van boedelschulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. De voorzieningenrechter is van oordeel dat mr. Haafkes q.q. overeenkomstig dit artikel heeft opgezegd. De voorzieningenrechter heeft hierbij in aanmerking genomen dat gesteld noch gebleken is dat de overeengekomen of gebruikelijke opzegtermijn minder dan drie maanden bedraagt. De primaire conclusie moet derhalve zijn dat de huurovereenkomst nog rechtsgeldig tot aan 27 maart 2012 doorloopt en Laserline Beheer als verhuurder de huurovereenkomst tot aan die datum heeft te respecteren.

4.5 Dit zou anders kunnen zijn als de wijze van opzegging in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dan wel als misbruik van recht kan worden gekwalificeerd. Laserline Beheer stelt in dit verband -kort gezegd- dat mr. Haafkes q.q. de belangen van Laserline Beheer niet respecteert, terwijl de belangen van de schuldeiseres niet in het geding zijn als hij de belangen van Laserline Beheer wel zou respecteren.

4.6 Mr. Haafkes q.q. stelt op dit moment nog gebruik te maken van het pand. De administratie wordt verhuisd. Het is de bedoeling dat [Y] de activiteiten van Laserline B.V. gaat integreren in haar bedrijf aan de [adres] te [plaatsnaam]. Insight heeft, als belangrijke opdrachtgever van het gefailleerde Laserline B.V., al enige tijd voor faillissementsdatum met Laserline Beheer overleg gevoerd over een mogelijke doorstart.

90

Er is zelfs overleg geweest met Rabobank Centraal Twente. Naar de voorzieningenrechter onderschrijft was mr. Haafkes q.q. echter aan dit vooroverleg niet gebonden. Hij heeft de immateriële activa verkocht aan de hoogst biedende, zijnde [Y], die een bod had uitgebracht van € 75.000,00, terwijl Insight, naar hij stelt, niet meer heeft geboden dan € 10.000,00. De stelling van Laserline Beheer ter zitting dat bij het uitbrengen van de biedingen op de immateriële activa met verschillende maten is gemeten, wordt door de voorzieningenrechter als onvoldoende gemotiveerd verworpen. Ondanks het feit dat het niet komt tot een doorstart, heeft Insight kennelijk besloten in het voormalig pand van Laserline B.V. met twee personeelsleden van Laserline B.V. en onder leiding van de heer [X] een soortgelijke onderneming op te zetten c.q. voort te zetten. Aldus is voor de hand liggend dat vanuit het pand rechtstreekse concurrentie aan [Y] wordt aangedaan en dus de waarde van de aankoop door [Y] onmiddellijk geweld wordt aangedaan. Om dat te voorkomen heeft de curator, naar hij stelt, ingestemd met het verzoek van [Y] om de huurovereenkomst, ondanks afwijkend verzoek van de verhuurder, nog drie maanden in stand te laten en heeft hij zich jegens [Y] daartoe ook contractueel verbonden.

4.7 De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat mr. Haafkes q.q. hiermee geen misbruik heeft gemaakt van zijn wettelijke opzeggingsbevoegdheid. De voorzieningenrechter heeft hierbij in aanmerking genomen dat de curator zijn taak in de eerste plaats ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers verricht. De gezamenlijke schuldeisers hebben er een belang bij dat de curator de wettelijke opzegtermijn, ondanks afwijkend verzoek van de verhuurder, onder deze omstandigheden respecteert opdat immers alsdan de door de curator bij [Y] bedongen koopsom in de boedel zal vloeien.

Hierbij acht de voorzieningenrechter van belang dat mr. Haafkes q.q. ter zitting heeft verklaard dat dit bedrag bij de notaris in depot is gestort en onmiddellijk ter beschikking van de boedel zal komen als door de curator naar behoren is nagekomen.

4.8 Voorts heeft de voorzieningenrechter is aanmerking genomen dat mr. Haafkes q.q. heeft gesteld dat [Y] gedurende de periode dat het pand ter beschikking wordt gesteld de maandelijkse huursom aan de boedel betaalbaar stelt. Bovendien heeft mr. Haafkes q.q. ter zitting verklaard dat hij zich bij de rechter-commissaris hard wil maken voor maandelijkse betaling aan Laserline Beheer van de huursom uit het boedelactief, hetgeen gelet op de hoogte van het actief geen probleem zou zijn. Nu redelijkerwijs niet te verwachten is dat de betalingsverplichtingen niet zullen worden nagekomen, is hierin evenmin een grond gelegen om voorshands te oordelen dat het persisteren door mr.

Haafkes q.q. bij de opzegtermijn niet gerechtvaardigd zou zijn.

4.9 Vanzelfsprekend miskent de voorzieningenrechter niet dat Laserline Beheer persoonlijke en zakelijke belangen heeft bij spoedige beëindiging van de huurrelatie, maar die belangen wegen niet dusdanig zwaar dat het boedelbelang dat de curator dient te behartigen en waarvoor hij niet meer of minder dan zijn wettelijke bevoegdheden gebruikt, daarvoor zou moeten wijken. Al hetgeen Laserline Beheer in afwijking van dit uitgangspunt heeft gesteld leidt in deze concrete zaak niet tot een ander oordeel.

4.10 De voorzieningenrechter oordeelt derhalve dat de vorderingen van Laserline Beheer niet voor toewijzing vatbaar zijn en zal Laserline Beheer, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de proceskosten.

5. De beslissing De voorzieningenrechter: I. wijst de vorderingen van Laserline Beheer B.V. af; II. veroordeelt Laserline Beheer B.V. in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van mr. Haafkes q.q. begroot op € 267,00 aan verschotten en € 527,00 aan

91

salaris van de advocaat.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. G.G. Vermeulen, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 januari 2012, in tegenwoordigheid van de griffier.

92

LJN: AX8838, Hoge Raad , C05/165HR Datum uitspraak: 03-11-2006 Datum publicatie: 03-11-2006 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Faillissementsrecht. Geschil tussen een curator in het faillissement van de juridische eigenaar van een pand met bedrijfsruimte en twee bovenwoningen en huurders over de ontruiming van hun bovenwoning die de opvolgend economisch eigenaar van dat pand op eigen naam hen verhuurt; een economisch eigenaar van een onroerende zaak kan deze zaak na het faillissement van de juridische eigenaar daarvan niet met werking tegen de boedel verhuren aan een derde; betekenis van het begrip economische eigendom, onaanvaardbare doorbreking van de paritas creditorum en ernstige bemoeilijking van een goed beheer ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de tot de boedel behorende zaken ten aanzien waarvan langlopende overeenkomsten bestaan.

Vindplaats(en): JOL 2006, 671 JOR 2007, 76 m. nt. prof. mr. S.C.J.J. Kortmann en prof. mr. S.E. Bartels, tevens behorend bij ÂŤJORÂť 2007/75 NJ 2007, 155 m. nt. P. van Schilfgaarde ONDR 2007, 91 m. nt. R.J. van Galen Rechtspraak.nl RvdW 2006, 1033 WR 2007, 12

Uitspraak 3 november 2006 Eerste Kamer Nr. C05/165HR JMH/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: Mr. Ronald VAN DEN BOS, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van NEBULA B.V., wonende te Zeist, EISER tot cassatie, advocaat: mr. H.J.A. Knijff, tegen 1. [Verweerder 1], 2. [Verweerster 2], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. D. Stoutjesdijk.

1. Het geding in feitelijke instanties

93

Eiser tot cassatie - verder te noemen: de curator - heeft, toen nog samen met een medecurator, bij exploot van 3 oktober 2002 verweerders in cassatie - verder te noemen: [verweerders] - gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [verweerders] ieder en gezamenlijk te veroordelen de woonruimte van het pand aan de [a-straat 1], staande en gelegen te [woonplaats], met alle daarin aanwezige personen en goederen binnen vijf dagen na betekening van het door de rechtbank te wijzen vonnis te verlaten en te ontruimen zonder daarin terug te keren en met afgifte van de sleutels ter vrije beschikking van de curatoren te stellen, zulks op straffe van een dwangsom, met machtiging van de curatoren om, indien zij met die ontruiming in gebreke blijven, deze zelf te doen uitvoeren, desnoods met behulp van de sterke arm van justitie en politie, met hoofdelijke veroordeling van [verweerders] in de kosten van deze procedure.

[Verweerders] hebben de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 22 januari 2003 een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 25 juni 2003 de vordering toegewezen, zij het met matiging van de dwangsom tot een bedrag van € 250,-- per dag.

Tegen het eindvonnis hebben [verweerders] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij memorie van grieven hebben [verweerders] gevorderd voormeld eindvonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende: - de curatoren te veroordelen tot ongedaanmaking van het vonnis door levering van het woongenot van voormelde woning binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag of dagdeel dat de curatoren daarmee in gebreke blijven; - de curatoren te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 15.074,54, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 9 juli 2003, alsmede met een bedrag van € 370,26 per maand vanaf 14 juli tot aan de dag van ongedaanmaking van het vonnis.

De curator heeft de vorderingen van [verweerders] bestreden.

Bij arrest van 17 maart 2005 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van de curator alsnog afgewezen, de curator veroordeeld om [verweerders] binnen twee weken na betekening van dit arrest weer toe te laten tot de bovenwoning van voormeld pand op straffe van verbeurte aan [verweerders] van een dwangsom van € 100,-- per dag dat de curator daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 10.000,--, [verweerders] niet-ontvankelijk verklaard in hun (reconventionele) vordering tot schadevergoeding, de curator verwezen in de kosten van beide instanties, het arrest tot hiertoe uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de curator namens zijn advocaat toegelicht door mrs B. Winters en K.A.J. de Vries, beiden advocaat te Amsterdam, en voor [verweerders] door hun advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, met verwijzing naar een ander hof.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Nebula B.V. (hierna: Nebula) was in 1991 eigenares van een pand aan de [a-straat 1] in [woonplaats], bestaande uit een bedrijfsruimte en twee bovenwoningen (hierna: het pand). Op 24 december 1991 heeft Nebula de economische eigendom van het pand overgedragen aan [A] B.V. (hierna: [A]). In de van deze transactie opgemaakte

94

onderhandse akte zijn de volgende bedingen opgenomen: "BEDINGEN Artikel 1: Het onroerend goed behoort met ingang van heden in economische zin in eigendom aan de koper doch zal tot een nader door de koper te bepalen tijdstip geheel of gedeeltelijk ten name van verkoper blijven staan.

Artikel 2: Alle kosten, belastingen en andere lasten op deze overeenkomst van koop en verkoop en op de economische, de juridische en de feitelijke leveringen van het onroerend goed vallende, zijn voor rekening van de verkoper (...).

Artikel 3: Het onroerend goed wordt aan de koper in bezit en genot geleverd op heden, onder gestanddoening der lopende huurovereenkomsten; vanaf 1 januari 1992 zijn alle baten, lasten en het risico voor rekening van de koper, die met ingang van heden bevoegd is tot het verrichten van alle (rechts)handelingen met betrekking tot het onroerend goed, van welke (rechts)handelingen verkoper zich zal onthouden tenzij koper het tegendeel verzoekt.

Artikel 4: Het onroerend goed wordt heden in economische eigendom overgedragen in de staat waarin het zich op heden bevindt met alle daaraan verbonden lusten en lasten, rechten en verplichtingen (...)"

Voorts zijn de volgende bijzondere bepalingen opgenomen: "Artikel 7: De juridische levering van het onroerend goed zal geschieden op een nader door de koper te bepalen tijdstip, onder de bepalingen vast te stellen door de koper mits met inachtneming van het bij deze akte overeengekomene.

Artikel 8: Als integrerend deel bij deze akte door de verkoper en de koper overeengekomene verleent de verkoper bij deze een onherroepelijke volmacht met de macht van substitutie aan de koper om voor en namens de verkoper: a. het onroerend goed geheel of in gedeelten in juridische eigendom over te dragen; b. in het algemeen de verplichtingen door de verkoper jegens de koper op zich genomen, na te komen; c. in het algemeen tot het verrichten van alle rechtshandelingen, waartoe een juridische eigenaar bevoegd is, daaronder uitdrukkelijk begrepen de splitsing van het onroerend goed in appartementen." (ii) Op 27 december 1991 heeft [A] bij onderhandse akte de economische eigendom van het pand overgedragen aan [B] B.V. (hierna: [B]). Nebula is met deze overdracht akkoord gegaan. In deze akte is - voor zover van belang - bepaald: "Voorts verklaren de partijen dat op deze verkoop en koop met economische eigendomsoverdracht van toepassing zijn de bedingen en bijzondere bepalingen als genoemd in de artikelen 1 tot en met 10 van de akte van economische eigendomsoverdracht van onroerend goed de dato 24 december 1991 gesloten tussen Nebula B.V. en [A] B.V., waarbij uitdrukkelijk wordt verwezen naar de artikelen 7 en 8 van de bijzondere bepalingen." (iii) De juridische eigendom van het pand is bij Nebula gebleven. Nebula is op 24 maart 1999 failliet verklaard. (iv) Een bovenwoning die tot het pand behoort (hierna: de bovenwoning) is per 1 juli 2000 door [B] op eigen naam verhuurd aan [verweerders].

3.2 In dit geding heeft de curator, kort gezegd, ontruiming gevorderd van de bovenwoning. De curator beriep zich erop dat Nebula in juridische zin eigenares is gebleven van de bovenwoning en stelde voorts dat [verweerders] de bovenwoning in relatie tot Nebula zonder recht of titel bewonen. [Verweerders] hebben verweer gevoerd.

De rechtbank heeft de vordering van de curator toegewezen, maar het hof heeft het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van de curator alsnog afgewezen. Het hof overwoog daartoe met name als volgt:

95

"4.3.2 [B] had krachtens de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht het recht om het pand te gebruiken. Partijen gaan daar kennelijk van uit, zodat ook het hof aanneemt dat dit recht niet is aangetast doordat de oorspronkelijke economisch eigenaar [A] B.V. - na naamswijziging in Nimbach B.V. - op 6 juni 1999 is ontbonden. In de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht noch anderszins lag een beletsel om dat recht vervolgens - voorzover betrekking hebbend op de bovenwoning - krachtens huurovereenkomst aan [verweerders] te geven, zoals [B] heeft gedaan. Het hof overweegt daarbij dat [B] voor het in eigen naam aangaan van die huurovereenkomst overigens geen bijzondere bevoegdheid of positie nodig had, doch slechts wilsovereenstemming met [verweerders]. Ingevolge die huurovereenkomst had [B] recht op de met [verweerders] overeengekomen huurprijs en hadden [verweerders] jegens [B] recht op het genot van de bovenwoning. Dat genot kon [B] aan [verweerders] geven, zolang zij krachtens de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht het recht op het gebruik van het pand had.

4.3.3 Het faillissement van Nebula heeft de overeenkomst tot economische eigendomsoverdracht - en daarmee het recht van [B] tot gebruik van het pand - niet van rechtswege doen eindigen. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat die overeenkomst nadien wel is geĂŤindigd, zijn niet of niet voldoende gesteld of gebleken. Dat betekent dat het ervoor moet worden gehouden dat [B] nog altijd is gerechtigd tot het gebruik van het pand en dat zij dat recht nog altijd aan [verweerders] kan geven. Dat leidt tot de conclusie dat niet kan worden gezegd dat [verweerders] thans zonder recht of titel de bovenwoning gebruiken. De vordering van de curator(en) is daarom niet toewijsbaar."

3.3 De onderdelen 1(a) en 1(c) bevatten de klacht dat de omstandigheid dat het faillissement van Nebula de overeenkomst van economische eigendom niet van rechtswege deed eindigen, niet meebrengt dat [B] haar gebruiksrecht met betrekking tot de bovenwoning na het faillissement van Nebula nog kon uitoefenen. Daarom kon [B] ook niet een tegenover de boedel afdwingbare huurovereenkomst met betrekking tot de bovenwoning aangaan met [verweerders]. De curator beroept zich op - kort gezegd - het stelsel van de Faillissementswet.

3.4 In de onderhavige zaak is de vraag aan de orde of een economische eigenaar van een onroerende zaak deze zaak na het faillissement van de juridische eigenaar daarvan, met werking tegen de boedel kan verhuren aan een derde. Dienaangaande wordt in de eerste plaats overwogen dat bij de totstandkoming van Boek 5 van het Burgerlijk Wetboek uitdrukkelijk de vraag onder ogen is gezien of het aanbeveling verdient in de wet onderscheid te maken tussen juridische en economische eigendom. In antwoord op een door de bijzondere commissie voor de herziening van het Burgerlijk Wetboek uit de Eerste Kamer gestelde vraag antwoordde de regering onder meer: "Het verdient geen aanbeveling de figuur van economische eigenaar in het Burgerlijk Wetboek in te voeren. De positie van degene die houder van een zaak is op grond van een obligatoire overeenkomst of een beperkt zakelijk recht, dient te worden bepaald door de regels betreffende die overeenkomst of dat zakelijk recht en niet door andere regels die aan de economische eigendom - wat men daar ook onder mag verstaan - zouden moeten zijn verbonden. (...)

Men kan het begrip 'economisch eigenaar' ook in verband brengen met de in het huidige recht bekende fiduciaire eigendom, waarvan in de praktijk vooral de eigendomsoverdracht tot zekerheid van belang is en waarbij men verder pleegt te denken aan figuren als de Engelse trust. In het nieuwe BW zullen deze echter niet zijn toegelaten (...). Ook in dit opzicht verdient het derhalve geen aanbeveling het begrip 'economische eigendom' in het nieuwe wetboek te introduceren."

(EV I, Parl. gesch. Boek 5, blz. 17-18).

Het begrip economische eigendom heeft op grond van deze overwegingen geen regeling gevonden in het Burgerlijk Wetboek. Dit begrip moet in het burgerlijk recht daarom worden opgevat als een samenvattende benaming zonder zelfstandige betekenis van de

96

rechtsverhouding tussen partijen die de 'economische eigendom' in het leven hebben geroepen (vgl. HR 5 maart 2004, nr. C02/303, NJ 2004, 316).

3.5 In de tweede plaats verdient het volgende opmerking. Zoals onder meer is gesteld in de memorie van toelichting op artikel 37 F. "oefent de faillietverklaring op bestaande wederkerige overeenkomsten niet de minste invloed uit; de verbintenissen van de gefailleerde en diens mede-contractant worden er niet door gewijzigd" (Van der Feltz, I, blz. 409). Het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beĂŻnvloed door het faillissement van een van de contractanten, betekent echter niet dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Een andere opvatting zou immers ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende, onder meer in de artikelen 26 en 108 e.v. F. tot uiting komende, beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken. Dit geldt ook voor gevallen waarin de gefailleerde krachtens de tussen partijen gesloten overeenkomst niet is gehouden een bepaalde prestatie te verrichten, maar het gebruik van een aan hem in eigendom toebehorende zaak te dulden. Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het voortgezet gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren. Voor dat laatste is echter slechts plaats in uitzonderlijke, in de wet uitdrukkelijk geregelde, gevallen. Bovendien zou door aanvaarding van een zodanige regel een goed beheer ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de tot de boedel behorende zaken ten aanzien waarvan langlopende overeenkomsten bestaan, in ernstige mate worden bemoeilijkt (vgl. HR 22 december 1989, nr. 13721, NJ 1990, 661).

3.6 Uit het hiervoor in 3.4 en 3.5 overwogene, in samenhang bezien, volgt dat de onderdelen 1(a) en 1(c) doel treffen. Anders dan het hof heeft overwogen, bracht het faillissement van de juridische eigenaar Nebula van het pand mee dat de economische eigenaar [B] niet langer meer haar gebruiksrecht met betrekking tot het pand, dat berust op de economische eigendom daarvan, kon tegenwerpen aan de curator van Nebula.

Hieruit volgt dat [B] ook niet door een overeenkomst met derden, [verweerders], aan dezen een huurrecht kon verschaffen dat aan de curator van Nebula kan worden tegengeworpen. De omstandigheid dat het gebruiksrecht van [B] met betrekking tot het pand op zichzelf niet werd geraakt door het faillissement van Nebula, brengt hierin geen wijziging, om de hiervoor in 3.5 uiteengezette reden.

3.7 Nu de onderdelen 1(a) en 1(c) doel treffen, behoeven de overige onderdelen geen beoordeling meer.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 17 maart 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op â‚Ź 603,11 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, E.J. Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 3 november 2006.

97

LJN: BV8839,Sector kanton Rechtbank Breda , 681644 cv 11-6207 Datum uitspraak: 07-03-2012 Datum publicatie: 14-03-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Vordering strekkende tot verkrijging van medehuurderschap door meerderjarige, bij vader inwonende, zoon toewijsbaar, nu zich geen van de in artikel 7:267 BW voorgeschreven -limitatieveafwijzingsgronden voordoet. Het uit Europese regelgeving voortvloeiende inkomenscriterium (voor toewijzing van sociale huurwoningen) maakt dat in dit geval niet anders. Aan dit criterium dient door woningcorporaties sinds 1 januari 2011 toepassing te worden gegeven bij nieuwe verhuringen. Het toekennen van medehuurderschap leidt evenwel niet -zonder meer- tot het aangaan van een nieuwe huurovereenkomst, althans kan niet -zonder meeraan een nieuwe verhuring gelijk worden gesteld Vindplaats(en): Rechtspraak.nl WR 2012, 118

Uitspraak RECHTBANK BREDA team kanton Bergen op Zoom zaak/rolnr.: 681644 CV EXPL 11-6207 vonnis d.d. 7 maart 2012 inzake 1. [X], 2. [Y], beiden wonende te Bergen op Zoom, eisers, gemachtigde: mr. M.M. van Delden, medewerkster ARAG-Nederland, Algemene Rechtsbijstand N.V. te Amsterdam, tegen de stichting STICHTING STADLANDER, statutair gevestigd en kantoorhoudende te Bergen op Zoom, gedaagde, gemachtigde: AGIN Timmermans te Bergen op Zoom.

Eisers worden hierna afzonderlijk aangeduid als respectievelijk “[X]” en “[Y]” en gezamenlijk als “[X en Y].”. Gedaagde wordt hierna aangeduid als “Stichting Stadlander”.

1. Het verloop van het geding De procesgang blijkt uit: 1.1 de dagvaarding van 12 september 2011 met producties; 1.2 de conclusie van antwoord; 1.3 de conclusie van repliek met producties; 1.4 de conclusie van dupliek.

98

2. Het geschil [X en Y]. vordert, dat bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal worden bepaald, dat [Y] met ingang van de datum van het vonnis, althans met ingang van een in goede justitie te bepalen ander tijdstip, medehuurder zal zijn van de woonruimte aan het adres [adres], een en ander met veroordeling van Stadlander in de buitengerechtelijke kosten ad € 178,50 en in de kosten van dit geding.

Stadlander concludeert tot afwijzing van de vordering, met hoofdelijke veroordeling van [X en Y]. in de proceskosten.

3. De beoordeling 3.1 Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken, dan wel blijkens de niet betwiste inhoud van producties, het volgende vast: 1. [X] en zijn inmiddels overleden vrouw zijn op 29 april 1992 met (de rechtsvoorgangster van) Stadlander een huurovereenkomst aangegaan met betrekking tot de woning aan de [adres] (nader ook “het gehuurde”).

2. De thans 42-jarige zoon [Y] heeft sinds aanvang van de huurovereenkomst onafgebroken bij zijn ouders/vader in het gehuurde gewoond.

3. In 1999 is zoon [Y] getrouwd. Zijn echtgenote en de 2 uit het huwelijk geboren minderjarige kinderen (thans 6 en 3 jaar oud) wonen eveneens in het gehuurde.

4. Op 23 december 2010 heeft [X en Y]. Stadlander verzocht om [Y] de status van medehuurder te verlenen.

5. Stadlander heeft dit verzoek bij brief van 14 februari 2011 afgewezen. In haar brief stelt zij, kort gezegd, geen huurovereenkomsten aan te gaan op basis van ouder- of kindrelaties, maar [Y], onder voorwaarden, een nieuw huurcontract te kunnen aanbieden in het geval [X] komt te overlijden of wordt opgenomen in een verpleeghuis.

6. [X en Y]. heeft zich daarop gewend tot zijn gemachtigde, die Stadlander bij brief van 8 april 2011 heeft verzocht de beslissing te heroverwegen en het verzoek tot medehuurderschap alsnog toe te wijzen.

7. In reactie op die brief heeft Stadlander (de gemachtigde van) [X en Y]. op 21 april 2011 gevraagd nadere financiële gegevens te verstrekken, teneinde te kunnen beoordelen of het huishoudinkomen valt binnen de Europees gestelde inkomensnorm van € 33.164,-- op jaarbasis.

8. Bij brief van 5 mei 2011 heeft (de gemachtigde van) [X en Y]. afwijzend op dit verzoek gereageerd, nu dit geen voorwaarde zou zijn om in aanmerking te komen voor medehuurderschap.

9. Stadlander heeft vervolgens bericht, dat zij blijft bij haar besluit om [Y] niet de status van medehuurder te verschaffen.

3.2 De onderhavige vordering van [X en Y]. richt zich tegen het -afwijzende- besluit van Stadlander, waarbij hij -op de voet van artikel 7:267 BW- verzoekt te bepalen, dat [Y] met ingang van de datum van dit vonnis, althans van een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum, medehuurder zal zijn van de huurwoning aan de [adres]. In de visie van [X en Y]. is aan alle voorwaarden voor toewijzing van de vordering voldaan en dient [Y] als samenwoner de positie van medehuurder te krijgen, ongeacht de belangen van verhuurder. [X en Y]. maakt tevens aanspraak op een bedrag van € 178,50 aan gemaakte buitengerechtelijke kosten.

3.3 Stadlander heeft bij dupliek niet (langer) betwist, dat [X en Y]. voldoet aan de criteria, zoals genoemd in artikel 7:267 BW, maar in haar visie dient het verzoek tot medehuurderschap niettemin te worden afgewezen, nu in dit geval door onverkorte toepassing van artikel 7:267 BW strijd ontstaat met Europese regelgeving, aangezien [X en Y]. niet voldoet aan het uit die regelgeving voortvloeiende inkomenscriterium, inhoudende dat sociale huurwoningen dienen te worden gereserveerd voor

99

personen/gezinnen met een inkomen lager dan € 33.614,--. Stadlander concludeert voorts tot afwijzing van de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten.

3.4 De vordering van [X en Y]. vindt haar grondslag in artikel 7:267 BW, dat erin voorziet, dat degenen die met een hoofdhuurder samenwonen in een gehuurde woonruimte en daarmee een duurzame gezamenlijke huishouding voeren, maar niet zijn partner zijn, medehuurder kunnen worden, althans een daartoe strekkend verzoek kunnen doen aan de rechter, die dit verzoek slechts zal afwijzen op de gronden zoals bij dat artikel genoemd.

3.5 Naast het feit dat de voorgestelde medehuurder zijn hoofdverblijf in het gehuurde dient te hebben en er sprake dient te zijn van een duurzame gemeenschappelijke huishouding die twee jaar of langer heeft geduurd, noemt artikel 7:267 BW slechts twee afwijzingsgronden: de voorgestelde medehuurder biedt onvoldoende financiële waarborg voor een behoorlijke nakoming van de huur en de vordering heeft slechts tot doel de medehuurder de positie van huurder te verschaffen (misbruik van recht). Vast staat, dat zich in dit geval geen van de in artikel 7:267 BW voorgeschreven -limitatieveafwijzingsgronden voordoet. Niet -langer- weersproken is, dat de samenlevingssituatie van [X] en [Y] duurzaam is en niet aflopend en dat [Y] voldoet aan de bepaalde minimumwaarborgen van solvabiliteit. Het feit, dat [Y] -onbetwist- geen inzicht wenst te verstrekken in zijn inkomsten is derhalve irrelevant.

3.6 Dit zou anders kunnen zijn, indien juist is het verweer van Stadlander, dat (ook) bij een op medehuurderschap gerichte vordering -zoals in dit geval- het huishoudinkomen dient te worden getoetst aan het uit Europese regelgeving voortvloeiende inkomenscriterium. Stadlander verwijst in dit verband meer specifiek naar de artikelen 87, 88 en verder EG-Verdrag (met ingang van 1 december 2009 de artikelen 107 en 108 VWEU geworden, ktr.), die regels geven betreffende steunmaatregelen van de (lid)staten en het besluit van de Europese Commissie van 15 december 2009, nr. E 2/2005 en N 642/2009.

3.7 In genoemd besluit van 15 december 2009 heeft de Europese Commissie (EC), nadat zij het Nederlandse stelsel van volkshuisvesting niet in overeenstemming had geoordeeld met de EG-staatssteunregels, -kort gezegd- de toezegging aanvaard van de Nederlandse overheid, zoals gedaan bij brief van 3 of 4 december 2009, om het stelsel te zullen wijzigen overeenkomstig haar verzoeken, althans heeft zij daarin tegen het voorgestelde pakket aan maatregelen geen bezwaar gemaakt. Ter uitvoering van (de belangrijkste elementen van) het EC-besluit is vervolgens op 1 januari 2011 de Tijdelijke regeling diensten van algemeen economisch belang toegelaten instellingen huisvesting (Stcrt. 8 november 2010, nr. 17515, nader “de regeling”) in werking getreden. In deze ministeriële- regeling -die vooruitloopt op de herziening van de regels over woningcorporaties in de Woningwet- zijn de condities opgenomen waaronder staatssteun voor woningcorporaties is toegestaan. Een belangrijk onderdeel van deze regeling -die per 1 januari 2012 op in deze ondergeschikte onderdelen is gewijzigd (Stcrt. 28 december 2011, nr. 23674)- vormt de voorwaarde, dat minimaal 90% van de vrijkomende woningen met een huurprijs tot € 652,52 wordt toegewezen aan huishoudens waarvan het belastbaar inkomen niet hoger is dan € 33.614,-- (prijspeil 2011), dan wel 34.085,-- (prijspeil 2012).

3.8 Aan Stadlander kan worden toegegeven, dat de Nederlandse overheid in haar toezegging aan de Europese Commissie als implementatiedatum van de nieuwe steunregels 1 januari 2010 heeft genoemd, maar dit laat onverlet dat de regeling ter uitvoering van het EC-besluit van 15 december 2009, waarbij die toezegging is geaccepteerd, uiteindelijk eerst op 1 januari 2011 in werking is getreden. De woningcorporaties, waaronder Stadlander, moeten worden geacht vanaf die datum aan de in die regeling neergelegde toewijzingsnorm te voldoen.

100

3.9 In weerwil van hetgeen Stadlander daaromtrent heeft gesteld, volgt uit de regeling en de toelichtingen daarop, dat aan de toewijzingsregels toepassing moet worden gegeven bij het aangaan van huurovereenkomsten, ofwel bij nieuwe verhuringen. Voor de toewijzingsnorm is daarbij bepalend de ingangsdatum van het (nieuwe) huurcontract.

Gelet hierop brengt het feit, dat het verzoek van [X en Y]. om [Y] de status van medehuurder te verschaffen dateert van december 2010, niet met zich, dat in dit geval reeds om die reden met de regeling en de daaruit voortvloeiende toewijzingsnorm geen rekening zou behoeven te worden gehouden, zoals [X en Y]. heeft betoogd.

3.10 Iets anders is, of -gegeven de wederzijdse standpunten van partijen- het toekennen van medehuurderschap zonder meer leidt tot het aangaan van een (nieuwe) huurovereenkomst, dan wel -gelet op de strekking van de regeling- aan een nieuwe verhuring gelijk zou moeten worden gesteld. Met [X en Y]. is de kantonrechter van oordeel, dat dit niet het geval is. Medehuur berust immers niet op een zelfstandige positie bij een huurovereenkomst, maar op een reeds bestaande huurrelatie tussen verhuurder en (hoofd)huurder, zoals ook volgt uit de omstandigheid dat het medehuurderschap van een samenwoner een einde neemt zodra hij zijn hoofdverblijf niet meer in het gehuurde heeft. De medehuurder wordt, indien aan de daarvoor gestelde wettelijke vereisten is voldaan, toegelaten tot een bestaande huurovereenkomst, die onder dezelfde voorwaarden wordt voortgezet. Hoewel dat bij iemand die duurzaam met de huurder samenwoont zonder met hem gehuwd te zijn of een geregistreerd partnerschap te hebben gesloten, anders dan bij een echtgenoot of geregistreerd partner van de huurder, niet van rechtswege gebeurt (art. 7:266 BW), maar met toestemming van de verhuurder of op bevel van de kantonrechter, is er geen wettelijke regeling, die daarvoor het sluiten van een nieuwe huurovereenkomst voorschrijft. In de praktijk gebeurt dit kennelijk veelal door bijschrijving, registratie of erkenning als (wettelijk) medehuurder.

3.11 Nieuwe medehuur kan derhalve niet zonder meer als een nieuwe verhuring worden beschouwd in de zin van de regeling. Dit zou anders kunnen zijn indien daarvoor (wel) een nieuwe huurovereenkomst wordt aangegaan. Niet is echter gesteld of gebleken, dat dit bij Stadlander gebruikelijk is.

3.12 Het vorenstaande brengt met zich, dat in dit geval, waarin geen sprake wordt geacht van een nieuwe verhuring, de op medehuurderschap gerichte vordering van [X en Y]. niet behoeft te worden getoetst aan het uit de regeling voortvloeiende inkomenscriterium.

3.13 Voor zover Stadlander nog heeft gesteld, dat die regeling daarmee, in het kader van het verkrijgen van medehuurderschap op de grond van artikel 7: 267 BW een dode letter zou zijn en de in Europees verband opgelegde beperkingen gemakkelijk te omzeilen zouden zijn, gaat zij eraan voorbij, dat op basis van de regeling bij nieuwe verhuringen in de zin van die regeling (waarvan sprake is in de door Stadlander gegeven voorbeeldsituatie van jong ongehuwden, die voor het eerst willen gaan samenwonen) het huishoudinkomen dient te worden getoetst. Nu dit inkomen de optelsom betreft van de verzamelinkomens als bedoeld in de wet inkomstenbelasting 2001 van de huurder en zijn meerderjarige medebewoners, dient (om bij het voorbeeld te blijven: bij een beginnende samenwoning) derhalve niet uitsluitend het inkomen van de contractuele huurder te worden getoetst, maar ook dat van zijn -meerderjarige- medebewoner, ongeacht of deze de status heeft van (wettelijk) medehuurder. Het inkomenscriterium kan dan ook -anders dan Stadlander meent- niet zonder meer worden ontweken door het huurcontract op één naam af te sluiten.

Daartoe zou ook een uitstel van de beoogde samenwoning nodig zijn, maar een dergelijk uitstel -dat impliceert dat slechts door één van beiden hoofdverblijf in het gehuurde wordt gehouden- staat (nu juist) aan toepassing van artikel 7:267 BW in de weg, dat voor toekenning van het medehuurderschap immers een duurzame samenwoning in het

101

gehuurde voorschrijft. Dit vereiste, bezien in samenhang met de overige aan die toekenning gestelde voorwaarden, waaronder de in artikel 7:267 in het derde lid onder b. opgenomen anti-misbruikbepaling, maakt ook, dat moet worden aangenomen, dat het “gevaar”, dat Stadlander schetst omtrent het zich “via de weg van artikel 7:267 BW als medehuurder kunnen laten inschrijven” om zodoende een sociale huurwoning te bemachtigen, zich niet snel zal verwezenlijken. Bovendien kan dit gevaar worden ontweken, door in het geval van nieuwe medehuur -als beleidslijn- een nieuwe huurovereenkomst aan te gaan.

3.14 De slotsom luidt dan ook, dat Stadlander, door haar weigering [Y] de positie van medehuurder te verschaffen -nog uitsluitend- te baseren op de omstandigheid dat het gezinsinkomen van [X en Y]. waarschijnlijk hoger is dan voor een sociale huurwoning tegenwoordig is toegestaan, een in dit geval niet bestaande afwijzingsgrond heeft gehanteerd. Nu aan alle voorwaarden voor toewijzing van de op medehuurderschap gerichte vordering van [X en Y]. is voldaan, is die vordering derhalve, onder passering van het door Stadlander gevoerde verweer, toewijsbaar.

3.15 Dit laat overigens onverlet, dat het niet vanzelfsprekend is dat [Y], na beëindiging van de hoofdhuur met [X], in het gehuurde kan blijven wonen. Indien voor de huur van de woning een huisvestingsvergunning is vereist kan de huur alleen worden voortgezet indien [Y] de vereiste vergunning overlegt of kan aantonen, dat hij die zal krijgen. Hierbij kan het inkomen van [Y] (wel) van belang zijn.

3.16 Bij de vorenstaande beoordeling heeft de kantonrechter -gelet op het geschil tussen partijen- aangenomen, dat de huurprijs van het gehuurde gelijk of lager is dan € 652,52, echter is dat niet met zoveel woorden gesteld of gebleken.

3.17 Voor zover [X en Y]. vergoeding van buitengerechtelijke kosten heeft gevorderd, zal deze vordering worden afgewezen. Met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten wordt als uitgangspunt gehanteerd dat dergelijke kosten alleen voor vergoeding in aanmerking komen, indien zij betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. [X en Y]. heeft weliswaar gesteld dat de gevorderde kosten geen betrekking hebben op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten, maar uit de gegeven omschrijving van deze werkzaamheden dient het tegendeel te worden afgeleid 3.18 Stadlander zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

4. De beslissing De kantonrechter: bepaalt dat [Y] met ingang van de dag na heden medehuurder zal zijn van de woonruimte aan het adres [adres]; veroordeelt Stadlander in de kosten van dit geding, aan de zijde van [X en Y]. tot op heden begroot op € 570,62, daarin begrepen een bedrag van € 400,-- als salaris voor de gemachtigde van [X en Y].; verklaart dit vonnis -tot zover- uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.M. van Breevoort, kantonrechter, en in het openbaar

102

uitgesproken op woensdag 7 maart 2012.

103

LJN: BX1666, Gerechtshof Amsterdam , 200.088.711/01 Datum uitspraak: 17-07-2012 Datum publicatie: 17-07-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Kamerhuur. Het thans uitsluitend voor studenten willen bestemmen van de kamers in het complex Uilenstede levert dringend eigen gebruik op voor de verhurende stichting, die zich in afwijking van haar statutaire doelstelling, volledig richt op het huisvesten van studenten.

Dat in een huurbeëindigingsprocedure gegevens over de persoonlijke situatie moeten worden verschaft is niet strijdig met artikel 10 Grondwet of artikel 8 EVRM. Doordat huurder geen persoonlijke gegevens heeft willen verstrekken kan er slechts in beperkte mate een belangenafweging plaatsvinden. Deze valt in het nadeel van huurder uit. Ook moet bij gebreke van gemotiveerde betwisting ervan worden uitgegaan dat passende vervangende woonruimte beschikbaar is. Voor de toekenning van een verhuiskostenvergoeding bestaat bij kamerhuur als de onderhavige geen aanleiding.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl WR 2012, 128

Uitspraak 17 juli 2012 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de stichting STICHTING DUWO, gevestigd te Delft, APPELLANTE, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, tegen [GEÏNTIMEERDE], wonende te [woonplaats], GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. H.M. Meijerink te Amsterdam.

1. Het geding in hoger beroep Bij dagvaarding van 1 juni 2011 is appellante, Duwo, in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 29 april 2011, in deze zaak onder rolnummer 10-20027 gewezen

104

tussen haar als eiseres en geïntimeerde, [W.], als gedaagde.

Bij memorie heeft Duwo vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, bewijsstukken overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog – blijkens de appeldagvaarding bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest – de vordering van Duwo zal toewijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.

Bij memorie heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Duwo, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2. De feiten De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

3. Beoordeling 3.1 Deze zaak gaat, kort gezegd, om het volgende. [geïntimeerde], geboren op [geboortejaar], huurt sinds 15 februari 2004 van (de rechtsvoorgangster van) Duwo een kamer in het complex Uilenstede te Amstelveen met medegebruik van onder meer gemeenschap¬pe¬lijke keuken, wc en douche. Bij brief van 15 februari 2010 heeft Duwo aan [geïntimeerde] de huur opgezegd, voor het geval zij als student is aan te merken op de grond dat zij niet heeft ingestemd met het aanbod om een nieuwe huurovereenkomst met bedingen als bedoeld in artikel 7:274 lid 4 BW (een zogenaamd campuscontract) aan te gaan en voor het geval zij niet als student is aan te merken op de grond dat Duwo het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik in de vorm van verhuur aan een student. [geïntimeerde] heeft niet ingestemd met de opzegging. In dit geding vordert Duwo dat de datum wordt vastgesteld waarop de met [geïntimeerde] gesloten huurovereenkomst eindigt op een van de hierboven vermelde alternatieve gronden.

3.2.1 Na verweer door [geïntimeerde] heeft de kantonrechter de vordering van Duwo afgewezen. De kantonrechter heeft hiertoe het volgende overwogen. [geïntimeerde] heeft het gehuurde voor onbepaal¬de tijd gehuurd in een tijd dat het geen voorwaarde was om student te zijn. Sinds het einde van de jaren ’80 werden daadwerkelijk ook “andere jongeren” in de onzelf¬standige woonruimten van het Uilenstede¬complex gehuisvest. Het gehuurde is niet krachtens huurovereenkomst bestemd voor studenten.

Vereist was destijds maatschappelijke binding aan de stadsregio Amsterdam, aan welke eis ook op andere wijze kon worden voldaan dan door het volgen van een studie. De huur¬overeenkomst is dan ook een “gewone huurovereenkomst” voor “gewone woonruimte”. Dat Intermezzo, de rechtsvoorgangster van Duwo, met ingang van 1 mei 2004 haar beleid heeft gewijzigd in die zin dat zij met ingang van die datum alleen nog woonruimte als “studentenwoning” verhuurt, maakt dat niet anders.

3.2.2 Het door Duwo gedane aanbod om een campuscontract aan te gaan acht de kantonrechter niet redelijk, omdat het ertoe strekt aan [geïntimeerde] de bescher¬ming die zij als huurder van “gewone woonruimte” geniet, te ontnemen.

3.2.3 De vraag of Duwo het gehuurde zo dringend nodig heeft voor eigen gebruik dat de huurovereenkomst moet eindigen, heeft de kantonrechter ontkennend beantwoord op de

105

grond dat Duwo ook ten doel heeft personen te huisvesten die door hun inkomen moeilijkheden ondervinden bij het vinden van passende huisvesting, Duwo niet (voldoende) heeft bestreden dat [geïntimeerde] tot die categorie behoort en voor die categorie niet minder woningnood bestaat dan voor studenten, terwijl het gaat om een betrekkelijk klein aantal personen die nog verblijven in kamers die Duwo verder nog uitsluitend voor huisvesting van studenten wil gebruiken, welke personen behoren tot de groep personen wier lot Duwo zich krachtens haar doelstelling eveneens dient aan te trekken. Aan de voorwaarde dat andere passende huisvesting beschikbaar is, was volgens de kantonrechter evenmin voldaan.

3.3 De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de huurovereenkomst van [geïntimeerde] een “gewone” huurovereenkomst is, die betrekking heeft op “gewone” woonruimte. In de toelichting op deze grief heeft Duwo het volgende aangevoerd. [geïntimeerde] heeft de toewijzing van de woonruimte wel degelijk te danken gehad aan het feit dat zij student was; dat was haar binding met de regio. Het feit dat ook personen die niet studeerden, maar een andere binding met de regio hadden, onder omstandigheden een kamer op Uilenstede konden huren doet daaraan niet af. De door [geïntimeerde] gehuurde woonruimte zal bij leegkomst weer aan een student worden verhuurd. In de periode dat [geïntimeerde] de huurovereenkomst aanging werd niet meer dan 10% van de leegkomende woonruimten op Uilenstede toegewezen aan werkende jongeren. De kandidaat-huurders en niet de woonruimten zelf waren geoormerkt; doordat [geïntimeerde] student was kon zij huren en het verkortte ook haar wachttijd. Inmiddels zijn de woonruimten die aan niet studerende jongeren met voldoende urgentie worden toegewezen geclusterd. Uit de documenten die [geïntimeerde] bij haar inschrij¬ving als aspirant-huurder moest overleggen heeft zij moeten begrijpen dat zij alleen vanwege haar studie in aanmerking kwam voor een kamer. Uilenstede stond en staat ook wijd en zijd bekend als een complex studentenwoningen. Bovendien was op het formulier waarmee [geïntimeerde] in januari 2004 haar inschrijving voor een kamer herbevestigde uitdrukkelijk vermeld dat haar een huurovereenkomst zou worden aangeboden voor de duur van haar studie (maximaal zes jaar), zoals Duwo na 1 mei 2004 ook daadwerkelijk is gaan doen.

3.4 [geïntimeerde] heeft de feiten die Duwo ten grondslag heeft gelegd aan haar betoog dat het in deze zaak niet gaat om een gewone huurovereenkomst voor gewone woonruimte, niet (voldoende gemotiveerd) betwist. Wat betreft het aantal niet studerende jongeren aan wie ten tijde van het aangaan van de onderhavige huurovereenkomst kamers op Uilenstede werden verhuurd geldt dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien hoe de stelling dat in die periode 50% van de vrijkomende kamers via Woningnet werd verhuurd, kan aantonen dat het niet juist is dat slechts 10% van de kamers werd verhuurd aan niet-studenten. Het hof gaat daarom van de juistheid van de door Duwo aangevoerde feiten uit, met dien verstande dat moet worden vastgesteld dat de mededeling op het herbevestigings¬formulier uit januari 2004 over het aanbieden van een tijdelijk contract betrekking had op de situatie die zou intreden na 1 mei 2004, de datum waarop de inschrijving zou worden omgezet in een inschrijving bij de nieuwe studentenwebsite van Intermezzo en Woonstichting De Key. Aangezien de huurovereen¬komst van [geïntimeerde] al is gesloten per 15 februari 2004 is die vermelding niet (rechtstreeks) op haar van toepassing.

3.5 De juistheid van de door Duwo gestelde feiten brengt echter nog niet met zich dat ook haar conclusie juist is. In de huurovereenkomst zelf zijn geen bedingen opgenomen die de huurovereenkomst of de woonruimte bijzonder maken. [geïntimeerde] kan daarom aanspraak maken op de gewone huurbescherming. In zoverre faalt de eerste grief.

3.6 Duwo heeft [geïntimeerde] een aanbod gedaan tot het aangaan van een campuscontract onder de voorwaarde dat zij aantoont nog steeds student te zijn. Voor het geval zij dat niet aantoont heeft Duwo de huurovereenkomst opgezegd wegens dringend eigen gebruik. [geïntimeerde] heeft geweigerd mede te delen of zij nog studeert

106

of niet.

3.7 Blijkens het voorafgaande is niet voldaan aan de voorwaarde waaronder Duwo aan [geïntimeerde] een aanbod tot het aangaan van een gewijzigde overeenkomst heeft gedaan. De (on)redelijkheid van dat voorstel behoeft derhalve geen bespreking, zoals Duwo terecht heeft aangevoerd in de toelichting op de tweede grief, die is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter over die (on)redelijkheid. In zoverre is die grief dus terecht voorgedragen.

3.8 Daarmee komt het hof toe aan de beoordeling van de opzegging wegens dringend eigen gebruik. De derde grief bestrijdt het oordeel van de kantonrechter dat niet aannemelijk is geworden dat Duwo het gehuurde dringend nodig heeft voor eigen gebruik, erin bestaande dat zij de woonruimte wil verhuren aan een student.

3.9 De vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst op deze grond kan in geen geval worden toegewezen als ervan moet worden uitgegaan dat de woonruimte thans reeds wordt verhuurd aan een student. Duwo heeft zich, bij gebreke van bewijzen van het tegendeel, op het standpunt gesteld dat [geïntimeerde] niet meer studeert. Zij heeft voorts aangevoerd dat [geïntimeerde] haar studie in 2003 heeft aangevangen, zodat het, mede gezien haar leeftijd, niet aannemelijk is dat zij nog steeds zou studeren. [geïntimeerde] heeft geweigerd mede te delen of zij nog studeert of niet, omdat zij principieel van mening is dat Duwo niet het recht heeft bewijs te verlangen dat zij nog steeds studeert. De vraag of zij studeerde is tussen haar en (de rechtsvoorgangster van) Duwo nooit van wezenlijk belang geweest, aldus [geïntimeerde], die zich beroept op de in artikel 10 van de Grondwet en artikel 8 van het EVRM beschermde persoonlijke levenssfeer.

3.10 Of een huurder van woonruimte een succesvol beroep op huurbescherming kan doen zal veelal mede afhangen van omstandigheden in diens persoonlijke levenssfeer. In dit geval vloeit dat voort uit het bepaalde in artikel 7:274 lid 1 aanhef en onder c BW. Niet kan worden aanvaard dat een huurder de beoordeling door de rechter van een vordering tot beëindiging van de huur onmogelijk maakt door een weigering in de procedure mededelingen te doen over zijn persoonlijke omstandigheden. Hetgeen aan persoonlijke gegevens van [geïntimeerde] wordt verlangd staat in redelijke verhouding met de doelstelling die de wetgever met het bepaalde in artikel 7:274 lid 1 aanhef en onder c BW voor ogen stond. In het geval van [geïntimeerde] kan de weigering deze gegevens te verschaffen te minder worden aanvaard, nu zij in 2004, toen dat haar de mogelijkheid bood woonruimte op Uilenstede te huren, kennelijk geen moeite had met de verplichting aan de rechtsvoor¬gangster van Duwo een bewijs van inschrijving als student te doen toekomen. De omstandigheid dat aan het niet verstrekken in de procedure van bedoelde gegevens van min of meer persoonlijke aard consequenties kunnen zijn verbonden is dus niet in strijd met artikel 10 van de Grondwet of artikel 8 van het EVRM. 3.11 Dat [geïntimeerde], thans 29 jaar oud en in 2003 met studeren begonnen, thans geen student meer is, acht ook het hof hoogst aannemelijk. Bij gebreke van betwisting, laat staan gemotiveerde betwisting, zal het hof daarvan dan ook uitgaan.

3.12 De kantonrechter heeft de afwijzing van het beroep op dringend eigen gebruik mede doen steunen op de overweging dat de personen die thans met een gewoon huurcontract na beëindiging van hun studie nog op een kamer op Uilenstede wonen, onder wie [geïntimeerde], behoren tot de groep personen wier lot Duwo zich krachtens haar doelstelling eveneens dient aan te trekken, namelijk personen die door hun inkomen moeilijkheden ondervinden bij het vinden van passende huisvesting. Duwo heeft dit argument terecht bestreden. Niet alleen heeft [geïntimeerde] geen informatie verschaft waarop kan worden gebaseerd dat zij inderdaad tot die statutaire doelgroep behoort, maar bovendien kan aan Duwo niet het recht worden ontzegd ervoor te kiezen haar

107

inspanningen nog slechts te richten op een subcategorie van haar statutaire doelgroep, zoals zij, naar [geïntimeerde] niet voldoende gemotiveerd heeft weersproken, sinds 1 mei 2004 doet – daargelaten een kleine groep van niet studerende jongeren die Duwo op grond van de huisvestingsregels van de gemeente Amstelveen verplicht is op Uilenstede woonruimte te bieden, waarvoor tegenwoordig een specifiek gedeelte van het woonruimtebestand wordt aangewend. De administratiefrechtelijke kwestie of Duwo met deze beperking in strijd handelt met de wettelijke vereisten voor een toegelaten instelling doet in dit verband niet ter zake.

3.13 Duwo heeft gewezen op het grote tekort aan betaalbare huisvesting voor Nederlandse en buitenlandse studenten in de studentensteden. [geïntimeerde] heeft het bestaan van dat tekort niet bestreden, maar heeft aangevoerd dat dat tekort ook bestaat voor personen die niet studeren. Het feit dat dat laatste waar is, doet er echter niet aan af dat het een legitieme keuze is om, mede in het algemeen belang, de bescherming van de Nederlandse kenniseconomie, een complex dat naar zijn bouwaard daarvoor bij uitstek geschikt is, exclusief te bestemmen voor personen die een studie volgen aan een universiteit of hogeschool of een beroepsopleiding volgen en zo te werken aan de beperking van de woningnood onder die categorie personen. Dat Duwo sinds de toevoeging van lid 4 aan artikel 7:274 BW vier jaar heeft gewacht alvorens een poging te doen de reeds lopende gewone huurcontracten om te zetten in campuscontracten is onvoldoende voor de gevolgtrekking dat het belang van Duwo niet zo dringend is; er kunnen immers ook vele andere valide redenen zijn om bestaande contracten gedurende een zekere periode ongemoeid te laten.

3.14 Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat het feit dat de groep van personen die na beëindiging van hun studie nog op een gewoon huurcontract van voor 1 mei 2004 op Uilenstede zijn blijven wonen, beperkt is – op basis van de ervaringen in de onderhavige eerste fase schat Duwo dit aantal op 10% van alle huurders op Uilenstede, zijnde ongeveer 300 – niet meebrengt dat Duwo het gehuurde niet dringend nodig heeft.

Het aantal woonruimten dat Duwo op deze wijze beschikbaar zou krijgen voor verhuur op basis van een campuscontract acht het hof, mede gezien de te verwachten veel grotere doorstro¬mingssnelheid, aanzienlijk.

3.15 Op grond van het voorgaande acht het hof het belang van Duwo om het gehuurde ter beschikking te krijgen voor verhuur aan een student dringend. Het hof dient echter te beoordelen of Duwo het gehuurde ook zó dringend nodig heeft dat van haar, de belangen van beide partijen naar billijkheid in aanmerking genomen, niet kan worden gevergd dat de huurovereenkomst wordt verlengd. Het uitvoeren van deze belangenafweging heeft [geïntimeerde] bemoeilijkt door geen mededelingen te doen over haar persoonlijke omstandigheden en zich te beperken tot algemeen¬heden over het tekort aan betaalbare woonruimte. Deze terughoudendheid komt voor haar eigen rekening. Het hof kan hierdoor slechts in de belangenafweging meenemen het belang van [geïntimeerde] om te kunnen blijven wonen waar zij woont en niet te hoeven verhuizen naar een andere, naar alle waarschijnlijkheid duurderde woning. Dit belang wordt echter gemitigeerd door de omstandigheid dat zij altijd moet hebben begrepen dat haar wonen op Uilenstede slechts voor beperkte tijd zou zijn. Zij heeft immers de kans gekregen om te huren doordat zij studeerde, zij huurde van een corporatie die (destijds) tot doel had jongeren te huisvesten, zij huurde een kamer in een voornamelijk door studenten bewoond complex, de aard van de woonruimte maakt die, zoals [geïntimeerde] zelf heeft aangevoerd, ongeschikt om daar voor langere tijd te wonen en reeds voordat [geïntimeerde] het huurcontract ondertekende was haar mededeling gedaan van het voornemen van Duwo om voortaan alleen nog aan studenten te verhuren en slechts voor de duur van de studie.

Wanneer het aldus gemitigeerde belang van [geïntimeerde] wordt afgewogen tegen het belang van Duwo, moet het oordeel zijn dat van Duwo niet kan worden gevergd de huurovereenkomst voort te zetten. Naar het oordeel van het hof valt te rechtvaardigen dat Duwo op grond van gewekte verwachtingen ervoor heeft gekozen de huurrechten te respecteren van personen die voor 1 mei 2004 zonder student te zijn voor onbepaalde

108

tijd een kamer op Uilenstede hebben kunnen huren, zodat ook die omstandigheid de weegschaal niet in het voordeel van [geïntimeerde] doet doorslaan. De derde grief slaagt derhalve.

3.16 De vierde grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet is voldaan aan de voorwaarde dat blijkt dat de huurder passende woonruimte kan verkrijgen. Om de hiervoor reeds vermelde reden is het Duwo en ook het hof onbekend wat voor [geïntimeerde] als passende woonruimte moet worden aangemerkt. De gegevens die nodig zijn om dit te beoordelen liggen in de sfeer van [geïntimeerde]. Duwo kan zich derhalve ertoe beperken, zoals zij heeft gedaan, te stellen dat niet voor alle huurders geldt dat geen passende woonruimte beschikbaar is en erop te wijzen dat zij [geïntimeerde] bijstand heeft aangeboden bij haar zoektocht, van welk aanbod geen gebruik is gemaakt. Het hof moet met Duwo, bij gebreke van gemotiveerde betwisting en van bestrijding van de onderhavige grief, aannemen dat voor [geïntimeerde] passende woonruimte beschikbaar is. Ook deze grief slaagt.

3.17 In verband met het slagen van de derde en de vierde grief noopt de devolutieve werking van het hoger beroep tot een herbeoordeling van het door de kantonrechter verworpen beroep van [geïntimeerde] op niet-ontvankelijkheid van Duwo vanwege het niet overleggen bij de inleidende dagvaarding van een van de bijlagen bij de aanbiedingsbrief. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat dit nalaten niet tot niet-ontvankelijk¬verklaring hoeft te leiden. Uit artikel 21 Rv. vloeit niet de verplichting voort om al op voorhand de bewijsstukken over te leggen die de wederpartij mogelijk aan haar verweer ten grondslag wenst te leggen en Duwo heeft geen onwaarheden te berde gebracht of gesuggereerd.

3.18 [geïntimeerde] heeft aanspraak gemaakt op een tegemoetkoming in haar verhuisen inrichtingskosten. Dit verzoek zal worden afgewezen. Vanwege de inherente tijdelijkheid van het verblijf op Uilenstede diende [geïntimeerde] altijd al ermee rekening te houden dat zij op niet al te lange termijn deze kosten zou moeten maken. Het feit dat het hier gaat om kamerhuur brengt voorts mee dat de verhuiskosten relatief gering zullen zijn, evenals de in het verleden gemaakte inrichtingskosten, die door de gedwongen verhuizing als het ware “verloren gaan”. [geïntimeerde] kan immers niet verlangen dat haar de kosten worden vergoed van het inrichten van een zelfstandige woning, welke kosten nagenoeg iedereen eenmaal in zijn leven zal moeten dragen.

Bijzondere omstandigheden waarom [geïntimeerde] toch voor een tegemoetkoming in aanmerking zou komen zijn door haar niet gesteld.

3.19 Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de huurovereenkomst tussen partijen zal worden beëindigd per 1 januari 2013, wat [geïntimeerde] een redelijke termijn biedt om vervangende huisvestiging te zoeken. De beëindiging zal niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, aangezien het verweer van [geïntimeerde] wel wordt verworpen, maar niet kennelijk ongegrond is.

3.20 Als de in het ongelijk gestelde partij dient [geïntimeerde] de kosten van het geding in beide instanties te dragen. Zo slaagt ook de vijfde grief.

4. Beslissing Het hof: vernietigt het bestreden vonnis; opnieuw rechtdoende: bepaalt dat de huurovereenkomst tussen partijen met betrekking tot de onzelfstandige

109

woonruimte Uilenstede [nummer] te Amstelveen zal eindigen per 1 januari 2013 en dat [geïntimeerde] die woonruimte voor die datum dient te ontruimen; verwijst [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Duwo gevallen, in eerste aanleg op € 385,93 aan verschotten en € 500,= aan salaris gemachtigde en in hoger beroep op € 746,81 aan verschotten en € 894,= voor salaris advocaat; verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, G.B.C.M. van der Reep en M.M.M. Tillema en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 17 juli 2012.

110

LJN: BW4986, Hoge Raad , 11/02039 Datum uitspraak: 13-07-2012 Datum publicatie: 13-07-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Koop woning. Boetebeding in koopakte. Verzoek tot matiging op de voet van art. 6:94 lid 1 BW; maatstaf (HR 27 april 2007, LJN AZ6638, NJ 2007/262); terughoudendheid.

Vindplaats(en): NJ 2012, 459 NJB 2012, 1695 Rechtspraak.nl RN 2013, 1 RvdW 2012, 1007

Uitspraak 13 juli 2012 Eerste Kamer 11/02039 RM/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], 2. [Eiseres 2], beiden wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg, tegen 1. [Verweerder 1], 2. [Verweerster 2], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen.

Eisers tot cassatie zullen hierna in voorkomende gevallen afzonderlijk worden aangeduid als [eiser 1] en [eiseres 2], en gezamenlijk als [eiser] c.s. Verweerders in cassatie zullen hierna afzonderlijk worden aangeduid als [verweerder 1] en [verweerster 2], en gezamenlijk als [verweerder] c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 262335/HA ZA 09-354 van de rechtbank Utrecht van 8 april 2009 en 30 september 2009; b. de arresten in de zaak 200.048.317 van het gerechtshof te Amsterdam van 8 december 2009 en 25 januari 2011.

111

Het arrest van het hof van 25 januari 2011 is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 25 januari 2011 hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] c.s. toegelicht door hun advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Eind augustus 2007 is tussen partijen een koopovereenkomst tot stand gekomen waarbij [verweerder] c.s. hun woning te [plaats] hebben verkocht aan [eiser] c.s. tegen een koopsom van € 210.000,--. De in verband daarmee opgestelde koopakte is gebaseerd op een modelovereenkomst die is vastgesteld door de Nederlandse Vereniging van Makelaars in onroerende goederen en vastgoeddeskundigen NVM, de Consumentenbond en de Vereniging Eigen Huis. Partijen zijn overeengekomen dat de akte van levering gepasseerd zou worden op 29 oktober 2007. (ii) In art. 16.1 van de koopakte is bepaald dat [eiser] c.s. de overeenkomst kunnen ontbinden indien zij uiterlijk op 18 september 2007 geen hypothecaire geldlening of een aanbod daartoe hebben verkregen.

Deze bepaling wordt hierna ook aangeduid als het financieringsvoorbehoud. (iii) In art. 10.2 van de koopakte is bepaald dat bij ontbinding op grond van een toerekenbare tekortkoming de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van € 21.000,-- zal verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal. Deze bepaling wordt hierna ook aangeduid als het boetebeding. (iv) [Eiser 1] is gedurende enige tijd failliet geweest en heeft later gebruik gemaakt van een regeling op grond van de Wet schuldsanering natuurlijke personen. Deze regeling is in april 2007 geëindigd. In verband met deze omstandigheden hebben [eiser] c.s. voordat zij de koopakte ondertekenden aan de Hypotheekspecialist B.V. (hierna: de tussenpersoon) de vraag voorgelegd of verkrijging van een financiering van de koopsom vóór 18 september 2007 haalbaar was. Omdat dit volgens de tussenpersoon geen probleem was, hebben [eiser] c.s. de koopakte ondertekend. (v) Eind augustus 2007 heeft Rabobank aan [eiser] c.s. bericht dat zij hun hypotheekaanvraag niet kon honoreren. (vi) Op 18 september 2007 hadden [eiser] c.s. geen toezegging voor een financiering of een aanbod daartoe verkregen. Zij hebben echter niet vóór of op 18 september 2007 gebruik gemaakt van de mogelijkheid de overeenkomst ingevolge art. 16.1 te ontbinden. (vii) Ter uitvoering van art. 4 van de koopakte hebben [eiser] c.s. door N.V. Nationale Borg-Maatschappij (hierna: Nationale Borg) een bankgarantie doen stellen. (viii) [Verweerder] c.s. zijn gescheiden. [Verweerster 2] heeft de woning per 1 april 2007 verlaten en een huurwoning betrokken waarvoor zij € 570,-- aan huur betaalt.

[Verweerder 1] heeft in verband met de overeengekomen leveringsdatum (29 oktober 2007) een woning gehuurd die hij eind oktober 2007 heeft betrokken. Hij betaalt per maand € 840,-- aan huur. (ix) Hoewel [eiser] c.s. nog enkele andere financiële instellingen hebben benaderd, is het hun niet gelukt om een financiering te verkrijgen. Daarom is de akte van levering niet op 29 oktober 2007 gepasseerd. (x) Bij brief van 5 november 2007 zijn [eiser] c.s. door de makelaar van [verweerder] c.s. aangemaand om uiterlijk op 15 november 2007 mee te werken aan de levering, bij gebreke waarvan de contractuele boete van € 21.000,-- verschuldigd zou worden. (xi) [Verweerder] c.s. hebben de overeenkomst ontbonden.

Bij brief van 16 november 2007 heeft de notaris namens [verweerder] c.s. de boete

112

opgeëist bij Nationale Borg.

Het bedrag van € 21.000,-- is overgemaakt aan [verweerder] c.s. en Nationale Borg heeft [eiser] c.s. aangesproken tot betaling van dit bedrag aan haar. Tussen Nationale Borg en [eiser] c.s. is een afbetalingsregeling van € 300,-- per maand overeengekomen. (xii) [Verweerder] c.s. hebben de woning uiteindelijk aan een derde verkocht voor € 210.000,--. Op 15 februari 2008 is de woning aan die derde geleverd. (xiii) Het gezamenlijke inkomen van [eiser] c.s. bedraagt gemiddeld ongeveer € 2.775,-netto per maand. [Verweerder 1] verdient gemiddeld € 1.900,-- netto per maand en [verweerster 2] ongeveer € 1.630,-- netto per maand.

3.2.1 In dit geding hebben [eiser] c.s. gevorderd dat de boete wordt gematigd tot nihil althans tot een in goede justitie te bepalen bedrag en dat [verweerder] c.s. worden veroordeeld tot betaling van hetgeen ten laste van [eiser] c.s. onverschuldigd aan hen is betaald.

Zij hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd, voor zover in cassatie van belang, dat het niet kunnen meewerken aan de overdracht hun niet kan worden toegerekend in de zin van art. 6:92 lid 3 BW, en dat toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat leidt. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

3.2.2 Het hof heeft het eindvonnis bekrachtigd en daartoe, samengevat weergegeven, het volgende overwogen. (a) Art. 6:92 lid 3 BW staat niet in de weg aan het inroepen van het boetebeding nu het niet afnemen van de woning vóór of op 29 oktober 2007 een tekortkoming is die aan [eiser] c.s. kan worden toegerekend. Dat [eiser] c.s. geen financiering hebben kunnen verkrijgen, is een omstandigheid die voor hun risico komt. Dit geldt temeer nu [eiser] c.s. het financieringsvoorbehoud hadden kunnen inroepen ter afwending van de risico's die voor hen waren verbonden aan het niet kunnen verkrijgen van de benodigde financiering. Hiertoe bestond in de gegeven omstandigheden alle aanleiding nu [eiser] c.s. reeds eind augustus 2007 te horen hadden gekregen dat zij van Rabobank geen financiering konden verkrijgen en zij ook half september 2007 nog geen definitief zicht hadden op financiering, terwijl zij zich ervan bewust waren dat de financiering vóór 18 september 2007 rond moest zijn. Hieraan doet niet af dat [eiser] c.s. alles eraan hebben gedaan om de financiering tijdig rond te krijgen en evenmin dat de door hen ingeschakelde tussenpersoon zou hebben gezegd dat het verkrijgen van financiering geen problemen zou opleveren. De onjuistheid van deze inlichtingen komt voor hun risico. (rov. 3.5). (b) [Eiser] c.s. hebben onvoldoende feiten en omstandigheden aan hun beroep op matiging ten grondslag gelegd die, indien juist, tot het oordeel zouden moeten leiden dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete wordt gematigd.

De contractuele boete heeft niet alleen schadefixatie ten doel. Doel daarvan is ook partijen te prikkelen tot nakoming, en dus [eiser] c.s. tot afname van de woning. Gelet op dit uitgangspunt kan een boete van € 21.000,--, zijnde 10% van de overeengekomen koopprijs, in verhouding tot een door [verweerder] c.s. geleden schade niet als buitensporig worden aangemerkt, ook als ervan moet worden uitgegaan dat deze schade niet hoger is geweest dan € 2.691,--. Van belang is nog dat het boetebeding deel uitmaakt van de door NVM, mede in overleg met consumentenorganisaties opgestelde standaardovereenkomst die in het overgrote deel van de gevallen waarin sprake is van verkoop van een onroerende zaak van de ene particulier aan de andere particulier, wordt gehanteerd. Wat betreft de omstandigheden waaronder het beding wordt ingeroepen, geldt, gelijk in rov. 3.5 is overwogen, dat het tekortschieten geheel aan [eiser] c.s. is te wijten en dat zij bovendien de mogelijkheid om zich op het financieringsvoorbehoud te beroepen ongebruikt hebben laten passeren. Aan de stelling van [eiser] c.s. dat betaling van € 21.000,-- aan De Nationale Borg tot hun financiële ondergang zal leiden, gaat het hof voorbij nu de financiële penibele situatie waarin [eiser] c.s. zich stellen te bevinden, een omstandigheid is die voor hun eigen rekening komt en zij ter staving van deze situatie voorts onvoldoende concrete gegevens hebben overgelegd. De enkele

113

omstandigheid dat hun gezamenlijk netto maandinkomen â‚Ź 2.775,-- bedraagt en dat dit â‚Ź 755,-- lager is dan dat van [verweerder] c.s. kan, indien al juist, niet tot een ander oordeel leiden. (rov. 3.8).

3.3 Het middel is gericht tegen de afwijzing van het verzoek tot matiging en bestrijdt de overwegingen, weergegeven hiervoor in 3.2 onder (b). De eerste klacht bestrijdt als onjuist de maatstaf die het hof bij zijn beoordeling heeft gehanteerd. De tweede klacht bestrijdt als onjuist dan wel onbegrijpelijk de uitleg dat het boetebeding niet enkel een schadefixerende functie heeft, maar ook tot doel heeft de koper ([eiser] c.s.) tot nakoming te prikkelen.

3.4.1 De eerste klacht verdedigt de opvatting dat de door de Hoge Raad in zijn arrest van 27 april 2007, LJN AZ6638, NJ 2007/262 geformuleerde maatstaf onvolledig is, althans verfijning behoeft in situaties als de onderhavige waarin het gaat om een boetebeding in een overeenkomst tussen particulieren met betrekking tot de koop en verkoop van een woning. Wat de gestelde onvolledigheid betreft wordt betoogd dat "de hoedanigheid van de betrokken partijen" in de uitspraak van 27 april 2007 ten onrechte niet expliciet in aanmerking te nemen omstandigheid is genoemd nu juist de hoedanigheid van de betrokken partijen mede een aspect kan zijn voor de rechter om te besluiten tot matiging. Wat de bepleite verfijning betreft wordt betoogd dat bedoelde maatstaf niet goed past bij situaties als de onderhavige. Maatschappelijk onwenselijk is dat particuliere woningeigenaren geld verdienen ten koste van andere particulieren, welke laatsten daardoor voor jaren vast zitten aan afbetalingsverplichtingen die hun sociale functioneren in sommige gevallen onmogelijk kunnen maken. De onwenselijkheid is tweeledig.

Enerzijds ontvangen de verkopers zonder enige tegenprestatie een grote som geld door toedoen van hun wederpartij, terwijl de door die wederpartij gemaakte fout in zijn algemeenheid niet zodanig ernstig is dat deze de bedoelde gevolgen rechtvaardigt.

Anderzijds houdt de NVM-overeenkomst op geen enkele wijze rekening met het vermogen van de koper om te voldoen aan de gevolgen van een tekortkoming in de nakoming van zijn verplichtingen, aldus de klacht.

3.4.2 Ingevolge art. 6:94 lid 1 BW kan een bedongen boete door de rechter op verzoek van de schuldenaar worden gematigd indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist.

Zoals ook het hof heeft onderkend, noopt deze maatstaf de rechter tot terughoudendheid. In genoemd arrest van 27 april 2007 is dit aldus verwoord dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, waarbij niet alleen zal moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.

De omstandigheden van het geval zijn uiteindelijk beslissend, en niets verhindert de rechter in dat verband gewicht toe te kennen aan de hoedanigheid van partijen. Van de door het middel gesignaleerde onvolledigheid is dan ook geen sprake.

Voor zover het middel een verfijning verdedigt in die zin dat de rechter in een geval als het onderhavige - koop en verkoop van een woning tussen particulieren - minder terughoudend behoeft te zijn bij de uitoefening van zijn bevoegdheid tot matiging, is het eveneens tevergeefs voorgesteld. Voor een zodanige, ongewenste, nuancering bestaat geen grond.

3.4.3 Voor zover de eerste klacht ertoe strekt te betogen dat het hof de maatstaf als geformuleerd in de uitspraak van 27 april 2007 in het onderhavige geval onjuist heeft toegepast doordat het bij zijn beoordeling onvoldoende gewicht heeft toegekend aan de belangen van [eiser] c.s., gelet op de persoonlijke gevolgen die het onverkort moeten nakomen van het boetebeding voor hen als kopende partij heeft, faalt deze ook. Het bestreden oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op

114

juistheid worden onderzocht. Dat oordeel behoefde ook geen nadere motivering dan door het hof gegeven.

3.5 De tweede klacht, weergegeven hiervoor in 3.3, waarmee het middel de door het hof in rov. 3.8 aan het boetebeding gegeven uitleg bestrijdt, faalt ten slotte eveneens. Het oordeel dat het boetebeding mede ertoe strekt [eiser] c.s. tot afname van de gekochte woning te prikkelen, berust op een aan het hof voorbehouden uitleg en behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 13 juli 2012.

115

LJN: BV6891, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.081.741 Datum uitspraak: 21-02-2012 Datum publicatie: 24-02-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Art. 7:242 BW, 7:217 BW, 7:206 BW. Contractuele regeling over onderhoud voor rekening van huurder in huurovereenkomst woonruimte vernietigd wegens strijd met dwingend recht.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl WR 2012, 129

Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.081.741 arrest van de zevende kamer van 21 februari 2012 in de zaak van [X.], wonende te [woonplaats], appellant, hierna aan te duiden als [appellant], advocaat: mr. D.H.J. Postma, tegen: [Y.], zonder vaste woon- of verblijfplaats te Nederland, geïntimeerde, hierna aan te duiden als [geintimeerde], advocaat: mr. R.P.H.W. Haas, op het bij exploot van dagvaarding van 29 oktober 2010 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen, van 29 juli 2009 en 4 augustus 2010, gewezen tussen [appellant] als gedaagde in reconventie en [geintimeerde] als eiser in reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 304191 CV EXPL 08-7225) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar: - voormelde vonnissen en naar het in dezelfde zaakgewezen vonnis van 25 maart 2009; - de door de rechtbank Maastricht, sector civiel, onder zaaknummer 127422/HA ZA 08216 gegeven rolbeschikking van 16 april 2008 en het door die rechtbank onder dat zaaknummer gewezen vonnis van 6 augustus 2008, waarbij de zaak ter verdere behandeling is verwezen naar de sector kanton van die rechtbank, locatie Heerlen.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] één productie overgelegd, negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen van 29 juli 2009 en 4

116

augustus 2010 (voor zover in reconventie tussen partijen gewezen) en, kort gezegd, tot het alsnog afwijzen van de vordering van [geintimeerde] in reconventie.

2.2. [geintimeerde] heeft binnen de daarvoor gestelde termijn geen memorie van antwoord genomen. De rolraadsheer heeft het recht van [geintimeerde] op het nemen van een memorie van antwoord op 11 oktober 2011 vervallen verklaard en daarvan aan [appellant] akte verleend.

2.3. [appellant] heeft daarna uitspraak gevraagd en daartoe een kopie van zijn procesdossier overgelegd.

3. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling 4.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. a) [geintimeerde] en zijn echtgenote [Y.] (hierna: [echtgenote]) zijn eigenaar van de woning gelegen aan de [perceel] te [plaatsnaam] (hierna: de woning). b) [appellant] is gehuwd geweest met de tweelingzus van [echtgenote], [A.] (hierna: [ex-echtgenote]). c) [appellant] en [ex-echtgenote] hebben de woning vanaf medio 2002 gehuurd van [geintimeerde] en [echtgenote]. d) [geintimeerde] heeft als productie 1 bij conclusie van eis in reconventie een “Overeenkomst huur pand [perceel] [plaatsnaam]” in het geding gebracht. In deze overeenkomst zijn [echtgenote] en [geintimeerde] aangeduid als verhuurder en [exechtgenote] en [appellant] als huurder.

In de overeenkomst staat onder meer het volgende: “De overeengekomen bepalingen worden ingegeven door de volgende overwegingen: - (…)

- Partijen hebben deze samenloop van feiten besproken en overeenstemming bereikt over de huur van het pand op voorwaarden waarop verhuurder vanuit de in Zwitserland gelegen woon- en verblijfplaats “geen enkel omkijken” heeft naar de instandhouding van het pand in de staat waarin het pand verkeert ten tijde van het afsluiten van de overeenkomst ongeacht de aard en oorzaak van het te plegen onderhoud en/of (herstel)werkzaamheden daarvoor en de daarmee gemoeide kosten; - Verhuurder wenst evenmin geen bemoeienis te hebben door derden aan huurder te leveren diensten; - Verhuurder wenst uitdrukkelijk te vermelden dat ook het onderhoud van de plusminus 2500m2 grote tuin onder voorgaande twee overwegingen valt; - Verhuurder wenst rekening te houden met de door huurder in redelijkheid te maken kosten verband houdend met de instandhouding van de staat van het pand en de daarbij behorende (begroeing op de) grond zoals deze staat bij oplevering is bepaald; - Om deze redenen wordt een huurprijs overeengekomen die ver onder de reële huurprijs ligt van het op goede woonstand gelegen, 12 kamers tellende vrijstaande pand met circa 2500 m2 grond, bij welke reële huurprijs rekening gehouden zou worden met een andere kostenverdeling tussen huurder en verhuurder; - Partijen zijn erover eens dat de overeengekomen huurprijs vermeerderd met de kosten voor de instandhouding van de staat van het pand en de tuin bij oplevering reeel is.

Aldus komen partijen het volgende overeen: 1) (…)

2) De kosten voor het onderhoud van en voor alle (herstel) werkzaamheden in en aan het pand en de tuin teneinde deze in de staat van oplevering te houden komen voor rekening van huurder, ongeacht de aard, reden en oorzaak van de werkzaamheden en uitdrukkelijk daaronder begrepen ook de werkzaamheden die het gevolg zijn van normale

117

slijtage en/of veroudering.

3) (…)

4) Rekening houdend met de kosten die de onder 2 genoemde onderhoud-, herstel- en overige werkzaamheden met zich meebrengen, wordt een huurprijs overeengekomen van 1250 euro per kalendermaand. (…)”

De overeenkomst is namens de verhuurder ondertekend door [echtgenote] en namens de huurder door [ex-echtgenote]. De overeenkomst draagt de datum 16 november 2002. e) Omstreeks eind 2005 is tussen [appellant] en [ex-echtgenote] een echtscheidingsprocedure gaan lopen. Inmiddels zijn zij gescheiden. f) Naar het hof begrijpt woont [appellant] niet meer in de woning en heeft [exechtgenote] medio 2009 aangekondigd de woning ook op korte termijn te zullen verlaten (zie rechtsoverweging 2.5 van het vonnis van 29 juli 2009). De kantonrechter heeft om die reden de vordering van [geintimeerde] tot ontbinding van de huurovereenkomst afgewezen. Het hof gaat ervan uit dat van een huurovereenkomst tussen partijen thans geen sprake meer is.

4.2.1. In de onderhavige procedure vorderde [geintimeerde] in eerste aanleg in reconventie, voor zover in hoger beroep nog van belang, veroordeling van [appellant] tot betaling van € 97.700, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding.

4.2.2. Aan deze vordering heeft [geintimeerde] ten grondslag gelegd dat [appellant] en zijn (toenmalige) echtgenote tekort zijn geschoten in de nakoming van de in de huurovereen-komst vastgelegde verplichting om alle noodzakelijke onderhoudswerkzaamheden aan de woning te verrichten. Volgens [geintimeerde] is sprake van veel achterstallig onderhoud. De kosten die nodig zijn om de woning weer in goede staat te brengen bedragen volgens [geintimeerde] € 97.700,--.

4.2.3. [appellant] heeft verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

4.3.1. Bij bovengenoemde rolbeschikking van 16 april 2008 heeft de rechtbank [geintimeerde] in de gelegenheid gesteld bepaalde door de rechtbank gevraagde informatie te verstrekken.

4.3.2. Bij het tussenvonnis van 6 augustus 2008 heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, de zaak ter verdere behandeling verwezen naar de sector kanton, locatie Heerlen.

4.3.3. Bij het tussenvonnis van 25 maart 2009 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast.

4.3.4. Bij het vonnis van 29 juli 2009 heeft de kantonrechter in conventie [geintimeerde] veroordeeld om aan [appellant] een bedrag te betalen met veroordeling van [geintimeerde] in de proceskosten. In zoverre is sprake van een eindvonnis. Het geschil in conventie is in dit hoger beroep niet aan de orde.

Bij het vonnis van 29 juli 2009 heeft de kantonrechter in reconventie aan [geintimeerde] opgedragen te bewijzen dat partijen een onderhoudsverplichting zijn overeengekomen zoals neergelegd in de huurovereenkomst die als productie 1 bij eis in reconventie is overgelegd. In zoverre is sprake van een tussenvonnis.

4.3.5. In het eindvonnis van 4 augustus 2010 heeft de kantonrechter [geintimeerde] in de bewijslevering geslaagd geacht. De kantonrechter heeft vervolgens in reconventie: - [appellant] veroordeeld om aan [geintimeerde] € 97.700, te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf “de dag van de betekening van deze dagvaarding”;

118

- [appellant] in de proceskosten veroordeeld; - het in reconventie meer of anders gevorderde afgewezen.

4.4. Het hoger beroep van [appellant] is mede gericht tegen het tussenvonnis in reconventie van 29 juli 2009. Tegen dat vonnis heeft [appellant] echter geen voldoende duidelijke grief gericht. Het hof zal [appellant] daarom niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep, voor zover gericht tegen dat tussenvonnis.

4.5. Grief II is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geintimeerde] geslaagd is in het bewijs dat partijen de door [geintimeerde] gestelde onderhoudsverplichting van [appellant] en [ex-echtgenote] zijn overeengekomen. [appellant] heeft uitdrukkelijk betwist dat een dergelijke afspraak bij het sluiten van de huurovereenkomst is gemaakt. Volgens [appellant] is de huurovereenkomst waarin die beweerdelijke afspraak is neergelegd, valselijk opgesteld door [ex-echtgenote] en [echtgenote]. Het hof stelt vast dat deze grief om de na te melden reden geen behandeling behoeft.

4.6.1. Door middel van grief IV betoogt [appellant] dat, voor zover de door [geintimeerde] gestelde afspraak over het voor rekening van de huurders komen van al het onderhoud aan de woning daadwerkelijk is gemaakt, die afspraak in strijd is met dwingend recht. [appellant] heeft erop gewezen dat huurders ingevolge artikel 7:217 BW uitsluitend verplicht zijn om op hun kosten zogeheten “kleine herstellingen� te verrichten.

Verdergaande onderhouds-verplichtingen komen volgens [appellant] volgens het wettelijke stelsel voor rekening van de verhuurder. [appellant] heeft in dit kader ook gewezen op het bepaalde in artikel 7:204 en 7:206 BW. Onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 7:242 lid 1 BW heeft [appellant] gesteld dat van het bepaalde in de artikelen 7:204, 7:206 lid 1 en 2 en 7:217 BW bij de verhuur van woonruimte niet ten nadele van de huurder kan worden afgeweken. [appellant] heeft op deze grond de vernietiging ingeroepen van de huurovereenkomst voor zover die overeenkomst [appellant] en [ex-echtgenote] verplicht tot het verrichten van meer onderhoud dan in artikel 7:217 BW is bepaald. Volgens [appellant] moet dit leiden tot afwijzing van de vordering van [geintimeerde] nu [geintimeerde] niet heeft gesteld dat het onderhoud waarvan hij vergoeding vordert is aan te merken als kleine herstellingen in de zin van artikel 7:217 BW. 4.6.2. Het hof oordeelt over deze grief, waartegen [geintimeerde] geen verweer heeft gevoerd, als volgt. In de genoemde wetsbepalingen is geregeld welk onderhoud van een gehuurde zaak voor rekening van een huurder is en welk (ander) onderhoud voor rekening van de verhuurder komt. Deze bepalingen zijn bij de verhuur van woonruimte in zoverre dwingend recht dat er niet ten nadele van de huurders van mag worden afgeweken (artikel 7:242 BW). Dit houdt verband met het feit dat de onderhoudsverplichtingen van invloed kunnen zijn op de omvang van de betalingsverplichtingen van de huurder in combinatie met het feit dat bij de huur van woonruimte het huurprijzenrecht dwingend recht is.

Dat de onderhavige huurovereenkomst al bestond toen artikel 7:242 BW in werking trad (op 1 augustus 2003) voert niet tot een ander oordeel. In artikel 206 Overgangswet Nieuw BW is immers geregeld dat bepalingen die tot nietigheid of vernietigbaarheid van een beding in een huurovereenkomst leiden, met ingang van het inwerking treden van het nieuwe huurrecht (1 augustus 2003) van toepassing zijn op de op dat tijdstip bestaande huurovereenkomsten (onmiddellijke werking).

Dit voert tot de conclusie dat de door [geintimeerde] gestelde contractuele regeling, ingevolge waarvan al het onderhoud aan de woning voor rekening van de huurders zou moeten worden verricht, in strijd is met dwingend recht. Nu de genoemde bepalingen strekken ter bescherming van de huurders, kan [appellant] op grond van artikel 3:40 lid 2 BW de regeling omtrent de onderhoudsverplichting vernietigen. Het beroep van [appellant] op vernietiging van die contractuele regeling slaagt dus.

119

4.6.3. Dat de huurprijs gelet op de omvang van de vrijstaande woning met grote tuin wellicht relatief laag was, brengt het hof niet tot een ander oordeel, te meer niet nu [echtgenote] en [ex-echtgenote] zussen zijn en tussen partijen niet in geschil is dat [appellant] aanvankelijk de woning niet wilde huren maar de eigen (koop)woning van [appellant] en [ex-echtgenote] wilde behouden. Daarin kan evenzeer een rechtvaardiging zijn gelegen voor de lage huurprijs. Ook de overige omstandigheden van het geval brengen het hof niet tot het oordeel dat het beroep van [appellant] op vernietiging van de met dwingend recht strijdige contractuele bepalingen over het onderhoud afgewezen moet worden.

4.6.4. [geintimeerde] heeft zijn vordering ad € 97.700,-- gebaseerd op de vernietigde contractuele regeling. [geintimeerde] heeft niet gesteld dat het onderhoud waarvan hij vergoeding vordert geheel of ten dele is aan te merken als kleine herstellingen in de zin van artikel 7:217 BW die op grond van de wet voor rekening van [appellant] en [exechtgenote] komen. In zijn conclusie van eis in reconventie heeft hij het (ongespecificeerd) over “het vele achterstallige onderhoud”.

De omvang van het gevorderde bedrag duidt er overigens ook niet op dat het gaat om kleine herstellingen. Dit brengt mee dat er – nu de contractuele regeling over het onderhoud is vernietigd – geen grondslag is voor toewijzing van het door [geintimeerde] gevorderde.

Het hof zal het beroepen eindvonnis van 4 augustus 2010, voor zover daarbij in reconventie de vordering van € 97.700,-- is toegewezen met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in reconventie, daarom vernietigen. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, deze vordering van [geintimeerde] in reconventie afwijzen en [geintimeerde] in de kosten van het geding in reconventie veroordelen.

4.7. Het voorgaande brengt mee dat [geintimeerde] als in het ongelijk gestelde partij ook moet worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

4.8. De andere grieven van [appellant] hoeven bij deze stand van zaken niet meer behandeld te worden.

4.9. [appellant] heeft veroordeling van [geintimeerde] gevorderd tot terugbetaling van het bedrag aan proceskosten van € 2.100,-- dat [appellant] op grond van het beroepen vonnis aan [geintimeerde] heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 4 augustus 2010. [geintimeerde] heeft tegen deze vordering en tegen de ingangsdatum van de wettelijke rente geen verweer gevoerd. De vordering is toewijsbaar, waarbij het hof ervan uitgaat dat [appellant] daadwerkelijk het bedrag van € 2.100,-- aan [geintimeerde] heeft voldaan. Indien dat niet het geval is, zal executie van dit onderdeel van het arrest misbruik van procesrecht opleveren.

4.10. [appellant] vordert aan het slot van zijn memorie van grieven vergoeding van wettelijke rente over de proceskostenveroordeling van het geding in hoger beroep. Deze wettelijke rente is op de na te melden wijze toewijsbaar (vanaf de veertiende dag na de datum van dit arrest).

4.11. Het hof zal dit arrest, zoals door [appellant] gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

5. De uitspraak Het hof: verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep, voor zover gericht tegen het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen, tussen partijen in reconventie gewezen tussenvonnis van 29 juli 2009;

120

vernietigt het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen, tussen partijen in reconventie gewezen eindvonnis van 4 augustus 2010 voor zover aangevochten, dat wil zeggen voor zover [appellant] bij dat vonnis is veroordeeld om aan [geintimeerde] € 97.700,-- te voldoen vermeerderd met wettelijke rente en met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in reconventie en, in zoverre opnieuw rechtdoende: - wijst de vordering van [geintimeerde] ten bedrage van € 97.700,-- af; - veroordeelt [geintimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 2.100,-- aan salaris gemachtigde; veroordeelt [geintimeerde] om aan [appellant] het door [appellant] op grond van het beroepen vonnis betaalde bedrag van € 2.100,-- terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 4 augustus 2010; veroordeelt [geintimeerde] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 87,93 aan dagvaardingskosten, € 649,-- aan vast recht en € 1.631,-- aan salaris procureur, vermeerderd met de wettelijke rente over deze drie bedragen vanaf de veertiende dag na de datum van dit arrest tot aan de dag van de voldoening; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, W.H.B. den Hartog Jager en I.B.N. Keizer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 februari 2012.

121

LJN: BW6737, Hoge Raad , 11/04654 Datum uitspraak: 10-08-2012 Datum publicatie: 10-08-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Gemengde huurovereenkomst betreffende woonruimte, art. 7:290bedrijfsruimte en art. 7:230a-bedrijfsruimte. Splitsing in afzonderlijke huurovereenkomsten mogelijk? Omstandigheden van het geval.

Vindplaats(en): NJB 2012, 1829 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1042 WR 2012, 114

Uitspraak 10 augustus 2012 Eerste Kamer 11/04654 EE/IF Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: DE GEMEENTE ROTTERDAM (Ontwikkelingsbedrijf Rotterdam), zetelende te Rotterdam, VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier, tegen De coรถperatieve werkgemeenschap UTOPIA U.A., gevestigd te Rotterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.A. Ruig.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Gemeente en Utopia.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak 823682 VZ 07-3820 van de kantonrechter te Rotterdam van 24 augustus 2009; b. de beschikking in de zaak 200.047.591/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 21 juli 2011.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

122

Utopia heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping.

De advocaat van de Gemeente heeft bij brief van 8 juni 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) Utopia huurt sedert 1 januari 1985 van de Gemeente, inmiddels voor onbepaalde tijd, het voormalige D.W.L.-gebouwencomplex te Rotterdam. Het verhuurde omvat een aantal gebouwen, nader aangeduid als het laboratoriumgebouw, het proefsnelfiltergebouw, de watertoren (met uitzondering van de lekzolder en het waterreservoir) en een aantal hallen. (ii) Het gehuurde was en is ingevolge artikel 3 van de huurovereenkomst bestemd om te worden gebruikt als werk- en woonruimte ten behoeve van de leden van Utopia. (iii) Van het gehuurde is 57,2% in gebruik als woonruimte, 29,2% als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:230a BW en 5% als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW. Bij dit laatste gaat het om een café en een restaurant, die beide voor het publiek toegankelijk zijn. (iv) De huurprijs bedroeg in augustus 2007, als gevolg van de jaarlijks sedert 1 juli 1986 toegepaste contractuele indexering, € 15.125,29 per jaar exclusief BTW. (v) Daarin is niet begrepen de in de huurovereenkomst voorziene verhoging op het moment dat de overeengekomen, door de Gemeente uit te voeren, restauratiewerkzaamheden zijn afgerond. Die verhoogde huur zou in 1988 ongeveer € 29.496,-- per jaar zijn gaan bedragen. (vi) Volgens een in opdracht van de Gemeente op 25 mei 2005 uitgevoerde taxatie "ten behoeve van een huurprijsonderhandeling" zou de economische huurprijs voor het gehuurde - omschreven als "de prijs, die bij aanbieding ten verhuur, op de voor de onroerende zaak meest geschikte wijze en na beste voorbereiding, door de meest biedende zou zijn besteed" - neerkomen op een bedrag van € 135.000,= per jaar.

Voornoemd rapport vermeldt voorts onder meer: "De getaxeerde huurwaarde is opgebouwd door ieder te onderscheiden object te beschouwen als zelfstandig te verhuren eenheid. Bij complexmatige verhuur aan coöperatieve vereniging is op de beheerskosten en het risico van leegstand een voordeel te behalen, die als huurkorting aan de huurder kan worden teruggegeven." (vii) In de brief van de Gemeente aan Utopia van 3 april 2006 vermeldt zij de huurovereenkomst te willen splitsen en biedt daartoe twee mogelijkheden: - de Gemeente gaat rechtstreeks met de afzonderlijke gebruikers huurovereenkomsten aan, in welk geval de rol van Utopia wordt beperkt tot die van een huurdersvereniging met een voordrachtsrecht voor nieuwe huurders ingeval leegstand ontstaat, of - de Gemeente gaat met Utopia minimaal drie nieuwe huurovereenkomsten aan, één voor de woningen, één voor de horeca en/of winkelruimten en één voor de kantoren en/of overige bedrijfsruimten.

In de brief wordt voorts vermeld dat de Gemeente de huur wil optrekken naar een marktconform niveau. (viii) Partijen zijn met betrekking tot de in voormelde brief vermelde onderwerpen niet tot overeenstemming gekomen.

3.2 De Gemeente heeft de kantonrechter verzocht om op de voet van art. 7:304 lid 2 BW een deskundige te benoemen. Zij heeft dat verzoek doen steunen, voor zover in cassatie nog van belang, op de stelling dat de huurprijs voor de hiervoor in 3.1 onder (iii) genoemde als 290-bedrijfsruimten in gebruik zijnde gedeelten van het gehuurde niet meer aansluit bij het geldende huurniveau ter plaatse en veel te laag is.

Bij eindbeschikking heeft de kantonrechter het verzoek gehonoreerd en de Bedrijfshuuradviescommissie verbonden aan de Kamer van koophandel als deskundige

123

benoemd.

3.3 Het hof heeft de beschikking vernietigd en de Gemeente in haar beroep nietontvankelijk verklaard.

Het overweegt: "Beoordeeld moet derhalve worden of, mede in aanmerking genomen de inrichting en hetgeen partijen bij het sluiten van de huurovereenkomst omtrent het gebruik van de zaak voor ogen stond, splitsing aan de hand van het feitelijk gebruik van de afzonderlijke ruimtes - meer in het bijzonder die waarin het restaurant c.q. café thans zijn gevestigd - mogelijk is" (rov. 6). Het hof oordeelt dat dit niet het geval is en overweegt daartoe, kort samengevat, als volgt. a. In de considerans van de huurovereenkomst is vermeld dat Utopia de voormalige D.W.L.-gebouwen als woon-werkobject in gebruik heeft gekregen, dat zij daartoe met een lening van de Gemeente de gebouwen geschikt heeft gemaakt, en dat partijen hebben besloten hun relatie om te zetten in een huurrelatie waarbij de Gemeente die lening kwijtscheldt als vergoeding voor de door Utopia aan het gebouw verrichte werkzaamheden. b. Art. 3 van de huurovereenkomst vermeldt dat Utopia het pand in slooptoestand had aanvaard. Art. 12 vermeldt voorts dat de wederzijdse vorderingen - uit hoofde van voormelde lening en de aan het pand verrichte werkzaamheden - worden verrekend. c. Voormelde bepalingen maken geen onderscheid tussen de verschillende onderdelen van het gebouw. Het complex is door partijen als één geheel beschouwd. d. Ook in art. 3 - dat bepaalt dat Utopia het gehuurde uitsluitend mag gebruiken als werk- en woonruimte ten behoeve van haar leden - wordt geen onderscheid gemaakt tussen de verschillende onderdelen van het complex dat aldus door partijen als één geheel wordt beschouwd. e. Bij de bepaling van de huurprijs in art. 2 wordt evenmin onderscheid gemaakt tussen de verschillende onderdelen van het gehuurde: er wordt één huurprijs voorzien. Dat geldt ook voor de huurprijs na afronding van de restauratiewerkzaamheden. Daarbij is rekening gehouden met een "bandbreedte" voor de woonlasten per lid van Utopia waarbij het bedrag niet is uitgesplitst in een woon- en een werkdeel. Uitgaande van 15 leden is één huurprijs voor het geheel vastgesteld. f. Het hof gaat - nu het tegendeel niet is gesteld - ervan uit dat het gebruik dat Utopia van het gehuurde maakt binnen de in de huurovereenkomst aangegeven grenzen valt. g. Binnen het complex zijn sommige ruimtes (ook) via elkaar bereikbaar en in enkele gevallen worden de sanitaire voorzieningen gedeeld. h. Het complex heeft één energie-aansluiting, één wateraansluiting en één gemeenschappelijke verwarmingsketel. i. Blijkens haar statuten beoogt Utopia het verlenen van faciliteiten op het raakvlak van techniek en kunst, welke doelstelling onder meer wordt gediend door de exploitatie van dit complex waarin haar leden kunnen wonen en werken. j. De leden van Utopia werken van tijd tot tijd in hun ruimten aan gezamenlijke projecten en Utopia stimuleert dat ook. k. Gelet op deze omstandigheden is sprake van "een situatie waarin splitsing van de afzonderlijke onderdelen van het gehuurde in de zin dat op elk daarvan een ander huurregiem van toepassing is, te zeer afbreuk zou doen aan hetgeen gelet op de inrichting en hetgeen partijen - mede gelet op het zgn.

Haviltexcriterium - destijds voor ogen stond, namelijk het in gebruik geven van het complex als geheel ten behoeve van de doelstelling van Utopia voor haar leden. Immers, een dergelijke splitsing zou onder meer tot gevolg (kunnen) hebben dat sommige onderdelen wel en andere niet door de Gemeente zouden kunnen worden opgezegd en ontruimd, hetgeen de mogelijkheden voor Utopia om het gehuurde te gebruiken in vorenbedoelde zin naar het oordeel van het hof te zeer zou inperken en dat zou (de continuïteit van de) positie van Utopia jegens de Gemeente ook te zeer afhankelijk maken van het feitelijk gebruik dat de afzonderlijke leden van tijd tot tijd van het complex maken, terwijl een vereniging als de onderhavige per definitie een wisselend ledenbestand kan vertonen". l. Dit wordt niet anders - en maakt het ook naar maatstaven van redelijkheid en

124

billijkheid niet onaanvaardbaar - wanneer mede in aanmerking wordt genomen de aard van de bedrijfsactiviteiten in het café en het restaurant enerzijds, en de omstandigheid dat de exploitanten niet op het complex wonen anderzijds. Hier is de relatie tussen de doelstelling van Utopia bij het aangaan van de huurovereenkomst en de bedrijfsactiviteiten weliswaar op zijn zachtst gezegd wat dun geworden, maar dat neemt niet weg dat de statuten zoals die inmiddels luiden een wat ruimer gebruik dan alleen op het raakvlak van techniek en kunst mogelijk maken. Verder voorzien die statuten in werk-, woon- en woonwerkleden. Het gaat overigens om niet meer dan 5% van de beschikbare ruimte en ook dat gebruik past binnen de huurovereenkomst. (rov. 6) 3.4 Het middel bestrijdt in onderdeel 4.1 het hiervoor in 3.3 weergegeven oordeel van het hof onder meer met de klacht dat het hof een onjuiste, want onvolledige maatstaf heeft gehanteerd. Gelet op de omstandigheid dat de Gemeente tot een nadere huurprijsvaststelling wenst te komen voor het café en het restaurant - waarvan tussen partijen vaststaat dat deze als bedrijfsruimten in de zin van art. 7:290 BW moeten worden aangemerkt - had het hof bij de beoordeling van de splitsingsvraag dienen te onderzoeken of er, mede gelet op hetgeen partijen bij het sluiten van de huurovereenkomst omtrent het gebruik van de zaak voor ogen heeft gestaan en op de inrichting van het gehuurde, een zodanige (bouwkundige en/of functionele) samenhang en economisch verband tussen de woonruimten en de middenstandsbedrijfsruimten bestaan dat deze ruimten niet zonder overwegende praktische bezwaren door verschillende huurders kunnen worden gebruikt. Juist in een geval als het onderhavige, waarin de oorspronkelijke partijbedoeling door het tijdsverloop behoorlijk van kleur is verschoten, kan dit criterium een meer objectief aanknopingspunt bieden voor de beantwoording van de splitsingsvraag, zo is het middel toegelicht.

3.5 Bij de beoordeling van de klacht wordt het volgende vooropgesteld. Voor de beantwoording van de vraag of in een geval waarin partijen een gemengde huurovereenkomst hebben gesloten die betrekking heeft op een combinatie van woonruimte, 230a-bedrijfsruimte of 290-bedrijfsruimte, splitsing van de overeenkomst mogelijk is in afzonderlijke huurovereenkomsten voor de verschillende categorieën ruimten, dient de rechter acht te slaan op alle omstandigheden van het geval, waaronder het gebruik dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan, het gebruik dat thans van het gehuurde wordt gemaakt, de inrichting van het gehuurde in relatie tot dat gebruik, en de gevolgen van een eventuele splitsing voor het (overeengekomen en feitelijk) gebruik door de huurder. Gelet op de grote verscheidenheid aan situaties waarin die vraag aan de orde is, komt daarbij op voorhand aan geen enkele omstandigheid een doorslaggevend gewicht toe, ook niet - zoals het middel wil - aan de omstandigheid dat sprake is (of geen sprake is) van een zodanige (bouwkundige en/of functionele) samenhang en economisch verband tussen de desbetreffende ruimten dat zij niet zonder overwegende praktische bezwaren door verschillende huurders kunnen worden gebruikt. Het oordeel van de rechter over de mogelijkheid van splitsing van een huurovereenkomst als eerder bedoeld is dan ook in hoge mate feitelijk van aard en daardoor in cassatie slechts in beperkte mate toetsbaar.

3.6 Blijkens zijn hiervoor in 3.3 weergegeven oordeel heeft het hof onderzocht of, mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde en hetgeen partijen bij het sluiten van de huurovereenkomst omtrent het gebruik van de zaak voor ogen stond, splitsing aan de hand van het feitelijk gebruik van de afzonderlijke ruimten - meer in het bijzonder die waarin het restaurant en het café thans zijn gevestigd - mogelijk is. Het heeft geoordeeld dat die vraag ontkennend dient te worden beantwoord en daarbij in aanmerking genomen de omstandigheid dat het voormalige D.W.L-gebouwencomplex dat door partijen als één geheel werd beschouwd en waarvoor één huurprijs geldt bestemd is te worden gebruikt als woon-werkobject door de leden van Utopia. In dat verband heeft het hof tevens acht geslagen op de doelstelling van Utopia, alsmede - gelet op haar wisselende ledenbestand - op de eventuele gevolgen van splitsing en de dan resterende mogelijkheden voor gebruik overeenkomstig die bestemming. Het hof heeft

125

ten slotte die omstandigheden afgewogen tegen de omstandigheid dat het gebruik van onderdelen van het complex als cafĂŠ respectievelijk restaurant, ofschoon niet in strijd met de huurovereenkomst, evenmin in direct verband staat met de doelstelling van Utopia. Dat oordeel getuigt in het licht van het bovenstaande niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat het voor het overige in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht.

3.7 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op heden aan de zijde van Utopia begroot op â‚Ź 755,38 aan verschotten en â‚Ź 1.800,-- aan salaris procureur.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 10 augustus 2012.

126

LJN: BU4956, Gerechtshof Amsterdam , 200.016.258 Datum uitspraak: 25-10-2011 Datum publicatie: 18-11-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie: Overgang rechten en verplichtingen uit huurovereenkomst. toerekenbare tekortkoming verhuurder door verhuur van bedrijfsruimte als showroom, terwijl dit gebruik door gebruiksbepalingen bestemmingsplan is verboden.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl WR 2012, 123

Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM Nevenzittingsplaats Arnhem Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.016.258 (zaaknummer rechtbank 581486) arrest in kort geding van de vijfde civiele kamer van 25 oktober 2011 inzake [A], in diens hoedanigheid van bewindvoerder in de wettelijke schuldsanering van [X], handelend onder de naam “[bedrijf X]”, gevestigd te [vestigingsplaats], appellant, advocaat: mr. A. Öntas, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijf Y], gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. R.M. Berendsen.

1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de volgende vonnissen: - het verstekvonnis van 20 mei 2008, dat de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) tussen geïntimeerde (verder te noemen: [Y]) als eiseres en [X], h.o.d.n. [bedrijf X] (verder te noemen: [X]) als gedaagde in kort geding heeft gewezen; - het vonnis van 20 augustus 2008, dat de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) tussen [X] als opposerende partij en [Y] als geopposeerde partij in kort geding heeft gewezen.

Van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

127

2. Het geding in hoger beroep 2.1 [X] heeft bij exploot van 16 september 2008, hersteld bij exploot van 6 oktober 2008, [Y] aangezegd van het vonnis van 20 augustus 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [Y] voor dit hof.

2.2 Bij memorie van grieven heeft [X] vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en de producties A tot en met E in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen, de vorderingen van [Y] alsnog zal afwijzen en [Y] zal veroordelen in de kosten van beide instanties.

2.3 Op 16 februari 2009 heeft de rechtbank Amsterdam de toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [X] uitgesproken met benoeming van [A] tot bewindvoerder. De procedure in dit hoger beroep is daardoor van rechtswege geschorst.

2.4 Op de roldatum 27 april 2010 heeft [A] in zijn voormelde hoedanigheid een akte hervatting procedure ex artikel 29 Faillissementswet genomen.

2.5 Bij memorie van antwoord heeft [Y] de grieven bestreden en een productie in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof [X] in zijn hoger beroep nietontvankelijk zal verklaren althans het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [X] in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep en wel uitvoerbaar bij voorraad.

2.6 Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd. Uitsluitend [Y] heeft de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.

2.7 Ten slotte heeft het hof arrest bepaald.

3. De grieven Grief 1 luidt: “Ten onrechte kent de kantonrechter onder rechtsoverweging 3.2 betekenis toe aan het niet indienen van een gemotiveerd bezwaarschrift en een voorlopige voorziening bij de sector bestuursrecht van de rechtbank door [X]. Vervolgens verbindt de kantonrechter in rechtsoverweging 3.4 verregaande consequenties hieraan�.

Grief 2 richt zich tegen rechtsoverweging 3.3 van het (aangehechte) bestreden vonnis.

Grief 3 richt zich tegen rechtsoverweging 3.4, behoudens de laatste zin daarvan.

Grief 4 ten slotte richt zich tegen de proceskostenveroordeling ten laste van [X].

4. De vaststaande feiten De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.a tot en met o feiten vastgesteld.

Tegen die vaststelling heeft [Y] de volgende bezwaren geuit - met betrekking tot onderdeel j.: De verkoopdatum van het pand was 11 oktober 2007, de levering door middel van een zgn. Groninger akte 1 november 2007 en de feitelijke aflevering 30 november 2007.

- met betrekking tot onderdeel e.: [Y] weet niet of [X] aan [Z] huurpenningen heeft betaald.

- met betrekking tot onderdeel o.: Vermeld is dat [X] het pand niet in gebruik heeft genomen. Dit dient te zijn, dat [X] het gebruik van het gehuurde heeft gestaakt.

Het hof zal, indien noodzakelijk bij de beoordeling van het geschil, deze betwisting van de vaststaande feiten in de beoordeling betrekken.

Voor het overige zijn geen grieven gericht of bezwaren geuit tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

128

5. De motivering van de beslissing in hoger beroep 5.1 Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. Tussen [bedrijf Z] (verder: [Z]) en [X] is een “huurovereenkomst winkelruimte” gesloten, op grond waarvan [X] met ingang van 1 november 2007 tegen een huur van € 6.202,88 inclusief omzetbelasting per maand de bedrijfsruimte 2e [adres] te [plaats] voor een periode van vijf jaar van [Z] heeft gehuurd. Artikel 1.3 van de huurovereenkomst luidt: “Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als: Showroom voor exclusieve meubelen.”.

Op de overeenkomst zijn de “ALGEMENE BEPALINGEN HUUROVEREENKOMST WINKELRUIMTE en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW” van toepassing.

[Z] heeft het verhuurde verkocht en overgedragen aan [Y].

Blijkens een aan [X] gericht voornemen tot last onder dwangsom van 28 februari 2008 hebben burgemeester en wethouders van de gemeente Zeist het tussen [Z] en [X] overeengekomen gebruik van het gehuurde als showroom, dat als een vorm van detailhandel is gekwalificeerd, in strijd met het ter plaatse van kracht zijnde bestemmingsplan geoordeeld. Het voornemen strekt tot het doen staken en gestaakt houden van dat gebruik.

Omdat [X] geen huur aan [Y] betaalde en het gehuurde niet in gebruik nam, heeft [Y] hem in kort geding doen dagvaarden voor de kantonrechter. De kantonrechter heeft [X] bij verstek veroordeeld tot betaling van achterstallige huur c.a., tot ingebruikneming van het gehuurde overeenkomstig de in de huurovereenkomst gegeven bestemming op straffe van een dwangsom en tot betaling van een boete. Voorts is [X] tot ontruiming van het gehuurde veroordeeld, in geval hij niet aan zijn betalingsverplichting zou voldoen, alsmede tot betaling van de proceskosten. In oppositie heeft de kantonrechter het verstekvonnis bekrachtigd.

5.2 Met zijn grieven legt [X] het geschil in volle omvang aan het hof voor. Alvorens aan de beoordeling van de grieven toe te komen overweegt het hof op twee procedurele bezwaren van [Y] als volgt. De rolraadsheer heeft genoegen genomen met een niet ondertekend exemplaar van de memorie van grieven. [X] heeft herstel van die omissie (de niet-ondertekening) aangeboden. Het hof ziet mede in verband daarmee geen aanleiding aan de niet-ondertekening enig gevolg te verbinden.

Voorts betoogt [Y] dat de “aanvullende stukken verzonden naar de voorzieningenrechter door appellant d.d. 12 augustus 2008” niet tot het procesdossier behoren. Aangezien deze stukken niet voorkomen in de door [Y] overgelegde stukken en uitsluitend daarop arrest wordt gewezen behoeft dit betoog van [Y] geen bespreking.

5.3 Dit geschil is een kort geding, hetgeen meebrengt dat onderzocht moet worden of met een voldoende mate van waarschijnlijkheid is vast te stellen dat de vordering van [Y] in een bodemprocedure toewijsbaar zal zijn. De beoordeling door het hof draagt een voorlopig karakter in die zin dat de rechter in de hoofdzaak hieraan niet is gebonden.

5.4 Het hof overweegt als volgt. Partijen zijn het erover eens dat het gebruik van het gehuurde als showroom, een vorm van detailhandel, op grond van de gebruiksvoorschriften van het bestemmingsplan niet is toegestaan (memorie van grieven, punt 6; memorie van antwoord, punt 20). Daarvan zal bij de beoordeling van het hoger beroep worden uitgegaan.

5.5 Veel aandacht is in het partijdebat uitgegaan naar de vraag of [Z] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst tussen haar en [X] bekend was met het verbod het gehuurde als showroom te gebruiken. Het antwoord op die vraag kan buiten beschouwing blijven: als [Z], zoals [X] heeft gesteld, jegens hem toerekenbaar is tekortgeschoten door het gehuurde aan hem ter beschikking te stellen terwijl zij wist dat het beoogde gebruik niet kon worden gerealiseerd, dan zal [X] [Z] daarop kunnen aanspreken. [Y] staat daarbuiten.

129

5.6 Ingevolge artikel 7:226 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek heeft de overdracht van het gehuurde tot gevolg dat de rechten en verplichtingen van [Z] uit de huurovereenkomst, die na de overdracht opeisbaar worden, overgaan op [Y]. Op grond van lid 3 van dat artikel is [Y] slechts gebonden door de bedingen van de huurovereenkomst, die onmiddellijk verband houden met het doen hebben van het gebruik van het verhuurde tegen een door [X] te betalen tegenprestatie. De ter beschikking stelling aan [X] van het verhuurde tegen de overeengekomen huurprijs valt daar (bij uitstek) onder.

5.7 Uit artikel 1.3 van de overeenkomst (aangehaald onder 5.1) leidt het hof af dat [X] de bedrijfsruimte heeft gehuurd met het uitsluitende doel er een showroom in te vestigen. Vast staat dat door de strijdigheid met de gebruiksvoorschriften van het bestemmingsplan dit gebruik niet te realiseren valt. Aan het gehuurde kleeft dus een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW. Nu [Y] aldus haar verbintenis tot het verschaffen van het overeengekomen huurgenot niet is nagekomen, komt [X] in beginsel het opschortingsrecht toe van de tegenover dat huurgenot staande betaling van de huurpenningen. Uit het feit dat [X] de sleutels van het gehuurde aan [Y] heeft geretourneerd en het gebruik van het gehuurde, voor zover daar al een aanvang mee was gemaakt, heeft beëindigd, maakt het hof op dat de opschorting is gedaan met het oog op een voorgenomen ontbinding van de huurovereenkomst.

5.8 [Y] heeft zich nog beroepen op het bepaalde in de artikelen 6.8.1 en 6.8.2 van de onder 5.1 aangehaalde Algemene Bepalingen, luidende (voor zover van belang): “6.8.1 Huurder is verantwoordelijk voor, en zorgt zelf voor de vereiste ontheffingen en/of vergunningen, waaronder gebruiksvergunningen in verband met de uitoefening van het bedrijf, waarvoor het gehuurde wordt gebruikt en/of is bestemd. (…) Weigering of intrekking daarvan zal geen aanleiding kunnen geven tot beëindiging van de huurovereenkomst of tot enige andere of verdere actie tegenover de verhuurder.

6.8.2 Bij aanvang van de huurovereenkomst dient huurder zelf te onderzoeken of het gehuurde geschikt is voor de bestemming die huurder aan het gehuurde moet geven (…).”

Dit beroep gaat niet op. De huurovereenkomst dient te worden uitgelegd aan de hand van het zgn. Haviltex-criterium. Bij die uitleg komt het niet aan op de zuiver taalkundige bepalingen van de overeenkomst, maar op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Toegepast op de huurovereenkomst tussen partijen kan de uitleg tot geen ander oordeel leiden dan dat de kernverplichting van [Y] erin bestaat het gehuurde als showroom aan [X] ter beschikking te stellen. Deze in vette letters vermelde bewoordingen dient te prevaleren boven de bepalingen van 6.8.1 en 6.8.2, gesteld al dat daaraan de betekenis moet worden toegekend die [Y] daaraan geeft. Het standpunt van [Y] zou tot het onaanvaardbare resultaat leiden dat de [Y] zich eenzijdig en zonder enig nadeel kan onttrekken aan de nakoming van de hoofdverplichting die voor haar uit de overeenkomst voortvloeit.

5.9 De slotsom is dat de grieven 1 tot en met 3 slagen. Het bestreden vonnis en het verstekvonnis van 20 mei 2008, waarvan de curator impliciet de vernietiging heeft gevorderd, kunnen niet in stand blijven. De vordering van [Y] zal alsnog worden afgewezen, inclusief de vordering tot ontruiming, nu [X] het gehuurde heeft verlaten, de sleutels heeft geretourneerd en gesteld noch gebleken is dat [X] het gehuurde weer zal (willen) betrekken. Omdat [Y] de in het ongelijk gestelde partij is zal zij in de kosten van de procedure, zowel die in eerste aanleg als die in hoger beroep, worden veroordeeld.

6. De beslissing

130

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding: vernietigt de vonnissen van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 20 mei 2008 en 20 augustus 2008, en doet opnieuw recht: wijst de vorderingen van [Y] af; veroordeelt [Y] in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de bewindvoerderf/[X] voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 800,- voor salaris van de advocaat en op € 201,- voor griffierecht en voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 1.158,- voor salaris van de advocaat, op € 254,- voor griffierecht en op € 128,60 voor exploitkosten; verklaart dit arrest met betrekking tot de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.L.R. Wefers Bettink, G.P.M. van den Dungen en M.F.J.N. van Osch, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 oktober 2011.

131

LJN: BW5018,Sector kanton Rechtbank Alkmaar , 393043 EJ VERZ 12-12 Datum uitspraak: 30-03-2012 Datum publicatie: 07-05-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Belangenafweging artikel 230a BW-huurovereenkomst. Er zal moeten worden afgewogen of de belangen van De Vlietlanden door de ontruiming ernstiger worden geschaad dan die van Van Vliet Beheer bij voortzetting van het huidige gebruik.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl WR 2012, 124

Uitspraak RECHTBANK ALKMAAR Sector Kanton Locatie Hoorn Zaaknr/repnr.: 393043 EJ VERZ 12-12 Uitspraakdatum: 30 maart 2012 Beschikking in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Vlietlanden B.V., gevestigd te Wervershoof verzoekende partij (verder te noemen De Vlietlanden) gemachtigde: mr. H.H. Kreikamp, advocaat te Amsterdam tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Van Vliet Beheer B.V., gevestigd te Wervershoof [adres] verwerende partij (verder te noemen Van Vliet Beheer) gemachtigde: mr. W. de Vis, advocaat te Hoorn Het procesverloop: De Vlietlanden heeft op 31 januari 2012 een verzoekschrift (met producties) ingediend.

Van Vliet Beheer heeft daarop gereageerd bij verweerschrift (met producties).

Op 16 maart 2012 heeft de mondelinge behandeling van de zaak plaatsgevonden. Bij die gelegenheid zijn verschenen [Y] namens De Vlietlanden, bijgestaan door mr. H.H. Kreikamp, en [X] namens Van Vliet Beheer, bijgestaan door mr. W. de Vis. Beide partijen hebben pleitnotities overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van het verhandelde ter zitting.

Heden is de uitspraak bepaald.

De Vlietlanden- Van Vliet Beheer De uitgangspunten 1.1De Vlietlanden exploiteert en beheert een gelijknamig recreatie(bungalow)park te

132

Wervershoof, gemeente Medemblik.

1.2Van Vliet Beheer, van wie de bestuurder en enig aandeelhouder is [X], heeft bij overeenkomst d.d. 6 februari 2001 de aandelen in De Vlietlanden verkocht aan haar bedrijfsleider [Y], die sindsdien via Ris Beheer bestuurder en enig aandeelhouder is van De Vlietlanden. Bij dezelfde overeenkomst verkocht Van Vliet Beheer aan Ris Beheer de ondergrond van het park voor de prijs van één Euro. De overdracht zal plaatsvinden per 1 januari 2015. Ris Beheer mag de ondergrond zolang om niet gebruiken.

1.3Achterop het park bevindt zich een schuur, groot 250 m2, welke in 1995 met toestemming van de gemeente Wervershoof is gebouwd “ten behoeve van de recreatieve voorzieningen en ten behoeve van het onderhoud en beheer van het recreatiegebied”.

Deze loods is in eigendom van Van Vliet Beheer.

1.4Bij brief d.d. 15 januari 2010 heeft Van Vliet Beheer, voor zover De Vlietlanden deze loods mocht gebruiken krachtens een huurovereenkomst, deze overeenkomst opgezegd tegen 1 maart 2010.

1.5Bij beschikking d.d. 1 december 2010 heeft de kantonrechter op verzoek van De Vlietlanden de termijn waarbinnen ontruiming van de loods moet plaatsvinden met één jaar verlengd. Op verzoek van De Vlietlanden heeft de kantonrechter bij beschikking d.d.

28 februari 2011 de termijn waarbinnen ontruiming van de loods moet plaatsvinden voor een tweede keer met een jaar verlengd. De tegenprestatie voor het gebruik van de loods is bepaald op de tegenwaarde van de jaarlijkse parklasten van de bungalows [nummer] en [nummer], welke voor rekening komen van De Vlietlanden, en gratis onderhoud door De Vlietlanden van het gazon van bungalow [nummer].

Het geschil 2.1De Vlietlanden verzoekt, zakelijk weergegeven, de termijn waarbinnen ontruiming van de loods moet plaatsvinden voor een derde maal te verlengen, derhalve tot 1 maart 2013, althans een in goede justitie te bepalen datum, de tegenprestatie te handhaven op de tegenwaarde van de jaarlijkse parklasten van de bungalows [nummer] en [nummer] en gratis onderhoud van het gazon van bungalow [nummer], een en ander met veroordeling van Van Vliet Beheer in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en de eventuele nakosten.

2.2De Vlietlanden legt kort gezegd aan haar verzoeken het navolgende ten grondslag: De loods is te beschouwen als een zogenaamde artikel 7:230a-bedrijfsruimte. Het belang van De Vlietlanden bij het gebruik van de loods weegt zwaarder dan het belang van Van Vliet Beheer bij gebruik van de loods. De loods is destijds (krachtens een daartoe verleende bouwvergunning) opgericht ten behoeve van het park en wordt sindsdien gebruikt ten behoeve van het park. De Vlietlanden gebruikt de loods voor de opslag en reparatie van zaken die zij nodig heeft voor de exploitatie van het recreatiepark.

Alternatieven daarvoor zijn niet aanwezig en ook niet te vinden. Van Vliet (Beheer) heeft de loods niet zelf nodig. Er zijn voldoende alternatieven voorhanden.

2.3Van Vliet Beheer concludeert tot afwijzing van het verzoek. Reeds uit het feit dat zij een eigendomsrecht op de loods heeft, vloeit voort dat Van Vliet Beheer het recht heeft deze zelf te gebruiken. Van Vliet Beheer heeft ook daadwerkelijk belang bij het gebruik van de loods voor opslag van goederen ten behoeve van het recreatiegebied, zoals de opslag van meubels die afkomstig zijn uit de vijftien woningen van Van Vliet (Beheer), de opslag van hardhout zoals kozijnen, maaimachines voor het gras, terrasmeubelen ten behoeve van twee horecagelegenheden, bootjes en andere zaken. Een alternatief daarvoor heeft Van Vliet Beheer niet. De Vlietlanden weet al ruim twee jaar dat zij de schuur moet ontruimen maar heeft niets gedaan om een alternatief te realiseren. Er is ook voldoende vergelijkbare opslagruimte in de omgeving te vinden. Bovendien had De

133

Vlietlanden initiatief kunnen nemen om een tweede schuur op het recreatiepark te plaatsen. Van Vliet Beheer zou daaraan meewerken. De Vlietlanden heeft ook hiertoe geen initiatief genomen. De relatie tussen partijen is verder ernstig verstoord. Het is daarom in het belang van beide partijen dat er met betrekking tot de schuur een duidelijke grens wordt getrokken en dat partijen niet nog een jaar langer tot elkaar veroordeeld zijn. De belangen van Van Vliet Beheer bij het gebruik van de schuur wegen daarom zwaarder dan die van De Vlietlanden. Daar komt bij dat De Vlietlanden haar verplichting het gazon van huisje [nummer] te maaien niet nakomt. Bovendien mag De Vlietlanden ook na de ontruiming in overleg een deel van de loods blijven gebruiken.

De beoordeling 3.1Er van uitgaande dat sprake is van een “artikel 230a BW-huurovereenkomst” zal moeten worden afgewogen of de belangen van De Vlietlanden door de ontruiming ernstiger worden geschaad dan die van Van Vliet Beheer bij voortzetting van het huidige gebruik.

3.2De belangen van De Vlietlanden bij gebruik van de loods zijn nog steeds evident. Zij gebruikt het gehuurde voor de opslag van materiaal ten behoeve van het onderhoud van het recreatiepark. Het gehuurde is de enige voorziening daarvoor op of in de onmiddellijke nabijheid van het recreatiepark. Voorstelbaar is dat De Vlietlanden elders een ruimte betrekt, maar dat zal ertoe leiden dat zij veel tijd verliest met het aan- en afvoeren van materialen naar het recreatiepark dan wel van het recreatiepark naar de loods, die tevens als onderhoudsruimte dienst zal doen.

3.3Over de belangen van Van Vliet Beheer bij de ontruiming, overweegt de kantonrechter het volgende. Onjuist is de stelling van De Vlietlanden dat Van Vliet Beheer geen belang bij het gebruik van de schuur heeft omdat gebruik door Van Vliet Beheer in strijd met de bestemming van de schuur zal zijn. Onvoldoende is namelijk gebleken dat de bestemming van de loods, namelijk “ten behoeve van de recreatieve voorzieningen en ten behoeve van het onderhoud en beheer van het recreatiegebied”, zodanig beperkt is bedoeld dat het slechts betrekking heeft op het recreatiepark en geen betrekking heeft op andere activiteiten in het gebied de Vlietlanden, waar ook recreatieactiviteiten plaatsvinden. Op zich kan Van Vliet Beheer het gehuurde dus gewoon gebruiken zonder in strijd te handelen met het bestemmingsplan.

3.4Echter, Van Vliet Beheer lijkt uit het oog te verliezen dat slechts meegewogen kunnen worden de belangen van haarzelf en niet die van derden. De belangen van Van Vliet Beheer zelf zijn vrij beperkt. Onvoldoende heeft Van Vliet Beheer namelijk onderbouwd dat zij zelf een belang heeft bij, bijvoorbeeld, de opslag van materiaal ten behoeve van de horecagelegenheden of de bootjes. Zelfs als moet worden aangenomen dat Van Vliet Beheer daartoe jegens exploitanten of andere derden verplicht is, heeft zij niet onderbouwd welke gevolgen de niet-nakoming van die verplichtingen voor haar heeft. Dit klemt te meer omdat, zo die gevolgen er wel waren, die gevolgen na twee jaar wel waren gebleken. Dat neemt niet weg dat Van Vliet Beheer er zelf belang bij heeft dat materialen in de loods worden opgeslagen, maar die belangen zijn minder zwaarwegend dan de belangen van De Vlietlanden bij het gebruik van het gehuurde. Niet gebleken is immers dat de zaken die Van Vliet Beheer in de loods wil opslaan, zo vaak nodig zijn dat het van groot belang is dat dit op of in de onmiddellijke nabijheid van het recreatiepark gebeurt.

In die zin wijkt het voorgenomen gebruik door Van Vliet Beheer af van dat door De Vlietlanden.

3.5Aan Van Vliet Beheer kan overigens worden toegegeven dat van De Vlietlanden mocht en mag worden verwacht dat zij op zoek zou gaan naar alternatieven en dat mogelijk tot die alternatieven behoorde het bestuursrechtelijk plaveien van de weg voor de bouw van een tweede schuur op of in de directe nabijheid van het recreatiepark. Echter, niet aannemelijk is dat De Vlietlanden, indien zij direct na de opzegging van de huur tot actie

134

was overgegaan, die schuur voor 1 maart 2013 zou hebben gerealiseerd. Dit omdat te verwachten is dat, zo heeft De Vlietlanden onbetwist gesteld, de benodigde vergunning(en) op weerstand van één of meer belanghebbenden zal stuiten.

3.6De conclusie is dat de belangen van De Vlietlanden bij voortzetting van het gebruik van het gehuurde zwaarder wegen dan de belangen van Van Vliet Beheer bij ontruiming daarvan. Dat Van Vliet Beheer De Vlietlanden heeft toegezegd dat zij ook na de ontruiming een deel van de loods mag gebruiken, maakt dat niet anders. De verstandhouding tussen partijen is zodanig verstoord dat de kantonrechter niet verwacht dat partijen hierover in den minne een regeling zullen treffen.

3.7De kantonrechter stelt de door De Vlietlanden te betalen tegenprestatie vast op de tegenwaarde van de jaarlijkse parklasten van de bungalows [nummer] en [nummer], welke voor rekening komen van De Vlietlanden, en gratis onderhoud door De Vlietlanden van het gazon van bungalow [nummer]. Voor zover er problemen zijn bij de uitvoering van het onderhoud, gaat de kantonrechter ervan uit dat partijen in staat zijn daarbij de praktische obstakels op te lossen.

3.8Omdat Van Vliet Beheer in het ongelijk wordt gesteld, zal zij de proceskosten dienen te dragen, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals hierna vermeld. De gevorderde reis-, verblijf- en verletkosten zullen echter worden afgewezen. Nog daargelaten of De Vlietlanden hierop aanspraak kan maken omdat zij met een gemachtigde procedeert, zijn deze kosten onvoldoende onderbouwd. Ook de gevorderde nakosten zullen worden afgewezen, daar thans niet duidelijk is of deze kosten daadwerkelijk zullen worden gemaakt en zo ja, tot welk bedrag.

De beslissing De kantonrechter: Verlengt de termijn waarbinnen ontruiming van de schuur gelegen op Bungalowpark De Vlietlanden, kadastraal bekend gemeente Wervershoof, sectie [letter], nummer [nummer], moet plaatsvinden met één jaar, derhalve tot 1 maart 2013.

Bepaalt de tegenprestatie op de tegenwaarde van de jaarlijkse parklasten van de bungalows [nummer] en [nummer], welke voor rekening komen van De Vlietlanden, en gratis onderhoud door De Vlietlanden van het gazon van bungalow [nummer].

Veroordeelt Van Vliet Beheer in de proceskosten, die tot heden voor De Vlietlanden worden vastgesteld op een bedrag ad € 109,- voor vastrecht en € 400,- voor salaris van de gemachtigde van De Vlietlanden [over welke bedragen geen btw verschuldigd is], te voldoen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak van deze beschikking en voor zover niet binnen die termijn voldaan te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldatum van die termijn tot de dag der voldoening.

Wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.H. Gisolf, kantonrechter, bijgestaan door de griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2012.

De griffier, De kantonrechter,

135

LJN: BX5073,Sector kanton Rechtbank Dordrecht , 300649 CV EXPL 12-811 Datum uitspraak: 30-07-2012 Datum publicatie: 20-08-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Verhuurder van een bedrijfspand vordert achterstallige huurtermijnen van huurder. Huurder (een vennootschap onder firma) stelt zich op het standpunt dat niet hij maar zijn rechtsopvolger (een besloten vennootschap) als huurder is aan te merken en de achterstallige huur dient te voldoen. Geen contractsoverneming als bedoeld in artikel 6:159 BW. Evenmin indeplaatsstelling als bedoeld in artikel 7:307 BW. Vennootschap onder firma (en vennoten) veroordeeld tot betaling van de achterstallige huur met kosten.

Vindplaats(en): PRG 2012, 271 Rechtspraak.nl WR 2012, 135

Uitspraak RECHTBANK DORDRECHT Sector kanton Locatie Gorinchem kenmerk: 300649 CV EXPL 12-811 vonnis van de kantonrechter te Gorinchem van 30 juli 2012 in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Delta Lloyd Vastgoed Winkels B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres, gemachtigde mr. R.A.M. Breij, Bureau Breij B.V., tegen: 1. de vennootschap onder firma VOF Brakband Klein Warenhuis, gevestigd te [adres], gedaagde sub 1, gemachtigde dhr. G.L. Kalkman, 2. [naam], gewezen vennoot in gedaagde sub 1, wonende te [adres], gedaagde sub 2, gemachtigde dhr. G.L. Kalkman, 3. [naam], gewezen vennoot in gedaagde sub 1, wonende te [adres], gedaagde sub 3, in persoon procederende, 4. [naam], gewezen vennoot in gedaagde sub 1, wonende [adres], gedaagde sub 4, gemachtigde dhr. G.L. Kalkman.

136

Eiseres wordt hierna aangeduid als “Delta Lloyd” en gedaagden gezamenlijk als “gedaagden”. Gedaagde sub 1 wordt ook aangeduid als “de V.O.F.”.

Verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: 1. de dagvaarding van 5 april 2012; 2. de conclusie van antwoord; 3. het tussenvonnis van 21 mei 2012, waarin een comparitie van partijen is gelast; 4. de aantekening dat op 29 juni 2012 de comparitie van partijen heeft plaatsgevonden; 5. de overgelegde producties.

Omschrijving van het geschil 1. De feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de inhoud van de producties, voor zover niet betwist, staat het volgende tussen partijen vast.

1.1 De V.O.F. is met (de rechtsvoorgangster van) Delta Lloyd een huurovereenkomst aangegaan met betrekking tot het bedrijfspand aan het [adres]. De huurovereenkomst is met ingang van 19 november 2002 aangegaan voor de duur van vijf jaar (tot en met 18 november 2007) en is na ommekomst van deze termijn verlengd met opnieuw vijf jaar.

1.2 De huurprijs bedraagt thans € 6.314,76 per maand, welk bedrag bij vooruitbetaling dient te worden voldaan.

1.3 In een aan Delta Lloyd gerichte brief van Kalkman Damesmode Gorinchem B.V., gedateerd april 2006, wordt onder meer het volgende vermeld: “(…)

Bij deze willen wij u doorgeven dat per maart onze bedrijfsstructuur is gewijzigd. De V.O.F. Brakband Klein Warenhuis is beëindigd.

De nieuwe vorm is Kalkman Damesmode Gorinchem B.V. Deze neemt alle activiteiten over van de V.O.F. Brakband Klein Warenhuis. (…)

Wij hopen u voldoende te hebben geïnformeerd. Zijn er vragen dan horen wij dit graag.

Kalkman Damesmode Gorinchem B.V. [adres] (…)”

1.4 Nadien heeft Kalkman Damesmode Gorinchem B.V. (hierna: Kalkman Damesmode) de in het bedrijfspand uitgeoefende activiteiten op zich genomen. De verschuldigde huurtermijnen is Delta Lloyd aan de V.O.F. blijven factureren.

1.5 Bij brief van 18 november 2011, die is ondertekend door de drie vennoten, is namens de V.O.F. , de vennoten en Kalkman Damesmode de huurovereenkomst opgezegd. Bij brief van 5 december 2011 heeft (WPM Winkelcentrummanagement B.V. namens) Delta Lloyd de ontvangst van de opzeggingsbrief bevestigd en de opzegging van de huurovereenkomst geaccepteerd per 19 november 2012.

1.6 Kalkman Damesmode is op 6 december 2011 in staat van faillissement verklaard.

2. De vordering 2.1 Delta Lloyd vordert (samengevat) dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad :

137

I voor recht wordt verklaard dat de huuropzegging van 18 november 2011 van de V.O.F. (en haar vennoten) niet eerder werkt dan tegen de expiratiedatum van de huurovereenkomst, in casu 18 november 2012; II gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van in totaal € 33.795,48, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over een bedrag van € 31.093,73 vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening; III gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van: a) een bedrag van € 6.314,76 per maand vanaf 1 april 2012 tot het tijdstip waarop Delta Lloyd het gehuurde aan een derde heeft verhuurd, echter ten hoogste tot 18 november 2012, te verhogen met de wettelijk toegestane huurverhogingen, primair vermeerderd met de contractueel bedongen boeterente van € 113,45 voor iedere maand dat het verzuim voortduurt tot aan de dag van algehele voldoening en subsidiair vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW telkens vanaf de eerste dag van de maand tot aan de dag van voldoening; b) een bedrag dat overeenkomt met het verschil tussen de met gedaagden laatstelijk overeengekomen betalingsverplichting en de met de opvolgende huurder lagere overeengekomen betalingsverplichting, ingaande na de daadwerkelijke wederverhuur aan een derde tot 18 november 2012, primair vermeerderd met de contractueel bedongen boeterente van € 113,45 voor iedere maand dat het verzuim voortduurt tot aan de dag van algehele voldoening en subsidiair vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex art.

6:119a BW telkens vanaf de eerste dag van de maand tot aan de dag van voldoening; IV gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente indien de proceskosten niet zijn voldaan binnen 14 dagen na aanschrijving.

2.2 Delta Lloyd legt nakoming van de met de V.O.F. gesloten huurovereenkomst aan haar vordering ten grondslag. Het onder 2.1 onder II gevorderde bedrag bestaat uit een huurachterstand tot 1 april 2012 van € 31.093,73, vermeerderd met een bedrag van € 1.701,75 aan bedongen boeterente en een bedrag van € 1.000,-- aan buitengerechtelijke incassokosten.

3. Het verweer 3.1 Gedaagden concluderen tot afwijzing van de vordering en voeren daarbij samengevat - het volgende aan. Doordat in maart 2006 de bedrijfsstructuur is gewijzigd, is de door de V.O.F. gedreven onderneming verder gegaan als Kalkman Damesmode (de B.V.) en is de V.O.F. beëindigd. In april 2006 is aan Delta Lloyd (vgl. onder 1.3) meegedeeld dat alle activiteiten van de V.O.F. door Kalkman Damesmode zijn overgenomen. Omdat een reactie van Delta Lloyd uitbleef, is ervan uitgegaan dat Delta Lloyd akkoord was met Kalkman Damesmode als huurder, hetgeen in 2007 ook mondeling door de heer [naam] (werkzaam bij WPM Winkelcentrummanagement B.V.) is bevestigd. Nadien is de huur ook altijd door Kalkman Damesmode betaald. Kalkman Damesmode is in plaats van de V.O.F. huurder van het pand geworden.

Beoordeling van het geschil 4. De centrale vraag is of ten tijde van de wijziging van de bedrijfsstructuur in maart 2006 of daarna sprake is geweest van contractsoverneming als bedoeld in artikel 6:159 BW, in die zin dat niet langer de V.O.F. maar Kalkman Damesmode (de B.V.) als huurder van de bedrijfsruimte aan het [adres] moet worden aangemerkt. Daartoe wordt het volgende overwogen.

5. Blijkens artikel 6:159 BW is voor contractsoverneming in de eerste plaats nodig een akte waarbij de overdrager zijn rechtsverhouding tot een derde aan de overnemer overdraagt. Gedaagden hebben een (notariële) inbrengakte van 28 maart 2006 in het geding gebracht waaruit kan worden afgeleid dat de oorspronkelijk door de V.O.F. gedreven onderneming in Kalkman Damesmode (de B.V.) is ingebracht. Uit deze akte (Nadere Bedingen artikel 1) kan met enige welwillende lezing voorts worden afgeleid dat alle met de onderneming verband houdende overeenkomsten (waaronder de

138

huurovereenkomst) ten bate van Kalkman Damesmode zullen strekken. In zoverre is aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 6:159 BW voldaan. Voor contractsoverneming is echter ook nodig dat de derde (in casu Delta Lloyd) aan de overdracht van de rechtsverhouding (de huurovereenkomst) haar medewerking heeft verleend. Die medewerking behoeft niet in schriftelijke vorm te worden gegeven maar moet wel ondubbelzinnig vaststaan.

6. Gedaagden hebben gerefereerd aan de onder 1.3 geciteerde brief aan Delta Lloyd van april 2006 en aangevoerd dat Delta Lloyd daar niet op heeft gereageerd, waardoor zij ervan zijn uitgegaan dat Delta Lloyd Kalkman Damesmode als huurder accepteerde. Los van het feit dat Delta Lloyd ter comparitie heeft verklaard de brief van april 2006 niet te kennen, heeft hier te gelden dat het ontbreken van een reactie van Delta Lloyd niet betekent dat Delta Lloyd met de door de V.O.F. mogelijk beoogde overdracht van de huurovereenkomst heeft ingestemd. Te minder nu Delta Lloyd, naar onweersproken vaststaat (en uit de producties ook blijkt), de periodieke huurtermijnen ten name van de V.O.F. is blijven factureren. Voor zover de huurtermijnen, zoals gedaagden hebben aangevoerd, ten laste van de bankrekening van Kalkman Damesmode zijn betaald (waarvan Delta Lloyd overigens heeft verklaard dat aan de betalingen niet te kunnen zien) betekent dat evenmin dat Delta Lloyd met een overdracht van de huurovereenkomst heeft ingestemd. De B.V. kan immers verplichtingen van de V.O.F. voldoen zonder dat dat een overdracht van een rechtsverhouding impliceert. Uit een en ander blijkt dus niet, anders dan gedaagden menen, dat Delta Lloyd aan een overgang van de huurovereenkomst haar medewerking heeft verleend.

7. Gedaagden hebben nog aangevoerd dat de heer [naam] (WPM Winkelcentrummanagement B.V.) mondeling heeft bevestigd dat Delta Lloyd met Kalkman Damesmode als huurder akkoord was. Uit de door Delta Lloyd overgelegde gedetailleerde verklaring van de heer [naam] blijkt echter het tegendeel. Hij verklaart dat nimmer een officieel verzoek is gedaan om de huurrechten over te dragen en dat van een mondelinge instemming daarmee dan ook geen sprake kan zijn. Hij verklaart voorts dat de V.O.F. altijd als huurder is beschouwd getuige de verzonden facturen, gevoerde correspondentie en ook het handhaven van de op naam van de V.O.F. gestelde bankgarantie. Tegenover deze gemotiveerde betwisting van de kant van Delta Lloyd hebben gedaagden hun stelling dat de heer [naam] mondeling heeft bevestigd dat Delta Lloyd akkoord was niet nader onderbouwd. Aan deze stelling zal daarom voorbij worden gegaan.

8. Uit het bovenstaande volgt dat van contractsoverneming geen sprake is. Evenmin is sprake van indeplaatsstelling (artikel 7:307 BW) nu ook daar de medewerking van verhuurder voor nodig is of, bij gebreke daarvan, machtiging van de rechter. Gesteld noch gebleken is dat indeplaatsstelling op basis van een dergelijke machtiging heeft plaatsgevonden.

9. De vordering tot betaling van de achterstallige huur zal dan ook worden toegewezen.

Gedaagden hebben het bedrag van de huurachterstand (â‚Ź 31.093,73 tot 1 april 2012) en het bedrag van de huur (â‚Ź 6.314,76 per maand) niet betwist zodat van die bedragen zal worden uitgegaan. De vordering tot betaling van de contractuele boeterente acht de kantonrechter disproportioneel (naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar) en zal worden afgewezen. Daarentegen zal de (subsidiair) gevorderde wettelijke handelsrente over de openstaande bedragen wel worden toegewezen.

10. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ad â‚Ź 1.000,-- zullen worden toegewezen. Deze zijn niet betwist en overigens in overeenstemming met het gangbare kantonrechterstarief.

11. Namens gedaagden is ter comparitie bevestigd dat de einddatum van de huurovereenkomst 18 november 2012 is (zie ook onder 1.5). Voor de door Delta Lloyd gevorderde verklaring voor recht (dat de huuropzegging van 18 november 2011 niet eerder werkt dan tegen de expiratiedatum van de huurovereenkomst ofwel 18 november 2012) is daarom geen aanleiding.

12. Gedaagden zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld zoals hierna bepaald.

139

Beslissing De kantonrechter: veroordeelt gedaagden hoofdelijk, in die zin dat als de één heeft betaald de anderen in zoverre zullen zijn bevrijd, om aan Delta Lloyd € 31.093,73 te betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW daarover vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van algehele betaling; veroordeelt gedaagden hoofdelijk, in die zin dat als de één heeft betaald de anderen in zoverre zullen zijn bevrijd, om aan Delta Lloyd te rekenen vanaf 1 april 2012 tot 18 november 2012 € 6.314,76 per maand te betalen, te verhogen met de wettelijk toegestane huurverhogingen, onder aftrek van de betalingsverplichting van een eventuele opvolgende huurder van het bedrijfspand in de periode 1 april 2012 - 18 november 2012, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW telkens vanaf de eerste dag van de betreffende maand tot de dag van betaling; veroordeelt gedaagden, wederom hoofdelijk, om aan Delta Lloyd als vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten € 1.000,-- te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van betaling; veroordeelt gedaagden, hoofdelijk, in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Delta Lloyd bepaald op: aan explootkosten € 82,37 aan griffierecht € 873,-aan salaris gemachtigde € 800,-totaal € 1.755,37 deze kosten te voldoen binnen 14 dagen nadat Delta Lloyd daar schriftelijk om heeft verzocht, bij gebreke waarvan de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover is verschuldigd; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Langeler, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 juli 2012, in aanwezigheid van de griffier.

140

WR 2012/134: Huurprijswijziging bedrijfsruimte – procesrecht: nietontvankelijkheid; voor indienen verzoekschrift tot benoeming deskundige is voora...

Instantie: Magistraten:

Hof Amsterdam

Datum:

17 juli 2012

Mrs. J.C.W. Rang, M.M.M. Tillema, J.W. Hoekzema

Zaaknr:

200.102.992/01

Conclusie: -

LJN:

BY1906

Noot: Roepnaam: Wetingang: (art. 7:304 lid 2 BW) Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraak naar: Essentie Naar bovenNaar boven Huurprijswijziging bedrijfsruimte – procesrecht: niet-ontvankelijkheid; voor indienen verzoekschrift tot benoeming deskundige is voorafgaand overleg over benoeming deskundige noodzakelijk Samenvatting Naar bovenNaar boven Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat de wet aan het indienen van het verzoekschrift tot benoeming van een deskundige voorafgaand overleg over dit punt voorschrijft, en dat een verzoek tot benoeming van een deskundige tot nietontvankelijkheid dient te leiden indien niet aan dit voorschrift is voldaan. In de eerste plaats ligt in de bewoordingen van art. 7:304 lid 2 BW besloten dat de gang naar de rechter pas openstaat nadat partijen een poging hebben gedaan tot overeenstemming te komen. Het standpunt van huurster dat niet-ontvankelijkheid alleen aan de orde kan zijn als overeenstemming bestaat, maar een van partijen niettemin (om op de voet van art.

7:304 lid 2 BW de ingangsdatum van de nieuwe huurprijs te fixeren) een verzoek tot benoeming van een deskundige aan de kantonrechter doet, is onjuist. De wetstekst spreekt van ‘het niet bereiken van overeenstemming’, wat impliceert dat in ieder geval eerst enige vorm van overleg moet plaatsvinden. Dit is ook uitgangspunt geweest in de wetsgeschiedenis. Ook dient in aanmerking te worden genomen dat de regeling van art.

7:304 BW er op is gericht te bevorderen dat de gang naar de rechter zo veel mogelijk achterwege blijft.

Partij(en) Naar bovenNaar boven Appellante: Dela Vastgoed B.V., gevestigd te Eindhoven Advocaat: mr. A. de Fouw tegen Geïntimeerde: Halfords Nederland B.V., gevestigd te Veenendaal Advocaat: mr. R.A. van Huussen Uitspraak Naar bovenNaar boven (…)

3.Beoordeling Halfords huurt sinds 1 december 1982 van Dela een winkelpand in Zaandam. De huurovereenkomst geldt inmiddels voor onbepaalde tijd. De huurprijs bedroeg per 1 oktober 2011 € 110.111,22 per jaar (exclusief servicekosten en btw). Halfords heeft 3.1 Dela bij brief van haar adviseur ReVeste van 26 april 2011 een (beredeneerd) voorstel gedaan tot huurprijsverlaging per 1 juli 2011. Op 1 november 2011 heeft Halfords een verzoek ex artikel 7:304 lid 2 BW tot benoeming van een deskundige

141

ingediend bij de kantonrechter, stellende dat tussen partijen geen overeenstemming bestond over wijziging van de huurprijs. Halfords heeft de kantonrechter verzocht de Bedrijfshuuradviescommissie van de Kamer van Koophandel te Amsterdam als deskundige te benoemen. Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter dit verzoek toegewezen.

Dela stelt zich met haar grief op het (ook reeds in eerste aanleg door haar ingenomen) standpunt dat Halfords niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar verzoek. Zij voert aan dat uit de wettelijke regeling (zowel de wetstekst als de wetsgeschiedenis) volgt dat partijen eerst overleg dienen te voeren over de 3.2 benoeming van een deskundige en zich pas tot de kantonrechter kunnen wenden als zij niet tot overeenstemming kunnen komen. Volgens Dela wordt zij door de handelwijze van Halfords gedwongen een procedure te voeren die vermeden had kunnen worden.

De grief treft doel. Niet ter discussie staat dat voorafgaand aan het indienen van het verzoekschrift de benoeming van een deskundige tussen Halfords en Dela niet aan de orde is geweest. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat de wet op dit punt voorafgaand overleg voorschrijft en dat een verzoek tot benoeming van een deskundige tot niet-ontvankelijkheid dient te leiden indien niet aan dit voorschrift is voldaan. In de eerste plaats ligt in de bewoordingen van lid 2 van artikel 7:304artikel 7:304 BW (‘Indien partijen geen overeenstemming bereiken over de benoeming van een deskundige, benoemt de rechter deze op verzoek van de meest gerede partij. (…)’) besloten dat de gang naar de rechter pas open staat nadat partijen een poging hebben gedaan tot overeenstemming te komen. Halfords heeft zich op het standpunt 3.3 gesteld dat niet-ontvankelijkheid alleen aan de orde kan zijn als overeenstemming bestaat, maar een van partijen niettemin (om op de voet van artikel 7:304 lid 2 de ingangsdatum van de nieuwe huurprijs te fixeren) een verzoek tot benoeming van een deskundige aan de kantonrechter doet. Daarmee miskent Halfords echter dat de wetstekst spreekt van ‘het niet bereiken van overeenstemming’, wat impliceert dat in ieder geval eerst enige vorm van overleg moet plaatsvinden. Uit de door Dela aangehaalde passages in de wetsgeschiedenis volgt dat dit ook uitgangspunt is geweest bij de parlementaire behandeling, vgl. Kamerstukken II 1999/2000, 26 932, nr. 4Kamerstukken II 1999/2000, 26 932, nr. 4 (verslag TK), p. 9 waar de vaste commissie voor justitie opmerkt: “Als er een geschil bestaat en partijen kunnen het niet eens worden, dan zullen zij het wellicht ook niet eens worden over een te benoemen deskundige. In dat geval moet de rechter een deskundige benoemen in een aparte procedure.”

Ten slotte dient in aanmerking te worden genomen dat de regeling van artikel 7:304artikel 7:304 BW er, in haar geheel bezien, op is gericht te bevorderen dat de gang naar de rechter zo veel mogelijk achterwege blijft.

Indien geen voorafgaand overleg heeft plaatsgevonden, kan deze omissie niet na het indienen van het verzoekschrift worden geheeld. Het gaat erom dat de rechter pas wordt benaderd nadát is gebleken dat partijen niet tot overeenstemming hebben 3.4 kunnen komen (waarbij de omstandigheid dat toepassing van artikel 7:304 lid 2 BW ertoe leidt dat de ingangsdatum van de nieuwe huurprijs wordt gefixeerd, een prikkel kan vormen om spoedig overeenstemming te bereiken).

Dela heeft – kennelijk naar aanleiding van de schets van Halfords van de gang van zaken die is gevolgd op het voorstel tot huurprijsverlaging – voorts betoogd dat in het onderhavige geval geen grond is haar beroep op het ontbreken van voorafgaand overleg naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten.

Halfords heeft aangevoerd dat zij pas tweeënhalve maand na het voorstel van 3.5 ReVeste (op 1 juli 2011) van de door Dela ingeschakelde adviseur LMBS retail een ontvangstbevestiging ontving met de aankondiging dat LMBS hoopte binnen enkele weken een tegenvoorstel te mogen doen. Een drie maanden nadien (op 3 oktober 2011) verstuurde herinnering, leidde niet tot verder bericht, aldus Halfords. Dit laatste is ter zitting door Dela betwist. Volgens Dela heeft zij Halfords op 7 oktober

142

2011 schriftelijk bericht dat een inhoudelijke reactie wat meer tijd vergde in verband met nog te verkrijgen gegevens. Wat van dit laatste zij, de omstandigheden van het geval zijn niet zodanig sprekend dat van Halfords niet gevergd had kunnen worden eenvoudigweg haar voorstel tot benoeming van de Bedrijfshuuradviescommissie van de Kamer van Koophandel te Amsterdam als deskundige aan Dela voor te leggen alvorens zich tot de kantonrechter te wenden.

Na het vorenstaande kunnen de overige stellingen en weren van partijen en het zelfstandig tegenverzoek van Halfords onbesproken blijven. Slotsom is dat de 3.6 gegrondheid van de grief van Dela ertoe leidt dat de bestreden beschikking zal worden vernietigd en Halfords alsnog niet ontvankelijk zal worden verklaard in haar verzoek ex artikel 7:304 lid 2 BW. 4.Beslissing Het hof: vernietigt de beschikking waarvan beroep en opnieuw rechtdoende, verklaart Halfords niet ontvankelijk in haar verzoek ex artikel 7:304 lid 2 BW tot benoeming van een deskundige: verwijst Halfords in de proceskosten in beide instanties en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Dela gevallen, in eerste aanleg op â‚Ź 400 voor salaris gemachtigde en in hoger beroep op â‚Ź 666 aan verschotten en â‚Ź 1788 voor salaris advocaat.

143

WR 2012/119: Gebreken – schadevergoeding: gebrek of feitelijke stoornis; brand naastgelegen bedrijf waarbij asbest vrijkwam; schade aan (tuin van) ...

Instantie:

Rechtbank Rotterdam (Kantonrechter Brielle)

Magistraten: Mr. L.J van Die Conclusie: -

Datum:

24 april 2012

Zaaknr:

1304925

LJN:

BW6044

Noot: Roepnaam: Wetingang: (art. 7:204art. 7:204 BW; art. 7:206art. 7:206 BW; art. 7:208art. 7:208 BW) Snel EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)UitspraakUitspraak naar: Essentie Naar bovenNaar boven Gebreken – schadevergoeding: gebrek of feitelijke stoornis; brand naastgelegen bedrijf waarbij asbest vrijkwam; schade aan (tuin van) gehuurde woning; herstelverplichting; geen vergoeding vervolgschade Samenvatting Naar bovenNaar boven Het, door derden veroorzaakte, neerdwarrelen van asbest op het gehuurde is weliswaar het gevolg van een feitelijke stoornis door derden, maar de situatie die daarna ontstaat, te weten dat het gehuurde met asbest vervuild is, moet als een gebrek worden aangemerkt. Voor de verplichting van verhuurder tot het verhelpen van het gebrek is toerekenbaarheid aan de verhuurder niet vereist. Verhuurster is op grond van art.

7:206art. 7:206 BW gehouden het gebrek te verhelpen. In dit geval heeft het verhelpen plaatsgevonden. Vanwege de eisen die de Wet millieubeheer stelt, heeft het verhelpen kennelijk zo veelomvattend moeten zijn dat daarna een verwoeste tuin is achtergelaten.

De tuin is door het leveren van zand wel weer op hoogte gebracht. De kale tuin op zichzelf is geen gebrek aan het gehuurde. Dat de tuin kaal is gemaakt is een gevolg van het verwijderen van het asbest en was daarvoor noodzakelijk, gelet op de ernst van de vervuiling. Deze situatie kan niet als een zelfstandig gebrek worden aangemerkt, maar als een consequentie van het verwijderen van het asbest. De kosten voor het herstellen en opnieuw inrichten van de tuin moeten daarom als gevolgschade worden aangemerkt.

Op grond van art. 7:208art. 7:208 BW is verhuurster tot het vergoeden van deze schade verplicht wanneer van een gebrek sprake is en dit, nu het na aanvang van de huurovereenkomst is ontstaan, aan verhuurster kan worden toegerekend. Het gebrek kan echter niet aan verhuurster worden toegerekend, zodat zij niet gehouden is de gevolgschade te vergoeden.

Partij(en) Naar bovenNaar boven Eisers: Ingeborg Geertruida Pretronella Rijshouwer-Ten Kaate en Robert Rijshouwer, beiden wonende te Vierpolders, gemeente Brielle Gemachtigde: mr. G. M. Veldt tegen Gedaagde: Stichting Vestia Groep, tevens handelend onder de naam Vestia Zuid Nederland, voorheen handelend onder de naam Vestia Midden-Nederland, gevestigd en kantoorhoudende te Rotterdam Gemachtigde: mr. E. de Ruiter Uitspraak Naar bovenNaar boven (…)

2.De vaststaande feiten

144

In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten. Deze worden als vaststaand beschouwd, omdat zij door de ene partij zijn gesteld en door de andere partij zijn erkend of onvoldoende zijn betwist, ofwel om dat zij uit de producties blijken.

Rijshouwer huurt van Vestia de woonruimte aan de Coosenhoekstraat 10 te Vierpolders, gemeente Brielle, verder het gehuurde. De gemeente Brielle was tot 6 2.1 maart 2010 verhuurder. Vanaf deze datum verkreeg Vestia de eigendom van het gehuurde.

Aangrenzend aan het gehuurde bevindt zich een terrein dat in eigendom toebehoort aan Astarte Vastgoed B.V. Op dit terrein exploiteert Astarte B.V. een autohandel. Op 30 maart 2010 is brand uitgebroken in het pand van Astarte. Door de brand is asbest 2.2 neergedaald in de omgeving en ook in de tot het gehuurde behorende tuin. Op de zolder van het gehuurde is waterschade ontstaan tengevolge van de bluswerkzaamheden.

Op grond van de Wet Millieubeheer heeft de gemeente Brielle besloten tot het uitvoeren van saneringswerkzaamheden. In april 2010 heeft de firma Ureco in opdracht van de gemeente Brielle de saneringswerkzaamheden uitgevoerd. In verband met de ernst van de vervuiling is de tuin van het gehuurde tot een diepte 2.3 van een halve meter geheel afgegraven en zijn alle aanwezige opstallen en materialen, zoals bestrating, beplanting, schutting en tuinhuis/schuur verwijderd. De afgegraven tuin wordt door Rijshouwer aangeduid als gebrek 1. De kantonrechter zal deze aanduiding overnemen.

Op 30 juni 2010 heeft EMN Expertise aan de gemeente Brielle gerapporteerd over de aansprakelijkheid voor de brand op 30 maart 2010 in het kader van een kennelijk door de gemeente Brielle afgesloten verzekering. In dit rapport wordt Vestia genoemd als betrokken partij en wordt melding gemaakt van overleg met mevrouw 2.4 J. Schijven van Vestia. Uit het rapport blijkt dat Vestia heeft meegedeeld dat voor de huurwoningen een opstalverzekering is aangegaan en dat de heer H. Bol van Vestia op 28 juni 2010 heeft meegedeeld de saneringskosten voor de huurwoningen te zullen melden bij de verzekeraar.

Rijshouwer heeft een aanvang gemaakt met het herstel van de tuin van het 2.5 gehuurde. Daarbij heeft Vestia een lading zand geleverd. Ook de gemeente Brielle heeft zand geleverd.

In de dagvaarding is ook sprake van een tweede gebrek aan het gehuurde. Partijen hebben de kantonrechter op 26 en 27 maart 2012 meegedeeld dat een minnelijke 2.6 regeling is bereikt ten aanzien van dit gebrek. De kantonrechter laat weergave van dit gebrek daarom achterwege. De op het tweede gebrek gerichte vordering wordt als ingetrokken beschouwd.

3.Het geschil en de stellingen van partijen Rijshouwer heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, primair te verklaren voor recht dat Rijshouwer zelf tot herstel van gebrek 1 mocht en mag overgaan, subsidiair een machtiging van de rechter ex art. 3:299art. 3:299 BW aan Rijshouwer om tot herstel van gebrek 1 over te gaan, met veroordeling van Vestia tot betaling aan Rijshouwer van de kosten van herstel ad â‚Ź 16.722,70, te verhogen met buitengerechtelijke kosten, te verhogen met wettelijke rente en proceskosten.

Aan de vordering is door Rijshouwer ten grondslag gelegd dat sprake is van een 3.1 gebrek als bedoeld in artikel 7:204artikel 7:204 BW, terwijl Rijshouwer op grond van artikel 7:206artikel 7:206 BW gerechtigd is het herstel zelf ter hand te nemen en de kosten van het herstel op Vestia te verhalen. Vestia is niet aansprakelijk voor de brand, maar het feit dat door het afgraven van de tuin geen genot meer aan de tuin kan worden ontleend vormt wel een gebrek, voor herstel waarvan Vestia aansprakelijk is. De schade aan de inboedel is door de verzekeraar van Rijshouwer voldaan, evenals een deel van de herstelkosten voor de tuin. Het restant van de herstelkosten, vastgesteld aan de hand van twee offertes, wordt gevorderd.

3.3 Vestia heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de eis. Zij stelt dat geen sprake is

145

van een gebrek maar van een feitelijke stoornis van het huurgenot door derden, waarvoor zij niet aansprakelijk is. Wanneer de aanwezigheid van asbest als een gebrek moet worden aangemerkt is dat gebrek verholpen doordat het asbest, in opdracht van de gemeente Brielle, werd verwijderd. Voor de gevorderde gevolgschade is Vestia niet aansprakelijk, gelet op het bepaalde in artikel 7:208artikel 7:208 BW. Het asbest was niet aanwezig bij aanvang van de huur en Vestia kan de aanwezigheid van asbest niet worden toegerekend. Van ongerechtvaardigde verrijking is geen sprake. Het inrichten van de tuin vormt een verplichting van de huurder, zodat Vestia daarvoor niet aansprakelijk kan zijn, gelet op het Besluit Kleine HerstellingenBesluit Kleine Herstellingen. De voorzieningen in de tuin waren bovendien door Rijshouwer aangebracht. De gevolgschade wordt gedekt door de inboedelverzekering van Rijshouwer en de verzekeraar heeft dan ook een bedrag van â‚Ź 7907,60 aan Rijshouwer uitgekeerd ter zake van het herstel van de tuin. De schade door het bluswater was gering en is door Vestia op eigen kosten, zonder inschakeling van de opstalverzekeraar, hersteld. Vestia verweert zich tegen de gevorderde buitengerechtelijke kosten.

4.De beoordeling van de vordering De kantonrechter leest de vordering van Rijshouwer als volgt: Primair wordt gevorderd te verklaren dat Rijshouwer tot herstel van gebrek 1 mocht en mag overgaan, terwijl subsidiair wordt gevorderd Rijshouwer te machtigen tot herstel over te gaan. In beide gevallen wordt gevorderd Vestia te veroordelen tot betaling van de herstelkosten.

4.1 De kantonrechter overweegt dit, omdat in de vordering ook gelezen kan worden dat de herstelkosten alleen onderdeel van de subsidiaire vordering zijn. Ter comparitie is vastgesteld dat dat niet de bedoeling van Rijshouwer is. Vestia is, gelet op de conclusie van antwoord, eveneens van deze lezing uitgegaan en zij wordt dan ook niet in haar verweer beperkt door deze lezing van de vordering.

Het staat vast dat door de brand bij een derde asbestdeeltjes zijn vrijgekomen en dat deze deeltjes zijn neergekomen op het gehuurde. De vraag is of het neerkomen van het asbest en het vervolgens aanwezig zijn van dit asbest als een gebrek in de zin van artikel 7:204artikel 7:204 BW kan worden aangemerkt.

Het is evident dat het gehuurde na het neerdalen van het asbest een staat of eigenschap heeft gekregen waardoor het gehuurde niet langer het genot aan Rijshouwer kon verschaffen dat deze van het gehuurde mocht verwachten. Ook is 4.2 evident dat dit niet aan Rijshouwer kan worden toegerekend. Aan de definitie van artikel 7:204 lid 2 BW wordt dan ook voldaan, zodat in beginsel van een gebrek sprake is. Een gebrek is volgens artikel 7:204, derde lid BW echter geen gebrek in de zin van het tweede lid wanneer sprake is van een feitelijke stoornis door derden zonder bewering van recht als bedoeld in artikel 7:211 BW. Vestia heeft bepleit dat deze situatie zich hier voor doet, nu een derde verantwoordelijk is voor het neerdalen van het asbest.

Het derde lid van artikel 7:204artikel 7:204 BW is vergelijkbaar met het bepaalde in 4.3 het tot 1 augustus 2003 geldende artikel 7A:1592artikel 7A:1592 BW. De tekst van dit artikel luidde: “De verhuurder is niet verpligt den huurder te waarborgen tegen de belemmeringen welke hem derden, door feitelijkheden, in zijn genot toebrengen, zonder overigens eenig regt op het gehuurde te beweren�

De jurisprudentie die op basis van dit artikel is gevormd is ook in het nieuwe recht van toepassing gebleven, nu uit de parlementaire geschiedenis van het wetsartikel blijkt dat geen inhoudelijke wijziging van het artikel werd beoogd. Deze oude jurisprudentie blijkt bijvoorbeeld uit het vonnis van de kantonrechter te Amsterdam van 14 november 2002, WR 2003/43WR 2003/43. In dit vonnis werd het verstopt raken van een gemeenschappelijke standleiding door etensresten van buren als een feitelijke stoornis en niet als een gebrek aangemerkt. De huurder werd geacht het risico van de verstopping te dragen. Andere voorbeelden van een feitelijke stoornis als bedoeld in artikel 7:204, lid 3 BW zijn overlast door verkeerslawaai (kantonrechter Arnhem, 19 juni

146

2010 LJN BN1612LJN BN1612), overlast van aangrenzende horeca (Hof Amsterdam, 6 september 2007, WR 2008/64WR 2008/64), water- en stankoverlast door een gebrekkig functionerend riool bij de buren (Hof Amsterdam, 12 januari 2010, WR 2011/8WR 2011/8), geluidsoverlast door buren die geen huurder zijn bij dezelfde verhuurder of het voortdurend tegen een muur schoppen van een voetbal door spelende kinderen. In deze gevallen pleegt te worden geoordeeld dat geen sprake is van een gebrek, maar van een feitelijke stoornis door derden, waarvoor de huurder het risico draagt.

Wanneer de voetbal van de spelende kinderen door de ruit gaat is echter geen sprake meer van een feitelijke stoornis, omdat daarna de ruit gebroken is en dat is wel degelijk een gebrek te noemen. De kantonrechter ontleent aan het artikel van J.M. WinterBossink en E.T. de Boer, de gebrekenregeling, (TvHB 2011, nr. 4) nog het voorbeeld van de verbouwing door een buurman. Door het gebruik van een kraan ontstaat een gat in het dak en dat gat moet wel degelijk als een gebrek worden aangemerkt.

Rijshouwer doet uitdrukkelijk een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 3 september 2010, NJ 2010/474NJ 2010/474. In dit arrest was sprake van een pand waarin asbest aanwezig was. Door een inbraak is dit asbest losgeraakt en heeft het asbest zich kunnen verspreiden in het gehuurde. Het Hof oordeelde dat van een gebrek pas sprake was toen door invloed van derden (de inbraak) het asbest vrijkwam. De Hoge Raad wijst er op dat het Hof de inbraak niet als gebrek heeft aangemerkt, maar de situatie die is ontstaan als gevolg van het vrijkomen van het asbest. De Hoge Raad oordeelt vervolgens dat die situatie als zodanig niet een feitelijke stoornis door derden is en dat voor de verplichting tot het verhelpen ervan toerekenbaarheid aan de verhuurder niet vereist is. Op basis van deze overweging concluderen De Waal en Van der Hoek in het artikel ‘wat niet weet, wat wel deert’ in WR 2011/14WR 2011/14 dat een oorzaak die een feitelijke stoornis door derden vormt, zoals een inbraak, dus tot gevolg kan hebben dat asbestdeeltjes worden verspreid die tot een gebrek leiden. De kantonrechter sluit zich aan bij deze opvattingen en oordeelt dat het, door derden veroorzaakte, neerdwarrelen van asbest op het gehuurde weliswaar het gevolg is van een feitelijke stoornis door derden, maar dat de situatie die daarna ontstaat, te weten dat het gehuurde met asbest vervuild is, als een gebrek moet worden aangemerkt.

De aanwezigheid van het gebrek kan niet aan Vestia worden toegerekend, maar zij is wel gehouden het gebrek te verhelpen wanneer Rijshouwer dat wenst. In deze zaak is het verhelpen echter niet van belang nu de gemeente Brielle het asbest, snel na het ontstaan van het gebrek, heeft doen verwijderen.

Rijshouwer werpt vervolgens de vraag op of door het verwijderen van het asbest het gebrek is verholpen. Zij bepleit dat het gebrek mede omvat de situatie die is ontstaan nadat de tuin in opdracht van de gemeente Brielle werd afgegraven, nu de afgegraven tuin niet langer het genot geeft dat Rijshouwer mocht verwachten.

De kantonrechter volgt Rijshouwer niet in deze opvatting. Vestia is op grond van artikel 7:206artikel 7:206 BW gehouden het gebrek te verhelpen. In dit geval heeft het verhelpen plaatsgevonden, zij het dat het verhelpen, gelet op de eisen die de wet Millieubeheer stelt, kennelijk zo veelomvattend heeft moeten zijn dat daarna een verwoeste tuin is achtergelaten. Naar de kantonrechter heeft begrepen is de tuin 4.4 door het leveren van zand door Vestia en de gemeente Brielle wel weer op hoogte gebracht.

De kale tuin kan op zichzelf niet als een gebrek aan het gehuurde worden aangemerkt. Dat de tuin kaal is gemaakt is een gevolg van het verwijderen van het asbest en was daarvoor kennelijk noodzakelijk, gelet op de ernst van de vervuiling.

Deze situatie kan niet als een zelfstandig gebrek worden aangemerkt, maar als een consequentie van het verwijderen van het asbest. De kosten voor het herstellen en opnieuw inrichten van de tuin moeten daarom als gevolgschade worden aangemerkt.

Op grond van artikel 7:208artikel 7:208 BW is Vestia tot het vergoeden van deze schade verplicht wanneer van een gebrek sprake is en dit, nu het na aanvang van de huurovereenkomst is ontstaan, aan Vestia kan worden toegerekend. Al eerder is overwogen dat het gebrek niet aan Vestia toegerekend kan worden, zodat Vestia op grond van artikel 7:208 BW niet tot het vergoeden van de gevolgschade gehouden is.

Ook op grond van het algemene verbintenissenrecht is Vestia niet tot het vergoeden

147

van de gevolgschade gehouden, nu geen sprake is van een aan Vestia toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis.

De vordering, voorzover deze wordt gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking, wordt afgewezen, omdat op geen enkele wijze is gebleken dat Vestia is of wordt 4.5 verrijkt doordat Rijshouwer zelf zijn tuin opnieuw zal moeten inrichten. Het inrichten van de tuin is in beginsel een verplichting van Rijshouwer en er is onvoldoende gesteld om van dit beginsel af te wijken.

De vorderingen worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt Rijshouwer belast met de kosten van het geding.

5.De beslissing de kantonrechter, wijst de vorderingen af; veroordeelt Rijshouwer tot het betalen van de kosten van het geding aan Vestia, welke kosten tot op dit moment zijn vastgesteld op â‚Ź 600 (2 punten) voor het salaris van de gemachtigde van Vestia.

4.6

148

LJN: BY7904,Sector kanton Rechtbank 's-Hertogenbosch , 693362 en 835498 Datum uitspraak: 03-01-2013 Datum publicatie: 07-01-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Huur. Vorderingen in conventie, (voorwaardelijke) reconventie en provisionele voorzieningen. Tussenvonnis na deskundigenbericht met een eindbeslissing ter zake van de vordering tot beeindiging van de huurovereenkomst op grond van dringend eigen gebruik. Wil de opzegging van de huurovereenkomst op grond van het dringend nodig zijn voor eigen gebruik slagen, dan dient vast te staan, dat de opbrengst van de horeca activiteiten voor Muzelinck bij eigen exploitatie substantieel en structureel hoger is dan bij voortzetting van de huurovereenkomst en de horeca exploitatie door Solo & Duo. Uit hetgeen in de eerdere tussenvonnissen en hiervoor is overwogen volgt, dat dit niet is komen vast te staan. De deskundigen hebben geconcludeerd dat, al zou Muzelinck in staat zijn een hogere omzet te genereren door cultuurgebonden horeca-activiteiten aan te bieden, deze hogere opbrengst niet tot een significant en structureel hogere opbrengst zal leiden dan de opbrengst die Muzelinck nu als verhuurder geniet. Muzelinck is er niet in geslaagd deze conclusie te ontzenuwen.

Nog minder is zij erin geslaagd te bewijzen, dat zij een substantiĂŤle meeropbrengst uit de horeca kan genereren wanneer zij de horeca zelf exploiteert, in vergelijking met de opbrengst die voor haar zou resulteren bij voortzetting van de huurovereenkomst. Dat zij door zelf de horeca over te nemen de subsidiekorting zou kunnen opvangen is dus evenmin komen vast te staan. Dit betekent dat de bij dagvaarding geformuleerde vorderingen tot vaststelling van het tijdstip waarop de huurovereenkomst eindigt, tot vaststelling van het tijdstip van de ontruiming en de veroordeling tot ontruiming moeten worden afgewezen.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK OOST-BRABANT Kanton ‘s-Hertogenbosch Zaaknummers : 693362 en 835498 Rolnummer : 10 - 4714 en 12 - 5660 Uitspraak : 3 januari 2013 239 VONNIS in de gevoegde zaken van de stichting Stichting Muzelinck gevestigd te Oss eiseres in conventie, verweerster in reconventie gemachtigde Mr. E.G.M. van Ewijk

149

tegen de vennootschap onder firma Solo & Duo gevestigd te Oss en haar firmanten [X] en [Y] beiden wonende te [woonplaats] gedaagden in conventie, eisers in reconventie gemachtigde Mr. M.G. Costers en van de vennootschap onder firma Solo & Duo gevestigd te Oss en haar firmanten [X] en [Y] beiden wonende te [woonplaats] eisers in conventie, verweerders in reconventie gemachtigde Mr. M.G. Costers tegen de stichting Stichting Muzelinck gevestigd te Oss gedaagde in conventie, eiseres in reconventie gemachtigde Mr. E.G.M. van Ewijk Partijen zullen “Muzelinck” en “Solo & Duo” worden genoemd.

De verdere procedure Dit vonnis is een vervolg op het tussenvonnis van 24 november 2011 in de zaak met nummer 693362.

Bij dit vonnis is een onderzoek door deskundigen bevolen.

De deskundigen hebben hun op 1 mei 2012 gedateerde deskundigenbericht ter griffie van de rechtbank gedeponeerd.

Partijen hebben daarna ieder een conclusie na deskundigenbericht genomen.

Dit vonnis is ook een vervolg op het vonnis in het incident tevens tussenvonnis van 16 augustus 2012 in de zaak met nummer 835498.

Bij dit vonnis is de voeging gelast met de zaak met nummer 693362, is een mondelinge behandeling van de provisionele vorderingen gelast en is de hoofdzaak verwezen naar de rol voor het nemen van een conclusie van antwoord aan de kant van Muzelinck.

Muzelinck heeft vervolgens in de hoofdzaak een conclusie van antwoord genomen en een tegenvordering ingesteld. Solo & Duo heeft een conclusie van antwoord in reconventie genomen.

Op 23 oktober 2012 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Solo & Duo heeft

150

voor deze comparitie aantekeningen overgelegd.

De uitspraak in beide zaken is bepaald op vandaag.

De verdere beoordeling in de zaak met rolnummer 693362 Conventie, opzegging, advies deskundigen Bij het tussenvonnis van 24 november 2011 heeft de kantonrechter drie deskundigen benoemd ter beantwoording van vier in het vonnis geformuleerde vragen.

Na hun onderzoek, onder meer gebaseerd op de door partijen aangedragen gegevens, hebben de deskundigen hun bevindingen vastgelegd in een deskundigenbericht dat zich bij de stukken bevindt.

De eerste door de kantonrechter gestelde vraag is door de deskundigen gesplitst in drie subvragen, die zij als volgt hebben geformuleerd: "1a. Zijn er synergetische voordelen te behalen ten opzichte van de huidige situatie wanneer de culturele en horeca-activiteiten in één hand worden genomen?

1b. Zal de combinatie culturele en horeca-activiteiten leiden tot een hogere horecaomzet dan de omzet die nu door Solo & Duo in zelfstandige exploitatie wordt gerealiseerd?

1c. Leidt de combinatie culturele en horeca-activiteiten tot significant hogere opbrengsten voor Muzelinck dan de opbrengsten die zij nu als verhuurder incasseren?"

De eerste subvraag is door de deskundigen positief beantwoord. Zij hebben gesteld: "Het is de verwachting dat met het samenvoegen van de cultuur en horeca-activiteiten meer synergie bereikt kan worden in die zin dat de horeca-activiteiten beter afgestemd kunnen worden op de cultuuractiviteiten. Het theater zal hierdoor beter gaan renderen en de theatergebonden opbrengsten zullen toenemen. De opbrengsten voor Solo & Duo bestaan echter uit opbrengsten van theaterbezoekers en opbrengsten van passanten. Het is de vraag wat er zal gebeuren met de opbrengsten van passanten wanneer de horecaactiviteiten door Muzelinck worden uitgevoerd" Met betrekking tot de tweede subvraag hebben de deskundigen aan de hand van de omzetcijfers per vierkante meter geconcludeerd, dat Solo & Duo wat betreft de restaurantactiviteiten in het hoogsegment opereert en voor wat betreft de caféactiviteiten in het middensegment.

"Dit betekent dat vooral voor de café-activiteiten potentieel mogelijkheden zijn om tot een hogere omzet/m2 te komen. De synergie tussen de cultuur en horeca-activiteiten kan hier aan bijdragen, mits deze niet ten koste gaan van de opbrengsten van passanten. Wat de restaurantactiviteiten betreft verwachten de deskundigen niet dat Muzelinck hier veel extra omzet kan genereren omdat Solo & Duo hier al in het hogere segment opereert."

De derde subvraag beantwoorden de deskundigen als volgt: "In de vorige paragrafen is berekend dat Muzelinck op dit moment ruim € 100.000 aan huurbaten van Solo & Duo ontvangt. Om deze zelfde opbrengst als horeca-uitbater te genereren zal Muzelinck in staat moeten zijn om met cultuurgebonden horeca-activiteiten de omzet uit café activiteiten zeker met 17,5% te laten stijgen, zonder dat deze ten koste gaat van de opbrengst van passanten. Om een significant en structureel hoger resultaat te verkrijgen, waarbij deskundigen hebben verondersteld dat € 150.000 voor belastingen aan deze criteria voldoet, zal de omzet uit café -activiteiten met minstens 25% moeten stijgen. De deskundigen achten deze omzetstijging, mede gezien de huidige marktomstandigheden, niet haalbaar."

151

De deskundigen concluderen: "dat al zou Muzelinck in staat zijn hogere opbrengst te genereren door cultuurgebonden horeca-activiteiten aan te bieden, deze hogere opbrengst niet tot significant en structureel hogere opbrengst zal leiden dan de opbrengsten die Muzelinck nu als verhuurder geniet".

Bij het tussenvonnis van 24 november 2011 heeft de kantonrechter de deskundigen ook gevraagd een voorstel te doen voor een eventueel door Muzelinck aan Solo & Duo te betalen goodwillvergoeding.

De deskundigen hebben deze goodwill berekend op â‚Ź 414.054,00.

Commentaar Muzelinck op het deskundigenbericht Algemeen Solo & Duo heeft bij haar conclusie na deskundigenbericht verklaard zich in hoofdlijnen met de inhoud van het deskundigenrapport te kunnen verenigen.

Muzelinck heeft op meerdere onderdelen van het rapport kritiek. Zij verwijt de deskundigen zich feitelijk te hebben bezondigd aan doelredeneringen.

Dit verwijt acht de kantonrechter ongegrond. De deskundigen hebben zich blijkens hun rapport in meer dan voldoende mate gehouden aan het principe van hoor en wederhoor, ze hebben partijen voldoende gelegenheid gegeven hun zienswijze te formuleren en stukken in het geding te brengen. De deskundigen hebben hun bevindingen uitvoerig gemotiveerd. Van een vooropgezet doel waar de deskundigen naartoe zouden hebben geredeneerd is niets gebleken.

Bedrijfsplan en waardeberekening Bij conclusie na deskundigenbericht heeft Muzelinck een bedrijfsplan en een waardebepaling in het geding gebracht. Beide stukken stammen van na de hoorzitting van de deskundigen.

Muzelinck stelt dat dit bedrijfsplan mede op instigatie van de deskundigen is opgesteld.

De deskundigen hebben in hun rapport verklaard te hebben besloten geen acht te slaan op het ook aan hen toegezonden bedrijfsplan en de waardebepaling, kort gezegd omdat zij vinden dat deze stukken "schromelijk aan de late kant" zijn ingebracht en omdat op deze stukken geen hoor en wederhoor is toegepast. Zou dit alsnog moeten geschieden, dan zou dit opnieuw vertraging van de procedure tot gevolg hebben, hetgeen de deskundigen onnodig hebben geacht omdat zij ook zonder inzage in het bedrijfsplan voldoende informatie van partijen hadden ontvangen om de vragen van de rechtbank onpartijdig en naar beste weten te kunnen beantwoorden.

Dat bedoelde stukken op verzoek of op instigatie van de deskundigen zijn opgesteld kan de kantonrechter niet aannemen.

De kantonrechter zal geen betekenis toekennen aan het bij conclusie na deskundigenbericht ingebrachte bedrijfsplan en de waardebepaling.

Het in een zo laat stadium van de procedure inbrengen van dergelijke stukken acht de kantonrechter in strijd met een behoorlijke procesorde.

Bovendien kunnen de stukken bij eerste kennisneming niet overtuigen.

Kennelijk hebben de opstellers van de stukken bij de waardebepaling de omzet uit culturele activiteiten, welke zij hebben vastgesteld op 43,5%, buiten beschouwing gelaten. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan de kantonrechter dit niet voor juist aannemen.

De opstellers van de waardebepaling komen op basis van dit onjuiste uitgangspunt tot

152

een goodwill van â‚Ź 85.000,00. Dit bedrag is veel lager dan de deskundigen hebben geadviseerd. In de in het bedrijfsplan opgenomen investeringsbegroting is kennelijk van dit lagere goodwillbedrag uitgegaan.

Blijkens hun rapport hebbende de deskundigen tijdens de hoorzitting van 16 januari 2012 een bereidstellingsverklaring van de bank gevraagd met betrekking tot de financiering van de overname van Solo & Duo door Muzelinck. Muzelinck heeft deze verklaring niet aan de deskundigen toegestuurd en evenmin gevoegd bij de conclusie na deskundigenbericht. Dat Muzelinck een substantieel bedrag aan goodwill zou kunnen financieren is dus niet gebleken.

De kantonrechter zal vervolgens ingaan op enige specifieke bezwaren van Muzelinck tegen het rapport van de deskundigen.

Daarbij heeft als uitgangspunt te gelden, dat het aan Muzelinck is aan te tonen, dat zij een substantiĂŤle meeropbrengst uit de horeca kan genereren wanneer zij de horeca zelf exploiteert, in vergelijking met de opbrengst die voor haar zou resulteren bij voortzetting van de huurovereenkomst (tussenvonnis 19 mei 2011 blad 4).

Vloeroppervlak De deskundigen hebben de omzet per vierkante meter berekend aan de hand van het aantal vierkante meters verkoopoppervlak. Muzelinck stelt dat ook de overige gehuurde ruimtes meegeteld moeten worden om tot een goede vergelijking te kunnen komen met de door de deskundigen gebruikte kengetallen. Zij stelt dat ook ruimtes als keukens, opslag en dergelijke bij de berekening van de omzet per vierkante meter moeten worden betrokken.

Bij conclusie na deskundigenbericht heeft Muzelinck de deskundigen verweten niet te hebben gemotiveerd, waarom het terras niet wordt meegeteld.

Dit laatste berust op een onjuiste lezing van het rapport van de deskundigen. De deskundigen hebben hun standpunt van een deugdelijke motivering voorzien. Zij hebben gesteld dat terrassen niet meegeteld mogen worden omdat het publiek zich in de zomermaanden naar buiten verplaatst en mensen alleen binnen zitten als het heel druk wordt. Overigens blijkt, dat de deskundigen het terras voor een deel toch in hun beschouwingen hebben betrokken.

Verder hebben de deskundigen, naar het oordeel van de kantonrechter, op juiste en inzichtelijke wijze duidelijk gemaakt waarom van de verkoopoppervlakte moet worden uitgegaan.

Dit bezwaar van Muzelinck moet worden gepasseerd.

Resultaat voor belastingen Bij conclusie na deskundigenbericht heeft Muzelinck, net als in haar reactie op het conceptrapport van de deskundigen, opmerkingen gemaakt over de post "resultaat voor belastingen".

De deskundigen hebben ook na kennisneming van deze opmerkingen hun conclusie gehandhaafd, dat betwijfeld moet worden of Muzelinck de vereiste omzetstijgingen in de praktijk kan realiseren. Met haar stellingen in de conclusie na deskundigenbericht heeft Muzelinck deze twijfel geenszins weggenomen.

De kantonrechter neemt in dit opzicht de bevindingen van de deskundigen over.

Terugval omzet Bij conclusie na deskundigenbericht haakt Muzelinck in op een opmerking van de deskundigen op bladzijde 28 van het rapport waarin wordt gezegd dat sinds 2009 sprake is van een landelijke terugval in horecaomzet. Muzelinck stelt dat dat ook het geval is geweest bij Solo & Duo en dat het haar niet duidelijk is waarom de deskundigen desondanks het jaar 2009 tot uitgangspunt hebben genomen.

153

De kantonrechter begrijpt de bedoelde opmerking van deskundigen zo, dat zij betwijfelen of Muzelinck in staat is vereiste omzetstijgingen in de praktijk te realiseren te meer nu sprake is van een landelijke terugval in horeca omzet sinds 2009. Muzelinck laat na duidelijk te maken, dat zij, ondanks de landelijke terugval in omzet toch in staat is een omzetstijging van betekenis te realiseren.

De kantonrechter zal deze opmerkingen van Muzelinck passeren.

Huur Muzelinck stelt, dat haar huurinkomsten over de jaren 2010 en 2011 lager zijn dan in 2009 omdat de horeca omzet lager is dan in 2009 en dus de variabele huur daalt. Zij stelt dat deze betaling van huurlasten nu een groter positief resultaat opleveren voor Solo & Duo en straks een groter positief resultaat voor Muzelinck.

Deze redenering kan de kantonrechter niet volgen. Muzelinck maakt, het zij herhaald, nergens duidelijk, dat een omzetdaling over de jaren en na 2009 niet voor haar zou gelden. Deze lage omzet heeft ook een negatieve invloed op het resultaat, zowel van Solo & Duo als van Muzelinck.

De kantonrechter kan niet zien dat deze redenering afdoet aan de bevindingen van de deskundigen dan wel bijdraagt aan het door Muzelinck te leveren bewijs.

Huur niet marktconform Muzelinck blijkt van mening te verschillen met de deskundigen over de vraag of de door Solo & Duo te betalen huur wel of niet marktconform is. Volgens Muzelinck zou de huur neerkomen op 8,1% van de omzet. De deskundigen zijn van oordeel dat de huur van Solo & Duo op ongeveer 10% van de omzet uitkomt, "hetgeen marktconform lijkt". De deskundigen hebben in hun rapport verder uiteengezet dat deze 10% van de omzet geen absolute norm is. Deze varieert tussen de 6 en 12%. Dit laatste is door Muzelinck niet weerlegd.

De kantonrechter volgt de deskundigen.

Aard en ligging van het verhuurde Muzelinck concludeert op grond van een aantal argumenten dat de deskundigen ongemotiveerd en op basis van onjuiste uitgangspunten stellen dat er geen sprake is van voordeel uit aard en ligging van het verhuurde; de bezoekers van het theater zouden niet beperkt zijn tot Solo & Duo voor hun consumpties. Muzelinck stelt dat deze conclusie niet wordt gedragen door de gestelde feiten.

De deskundigen hebben in het licht van de opmerkingen van Muzelinck hun standpunt gehandhaafd dat geen sprake is van voordeel uit de aard en ligging van het verhuurde.

Zij handhaven dat bezoekers van het theater niet beperkt zijn tot Solo & Duo voor hun consumpties en dat Solo & Duo het cafĂŠ restaurant nagenoeg zelfstandig exploiteert.

Bovendien, aldus de deskundigen, zit het voordeel dat Solo & Duo realiseert uit de omzet van culturele bezoekers al verdisconteerd in de variabele huurcomponent die partijen zijn overeengekomen.

De kantonrechter acht de redenering van de deskundigen overtuigend.

Personeelskosten Muzelinck stelt, dat de deskundigen in hun beschouwingen van te hoge personeelskosten zijn uitgegaan. Muzelinck berekent de personeelskosten in het geval zij de horeca zou overnemen aan de hand van kengetallen. De deskundigen hebben bij hun berekeningen verondersteld dat Muzelinck de personeelsleden van Solo & Duo zou overnemen en ter

154

vervanging van de eigenaren nieuw management zou aanstellen waardoor de personeelskosten stijgen.

In hun reactie op het commentaar van Muzelinck op het conceptrapport hebben de deskundigen gezegd dat de twee berekeningen, die van Muzelinck en die van de deskundigen nauwelijks van elkaar afwijken. Het verschil bedraagt 3,9%. Hierbij is door Muzelinck geen rekening gehouden met een ondernemersbeloning noch met de omstandigheid dat Solo & Duo voor de inzet van haar personeel gedeeltelijk afhankelijk is van de culturele activiteiten van Muzelinck. Gezien het geringe verschil zijn de deskundigen van oordeel dat Solo & Duo een redelijk uitgekiende personele planning heeft en dat de door de deskundigen gehanteerde personeelskosten representatief zijn voor de situatie van Solo & Duo. Bij haar conclusie na deskundigenbericht heeft Muzelinck volstaan met nader te stellen dat een verschil van â‚Ź 43.000,00 substantieel te noemen is en dat het haar een raadsel is op grond waarvan de deskundigen dit bagatelliseren.

Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Muzelinck hiermee de gedachtegang van de deskundigen niet weerlegd. Deze gedachtegang van de deskundigen komt de kantonrechter helder en overtuigend voor.

Conventie, opzegging, conclusie Wil de opzegging van de huurovereenkomst op grond van het dringend nodig zijn voor eigen gebruik slagen, dan dient vast te staan, dat de opbrengst van de horeca activiteiten voor Muzelinck bij eigen exploitatie substantieel en structureel hoger is dan bij voortzetting van de huurovereenkomst en de horeca exploitatie door Solo & Duo. Uit hetgeen in de eerdere tussenvonnissen en hiervoor is overwogen volgt, dat dit niet is komen vast te staan. De deskundigen hebben geconcludeerd dat, al zou Muzelinck in staat zijn een hogere omzet te genereren door cultuurgebonden horeca-activiteiten aan te bieden, deze hogere opbrengst niet tot een significant en structureel hogere opbrengst zal leiden dan de opbrengst die Muzelinck nu als verhuurder geniet. Muzelinck is er niet in geslaagd deze conclusie te ontzenuwen. Nog minder is zij erin geslaagd te bewijzen, dat zij een substantiĂŤle meeropbrengst uit de horeca kan genereren wanneer zij de horeca zelf exploiteert, in vergelijking met de opbrengst die voor haar zou resulteren bij voortzetting van de huurovereenkomst.

Dat zij door zelf de horeca over te nemen de subsidiekorting zou kunnen opvangen is dus evenmin komen vast te staan.

Dit betekent dat de bij dagvaarding geformuleerde vorderingen tot vaststelling van het tijdstip waarop de huurovereenkomst eindigt, tot vaststelling van het tijdstip van de ontruiming en de veroordeling tot ontruiming moeten worden afgewezen.

Hetgeen Solo & Duo met betrekking tot het deskundigenbericht heeft gesteld behoeft geen bespreking meer.

Conventie, ontbinding huurovereenkomst Bij het tussenvonnis van 19 mei 2011 is reeds overwogen en beslist, dat de bij de eerste comparitie van partijen geformuleerde vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst wegens huurachterstand moet worden afgewezen. Hetzelfde geldt voor de vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten.

In dit tussenvonnis is met betrekking tot de eveneens gevorderde boete overwogen dat een definitieve beslissing bij het eindvonnis zal worden genomen.

Gelet op het feit dat geen heldere berekening van de gevorderde boete in het geding is

155

gebracht en gelet op het feit, dat inmiddels is komen vast te staan, dat Muzelinck aan Solo & Duo in het verleden meer aan huur in rekening heeft gebracht dan waarop zij aanspraak kon maken op grond van de overeenkomst tussen partijen en dus niet is komen vast te staan of op het moment van het formuleren van de (aanvullende) vordering per saldo sprake was van een achterstand zal de kantonrechter ook de gevorderde boete afwijzen.

Conventie, proceskosten Omdat de vordering in conventie volledig wordt afgewezen zal Muzelinck worden veroordeeld in de proceskosten van Solo & Duo. De kosten van het deskundigenbericht zullen voor rekening van Muzelinck blijven.

Voorwaardelijke reconventie, goodwill Bij conclusie van eis in reconventie heeft Solo & Duo gevorderd Muzelinck te veroordelen tot het betalen van een goodwillvergoeding voor het geval mocht blijken dat de vordering in conventie van Muzelinck toewijsbaar zou zijn.

Nu dit laatste niet het geval is hoeft dit onderdeel van de reconventionele vordering van Solo & Duo niet te worden behandeld.

Voorwaardelijke reconventie, beveiligings- en schoonmaakkosten Bij de (eerste) comparitie van partijen van 19 oktober 2010 heeft Solo & Duo haar vordering in reconventie aangevuld in die zin dat zij de wens heeft geuit een tweetal vorderingen "voorwaardelijk in de procedure in te brengen naast de reeds bestaande voorwaardelijke reconventionele vordering met betrekking tot de goodwillvergoeding".

Deze vorderingen betreffen een bedrag van â‚Ź 21.473,67 ter zake van het inhuren van beveiligingspersoneel gedurende de jaren 2006 tot en met 2010 en een bedrag op te maken bij staat ter zake van schoonmaakkosten.

Muzelinck heeft met betrekking tot de post beveiligingspersoneel verweer gevoerd en de post schoonmaakkosten onbesproken gelaten. Geen van beide partijen zijn later in deze procedure op deze kwesties terugkomen.

Nu Solo & Duo zowel in de onderbouwing van de vordering als in het petitum te kennen heeft gegeven de vordering met betrekking tot deze posten voorwaardelijk in te stellen en geen andere voorwaarde heeft geformuleerd dan opgenomen in de conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie, moet de kantonrechter ervan uitgaan, dat ook de aanvullende vordering is geformuleerd onder de voorwaarde van toewijzing van de conventionele vordering van Muzelinck. Nu deze vordering van Muzelinck niet toewijsbaar is hoeven ook de aanvullende vorderingen van Solo & Duo in reconventie dus niet te worden behandeld.

De verdere beoordeling in de zaak met nummer 835498 Conventie, beveiligings- en schoonmaakkosten Blijkens haar conclusie van antwoord tevens eis in reconventie gaat Muzelinck ervan uit, dat Solo & Duo in deze zaak een vergoeding voor beveiligingskosten en schoonmaakwerkzaamheden vordert. Dit blijkt echter niet uit de inleidende dagvaarding.

Solo & Duo heeft dit bij haar conclusie van antwoord in reconventie bevestigd.

Deze onderwerpen zijn dus niet meer aan de orde.

Reconventie, huurachterstand, ontbinding

156

De kantonrechter ziet aanleiding eerst de vordering van Muzelinck tot ontbinding van de huurovereenkomst wegens huurachterstand te beoordelen.

Muzelinck heeft bij conclusie van eis in reconventie gevorderd dat Solo & Duo wordt veroordeeld tot betaling van "de achterstallige huurpenningen welke nader berekend zullen worden, ervan uitgaande dat de huurbetalingen van Solo & Duo primair strekken ter voldoening van de contractuele rente, respectievelijk de wettelijke rente zoals in de huurovereenkomst opgenomen en over het restant voor de huurpenningen".

Zij vordert ook de ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming van het gehuurde op grond van de voortdurende wanprestatie van Solo & Duo. Bij gelegenheid van de tweede comparitie van partijen heeft Muzelinck gesteld dat op dat moment de huurachterstand € 17.923,11 bedraagt. Solo & Duo stelt dat de huurachterstand € 16.117,14 bedraagt. Zij beroept zich op verrekening met haar vordering op Muzelinck in verband met onder meer ten onrechte betaalde indexering, precariorechten, betalingen voor gas, water, licht enzovoort.

Muzelinck heeft in dit geding toegegeven, dat zij over meerdere jaren in het verleden een te hoge huur in rekening heeft gebracht. Zij stelt dat dit bedrag over de jaren 2007 tot en met 2011 € 14.567 beloopt. Solo & Duo stelt dat dit bedrag € 20.231,28 bedraagt exclusief rente. Zij verwijst naar een overzicht, opgesteld door Muzelinck .

Muzelinck heeft bij conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie gesteld, dat het bedrag dat over 2012 gecorrigeerd zou moeten worden is terugbetaald, zodat het door haar genoemde bedrag van € 14.567 resteert. Solo & Duo heeft dit bij gebrek aan een inzichtelijke berekening bestreden.

In het licht van deze discussie kan thans niet met zekerheid worden vastgesteld, dat sprake is van enige huurachterstand, zodat reeds hierom de vordering tot ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde moet worden afgewezen.

Provisionele vorderingen De door Solo & Duo gevorderde provisionele voorzieningen zijn toewijsbaar indien met een voldoende mate van zekerheid kan worden gezegd dat deze vorderingen in een bodemprocedure toewijsbaar zouden zijn.

Huurachterstand, te veel betaalde huur Gezien hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de door Muzelinck gestelde huurachterstand en omtrent de door Muzelinck aan Solo & Duo teveel in rekening gebrachte huur over de jaren 2007 tot en met 2012 is de kantonrechter vooralsnog van oordeel, dat Solo & Duo zich in afwachting van een definitieve beslissing omtrent het door Muzelinck aan huur terug te betalen althans te verrekenen bedrag op opschorting mag beroepen waar het het door haar gestelde bedrag aan ingehouden huur betreft. Het gaat dus om een bedrag van € 16.117,14 (aantekeningen voor de comparitie van 23 oktober 2012, par. 5).

Omdat de hoogte van het door Muzelinck terug te betalen of te verrekenen bedrag op dit moment niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld ziet de kantonrechter onvoldoende grond om Muzelinck te veroordelen tot betaling van het door Solo & Duo gevorderde bedrag van € 20.231,28 of een voorschot daarop.

Precariorechten

157

Dat Solo & Duo op Muzelinck een vordering heeft ter zake van ten onrechte of onverschuldigd betaalde precariorechten staat thans allerminst vast. Partijen strijden over de vraag of het terras geheel of gedeeltelijk onder de huurovereenkomst valt.

Partijen strijden ook over de vraag of de gemeente, als eigenaar en hoofdverhuurder precariorechten in rekening mag brengen. Voor toewijzing van het ter zake gevorderde bedrag van € 13.866,68, of een voorschot daarop ziet de kantonrechter in dit stadium onvoldoende grond.

Bankgarantie Solo & Duo heeft als provisionele voorziening een verbod gevorderd voor Muzelinck om de door Solo & Duo afgegeven bankgarantie in te roepen ten aanzien van enig geschilpunt dat onderdeel uitmaakt van de onderhavige procedure.

Aldus geformuleerd zou dit verbod een te vergaande strekking hebben. Reeds hierom is dit onderdeel van de provisionele vordering niet toewijsbaar.

Dit onderdeel van de vordering is in beperkte zin toewijsbaar en wel waar het het hiervoor genoemde bedrag van € 16.117,14 betreft.

Afrekening kosten gas water licht Solo & Duo heeft voldoende aannemelijk gemaakt recht en belang te hebben bij afgifte van definitieve jaar –, maand – of kwartaal afrekeningen van de energie – en waterkosten.

Muzelinck heeft bij conclusie van antwoord in het incident en met betrekking tot de provisionele vorderingen toegezegd bij conclusie van antwoord in de hoofdzaak alle nog in haar bezit zijnde jaarafrekeningen in het geding te zullen brengen. Bij genoemde conclusie heeft de kantonrechter deze stukken niet aangetroffen; wel waren bij de conclusie van antwoord in het incident en met betrekking tot de provisionele vorderingen enige afrekeningen gevoegd.

De kantonrechter is vooralsnog van oordeel dat onvoldoende kan worden nagegaan of deze stukken een volledig beeld geven zodat dit onderdeel van de provisionele vordering toewijsbaar is.

Voorwaardelijke provisionele voorzieningen Solo & Duo heeft tevens een tweetal provisionele voorzieningen gevraagd onder de voorwaarde "dat (a) Muzelinck niet (integraal) voldoet aan de betalingsverplichting ex sub II.1, en/of (b) de vordering van Solo & Duo ex sub II.1 niet (volledig) toegewezen zou kunnen worden in verband met verjaring".

Aan deze voorwaarde is niet voldaan. De bedoelde vordering van Solo & Duo wordt niet toegewezen om een andere reden dan verjaring. De voorwaardelijke provisionele voorzieningen behoeven derhalve niet te worden behandeld.

Conventie, overig De kantonrechter is van oordeel dat de overige vorderingen van partijen over en weer nog onvoldoende zijn toegelicht. De kantonrechter zal de zaak naar de rol verwijzen om partijen in de gelegenheid te stellen achtereenvolgens een conclusie van repliek in conventie, een conclusie van dupliek in conventie en repliek in reconventie alsmede een conclusie van dupliek in reconventie te nemen.

158

De kantonrechter heeft partijen bij gelegenheid van de tweede comparitie van partijen in overweging gegeven te proberen de kwesties van de verrekeningen over en weer in goed onderling overleg, zo nodig met behulp van een mediator, tot een oplossing te brengen om zo te voorkomen dat de onderlinge verhoudingen nog verder verstoord raken. De kantonrechter geeft dit andermaal aan partijen in overweging.

Voor geval partijen verder willen procederen verzoekt de kantonrechter Solo & Duo bladzijde 24 van de inleidende dagvaarding in het geding te brengen. Deze ontbreekt.

De beslissing De kantonrechter: in de zaak met rol nummer 693362: conventie wijst de vorderingen van Muzelinck af; veroordeelt Muzelinck in de kosten van deze procedure, tot vandaag aan de kant van Solo & Duo begroot op € 4000,00, salaris gemachtigde; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; reconventie verstaat, dat de voorwaarde waaronder de vorderingen in reconventie zijn ingesteld niet is vervuld, zodat deze vorderingen niet hoeven te worden behandeld; in de zaak met rolnummer 835498: conventie, provisionele voorzieningen verbiedt Muzelinck de door Solo & Duo afgegeven bankgarantie in te roepen voor het in de overwegingen van dit vonnis genoemde bedrag van € 16.117,14, op verbeurte van een dwangsom van € 20.000,00 indien Muzelinck in strijd handelt met dit verbod; veroordeelt Muzelinck om binnen twee weken na heden in digitale dan wel schriftelijke vorm aan Solo & Duo alle definitieve jaar –, maand – of kwartaalafrekeningen van gas, licht en water vanaf 2001 tot en met 2012 ter beschikking te stellen middels afgifte van deze stukken aan het kantooradres van de advocaat van Solo & Duo; wijst het meer of anders gevorderde af; reconventie, hoofdzaak wijst de vordering van Muzelinck tot betaling van achterstallige huurpenningen af; wijst de vordering van Muzelinck tot ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde af; conventie, en reconventie hoofdzaak verwijst de zaak naar de rolzitting van 28 februari 2013 voor het nemen van een conclusie van repliek in conventie door Solo & Duo; houdt iedere verdere beslissing, waaronder de beslissing omtrent de proceskosten in

159

conventie en in reconventie aan; Dit vonnis is gewezen door Mr. J.P.M. van der Ham en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 3 januari 2013 in aanwezigheid van de griffier.

Zaaknummers: 693362 en 835498 blad 12 vonnis

160

LJN: BY6174,Sector kanton Rechtbank Assen , 357742 / 12-94 Datum uitspraak: 11-12-2012 Datum publicatie: 14-12-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Ontruiming wegens overlast, in overwegende mate veroorzaakt door gehandicapte inwonende dochter, toegewezen.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK ASSEN Sector kanton Locatie Assen zaak-/rolnummer: 357742 \ VV EXPL 12-94 Vonnis van de kantonrechter ex art. 254 lid 4 Rv van 11 december 2012 in de zaak van de rechtspersoonlijkheid bezittende stichting Woningstichting De Volmacht, hierna te noemen: De Volmacht, gevestigd te 9461 HB Gieten, Gasselterweg 24, eisende partij, gemachtigde: mr. M. Dijsselhof, tegen [gedaagde], hierna te noemen: [gedaagde], wonende te [adres], gedaagde partij, gemachtigde: mr. D.R. Kamps.

De procedure Bij dagvaarding van 7 november 2012 heeft De Volmacht gevorderd om bij wege van onmiddellijke voorziening, primair [gedaagde] te veroordelen tot het ontruimen van de door haar bewoonde en van De Volmacht gehuurde woning, en subsidiair om een zodanige beslissing te nemen als in goede justitie zal behoren, kosten rechtens.

Nadat de zaak ter terechtzitting werd behandeld, van welke behandeling aantekeningen werden gemaakt, werd vonnis op heden bepaald.

De inhoud van alle stukken geldt als hier herhaald.

De vaststaande feiten De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten, die vaststaan omdat ze niet of niet

161

voldoende zijn betwist. [gedaagde] huurt sinds 31 juli 1995 van De Volmacht een (hoek)woning gelegen aan de [adres]. In de algemene voorwaarden, behorend bij de huurovereenkomst, is bepaald dat de huurder ervoor dient te zorgen dat aan omwonenden geen overlast of hinder wordt veroorzaakt door degenen die zich in het gehuurde bevinden. [gedaagde] voert een huishouden met haar zestienjarige dochter [X], haar oudste dochter [Y] en de vriend van [Y]. [X] is gediagnosticeerd met PDD-NOS en ADHD, zij heeft een leerbeperking en zij functioneert op licht verstandelijk niveau. [X] staat onder behandeling en zij neemt medicatie ter onderdrukking van de gevolgen van de aandoeningen.

Van begin 2011 tot op heden heeft De Volmacht klachten ontvangen van omwonenden, met name de bewoners van [A] en [B], tevens huurders van De Volmacht, over geluidsoverlast in de ochtend- , avond- en nachtelijke uren door [gedaagde]. Die overlast bestaat uit rumoer, geschreeuw, het slaan met deuren en het gooien met spullen. De bewoners van [A] en [B] hebben daarvoor regelmatig de politie gealarmeerd.

Voor het eerst op 16 maart 2011, en nadien meerdere keren, heeft De Volmacht [gedaagde] aangeschreven om er voor te zorgen dat de ervaren overlast stopt. Ook hebben, naar aanleiding van diezelfde klachten en met hetzelfde doel, gesprekken plaats gevonden tussen De Volmacht en [gedaagde]. Bij die gesprekken waren ook de hulpverlenende instanties, betrokken bij de behandeling van [X], aanwezig. In februari 2012 heeft Volmacht in de woning een aantal (eenvoudige) geluidswerende voorzieningen aangebracht, zoals deurrubbers en ladestoppers. De Volmacht bleef klachten over [gedaagde] ontvangen van de bewoners van nummer [A] en nummer [B].

De vordering De Volmacht legt aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde] door het veroorzaken van overlast in ernstige mate tekortschiet in de nakoming van de verplichtingen die op haar rusten uit hoofde van de huurovereenkomst en de daarop van toepassing zijnde voorwaarden. De Volmacht onderbouwt dit onder meer met schriftelijke klachten die zij heeft ontvangen en met verklaringen die de bewoners van [B] en [A] op 19 oktober 2012 ten overstaan van een notaris onder ede hebben afgelegd. De klachten betreffen met name het gedrag van [X], maar niet alleen; ook andere huisgenoten en bezoekers van [gedaagde] veroorzaken met geschreeuw, gebonk en hard slaande deuren voortdurend geluidsoverlast. De Volmacht heeft [gedaagde] naar aanleiding van de klachten meerdere keren aangeschreven en met haar gesproken, en er op gewezen dat zij geen overlast dient toe te brengen aan omwonenden. Ook heeft Volmacht geluidswerende maatregelen getroffen. Alle pogingen ten spijt duurt de overlast tot op heden voort. [gedaagde] lijkt de ernst van de situatie niet in te zien.

Het verweer [gedaagde] voert verweer dat strekt tot afwijzing van de vordering. De Volmacht heeft geen spoedeisend belang, nu zij in de gesprekken met [gedaagde] heeft aangekondigd een bodemprocedure te zullen entameren en niet over een kort geding heeft gesproken.

De klachten zijn met name gebaseerd op het gedrag van [X], welk gedrag zij niet expres vertoont maar voortkomt uit haar psychische problematiek. [X] heeft haar gedrag door de behandeling die zij volgt steeds beter onder controle. Slechts af en toe reageert zij nog heftig op prikkels om haar heen. De reacties van de omwonenden en het feit dat zij de politie alarmeren leiden juist tot onrust bij [X] en tot escalaties. [gedaagde] houdt een dagboek bij waarin zij beschrijft in welke mate [X] voor overlast zorgt. Niet alle, door De Volmacht op basis van getuigenverklaringen aangevoerde geluidsoverlast is afkomstig van [gedaagde] of haar medehuurders. Als de ontruiming wordt toegewezen, dan dient vervangende woonruimte te worden aangeboden.

162

De beoordeling Het spoedeisend belang wordt, gelet op de aard van de vordering (ernstige overlast voor andere bewoners), aanwezig geacht. Daaraan doet niet af dat, zoals door [gedaagde] aangevoerd en door De Volmacht betwist, De Volmacht zou hebben aangekondigd een bodemprocedure tot ontbinding te entameren in plaats van een ontruimingsprocedure in kort geding.

De vraag die voorligt, is of in dit geding aan de hand van de thans bekende feiten en omstandigheden de kantonrechter voldoende aannemelijk acht dat in een eventueel tussen partijen nog te voeren bodemprocedure een vordering van De Volmacht tot ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van de woning tot een toewijzing daarvan zal leiden. De kantonrechter beantwoordt die vraag bevestigend en overweegt daartoe het volgende. [gedaagde] is, als huurder, jegens De Volmacht verantwoordelijk voor het gedrag van de medebewoners van de woning. Zij is dan ook aan te spreken op de gedragingen van [X] en andere huisgenoten, die door de omwonenden (redelijkerwijs) als overlast worden ervaren. De Volmacht heeft dat vanaf 2011 bij herhaling gedaan en zij heeft [gedaagde] aangegeven, dat die overlast een halt dient te worden toegeroepen. Daarbij heeft De Volmacht zich actief opgesteld door in overleg met alle betrokkenen een oplossing te zoeken en te proberen om goede afspraken te maken.

Uit de overgelegde klachten en verklaringen van omwonenden, die bij de mondelinge behandeling door de bewoners van nummer [A] nader zijn toegelicht, alsook uit hetgeen ter zitting is verklaard, is het de kantonrechter voldoende aannemelijk geworden dat het gedrag van [X] en andere huisgenoten van [gedaagde] overlast veroorzaakt, en dat die overlast, ondanks de behandeling van [X] en de daarin geboekte vooruitgang, een structureel en ernstig karakter heeft. Er is sprake van geschreeuw, gebonk en slaan met deuren, waarmee - in ieder geval - de bewoners van huisnummers [B] en [A] vrijwel dagelijks worden geconfronteerd. Tevens is voldoende aannemelijk geworden dat dit voor die bewoners dermate belastend is, dat niet alleen hun woongenot, maar ook hun (geestelijk) welbevinden daaronder lijdt en dat de onderlinge verhoudingen inmiddels zodanig zijn verstoord dat de situatie dreigt te escaleren; de (op zichzelf begrijpelijke) reacties van de bewoners versterken op hun beurt - zo is gebleken - juist de onrust en het negatieve gedrag van [X].

De kantonrechter overweegt dat omwonenden, zeker van een gehandicapte buurtgenoot, een zekere mate van overlast zullen moeten accepteren (zoals de commotie die steeds ontstaat als de bus komt om [X] naar school te brengen), maar dat niet van hen gevergd kan worden dat zij accepteren dat zij - zoals hier - structureel in een overlastgevende en daardoor stressvolle woonomgeving verkeren.

Gelet op het voorgaande acht de kantonrechter voorshands voldoende aannemelijk dat een vordering van De Volmacht tot ontbinding en ontruiming van de woning door [gedaagde] in een eventuele bodemprocedure zal worden toegewezen. Dat de overlast (althans waar het [X] betreft) voortkomt uit psychiatrische problematiek, leidt niet tot een ander oordeel. Die omstandigheid maakt weliswaar dat [gedaagde] (indien zij zich naar behoren inspant om het gedrag in goede banen te leiden) geen verwijt kan worden gemaakt, maar de overlast ligt wel in haar risicosfeer.

De kantonrechter overweegt voorts dat een ontruiming binnen de primair door De Volmacht verzochte termijn van veertien dagen in dit geval onredelijk en onbillijk is. De ter zitting aanwezige bewoners van [A[A] hebben aangegeven, dat zij dat inzien en zij wensen ook niet dat [gedaagde] van de ene op de andere dag op straat komt te staan.

163

[gedaagde] zal daarom een periode van 2,5 maand worden gegund om met behulp van de ter zitting aanwezige hulpverlening op zoek te gaan naar vervangende woonruimte.

De kantonrechter zal aan de ontruiming niet - zoals door [gedaagde] bepleit - de voorwaarde verbinden dat De Volmacht haar een vervangende woonruimte moet aanbieden. Zij overweegt dat de ontruiming niet zozeer het belang van De Volmacht maar het belang van de omwonenden dient, en dat De Volmacht heeft aangegeven dat zij geen andere woning voor [gedaagde] beschikbaar heeft. Dat neemt niet weg dat gelet op de hier aan de orde zijnde problematiek van [X] (ook) in dit kader van De Volmacht waar mogelijk een positieve en constructieve bijdrage mag worden verwacht bij het vinden van vervangende woonruimte voor [gedaagde] en haar gezin. [gedaagde] krijgt ongelijk en zal daarom de proceskosten dienen te dragen. Deze worden aan de zijde van De Volmacht tot op heden begroot op € 400,00 aan salaris gemachtigde.

De beslissing De kantonrechter recht doende als voorzieningenrechter: veroordeelt [gedaagde] om het perceel [adres] uiterlijk op 1 maart 2013 te ontruimen en te verlaten, met al het hare en de haren en onder afgifte van de sleutels ter vrije beschikking te stellen van De Volmacht, veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten, tot deze uitspraak aan de zijde van De Volmacht begroot op € 81,96 aan dagvaardingskosten, € 109,00 aan vast recht en € 400,00 aan salaris gemachtigde, verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. M.E. van Rossum en in het openbaar uitgesproken op 11 december 2012. typ/conc: 217/EJ coll:

164

LJN: BZ0338, Rechtbank 's-Gravenhage , C/09/422643 / HA ZA 12-821

Print uitspraak

Datum uitspraak: 30-01-2013 Datum publicatie: 01-02-2013 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Onrechtmatige overheidsdaad: vraag of de lagere wetgever buiten de aan hem gedelegeerde wetgevende bevoegdheid is getreden door in het landelijk geldende woningwaarderingsstelsel op te nemen dat aan huurwoningen in schaarstegebieden maximaal 25 extra punten kunnen worden toegekend, althans of de invoering van het criterium "de gewildheid van de woning" in het woningwaarderingsstelsel in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder het verbod op dĂŠtournement de pouvoir. De rechtbank oordeelt van niet.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel Zittingsplaats Den Haag zaaknummer / rolnummer: C/09/422643 / HA ZA 12-821 Vonnis van 30 januari 2013 in de zaak van de vereniging HUURDERSVERENIGING AMSTERDAM, gevestigd te Amsterdam, eiseres, advocaat mr. H.A. Sarolea te Amsterdam, tegen de publieke rechtspersoon DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties), gevestigd te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. J. Bootsma te Den Haag.

Partijen zullen hierna "de Huurdersvereniging" en "de Staat" worden genoemd.

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 29 juni 2012, met 7 producties, - de conclusie van antwoord, met 4 producties, - het tussenvonnis van 22 augustus 2012, waarbij een comparitie van partijen is

165

bevolen, - het proces-verbaal van comparitie van 17 december 2012, met de daarin vermelde stukken.

1.2. Vonnis is bepaald op heden.

2. De feiten en het wettelijk kader 2.1. Artikel 15 lid 1 van de Huurprijzenwet woonruimte (oud) ("Hpw") luidde: "Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regelen gegeven voor de beoordeling door de huurcommissie van de kwaliteit van woonruimte en van de redelijkheid van wijzigingen van de huurprijs alsmede van de redelijkheid van huurprijzen als bedoeld in de artikelen 17 en 18."

2.2. De Huurprijzenwet woonruimte is vervallen. In plaats daarvan trad met ingang van 1 augustus 2003 in werking de Uitvoeringswet huurprijzen woonruimte ("Uhw"). Artikel 10 lid 1 Uhw - de opvolger van artikel 15 lid 1 Hpw - luidt: "Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gegeven voor de waardering van de kwaliteit van een woonruimte, van de redelijkheid van de huurprijs en van wijziging daarvan, waarbij onderscheid kan worden gemaakt tussen woonruimte waarvan de eigenaar beschikt over een voor die woonruimte, overeenkomstig de op grond van artikel 120 van de Woningwet gegeven regels omtrent de energieprestatie van gebouwen, afgegeven energieprestatiecertificaat en overige woonruimte."

2.3. De in de artikelen 15 lid 1 Hpw en 10 lid 1 Uhw bedoelde algemene maatregel van bestuur heeft vorm gekregen in het Besluit huurprijzen woonruimte ("Bhw"). Het Bhw vormt de basis voor het woningwaarderingsstelsel ("WWS"), dat van toepassing is op het "gereguleerde" deel van de (huur)woningmarkt. Het WWS betreft - kort gezegd - een systeem, waarmee aan de hand van op de betreffende woning van toepassing zijnde voorzieningen c.q. rubrieken punten worden toegekend aan de woning. Het puntentotaal bepaalt vervolgens de maximale huurprijs van de woning. Geschillen over de hoogte van de huurprijs met betrekking tot die woningen worden voorgelegd aan de Huurcommissie.

Zelfstandige (huur)woningen waaraan 140 of meer punten zijn toegekend, worden gerekend tot het "niet-gereguleerde", ofwel geliberaliseerde deel van de (huur)woningmarkt (de "vrije sector").

2.4. Op 1 oktober 2011 is in werking getreden het Koninklijk Besluit van 29 augustus 2011 tot wijziging van het Besluit huurprijzen woonruimte (aanpassing woningwaarderingsstelsel in verband met aanwijzing schaarstegebieden) (Staatsblad 2011/407; hierna aan te duiden als: het Wijzigingsbesluit). Het Wijzigingsbesluit voorziet in de mogelijkheid om binnen het WWS aan huurwoningen in schaarstegebieden maximaal 25 extra WWS-punten toe te kennen. Doel van de regeling is, volgens de bij het besluit behorende nota van toelichting, om door rekening te houden met de gewildheid van de woning - op termijn - structureel een betere verhouding te bereiken tussen de huurprijs en de kwaliteit van de huurwoningen in het schaarstegebied.

2.5. Blijkens de nota van toelichting zijn als schaarstegebied in de zin van het Wijzigingsbesluit aangewezen de 10 COROP-gebieden (dat zijn samenhangende woonwerkgebieden waarbinnen de reistijd voor het woonwerkverkeer binnen redelijke grenzen blijft, waarvan er in totaal 40 zijn) met de hoogste WOZ-waarde van zowel huur- als koopwoningen. In Bijlage III van het Wijzigingsbesluit zijn alle gemeenten opgenomen die op grond van dit criterium tot het schaarstegebied behoren. De regeling komt er kort gezegd op neer dat aan alle huurwoningen die zijn gelegen in een in het schaarstegebied gelegen gemeente 1,5 extra WWS-punten worden toegekend. Aan woningen die in een schaarstegebied liggen en bovendien een WOZ-waarde per m² hebben die hoger is dan het gemiddelde van ₏ 2.900,- worden niet 15, maar 25 extra WWS-punten toegekend.

166

De regeling is thans opgenomen onder punt 13 van de in artikel 5 van het Besluit huurprijzen woonruimte genoemde bijlage I, onder A. 2.6. Bij de behandeling van het wetsvoorstel Wet Waardering Onroerende Zaken (hierna: WOZ) over de verhouding tussen de WOZ en de taxaties die door de secretariaten van huurcommissies plaatsvinden binnen het kader van het WWS is van regeringszijde het volgende opgemerkt (TK 22885, nr. 4, p. 7/8): "De Wet WOZ richt zich uitsluitend op de waardering van onroerende zaken voor belastingdoeleinden. De maatstaf is de waarde in het economische verkeer, dan wel voor niet-woningen de hogere vervangingswaarde verminderd met correcties voor technische en functionele veroudering. Het WWS dat gehanteerd wordt door huurcommissies gaat uit van een geobjectiveerd stelsel van punten die de geschiktheid voor bewoning aangeven. Dit puntenstelsel heeft geen relatie met vraag-en aanbodfactoren op de markt. De zeer grote regionale verschillen in de waarde van woningen komen in dit puntenstelsel bij voorbeeld in het geheel niet tot uiting. De waardering volgens de Wet WOZ houdt juist wel rekening met de markt. Daarmee is directe aansluiting van taxatie volgens de Wet WOZ op de beoordeling door de huurcommissie niet mogelijk."

2.7. De Huurdersvereniging is een rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging met als doel onder andere het beschermen van de Amsterdamse markt van sociale huurwoningen en de belangen van haar huurders en toekomstige huurders.

2.8. De Huurdersvereniging heeft in 2011 - destijds samen met de Vereniging Nederlandse Woonbond - in kort geding gevorderd dat het de Staat zal worden verboden het Wijzigingsbesluit te slaan of te publiceren, althans deze buiten werking te stellen totdat in een bodemprocedure over dit besluit zal zijn beslist. Bij vonnis van 20 oktober 2011 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van beide verenigingen afgewezen, omdat - kort gezegd - binnen het bestek van het kort geding niet was gebleken dat het Wijzigingsbesluit onmiskenbaar onverbindend zou zijn of dat de regering in redelijkheid niet tot het besluit had kunnen komen. Volgens de voorzieningenrechter was geen sprake van handelen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder dĂŠtournement de pouvoir.

3. Het geschil 3.1. De Huurdersvereniging vordert samengevat een verklaring voor recht dat het Wijzigingsbesluit onverbindend is, althans rechtskracht mist, met veroordeling van de Staat in de proceskosten.

3.2. De Huurdersvereniging onderbouwt haar vordering als volgt. Met het in 1979 ingevoerde WWS is landelijk een uniform huurprijsbeschermingssysteem ingevoerd dat geldt voor alle woningen in de gereguleerde huursector. Teneinde de maximaal redelijke huurprijs voor deze woningen te bepalen is met de invoering van dit stelsel de Kroon de bevoegheid gegeven om regels te stellen met betrekking tot: a) de waardering van de kwaliteit van de woonruimte; b) de redelijkheid van de huurprijzen; c) de redelijkheid van wijziging van de huurprijs.

Door in het Wijzigingsbesluit de ligging van een woning in een schaarstegebied als kwaliteitsaspect mee te wegen (in de toelichting aangeduid als: "de gewildheid van de woning"), heeft de Kroon de haar onder (a) verleende bevoegdheid overschreden. Uit de parlementaire geschiedenis volgt namelijk, aldus de Huurdersvereniging, dat voor elke woning dezelfde kwaliteitskenmerken dienen te gelden, waaronder enerzijds eigenschappen van de woning van bouwkundige aard en anderzijds eigenschappen van de woonomgeving. Door de gewildheid van de woning in het puntenstelsel op te nemen, wordt de uniformiteit doorbroken doordat voor vergelijkbare woningen alleen op basis van de locatie wordt gedifferentieerd. Dat, aldus nog steeds de Huurdersvereniging, strookt niet met het uitgangspunt van het woningwaarderingsstelsel: ĂŠĂŠn landelijk

167

geldend (norm)systeem voor alle woningen.

De Huurdersvereniging voegt daaraan toe dat ook de onder (b) verleende bevoegdheid tot het stellen van regels met betrekking tot de redelijkheid van de huurprijzen niet de mogelijkheid biedt om binnen het bestaande WWS te differentiĂŤren naar gewildheid van de woning. Blijkens de parlementaire geschiedenis biedt, aldus de Huurdersvereniging, de hier gegeven bevoegdheid alleen ruimte voor een tijdelijk onderscheid op collectief regionaal niveau in het geval de stichtingskosten lokaal sterk afwijken. Het effect van een huurprijsverhoging binnen een regio dient echter voor alle woningen binnen die regio hetzelfde te zijn. Voor het binnen een regio ondanks gelijke bouwkosten differentiĂŤren naar gewildheid van de woning biedt ook deze bevoegdheid geen ruimte.

Art. 10 UHW (in het verlengde van art. 15 HPW (oud)) biedt de Kroon derhalve niet de bevoegdheid om de gewildheid van de woning in het puntenstelsel op te nemen. Het puntenstelsel dient blijkens de parlementaire geschiedenis geen enkele relatie te hebben met vraag- en/of aanbodfactoren op de markt.

Dat de wetgever heeft beoogd om de huurprijsbepaling uitsluitend te enten op geschiktheid voor bewoning en de schaarste niet als kwaliteitselement mee te nemen, volgt volgens de Huurdersvereniging ook uit de verhouding tussen de UHW en de Wet Waardering Onroerende Zaken (WOZ), nu de huurcommissie juist is aangewezen om de huurpijsbepaling te verrichten aan de hand van de kwaliteit van de woning en geen gebruik mag maken van beschikkingen waarbij de WOZ-waarde van een woning is vastgesteld. De Huurdersvereniging wijst daarbij op de hiervoor onder 2.6. geciteerde regeringsstandpunt over het verschil in waardering van een woning op basis van de WOZ en op basis van het WWS. De Huurdersvereniging verbindt aan het voorgaande primair de conclusie dat voor de wijziging (dat wil zeggen de invoering van de "gewildheid van de woning" als kwaliteitskenmerk) een formele wetswijziging nodig is en dat de Kroon buiten het raamwerk van de aan haar gedelegeerde bevoegdheid is getreden.

Subsidiair betoogt de Huurdersvereniging is sprake van schending van het beginsel van behoorlijk bestuur dat "dĂŠtournement de pouvoir" verbiedt, doordat uit de in de nota van toelichting gegeven onderbouwing van het Wijzingsbesluit blijkt dat de primaire aanleiding van het regeringsbesluit is het voeren van een spreidingsbeleid op basis van inkomen.

3.3. De Staat voert gemotiveerd verweer.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling Overschrijding gedelegeerde bevoegdheid 4.1. Aan de orde is in de eerste plaats de vraag of de Kroon buiten de aan haar gedelegeerde wetgevende bevoegdheid is getreden door de gewildheid van de woning als kwaliteitskenmerk in het WWS op te nemen. De Huurdersvereniging beroept zich daarbij op de parlementaire geschiedenis en op de (verhouding tot de) WOZ. Bij de beoordeling van onderhavig geschil stelt de rechtbank voorop dat de rechter niet tot taak heeft om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen, terwijl zowel de aard van de wetgevende functie als de positie van de rechter in ons staatsbestel meebrengen dat hij ook overigens bij de toetsing van onderhavige regelgeving terughoudendheid moet betrachten.

4.2. Om de reikwijdte te bepalen van de aan de Kroon gedelegeerde bevoegdheid tot het stellen van regels over de huurprijsbepaling in de gereguleerde sector is van betekenis de door de wetgever gegeven toelichting bij de invoering van het puntensysteem dat de basis vormt voor de vaststelling van de maximaal toegestane huur (TK 1976-1977, 14175, nr. 3). Uit deze toelichting volgt dat als belangrijk argument om in te grijpen in

168

de huurprijsvorming gold de schaarste aan woonruimte (p. 2): "De overheid zal waarborgen moeten geven dat in het gehele land de huurprijzen van woonruimte een afspiegeling zijn van de kwaliteit en niet ten gevolge van de marktsituatie tot onredelijke hoogten kunnen stijgen, zoals bij een volledig vrijlaten van de huurprijzen te duchten is."

Naast deze schaarstefactor was volgens de wetgever ingrijpen in de woningmarkt nodig, omdat de keuze voor een woning niet alleen wordt ingegeven door de huurprijs, maar voor een groot deel ook door de subjectieve waarde die een woning heeft, bepaald door: de werkkring, de scholen van de kinderen, de maatschappelijke functies in de wijk of de gemeente, de gehechtheid aan de woning of de plaats, de familie en kennissenkring en de hoge kosten van verhuizing en herinrichting. Wonen werd door de wetgever bovendien als "merit-goed" beschouwd: plezier in het leven, arbeidsvreugde, het gevoel van geborgenheid worden in belangrijke mate door het wonen bepaald en raken daarmee aan het maatschappelijk welzijn. Daarnaast noemt de wetgever als argument dat de huurprijzen niet evenwichtig waren. Huurprijzen van woningen die ongeveer gelijk woongenot hadden liepen sterk uiteen, waarbij voor het wonen door zeer velen erg weinig werd betaald in verhouding tot hun inkomen en tot andere bestedingen, terwijl zij daarnaast ook nog subsidie ontvingen voor de woning. Het voorstel tot een eenmalige huurverhoging van 20% werd door de wetgever als te ongenuanceerd afgewezen (p. 4): "Deze omstandigheden maken het te meer noodzakelijk dat de huurprijsontwikkeling zodanig geleid wordt dat de discrepantie tussen de geldende huren en de werkelijke waarde van het woongenot in elk geval niet meer toeneemt en zo mogelijk wordt verkleind. Een belangrijk oogmerk van het wetsontwerp is dan ook mogelijkheden bieden aan verhuurders en huurders om de huurprijzen meer in overeenstemming te brengen met de reĂŤle waarde van het woongenot. Geschillen daarover zullen aan de hand van algemene maatregel van bestuur te stellen regelen dienen te worden beslecht."

Op grond van deze overwegingen heeft de wetgever een nieuw huurrechtsysteem ontwikkeld en daaraan - voor zover in dit geding van belang - de volgende uitgangspunten ten grondslag gelegd (p. 5): " - Er zal een, voor het hele land geldend, huurregime worden ontwikkeld.

- Huurprijzen van woonruimte dienen zoveel mogelijk te zijn afgestemd op de kwaliteit van deze woonruimte. Deze kwaliteit zal bij een geschil over de redelijke huurprijs worden beoordeeld aan de hand van bij algemene maatregelen van bestuur te geven normen met betrekking tot de kwaliteit van woonruimte. (...)". en vervolgt (p. 9): " De eerste ondergetekende meent dat het voor de beoordeling van het voorliggende wetsontwerp noodzakelijk is uiteen te zetten hoe hij zich de inhoud van deze algemene maatregel van bestuur gedacht heeft. Samengevat komt deze op het volgende neer. Het systeem om te beoordelen of de huurprijs van woonruimte in juiste verhouding staat tot de kwaliteit van die woonruimte is gebaseerd op het systeem dat voor de huuraanpassing van woningen in 1976 is toegepast. Dat wil zeggen dat een aantal objectief meetbare kenmerken van de woonruimte, zoals oppervlakte, sanitair, mate van isolatie of aan de woonruimte verbonden centrale voorzieningen, in waarderingspunten uitgedrukt zal worden. Dit puntenaantal zal worden aangevuld door toekenning van punten voor subjectieve waarderingsaspecten, zoals de woonvorm, de ligging en de algehele kwaliteitsindruk. Los van deze puntenwaardering zal de staat van onderhoud worden gewaardeerd (...).

Vanzelfsprekend is het waarderingsstelsel, dat in 1976 werd toegepast, niet feilloos. De bedoeling was - en dat is bij de invoering van het systeem ook opgemerkt - met dit

169

systeem in 1976 ervaring op te doen, waarvan bij de opzet van het systeem krachtens de Huurprijzenwet zou kunnen worden geprofiteerd. Verbeteringen die nog in de loop van 1976 of na het van kracht worden van de wet wenselijk blijken, zullen vanzelfsprekend aangebracht moeten worden. Mede in verband met de noodzaak het stelsel bij gelegenheid te kunnen bijstellen zal dit stelsel in een algemene maatregel van bestuur worden neergelegd (...)."

4.3. Uit de hiervoor aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis moet worden afgeleid dat de wetgever met het nieuwe wetsvoorstel beoogde enerzijds een zekere mate van huurprijsbescherming te bieden en anderzijds de huurprijzen zoveel als mogelijk wilde afstemmen op de reële waarde van het woongenot. Als instrument daarvoor werd aan de lagere wetgever de bevoegdheid gegeven om kwaliteitsnormen te stellen, zowel met betrekking tot objectieve kenmerken, als met betrekking tot subjectieve kenmerken. Onder dit laatste kenmerk valt ook de ligging van de woonruimte. De bevoegdheid voor de lagere wetgever om bij de beoordeling van de kwaliteit van een woning de ligging van die woning te betrekken en daar normen voor te geven is daarmee in beginsel gegeven.

4.4. Dat, zoals de Huurdersvereniging betoogt, het de lagere wetgever daarbij uitsluitend werd toegestaan om bij die normering over de ligging uniforme, landelijk geldende regels op te stellen, acht de rechtbank niet juist. De rechtbank volgt met betrekking tot dit punt het betoog van de Staat dat de parlementaire geschiedenis uitdrukkelijk een grondslag biedt om prijsdifferentiatie aan te brengen per regio. Zie p.

2: "Deze ontwikkelingen maken duidelijk dat de voorheen gebruikte indeling in enerzijds een deel van het land mét schaarste, niet langer recht doet aan de werkelijkheid. In het hele land doet zich schaarste voor, zij het dat deze vooral plaatselijk is bepaald en van gebied tot gebied kan verschillen in aard en omvang. Deze, pas de laatste jaren onderkende verschijningsvorm van de schaarste aan woonruimte maakt een andere benadering van huur en verhuur, en vooral de huurprijsvorming, noodzakelijk dan tot dusver." en p. 22: "Om tot een aanvaardbaar systeem te komen is het naar de mening van de Raad [voor de Volkshuisvesting] gewenst, dat een noodzakelijk geachte verfijning ten behoeve van regionale differentiatie mogelijk wordt gemaakt (...). Tussen de onderscheiden regio's bestaan duidelijke verschillen, welke ook in het huurprijsniveau tot uitdrukking moeten kunnen worden gebracht om al te grote onevenwichtigheden in het systeem te vermijden (...).

Verschillen in bouwkosten en grondkosten acht de Raad de belangrijkste factoren die bepalend zijn voor huurprijsniveauverschillen per regio. Welke factoren uiteindelijk in de vereiste regionalisatie tot uitdrukking zullen moeten worden gebracht, is een onderwerp, dat in elk geval nog nadere studie vereist. De Raad zal op dat onderwerp terugkomen in zijn advies over de algemene maatregel van bestuur, waarin het woningwaarderingsstelsel zal worden neergelegd.

De eerste ondergetekende merkt naar aanleiding van het voorgaande op dat het in de bedoeling ligt vooralsnog uiteenlopende normatieve huurniveau's vast te stellen voor de randstad enerzijds en voor het overige deel van het land anderzijds. Voor het gehele land zal één woningwaarderingssysteem gelden, doch in de bijbehorende minimum- en maximumnormhuren zal differentiatie worden aangebracht. Onder randstad moet in dit verband worden verstaan de provincies Utrecht, Zuid-Holland met uitzondering van het eiland Goeree-Overflakkee en de provincie Noord-Holland met uitzondering van het gebied benoorden de gemeenten Amsterdam, Zaanstad, Heemskerk en Castricum. De differentiatie zal worden gebaseerd op het verschil in huurprijzen van woningwetwoningen van de laatste vijf jaar in de twee onderscheiden gebieden.

Het voorgaande zal bij of krachtens de algemene maatregel van bestuur als bedoeld in

170

artikel 15 van het wetsontwerp worden geregeld. Genoemd artikel geeft daarvoor de basis."

4.5. Uit het voorgaande blijkt dat de lagere wetgever uitdrukkelijk de bevoegdheid is toegekend om in de regelgeving ruimte te laten voor plaatselijke huurprijsniveauverschillen, waarbij destijds de verschillen in bouwkosten en grondkosten als belangrijkste oorzaak werden beschouwd. Over de wijze waarop deze prijsverschillen tot uitdrukking moesten worden gebracht, bestond bij de formele wetgever nog geen duidelijkheid. Er lag een voorstel om de regio Randstad te onderscheiden van de rest van Nederland, maar geen verplichting voor de lagere wetgever om het systeem conform het voorstel in te richten. Het voorstel heeft uiteindelijk ook niet zijn beslag gekregen in het WWS. Nu de wijze waarop regionale prijsverschillen - die anders dan de Huurdersvereniging betoogt niet uitsluitend werden beperkt tot verschillen in bouwkosten en grondkosten - in het WWS tot uitdrukking zou worden gebracht, nog ter discussie stond en werd voorbehouden aan de lagere wetgever, faalt het betoog van de Huurdersvereniging dat slechts een uniforme normering per (geografisch aangeduide) regio zou zijn toegestaan.

4.6. De rechtbank ziet in de wetsgeschiedenis voorts geen beperking om, zoals in het Wijzigingsbesluit is gebeurd, plaatselijke huurprijsniveauverschillen tot uitdrukking te laten komen door deze als subjectief kwaliteitskenmerk een rol te laten spelen in het WWS. De kwaliteit van de woonomgeving heeft immers binnen het WWS van meet af aan als subjectief kwaliteitskenmerk een rol gespeeld bij de vaststelling van de kwaliteit van een woning. Bij de beoordeling van de kwaliteit van de woonomgeving werden tot aan de invoering van het Wijzigingsbesluit, en ook thans nog, de volgende aspecten rondom de ligging meegenomen: omgevingsgroen, speelgelegenheid voor kinderen, basisonderwijs, winkels voor dagelijkse levensbehoeften, stedelijke voorzieningen, bereikbaarheid van de woning en openbaar vervoer, openbare parkeergelegenheid, verkeersoverlast en veiligheid en de onderhoudstoestand van de woonomgeving. Door in het Wijzigingsbesluit de gewildheid van de woning als bijzondere voorziening op te nemen, wordt tot uitdrukking gebracht dat in bepaalde gebieden de kwaliteit van de woonomgeving dermate gunstig is dat de kwaliteitsbeleving bij huurders voor deze woningen hoger ligt dan bij andere woningen. Dat de gewildheid van de woning samenhangt met de locatie en tot uitdrukking komt in een hogere economische waarde voor overigens gelijksoortige woningen, doet er niet aan af dat de gewildheid van een woning kan worden beschouwd als een subjectief kwaliteitskenmerk. Naar het oordeel van de rechtbank past het toekennen van extra punten als bijzondere voorziening voor woningen met een extra hoge kwaliteitsbeleving dan ook binnen de bevoegdheid om regels te stellen met betrekking tot de kwaliteit van huurwoningen, waarbij niet alleen objectieve, maar ook subjectieve waarderingsaspecten een rol mogen spelen.

4.7. Het argument van de Huurdersvereniging dat de WOZ-waarde zich niet leent als maatstaf voor de huurprijsbepaling in het WWS, wordt verworpen. De WOZ-waarde wordt niet als ijkpunt voor de huurprijs gehanteerd, maar als verdeelsleutel voor het aanwijzen van gebieden. Binnen die gebieden dient de WOZ-waarde voor het aanwijzen van een bepaalde groep woningen, waarvan de gewildheid zodanig hoog is, dat daarmee in de huurprijsbepaling van de maximaal toegestane huur rekening mag worden gehouden. Dat de gewildheid van de woning kan worden uitgedrukt in de - landelijk beschouwd - hoogste economische waarde van woningen in bepaalde gebieden is niet bestreden door de Huurdersvereniging. Daarnaast zijn de wettelijke belemmeringen om de huurcommissie gebruik te laten maken van de WOZ-waarde voor het bepalen van de vraag of aan een woning schaarstepunten kunnen worden toegekend weggenomen.

4.8. Op grond van het vorenstaande concludeert de rechtbank dat de Kroon met de invoering van de gewildheid van de woning als kwaliteitskenmerk niet buiten de aan haar gedelegeerde bevoegdheid is getreden.

171

Verbod op détournement de pouvoir 4.9. De Huurdersvereniging betoogt dat de Staat met de invoering van de gewildheid van de woning een inkomenspolitiek doel beoogt te bereiken, doordat met de regeling wordt bewerkstelligd dat bepaalde wijken ontoegankelijk zullen worden voor huishoudens met lage inkomens. Dat strookt volgens haar niet met het doel waarvoor de bevoegdheid is gegeven: het bieden van huurprijsbescherming, waardoor sprake is van détournement de pouvoir.

4.10. De Staat erkent dat op termijn - bestaande huurprijsovereenkomsten mogen niet worden gewijzigd - een effect daarvan kan zijn dat woningen in schaarstegebieden voor huishoudens met lage inkomens te duur en daarmee ontoegankelijk worden. De Staat wijst er daarbij echter terecht op dat dit effect zich niet noodzakelijkerwijs hoeft voor te doen. De huidige regeling laat immers de mogelijkheid toe om op basis van kwaliteit een hogere maximale huurprijs te vragen, maar daartoe bestaat geen verplichting. Daarbij heeft de Staat er op gewezen dat het effect dat met het toestaan van een hogere maximale huurprijs in schaarstegebieden wordt beoogd, is om een groter woningaanbod voor middeninkomens te realiseren, bij voorkeur door uitbreiding van dat aanbod doordat verhuurders meer bereid zullen zijn om daarvoor de benodigde investeringen te doen.

Bovendien kunnen gemeenten - naar de Staat met juistheid heeft betoogd - middels prestatieafspraken bewerkstelligen dat ook in schaarstegebieden nog altijd woningen voor huishoudens met lage inkomens worden aangeboden. Dat door het Wijzigingsbesluit gewilde woningen minder toegankelijk worden voor minvermogenden staat daarmee niet - zonder meer - vast.

4.11. Uit de hiervoor geciteerde wetsgeschiedenis volgt naar het oordeel van de rechtbank bovendien dat de formele wetgever de mogelijkheid dat door regionale prijsverschillen per gebied andere (hogere) huurprijzen kunnen worden gehanteerd reeds onder ogen heeft gezien. Wanneer de wetgever destijds het voorstel om in de Randstadregio hogere huurprijzen toe te staan in het WWS had vastgelegd, had dit eveneens tot effect gehad dat deze woningen voor het huishoudens met een laag inkomen mogelijk minder toegankelijk zouden worden. Dat het optreden van dit effect strijdig is met hetgeen de formele wetgever destijds beoogde is dan ook niet juist. Het openen van de mogelijkheid om in schaarstegebieden de maximaal toegestane huurprijs te verhogen past volgens de rechtbank binnen het doel van de wet om enerzijds een zekere mate van huurprijsbescherming te bieden en anderzijds de huurprijzen zoveel als mogelijk af te stemmen op de reële waarde van het woongenot. Dat daarbij lokaal (woonomgevingsfactoren) en zelfs regionaal (verschil in stichtingskosten per regio) prijsverschillen kunnen optreden is reeds bij de totstandkoming van het WWS door de wetgever onderkend.

4.12 Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank in het betoog van de Huurdersvereniging onvoldoende redenen vindt voor het buiten toepassing laten van het Wijzigingsbesluit. De vorderingen van de Huurdersvereniging zullen dan ook worden afgewezen.

4.13 De Huurdersvereniging zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Staat worden begroot op: - griffierecht € 575,00 - salaris advocaat 904,00 (2,0 punten × tarief € 452,00) Totaal € 1.479,00 5. De beslissing De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af,

172

5.2. veroordeelt de Huurdersverening in de proceskosten, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op â‚Ź 1.479,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3 verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. J. Mendlik, mr. D.R. Glass en mr. I. Brand en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2013.

Mr. Mendlik is buiten staat dit vonnis te ondertekenen. Mr. I. Brand zal dit vonnis namens haar ondertekenen.

173

LJN: BW6754, Hoge Raad , 11/02497 Datum uitspraak: 13-07-2012 Datum publicatie: 13-07-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Art. 81 RO. BeĂŤindiging huurovereenkomst woonruimte wegens dringend eigen gebruik. Hoge Raad stelt ontruimingsdatum vast.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1015 WR 2012, 115

Uitspraak 13 juli 2012 Eerste Kamer 11/02497 TT/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.K. van der Brugge, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak CV 07-33736 van de kantonrechter te Amsterdam van 31 januari 2008, 5 augustus 2008, 27 oktober 2008 en 20 april 2009; b. het arrest in de zaak 200.042.621/01 van het Gerechtshof te Amsterdam van 14 december 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

174

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt ertoe dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen en een nieuwe datum zal bepalen waarop de huurovereenkomst eindigt, met verdere bepalingen als door het hof gegeven.

3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Nu de datum waarop het hof het einde van de huurovereenkomst heeft bepaald is verstreken, zal de Hoge Raad een nieuwe datum bepalen.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; bepaalt dat de huurovereenkomst eindigt op 15 oktober 2012 en dat [eiseres] uiterlijk op die datum het gehuurde ontruimd dient te hebben en ter beschikking van [verweerster] dient te stellen, met machtiging van [verweerster] de ontruiming zelf te bewerkstelligen met behulp van de sterke arm; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op â‚Ź 781,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, C.A. Streefkerk en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 13 juli 2012.

175

LJN: BW7070, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.073.149 E Datum uitspraak: 29-05-2012 Datum publicatie: 01-06-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Wettelijke handelsrente verschuldigd over huur? Samenloop contractuele boete en wettelijke rente.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl WR 2012, 121

Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.073.149 arrest van de zevende kamer van 29 mei 2012 in de zaak van [X.], wonende te [woonplaats], appellant, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. F.I. Piternella, tegen: [Y.] HORECA EXPLOITATIE B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, hierna te noemen: [geintimeerde], advocaat: mr. R.H.B. Wortel, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 24 mei 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom onder zaak-/rolnr. 583930 / CV EXPL 10-542 tussen partijen gewezen vonnis d.d. 23 juni 2010.

6. Het tussenarrest van 24 mei 2011 Bij genoemd arrest heeft het hof aan [geintimeerde] een bewijsopdracht gegeven en is iedere verdere beslissing aangehouden.

7. Het verdere verloop van de procedure Ter uitvoering van de bewijsopdracht in het tussenarrest heeft [geintimeerde] twee getuigen doen horen. [appellant] heeft in contra-enquête eveneens twee getuigen doen horen. [geintimeerde] heeft een conclusie na enquête met producties genomen. [appellant] heeft een memorie van antwoord na enquête genomen.

176

Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

8. De verdere beoordeling 8.1. In het tussenarrest heeft het hof [geintimeerde] toegelaten te bewijzen: (a) dat partijen algehele kwijting zijn overeengekomen met betrekking tot de huurschuld over de periode juli 2008 t/m januari 2009; respectievelijk (b) dat partijen bij het aangaan van de huurovereenkomst voor ogen hebben gehad dat de bedrijfsruimte niet door [geintimeerde] zelf zou worden geëxploiteerd maar zou worden onderverhuurd, en dat [appellant] dit gedurende de periode juli 2008 tot en met januari 2009 heeft verhinderd.

8.2. Met betrekking tot het probandum onder a) heeft mr. Wortel als getuige verklaard dat hij eind 2008 namens [geintimeerde] heeft onderhandeld met mr. Dirven die namens [appellant] optrad, over een nieuwe huurovereenkomst. Volgens mr. Wortel is hierbij afgesproken dat partijen vanaf januari 2009 met een schone lei zouden beginnen en dat er vanaf dat moment ook weer huur zou worden betaald. Hij heeft dat aldus opgevat dat de huurachterstand over 2008 niet betaald hoefde te worden maar hij heeft erkend dat er op dit punt niet expliciet een afspraak is gemaakt.

De als getuige gehoorde [getuige 1.], werknemer van [geintimeerde], heeft verklaard dat hij van mr. Wortel heeft gehoord wat het onderhandelingsresultaat was.

De in contra-enquête gehoorde getuige mr. Dirven heeft verklaard dat er geen afspraak tussen partijen is gemaakt over kwijtschelding van de onbetaalde huur in 2008. De getuige [getuige 2.] heeft verklaard dat [appellant] hem in december 2008 advies heeft gevraagd omdat er sprake was van onbetaalde huur over 2008 en omdat [appellant] niet tevreden was over de voortvarendheid waarmee die achterstand werd geïncasseerd.

8.3. Het hof is, gelet op de inhoud van deze verklaringen, van oordeel dat [geintimeerde] er niet in is geslaagd om het onderdeel a) van het probandum te bewijzen. Het getuigenbewijs is ontoereikend en enig ander bewijs ontbreekt.

8.4. Met betrekking tot onderdeel b) van het probandum overweegt het hof het volgende.

Het hof leidt uit de inhoud van de processtukken af dat partijen het erover eens zijn dat [geintimeerde] de onderhavige bedrijfsruimte niet heeft gehuurd om daarin zelf een horecaonderneming te exploiteren maar om de bedrijfsruimte weer onder te verhuren aan een exploitant.

Ten aanzien van de vraag of [appellant] de onderverhuur in de periode van juli 2008 tot en met januari 2009 heeft verhinderd stelt [geintimeerde] in haar conclusie na enquête dat het hof reeds in het tussenarrest – door verwijzing naar rechtsoverweging 3.1 van het vonnis waarvan beroep – heeft vastgesteld dat [appellant] in de desbetreffende periode de onderverhuur heeft verhinderd, maar dit standpunt is onjuist. Uit rechtsoverweging 4.5 van het tussenarrest volgt dat het hier om een kwestie gaat die tussen partijen in geschil is en om die reden is ook bewijs opgedragen aan [geintimeerde].

8.5. Naar het oordeel van het hof is [geintimeerde] ook niet geslaagd in het bewijs van onderdeel b) van het probandum. De getuigen mr. Wortel en de heer Dirven verwijzen naar de uitlatingen die tijdens het kort geding op 22 mei 2008 door mr. Dirven namens [appellant] zouden zijn gedaan, welke uitlatingen blijken uit de pleitnota van mr. Dirven (productie 3 bij de conclusie na enquête). Uit de pleitnota blijkt echter niet meer dan dat [appellant] eerst overeenstemming wilde over een nieuwe huurovereenkomst. [appellant] heeft dit aldus toegelicht dat hij, gelet op de slechte ervaringen met enkele eerdere onderhuurders, eerst met [geintimeerde] overeenstemming wilde bereiken over de criteria waaraan een nieuwe onderhuurder zou moeten voldoen, welke criteria vastgelegd zouden moeten worden in een nieuwe huurovereenkomst. Naar het oordeel van het hof was dit standpunt van [appellant] in de gegeven omstandigheden niet

177

onredelijk. Er is ook niet gesteld of gebleken dat door [appellant], wat betreft de criteria waaraan een nieuwe onderhuurder zou moeten voldoen, onredelijke eisen zijn gesteld.

8.6. [geintimeerde] verwijst in haar conclusie na enquête nog naar het verslag van de zitting bij de kantonrechter d.d. 21 oktober 2008 (productie 11 bij de verzetdagvaarding), maar naar het oordeel van het hof kan aan dat verslag evenmin toereikend bewijs worden ontleend voor onderdeel b) van het probandum. Het hof leest in het verslag een bevestiging van het standpunt van [appellant] dat hij bereid was nieuwe onderverhuur toe te staan, maar dat hij daar wel voorwaarden aan wilde verbinden.

8.7. Het voorgaande betekent dat het subsidiaire verweer van [geintimeerde], inhoudende dat zij niet verplicht was tot huurbetaling omdat zij niet in staat werd gesteld de bedrijfsruimte onder te verhuren, dient te worden verworpen.

8.8. Naar het oordeel van het hof is er ook geen grond om het meer subsidiair door [geintimeerde] gedane beroep op huurvermindering te honoreren.

8.9. Het voorgaande betekent dat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven en dat de vordering van [appellant] tot betaling van huur over de periode juli 2008 t/m januari 2009 ad € 13.622,33 alsnog moet worden toegewezen, over welk bedrag in beginsel wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW is verschuldigd; de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW is niet toewijsbaar omdat het gaat om de nakoming van een huurovereenkomst die is gesloten vóór 8 augustus 2002. [appellant] heeft echter ook contractuele boete gevorderd; die boete kan niet tezamen met wettelijke rente over de hoofdsom worden toegewezen, dit gelet op het bepaalde in artikel 6:92 BW. Het hof zal de gevorderde contractuele boete ad € 2.000,- toewijzen.

Over dit bedrag is de wettelijke rente toewijsbaar vanaf 13 oktober 2009. [appellant] vordert ook nog een bedrag van € 800,- aan buitengerechtelijke kosten. Die vordering moet worden afgewezen. [appellant] heeft niet onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [appellant] vergoeding vordert moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden.

8.10. [geintimeerde] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties, zoals hierna zal worden vermeld.

9. De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis van de kantonrechter Bergen op Zoom d.d. 23 juni 2010 en het daaraan voorafgaande verstekvonnis van 4 november 2009, met uitzondering van de in dit laatste vonnis genoemde proceskosten, en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [geintimeerde] om aan [appellant] een bedrag aan achterstallige huur te betalen van € 13.622,33; veroordeelt [geintimeerde] voorts om aan [appellant] een bedrag van € 2.000,- aan contractuele boete te voldoen te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 13 oktober 2009 tot aan de dag der voldoening; wijst af het meer of anders gevorderde;

178

veroordeelt [geintimeerde] in de kosten van de verzetprocedure en van het hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van [appellant] tot op heden als volgt: - wat betreft de verzetprocedure op € 600,- voor gemachtigdensalaris; - wat betreft het hoger beroep op € 350,93 voor verschotten, € 735,- voor getuigentaxe en € 2.235,- voor salaris advocaat; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten, I.B.N. Keizer en Th.J.A. Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 mei 2012.

179

LJN: BV0807, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , HD 200.083.340 Datum uitspraak: 03-01-2012 Datum publicatie: 16-01-2012 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Huur bedrijfsruimte, achterstand in betaling van huur en servicekosten. Op huurovereenkomst artikel 6:119a BW (wettelijke handelsrente) van toepassing. Geen grond voor matiging van contractuele boete.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl WR 2012, 122

Uitspraak GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH Sector civiel recht zaaknummer HD 200.083.340 arrest van de zevende kamer van 3 januari 2012 in de zaak van UNI-INVEST B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. M.N. Mense, tegen: NYON B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. N.J.M. Broers, op het bij exploot van dagvaarding van 29 september 2010 en herstelexploot van 25 februari 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven gewezen vonnis van 22 juli 2010 tussen appellante – UniInvest - als eiseres en geïntimeerde - Nyon – als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnr. 654047/09-11053) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij conclusie van eis in hoger beroep heeft Uni-Invest onder overlegging van twee producties twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot veroordeling van Nyon tot betaling van: - een bedrag van € 85.846,96 aan boetes die over de vorderingen in eerste aanleg verschuldigd raakten, te vermeerderen met de rente ex artikel 6:119 BW vanaf heden; - een bedrag van € 3.107,22 aan beslagkosten, te vermeerderen met de rente ex artikel 6:119 BW vanaf heden;

180

- de proceskosten in beide instanties, de nakosten daaronder begrepen, onder de voorwaarde dat Nyon de rente ex artikel 6:119 BW over die kosten verschuldigd raakt binnen veertien dagen na dagtekening, subsidiair twee dagen na betekening van het te wijzen arrest is voldaan.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft Nyon de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Uni-Invest in de kosten van het hoger beroep.

2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

Bij de door Uni-Invest overgelegde gedingstukken van eerste aanleg bevindt zich een akte vermeerdering van eis. Deze akte maakt echter geen onderdeel uit van het procesdossier, nu deze akte blijkens het vonnis waarvan beroep door de kantonrechter is geweigerd als strijdig met een goede procesorde. Het hof zal dan ook geen acht slaan op de inhoud van deze akte.

3. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de conclusie van eis in hoger beroep.

4. De beoordeling 4.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de navolgende vaststaande feiten.

4.1.1. Uni-Invest verhuurt aan (de rechtsvoorgangster van) Nyon met ingang van 1 juli 2006 de bedrijfsruimte en kantoorruimte, inclusief circa 123 parkeerplaatsen, aan de [adres] te [plaats]. De huurprijs bedroeg ten tijde van de inleidende dagvaarding per kwartaal € 244.814,76 inclusief voorschot servicekosten en BTW. De huurprijs bedroeg met ingang van 1 januari 2010 € 245.730,68 per kwartaal. Op grond van artikel 4.10 van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst dient de huurprijs vóór of op de eerste dag van de periode waarop de betalingen betrekking hebben volledig zijn voldaan.

4.1.2. Op de tussen Uni-Invest en Nyon gesloten huurovereenkomst zijn de ‘Algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW’ (hierna: de algemene bepalingen) van juli 2003 van toepassing.

Artikel 17 van de algemene bepalingen luidt: 17.1 In alle gevallen waarin verhuurder een sommatie, een ingebrekestelling of een exploot aan huurder doet uitbrengen, of in geval van procedures tegen huurder om deze tot nakoming van de huurovereenkomst of tot ontruiming te dwingen, is huurder verplicht alle daarvoor gemaakte kosten, zowel in als buiten rechte - met uitzondering van de ingevolge een definitieve rechterlijke beslissing door verhuurder te betalen proceskosten – aan verhuurder te voldoen.

17.2 Huurder is in verzuim door het enkele verloop van een bepaalde termijn.

Artikel 18.2 van de algemene bepalingen bevat een boetebeding en luidt: Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2 % van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,00 per maand.

4.1.2. Nyon had ten tijde van de inleidende dagvaarding d.d. 6 oktober 2009 de huurtermijnen over de periode april 2009 tot en met december 2009, in totaal een bedrag van € 734.444,28, niet op tijd voldaan. Voornoemd bedrag heeft Nyon op 16 november 2009 aan Uni-Invest voldaan. Op 27 januari 2010 heeft Nyon de eerste termijn over 2010 van

181

€ 245.730,68 aan Uni-Invest voldaan.

4.2. Na vermindering en vermeerdering van eis heeft Uni-Invest in eerste aanleg ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde gevorderd.

Daarnaast heeft Uni-Invest gevorderd Nyon te veroordelen tot betaling van: - een bedrag van € 183.541,10 (bestaande uit € 98.256,52 ter zake van afrekening servicekosten 2008, € 79.784,58 ter zake van boete en € 5.500,- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten), te vermeerderen met de contractuele boete van 2 % per maand over € 98.256,52 vanaf 28 februari 2010 tot de dag der voldoening; - de huurpenningen met servicekosten over de periode van 1 april 2010 tot en met het kwartaal waarin de ontruiming plaatsvindt; - een bedrag gelijk aan de alsdan geldende huurprijs met servicekosten ter zake van schadevergoeding wegens gederfde huurpenningen en servicekosten over de periode vanaf het kwartaal waarin de ontruiming zal plaatsvinden tot de expiratiedatum van de huurovereenkomst, zijnde 30 juni 2011, dan wel tot de datum van verhuur aan een derde; - de proceskosten inclusief een bedrag van € 684,72 ter zake van conservatoire maatregelen.

Nyon heeft de vorderingen van Uni-Invest betwist.

4.3. Bij vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vordering van Uni-Invest tot ontbinding en ontruiming afgewezen.

De vordering om Nyon te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 183.541,10 heeft de kantonrechter toegewezen tot een bedrag van € 108.256,52 (bestaande uit € 98.256,52 ter zake van servicekosten en € 10.000,- ter zake van boete), vermeerderd met een contractuele boete die na matiging wordt gesteld op de wettelijke rente vanaf 28 februari 2010. De kantonrechter heeft de in voornoemd bedrag opgenomen boete van € 79.784,58 gematigd met een bedrag van € 69.784,58 tot € 10.000,-. Hij heeft een matigingsgrond gevonden in de omvang van de boete en het huidige economische tijdsgewricht. Voorts heeft de kantonrechter de vordering ten aanzien van de buitengerechtelijke incassokosten, eveneens opgenomen in het gevorderde bedrag van € 183.541,10, afgewezen.

Ten slotte heeft de kantonrechter de vordering van Uni-Invest ter zake van conservatoire maatregelen eveneens afgewezen en Nyon veroordeeld in de proceskosten.

4.4. Uni-Invest kan zich niet verenigen met voornoemd vonnis en komt hiervan in hoger beroep.

4.5. Het hof constateert dat de vordering van Uni-Invest, zoals weergegeven in de door haar in eerste aanleg genomen akte van 18 februari 2010, niet overeenkomt met haar vordering in hoger beroep. In hoger beroep vordert zij een hoger bedrag aan beslagkosten (€ 3.107,22) dan in eerste aanleg (€ 684,72). Daarnaast heeft zij haar vordering ten aanzien van de contractuele boete gewijzigd.

Tegen de eisvermeerdering en eiswijziging heeft Nyon geen bezwaar gemaakt. Het hof acht de eiswijziging toelaatbaar en zal verder uitgaan van die gewijzigde eis. In het navolgende zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de gewijzigde eis toewijsbaar is.

4.6. Uni-Invest vordert in hoger beroep vernietiging van het vonnis waarvan beroep.

Gelet op het feit dat niet alle vorderingen van Uni-Invest in eerste aanleg zijn afgewezen en gezien de toelichting op de grieven, ligt het niet voor de hand dat Uni-Invest vernietiging van het gehele vonnis waarvan beroep wenst doch slechts voor zover bij dat vonnis haar vorderingen zijn afgewezen. Het hof zal de vordering van Uni-Invest in hoger beroep dan ook in die zin opvatten.

4.7. De eerste grief is gericht tegen de matiging door de kantonrechter van de door Nyon

182

verschuldigde contractuele boete. Uni-Invest stelt dat de kantonrechter ten onrechte UniInvest niet in de gelegenheid heeft gesteld haar vordering ter zake van de contractuele boete nader te specificeren. Volgens haar dient bij de matiging van een boete eerst te worden vastgesteld wat nu precies de bedongen boete is waar een partij aanspraak op meent te maken en zal vervolgens alleen aan de hand daarvan kunnen worden beoordeeld of de billijkheid klaarblijkelijk eist dat die boete gematigd wordt.

Voorts is Uni-Invest van mening dat de kantonrechter bij haar beslissing tot matiging van de boete een onjuiste maatstaf heeft toegepast. Uni-Invest verwijst in dat verband naar het arrest van de Hoge Raad van 27 april 2007, LJN AZ6638, NJ 2007/262.

Uni-Invest stelt ten slotte dat enig verschil tussen de huidige rentevoet en de boete op zichzelf niet kan leiden tot buitensporigheid en dat de boete ook in vergelijking met de omvang van de hoofdverplichting niet buitensporig te noemen is.

4.7.1. Het hof stelt voorop dat Nyon de toepasselijkheid van het contractuele boetebeding niet betwist. In hoger beroep vordert Uni-Invest een totaal bedrag van € 85.846,96 ter zake van de contractuele boete (vervallen boete tot en met augustus 2010 € 99.975,54 minus het door Nyon betaalde bedrag van € 14.128,58). Ook dit bedrag wordt door Nyon niet weersproken met uitzondering van de gevorderde boete van € 1.965,13 ter zake van de servicekosten over de maand oktober 2009. Nyon stelt ten aanzien hiervan dat het bedrag van € 98.256,52 ter zake van afrekening servicekosten 2008 ten tijde van de inleidende dagvaarding van 6 oktober 2009 nog niet opeisbaar was en dat Uni-Invest ten aanzien hiervan ten onrechte aanspraak maakt op de contractuele boete over de maand oktober 2009. Aan Nyon kan worden toegegeven dat uit de afrekening servicekosten 2008 van 28 september 2009 kan worden afgeleid dat het bedrag van € 98.256,52 betaald had dienen te worden vóór 8 oktober 2009 en dus na de datum van de inleidende dagvaarding. Nyon heeft echter ook na 7 oktober 2009 het bedrag ter zake van de afrekening servicekosten 2008 niet aan Uni-Invest voldaan. Nu artikel 18.2 van de algemene bepalingen bepaalt dat elke ingetreden maand als een volle maand geldt, maakt Uni-Invest naar het oordeel van het hof terecht aanspraak op de contractuele boete over de gehele maand oktober 2009.

4.7.2. Nyon stelt zich voorts op het standpunt dat de contractuele boete dient te worden gematigd op grond van artikel 6:94 BW. Op grond van artikel 6:94 lid 1 BW is matiging van de boete mogelijk, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Deze maatstaf brengt mee dat matiging slechts aan de orde is als toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal niet alleen moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het geding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (vgl. het door Uni-Invest aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 27 april 2007, LJN AZ6638, NJ 2007/262).

Het hof ziet, anders dan de kantonrechter, in hetgeen Nyon naar voren heeft gebracht met betrekking tot haar slechte financiële omstandigheden ten gevolge van de wereldwijde economische recessie op zichzelf geen grond voor matiging van de contractuele boete op grond van de billijkheid. Betalingsonmacht is een omstandigheid die in beginsel voor rekening en risico van Nyon dient te komen en niet kan worden tegengeworpen aan Uni-Invest.

Naar het oordeel van het hof geeft de omvang van de boete evenmin aanleiding voor matiging van de boete op grond van de billijkheid. Bij de beantwoording van de vraag of er grond bestaat tot matiging dient de hoogte van de boete niet gerelateerd te worden aan de prestatie (hoofdverplichting), maar aan de schade als gevolg van het uitblijven van de huurbetalingen. De schade die Uni-Invest lijdt en waarop het boetebeding in artikel 18.2 van de algemene bepalingen kennelijk specifiek betrekking heeft, is schade als gevolg van de vertraging in de nakoming van de betalingsverplichting, ofwel vertragingschade. Deze schade wordt begroot in de vorm van de wettelijke handelsrente (vgl. 6:119a BW, er is sprake van een overeenkomst tussen twee professionals die een of meer van de partijen verplicht om tegen betaling iets te geven of te doen; in casu is Uni-

183

Invest verplicht om tegen betaling van huur aan Nyon het genot van het gehuurde te verschaffen). Deze bedraagt per 1 juli 2011 8,25 % op jaarbasis, dus ongeveer 1/3e deel van 2 % per maand ofwel 24 % per jaar. Wat betreft de huurtermijnen zou de vertragingsschade als gevolg van de te late huurbetaling in 2009 neerkomen op een bedrag van ongeveer € 560,- per maand, terwijl de contractuele boete in 2009 € 4.896,30 per kwartaal ofwel € 1.627,90 per maand bedraagt. Voor 2010 zijn deze bedragen iets hoger. De vertragingsschade als gevolg van de te late betaling van de afrekening servicekosten kan worden begroot op ongeveer € 675,- per maand, terwijl de contractuele boete ten aanzien hiervan € 1.965,13 per maand bedraagt. Mede gelet op het feit dat partijen contractueel mogen afwijken van de wettelijke (handels)rente en een hogere rentevoet mogen overeenkomen (vgl. artikel 6:119a lid 6 BW) en voorts dat aannemelijk is dat de onderhavige boete niet alleen strekt ter vergoeding van schade, maar ook dient als prikkel om te betalen, acht het hof de door Uni-Invest gevorderde boete niet buitensporig hoog. Anders dan de kantonrechter ziet het hof dus geen grond om de gevorderde boete te matigen. Het hof wijst voorts op artikel 6:92 BW op grond waarvan het recht van Uni-Invest op wettelijke rente vervalt. De netto boete is derhalve het verschil tussen 2 % en 8,25 %.

De eerste grief van Uni-Invest slaagt.

4.8. De tweede grief heeft betrekking op de afwijzing van de door Uni-Invest gevorderde beslagkosten. Uni-Invest vordert in hoger beroep ter zake van beslagkosten een bedrag van € 3.107,22.

4.8.1. Het hof overweegt als volgt.

De door Uni-Invest gevorderde beslagkosten hebben betrekking op het door Uni-Invest met verlof van de rechtbank van 28 september 2009 gelegde conservatoire derdenbeslag ter verzekering van verhaal op de achterstallige huurtermijnen over de periode april tot en met december 2009. Weliswaar heeft Nyon de achterstallige huurtermijnen in de loop van de procedure in eerste aanleg aan Uni-Invest voldaan, maar dit doet niet af aan het feit dat het derdenbeslag terecht is gelegd. Dit wordt ook niet door Nyon betwist. Het hof acht de vordering ten aanzien van de beslagkosten dan ook toewijsbaar met dien verstande dat het hof de beslagkosten, in afwijking van het door Uni-Invest gevorderde bedrag, zal begroten als volgt: - € 894,- voor salaris (volgens liquidatietarief); - € 151,44 voor proces-verbaal betekening aan Straet Holding B.V. d.d. 2 oktober 2009; - € 151,44 voor proces-verbaal betekening aan Fulfilment Group B.V. d.d. 2 oktober 2009; - € 61,17 voor proces-verbaal overbetekening aan Straet Holding B.V. d.d. 9 oktober 2009; - € 61,17 voor proces-verbaal overbetekening aan Fulfilment Group B.V. d.d. 9 oktober 2009.

In totaal zal aldus ter zake van beslagkosten een bedrag van € 1.319,22 worden toegewezen.

In zoverre slaagt de tweede grief.

4.9. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis gedeeltelijk zal te worden vernietigd. Nyon zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van dit hoger beroep, met uitzondering van de kosten voor het herstelexploot. Uni-Invest heeft tevens gevorderd Nyon te veroordelen in de na het onderhavige arrest te maken nakosten. Deze vordering is eveneens toewijsbaar met dien verstande dat het hof de bedragen zal vaststellen conform het geldende liquidatietarief.

5. De uitspraak Het hof:

184

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij de door Uni-Invest gevorderde contractuele boete is gematigd tot een bedrag van € 10.000,-, de resterende contractuele boete vanaf 28 februari 2008 is gematigd tot de wettelijke rente en de vordering ten aanzien van de beslagkosten is afgewezen; en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt Nyon om aan Uni-Invest te voldoen een bedrag van € 85.846,96 ter zake van contractuele boete, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf heden; veroordeelt Nyon om aan Uni-Invest te voldoen een bedrag van € 1.319,22 ter zake van beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf heden; veroordeelt Nyon in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Uni-Invest tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 4.797,89 aan verschotten en op € 1.631,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- te vermeerderen met de kosten van het betekeningsexploot in geval niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, bovengenoemde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest; verklaart bovengenoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, W.H.B. den Hartog Jager en I.B.N. Keizer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 januari 2012.

185