AvdR Webinars

LUNCHWEBINAR JURISPRUDENTIE ARBEIDSRECHT SPREKER MR. M. DE JONG, ADVOCAAT VAN DIEPEN VAN DER KROEF ADVOCATEN 29 OKTOBER 2013 12:30 – 13:30 UUR WWW.AVDRWEBINARS.NL

ALUMNUS COLLEGES 6 COLLEGES OVER DIVERSE ONDERWERPEN

START 6 DECEMBER 2013 De sprekers: Actualiteiten Personen- en Familierecht (6 december 2013) door prof. mr. A.J.M. Nuytinck Actualiteiten Goederenrecht en Insolventierecht (13 december 2013) door prof. mr. drs. J.W.A. Biemans Actualiteiten Ondernemingsrecht (16 december 2013) door prof. mr. C.A. Schwarz Actualiteiten Verjaring en Verval (18 december 2013) door prof. mr. J.L. Smeehuijzen

4

PO

Waarheid in het materiële en formele strafrecht (19 december 2013) door prof. mr. M. Otte Actualiteiten Dagvaardingsprocedure (30 december 2013) door prof. mrr. M.J.A.M. Ahsmann Een gelimiteerd aantal van 30 personen kunnen deelnemen aan deze unieke colleges.

Vol is vol, dus schrijf u snel in!

Kosten: €125,- voor onze alumni.

Inhoudsopgave Mr. M. de Jong Jurisprudentie Hof 's- Hertogenbosch 11 juni 2013, ECLI:NL:GHSE:2013:CA3072

p. 4

Hof Arnhem-Leeuwarden 2 juli 2013 JAR 2013/195

p. 12

Hof Arnhem-Leeuwarden 13 augustus 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:5955

p. 17

Hof Arnhem- Leeuwarden 27 juli 2013, ECLI:NL:GHARL:2013: 5394

p. 26

Hof 's-Hertogenbosch 20 augustus 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013: 3969

p. 34

Hof Arnhem-Leeuwarden 16 juli 2013, ECLI:NL:GHARL:2013: 5212

p. 42

Hof Arnhem- Leeuwarden 25 juni 2013, ECLI:NL:GHARL:2013: CA3542

p. 51

Hof Arnhem-Leeuwarden 13 augustus 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6013

p. 112

Hof 's-Hertogenbosch 10 september 2013, ECLI:NL:GHSHE,:2013: 4173

p. 118

Hof Den Haag 3 september 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013: 3402

p. 126

Hof 's-Hertogenbosch 27 augustus 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013: 4258

p. 132

Hof 's-Hertogenbosch 17 september 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013: 4261

p. 144

Hof Arnhem- Leeuwarden 13 augustus 2013, ECLI:NL:GHARL:2013: 5998

p. 152

Hof Arnhem-Leeuwarden 10 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013: 6650

p. 161

Hof Arnhem- Leeuwarden 8 oktober 2013, ECLI:NL:GHARL:2013: 7544

p. 168

Hof ’s-Hertogenbosch, 8 oktober 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:4548

p. 176

Hof Amsterdam 25 juni 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:1958

p. 182

Hoge Raad 26 oktober 2012, JAR 2012/313

p. 191

Hof '-Hertogenbosch 8 oktober 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:4577

p. 236

Gemeenschappelijk Hof van Justitie 18 juni 2013, ECLI:NL:OGHACMB:2013:13

p. 243

Gemeenschappelijk Hof van Justitie 25 juni 2013, ECLI:NL:OGHACMB:2013: 15

p. 246

3

ECLI:NL:GHSHE:2013:CA3072 Instantie Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 11-06-2013 Datum publicatie 13-06-2013 Zaaknummer HD 200.103.697 E Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Ontslag op staande voet; belediging van leidinggevende door werknemer; context waarin belediging plaatsvindt Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.103.697/01 arrest van 11 juni 2013 in de zaak van [Rolluiken-Zonweringen] Rolluiken-Zonweringen B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. B. van Meurs te Heerlen, tegen [X.], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. J.E.A. Hendrix te Maastricht, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 1 mei 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen, onder zaaknummer 443393 CV EXPL 11-8721 gewezen vonnis van 22 februari 2012.

5.Het verdere verloop van de procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenarrest van 1 mei 2012 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast, welke comparitie op verzoek van partijen niet heeft plaatsgevonden; - de memorie van grieven; - de memorie van antwoord; - de akte van [appellante];

4

- de antwoordakte van [geintimeerde].

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De vordering en de gronden van het hoger beroep 6.1. Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

6.2. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep.

Voorts heeft [appellante] geconcludeerd dat het hof de in eerste aanleg geformuleerde vorderingen in conventie van [geintimeerde] alsnog afwijst en de in eerste aanleg geformuleerde vorderingen in reconventie van [appellante] alsnog toewijst en voorts dat het hof [geintimeerde] veroordeelt om al hetgeen door [appellante] ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep is voldaan aan [geintimeerde] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum der voldoening tot de dag van terugbetaling, met veroordeling van [geintimeerde] in de kosten van beide instanties.

7.De beoordeling 7.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.

7.1.1. [geintimeerde] is op 21 juni 2010 bij [appellante] in dienst getreden in de functie van hulpmonteur rolluiken-zonwering op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, te weten tot en met 20 december 2010. Bij brief van 30 november 2010 heeft [appellante] aan [geintimeerde] medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst werd verlengd met dezelfde periode dus tot 21 juni 2011. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor Metaal en Techniek van toepassing (hierna: de cao). Het salaris bedroeg laatstelijk â‚Ź 2.000,- bruto per maand exclusief emolumenten.

7.1.2. [appellante] heeft [geintimeerde] op 10 februari 2011 op staande voet ontslagen. [geintimeerde] heeft zich direct daarna ziek gemeld. [appellante] heeft op diezelfde dag het ontslag op staande voet schriftelijk bevestigd. In die brief (hierna: de ontslagbrief) wordt het volgende vermeld: "Bij deze deel ik u mede dat u op 10 februari 2011 op staande voet, wegens een dringende reden, ontslagen bent. Deze brief is de bevestiging van de mondelinge mededeling tot ontslag hedenmorgen rond 9:20 uur.

U had hedenmorgen de opdracht om lamellen te zagen voor 2 rolluiken in de kleur naturel - alu metallic. Dit staat duidelijk op de productielijst, welke bij de zaag hangt. U zaagt gewoon de verkeerde lichtgrijze lamellen in plaats van de kleur naturel - alu metallic.

Nadat u de lamellen gezaagd en al in elkaar geschoven had kwam u mij op kantoor vragen welke kleur lamellen het moest zijn. Ik bevestigde toen dat het alu metallic moest zijn. U gaf hierop als antwoord: 'dan heb ik de verkeerde gezaagd'. Daarop ben ik achter u aangelopen naar de werkplaats in en sprak ik op luide toon mijn ongenoegen uit.

Hierop heeft u tegen mij geroepen: 'dik varken, schreeuw niet zo'. Dit is een onacceptabele uitspraak naar een leidinggevende.

Op woensdag 9 februari heeft u een opdracht mee gekregen voor het uitwisselen van een motor. Normaal is dit een werk van ongeveer 1 uur. U werkt er meer dan 3 uur aan en meldt dan telefonisch dat het niet lukt.

Verder had u nog meer service afspraken bij u. Hiervan slaat u er ĂŠĂŠn gewoon over met als excuus dat deze dubbel heeft gezeten. Dit ondanks uw eigen nummering per servicebon.

Hiermee komen wij tot de conclusie dat u het productieproces moedwillig gesaboteerd heeft.

Vanaf het begin van uw werkzaamheden bij [appellante] Rolluiken bent u er al meerdere keren op geattendeerd dat uw werkwijze niet voldoet aan onze verwachtingen van een hulpmonteur.

5

Wij kunnen bovenstaande niet langer accepteren en daarom is onze overeenkomst per direct verbroken. (...)".

7.1.3. Bij brief van 17 februari 2011 heeft (de toenmalige gemachtigde van) [geintimeerde] aan [appellante] medegedeeld dat het ontslag nietig is en aanspraak gemaakt op betaling van loon c.a.

7.1.4. [geintimeerde] heeft voorafgaande aan deze procedure in kort geding, kort gezegd, loondoorbetaling gevorderd. In reconventie heeft [appellante] schadevergoeding gevorderd. Bij vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen, van 13 april 2011 in kort geding, zijn die vorderingen afgewezen.

7.1.5. In dit geding heeft [geintimeerde] in eerste aanleg wederom loon gevorderd c.a. en daartoe gesteld dat het ontslag op staande voet nietig is omdat daaraan geen dringende reden ten grondslag ligt. Voorts heeft [geintimeerde] gesteld dat, als het ontslag op staande voet rechtsgeldig is, [appellante] een eindafrekening dient op te stellen en in ieder geval het loon c.a. dient te betalen tot 10 februari 2011. Dat laatste heeft [appellante] inmiddels gedaan. In reconventie heeft [appellante] aanspraak gemaakt op schadevergoeding. De kantonrechter heeft bij het vonnis waarvan beroep de vorderingen van [geintimeerde] grotendeels toegewezen en de reconventionele vordering van [appellante] afgewezen met diens veroordeling in de proceskosten. [appellante] is tijdig van dat vonnis in hoger beroep gekomen.

7.2. [appellante] heeft in haar toelichting op de grieven aangevoerd dat zij beoogt het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Die enkele vermelding is echter niet voldoende om aan te nemen dat enig door [appellante] niet vermeld geschilpunt naast andere wel door [appellante] nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld. Het hof zal daarom hierna de tegen het bestreden vonnis geformuleerde grieven, acht in totaal, bespreken en daar waar nodig - in verband met de devolutieve werking van het appel -betrekken wat partijen in eerste aanleg hebben aangevoerd.

7.3. Met grief 1 klaagt [appellante] over het oordeel van de kantonrechter dat uit het verhandelde ter zitting bleek dat de reden voor de onverwijlde opzegging van de arbeidsovereenkomst uitsluitend gelegen was in de gestelde belediging van [appellante] door [geintimeerde] en dat de kantonrechter dus voorbij gaat aan de andere redenen zoals genoemd in de ontslagbrief van 10 februari 2011. Volgens [appellante] is ter gelegenheid van de comparitie van partijen op verzoek van de kantonrechter uitsluitend de grove belediging aan de orde geweest. Daarmee heeft [appellante] geen afstand gedaan van de overige in de ontslagbrief genoemde redenen, aldus [appellante].

7.4. Volgens [appellante] liggen er aan het ontslag op staande voet drie redenen ten grondslag die ieder voor zich een dringende reden voor het ontslag vormen. Uit de toelichting op deze grief, in samenhang met hetgeen [appellante] heeft gesteld in eerste aanleg (onder 5.1 van de conclusie van antwoord), zijn dat, samengevat, de volgende redenen: 1. grove belediging van de werkgever, althans de leidinggevende, te weten het op 10 februari 2011 tegen [appellante] (bedoeld is de heer [senior] sr., hierna: [senior] sr.) roepen: 'dik varken, schreeuw niet zo'; 2. werkweigering, althans hardnekkig weigeren te voldoen aan redelijke bevelen/opdrachten op 9 februari 2011; 3. het in ernstige mate missen van de bekwaamheid en geschiktheid voor de functie.

7.5. [appellante] doelt met de werkweigering (de hiervoor onder 2 genoemde reden) op hetgeen op 9 februari 2011 volgens haar is voorgevallen. Volgens [appellante] heeft [geintimeerde] op 9 februari 2011 een klant overgeslagen. [geintimeerde] heeft dat

6

erkend. [appellante] heeft in haar conclusie van antwoord (onder 5.1.8) uitdrukkelijk vermeld dat [geintimeerde] heeft geweigerd om te voldoen aan de opdracht van [appellante] om de bewuste klant die dag alsnog te bezoeken. In haar akte in hoger beroep (onder 3) heeft [appellante] gesteld dat niet sec het moedwillig missen van de serviceafspraak door haar aan het ontslag op staande voet ten grondslag is gelegd, maar het feit dat [geintimeerde], ondanks de instructie om alsnog naar de klant te gaan, naar huis ging. Dat levert volgens [appellante] werkweigering o[geintimeerde] heeft betwist dat hij instructie heeft gekregen om de klant alsnog te bezoeken.

7.6. Het hof constateert dat uit de ontslagbrief op geen enkele wijze valt af te leiden dat [geintimeerde] het verwijt werd gemaakt dat hij, ondanks instructie om alsnog de klant te bezoeken, naar huis is gegaan. Uit de ontslagbrief valt uitsluitend af te leiden dat het [geintimeerde] wordt verweten dat hij de klant heeft overgeslagen. Daarmee wordt [geintimeerde] tevens verweten dat hij het productieproces moedwillig heeft gesaboteerd. Over werkweigering, of bewoordingen die daarop doelen, wordt niets vermeld in de ontslagbrief.

7.7. Volgens artikel 7:677 BW dient de partij die de arbeidsovereenkomst onverwijld opzegt dat te doen onder gelijktijdige mededeling van de reden(en). Volgens vaste rechtspraak dient voor de wederpartij aanstonds duidelijk te zijn welke door de ander als dringend aangemerkte reden(en) door deze aan de beĂŤindiging van de arbeidsovereenkomst ten grondslag wordt (worden) gelegd, althans dat daaromtrent bij de wederpartij, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid geen enkele twijfel kan bestaan.

7.8. Zelfs als aan [appellante] ten tijde van het ontslag op staande voet op 10 februari 2011 mededeling zou zijn gedaan van het voorval op 9 februari 2011, hetgeen hij heeft betwist, kan met de gestelde werkweigering geen rekening worden gehouden, nu uit de ontslagbrief daarvan niets blijkt. Uit de proceshouding van [appellante] in dit geding volgt dat het verwijt aan [geintimeerde] dat hij een klant heeft overgeslagen, een voorbeeld is van een van de hiervoor onder 7.4 genoemde reden nummer 3. Over het verwijt dat [geintimeerde] moedwillig het productieproces saboteerde, heeft [appellante] in dit geding niets aangevoerd, zodat deze reden het ontslag op staande voet niet kan dragen. Kortom, de als nummer 2 genoemde reden is niet aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd, althans dat is onvoldoende duidelijk aan [geintimeerde] te kennen gegeven, zodat deze reden geen ontslag op staande voet kan rechtvaardigen.

7.9. Over de hiervoor onder 7.4 genoemde reden nummer 3 heeft [appellante], onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 7:678 lid 2 sub b BW, gesteld dat [geintimeerde] in ernstige mate de bekwaamheid of geschiktheid blijkt te missen voor zijn functie. [appellante] heeft daartoe drie voorbeelden genoemd, die ook uit de ontslagbrief blijken: - het zagen van de verkeerde kleur lamellen, terwijl de kleur duidelijk op de productielijst stond; - het meer dan drie uur werken aan het uitwisselen van een motor terwijl dit werk betreft van een uur en het veel te laat contact opnemen met [appellante] om het probleem te melden; - het niet volgen van doorlopend genummerde servicebonnen waardoor een serviceafspraak bij een klant werd overgeslagen.

7.10. In het midden kan blijven of deze reden voor het ontslag aan [geintimeerde] is medegedeeld ten tijde van het ontslag op staande voet, omdat het hof van oordeel is dat deze reden in dit geval geen dringende reden oplevert voor het aan [geintimeerde] gegeven ontslag op staande voet. Daartoe wordt het volgende overwogen.

7.11. In de ontslagbrief wordt vermeld dat [geintimeerde] vanaf het begin van zijn werkzaamheden bij [appellante] er al meerdere keren op is geattendeerd dat zijn

7

werkwijze niet voldeed aan de verwachtingen van een hulpmonteur, maar [appellante] heeft in dit geding hierop geen nadere toelichting gegeven. Klaarblijkelijk vond [appellante] zelf dat [geintimeerde] tot 30 november 2010 de bekwaamheid en/of geschiktheid had voor de functie. Bij brief van die datum is immers de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd verlengd en niet valt in te zien waarom [appellante] zou verlengen wanneer zij vond dat [geintimeerde] onvoldoende functioneerde. [appellante] heeft niet gesteld dat of waarom [geintimeerde] opeens niet meer geschikt of bekwaam bleek te zijn voor de functie. Zij heeft volstaan met de opsomming van drie kort na elkaar gemaakte fouten. [appellante] heeft geen andere voorbeelden gegeven waaruit blijkt dat [geintimeerde] niet naar behoren functioneerde.

Niet valt uit te sluiten dat een werknemer fouten maakt in de uitoefening van de functie.

Dat betekent niet zonder meer dat zo'n werknemer in ernstige mate de geschiktheid of de bekwaamheid mist voor de functie. Om tot die conclusie te kunnen komen dient in ieder geval een nadere toelichting te worden gegeven, die in dit geval ontbreekt.

7.12. Resteert de onder 7.4 genoemde reden nummer 1. Kort gezegd heeft de kantonrechter beslist dat, ook als uitgegaan moet worden van het beweerdelijke taalgebruik door [geintimeerde], dit is gebeurd in reactie op de wijze waarop [senior] sr. [geintimeerde] heeft bejegend en dit moet worden beschouwd binnen de context waarin de uitlating is gedaan. Om die reden heeft de kantonrechter het bewijsaanbod van [appellante], als niet ter zake dienend, gepasseerd. Grief 2 van [appellante] heeft betrekking op het reeds aanwezige bewijs en op het passeren van het bewijsaanbod.

Grief 3 heeft betrekking op het hiervoor weergegeven oordeel van de kantonrechter over de context waarin de beweerdelijke uitlating is gedaan.

7.13. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat [geintimeerde] de in de ontslagbrief vermelde uitlating ('dik varken, schreeuw niet zo') heeft gedaan, dan levert dat naar het oordeel van het hof in dit geval geen dringende reden op voor een ontslag op staande voet. Daartoe wordt het volgende overwogen.

7.14. [geintimeerde] is, zich realiserend dat hij bij het zagen van de lamellen een fout had gemaakt, op eigen initiatief naar het kantoor van [senior] sr. gegaan om te vragen in welke kleur de lamellen gezaagd moesten worden (zie rov. 3.3. van het bestreden vonnis, waartegen geen grieven zijn gericht). Vast staat dat [senior] sr. over die fout zijn ongenoegen heeft geuit ĂŠn dat dit op luide toon is gebeurd. Dat heeft [appellante] immers zelf vermeld in de ontslagbrief die als uitgangspunt dient voor de beoordeling of sprake is van een dringende reden. Dit wordt bevestigd door de schriftelijke verklaringen die [appellante] (productie 1 en 2 bij conclusie van antwoord) in het geding heeft gebracht. In de verklaring van [senior] sr. staat: 'Dit gebeurde met een verheven stem (...)' en in de verklaring van [getuige] 'Op een gegeven ogenblik hoor ik Dhr. [senior] met luide toon tegen Dhr. [geintimeerde] praten.'

7.15. De in hoger beroep bij akte door [appellante] ingenomen stelling dat [appellante] niet stond te schreeuwen en dat van vloeken en tieren door [senior] sr. geen sprake is geweest, doet niet ter zake. Voor zover [appellante] meent dat de kantonrechter daarvan wel uit is gegaan, berust dat op een verkeerde lezing van het bestreden vonnis. Ook het hof gaat daar niet vanuit. Het hof gaat er, in navolging van de kantonrechter, wel vanuit dat [senior] sr. op luide toon zijn ongenoegen heeft geuit, omdat dit, zoals hiervoor is vermeld, uitdrukkelijk in de ontslagbrief staat vermeld en de ontslagbrief als uitgangspunt dient. Voorts heeft [appellante] uitdrukkelijk zelf verwezen naar de onder 7.14 genoemde schriftelijke verklaringen waaruit volgens haar dient te worden afgeleid wat er is gebeurd en in welke context dat is gebeurd (zie toelichting op grief 2). Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat, gelet op deze wijze van bejegening, de beweerdelijke bewoordingen van [geintimeerde] absoluut geen pas geven en zelfs kunnen worden beschouwd als een grove belediging in de zin van artikel 7:678 lid 2 sub

8

e BW, maar gelet op de omstandigheden waaronder dat is gebeurd in dit geval geen dringende reden vormen voor een ontslag op staande voet. Het is nu eenmaal niet te voorkomen dat een werknemer fouten maakt in de uitoefening van zijn werk en het is wel begrijpelijk maar uit oogpunt van goed werkgeverschap als werkgever niet juist om op luide toon het ongenoegen daarover te uiten wanneer de werknemer uit zichzelf zijn fout komt opbiechten. Door dat te doen heeft [senior] sr. zelf een ruziesfeer in het leven geroepen waarin de door haar gestelde escalatie kon ontstaan. Voorts acht het hof daarbij van belang dat niet is gesteld en ook niet is gebleken, dat bij dit incident anderen (klanten of personeel) dan voornoemde [getuige] aanwezig zijn geweest.

7.16. Ontslag op staande voet is een uiterste middel waarvan slechts met terughoudendheid gebruik mag worden gemaakt. Ook als het hof in de beoordeling betrekt de fouten die [geintimeerde] eerder volgens [appellante] heeft gemaakt op de dag voorafgaand aan het ontslag op staande voet (het overslaan van een serviceafspraak met een klant en het te lang werken aan een motor en te laat daarvan melding maken aan [appellante]), levert dat geen ontslag op staande voet op. Het betreffen fouten die zijn gemaakt tijdens twee op elkaar volgende dagen, terwijl [appellante] niet heeft gesteld dat eerder sprake is geweest van onvoldoende functioneren. Ook heeft [appellante] niet gesteld dat [geintimeerde] zich eerder schuldig heeft gemaakt aan onfatsoenlijk taalgebruik. Niet valt in te zien waarom niet kon worden volstaan met minder vergaande maatregelen, bijvoorbeeld een officiĂŤle waarschuwing, een verzoek om de arbeidsovereenkomst te ontbinden of een aanvraag voor een ontslagvergunning.

7.17. Uit het voorgaande volgt dat de grieven 1 tot en met 3 falen en dat ook het hof [appellante] niet zal toelaten tot bewijslevering omdat dit niet kan leiden tot een andere beslissing.

7.18. Grief 4 heeft betrekking op atv-uren. De kantonrechter heeft vergoeding van atvuren toegewezen over de periode 1 januari 2011 tot 10 februari 2011. De atv-uren over de periode na 10 februari 2011 heeft de kantonrechter afgewezen. Aangezien [geintimeerde] niet in hoger beroep is gekomen, staat die afwijzing niet ter discussie in hoger beroep en gaat het dus nog uitsluitend om atv-uren over eerstgenoemde periode.

7.19. Uit artikel 18b van de cao (die in de betreffende periode algemeen verbindend was) volgt dat [geintimeerde] recht heeft op betaling in geld, zodat de in eerste aanleg door [appellante] ingenomen stelling dat de wet daar geen grondslag voor biedt, wordt verworpen. [appellante] heeft in hoger beroep herhaald dat [geintimeerde] geen atvuren heeft opgebouwd, omdat hij maar 38 uur per week werkte. [geintimeerde] heeft herhaald dat hij 40 uur per week werkte. [appellante] heeft verlofkaarten opgemaakt (overgelegd als productie 10 bij dagvaarding) waaruit volgt dat [geintimeerde] atv heeft opgebouwd. [appellante] heeft aangevoerd dat met deze kaarten fouten zijn gemaakt en dat dit voor iedereen binnen het bedrijf is teruggedraaid. Het hof acht deze stelling te vaag. Gelet op deze door [appellante] zelf opgemaakte verlofkaarten had van [appellante] verlangd mogen worden dat zij had gesteld welke fouten zij heeft gemaakt en wat de exacte werktijden waren van [geintimeerde], hetgeen zij heeft nagelaten. Dat geldt te meer nu de werkgever op grond van artikel 18 van de cao een dienstrooster moet vaststellen en [appellante] ook daarover niets heeft gesteld. Het verweer tegen deze vordering van [geintimeerde] moet daarom worden aangemerkt als onvoldoende gemotiveerd. Ook grief 4 faalt dus.

7.20. Met grief 5 komt [appellante] op tegen de toewijzing van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. [appellante] heeft verwezen naar hetgeen zij in paragraaf 6 en 7 van haar conclusie van antwoord heeft gesteld. Kort samengevat komt dat standpunt erop neer dat [geintimeerde] niet in verzuim is geraakt omdat zij geen deugdelijke ingebrekestelling van [geintimeerde] heeft ontvangen.

9

7.21. In dit geval gaat het om een vordering ter zake in geld naar tijdruimte vastgesteld loon ex artikel 7:623 BW. Bij te late betaling volgt rechtstreeks uit de wet dat in dat geval wettelijke verhoging verschuldigd is (artikel 7:625 BW), zodat een ingebrekestelling daarvoor niet nodig is. Die is ook niet nodig voor de verschuldigdheid van wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, nu volgens artikel 6:83 sub a BW het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt wanneer, zoals in dit geval, een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen. Het hof ziet geen aanleiding de wettelijke verhoging te matigen. [appellante] heeft in het geheel geen omstandigheden aangevoerd waaruit dient te worden afgeleid dat de wettelijke verhoging een onbillijk resultaat voor haar oplevert en gelet op de beperkte periode (van 10 februari 2011 tot 21 juni 2011) acht het hof dat ook niet onbillijk.

7.22. Grief 6, die is gericht tegen de toewijzing van een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, slaagt wel. Daarvoor geldt dat deze - op de voet van art. 6:96 lid 2 BW - slechts voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens art. 241 Rv de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. [geintimeerde] heeft niet onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [geintimeerde] vergoeding vordert moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden.

7.23. Grief 8 is gericht tegen de afwijzing van de reconventionele vordering van [appellante]. Aan deze reconventionele vordering tot schadevergoeding ligt de stelling ten grondslag dat [geintimeerde] aan [appellante] een dringende reden heeft gegeven voor het ontslag op staande voet en dus schadeplichtig is geworden. Nu dit uitgangspunt door het hof onjuist is bevonden, faalt de grief.

7.24. De hoogte van de door [geintimeerde] gevorderde bedragen zijn in eerste aanleg door [appellante] niet betwist. In hoger beroep heeft [appellante], behoudens het hiervoor vermelde, ook geen grieven gericht tegen de hoogte van de toegewezen bedragen zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd (uitgezonderd de buitengerechtelijke incassokosten).

7.25. Met grief 7 (en met grief 8 voor wat betreft de vordering in reconventie) komt [appellante] op tegen de proceskostenveroordeling. Deze grief faalt. Ondanks het andersluidende oordeel van het hof over de vordering ter zake buitengerechtelijke incassokosten, luidt de slotsom dat [appellante] als in conventie overwegend en in reconventie volledig in het ongelijk gestelde partij moet worden veroordeeld in de kosten van het geding. Evenmin valt in te zien waarom de kantonrechter het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad kon verklaren. [appellante] heeft gewezen op het restitutierisico. [geintimeerde] heeft daartegen ingebracht dat hij een andere baan heeft vanaf 6 juni 2011. [appellante] heeft in hoger beroep niet aangevoerd dat deze stelling niet (of niet langer) juist is. Van een juridische of feitelijke misslag, zoals [appellante] stelt, is geen sprake. Waarom er een noodtoestand zou ontstaan, is al evenmin duidelijk.

Het bestreden vonnis blijft dus zowel voor wat betreft de proceskostenveroordeling als de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in stand. Nu slechts ĂŠĂŠn grief slaagt en het een ondergeschikt onderdeel betreft van het geschil, zal [appellante] ook worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Om de hiervoor genoemde redenen zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

7.26. De slotsom luidt dat het bestreden vonnis, behoudens voor zover de vordering ter zake buitengerechtelijke incassokosten is toegewezen, zal worden bekrachtigd.

10

8. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, behoudens voor zover € 833,- vermeerderd met wettelijke rente ter zake buitengerechtelijke incassokosten is toegewezen, vernietigt dat vonnis in zoverre en opnieuw rechtdoende: wijst de vordering ter zake buitengerechtelijke incassokosten vermeerderd met wettelijke rente alsnog af; veroordeelt [geintimeerde] om aan [appellante] € 833,- terug te betalen, vermeerderd met de daarover betaalde wettelijke rente, alsmede vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van betaling tot de dag der terugbetaling; veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerde] worden begroot op € 666,- aan verschotten en op € 1.341,- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, A.P. Zweers-van Vollenhoven en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 juni 2013.

11

JAR 2013/195 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zp Arnhem, 02-07-2013, 200.125.608 Ontslag op staande voet wegens overtreden veiligheidsinstructies, Niet dragen helm en veiligheidsvest, Eerder gewaarschuwd Aflevering

2013 afl. 11

College

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zp Arnhem

Datum

2 juli 2013

Rolnummer 200.125.608 mr. Katz-Soeterboek Rechter(s) mr. Knottnerus mr. Duitemeijer

Partijen

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kone Deursystemen BV te Veenendaal, appellante, advocaat: mr. G. Bloem, tegen Ruud Colijn te Bussum, geĂŻntimeerde, advocaat: mr. A.J.M. Knoef.

Trefwoorden

Ontslag op staande voet wegens overtreden veiligheidsinstructies, Niet dragen helm en veiligheidsvest, Eerder gewaarschuwd

Regelgeving

BW Boek 7 - 677 BW Boek 7 - 678

Âť Samenvatting De werkgever heeft de werknemer, (storings)monteur in een bedrijf in de liften- en roltrappenindustrie, op 28 november 2012 op staande voet ontslagen wegens het overtreden van veiligheidsinstructies. De werknemer heeft zijn veiligheidsvest en helm niet gedragen en heeft geen (verkorte) werkvergunning afgegeven voor zijn werk, terwijl hij daartoe verplicht was op grond van het veiligheidsbeleid. De werknemer heeft de vernietigbaarheid van het ontslag ingeroepen en heeft in kort geding doorbetaling van loon gevorderd. De kantonrechter heeft geen dringende reden aanwezig geacht.

Op het hoger beroep van de werkgever overweegt het hof dat aannemelijk is dat het veiligheidsbeleid bij de werkgever een hoge prioriteit heeft, dat hij daaraan zwaarwegende betekenis toekent en dat de veiligheidsvoorschriften regelmatig onder de aandacht worden gebracht en toegelicht. Zo heeft de werknemer op 15 oktober 2003 een memorandum ondertekend voor alle monteurs, waarin veiligheidsinstructies zijn opgenomen. Ook in het arbeidsvoorwaardenreglement wordt aandacht besteed aan veiligheid. De werknemer is VCA-gecertificeerd en de werkgever houdt in verband met deze certificering 8 tot 12 keer per jaar toolboxmeetings, waarin op veiligheidsaspecten wordt ingegaan. Daarnaast heeft de werkgever aan de werknemer specifieke schriftelijke instructies verstrekt voor het werk bij Esso. Aannemelijk is dat het ontslag ingrijpende gevolgen zal hebben voor de werknemer, gelet ook op zijn leeftijd (51 jaar) en de lengte van zijn dienstverband (10 jaar). Daar staat echter tegenover dat de werknemer op 21 september 2012 al een schriftelijke waarschuwing had gekregen wegens het niet naleven van de veiligheidsinstructies en dat hij toen ook twee dagen is geschorst. Gelet hierop mocht van de werknemer verwacht worden dat hij bijzondere aandacht zou hebben voor het in acht nemen van de veiligheidsvoorschriften. Dit geldt temeer, nu hij gewaarschuwd was dat bij een volgende overtreding ontslag zou volgen. De werknemer heeft bovendien nagelaten een (verkorte) werkvergunning af te geven, terwijl ook de

12

verplichting daartoe voortvloeide uit het veiligheidsbeleid. Alles bij elkaar is het hof van oordeel dat het ontslag terecht is gegeven.

NB. Ook in «JAR» 2012/257 achtte Hof Arnhem een ontslag op staande voet wegens het overtreden van veiligheidsvoorschriften (rookverbod) rechtsgeldig, terwijl de kantonrechter anders had geoordeeld. Zie ook «JAR» 2005/114 en «JAR» 2005/240. Zie anders «JAR» 2012/265 wegens de specifieke omstandigheden van het geval. beslissing/besluit » Uitspraak 1. Het geding in eerste aanleg (...; red.)

2. Het geding in hoger beroep (...; red.)

3. De vaststaande feiten (...; red.)

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1. Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, LJN: AE3437). In dit geval volgt het spoedeisend belang naar het oordeel van het hof uit de aard van de vordering. Colijn heeft gesteld dat hij zich in een financieel moeilijke situatie bevindt nu hij noch salaris noch een uitkering ontvangt. Kone heeft dit niet betwist.

4.2. In dit geschil staat de vraag centraal of met het door Kone aan Colijn gegeven ontslag op staande voet op 28 november 2012 de arbeidsovereenkomst tussen Kone en Colijn rechtsgeldig is geëindigd. De kantonrechter is tot het voorlopig oordeel gekomen dat het bestaan van een dringende reden niet aannemelijk is geworden, zodat Kone Colijn ten onrechte op staande voet heeft ontslagen. De kantonrechter heeft Kone bij wege van voorlopige voorziening veroordeeld Colijn toe te laten tot de gebruikelijke werkzaamheden, alsmede tot betaling aan Colijn van het overeengekomen loon, vermeerderd met maximaal 15% wettelijke verhoging over het thans achterstallige en opeisbare loon, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 maart 2013. Voorts is Kone veroordeeld in de proceskosten.

4.3. Tegen het hiervoor samengevatte oordeel van de kantonrechter richten zich de grieven van Kone. Met haar grieven, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, legt Kone het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor. Kone stelt dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het bestaan van een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) niet aannemelijk is geworden, dat de kantonrechter ten onrechte het door Kone gevoerde veiligheidsbeleid

13

heeft genuanceerd en voorts dat de kantonrechter de eerdere waarschuwingen aan Colijn ten onrechte heeft aangemerkt als incidenten.

4.4. Het hof is, anders dan de voorzieningenrechter, van oordeel dat Kone het bestaan van een dringende reden voldoende aannemelijk heeft gemaakt en overweegt daartoe als volgt. Het hof stelt daarbij voorop dat bij de beantwoording van de vraag of de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde redenen als dringend in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW hebben te gelden, mede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer moeten worden betrokken, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die het ontslag voor hem zou hebben. Maar ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (HR 20 april 2012, LJN: BV9532).

4.5. Het hof overweegt dat aannemelijk is geworden dat het veiligheidsbeleid bij Kone een hoge prioriteit heeft, dat zij zwaarwegende betekenis toekent aan de naleving van de veiligheidsvoorschriften en dat zij de veiligheidsvoorschriften met grote regelmaat bij haar werknemers onder de aandacht brengt en toelicht. Zo heeft Colijn op 15 oktober 2003 een memorandum ondertekend, bedoeld voor alle monteurs, waarin veiligheidsinstructies zijn opgenomen. Ook in het arbeidsvoorwaardenreglement van Kone wordt aandacht besteed aan persoonlijke beschermingsmiddelen en is voor operationele medewerkers de verplichting opgenomen een VCA-certificaat te behalen.

Colijn is VCA-gecertificeerd en Kone houdt in verband met deze certificering voor haar werknemers 8 tot 12 maal per jaar zogenaamde toolboxmeetings, waarin onder meer aandacht wordt besteed aan veiligheidsvoorschriften en persoonlijke beschermingsmiddelen. Daarnaast heeft Kone aan Colijn specifieke schriftelijke instructies verstrekt ten aanzien van in acht te nemen veiligheidsmaatregelen bij werkzaamheden voor Esso. Dat Kone een zwaarwegend belang heeft bij strikte handhaving van haar veiligheidsbeleid acht het hof eveneens aannemelijk, nu het risico op ernstig lichamelijk letsel voor de werknemer of voor derden evident is wanneer bij de werkzaamheden van een (storings)monteur, vaak in een industriële omgeving, geen veiligheidsvoorschriften worden nageleefd of persoonlijke beschermingsmiddelen worden gebruikt. Colijn heeft dit belang van Kone overigens ook niet betwist.

4.6. Colijn heeft gesteld dat de gevolgen van een ontslag voor hem ingrijpend zijn, omdat hij voor zijn levensonderhoud afhankelijk is van zijn salarisbetalingen. Door het wegvallen van zijn inkomsten is hij in ernstige financiële problemen gekomen, mede omdat hij geen WW-uitkering krijgt en nog geen ander werk heeft. Gezien zijn leeftijd (51 jaar) zal het lastig zijn een gelijkwaardige baan te vinden, zo stelt Colijn. Daarnaast wijst Colijn erop dat hij, afgezien van een enkel incident, altijd goed heeft gefunctioneerd gedurende zijn dienstverband van meer dan 10 jaar.

4.7. Het hof overweegt dat van een ervaren medewerker als Colijn mag worden verwacht dat hij de door zijn werkgever opgelegde veiligheidsvoorschriften in acht neemt. Het verweer van Colijn dat hij op zaterdag 10 november 2012 simpelweg was vergeten een veiligheidsvest en helm te dragen is naar het oordeel van het hof onvoldoende steekhoudend in het licht van de schriftelijke waarschuwing die Colijn kort daarvoor op 21 september 2012 van zijn werkgever had gekregen in verband met overtreding van veiligheidsvoorschriften in september 2012. Naar aanleiding van dit incident had het op de weg van Colijn gelegen in het bijzonder aandacht te hebben voor de veiligheidsvoorschriften die hij in acht moest nemen, nu hij wist dat Kone aan deze veiligheidsvoorschriften groot belang hechtte en ook had aangekondigd te zullen overgaan tot het nemen van maatregelen bij overtreding daarvan. Naar aanleiding van het incident in september 2012 heeft Kone Colijn immers geschorst voor de duur van twee dagen. Kone heeft toen in de hiervoor genoemde brief van 21 september 2012 aan Colijn meegedeeld dat een volgende overtreding zou leiden tot onmiddellijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst met hem. Naar het voorlopig oordeel van het hof doet het

14

feit dat Kone hier de term “ontbinding” gebruikt niet af aan het signaal van urgentie dat van deze brief uitgaat ten aanzien van naleving en handhaving van veiligheidsvoorschriften. De in deze brief gebruikte bewoordingen “onmiddellijke ontbinding” kunnen niet anders worden begrepen dan dat Kone het dienstverband met Colijn per direct zou beëindigen wanneer Colijn weer veiligheidsvoorschriften zou overtreden. Dat Colijn zich realiseerde dat Kone belang hechtte aan naleving van de veiligheidsvoorschriften blijkt bovendien uit het feit dat Colijn aanvankelijk heeft getracht te maskeren dat de verwonding die hij opliep in september 2012 het gevolg was van het niet dragen van de voorgeschreven persoonlijke beschermingsmiddelen. Colijn was, kortom, naar het voorlopig oordeel van het hof voldoende op de hoogte van zowel het belang dat Kone aan naleving van de veiligheidsvoorschriften hechtte als van eventuele maatregelen die konden volgen bij overtreding. Dat Kone haar beleid omtrent sanctionering niet op schrift heeft gesteld is niet van belang nu voldoende aannemelijk is geworden dat Kone een door haar gesignaleerde overtreding van de veiligheidsvoorschriften nooit onbesproken laat.

4.8. Eveneens van belang is het feit dat Colijn bij zijn werkzaamheden op 10 november 2012 niet alleen heeft verzuimd voormelde persoonlijke beschermingsmiddelen te dragen, maar dat hij ook heeft nagelaten een (verkorte) werkvergunning af te geven.

Met betrekking tot dit laatste verzuim heeft Colijn desgevraagd per e-mail op 23 november 2012 aan zijn leidinggevende, de heer T. Selhorst, te kennen gegeven dat hij geen “vergunning kleine werken Esso Enkhuizen” heeft geschreven omdat hij toen “pissed off was omdat er een weekend Terschelling door zijn neus is geboord”. Zonder nadere toelichting, die Colijn echter niet, althans, onvoldoende heeft gegeven, kan het hof hieruit niets anders opmaken dan dat Colijn willens en wetens heeft nagelaten aan één van de hem bekende veiligheidsvoorschriften te voldoen.

4.9. Het verweer van Colijn, dat Kone de arbeidsovereenkomst niet onverwijld heeft opgezegd in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW, verwerpt het hof. Het staat niet ter discussie dat Colijn op vrijdagavond 23 november 2012, buiten de reguliere kantooruren, aan zijn leidinggevende heeft gemeld dat hij geen (verkorte) werkvergunning had ingevuld. Kone heeft echter (onbetwist) gesteld dat zij Colijn niet eerder dan op 28 november 2012 met de videobeelden van Esso kon confronteren, omdat zij hierover zelf pas net beschikte. Onder die omstandigheden acht het hof aannemelijk dat de gronden voor het ontslag van Colijn pas op of rond 28 november 2012, na het zien van deze beelden, voor Kone in volle omvang duidelijk werden. Zij heeft toen – in overeenstemming met het beginsel van hoor en wederhoor – Colijn direct met die beelden geconfronteerd en hem vervolgens op staande voet ontslagen. Het vereiste van een onverwijlde opzegging als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 staat daarom naar het voorlopig oordeel van het hof aan de rechtsgeldigheid van het ontslag van Colijn wegens een dringende reden niet in de weg.

4.10. Naar het oordeel van het hof volgt uit het voorgaande dat Kone voldoende zwaarwegende redenen had om haar bedrijfsbeleid ten aanzien van veiligheid strikt te handhaven. Colijn was van het bedrijfsbeleid omtrent veiligheid op de hoogte, wist dat dit daadwerkelijk werd gehandhaafd en heeft door zijn eigen handelwijze aanleiding gegeven tot een vertrouwensbreuk met zijn werkgever. De persoonlijke gevolgen die het ontslag voor Colijn heeft, zijn leeftijd en de duur van het dienstverband wegen niet op tegen de aard en de ernst van de dringende reden en doen naar het voorlopig oordeel van het hof niet af aan de gerechtvaardigdheid daarvan.

5. De slotsom 5.1. De grieven slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De door Colijn gevraagde voorzieningen worden alsnog afgewezen. Colijn zal worden veroordeeld

15

tot terugbetaling aan Kone van hetgeen Kone heeft voldaan uit hoofde van het vonnis van 5 april 2013.

5.2. Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof Colijn in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Kone worden begroot op € 400,= voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x € 200,=).

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Kone worden begroot op € 759,71 aan verschotten (€ 76,71 voor dagvaarding en € 683,= voor griffierecht) en op € 2.682,= voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (3 punten x tarief II).

De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding: vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter te Utrecht van 5 april 2013 en doet opnieuw recht: wijst de gevraagde voorzieningen alsnog af; veroordeelt Colijn tot terugbetaling van al hetgeen Kone aan Colijn heeft voldaan uit hoofde van voornoemd vonnis van 5 april 2013; veroordeelt Colijn in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Kone wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 400,= voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 759,71 voor verschotten en op € 2.682,= voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

16

ECLI:NL:GHARL:2013:5955 Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 13-08-2013 Datum publicatie 21-08-2013 Zaaknummer 200.104.820-01 Rechtsgebieden Ondernemingsrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Activa-overdracht. Uitleg van "as-is" bepaling.

Inzake gestelde overtreding van nonconcurrentiebeding: rolverwijzing voor nadere uitlating.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.104.820/01 (zaaknummer rechtbank Leeuwarden 113653/HA ZA 11-531) arrest van de tweede kamer van 13 augustus 2013 in de zaak van [appellant], h.o.d.n. [Metaalbedrijf A], wonende te [woonplaats 1], appellant, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie, hierna: [appellant] , advocaat: mr. Tj.H. Pasma, kantoorhoudend te Harlingen, tegen [ge誰ntimeerde] , wonende te [woonplaats 2], ge誰ntimeerde, in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie, hierna: [ge誰ntimeerde] , advocaat: mr. B.P. van der Togt, kantoorhoudend te Drachten.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 juli 2012 hier over.

17

1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Ter uitvoering van voormeld arrest heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarvan het proces-verbaal zich bij de stukken bevindt. Er is geen schikking tot stand gekomen.

1.2 Vervolgens heeft [appellant] een memorie van grieven (met producties) genomen, waarvan de conclusie luidt: "te vernietigen het vonnis van de rechtbank te Leeuwarden tussen partijen gewezen op 4 januari 2012 in de procedure onder zaak-/rolnummer 113653/ HA ZA 11-531 tussen requirant als eiser in reconventie en gedaagde in conventie en de gerequireerde als eiser in conventie en gedaagde in reconventie en opnieuw rechtdoende de reconventionele vorderingen van [appellant] alsnog toe te wijzen tot het bedrag van € 24.593,89 althans tot een zodanig bedrag als Uw Hof in goede justitie zal vermenen te behoren en voorts de vorderingen van de gerequireerde op requirant in conventie alsnog af te wijzen met veroordeling van partij [geïntimeerde] in de kosten van de procedure zulks in beide instanties."

1.3 [geïntimeerde] heeft een memorie van antwoord (met producties) genomen.

1.4 Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

1.5 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden.

2 De verdere beoordeling 2.1 De feiten 2.1.1 De door de rechtbank in het vonnis van 4 januari 2012 in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.7) weergegeven feiten zijn niet in geschil. De volgende feiten staan vast. [geïntimeerde] heeft een metselbedrijf onder de naam [het metselbedrijf] geëxploiteerd.

2.1.2 In verband met een voorgenomen emigratie naar Canada is [geïntimeerde] in contact gekomen met [appellant]. Na onderhandelingen hebben [geïntimeerde] en [appellant] op 5 oktober 2009 een overeenkomst tot koop en verkoop van (een deel van) de door [geïntimeerde] geëxploiteerde onderneming gesloten, welke is vastgelegd in een door partijen ondertekende onderhandse akte. In deze overeenkomst is onder meer bepaald: (…)

In aanmerking nemende (…) * dat [geïntimeerde] de Activa wenst te verkopen in de staat waarin deze zich op 5 oktober 2009 bevindt, met name de daartoe behorende activiteiten, apparatuur en bestaande relaties met derden, gelijk [appellant] bereid is deze te kopen; (…)

Zijn overeengekomen als volgt: Artikel 1. Overdracht activa, bedrijfsactiviteiten en contracten

18

1.1.

Voorwerp van deze koop- en verkoopovereenkomst is (een deel van) de onderneming van [geïntimeerde] die wordt gedreven onder de naam [het metselbedrijf], in de toestand waarin deze op 5 oktober 2009 verkeert.

1.2.

In voormelde koop en verkoop zijn onder meer begrepen: (…)

- alle inventaris, voorraden en apparatuur, blijkend uit Bijlage 1. (…)

- de arbeidsovereenkomsten van alle medewerkers die per 5 oktober 2009 werkzaam zijn binnen [het metselbedrijf], een en ander overeenkomstig de personeelslijst (Bijlage 2). (…)

1.5.

De arbeidsovereenkomsten als bedoeld in lid 2 worden 'as-is' overgedragen, inhoudende dat alle rechten en plichten, overgaan op [appellant]. [appellant] vrijwaart [geïntimeerde] voor iedere aanspraak dienaangaande. (…)

1.7.

Het risico samenhangende met de onder deze overeenkomst gedreven onderneming, berust met ingang van 5 oktober 2009 bij [appellant], waarbij alle baten en lasten voortvloeiende uit onderhavige overname, direct of indirect ten gunste van, respectievelijk ten laste komen van [appellant]. Alle baten en lasten welke zijn toe te rekenen aan de periode voorafgaand aan de overname, komen voor rekening en risico van [geïntimeerde].

1.8.

Partijen zullen in onderling overleg de reeds vooruitbetaalde dan wel nog te betalen inkoopfacturen, dan wel delen ervan verrekenen, waarbij als uitgangspunt geldt dat kosten en opbrengsten welke zijn toe te rekenen aan de periode voor de overdrachtsdatum voor rekening en risico van [geïntimeerde] komen, en waarbij kosten en opbrengsten welke zijn toe te rekenen na de overdrachtsdatum voor rekening en risico van [appellant] komen. (…)

Artikel 2 Koopsom 2.1.

De in artikel 1 vermelde koop en verkoop van de Activa zal geschieden tegen een koopprijs van € 60.000,- (zegge: zestigduizend euro), exclusief BTW. 2.2.

De koopsom zal door [appellant] als volgt worden voldaan: - per overdrachtsdatum wordt door [appellant] € 32.500,- (zegge: tweeëndertigduizend vijfhonderd euro) voldaan op een nader door [geïntimeerde] op te geven bankrekeningnummer.

- Het restant van de koopsom wordt voldaan in gelijke maandelijkse termijnen ad € 1.000,- (zegge: éénduizend euro). Betaling vindt plaats per de eerste van de maand, voor het eerst op 1 november 2009, vervolgens op 1 december 2009 en zo verder. De laatste termijn bedraagt € 1.500,- (zegge: vijftienhonderd euro) en zal worden voldaan op 1 januari 2012. (…)

19

2.4.

Het bepaalde in de vorige leden laat onverlet, dat het restant van de koopsom, terstond en in haar geheel, zonder dat daartoe voorafgaande ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst is vereist, opeisbaar zal zijn, indien en zodra: (…) (d) [appellant] niet aan haar uit deze overeenkomst voortvloeiende aflossingsverplichtingen jegens [geïntimeerde] voldoet. (…)

Artikel 5. Non-concurrentiebeding [geïntimeerde] zal gedurende een periode van drie (3) jaren ingaande op de overdrachtsdatum, in de provincie Fryslân geen metselbedrijf exploiteren dan wel daarin een belang hebben.

2.1.3 Naast de koopovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat [geïntimeerde] vanaf 5 oktober 2009 voor [appellant] zou blijven werken. In dat kader zou [geïntimeerde] de gewerkte uren op uurbasis aan [appellant] declareren. In verband hiermee heeft [geïntimeerde] aan [appellant] facturen toegezonden voor een totaalbedrag van € 12.342,20. [appellant] heeft deze facturen - ondanks aanmaning - niet betaald.

2.1.4 Met betrekking ontvangen een [geïntimeerde] resteert er dan

tot de G-rekening heeft [geïntimeerde] in totaal van [appellant] bedrag van € 18.388,28. Uit diezelfde G-rekening volgt dat aan [appellant] heeft terugbetaald een bedrag van € 17.228,37. Per saldo een tegoed aan

[geïntimeerde] van € 1.159,91.

2.1.5 In het Handelsregister van de Kamer van Koophandel staat vermeld dat [geïntimeerde] vanaf 11 november 2004 (ook) de eenmanszaak Onderhoudsbedrijf [geïntimeerde] drijft, met als bedrijfsomschrijving "Klus- en onderhoudsbedrijf".

2.1.6 [geïntimeerde] heeft in 2010 in zijn correspondentie met [appellant] gebruik gemaakt van briefpapier met daarop de vermelding van de naam "[geïntimeerde] Metselwerken".

Tevens heeft [geïntimeerde] in het kader van zijn klussenbedrijf in onderaanneming metselwerkzaamheden uitgevoerd voor zijn opdrachtgevers [Q] en[R].

2.1.7 De raadsman van [appellant] heeft bij brief van 16 november 2010 namens [appellant] de buitengerechtelijke de ontbinding van de koopovereenkomst ingeroepen en daarbij voorts betaling gevorderd van een bedrag van € 50.572,90. Aan deze ontbinding zijn een aantal tekortkomingen in de nakoming van de koopovereenkomst door [geïntimeerde] ten grondslag gelegd.

2.2 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 2.2.1 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie - na vermindering van eis - primair gevorderd dat de rechtbank [appellant] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 22.846,99, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, dan wel de wettelijke rente vanaf 6 juni 2010, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.

20

Deze vordering bestaat uit het niet betaalde deel van de koopsom ad € 24.500,- plus een bedrag van € 6.210,- als vergoeding voor door [geïntimeerde] ten behoeve van [appellant] uitgevoerde werkzaamheden minus een bedrag van € 7.863,01 dat per saldo aan [appellant] toekomt na verrekening van het tegoed uit hoofde van de G-rekening en de rekening-courantverhouding, alsmede enkele andere posten.

2.2.2 [appellant] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat hij diverse tegenvorderingen heeft op [geïntimeerde]. In de eerste plaats heeft hij aanspraak gemaakt op een bedrag van € 7.093,89 wegens door hem betaalde kosten van opgebouwde ATV-rechten en verlofuren van het personeel van de verkochte onderneming daterend van vóór de overdracht.

Daarnaast heeft hij aanspraak gemaakt op schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet wegens overtreding door [geïntimeerde] van het non-concurrentiebeding. In conventie heeft [appellant] een beroep op verrekening gedaan. Voorts heeft [appellant] in conventie inzake niet geleverde computers en andere zaken een beroep gedaan op opschorting en gesteld dat “dit van invloed is op de koopsom”, zonder dit overigens om te zetten in een vordering. In reconventie heeft [appellant] betaling gevorderd van genoemd bedrag van € 7.093,89 en van schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, wegens de overtreding door [geïntimeerde] van het non-concurrentiebeding.

2.2.3 De rechtbank heeft in conventie de primaire vordering van [geïntimeerde] toegewezen en in reconventie de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] zowel in conventie als in reconventie veroordeeld in de proceskosten.

De wijziging van eis 2.2.4 [appellant] heeft in hoger beroep zijn vordering (in oorspronkelijk reconventie) aldus gewijzigd dat primair een bedrag wordt gevorderd van € 24.593,89 en subsidiair een bedrag dat het hof “in goede justitie zal vermenen te behoren”. Het genoemde bedrag van € 24.593,89 is als volgt opgebouwd: € 7.093,89 in verband met de kosten van opgebouwde ATV-rechten en verlofuren, € 7.500,- voor niet geleverde computers en andere zaken en € 10.000,- voor overtreding van het non-concurrentiebeding. Tegen deze eiswijziging is geen bezwaar aangevoerd en het hof acht deze ook ambtshalve niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Derhalve zal recht worden gedaan op de gewijzigde eis.

De bespreking van de grieven 2.2.5 Het hof zal, alvorens de grieven afzonderlijk te bespreken, stilstaan bij de vraag hoe de verweren en vorderingen van [appellant] juridisch moeten worden geduid, omdat deze zich niet steeds even helder ten opzichte van elkaar verhouden. De raadsman van [appellant] heeft bij brief van 16 november 2010 namens [appellant] de ontbinding van de koopovereenkomst tussen partijen ingeroepen. De rechtbank maakt hier gewag van in rechtsoverweging 4.6. Het hof begrijpt [appellant] echter aldus dat hij zich in rechte niet beroept op ontbinding en de gevolgen daarvan, doch dat hij zich beroept op verrekening van de vordering van [geïntimeerde] met een aantal tegenvorderingen. Daarnaast vordert hij echter (in eerste aanleg in reconventie en in hoger beroep nog steeds) betaling van zijn tegenvorderingen.

Het hof zal het zo opvatten dat de vordering tot betaling voorwaardelijk is bedoeld, voor zover verrekening niet mogelijk is. Genoemde tegenvorderingen strekken wat de ATVrechten en verlofuren betreft tot nakoming van de overeenkomst. Daarnaast doet [appellant] wat betreft de ATV-rechten en verlofuren voor het eerst in appel een beroep

21

op dwaling, echter zonder dat uit dien hoofde een vordering is ingesteld. Wat de overtreding van het non-concurrentiebeding betreft, strekt de vordering tot schadevergoeding. Thans wordt ter zake een bedrag van € 10.000,- gevorderd. Ten slotte heeft [appellant] inzake niet geleverde zaken voor het eerst in appel betaling gevorderd van een bedrag van € 7.500,-, stellende dat het niet leveren “van invloed is op de koopsom”. Het hof komt daar nog op terug.

Grief I (de ATV-rechten en verlofuren) 2.2.6 Het gaat hier om een tegenvordering van [appellant] op [geïntimeerde] voor een bedrag van € 7.093,89. [appellant] heeft voor in totaal genoemd bedrag aan het personeel van de onderneming betaald in verband met ATV-rechten en verlofuren die betrekking hebben op de periode van vóór de overdracht van de onderneming Volgens [appellant] kan artikel 1.5 van de koopovereenkomst niet los worden gezien van de artikelen 1.7. en 1.8 van die overeenkomst. Uit die artikelen volgt dat partijen hebben bedoeld dat alle baten en lasten daterend van voor de overdracht van de onderneming ten gunste van respectievelijk voor rekening en risico van [geïntimeerde] komen. Uitgelegd tegen deze achtergrond brengt artikel 1.5 mee dat verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst die dateren van voor de overdracht van de onderneming voor rekening van [geïntimeerde] blijven. [appellant] wijst er verder op dat [geïntimeerde] heeft gezwegen over deze nog bestaande verplichtingen en dat hij ([appellant]) ervan uit is gegaan dat deze er niet waren. [appellant] beroept zich in dit verband op dwaling en stelt dat “op dit punt de overeenkomst vernietigd zou moeten worden tot een bedrag van € 7.093,89”.

2.2.7 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat artikel 1.5. van de koopovereenkomst (in samenhang met artikel 1.2) niet anders kan worden uitgelegd dan als een specifieke regeling ter zake van de arbeidsovereenkomsten van alle medewerkers die per 5 oktober 2009 werkzaam zijn in de onderneming. Uit de woorden “as-is” vloeit voort dat bedoeld is deze overeenkomsten qua rechten en plichten over te dragen in de stand waarin zij zich op dat moment bevinden, hetgeen meebrengt dat bestaande aanspraken voor rekening van [appellant] komen. Door [appellant] is ook niet betoogd dat die woorden op zichzelf beschouwd een andere strekking hebben. Niettemin wenst hij ze hier anders uit te leggen, omdat elders in de overeenkomst (bij de regeling inzake het risico, art. 1.7, en de regeling inzake de inkoopfacturen, art. 1.8) blijkt van een ander uitgangspunt. Het hof volgt [appellant] daarin niet. Weliswaar dient in het kader van de hier toe te passen zogenaamde haviltexmaatstaf onder meer te worden gelet op de context van de uit te leggen contractsbepaling binnen het geheel van de overeenkomst, maar dit gezichtspunt kan er in beginsel niet toe leiden dat een, op zich duidelijke specifieke regeling voor een bepaald geval anders moet worden uitgelegd omdat ter zake van andere onderwerpen van andere uitgangspunten is uitgegaan. Redenen om dat hier wel te doen zijn gesteld noch gebleken.

2.2.8 De stelling dat [geïntimeerde] de bestaande aanspraken op verlofuren en ATV-rechten niet heeft genoemd en [appellant] er daarom van uitging dat die er niet waren, verwerpt het hof. Het is algemeen bekend dat ten aanzien van verlofuren en ATV-rechten uit hoofde van het lopende jaar (en eventueel vorige jaren) een saldo aan aanspraken kan ontstaan. Die mogelijkheid ligt ook besloten in de bewoordingen van artikel 1.5., namelijk dat alle rechten en plichten (waaronder te begrijpen valt: aanspraken op verlofuren en ATV-rechten van de werknemers) overgaan op [appellant]. [geïntimeerde] hoefde daar dus niet op te wijzen en [appellant] mocht niet zomaar verwachten dat dit niet het geval zou zijn. Het beroep op dwaling faalt dan ook, wat daar verder van zij.

22

2.2.9 De grief faalt.

Grief II (de over te dragen zaken) 2.2.10 [appellant] stelt dat op grond van artikel 1.2. van de koopovereenkomst [geïntimeerde] verplicht was alle inventarisgoederen, voorraden en apparatuur aan hem over te dragen.

In weerwil daarvan heeft (volgens [appellant]) [geïntimeerde] nagelaten om computers, de telefoonlijn, de internetverbinding en faxnummers aan [appellant] te leveren. [appellant] bestrijdt dat [geïntimeerde] een beroep toekomt op het bepaalde in artikel 6:89 BW, zoals de rechtbank heeft aangenomen. Het niet leveren van genoemde zaken moet volgens [appellant] primair gevolgen hebben voor de hoogte van de koopsom. Uit dien hoofde vordert hij in hoger beroep “ex aequo et bono” een bedrag van € 7.500,-.

Subsidiair stelt [appellant] te zullen vorderen dat [geïntimeerde] alsnog voldoet aan zijn verplichting tot levering van bedoelde zaken. In verband met het voorgaande beroept [appellant] zich tevens op een opschortingsrecht terzake van de nakoming van zijn eigen betalingsverplichting jegens [geïntimeerde].

2.2.11 Het hof overweegt dat, wat er zij van de bestrijding van het beroep op artikel 6:89 BW, de grief hoe dan ook geen doel kan treffen. Indien [geïntimeerde] al zou zijn tekortgeschoten in zijn verplichting bedoelde zaken te leveren, dan kan dat enkele feit niet leiden tot een verlaging van de koopsom. Wel denkbare vorderingen, zoals gedeeltelijke ontbinding en teruggave van een deel van de koopsom of betaling van schadevergoeding, zijn niet ingesteld. Een vordering tot nakoming is weliswaar (subsidiair) aangekondigd, maar uiteindelijk niet ingesteld (in het petitum van de memorie van grieven). Daar komt bij dat het primair gevorderde bedrag in het geheel niet is onderbouwd.

2.2.12 Los van dit alles, heeft te gelden dat [appellant] ook in hoger beroep heeft nagelaten bijlage 1 bij de overeenkomst over te leggen. In artikel 2.1 wordt naar deze bijlage verwezen. Aldus valt niet te controleren of de door [appellant] genoemde zaken tot de over te dragen zaken behoorden, zoals door [geïntimeerde] (met uitzondering van één computer, die hij stelt te hebben geleverd) is betwist. Daarbij heeft [geïntimeerde] erop gewezen dat de telefoonlijn, de internetverbinding en faxnummers geen inventarisgoederen, voorraden en apparatuur zijn zoals genoemd in artikel 1.2 van de overeenkomst.

2.2.13 De grief faalt.

Grieven III en IV (het non-concurrentiebeding) 2.2.14 Artikel 5 van de overeenkomst tussen partijen houdt het volgende in: [geïntimeerde] zal gedurende een periode van drie (3) jaren ingaande op de overdrachtsdatum, in de provincie Fryslân geen metselbedrijf exploiteren dan wel daarin een belang hebben.

2.2.15 [appellant] stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerde] dit non-concurrentiebeding heeft overtreden door het verrichten van metselwerkzaamheden na de overdrachtsdatum.

De rechtbank heeft [appellant] hierin niet gevolgd en daartoe het volgende overwogen:

23

Naar het oordeel van de rechtbank dient het onderhavige concurrentiebeding aldus te worden uitgelegd, dat het [geïntimeerde] niet is toegestaan om gedurende een periode van drie jaren, ingaande op de overdrachtsdatum, een metselbedrijf te exploiteren dan wel een belang daarin te hebben. Exploitatie van een metselbedrijf betekent dat de kern van de bedrijfsvoering dient te liggen bij het verrichten van metselactiviteiten. De rechtbank overweegt dat [appellant] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld, waaruit kan worden afgeleid dat er door [geïntimeerde] na de overdracht van de onderneming een metselbedrijf in deze zin is gedreven. Het af en toe verrichten van metselwerkzaamheden in het kader van het door [geïntimeerde] geëxploiteerde klusbedrijf valt niet onder de reikwijdte van het concurrentiebeding. Tevens brengt de enkele vermelding van "metselbedrijf" op de door [geïntimeerde] in 2010, dus na de overdracht, met [appellant] gevoerde correspondentie, nog niet met zich dat reeds daarom van het bestaan van een metselbedrijf als hiervoor bedoeld moet worden uitgegaan. De slotsom is dan ook dat niet (voldoende) is komen vast te staan dat [geïntimeerde] het in de koopovereenkomst opgenomen concurrentiebeding heeft overtreden.

2.2.16 Het hof leest in de (toelichting op de) onderhavige grieven geen onderbouwde bezwaren tegen de door de rechtbank gevolgde uitleg van het non-concurrentiebeding, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat hij het nonconcurrentiebeding in deze zin heeft overtreden. De bewijslast ter zake rust overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv op [appellant]. [appellant] heeft ten bewijze aangeboden dat [geïntimeerde] metselwerken heeft uitgevoerd die “een meer dan substantieel karakter droegen”. Het hof zal dit bewijsaanbod welwillend uitleggen, in die zin dat [appellant] daarmee kennelijk wil aanbieden te bewijzen dat [geïntimeerde] het non-concurrentiebeding heeft overtreden, zoals dat door de rechtbank en in navolging daarvan het hof is uitgelegd. [appellant] zal derhalve moeten bewijzen dat door [geïntimeerde] metselwerken zijn uitgevoerd die verder reikten dan het incidenteel metselen in het kader van het door [geïntimeerde] geëxploiteerde klusbedrijf, in die zin dat sprake was van projecten waarbij de kern van de bedrijfsvoering door [geïntimeerde] lag bij het verrichten van metselactiviteiten.

2.2.17 Alvorens te oordelen of [appellant] voldoende heeft gesteld om tot bewijslevering in deze zin te kunnen worden toegelaten, dient hij eerst bij akte gedetailleerd te reageren op het nadere verweer van [geïntimeerde] zoals gevoerd in de memorie van antwoord onder 26 tot en met 33. Aldaar heeft [geïntimeerde] aan de hand de door [appellant] overgelegde lijst met projecten (zie de bijlage bij de brief van de raadsman van [appellant] d.d. 4 november 2001 aan de rechtbank) uitvoerig en gedocumenteerd met bescheiden uiteengezet dat en waarom in zijn visie ter zake van deze projecten geen sprake is geweest van overtreding van het non-concurrentiebeding. [appellant] dient per project gemotiveerd te stellen waarom dat in zijn ogen wel het geval is geweest, met in achtneming van de hiervoor gekozen uitleg van het non-concurrentiebeding. Tevens dient hij telkens concreet aan te geven hoe hij het gestelde eventueel wenst te bewijzen.

In afwachting daarvan wordt ter zake ieder verder oordeel aangehouden.

Grieven V en VI 2.2.18 De bespreking van deze (niet zelfstandige) grieven wordt aangehouden.

3 De beslissing Het gerechtshof:

24

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 10 september 2013 voor het nemen van een akte aan de zijde van [appellant] als bedoeld in rechtsoverweging 2.2.17 van dit arrest; houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. M.M.A. Wind en mr. R.A. van der Pol en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 13 augustus 2013.

25

ECLI:NL:GHARL:2013:5394 Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 23-07-2013 Datum publicatie 19-08-2013 Zaaknummer 200.104.829 Rechtsgebieden Arbeidsrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Vernietiging vaststellingsovereenkokmst met betrekking tot het einde van de arbeidsovereenkomst.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.104.829 (zaaknummer rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen 727578) arrest van de derde kamer van 23 juli 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V. , gevestigd te [vestigingsplaats], appellante in het principaal hoger beroep, ge誰ntimeerde in het incidenteel hoger beroep, hierna: [A], advocaat: mr. R.J. Verweij, tegen: [B] , wonende te [woonplaats], ge誰ntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, hierna: [B], advocaat: mr. H.J. Stehouwer.

1 Het geding in eerste aanleg

26

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 21 januari 2011, 4 maart 2011 en 14 oktober 2011 die de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) tussen [B] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [A] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie heeft gewezen.

2 Het geding in hoger beroep 2.1 [A] heeft bij exploot van 13 januari 2012 [B] aangezegd van de vonnissen van 4 maart 2011 en 14 oktober 2011 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [B] voor dit hof.

2.2 Bij memorie van grieven heeft [A] drie grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en een nieuwe productie in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, [B] in haar vordering alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren, althans de vordering van [B] zal afwijzen, dan wel deze alsnog zal ontzeggen, met veroordeling van [B] in de kosten van beide instanties.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft [B] verweer gevoerd en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof de vordering van [A] in hoger beroep zal afwijzen, met veroordeling van [A] in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep.

2.4 Bij dezelfde memorie heeft [B] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter van 14 oktober 2011, en heeft zij daartegen twee grieven aangevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en een tweetal producties in het geding gebracht. [B] heeft gevorderd dat het hof dat vonnis zal vernietigen, voor zover de kantonrechter in overweging 2.6 heeft overwogen: “ Het salaris voor de werkzaamheden die [B] bij [C] heeft verricht, wordt wel in mindering gebracht. Gedurende die uren was zij immers niet beschikbaar voor [A].” en voor zover de kantonrechter in overweging 2.7 heeft overwogen: “ In de omstandigheden van het geval wordt aanleiding gezien om de wettelijke verhoging op 10% te stellen. ” en voor zover de kantonrechter in het dictum de wettelijke verhoging heeft vastgesteld op 10%. Voorts vordert [B] dat het hof, opnieuw recht doende, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, zal bepalen dat slechts het salaris dat [B] van [C] heeft ontvangen voor werkzaamheden op de werkdagen van maandag tot en met vrijdag, in mindering zal komen op de door [A] aan [B] te betalen loonbedragen en [A] zal veroordelen tot betaling van de wettelijke verhoging van 50% boven de bedragen voor salaris, vergoeding zorgverzekering en vakantiegeld, althans een door het hof naar billijkheid te bepalen percentage voor wettelijke verhoging, met veroordeling van [A] in de proceskosten.

2.5 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft [A] verweer gevoerd, twee nadere producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof [B] in haar vorderingen in incidenteel hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans het incidenteel hoger beroep zal verwerpen, met bekrachtiging, zo nodig onder verbetering van de gronden, van het door de kantonrechter op 14 oktober 2011 gewezen vonnis op de onderdelen waarop het incidenteel hoger beroep ziet, een en ander met veroordeling van [B] in de kosten van het incidenteel hoger beroep.

2.6

27

Ter terechtzitting van 7 juni 2013 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [A] door mr.

R.J. Verweij, advocaat te Nijmegen, en [B] door mr. H.J. Stehouwer, advocaat te Amersfoort. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

2.7 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).

3 De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 van het bestreden vonnis van 4 maart 2011, nu de vaststelling van die feiten door de kantonrechter in hoger beroep niet is bestreden.

4 De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 In de kern gaat het geschil tussen partijen in hoger beroep over de vraag of de tussen partijen op 7 juni 2010 gesloten vaststellingsovereenkomst omtrent beëindiging van de arbeidsrelatie (hierna: de vaststellingsovereenkomst) vernietigd dient te worden op grond van een wilsgebrek aan de zijde van [B]. De kantonrechter heeft – voor zover relevant voor de beoordeling van het hoger beroep – voor recht verklaard dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft bestaan tot 21 juni 2011, onder vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wegens misbruik van omstandigheden aan de kant van [A], met veroordeling van [A] tot betaling aan [B] van, samengevat weergegeven, het contractueel overeengekomen salaris met emolumenten, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 10% en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf opeisbaarheid tot aan de dag der voldoening. De kantonrechter heeft overwogen dat op de betalingsverplichting van [A] in mindering kan worden gebracht hetgeen [B] als salaris heeft ontvangen in dienstbetrekking bij [C], in de periode tussen 7 juni 2010 en 21 juni 2011. [A] is voorts veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie.

4.2 Met haar grieven in het principaal hoger beroep komt [A] op tegen het hiervoor samengevatte oordeel van de kantonrechter, voor zover daarin de vaststellingsovereenkomst wordt vernietigd, voor recht wordt verklaard dat de arbeidsovereenkomst heeft bestaan tot 21 juni 2011 en [A] wordt veroordeeld tot betaling aan [B] van het salaris met emolumenten, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 10% alsmede de wettelijke rente. Met haar grieven in het incidenteel hoger beroep formuleert [B] haar bezwaar tegen de vermindering van de betalingsverplichting van [A] met het salaris dat [B] bij [C] heeft verdiend, voor zover dit salaris betrekking heeft op gewerkte zaterdagen, alsmede tegen het percentage dat de kantonrechter heeft vastgesteld als de wettelijke verhoging.

In het principaal hoger beroep 4.3 [A] stelt zich primair op het standpunt dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake was van een wilsgebrek aan de zijde van [B] bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. [A] stelt dat niet is gebleken van omstandigheden op grond waarvan zij wist of had moeten weten dat [B] door bijzondere omstandigheden zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen werd tot het verrichten van een rechtshandeling, terwijl hetgeen [A] wist of moest begrijpen haar daarvan zou behoren te weerhouden. Zij voert daartoe aan dat, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, [B] op 2 juni 2010 heel goed wist welke gedragingen (met name de afwezigheid op de middag van 16 april 2010) haar werden verweten, en dat [B] om die reden weloverwogen de keuze heeft gemaakt door middel van de vaststellingsovereenkomst haar dienstverband te laten eindigen. [B] heeft, aldus [A], bovendien erkend dat er op haar verzoek wijzigingen in de concept-

28

overeenkomst werden aangebracht. [A] handhaaft haar standpunt dat het verstandig was van [B] dat zij in onderling overleg heeft ingestemd de arbeidsovereenkomst te laten eindigen. [A] stelt voorts dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat zij [B] heeft voorgehouden met ondertekening van de vaststellingsovereenkomst beter af te zijn.

4.4 [B] betwist dat [A] aan haar heeft duidelijk gemaakt welke gedraging haar werd verweten, en stelt dat [A] dit desgevraagd heeft geweigerd toe te lichten. [B] stelt voorts dat zij op de litigieuze middag, op 16 april 2010, wel degelijk aanwezig is geweest op het werk. Was zij niet verschenen op een dag dat zij was ingeroosterd, dan zou dit immers onvermijdelijk en al veel eerder tot consequenties hebben geleid, aldus [B]. [B] stelt bovendien dat geen grond bestond voor een ontslag op staande voet. Dit blijkt uit het feit dat zij op 3 en op 4 juni 2010 gewoon is toegelaten tot haar werkzaamheden. In ieder geval is haar niet onverwijld mededeling gedaan van de reden van een ontslag op staande voet, zodat daarom een op die grondslag verleend ontslag in rechte geen stand zou hebben gehouden. Dat [A] haar wel heeft voorgehouden dat zij door ondertekening van de vaststellingsovereenkomst beter af zou zijn, onder meer in verband met het recht op een WW-uitkering, blijkt uit de tekst van de overeenkomst, zo stelt [B].

4.5 Naar het voorlopig oordeel van het hof is niet voldoende aannemelijk dat een bodemrechter tot het oordeel zal komen dat er voor [A] op 2 juni 2010 grond was [B] op staande voet te ontslaan. De omstandigheden die [A] in dat kader naar voren heeft gebracht kunnen in ieder geval niet leiden tot de conclusie dat een dringende reden bestond de arbeidsovereenkomst met [B] onverwijld op te zeggen. [A] heeft in dit verband aangevoerd dat [B] op 2 juni 2010 bekend was met de inhoud van de constateringen dat fraude was gepleegd met de opgave van de gewerkte uren en dat [B] wist dat de consequentie hiervan was dat zij op staande voet zou worden ontslagen. [B] heeft dit gemotiveerd betwist. Ook de verdere gang van zaken wijst erop dat [A] er niet van kon uitgaan dat er gronden aanwezig waren [B] op staande voet te ontslaan. Dit volgt onder meer uit het feit dat [B] na het gesprek op 2 juni 2010, zowel op 3 als op 4 juni 2010, nog voor [A] heeft gewerkt, en ook uit de belangenafweging tussen enerzijds de aard en de ernst van de gedragingen die [B] worden verweten – als de juistheid van deze verwijten al zou komen vast te staan – en anderzijds de persoonlijke omstandigheden van [B], waaronder de gevolgen van het ontslag voor haar.

4.6 Ter beantwoording van de vraag of de omstandigheden waaronder [B] haar instemming heeft gegeven tot beëindiging van haar arbeidsovereenkomst meebrengen dat zij zich op vernietigbaarheid van deze rechtshandeling kan beroepen wegens misbruik van omstandigheden door [A], moet worden bezien of (i) [A] wist of had moeten begrijpen dat [B] door bijzondere omstandigheden (zoals bijvoorbeeld afhankelijkheid of onervarenheid) bewogen werd tot het geven van instemming, en (ii) [A] (desalniettemin) de instemming van [B] bevorderde terwijl hetgeen zij wist of had moeten begrijpen haar daarvan had behoren te weerhouden. Naar het oordeel van het hof komt [B] op voormelde grond een beroep toe op vernietiging van de vaststellingsovereenkomst.

Daartoe is onder meer van belang dat [B] zich als werkneemster in een van haar werkgeefster [A] afhankelijke positie bevond. [A] heeft [B] in het gesprek op 2 juni 2010 voorgehouden dat er een dringende reden bestond op grond waarvan de arbeidsovereenkomst met haar met onmiddellijke ingang kon worden beëindigd, terwijl [A] naar het oordeel van het hof wist, althans behoorde te weten, dat een ontslag op staande voet gezien de omstandigheden in rechte waarschijnlijk geen stand zou houden gelet op hetgeen het hof hiervoor onder 4.5 heeft overwogen. Niettemin heeft [A] van

29

haar overwichtspositie gebruik gemaakt om [B], onder het doen van onjuiste mededelingen ten aanzien van haar rechtspositie, ertoe te bewegen de vaststellingsovereenkomst te ondertekenen, terwijl zij [B] hiervan juist had behoren te weerhouden. Aldus heeft [A] misbruik gemaakt van de afhankelijke positie waarin [B] verkeerde.

4.7 Anders dan [A] betoogt, volgt uit hetgeen zij naar voren heeft gebracht geenszins dat [B] voorafgaand aan het gesprek op 2 juni 2010 bekend was met het verwijt dat [A] haar maakte. Uit de brief die [A] op 17 mei 2010 aan [B] zond blijkt niet, althans onvoldoende concreet, dat [A] [B] in feite verwijt dat [B] op dinsdag 16 april 2010 in de middag niet op het werk aanwezig was, maar dat zij deze uren wel als zodanig heeft geregistreerd.

Overigens strookt dit, gezien de datering van deze brief, ook niet met de eigen stelling van [A] dat zij (pas) op maandag 31 mei 2012 door een andere medewerkster op de hoogte werd gesteld van het feit dat [B] op 16 april 2010 niet op het werk aanwezig was geweest. [A] stelt bovendien dat bekendheid van [B] met vorenbedoeld verwijt zou volgen uit een gespreksverslag, maar zij heeft er in twee instanties voor gekozen dit verslag niet over te leggen, zodat het hof hieraan voorbijgaat.

4.8 Ook het feit dat [B] zich op maandag 7 juni 2010 heeft doen vergezellen van haar partner, en dat [B] bij die gelegenheid een aanpassing in de conceptovereenkomst heeft gestipuleerd met betrekking tot het daarin opgenomen maandsalaris, doet niet af aan het oordeel van het hof dat [A] [B] ertoe heeft gezet de vaststellingsovereenkomst te ondertekenen door misbruik te maken van de omstandigheid dat [B] in een van haar afhankelijke positie verkeerde en erop vertrouwde – en ook mocht vertrouwen – dat [A] haar juist informeerde over haar rechtspositie. Van [B] is niet gesteld of gebleken dat zij kundig of ervaren was op het gebied van het arbeidsrecht. [A] heeft dat wel gesteld ten aanzien van de partner van [B], maar in het licht van de gemotiveerde betwisting door [B] van die stelling – haar partner heeft een schildersbedrijfje en heeft nooit personeel in dienst gehad – heeft [A] dit standpunt onvoldoende onderbouwd.

4.9 Tot slot beroept [A] zich op de bedenktijd die zij [B] heeft gegund voorafgaand aan het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst. In die tijd had [B] juridisch advies kunnen inwinnen en als zij dat niet heeft gedaan dient dat voor haar eigen rekening te blijven, aldus [A]. Het hof volgt [B] in het standpunt dat het in de periode tussen vrijdag 4 juni 2010 aan het eind van de middag (toen [B] de concept-overeenkomst kreeg uitgereikt) en maandagmorgen 7 juni 2010 (toen [B] geacht werd de overeenkomst te ondertekenen) voor [B] niet goed mogelijk was zich van adequate juridische bijstand te voorzien. Dat [B] de vaststellingsovereenkomst niet direct, maar na ommekomst van het weekeinde heeft ondertekend brengt naar het oordeel van het hof nog niet met zich dat [A] ervan uit mocht gaan dat [B] bekend was met haar rechtspositie en zich bewust was van de consequenties die er verbonden waren aan het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst. Op grond van het voorgaande faalt grief 2 in het principaal hoger beroep.

4.10 [A] voert (subsidiair) aan dat de kantonrechter ten onrechte de loonvordering van [B] niet, althans onvoldoende heeft gematigd, en verwijst daartoe naar haar eerder in de processtukken ingenomen standpunt dat de loonvordering niet toewijsbaar is, althans dient te worden gematigd tot nihil.

4.11 [B] stelt daartegenover dat [A] ter onderbouwing van dit standpunt slechts heeft verwezen naar de door haar geschetste omstandigheden van het geval. Bovendien is al

30

sprake van matiging, nu van het op grond van de arbeidsovereenkomst verschuldigd loon in mindering moet worden gebracht wat [B] met haar werkzaamheden bij [C] heeft verdiend.

4.12 Naar het oordeel van het hof heeft [A] deze stelling, mede in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, onvoldoende onderbouwd en toegelicht, zodat grief 3 in het principaal hoger beroep faalt.

4.13 Naar het oordeel van het hof heeft [A] geen feiten en omstandigheden naar voren gebracht die, indien zij door middel van bewijslevering zouden komt vast te staan, het hof kunnen leiden tot een ander oordeel. Ook grief 1 in het principaal hoger beroep kan daarom niet slagen.

In het incidenteel hoger beroep: 4.14 [B] stelt dat de kantonrechter ten onrechte het gehele door haar tussen 7 juni 2010 en 21 juni 2011 bij [C] verdiende salaris in mindering brengt op de loonbetalingsverplichting van [A]. Omdat [B] op de zaterdagen niet beschikbaar behoefde te zijn voor [A], behoort het in deze periode op de zaterdagen verdiende salaris niet op voornoemde betalingsverplichting in mindering te komen, aldus [B]. Daarnaast stelt [B] zich op het standpunt dat de kantonrechter onterecht in de omstandigheden van het geval aanleiding heeft gezien de wettelijke verhoging te beperkten tot 10%. Niet alleen de omstandigheden van het geval, maar ook het feit dat [A] [B] willens en wetens geruime tijd zonder inkomen heeft laten zitten zijn volgens [B] aanleiding om de wettelijke verhoging op 50% te stellen, net als het feit dat de loonvordering in feite al gematigd is omdat [B] met haar werkzaamheden elders inkomen heeft gegenereerd.

4.15 [A] stelt daar tegenover dat de grondslag van de toegepaste matiging niet is dat [B] gedeeltelijk niet beschikbaar was voor arbeid bij [A], maar dat de schade van [B] beperkt was, omdat zij inmiddels op andere wijze een inkomen genereerde. Met betrekking tot het bezwaar van [B] tegen het door de kantonrechter vastgestelde percentage van de wettelijke verhoging voert [A] aan dat de met artikel 7:625 BW beoogde prikkel tot betaling in casu toepassing miste, omdat [A] zich wegens de vaststellingsovereenkomst niet gehouden achtte [B] enig loon te betalen.

4.16 Het hof volgt [B] niet in haar standpunt dat het feit dat zij bij [A] nooit op zaterdag beschikbaar behoefde te zijn voor arbeid, ertoe leidt dat het salaris dat zij bij [C] heeft verdiend met werkzaamheden op zaterdag, niet in mindering mag worden gebracht op de betalingsverplichting van [A]. Dit was mogelijk anders geweest als [B] ook zou zijn begonnen inkomsten te genereren op zaterdag, indien de arbeidsovereenkomst niet door [A] was opgezegd, hetgeen niet is gesteld of gebleken. Door op de betalingsverplichting van [A] in mindering te brengen al hetgeen [B] in dienst van [C] heeft verdiend in de relevante periode, wordt [B] financieel in de positie gebracht als zou [A] zich niet (ten onrechte) op het standpunt hebben gesteld dat de arbeidsovereenkomst was geĂŤindigd.

Binnen redelijke grenzen – waarvan in dit geval niet is gesteld of gebleken dat zij zijn overschreden – was [B] gehouden de schade die zij leed zoveel mogelijk te beperken, hetgeen zij ook heeft gedaan door bij [C] aan het werk te gaan.

4.17 Het hof ziet voorts in de omstandigheden van het geval aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot 10%. De wettelijke verhoging dient niet zozeer te worden beschouwd als schadevergoeding, maar is bedoeld als prikkel voor de werkgever om het loon op tijd te betalen. In het onderhavige geval is geen sprake van nalatigheid of

31

slordigheid bij de loonbetaling door de werkgever, maar stelde [A] zich op het standpunt dat zij niet langer gehouden was tot loonbetaling, omdat de arbeidsovereenkomst was geëindigd. Anders dan [B] betoogt, mist de met artikel 7:625 BW bedoelde prikkel tot tijdige betaling van loon daarom in dit geval werking. Anderzijds is er naar het oordeel van het hof wel sprake van verwijtbaarheid aan de werkgever, zodat het hof, ondanks het feit dat de beoogde betalingsprikkel werking mist, geen aanleiding ziet de wettelijke verhoging te matigen tot nihil.

4.18 Uit het voorgaande volgt dat ook de grieven in het incidenteel hoger beroep falen.

5 Slotsom In het principaal hoger beroep: 5.1 De grieven falen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd.

5.2 Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [A] in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van [B] zullen worden vastgesteld op: •

griffierecht € 291,-

•

-

salaris advocaat € 2.682,- (3 punten x tarief II) Totaal € 2.973,In het incidenteel hoger beroep: 5.3 De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

5.4 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [B] in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [A] zullen worden vastgesteld op: - salaris advocaat € 1.341,6 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: in het principaal hoger beroep: bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter te Nijmegen van 4 maart 2011 en van 14 oktober 2011; veroordeelt [A] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [B] vastgesteld op € 291,- voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; in het incidenteel hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Nijmegen van 14 oktober 2011; veroordeelt [B] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [A] vastgesteld op € 1.341,-,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

32

in het principaal en incidenteel hoger beroep: verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. H. van Loo, A.A. van Rossum en H. van Leeuwen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2013.

33

ECLI:NL:GHSHE:2013:3969 Instantie Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 20-08-2013 Datum publicatie 29-08-2013 Zaaknummer HD 200.126.551/01 Rechtsgebieden Arbeidsrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie ontslag op staande voet; (hardnekkige) werkweigering? 7:628 BW; situatieve arbeidsongeschiktheid; kort geding Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.126.551/01 arrest van 20 augustus 2013 in de zaak van [Ingenieursbureau] Ingenieursbureau B.V. , gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. M.A.C. Geurts te 's-Hertogenbosch, tegen [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. J.H.M. Kolfschoten te Utrecht, op het bij exploot van dagvaarding van 1 mei 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, afdeling kanton, in kort geding gewezen vonnis van 12 april 2013 tussen appellante - [Ingenieursbureau] - als gedaagde en geïntimeerde [geïntimeerde] - als eiseres.

1 Het geding in eerste aanleg (zaak- rolnummer 878228/346, CVEXPL 13-1561) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2 Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep met vier grieven en negen producties;

34

- de memorie van antwoord met stukken uit de eerste aanleg (A1 en A2) en vijf producties (genummerd A3 t/m A5 en A#); - de akte van [Ingenieursbureau] met productie 10; - de antwoordakte van [geïntimeerde].

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3 De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4 De beoordeling 4.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

4.1.1. [geïntimeerde], geboren op [geboortedatum] 1981, is op 1 oktober 2010 bij [Ingenieursbureau] in dienst getreden als projectmanager op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (een jaar) tegen een salaris van € 3.750,- bruto per maand exclusief emolumenten. Met ingang van 1 oktober 2011 is de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan. In de arbeidsovereenkomst is een non-concurrentiebeding, een geheimhoudingsplicht en een boeteclausule opgenomen.

4.1.2.

Tijdens een functioneringsgesprek op 16 april 2012 heeft [Ingenieursbureau] medegedeeld dat zij vond dat [geïntimeerde] niet naar behoren functioneerde. Bij brief van 27 september 2012 heeft [Ingenieursbureau] aan [geïntimeerde] medegedeeld dat haar functie om die reden zal worden verlaagd naar die van projectleider, dat haar salaris zal worden gehandhaafd, maar dat zij haar lease-auto per 1 november 2012 dient in te leveren. Een en ander is vastgelegd in een Addendum bij de arbeidsovereenkomst die door [geïntimeerde] niet voor akkoord is ondertekend maar voor 'gezien'. Daarin is ook opgenomen dat het non-concurrentiebeding wordt gehandhaafd.

4.1.3.

Op 18 december 2012 heeft de office manager van [Ingenieursbureau], mw.[office manager van appellante], [geïntimeerde] commentaar gegeven op een door haar ingediend declaratieformulier en haar verzocht een nieuwe declaratie in te dienen. Het vervolgens door [geïntimeerde] opnieuw ingediende formulier vertoonde een hogere kilometerstand dan op het eerdere formulier was vermeld. Daarop heeft [Ingenieursbureau] de declaraties van [geïntimeerde] aan een nader onderzoek onderworpen en is [geïntimeerde] verzocht daarop te reageren. Daarna zijn over en weer e-mails gestuurd met als laatste bericht een e-mail van [geïntimeerde] op 3 januari 2013 met een nadere toelichting.

4.1.4.

Een op maandag 7 januari 2013 gepland functioneringsgesprek is op de daaraan voorafgaande vrijdag (4 januari 2013) door [Ingenieursbureau] gewijzigd in een gesprek over het declaratieformulier met de leidinggevende van [geïntimeerde], de heer [leidinggevende van geintimeerde], de stafmedewerker HR, mw. [stafmedewerker HR], en voornoemde office manager mw.[office manager van appellante]. [geïntimeerde] heeft op die vrijdag meermaals getracht hierover telefonisch contact op te nemen met directeur van [Ingenieursbureau], de heer [directeur van appellante], die 's middags, kort gezegd, per e-mail heeft medegedeeld op dat moment geen contact daarover te wensen met [geïntimeerde].

4.1.5.

Op maandag 7 januari 2013 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] enerzijds en [leidinggevende van geintimeerde], [stafmedewerker HR] en[office manager

35

van appellante] anderzijds. Later die dag heeft op initiatief van [Ingenieursbureau] nog eens een gesprek plaatsgevonden tussen dezelfde personen met uitzondering van[office manager van appellante]. Op dinsdag 8 januari 2013 heeft hierover wederom een gesprek plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] enerzijds en [directeur van appellante] en [stafmedewerker HR] anderzijds.

4.1.6.

Op 9 januari 2013 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld. Op die dag heeft [Ingenieursbureau] een uitvoerige brief gestuurd naar [geïntimeerde] waarin, kort gezegd, een verslaglegging van de gevoerde gesprekken en twee waarschuwingen worden gegeven.

4.1.7.

De advocaat van [geïntimeerde] heeft bij brief van 14 januari 2013 uitvoerig gereageerd op de brief van 9 januari 2013 en daarbij bezwaar aangetekend tegen de aan [geïntimeerde] gegeven waarschuwingen. Op 14 januari 2013 heeft [geïntimeerde] de bedrijfsarts bezocht die haar geschikt vond om op 21 januari 2013 het werk te hervatten.

De bedrijfsarts heeft mediation als mogelijkheid geopperd, vanwege een door [geïntimeerde] gemeld arbeidsconflict. Op 16 januari 2013 heeft [Ingenieursbureau] als bijlage aan een e-mail aan de advocaat van [geïntimeerde] een uitvoerige brief gestuurd waarin wordt afgesloten met de mededeling dat op korte termijn mediation zal worden gepland.

4.1.8.

Op 21 januari 2013 is [geïntimeerde] niet gaan werken. Zij heeft wederom de bedrijfsarts bezocht die haar op die dag heeft medegedeeld dat hij haar geschikt achtte om te werken. In de terugkoppeling aan [Ingenieursbureau] maakt de bedrijfsarts er gewag van dat [geïntimeerde] een arbeidsconflict ervaart en dat eventueel mediation kan worden ingeschakeld. Op diezelfde dag heeft [Ingenieursbureau] laten weten dat wat haar betreft geen sprake was van een arbeidsconflict, maar dat zij zou ingaan op mediation wanneer [geïntimeerde] dat wenste en dat zij een 'loonstop' zou invoeren.

4.1.9.

Een dag later, bij e-mail van 22 januari 2013, heeft [Ingenieursbureau] aan de advocaat van [geïntimeerde] laten weten dat zij bleef bij de waarschuwingen zoals gegeven in haar brief van 9 januari 2013, dat zij ook bleef bij de 'loonstop' en dat een mediationgesprek zou gaan plaatsvinden. De loonstop is na aanzegging van een kort geding met ingang van 24 januari 2013 opgeheven.

4.1.10.

Op 28 januari 2013 heeft mediation plaatsgevonden. De mediation is per 30 januari 2013 door de mediator zonder resultaat beëindigd. Op diezelfde dag heeft [Ingenieursbureau] een e-mail aan [geïntimeerde] gestuurd met de mededeling dat zij een dag later op het werk werd verwacht en zo niet, dat dan de loonstop weer zou worden ingevoerd. Een dag later heeft [Ingenieursbureau] per e-mail de loonstop bevestigd. Intussen zijn er onderhandelingen gevoerd met de advocaat van [geïntimeerde] over de voorwaarden van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

4.1.11.

Op instigatie van [Ingenieursbureau] heeft [geïntimeerde] op 18 februari 2013 wederom de bedrijfsarts bezocht die bij zijn eerdere oordeel omtrent de arbeidsgeschiktheid van [geïntimeerde] is gebleven. Bij e-mail van 19 februari 2013 heeft [Ingenieursbureau] aan [geïntimeerde] medegedeeld dat de bedrijfsarts wederom heeft vastgesteld dat [geïntimeerde] met ingang van 21 januari 2013 arbeidsgeschikt is en dat de loonstop geen enkel effect heeft. [geïntimeerde] is gesommeerd de volgende dag te komen werken. [Ingenieursbureau] heeft daarbij medegedeeld te overwegen haar op staande voet te ontslaan als ze niet komt werken in verband met (hardnekkige) werkweigering.

36

Op 20 februari 2013 heeft [geïntimeerde] een e-mail gestuurd waarin zij laat weten dat haar advocaat een procedure is gestart om de arbeidsovereenkomst te ontbinden en dat zij die afwacht, omdat zij nog steeds dezelfde ziekmakende situatie ervaart. Zij is niet gaan werken. Bij brief van 20 februari 2013 is [geïntimeerde] op staande voet ontslagen. [geïntimeerde] heeft bij brief van haar advocaat van 21 februari 2013 het bestaan van een dringende reden betwist en een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de opzegging.

4.1.12.

De arbeidsovereenkomst is met ingang van 1 mei 2013 voorwaardelijk ontbonden onder toekenning van een vergoeding aan [geïntimeerde] van €12.000,-. [geïntimeerde] heeft dit kort geding aanhangig gemaakt en in eerste aanleg, samengevat, gevorderd doorbetaling van loon c.a. en schorsing van het non-concurrentiebeding, althans een vergoeding ex artikel 7:653 lid 4 BW, een en ander vermeerderd met rente en kosten. Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] grotendeels toegewezen. [Ingenieursbureau] is tijdig van dat vonnis in hoger beroep gekomen.

4.2.

Het hof zal eerst het tweede gedeelte van grief 1 en grief 2 van [Ingenieursbureau] bespreken, die de kern van het geding raken. Kern van het geschil is de vraag of [geïntimeerde] aan [Ingenieursbureau] een dringende reden heeft gegeven in de zin van artikel 7:678 BW voor het ontslag op staande voet. De redenen die volgens [Ingenieursbureau] aan het ontslag op staande voet ten grondslag liggen zijn de volgende: dat [geïntimeerde] (1) hardnekkig weigerde om de bedongen arbeid te verrichten ondanks dat de bedrijfsarts meerdere malen had aangegeven dat zij arbeidsgeschikt was, (2) dat zij in strijd handelde met het beginsel van goed werknemerschap en (3) dat zij in strijd handelde met de arbeidsvoorwaarden die bij [Ingenieursbureau] gelden. [geïntimeerde] heeft niet, althans onvoldoende betwist dat dit de verwijten zijn die haar volgens de ontslagbrief van 20 februari 2013 worden gemaakt. Hoewel [Ingenieursbureau] hier drie redenen noemt, zijn de redenen 2 en 3 terug te voeren op dezelfde grond als de onder 1 genoemde reden, te weten dat [geïntimeerde] bleef weigeren het werk te hervatten, hoewel zij arbeidsgeschikt was geacht door de bedrijfsarts en de loonstop niet werkte als prikkel om het werk te hervatten, ook niet nadat [Ingenieursbureau] had gewaarschuwd dat de weigering om het werk te hervatten zou leiden tot ontslag op staande voet.

4.3.

Het gaat dus om de vraag of [geïntimeerde] al dan niet terecht heeft geweigerd het werk te hervatten. In beginsel kan die weigering een dringende reden opleveren voor een ontslag op staande voet. [geïntimeerde] heeft echter onder verwijzing naar artikel 7:628 BW gesteld dat zij mocht weigeren omdat zij situatief arbeidsongeschikt is geworden als gevolg van omstandigheden waarvan de oorzaak in redelijkheid voor [Ingenieursbureau] als werkgever behoort te komen, terwijl deze omstandigheden voor haar zodanig waren dat van haar niet kon worden gevergd de werkzaamheden te verrichten. Daartoe heeft zij aangevoerd dat zij tijdens de gesprekken op 7 en 8 januari 2013 (zie rov. 4.1.5) zo fors onder druk is gezet door [Ingenieursbureau], dat er een arbeidsconflict is ontstaan.

4.4.

Een kort geding leent zich niet voor een uitvoerig feitenonderzoek, zodat het hof zal beoordelen of het aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel komt dat de oorzaak van de weigering door [geïntimeerde] om het werk te hervatten - gelegen in de omstandigheid dat er een arbeidsconflict is ontstaan - in redelijkheid voor rekening van [Ingenieursbureau] behoort te komen.

4.5.

37

Het hof stelt voorop dat [Ingenieursbureau] terechte twijfels heeft geuit over de reactie die [geïntimeerde] in haar e-mails heeft gegeven op de vragen die waren gerezen over haar declaraties. De wijze van declareren is echter niet aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd. De manier waarop door [Ingenieursbureau] daar vervolgens mee is omgegaan is wel van belang, omdat dit volgens [geïntimeerde] heeft geleid tot een arbeidsconflict, hetgeen weer de reden was waarom zij het werk heeft geweigerd.

4.6.

[Ingenieursbureau] heeft onder verwijzing naar schriftelijke verklaringen van [leidinggevende van geintimeerde], [stafmedewerker HR] en[office manager van appellante] gesteld dat [geïntimeerde] niet onder druk is gezet tijdens de gesprekken over deze declaraties op 7 en 8 januari 2013 en dat deze gesprekken in goede harmonie zijn gevoerd. Dit kort geding leent zich niet voor het horen van deze personen als getuigen. Het hof sluit bepaald niet uit dat de geschetste sfeer van die gesprekken en de wijze waarop [geïntimeerde] tijdens voornoemde gesprekken is bejegend, in deze in hoger beroep overgelegde schriftelijke verklaringen niet geheel zuiver is weergegeven.

Daartoe put het hof aanwijzingen uit de e-mail van [Ingenieursbureau] van 4 januari 2013 (rov. 4.1.4) , gelezen in samenhang met de brief van [Ingenieursbureau] van 9 januari 2013 (rov. 4.1.6). Immers, in de e-mail van 4 januari 2013 is door [directeur van appellante] (directeur) onder meer het volgende vermeld: "Ik heb mijn mening hierover aan [leidinggevende van geintimeerde] (jouw leidinggevende) en [stafmedewerker HR] (verantwoordelijk HR stafmedewerker) gegeven, gebaseerd op ons beleid inzake 'diefstal' (want dat is het voor alle duidelijkheid gewoon).

Ik heb geen behoefte aan rechtstreeks contact op dit onderdeel. Ik zal maandag door [leidinggevende van geintimeerde] en [stafmedewerker HR] worden geïnformeerd over jullie gesprek hierover en zal op basis daarvan een definitief besluit nemen." . In de brief van 9 januari 2013 is door [directeur van appellante] onder meer vermeld: "Ik heb, om de scherpte in de discussie hieromtrent terug te brengen in het proces, aangegeven dat ik het indienen van een dergelijk foutieve declaratie zie als diefstal.".

4.7.

De stelling van [Ingenieursbureau] dat de mededeling in de e-mail van 4 januari 2013 slechts een weergave is van een persoonlijke mening, doet aan het voorgaande niet af.

Deze e-mail is immers gestuurd door [directeur van appellante], de directeur van [Ingenieursbureau], en daarmee dient die mededeling te worden beschouwd als de mening van [Ingenieursbureau] en kon door [geïntimeerde] redelijkerwijs worden beschouwd als het standpunt van [Ingenieursbureau]. Evenmin kan [Ingenieursbureau] worden gevolgd in haar stelling dat het daarbij slechts ging om een algemene opvatting.

In de e-mail wordt immers duidelijk gerefereerd aan "jouw km-declaraties". [geïntimeerde] kon deze e-mail op het moment dat deze haar bereikte redelijkerwijs aldus opvatten dat zij tijdens het aanstaande gesprek op 7 januari 2013 zou worden beschuldigd van diefstal/frauduleus handelen. De terughoudende manier van communiceren van [geïntimeerde] op 7 januari 2013 die [Ingenieursbureau] haar kwalijk neemt, is welbeschouwd ingegeven door haar eigen e-mail van 4 januari 2013. Ondanks dat de directeur, die deze e-mail heeft gestuurd, niet bij het eerste gesprek op 7 januari 2013 aanwezig is geweest, moet het de deelnemers aan dat gesprek van de zijde van [Ingenieursbureau] wel duidelijk zijn geweest dat deze e-mail de aanleiding is geweest voor de wijze van communiceren van [geïntimeerde]. Dat blijkt immers uit de verklaring van [leidinggevende van geintimeerde] waarin hij schrijft dat [geïntimeerde] daarnaar heeft verwezen en dat die e-mail erbij is gepakt. Door de betreffende e-mail is de kwestie, naar het voorlopig oordeel van het hof nodeloos op scherp gezet. Om diezelfde reden kan [Ingenieursbureau] niet worden gevolgd in haar stelling dat zij het [geïntimeerde] kwalijk heeft genomen dat zij meteen een advocaat heeft ingeschakeld en

38

dat zij weigerde met [Ingenieursbureau] in gesprek te gaan. Overigens acht het hof [Ingenieursbureau] ambivalent in haar stelling dat zij [geïntimeerde] geen open houding en communicatie verwijt, nu ook harerzijds de toonzetting van de eigen e-mail van 4 januari 2013 is gericht op het afhouden van communicatie "Ik zie dat je me blijft bellen, maar ik heb even geen behoefte aan een (telefoon)gesprek." en "Ik heb geen behoefte aan rechtstreeks contact op dit onderdeel" en "Ook een reactie op deze mail wordt niet gewaardeerd.".

4.8.

Na de gesprekken op 7 en 8 januari 2013 heeft [geïntimeerde] zich op 9 januari 2013 ziek gemeld. Zij is arbeidsgeschikt geacht per 21 januari 2013. [geïntimeerde] heeft herhaaldelijk aangegeven dat zij niet wilde komen werken vanwege een arbeidsconflict.

4.9.

Het hof stelt voorop dat het wettelijk uitgangspunt bij een kwestie rondom arbeidsgeschiktheid of niet zo is dat, wanneer een werknemer aangeeft dat sprake is van een arbeidsconflict en zich met daarmee verband houdende klachten meldt bij de bedrijfsarts, het aan de werkgever is om het initiatief te nemen om de verhoudingen weer te normaliseren. [Ingenieursbureau] heeft terecht opgemerkt dat de werknemer daaraan dient mee te werken en daaraan geen voorwaarden mag verbinden, maar [Ingenieursbureau] heeft niet, althans onvoldoende gesteld dat [geïntimeerde] niet heeft meegewerkt, of dat zij voorwaarden heeft gesteld. Gelet op de hiervoor vermelde e-mail van 4 januari 2013 en brief van 9 januari 2013 acht het hof de reactie van [geïntimeerde] voorshands niet overdreven, maar zelfs als [Ingenieursbureau] die reactie wel op goede gronden overdreven heeft gevonden, dan mocht vanuit oogpunt van goed werkgeverschap een voldoende inspanning worden verlangd om de lucht te klaren. Het hof begrijpt de stellingen van [Ingenieursbureau] aldus, dat zij dat ook heeft gedaan.

[Ingenieursbureau] heeft gesteld dat er wat haar betreft geen sprake was van een arbeidsconflict, maar, omdat [geïntimeerde] dat wel zo heeft ervaren, zij er alles aan heeft gedaan om dat op te lossen. Voorshands is het hof van oordeel dat [Ingenieursbureau] zich daarvoor echter onvoldoende heeft ingezet, omdat [Ingenieursbureau] (wederom) een wat ambivalente houding ten toon heeft gespreid jegens [geïntimeerde]. Zo heeft [Ingenieursbureau] met de e-mail van 21 januari 2013 (rov. 4.1.8) laten weten dat zij in zal gaan op de wens van [geïntimeerde] om een mediationgesprek te voeren, maar tegelijkertijd heeft zij laten weten een loonstop in te voeren. Ook is van belang dat [Ingenieursbureau] de uitvoerige brief van 9 januari 2013 niet heeft willen intrekken, verscheuren of nuanceren of zelfs maar de effecten ervan (al dan niet tijdelijk) niet heeft willen opschorten. In die brief worden immers ernstige verwijten geuit en waarschuwingen gegeven. In die brief wordt ook vermeld dat deze in het personeelsdossier zal worden opgenomen en dat bij een herhaling van foutief declareren de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden. Daarmee heeft [Ingenieursbureau] er, naar het voorlopig oordeel van het hof, jegens [geïntimeerde] onvoldoende blijk van gegeven dat zij werkelijk bereid was om door middel van mediation de lucht te klaren en de verhoudingen weer te normaliseren. Weliswaar is de loonstop kort voorafgaand aan de mediation ongedaan gemaakt, maar het hof ziet niet in waarom een loonstop wordt afgekondigd in een situatie dat een werknemer zich al bereid heeft verklaard om mee te werken aan mediation om het arbeidsconflict te trachten op te lossen. Voorts is van belang dat de directeur van [Ingenieursbureau] niet bij de mediation betrokken is geweest, hetgeen gelet op de inhoud en toonzetting van de hiervoor besproken e-mails en brieven, die juist van hem afkomstig waren, wel voor de hand had gelegen. Anders dan [Ingenieursbureau] heeft gesteld, leidt de e-mail van 30 januari 2013 niet tot een ander oordeel. In die e-mail staat weliswaar dat alles is uitgesproken en dat [Ingenieursbureau] het volste vertrouwen in [geïntimeerde] heeft,

39

maar dit bericht valt zonder nadere toelichting en die ontbreekt, niet te rijmen met het mislukken van de mediation.

4.10.

[Ingenieursbureau] lijkt, naar voorlopig oordeel van het hof, uit het oog te hebben verloren dat een ontslag op staande voet een ultimum remedium dient te zijn en slechts met grote terughoudendheid mag worden toegepast. Indien in een bodemprocedure komt vast te staan dat [geïntimeerde] zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat zij werk mocht weigeren, omdat de verhoudingen tussen partijen zo zeer onder druk waren komen te staan dat van haar niet kon worden verwacht dat zij kwam werken (vanwege een voor rekening van [Ingenieursbureau] komende omstandigheid), dan komt de grond aan het gegeven ontslag op staande voet te ontvallen. Indien dat in een bodemprocedure niet komt vast te staan, dan heeft [geïntimeerde] zich in de strikte zin van het woord schuldig gemaakt aan werkweigering. Dat betekent echter niet zonder meer dat dan ook sprake is van een dringende reden. Bij die beoordeling dient immers rekening te worden gehouden met alle omstandigheden. In dit verband is van belang dat partijen in onderhandeling waren over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst en dat [geïntimeerde] in haar e-mail van 20 februari 2013 had aangeven bezig te zijn met een ontbindingsprocedure. Niet goed valt in te zien waarom dat alles niet kon worden afgewacht en evenmin valt in te zien waarom [Ingenieursbureau] desnoods niet zelf het initiatief had kunnen nemen om een ontslagvergunning aan te vragen of een ontbindingsverzoek in te dienen. [Ingenieursbureau] had bovendien de loonbetaling al gestaakt en dat zou dan mogelijk terecht zijn geweest. [Ingenieursbureau] ondervond dus geen financieel nadeel van het in dienst hebben van [geïntimeerde] en gelet op de omstandigheid dat [geïntimeerde] zelf vond dat de verhouding met [Ingenieursbureau] ernstig was verstoord, bestond een zeer reële kans dat de arbeidsovereenkomst ontbonden zou worden. Kortom, het hof acht het voorshands aannemelijk dat, ongeacht de vraag of [geïntimeerde] al dan niet op goede gronden werk heeft geweigerd, de bodemrechter tot het oordeel komt dat [geïntimeerde] het ontslag op staande voet terecht buitengerechtelijk heeft vernietigd.

4.11.

Volledigheidshalve merkt het hof nog op dat het ontbreken van een deskundigenoordeel niet aan de ontvankelijkheid van de vorderingen van [geïntimeerde] in de weg staat, omdat deze niet zijn gegrond op artikel 7:629 BW. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen behoeft hetgeen in grief 1 over de demotie is aangevoerd geen afzonderlijke bespreking. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ziet het hof ook geen aanleiding de wettelijke verhoging te matigen, zoals in eerste aanleg door [Ingenieursbureau] is verzocht.

4.12.

Uit het voorgaande volgt dat het hof voorshands van oordeel is dat [Ingenieursbureau] schadeplichtig is geworden. Indien ook de bodemrechter tot dat oordeel komt, dan leidt dat op grond van het bepaalde in artikel 7:653 lid 3 BW tot het vervallen van het nonconcurrentiebeding. Dit is reden om in kort geding dat beding te schorsen.

[Ingenieursbureau] heeft in grief 3 gesteld dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid als zij geen rechten kan ontlenen aan dat beding. Daarmee heeft [Ingenieursbureau] miskend dat de wetgever uitdrukkelijk een dergelijk gevolg aan een schadeplichtig ontslag heeft verbonden. De toets die het hof daarom dient toe te passen, is veel terughoudender. Slechts wanneer het beroep van [geïntimeerde] op het bepaalde in artikel 7:653 lid 3 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, dient die bepaling buiten toepassing te blijven. Dat is dus, anders overigens dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd, wel mogelijk (artikel 6:2 lid 2 BW). Het hof ziet geen aanleiding om in dit kort geding artikel 7:653 lid 3 BW niet toe te passen, gelet op de

40

hiervoor vermelde terughoudende toets en het nader feitenonderzoek dat het hof daartoe nodig acht en waarvoor in kort geding geen ruimte is.

4.13.

[Ingenieursbureau] heeft met grief 4 naast de proceskostenveroordeling die in stand blijft, zoals uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt, ook geklaagd over de aan [geïntimeerde] toegewezen buitengerechtelijke incassokosten. Ook deze grief faalt. Gelet op de inhoud van de hiervoor besproken e-mail van 4 januari 2013 was het alleszins redelijk en begrijpelijk dat [geïntimeerde] een advocaat heeft geraadpleegd die, zoals blijkt uit de overgelegde producties, haar vanaf dat moment heeft bijgestaan en onderhandelingen met [Ingenieursbureau] heeft gevoerd om tot een oplossing te komen.

Het spoedeisend belang van [geïntimeerde] bij loondoorbetaling heeft [Ingenieursbureau] niet betwist. Zij heeft wel betwist dat [geïntimeerde] een spoedeisend belang heeft bij de buitengerechtelijke incassokosten. Gelet op de omstandigheid dat [geïntimeerde] vanaf januari 2013 geen loon heeft ontvangen en wel haar advocaat heeft moeten betalen, is het hof van oordeel dat ook bij deze vordering voldoende spoedeisend belang bestaat.

4.14.

Het hof zal het bestreden vonnis dus bekrachtigen. [Ingenieursbureau] zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Het hof ziet in de omvang van de processtukken geen aanleiding om meer aan kosten advocaat toe te wijzen dan gebruikelijk. Het hof zal rekenen met 1½ punt van tarief III van het liquidatietarief, gelet op het geschatte financiële belang van de zaak.

5 De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, veroordeelt [Ingenieursbureau] in de kosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 299,- aan griffierecht en op € 1.737,- aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en M. van Ham en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 augustus 2013. sheer

41

ECLI:NL:GHARL:2013:5212 Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 16-07-2013 Datum publicatie 29-08-2013 Zaaknummer 200.098.189 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBUTR:2011:BX3500, Overig Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Ontslag op staande voet beveiligingsemployé wegens het tijdens de dienst ruiken naar alcohol als gevolg van het inwendig gebruik (drinken) van alcohol Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.098.189 (zaaknummer rechtbank Utrecht, locatie Amersfoort 707327) arrest van de derde kamer van 16 juli 2013 in de zaak van [appellant] [appellant] wonende te [woonplaats], appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, hierna: [appellant], advocaat: mr. R.A.J. Nieuwmans, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid G4S Security Services B.V. , gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

42

hierna: G4S, advocaat: mr. E.P. Keuvelaar.

1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 januari 2012 hier over.

1.2 Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 8 februari 2012 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.

1.3 Bij memorie van grieven heeft [appellant] vijf grieven tegen het bestreden vonnis van 13 juli 2011 aangevoerd, heeft hij bewijs aangeboden en 22 producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [appellant] alsnog volledig zal toewijzen, met veroordeling van G4S in de kosten van beide instanties.

1.4 Bij memorie van antwoord heeft G4S verweer gevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en ĂŠĂŠn productie in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof de grieven van [appellant] zal afwijzen onder bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] in de kosten van [bedoeld zal zijn:] de kosten van het hoger beroep.

1.5 Bij dezelfde memorie heeft G4S voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het bestreden vonnis, heeft zij daartegen een grief aangevoerd en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof, mocht een van de opgeworpen grieven van [appellant] doel treffen, het gevorderde gedeeltelijk zal afwijzen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.

1.6 Bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft [appellant] verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof G4S niet-ontvankelijk zal verklaren in haar voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, althans de door G4S aangevoerde grief ongegrond zal verklaren, zulks met veroordeling van G4S in de kosten van [bedoeld zal zijn:] de kosten van het incidenteel hoger beroep.

1.7 Ter zitting van 26 april 2013 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. R.A.J. Nieuwmans, advocaat te Amsterdam en G4S door mr. E.P. Keuvelaar, advocaat te Utrecht. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

1.8 Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.

2.De vaststaande feiten 2.1

43

In hoger beroep staan, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende (gemotiveerd) weersproken, dan wel op grond van de – in zoverre niet bestreden – inhoud van de overgelegde producties, de volgende feiten vast.

2.2 [appellant], geboren op [geboortedatum], is op 13 november 2006 voor onbepaalde tijd gedurende 40 uur per week bij G4S in dienst getreden. Blijkens de arbeidsovereenkomst van 13 juni 2008 is hij laatstelijk aldaar als beveiligingsemployé werkzaam geweest.

2.3 Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen is de CAO Particuliere Beveiligingsorganisaties (hierna: de CAO) van toepassing. In de CAO is, voor zover hier van belang, bepaald: “ (…) artikel 6 Algemene verplichtingen van de werknemer (…)

5. Het is de werknemer nadrukkelijk verboden alcoholhoudende drank of bewustzijn beïnvloedende middelen, zoals drugs, direct voor of tijdens de dienst te gebruiken dan wel bij zich te hebben. Het is ook verboden de werkzaamheden met een naar alcohol ruikende adem te verrichten. (…). ” 2.4 Bij brief van 26 januari 2009 heeft G4S aan [appellant] bericht: “ (…)

Onderwerp: Finale waarschuwing (…)

Op 23 januari 2009 is door de groepsleider geconstateerd dat u een sterke alcohollucht bij u droeg. U heeft toegegeven laat in de ochtend nog een alcoholische drank genuttigd te hebben. Hiermee heeft u in ernstige mate de van toepassingzijnde werkinstructies en protocollen overschreden, hetgeen voor Group 4 Securicor onacceptabel is. (…)

Naar aanleiding van het bovenstaande ontvangt u een laatste schriftelijke waarschuwing.

Dit betekent dat indien u een opnieuw de geldende instructies, gedragsregels zoals onder andere genoemd in de CAO “Werken bij Securicor” en de gedragscode overtreedt wij dit zullen beschouwen als een dringende reden voor ontslag op staande voet, hetgeen dan zal volgen. (…). ” 2.5 In een e-mailbericht van 9 maart 2010 van mevrouw [O] (hierna: [O]) aan [T] (hierna: [T]) is vermeld: “ Op 28-01-2010 Had ik, [O], een dagdienst op 4 E toen collega [appellant]rond 9:30 op dienst kwam.

Toen hij tegen me begon te praten dacht ik een sterke alcohol lucht te ruiken, Daarop ben ik naar Groepsleider [T] gegaan en heb ik gevraagd of hij een gesprek met

44

[appellant]wilde aangaan. Ook omdat mijn collega’s [Z] en [S] ook hun twijfels hadden omtrent [appellant]zijn houding, Gezichtsuitdrukking en ademlucht [T] is vervolgens een gesprek aangegaan. ” 2.6 Op 28 januari 2010 heeft omstreeks 11.15 uur een gesprek plaatsgevonden tussen [V] (hierna: [V]), operationeel manager bij G4S, en [Oo] (hierna: [Oo]) afdelingsdirecteur bij G4S, namens G4S enerzijds en [appellant] anderzijds ter zake van de in voormelde mail genoemde waarnemingen. Tijdens dit gesprek heeft G4S [appellant] op staande voet ontslagen. Daarbij heeft [Oo] namens G4S het verzoek van [appellant] een bloedproef bij hem af te nemen teneinde zijn alcoholpromillage vast te stellen, afgewezen.

2.7 Op 28 januari 2010 heeft [appellant] zijn huisarts geconsulteerd. Op de patiëntenkaart (productie 4 bij de inleidende dagvaarding) is met betrekking tot dat consult als waarneming van de huisarts B. Jansen vermeld: “ (…) 13,00 uur: nu geen foetor (…) ”. Na afloop van dit gesprek heeft [appellant], op advies van zijn huisarts, in het ziekenhuis een bloedonderzoek laten verrichten. In de laboratoriumuitslag (productie 5 bij de inleidende dagvaarding) is vermeld: “ Uitslagen Omschrijving Datum Uitslag ethanol (alcohol) 28-01-2010 <0,1 (…) (…) verzameldatum: 28-jan-1013:27 (…). ” 2.8 Bij brief van 29 januari 2010 heeft G4S aan [appellant] bericht: “ Hiermee bevestigen wij dat Groep 4 Securicor Beveiliging B.V. (hierna te noemen G4S) het dienstverband met u per 28 januari 2010 met onmiddellijke ingang wegens dringende redenen heeft beëindigd met in achtneming van het bepaalde in het Burgerlijk Wetboek. Dit is u, op 28 januari 2010, door de heer [V] (Operationeel Manager) en ondertekende, [Oo] (Locatiemanager) mondeling aangezegd, waarbij is toegezegd dat u deze brief zo spoedig mogelijk zult ontvangen op uw huisadres.

De reden voor het ontslag op staande voet is gelegen in het feit dat u tijdens uw dienst op 28 januari 2010 omstreeks 10.15 uur door groepsleider [T] onder invloed van alcohol bent aangetroffen op de locatie DC Zeist. Tevens heeft hij bij u een naar alcohol ruikende adem geconstateerd. U had eerder in 2009 voor een identieke overtreding een laatste schriftelijke waarschuwing ontvangen.

Tijdens het gesprek wat u hierover, direct na de melding van [T], heeft gehad met dhr [V] en ondergetekende, hebben zowel dhr [V] als ondergetekende geroken dat uw adem sterk riekte naar het inwendig gebruik van alcohol. Nadat wij u hiermee hadden geconfronteerd deelde u mede dat het goed kon kloppen dat u op dat moment naar alcohol rook omdat u voor aanvang van uw dienst, 28 januari 2010 omstreeks 00.00 uur, alcoholhoudende drank had gebruikt.

U bent vervolgens door collega’s naar huis gebracht, omdat het ons inziens niet verantwoord was om zelfstandig met eigen vervoer naar huis te gaan.

45

Zoals in artikel 6 lid 5 van de CAO Particuliere Beveiligingsorganisaties staat vermeld is het nadrukkelijk verboden alcoholhoudende drank direct voor of tijdens de dienst te gebruiken dan wel bij zich te hebben. Verder is het verboden om werkzaamheden met een naar alcohol ruikende adem te verrichten.

Het feit dat u direct voor uw dienst alcoholhoudende drank heeft gebruikt, dat u uw werkzaamheden heeft verricht met een naar alcohol ruikende adem en dat u eerder in 2009 een schriftelijke waarschuwing voor een identiek overtreding heeft gekregen, levert voor ons een dringende reden op voor ontslag op staande voet. (…). ” 2.9 Na het ontslag op staande voet is [appellant] op invalbasis werkzaam geweest bij Consolid Beveiliging (hierna: Consolid) en bij Secuserve International Securitu B.V. (hierna: Secuserve). Sinds 1 september 2011 is [appellant] werkzaam als buitengewoon opsporingsambtenaar bij de gemeente Harderwijk.

3.De motivering van de beslissing in hoger beroep

3.1 [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, G4S zal veroordelen: a. tot betaling van het salaris over de maand februari 2010, zijnde € 2.440,41 bruto, en voorts het maandsalaris zolang als de arbeidsovereenkomst blijft voortbestaan; b. [appellant] binnen drie dagen na de betekening van het vonnis toe te laten tot zijn werkzaamheden, op straffe van een dwangsom van € 250,- per dag; c. tot betaling van de wettelijke rente over het sub a gevorderde vanaf 1 februari 2010 tot aan de dag van volledige betaling; d. tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW; e. tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten conform de kantonrechtersstaffel en f. tot betaling van de kosten van deze procedure, waaronder begrepen kosten gemachtigde.

Hij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat het gegeven ontslag op staande voet nietig is, omdat hij niet “onder invloed van alcohol” was, G4S op basis van een onjuiste veronderstelling tot de conclusie is gekomen dat de omstandigheden een ontslag op staande voet zouden rechtvaardigen en G4S onvoldoende zorgvuldig heeft gehandeld door te weigeren een bloedtest af te nemen.

3.2 G4S heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.3 De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat G4S heeft bewezen dat [appellant] op 28 januari 2010 zijn werkzaamheden heeft verricht met een naar alcohol ruikende adem ten gevolge van het inwendig gebruik van alcoholhoudende drank en dat dit bewijs een dringende reden vormt die het ontslag op staande voet rechtvaardigt. Vervolgens heeft de kantonrechter in het dictum van het bestreden vonnis de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten.

3.4

46

Ter zitting bij dit hof heeft mr. Keuvelaar namens G4S de grief in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingetrokken, zodat deze grief geen bespreking behoeft. Met de grieven in het principaal hoger beroep wordt beoogd de afwijzing van de inleidende vorderingen van [appellant] in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor te leggen.

Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.

3.5 Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag óf van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in de beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (onder andere Hoge Raad 21 januari 2000, LJN AA4436).

3.6 Indien van een door de werkgever als “dringende reden” voor ontslag aan de werknemer medegedeeld feitencomplex, na betwisting door de werknemer, slechts een gedeelte in rechte komt vast te staan, zal het ontslag niettemin kunnen gelden als te zijn verleend om een dringende, onverwijld medegedeelde reden indien a. het vorenbedoelde gedeelte op zichzelf beschouwd kan worden als een dringende reden voor ontslag op staande voet, b. de werkgever heeft gesteld, en ook aannemelijk is, dat hij de werknemer ook op staande voet zou hebben ontslagen indien hij - anders dan hij blijkens de ontslagaanzegging meende - daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan en c. dit laatste voor de werknemer in het licht van de gehele inhoud van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval ook duidelijk moet zijn geweest (Hoge Raad 16 juni 2006, LJN AW6109, en Hoge Raad 1 september 2006, LJN AX9387).

3.7 De bewijslast van de aanwezigheid van een dringende reden, de onverwijldheid van de opzegging en gelijktijdige mededeling rust op G4S als de werkgeefster (Hoge Raad 24 oktober 1986, LJN AC9535).

3.8 [appellant] heeft gesteld dat G4S hem blijkens voormelde schriftelijke ontslagaanzegging van 29 januari 2010 heeft ontslagen aangezien hij direct voorafgaande aan zijn dienst op 28 januari 2010 een alcoholhoudende drank zou hebben genuttigd, hij tijdens de betreffende dienst onder invloed van alcohol zou zijn geweest en hij als gevolg daarvan een naar alcohol ruikende adem zou hebben gehad. Indien een van deze drie cumulatief gegeven redenen aan het ontslag op staande voet komt te vervallen, dan is het volgens [appellant] nietig. Gelet hierop is de in eerste aanleg aan G4S gegeven opdracht feiten en omstandigheden te bewijzen, waaruit blijkt dat hij op 28 januari 2010 zijn

47

werkzaamheden heeft verricht met een naar alcohol ruikende adem ten gevolge van het inwendig gebruik van alcoholhoudende drank te beperkt geformuleerd, aldus nog steeds [appellant].

3.9 Het hof volgt [appellant] daarin niet. Het ontslag zal gelden als te zijn verleend om een dringende, onverwijld medegedeelde reden in vorenbedoelde zin, indien komt vast te staan dat [appellant] op 28 januari 2010 zijn werkzaamheden heeft verricht met een naar alcohol ruikende adem ten gevolge van het inwendig gebruik van alcoholhoudende drank. In dit kader overweegt het hof het volgende.

3.10 In het in rechtsoverweging 2.3 vermelde artikel 6 lid 5 van de CAO, dat toepasselijk is op de arbeidsovereenkomst tussen partijen, is een verbod opgenomen op basis waarvan het een werknemer ook is verboden zijn werkzaamheden met een naar alcohol ruikende adem te verrichten. Het hof acht het, anders dan [appellant] heeft gesteld, aannemelijk dat met de in dat artikel opgenomen vermelding “ook” is bedoeld dat het verbod gelding heeft naast het ervoor vermelde verbod alcoholhoudende drank direct voor of tijdens de dienst te gebruiken. G4S heeft immers onweersproken gesteld dat beveiligingsorganisaties als G4S, daargelaten of voorafgaand of tijdens de dienst werkelijk van alcoholgebruik sprake is geweest, ook een groot belang hebben bij een strikte naleving van dat verbod, nu zij het zich niet kunnen permitteren dat hun toezichthouders, die zo begrijpt het hof een voorbeeldfunctie hebben, bij het bewaken van gedetineerden naar alcohol ruiken.

3.11 In 2009 heeft G4S [appellant] de in rechtsoverweging 2.4 vermelde finale waarschuwing gegeven. Daaruit heeft [appellant] moeten afleiden dat het verrichten van werkzaamheden met een naar alcohol ruikende adem een zelfstandige grond was voor de waarschuwing. In de eerste zin van de waarschuwingsbrief is vermeld: “ Op 23 januari 2009 is door de groepsleider geconstateerd dat u een sterke alcohollucht bij u droeg. ”.

Anders dan [appellant] heeft gesteld, betekent het feit dat hij destijds heeft erkend in de late ochtend voorafgaand aan de dienst alcohol te hebben gebruikt niet dat de hem ten tijde van de waarschuwing verweten gedraging(en) niet kan/kunnen worden vergeleken met de gedraging die hem thans wordt verweten. Ook in het onderhavige geval heeft [appellant] erkend alcohol te hebben gebruikt, zij het niet in de late ochtend, zoals in de waarschuwingsbrief is vermeld, maar in de vroege ochtend (naar [appellant] stelt tussen 0.00 uur en 0.30 uur) voorafgaand aan zijn dienst (getuigenverklaring [appellant], proces-verbaal van 31 januari 2011 onder 7 en 9).

3.12 Gelet op de eerdere waarschuwing wist, althans behoorde [appellant] te weten dat hij op staande voet zou worden ontslagen, wanneer hij wederom met een ten gevolge van het inwendig gebruik van alcohol naar alcohol ruikende adem op zijn werk bij G4S zou verschijnen. Juist indien het dienstverband bij G4S voor [appellant] vanwege zijn handicap (hij is voor 90% doof) en zijn daarmee verbandhoudende moeilijke arbeidsmarktpositie van bovengemiddeld belang was, zoals [appellant] heeft gesteld, had hij voorafgaand aan zijn dienst geen alcohol moeten gebruiken. De door [appellant] aan zijn zijde aangevoerde persoonlijke omstandigheden leiden derhalve niet tot het oordeel dat de ontslaggrond geen dringende reden oplevert. Dit geldt temeer nu de handicap van [appellant] er niet aan in de weg heeft gestaan dat hij na het ontslag op staande voet andere werkzaamheden heeft gevonden, aanvankelijk op invalbasis, inmiddels op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

48

3.13 G4S heeft gesteld dat de reden voor het ontslag op staande voet is dat [appellant] naar alcohol rook als gevolg van het inwendig gebruik (drinken) van alcohol. G4S heeft die reden kennelijk als zelfstandige grondslag voor het ontslag op staande voet bedoeld. In de in rechtsoverweging 2.8 vermelde ontslagaanzegging is expliciet en nevenschikkend vermeld “ Tevens heeft hij bij u een naar alcohol ruikende adem geconstateerd. ” Voorts wordt in de ontslagaanzegging verwezen naar de waarschuwingsbrief van 26 januari 2009, die zoals het hof hiervoor in rechtsoverweging 3.11 heeft overwogen, het ruiken naar alcohol als zelfstandige grond voor de waarschuwing noemde. Uit het procesverbaal van het getuigenverhoor in eerste aanleg van 31 januari 2011 blijkt bovendien dat zowel [Oo], als [V] in eerste aanleg ten overstaan van de kantonrechter heeft verklaard dat [Oo] in het in rechtsoverweging 2.6 vermelde gesprek aan [appellant] heeft laten weten dat geen bloedproef bij hem zou worden afgenomen, omdat het verboden is tijdens de dienst naar alcohol te ruiken.

3.14 Uit hetgeen hiervoor is overwogen, is eveneens af te leiden dat voor [appellant] kenbaar moet zijn geweest dat het verrichten van de werkzaamheden met een naar alcohol ruikende adem ten gevolge van het inwendig gebruik van alcohol voor G4S de grond opleverde hem op staande voet te ontslaan. Dat [appellant] dit heeft begrepen lijkt overigens ook te volgen uit de door hem blijkens voornoemd proces-verbaal ten overstaan van de kantonrechter afgelegde verklaring “ Ik werd er echter mee geconfronteerd dat een alcohollucht zou zijn waargenomen en dat dat met een ontslag zou worden gesanctioneerd. ” 3.15 Nu uit het voorgaande volgt dat aan de in sub a tot en met c van de in rechtsoverweging 3.6 vermelde maatstaf is voldaan, zal het ontslag op staande voet standhouden, indien G4S feiten en omstandigheden bewijst, waaruit blijkt dat [appellant] op 28 januari 2010 zijn werkzaamheden heeft verricht met een naar alcohol ruikende adem ten gevolge van het inwendig gebruik van alcoholhoudende drank. De in rechtsoverweging 3.8 vermelde stelling van [appellant] dat de formulering van de bewijsopdracht niet juist is, passeert het hof. Het hof is gelet op de inhoud van de in eerste aanleg ten overstaan van de kantonrechter onder ede afgelegde getuigenverklaringen van [T], [Oo], [V] en [Ve]van oordeel dat G4S het bedoelde bewijs vooralsnog heeft geleverd. [appellant] heeft in hoger beroep echter tegenbewijs aangeboden door het horen van getuigen. Het hof zal hem tot dit bewijs toelaten.

3.16 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

4 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: laat [appellant] toe tot het leveren van tegenbewijs van de voorshands bewezen feiten en omstandigheden, waaruit blijkt dat hij op 28 januari 2010 zijn werkzaamheden heeft verricht met een naar alcohol ruikende adem ten gevolge van het inwendig gebruik van alcoholhoudende drank; bepaalt dat, indien [appellant] uitsluitend bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, hij die stukken op de roldatum 13 augustus 2013in het geding dient te brengen,

49

bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs ook door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. G.P.M. van den Dungen, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; bepaalt dat partijen ([appellant] in persoon / G4S vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld; bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal/zullen opgeven op de roldatum 30 juli 2013 , waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.P.M. van den Dungen, B.J. Lenselink en L.F. WiggersRust, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2013.

50

ECLI:NL:GHARL:2013:CA3542 Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 25-06-2013 Datum publicatie 28-08-2013 Zaaknummer 200.015.508 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBUTR:2008:BD6001, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Ontslag op staande voet wielrenner. Onverwijld gegeven ontslag? Dringende reden? Schadeplichtigheid. Kennelijk onredelijke opzegging?

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM nevenzittingsplaats Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.015.508 (zaaknummer rechtbank 557845) arrest van de derde kamer van 25 juni 2013 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats], appellant in het principaal hoger beroep, ge誰ntimeerde in het incidenteel hoger beroep, hierna: [appellant], advocaat: mr. A.W. Brantjes, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Rabo Wielerploegen B.V. , gevestigd te Utrecht, ge誰ntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep,

51

hierna: Rabo, advocaat: mr. H.J.A. Knijff.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 19 juni 2012 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit: - het proces-verbaal van het getuigenverhoor dat op 12 november 2012 aan de zijde van Rabo heeft plaatsgevonden; - het proces-verbaal van het tegengetuigenverhoor dat op 18 december 2012 aan de zijde van [appellant] heeft plaatsgevonden; - het proces-verbaal van de voortzetting van het tegengetuigenverhoor dat op 7 maart 2013 aan de zijde van [appellant] heeft plaatsgevonden; - de akte overlegging producties aan de zijde van [appellant]; - de memorie na gehouden getuigenverhoren, tevens antwoordakte aan de zijde van Rabo; - de memorie van antwoord na enquĂŞte aan de zijde van [appellant].

1.2 Het hof had reeds ter zitting van 7 maart 2013 arrest bepaald op heden.

2 De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep 2.1 Het hof heeft in het tussenarrest van 19 juni 2012 Rabo toegelaten te bewijzen dat het ontslag op staande voet van [appellant] op 26 juli 2007 onverwijld is gegeven, in het bijzonder dat zij pas op 25 juli 2007 bekend werd met het feit dat [appellant] onjuiste informatie met betrekking tot zijn verblijfplaats in de maand juni 2007 had verstrekt.

2.2 In het getuigenverhoor aan de zijde van Rabo op 12 november 2012 zijn als getuigen gehoord [K] (hierna: [K]), [R], [B],[L] en [P] (hierna: [P]). Alleen [B] was ten tijde van zijn verhoor als getuige in dienst van Rabo.

2.3 In het tegengetuigenverhoor aan de zijde van [appellant] op 18 december 2012 zijn als getuigen gehoord [appellant] en [H] (hierna: [H]). In de voortzetting van het tegengetuigenverhoor aan de zijde van [appellant] op 7 maart 2013 zijn als getuigen gehoord [M] (hierna: [M]), [A] (hierna: [A]), [R] en [appellant].

2.4 Het hof heeft in een bijlage, die aan dit arrest zal worden gehecht, per onderwerp de essentie van de relevante getuigenverklaringen weergegeven.

Inleidende opmerkingen 2.5 Na het getuigenverhoor aan de zijde van Rabo op 18 december 2012 hebben verschillende (oud) professionele wielrenners in het openbaar bekend gemaakt dat zij in het verleden voorafgaande en tijdens wielerwedstrijden, zoals bijvoorbeeld de Tour de France, diverse vormen van doping hebben gebruikt. De eerste â&#x20AC;&#x153;bekentenisâ&#x20AC;? op dit punt is gedaan in Amerika door[LA] op 17 januari 2013 tijdens een televisie interview. In

52

Europa zijn vervolgens bekentenissen gevolgd door (oud) Rabo wielrenners, onder andere[DN] op 19 januari 2013, [TD] (hierna: [TD]) op 23 januari 2013, [appellant] op 31 januari 2013 en [MB] (hierna: [MB]) op 6 maart 2013. In de loop van het geding in hoger beroep is de aandacht verschoven naar de heimelijke en wijd verbreide cultuur van dopinggebruik in de professionele wielersport. Het feit dat [appellant] opnieuw zichzelf en [R] - ditmaal echter in het tegengetuigenverhoor aan de zijde van [appellant] op 7 maart 2013 - als getuigen heeft laten horen, ligt in het verlengde daarvan. Ook mr. Brantjes heeft desgevraagd verklaard dat het opnieuw laten horen van deze getuigen is geschied naar aanleiding van de dopingbekentenis van [appellant].

2.6 Het hof benadrukt echter, dat het in deze zaak gaat om de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet dat Rabo op 26 juli 2007 aan [appellant] heeft verleend. De reden(en) voor dit ontslag op staande voet was/waren - kort gezegd - dat [appellant] volgens Rabo in strijd met de geldende regels (van UCI en zijn arbeidsovereenkomst) belangrijke onjuiste informatie met betrekking tot zijn verblijfplaats in de maand juni 2007 had verstrekt, te weten dat hij, voorafgaande aan de door Rabo (in de periode van 25 tot en met 29 juni 2007) georganiseerde training in de Pyreneeën, in Mexico verbleef om zich op de Tour de France voor te bereiden, terwijl dit ten aanzien van tenminste één dag (13 juni 2007) niet het geval was. Het hof verwijst naar rechtsoverweging 5.2 van het tussenarrest van 19 juni 2012.

2.7 [appellant] maakte sedert september 2005 deel uit van de Registered Testing Pool (RTP).

Hij was verplicht op grond van de Anti Doping Rules van de UCI Cycling Regulations nauwkeurige informatie omtrent zijn verblijfplaats (“accurate whereabouts information”) te verstrekken teneinde zogenaamde “Out-of Competition-Testing” te kunnen laten plaatsvinden, dit om op (verboden) dopinggebruik te controleren en dit tegen te gaan.

Hierbij is van belang dat wanneer een wielrenner geen of onjuiste informatie (heeft) verstrekt met betrekking tot zijn verblijfplaats, hij zich op deze wijze aan deze dopingcontroles kan onttrekken, zodat niet kan worden vastgesteld of hij daadwerkelijk doping (heeft) gebruikt.

2.8 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en mede gelet op de reden(en) die Rabo aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd en op de inhoud van het aan Rabo opgedragen bewijs, zal het hof de aandacht die namens [appellant] is gevraagd voor de recente ontwikkelingen rondom het dopinggebruik en de dopingbekentenis van [appellant] dan ook bij de beoordeling buiten beschouwing laten. De omstandigheid dat [appellant] heeft bekend doping te hebben gebruikt, staat in deze zaak los van de vraag waar precies hij in de maand juni 2007, voorafgaande aan de start van de Tour de France, heeft verbleven.

Heeft Rabo het ontslag onverwijld gegeven? Grief I in het incidenteel hoger beroep

2.9 Na de hiervoor vermelde inleidende opmerkingen zal het hof thans beoordelen of Rabo erin is geslaagd te bewijzen dat het ontslag op staande voet van [appellant] op 26 juli 2007 onverwijld is gegeven, in het bijzonder dat zij pas op 25 juli 2007 bekend werd

53

met het feit dat [appellant] onjuiste informatie met betrekking tot zijn verblijfplaats in de maand juni 2007 had verstrekt . De vraag of Rabo dit bewijs heeft geleverd, dient te geschieden aan de hand van alle bewijsmiddelen die voorhanden zijn, waarbij de ten overstaan van de meervoudige kamer van het hof afgelegde getuigenverklaringen een doorslaggevende rol spelen. Het is niet uitgesloten dat de getuigenverklaringen niet in alle opzichten een getrouw beeld vormen van hetgeen zich in werkelijkheid heeft voorgedaan. Echter de getuigen hebben - onder ede - verklaard zoals in de processenverbaal van de verhoren is opgenomen, zodat het hof de inhoud van de verklaringen van de getuigen als uitgangspunt neemt.

2.10 [appellant] voert terecht in zijn memorie na enquête aan dat de bewijslast (en daarmee het bewijsrisico) bij Rabo ligt en dat het niet aan hem is om te bewijzen dat Rabo ervan op de hoogte was dat hij niet in de maand juni 2007 in Mexico zat. Bij de beoordeling van de vraag of Rabo pas op 25 juli 2007 bekend werd met het feit dat [appellant] onjuiste informatie met betrekking tot zijn verblijfplaats in de maand juni heeft verstrekt, ontkomt het hof er niet aan om in die beoordeling te betrekking of Rabo al op (een) eerder(e) tijdstip(pen ) wist, althans had kunnen weten, dat [appellant] tot 25 juni 2007 niet in Mexico had verbleven. Het hof verwijst naar de weergave van de kern van het standpunt van Rabo aan het begin van rechtsoverweging 5.21 van het tussenarrest van 19 juni 2012 en naar de conclusie van [appellant] die de kern vormt van zijn verweer, zoals vermeld aan het slot van rechtsoverweging 5.22 van dat arrest. het reilen en zeilen van de Rabo Wielerploeg (in 2007)

2.11 [appellant] maakte van 1 januari 2003 tot 26 juli 2007 deel uit van de in binnen- en buitenland bekende Rabo wielerploeg. Zijn positie als beroepsmatig topsporter bracht mee dat hij onregelmatige werktijden had en zware arbeidsomstandigheden. Hij had een hoog inkomen uit zijn arbeidsovereenkomst dat werd aangevuld met bonussen, premies, inkomsten uit sponsorcontracten. [appellant] had een hoge publieke status, maar ook een hoog afbreukrisico. Die omstandigheden brengen geen verandering in het feit dat tussen [appellant] en Rabo een arbeidsovereenkomst gold, waarop Nederlands recht van toepassing is verklaard. Dit brengt mee dat op dit geschil het arbeidsrecht van een “normale” werknemer moet worden toegepast. Daarbij zijn de volgende bepalingen in de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst en in het daarvan deel uitmakende UCI Reglement van belang, die het hof reeds als vaststaande feiten in de rechtsoverwegingen 4.4. en 4.6 van het tussenarrest van 19 juni 2007 heeft vermeld en die het hof hier (gedeeltelijk) herhaalt: - artikel 9 lid 3 van de arbeidsovereenkomst: “ The cyclist decides on and assumes own responsibility for the formulation and performance of his training & condition programme. The cyclist’s training & condition programme is not part of the duties instructed by the employer, as referred to in Article 5. The cyclist can at his own initiative make use of the employer’s expertise in various areas.”

- hoofdstuk V van de Anti Doping Rules van UCI op grond waarvan [appellant] verplicht was aan de Anti Doping Commission “accurate whereabouts information” te verschaffen, welke informatie uiterlijk twee weken voorafgaande aan ieder kwartaal moest worden verstrekt en diende te behelzen de plaatsen en tijden waar de renner verbleef, trainde en deelnam aan wedstrijden; - artikel 80 van het UCI reglement:

54

“Should a Rider’s plans change from those originally submitted of the whereabouts information forms, the Rider shall immediately send updates of all information required in the form so that it is current at all times.”

2.12 Met betrekking tot de Rabo wielerploeg en de wijze waarop deze ploeg in de aanloop naar de Tour de France in 2007 heeft gefunctioneerd, hebben zowel de getuigen aan de zijde van Rabo als de getuigen aan de zijde van [appellant] in grote lijnen het volgende beeld geschetst. De Rabo wielerploeg was samengesteld uit wielrenners van verschillende nationaliteiten, die woonachtig waren in verschillende landen en zelfs op verschillende continenten. Omstreeks januari 2007 heeft een trainingsbijeenkomst plaatsgevonden waar de meeste renners en in ieder geval ook de ploegleider [B] aanwezig waren. Tijdens die bijeenkomst zijn onder andere afspraken gemaakt voor een gemeenschappelijke training die van 25 juni tot en met 29 juni 2007 in de Pyreneeën zou plaatsvinden. Voor het overige stelde het merendeel van de renners een individueel trainingsprogramma vast. Sommige renners hadden meer begeleiding nodig van de ploegleider dan anderen. Met jongere renners had de ploegleider meer contact dan met oudere, dat wil zeggen, ervaren renners. [appellant] was een ervaren renner. Hij was een van de renners van wie het vanaf het begin van 2007 duidelijk was dat hij in dat jaar aan de Tour de France zou deelnemen (naast [MC] en [MB]).

2.13 [appellant] heeft als getuige verklaard dat hij zijn eigen trainingsprogramma maakte, geheel in lijn met artikel 9.3 van de arbeidsovereenkomst (zie rechtsoverweging 2.11).

Dat deed hij in de loop van het jaar, afhankelijk van de wedstrijden die hij reed. In januari 2007 heeft [appellant] aangegeven welke wedstrijden hij wilde gaan rijden (de laatste daarvan was de Giro d’Italia, die van 12 mei 2007 tot en met 3 juni 2007 werd verreden). [appellant] heeft tijdens de bijeenkomst in januari 2007 niet concreet aangegeven waar hij zou gaan trainen. Ook [B] heeft als getuige bevestigd dat [appellant] iemand was die heel individueel trainde en zijn eigen plan trok. Dit sluit ook aan bij de getuigenverklaring van [R], die [appellant] als een ervaren renner heeft beschreven.

E-mail van 24 april 2007 van [appellant] aan [B] en e-mail van 30 april 2007 van [R] aan [appellant]

2.14 Met betrekking tot de beoordeling van de vraag of het ontslag onverwijld is gegeven, zal het hof diverse aspecten in beschouwing nemen, waaronder als eerste deze e-mails.

2.15 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.9 van het tussenarrest van 19 juni 2007 als vaststaand feit vermeld dat Rabo in de periode van 25 tot en met 29 juni 2007 een training heeft georganiseerd in de Pyreneeën, waarbij ook [appellant] aanwezig was. Op 24 april 2007 zijn de e-tickets voor de vlucht op 25 juni 2007 van Verona via München naar Bilbao en de informatie waar de papieren tickets kunnen worden afgehaald per email doorgegeven door de ploegleider/directeur van Rabo, [B]. [appellant] heeft daarop per e-mail van dezelfde datum geantwoord: “Looks good to me. Are you coming as well?

I prefer if we can keep the trip quite, as I am supposed to be in Mexico at the time”.

55

Bij e-mail van 30 april 2007 heeft [R], directeur van Rabo in reactie op deze e-mail aan [appellant] laten weten: “I want to let you know that as employer I urge you to provide the controlling bodies with the correct whereabouts information! If you want to go training in Mexico just go ahead, it is out of the question that your employer is going to cooperate in some cover up operation. The responsibility in this matter is completely yours”.

In een daarop volgend telefoongesprek tussen [appellant] en [R], heeft [appellant] meegedeeld dat het hem erom ging de pers te ontlopen.

2.16 Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzienvan deze e-mailwisseling verwijst het hof naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen onder 1 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht.

2.17 [B] heeft de e-mail van 24 april 2007 van [appellant] aan hem als een vreemde mail gekwalificeerd. Hij heeft deze naar [R] doorgestuurd om af te handelen. Uit de contacten tussen [B] en [R] kwam duidelijk naar voren dat [appellant] de voorbereidingen in Mexico zou gaan doen en dat [appellant] zou zorgen voor goede, naar het hof begrijpt, juiste whereabouts. Het trainingskamp in de Pyreneeën moest stilgehouden worden, volgens [R] voor de pers, aldus [B]. Ook [R] heeft als getuige verklaard dat [appellant] zijn training in de Pyreneeën voor de pers stil wilde houden en voorts dat uit de contacten over en weer naar voren kwam dat [appellant] eerst zou trainen in Mexico, dat hij daarna zou terugkomen voor de training in de Pyreneeën en dat hij zou zorgen voor juiste whereabouts . [R] heeft in zijn e-mail van 30 april 2007 het woord cover-up genoemd. Met betrekking tot dat woord heeft [R] als getuige verklaard dat hij, naar het hof begrijpt, [appellant] erop heeft gewezen dat hij, [appellant], moest zijn waar hij zei dat hij was, dat [R] niet zou meewerken aan een gefingeerde plaats waar [appellant] zou gaan trainen, en dat [appellant] hem verzekerde dat dat niet het geval zou zijn. [R] heeft dit nog eens uitdrukkelijk, bij wijze van waarschuwing, aan [appellant] in zijn e-mail van 30 april 2007 bevestigd. Het hof is van oordeel dat de verklaringen van [B] en [R] op essentiële punten op elkaar aansluiten. Op grond van deze verklaringen oordeelt het hof, dat [B] en/of [R] ervan mocht(en) uitgaan dat [appellant] naar Mexico zou gaan voorafgaande aan de training in de Pyreneeën.

2.18 Volgens [appellant] daarentegen was eind april 2007 wel bij Rabo (het begin van) de wetenschap dat hij nooit in Mexico zou gaan trainen aanwezig. Dit moet worden afgeleid uit de bewoordingen “as I am supposed to be in Mexico at the time” in zijn e-mail van 24 april 2007 aan [B] en uit de bewoordingen “it is out of the question dat your employer is going to cooperate in some cover up operation” in de e-mail van 30 april 2007 van [R] aan hem.

2.19 In dit verband heeft [appellant] als getuige verklaard dat zijn eerdergenoemde e-mail aan [B] een reminder was dat [B] niet moest vertellen dat hij niet in Mexico was (bedoeld zal zijn: zou gaan). Dit staat naar het oordeel van het hof echter niet in deze email vermeld en kan daaruit ook niet worden afgeleid. Volgens [appellant] heeft hij die reminder aan [B] gestuurd met het oog op mogelijke vragen aan [B] over wie er wel of niet mee zou doen aan de Tour de France en hoe de voorbereidingen zouden worden getroffen. Een reminder , zonder enige concrete aanleiding, acht (ook) het hof niet

56

begrijpelijk. De verklaring van [appellant] op dit punt is dan ook weinig geloofwaardig, zodat het hof aan deze verklaring voorbij gaat.

2.20 Uit de getuigenverklaring van [appellant] blijkt voorts niet op grond waarvan [R] uit de eerdergenoemde e-mail van [appellant] aan [B] had moeten afleiden dat [appellant] niet naar Mexico zou gaan. [appellant] heeft verklaard dat “Mexico” tijdens het telefoongesprek dat plaatsvond na de ontvangst door [R] van zijn e-mail aan [B], aan de orde is geweest en dat [R] tegen hem heeft gezegd dat hij gewoon naar Mexico kon gaan. [appellant] heeft vervolgens verklaard zich niet meer te kunnen herinneren wat hij toen tegen [R] heeft gezegd, maar hij heeft [R] niet uit de droom geholpen, door duidelijk tegen [R] te zeggen dat hij helemaal niet van plan was om naar Mexico te gaan.

Dat had hij, zo blijkt uit het vervolg van zijn verklaring, wel kunnen zeggen, maar dat heeft hij niet gedaan. Zijn daaropvolgende conclusie dat hij zich onmogelijk kon voorstellen dat [R] dacht dat hij naar Mexico zou gaan, is in strijd met hetgeen [R] volgens [appellant] zelf heeft verklaard.

2.21 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan aan de inhoud van de hiervoor vermelde e-mail wisseling geen aanwijzing worden ontleend dat Rabo eind april 2007 wist dat [appellant] niet in juni 2007 in Mexico zou verblijven.

Ontmoeting [B] en [appellant] op 6 juni 2007 in Bergamo

2.22 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.10 van het tussenarrest van 19 juni 2012 als vaststaand feit vermeld dat [appellant] op 6 juni 2007 [B] in Italië (in Bergamo) heeft ontmoet.

2.23 Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzien van deze ontmoeting verwijst het hof naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen onder 2 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht.

2.24 In de recorded warning van 29 juni 2007 van UCI aan [appellant] staat vermeld dat [appellant] door middel van een brief aan UCI die op 8 juni 2007 vanuit Italië was gepost - en die UCI op 11 juni 2007 had ontvangen - UCI had bericht dat hij van 4 tot 12 juni 2007 in Mexico verbleef. Anders gezegd, ten tijde van de ontmoeting tussen [appellant] en [B] op 6 juni 2007 had [appellant] nog geen informatie met betrekking tot de precieze data van zijn verblijf in Mexico in de maand juni 2007 aan UCI verstrekt, terwijl [B] en/of [R], zo blijkt uit hun getuigenverklaringen, er op dat moment vanuit gingen dat [appellant] in Mexico zou gaan trainen. Ook[L] heeft als getuige verklaard dat hij er na de begeleidersvergadering, die plaatsvond na afloop van de Giro d’Italia, vanuit ging dat [appellant] naar Mexico zou gaan. Dat er tijdens de ontmoeting tussen [appellant] en [B] op 6 juni 2007 aanwijzingen waren dat [appellant] helemaal niet naar Mexico zou gaan, kan niet uit de getuigenverklaringen worden afgeleid. Aan Rabo kan in beperkte mate worden tegengeworpen dat zij na ontvangst van de recorded warning van 29 juni 2007 uit het oog heeft verloren dat de vermelding in de recorded warning dat [appellant] van 4 tot 12 juni 2007 in Mexico had verbleven, niet juist kon zijn, gelet op de ontmoeting tussen [B] en [appellant] op 6 juni 2007 in Bergamo. Daar staat echter tegenover dat, toen [R] [appellant] onderhield over de inhoud van de recorded warning , het op de weg van [appellant] had gelegen om, zeker gelet op de e-mail van 30 april 2007 van [R] aan

57

hem, te vertellen hoe het in werkelijkheid zat met zijn verblijfplaatsen in de maand juni 2007. Dat heeft [appellant] nagelaten.

Toezending van de routes van de Alpenetappes op 16 juni 2007 2.25 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.10 van het tussenarrest van 19 juni 2012 als vaststaand feit vermeld dat [appellant] op 15 juni 2007 aan [B] heeft verzocht hem de routes van de Alpenetappes toe te sturen en dat [R] die routes de dag erna (dus op 16 juni 2007) naar [appellant] in Lazise (Italië) heeft gefaxt.

2.26 Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzien van de toezending van de routes van de Alpenetappes op 16 juni 2007 verwijst het hof naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen onder 3 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht.

2.27 Het enkele feit dat [R], naar aanleiding van een verzoek van [appellant] aan [B], op 16 juni 2007 de routes van de Alpenetappes naar een fax in Lazise heeft gestuurd, betekent niet dat [R] op dat moment wist, althans kon weten dat [appellant] op dat tijdstip niet in Mexico verbleef. [appellant] zelf heeft als getuige verklaard, dat hij dit faxnummer (van zijn fietsenwinkel in Italië) aan [B] had opgegeven als adres waar deze routes naar toe moesten worden gestuurd. In die zin acht het hof de verklaring van [R] dat hij deze routes gedachteloos naar dit faxnummer heeft gezonden, mede gelet op het feit dat er meer renners waren die om deze routes vroegen, geloofwaardig. Voorts is van belang dat gesteld noch gebleken is dat [appellant] aan Rabo heeft meegedeeld op welk moment hij in de Alpen zou gaan trainen en dat ook na afloop van de Pyreneeën training nog voldoende tijd was om de Alpenetappes te gaan trainen.

Sms’je van [B] aan [appellant] op 24 juni 2007 2.28 Het hof heeft in rechtsoverweging 4.10 van het tussenarrest van 19 juni 2012 als vaststaand feit vermeld dat [B] aan [appellant] een sms’je met de volgende tekst heeft gestuurd: “Training goes well?”

2.29 29 Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzien van dit sms’je verwijst het hof naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen onder 4 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht.

2.30 [B] heeft als getuige verklaard dat dit sms’je betrekking had op training in het algemeen. Volgens [appellant] had dit sms’je betrekking op de training in de Alpen die hij net had volbracht en ten aanzien waarvan [B] wilde weten hoe deze was gegaan. De verklaringen staan haaks op elkaar. Mede gelet hierop biedt dit sms’je geen aanknopingspunt voor de verblijfplaats van [appellant] in de maand juni 2007.

58

Contacten Rabo en [appellant] tijdens de Pyreneeën training

2.31 Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzien van de contacten tussen Rabo en [appellant] tijdens de Pyreneeën training verwijst het hof naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen onder 5 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht. Vast staat dat [appellant] van 25 tot en met 29 juni 2007 in de Pyreneeën zou trainen en ook heeft getraind. Zowel [R] als [appellant] hebben als getuige verklaard dat zij telefonisch contact met elkaar hebben gehad in deze periode, waarbij aan de orde is geweest of [appellant] zijn verblijfplaats met betrekking tot deze periode had doorgegeven aan UCI. Zowel [R] als [appellant] hebben aan UCI doorgegeven dat [appellant] in die periode in de Pyreneeën trainde. Rabo heeft er - voor zover het de Pyreneeën training betrof - dus op toegezien dat de opgegeven verblijfplaats overeenstemde met de feitelijke verblijfplaats. Dit betekent niet dat Rabo wist dat [appellant] niet in Mexico was geweest. Het hof acht in dit verband van belang dat [R] als getuige heeft verklaard dat [appellant] in genoemd telefonisch contact tegen hem had gezegd dat hij terug was gekomen uit Mexico en was doorgegaan naar de Pyreneeën.

De recorded warning op 29 juni 2007 en de boete op 3 juli 2007 2.32 Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzien van de recorded warning verwijst het hof naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen onder 6 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht. Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzien van de boete verwijst het hof naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen onder 7 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht.

2.33 Uit de getuigenverklaringen van [R] en [appellant] blijkt dat [R] de recorded warning telefonisch met [appellant] heeft besproken. [R] heeft verklaard dat [appellant] hem ten aanzien van alle in de recorded warning vermelde punten een (het hof begrijpt) plausibele verklaring heeft verstrekt. De kern daarvan was dat de per post aan UCI verzonden informatie te laat was opgestuurd en/of te laat door UCI was ontvangen. [R] heeft voorts verklaard dat hij geen reden had om te twijfelen of [appellant] in juni 2007 in Mexico zat, omdat [appellant] dat altijd aan [R] had aangegeven. [appellant] heeft als getuige op vragen van het hof regelmatig ontwijkende antwoorden gegeven. Op één belangrijk punt echter sluit de verklaring van [appellant] aan bij die van [R]. Ook [appellant] spreekt over onjuistheden (het hof begrijpt: administratieve slordigheden), maar niet over onwaarheden, op één uitzondering na, te weten de ontmoeting die [appellant] met [B] op 6 juni 2007 in Bergamo heeft gehad. Ten aanzien van die ontmoeting verwijst het hof naar hetgeen hiervoor in de rechtsoverwegingen 2.22 tot en met 2.24 is overwogen.

2.34 Met betrekking tot deze recorded warning is voorts van belang dat deze niet refereert aan het feit dat [appellant] in juni 2007 niet in Mexico is geweest.

2.35 Anders dan [appellant] in zijn memorie van antwoord na enquête heeft aangevoerd, is niet van belang dat in de recorded warning is vermeld dat hij aan UCI had opgegeven dat

59

hij tot 28 juni 2007 in Mexico zou blijven en dat deze informatie niet juist was omdat hij tenminste op 26 juni 2007 in Italië terug was. Uit de recorded warning blijkt dat [appellant] op 12 juni 2007 een brief aan UCI vanuit Mexico heeft gepost om UCI te informeren dat hij tot 28 juni 2007 in Mexico zou verblijven. UCI heeft de brief van [appellant] op 29 juni 2007 ontvangen en op diezelfde datum de recorded warning aan [appellant], met een afschrift aan Rabo, gezonden. Het hof verwijst naar het telefoongesprek dat [R] en [appellant] hebben gevoerd tijdens de Pyreneeën training (zie rechtsoverweging 2.31). Naar aanleiding van dat telefoongesprek heeft (ook) [appellant] een update van zijn verblijfplaats aan UCI verstrekt. [appellant] heeft als getuige met betrekking tot deze update van zijn whereabouts een gedetailleerde verklaring afgelegd, te weten dat hij deze update op 26 juni 2007 naar zijn huis heeft gestuurd, omdat hij geen faxnummer van UCI had, en dat zijn vrouw deze update de 27e, na middernacht, aan UCI heeft doorgestuurd. Gelet op het voorgaande moet worden aangenomen dat toen [appellant] en Rabo de recorded warning van 29 juni 2007 ontvingen, de vermelding in de recorded warning dat [appellant] tot 28 juni 2007 in Mexico zou verblijven, achterhaald was door de hiervoor vermelde update van de whereabouts door zowel [appellant] als [R]. Voor [R] was de onjuiste opgave in de recorded warning van 29 juni 2007 met betrekking tot de periode vanaf 25 juni 2007 geen reden om te twijfelen aan de verblijfplaats van [appellant] in de periode vóór 25 juni 2007, omdat [appellant] in het eerdergenoemde telefoongesprek tijdens de Pyreneeën training tegen hem had gezegd dat hij in Mexico zat en op tijd was teruggekomen voor deze training. Voorts staat vast dat deze training al lang van tevoren was gepland en dat de e-tickets voor deze training in april 2007 aan [appellant] waren gezonden. Het hof verwijst naar rechtsoverweging 4.9 van het tussenarrest van 19 juni 2012.

2.36 Rabo heeft [appellant] een boete opgelegd in verband met de onjuiste opgave van zijn whereabouts aan de UCI, niet vanwege het feit dat de in de whereabouts vermelde verblijfplaats (Mexico) niet juist zou zijn. [appellant] heeft als getuige verklaard dat hij het onzin vond dat de boete zo hoog moest zijn, maar hij heeft niet verklaard dat hij deze niet heeft geaccepteerd. Hij heeft verder nog verklaard dat hij tegenover ploeggenoten voor de start van de Tour de France op 5 juli 2007 in Londen heeft verteld dat hij een boete had gekregen en dat hij op een vraag van zijn ploeggenoten heeft gezegd dat deze was opgelegd voor een gemiste controle in de maand juni 2007. Er is toen niet over Mexico, noch over zijn verblijf waar dan ook gesproken, aldus [appellant].

Het hof leidt hieruit af dat [appellant] op dat moment op geen enkele wijze openheid over zijn verblijf voorafgaande aan de Tour de France heeft verstrekt. Hij heeft alleen, zo heeft hij als getuige verklaard, aan [TD], die hem vroeg of hij in Mexico was geweest, verteld dat dit niet het geval was. Ook indien het hof van de juistheid van deze mededeling van [appellant] aan [TD] zou uitgaan - [appellant] heeft aangekondigd [TD] als getuige te zullen oproepen, maar heeft daarvan afgezien, zodat [TD] een en ander niet heeft kunnen bevestigen - kan de eventuele wetenschap van [TD] niet aan Rabo worden toegerekend.

De persconferentie op 24 juli 2007

2.37 Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzien van deze persconferentie

60

verwijst het hof naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen onder 8 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht.

2.38 Uit de hiervoor vermelde getuigenverklaringen blijkt dat de persconferentie op 24 juli 2007 is voorbereid en gegeven door [R], [appellant] en [K].

[R] heeft als getuige verklaard dat [appellant] tijdens de voorbereiding van de persconferentie de uitleg gaf, die [R] (en anderen) ook daarvoor al had(den) gehoord.

Die uitleg kwam erop neer dat [appellant] in juni 2007 in Mexico was geweest, dat hij vele getuigen had die dat ook konden verklaren, zoals mensen uit het dorp, familie en dat er foto’s waren gemaakt waar hij had getraind. Voor zover het de recorded warning betrof, was sprake van administratieve slordigheden. [appellant] gaf voor “alles” een uitleg en (ook) [R] was ervan overtuigd dat [appellant] in Mexico was geweest. Tijdens de persconferentie is meegedeeld dat [appellant] in juni 2007 in Mexico was geweest, aldus [R].

[K] heeft als getuige een gelijkluidende verklaring afgelegd. [K] heeft verklaard dat hij tijdens de voorbereiding van de persconferentie de recorded warning alinea voor alinea met [appellant] heeft doorgenomen en dat [appellant] een duidelijke uitleg heeft gegeven met betrekking tot de door hem aan UCI verstrekte informatie ten aanzien van zijn verblijf in Mexico in juni 2007. Er was sprake van administratieve slordigheden (een brief die te laat was gepost, een brief die er te lang over had gedaan). Tijdens de voorbereiding van de persconferentie heeft [appellant] gezegd dat hij in juni 2007 in Mexico was, daarover bestond bij [K] geen enkele twijfel. [K] geloofde [appellant] en dat kwam mede omdat hij van [R] absoluut niet de indruk had dat deze dacht dat [appellant] in die periode niet in Mexico was geweest. [K] heeft voorts verklaard dat tijdens de persconferentie is meegedeeld dat [appellant] in juni 2007 in Mexico was en dat sprake was van administratieve slordigheden van [appellant] bij het opgeven van zijn whereabouts .

Ook de verklaring van [appellant] zelf sluit geheel aan bij de verklaringen van [R] en [K].

Volgens [appellant] heeft [K] hem tijdens de voorbereiding van de persconferentie gevraagd of hij in juni 2007 in Mexico was geweest en heeft hij deze vraag bevestigend beantwoord. Tijdens de persconferentie is meegedeeld dat [appellant] in juni 2007 in Mexico zat en voorts dat sprake was van administratieve slordigheden met betrekking tot de opgave van zijn whereabouts aan UCI. 2.39 [appellant] heeft als getuige voorts verklaard dat hij een goedkeurend knikje kreeg van [R], toen hij aan [K] vertelde dat hij in juni 2007 in Mexico was geweest. Volgens [appellant] betekende dit knikje dat hij een goed, het hof begrijpt, gewenst antwoord aan [K] had gegeven, maar dat [R] al de hele tijd had geweten dat hij niet in Mexico was geweest. Waarop deze beweerde wetenschap van [R] was gebaseerd, heeft [appellant] niet toegelicht. Uit de verklaring van [R] blijkt niets van een door hem gegeven “knik” van verstandhouding. Op dit punt gaat het hof dan ook aan de getuigenverklaring van [appellant] voorbij.

Het publiekelijk bekend worden op 25 juli 2007 dat [appellant] op 13 juni 2007 door [C] in de Dolomieten was gezien 2.40 Met betrekking tot hetgeen is verklaard ten aanzien van deze gebeurtenis verwijst

61

het hof naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen onder 9 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht.

2.41 Ook hier geldt dat de verklaringen van [R] en [appellant] met betrekking tot het gesprek dat tussen hen op 25 juli 2007 heeft plaatsgevonden naar aanleiding van de mededeling van [C] aan [R] op 25 juli 2007 dat [C] [appellant] op 13 juni 2007 in de Dolomieten had gezien, geheel op elkaar aansluiten. Beide getuigen hebben verklaard dat [appellant], na gedraai, hierin bestaande dat [appellant] eerst zei dat hij niet en daarna zei dat hij wel in Mexico was geweest, uiteindelijk aan [R] heeft bevestigd dat hij in de maand juni 2007 niet in Mexico was geweest. Het hof acht van belang dat [appellant] ook heeft verklaard dat hij de vraag van [R] of hij in Mexico was geweest “heel dom vond” (immers volgens [appellant] wist [R] dat hij in juni 2007 niet in Mexico was geweest), dat hij daarop heeft geantwoord, zoals hiervoor vermeld, maar dat hij [R] er niet mee heeft geconfronteerd dat [R] dit volgens hem al lang wist. Voorts heeft [R] als getuige verklaard dat hij op 26 juli 2007, in het bijzijn van [K], [P] en [A], nogmaals [C] heeft gebeld. Dat telefoongesprek vormde voor [R] de bevestiging van de ontdekking dat [appellant] niet in Mexico was geweest. Ook om die reden acht het hof de verklaring van [R] dat hij er toen pas achter kwam dat [appellant] niet in Mexico was geweest geloofwaardig. Niet aannemelijk is immers waarom [R] nog een tweede keer bij [C] navraag zou hebben gedaan, als hij al wist dat [appellant] niet in Mexico was geweest.

Overige getuigenverklaringen 2.42 Het hof verwijst naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaring van [P] onder 10.1 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht. [P] heeft als getuige verklaard dat hij in het weekend van 21 en 22 juli 2007 met [R] heeft gesproken over de onjuiste whereabouts van [appellant] en over de verblijfplaats van [appellant], omdat er naar aanleiding van berichten in de Deense pers twijfels waren of [appellant] wel de waarheid sprak. Volgens [P] heeft [R] tegen hem gezegd dat [appellant] “met overtuiging” had verklaard dat hij in Mexico was geweest. Voorts heeft [P] als getuige verklaard dat hij telefonisch contact heeft gehad met [R] op 25 juli 2007, toen laatstgenoemde hem vertelde dat [appellant] uit de Tour de France zou worden teruggetrokken omdat hij had gelogen over zijn verblijfplaats, dit naar aanleiding van de mededeling die [C] aan [R] had gedaan dat hij [appellant] op 13 juni 2007 in de Dolomieten had gezien. [P] heeft verklaard dat [R] tijdens hun telefoongesprek strijdbaar en oprecht verontwaardigd was.

Het hof ziet geen reden aan de geloofwaardigheid van die verklaring te twijfelen. Ook deze verklaring vormt een bevestiging van het feit dat Rabo pas op 25 juli 2007 bekend werd met het feit dat [appellant] onjuiste informatie met betrekking tot zijn verblijfplaats in de maand juni 2007 had verstrekt.

2.43 Het hof verwijst naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaring van[L] onder 6.3 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht.[L] heeft als getuige verklaard dat hij na afloop van de begeleidersvergadering, die plaatsvond na de Giro d’Italia, van mening was dat [appellant] in juni 2007 naar Mexico zou gaan. Mogelijk had [appellant] hem dat tijdens de Ronde van Italië verteld. Ook deze verklaring vormt een bevestiging dat [appellant] in juni 2007 in Mexico zou verblijven.

62

2.44 Het hof verwijst naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaring van [H] onder 10.2 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht. [H] heeft als getuige verklaard dat collega renners niet met elkaar uitwisselden waar zij verbleven en dat hij - naar het hof begrijpt in de periode voorafgaande aan de Tour de France - niet wist waar [appellant] zat. Verder heeft [H] verklaard dat hij hoorde dat het goed mis was en dat er iets met de whereabouts van [appellant] was. Dit laatste punt van zijn verklaring valt naar het oordeel van het hof onder de categorie geruchten, ook al omdat [H] met betrekking tot het tijdstip waarop hij over deze geruchten heeft gehoord, wisselende data heeft genoemd. Dit betekent dat deze verklaring het bewijs van Rabo niet kan ontzenuwen.

2.45 Het hof verwijst naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaring van [M] onder 10.3 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht. [M] heeft als getuige verklaard dat hij in het geheel niet betrokken was bij de trainingen van de renners voorafgaande aan de start van de Tour de France, dat hij niet wist waar [appellant] in 2007, voorafgaande aan de start van de Tour de France, trainde en dat hij noch tijdens noch buiten de Tour de France met [appellant] heeft gesproken over zijn verblijfplaats in de maand juni 2007. Dit betekent dat deze getuigenverklaring noch kan bijdragen aan het door Rabo te leveren bewijs noch aan het tegenbewijs aan de zijde van [appellant].

2.46 Het hof verwijst naar de (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaring van [A] onder 10.4 van de bijlage die aan dit arrest is gehecht. [A] heeft verklaard dat hij met betrekking tot de persconferentie op 24 juli 2007 adviseerde over de communicatie.

Tijdens die persconferentie is gezegd dat [appellant] in Mexico had verbleven. [A] heeft verklaard dat wat er toen gezegd werd, waar was. Hij heeft voorts verklaard dat hij aan [R] heeft gevraagd naar de verblijfplaats van [appellant] en dat [R] hem heeft meegedeeld dat [appellant] in Mexico zat. [A] heeft desgevraagd verklaard dat hij de absolute overtuiging had dat [R] de waarheid sprak, toen hij zei dat [appellant] in Mexico zat. Het hof ziet geen reden aan de geloofwaardigheid van die verklaring te twijfelen.

Ook deze verklaring draagt bij aan het door Rabo te leveren bewijs.

Conclusie met betrekking tot de onverwijldheid van het ontslag op staande voet 2.47 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen en alle hiervoor behandelde getuigenverklaringen in onderling verband beschouwend, is het hof van oordeel dat Rabo heeft bewezen dat het ontslag op staande voet van [appellant] onverwijld is gegeven.

Doorslaggevend voor dit oordeel acht het hof hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de recorded warning op 29 juni 2007 en de boete op 3 juli 2007, de persconferentie op 24 juli 2007 en de bekendwording op 25 juli 2007 dat [appellant] op 13 juni 2007 door [C] in de Dolomieten was gezien. [appellant] heeft - kort gezegd - op essentiĂŤle momenten gelogen over zijn verblijfplaats in de maand juni 2007 (zie ook rechtsoverweging 5.21 van het tussenarrest van 19 juni 2012) en deze leugens zijn (pas) aan het licht gekomen op 25 juli 2007.

De e-mail wisseling in april 2007 tussen [appellant] en [B] en tussen [R] en [appellant] (zie de rechtsoverwegingen 2.15 tot en met 2.21), de toezending van de routes van de Alpenetappes op 16 juni 2007 (zie de rechtsoverwegingen 2.25 tot en met 2.27) en het

63

sms’je van [B] aan [appellant] op 24 juni 2007 (zie de rechtsoverwegingen 2.28 tot en met 2.30) vormen noch afzonderlijk noch in onderling verband beschouwd een aanwijzing dat Rabo al eerder dan op 25 juli 2007 bekend was met het feit dat [appellant] niet in juni 2007 in Mexico had verbleven. Hooguit kan de ontmoeting tussen [B] en [appellant] in Bergamo op 6 juni 2007, in het licht van de door Rabo op 29 juni 2007 ontvangen recorded warning (zie de rechtsoverwegingen 2.22 tot en met 2.24), een aanwijzing opleveren dat Rabo al eerder wist dat [appellant] vóór 6 juni 2007 niet in Mexico was geweest, maar deze omstandigheid alléén is van onvoldoende gewicht om te oordelen dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven. In zoverre slaagt grief I in het incidenteel hoger beroep van Rabo.

Kan/kunnen de door Rabo aangevoerde reden/redenen het ontslag op staande voet rechtvaardigen? Grief I in het incidenteel hoger beroep voor het overige 2.48 Het voorgaande brengt mee dat het hof thans dient te beoordelen of de door Rabo aangevoerde dringende reden(en) het aan [appellant] gegeven ontslag op staande voet kan/kunnen rechtvaardigen. Aan de beoordeling van die vraag is de kantonrechter niet toegekomen, aangezien de kantonrechter van oordeel was dat aan dit ontslag een (wettelijk) gebrek kleefde, te weten dat het ontslag niet onverwijld was gegeven.

2.49 In de ontslagbrief van 26 juli 2007 is onder andere het volgende vermeld (zie rechtsoverweging 4.20 van het tussenarrest van 19 juni 2012): “We hereby inform you that for urgent reasons we have immediately terminated the employment contract that exist between you and us. The grounds for this decision can be set out as follows.

It previously came to our attention that you dit not fulfil the applicable regulations with regard to stating your whereabouts in due time for purpose of the possible conducting of anti-doping checks, as prescriped by the cycling organization UCI. As a result of this, a proposed test could not take place. By e-mail message of 3 July 2007 we pointed out this attributable shortcoming to you, emphasised the importance of strict compliance with the rules in this matter, and also attached consequences to this. At that time we found no reason to doubt your representation of the facts, that due to certain circumstances the dispatch of your statement of your stay in Mexico was seriously delayed, and we assumed that with this the issue was resolved.

After information from third parties about the period for which you declared that you were in Mexico, it emerged that you were seen in Italy on at least one day. You admitted to us that this assertion was correct.

On the grounds of this, we could come to no other conclusion than that you gave us incorrect information which was of great importance, and that you deliberately dit not comply with the applicable rules. You must certainly be aware of the importance of correct en strict compliance with the rules on this point.

With this infringement you have very seriously damaged our interests as an employer, and have deeply betrayed our trust.

With your behaviour, you have acted directly in violation of the provisions of your employment contract, in particular the provisions of Article 9, and the provisions of Chapter 5 of Part 14 of the anti-doping examination regulations of the cycling organization UCI.

64

On the grounds of the above, you have put us in a position where for urgent reasons we must terminate the employment contract that exists between us and you with immediate effect. (…)”

2.50 Met betrekking tot de stelling van [appellant] dat Rabo bij het ontslag op staande voet onzorgvuldig te werk is gegaan, verwijst het hof naar hetgeen in de rechtsoverwegingen 5.16 tot en met 5.20 van het tussenarrest van 19 juni 2012 is overwogen. Ook de inhoud van het gesprek dat op 25 juli 2007 tussen [appellant] en [R] plaatsvond, naar aanleiding van het feit dat [C] [appellant] op 13 juni 2007 in de Dolomieten had gezien, bevestigt dat [R] [appellant] in de gelegenheid heeft gesteld om zijn visie op de gebeurtenissen te geven en voorts dat het [appellant] van meet af aan duidelijk was zijn handelwijze ernstige gevolgen had (onder andere het terugtrekken van [appellant] uit de Tour de France).

2.51 Het hof stelt voorop dat [appellant] op grond van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst een grote mate van vrijheid had om zijn eigen trainingsprogramma vast te stellen. Op dat punt bestond geen instructiebevoegdheid bij Rabo, met dien verstande dat [appellant] - op eigen initiatief - gebruik kon maken van de kennis en expertise van Rabo (zie artikel 9.3 van de arbeidsovereenkomst). Voorts is van belang dat het tot de verantwoordelijkheid van [appellant], als deelnemer van de Registered Testing Pool (RTP), behoorde om “accurate whereabouts information” aan UCI te verschaffen (zie hiervoor rechtsoverweging 2.11). De door [appellant] aan UCI verstrekte whereabouts information was “strictly confidential” en werd dus niet met Rabo gedeeld.

Wanneer een renner voor een test niet werd aangetroffen op de door hem meest recente opgegeven locatie, ontving de renner van de Anti Doping Commission van UCI een schriftelijke waarschuwing ( written warning ), die - indien een deugdelijke verklaring van de renner uitbleef - werd omgezet in een geregistreerde waarschuwing ( recorded warning ). Indien drie geregistreerde waarschuwingen werden gegeven in een periode van 18 maanden, werd dit beschouwd als een schending van de antidoping regelgeving, hetgeen kon leiden tot schorsing van de betrokken renner. Tot omstreeks juni 2007 werden alleen de renners ervan op de hoogte gesteld wanneer zij niet op correcte wijze aan hun verplichtingen voldeden. Vanaf juni 2007 ontving ook de wielerploeg, waar de renner onder contract stond, van UCI een afschrift van een recorded warning.

2.52 Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] onjuiste informatie over zijn verblijfplaats in de maand juni 2007 aan UCI heeft verstrekt. Het hof verwijst naar de recorded warning van 29 juni 2007. Daaruit blijkt: 1. dat UCI pas achteraf, te weten op 11 juni 2007, door middel van een brief die op 8 juni 2007 in Italië was gepost, op de hoogte is gesteld dat [appellant] in Mexico zou zijn van 4 tot 12 juni 2007; en 2. dat UCI pas achteraf, te weten op 29 juni 2007, door middel van een brief die op 12 juni 2007 in Mexico was gepost, werd geïnformeerd dat [appellant] in Mexico zou verblijven tot 28 juni 2007, terwijl dit niet juist was omdat [appellant] in ieder geval, zoals vermeld in de recorded warning , op 26 juni 2007 in Italië terug was.

Blijkens de tekst van de recorded warning had deze betrekking op het verstrekken van onjuiste informatie met betrekking tot de data van het verblijf van [appellant] in Mexico.

65

In de recorded warning is niet tot uitdrukking gebracht dat de daarin vermelde verblijfplaats van [appellant] (Mexico) onjuist was. Dit betekent en dat is ook de strekking van de recorded warning dat het slechts om administratieve vergissingen/slordigheden ging, waarvoor een verklaring was te vinden in het te laat posten van een brief in Italië en in een vertraagde ontvangst van een brief die in Mexico was gepost. [appellant] werd gewaarschuwd dat hij informatie en wijzigingen met betrekking tot zijn verblijf vóóraf aan UCI diende te verstrekken.

2.53 Het hof heeft hiervoor, bij de beoordeling van de vraag of het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven, geoordeeld dat Rabo ten tijde van de recorded warning niet wist dat [appellant] in juni 2007 niet in Mexico was. Integendeel, Rabo ging ervan uit, omdat [appellant] dat zo had aangegeven, dat dit wel het geval was. Bij die stand van zaken paste het dan ook dat Rabo [appellant] voor zijn administratieve slordigheden op 3 juli 2007 een boete heeft opgelegd van € 10.000,-. [appellant] had een (toen plausibel geoordeelde) verklaring voor zijn slordigheden gegeven, Rabo legde een boete op om de ernst van de naleving van de regels te onderstrepen en Rabo ging ervan uit dat daarmee de kous af was. Een en ander is ook (in de tweede alinea) van de ontslagbrief van 26 juli 2007 verwoord. [R] heeft in dit verband als getuige verklaard dat het de eerste keer was dat hij een renner een boete gaf. Dat Rabo [appellant] toen niet op staande voet heeft ontslagen, kan niet aan Rabo worden tegengeworpen, omdat het op dat moment slechts - om administratieve slordigheden leek te gaan.

2.54 Ook op 24 juli 2007, tijdens de door Rabo gegeven persconferentie in Pau, waarbij ook [appellant] aanwezig was, is de recorded warning aan de orde geweest en is op basis van de herhaalde, achteraf dus onjuist gebleken, mededelingen van [appellant], bekend gemaakt dat [appellant] in juni 2007 in Mexico was geweest en dat met betrekking tot de recorded warning sprake was van administratieve slordigheden. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor in de rechtsoverwegingen 2.38 en 2.39 is overwogen.

2.55 Op 25 juli 2007 is de bom gebarsten en kreeg [R] - kort gezegd - van [C] te horen dat [C] [appellant] op 13 juni 2007 in de Dolomieten had gezien. [appellant] heeft op 25 juli 2007 (uiteindelijk) aan [R] toegegeven dat de mededelingen van [C] aan [R] juist waren en dat hij niet in Mexico was geweest. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 2.41 is overwogen. Ook dit is verwoord in de (derde alinea) van de ontslagbrief van 26 juli 2007.

2.56 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat [appellant] op essentiële momenten (ten tijde van de recorded warning op 29 juni 2007 en de boete op 3 juli 2007, de persconferentie op 24 juli 2007 en de bekendwording op 25 juli 2007 dat [appellant] op 13 juni 2007 door [C] in de Dolomieten was gezien) onjuiste informatie heeft verstrekt met betrekking tot zijn verblijfplaats in de maand juni 2007; hij heeft over die verblijfplaats herhaaldelijk gelogen. Uitgekomen is dat hij tenminste op één dag in Italië was gezien. Dat levert naar het oordeel van het hof (objectief gezien) een dringende reden voor ontslag op staande voet op.

2.57

66

[appellant] wist dat én UCI én Rabo aan het het verstrekken van de juiste whereabouts groot belang hechtten. Voor zover het UCI betreft blijkt dit uit de duidelijke tekst van de recorded warning van 29 juni 2007. Voor zover het Rabo betreft blijkt dit uit de in rechtsoverweging 2.11 vermelde bepalingen uit de arbeidsovereenkomst, uit de e-mail van 30 april 2007 van [R] aan [appellant] (zie hiervoor rechtsoverweging 2.17) en uit de in rechtsoverweging 4.14 van het tussenarrest van 19 juni 2012 vermelde e-mail van 3 juli 2007 van Rabo aan [appellant], waarin [appellant] de eerdergenoemde boete kreeg opgelegd. [appellant] zelf daarentegen heeft als getuige verklaard dat de recorded warning niets voor hem betekende. Die verklaring bevestigt dat [appellant] op grove wijze de ter zake geldende regels aan zijn laars heeft gelapt en dat hij tevens op ernstige wijze de belangen van Rabo heeft geschaad en het vertrouwen van Rabo diep heeft geschonden (zie de vijfde alinea van de ontslagbrief van 26 juli 2007), dit terwijl het tot zijn verantwoordelijkheid behoorde om accurate whereabouts te verstrekken. Dit betekent dat ook aan het vereiste van de zogenaamde subjectieve dringendheid is voldaan.

2.58 Bij het voorgaande acht het hof van belang dat [appellant] door Rabo is beschouwd als een potentiële winnaar van de Tour de France in 2007. Door zijn handelwijze is het imago van Rabo en van de ploeg(genoten) van [appellant] ernstig geschaad en heeft dit ook financiële consequenties gehad voor Rabo, haar sponsors en de individuele renners: zij allen zijn door de handelwijze van [appellant] vele inkomsten misgelopen.

2.59 Ook voor [appellant] geldt dat de gevolgen van het ontslag op staande voet zeer ingrijpend zijn, zowel in persoonlijk opzicht (het in rook zien opgaan van een zeer goede kans de hoogst gewaardeerde wielerronde winnend af te sluiten, schending van zijn imago en/of carrièrebreuk en/of psychisch leed) als in financieel opzicht (het mislopen van premies, startgelden en sponsorcontracten). Het is echter [appellant] zelf geweest die door de wijze waarop hij heeft gehandeld deze gevolgen over zich heeft afgeroepen.

Deze persoonlijke gevolgen wegen voorts niet op tegen de aard en de ernst van de aan het adres van [appellant] gemaakte verwijten. Ditzelfde geldt ook voor de leeftijd van [appellant] en de duur van het dienstverband ten tijde van het ontslag. Ook deze omstandigheden, afzonderlijk, noch in onderling verband beschouwd, leiden tot een ander oordeel.

Conclusie met betrekking tot de vraag of de door Rabo aangevoerde reden/redenen het ontslag op staande voet kunnen rechtvaardigen 2.60 Op grond van hetgeen hiervoor en in de rechtsoverwegingen 5.16 tot en met 5.20 van het tussenarrest van 19 juni 2012 is overwogen, is het hof van oordeel dat Rabo op 26 juli 2007 - terecht - de arbeidsovereenkomst met [appellant] onverwijld heeft opgezegd wegens (een) dringende reden(en), onder gelijktijdige mededeling van die reden(en) aan [appellant]. Dit betekent dat het aan [appellant] op 26 juli 2007 gegeven ontslag niet onregelmatig is. Ook in zoverre slaagt grief I in het incidenteel hoger beroep van Rabo. De vorderingen van [appellant], die zijn gebaseerd op de door hem gestelde onregelmatigheid van het ontslag, moeten worden afgewezen. De grieven II, III en IV in

67

het principaal hoger beroep en de (voorwaardelijke) grief II in het incidenteel hoger beroep behoeven niet meer te worden behandeld.

Is [appellant] schadeplichtig jegens Rabo? Grief III in het incidenteel hoger beroep

2.61 Op grond van artikel 7:677 lid 3 BW is schadeplichtig de partij die door opzet of schuld aan de wederpartij een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, indien de wederpartij van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. In artikel 7:677 lid 4 BW is bepaald dat ingeval een der partijen schadeplichtig is, de wederpartij de keus heeft de in artikel 7:680 BW genoemde gefixeerde schadevergoeding of een volledige schadevergoeding te vorderen. De gefixeerde schadevergoeding is gelijk aan het bedrag van het in geld vastgesteld loon voor de tijd, dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren (artikel 7:680 lid 1 BW). Daarbij moet zowel met de opzegtermijn als met de dag waartegen opgezegd mag worden (artikel 7:672 BW) rekening worden gehouden.

Beslissend is de termijn die geldt voor de schadeplichtige partij.

2.62 Rabo heeft aangevoerd dat [appellant] door opzet of schuld (een) dringende reden(en) aan haar heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst op 26 juli 2007 onverwijld op te zeggen, zodat [appellant] jegens haar schadeplichtig is op grond van artikel 7:677 lid 3 BW. Het hof heeft hiervoor geoordeeld dat Rabo [appellant] op 26 juli 2007 terecht op staande voet heeft ontslagen wegens (een) dringende reden(en). [appellant] heeft de door Rabo gestelde schadeplichtigheid uitsluitend bestreden op de grond dat hij ten onrechte op staande voet is ontslagen (zie punt 44 memorie van antwoord in incidenteel appel) en niet (mede) op de grond dat bij hem geen sprake was van opzet of schuld (Hoge Raad 14 maart 2008, LJN BC6641). Voorts vloeit uit hetgeen hiervoor in de rechtsoverwegingen 2.56 tot en met 2.58 is overwogen voort, dat [appellant] schuld draagt in de zin van artikel 7:677 lid 3 BW. Dit betekent dat [appellant] schadeplichtig is jegens Rabo.

2.63 Rabo heeft onder punt 47 van haar conclusie van eis in reconventie als gefixeerde schadevergoeding een bedrag gevorderd van â&#x201A;Ź 155.376,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het instellen van deze vordering (23 april 2008). Voor de berekening van dit bedrag heeft Rabo verwezen naar punt 35 van haar conclusie van antwoord in conventie. Het hof overweegt dat de berekening onder punt 35 van de conclusie van antwoord in conventie is geschied in het kader van het verweer van Rabo tegen de vordering (in conventie) van [appellant] op grond van de door [appellant] gestelde schadeplichtigheid van Rabo jegens hem op grond van artikel 7:677 lid 1 BW. De door Rabo in reconventie gevorderde gefixeerde schadevergoeding heeft echter betrekking op het (omgekeerde) geval waarin [appellant] jegens Rabo schadeplichtig is op grond van artikel 7:677 lid 3 BW. Dit betekent dat het hof de eerdergenoemde berekening van Rabo niet zal volgen.

2.64 Op grond van artikel 7:680 lid 1 BW in verbinding met artikel 7:672 lid 1 en lid 3 BW - in zoverre vult het hof ambtshalve de rechtsgronden aan - gold voor [appellant] - de

68

schadeplichtige partij - een opzegtermijn van één maand en diende hij, bij gebreke van een schriftelijke overeenkomst of een gebruik, tegen het einde van de maand op te zeggen. Dit brengt mee dat bij een regelmatige opzegging door [appellant] op 26 juli 2007 het dienstverband zou zijn geëindigd per 1 september 2007. Uitgaande van het salaris van [appellant] van (afgerond) € 70.833,- bruto per maand, bedraagt de gefixeerde schadevergoeding € 84.543,- bruto (€ 13.710,- bruto wegens het resterende loon over de maand juli 2007 en € 70.833,- bruto wegens loon over de maand augustus 2007). Het hof zal de door Rabo gevorderde gefixeerde schadevergoeding tot dit bedrag toewijzen. Met betrekking tot de door Rabo gevorderde wettelijke rente over dit bedrag vanaf 23 april 2008 verwijst het hof naar hetgeen hierna in rechtsoverweging 2.77 zal worden overwogen. Grief III in het incidenteel hoger beroep slaagt gedeeltelijk.

Is de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk?

Grief V en grief VI in het principaal hoger beroep 2.65 Vervolgens dient het hof te beoordelen of, zoals [appellant] heeft gesteld en Rabo gemotiveerd heeft betwist, de opzegging door Rabo op 26 juli 2007 kennelijk onredelijk is.

2.66 Volgens [appellant] is het ontslag kennelijk onredelijk: a. omdat dit is geschied onder opgave van een voorgewende of een valse reden; b. omdat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Rabo bij de opzegging.

Rabo heeft gemotiveerd betwist dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [appellant] kennelijk onredelijk is op de hiervoor vermelde gronden.

Het hof overweegt het volgende.

2.67 In artikel 7:681 lid 1 BW is bepaald dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen.

2.68 Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder a BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk geacht kunnen worden wanneer deze geschiedt onder opgave van een voorgewende of valse reden.

2.69 Een voorgewende reden is een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is.

Een valse reden is een reden die niet bestaat.

2.70 Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kennelijk onredelijk geacht kunnen worden wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging.

69

Ontslag onder opgave van (een) voorgewende reden(en)?

2.71 Het hof herhaalt dat Rabo [appellant] op 26 juli 2007 op staande voet heeft ontslagen - kort gezegd - omdat [appellant] volgens Rabo in strijd met de geldende regels (van UCI en zijn arbeidsovereenkomst) belangrijke onjuiste informatie met betrekking tot zijn verblijfplaats in de maand juni 2007 had verstrekt, te weten dat hij, voorafgaande aan de door Rabo (in de periode van 25 tot en met 29 juni 2007) georganiseerde training in de Pyreneeën, in Mexico verbleef om zich op de Tour de France voor te bereiden, terwijl dit ten aanzien van tenminste één dag (13 juni 2007) niet het geval was. Die reden(en) zijn de “werkelijke” grond(en) voor het ontslag geweest en die reden(en) vormden een voldoende rechtvaardiging voor het aan [appellant] gegeven ontslag, zoals het hof hiervoor heeft beslist. De door [appellant] gestelde reputatieschade bij Rabo en haar sponsors en/of haar vrees voor uitsluiting van deelname aan de Tour de France in 2008, zijn (slechts) een gevolg geweest van het aan [appellant] gegeven ontslag. Zonder de gewraakte handelwijze van [appellant] zou geen reputatieschade bij Rabo en haar sponsors zijn opgetreden en had zij niet behoeven te vrezen voor uitsluiting van deelname aan de Tour de France in 2008. Van een kennelijk onredelijk ontslag op deze grond is dan ook geen sprake.

Ontslag onder opgave van (een) valse reden(en)?

2.72 Met betrekking tot de aan het ontslag ten grondslag gelegde reden(en) verwijst het hof naar hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 2.71 is overwogen. Uitsluitend de door [appellant] verstrekte onjuiste informatie omtrent zijn verblijfplaats is de (bestaande) reden geweest om hem te ontslaan. Voor zover het precieze tijdstip waarop Rabo op de hoogte was van de door [appellant] verstrekte onjuiste informatie al een rol zou kunnen spelen bij de beoordeling van de vraag of het ontslag op deze grond kennelijk onredelijk is, geldt dat het hof hiervoor heeft geoordeeld dat Rabo pas op 25 juli 2007 bekend werd met het feit dat [appellant] onjuiste informatie met betrekking tot zijn verblijfplaats in de maand juni 2007 had verstrekt. Ook op deze grond is het ontslag van [appellant] niet kennelijk onredelijk.

Gevolgen van de beëindiging te ernstig?

2.73 Blijkens artikel 7:677 lid 1 BW is de werkgever niet schadeplichtig indien hij de dienstbetrekking met de werknemer onverwijld opzegt om een dringende reden, onder gelijktijdige mededeling van die reden aan de werknemer. Daarmee laat zich, hoewel de bewoordingen van artikel 7:681 lid 1 en lid 2 aanhef en onder b BW zich daartegen niet verzetten, bezwaarlijk rijmen dat een wegens een dringende reden gegeven ontslag desondanks kennelijk onredelijk kan zijn en de werknemer op die grond aanspraak zou kunnen maken op een schadevergoeding. Voorts behoort de vraag, of de gevolgen van de beëindiging van de dienstbetrekking voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de beëindiging, te worden beantwoord in het kader van de vraag of sprake is van een dringende reden. Is deze laatste vraag bevestigend beantwoord, dan is geen plaats meer voor het oordeel dat het ontslag niettemin kennelijk onredelijk is op de in artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW vermelde grond. Zie Hoge Raad 12 februari 1999, LJN ZC2849.

2.74

70

Het hof heeft in rechtsoverweging 2.60 geconcludeerd dat Rabo [appellant] op 26 juli 2007 - terecht - wegens (een) dringende, onverwijld medegedeelde reden(en) op staande voet heeft ontslagen, zodat het aan [appellant] gegeven ontslag niet onregelmatig is.

2.75 Bij de beoordeling van de vraag of de door Rabo aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde reden(en) als dringend in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW heeft/hebben te gelden, heeft het hof de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij heeft het hof ook in de beschouwing betrokken de persoonlijke omstandigheden van [appellant], zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Het hof heeft in aanmerking genomen dat de gevolgen van het ontslag voor [appellant] ingrijpend zijn, maar heeft bij afweging van de persoonlijke omstandigheden van [appellant] tegen de aard en de ernst van de dringende reden(en) geconcludeerd dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd was. Het hof verwijst naar hetgeen in de rechtsoverwegingen 2.50 tot en met 2.59 is overwogen.

Gelet hierop en op het in rechtsoverweging 2.73 vermelde arrest van de Hoge Raad, dient de vordering van [appellant] wegens kennelijk onredelijk ontslag op de in artikel 7: 681 lid 2 aanhef en onder b BW vermelde grond te worden afgewezen.

2.76 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen falen ook de grieven V en VI in het principaal hoger beroep.

Wettelijke verhoging over achterstallig salaris Grief VII in het principaal hoger beroep

2.77 Evenals in eerste aanleg is ook in hoger beroep niet tussen partijen in geschil dat Rabo een bedrag van € 125.000,- bruto wegens achterstallig salaris aan [appellant] is verschuldigd. Aangezien [appellant] schadeplichtig is jegens Rabo en hij als gefixeerde schadevergoeding een bedrag van € 84.543,- bruto aan Rabo is verschuldigd (zie hiervoor rechtsoverweging 2.64), heeft Rabo - terecht - in haar conclusie van eis in reconventie in eerste aanleg een beroep op verrekening gedaan. Rabo heeft dit verweer in hoger beroep niet prijsgegeven. Op grond van artikel 6:127 lid 1 en 2 BW en artikel 6:129 lid 1 BW gaat het hof ervan uit, gelet op de door [appellant] geformuleerde vorderingen, dat de verbintenis van Rabo tot betaling van het achterstallige salaris ad € 125.000,- bruto en de verbintenis van [appellant] tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding ad € 84.543,- bruto, bij het einde van het dienstverband, althans op 31 augustus 2007, tot hun gemeenschappelijk beloop teniet zijn gegaan. Dit betekent dat Rabo - na verrekening - gehouden is een bedrag van € 40.457,- bruto bij wijze van achterstallig salaris aan [appellant] te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 31 augustus 2007. Gelet op het hiervoor vermelde tijdstip waarop de bevoegdheid tot verrekening is ontstaan, dient de door Rabo gevorderde wettelijke rente over de gefixeerde schadevergoeding vanaf 23 april 2008 te worden afgewezen, aangezien vanaf voormeld tijdstip geen verzuim meer kan zijn ingetreden aan de zijde van [appellant]. Het hof zal de door Rabo gevorderde wettelijke rente toewijzen met

71

ingang van 23 juli 2008 en verwijst voor de motivering van deze beslissing naar hetgeen hierna in rechtsoverweging 2.87 zal worden overwogen.

2.78 Rabo heeft het achterstallige salaris niet (tijdig) aan [appellant] betaald, zodat [appellant] aanspraak kan maken op de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW. De wettelijke verhoging is niet zozeer bedoeld als een vorm van schadevergoeding van de door de werknemer geleden schade, maar veeleer als een prikkel tot tijdige betaling. Het feit dat Rabo geen (achterstallig) salaris heeft betaald aan [appellant], is gelegen in het diepgaand verschil van mening tussen partijen omtrent de rechtsgeldigheid van het door Rabo aan [appellant] gegeven (complexe) ontslag op staande voet en de vorderingen die partijen over en weer (in conventie en in reconventie) hebben ingesteld. Gelet hierop en op het feit dat Rabo zich gedeeltelijk op verrekening mocht beroepen, acht het hof het redelijk de door [appellant] gevorderde wettelijke verhoging over het (resterende) achterstallige salaris ad € 40.457,gedeeltelijk toewijzen en deze vast te stellen op 15%, dat wil zeggen op een bedrag van (afgerond) € 6.069,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 31 augustus 2007. Rabo heeft tegen deze ingangsdatum geen afzonderlijk verweer gevoerd. Grief VII in het principaal hoger beroep slaagt gedeeltelijk.

Buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente over deze kosten Grief VIII in het principaal hoger beroep

2.79 [appellant] heeft in eerste aanleg een bedrag van € 50.000,- ter zake van buitengerechtelijke kosten gevorderd, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 31 december 2007. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis overwogen dat Rabo op zich niet heeft betwist dat buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt, en dat zij evenmin de hoogte van dit bedrag heeft betwist, en heeft dit bedrag toegewezen “nu hem dit met het oog op de specifieke omstandigheden van het geval niet irreëel voorkomt.” De kantonrechter heeft de door [appellant] gevorderde wettelijke rente over dit bedrag afgewezen met als motivering dat niet is gesteld dat [appellant] dit bedrag ook daadwerkelijk aan zijn gemachtigden heeft voldaan. Grief VIII in het principaal hoger beroep van [appellant] is gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de door hem gevorderde wettelijke rente over het door de kantonrechter toegewezen bedrag van € 50.000,-.

2.80 Aangezien de kantonrechter in het dictum van het bestreden vonnis de door [appellant] gevorderde buitengerechtelijke kosten ad € 50.000,- heeft toegewezen, had Rabo naar het oordeel van het hof incidenteel hoger beroep moeten instellen indien zij op dit punt wijziging van het dictum van het bestreden vonnis wenste. Dat heeft Rabo niet gedaan.

In haar - zeer summiere - verweer onder punt 61 en 62 van haar memorie van antwoord heeft Rabo slechts aangevoerd dat de kantonrechter de vordering (hof: tot betaling van wettelijke rente) op goede gronden heeft afgewezen. Rabo heeft daarbij aangehaakt bij de motivering van de kantonrechter, zoals hiervoor in rechtsoverweging 2.79 weergegeven. Dat verweer kan niet als een voor [appellant] voldoende kenbare grief of bezwaar tegen de door de kantonrechter toegewezen hoofdsom (cursivering door het hof) van € 50.000,- worden beschouwd. Ook elders in de memorie van antwoord ligt geen incidenteel hoger beroep besloten, met name niet onder de punten 89 en 90 van deze memorie. [appellant] heeft dan ook terecht onder 2 van zijn memorie van antwoord in incidenteel appel aangevoerd dat de beslissing van de kantonrechter om een bedrag van € 50.000,- aan hem toe te wijzen, onaantastbaar is geworden. Voor zover de

72

conclusie in de pleitaantekeningen van Rabo ter gelegenheid van de pleidooien bij het hof op 25 mei 2012, dat de vernietiging van het bestreden vonnis ook betrekking heeft op de toegewezen buitengerechtelijke kosten, als een (incidentele) grief van Rabo zou moeten worden beschouwd, betreft het een nieuwe grief, die het hof, gelet op de in artikel 347 Rv besloten twee-conclusie-regel en de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad op dit punt, als tardief buiten beschouwing zal laten.

2.81 [appellant] heeft onder punt 51 van zijn memorie van grieven aangeboden te bewijzen, door middel van overlegging van declaraties en betalingsbewijzen, dat hij de aan hem toegewezen buitengerechtelijke kosten ad € 50.000,- daadwerkelijk aan zijn gemachtigden heeft voldaan. Het hof gaat voorbij aan dit bewijsaanbod. [appellant] heeft, mede gelet op het verweer van Rabo onder punt 62 van haar memorie van antwoord, tot op heden geen enkel schriftelijk bewijsstuk in de vorm van declaraties en/of betalingsbewijzen overgelegd waaruit blijkt dat hij sinds 31 december 2007 een bedrag van € 50.000,- aan zijn gemachtigden was verschuldigd respectievelijk heeft voldaan. Het hof verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 9 maart 2012, LJN BU9204.

Uit dit arrest moet worden afgeleid dat van een partij die zich beroept op schriftelijke bewijsstukken mag worden verlangd dat zij die stukken uit zichzelf in het geding brengt.

Grief VIII in het principaal hoger beroep faalt.

Slotsom

2.82 Op grond van hetgeen in het tussenarrest van 19 juni 2012 en hiervoor in dit arrest is overwogen, falen in het principaal hoger beroep de grieven I, V, VI en VIII, slaagt grief VII gedeeltelijk en behoeven de grieven II tot en met IV niet te worden behandeld. In het incidenteel hoger beroep slagen de grieven I en III (deze laatste gedeeltelijk) en behoeft (de voorwaardelijke) grief II niet te worden behandeld. Het bestreden vonnis dient grotendeels te worden vernietigd en gedeeltelijk te worden bekrachtigd.

2.83 [appellant] heeft op grond van de inhoud van dit arrest in het principaal hoger beroep jegens Rabo in conventie aanspraak op de volgende bedragen: - € 40.457,- bruto wegens achterstallig salaris (na verrekening van het achterstallige salaris ad € 125.000,- bruto met de gefixeerde schadevergoeding ad € 84.543,- bruto), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 augustus 2007; - € 6.069,- bruto wegens wettelijke verhoging, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 augustus 2007; - € 50.000,- exclusief BTW wegens buitengerechtelijke kosten.

2.84 De kantonrechter heeft Rabo in het bestreden vonnis veroordeeld om aan [appellant] te betalen: 1. € 125.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 augustus 2007, wegens achterstallig salaris; 2. € 140.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 augustus 2007, wegens onregelmatig ontslag door Rabo van [appellant]; 3. € 400.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 augustus 2007, wegens bonus Tour de France; 4. € 50.000,- exclusief BTW, zonder wettelijke rente, wegens buitengerechtelijke kosten,

73

in totaal € 715.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over de onder 1 tot en met 3 genoemde bedragen van in totaal € 665.000,- vanaf 31 augustus 2007 tot aan de dag van de algehele voldoening.

2.85 [appellant] heeft niet betwist dat Rabo ter uitvoering van het bestreden vonnis op 23 juli 2008 een bedrag van € 715.000,- als hoofdsom alsmede een bedrag van € 34.812,96 wegens wettelijke rente, in totaal € 749.812,96, aan hem heeft betaald.

2.86 Rabo heeft onder punt 90 van haar memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep geconcludeerd dat wanneer grief I in het incidenteel appel wordt gevolgd, [appellant] het bedrag van € 749.812,96 dient terug te betalen, onder aftrek van het achterstallige salaris ad € 125.000,- bruto, dus € 624.812,96, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 juli 2008 tot de dag van de terugbetaling. Zij heeft in het petitum van haar memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep gevorderd [appellant] (in conventie) te veroordelen dit bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 juli 2008, aan haar terug te betalen.

Rabo heeft voorts in het petitum van haar memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep gevorderd [appellant] (in reconventie) te veroordelen de gefixeerde schadevergoeding aan haar te betalen.

2.87 Uitgaande van de in rechtsoverweging 2.83 vermelde aanspraken van [appellant] jegens Rabo, van de in rechtsoverweging 2.85 genoemde door Rabo ter uitvoering van het bestreden vonnis op 23 juli 2008 aan [appellant] betaalde bedragen en van de in rechtsoverweging 2.86 vermelde door Rabo gevorderde betalingsveroordelingen van [appellant], zal het hof in het incidenteel hoger beroep [appellant] in conventie veroordelen om aan Rabo een bedrag van € 574.812,96 terug te betalen (€ 624.812,96 € 50.000,-), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 juli 2008 tot aan de dag van de algehele terugbetaling. Het hof overweegt dat bij de vaststelling van het bedrag van € 574.812,96 rekening is gehouden met de aanspraak van [appellant] op een bedrag van € 125.000,- bruto wegens achterstallig salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 31 augustus 2007 tot 23 juli 2008, terwijl [appellant] (na verrekening) slechts aanspraak heeft op een bedrag van € 40.457,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 31 augustus 2007 tot 23 juli 2008. Gelet hierop zal het hof [appellant], eveneens in het incidenteel hoger beroep, in reconventie veroordelen aan Rabo de gefixeerde schadevergoeding ad € 84.543,- bruto te betalen. Aangezien de kantonrechter in reconventie de door Rabo gevorderde gefixeerde schadevergoeding had afgewezen, was Rabo genoodzaakt op dit punt incidenteel hoger beroep in te stellen. Het hof heeft pas in hoger beroep beslist dat Rabo zich op verrekening mocht beroepen. Rabo kon dan ook niet genoemd bedrag van € 84.543,- bruto betrekken bij de door haar in het incidenteel hoger beroep in conventie gevorderde terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [appellant] had voldaan. Met betrekking tot de door Rabo gevorderde wettelijke rente over de gefixeerde schadevergoeding vanaf 23 april 2008 verwijst het hof naar hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 2.77 is beslist. Het hof zal de door Rabo gevorderde wettelijke rente over het bedrag van € 84.543,- bruto toewijzen met ingang van 23 juli 2008, aangezien Rabo dit bedrag op 23 juli 2008 onverschuldigd aan [appellant] heeft betaald en [appellant] zonder ingebrekestelling in

74

verzuim was en derhalve wettelijke rente was verschuldigd vanaf het tijdstip dat aan hem vrijwillig was betaald (zie Hoge Raad 19 mei 2000, LJN AA5863). Het voorgaande betekent voorts dat [appellant] de op 23 juli 2008 door Rabo onverschuldigd betaalde wettelijke rente over het bedrag van € 84.543,- bruto met betrekking tot de periode 31 augustus 2007 tot 23 juli 2008 aan Rabo dient terug te betalen. Het hof heeft berekend dat het hierbij gaat om een bedrag van € 4.536,73 (€ 1.709,39 over de periode 31 augustus 2007 tot en met 31 december 2007 (123/365 x 6% x € 84.543,-) + € 2.827,34 over de periode 1 januari 2008 tot 23 juli 2008 (204/366 x 6% x € 84.543,-). In totaal dient [appellant] in het incidenteel hoger beroep in conventie een bedrag van € 579.349,69 aan Rabo terug te betalen. Het hof zal de in conventie toe te wijzen wettelijke verhoging ad € 6.069,- bruto, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 31 augustus 2007, als een afzonderlijke veroordeling in het dictum van het principaal hoger beroep opnemen.

2.88 Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij dient [appellant] in de proceskosten in eerste aanleg (zowel in conventie als in reconventie) en in hoger beroep (zowel in het principaal als in het incidenteel hoger beroep) te worden veroordeeld.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Rabo zullen worden vastgesteld op:

conventie: - salaris gemachtigde € 1.200,- (1 punt x tarief meer dan € 1.000.000,-). reconventie: - salaris gemachtigde € 600,- (0,5 punt x tarief meer dan € 1.000.000,-).

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Rabo zullen worden vastgesteld op: principaal hoger beroep - griffierecht € 254,- getuigentaxen € 289,subtotaal verschotten € 543,- salaris advocaat € 9.160,- (2 punten x tarief VIII) Totaal € 9.703,-.

incidenteel hoger beroep - salaris advocaat € 10.305,- (4,5 punten x de helft van tarief VIII).

Met betrekking tot de kosten voor het pleidooi heeft het hof één punt berekend bij het

75

principaal hoger beroep en één punt bij het incidenteel hoger beroep.

2.89 Omwille van de duidelijkheid zal het hof het bestreden vonnis geheel vernietigen en een nieuw dictum formuleren.

3. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het tussen partijen in conventie en in reconventie gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 2 juli 2008 en doet opnieuw recht: in het principaal hoger beroep in conventie veroordeelt Rabo om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] een bedrag van € 6.069,- bruto wegens wettelijke verhoging te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 31 augustus 2007 tot aan de dag van de algehele voldoening; veroordeelt [appellant] in de proceskosten in eerste aanleg, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Rabo vastgesteld op € 1.200,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; in het incidenteel hoger beroep in conventie veroordeelt [appellant] tot terugbetaling aan Rabo van een bedrag van € 579.349,69 (€ 574.812,96 hoofdsom en € 4.536,73 rente), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 23 juli 2008 tot de dag van de algehele voldoening door [appellant] aan Rabo; in reconventie veroordeelt [appellant] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 84.543,- bruto ter zake van gefixeerde schadevergoeding aan Rabo te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 23 juli 2008 tot aan de dag van de algehele voldoening; veroordeelt [appellant] in de proceskosten in eerste aanleg, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Rabo vastgesteld op € 600,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; in het principaal en in het incidenteel hoger beroep veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rabo in het principaal hoger beroep vastgesteld op € 9.703,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 543,- voor verschotten en in het in incidenteel hoger beroep vastgesteld op € 10.305,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest, met uitzondering van de in dit arrest uitgesproken proceskostenveroordelingen in eerste aanleg en in hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad;

76

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.B. Knottnerus, G.P.M. van den Dungen en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2013.

Bijlage met daarin een (gedeeltelijke) weergave van de getuigenverklaringen, die zijn opgenomen in de processen-verbaal van 12 november 2012, 18 december 2012 en 7 maart 2013.

Deze bijlage maakt deel uit van het arrest van 25 juni 2013 in de zaak [appellant]/Rabo Wielerploegen B.V. (zaaknummer gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, 200.015.508).

V= Vraag A= Antwoord 1. E-mail van 24 april 2007 van [appellant] aan [B] en e-mail van 30 april 2007 van [R] aan [appellant] 1.1 [B] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 20: “V: Trainingsstage in de Pyreneeën. Op 24 april heeft u de tickets naar [appellant] gestuurd. U krijgt een reactie: I prefer as we keep the trip quiet, as I’m supposed to be in Mexico at the time’.

A: Ik heb die mail doorgestuurd naar [R]. Ik vond het een vreemde mail.

V: Heeft u daar nog een begeleidende tekst bijgezet?

A: Dat weet ik niet. Ik heb hem doorgestuurd om [R] er naar te laten kijken. Wat ik mij herinner kwam er uit het contact dat het duidelijk was dat [appellant] de voorbereidingen in Mexico zou gaan doen en dat hij zou zorgen voor goede whereabouts. Het trainingskamp in de Pyreneeën moest stilgehouden worden, volgens [R] voor de pers.

V: [R] heeft u nog cc een mail gestuurd die hij aan [appellant] had gestuurd.

A: Dat herinner ik me uit de processtukken.

V: De reactie van [R] heeft [R] niet van tevoren met u besproken?

A: Nee. De reactie van [R] was voor mij oké. Het was opgelost. Ik heb er verder geen aandacht aan besteed. (…)”

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 25 en 26: “V: Wie heeft het trainingskamp in de Pyreneeën georganiseerd en wie heeft de tickets geregeld voor de renners?

A: Ik weet niet of ik zelf die tickets geregeld heb, in april was het al met [MC] besproken en gevraagd aan [appellant] of hij er ook bij wilde zijn. Er was geen hele ploeg omheen.

Het was sec logistiek en ik ben er zelf niet bij geweest.

V: Kan het zijn dat u de tickets aan [appellant] heeft gefaxt?

Hof: Het is een vaststaand feit.

77

V: Zat daar een ticket bij vanuit Mexico?

A: Dat trainingskamp ging alleen over de Pyreneeën.

V: Kan ik daar ‘nee’ op noteren.

A: Ja. (…)”

1.2 [R] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 9: “V: Weet u hoe het contact met [appellant] gelopen is?

A: In het voorjaar van 2007 werden afspraken gemaakt over de voorbereiding. Ik begreep van de ploegleiding dat hij in Mexico zou gaan trainen.

V: U kwam daar voor het eens mee in aanraking door een mailtje?

A: Dat was in april 2007. We hadden een korte trainingsfase gepland in de Pyreneeën.

We hadden contact met [appellant]. Hij had tegen [B] een opmerking gemaakt over dat hij het wilde stilhouden. Ik had met [appellant] de afspraak dat hij alles netjes zou gaan doorgeven aan de UCI, over verblijfplaatsen en waar hij zou gaan trainen. [B] belde mij dat [appellant] het wilde stilhouden. Ik heb [appellant] gebeld dat ik wilde dat alles normaal zou verlopen. Ik vroeg wat hij met stilhouden bedoelde. Ik zei dat hij het correct moest doen. Dat wilde hij ook, maar hij wilde geen contacten met de pers. Dit is wat wij bedoelen. Dit beaamde [appellant] heel stellig. Ik heb nogmaals gezegd dat hij zou doen wat we hebben afgesproken. Hij gaf zelf aan dat hij het stil wilde houden omwille van perscontacten. Dit ging vanuit [appellant].

V: Dat is de mail van 30 april?

A: Ja. Het gesprek dat ik met [appellant] had, heeft mij overtuigd dat hij het ging doen zoals we hadden afgesproken. Het was voor de mail. Naar aanleiding van het gesprek heb ik de mail gestuurd. Hij zou in Mexico trainen en terugkomen voor de Pyreneeën stage.

V: U noemt in de mail de cover-up.

A: Het kon niet zo zijn dat hij ergens zou gaan trainen waar hij niet zou zijn. [appellant] heeft mij verzekerd dat het niet aan de orde was. Ik heb er nogmaals een mail overheen gestuurd met een bevestiging van de afspraken. (…)”

1.3 [appellant] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 18 december 2012, bladzijde 3, 4 en 5: “V: Training in de Pyreneeën van 25 tot en met 29 juni. Op 24 april 2007 zijn de etickets voor de reis naar u gestuurd. U stuurt een mail aan [B]: I prefer as we can keep this trip quiet as I’m supposed to in Mexico at the time.

78

A: Ja. In de Ronde van Baskenland die direct voor de 24e is, had ik [B] geïnformeerd dat ik wereld zou vertellen dat ik die periode naar Mexico zou reizen. Toen hij mij die tickets stuurde, stuurde ik hem een reminder dat hij het niet moest vertellen dat ik niet in Mexico was.

V: [B] mocht niet vertellen dat u niet in Mexico was?

A: Ja. In die periode reed de Rabo de Ardennerklassieker, de Amstel Goldrace. Daar was hij aanwezig. In die periode is veel aandacht voor de renners die de Tour de France rijden.

V: U zou vertellen dat u in Mexico was. Waarom?

A: Op dat moment was er niemand die dat wist, maar het zou een vraag aan [B] in die periode kunnen zijn, omdat op dat moment gevraagd zou worden wie de Tour zou rijden en hoe het voorbereid zou gaan worden.

V: Dat u zou gaan deelnemen, was al in januari bekend. Waarom moest bekend worden dat u in Mexico zou zitten?

A: Omdat ik me wilde voorbereiden op de Tour de France zonder enige verstorende elementen in mijn dagelijks leven te hebben. Als ik zei dat ik in Mexico was, wist ik gegarandeerd dat niemand mij zou zoeken. Ik won de bergtrui in de twee voorgaande jaren en was weer een van de favorieten voor de Tour de France. Om mij voor te bereiden en te trainen. In de mail zeg ik dat tegen hem.

V: Heeft u hem gesproken daarover?

A: Ik zou hem en [M] dat vertellen en dat zij niet moesten zeggen waar ik me bevond.

V: At the time.

A: De periode dat ik in de Pyreneeën was en die periode van juni.

V: Hele periode van juni?

A: Ja. V: Als ik het goed begrepen heb, heeft u tegen [B] tijdens de Ronde van Baskenland gezegd dat u aan de wereld zou vertellen dat u in de maand juni in Mexico zou zijn.

A: Ja. [B] maakte zich daar verder geen zorgen over. Wat ik met de wereld bedoelde? De pers. Ik ging het aan de pers voordoen dat ik in Mexico was, zodat ik in alle rust kon trainen. Niet in Mexico, absoluut niet. Ik was niet van plan om naar Mexico te gaan.

V: Als u dan mailt dat u de trip stil wilt houden omdat u geacht wordt in Mexico te zijn, dan zegt u dat u aanhaakt bij wat u in Baskenland al tegen hem hebt gezegd?

A: Ja. V: U schreef niet dat u hem er nog even aan wilde herinneren.

A: Hij wist dat.

V: Wanneer was de ronde van Baskenland?

A: Van 7 tot 14 april geloof ik.

V: Dan komt er naar aanleiding van uw mail een e-mail van [R] aan u. I want to let you know that as employer I urge you to provide…

A: De mail ken ik. Hij schrijft dat hij natuurlijk met [B] gesproken heeft. In werkelijkheid nam hij niet de verantwoordelijkheid.

V: Als u in Mexico wilt trainen, just go ahead. Wist alleen [B] van uw plannen?

A: [R] heeft het blijkbaar duidelijk te horen gekregen van [B]. Ik heb het niet zelf met [R] besproken. Hij heeft het van [B] of van [M] gehoord. Anders zou hij wel heel goed kunnen raden als hij ‘Mexico’ schrijft.

79

V: Daarna volgde er telefonisch contact met [R]?

A: [R] belde vervolgens dezelfde dag. Hij herhaalde zijn mail. Wat hij precies zei? Als ik naar Mexico wilde, kon ik gewoon gaan.

V: Wat zei u toen tegen hem?

A: Dat kan ik me niet herinneren.

V: Moest of kon u aan [R] uw plannen vertellen?

A: Dat had ik kunnen zeggen, maar dat deed ik niet.

V: Dacht [R] dat u naar Mexico zou gaan?

A: Dat kan ik mij onmogelijk voorstellen. Ik denk dat hij de mail geschreven heeft om zijn eigen rug te dekken.

V: Waarom kon hij niet denken dat u naar Mexico ging?

A: Hij schrijft verderop in de mail dat de verantwoordelijkheid volledig bij mij is en dat hij zich onttrekt aan de verantwoordelijkheid.

V: Wat heeft dat te maken met ‘je kan naar Mexico als je dat wil’?

A: Hij was onverschillig of ik wel of niet naar Mexico reisde. Hij wist uit de mailcorrespondentie met [B] dat ik in de Pyreneeën zou zijn. Het is heel duidelijk cosmetisch, de hele e-mailcorrespondentie gaat over een ticket naar de Pyreneeën.

V: Cover up operation. Waarom schrijft hij dat?

A: Vermoedelijk omdat het hem helemaal duidelijk was dat ik onjuiste informatie zou geven. Daarom schrijft hij aan het eind van de mail dat de verantwoordelijkheid bij mij lag.

V: Waarom was het hem duidelijk dat u onjuiste informatie zou geven?

A: Ik was ‘supposed to be in Mexico’ op het moment dat [B] een ticket voor de Pyreneeën bestelt. Dat gaat niet samen. Dat moet het wel gemaakt hebben dat hij die mail geschreven heeft. Hij spreekt over een cover up, ik heb dat niet genoemd.

V: U krijgt de mail van [R] en daarna belt u hem. U krijgt dezelfde boodschap als in de mail? Wat was uw reactie?

A: Ja, een herhaling van de mail. Ik zei tegen hem dat ik buiten de pers wilde blijven.

Hetzelfde als ik met [B] had besproken. Dat is wat in mij opkomt. Het ging alleen om de pers.

V: Alleen de pers. U heeft uw whereabouts opgegeven aan de UCI. Bij de eerste opgave gaf u aan dat u tot en met 12 juni in Mexico zou zijn. Het was niet alleen voor de pers, maar ook voor de UCI. Waarom deed u dat?

A: Ja. Ik deed dat omdat er nauw contact is tussen de UCI en de pers en omdat er mogelijkerwijs in de pers geschreven zou worden dat ik in Mexico zou zijn om te trainen en dat moest kloppen met de informatie die de UCI gaf. (…)”

2. Ontmoeting [B] en [appellant] op 6 juni 2007 in Bergamo 2.1 [B] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 20 en 21:

80

“V: De maanden na april, heeft u [appellant] toen nog ontmoet? Wij weten van uw afspraak op 6 juni in Bergamo.

A: Ik denk dat ik [appellant] daar tussenin nauwelijks heb gesproken. Hij nam deel aan de ronde van Italië en daar had ik geen bemoeienis mee.

V: Hoe is de afspraak tot stand gekomen?

A: Omdat ik hem nauwelijks zag. De tour kwam er aan. Ik zag geen moment dat ik hem kon spreken. Het moest na de ronde van Italië. Ik wist dat hij een trainingskamp voor zichzelf had, ook naar aanleiding van de mail in april, in Mexico.

V: U heeft een gesprek in Bergamo. Wat wordt daar besproken?

A: Ik kan me herinneren dat ik een gesprek wilde om het sportieve vlak met mijn beoogde kopman [MC] en de relatie met [appellant] te bespreken. Voor mij was [MC] de beoogde kopman en ik wilde wel dat als het nodig was [appellant] voor [MC] wilde rijden.

Ik ken [appellant] als een ambitieuze man die voor zijn eigen kans gaat. Als het moment daar was, had hij wel wat voor [MC] gedaan.

V: U neemt afscheid. Weet u wanneer u elkaar weer zou treffen?

A: Bij de start van de tour. (…)”

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 25: “Het gesprek op 6 juni was net na de Giro. Het was op mijn initiatief en op zijn kunnen.

Ik vroeg hem wanneer ik langs kon komen.

V: Heeft u toen gezegd dat het gesprek voor de directievergadering op 7 juni moest?

A: Ik kan me geen boardmeeting op 7 juni herinneren. Ik kan dat zo niet terughalen. (…)”

2.2 [R] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 9 en 10: “V: Wist u van de ontmoeting van [B] met [appellant] in Bergamo?

A: Ja, ik wist dat er gesproken zou gaan worden over de tactiek in de Tour.

V: Het was na de Giro en [appellant] zou in Mexico gaan trainen. Wanneer zou het gesprek plaatsvinden?

A: [B] heeft dit mij eind mei verteld. Ik wist niet wanneer dat gesprek exact zou gaan plaatsvinden. Het ging om de ploegtactiek in de tour en het kopmanschap van[MC]. (…)”

2.3 [L] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 28:

81

“V: Wist U waar hij trainde?

A: Ik weet waar u naar toe wilt. Onmiddellijk na de ronde van Italië is er een begeleidingsvergadering geweest. Ik herinner mij zeer goed dat toen ik die vergadering verlaten had, dat ik van mening was dat [appellant] in juni naar Mexico zou gaan. Het is mogelijk dat [appellant] mij dat tijdens de ronde van Italië heeft verteld. Ik heb die vergadering verlaten en ik was van mening dat hij naar Mexico zou gaan (…)”

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 30: “Of ik wist van de meeting tussen [B] en [appellant] op 6 juni 2007? Ik herinner mij op de begeleidersvergadering dat [B] op bezoek zou gaan bij [appellant].

U vraagt mij of die meeting voor of na de vergadering was. Op de begeleidersvergadering is aan de orde geweest dat [B] naar [appellant] zou gaan. Dit had nog niet plaatsgevonden. Het onderwerp van gesprek tussen [B] en [appellant] is mij niet medegedeeld. Het leek mij niet onlogisch dat een sportdirecteur een gesprek heeft met een renner. (…)”

2.4 [appellant] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 18 december 2012, bladzijde 5 en 6: “De laatste week van de Giro waar [naam] de sportdirecteur van Rabobank was werd [naam] opgebeld door [B]. Hij vertelde mij dat [B] mij wilde ontmoeten in de daaropvolgende week. Dit gesprek was eind mei. Ik zei tegen [naam] dat hij tegen [B] kon zeggen dat het prima was; ik zou die week thuis zijn. Wij spraken telefonisch af op 5 juni, ik heb een print van mijn eigen telefoon, heb ik gebeld met [B] dat wij elkaar de dag daarop zouden ontmoeten in Bergamo in Italië. [B] wilde mij ontmoeten omdat wij elkaar niet gezien hadden sinds de Ronde van Baskenland. Hij wilde de Tour bespreken, de rolverdeling in het team met [MC], ikzelf en [TD] en de overige renners van het team, wat hun taak zou zijn.

V: Zei hij dat al door de telefoon dat hij dat wilde bespreken?

A: Nee, hij zei dat hij een ontmoeting wilde met mij. Tijdens de ontmoeting hebben wij over deze zaken gesproken en over mijn overige voorbereidingen voor de Tour de France. De overige voorbereidingen? Dat ik naar de Alpen en de Pyreneeën zou gaan. De laatste vraag was waar ik nu naar toe ging? Ik zei dat ik niet thuis zou zijn, maar dicht bij huis zou zijn. Hij wist niet precies waar ik zou zijn in de Dolomieten, maar wel dat ik dicht bij huis zou zijn. Of hij hier verder naar vroeg? Nee. Het was niet iets wat leidde tot verdere vragen. (…)”

3 Toezending van de routes van de Alpenetappes op 16 juni 2007 3.1 [R] heeft als getuige onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 16 en 17:

82

“V: Kunt u zich herinneren dat [B] u heeft gevraagd de exacte routes van de tour aan [appellant] toe te zenden. Waar heeft u dit heen gestuurd?

A: Ik was in mijn kantoor bezig. Ik had weinig ondersteuning. Ik kreeg een telefoontje van [B] met de vraag of ik de routes van de bergetappes van de Tour naar [appellant] kon faxen. Dit heb ik gedaan. Het ging om vier vellen. Het was ergens half juni. Ik heb het gestuurd naar zijn faxnummer, een Italiaans nummer. Ik heb dit gedachteloos gedaan. Er waren wel meer renners die dit vroegen. Waarom hij dat gebruikte... Op papier had hij de grafieken van de bergen. Ik heb dit gedachteloos gedaan. Het waren gedetailleerde grafieken met de percentages. De bergen hadden ze al vaker beklommen.

V: Weet u waar het voor bedoeld was?

A: Ter informatie. Ik stond er totaal niet bij stil. Maandenlater kwam ik er achter, toen dit allemaal is gebeurd. Zo’n grafiek van een bergetappe maakt dat je kunt visualiseren.

Wanneer [appellant] hem nodig had, heb ik niet bij nagedacht. Ik stond er niet bij stil.

Het was ter informatie.

V: [B] vroeg u om dit te doen.

A: Ja. Het ging om de bergetappes van de Tour.

V: Wat moest u doen?

A: Ik loop naar mijn archiefkast en pak een klapper met wielerwedstrijden. In maart is er een werkvergadering van de Tour van dat jaar. Toen was het nog niet zo dat alle parcours op internet te vinden waren. Wij kregen in maart het dossier met het parcours van dat jaar. Dit had ik in een klapper. Toen waren ze nog niet op internet te vinden.

V: Hoeveel tijd zat er tussen het verzoek en het daadwerkelijk versturen? Er is ook een sms dat u het de dag daarna zou doen.

A: Ik kan het me niet herinneren. Het kan vijf minuten of een dag geweest zijn. Het is niet iets wat in mijn systeem zat. Ik heb een mail teruggevonden van mij aan [B] waarin ik zei dat de etappes naar [appellant] had gefaxt. Het was een mail die ik tegenkwam, maanden later.

Hof: Het is een vaststaand feit.

Mr. Brantjes: Ik wil dit graag onder ede verklaard hebben. (…)”

3.2 [B] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 21: “V: U ging er vanuit dat [appellant] trainde in Mexico. Dan komt half juni het verzoek over informatie over Alpenetappes.

A: Dat weet ik niet meer. (…)”

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 25: “V: Wist u dat [appellant] voorafgaand aan de Tour alle bergetappes reed om deze te oefenen?

A: Nee, dat wist ik niet. Of het zo kan zijn dat hij dat deed? Dat weet ik niet. Het ene jaar is het relevant om te verkennen, het andere jaar niet. Zo was het met [MC] voor de Pyreneeën. Renners waren vrij om individueel te gaan kijken.

V: Kunt u zich herinneren dat [appellant] vroeg naar de exacte routes van de tour.

83

Hof: Dat is al gevraagd.

V: [R] heeft gezegd dat u dat gevraagd hebt.

Hof: U kunt hem geen herinnering opdringen. U moet geen vragen opnieuw stellen.

V: Op dat moment is er een sms gestuurd: ‘[R] will do it tomorrow morning’, sms van 15 juni. Kunt u zich dat herinneren?

A: Ik kan me smsjes op datum niet meer voor de geest halen. Ik geloof best dat ik dat gedaan heb. (…)”

3.3 [appellant] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 18 december 2012, bladzijde 6: “V: De 20e tot de 23e was u in de Alpen. Met wie had u toen contact?

A: 10 tot 17 juni had ik telefonisch contact met [B]. Ik vroeg hem mij de details van de Alpenetappe toe te sturen omdat zij op internet moeilijk toegankelijk zijn. Op de homepage van de organisator van de Tour zijn alleen de Etappeprofielen zichtbaar, maar niet de details (de wegnummers). Ik vroeg [B] mij de profielen toe te sturen per fax. Dat deed ik telefonisch. Hij antwoordde dat [R] het morgen zou doen. Dit was 15 juni. Dat gebeurt datn niet meteen, het duurt nog een dag tot de fax. Hij komt niet aan bij mijn eigen huis, hij werd gestuurd naar de fax van mijn fietswinkel, een nummer dat ik [B] gegeven had. Het was niet het faxnummer dat ik normaal gebruik.

V: U trainde toen in de Dolomieten?

A: Ja. Ik wist dat er mensen zouden staan bij de fietsenwinkel om de fax te ontvangen.

V: Had u [B] per telefoon of per fax gevraagd om de routes?

A: Per telefoon. De datum was 14 of 15 juni. Op 15 juni kwam de sms retour dat [R] het morgen zou doen. (…)”

4. Sms’je van [B] aan [appellant] op 24 juni 2007 4.1 [B] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 21: “V: Op 24 juni vraagt u door middel van een sms ‘training goes well?’. Welke training bedoelde u?

A: In het algemeen. Ik kan me dat moment niet meer voor de geest halen. Ik wilde weten of hij in orde was. (…)”

4.2 [appellant] heeft onder andere het volgende verklaard:

84

Proces-verbaal van 18 december 2012, bladzijde 6 en 7: “V: Op 24 juni is er de sms van [B] met ‘training goes well??’.

A: Dat ging over de training die ik volbracht had in de Alpen. Hij had net de Alpenetappes naar mij gestuurd en hij wilde weten hoe het was gegaan.

V: U trainde van de 20e tot de 23e, de sms is van de 24e. Wat deed u die dag?

A: Ik was thuis tot de 25e ’s morgens 6.00 uur.

V: Ik snap die sms op de 24e niet.

A: Die kon makkelijk refereren naar de training die ik volbracht had op de voorgaande dagen. Ik had ook telefonisch contact met [B]. Naar aanleiding van de sms, zowel over de training als over de fiets die ik naar Denemarken gestuurd moest hebben. Er was een Deens team dat deelnam aan een koers in Nederland. Er was contact met [B] en een van de mecaniciens van de wielerploeg. Dit was eerder dan de sms. Na de sms geloof ik dat hij alleen een update wilde van hoe het ging. Ik heb een sms teruggestuurd. Ik geef altijd antwoord als ik een vraag krijg. Ik heb vast geschreven dat het goed ging en dat de training ging zoals gepland. (…)”

5. Contacten Rabo en [appellant] tijdens de Pyreneeën training 5.1 [R] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 10 en 11: “V: U heeft contact met [appellant] gehad tijdens de training in de Pyreneeën. Waarom?

A: Ik had hem gebeld om te vragen hoe alles verlopen was. Ik had geen speciale reden.

Ik wilde checken of alles goed was verlopen. Ik heb hem gevraagd of hij zijn verblijfplaats had doorgegeven aan de UCI, ook waar hij nu zat. Daar was hij aarzelend over. Het was niet gebeurd want ze waren aan het trainen en hij had niet elke dag hotels kunnen reserveren.

V: Het was niet doorgegeven?

A: Het was op dat moment niet doorgegeven. Er waren op dat moment geen hotels bekend. Ik heb gezegd dat ik zelf ook aan de UCI zou gaan doorgeven waar hij nu zat.

V: Het was volgens de arbeidsvoorwaarden de verantwoordelijkheid van de renner.

A: Ik vond het noodzakelijk dat het gebeurde en dat het snel gebeurde. Ik nam in deze mijn verantwoordelijkheid. Het was de verantwoordelijkheid van [appellant], maar ik vond het nodig dat ik zelf actie ondernam.

V: Heeft u dat met [B] besproken, dat u dat zou gaan doen?

A: Ik heb dat zelf gedaan. Ik heb gezegd dat ze in de Pyreneeën zaten.

V: Had u redenen om te twijfelen?

A: Het was lastig om een periode aan te geven. De hotels waren niet tevoren gereserveerd. [appellant] gaf aan dat hij terug was gekomen uit Mexico en was doorgegaan naar de Pyreneeën. Hij gaf aan dat hij terug was gekomen uit Mexico.

85

V: De verkeerde opgave over de periode vanaf 25 juni gaf u geen aanleiding om te twijfelen over zijn eerdere verblijfplaats.

A: Nee. V: Wanneer had hij gezegd dat hij in Mexico zat en op tijd teruggekomen was voor de training in de Pyreneeën?

A: Tijdens het telefoongesprek toen [appellant] in de Pyreneeën zat.

V: Van wie kwam het initiatief?

A: Ik heb hem gebeld, gevraagd hoe alles verliep en gevraagd of hij het had doorgegeven bij de UCI. Het was niet de inzet van het telefoongesprek.

V: Heeft u dat eerder aan hem gevraagd?

A: In april is het even ter sprake gekomen, maar niet zo concreet. Ik heb hem er nooit over opgebeld.

V: Waarom toen wel?

A: Ik vroeg of dit bekend was bij de UCI. Er was geen directe aanleiding voor. De vraag kwam voorbij in het gesprek.

V: De whereabouts waren wel belangrijk?

A: Nu is het veel verder ontwikkeld. Het was toen iets wat net begon. Je las eigenlijk nooit iets over whereabouts en gemiste controles. Het was er. (…)”

5.2 [appellant] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 18 december 2012, bladzijde 7: “V: De 25e ging u naar de training in de Pyreneeën. Daar was [naam].

A: Ja. Hij haalde mij op van het vliegveld Toulouse. In een eerdere sms van [B] staat dat hij probeert [naam] te pakken te krijgen en dat hij met hem gesproken had tijdens Dauphine waar [naam] ook aanwezig was, maar dat [naam] niet telefonisch antwoordde.

Hij stuurde hem een sms met mijn aankomsttijd in Toulouse. [naam] haalde mij op in de teamauto van Rabobank. Op de derde dag, de 27e ’s avonds, kwam [MC] er ook bij, op de 28e trainden we samen. Wij trainden met zijn tweeën. Tijdens de Pyreneeën had ik geen contact met [B] voor zover ik mij herinner. Wel met [R]. Dit was telefonisch. Hij zei dat UCI mij zocht op de 25e. Hij had gesproken met [naam]. Hij zei dat hij de UCI zou zeggen dat ik trainde in de Pyreneeën en hij zei dat ik mijn whereabouts moest updaten.

Ik zei dat we niet wisten waar we zouden logeren, want we vonden hotels onderweg. De 26e stuurde ik geüpdate whereabouts naar mijn eigen huis, ik had het faxnummer van UCI niet. Mijn vrouw heeft het doorgestuurd naar UCI, de 27e na middernacht. Zo had UCI een update van mijn whereabouts. (…)”

6 De “recorded warning” op 29 juni 2007 6.1 [R] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 11,12 en 13:

86

“V: 29 juni kreeg Rabo een afschrift van de recorded warning van de UCI met betrekking tot whereabouts. Bij wie is die brief binnen gekomen?

A: De recorded warning kwam bij mij op de fax binnen op vrijdagmiddag om kwart over 5. De datum is me ontschoten.

V: Volgens de stukken op 29 juni.

A: Mijn eerste reflex was verontwaardiging hoe UCI één renner vier waarschuwingen kon geven. Het was een hectische tijd geweest. We zouden naar de Tour gaan. Toen kwam die fax. De tijdsgeest van toen was erg complex. Het ging om de ruzie met ASO etc.

Ik was betrokken bij het overlegorgaan en commissies. Het was een chaos.

Mijn eerste reactie was om te bellen met [appellant]. Ik vroeg hem om een verklaring. Ik heb hem de recorded warning gemaild of gefaxt. Ik vroeg hoe dit kon. Voor elke waarschuwing had [appellant] een uitleg, maar zijn belangrijkste verklaring was dat hij de spullen te laat ingestuurd had. Zijn huishoudster zou het opgestuurd hebben, maar het is te lang blijven liggen. Daardoor was het te laat bij UCI binnengekomen. Het was een verklaring, een uitleg. Hij kon mij voor elke waarschuwing een uitleg geven.

V: Het staartje van de periode, daarvan had u doorgeven aan de UCI dat [appellant] in de Pyreneeën zat. Heeft u het daar nog over gehad?

A: Hij was teruggekomen uit Mexico voor de stage in de Pyreneeën. Dit heb ik alsnog doorgegeven. Voor zijn onzorgvuldigheid heeft hij een boete gegeven.

V: Het was een foute opgave.

A: Ja. Het was een foute opgave en zeer onzorgvuldig. Ik het contact gehad met UCI en de ploegleiding. Met [naam] heb ik gesproken van de UCI. Ik vroeg wat ik reglementair kon doen. [naam] bevestigde dat er geen beletsel was om [appellant] te laten starten in de Tour. Dit is later bevestigd door uitlatingen van door voorzitter van de UCI en[naam] tijdens de tour.

V: Op 26 juni.

A: Hij was teruggekomen uit Mexico, niet volgens de opgave die er lag. Wij hebben doorgegeven zoals het was.

V: U heeft de recorded warning doorgenomen. [appellant] gaf een uitleg. Het was een verklaring, maar.

A: Achteraf kun je vaststellen.

V: Mijn collega vroeg naar het moment.

A: Later is er overleg geweest. Uiteindelijk bleek het een verkeerde beslissing. Op dat moment zit je met je handen in je haar. We zaten vlak voor de Tour. Met alle betrokkenen heb ik overlegd en ik vond dat [appellant] mij voldoende onderbouwing gaf voor de onzorgvuldigheden. Bij de UCI was er geen beletsel om hem te laten starten.

V: Vrijdag 17.15 uur ontvangt u de recorded warning. Wanneer belde u [appellant]?

A: Ik heb [appellant] gelijk gebeld. Ik heb [B] die fax ook gestuurd. Ik kan me niet herinneren dat ik daarvoor contact heb gehad met [B] of iemand anders. De eerste die ik belde was [appellant].

In het weekend zaten we bij elkaar met [B] en[L]. Het was het NK wielrennen. Op dinsdag hebben we een medische keuring gedaan. In overleg met alle partijen.

Uiteindelijk heb ik besloten om [appellant] toch te laten starten.

V: Wat hebben[L] en [B] in het overleg gezegd?

A: Het medisch team zag geen aanleiding om hem niet te laten starten. [B] gaf ook niet

87

aan dat hij hem niet in de ploeg wilde hebben. Natuurlijk was er twijfel. Het hele weekend was er overleg. Toen de beslissing was genomen, was er geen twijfel meer.

V: Dinsdag een medische controle.

A: Op woensdag of donderdagochtend is er een bloedscreen van de UCI. Renners werden regelmatig getest op bloedwaardes. Intern deden wij ook controles. Op dinsdag wilden wij nog een screening hebben van het bloed van [appellant]. De uitslag gaf geen aanleiding om [appellant] thuis te laten.

V: Toen u de recorded warning ontving, heeft u niet eerst gebeld met [B]. Dat was toch de contactpersoon?

A: Ik heb [B] de papieren doorgestuurd en wel met hem gesproken. Wie ik eerst heb gesproken, [B] of [appellant], weet ik niet meer. Ik kreeg de fax binnen en voelde me verantwoordelijk. (…)

V: Men in black die trainden. Is de naam [appellant] in dat verband genoemd?

A: Er was een artikel dat [appellant] zogenaamd in Mexico zou zijn. Het is niet naast de deur. Maar er was geen aanleiding voor twijfel, want zijn vrouw en zijn familie woonden daar. Als hij in Mexico gaat trainen, gaat hij in Mexico trainen. Het was geen big deal. De men in black is het verhaal van renners die zich verstoppen. Hij had aangegeven dat hij in Mexico zou gaan trainen. Ik had geen reden om aan te nemen dat [appellant] tot de men in black in Europa behoorde.

V: Men in black, uitzetting uit Deense ploeg, administratieve slordigheden. Er waren aanwijzingen.

A: Hij heeft altijd volgehouden dat hij in Mexico zat. Hij is in Mexico geweest. Hij heeft mij nooit aanleiding gegeven om daar over te twijfelen. Hij was ontstemd over de boete en dat snap ik ook. Het was geen klein bedrag.

V: In de stukken lees ik dat anderen wel zouden weten dat hij buiten Mexico zou verblijven. Heeft u daar ooit een bevestiging van gehad?

A: Nooit. In die periode nooit. We zijn nu vijf jaar verder. Ik heb het ook nooit van andere renners gehoord. (…)”

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 15: “Op vragen van mr. Vilé antwoord [R] als volgt: V: Heeft u [appellant] op 29 juni expliciet gevraagd of hij wel in Mexico was geweest?

A: Hij heeft mij altijd aangegeven dat hij in deze periode in Mexico was. Ik had geen reden om te twijfelen.

V: U twijfelde over de positie van [appellant]. Wat was de twijfel, over wel of niet meenemen naar de Tour of dat hij in Mexico was geweest?

A: Of ik [appellant] moest meenemen naar de Tour. (…)”

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 17:

88

“De recorded warning van 29 juni. U bent gaan praten met directieleden [B] en[L]. U zei dat [B] niet zo stellig was. Wat bedoelde u daar mee?

A: Ik heb als voorzitter de beslissing genomen om [appellant] te laten starten. Als iemand van mijn directie zou zeggen dat ik hem niet van start moest laten gaan, had ik hem niet meegenomen.

V: Twijfelde [B] over de vraag of [appellant] van start moest gaan in de Tour?

A: De beslissing is aan mij gelaten. [B] twijfelde niet. Ik had [appellant] al in april gemaild. Ik heb het naar me toe getrokken. Ik pakte de verantwoordelijkheid. Ik had het ook [B] de verantwoordelijkheid kunnen geven. Als [B] had gezegd dat ik hem thuis moest laten, had ik dat gedaan. (…)

V: Kwam het eerder voor dat een renner zo’n recorded warning die lijkt op die van 29 juni 2007 heeft gekregen?

A: Nee. Dit was de eerste recorded warning die ik ooit onder ogen kreeg.

6.2 [B] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 21 en 22: “V: U zou [appellant] niet in de Pyreneeën treffen. Wanneer kwam u er van op de hoogte dat aan [appellant] een recorded warning was gegeven?

A: Voor de Tour, ik denk eind juni. Ik hoorde het van [R] [R]. Hij stuurde de recorded warning naar mij. Ik heb contact met hem gehad. Ik denk dat [R] mij meteen gebeld heeft. Hij heeft mij die mail gestuurd.

V: Had hij [appellant] al gesproken?

A: Dat weet ik niet. Ik denk het niet. Er staat mij bij dat we over de consequenties gesproken hebben, wat er moest gebeuren. Het verhaal was nieuw voor mij, dat een renner geconfronteerd werd met een missed test. Wij wisten niet wat daar aan vast hing.

Wij hadden dit nog niet eerder gehad.

V: Heeft u de recorded warning goed gelezen?

A: [R] ging het met de UCI overleggen en uitzoeken wat het betekende. Ik heb me daar niet te veel mee bemoeid. Ik heb de recorded warning niet gespeld.

V: [appellant] was op 4 juni 2007 in Mexico volgens de recorded warning. Had u toen een vraagteken?

A: Nee, dan hadden we er wel wat van gezegd.

V: Er was nog geen reactie van [appellant] bekend?

A: Bij mij niet.

V: Heeft u daarna nog met[L] en [R] over deze kwestie gesproken.

A: Niet met[L]. Met [R] wel, UCI zag geen enkel probleem om hem te laten starten in de tour. [R] heeft het afgehandeld. Ik wist niet wat het betekende en wat we hier mee moesten. Ik doel op de gevolgen van de UCI. Het was kort voor de start van de Tour. Ik heb gewacht op wat de UCI vond. Als zij het geen probleem vonden, konden we door. (…)

Vóór de Tour wist ik alleen over de recorded warning.

89

(…)

V: Heeft u na het begin van de Tour met [appellant] gesproken over de recorded warning, de boete en de uitsluiting door de Deense Wielerbond?

A: Dat was toen bij mij nog niet bekend.

V: De recorded warning en de boete. Heb u daar wel met [appellant] persoonlijk over gesproken?

A: Nee, het waren voldongen feiten. Tijdens de Tour ben je als ploegleider bezig met voorbereidingen naar de eerste dag toe, de trainingen indelen. Je wilt geen renner meer afleiden van alles dat is gebeurd. We gingen vertrekken en we focusten ons op het sportieve. De kwesties die speelden zijn niet meer aan de orde geweest. Zo gaat het wel.

Je staat daar met die negen en je gaat de Tour in.

V: Hebt u met [appellant] gesproken over waar hij in juni uithing?

A: Nee. (…)”

6.3 [L] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 28 en 29: “Onmiddellijk na de ronde van Italië is er een begeleidingsvergadering geweest. Ik herinner mij zeer goed dat toen ik die vergadering verlaten had, dat ik van mening was dat [appellant] in juni naar Mexico zou gaan. Het is mogelijk dat [appellant] mij dat tijdens de ronde van Italië heeft verteld. Ik heb die vergadering verlaten en ik was van mening dat hij naar Mexico zou gaan. De vergadering was met meer mensen dan het managementteam, er waren ook andere artsen, trainers en andere sportdirecteurs. Het was onmiddellijk na de ronde van Italië, ik weet het niet meer precies, maar het was de maandag na de ronde van Italië. Het was in Nederland. Het was voor mij niet belastend, want ik was al uit de ronde van Italië. (…)

Na de vergadering heb ik nog contacten gehad met [R] en [B]. Dit was vrij routineus.

V: Gingen deze contacten over [appellant]?

A: Ik kan mij herinneren tijdens één van de contacten als onderwerp dhr. [appellant] was. Ik weet de precieze dag niet meer. Het ging om de laatste week voor de start van de Tour. We hebben telefonisch contact gehad. [R] belde mij en zei dat aan hem gecommuniceerd werd dat [appellant] out of competition-controles gemist had. Het moet enkele dagen voor de start van de Tour geweest zijn. Hij heeft mij dat alleen mondeling medegedeeld. Het betrof geen medische aangelegenheid, dus hij hoefde mij weinig te vragen. Ik heb er vragen over gesteld, wat er ging gebeuren. Ik maakte deel uit van het managementteam. Ik denk dat het uit hoofde daarvan was dat hij het wilde mededelen.

[R] zei dat hij contact had gehad met het UCI en gevraagd had naar de consequenties.

De UCI heeft hem medegedeeld dat het voor de renner wat hun betrof geen consequenties had op dat moment. Ik kan mij geen contact met [appellant] herinneren, zeker niet persoonlijk en per mail, maar ik denk ook niet telefonisch.

Met [B] kan ik me geen contact over deze kwestie herinneren. Ik was er eigenlijk niet bij betrokken, ik voelde me ook niet betrokken.

90

Of ik aan [R] gevraagd heb hoe dat kon? Ik vroeg hem of het een probleem was in de onmiddellijke toekomst voor wat betreft het opstellen van de renner. Met nadruk heb ik naar de consequenties gevraagd voor de koers die er aan kwam. Wat de UCI betrof waren er geen consequenties. We gaven de renner een interne sanctie, een financiële boete meen ik mij te herinneren. Daarnaast waren er geen gevolgen. Ik heb dit nooit op papier gezien, van boetes of waarschuwingen of wat dan ook. Ik heb niets op papier gezien, ook niet van communicatie van UCI of de ploeg aan de renner of van het management aan mij.

Ik weet zeker dat ik geen bezwaar had dat [appellant] de boete kreeg. Het was een probleem. We konden het missen van zo’n controle niet goedkeuren. Het had gevolgen voor de renner en voor de ploeg. De sanctie stuitte niet op een bezwaar van mij.

V: Het werd u medegedeeld.

A: Ja. (…)”

6.4 [appellant] heeft onder andere het volgende verklaard: Proces-verbaal van 18 december 2012, bladzijde 7, 8, 9 en 10: “V: De Recorded warning van 29 juni. Er waren gesprekken tussen u en [R]. Kunt u daar over vertellen?

A: De gesprekken vonden vrijdagmiddag de 29e plaats, nadat ik was aangekomen in Denemarken. Ik vloog vrijdagochtend vanaf Bilbao en kwam vrijdagmiddag in Denemarken aan. Toen belde [R] mij. Hij was boos. Hij had gezegd dat ik me aan mijn whereabouts moest houden. Hij zei dat hij mij een boete zou geven en dat hij contact op zou nemen met de UCI om te horen of ik nog kon starten in de Tour.

V: Werd de recorded warning tot in detail besproken?

A: Nee, we spraken niet over de details. We spraken over de consequenties. Het contact was telefonisch op de 29e. We zagen elkaar pas bij de start van de Tour op 4 of 5 juli in Londen. Het contact was meerdere keren. Hij belde naar [naam] want hij vertelde mij dat hij overwoog een persbericht te sturen. Hij belde naar [naam] om raad te vragen. Zij raadde hem dat af, want dan zouden ongeveer 50 andere wielrenners ook een persbericht moeten doen uitgaan omdat zij ook recorded warnings hebben gekregen. Zij zouden niet geïnteresseerd zijn in zo’n groot mediacircus voor de Tour. Ik zei tegen [R] dat het 100% zijn beslissing was. Het was zijn keuze om wel of geen persbericht uit te doen.

V: [R] was boos. Waar zat die boosheid in?

A: Zeker omdat ik een waarschuwing had gekregen. De recorded warning zei dat het ging om verkeerde informatie, maar niet dat het onware informatie was. In de papieren staat foutief, daar was hij boos over.

V: Bedoelt u dat het onjuist was, maar niet onwaar?

A: Er staat in ieder geval niet onwaar.

V: Te laat door de huishoudster vanuit Italië. Concerning your stay in Mexico, staat in de recorded warning. Dat was niet juist?

A: Dat wist UCI niet. Dit noemde hij niet. Hij wist dat het niet klopte. Ik had [B] in die periode ontmoet in Bergamo.

V: De inhoud van het gesprek is interessant. Wat heeft [R] nou gezegd? Het verblijf in Mexico is in dat gesprek niet aan de orde geweest?

91

A: Mexico werd nooit genoemd.

V: Het ging dus om de brief die te laat gestuurd was?

A: De laatste keer dat [R] Mexico noemde was in het telefoongesprek op 30 april.

V: Waarom was hij zo kwaad?

A: Het was hem duidelijk wat voor problemen het gaf. Daarom belde hij natuurlijk naar de UCI met de vraag of het een probleem was. Het gesprek dat ik met [R] had nadat hij met [naam] gesproken had, was hij rustiger. Hij zei dat hij mij een boete moest geven voor mijn overtreding. Ik vroeg hoe hoog die boete zou zijn, maar dat kon hij mij op dat moment niet zeggen. Hij zou het mij later laten weten. De boete kwam per mail op 3 juli.

Mijn reactie was verbazing over de hoogte van de boete. Ik vond het onzin dat de boete zo hoog moest zijn. Dat zei ik hem door de telefoon. Hij zei dat ik een boete van een bepaalde hoogte moest krijgen, zodat het eruit zag alsof ze het serieus namen. Als hij een boete van EUR 1.000 gegeven had, hadden ze hem uitgelachen.

De recorded warning betekende voor mij niets. Ik had geen overtreding begaan die bestraft kon worden en mijn deelname aan de Tour in gevaar bracht.

V: Wat is er waar van het verhaal dat u zich op 4 juni op het vliegveld van Verona heeft laten afzetten alsof u naar Mexico zou gaan, maar daarna bent teruggegaan naar huis?

A: Dat verhaal klopt niet.

V: Klopt het wel dat u vanuit Mexico een brief hebt laten sturen over een verandering in de whereabouts, op 11 juni of zoiets?

A: Dat klopt wel. De brief was van tevoren naar Mexico gestuurd. Waarom ik dit heb gedaan? Het was zodat UCI zou weten dat ik in Mexico zat.

V: Is er contact geweest over deze gang van zaken met de ploeg van Rabobank?

A: Nee. Het was een actie van mijzelf. (â&#x20AC;Ś) V: Wat u geĂŤnsceneerd heeft met de brief uit Mexico, was niet bekend bij Rabo?

A: Dit was niet bekend.

V: Waarom heeft u nog veranderingen aangebracht in de whereabouts?

A: Omdat ik die periode de hele maand weg zou zijn. UCI moest dezelfde verklaring hebben als de pers.

V: U zegt tegen [B] en [R] dat het om de pers gaat. In april vindt u al dat de pers moet weten dat u in de zomer in Mexico bent.

A: Ja. V: Wanneer heeft u dit aan de pers laten weten? Het moet wel zin hebben.

A: Ik deed het niet actief, maar ik wisselde van telefoon. Dit nieuwe telefoonnummer gaf ik alleen aan mensen die contact met mij moesten hebben in juni.

V: U zegt tegen [B] dat u naar de pers toe gaat doen dat u in Mexico bent. Hoe heeft u dit uitgevoerd?

A: Het was niet in een offensief gepresenteerd. Ik weet dat zij geen contact met mij op konden nemen.

V: Als ik de kranten van 2007 opsla, waar zou ik dan het verslag van een journalist kunnen lezen dat [appellant] in de zomer van 2007 in Mexico was?

A: Nee, want de journalisten konden niet in contact met mij komen.

V: Het was in geen krant te lezen?

92

A: Nee. V: Wist de pers dat u in juni in Mexico zou zijn?

A: Nee, want ze konden niet in contact met mij komen.

V: Maar volgens uw opgave aan de UCI kon dat wel vanaf de 13e juni. Toen was u volgens de opgave terug in Italië vanuit Mexico.

A: Nee. V: Ruim voor juni heeft u aan de UCI opgegeven dat u vanaf 13 juni weer in Italië zou zijn. Dit liep voor u gelijk met de pers.

A: Dit had ik geüpdatet.

V: Dat wist de pers toch niet?

A: Dat konden zij niet weten. Zij konden niet weten dat ik de 4e een brief gestuurd had dat ik daar naar toe ging.

V: De pers kon weten dat u vanaf 13 juni in Italië kon zijn.

A: Dat klopt.

V: Dan begrijp ik niet dat u in de maand juni voor de pers niet bereikbaar zou zijn.

A: Zij hadden mijn telefoonnummer niet.

V: [R] wil een persconferentie geven naar aanleiding van de recorded warning en de boete. Wat vond u daarvan?

A: Ik zei tegen hem dat dat zijn verantwoordelijkheid was. Als hij een persbijeenkomst wilde houden en wilde vertellen dat hij mij een boete gegeven had, moest hij dat doen.

Het was niet mijn verantwoordelijkheid om een persbericht uit te sturen.

V: Als er een persconferentie zou zijn gegeven, maakte u zich geen zorgen over het Mexico gebeuren?

A: Ja, maar dat was geen thema. Het was niet iets waar we het over hadden.

V: Maar als het op dat moment naar buiten zou komen?

A: Het is mogelijk dat dat op problemen gestuit had. Ik was daar op dat moment niet bezorgd over. (…)”

7. Boete op 3 juli 2007 7.1 [R] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 13: “V: U gaf [appellant] een boete. Wat was zijn reactie?

A: Hij was ontstemd.

V: Heeft u nog verder gesproken over hoe het werkelijk zat?

A: In mijn beleving en overtuiging was hij in juni in Mexico om te trainen. Ook daarna was er geen enkele aanleiding om te twijfelen.

V: Men in black, uitzetting uit Deense ploeg, administratieve slordigheden. Er waren aanwijzingen.

93

A: Hij heeft altijd volgehouden dat hij in Mexico zat. Hij is in Mexico geweest. Hij heeft mij nooit aanleiding gegeven om daar over te twijfelen. Hij was ontstemd over de boete en dat snap ik ook. Het was geen klein bedrag. (…)”

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 17: V: Boete van EUR 10.000. Overleg met mededirectieleden?

A: Ja, natuurlijk. Met beide directieleden.

V: Kwam het eerder voor dat een renner zo’n recorded warning die lijkt op die van 29 juni 2007 heeft gekregen?

A: Nee. Dit was de eerste recorded warning die ik ooit onder ogen kreeg.

Het was ook de eerste keer dat ik een renner een boete gaf. (…)”

7.2 [B] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 22: “Ik kan me herinneren dat er een boete is uitgedeeld in het begin van de tour. Volgens mij was dat alleen voor de recorded warning, die EUR 10.000. Ik ben daar niet bij betrokken geweest. Ik weet niet hoe het contractueel geregeld is. Het is niet met mij overlegd. De boete was wel een signaal.

V: Heeft u na het begin van de Tour met [appellant] gesproken over de recorded warning, de boete en de uitsluiting door de Deense Wielerbond?

A: Dat was toen bij mij nog niet bekend.

V: De recorded warning en de boete. Heb u daar wel met [appellant] persoonlijk over gesproken?

A: Nee, het waren voldongen feiten. Tijdens de Tour ben je als ploegleider bezig met voorbereidingen naar de eerste dag toe, de trainingen indelen. Je wilt geen renner meer afleiden van alles dat is gebeurd. We gingen vertrekken en we focusten ons op het sportieve. De kwesties die speelden zijn niet meer aan de orde geweest. Zo gaat het wel.

Je staat daar met die negen en je gaat de Tour in.

V: Hebt u met [appellant] gesproken over waar hij in juni uithing?

A: Nee. (…)”

7.3[L] [L] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 28 en 29: “We gaven de renner een interne sanctie, een financiële boete meen ik mij te herinneren.

Daarnaast waren er geen gevolgen. Ik heb dit nooit op papier gezien, van boetes of waarschuwingen of wat dan ook. Ik heb niets op papier gezien, ook niet van

94

communicatie van UCI of de ploeg aan de renner of van het management aan mij. (…)”

7.4 [appellant] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 18 december 2012, bladzijde 8: “Hij (hof: [R]) zei dat hij mij een boete moest geven voor mijn overtreding. Ik vroeg hoe hoog die boete zou zijn, maar dat kon hij mij op dat moment niet zeggen. Hij zou het mij later laten weten. De boete kwam per mail op 3 juli. Mijn reactie was verbazing over de hoogte van de boete. Ik vond het onzin dat de boete zo hoog moest zijn. Dat zei ik hem door de telefoon. Hij zei dat ik een boete van een bepaalde hoogte moest krijgen, zodat het eruit zag alsof ze het serieus namen. Als hij een boete van EUR 1.000 gegeven had, hadden ze hem uitgelachen. (…)”

Proces-verbaal van 18 december 2012, bladzijde 15 en 16: “V: Heeft u ooit de boete die u van [R] ontving op 3 juni met uw ploeggenoten besproken?

A: Ja, dat vertelde ik al twee dagen later aan mijn ploeggenoten nadat wij verzameld hadden in Londen op 5 juli. Het was gewoon aan tafel, bijna alle renners waren aanwezig. Ik weet niet of [naam] of [naam] aanwezig waren, maar de resterende renners wel.

Ik vertelde dat [R] mij een boete van EUR 10.000 gegeven had op grond van de recorded warning die ik de 29e gekregen had. Zij zeiden dat dat vreselijk was en dat het niet eerder gebeurd was in de wielergeschiedenis van de Rabobank.

V: Vroegen zij waarom u die boete had gekregen?

A: Het ging om een gemiste controle in die periode in de maand juni die leidde tot een recorded warning.

V: Is er gesproken over Mexico?

A: Nee. Het enige wat ik me herinner dat [TD] mij in Londen vroeg, nadat we terugkwamen van een lunch, of ik in Mexico geweest was. Ik zei come on, dat ben ik niet.

V: De gemiste controle was de aanleiding voor de boete. Is er over uw verblijf waar dan ook gesproken?

A: Nee. Velen wisten dat ik rechtstreeks van de Pyreneeën kwam, zowel [MC] als [naam] waren bij de Tour aanwezig. (…)”

8.De persconferentie op 24 juli 2007 8.1 [R] heeft onder andere het volgende verklaard:

95

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 13 en 14: “V: 23 juli, verzoek van de tourdirectie om publiekelijk te verklaren.

A: [naam] kwam met dat verzoek. Hij zat in de directie van de tour. Een paar dagen eerder had ik me al vrijwillig gemeld. Er was contact. [naam] belde mij maandag op om te vragen wat ik ging doen op de rustdag. Dat was de 24e. Ik gaf aan dat wij een persconferentie wilden organiseren, niet al te groot opgezet, bij het hotel. [naam] gaf aan dat de directie van mening was dat wij een grote persconferentie moesten organiseren voor de wereldpers. Het ging erg belangrijk zijn met het oog op de positie van [appellant] in de Tour. Op zaterdag heb ik mij vrijwillig bij de tourdirectie gemeld, toen het bekend was geworden van de Deense bond. De tourdirectie heeft mij geprobeerd onder druk te zetten. Er moest niets meer gebeuren anders zouden ze [appellant] een klap geven. Het gesprek was op zaterdag met de voltallige directie van de Tour.

Op maandag ben ik gebeld over de persconferentie.

V: Wat waren de voorbereidingen?

A: Ik heb contact gehad met de sponsoren, de raad van commissarissen van Rabo wielerploegen. Ik heb contact gezocht met [K]. Ik kende hem.

Wij hebben de persconferentie op dinsdagochtend voorbereid op de kamer van [K]. Aan de hand van de recorded warning hebben we het stap voor stap doorgenomen. Het ging om meneer [K] en ik en later ook [appellant]. De persman Bergsma kwam in en uitlopen.

V: Was [B] ook betrokken?

A: Nee. Ik zou de persconferentie doen met [K] en [appellant]. Ik had de verantwoordelijkheid genomen en vastgehouden. [B] had geen essentiële rol in de voorbereiding van de persconferentie. Of [B] aanwezig was, weet ik niet meer.

V: Was[L] ook betrokken?

A: Nee. V: Wat waren de reacties van [appellant]?

A: Hij gaf de normale uitleg die wij van tevoren ook al hadden gehoord. Dit was voldoende om de persconferentie in te gaan. Wij waren overtuigd dat hij in Mexico was geweest.

V: Was de voorbereiding om een mooi verhaal te maken of om de waarheid te krijgen?

A: Het was de bedoeling om naar waarheid te verklaren. Dit is besproken, ook met dhr.

[K]. [appellant] gaf voor alles een uitleg. Wij konden hier voldoende mee uit de voeten.

V: Er waren slordigheden en onjuistheden. Heeft u [appellant] hiermee geconfronteerd?

A: Ja, maar [appellant] heeft altijd volgehouden dat hij in die periode in Mexico was geweest. Hij had veel getuigen die dat ook konden verklaren: mensen uit het dorp, familie, waar hij had getraind waren foto’s van. Er waren foto’s gemaakt van dat hij daar fietste in die tijd.

V: Voorbereiding was vaak in de Dolomieten, Alpen en Pyreneeën. Dit was een afwijking.

A: Waarom zou hij niet in Mexico bij zijn schoonfamilie trainen? Dit was niet zo bijzonder.

Het was geen punt om er speciale aandacht aan te besteden. (…)”

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 16: V: Heeft u tijdens de persconferentie verklaard dat [appellant] in die tijd in Mexico was?

A: Wij hebben dat verklaard. De inzet van de persconferentie was dat [appellant] in

96

Mexico was geweest. Wie dat tijdens de persconferentie heeft gezegd? [K] had een procedurele rol, over de juistheid van whereabouts en over de recorded warnings. De rol van [K] was ook het plaatsen van de whereabouts in de reglementaire en juridische context. Ik heb mijn persoonlijk commitment afgegeven. [appellant] heeft vragen van de pers beantwoord.

V: Had [appellant] een rol dat hij iets zou gaan verklaren?

A: Dat kan ik mij niet meer zo goed herinneren. Ik was verantwoordelijk voor de ploeg en organisatie en stelde mij achter [appellant]. Ik had de boete opgelegd voor de onzorgvuldigheid. (…)”

8.2 [B] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 22: “V: Er komt een persconferentie, dat wilde de leiding van de Tour. Wat was uw betrokkenheid?

A: Ik ben daar buiten gelaten. Ik heb daar niet echt een rol in gehad. [R] was er niet de hele tour bij, maar hij was daar toen wel en dhr. [K] was daar bij. Zij hebben het op zich genomen. Ik heb daar geen bemoeienis in gehad. Ik was ook niet aanwezig bij de persconferentie. (…)”

8.3 [K] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 2 tot en met 6: “A: Op zaterdag 21 juli ben ik door dhr. [R] gebeld betreffende problemen die in de Tour aan de orde waren inzake de Raboploeg en dhr. [appellant]. In het bijzonder ging het om problemen over de recorded warning. Op verzoek van dhr. [R] ben ik naar de Tour gegaan op maandag 23 juli. Daar heb ik met dhr. [R] gesproken. ’s Avonds heb ik heel kort maar niet inhoudelijk met dhr. [appellant] gesproken. Er waren ook allerlei andere mensen aanwezig, maar dat was naar mijn herinnering niet langer dan 5 minuten.

De volgende dag, zoals de avond daarvoor afgesproken, zouden we op mijn hotelkamer een overleg hebben over de persconferentie die was gearrangeerd. [appellant] zou ’s ochtends nog wel trainen, het tijdstip was ongeveer 11.30 uur. Het kan zijn dat ik daar iets naast zit, ik heb het niet helemaal scherp. Aanwezig waren dhr. [R], [appellant] en ik. In en uit liep de toenmalig communicatiemanager [naam]. Het overleg was bedoeld om ons voor te bereiden op de persconferentie van die middag. Rabo had de opdracht gekregen door de Tourorganisatie om openheid van zaken te geven ten aanzien van de geruchten. Deze concentreerden zich op de recorded warning en op de geruchten dat hij uit de WK-selectie was gezet door de Deense Bond. (…)

[R] zat op de ene plaats op het bed, [appellant] zat in kleermakershouding op de tweede helft van het bed en ik zat op een stoel daarvoor. Voor ons gesprek is de recorded

97

warning als uitgangspunt genomen en deze is alinea voor alinea doorgenomen. Mij was gevraagd om de recorded warning tijdens de persconferentie te willen duiden. Het gaat om de recorded waring van 29 juni.

Op de vraag op welke wijze dat is gegaan, moet ik zeggen dat ik dat niet helemaal zeker weet. In mijn idee had ik deze gekopieerd.

De voorzitter deelt exemplaren van de recorded warning uit.

Mr. Knijff: de feiten hebben wij alinea voor alinea doorgenomen. Als u kijkt naar de feiten uit de 2e en 3e alinea, deze hebben wij doorgenomen. [appellant] heeft uitgelegd hoe dat tot stand gekomen is. De tweede alinea heeft betrekking op het verblijf in Mexico van 4 tot 12 juni. [appellant] heeft uiteengezet dat de brief aan de UCI om ze op de hoogte te stellen op 8 juni door huishoudster in Italië is gepost. Dit was te laat, dat zei hij ook.

Ten aanzien van 3e alinea is besproken en heeft [appellant] uiteengezet dat hij besloten had langer in Mexico te blijven. Dit is per post vanuit Mexico aan UCI bericht. Deze brief heeft er te lang over gedaan, pas op 28 juni is deze brief gearriveerd.

V: Hoe verklaarde hij dat, dat deze brief te laat was?

A: Mexico heeft twee tranches, 4-12 en tot 12-28 juni. Van 4-12 juni was het excuus dat de huishoudster de brief te laat heeft gepost.

V: En de tweede tranche?

A: op 12 juni uit Mexico gepost, dat staat ook in de derde alinea. [appellant] gaf als excuus dat de brief er heel lang over gedaan had.

Er was geen spoor van twijfel dat dhr. [appellant] in Mexico was geweest in die periode, maar hij erkende ook dat hij onzorgvuldig was geweest met het opgeven van het verblijf aldaar. Dit hebben wij als zodanig ook in de persconferentie naar voren gebracht, dat er sprake was van administratieve slordigheden.

V: Hebt U op de man af aan [appellant] gevraagd waar hij in de maand juni 2007 had verbleven?

A: Dat heeft dhr. [R] gedaan. Het antwoord van [appellant] was dat hij in Mexico was.

V: Ten aanzien van 26 juni was duidelijk dat dat niet juist was.

A: Ik verklaar hier wat ik in dat gesprek heb gehoord. Van 26 tot 29 juni trainde [appellant] in de Pyreneeën. [R] heeft hem gebeld of [appellant] aan de UCI de juiste whereabouts heeft doorgegeven.

Opmerking bij voorlezen van proces-verbaal: Ik heb begrepen dat [appellant] op 26 juni tegen [R] had gezegd dat hij deze dat nog aan de UCI zou gaan doorgeven.

[K]: Ik weet niet meer of het de 25e of de 26e was.

Aan de orde is geweest dat de periode van 26 juni, het kan ook 25 juni geweest zijn, tot 29 juni geduid was. Hier was getraind in de Pyreneeën. Zowel [R] als [appellant] had dit aan de UCI doorgeven. Het is in het gesprek aan de orde geweest. Wij hebben heel nauwgezet de Mexico-periode doorgenomen en daar is dit ook aan de orde geweest.

Hof: Zowel [R] als [appellant] hebben ieder afzonderlijk gezegd dat zij dat hadden gedaan.

[K]: Dat onderwerp is toen aan de orde geweest.

Mr. Brantjes: Over de tweede periode wordt gezegd dat de brief er te lang over gedaan had.

98

[K]: De brief heeft te lang over gedaan. De training van 26 tot 29 is verklaard. [appellant] en [R] hebben de UCI toen op de hoogte gesteld, [appellant] nadat [R] hem daar nogmaals op had gewezen.

Hof: Training was op de 25e weten wij uit het dossier.

Mr. Brantjes: Dat heeft meneer niet zo gezegd.

Hof: In de recorded warning wordt de datum van 26 juni genoemd als de datum waarop [appellant] in ieder geval terug was. Wij weten dat de trainingsstage van de 25e is.

Vervolg getuigenverhoor: [R] heeft dezelfde dag ook zekerheidshalve de whereabouts aan de UCI doorgeven. Het had bij mij wel een plaats gekregen.

Het gesprek heeft volgens mij tussen de ĂŠĂŠn en de anderhalf uur geduurd. De hele recorded warning is doorgenomen. Dit is voor het verloop van het geding niet meer van belang. Er stonden ook andere warnings in die besproken zijn.

V: Is de boete ook besproken?

A: Met [appellant] weet ik niet. Ik wist dat die boete was opgelegd en dat onderwerp is ook in de persconferentie aan de orde geweest. [R] heeft het in de persconferentie medegedeeld. De boete was mij in ieder geval bekend voordat ik het gesprek in ging.

De persconferentie was al vastgesteld. Het gesprek was ter voorbereiding. U vraagt naar de tekst voor de persconferentie.Voor mij geen tekst gemaakt. Ik heb uiteengezet wat ik in de bespreking van [appellant] had gehoord over de recorded warning en de verklaringen. Dit heb ik naar voren gebracht. Het ging heel concreet over de recorded warning. Uitvoerig is de recorded warning aan de orde geweest, er stond ook een kennelijke verschrijving in, er stonden ook andere warnings in. Ten aanzien van Mexico is gezegd dat [appellant] in de betreffend periode in Mexico was, maar dat er sprake was van administratieve slordigheden bij het opgeven van zijn whereabouts.

V: Heeft u dat gezegd of [appellant]?

A: Ik heb dat gezegd. Het kwam uit het gesprek dat wij gevoerd hebben. Er was geen twijfel over dat [appellant] in die periode naar Mexico was geweest. Zoals er over gesproken werd en zoals geduid werd dat de huishoudster het te laat had opgestuurd.

Het item was dat het administratief niet goed was gedaan. Er was geen twijfel over dat hij in Mexico was.

V: Hebt u niet het idee gehad dat het wel anders was geweest?

A: Nee, dat idee heb ik niet gehad. Als dat wel zo geweest was, had ik het in de persconferentie totaal anders gedaan dan ik het gedaan heb. Dat heeft te maken met de wijze waarop ik vind dat advocaten moeten optreden.

V: U geloofde dhr. [appellant].

A: Ja. Van [R] had ik absoluut niet de indruk dat hij iets anders dacht dan dat [appellant] in die periode in Mexico was. Hij heeft dat ook uitdrukkelijk aan de orde gesteld. De houding van [R] gaf niet aan, ook niet achteraf, dat ik in een toneelstukje terecht was gekomen.

V: Resultante van overleg.

A: De tekst voor wat betreft het duiden van de recorded warning in de persconferentie was mijn mondelinge tekst. [R] heeft volgens mij ook niet van een papier gesproken.

T.a.v. [appellant] weet ik dat de communicatiemanager wel een paar regels op papier had gezet. Daar ben ik niet bij betrokken geweest en daar heb ik geen inhoudelijke input bij gehad voor zover ik me herinner. De inhoud was dat [appellant] er spijt van had dat hij het zo slordig had gedaan.

99

V: U was aanwezig tijdens de persconferentie.

A: Dit was mij uitdrukkelijk verzocht en het was zo opgesplitst. Ik zou de recorded warning uitleggen. [appellant] moest daar zijn omdat het om hem ging. Hij zou een zekere mate van spijt betuigen en hij zou nauwgezet zijn in de toekomst. [R] zat daar om te zeggen dat [appellant] een boete had gekregen en dat zij erop zouden toezien dat [appellant] nauw omging met opgeven van zijn whereabouts.

De uitzetting uit de Deense ploeg, dat is niet besproken.

Druk in Tour ontstaan over enerzijds bekend geworden zijn van recorded warning van 29 juni en dat [appellant] uit Deense selectie was gezet. De belangrijkste reden was de recorded warming.

Uitzetting uit Deense wielerploeg was geen wezenlijk issue in ons voorbereidend overleg en ik kan me ook niet herinneren dat het een wezenlijk issue was tijdens de persconferentie. Het kan zijn dat er een vraag over is gesteld door een journalist, maar dat kan ik mij niet meer herinneren.

Het onderwerp is minder van belang geworden, is mijn inschatting, want een dag voor de persconferentie had de voorzitter van de UCI verkaard dat [appellant] wat de UCI betrof aan de tour kon deelnemen en deze kon uitrijden.

V: Uitzetting uit Deense wielerploeg. Wist u voor het gesprek de reden?

A: De reden was dat er een dopingtest gemist was. Het missen van de dopingtest had zijn neerslag gekregen in een warning uit de recorded warning.

V: Waarom was dopingtest gemist?

A: Omdat de whereabouts op dat moment niet goed waren opgegeven.

V: Het ging om het missen van een dopingtest door onjuiste opgave van whereabouts.

Dit stond ook in de recorded warning. Is er een koppeling gelegd tussen beide, tezamen met de boete?

A: Niet door mij. U moet dat aan dhr. [R] vragen. De andere warnings die onderdeel uitmaken van de recorded warning zijn ook besproken. Daar zit ook een missed test is, omdat [appellant] te laat had opgegeven dat hij Mexico was. Bij de UCI was hij niet als zodanig geregistreerd, omdat de opgave te laat door de UCI was ontvangen. Het was geen issue die nadere aandacht behoefde.

V: Administratieve slordigheden. 26 juni. Verblijf elders dan aanvankelijk opgegeven.

Periode na 12 juni. Het verblijf had betrekking volgens recorded warning tot en met 29 juni.

U wist dat hij op 27 juni niet in Mexico zat.

A: Dat was bekend. Ook bekend was dat zowel [R] aan de UCI, ik meen op 26 juni, opgave had gedaan van het feit dat hij in de PyreneeĂŤn zat.

V: Meer dan administratieve slordigheid. Het was een onjuiste opgave.

A: Het is in ieder geval gecommuniceerd als administratieve slordigheden. Uitgangspunt was dat [appellant] in Mexico was en hij heeft die periode niet op de juiste manier verantwoord heeft.

V: Feit is dat uit de recorded warning blijkt dat [appellant] zijn whereabouts per brief vanuit ItaliĂŤ door zijn huishoudster te laat op de post is gedaan. Dat het per brief ging, was dat een onderwerp van gesprek?

A: Dat herinner ik mij niet meer. Ik herinner mij wel, maar ik weet niet of dat in dat gesprek is geweest of later in de procedure, is dat [appellant] er vanuit ging dat hij zijn whereabouts per post kon opgeven. Ik weet niet of dat in dat gesprek aan de orde is

100

geweest. (…)”

8.4 [appellant] heeft onder andere het volgende verklaard: Proces-verbaal van 18 december 2012, bladzijde 10, 11 en 12: “V: Persconferentie op 24 juli. Wat was de aanleiding voor die persconferentie?

A: Het is normaal als je de gele truidrager bent dat er een persconferentie gehouden wordt op een rustdag. Wij prefereerden vanuit de Rabobank om een kleinere persconferentie te houden in het hotel, zodat ik mij kon richten op de koers en daar niet te veel tijd aan kwijt was. ASO wilde een grote persconferentie. Die kwam er, omdat mijn waarschuwingen openbaar gemaakt waren door de directeur van de Deense Wielerbond.

Toen dat gebeurde was dat een groot thema in de dagen daarop. Daarom verlangde ASO dat wij een grote persconferentie gaven.

V: Ging het ook om uw uitzetting uit de Deense Wielerbond?

A: Nee. Er was altijd een aanleiding om een persconferentie te houden, die zou er altijd geweest zijn.

V: Wie waren er betrokken bij de persconferentie?

A: [R], [naam], ikzelf en [K].

V: Vertelt u eens over de voorbereiding. Met wie heeft u gesproken?

A: Op 23 juli kwam de advocaat van Rabobank, [K]. Wij ontmoetten elkaar heel kort. We hebben handen geschud, dat was het. We spraken af dat we de volgende ochtend een korte ontmoeting zouden hebben en de persconferentie zouden voorbereiden, wij vieren.

Met [R] had ik op 23 juli contact. Het ging over waar de persconferentie gehouden zou worden, in het perscentrum of in het hotel. De voorbereiding van de persconferentie gebeurde de dag daarop. De persconferentie zou plaatsvinden na de training op de 24e.

Om 10.00 uur vertrokken wij met de Raboploeg om te trainen. Om 12.00 uur kwamen wij terug. Ik ging in bad en daarna hadden we een vergadering, voor de lunch, en daarna was de persconferentie.

Bij de vergadering voor de lunch waren [R], [K], [naam] en ik aanwezig. De vergadering heeft een half uur geduurd. We maakten een werkverdeling, [K] zou de waarschuwingen uitleggen, die staan in de brief van UCI van 29 juni. [naam] zou een statement voor mij maken die ik dan zou oplezen of zo goed mogelijk proberen te onthouden. [R] zou vertellen over de Rabobank en hun opstelling.

V: Is er concreet over de recorded warning van 29 juni gesproken?

A: Ja, we hadden allemaal een kopie van [K] gekregen, voor zover ik mij herinner.

V: Nam [K] het voortouw bij de bespreking?

A: Ja. V: Wat is er besproken?

A: Hij vroeg naar de verschillende waarschuwingen die genoemd werden en ik gaf een verklaring.

V: Vroeg hij ook naar de data die in de recorded warning stonden vermeld?

A: Hij vroeg naar de afzonderlijke waarschuwingen die genoemd stonden, maar niet specifiek naar data.

V: Hij vroeg in het algemeen, maar hij sprak niet over de recorded warning zelf, wat daar in stond?

101

A: Niet in detail, voor zover ik mij herinner. Wat ik mij herinner van de vergadering is dat [K] de eerste persoon was die vroeg of ik in Mexico geweest was. Toen zei ik ‘ja’ tegen hem. Terwijl [K] schreef in zijn blocknote, keek ik naar [R] en hij knikte naar mij als erkenning. Zo van, oké, dat was een goed antwoord, een overtuigend antwoord naar [K].

Dit had ik ook verteld in de laatste week van de Tour, sinds het openbaar worden van de waarschuwingen. Ik vertelde dit aan iedereen, vanaf het moment dat de waarschuwingen openbaar werden. Dit werd gezegd in de persconferentie tijdens de Tour de France. Dit werd ook gezegd in de grote persconferentie diezelfde dag.

V: Er waren eerdere persconferenties geweest waarbij u gezegd heeft dat u in Mexico was?

A: Ja, voor zover ik mij herinner. Vanaf het moment dat [naam] het op de televisie had gezegd, werden mijn whereabouts een thema in de Tour de France. Het was op 18 of 19 juli in Montpellier. Ik heb in het begin niet gezegd dat ik in Mexico was, toen heb ik gezegd dat er sprake was van een administratieve fout en een brief die te laat verstuurd was. Daarna weet ik bijna zeker dat er gevraagd was waar ik ben geweest. Niet noodzakelijkerwijs dezelfde dag, maar die dagen daarop. Het gaat om die periode, voor zover ik mij herinner.

V: En voor die tijd zei u dat het een administratieve vergissing was?

A: Nee, toen was het nog niet openbaar. Het was vertrouwelijke informatie. Het werd openbaar vanaf het moment dat de directeur van de Deense wielerbond het openbaar maakte, op 18 juli in Montpellier.

V: Toen zei u dat het een administratieve vergissing was, en daarna zei u dat u in Mexico geweest was.

A: Dat laatste kan de dag daarop geweest zijn. Ik ben snel gaan zeggen dat ik in Mexico was.

V: De administratieve vergissing hield toch ook in dat u in Mexico was? Ik zie het onderscheid niet.

A: Ja. Het uitgangspunt was dat de informatie in de brief van de 29e vertrouwelijk was.

De eerste keer werd ik er mee geconfronteerd toen de Deense televisie zei dat er sprake was van een administratieve fout. De dag daarna kwam [naam] op televisie en zei dat er sprake was van meer dan een administratieve fout.

V: Toen bent u gaan volharden?

A: Dat is de hele tijd de verklaring aan de UCI geweest.

V: Tijdens de vergadering voorafgaand aan de persconferentie, had u voorafgaand met [R] besproken wat u tegen [K] zou zeggen?

A: Nee. V: Toen u zei dat u in Mexico was, kreeg u een goedkeurend knikje van [R]. Hoe begreep u dat als een goedkeurend knikje?

A: Ja. [R] had de hele tijd geweten dat ik niet in Mexico was, maar in de Alpen en Italië.

V: Was er geen aanleiding geweest om [K] te vertellen dat het een verhaal was, maar dat u in Italië en in de Alpen geweest was?

A: Het was iemand die ik een paar uur daarvoor ontmoet had. Ik wist niet of ik hem kon vertrouwen. Alle anderen van de wielerploeg waren betrokken. De verklaring van [naam] hield in dat ik mijn verontschuldigen zou aanbieden. Ik vond het erg dat de whereabouts de sportieve prestaties in de Tour overschaduwden. Ik zei dat ik hoopte dat wij ons weer op het fietsen konden concentreren, want daarom waren wij daar.

102

De whereabouts zouden de aandacht wegnemen van dat ik de Tour wilde winnen. Het waren regels, maar geen regels die mij konden verhinderen om verder te fietsen.

V: Als duidelijk was dat u niet in Mexico was, was dat een overtreding die verder fietsen zou verhinderen?

A: Niet met betrekking tot het reglement.

V: Als toen duidelijk zou zijn dat u had gelogen, had er dan niet nog een warning kunnen komen die tot een schorsing zou hebben geleid? Three strikes out.

A: Het had hoogstwaarschijnlijk geleid tot een warning en dan was de Tour afgelopen geweest. Zolang er maar twee waarschuwingen zijn, en dat was het op dat moment, is er niets aan de hand. Ik moest natuurlijk vasthouden aan het verhaal dat ik in Mexico was.

V: [K] komt naar Pau en u zegt dat u hem niet vertelde hoe het echt zat, want u wist niet of u hem kon vertrouwen. Alle anderen wisten het.

A: Zij waren betrokken.

V: Zaten in het complot?

A: Nee, niet de renners. [B], [R] en[L]. [naam] was niet betrokken en hij was ook niet aanwezig. Hij was bezig met mijn statement op dat moment. Er waren drie aanwezigen.

V: De mededelingen aan de pers dat u in Mexico was. Hebt u dat ook aan andere renners gezegd toen het aan het licht kwam rond 18/19 juli?

A: Ja, dat was het verhaal. Op dat moment hebben de renners het ook geweten. Zij hebben hetzelfde bericht via de pers gekregen. Niemand heeft het ooit aan mij gevraagd, [K] was de eerste die aan mij vroeg of ik Mexico geweest was. Die anderen hebben met grote waarschijnlijkheid geweten dat ik daar nooit geweest was. Zij hebben via de krant de mededeling gekregen dat ik in Mexico was. [K] is de enige die mij vroeg of ik daar geweest was. (…)”

9. Het publiekelijk bekend worden op 25 juli 2007 dat [appellant] op 13 juni 2007 door [C] in de Dolomieten was gezien 9.1 [R] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 14 en 15: “[appellant] won de etappe op de (het hof leest) Aubisque. Ik werd gebeld door een Nederlandse journalist dat [appellant] op 15 of 16 juni was gezien door [C], midden in de periode dat hij in Mexico zou verblijven. Ik wilde [C] spreken om te kijken of het klopt. Ik heb [C] gebeld. Hij is een ex-collega. Ik vroeg of het klopte. Hij voelde wel dat het misschien een probleem zou gaan opleveren. [C] begon te stotteren en te draaien. Hij probeerde zijn verhaal af te zwakken dat het misschien niet [appellant] was en dat het slecht weer was. Ik zei dat hij niet moest draaien en toen gaf hij schoorvoetend toe dat hij [appellant] was tegengekomen en hem ook had gesproken. [C] en [appellant] kenden elkaar ook. Bij mij sloegen alle stoppen door. Als het zo was, hadden we een groot probleem. Ik heb [appellant] gebeld en hem geconfronteerd met de uitspraken van [C].

Ik kreeg een twijfelende ‘ja’. Ik werd woedend op [appellant] en zei dat het betekende dat hij toen niet in Mexico zat. Ik vroeg hem of hij wel of niet in Mexico geweest was. Hij zei ‘nee’. Ik schold hem uit en toen draaide hij zijn verhaal terug: natuurlijk was hij in

103

Mexico geweest en hoe kon ik daaraan twijfelen. [C] zou een lulverhaal ophangen. [C] hing geen lulverhaal op, hij had [appellant] gesproken in de Dolomieten. Voor mij was duidelijk wat er moest gebeuren. Er stond zoveel op het spel. Het verblijf in Mexico was essentieel in dit verhaal.

Als je in de Tour in de gele trui rijdt en er word je zo het vuur aan de schenen gelegd.

Mijn vertrouwen in hem was helemaal weg. Ik had mijn nek uitgestoken.

V: U zat in de bus toen u gebeld werd door de Nederlandse journalist.

A: Toen heb ik [C] gebeld. Hij zat er mee in zijn maag.

V: Toen confronteerde u [appellant]. Was er nog een tussenstap dat u opnieuw met [C] belde of wist u genoeg?

A: Ik wist genoeg. [C] gaf aan dat hij zijn verhaal nog wilde bijdraaien, dat hij [appellant] niet had gezien en dat het slecht weer was. Ik wilde niet dat het verhaal teruggedraaid werd. Ik wilde weten wat er gebeurd was. Ik kende [C]. Wij hadden een goede verstandhouding. (…)”

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 16: “A: Op de daaropvolgende dag, op 26 juli. In het bijzijn van [K], [P] en [A] heb ik [C] nogmaals gebeld. Dit telefoongesprek met [C] was de bevestiging dat ik er achter kwam dat [appellant] niet in Mexico was. Tijdens dat onderhoud met [K], [A] en [P] ben ik ook nog een uur verhoord door de Franse recherche. Ik heb het nogmaals bevestigd gekregen en gevraagd of [C] het op schrift wilde stellen. Dit heeft nog een paar weken geduurd, maar uiteindelijk is deze schriftelijke verklaring er ook gekomen. Dit was voor mij een geruststelling. (…)”

9.2 [B] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 23: “V: De volgende dag komt het bericht van [C] na de rit van de (het hof leest) Aubisque.

A: Ik heb toen geen contact met [R] gehad. Het werd mij bekend bij terugkomst in het hotel. Dat duurde wat langer, want ik moest met de auto terug komen. Ik hoorde dat [appellant] uit de Tour werd gezet. Ik kwam [appellant] tegen in de gang en wilde hem feliciteren met zijn dagoverwinning. Hij vertelde mij dat hij uit de tour gezet was. Ik ben verbouwereerd naar [R] gegaan om vragen te stellen. Het [C] verhaal kwam bij mij pas daarna. Ik hoorde het van [R] zelf. Ik was verbaasd dat [appellant] uit de Tour gezet was en wilde weten of dat wel zo was. Er was paniek.

V: Wat was de conclusie uit het [C] verhaal volgens [R]? [C] had [appellant] in de Dolomieten gezien.

A: Dat [appellant] uit de Tour gezet was. Het was een voldongen feit. Daar was niets meer aan te doen. Ik kan me niet herinneren hoe het [C] verhaal tot mij is gekomen.

V: [R] trok de conclusie dat [appellant] niet in Mexico is geweest.

A: Beetje bij beetje kwam het verhaal die avond. Als verslagen honden zaten we bij elkaar.

V: Daarna, heeft u dat nog met andere renners besproken?

104

A: Dat kan ik me niet herinneren.

V: Is er met renners gesproken over de verblijfplaats van [appellant]?

A: De ploeg werd bijeengeroepen en [R] heeft het aan de ploeg gemeld. Hij heeft gezegd hoe het zat, exacte bewoordingen weet ik niet meer. Het was een mededeling aan het team. Met de renners heb ik niet over Mexico gesproken, niet dat ik weet. (…)”

9.3 [appellant] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 18 december 2012, bladzijde 12, 13 en 14: “V: Op 25 juli wordt u geconfronteerd door [R] dat [C] u heeft gezien in de Dolomieten op 13 juni 2007.

A: Het gebeurde nadat ik de etappe Aubisque gewonnen had. Ik ging per helikopter met [MC] en [TD] naar het hotel. De andere renners en [R] gingen per bus. Toen belde [R] naar mij en ik kon goed aan zijn stem horen dat er een probleem was. Door de slechte verbinding spraken wij af dat we verder over zouden praten in het hotel. Hij kwam naar mijn kamer en vroeg mij of ik [C] gezien had op 13 juni. Ik antwoordde ja. [R] zei, in het Engels: Now we are fucked, you ruined it for everybody. Hij was niet verbaasd dat ik niet in Mexico was, dat was niet de reactie. Hij vroeg ook niet of ik daar geweest was.

V: Heeft hij gevraagd waar u was in de maand juni?

A: Nee, hij vroeg specifiek naar de (…) dag dat [C] mij gezien had. Dit kreeg hij bevestigd door [C] per telefoon. Hij vroeg niet verder waar ik in juni geweest was. Hij was erg opgewonden. Hij zei dat hij me uit de Tour zou trekken. Ik werd enorm kwaad op hem. Ik zei dat hij dat niet kon doen. Het was een kort gesprek en we waren allebei enorm over de rode.

V: Is er nog gesproken over de recorded warning?

A: Niet voor zover ik mij herinner.

V: Het verhoor van [R], het gesprek van 25 juli. ‘Ik werd woedend op [appellant] en zei dat het betekende dat hij toen niet in Mexico zat. Ik vroeg hem of hij toen wel of niet in Mexico geweest was. Hij zei nee.’ Hieruit lees ik dat de woede van [R] ontstond toen hij hoorde dat u niet in Mexico was.

A: Hij wilde mij laten toegeven dat ik daar niet geweest was. Toen ik zijn reactie zag, zei ik: ja maar natuurlijk ben ik daar geweest. Tot dan toe was dat wat hij wilde horen, maar plotseling wilde hij dat niet meer horen. Nadat het bekend was geworden over de hele wereld, wilde hij het niet meer horen.

V: Als [R] vraagt of u wel of niet in Mexico geweest was, is dat merkwaardig als hij wist dat u niet in Mexico geweest bent.

A: Ik vond zijn vraag heel dom. Natuurlijk was ik niet in Mexico geweest. Ik zei ja, want dat was wat hij wilde horen.

V: Waarom zei u niet dat hij (…) al lang wist dat u niet in Mexico geweest was?

A: Dat zou zeker een antwoord geweest kunnen zijn. Het was zo duidelijk.

V: Waarom zei u dat u in Mexico geweest was?

A: Omdat dat nodig was om de situatie te redden. Toen ik nee zei, was zijn antwoord dat hij mij uit de Tour zou trekken. Toen zei ik: ja maar natuurlijk was ik in Mexico.

105

V: Dat zei u daarna?

A: Ja. Nadat hij gedreigd had mij uit de Tour te trekken.

V: Wat zei [R] toen?

A: Hij zei niets, hij belde weer naar [C] en verliet de kamer. Het gesprek duurde een á twee minuten. (…)

V: Nadat u uit de Tour was gezet, bent u lange tijd blijven beweren dat u in Mexico zat.

A: Dit klopt. In de tussenliggende periode heb ik via mijn manager een Deense advocaat genomen die de hele periode in contact was met de advocaat van Rabobank, [K], om een oplossing te vinden, een settlement, voor mijn onterechte ontslag. Dat is iets wat [R] aanduidde de 25e toen hij mij verliet toen ik tegen hem zei dat ik hem een zaak zou aandoen, zei hij dat het niet nodig zou zijn. De Rabobank was een bank met diepe zakken.

V: Heb u in het kader van de onderhandelingen volgehouden dat u in Mexico was?

A: Dat was geen onderwerp. Het kwam naar voren uit het rapport Vogelenzang. Ik hield in Denemarken een persconferentie de dag daarvoor.

V: Waarom hield u vol dat u in Mexico was?

A: Er was niet de behoefte om iets anders te vertellen. (…)”

10 Overige getuigenverklaringen 10.1 [P] heeft onder andere het volgende verklaard: Proces-verbaal van 12 november 2012, bladzijde 32, 33 en 34: “Voor het eerst heb ik contact gehad met [R] tijdens de Tour 2007 op woensdagavond 18 juli. Hij belde mij om te melden dat in de Deense pers een bericht zou verschijnen over een officiële waarschuwing die door de UCI die aan [appellant] uitgedeeld was. [R] bevestigde dat. Het ging om een administratieve waarschuwing. Omdat [appellant] in het geel reed, zou dit stof doen opwaaien.

Intern bij Rabo heb ik dit gemeld aan de RvC, aan alle leden van de RvC en aan het voor de sponsoring van het wielrennen verantwoordelijke lid van de raad van bestuur [naam].

Ook aan het hoofd sponsoring en hoofd woordvoering heb ik dit gemeld. Ik heb cecommuniceerd met het verzoek om als er vragen kwamen even te overleggen, ook met [R].

In de Deense pers verscheen het bericht dat [appellant] uit de Nationale Wielerploeg was gezet. De wielerbond zou dit op 19 juli besloten hebben, later kwamen we er achter dat dat al voor aanvang van de Tour besloten en bekend was bij [R]. Wij wisten dat op dat moment nog niet. Toen dat bericht bekend werd, was er op vrijdagochtend veel belangstelling voor de verklaring van [appellant]. Dit hebben wij gevolgd. Er is communicatie geweest met [R] en[naam]. Zodra zich reputatiegevoelige zaken zouden voordoen, zou de regie bij de Rabo liggen. Zo hebben we ook overleg gehad over de uitleg die [appellant] en de ploegleiding zou geven over de waarschuwing en de uitzetting uit de Deense ploeg.

Het betrof vooral een administratieve aangelegenheid. Het was vertrouwelijk aan [appellant], de ploegleiding had zich op dat moment van enig commentaar onthouden vanwege het vertrouwelijke karakter. Op 30 juni was [appellant] negatief op out of

106

competition gecontroleerd, was een aanvullende uitleg van [R]. Hij had de gebruikelijke controles ondergaan. Alle gezondheidswaarden, voor zo ver bekend, duiden op geen enkele vorm van manipulatie en dopinggebruik.

Of ik aan [R] nog gevraagd heb over de foute whereabouts en de verblijfplaats? Ja. In het weekend van 21 en 22 juli. Naar aanleiding van de berichten in de Deense pers ontstond er veel publiciteit. Er werden in de media twijfels uitgesproken over de verklaringen. Het ging om twijfels of hij wel de waarheid sprak over het missen van dopingcontrole, zijn whereabouts, zijn feitelijke verblijf en de opgave daarvan. Ik heb [R] gevraagd of er contact was geweest over de vergaderingen. [appellant] had met overtuiging verklaard dat hij in Mexico was geweest.

Voor de persconferentie heb ik vooral telefonisch contact met [R] gehad. De bank heeft [R] geadviseerd om zich van een goede advocaat te voorzien, dhr. [K]. Het doel was zich goed voorbereid te manifesteren. Er is contact geweest over de verklaring die daar zou worden gegeven over het verblijf van [appellant] voor de tour. Dit zou worden voorbereid door [R], [naam] en [appellant] zelf in aanwezigheid van [K]. Wij werden wel op de hoogte gehouden, want ons werd als bank gevraagd wat wij als sponsor vonden.

Die avond was er een optreden in Netwerk van [naam] om aan te geven wat zij van de kwestie vond.

V: Was u voor de persconferentie bekend wat er door degene die het woord zou voeren namens Rabo verklaard zou worden.

A: Ja. V: 25 juli 2007.

A: In de ochtend hadden we contact gehad dat er geen verdere negatieve geluiden meer waren en dat [appellant] gewoon kon starten en de laatste bergetappe in kon gaan. Die heeft hij gewonnen. Na afloop ging ik vrolijk naar huis en toen werd ik om acht uur gebeld door [R]. Hij wilde een calamiteit melden: [appellant] zou de Tour uitgezet worden. Hij was er van overtuigd dat [appellant] gelogen had. [R] klonk strijdbaar en oprecht verontwaardigd. We hebben gesproken over de communicatie daaromtrent. Ik heb aangeraden te overleggen met [K] en de voorzitter van de Raad van Commissarissen. Wij zouden vanuit Rabobank een statement afgeven waarbij de schok en teleurstelling zou overheersen en een steun voor de ploeg in algemene zin.

V: Kunt u zich de woorden van [R] herinneren?

A: Essentie was dat [appellant] heeft gelogen. [R] had aan het einde van de middag van een Nederlandse journalist had gehoord dat op Deense tv een Italiaanse journalist verkaard had dat hij [appellant] in de Dolomieten gezien had. [C] was een bevriende oud-wielrenner van [R]. [R] heeft eerst [C] gebeld en vervolgens [appellant] geconfronteerd met de uitspraak van [C]. [appellant] heeft volgend [R] het verhaal van [C] in eerste instantie bevestigd. In tweede instantie trok hij dat in. Voor [R] was het duidelijk dat hij [appellant] niet meer kon vertrouwen. Hij moest [appellant] uit de Tour zetten. (â&#x20AC;Ś) Op vragen van mr. Brantjes: Ter voorbereiding op dit verhoor heb ik mijn eigen aantekeningen ingezien. Ik heb met de heren [naam] en [K] gesproken. Op 19 juli is gesproken hoogte van de boete. Van de boete hoorde ik op de 18e juli. Ik heb het schriftelijke stuk later pas gezien, volgens [R] was het een vertrouwelijk stuk. Dit was zijn stelling, het ging om de privacy van de renner.

Van de recorded warning van de UCI was ik op de hoogte. Ik kende de inhoud niet.

107

Ik heb niet gevraagd om een kopie aan dhr. [R]. (…)”

10.2 [H] heeft onder andere het volgende verklaard: Proces-verbaal van 18 december 2012, bladzijde 18 en 19: “V: In welke jaren daarvan bent u aan de Raboploeg verbonden geweest?

A: 1997-1998 en 2007. (…)

V: Had u ook contact met [appellant]?

A: Nee, weinig. (…)

V: Wist u van collegae die opgaven waar zij verbleven, waar zij verbleven?

A: Nee, je geeft je eigen dingen op. Het werd niet uitgewisseld.

V: Wist u dat van [appellant]?

A: Waar hij zat? Nee. V: Uitzending van Zembla van februari 2008. Die heeft u nagekeken.

Vraag Zembla: “Wist de Rabobank ploeg dat [appellant] niet in Mexico zat, maar in Italië?”

U: “Nou ja dat was voor ons dus geen nieuws.”

A: Met ons bedoel ik de renners op de berg, de arts[naam] en [naam]. [naam] was daarbij. Ik heb die hele lijst van renners niet meer.[naam] was daar bij. Er waren nog tien andere renners bij. Ik heb er goed over nagedacht. Het werd verteld, rond 13, 14 of 15 juli. Wij zaten met zijn allen aan tafel en met [naam]. Hij zei dat het goed mis was en dat er iets was met [appellant] zijn whereabouts. Wij waren verbaasd. Waarom kreeg hij een boete? Hij had opgegeven dat hij in Mexico zat en ik vroeg of hij daar dan niet was.

Het was een verrassing dat hij iets op gaf wat hij niet klopte. Daarom gaf Rabobank [appellant] een boete.

V: Zembla: “Dat wisten jullie vanaf het begin van de Tour?”

U: “Ik wist het vanaf de 6e, de 7e of de 8e juli.”

A: Ik heb me daar een paar dagen vergist, het was van 11, 12, 13. Het was vanaf 9 tot 15 juli, dat het geweest was. Toen zaten wij op de berg met zijn allen samen.

Ik vroeg wat [appellant] had gedaan. Ik ging er vanuit dat waar hij opgeeft, dat je daar dan ook bent. Ik had daar niet van tevoren over nagedacht. Het was een verrassing dat je er niet zit waar je hebt opgegeven. In de groep was dit een onderwerp van gesprek.

Wat daar precies besproken werd? Hoe het nu ging en hoe het verder moest. (…)”

10.3 [M] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 7 maart 2013, bladzijde 2: “V: Rapporteerde U aan iemand binnen de Rabo ploeg? Zo ja, aan wie?

A: Wij droegen tijdens de rustdag over. In 2007 was dat aan [naam]. Daarvoor was ik

108

alleen. Ik had dan alle renners onder mij als arts. Ik rapporteerde niet aan [R] of [B] over vertrouwelijke informatie en beroepsmatige zaken. Ik heb me altijd aan mijn beroepsgeheim gehouden. (…)

V: In hoeverre bent U betrokken bij de trainingen van de renners voorafgaande aan de start van de Tour de France?

A: In het geheel niet. (…)

V: Wist U waar [appellant] in 2007, voorafgaande aan de start van de Tour de France, trainde?

A: Nee, daar stonden wij helemaal buiten. Ik hoorde daar ook niets van. Ik zag de renners op de dag van samenkomst, volgens mij de woensdag. (…)”

Proces-verbaal van 7 maart 2013, bladzijde 4: V: U heeft contacten gehad met [appellant] tijdens de Tour. Heeft u gesproken over zijn verblijfplaats in de maand juni 2007?

A: Nee, helemaal niet. Nooit. Ik sprak niet met renners over hoe de training verlopen was. (…)”

Proces-verbaal van 7 maart 2013, bladzijde 6: “V: De voorzitter heeft twee keer gevraagd of u met [appellant] heeft gesproken over zijn verblijf voorafgaand aan de Tour. Heeft u buiten de Tour daar wel over gesproken?

A: Nee, ook niet. (…)”

10.4 [A] heeft onder andere het volgende verklaard:

Proces-verbaal van 7 maart 2013, bladzijde 9: “Hof: Wij hebben van de advocaat van [appellant] het woordelijk verslag van de radiouitzending ontvangen van 26 januari 2013. Daar is te lezen dat u op de dag dat [appellant] uit de Tour werd gehaald al vier weken in een crisis management team zat.

A: Op 18 juli had [R] naar [P] van de Rabobank gebeld en verteld dat er een recorded warning was met betrekking tot [appellant] en toen heeft [P] mij gebeld dat ik paraat moest staan. In de weken daarvoor was er al veel aan de hand, maar dat had niets met [appellant] te maken. Dit had te maken met dopinggebruik van (...).”

V: Op 18 juli bent u nauw betrokken geraakt?

A: Ja, bij de wielerploeg. (…)”

Proces-verbaal van 7 maart 2013, bladzijde 10: “Vanaf 18 juli waren de whereabouts van [appellant] onderwerp van gesprek. Wij hebben gekeken naar waar de recorded warning over ging. Wij zijn er achter gekomen dat het

109

ging over de whereabouts en het niet juist invullen. Het kon gaan om een vergissing, dat je even niet thuis was geweest. In de dagen daarna kwamen dingen naar buiten waardoor wij gingen twijfelen. Op 18 juli was het een administratieve fout. In de dag daarna kwam naar buiten dat de Deense Bond hem niet meer geselecteerd had voor de Deense ploeg en de dag daarna kwam naar buiten dat [appellant] in de Dolomieten gezien zou zijn. Nu u het voorleest, merk ik pas op de dag dat [appellant] uit de Tour werd gehaald, wist van de mededeling dat [C] hem gezien had.

V: Is er enig verband te leggen tussen het werk van de wielerploeg en uw werk?

A: Wij keken alleen naar de managing van de communicatie naar buiten. Wat er gebeurd was, was gebeurd. (…)

De eerste keer dat er iets speelde, was op 18 juli. Er was toen contact tussen [R] en [P] dat er een recorded warning was. Daarvoor kwam [appellant] niet in ons verhaal voor. Ik heb de tekst van de recorded warning niet gekregen. De inhoud van de tekst is op 23 juli aan de RvC van de ploeg gegeven.

Wij hebben niet onderzocht wat er gebeurd was. We hebben niet gekeken of hij was waar hij moest zijn. Wij hebben gekeken wat deze warning betekende. Wij keken naar de juridische procedure. Wij hebben aanbevelingen gedaan aan het teammanagement van de ploeg via [P]. Wij hebben gezegd tegen [R] dat hij niet te veel moest gaan focussen op de juridische zaak. Hij moest zich focussen op wie waar was. Wij keken nog naar de gele trui en de tocht naar Parijs. (…)”

Proces-verbaal van 7 maart 2013, bladzijde 12: “V: Dit is inhoudelijk erg van belang. Wat wist uw team daarover en wat voor mededelingen heeft u via [P] van [R] gehad?

A: Wij wisten van de recorded warning. Dit betekende dat je op een controlepost niet aanwezig was.

V: Wat betekende nou deze recorded warning? Het ging toch niet om een algemene recorded warning? Om daar goed in te kunnen spinnen, moet je weten wat de recorded warning behelst. Tussendoor geeft u wel aan dat het ging om whereabouts. Wij verzoeken u vriendelijk om zoveel mogelijk te produceren wat u wist toen u begon ten aanzien van de whereabouts.

A: Ik begrijp uw vraag. Ik weet dingen van het rapport Vogelzang en ik vind het moeilijk om te kijken wat ik al eerder wist. 18 juli was het beginpunt. [appellant] reed toen 2 dagen in het geel. Of [P] informatie had over de inhoud van de recorded warning van [R]? Er waren contacten met UCI en ASO, maar niet door ons.

V: Het had met whereabouts en verblijfplaats te maken. Had u informatie van [P] gekregen die hij van [R] had gekregen?

A: Daar hebben wij op dat moment niet over gesproken. Er was een recorded warning geweest en de Deense bond had een aantal dingen gedaan. Ook de UCI had dingen gedaan en er was contact met de ASO geweest. Van dit laatste contact hoorden wij achteraf.

V: Was het geen issue waar hij was geweest, als hij maar mocht rijden?

A: Nee, zo was het niet. Ik moest eerst de buitenwereld observeren. Het was de eerste dag dat er iets bekend gemaakt werd. Rabobank vroeg mij in de gaten te houden wat er geschreven werd. (…)”

110

Proces-verbaal van 7 maart 2013, bladzijde 13: “Of ik betrokken was bij de persconferentie op 24 juli 2007? Ja. Ik adviseerde over de communicatie. (…)

V: Er is toen gezegd dat [appellant] in Mexico had verbleven.

A: Wij gingen er vanuit dat wat gezegd werd, waar was. Wij waren niet aan het onderzoeken of dat de waarheid was. Ik had gehoord dat hij in Mexico was. Na 18 juli was er kennelijk iets met zijn verblijfplaats. Hij was in Mexico op dat moment, dat was alles wat wij wisten. Wij namen dat aan als een gegeven. Wij, praat ik over het team.

V: Van wie was die informatie afkomstig?

A: Van het teammanagement,[R] en [B]. Ik had daar geen rechtstreeks contact mee, het ging via [P]. De eerste keer dat ik rechtstreeks contact had, was op de ochtend van 26 juli.

V: Wist u dat de recorded warning zou worden besproken tijdens de persconferentie?

A: Ja. Ik raadpleeg mijn aantekeningen. Op 19 juli heeft de Deense bond naar buiten gebracht dat er een recorded warning was. Het was logisch dat er op een persconferentie daarna naar gevraagd werd. (…)”

Proces-verbaal van 7 maart 2013, bladzijde 15: “V: De persconferentie. U deed de voorbereidingen namens de bank als sponsor?

A: Dit is correct.

V: U arriveerde op 26 juli in Pau en u heeft naar ik aanneem met [R] gesproken. Heeft u toen van [R] gehoord wat hij dacht over de verblijfplaats van [appellant] voor de Tour?

A: [R] dacht dat [appellant] in Mexico zat. Of ik de overtuiging had dat hij de waarheid sprak toen hij zei dat [appellant] in Mexico zat? Absoluut. (…)”

111

ECLI:NL:GHARL:2013:6013 Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 13-08-2013 Datum publicatie 05-09-2013 Zaaknummer 200.127.582 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie Ontslag op staande voet wegens verduistering Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.127.582 (zaaknummer rechtbank Gelderland, team kanton en handel, zittingsplaats Zutphen 516184) arrest in kort geding van de derde kamer van 13 augustus 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Aro Winterswijk B.V. , gevestigd te Winterswijk, appellante, hierna: Aro, advocaat: mr. A.M.G. Buitink, tegen: [ge誰ntimeerde] , wonende te [woonplaats], ge誰ntimeerde, hierna: [ge誰ntimeerde], advocaat: mr. M.J.H. Ruijters.

1 Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 23 april 2013 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland (team handel en

112

kanton, locatie Zutphen) tussen [geïntimeerde] als eiser en Aro als gedaagde heeft gewezen.

2 Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 21 mei 2013 (met grieven), - de memorie van grieven, - de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities.

2.2 Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald (op één dossier).

3 De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.4 van het bestreden vonnis van 23 april 2013.

4 De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, LJN: AE3437). Naar het oordeel van het hof vloeit het spoedeisend belang in dit geval voort uit de aard der zaak nu [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij vanaf 27 februari 2013 geen salaris meer heeft ontvangen en dat hij voorts niet in aanmerking komt voor een uitkering. Aro heeft overigens niet betwist dat [geïntimeerde] een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorzieningen.

4.2 In deze procedure staat de vraag centraal of voor Aro een dringende reden bestond als bedoeld in artikel 7:677 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) op grond waarvan zij de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] onverwijld mocht opzeggen. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat niet voldoende aannemelijk is geworden dat de gronden waarop het ontslag is gegeven feitelijk juist zijn en heeft Aro bij wege van voorlopige voorziening veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van het loon van € 1.587,74 bruto per maand vanaf 1 februari 2013 tot aan het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst zal zijn geëindigd, alsmede 8% vakantiebijslag, de wettelijke verhoging van 10% over het op dat moment verschuldigde bedrag van € 4.763,22 en de wettelijke rente over € 4.763,22 vanaf de eerste dag van de maand volgend op die waarop het loon betrekking had en over € 476,32 vanaf de datum van het vonnis, alles tot de dag der algehele voldoening. Daarnaast heeft de voorzieningenrechter Aro veroordeeld in de proceskosten.

4.3 Tegen het hiervoor samengevatte oordeel van de voorzieningenrechter richten zich de grieven van Aro, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling. Met haar grieven stelt Aro zich, samengevat weergegeven, op het standpunt dat de voorzieningenrechter ten onrechte niet aannemelijk heeft geacht dat de gronden die Aro aan het ontslag ten grondslag heeft gelegd feitelijk juist zijn. Daarnaast stelt Aro dat de voorzieningenrechter ten onrechte niet alle relevante feiten heeft meegewogen nu het Aro ter zitting niet, althans onvoldoende, werd toegestaan alle door haar meegebrachte stukken toe te lichten.

4.4 Aro heeft in dit verband gewezen op een overzicht, opgesteld door de depotmanager van GLS Netherlands B.V. (hierna: GLS), waaruit volgt dat diverse remboursgelden tot een

113

bedrag van in totaal € 866,10 wel zijn ontvangen door [geïntimeerde], maar nooit zijn overhandigd aan GLS. Voorts geeft Aro vier voorbeelden waarin, naar zij stelt, onder verantwoordelijkheid van [geïntimeerde] een pakketje is zoekgeraakt. Aan de hand van handtekeningenlijsten heeft Aro gewezen op gesignaleerde onregelmatigheden. In het bijzonder is volgens Aro opvallend dat in enkele gevallen de handtekening die [geïntimeerde] heeft aangeleverd in het kader van ‘Proof Of Delivery’ van een zending (hierna: POD) afwijkt van de bij Aro bekende handtekening van de desbetreffende klant en in één geval heeft [geïntimeerde] een POD aangeleverd van een klant van wie [geïntimeerde] ook zelf heeft aangegeven dat hij niet thuis was op het moment dat hij het pakket afleverde, zodat een handtekening niet anders dan door [geïntimeerde] zelf kan zijn gezet, aldus Aro. Voorts heeft [geïntimeerde] wekelijks van Aro een bedrag van € 200,- in contanten uitgereikt gekregen, bestemd voor brandstof, maar heeft [geïntimeerde] nagelaten op de afgesproken wijze aankoopbonnen van brandstof over te leggen en ook heeft [geïntimeerde] telkenmale nagelaten aan het einde van de week het teveel gebleken contant geld terug te geven, ook in de laatste week, toen [geïntimeerde] aantoonbaar slechts één dag voor Aro heeft gewerkt, hetgeen volgens Aro eveneens duidt op verduistering.

4.5 [geïntimeerde] betwist dat hij geld of pakketten van (een klant van) Aro heeft verduisterd of onder zich gehouden. [geïntimeerde] stelt dat hij altijd alle remboursgelden die hij van klanten heeft ontvangen, heeft afgedragen bij het daartoe bestemde loket van GLS. [geïntimeerde] stelt dat hij hiervoor ook telkens een reçu ontving, maar dat hij deze reçu’s niet heeft bewaard. [geïntimeerde] wijst er bovendien op, dat het verduisteren van remboursgelden zinloos zou zijn, omdat de ontvangst daarvan wordt geregistreerd. [geïntimeerde] stelt voorts dat pakketten ook zoekgeraakt kunnen zijn door toedoen van collega’s. Bovendien is het afleveren van pakketten mensenwerk en kan het een keer voorkomen dat een pakket verkeerd wordt bezorgd. [geïntimeerde] sluit niet uit dat hij mogelijk een keer heeft nagelaten de bon voor brandstof te bewaren, maar hij stelt dat hij het geld dat hij contant ontving altijd alleen maar heeft gebruikt voor brandstof ten behoeve van de voertuigen waarmee hij zijn werkzaamheden verrichtte, zodat het feit dat brandstofbonnetjes mogelijk ontbreken, nog niet betekent dat hij geld heeft verduisterd.

4.6 Het hof overweegt als volgt. Een op staande voet ontslagen werknemer behoeft bij zijn loonvordering niet expliciet te stellen dat de werkgever geen dringende reden tot ontslag had. De werkgever zal zich op de aanwezigheid van een dringende reden moeten beroepen en ook moeten stellen dat hij de reden onverwijld aan de werknemer heeft meegedeeld. De stelplicht en bewijslast ter zake van de aanwezigheid van een geldige dringende reden rusten in beginsel op de werkgever. Daartegenover kan van de werknemer een voldoende gemotiveerde betwisting worden verlangd (HR 27 september 1996, LJN: ZC2148). Het is derhalve, naar het oordeel van het hof, aan Aro om in het kader van deze procedure aannemelijk te maken dat zij [geïntimeerde] rechtsgeldig wegens een dringende reden heeft ontslagen, nu [geïntimeerde] dit betwist en zich op het standpunt stelt dat het ontslag nietig is. De reden die Aro aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd, zo blijkt uit haar tevens per e-mail verzonden brief van 27 februari 2013, luidt als volgt: “(…) De reden hiervoor is dat u verduisterd heeft sommen geld en pakketten van mijn klanten en brandstofgelden die toebehoren aan ARO Winterswijk B.V.” .

4.7 Onder verduistering wordt blijkens artikel 321 van het Wetboek van Strafrecht verstaan ‘het zich opzettelijk en wederrechtelijk toe-eigenen van enig goed dat geheel of ten dele

114

aan een ander toebehoort’. Gelet op de hiervoor geciteerde schriftelijke mededeling van Aro, die de grondslag van het ontslag wegens een dringende reden heeft gefixeerd, ligt het derhalve op de weg van Aro om aannemelijk te maken dat [geïntimeerde] zich opzettelijk en wederrechtelijk aan derden toebehorende remboursgelden, brandstofgelden en pakketten heeft toegeëigend. Naar het voorlopig oordeel van het hof is Aro hierin niet geslaagd. Daartoe is het volgende van belang.

Remboursgelden 4.8 De omstandigheid dat [geïntimeerde], zoals Aro stelt en [geïntimeerde] gemotiveerd betwist, niet alle remboursgelden naar behoren heeft afgedragen, leidt er op zichzelf nog niet toe dat [geïntimeerde] zich deze gelden opzettelijk en wederrechtelijk heeft toegeëigend. Het enkele feit dat [geïntimeerde] niet kan bewijzen dat hij de remboursgelden heeft afgedragen is daartoe onvoldoende, nu daarmee de mogelijkheid dat sprake is geweest van een vergissing of van een (administratieve) fout van iemand anders dan [geïntimeerde] – en [geïntimeerde] stelt dat dit het geval is geweest – geenszins is uitgesloten.

Pakketten 4.9 Het hof komt tot het voorlopig oordeel dat Aro evenmin aannemelijk heeft gemaakt dat [geïntimeerde] pakketten heeft verduisterd. Wat er ook zij van de onregelmatigheden die Aro heeft gesignaleerd in de uitvoering door [geïntimeerde] van zijn werkzaamheden, in het bijzonder met betrekking tot zorgvuldigheid in de naleving van de afspraken over POD, de registratievoorschriften bij GLS en de nagestreefde tijdigheid; deze omstandigheden heeft Aro niet aan het ontslag ten grondslag gelegd.

4.10 Aro heeft aan de hand van een viertal schadeclaims gesteld dat [geïntimeerde] pakketten heeft verduisterd. Het hof constateert dat Aro in elk van die gevallen afgaat op de mededeling van de desbetreffende klant, dat deze een pakket niet heeft ontvangen, hetgeen nog geen bewijs oplevert van opzettelijke en wederrechtelijke toe-eigening van die pakketten door [geïntimeerde]. Gelet op de stelling van Aro, dat [geïntimeerde] blijkens de registratie deze pakketten wel uit het magazijn heeft meegenomen ([geïntimeerde] heeft dit ook niet gemotiveerd betwist) en dat tot op heden deze pakketten niet zijn teruggevonden, komt het hof tot de conclusie dat het voorshands wel aannemelijk is dat [geïntimeerde] onzorgvuldigheid kan worden verweten bij de uitvoering van zijn werkzaamheden, maar dat is niet ten grondslag gelegd aan het ontslag op staande voet. Aro heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] deze pakketten onder zich heeft gehouden met de bedoeling zich deze toe te eigenen. Dat de pakketten zijn zoekgeraakt door slordigheid, bezorging op een onjuist adres of door een fout van iemand anders – al dan niet in de hand gewerkt door het niet-naleven door [geïntimeerde] van de voorschriften omtrent registratie en POD – is bovendien niet uitgesloten, zodat niet voldoende aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] pakketten heeft verduisterd, ook als wel aannemelijk zou zijn dat hij verantwoordelijk kan worden gehouden voor het zoekraken daarvan.

Brandstofgelden 4.11

115

Met betrekking tot het verwijt van Aro dat [geïntimeerde] brandstofgelden heeft verduisterd overweegt het hof als volgt. Aro heeft als productie 8 bij memorie van grieven een verklaring overgelegd van [O], de medewerker bij Aro die, zo begrijpt het hof, verantwoordelijk was voor de wekelijkse verstrekking van brandstofgelden aan chauffeurs en voor de administratie van brandstofbonnetjes. [O] verklaart onder meer het volgende: “(…)

Ik ontvang elke zondag van de directie van ARO Winterswijk BV, contant geld die bedoeld zijn voor de collega’s van mij in Enschede. Ik geef elke maandag morgen elke collega 200,= die bestemd zijn voor de brandstof die is bedoeld is om de route te rijden, omgeving Enschede.

Nu is het ook het geval dat [geïntimeerde] de laatste twee weken, en uiteraard hiervoor ook, alleen daar zijn keurig de binnen [het hof begrijpt: bonnen] en overgebleven gelden wel retour gekomen, van mij elke maandag morgen 200,= ontvangt om hier de hele week de diesel te kunnen betalen die bestemd is voor het werk. (…) Ook de laatste week, een dag voor zijn ontslag had ik koen ook 200,= contant gegeven. Hij kreeg de volgende dag ontslag maar heeft het geld niet afgedragen aan mij, ook de bonnen van die week daarvoor en het overgebleven geld heb ik niet mogen ontvangen. De reden hiervoor die hij opgaf was dat hij dit geld thuis in een andere broek had zitten.”

4.14 Naar het voorlopig oordeel van het hof kan het feit dat [geïntimeerde] het resterende brandstofgeld van zijn laatste werkweek niet heeft geretourneerd geen grond opleveren voor een rechtsgeldig ontslag wegens een dringende reden, omdat deze omstandigheid zich pas heeft voorgedaan nadat [geïntimeerde] al door Aro was ontslagen. Voor zover [geïntimeerde] tevens zou hebben nagelaten het resterende brandstofgeld (en de brandstofbonnen) van de daaraan voorafgaande week te retourneren, heeft Aro niet aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde] daarbij de bedoeling had zich dit geld opzettelijk en wederrechtelijk toe te eigenen. Uit de hiervoor geciteerde verklaring van [O] blijkt juist dat [geïntimeerde] hem had gezegd dat dit geld zich thuis in een andere broekzak bevond. Zonder nadere toelichting, die Aro echter niet heeft gegeven valt niet in te zien hoe deze verklaring van [geïntimeerde] zich verhoudt tot de beschuldiging van Aro dat [geïntimeerde] dit geld heeft verduisterd. Dat [geïntimeerde] in strijd met de afspraken ‘telkenmale’ heeft nagelaten bonnetjes en restantbedragen aan Aro te overhandigen, zoals Aro heeft gesteld, is hoe dan ook niet aannemelijk geworden, gelet op de hiervoor geciteerde verklaring.

4.15 Gelet op al het voorgaande is het hof, kortom, voorshands van oordeel dat Aro het bestaan van de dringende reden die zij aan het ontslag van [geïntimeerde] ten grondslag heeft gelegd niet aannemelijk heeft gemaakt. Dit brengt met zich dat de grieven van Aro niet kunnen leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.

5 De slotsom 5.1 De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. De bij inleidende dagvaarding gevorderde wettelijke verhoging en wettelijke rente blijven beperkt tot het bedrag dat is toegewezen door de kantonrechter, nu [geïntimeerde] bij memorie van antwoord heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en hij geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld.

5.2 Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof Aro in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 299,- aan verschotten (voor griffierecht) en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (3 punten x tarief II).

116

6 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding: bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland (team handel en kanton, locatie Zutphen) van 23 april 2013; veroordeelt Aro in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geĂŻntimeerde] vastgesteld op â&#x201A;Ź 299,- aan verschotten en op â&#x201A;Ź 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; verklaart dit arrest, voor zover het de voornoemde veroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, H. van Loo en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2013.

117

ECLI:NL:GHSHE:2013:4173 Instantie Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 10-09-2013 Datum publicatie 12-09-2013 Zaaknummer HD 200.080.120-01 Formele relaties Tussenuitspraak: ECLI:NL:GHSHE:2012:6523 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Vervolg van ECLI:2012:6523 Gezien nadere verschafte informatie en beeldmateriaal geen reden terug te komen op eerdere bindende eindbeslissing over gebleken diefstal althans verduistering van kasgeld/ Omvang schade voldoende gebleken/ Andere oorzaken omzetderving niet gebleken of voldoende weerlegd door eiseres/uitvoerbaar verklaring vonnis eerste aanleg terecht Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.080.120/01 arrest van 10 september 2013 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats], appellante, advocaat: mr. P.W.A.M. van Roy te Beek (Limburg.), tegen [geïntimeerde], h.o.d.n. Café Thei de Bekker, wonende te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. J.L.E. Marchal te Maastricht, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 29 mei 2012 in het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 128877/HA ZA 08-375 gewezen vonnissen van 11 maart 2009 en 27 oktober 2010.

118

6 Het verdere verloop van de procedure Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenarrest van 29 mei 2012; - het proces-verbaal van comparitie van partijen van 3 oktober 2012, waaraan gehecht een ter zitting ingebrachte medische verklaring betreffende [appellante] en een spaarkaart van het café van [geïntimeerde], alsook de stukken als op voorhand bij brief van 18 september 2012 van de raadsman van [geïntimeerde] aan [appellante] en griffie toegezonden: - het proces-verbaal van voortzetting comparitie van partijen van 5 december 2012, waaraan gehecht een ter zitting ingebrachte medische verklaring betreffende [appellante] , alsook de stukken als op voorhand bij brief van 20 november 2012 van de raadsman van [geïntimeerde] aan [appellante] en griffie toegezonden; - een akte van depot van 7 januari 2013 door de raadsman van [geïntimeerde] betreffende een DVD en een harde schijf, als ter griffie gedeponeerd; - de memorie na comparitie van 22 januari 2013 van [geïntimeerde] met producties; - het pleidooi op 12 juni 2013, waarbij de raadsman van [appellante] een pleitnotitie heeft overgelegd, en waarbij de griffier van het verhandelde aantekeningen heeft gemaakt.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

7 De verdere beoordeling 7.1.

In het tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast en heeft daarbij in rov. 4.5. het volgende overwogen: “ Met de vierde grief betoogt [appellante] dat het vereiste causale verband tussen de gestelde omzetderving ad € 137.980,- en de vermeende handelingen van [appellante] ontbreekt. Volgens [appellante] kan - indien al aangenomen wordt dat zij de gestelde diefstallen heeft gepleegd - niet de volledige omzetderving aan haar worden toegerekend. Het omzetverschil zou te wijten zijn aan allerlei luxe uitgaven van [geïntimeerde], zoals - onder meer - een verbouwing en het uitbetalen van ‘zwarte’ lonen.

Dienaangaande overweegt het hof als volgt. Het hof heeft behoefte aan nadere inlichtingen hieromtrent, teneinde de omvang van de door [geïntimeerde] gestelde schade en het door [appellante] daartegen gevoerde verweer inhoudelijk te kunnen beoordelen. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] - zowel in eerste aanleg als thans in hoger beroep - nog onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de volledige door haar gestelde omzetderving ad € 137.980,- het causale gevolg is van de gedragingen van [appellante].

Het hof zal daarom een comparitie van partijen gelasten. Tijdens deze comparitie zal in ieder geval nader worden ingegaan op de door [geïntimeerde] gestelde omvang van de schade”.

7.2.1.

In het kader van de comparitie van partijen van 3 oktober 2012 (hierna ook: de eerste comparitie) is door [geïntimeerde] een brief overgelegd van [X.] van 11 september 2012 (met nadere specificaties in een apart overzicht) ter zake privé uitgaven en kosten verbouwing woonhuis in de periode 2005-2007, waarbij [X.] voornoemd verklaart dat de verbouwingskosten als in zijn brief genoemd volledig zijn betaald via de bankrekening

119

van de heer [Y.], en [X.] tevens verklaart dat in de verhouding inkoop/verkoop bij [geïntimeerde] geen ruimte zat om omzet af te romen. [X.] verklaart voorts dat de inspecteur van belastingen volledig akkoord is met de door [X.] berekende verhouding inkoop/verkoop inclusief de van [appellante] geclaimde fraude (zie ook hierna). De brief, die op voorhand aan [appellante] en griffie tijdig is toegezonden, is aan het procesverbaal gehecht samen met een voorbeeld van de door [geïntimeerde] gehanteerde kortingskaart (‘bonuslepke’) alsook een medische verklaring betreffende [appellante] van 27 september 2012.

7.2.2.

In het kader van de comparitie van partijen van 5 december 2012 (hierna ook: de tweede comparitie) heeft [geïntimeerde] op voorhand een samenvatting van de opgenomen beelden op een DVD opgestuurd, waarbij ten aanzien van drie dagen – te weten 31 december 2007, zaterdag 5 januari 2012 en 12 januari 2012 - op papier is uitgeschreven wat op welk moment zichtbaar is alsook een overzicht is bijgevoegd van de 12 opnames als op de DVD opgenomen.

De beschrijving van de opnamen op de drie dagen alsook de samenvatting zijn tezamen met een overzicht van vergelijking van de maandomzetten in de jaren 2006 tot en met 2008, alsook de uitdraaien van het kasboek van Café Thei de Bekker betreffende de jaren 2006 tot en met 2008, eveneens toegezonden.

De hiervoor genoemde stukken, die op voorhand aan [appellante] en griffie tijdig zijn toegezonden, zijn aan het proces-verbaal - waarin het bedrijf van [geïntimeerde] abusievelijk “Den Dekker’ is genoemd - gehecht samen met een medische verklaring betreffende [appellante] van 30 november 2012.

7.2.3.

Op 7 januari 2013 heeft de raadsman van [geïntimeerde] ter griffie van het hof gedeponeerd een DVD als ook een harde schijf. Blijkens onderdeel 6 van de memorie na comparitie zijdens [geïntimeerde] betreft het een nieuwe dvd van de relevante beelden op de harde schijf van de computer van [geïntimeerde], waarbij bepaalde beelden in vertraagde vorm op de dvd zijn gezet. Voorts is gedeponeerd de harde schijf waarop de opnames zijn opgeslagen. Bij memorie na comparitie heeft [geïntimeerde] nog overgelegd als productie 13 een verklaring van Studio[Studio] ten aanzien van de dvd en harde schijf, voor wat betreft deze laatste in het bijzonder aangaande de mogelijkheden deze te kopiëren.

7.2.4.

Bij memorie na comparitie heeft [geïntimeerde] - naast de hierboven genoemde verklaring - uitdraaien van het kasboek 2005 (als productie 7) overgelegd, alsook een rapport van de Belastingdienst van 15 december 2011 ter zake een ingesteld boekenonderzoek (als productie 8, hierna het definitief rapport), alsook een voorlopige versie van bedoeld rapport van 8 april 2010 (als productie 12), alsmede wat handmatig uitgevoerde berekeningen door adviseur [X.] op pagina’s uit het voorlopig rapport (als producties 9, 10 en 11). [geïntimeerde] stelt dat uit het definitief rapport blijkt dat de belastingdienst de door [X.] becijferde theoretische omzetberekening exact heeft gevolgd en dat de belastingdienst ter zake het bijhouden van de kasadministratie en de administratie in het algemeen geen enkele nadelige opmerking heeft gemaakt, anders dan dat de dagelijkse kassaldopapiertjes bewaard dienen te worden.

Gemiddeld over 48 werkweken per jaar en drie dagen per week zou dit, uitgaande van een theoretische omzetderving in 2005, per dag een ontvreemd bedrag opleveren van € 353,15. Dit past - aldus [geïntimeerde] - bij de getuigenverklaringen en de

120

beeldopnamen waarbij op één dag € 300,= en op een andere dag € 400,= door [appellante] ontvreemd wordt. Voor 2006 levert een vergelijkbare berekening een verduisterd bedrag van € 317,58 per werkdag op en voor 2007 € 269,12 per door [appellante] gewerkte dag, aldus [geïntimeerde].

7.2.5.

Onder verwijzing naar HR 17 januari 1997, LJN: ZC2247 heeft [geïntimeerde] aandacht besteed aan de door [appellante] genoemde mogelijke andere oorzaken voor de theoretische omzetderving.

In genoemd arrest wordt overwogen (r.o. 3.3): “ Aldus heeft het Hof kennelijk de gedachtengang gevolgd, die ook aan het huidige art.

6:99 BW ten grondslag ligt en die in een geval als hier aan de orde is, erop neerkomt dat, wanneer vaststaat dat de aangesprokene aansprakelijk is voor een bepaalde gebeurtenis waardoor de gehele gevorderde schade kan zijn ontstaan, die schade niet geheel of gedeeltelijk voor rekening van de benadeelde behoort te blijven op de grond dat anderen, voor wie hij niet verantwoordelijk is, naar de stellingen van de aangesprokene een deel van de schade hebben veroorzaakt en de benadeelde niet kan bewijzen dat de gehele schade het gevolg van de voormelde gebeurtenis is.”. [geïntimeerde] heeft onder verwijzing naar dit arrest betoogd dat het causale verband tussen de door [appellante] gepleegde diefstallen en verduisteringen enerzijds en de gestelde omvang van de schade anderzijds kan worden doorbroken door handelingen van anderen (dan de aangesprokene) of door eigen schuld van [geïntimeerde]. Ten aanzien van handelingen door derden heeft [appellante] niets of weinig gesteld en geen bewijs aangeboden. Ten aanzien van de eigen schuld van [geïntimeerde] heeft [appellante] zich beroepen op luxe uitgaven. Dit heeft [appellante] verder niet onderbouwd, zij heeft geen bewijs aangeboden en bovendien heeft [geïntimeerde] dit ter comparitie en later weerlegd. [appellante] heeft voorts geweigerd inzicht te verschaffen in de omvang van de door haar verduisterde bedragen, zodat haar een beroep op eigen schuld van [geïntimeerde] niet toekomt, aldus [geïntimeerde].

7.3.1.

Door althans namens [appellante] is door haar zoon de heer [zoon van appellante], tijdens de eerste comparitie naar aanleiding van de brief van [X.] (zie onderdeel 7.2.1.) opgemerkt: “De op voorhand toegestuurde brief van de heer [X.] van 11 september 2012, waarvan u mij voorhoudt dat ook deze brief aan het proces-verbaal zal worden gehecht, heb ik gelezen. Wat er staat zal wel kloppen, maar het zegt niets over de bron waar het geld vandaan komt. Aan de brief kun je niet zien hoe de boekhouding van het bedrijf van mevrouw [geïntimeerde] was”.

Voorts is toen door de heer [zoon van appellante] opgemerkt: “ Ik heb van mijn moeder begrepen dat eens in de paar maanden door mevrouw [geïntimeerde] en de heer [Y.] naar Luxemburg werd gereisd. Mijn moeder heeft mij verteld dat zij daar een kluis hebben. Ik weet niet welke bedragen naar die kluis zijn toegebracht.

De kassa bij het café De Bekker was een open la. Er ging geld in en uit en er werden geen bonnetjes verstrekt of in de la gelegd. Er zijn veel cafés waar wel met een kassaregistratiesysteem wordt gewerkt en waar bonnetjes voorhanden zijn. Er werden volgens mijn moeder op de dagen dat zij werkte rondjes aan relaties gegeven en dat waren er dan meer dan 40 per dag. Het is mogelijk dat op de dagen dat mijn moeder

121

niet werkte, er minder dan 40 gratis consumpties werden uitgedeeld omdat er dan minder bezoekers waren. (…)

Bij het opmaken van de dagelijkse kas was mijn moeder niet aanwezig. Mijn moeder heeft niet gezien dat niet geautoriseerde personen geld uit de la hebben gepakt, althans dat heeft zij mij nooit verteld. Wel heeft mijn moeder gezien dat in haar ogen wel geautoriseerde personen, zoals mevrouw [geïntimeerde], geld uit de la hebben gepakt.”

7.3.2.

Tijdens de tweede comparitie heeft de heer [zoon van appellante] onder meer opgemerkt: " (…) Als de harde schijf wordt gedeponeerd, zo nodig met apparatuur om deze uit te lezen, dan ben ik bereid te bezien of het niet mogelijk is een kopie te maken. Ik ben ICTer en kan wellicht wel de kopie maken.

Mijn moeder werkte veel in de weekenden maar niet ieder weekend. Ze zal ook wel met vakantie zijn geweest en ik ga ervan uit dat ze zich echte vakanties nog wel zal herinneren. Het kwam ook voor dat ze werd gebeld als het druk was en dan ging ze meteen werken.

Voorts heeft de raadsman van [appellante] tijdens de tweede comparitie verklaard: “ Het is opmerkelijk dat wederpartij er niet in geslaagd is alle opnamen op de door ons aangereikte harde schijf te kopiëren. De DVD die wij hebben ontvangen, daar kunnen wij niks mee. Op de DVD staan blijkbaar opnamen opgenomen uit 2006 en 2008. Er is op de beelden niet te zien dat mevr. [geïntimeerde] de kas opmaakt, zoals zij de vorige keer heeft verklaard. Aldus krijgen wij geen volledig beeld. Ik kan verder de overgelegde overzichten van 31 december 2007, 5 januari 2008 en 12 januari 2008, die u voorzien van de datum en uw paraaf aan het proces-verbaal zult hechten, en de daarop genoemde handelingen niet relateren aan de beelden die op de DVD te zien zijn.

Het is opmerkelijk dat geen overzicht over 2005 beschikbaar zou zijn. Daarvoor geldt toch ook een bewaarplicht.

Op de overzichten die wij hebben ontvangen betreffende de jaren 2006, 2007 en 2008 en het betaaloverzicht, welke u voorzien van de datum en uw paraaf aan het proces-verbaal zult hechten, komen geen salarisbetalingen voor. Mijn cliënte heeft echter zelf gezien dat er mensen uit de kas werden betaald.

Een overzicht van de dagen waarop door mijn cliënte is gewerkt is niet overgelegd.

Evenmin is een overzicht overgelegd waaruit een lagere omzet blijkt op dagen waarop mijn cliënte heeft gewerkt“ .

7.3.3. Nadat [appellante] de datum voor indiening van een antwoordmemorie na comparitie ongebruikt had laten verlopen is door [appellante] pleidooi gevraagd.

Tijdens het pleidooi is door [appellante] - kort weergegeven - benadrukt dat zij geen geld heeft gestolen; dat zij tijdens de behandeling in eerste aanleg vanwege ernstige diabetes maar heeft toegegeven dat zij geld had verduisterd, wat niet zo was om snel naar huis te kunnen; dat het hof prematuur heeft geoordeeld dat sprake was van diefstal omdat toen nog niet werd beschikt over de stukken en beeldopnamen; dat [geïntimeerde] niet de weg van aangifte heeft gevolgd; dat [appellante] geen eerlijk proces heeft gehad, omdat [appellante] schuldig wordt bevonden zonder dat een eerlijk en gelijkwaardig strafrechtelijk proces is gevoerd; dat bij de beoordeling van de onrechtmatigheid van de gedragingen en de aanwezigheid van schade en de begroting ervan de maatstaf van de strafrechter in acht moet worden genomen; dat uit de camerabeelden niet blijkt dat

122

[appellante] geld heeft ontvreemd en dat de overgelegde boekhouding evenmin iets bewijst. [geïntimeerde] heeft een en ander weersproken, waarop – zo nodig – hierna wordt teruggekomen.

7.4.

Voor zover [appellante] met haar stellingname na tussenarrest heeft beoogd te bewerkstelligen dat het hof terug zal komen op zijn beslissing dat de rechtbank op goede gronden tot de conclusie heeft kunnen komen dat [geïntimeerde] geslaagd is in de haar gegeven bewijsopdracht en dat [appellante] zich in de jaren 2005 tot en met 2007 schuldig heeft gemaakt aan diefstal c.q. verduistering ten nadele van [geïntimeerde], als neergelegd in onderdeel 4.4.8. van het tussenarrest, wijst het hof dit van de hand. De onder 4.4.8. genomen beslissing in het tussenarrest betreft een bindende eindbeslissing.

Ter zake geldt ingevolge vaste rechtspraak van de Hoge Raad het volgende uitgangspunt: “ De eisen van een goede procesorde brengen immers mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen ”(HR 25 april 2008, LJN: BC2800).

Van een onjuiste juridische grondslag is niet gebleken. Voor zover [appellante] heeft beoogd dit te stellen door te reppen van een oneerlijk proces, omdat de – naar het hof begrijpt – strafrechtelijke normen en de strafrechtelijke wijze van bewijsbeoordeling niet zijn gevolgd bij de beslissing in het tussenarrest, verwerpt het hof dit standpunt nu in deze procedure de civielrechtelijke spelregels zowel ten aanzien van bewijsgaring als (goede) procesorde bepalend zijn. Voor zover [appellante] heeft gesteld dat de onrechtmatigheid van haar gedragingen slechts in een strafrechtelijke procedure kan worden vastgesteld, vindt deze stelling geen steun in het recht.

Van een onjuiste feitelijke grondslag voor zijn oordeel is het hof evenmin gebleken nu het beschikbare beeldmateriaal uitsluitend de waarnemingen van de getuigen als in eerste aanleg gehoord als ook de waarneming van de kantonrechter op basis van de beeldopnamen, bevestigt. Het gedrag van [appellante] op de beeldopnamen is niet anders te kwalificeren dan als heimelijk, het getuigt van bijzondere vingervlugheid en laat zich in het geheel niet rijmen met een normale en adequate omgang met kasgeld, nu door [appellante] ontvangen grotere coupures ondanks de mogelijkheid daartoe niet aanstonds in de kassa worden gedeponeerd. Daarentegen is in het bijzonder op de vertraagde opnamen – maar ook op de opnamen als zodanig - duidelijk te zien dat [appellante] coupures van € 50,= in haar linkerhand met enkele snelle bewegingen opvouwt en in haar hand houdt, waarna na het teruggeven van wisselgeld aan de klant vervolgens die hand naar de broekband of broekzak wordt bewogen en daar iets wordt weggestopt. Dat - zoals klaarblijkelijk [appellante] wel beslissend acht - niet is gezien dat zij met de heimelijk verstopte biljetten daadwerkelijk het pand van [geïntimeerde] heeft verlaten is hierbij, juist vanwege dit verstoppen en in het bijzonder de wijze waarop, niet bepalend. Evenmin is relevant dat van het opmaken van de kas door [geïntimeerde] geen opnames zijn gemaakt, nu zulks aan genoemd heimelijk gedrag door [appellante] niets afdoet.

7.5.

De door [geïntimeerde] overgelegde beeldopnamen, in het bijzonder de vertraagde opnamen (“slow-motion”) als in productie 13 bij memorie na comparitie toegelicht, zijn door [appellante] niet althans onvoldoende weersproken. In ieder geval zijn op deze

123

opnamen gedragingen van [appellante] te zien die absoluut niet te verenigen zijn met adequaat omgaan met kasgeld en waarvoor [appellante] geen geloofwaardige verklaring heeft gegeven.

7.6.

Door [appellante] zijn de overgelegde stukken betreffende het kasboek in de jaren 2005 tot en met 2008 (zie onderdelen 7.2.3. en 7.2.4) , inclusief het rapport van de belastingdienst (en het daaraan voorgegane concept), dit ter ondersteuning van de theoretische omzetberekening teneinde de gederfde omzet /schade te kunnen becijferen, niet of onvoldoende weersproken.

De enkele mededeling dat [appellante] zou hebben gezien dat ‘mensen’ uit de kas werden betaald vormt een onvoldoende betwisting, nu niet wordt aangegeven welke mensen dat waren, en waarvoor dan werd betaald en wel op welke momenten. De door [appellante] genoemde gratis consumpties per dag zijn samen met privégebruik, uitgaande van een gemiddelde van 40 consumpties per openingsdag (zie producties 5 tot en met bij de conclusie na enquête zijdens [geïntimeerde]) reeds verdisconteerd in de gemaakte berekening. [appellante] heeft evenmin haar stelling dat door [geïntimeerde] naar Luxemburg werd gereisd nader onderbouwd noch ter zake bewijs aangeboden.

Door [appellante] is voorts de in onderdeel 7.2.1. weergegeven onderbouwing van de wijze van bekostiging van de verbouwing niet althans onvoldoende weersproken.

7.7.

Aldus zijn alle door [appellante] genoemde (mogelijke) verklaringen voor de ontbrekende omzet in de jaren 2005 tot en met 2007 onvoldoende gebleken en onderbouwd. Aan een bewijsopdracht komt het hof niet toe. De rechtbank heeft, mede gezien de in hoger beroep nader overgelegde stukken, op goede gronden geoordeeld dat de schade per jaar de theoretisch berekende omzetderving betreft, zijnde in totaal € 137.980,=.

Grief 4 faalt derhalve.

7.8.

Grieven 8 en 9 die gebaseerd zijn op de verworpen stellingnames dat [appellante] niets heeft gestolen of verduisterd althans de omvang van de schade geen € 137.980,= bedraagt, worden gezien hetgeen eerder is beslist eveneens verworpen.

7.9.

Grief 7 betreft het door de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad verklaren van de uitgesproken veroordeling in eerste aanleg. De rechtbank had - aldus [appellante] zowel gezien de aard van de zaak als bij weging van de betrokken belangen uitvoerbaar bij voorraadverklaring achterwege dienen te laten. [geïntimeerde] heeft een en ander weersproken, en er onder meer op gewezen dat door [appellante] in eerste aanleg geen verweer is gevoerd tegen de gevraagde uitvoerbaar bij voorraad verklaring en voorts aangevoerd dat [appellante] geen belang heeft bij de opgeworpen grief.

Het hof oordeelt als volgt. Terecht heeft [geïntimeerde] erop gewezen dat [appellante] in eerste aanleg geen verweer heeft gevoerd ten aanzien van de gevorderde uitvoerbaar verklaring bij voorraad. Voorts is in deze geen sprake van een zaak die naar haar aard aan uitvoerbaar bij voorraadverklaring in de weg staat, nu het hier een veroordeling tot betaling van schadevergoeding betreft.

124

Juist het feit dat schadevergoeding wordt toegewezen wegens veroorzaakte schade brengt met zich dat de rechtbank, mede gezien het ontbreken van enig verweer door [appellante] op dit punt enerzijds en gezien de evidente belangen van [geïntimeerde] anderzijds, in redelijkheid tot de uitvoerbaar bij voorraad verklaring heeft kunnen komen.

Grief 7 faalt derhalve.

7.10.

Nu gezien het voorgaande en gezien hetgeen in het tussenarrest reeds is beslist alle grieven falen, zal het vonnis van de rechtbank onder aanvulling van rechtsgronden worden bekrachtigd.

7.11. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.

8. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep onder aanvulling van rechtsgronden; veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, als aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 284,= aan verschotten (griffierecht) en € 13.160,= aan salaris advocaat in hoger beroep.

Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, R.R.M. de Moor en J.Ch. Koster -Vaags en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 september 2013.

125

ECLI:NL:GHDHA:2013:3402 Instantie Gerechtshof Den Haag Datum uitspraak 03-09-2013 Datum publicatie 11-09-2013 Zaaknummer 200.128.07-01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie Ontslag op staande voet. De lat voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet ligt hoog. Naar het oordeel van het hof zijn de in de ontslagbrief aangevoerde redenen, indien bewezen, onvoldoende ter rechtvaardiging van een zo ingrijpende maatregel als een ontslag op staande voet, noch elk op zich noch tezamen.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civiel recht Zaaknummer : 200.128.077/01 Rolnummer rechtbank : 1253602 / 13-649 arrest van 3 september 2013 inzake […], wonende te […], gemeente […], appellant, hierna te noemen: [appellant], advocaat: mr. I.M.M. Verhaak te Huissen, gemeente Lingewaard, tegen Orapi Applied Nederland B.V., gevestigd te Alphen a/d Rijn, geïntimeerde, hierna te noemen: Orapi, advocaat: mr. G.B.M. Zuidgeest te Alphen a/d Rijn.

Het geding Bij exploot van 31 mei 2013 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Den Haag, Team kanton Leiden/Gouda, Locatie Alphen a/d Rijn (hierna: de

126

voorzieningenrechter), in kort geding tussen partijen gewezen vonnis van 7 mei 2013.

Daarbij heeft hij vijf grieven met toelichting aangevoerd. [appellant] heeft een akte houdende overlegging producties genomen.

Orapi heeft de grieven bestreden bij memorie van antwoord (met producties).

Partijen hebben hun standpunten op 16 augustus 2013 doen toelichten door hun voormelde advocaat, ieder onder overlegging van pleitaantekeningen; van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt.

Beoordeling van het hoger beroep 1.

De voorzieningenrechter heeft onder het kopje "Feiten" een aantal feiten vastgesteld.

Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen, zodat ook het hof daarvan uitgaat.

2.

Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende.

2.1. [appellant], geboren op […], is op 6 april 2010 in dienst van Orapi getreden, aanvankelijk voor bepaalde tijd en in de functie van Key Account Manager.

Per 6 april 2011 is de arbeidsovereenkomst voorgezet voor onbepaalde tijd.

Per 1 januari 2012 is de functie van [appellant] gewijzigd in die van Sales Manager Benelux. Kort gezegd had hij in die functie de leiding van het verkoopteam (met alles wat daar bij hoort, waaronder begeleiding en training van de verkoopmedewerkers), het halen van (eigen) verkoopbudgetten, het verzorgen van de key accounts en het rapporteren aan de commercieel directeur.

Het bruto maandsalaris exclusief emolumenten bedroeg aanvankelijk € 3.000,= en laatstelijk € 4.200,=.

2.2.

Vanaf 1 maart 2012 bestaat de directie van Orapi uit de heren [X] (Managing Director, hierna: [X]) en [Y] (Commercial Director, hierna: [Y]), die in Engeland wonen en in principe grotendeels buiten Nederland werkzaam zij: [X] komt alleen incidenteel naar Nederland, [Y] is in de regel één dag per twee weken in Nederland.

2.3. [appellant] heeft suikerziekte en heeft vanaf november 2012 ook hartklachten en psychische problemen. Dit een en ander is bij Orapi bekend. [appellant] is - na verwijzing door zijn huisarts op 23 november 2012 - vanaf 3 december 2012 onder behandeling bij een psycholoog. In verband met hartklachten is hij in januari 2013 kort in het ziekenhuis opgenomen geweest.

2.4.

In december 2012 werd het gebied waarover [appellant] zijn functie uitvoerde (feitelijk Nederland en België) beperkt tot Nederland. Tegelijkertijd is een andere medewerker aangenomen om de werkzaamheden van [appellant] in België over te nemen.

2.5.

In januari 2013 kreeg [appellant] te horen dat een deel van zijn begeleiding van de junior vertegenwoordigers werd overgenomen door twee andere vertegenwoordigers, met de mededeling dat hij meer tijd moest gaan besteden aan acquisitie.

2.6.

Op 8 februari 2013 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [X] en [Y] enerzijds en [appellant] anderzijds, over enkele door Orapi geconstateerde zaken. Aan het eind van dat gesprek is [appellant] geschorst, hetgeen aan hem is bevestigd per brief van diezelfde datum, met daarin ook de volgende passage:

127

"Ik vraag je niet te communiceren met klanten van Orapi Applied BV en met medewerkers van de firma, alvorens het onderzoek is afgerond en wij tot een beslissing zijn gekomen."

2.7.

Aan het eind van het gesprek op 8 februari 2013 heeft [appellant] zich ziek gemeld.

Hij heeft per brief van 11 februari 2013 bezwaar gemaakt tegen de schorsing en zich bereid verklaard om, zodra zijn gezondheid dat toeliet, zijn werkzaamheden te hervatten.

Per brief van 18 februari 2013 heeft [appellant] aan Orapi laten weten dat hij op 19 februari 2013 - de dag waarop hij was uitgenodigd voor een gesprek op kantoor in Alphen a/d Rijn over de voorlopige uitkomsten van het ingestelde onderzoek- in verband met zijn ziekte niet aanwezig zou zijn.

2.8.

Per brief van 20 februari 2013 (hierna: de ontslagbrief) heeft Orapi [appellant] op staande voet ontslagen; de reden daarvoor is daarin als volgt vermeld: "Op basis van de beschikbare gegevens menen wij dat sprake is van een situatie waarbij in redelijkheid van Orapi Nederland B.V. niet valt te vergen de arbeidsovereenkomst voort te zetten. Wij beëindigen de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden per heden.

Ter toelichting moge het volgende dienen.

Uit ons onderzoek is gebleken dat u de bezoekrapporten onjuist hebt ingevuld, dat wil zeggen dat u in een aantal gevallen op het bezoekrapport expliciet hebt aangegeven dat u een bepaalde klant hebt bezocht terwijl dat in werkelijkheid niet het geval was. Als voorbeeld noemen wij het bezoek op 31 januari 2013 aan […] en […] die wel op uw bezoekrapport zijn vermeld, maar waarvan de klant ons expliciet heeft bevestigd dat u hen die dag niet hebt bezocht.

Ons voorhouden dat een bezoek aan een klant heeft plaatsgevonden terwijl dat in werkelijkheid niet het geval is, achten wij onaanvaardbaar. Wij mogen er - zeker op de positie zoals u binnen het bedrijf vervult - blindelings vertrouwen dat ingevulde (bezoek)rapporten correct zijn. Dat mogelijk diezelfde dag een telefonisch contact met een klant heeft plaatsgevonden, doet hieraan naar onze mening niet af.

De functie zoals u die verricht, is een functie met een grote feitelijke vrijheid; daar past ook een bijzondere verantwoordelijkheid bij en dat u ons op een juiste wijze voorlicht over uw werkzaamheden. Het suggereren van bezoeken die niet hebben plaatsgevonden, past daar op geen enkele wijze bij.

Voorts is van diverse verkopers begrepen dat u hen (lang) niet altijd begeleidt of vergezelt bij bezoeken en calls, maar soms bijvoorbeeld in de auto achterbleef. Temeer nu de heer [Y] u uitdrukkelijk heeft geïnstrueerd de verkoper onder uw begeleiding steeds te vergezellen bij bezoeken en calls, is het daaraan geen gehoor geven voor ons niet acceptabel. Wij achten het van groot belang dat onze verkopers adequaat worden ondersteund en begeleid; dat is een belangrijke deeltaak van u. Ook het feit dat niet alle rapporten, ondanks herhaalde verzoeken (tijdig), zijn verkregen is voor ons niet acceptabel.

Gebleken is dat u structureel naast uw reguliere forfaitaire onkostenvergoeding alle onkosten die u maakt bovenop die vergoeding hebt gedeclareerd. Ook zulks achten wij niet aanvaardbaar. De aan u verstrekte forfaitaire onkostenvergoeding is immers ter dekking van door u te maken onkosten. Dat verhoudt zich niet met het declareren van al die onkosten.

128

Op het moment dat u bent geschorst, bent u expliciet geïnstrueerd niet met klanten of werknemers contact te hebben. Van de heer […] mocht echter op 12 februari 2013 worden vernomen dat u - op 11 februari 2013 - met hem tegen de uitdrukkelijke instructie in, contact heeft gehad. Uit het telefoongesprek dat de heer [Y] met de heer […] voerde, bleek niet alleen dat u met de heer […] ondanks onze instructie contact heeft gehad, maar ook dat u (uitgebreid) uw positie met hem had besproken. Het negeren van een zo duidelijke instructie achten wij niet acceptabel.

Ieder element op zichzelf is wat ons betreft grond voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden; willekeurige combinaties zijn dat in ieder geval."

2.9.

Bij brief van 22 februari 2013 is namens [appellant] de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen.

2.10.

Op verzoek van Orapi is de arbeidsovereenkomst bij beschikking van 7 mei 2013 voorwaardelijk, voor zover deze op dat moment nog bestond, met ingang van 15 mei 2013 ontbonden wegens gewichtige redenen, bestaande uit veranderingen in de omstandigheden (kort gezegd: verstoorde onderlinge relatie tussen partijen) onder toekenning van een vergoeding aan € 20.400,= bruto aan [appellant]. Orapi heeft geen gebruik gemaakt van de geboden gelegenheid om het verzoek in te trekken.

2.11.

In eerste aanleg vorderde [appellant] bij wijze van voorlopige voorziening veroordeling van Orapi om - kort gezegd en voor zover in hoger beroep gehandhaafd - het salaris (met bruto/netto specificaties) door te betalen van 20 februari 2013 tot 15 mei 2013 (datum voorwaardelijke ontbinding) met wettelijke verhoging daarover, € 54,40 aan onbetaald gebleven onkosten in januari 2013, een en ander met wettelijke verhoging, wettelijke rente en proceskosten.

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen onder compensatie van de proceskosten.

3.

Het hof zal de met de grieven en de toelichting daarop aan de orde gestelde vragen hieronder behandelen en overweegt daartoe als volgt.

4.

Aan de orde of in voldoende mate aannemelijk is dat in de bodemzaak zal worden geoordeeld dat het ontslag op staande voet geen stand houdt, zodat daarop bij wijze van voorlopige voorziening kan worden vooruitgelopen.

5.

Het hof is met [appellant] van oordeel dat niet gezegd kan worden dat het ontslag op staande voet door Orapi mede is gebaseerd op het (naderhand) aan [appellant] gemaakte verwijt dat hij op het Visit Sales Report (dat wordt gebruikt bij begeleiding van vertegenwoordigers) van 31 oktober 2013 de handtekening van de betreffende vertegenwoordiger heeft nagemaakt. Wat er zij van voormeld verwijt, nu het niet is opgenomen in de ontslagbrief kan dit het gegeven ontslag op staande voet niet (mede) dragen. Naar het oordeel van het hof kan bij gebreke van een nadere toelichting, welke ontbreekt, in redelijkheid niet worden gezegd dat [appellant] had moeten begrijpen dat ook voormeld verwijt onder het in de ontslagbrief vermelde "onjuist invullen van de bezoekrapporten" viel. Dit leidt er toe dat de hierop betrekking hebbende grief II doel treft.

6.

129

Het hof stelt voorop dat de lat voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet hoog ligt.

Naar het oordeel van het hof zijn de in de ontslagbrief aangevoerde redenen, indien bewezen, onvoldoende ter rechtvaardiging van een zo ingrijpende maatregel als een ontslag op staande voet, noch elk op zich noch tezamen. Daartoe is het volgende in aanmerking genomen.

Op de bezoekrapporten worden door [appellant] steeds onweersproken niet alleen daadwerkelijke klantbezoeken vermeld, maar ook andere vormen van klantcontacten zoals per fax of telefoon. Vergissingen - in de zin dat wordt vergeten om daarbij "tel' of "fax" o.i.d. te vermelden - zijn menselijk, en dat is niet hetzelfde als het schetsen van een verkeerd beeld van de eigen activiteiten. Daarbij tekent het hof aan dat het hier duidelijk om iets anders gaat dan het op een - alleen voor daadwerkelijke klantbezoeken bestemd en gebruikt - formulier vermelden van een ander klantcontact dan een bezoek zonder dat daar uitdrukkelijk bij te vermelden: dan kan niet meer gezegd worden dat het gaat om een menselijke vergissing. Dat er ter zake van de kant van Orapi een duidelijke richtlijn/instructie is uitgevaardigd, is onvoldoende concreet onderbouwd. Bovendien heeft [appellant] onweersproken gesteld dat op de bewuste formulieren bij "aantal bezoeken" is vermeld "0", waaraan een extra aanwijzing kan worden ontleend dat [appellant] met het formulier niet zozeer het bezoeken van klanten maar veeleer het hebben van enig contact met klanten heeft willen aangeven. Als Orapi een andere werkwijze zou hebben gewenst had het op haar weg gelegen om dit met [appellant] te bespreken.

Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] regelmatig tijdens begeleidingsdagen van andere vertegenwoordigers niet bij de klant mee naar binnen ging maar in de auto bleef met als argument dat hij nog een of meer telefoontjes wilde plegen of vond dat de betrokkenen beter alleen zou kunnen gaan. Daarbij heeft [appellant] er op gewezen dat hij ook verkooptargets - voor key accounts - had en kennelijk heeft hij daaraan in voorkomende gevallen prioriteit gegeven. Dat [appellant] dan andere dingen dan daarmee verband houdend deed is gesteld noch gebleken. Naar het oordeel van het hof kon [appellant] hier niet anders doen dan een keuze maken. Feitelijk verschillen partijen van mening over de prioriteitstelling. Ook wanneer in aanmerking wordt genomen dat [appellant] aangeeft dat hij (achteraf gezien) zijn prioriteiten (deels) anders had moeten leggen, kan dit naar het oordeel van het hof geen basis voor een ontslag op staande voet zijn.

Na de functiewijzing per 1 januari 2012 (zie hierboven sub 2.1.) is geen nieuw contract opgemaakt en heeft Orapi de in het "oude" bestaande contract vermelde vaste onkostenvergoeding steeds doorbetaald. [appellant] heeft onweersproken gesteld dat de vaste vergoeding diende voor zaken zoals autowassen en parkeren. Ook staat niet ter discussie dat de toenmalige directeur van Orapi met [appellant] heeft afgesproken dat hij de gemaakte kosten verband houdend met de nieuwe functie kon declareren en dat [appellant] dat ook heeft gedaan. Deze werden na controle van de kant van Orapi vervolgens uitbetaald. Volgens Orapi is daarbij "dus" sprake van dubbel-op, maar zij heeft op geen enkele wijze aangegeven welke concrete kosten dubbel zouden zijn gedeclareerd en vergoed, hetgeen wel van haar had mogen worden verlangd. Van een concreet verzoek om terugbetaling is evenmin sprake. Ook dit gedrag is naar het oordeel van het hof geen argument voor een ontslag op staande voet.

Tot slot het verwijt dat [appellant] tegen de instructie in met de heer Breur, een (contactpersoon bij) een klant, heeft gesproken over de schorsing en de reden daarvoor.

Onweersproken is dat de heer Breur niet alleen een klant van Orapi is, maar ook dat Breur en [appellant] elkaar al kenden lang voordat [appellant] bij Orapi in dienst trad en dat zij ook een vriendschappelijke relatie hebben. Mede gelet op de wijze waarop de

130

'instructie" schorsingsbrief is verwoord - namelijk als verzoek (zie hierboven sub 2.6.) is dit een kwestie die (indien bewezen, [appellant] heeft aangegeven dat Breur hem belde en heeft betwist dat hij over de schorsing en de reden daarvoor met hem heeft gesproken) niet als argument voor het ontslag op staande voet kan gelden.

7.

Het bovenstaande leidt er toe dat voldoende aannemelijk is dat het ontslag op staande voet in de bodemzak geen stand zal houden, zodat de vordering tot doorbetaling van het salaris ad € 4.200,= met alle emolumenten waaronder vakantietoeslag, die als zodanig niet is weersproken, onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie, over de periode van 20 februari 2013 tot 15 mei 2013 toewijsbaar is. De wettelijke verhoging is eveneens toewijsbaar, zij het tot 25% van het loon in de zin van art. 7:625 BW. De wettelijke rente over elk van voormelde posten vanaf het moment van opeisbaar worden daarvan zal ook worden toegewezen.

8.

Er is niet gemotiveerd gegriefd tegen de door de voorzieningenrechter afgewezen vordering van € 54,40 ter zake van onkosten van januari 2013. Die beslissing blijft dan ook gehandhaafd.

9.

Het bovenstaande brengt mee dat de beslissing van de voorzieningenrechter niet in stand kan blijven. Uit praktische overwegingen zal het vonnis in zijn geheel worden vernietigd teneinde het dictum opnieuw te formuleren. Bij deze uitkomst past het om Orapi - als op wezenlijke punten in het ongelijk gestelde partij - te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties. Zoals verzocht zal het arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Beslissing Het hof: - vernietigt het vonnis waarvan beroep; en opnieuw rechtdoende: - veroordeelt Orapi om aan [appellant] te betalen: a. het salaris ad € 4.200,= bruto per maand, vermeerderd met alle emolumenten, waaronder vakantietoeslag, over de periode van 20 februari 2013 tot 15 mei 2013, dit tegen behoorlijke kwijting en onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie ; 25% van voormelde bedragen aan loon als bedoeld in art. 7:625 BW; de wettelijke rente over de hierboven sub a. en b. bedoelde bedragen vanaf het moment van opeisbaar worden tot aan de dag van algehele voldoening; - veroordeelt Orapi in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] tot 7 mei 2013 begroot op € 167,82 aan verschotten en € 400,= aan salaris gemachtigde; - veroordeelt Orapi in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op dit arrest begroot op € 400,89 aan verschotten en € 2.682,= aan salaris advocaat; - verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; - wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, S.R. Mellema en J.J. van Es en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 september 2013 in aanwezigheid van de griffier.

131

ECLI:NL:GHSHE:2013:4258 Instantie Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 27-08-2013 Datum publicatie 17-09-2013 Zaaknummer HD 200.115.232_01 Rechtsgebieden Arbeidsrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie ontslag op staande voet, bankdirecteur Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.115.232/01 arrest van 27 augustus 2013 in de zaak van [Bankiers] Bankiers N.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. W.H. van Baren te Amsterdam, tegen [de man], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te 's-Hertogenbosch, op het bij exploot van dagvaarding van 11 oktober 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 26 juli 2012 tussen appellante – [Bankiers] – als gedaagde en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiser.

1 Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 798035/141 rolnummer 11634/11 ) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep; - de memorie van grieven met producties;

132

- de memorie van antwoord met een productie; - het pleidooi, waarbij [Bankiers] de processtukken heeft overgelegd en beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Bij de door [Bankiers] overgelegde processtukken ontbreekt de dagvaarding in hoger beroep.

3 De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4 De beoordeling 4.1.

Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter is geen grief aangevoerd zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan en deze, waar nodig, nog zal aanvullen. Het gaat in deze zaak om het volgende.

4.1.2. [geïntimeerde] is met ingang van 1 oktober 1996 in dienst getreden van [Bankiers] als directeur van de vestiging [vestiging]. Dat betrof een klein kantoor met minder dan 10 medewerkers. Bij een reorganisatie in 2009 heeft [Bankiers] besloten tot sluiting van het kantoor te [standplaats] per 24 juli 2009 en is aan [geïntimeerde] de functie aangeboden van Commercieel Directeur regio Zuid-Oost Nederland met als standplaats [standplaats].

Vervolgens is tussen partijen een discussie ontstaan over de vraag of dat een passende functie was. [geïntimeerde] is lange tijd ziek uitgevallen en was na een zeer moeizaam re-integratietraject op 24 april 2011 weer volledig hersteld.

4.1.3.

Op 3 mei 2011 heeft een cliënte van [Bankiers], mevrouw [cliënte], telefonisch contact met de heer [medewerker van appellante], medewerker bij [Bankiers], omdat zij zich zorgen maakt over [geïntimeerde], die volgens haar op “non actief” zou zijn gezet. Naar aanleiding van verdere mededelingen van [cliënte] over een rol van [geïntimeerde] bij het beheer van haar vermogen besluit [Bankiers] om door medewerkers van haar afdeling Compliance een onderzoek in te laten stellen naar werkzaamheden die [geïntimeerde] zou hebben uitgevoerd ten behoeve van deze cliënte. [geïntimeerde] wordt hiervan bericht gestuurd en hij wordt zelf op 11 mei 2011 in het kader van dit onderzoek gehoord door mevrouw [rapporteur 1.] en de heer [rapporteur 2.]. Ook [cliënte] wordt gehoord, op 10 mei 2011 en op 18 mei 2011. Verslagen van deze gesprekken bevinden zich als producties 1.4, 1.5, en 1.6 bij de conclusie van antwoord.

Het onderzoek leidt tot een concept-rapport d.d. 30 mei 2011 (productie 1.8 bij antwoord), dat op 6 juni 2011 met [geïntimeerde] wordt besproken. Verslagen van die bespreking bevinden zich als productie 1.9 en 1.10 bij de conclusie van antwoord. Het eindverslag van het compliance onderzoek is als productie 1.11 bij de conclusie van antwoord gevoegd. Het betreft hier telkens bijlagen bij het verzoekschrift in de ontbindingsprocedure.

4.1.4.

Op grond van de bevindingen uit het onderzoek heeft [Bankiers] [geïntimeerde] op 6 juni 2011 rond 16.15 medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang werd opgezegd. [geïntimeerde] heeft daarop de nietigheid van dit ontslag ingeroepen, waarna [Bankiers] de kantonrechter te Eindhoven, voorwaardelijk, heeft verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair wegens een daartoe bestaande dringende reden, subsidiair wegens wijziging van omstandigheden. In die procedure heeft ook [geïntimeerde] voorwaardelijk de ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht. Bij beschikking d.d. 26 september 2011 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst, voor zover mocht blijken dat die nog zou bestaan, per 1 november 2011 ontbonden vanwege een wijziging van omstandigheden onder toekenning van een vergoeding ten

133

bedrage van € 110.000,= aan [geïntimeerde], waarbij hij in aanmerking heeft genomen dat [geïntimeerde] zicht had op een andere functie in de bancaire wereld, zij het met minder gunstige arbeidsvoorwaarden. De beschikking houdende ontbinding van de arbeidsovereenkomst is als productie 4 bij dagvaarding in het geding gebracht.

4.1.5.

Uit de door mevrouw [cliënte] op 10 mei 2011 en door [geïntimeerde] op 11 mei 2011 afgelegde verklaringen in het kader van het door de afdeling compliance van [Bankiers] ingestelde onderzoek blijkt, voor zover dat door [geïntimeerde] niet is weersproken, het navolgende.

Al vóór zijn indiensttreding bij [Bankiers] was [geïntimeerde] zakelijk bekend met de familie [cliënte]. Zij waren eerst cliënten van de NMB toen [geïntimeerde] daar nog werkzaam was en zijn vervolgens [geïntimeerde] (steeds) gevolgd, eerst naar de Rabobank en later naar [Bankiers]. In 2000 of 2001 heeft hij hen geadviseerd met betrekking tot gelden die bij de Belastingdienst niet bekend waren. Als gevolg daarvan zijn deze gelden overgebracht van een Zwitserse bank MIGROS naar [Bankiers] Zwitserland. Daarbij werd gebruik gemaakt van een trustkantoor in Liechtenstein. In 2006 is de echtgenoot van [cliënte] overleden. [geïntimeerde] heeft [cliënte] vervolgens geholpen bij het afwikkelen van de nalatenschap, mede omdat zij ook privé bekenden waren (overburen). Op verzoek van haar man heeft [geïntimeerde] [cliënte] na diens overlijden bijgestaan bij het regelen van geldzaken. In dat verband is [geïntimeerde] betrokken geweest bij het overhevelen van de gelden die bij de fiscus niet bekend waren en waren ondergebracht bij [Bankiers] Zwitserland vanuit een trust in Liechtenstein naar een rekening bij Credit Suisse. Op verzoek van [geïntimeerde] heeft [cliënte] hem op een gegeven moment (ook) gemachtigd om te beschikken over tegoeden op haar rekening bij [Bankiers] Nederland (kantoor Venlo). [geïntimeerde] heeft [cliënte] ook geadviseerd bij het opstellen van haar testament. In dat testament is [geïntimeerde] benoemd tot executeur testamentair.

4.1.6.

In 2009 bleek [cliënte] dat de rekening bij Credit Suisse een zogenaamde “en/ofrekening” betrof, dus ook op naam van [geïntimeerde] stond. Na tussenkomst van een advocaat is dat in oktober 2009 hersteld. Eén en ander vindt bevestiging in een verklaring van deze bank (productie 1.7 bij antwoord). In 2009 heeft [cliënte] gebruik gemaakt van een inkeerregeling van de Belastingdienst door een schriftelijke melding aan de fiscus op 22 december 2009 en daarbij de omvang van de gelden op de rekening bij Credit Suisse aan de Belastingdienst bekend gemaakt. [geïntimeerde] heeft in de voorliggende periode [cliënte] een aantal malen vergezeld op reizen naar Zwitserland die bedoeld waren om Credit Suisse te bezoeken. [cliënte] betaalde dan (veelal) de reis- en verblijfkosten, ook voor [geïntimeerde].

4.1.7.

Van deze feiten (in ieder geval voor zover het de begeleiding van mevrouw [cliënte] betreft) heeft [geïntimeerde] nimmer mededeling gedaan aan de afdeling compliance of aan andere personen die binnen de bank werkzaam waren. [cliënte] heeft aan [Bankiers] aangegeven dat zij geen geld mist en van frauduleuze handelingen met of verduistering van tegoeden van mevrouw [cliënte] is dan ook niet gebleken.

4.1.8.

Zoals hiervoor al overwogen, is het conceptrapport van de afdeling compliance op 6 juni 2011 besproken met [geïntimeerde], die zich daarbij heeft laten bijstaan door zijn gemachtigde. Uit het hiervan opgemaakt verslag blijkt dat het conceptrapport tevoren aan [geïntimeerde] is toegezonden om hem in de gelegenheid te stellen op de inhoud daarvan te reageren. Voorts volgt uit het gespreksverslag dat de betreffende bijeenkomst is begonnen met het voorlezen van een reactie namens [geïntimeerde] door diens

134

gemachtigde. Deze reactie, 13 pagina’s lang, is als productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg in het geding gebracht.

4.1.9.

[Bankiers] voert binnen haar bedrijf een actief integriteitsbeleid. Daartoe hanteert zij diverse richtlijnen, die onder verschillende namen bekend zijn. Zo zijn er onder meer - de Gedragscode (ongedateerd maar geldend vanaf 1994, productie 1.14 bij antwoord), - de nota “Beleid belangenconflicten” (ongedateerd, maar geldend vanaf 13 juni 2008, productie 1.15 bij antwoord), - Gedragscode voor persoonlijke transacties (januari 2009, onderdeel van productie 1.20 bij antwoord en die van maart 2011, productie 1.16 bij antwoord), - de richtlijn Nevenfuncties (ongedateerd, maar geldend vanaf 9 februari 2009, productie 1.24 bij antwoord), - de richtlijn “Aanvaarden en geven van relatiegeschenken, giften en uitnodigingen” (ongedateerd, productie 25 bij antwoord), - de richtlijn “Integriteit en Compliance Beleid” (20 maart 2007, productie 1.27 bij antwoord), - de nota “Beleid Fiscaal Onoorbaar Gedrag” (versie maart 2009, productie 1.31 bij antwoord), - een beleidsnotitie inzake “Cliëntacceptatie in het kader van Customer Due Diligence” (januari 2009, productie 1.32 bij antwoord) - en een notitie “Beleid m.b.t. Melden van ongebruikelijke transacties”(december 2008, productie 1.41 bij antwoord).

- Blijkens de inhoud van de arbeidsovereenkomst (productie 1.1 bij antwoord) zijn aan [geïntimeerde] bij indiensttreding in elk geval de “Instructies met betrekking tot privé beleggingstransacties” en de binnen [Bankiers] geldende gedragscode overhandigd.

- De lijst met bijlagen vermeldt voorts onder meer ook nog het CAO-boekje.

- De arbeidsovereenkomst zelf bevat nog de navolgende clausule: “Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming onzerzijds c.q. nader overleg is het u niet toegestaan nevenfuncties, hetzij bezoldigd, hetzij onbezoldigd uit te oefenen of diensten voor derden te verrichten of in eigen beheer dan wel door middel van anderen een bedrijf uit te oefenen.”

Op 14 januari 2009 heeft [geïntimeerde] (nog eens) schriftelijk bevestigd dat hij de Gedragscode had ontvangen en dat hij zich naar de geest en naar de letter van die code zou gedragen (bijlage 7 van productie 1.8 bij conclusie van antwoord).

4.1.10.

Bij brief van 19 november 2007 aan alle relevante medewerkers van [Bankiers] (waaronder ook [geïntimeerde]) heeft [Bankiers] gewezen op het belang van de naleving van de compliance- en gedragsregels. In de brief wordt verwezen naar de instructies met betrekking tot privé beleggingstransacties en wordt alle geadresseerden verzocht om na te gaan of zij daaraan voldoen. Daarbij wordt van hen verlangd dat zij schriftelijk verklaren over hun effectenposities. [geïntimeerde] heeft vervolgens, gedateerd op 21 november 2007, verklaard alleen een effectendepot aan te houden bij [Bankiers]. In de brief wordt de geadresseerden erop gewezen dat bij melding na 1 januari 2008 of “bij bevindingen van Compliance nà die datum” ontslag op staande voet zal volgen.

Een kopie van deze brief en de verklaring van [geïntimeerde] bevindt zich als bijlage 6 bij het concept van het compliancerapport dat als productie 1.8 bij antwoord in het geding is gebracht.

135

4.1.11.

Bij brief van 6 januari 2010 (productie 1.36 bij antwoord) is [geïntimeerde] formeel berispt vanwege een door [Bankiers] op basis van een onderzoek door de Afdeling Compliance vastgestelde belangenverstrengeling tussen privé- en zakelijke belangen en het meewerken aan een onoorbare fiscale constructie door geldstromen toe te staan tussen een zakelijke en privé rekening van een cliënt met het oog op het ontgaan van vermogensbelasting. In de brief wordt verwezen naar de Algemene Gedragscode, naar het Beleid Belangenconflicten en naar het Beleid Fiscaal onoorbaar gedrag.

4.2. [geïntimeerde] vordert een verklaring voor recht dat de opzegging van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst nietig is en deze is blijven voortbestaan in de periode van 6 juni 2011 tot 1 november 2011. Verder vordert hij doorbetaling van loon c.a. over voornoemde periode. Hij stelt daartoe, kort samengevat, dat een toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen van de zijde van het UWV ontbreekt, terwijl hij geen richtlijnen van [Bankiers] heeft overtreden en de door [Bankiers] aangevoerde feiten geen dringende reden opleveren, die een ontslag op staande voet kunnen rechtvaardigen. Hij stelt bovendien dat het door de afdeling Compliance van [Bankiers] verrichte onderzoek onzorgvuldig en onvolledig is geweest. Ook betoogt [geïntimeerde] dat het ontslag niet onverwijld is gegeven.

4.3.

[Bankiers] heeft aangegeven, dat de aan [geïntimeerde] verweten feiten na zorgvuldig onderzoek zijn vastgesteld en dat die feiten, gelet op de maatschappelijke positie van [Bankiers] en de functie die [geïntimeerde] binnen de bank vervulde, een dringende reden opleveren die een ontslag op staande voet kunnen rechtvaardigen. [geïntimeerde] heeft vele regels en richtlijnen overtreden en heeft op ontoelaatbare wijze privé en zakelijke belangen vermengd. Hij is betrokken geraakt bij fiscaal onbekend geld en heeft van zijn privé betrokkenheid bij het beheer van het vermogen van een cliënt geen melding gemaakt. In zijn functie had hij bovendien een voorbeeldrol, waardoor het overtreden van de bedrijfsregels hem zwaar moet worden aangerekend, zeker na een eerdere berisping. Aldus [Bankiers].

4.4.

De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen. Hij overwoog na een beoordeling van de afzonderlijke verwijten van [Bankiers] aan [geïntimeerde] daartoe onder meer het volgende: “ 14.3 Het ontslag op staande voet is een ultimum remedium, dat toegepast kan worden in die gevallen waarin klip en klaar sprake is van gedrag dat dermate ongepast is dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst is gerechtvaardigd. Van de in de wet genoemde voorbeelden komen de door [Bankiers] gemaakte verwijten nog het dichtst in de buurt van het geval genoemd in artikel 7:678, lid 2, aanhef en sub k BW, het grovelijk veronachtzamen van plichten die de arbeidsovereenkomst hem oplegt.

Uit deze omschrijving blijkt al dat een enkele veronachtzaming van die plichten geen grond voor een ontslag op staande voet oplevert. Het moet gaan om een grovelijke veronachtzaming.

14.4 In dit geval bestaat aangaande de ernst van de verwijtbaarheid zo veel twijfel dat in redelijkheid niet kan worden geoordeeld dat [Bankiers] in voldoende mate het bestaan van een dringende reden heeft aangetoond. In dat geval is niet gebleken van enige grond die een opzegging van de arbeidsovereenkomst zonder toestemming van het UWV kon rechtvaardigen. Het beroep op de nietigheid van dat ontslag treft dan ook doel en dat betekent dat de verlangde verklaring voor recht toewijsbaar is. Voorts volgt daaruit dat over de periode van 6 juni 2011 tot 1 oktober 2011 nog aanspraak bestaat op

136

doorbetaling van loon en nakoming van pensioenverplichtingen. De om-vang van het gevorderde loon is door [Bankiers] niet betwist, zodat dienaangaande een bedrag van € 36.328,40 bruto toewijsbaar is. Tegen de daarover gevorderde wettelijke rente is geen afzon-derlijk verweer gevoerd. Bij gebreke aan gronden om anders te oordelen zal ook die worden toegewezen, met dien verstande dat deze toewijsbaar is vanaf de gebruikelijke vervaldata der loonbetalingen. Om die reden zal de subsidiaire rentevordering worden toegewezen”.

4.5.

Met de grieven wenst [Bankiers] het geding kennelijk in volle omvang opnieuw aan de beoordeling door het hof voor te leggen. Voor zover nodig zal het hof daarbij nog wel ingaan op een aantal aspecten, dat meer in het bijzonder in de grieven nog nader naar voren is gebracht. Ter beoordeling staat daarom of de door [Bankiers] aan [geïntimeerde] gemaakte verwijten feitelijk juist zijn en zo ja, of die voldoende gewicht in de schaal leggen om te kunnen spreken van een dringende reden.

Het hof stelt daarbij het volgende voorop: A. Op grond van artikel 7:678, eerste lid, BW worden als dringende redenen in de zin van het eerste lid van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in de beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. Vergelijk onder meer Hoge Raad 12 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009: ZC2849.

B. Indien van een door de werkgever als dringende reden voor ontslag aan de werknemer medegedeeld feitencomplex, na betwisting door de werknemer, slechts een gedeelte in rechte komt vast te staan, zal het ontslag niettemin kunnen gelden als te zijn verleend om een dringende, onverwijld medegedeelde reden indien a. het vorenbedoelde gedeelte op zichzelf beschouwd kan gelden als een dringende reden voor ontslag op staande voet, b. de werkgever heeft gesteld, en ook aannemelijk is, dat hij de werknemer ook op staande voet zou hebben ontslagen indien hij anders dan hij blijkens de ontslagaanzegging meende - daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan en c. dit laatste voor de werknemer in het licht van de gehele inhoud van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval ook duidelijk moet zijn geweest. Vergelijk onder meer Hoge Raad 16 juni 2006, NJ 2006, 340, ECLI:NL:HR:2006:AW6109.

C. Op grond van artikel 7:677, eerste lid, BW moet de dringende reden voor het ontslag op staande voet onverwijld aan de werknemer worden meegedeeld. Deze eis strekt ertoe de werknemer in staat te stellen zijn standpunt met betrekking tot het gegeven ontslag te bepalen en in het bijzonder om hem er reeds aanstonds mee op de hoogte te brengen met welke ontslaggrond hij in een eventueel rechtsgeding zal worden geconfronteerd.

Het vorenstaande brengt mee dat in een ter zake van het ontslag gevoerd rechtsgeding met eerdere gedragingen van de werknemer, ter beoordeling van de dringendheid van de ontslagreden, alleen rekening mag worden gehouden indien het voor de werknemer ten tijde van de mededeling van de ontslagreden duidelijk was dat die eerdere gedragingen mede bepalend waren voor het oordeel van de werkgever dat ontslag op staande voet op

137

zijn plaats was. Aan deze eis is voldaan niet alleen als die eerdere gedragingen in de meegedeelde ontslagredenen zijn aangeduid, maar ook als de werknemer in de gegeven omstandigheden moet hebben begrepen dat eerdere - niet met zoveel woorden aangeduide gedragingen van hem hebben bijgedragen tot voormeld oordeel van de werkgever. Vergelijk onder meer Hoge Raad 6 november 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4259.

4.6.

De brief van 8 juni 2011 waarin de redenen zijn neergelegd, die voor [Bankiers] aanleiding hebben gevormd [geïntimeerde] met onmiddellijke ingang te ontslaan, bevat grosso modo de volgende aan [geïntimeerde] gemaakte verwijten: a. het verzuim om de bekendheid met fiscaal onbekend geld van een cliënt te melden in het kader van het Costumer Due Diligence Beleid; b. de directe betrokkenheid bij dit fiscaal geld doordat [geïntimeerde] enige tijd mede rekeninghouder is geweest; c. het verzuim om melding te maken van een aan die rekening verbonden effectendepot in strijd met de Gedragscode Persoonlijke Transacties; d. het meerdere keren met de betreffende cliënt afreizen naar Zwitserland om contant geld op te nemen; e. het verzuim om al deze nevenactiviteiten te melden; f. het optreden als gemachtigde van een rekening voor een cliënt bij [Bankiers] en het daarbij (soms) zelf tekenen voor ontvangst van die opnames; g. de bereidheid om op te treden als executeur testamentair voor de betreffende cliënte en het ontvangen van een tegenprestatie voor de verleende diensten door vergoedingen te bedingen (en te ontvangen) voor de gemaakte reizen naar Zwitserland, terwijl [geïntimeerde] tevens in dat testament als begunstigde was aangewezen voor het woonhuis en voor de inboedel.

[Bankiers] heeft in de bewuste brief daarover verder nog het volgende opgemerkt: “ U heeft geen van de geconstateerde bevindingen vooraf binnen de bank gemeld aan uw leidinggevende, Compliance of de vertrouwenspersoon. U hebt gehandeld in strijd met het beginsel van goed werknemerschap en de binnen de bank geldende regels, waaronder begrepen de Gedragscode, het Beleid Belangenconflicten, Integriteit en Compliance beleid, de arbeidsovereenkomst, CAO en het Beleid Fiscaal Onoorbaar Gedrag. U heeft de Gedragscode voor Persoonlijke transacties overtreden en de Verklaring Gedragscode Persoonlijke Transacties in strijd met de waarheid ingevuld.

Voorst is het voor de bank aannemelijk dat u in strijd met haar uitdrukkelijke instructie tijdens het onderzoek contact hebt gezocht met mevrouw B. De bank neemt uw handelen zeer hoog op. Van een bankemployee en van een kantoordirecteur in het bijzonder mogen de hoogste normen van integriteit en een zuiver zakelijke opstelling richting cliënten worden verwacht. Zeker omdat het bestaansrecht van [Bankiers] voor een groot deel is gestoeld op de reputatie van de bank en haar professionele houding richting cliënten.

Bovenstaande vaststaande feiten leveren ieder voor zich en zeker gezamenlijk een ontslag op staande voet op. Ook als de bank de door u betwiste verklaring van mevrouw B. buiten beschouwing laat, komt de bank niet tot een ander oordeel. Bij de beoordeling van het opleggen van het ontslag op staande voet heeft de bank ook laten meewegen dat u al eerder een berisping hebt ontvangen voor belangenverstrengeling en fiscaal onoorbaar gedrag. Echter ook zonder die eerdere berisping leiden bovenstaande vaststaande feiten tot ontslag op staande voet. Door uw handelen, inclusief het in het

138

onderzoek geconstateerde ongeoorloofde gebruik van de door de bank aan u ter beschikking gestelde telefoon, alsmede uw ongeloofwaardige en tegenstrijdige verklaringen heeft de bank alle vertrouwen in u verloren. Tot slot heeft u de bank blootgesteld aan het risico van reputatieschade. (…)”

4.7.1.

Het hof is van oordeel dat gezien het vorenstaande de kern van het verwijt aan [geïntimeerde] en daarmee de meest belangrijke en doorslaggevende reden voor het ontslag [geïntimeerde] zijn bekendheid met en betrokkenheid bij het fiscaal onbekende geld van mevrouw [cliënte] vormt. Dat verwijt dient te worden afgezet tegen zijn positie als directeur bij een filiaal van [Bankiers] enerzijds en de wetgeving en de (mede) daarop gebaseerde regelgeving van de zijde van [Bankiers] anderzijds. Die regelgeving lijkt op dit punt twee belangrijke uitgangspunten te kennen. De betrokkene dient zich allereerst in zijn privésituatie verre te houden van het omgaan met fiscaal ongekend geld of het zich bedienen van fiscaal ongeoorloofde constructies en voorts in zijn beroep als bankier zorgvuldigheid te betrachten bij het aannemen en behouden van cliënten waar het de relatie betreft tussen een cliënt en de bank, waarbij het vermoeden bestaat van de aanwezigheid van fiscaal ongekend geld, en daarvan de bank onmiddellijk op de hoogte te stellen.

Wat betreft dit laatste dient te worden opgemerkt dat het daarbij (telkens) wel moet gaan om diensten die [Bankiers] aan haar cliënten verleent of om handelingen van [Bankiers] zelf (zie punt 4 “reikwijdte en toepassing” van het Beleid Fiscaal Onoorbaar Gedrag). Daarbij valt uit deze wet- en regelgeving verder af te leiden dat ook belastingontduiking onder het begrip “witwassen” valt. [Bankiers] heeft, zo lijkt uit de overgelegde stukken te kunnen worden afgeleid, in ieder geval vanaf 2005 al dan niet geïnspireerd door of daartoe door internationale of nationale wetgeving verplicht het beleid op dit punt aangescherpt. In die zin moet dat beleid van [Bankiers] op dit punt ook duidelijk zijn geweest voor [geïntimeerde]. Voor [geïntimeerde] als werknemer heeft verder te gelden dat hij als leidinggevende bij [Bankiers] (directeur van een filiaal) een voorbeeldfunctie heeft als het gaat om integriteit en normbesef. In die zin valt zijn positie te beschouwen als een “Garantenstellung” (zie ondermeer S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, dissertatie 2013, pagina 307 en 308).

4.7.2.

Bij de beoordeling van het gedrag van [geïntimeerde] in dat licht bezien dient voor de weging van de zwaarte van de opzeggingsgronden te worden teruggegrepen op de aan hem in dat kader gemaakte feitelijke verwijten. [Bankiers] heeft zich daarbij, naar het hof begrijpt subsidiair, op het standpunt gesteld, dat ook indien de verklaring van mevrouw [cliënte] terzijde wordt gelaten, [geïntimeerde] een zodanig verwijtbaar gedrag heeft vertoond dat dit een opzegging van de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang rechtvaardigt. Om redenen van doelmatigheid zal het hof van deze stelling uitgaan, omdat duidelijk is dat, wanneer de door [geïntimeerde] bestreden mededelingen van mevrouw [cliënte] dienen te worden meegewogen, daartoe in ieder geval verdere bewijslevering noodzakelijk is. Het hof betrekt daarbij ook dat het Compliance rapport van [Bankiers] bepaald niet uitblinkt door zorgvuldigheid en onpartijdigheid. Bepaalde stellingen en beweringen van [geïntimeerde], die hem op bepaalde punten zouden kunnen ontlasten of minst genomen de hem gemaakte verwijten zouden kunnen nuanceren, zijn niet of nauwelijks onderzocht en dat heeft geleid tot een aantal sterk speculatieve opmerkingen of conclusies, die niet door een gedegen onderzoek naar de feiten worden gerechtvaardigd. Het hof zal hierop zo nodig nog terugkomen.

A. Volgens de lezing van [geïntimeerde] komt het erop neer dat hem in 2000 of 2001 door het echtpaar [cliënte] (cliënten van [Bankiers] en tevens bekenden uit zijn privéomgeving) gevraagd is om een advies met betrekking tot een hoeveelheid in

139

Zwitserland op een bank (Migros) geparkeerd zwart geld. [geïntimeerde] heeft hen daarbij het advies gegeven om dat geld onder te brengen bij [Bankiers] in Zwitserland, echter niet dan nadat hij daarover zijn leidinggevende had geraadpleegd. Medewerkers van [Bankiers] Zwitserland (met naam genoemd door [geïntimeerde]) zijn vervolgens actief betrokken geweest bij het opzetten van een constructie om dat vermogen aan het zicht van de fiscus te (blijven) onttrekken. [Bankiers] heeft dat weliswaar min of meer betwist, en aangegeven dat [geïntimeerde] voor die stelling verder geen bewijs heeft bijgebracht, maar aan die ongemotiveerde betwisting gaat het hof voorbij. [Bankiers] heeft immers, naar het oordeel van het hof, duidelijk nauwelijks moeite gedaan deze lezing van de feiten aan de hand van eigen gegevens te ontkrachten en zich daarbij meer dan eens “verscholen” achter bankgeheimen en de status van buitenlandse filialen etc..

Dat die gang van zaken, als door [geïntimeerde] geschetst, voldoende aannemelijk is vindt naar het oordeel van het hof ook haar bevestiging in de omzichtigheid van de bewoordingen in de door [Bankiers] uitgevaardigde regelgeving gericht op kort gezegd zuiver bankieren, waarbij veelal een uitzondering wordt gemaakt voor buitenlandse vestigingen (“eigen verantwoordelijkheid”). Bovendien is bij gelegenheid van het pleidooi door [Bankiers] erkend dat tot ongeveer 2005 niet of nauwelijks werd toegezien op dit soort praktijken. Tenslotte staat ook vast dat de betreffende gelden zijn ondergebracht bij [Bankiers] in Zwitserland, en het komt het hof meer dan onwaarschijnlijk voor dat daarbij niet gevraagd is naar de herkomst van de betreffende gelden, waarmee al dadelijk duidelijk is dat daarbij kennelijk een andere financiële moraal werd betracht dan - in ieder geval sinds 2005 - uitgedragen door [Bankiers] Nederland.

B. Nadat de betreffende gelden na overleg met [geïntimeerde] van de rekening bij [Bankiers] Zwitserland in 2007 waren overgeheveld naar Credit Suisse heeft [geïntimeerde] diverse keren contact gelegd met Credit Suisse met betrekking tot deze gelden, meer in het bijzonder op die momenten dat mevrouw [cliënte] het kennelijk opportuun achtte om (telkens) over een gedeelte van deze gelden contant te kunnen beschikken en daartoe betreffend gedeelte in Zwitserland bij Credit Suisse ging opnemen. [geïntimeerde] heeft haar daarbij een aantal keren naar Zwitserland vergezeld. Verder is [geïntimeerde] gedurende geruime tijd (15 mei 2007 tot en met 14 oktober 2009) met zijn instemming als gemachtigde geregistreerd op deze rekening(en).

Het staat zelfs vast dat hij ook als rechthebbende geregistreerd is geweest, maar onduidelijk is of dit berustte op een uitdrukkelijke wens van [cliënte] dan wel op een misverstand of uitsluitend op nonchalance bij [geïntimeerde]. Zeker is wel dat alle direct betrokkenen ([geïntimeerde] én [cliënte]) het erover eens zijn dat er geen sprake was van mede-eigendom en dat deze visie in ieder geval door de fiscus is gevolgd. De door [Bankiers] daaraan gegeven juridische uitleg moge bij eerste aanblik formeel juist zijn (het betrof immers een en/of rekening), waar het echter om gaat is of er daadwerkelijk sprake was van medegerechtigdheid (want dat is immers het aan [geïntimeerde] gemaakte verwijt), hetgeen in de visie van [Bankiers] immers had dienen te leiden tot een opgave van deze gelden en andere waardepapieren door [geïntimeerde]. Dat zich een dergelijke situatie heeft voorgedaan wordt door [Bankiers] wel gesteld, maar in het licht van het voorgaande onvoldoende hard gemaakt.

C. Verder is buiten twijfel dat [geïntimeerde] vanaf 12 maart 2009 gemachtigd is geweest op (de) rekeningen van [cliënte] bij [Bankiers] Nederland en daartoe ook kasopnames heeft gedaan. In hoeverre dat een verwijtbaar gedrag oplevert (ook nu het geen familielid betrof) is het hof niet geheel duidelijk, de verwijzing naar de Algemene Gedragscode op dit punt is immers nogal vaag, ook al lijkt een dergelijke constructie in ieder geval niet wenselijk. Dat het verboden is staat echter niet vast. Op welke wijze [geïntimeerde] hiermee een schijn van “beïnvloeding of belangenverstrengeling” heeft gewekt is evenmin duidelijk gemaakt door [Bankiers]. Het opnemen van contant geld op

140

verzoek van een (oudere) cliënt met gebruikmaking van een machtiging lijkt in ieder geval niet onder de Gedragscode voor persoonlijke transacties te vallen gelet op de definitie van dat laatste begrip. Het zou hoogstens afgeleid kunnen worden uit de Verklaring Gedragscode Persoonlijke Transacties, waarin als vraag staat vermeld dat de Insider (en dat was [geïntimeerde]) niet gemachtigd is tot het doen van transacties in financiële instrumenten voor een andere persoon. [Bankiers] lijkt stellen dat hiervan sprake is geweest, maar zonder dat daarbij enige feitelijke toelichting wordt gegeven.

Een deposito zoals door [cliënte] (waarschijnlijk) aangehouden is in iedere geval geen geldmarktinstrument in de zin van de Wft. [geïntimeerde] gaat er overigens zelf vanuit dat er in dat opzicht een meldingsplicht bestaat, maar stelt dat daaraan is voldaan omdat het door hem gemachtigd zijn al in voldoende mate blijkt uit de bij de bank zelf aanwezige documentatie van de rekeningen van [cliënte].

D. Tenslotte staat vast dat de bemoeienis van [geïntimeerde] met [cliënte] ertoe heeft geleid dat [cliënte] in het door haar opgemaakte testament [geïntimeerde] als executeur testamentair heeft benoemd en ook dat [geïntimeerde] als begunstigde was aangewezen. In hoeverre hierbij sprake is van een initiatief van [geïntimeerde] daartoe of zelfs van een met [cliënte] overeengekomen beloning dan wel dat uitsluitend sprake is van een initiatief van de zijde van [cliënte] (zij rept daar in het geheel niet over) staat echter niet vast, terwijl wel duidelijk is dat de banden tussen [cliënte] en [geïntimeerde] van oudsher tamelijk hecht waren, zodat meer dan waarschijnlijk hierin een verklaring is te vinden. Verder onderzoek op dit punt heeft kennelijk ook niet plaatsgevonden. Dat [geïntimeerde] geen enkele wetenschap had van de bepalingen uit dat testament, acht het hof minder waarschijnlijk, niet alleen vanwege zijn bemoeienis daarmee, maar ook omdat dat lijkt te volgen uit de verklaringen van de (ex)echtgenote en (ex) schoonvader van [geïntimeerde]. Hoe het ook zij, enige directe relatie met het optreden van [geïntimeerde] met het beheer van fiscaal onbekend geld van [cliënte] is niet dadelijk aanwijsbaar. Ook een bankdirecteur mag immers alleenstaande oudere dames in beginsel met raad en daad bijstaan en daarbij betoonde dankbaarheid – terstond of uitgesteld via een testamentaire making - in financiële zin behoeft niet per se ten nadele van die directeur te worden uitgelegd. Van enige betaling(en) door [cliënte] aan [geïntimeerde] anderszins is in het geheel niet gebleken anders dan door de op dit punt door [Bankiers] niet verder onderzochte verklaring van [cliënte], dat [geïntimeerde] een vergoeding zou hebben bedongen.

4.7.3.

De door [geïntimeerde] niet betwiste feiten en omstandigheden leiden tot de constatering dat hij vanaf in ieder geval 2007 actieve bemoeienis heeft gehad met fiscaal onbekend geld van een cliënte, zonder dat [Bankiers] hiervan op de hoogte was. [geïntimeerde] was op de betreffende buitenlandse rekening gemachtigd, onderhield contacten met de betreffende bank (Credit Suisse) en was betrokken bij het (deels) contant opnemen van de gelden bij de betreffende bank ondergebrachte gelden. Dat fiscaal onbekend geld behoorde toe aan een oudere dame, die daarnaast ook cliënte was bij [Bankiers] (filiaal [filiaal]) waarvan [geïntimeerde] directeur was. [geïntimeerde] heeft zich voorts in 2009 laten machtigen op de rekening van deze cliënte bij [Bankiers] om desgewenst gelden op te kunnen nemen en heeft van die machtiging ook gebruik gemaakt. Voornoemde cliënte beschouwde [geïntimeerde] als haar steun en toeverlaat, zeker na het overlijden van haar echtgenoot.

Zelfs indien moet worden aangenomen dat [geïntimeerde] bij het verlenen van die steun aan deze oudere cliënte van [Bankiers] uitsluitend werd gedreven door onbaatzuchtige motieven, dan nog kan worden vastgesteld dat [geïntimeerde] geen of onvoldoende oog heeft gehad voor de eveneens te beschermen belangen van [Bankiers] bestaande uit het vermijden van risico’s in de relatie met cliënten en het voorkomen van reputatieschade.

141

Een werknemer van een bank in de positie van [geïntimeerde] diende ook zeker vanaf 2007 niet meer geassocieerd te worden met het beheren van zwart geld voor cliënten.

Het hof onderkent weliswaar de historisch gegroeide en moreel lastige positie waarin [geïntimeerde] met name na het overlijden van de echtgenoot van [cliënte] in 2006 was komen te verkeren, maar heeft evenzeer begrip voor de noodzaak van [Bankiers] om vanaf enig moment de interne discipline in de omgang met fiscaal onbekend geld en aangaande het beheer van rekeningen aan te scherpen. Die boodschap is [Bankiers] in ieder geval vanaf 2005 intern ook nadrukkelijk(er) gaan uitdragen en dat had voor [geïntimeerde] aanleiding moeten zijn om zijn bemoeienis (in financiële zin) met [cliënte], ook nog eens een cliënte van [Bankiers], op enigerlei wijze voor te leggen aan de bank dan wel in goed overleg te beëindigen. [geïntimeerde] heeft er niettemin om hem moverende redenen voor gekozen (daarover) richting zijn werkgever te zwijgen daar waar spreken plicht werd en al evenmin die activiteiten te beëindigen. Het beroep van [geïntimeerde] op een eerder door [Bankiers] ingenomen opstelling met betrekking tot een financieel beleid, dat (mogelijk) gekarakteriseerd kan worden als “horen, zien en zwijgen”, kan hem - wat daar verder van zij - daarbij in het licht van de ook voor hem kenbare omslag van de bank in het denken over de omgang met fiscaal onbekend geld en met de rekeningen van cliënten, dan ook niet (meer) baten. Het zijn deze omstandigheden die naar het oordeel van het hof de kern van de aan de [geïntimeerde] gemaakte verwijten betreffen en die omstandigheden kunnen een ontslag met directe ingang rechtvaardigen. Dat klemt te meer nu [geïntimeerde] reeds eerder in zijn relatie met de bank een gedrag had tentoongespreid dat formeel door de bank als minst genomen onduidelijk dan wel onzorgvuldig was bestempeld. Dat gedrag had immers al tot een officiële waarschuwing geleid. Dat gedrag mag uiteraard meewegen bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een dringende reden. Het gaat daarbij dan niet zozeer om de waarschuwing, want die is in tijd gelegen na het thans verweten gedrag, maar om het gedrag zelf. [geïntimeerde] draagt verder door zijn handelen ook het risico van de “ruis” die door de opstelling en verklaringen van [cliënte] worden veroorzaakt. Dat is weliswaar als zodanig geen reden voor een ontslag op staande voet, maar geeft wel aan hoezeer de beduchtheid van [Bankiers] voor de risico’s van verstrengeling van belangen tussen bank en cliënt gegrond is.

4.7.4.

Hoewel gelet op het bovenstaande bepaald niet gezegd kan worden dat [Bankiers] in de motivering van alle omstandigheden, die voor haar aanleiding waren om [geïntimeerde] op staande voet te ontslaan, de vereiste nuancering heeft aangebracht, en een aantal van de opgevoerde redenen zelfs onvoldoende is komen vast te staan, is het hof van oordeel dat de hiervoor in rov. 4.7.3. geschetste kern van de verwijten aan [geïntimeerde] overeind blijft en waar die in essentie het gedrag van [geïntimeerde] als strijdig met de regelgeving van [Bankiers] bestrijkt, vormt deze een voldoende rechtvaardiging voor een opzegging met onmiddellijke ingang. De door [geïntimeerde] geschetste gang van zaken tijdens het re-integratietraject en de door hem ervaren opstelling van [Bankiers] in dat verband maken, zelfs indien moet worden uitgegaan van de juistheid van alle stellingen van [geïntimeerde] dienaangaande – kort gezegd inhoudend dat het uiterst moeizame verloop van het traject uitsluitend aan [Bankiers] te wijten zou zijn – doen aan het gerechtvaardigd zijn van de opzegging waarvan de gronden met het door [geïntimeerde] gestelde aangaande het re-integratietraject geen enkele relatie hebben, niets af. Derhalve kan evenmin worden betoogd dat vanwege de gang van zaken tijdens het re-integratietraject [Bankiers] niet tot het opzeggingsbesluit had kunnen komen. Hetzelfde geldt voor de evidente persoonlijke gevolgen van het ontslag voor [geïntimeerde]: daardoor hoefde [Bankiers] zich in de gegeven omstandigheden, mede gezien de aard van de aan [geïntimeerde] gemaakte verwijten,

142

niet te laten weerhouden. Het aan [Bankiers] na het ontslag door [geïntimeerde] verweten gedrag, ter zake waarvan [geïntimeerde] klaarblijkelijk inmiddels een aparte bodemprocedure is gestart, vervult - wat daar verder van zij - bij de beoordeling in deze zaak in die zin geen rol, dat daaraan niet met terugwerkende kracht betekenis kan toekomen ter beoordeling van het ontslagbesluit als zodanig.

4.7.5. [geïntimeerde] heeft nog een beroep gedaan op de afwezigheid van de onverwijldheid bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Die stelling wordt niet gerechtvaardigd door de feiten. Wanneer binnen een termijn van (ongeveer) een maand na een mededeling van een cliënte over mogelijk onzorgvuldig gedrag van een medewerker een compliance onderzoek wordt uitgevoerd, waarbij diverse personen worden gehoord en nog gegevens worden opgevraagd, en nog aan [geïntimeerde] gelegenheid gegeven wordt te reageren, waarna direct daarna een opzegging van de arbeidsovereenkomst plaatsvindt, kan niet worden gezegd dat [Bankiers] het aspect van de onverwijldheid heeft miskend.

4.8.

Dat leidt ertoe dat de grieven (deels) slagen en dat het vonnis waarvan beroep, dient te worden vernietigd. De vorderingen van [geïntimeerde] zullen alsnog worden afgewezen. [geïntimeerde] zal tevens worden veroordeeld in de kosten van de procedure gevallen aan de zijde van [Bankiers] in beide instanties, alsook in de gevorderde nakosten ten aanzien van dit arrest, waarbij genoemde kosten van de procedure zullen worden vermeerderd met wettelijke rente, zij het met inachtneming van de hierna op te nemen termijn. Hetgeen [Bankiers] heeft betaald ter nakoming van het vernietigde vonnis zal [geïntimeerde] dienen terug te betalen.

5 De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep, en doet opnieuw recht: wijst de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties, voor de eerste aanleg vastgesteld op € 800,- aan salaris gemachtigde en voor het hoger beroep op € 76,17 aan kosten dagvaarding, € 1.815,- aan griffierechten en € 3.474,- aan salaris advocaat, alsmede de nakosten forfaitair gesteld op € 131,- zonder betekening van het arrest eventueel te verhogen met een bedrag van € 68,- na betekening van het arrest, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, waarna [geïntimeerde] de wettelijke rente over de kosten van de beide procedures verschuldigd is tot aan de dag der betaling; veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen [Bankiers] (eventueel) heeft betaald ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, R.R.M. de Moor en J.M.M.B. Maes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 augustus 2013.

143

ECLI:NL:GHSHE:2013:4261 Instantie Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 17-09-2013 Datum publicatie 19-09-2013 Zaaknummer HD 200.069.698-01 Rechtsgebieden Arbeidsrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Arbeidsrecht. Ontslag op staande voet. Werkgever geslaagd in bewijs dat werknemer directeur ernstig heeft bedreigd. Vordering werkgever tot gefixeerde schadevergoeding toegewezen. er is sprake van schuld in de zin van artikel 7:677 lid 3 BW. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 677, geldigheid: 2013-09-19 Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.069.698/01 arrest van 17 september 2013 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats], appellant in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, hierna te noemen: [appellant], advocaat: voorheen mr. R.G.P. Voragen te Heerlen, thans mr. M.H. van Roekel te Heerlen, tegen Automobielbedrijf [X.] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde in principaal appel, apellant in incidenteel appel, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. M.W. van Ochten te Nijmegen,

144

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 17 augustus 2010 en 5 maart 2013 in het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen onder zaaknummer 331567 en rolnummer 09-2912 gewezen vonnissen van 14 oktober 2009 en 7 april 2010.

12 Het verdere verloop van de procedure Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenarrest van 5 maart 2013; - de contra-enquête d.d. 22 mei 2013 waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

Partijen hebben na sluiting van de contra-enquête arrest gevraagd.

13 De verdere beoordeling in principaal appel 13.1.

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [appellant] alsnog in de gelegenheid gesteld tot het houden van contra-enquête met betrekking tot de bewijsopdracht die de kantonrechter bij tussenvonnis van 14 oktober 2009 aan [geïntimeerde] heeft gegeven. [appellant] heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt en heeft in contra-enquête zichzelf als getuige doen horen.

13.2. Het hof overweegt naar aanleiding van de enquête in eerste aanleg en de contraenquête in hoger beroep als volgt. Op basis van de volgende getuigenverklaringen is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat [appellant] de [directeur autobedrijf] op 5 februari 2009 ernstig heeft bedreigd en daarbij woorden heeft gebezigd als “ik maak je af” en “ik maak je kapot”: - De [directeur autobedrijf] verklaart dat [appellant] zich agressief begon te gedragen en scheldwoorden tegen hem gebruikte zoals: “Lamzak, klootzak, ik maak je kapot”. Hij verklaart dat hij daardoor achteruit is gaan lopen en dat [(oud)chef werkplaats] ertussen kwam en [appellant] heeft tegengehouden. [appellant] maakte meerdere slagbewegingen, maar heeft hem niet geraakt door de tussenkomst van [(oud)chef werkplaats].

- De heer [(oud)chef werkplaats], destijds chef werkplaats, thans receptionist, bij [geïntimeerde], verklaart dat [appellant] tegenover de [directeur autobedrijf] stond in het voorportaaltje op een afstand van ongeveer één meter. Hij verklaart dat [appellant] erg dreigend was en dat hij ([(oud)chef werkplaats]) ertussen kwam om verdere escalatie te voorkomen. Voorts verklaart hij: ”[appellant] (hof: [appellant]) begon dingen te roepen als “Ik maak je kapot, je bent me al 11 jaar de zeik lauw aan het maken” en woorden van die strekking. En toch wel behoorlijk hard. Hij zei op een gegeven moment: “Ik sla je” en hij probeerde over mijn schouder heen de [directeur autobedrijf] te slaan”.

- De heer [hoofd administratie], hoofd administratie bij [geïntimeerde], verklaart dat hij [appellant] hoorde schelden en schreeuwen en termen gebruiken als “Ik maak je af; Ik kom terug; Lamlul” etc. Hij verklaart dat hij toen naar beneden is gelopen en zag dat de [directeur autobedrijf] achteruit liep, dat [(oud)chef werkplaats] tussen de [directeur autobedrijf] en [appellant] in stond en de grootste moeite had om [appellant], die slaande bewegingen maakte, van de [directeur autobedrijf] weg te houden. Voorts verklaart hij dat [appellant] woedend was, met zijn handen in de lucht zwaaide, hard schold en steeds wilde terugkomen.

- De heer [receptionist], receptionist bij [geïntimeerde], verklaart dat hij de [directeur autobedrijf] achteruit zijn kant op zag lopen en dat [appellant] schreeuwend en gebarend achter hem aan liep en termen gebruikte als “Ik maak je kapot vuile hond”. Hij verklaart

145

voorts dat er een dreigende sfeer hing door het taalgebruik van [appellant] en dat [appellant] echt héél héél kwaad was.

- De heer [verkoper], destijds receptionist, thans verkoper, bij [geïntimeerde], verklaart dat hij [appellant] hoorde roepen “Jij lamlul, ik kom morgen terug” en dat het heel dreigend overkwam. Hij verklaart voorts dat hij zag dat de [directeur autobedrijf] tegenover [appellant] stond en dat [(oud)chef werkplaats] er tussenin stond en probeerde te sussen.

- De heer [monteur], monteur bij [geïntimeerde], verklaart dat [appellant] schreeuwend tegenover de [directeur autobedrijf] stond en dat [(oud)chef werkplaats] tussenbeide is gesprongen.

13.3.

Tegenover voormelde verklaringen staat alleen de in contra-enquête afgelegde verklaring van [appellant]. [appellant] verklaart dat hij de [directeur autobedrijf] uitgescholden heeft en iets heeft gezegd in de trant van dat het niet normaal was na al die keren dat hij langer bleef of iets extra deed dat het nu deze keer niet op zijn manier kon. [appellant] verklaart dat toen de [directeur autobedrijf] wegliep hij hem achterna gelopen is. [appellant] weet niet meer precies wat hij heeft gezegd en hoe het is gegaan, maar hij kan zich wel herinneren dat hij “lamlul” heeft gezegd. Hij ontkent dat hij een dreigende houding zou hebben gehad en slaande bewegingen zou hebben gemaakt en voegt daaraan toe: “Als u meneer [(oud)chef werkplaats] had gezien dan zou u dat ook begrijpen want ik ben 2 keer zo groot dus die had mij toch nooit tegen kunnen houden”.

Het hof acht de enkele verklaring van [appellant] onvoldoende om de gezien bovengenoemde verklaringen door de kantonrechter reeds bewezen geachte stelling, dat [appellant] de [directeur autobedrijf] op 5 februari 2009 ernstig heeft bedreigd en daarbij woorden heeft gebezigd als “ik maak je af”en “ik maak je kapot”, thans te ontzenuwen.

Zeker nu [appellant] in zijn verklaring juist bevestigt dat hij de [directeur autobedrijf] heeft uitgescholden en in ieder geval “lamlul” tegen hem heeft gezegd en dat hij de [directeur autobedrijf] achterna is gelopen. Het hof achter derhalve het bewijs wel degelijk geleverd.

13.4.

In zijn vierde grief voert [appellant] onder meer aan dat het er slechts om gaat of de [directeur autobedrijf] de door [appellant] gebruikte bewoordingen als bedreigend heeft ervaren en dat daarom de feitelijke gebeurtenis van minder belang is. Om die reden is slechts van belang of de visie van [geïntimeerde] door getuigen wordt bevestigd en is niet van belang of uit andere verklaringen kan worden afgeleid of er sprake was van een ernstige bedreiging, aldus [appellant].

Deze grief faalt. Zoals in het tussenarrest van 5 maart 2013 is overwogen, heeft [appellant] geen grieven gericht tegen de door de kantonrechter geformuleerde bewijsopdracht en die bewijsopdracht ziet niet op de vraag of de [directeur autobedrijf] zich al dan niet bedreigd heeft gevoeld. Daarbij komt dat in de ontslagbrief van 6 februari 2009 weliswaar het verwijt wordt gemaakt dat [appellant] zich schuldig heeft gemaakt aan bedreiging, maar dat betekent niet zonder meer dat [geïntimeerde] zich ook daadwerkelijk bedreigd heeft gevoeld en dat (ook) dit [appellant] wordt verweten.

13.5. [appellant] voert in zijn vijfde grief onder meer aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat het feit dat de verklaringen afkomstig zijn van de werknemers van [geïntimeerde] geen reden vormt aan de geloofwaardigheid van de verklaringen te twijfelen. Voorts stelt [appellant] dat de verklaringen van [hoofd administratie] en

146

[(oud)chef werkplaats] uitgesloten dienen te worden, omdat zij aanwezig waren bij de mondelinge behandeling van het voorwaardelijk ontbindingsverzoek.

Deze grief faalt. Het hof acht de verklaringen van de werknemers van [geïntimeerde] betrouwbaar door de consistente lijn die er in de verklaringen zit. Dit geldt ook voor de verklaringen van [hoofd administratie] en [(oud)chef werkplaats]. Het hof ziet geen aanleiding om te oordelen dat hun aanwezigheid bij de mondelinge behandeling van het voorwaardelijk ontbindingsverzoek hun verklaringen minder betrouwbaar maakt. In ieder geval gebiedt geen rechtsregel dat hun verklaringen om die reden van de bewijswaardering worden uitgesloten, zoals [appellant] stelt.

13.6.

Nu [geïntimeerde] geslaagd is in het haar opgedragen bewijs staat vast dat [appellant] de [directeur autobedrijf] op 5 februari 2009 ernstig heeft bedreigd en daarbij woorden heeft gebezigd als “ik maak je af”en “ik maak je kapot”. Daarnaast heeft de kantonrechter vastgesteld dat [appellant] een dreigende houding tegenover de [directeur autobedrijf] aannam en slaande bewegingen maakte. Daartegen richt zich een deel van de vijfde en de achtste grief van [appellant]. Het hof is van oordeel dat uit de getuigenverklaringen vermeld onder 13.2 volgt dat [appellant] een dreigende houding heeft aangenomen. Of hij daarbij ook slaande bewegingen heeft gemaakt kan in het midden blijven, omdat niet is opgedragen dat te bewijzen. Dat verwijt wordt volgens de ontslagbrief van 6 februari 2009 ook niet gemaakt. Wel wordt het verwijt gemaakt dat [appellant] de [directeur autobedrijf] te lijf wilde gaan. Dat laatste blijkt voldoende uit de onder 13.2 vermelde verklaringen.

13.7.

Het hof is van oordeel dat de ernstige bedreiging zoals bewezen een dringende reden vormt voor het ontslag van [appellant] in de zin van artikel 7:677 lid 1 en 7:678 lid 1 en lid 2 sub e BW. De bedreiging (die ook kan bestaan uit het aannemen van een houding) en de bewoordingen zijn dusdanig ernstig en zo volstrekt ongepast, dat deze een ontslag op staande voet rechtvaardigen. Zoals hierna wordt overwogen (rov. 13.10) kan dit verwijt op zichzelf (dus los van het verwijt met betrekking tot de werkweigering) het ontslag op staande voet dragen.

13.8.

In zijn eerste grief voert [appellant] onder meer aan dat de kantonrechter in het vonnis van 14 oktober 2009 ten onrechte heeft overwogen dat ongeloofwaardig is dat [appellant] met “ik maak je kapot” financieel kapot zou hebben bedoeld. In de tweede grief voert [appellant] aan dat, voor zover er sprake is van een bedreiging, deze niet gekwalificeerd kan worden als een bedreiging in de zin van artikel 287 Sr. Het hof is van oordeel dat in het midden kan blijven wat [appellant] precies heeft bedoeld met de door hem gebezigde bewoordingen en hoe die strafrechtelijk gekwalificeerd moeten worden. Anders dan [appellant] kennelijk meent, is niet relevant of hij letterlijk heeft bedoeld de [directeur autobedrijf] om het leven te brengen of hem in fysiek opzicht iets aan te doen.

13.9. [appellant] voert in zijn eerste grief onder meer aan dat er bij hem sprake was van een hevige gemoedsbeweging en dat deze werd veroorzaakt doordat de [directeur autobedrijf] hem onterecht van werkweigering beschuldigde.

Het hof is van oordeel dat de reactie van [appellant] van dien aard was dat de grenzen

147

van het aanvaardbare in vergaande mate zijn overschreden. Zelfs indien de beschuldiging van werkweigering onterecht zou zijn geweest, is [appellant] te ver gegaan door zijn werkgever te bedreigen. Hij had ook andere bewoordingen kunnen gebruiken om zijn ongenoegen te tonen of naar huis kunnen gaan. Dat een en ander zich heeft afgespeeld in een autobedrijf, zoals [appellant] aanvoert in zijn derde grief, doet aan het voorgaande in dit geval niet af. [appellant] heeft niet gesteld dat de cultuur in de onderneming van [geïntimeerde] zodanig was, dat de onderhavige bewoordingen als normaal of gebruikelijk in het verkeer tussen werknemer en werkgever zouden moeten worden beschouwd.

13.10.

In zijn derde grief voert [appellant] tevens aan dat de bedreiging niet volstaat als voldoende grondslag voor het ontslag op staande voet, omdat [geïntimeerde] hem heeft willen ontslaan voor werkweigering en bedreiging en de werkweigering niet is komen vast te staan. Het hof constateert dat in de brief van [geïntimeerde] aan [appellant] van 6 februari 2009, waarin het ontslag op staande voet op 5 februari 2009 wordt bevestigd, staat vermeld dat er sprake is van werkweigering en bedreiging en dat ieder van deze feiten het ontslag op staande voet rechtvaardigt. Dat betekent dat uitsluitend de bedreiging hoeft komen vast te staan omdat dit, zoals hiervoor is overwogen, een ontslag op staande voet als zodanig al rechtvaardigt. [appellant] kan worden toegegeven dat de werkweigering niet volledig irrelevant is in die zin dat de gebeurtenissen als één in elkaar vloeiende beweging moet worden beschouwd. Dat leidt echter niet tot een ander oordeel. Ook als uitgegaan dient te worden van de juistheid van de lezing die [appellant] geeft over de werkweigering, leidt dat nog steeds tot het oordeel dat sprake is van een dringende reden. Immers, de reden van [appellant] om werk te weigeren, namelijk dat hij zijn dochter moest ophalen, dat hij dat ook heeft gezegd en dat zijn werktijd voorbij was, rechtvaardigt niet de wijze waarop [appellant] heeft gereageerd op de opdracht om het werk toch af te maken. Verwezen wordt naar hetgeen hiervoor is overwogen.

13.11.

De vierde grief van [appellant] richt zich blijkens de toelichting niet alleen tegen de bewijswaardering door de kantonrechter. [appellant] voert hierin tevens aan dat [geïntimeerde] niet de juiste procedure heeft gevolgd bij het ontslag op staande voet.

Volgens [appellant] had hij op grond van artikel 10 van de arbeidsovereenkomst (productie 2 CvA c.a) in de gelegenheid moeten worden gesteld zich in een persoonlijk onderhoud met de werkgever over de voorgenomen beslissing te verstaan. [geïntimeerde] heeft dit betwist en betoogd dat de procedure van genoemd artikel 10 slechts gold voor op schorsing (non-actiefstellling).

Dit deel van de vierde grief faalt. Artikel 10 van de arbeidsovereenkomst heeft betrekking op de situatie dat een werknemer op non-actief wordt gesteld en heeft geen betrekking op een ontslag op staande voet.

13.12.

De persoonlijke omstandigheden van [appellant] leiden niet tot een andere beoordeling van de vraag of er sprake is van een dringende reden. [appellant] stelt weliswaar dat hij in de knel komt met de betaling van zijn hypotheeklasten en dat hij geld heeft moeten lenen, maar zonder volledig inzicht in zijn financiële situatie, acht het hof die stelling onvoldoende toegelicht, zeker gelet op de inmiddels verstreken tijd sinds het ontslag en mede gelet op het niet bestreden oordeel van de kantonrechter dat zijn echtgenote er een tweede baan bij heeft genomen. In dat verband is ook de stelling van [appellant] dat hij de zorg heeft over een dochter (en hond) onvoldoende. Zijn in eerste aanleg

148

ingenomen stelling dat hij nog geen andere baan heeft gevonden, heeft [appellant] in hoger beroep niet herhaald. De stelling van [appellant] dat hij tien jaar uitstekend bij [geïntimeerde] heeft gefunctioneerd is gemotiveerd door [geïntimeerde] betwist. De grieven van [appellant] die betrekking hebben op de persoonlijke omstandigheden (deel van de derde grief en zevende grief) falen derhalve.

13.13.

De negende grief van [appellant] heeft betrekking op de vraag of er sprake is van werkweigering. Gelet op het voorgaande kan deze grief niet tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep leiden, zodat [appellant] bij behandeling ervan geen belang (meer) heeft.

13.14.

In zijn tiende grief voert [appellant] nog aan dat, nu de kantonrechter in reconventie heeft overwogen dat er geen opzet of schuld bestond aan de zijde van [appellant], er geen sprake kan zijn van bedreiging. Deze grief faalt. Zoals het hof zal toelichten in incidenteel appel, is het hof van oordeel dat er wel degelijk sprake is van schuld aan de zijde van [appellant].

Hetgeen [appellant] voorts nog onder grief 10 heeft aangevoerd, heeft geen zelfstandige betekenis.

13.15.

Op grond van het voorgaande zal het hof het vonnis waarvan beroep van 7 april 2010 in conventie bekrachtigen en [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het principaal appel.

in incidenteel appel 13.16.

In haar eerste grief voert [geïntimeerde] aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het niet na werktijd blijven doorwerken om de reparatie te voltooien niet als werkweigering kan worden aangemerkt, alsmede dat deze omstandigheid daarom geen grond voor een ontslag op staande voet oplevert.

Gelet op de uitkomst van het principaal appel, heeft [geïntimeerde] geen belang meer bij deze grief.

13.17.

In haar tweede grief voert [geïntimeerde] aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat er geen sprake is van opzet of schuld waardoor [appellant] geen gefixeerde schadevergoeding verschuldigd is.

Deze grief slaagt. Op grond van artikel 7:677 lid 3 BW is een partij die door opzet of schuld aan de wederpartij een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen schadeplichtig, indien de wederpartij van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. Uit hetgeen het hof in principaal appel heeft overwogen blijkt dat er sprake is van schuld in de zin van artikel 7:677 lid 3 BW. De bedreiging zoals bewezen is aan [appellant] te verwijten. Zelfs indien de beschuldiging van werkweigering onterecht was en [appellant] daardoor in een hevige gemoedstoestand verkeerde, ging de reactie van [appellant] veel te ver en had hij zich dat moeten realiseren. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat [appellant] in een zodanige toestand verkeerde dat zijn reactie hem niet meer zou

149

kunnen worden aangerekend.

13.18. [geïntimeerde] heeft een bedrag van € 3.718,87 aan gefixeerde schadevergoeding gevorderd voor zover de arbeidsovereenkomst op 5 februari 2009 is geëindigd. Aan deze voorwaarde is voldaan, nu het hof heeft geoordeeld dat het ontslag op staande voet op 5 februari 2009 rechtsgeldig is gegeven. [appellant] heeft verweer gevoerd tegen de berekening van de hoogte van de gefixeerde schadevergoeding door [geïntimeerde]. Volgens [appellant] dient uitgegaan te worden van een opzegtermijn van één maand in plaats van een opzegtermijn van twee maanden, zoals [geïntimeerde] stelt.

Het hof stelt vast dat zowel op grond van artikel 14 van de arbeidsovereenkomst (productie 2 bij de conclusie van antwoord tevens voorwaardelijke eis in reconventie) als artikel 7:672 lid 3 BW volgt dat voor [appellant] een opzegtermijn gold van één maand en dat tegen het einde van de maand opgezegd diende te worden, derhalve tegen 31 maart 2009. Partijen zijn het er in hoger beroep over eens dat het salaris van [appellant] laatstelijk € 1.857,28 bruto per maand exclusief vakantietoeslag bedroeg. Inclusief vakantietoeslag van 8% bedroeg het salaris van [appellant] € 2.005,86. De gefixeerde schadevergoeding is gelijk aan het salaris inclusief vakantietoeslag over de periode van 5 februari 2009 tot en met 31 maart 2009 en bedraagt € 3.580,-.

13.19.

Op grond van het voorgaande zal het hof het vonnis waarvan beroep van 7 april 2010 in reconventie vernietigen voor zover de vordering van [geïntimeerde] tot gefixeerde schadevergoeding is afgewezen en [geïntimeerde] is veroordeeld in de proceskosten. Het hof zal de vordering tot gefixeerde schadevergoeding tot voornoemd bedrag alsnog toewijzen met compensatie van de proceskosten van de eerste aanleg in reconventie, aangezien ten aanzien van de reconventie beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld. [appellant] zal veroordeeld worden in de proceskosten van het incidenteel appel.

14 De uitspraak Het hof: op het principaal en incidenteel hoger beroep vernietigt het vonnis waarvan beroep van 7 april 2010 in reconventie voor zover de vordering van [geïntimeerde] tot gefixeerde schadevergoeding is afgewezen en [geïntimeerde] is veroordeeld in de proceskosten; en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 3.580,- ter zake van gefixeerde schadevergoeding; compenseert de proceskosten van de eerste aanleg in reconventie in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen; bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige; veroordeelt [appellant] in de proceskosten in principaal en incidenteel appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 263,- aan verschotten en € 3.211,- aan salaris advocaat; verklaart dit arrest voor wat betreft de veroordeling tot betaling van gefixeerde schadevergoeding en de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

150

Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, R.R.M. de Moor en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 september 2013.

151

ECLI:NL:GHARL:2013:5998 Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 13-08-2013 Datum publicatie 17-09-2013 Zaaknummer 200.098.974 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Geldig ontslag op staande voet, ook al is van de aangevoerde dringende reden slechts een gedeelte komen vast te staan.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.098.974 (zaaknummer rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Amersfoort, 702264) arrest van de derde kamer van 13 augustus 2013 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats], appellant, hierna: [appellant], advocaat: mr. H.J. ter Haar Romeny, tegen: de stichting [ge誰ntimeerde], katholieke scholengemeenschap voor voortgezet onderwijs , gevestigd te [vestigingsplaats], ge誰ntimeerde, hierna: [ge誰ntimeerde], advocaat: mr. A.C. Ranke.

1 Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

152

8 december 2010 en 7 september 2011 die de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Amersfoort) tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde heeft gewezen.

2 Het geding in hoger beroep 2.1 [appellant] heeft bij exploot van 7 december 2011 [geïntimeerde] aangezegd van die vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.

2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] twee grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd, heeft hij bewijs aangeboden en zeven nieuwe producties in het geding gebracht. Na wijziging en vermeerdering van zijn eis heeft hij gevorderd dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: a. verklaart voor recht dat het ontslag van [appellant] als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt, primair op grond van artikel 7:681 lid 2 sub a van het Burgerlijk Wetboek (BW), subsidiair op grond van artikel 7:681 lid 2 sub b BW; b. uitsluitend indien de gevorderde verklaring voor recht op de primaire grond wordt toegewezen, [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding aan [appellant] gelijk aan het salaris inclusief pensioenopbouw en andere emolumenten dat hij zou hebben genoten als ware hij van 21 januari 2010 tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd in dienst gebleven van [geïntimeerde], althans een door het hof te bepalen bedrag, en [geïntimeerde] veroordeelt om binnen een week na betekening van het te wijzen arrest, dit bedrag vermeerderd met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ineens te voldoen wat betreft de periode van 1 februari 2010 tot de datum van het arrest en daarna te voldoen in maandelijkse termijnen tot 1 april 2021 of op een andere door het hof te bepalen wijze; c. uitsluitend indien de gevorderde verklaring voor recht op de subsidiaire grond wordt toegewezen, [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding aan [appellant] gelijk aan de uitkering ingevolge de Werkloosheidswet alsmede de bovenwettelijke uitkering die [appellant] op grond van het Besluit bovenwettelijke werkloosheidsuitkering voor onderwijspersoneel primair en voortgezet onderwijs bij een ontslag anders dan op grond van een dringende reden zou hebben ontvangen vanaf 1 februari 2010 totdat 134 maanden zijn verstreken, te rekenen vanaf 21 januari 2010, en [geïntimeerde] veroordeelt om binnen een week na betekening van het in deze te wijzen arrest dit, althans een door het hof te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 januari 2010 ineens te voldoen wat betreft de periode van 1 februari 2010 tot de datum van het arrest en daarna te voldoen in maandelijkse termijnen of op een andere door het hof te bepalen wijze; d. uitsluitend indien de gevorderde verklaring voor recht op de subsidiaire grond wordt toegewezen, [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding aan [appellant] wegens pensioenschade ontstaan door het ontbreken van verdere pensioenopbouw vanaf 1 februari 2010 tot 1 april 2012 en [geïntimeerde] veroordeelt om binnen een week na betekening van het arrest dit bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 januari 2010 ineens te voldoen wat betreft de periode van 1 februari 2010 tot de datum van het arrest en daarna te voldoen in maandelijkse termijnen tot 1 april 2021 of op een andere door het hof te bepalen wijze; e. uitsluitend indien de gevorderde verklaring voor recht op de subsidiaire grond wordt toegewezen, [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding aan [appellant] wegens pensioenschade vanaf 1 april 2021, bestaande uit voldoening aan

153

hem van een bedrag van € 12.679,- bruto per jaar, althans een door het hof te bepalen bedrag, jaarlijks te voldoen met ingang van 1 april 2021 tot zijn overlijden, althans tot en met een door het hof te bepalen tijdstip; f. [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding aan [appellant] ex artikel 7:680 BW, bestaande uit vier laatstverdiende bruto maandsalarissen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 januari 2010 althans een door het hof te bepalen bedrag, te betalen binnen een week na betekening van het te wijzen arrest; g. [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van een bedrag aan [appellant] binnen een week na betekening van het te wijzen arrest van € 17.850,- inclusief BTW, althans een door het hof te bepalen bedrag ten behoeve van outplacement; h. [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van een bedrag aan [appellant] binnen een week na betekening van het te wijzen arrest van € 25.000,- netto, althans een door het hof te bepalen bedrag aan immateriële schadevergoeding; i. [geïntimeerde] veroordeelt om, binnen drie dagen na betekening van het te wijzen arrest, een officiële schriftelijke mededeling te doen die voor een ieder kenbaar wordt verspreid binnen haar gehele organisatie, welke mededeling luidt dat 1) het gerechtshof (lees:) Arnhem-Leeuwarden geoordeeld heeft dat [geïntimeerde] [appellant] op 21 januari ten onrechte op staande voet heeft ontslagen vanwege ongewenst gedrag jegens leerlingen, 2) [geïntimeerde] er spijt van heeft dat zij [appellant] ten onrechte ontslagen heeft en dat dit [appellant] leed en schade heeft berokkend en dat 3) [geïntimeerde] haar excuses maakt aan [appellant] en zijn schade vergoedt; j. [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling aan [appellant] van een schadevergoeding die het hof redelijk acht; k. [geïntimeerde] veroordeelt in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van het arrest.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd, bewijs aangeboden en zes producties in het geding gebracht. Het heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis van 7 september 2011 zal bekrachtigen, subsidiair zal aanpassen, zo nodig met verbetering maar met het in stand laten van het ontslag op staande voet zonder enige vergoeding, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep, waaronder begrepen een bijdrage in de kosten van rechtskundige bijstand aan de zijde van [geïntimeerde].

2.4 Vervolgens heeft alleen [appellant] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

3 De grieven [appellant] heeft de volgende grieven aangevoerd.

Grief 1 Ten onrechte heeft de kantonrechter in zijn vonnissen - daarbij onder meer voorbijgaand aan het voorhanden bewijs (dat er niet was en niet is) en aan de afwezigheid van enig intern proces of onderzoek en zonder inachtneming van de regels voor het beoordelen van een samengestelde dringende reden - zelfstandig een beoordelingskader aangelegd, een aantal mogelijke dringende redenen geselecteerd en samengesteld, heeft hij de bewijsopdracht en het probandum geformuleerd als hij gedaan heeft, is hij uiteindelijk na weging van het getuigenbewijs - en voorbijgaand aan de vereiste beoordeling van alle

154

omstandigheden van het geval - tot de conclusie gekomen dat de dringende reden bewezen en het ontslag op staande voet gegrond is, heeft hij de vorderingen van [appellant], de verklaring voor recht dat het ontslag kennelijk onredelijk is en schadevergoeding, afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.

Grief 2 Ten onrechte heeft de kantonrechter er geen acht op geslagen dat [geïntimeerde] niet voldaan heeft aan haar mededelingsplicht en dit niet laten meewegen in zijn beoordeling, althans heeft hij niet gemotiveerd waarom hij aan een beoordeling van de mededelingsplicht niet toegekomen is.

4 De vaststaande feiten 4.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.10 van het vonnis van 8 december 2010.

Daarnaast gaat het hof uit van de volgende feiten.

4.2 Het in rechtsoverweging 2.5 van het bestreden vonnis van 8 december 2010 bedoelde voornemen tot de maatregel van berisping is neergelegd in een brief van het College van Bestuur van [geïntimeerde] van 7 juli 2009 aan [appellant]. Deze brief luidt als volgt: “(…) Op maandag 6 juli j l hebben we met elkaar gesproken n a v recente klachten van leerlingen Deze klachten betreffen aanrakingen door jou die zij als onprettig en ongepast ervaren en woordgebruik waarvoor hetzelfde geldt In 2006 is er eveneens een klacht, met eenzelfde achtergrond, geweest In een brief van 29 mei 2006 is aan je gemeld dat, indien dit gedrag weer voorkomt, je rekening moet houden met een ernstige disciplinaire maatregel Thans gaat het om een klacht van [leerling 1] over aanraken Die heeft zij mondeling gedaan bij de locatieleider Dit heeft er mede toe geleid dat de begeleiding door [naam begeleider] is hervat Daarnaast is er een klacht van [leerling 2] zowel over aanrakingen als taalgebruik Deze klacht is op schrift gesteld (…)

Je geeft aan dat uit de gesprekken met [naam begeleider] het beeld naar voren komt van iemand die in zijn enthousiasme wat ongeremd kan reageren Ik heb met [naam begeleider] gesproken en hij geeft aan dat een intensief, extern traject nodig is om te voorkomen dat ongewenst gedrag zich herhaalt Voor het College van Bestuur is het onacceptabel dat dit gedrag zich, op bijna identieke wijze, herhaalt Wij verlangen van je dat gedrag in woord en/of gebaar, waardoor leerlingen zich niet veilig voelen, achterwege blijft Met inachtneming van de artikelen 9 a 7 en 9 a 8 van de CAO-VO stelt het College van Bestuur je in kennis van zijn voornemen je vanwege plichtsverzuim bij wijze van disciplinaire maatregel, schriftelijk te berispen Artikel 9 a 8 regel 1 van de CAO-VO bepaalt dat je in de gelegenheid wordt gesteld om binnen drie weken na verzending van dit voornemen je zienswijze mondeling dan wel schriftelijk kenbaar kunt maken Vanwege de zomervakantie stelt het College van Bestuur je in die gelegenheid tot uiterlijk drie weken na aanvang van het schooljaar 2009-2010 De CAO geeft aan dat je je bij dit verweer kunt laten bijstaan door een raadsman (…)”

4.3 De in rechtsoverweging 2.5 van het bestreden vonnis van 8 december 2010 genoemde brief van 9 oktober 2009 luidt als volgt:

155

“(…) Per brief van 7 juli jl heeft het College van Bestuur je in kennis gesteld van het voornemen je bij wijze van disciplinaire maatregel, schriftelijk te berispen Op de laatste schooldag voor de zomervakantie heb ik er ook met je over gesproken Overeenkomstig de bepalingen van artikel 9 a 8 regel 1 van de CAO-VO 2008 2010 ben je in de gelegenheid gesteld je zienswijze binnen drie weken na de start van het schooljaar aan ons kenbaar te maken Deze termijn is inmiddels ruim twee weken verstreken en het College van Bestuur constateert dat je van deze gelegenheid geen gebruik hebt gemaakt Op basis van de klachten van leerlingen, zoals verwoord in de brief van 7 juli jl, de gesprekken die er met je zijn gevoerd en het feit dat je geen gebruik maakt van de mogelijkheid je zienswijze te geven, concludeert het College van Bestuur dat er (herhaald) sprake is van plichtsverzuim en besluit het College van Bestuur je bij wijze van disciplinaire maatregel, te berispen Deze berisping dien je op te vatten als een ernstige disciplinaire maatregel Bij herhaling van klachten dien je rekening te houden met ernstiger disciplinaire maatregelen waarbij het beëindigen van het dienstverband nadrukkelijk aan de orde zal zijn We wijzen je op de mogelijkheden gebruik te maken van de begeleidingstrajecten die de school biedt en mocht je andere vormen van begeleiding wensen, voor zover direct schoolgerelateerd, dan kun je daarover met de directeur van het [naam college] in contact treden (…)”

5 De motivering van de beslissing in hoger beroep 5.1 Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.

5.2 [appellant] heeft in de eerste plaats gesteld dat niet voldaan is aan de formele voorschriften bij een ontslag op staande voet en aanspraak gemaakt op de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:680 BW, bestaande uit vier laatstverdiende bruto maandsalarissen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 januari 2010 althans een door het hof te bepalen bedrag.

5.3 Voorts is de opzegging van de arbeidsovereenkomst volgens [appellant] kennelijk onredelijk omdat - primair, deze is geschied onder opgave van een valse, namelijk niet bestaande reden (artikel 6:681 lid 2 aanhef en onder a) en - subsidiair, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [geïntimeerde] bij de opzegging (artikel 6:681 lid 2 aanhef en onder b B.W.).

5.4 Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden als dringende redenen in de zin van artikel 7:677 BW lid 1 beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling of van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze

156

persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.

5.5 De toetsing of het ontslag al dan niet terecht is gegeven kan in beginsel alleen plaatsvinden op basis van hetgeen feitelijk aan de werknemer is meegedeeld en niet op basis van later aangevoerde feiten of omstandigheden. Verder dient de opzegging onverwijld na het ontdekken van de als dringende reden te beschouwen handeling plaats te vinden, onder gelijktijdige mededeling van de dringende reden. Daarbij fixeert de medegedeelde reden in beginsel de ontslagreden. Er kan sprake zijn van een geldig ontslag op staande voet als van de aangevoerde dringende reden slechts een gedeelte komt vast te staan, maar dan moet het vaststaande gedeelte op zichzelf beschouwd een dringende reden zijn en moet de werkgever hebben gesteld en moet ook aannemelijk zijn dat hij de werknemer ook uitsluitend om die reden op staande voet zou hebben ontslagen en moet dit laatste voor de werknemer in het licht van de gehele inhoud van de aanzegging en de overige omstandigheden van het geval duidelijk zijn geweest.

5.6 Tussen de partijen staat vast dat de verklaringen van de klaagsters op 21 januari 2010 aan [appellant] zijn voorgelezen en dat hem de in rechtsoverweging 2.7 van het vonnis van 8 december 2010 genoemde brief van 21 januari 2010, waarin wordt geciteerd uit de verklaringen, en waarin wordt verwezen naar de in rechtsoverweging 2.3 van het vonnis van 8 december 2010 genoemde brief van 29 mei 2006, de vermelding van de berisping bij brief van 9 oktober 2009 (zie rechtsoverweging 2.5 van het vonnis van 8 december 2010 en rechtsoverweging 4.3 van dit arrest) en het door [appellant] doorlopen en in oktober 2009 opnieuw aangeboden begeleidingstraject (hof: door [naam begeleider]), is overhandigd. Naar het oordeel van het hof was daarmee voor [appellant] voldoende duidelijk, dat aan het ontslag op staande voet het in de brief van 21 januari 2010 opgenomen feitencomplex ten grondslag lag en heeft [geïntimeerde] daarmee voldaan aan zijn mededelingsplicht. Verder is het hof van oordeel dat de door [appellant] bij punt 82 van de memorie van grieven tegen de door [geïntimeerde] gevolgde procedure aangevoerde bezwaren op zichzelf niet kunnen leiden tot ongeldigheid van het ontslag op staande voet.

5.7 Zoals [appellant] terecht heeft betoogd in hoger beroep dient in beginsel het gehele aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde feitencomplex vast te staan. Daarbij gaat het om de vermelding van de brief van 29 mei 2006, de vermelding van de berisping bij brief van 9 oktober 2009 en de begeleiding door [naam begeleider], alsmede om de feiten in de verklaringen, die zijn opgenomen in de brief van 21 januari 2010: “ - het begon met steeds omhelzen en zo en toen dacht ik van dat hij (het hof: [appellant]) het niet zo bedoelde maar toen begon hij steeds naar me te kijken en aan me te zitten en toen vond ik hem best wel eng en elke keer omhelzen tot hij een keer aan m’n borst zat en ik dacht, ja hier klopt iets niet. Het aanraken kwam na het kamp en na een tijdje kwam ook de arm om me heen en het aanraken van m’n borst. Dat was in de ‘office’ in de periode dat het winkeltje werd gebouwd (hof: verklaring [leerling 3]) ; - ik zat op de stoel en toen tilde mijnheer [appellant] me op vlak bij m’n kont, hij is ook altijd zo aanrakerig dat hij je heel vaak aanraakt. En hij kijkt op zo’n vieze manier. Ook een keer in de les toen ging hij me alleen maar helpen, ik kan helemaal niets zelf doen en hij ging me allemaal complimentjes geven en hij raakte me ook weer heel vaak aan

157

en toen had hij een lepel met eten en wou hij me te eten geven, maar toen zei ik zo van nee want dat vond ik raar. Toen begon ik hem echt eng te vinden hof: verklaring [leerling 4]) ; - als ik met hem (het hof: [appellant]) praat en ik zit bijvoorbeeld naast hem dan legt hij een hand op m’n been. Als ik tegenover hem zit dan houdt hij m’n hand vast (is maar een keer gebeurd). En als ik gewoon sta, slaat hij vaak een arm om me heen. Eerst wilde hij me iets naar achter duwen en kwam hij tegen m’n borst aan. Gister nog toen ik zijn kantoor uitliep ging hij met z’n vinger in m’n buik prikken hof: verklaring [leerling 5]) ; - we hadden les in de keuken en ik liep een keer achteruit en toen stond [appellant] achter me en toen hield hij m’n kont vast, met een hand. Toen ik hem aankeek liet hij zijn hand los hof: verklaring [leerling 6]) .”

5.8 Naar het oordeel van het hof staat dat wat is vermeld in de brief van 21 januari 2010 omtrent de inhoud van de brief van 29 mei 2006, de berisping van oktober 2009, alsmede de begeleiding door [naam begeleider] voldoende vast. Met betrekking tot de feiten, waarnaar in de verklaringen die zijn opgenomen in de brief van 21 januari 2010, wordt verwezen, overweegt het hof het volgende.

5.9 [leerling 3] heeft als getuige het volgende verklaard: “(…) Dhr. [appellant] heeft ongeveer vier keer een arm om mijn schouder heen gelegd.

Dit was mij niet bijzonder opgevallen totdat één van mijn vriendinnen vertelde dat dhr. [appellant] erg aanrakerig is. Ik hoorde toen dat hij ook andere vriendinnen van mij heeft aangeraakt.

Het omhelzen gebeurde tijdens kook- en mentorlessen.

Dhr. [appellant] heeft een keer tijdens een kookles in de maand december 2009 mijn borst aangeraakt, dit ging als volgt: Ik stond in de office, dit is de plek waar onder andere de afwas plaatsvindt. Dhr. [appellant] kwam naar mij toe en zei iets tegen mij. Op dat moment legde hij zijn rechterarm over mijn rechter schouder en raakte toen met een trekkende beweging mijn rechterborst aan. Ik ben toen weggelopen en heb verder niets gezegd. (…)

Na het voorval heb ik [leerling 5] verteld wat er gebeurd is en daarna mijn andere vriendinnen.

Na het gesprek dat dhr. [naam meneer] met ons gevoerd heeft nadat wij een half jaar op school zaten zijn wij met zijn allen, hetzelfde groepje waarmee ik besproken heb dat meneer [appellant] aanrakerig is, naar meneer [naam meneer] gestapt. Dit was op initiatief van [leerling 5]. Wij hebben toen met meneer [naam meneer] gesproken over wat was voorgevallen. (…)

Met omhelzen bedoel ik het leggen van één arm om de schouder heen. Na het voorval in de office heb ik dhr. [appellant] zoveel mogelijk proberen te vermijden. Ik heb in ieder geval proberen te voorkomen dat ik alleen met hem in een lokaal zou zijn. (…)” [leerling 4] heeft als getuige verklaard: “(…) De situatie waarover ik verklaard heb vond plaats tijdens de kookles. Ik zat op een stoel, net zo een als waarop ik nu zit, in de keuken. Dhr. [appellant] zei dat ik niet tijdens het koken op een stoel mag zitten. Hij kwam toen schuin van voren naar mij toe gelopen en pakte mij met beide handen bij mijn heupen vast. Hij tilde mij toen omhoog maar ik ben toen zelf gaan staan. Ik heb daar niets over gezegd tegen hem. (…)

Andere leerlingen die hetzelfde is overkomen als mij zijn naar mij toe gekomen om hierover te vertellen. Ik heb toen ook verteld wat mij toen is overkomen. Ik kende deze

158

leerlingen van mijn vorige school. En [leerling 3] kende ik al sinds ik al heel klein was. Na de individuele gesprekken met dhr. [naam meneer] zijn wij op initiatief van [leerling 5] naar dhr. [naam meneer] gegaan om te vertellen wat ons is overkomen. Tijdens het individuele gesprek met dhr. [naam meneer] durfde ik hierover niets te zeggen. (…)

Dhr. [appellant] heeft mij meerdere keren, ongeveer vier of vijf keer, bij mijn heupen of middel vastgepakt. Ik heb dhr. [appellant] daar niet op aangesproken maar heb wel geprobeerd hem te vermijden. (…)”

5.10 [appellant] heeft, ook als getuige, weliswaar betwist dat hij leerlingen op een andere wijze heeft aangeraakt dan door het leggen van een hand op de schouder, maar het hof is, gelet op de hiervoor weergegeven getuigenverklaringen van [leerling 3] en [leerling 4], van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat [appellant] deze getuigen ook op andere, door hen genoemde plaatsen heeft aangeraakt. [leerling 4] was weliswaar nog geen 16 jaar toen zij als getuige werd gehoord, maar haar verklaring is consistent en duidelijk. Bij het oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat [appellant] deze getuigen op de door hen genoemde plaatsen heeft aangeraakt, betrekt het hof ook de inhoud van hun schriftelijke verklaring, alsmede de schriftelijke verklaring van de heer [naam meneer] omtrent de melding door de klaagsters en de wijze waarop hun schriftelijke verklaringen tot stand zijn gekomen.

5.11 Naar het oordeel van het hof leveren de hiervoor geschetste vaststaande feiten - de inhoud van de brief van 29 mei 2006, de berisping van oktober 2009, de begeleiding door [naam begeleider] en de getuigenverklaringen van [leerling 3] en [leerling 4] - in de gegeven omstandigheden een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 lid 1BW op. [geïntimeerde] heeft gesteld en ook aannemelijk is, dat de dringende reden voor hem werd gevormd door klacht en van leerling en over ongewenste aanrakingen door [appellant] in samenhang met de brief van 29 mei 2006, de berisping van oktober 2009 en het begeleidingstraject. Naar het oordeel van het hof moet dit [appellant] in het licht van de gehele inhoud van de aanzegging en de overige omstandigheden van het geval, in het bijzonder de voorgeschiedenis - de brief van 21 januari 2010 vermeldt “waarschuwingen en een formele berisping” - duidelijk zijn geweest.

Bij het oordeel dat sprake is van een dringende reden houdt het hof aldus rekening met de in het vonnis van 8 december 2010 onder 2.2 tot en met 2.6 en de in dit arrest onder 4.2 en 4.3 genoemde vaststaande feiten. Ook neemt het hof in aanmerking dat tussen [appellant] als leraar en de aan hem toevertrouwde leerlingen - jonge, opgroeiende meisjes die, naar ook eerder was gebleken, geen prijs stelden op aanrakingen van [appellant] - geen sprake was van een gelijkwaardige relatie. Afweging van de (lange) duur van de dienstbetrekking en de persoonlijke omstandigheden van [appellant] tegen de aard en de ernst van het hiervoor bedoelde aan het ontslag ten grondslag gelegde feitencomplex leiden tot de slotsom dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.

5.12 Het voorgaande brengt mee dat het ontslag op staande voet van [appellant] aan alle vereisten voldoet. Dat betekent dat dit ontslag, anders dan [appellant] heeft betoogd, niet kennelijk onredelijk kan zijn.

6 De slotsom 6.1 De grieven kunnen niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen leiden, zodat deze moeten worden bekrachtigd.

6.2

159

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 649,- salaris advocaat € 1.631,- (1 punt x tarief IV) Totaal € 2.280,-.

7 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt de tussen de partijen gewezen vonnissen van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Amersfoort) van 8 december 2010 en 7 september 2011; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 649,- voor verschotten en op € 1.631,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, H. van Loo en M.F.J.N. van Osch en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2013.

160

ECLI:NL:GHARL:2013:6650 Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 10-09-2013 Datum publicatie 17-09-2013 Zaaknummer 200.117.648 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie De vordering tot nietigverklaring, althans vernietiging van het ontslag op staande voet valt â&#x20AC;&#x201C; anders dan de mogelijk daaruit voortvloeiende loonvordering â&#x20AC;&#x201C; onder het bereik van artikel 25 lid 1 Fw en niet onder het bereik van artikel 26 Fw. De vordering is niet gericht op de verkrijging van een geldsom. De werkneemster heeft belang bij de beoordeling van die vordering tot herstel van haar eer en goede naam. Dat werkneemster haar vordering slechts ter omzeiling van de procedure van artikel 26 Fw als verklaring voor recht heeft ingediend, kan gelet op dat belang bij de vordering niet worden aangenomen.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.117.648 (zaaknummer rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, locatie Utrecht 796840) arrest van de derde kamer van 10 september 2013 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats], appellante, hierna: [appellante], advocaat: mr. E. Luijendijk, tegen:

161

[ge誰ntimeerde] , in haar hoedanigheid van curator van de stichting [ge誰ntimeerde] , gevestigd te [vestigingsplaats], hierna: de stichting, ge誰ntimeerde , hierna: de curator, advocaat: mr. M.E.G. Murris.

1.Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 18 april 2012, 5 september 2012, 21 november 2012 en 5 december 2012 die de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, locatie Utrecht) tussen [appellante] als eiseres en de curator als gedaagde heeft gewezen.

2 Het geding in hoger beroep 2.1 [appellante] heeft bij exploot van 26 november 2012 aangezegd van dat vonnis van 5 september 2012in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de curator voor dit hof.

2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellante] een grief tegen het bestreden vonnis aangevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. Zij heeft overeenkomstig de appeldagvaarding gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal gelasten dat de schorsing van de hoofdzaak in eerste aanleg wordt opgeheven en de behandeling van de hoofdzaak in eerste aanleg wordt hervat, althans dat de vorderingen van appellante in de hoofdzaak in eerste aanleg worden toegewezen, met veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf veertien dagen na het te dezen te wijzen arrest.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft de curator verweer gevoerd. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het oordeel van de kantonrechter, inhoudende dat de vordering van [appellante] kwalificeert als een vordering in de zin van artikel 26 Faillissementswet (hierna: Fw), in stand zal laten met dien verstande dat de schorsing van de procedure zal worden ingetrokken waarbij [appellante] alsnog in de hoofdzaak niet-ontvankelijk zal worden verklaard onder veroordeling van [appellante] in de kosten in eerste aanleg en in hoger beroep.

2.4 Ter zitting van 12 juli 2013 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. E. Luijendijk, advocaat te Utrecht, en de curator door mr. M.E.G. Murris, ook advocaat te Utrecht. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

Mr. Luijendijk voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting aan mr. Murris en het hof de producties 1 tot en met 4 gezonden.

162

Desgevraagd heeft mr. Luijendijk ter zitting meegedeeld dat hij die producties heeft ontvangen, dat hij daarvan voldoende heeft kennisgenomen, dat hij zich voldoende heeft kunnen voorbereiden op een verweer daartegen en dat hij instemt met het in het geding brengen van die producties zonder nadere maatregel door het hof. Het hof heeft daarop aan mr. Murris akte verleend van het in het geding brengen van die producties.

2.5 Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.

3 De motivering van de beslissing in hoger beroep

3.1 In deze zaak gaat het – kort weergegeven – om het volgende. [appellante] is op 1 mei 2007 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als directeur bij de stichting in dienst getreden. Op 13 juli 2011 heeft de stichting haar op staande voet ontslagen wegens een volgens de stichting bestaande dringende reden, te weten dat [appellante] de Raad van Toezicht van de stichting onjuiste informatie heeft verstrekt en haar verplichtingen en verantwoordelijkheden als directeur grovelijk heeft geschonden, althans niet is nagekomen. [appellante] heeft zich tegen dit ontslag verweerd met de stelling dat een dringende reden voor het ontslag op staande voet ontbreekt. Bij kort geding vonnis van 28 september 2011 heeft de kantonrechter in de rechtbank Utrecht de daarop door [appellante] ingestelde loonvordering afgewezen. Naar het oordeel van de kantonrechter is het niet aannemelijk dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat het aan [appellante] gegeven ontslag op staande voet vernietigbaar is. Bij beschikking van 3 november 2011 heeft de rechtbank Utrecht de stichting voorlopig surseance van betaling verleend. Bij beschikking van 1 december 2011 heeft de rechtbank Utrecht deze surseance van betaling omgezet in een faillissement van de stichting.

3.2 In eerste aanleg heeft [appellante] na eisvermindering, voor zover hier van belang, gevorderd dat de kantonrechter voor recht zal verklaren dat het ontslag op staande voet nietig is, althans dat hij dat ontslag zal vernietigen, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding. De curator heeft zich tegen deze vordering verweerd met de stelling dat de door [appellante] ingestelde vorderingen moeten worden beschouwd als rechtsvorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, zodat deze op grond van artikel 26 Fw door aanmelding ter verificatie bij de curator moeten worden ingediend. Vervolgens heeft zij in incident gevorderd dat [appellante] niet-ontvankelijk zal worden verklaard in de door haar ingestelde rechtsvordering, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het incident.

3.3 In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat in voldoende mate vast staat dat hetgeen [appellante] heeft gevorderd, rechtsvorderingen zijn die – bij toewijzing – voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben als bedoeld in artikel 26 Fw. In het dictum van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter verstaan dat het geding in de hoofdzaak is geschorst als bedoeld in artikel 29 Fw en alle overige beslissingen aangehouden. Bij vonnis van 21 november 2012 heeft de kantonrechter [appellante] tussentijds hoger beroep toegestaan van het vonnis van 5 september 2012.

3.4 In hoger beroep heeft het geschil tussen partijen zich nader toegespitst op de vraag of de in rechtsoverweging 3.2 vermelde vordering van [appellante] in de hoofdzaak moet worden aangemerkt als een vordering in de zin van artikel 25 lid 1 Fw of als een vordering in de zin van artikel 26 Fw.

163

3.5 De curator heeft primair betoogd dat de vordering van [appellante] valt onder het bereik van artikel 26 Fw. De vordering van [appellante] heeft (indirect) voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel, zodat deze ter verificatie moet worden ingediend, aldus de curator. Subsidiair heeft de curator gesteld dat de vordering van [appellante] ook niet valt onder het bereik van artikel 25 lid 1 Fw. De vordering van [appellante] heeft geen betrekking op een vordering die tot de boedel behorende rechten of plichten tot onderwerp heeft, aldus de curator.

3.6 [appellante] heeft het betoog van de curator bestreden. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat haar vordering als een vordering in de zin van artikel 25 lid 1 Fw moet worden aangemerkt. De vordering heeft niet de strekking een uitkering uit de boedel te bewerkstelligen, maar strekt tot herstel van haar eer en goede naam en is erop gericht een inhoudelijk oordeel over het aan haar gegeven ontslag op staande voet te verkrijgen, aldus [appellante]. Een nietigverklaring of vernietiging van het ontslag zal weliswaar tot betaling van een loonvordering kunnen leiden, maar dit betekent volgens [appellante] niet dat ook de vordering tot nietigverklaring of vernietiging onder de werking van artikel 26 Fw valt.

3.7 Het hof stelt bij de beoordeling het volgende voorop. In artikel 25 lid 1 Fw is bepaald dat rechtsvorderingen, welke rechten of verplichtingen tot de failliete boedel behorende tot onderwerp hebben, zowel tegen als door de curator worden ingesteld. In artikel 26 Fw is bepaald dat rechtsvorderingen, die voldoening ener verbintenis uit de boedel ten doel hebben, gedurende het faillissement ook tegen de gefailleerde op geen andere wijze kunnen worden ingesteld, dan door aanmelding ter verificatie.

3.8 In de faillissementswet wordt onderscheid gemaakt tussen drie categorieën rechtsvorderingen. In de parlementaire geschiedenis (Memorie van Toelichting) bij de wet is hierover het volgende vermeld (Van der Feltz, p. 365): “ (…) Het stelsel van het Ontwerp berust op eene drieledige onderscheiding der vorderingen en wel in: 1. vorderingen, waarbij de boedel niet rechtstreeks betrokken is; die voor alles persoonlijke of familiebelangen des schuldenaars, niet diens vermogensbelangen betreffen; 2. vorderingen, waarbij de boedel rechtstreeks betrokken is; m.a.w. zoodanige gedingen, welke rechten en verplichtingen, tot den faillieten boedel behoorende, ten onderwerp hebben; waarbij de strijd loopt over vermogensrechten; 3. vorderingen , die bloot voldoening uit den boedel ten doel hebben; vorderingen gericht op eene geldpraestatie, op betaling uit den boedel. (…). ” 3.9 Met betrekking tot het onderscheid tussen de tweede categorie (rechtsvorderingen in de zin van artikel 25 Fw) en de derde categorie (rechtsvorderingen in de zin van artikel 26 Fw) is in de parlementaire geschiedenis vermeld (Van der Feltz, p. 367 en 368): “ (…) alle veroordeelingen toch, behalve zij, die op den persoonlijken staat betrekking hebben, zullen zich ten slotte moeten oplossen in eene op geld waardeerbare praestatie.

Waarom deze allen nu niet, in welken stand van het geding ook (…) gebracht ter verificatievergadering? Wordt men het daar niet eens, dan zal de vordering gerenvoijeerd moeten worden.

164

Intusschen werd erkend, dat niet alle vorderingen, althans primair – men wees op revindicatie, reclame, ontbinding eener overeenkomst – eene geldvordering zijn, en het zou volgens de hierbedoelde leden niet aangaan den oorspronkelijken eischer te dwingen, met eene geldvordering, waarvoor hij verificatie kan vragen, zich tevreden te stellen. (…) ”, alsmede (Van der Feltz, p. 369 en 370): “ (…) Ten slotte onderscheidt het ontwerp de vermogensvorderingen tegen de boedel weer in vorderingen, die betaling of voldoening uit den boedel ten doel hebben, en andere. Sommige leden kunnen zich met deze onderscheiding niet vereenigen; zij zouden alle vermogensactiën op dezelfde wijze willen behandelen en aan het verificatieproces onderwerpen. Dit klinkt eenvoudig, maar zou toch onpractisch zijn en verwarring stichten. Ongelijksoortige zaken laten zich niet als gelijksoortige behandelen.

Zij, die iets anders vorderen, dan betaling, die bijv. eene revindicatie, eene negatoria, enz. hebben ingesteld, zouden zich dan moeten laten verfieeren! (…) In geen enkele faillietenwet is dan ook het bedoelde eenvoudige stelsel aangenomen; overal worden aan het verificatieproces alleen onderworpen de vorderingen tot betaling uit den boedel. (…)

Volgens het ontwerp zal de ontbindings-actie overeenkomstig art. 26 [28] tegen den curator moeten worden voortgezet en de vordering tot schadevergoeding geverifieerd. Is de splitsing nu een zoo groot nadeel? (…) In één woord, de vordering tot schadevergoeding zal behandeld worden gelijk iedere andere geldvordering. En waarom ook niet? (…) .”

3.10 Blijkens het voorgaande is bij de totstandkoming van de artikelen 25 lid 1 Fw en 26 Fw onder ogen gezien dat bijna alle rechtsvorderingen uiteindelijk uitmonden in een rechtsvordering tot betaling van een geldsom, maar is er desondanks niet voor gekozen alle rechtsvorderingen aan de verificatie- en renvooiprocedure te onderwerpen. Indien sprake is van een vordering die niet primair is gericht op de verkrijging van een geldsom, kan volgens de wetgever van de rechthebbende niet steeds worden verwacht dat hij genoegen neemt met een ter verificatie in te dienen geldvordering.

3.11 Naar het oordeel van het hof is genoegzaam komen vast te staan dat de vordering van [appellante] niet is gericht op de verkrijging van een geldsom. De vordering strekt tot vernietiging van het ontslag en valt daarom – anders dan de mogelijk daaruit voortvloeiende loonvordering – niet onder het bereik van artikel 26 Fw. Het hof voegt daar nog aan toe dat het ontslag op staande voet een ingrijpend middel is dat slechts bij objectieve, subjectieve en onverwijld aan de werknemer meegedeelde dringende redenen door de werkgever kan worden toegepast. Ook indien, zoals de curator heeft gesteld, niet zou zijn bewezen dat het ontslag van [appellante] in de media breed is uitgemeten en dat [appellante] ten gevolge daarvan geen nieuwe baan heeft gevonden, heeft [appellante] tot herstel van haar eer en goede naam er belang bij het ontslag ter beoordeling aan een rechter voor te leggen. Het belang van een efficiënte en doelmatige afwikkeling van het faillissement van de stichting staat daaraan in dit geval niet in de weg. Dat [appellante] haar vordering slechts ter omzeiling van de procedure van artikel 26 Fw als verklaring voor recht heeft ingediend, kan gelet op haar belang bij de vordering niet worden aangenomen. De primaire stelling van de curator dat de rechtsvordering van [appellante] onder het bereik van artikel 26 Fw valt, wordt daarom verworpen.

3.12 Het hof begrijpt dat de curator zich met haar subsidiaire stelling op het standpunt heeft gesteld dat de rechtsvordering van [appellante] als een vordering van de eerste categorie moet worden aangemerkt, te weten als een vordering, waarbij de boedel niet

165

rechtstreeks is betrokken. Daartoe heeft de curator onder meer aangevoerd dat in de parlementaire geschiedenis een aantal voorbeelden van gevallen zijn genoemd die wel onder het bereik van artikel 25 Fw vallen, waarbij de vordering tot nietigverklaring niet is genoemd.

3.13 In de parlementaire geschiedenis (Memorie van Toelichting) is, voor zover hier van belang, ten aanzien van die categorie vermeld (Van der Feltz, p. 365 en 366): “ (…) Op de eerste categorie van vorderingen oefent het faillissement niet den minsten invloed uit. Zij worden, daar de schuldenaar door het faillissement zijne persona standi in judicio niet verliest, voortgezet en ingesteld door of tegen den schuldenaar op dezelfde wijze als ware er geen faillissement. (…). ” 3.14 Dat bij toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht daaruit mogelijk een geldvordering jegens de boedel zal voortvloeien, rechtvaardigt naar het oordeel van het hof niet de conclusie dat de onderhavige vordering niet onder het toepassingsbereik van artikel 25 Fw valt. De vorderingen van [appellante] tot nietigverklaring, althans vernietiging van het ontslag met de mogelijk daaruit voortvloeiende vordering tot betaling van een geldsom is vergelijkbaar met het in de parlementaire geschiedenis (hiervoor rechtsoverweging 3.9) en in de literatuur (o.a. Wessels, Gevolgen van faillietverklaring, deel II, derde druk, 2012, nr. 2354) genoemde voorbeeld van een vordering tot ontbinding van een wederkerige overeenkomst en de mogelijk daaruit voortvloeiende vordering tot betaling van schadevergoeding. De eerstgenoemde vorderingen tot vernietiging en ontbinding vallen onder het bereik van artikel 25 lid 1 Fw; de tweede tot betaling van een geldsom onder het bereik van artikel 26 Fw. Dat in de parlementaire geschiedenis niet expliciet is vermeld dat naast de ontbindingsactie ook de vernietigingsactie onder het bereik van artikel 25 lid 1 Fw valt, leidt, anders dan de curator heeft betoogd, niet tot een ander oordeel. De wetgever heeft de vordering tot ontbinding bij wijze van voorbeeld genoemd, zo blijkt uit de vermelding in de parlementaire geschiedenis (Van der Feltz, p. 370): “ (…) vorderingen tot revindicatie en dergelijke (onderstreping hof) ontbindingsactiën enz (onderstreping hof) (…) . ” Van een uitputtende opsomming is geen sprake. Ook het subsidiaire betoog van de curator, dat de rechtsvordering van [appellante] ook niet onder het bereik van artikel 25 Fw valt, wordt dan ook verworpen.

3.15 De conclusie van het voorgaande is dat de vordering van [appellante] moet worden aangemerkt als een vordering in de zin van artikel 25 lid 1 Fw. De door partijen voorgelegde vraag, of de rechtbank aan het oordeel dat artikel 26 Fw van toepassing is al dan niet de juiste consequentie heeft verbonden, behoeft gelet op die conclusie niet te worden beantwoord.

4 Slotsom 4.1 De grief van [appellante] slaagt, zodat het bestreden vonnis, voor zover dit de beslissing in de hoofdzaak betreft, moet worden vernietigd.

4.2 Nu de curator nog niet inhoudelijk op de vordering van [appellante] in de hoofdzaak heeft gereageerd, brengt artikel 19 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering mee dat zij die gelegenheid alsnog moet krijgen. Het hof ziet, mede gelet op het vroege stadium waarin de procedure in de hoofdzaak zich bevindt, geen aanleiding de zaak ter afdoening aan zich te houden en zal de zaak ter afdoening naar de rechtbank terugwijzen.

4.3

166

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof de curator veroordelen in de kosten van de beide instanties, die zijn gemaakt ten aanzien van de in het bestreden vonnis en in het onderhavige arrest beslechte geschilpunten.

4.4 De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op € 250,- voor salaris advocaat overeenkomstig de staffel salarissen in rolzaken kanton.

4.5 De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op: - explootkosten € 92,17 - griffierecht € 291,subtotaal verschotten € 383,17 - salaris advocaat € 1.788,- (2 punten x tarief II) Totaal € 2.171,17.

4.6 Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.

5 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Utrecht van 5 september 2012, voor zover dit de beslissing in de hoofdzaak betreft; wijst de zaak ter verdere afdoening terug naar de rechtbank Utrecht, sector handel en kanton, locatie Utrecht; veroordeelt de curator in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 250,- voor salaris overeenkomstig de staffel salarissen in rolzaken kanton en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 383,17 voor verschotten en op € 1.788,voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, B.J. Lenselink en D. Aarts en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 september 2013.

167

ECLI:NL:GHARL:2013:7544 Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 08-10-2013 Datum publicatie 10-10-2013 Zaaknummer 200.116.912-01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Ontslag op staande voet terecht?

Camerabeelden van beweerde diefstal uit portemonnee van cliĂŤnt in verpleeginstelling.

Rechterlijk vermoeden, werkneemster toegelaten tot tegenbewijs.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.116.912/01 (zaaknummer rechtbank Groningen 516697 CV EXPL 11-11163) arrest van de eerste kamer van 8 oktober 2013 in de zaak van [appellante], wonende te [woonplaats], appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: [appellante] , advocaat: mr. M. Schlepers, kantoorhoudend te Groningen, tegen Stichting Continuering Uitvoering AWBZ en WMO Groningen e.o. in liquidatie, gevestigd te Groningen, geĂŻntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Stichting C.U. , advocaat: mr. A.A.F. Talitsch, kantoorhoudend te 's-Gravenhage.

168

1 Het geding in eerste aanleg In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 3 november 2011 en 12 juli 2012 van de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen (hierna: de kantonrechter).

2 Het geding in hoger beroep 2.1 Het verloop van de procedure is als volgt: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 4 oktober 2012, - het anticipatie-exploot van Stichting C.U. d.d. 12 november 2012, - de memorie van grieven van [appellante], - een akte van [appellante] met de stukken van eerste aanleg, drie nieuwe producties en een akte van depot, - de memorie van antwoord met een productie.

2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2.3 De vordering van [appellante] luidt: "te vernietigen het vonnis (…) d.d. 12 juli 2012 (…) en opnieuw rechtdoende, TZG alsnog te veroordelen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om a. te verklaren voor recht dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op 22 februari 2011 nietig is, b. TZG te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen een bedrag van een bruto maandsalaris wegens het ten onrechte innen van de gefixeerde schadevergoeding door verrekening met het tegoed aan niet opgenomen vakantiedagen en vakantiegeld van [appellante]; c. TZG te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen ingaande 22 februari 2011 tot het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd: 1. De somma van € 2.275,42 bruto als loon te betalen maandelijks bij nabetaling, vermeerderd met de wettelijke overhevelingstoeslag.

2. 8% vakantiebijslag over het brutoloon te rekenen vanaf 22 februari 2011, te betalen op de bij wet aangegeven tijdstippen, vermeerderd met de wettelijke overhevelingstoeslag.

3. De overige wettelijke en overeengekomen toeslagen te betalen op de tijdstippen bij overeenkomst of wet aangegeven, meer in het bijzonder het arbeidsongeschiktheidspensioen, ouderdomspensioen, bijdrage ZVW, levensloopregeling, waarvan genoemde bedragen dienen te worden voldaan ten behoeve van [appellante] en voor wat deze laatste bedragen betreft op straffe van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag of een gedeelte daarvan gedurende welke gedaagde in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen.

4. De wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het sub 3 en 4a en b gevorderde.

5. De wettelijke rente over de sub 3 en 4a tot en met d gevorderde bedragen, voor wat betreft de bedragen welke opeisbaar zijn op het tijdstip van dagvaarding vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de bedragen tot de dag der algehele voldoening.

6. TZG te veroordelen in de kosten van het geding, een bedrag aan salaris van de gemachtigde van [appellante] daaronder begrepen."

169

3 De feiten 3.1 Tegen de door de kantonrechter in haar(?) vonnis van 12 juli 2012 onder rechtsoverweging 1.2 tot en met 1.7 vastgestelde feiten is geen grief gericht, terwijl ook anderszins niet van bezwaar tegen die vastgestelde feiten is gebleken. Gelet op wat voorts enerzijds is gesteld en anderzijds niet is betwist staat in hoger beroep het volgende vast.

3.2 [appellante], geboren [in 1978], is op 4 augustus 1999 in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van Stichting Thuiszorg Groningen, welke stichting in februari 2009 is gefailleerd.

3.3 Vervolgens is Stichting C.U. opgericht met het doel de thuiszorg te continueren. Met ingang van 11 maart 2009 is [appellante] bij Stichting C.U. in dienst getreden. Zij was laatstelijk werkzaam op zorglocatie Ebbingepoort te Groningen als Verzorgende Niveau 3 tegen een bruto maandsalaris van € 2.2275,42 exclusief 8% vakantietoeslag.

3.4 De in Ebbingepoort verblijvende bewoonster [naam] (hierna: de bewoonster) heeft zich er omstreeks 7 februari 2011 bij [zorgmanager], zorgmanager op die locatie, over beklaagd dat in het afgelopen jaar meer dan eens geld uit haar portemonnee was verdwenen. Deze portemonnee zat in haar tas, die zij altijd bij zich heeft, en die op haar kamer aan de stoel bij het raam hangt. Die tas had zij alleen niet bij zich of in het oog, wanneer zij in de badkamer werd verzorgd. Daarom vermoedde de bewoonster dat haar geld gestolen werd door personeel. Op haar verzoek is vervolgens een verborgen camera op haar kamer geplaatst.

3.5 Bij conclusie van antwoord in eerste aanleg bevindt zich een verklaring van OR-lid [ORlid], waarin staat: “Hierbij verklaar ik dat ik als OR-lid op donderdag 10 februari geïnformeerd ben door George [zorgmanager] (zorgmanager Ebbingepoort a.i.) dat er op eigen verzoek van een bewoner van de Ebbingepoort een camera is geïnstalleerd in de privéruimte van deze cliënt.

Aanleiding was het feit dat deze cliënt al meermalen geld miste uit haar portemonnee, na het ontvangen van zorg door medewerkers van de Ebbingepoort.”

3.6 Op zaterdag 19 februari 2011 heeft [appellante] op de kamer van de bewoonster zorg verleend. Terwijl de bewoonster in de badkamer was, heeft [appellante] activiteiten in de kamer verricht waarvan opnamen zijn gemaakt.

Nadat de bewoonster verzorgd was, heeft zij diezelfde ochtend geconstateerd dat er € 20,- verdwenen was uit haar portemonnee. Zij heeft [zorgmanager] daarover telefonisch geïnformeerd. [zorgmanager] heeft op dinsdag 22 februari 2011 de beeldopnamen van de zaterdagochtend ervoor bekeken.

3.7 Eveneens op 22 februari 2011 hebben zorgmanager [zorgmanager] en personeelsadviseur [personeelsadviseur] een gesprek gevoerd met [appellante]. Daarbij is meegedeeld dat [appellante] verdacht wordt van diefstal van geld van de bewoonster, hetgeen met een verborgen camera is vastgelegd. [appellante] heeft ontkend.

Vervolgens is zij op staande voet ontslagen wegens diefstal.

In de bevestigingsbrief van 1 maart 2011 schrijft [personeelsadviseur]:

170

"[zorgmanager] gaf aan dat u werd verdacht van diefstal, omdat er bij de cliënt van TZG steeds geld uit de portemonnee bleek te zijn verdwenen, nadat u voor en bij deze cliënt werkzaam was geweest. Met toestemming van de cliënt is besloten een verborgen camera in de privéruimte van de cliënt te plaatsen. [zorgmanager] gaf op uw eerste ontkenning aan dat op de camerabeelden duidelijk te zien is dat u een portemonnee uit de tas van de cliënt haalt, terwijl zij niet in de kamer is en aansluitend iets in uw broekzak stopt. De cliënt bevestigde later dat die dag 20 euro uit haar portemonnee was verdwenen. U bleef ontkennen, maar vroeg niet om de opname en gaf verder geen verklaring.

Hierop hebben wij u op staande voet ontslagen op verdenking van diefstal en gaven aan dat wij dit schriftelijk zullen bevestigen. Ook gaven wij aan aangifte bij de politie te doen.”

3.8 Bij brief van 24 februari 2011 heeft [appellante] de nietigheid van dit ontslag ingeroepen, loondoorbetaling gevorderd en zich bereid verklaard de bedongen arbeid te verrichten.

Stichting C.U. heeft bij het ontslag gepersisteerd en kenbaar gemaakt aanspraak te maken op schadevergoeding ter hoogte van een maandsalaris, welk bedrag zo mogelijk verrekend zal worden met hetgeen [appellante] nog tegoed heeft.

3.9 Op 3 maart 2011 heeft Stichting C.U. tegen [appellante] aangifte gedaan van diefstal. De bewoonster was inmiddels overleden. [appellante] is door de politierechter vrijgesproken.

3.10 [appellante] heeft in kort geding o.a. loondoorbetaling gevorderd, welke vordering bij vonnis van 1 april 2011 is afgewezen.

3.11 Activiteiten en het personeel van Stichting C.U. zijn op 22 mei 2011 overgenomen door TSN Groningen Holding B.V. (hierna: TSN). [appellante] heeft op 19 februari 2013 TSN gedagvaard en jegens haar een verklaring voor recht gevorderd, inhoudende dat het ontslag op staande voet nietig is, en voorts aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon.

Op verzoek van TSN is bij beschikking van 7 maart 2013 de arbeidsovereenkomst met [appellante], voor zover deze nog mocht bestaan, ontbonden op grond van gewijzigde omstandigheden, zonder toekenning van een vergoeding.

3.12 Stichting C.U. is met ingang van 1 juli 2012 ontbonden en zij wordt vereffend.

4 De vordering en beoordeling in eerste aanleg 4.1 [appellante] heeft, zeer kort weergegeven, bij dagvaarding van 19 augustus 2011 gevorderd dat het ontslag nietig wordt verklaard en dat haar loon c.a. wordt doorbetaald.

4.2 Stichting C.U. heeft primair betoogd dat [appellante] niet ontvankelijk is in haar eis tegen haar, nu TSN als werkgeefster heeft te gelden. Subsidiair heeft zij de vordering betwist.

4.3 De kantonrechter heeft het primaire verweer niet behandeld en de vordering van [appellante] op inhoudelijke gronden afgewezen.

5 De ontvankelijkheid in hoger beroep 5.1 Stichting C.U., thans in liquidatie, heeft bij memorie van antwoord aangevoerd dat [appellante] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering, omdat:

171

a. [appellante] geen belang heeft bij de procedure, nu Stichting C.U. “leeg” is en niet is aan te spreken op (eventuele) loondoorbetaling; b. TSN met ingang van 22 mei 2011 alle rechten en verplichtingen van Stichting C.U. heeft overgenomen; c. Stichting C.U. ingevolge art. 7:663 BW als oude werkgever maximaal één jaar hoofdelijk aansprakelijk is, en die periode is verstreken op 22 mei 2012; d. het niet de bedoeling kan zijn dat zowel TSN als Stichting C.U. verwikkeld zijn in een rechtsstrijd met [appellante] over hetzelfde feitencomplex.

5.2 Met betrekking tot punt a. stelt het hof voorop dat Stichting C.U. weliswaar in liquidatie verkeerde ten tijde van het instellen van hoger beroep, maar daarmee nog steeds een bestaande rechtspersoon is. Voorts ziet Stichting C.U. naar het oordeel van het hof over het hoofd dat [appellante] alle belang heeft bij de door haar gevorderde verklaring voor recht dat het ontslag op staande voet ten onrechte is verleend, zelfs als vervolgens bij de vereffening zou blijken dat de Stichting C.U. niet in staat is te voldoen aan haar eventuele loonvordering tot 22 mei 2011.

Mocht deze verklaring voor recht worden toegewezen, dan mag het zo zijn dat het gevolg daarvan is dat [appellante] vanaf 22 mei 2011 bij TSN in dienst is, maar dat doet op zichzelf niet af aan de aansprakelijkheid van Stichting C.U. voor het verschuldigde loon in de periode tussen het ontslag en de overgang van onderneming. Haar belang bij het betrekken van Stichting C.U. in hoger beroep is dan weliswaar door de gestelde overgang van onderneming geringer geworden voor wat de omvang van de loonvordering betreft, maar het sub b. vermelde is geen reden voor niet-ontvankelijkheid.

5.3 [appellante] heeft haar vordering in eerste aanleg aanhangig gemaakt bij dagvaarding van 19 augustus 2011, en aldus ruimschoots binnen een jaar na de gestelde overgang van onderneming per 22 mei 2011. Is de overdragende werkgever binnen die termijn (in rechte betrokken en) aansprakelijk gesteld voor verplichtingen die bestaan ten tijde van de overgang, dan vervalt de aansprakelijkheid niet door enkel tijdsverloop. Grond c leidt derhalve ook niet tot niet-ontvankelijkheid.

5.4 Hoewel het weinig praktisch is dat er thans gescheiden procedures lopen, staat dat er niet aan in de weg dat [appellante] ontvankelijk is in haar hoger beroep tegen Stichting C.U. als haar wederpartij in eerste aanleg.

5.5 Gelet op het voorgaande wordt het beroep op niet-ontvankelijkheid verworpen.

6 De beoordeling van de grieven 6.1 [appellante] heeft 16 als zodanig aangeduide grieven opgeworpen. Deze betreffen de volgende thema's: het oordeel dat [appellante] zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal en de motivering daarvan (de grieven 2 tot en met 8 en 10 ), het oordeel dat dit ontslag op staande voet rechtvaardigde ( grieven 11 en 12 ), het niet toelaten van [appellante] tot leveren van tegenbewijs ( grief 9 ) en de afwijzing van haar vorderingen, waaronder haar bezwaar tegen de eindafrekening waarbij is verrekend met een gefixeerde schadevergoeding ter hoogte van een maandsalaris ( grieven 1 en 13 ), alsmede de kostenveroordeling ( grief 15 ). Voorts heeft [appellante] nog een grief (nummer 14 ) gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat in het midden kan blijven of [appellante] de juiste werkgever heeft gedagvaard en wat overigens is aangevoerd. Tot slot heeft [appellante] met haar grief 16 nog een veeggrief opgenomen.

6.2

172

Hoewel aan Stichting C.U. kan worden toegegeven dat de grieven en de toelichting erop niet steeds even helder zijn geformuleerd, zijn de onder 6.1 weergegeven thema's wel voldoende duidelijk aangegeven en heeft Stichting C.U. blijkens haar memorie van antwoord ook goed begrepen op welke gronden [appellante] het niet eens is met de beslissing van de kantonrechter. Het beroep op niet ontvankelijkheid wegens onvoldoende kenbaarheid van de grieven wordt verworpen.

Het hof zal de grieven themagewijs bespreken voor zover dat voor de beslissing in hoger beroep nodig is.

6.3 Volgens [appellante] is op de beelden, die een onjuiste tijdsaanduiding hebben, absoluut niet te zien dat zij geld uit de portemonnee van de bewoonster haalt, zijn de beelden onscherp en is er geen continu opname. Zij blijft erbij dat zij geen geld heeft gestolen.

6.4 Wat ook zij van de tijdsaanduiding, [appellante] heeft niet betwist dat de bewuste opname filmbeelden betreft van haar activiteiten op de bewuste zaterdag 19 februari 2011 in de kamer van de bewoonster. Daarop is, naar het oordeel van het hof, duidelijk te zien dat een vrouw, gekleed in een broek van driekwart lengte met daarop een heuplang schortjasje, bezig is met de verzorging van de bewoonster. Nadat de bewoonster per tillift is weggebracht, is te zien dat de vrouw, die door de camera op de rug wordt gefilmd (tijdsaanduiding 21:30), zich diep naar rechts buigt naar een plaats bij de gordijnen (later in de opname blijkt dat de achterkant van een stoel te zijn, op welke stoel beddengoed ligt waarmee de vrouw tijdens de afwezigheid van de bewoonster het bed verschoont). De vrouw pakt met haar rechterhand iets op dat zich achter die stoel bevindt maar door haar rug aan het zicht wordt onttrokken, en zij plaatst dat voorwerp op het beddengoed op de stoel. Vervolgens maakt zij met beide handen bewegingen die op het doorzoeken van het voorwerp lijken. Vervolgens plaatst de vrouw het voorwerp met haar rechterhand terug, loopt weg en stopt ondertussen haar linkerhand met een frommelende beweging in de zak van haar schortjasje.

Enige tijd daarna (tijdsaanduiding 22:08) is te zien dat de bewoonster, van opzij gefilmd, de bewuste stoel iets naar zich toetrekt, een aan de rechterzijde van de rug van die stoel hangende tas met een lange draagband pakt, daarin zoekt en vervolgens na wat gezoek in papieren op haar bureau of tafel de telefoon pakt en gaat bellen.

De hiervoor beschreven handelingen van de op de rug gefilmde vrouw passen geheel in het scenario dat zij de bewuste laaghangende tas van de rugleuning van beschreven stoel heeft gepakt, met (een van) haar handen geld uit een zich daarin bevindende portemonnee heeft gehaald, de tas heeft teruggehangen en het geld onder het weglopen in haar linker schortzak heeft gestopt.

6.5 De bewijslast van de dringende reden, die aan het ontslag ten grondslag is gelegd, rust op Stichting C.U. als werkgeefster. De kantonrechter heeft naar het oordeel van het hof terecht geoordeeld dat Stichting C.U. voorshands voldoende heeft aangevoerd om haar in het bewijs geslaagd te achten, behoudens door [appellante] te leveren tegenbewijs. Het ligt in de gegeven omstandigheden op de weg van [appellante] om een andere plausibele verklaring te geven voor haar hiervoor beschreven en gefilmde handelingen. Dat zij is vrijgesproken door de politierechter is daarvoor niet voldoende.

Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] met haar eerder afgelegde verklaringen, kenbaar uit het procesdossier, nog onvoldoende twijfel heeft gezaaid om het bewijsvermoeden te ontkrachten.

6.6

173

[appellante] klaagt er evenwel terecht over dat zij niet tot het leveren van tegenbewijs is toegelaten. Anders dan [appellante] aangeeft is daarvoor niet van belang dat zij, zoals zij stelt, een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan met haar aanbod dat te doen “in het bijzonder door het horen van getuigen waaronder de bij dagvaarding genoemde personen”, terwijl het hof constateert dat in de inleidende dagvaarding geen namen van getuigen worden genoemd.

Nu de bewijslast van de dringende reden op Stichting C.U. rust en zij daarin op grond van een rechterlijk vermoeden voorshands geslaagd wordt geacht behoudens tegenbewijs, is dat tegenbewijs onderdeel van de bewijsconstructie en dient [appellante] tot tegenbewijs te worden toegelaten. Het hof zal haar daartoe dan ook in de gelegenheid stellen.

6.7 Slaagt [appellante] in het tegenbewijs, dan rust ingevolge art. 150 Rv op Stichting C.U. de bewijslast van de dringende reden. Stichting C.U. dient er op voorhand rekening mee te houden dat zij de gelegenheid heeft om aan haar bewijslast te voldoen door in tegengetuigenverhoor getuigen te doen horen dan wel bewijs aan te dragen door overlegging van bewijsstukken of door een ander bewijsmiddel (vlg.

ECLI:NL:HR:2013:BZ8766).

6.8 Indien [appellante] niet in het tegenbewijs slaagt (maar ook indien zij daarin wel slaagt, doch Stichting C.U. vervolgens alsnog slaagt in het bewijs van de reden voor ontslag), komt de vraag aan de orde of de grond voor ontslag ook ontslag op staande voet rechtvaardigt.

Bij de beantwoording van de vraag of de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde redenen als dringend in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW hebben te gelden, dienen alle omstandigheden van het geval te worden afgewogen. Daarbij mag niet alleen worden gelet op de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, maar moeten ook de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, worden betrokken. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag voor hem zal hebben. Ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (ECLI:NL:HR:2000:AA4436 en ECLI:NL:HR: 2012:BV9532).

6.9 [appellante] heeft verwezen naar de omvang van het beweerdelijk gestolen bedrag en aangevoerd dat relativering van de ernst derhalve in de rede ligt.

Het hof deelt deze mening niet. Het door een medewerker van een zorginstelling ontvreemden van geld of andere eigendommen van bewoners, die afhankelijk zijn van de zorg van die instelling, is zodanig onoorbaar dat dit ontslag op staande voet rechtvaardigt. Zowel de zorginstelling als de bewoners dienen de verzorgenden, die vrije toegang tot de privévertrekken van de bewoners hebben, volledig te kunnen vertrouwen.

Het hof voegt daar aan toe dat daarbij niet uitmaakt of nu wordt uitgegaan van een dienstverband van twee jaar of bijna twaalf jaar. [appellante] heeft voorts gewezen op de ingrijpende gevolgen die een ontslag op staande voet voor haar heeft: door financiële problemen moest zij haar huurwoning verlaten, terwijl zij zwanger is. Zij is bij haar partner ingetrokken.

174

Het hof ziet ook daarin geen reden die Stichting C.U. ervan had moeten weerhouden de sanctie van ontslag op staande voet te hanteren. Afgezet tegen de aard en ernst van diefstal van een aan haar zorg toevertrouwde cliĂŤnt is ontslag op staande voet gerechtvaardigd.

6.10 Mocht het hof na bewijslevering tot het oordeel komen dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven, dan heeft Stichting C.U. op goede gronden bij de eindafrekening de gefixeerde schadevergoeding verrekend, zijn de overige vorderingen van [appellante] eveneens terecht afgewezen en is zij eveneens op goede gronden in de proceskosten van eerste aanleg veroordeeld. Bij grief 14 heeft zij geen belang en aan de veeggrief komt geen zelfstandige betekenis toe.

6.11 Het hof zal verdere beslissingen aanhouden in afwachting van bewijslevering zoals hierna vermeld.

7 De beslissing Het hof: laat [appellante] toe tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte diefstal, bepaalt dat, indien [appellante] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. M.E.L. Fikkers , die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; bepaalt dat [appellante] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op dinsdag 29 oktober 2013 , waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt; bepaalt dat [appellante] overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven; verstaat dat de advocaat van [appellante] uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van Stichting C.U. alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk ĂŠĂŠn week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen; houdt de zaak aan voor het overige.

Dit arrest is gewezen door mr. K.E. Mollema, mr. M.E.L. Fikkers en mr. L. Groefsema en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 8 oktober 2013.

175

ECLI:NL:GHSHE:2013:4548 Instantie Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 08-10-2013 Datum publicatie 09-10-2013 Zaaknummer HD 200.100.651-01 Rechtsgebieden Arbeidsrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie ontslag op staande voet/dringende reden niet vast komen te staan/hoor en wederhoor Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.100.651/01 arrest van 8 oktober 2013 in de zaak van [X.] Netherlands B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. P.P.H. Verheijden te Rotterdam, tegen [de man], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. K. Zeylmaker te Breda, op het bij exploot van dagvaarding van 11 januari 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda, team kanton Breda, gewezen vonnis van 7 december 2011 tussen appellante – [appellante] – als eiseres en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als gedaagde.

5 Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep; - het arrest van het hof van 13 maart 2012 waarbij een comparitie is bevolen; - het proces-verbaal van comparitie van partijen van 25 april 2012; - de memorie van grieven met producties;

176

- de memorie van antwoord met producties; Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6 De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

7 De beoordeling 7.1.

Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof hiervan zal uitgaan en deze waar nodig nog zal aanvullen.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

- Partijen hebben op 1 november 2004 een arbeidsovereenkomst gesloten, krachtens welke [geïntimeerde] met ingang van 1 november 2004 bij [appellante] in dienst is getreden als servicemonteur, afdeling service en installatie; - De ongeveer 65 servicemonteurs van [appellante] verrichten onderhouds- en reparatiewerkzaamheden aan pompen en elektronische besturingsapparaten (waaronder kassa- en betalingssystemen) voor benzinestations en reizen daartoe dagelijks van door storing getroffen benzinestation naar benzinestation; - Het werkgebied van [geïntimeerde] was Zuid-Nederland en een gedeelte van MiddenNederland; - Zijn brutosalaris bedroeg laatstelijk, op basis van een 40-urige werkweek € 2.763,31 per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag; - Bij brief van 16 februari 2011 heeft [appellante] [geïntimeerde] het volgende bericht: “In vervolg op ons gesprek van 15 februari 2011 berichten wij u als volgt.

Aanleiding van het gesprek was, dat wij een analyse hebben gemaakt van de productiviteit van de monteurs.

Gebleken is dat uw productiviteit, vergeleken met die van uw collega’s, in verhouding tot de door u geschreven uren, opvallend laag is. Om die reden hebben wij de door u ingevulde weekstaten nogmaals bekeken. Op deze weekstaten worden ondermeer de aanvang- en vertrektijden geregistreerd waarop u de tankstations op komt rijden en weer verlaat. Opvallend is met name dat de tijd die u schrijft tussen de interventies (de reisuren) in veel gevallen extreem lang is. Tijdens het gesprek hebben wij u daarvan een aantal voorbeelden laten zien.

Wij hebben u verzocht om een reactie op onze bevindingen. U hebt – ook nadat wij daar meerdere malen om hebben gevraagd – geen enkele verklaring gegeven voor de extreem lange reistijden. U hebt alleen aangegeven dat “het wel eens voorkomt” dat u een langere pauze neemt dan het toegestane half uur.

Dat u op uw weekstaten zeer regelmatig substantieel onjuiste tijden hebt vermeld (en daarvoor betaling hebt verkregen) en daarvoor desgevraagd geen enkele, laat staan een deugdelijke verklaring hebt gegeven (terwijl een verklaring, gezien de omvang van de afwijkingen van de normale reisuren absoluut van u verlangd mag worden), is voor [appellante] volstrekt onacceptabel. Deze omstandigheden vormen, zowel afzonderlijk als in samenhang bezien, voor [appellante] een dringende reden om u bij deze op staande voet te ontslaan. Wij berichten u dan ook dat uw arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang is beëindigd.

Uitdrukkelijk stellen wij u aansprakelijk voor alle schade die wij hebben geleden en eventueel nog zullen lijden tengevolge van uw handelwijze.

177

Wij zullen contact met u opnemen voor het maken van een afspraak voor het ophalen van de bedrijfsauto en de overige in uw bezit zijnde bedrijfseigendommen. (…)”; - Nadat [geïntimeerde] eerst zelf, op 17 februari 2011, en later bij brief van zijn gemachtigde d.d. 25 februari 2011 de nietigheid van het ontslag had ingeroepen, zijn bij de kantonrechter te Rotterdam twee procedures aanhangig gemaakt: een kort geding door [geïntimeerde], strekkende tot wedertewerkstelling en doorbetaling van loon, en een voorwaardelijke ontbindingsprocedure door [appellante], strekkende tot de (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst; - bij vonnis van 13 mei 2011 heeft de kantonrechter in kort geding [appellante] veroordeeld tot doorbetaling van loon en vakantietoeslag over de periode vanaf januari 2011 tot de datum van de beëindiging van de het dienstverband, waarbij zij, samengevat, overwoog, dat waarschijnlijk is dat het ontslag op staande voet geen stand zou houden in een bodemprocedure, enerzijds omdat op 15 februari 2011 het beginsel van hoor- en wederhoor niet werd nagekomen en anderzijds omdat in de gegeven omstandigheden een ontslag op staande voet een disproportionele reactie zou zijn op het mogelijk schrijven van te veel reisuren; - Bij beschikking van eveneens 13 mei 2011 ontbond de kantonrechter – uitsluitend voor het geval, dat tussen partijen onherroepelijk komt vast te staan, dat de arbeidsovereenkomst na 16 februari 2011 voortduurt – de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juni 2011 onder toekenning van een vergoeding op basis van C = 0,7; - Tegen het vonnis van 13 mei 2011 werd geen hoger beroep ingesteld en [appellante] maakte geen gebruik van haar bevoegdheid het ontbindingsverzoek in te trekken, nadat de kantonrechter haar voornemen tot ontbinding op genoemde termijn en onder toekenning van de genoemde vergoeding had kenbaar gemaakt; - [appellante] heeft wel uitvoering gegeven aan de inhoud van het vonnis, maar heeft de vergoeding krachtens ontbindingsbeschikking tot op heden niet betaald.

7.2. [appellante] vorderde in eerste aanleg -kort weergegeven- een verklaring voor recht dat er sprake is van een door [geïntimeerde] gegeven dringende reden voor een beëindiging van de arbeidsovereenkomst en verder dat deze overeenkomst rechtsgeldig is geëindigd op 16 februari 2011. Daarnaast heeft [appellante] de veroordeling gevorderd van [geïntimeerde] tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding van € 7.203,65 en de terugbetaling van € 940,- wegens onverschuldigd salaris (overuren) en de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de dag der verschuldigdheid, alsmede betaling van buitengerechtelijke incassokosten en diens veroordeling in de proceskosten. [appellante] stelt dat [geïntimeerde] haar een dringende reden heeft gegeven om hem te ontslaan, doordat hij -kort gezegd- heeft gefraudeerd bij de opgave van zijn gewerkte uren. [geïntimeerde] bestrijdt die stelling en heeft enige verklaringen gegeven voor zijn her en der van het normale patroon afwijkende uren tussen verschillende interventies als monteur. Verder heeft hij gesteld dat het ontslag niet onverwijld is gegeven.

7.3.

Bij het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter nagenoeg alle vorderingen van [appellante] afgewezen. Hij overwoog daartoe, kort gezegd, dat de kern van het verwijt van [appellante] is, dat [geïntimeerde] een veel te ruime opgave heeft gedaan van de reistijden tussen de diverse tankstations en dat hij aldus meer overuren claimde dan hij in werkelijkheid had gemaakt. Dat is naar het oordeel van de kantonrechter feitelijk echter onvoldoende komen vaststaan, nu de summiere weerspreking van die feiten op de dag van het ontslag door [geïntimeerde] (overvallen door de inhoud van het tevoren niet

178

aangekondigde gesprek) niet als een erkenning kan worden opgevat, terwijl er verder onvoldoende aanwijzingen zijn voor de hem verweten gedragingen. [appellante] heeft te weinig aandacht gehad voor het beginsel van hoor en wederhoor. In de procedure heeft [geïntimeerde] de hem gemaakte verwijten overigens wel uitgebreider besproken en weersproken. De vorderingen tot het terugbetalen van een aantal overuren en de wettelijke rente daarover zijn wel toegewezen, nu die niet waren weersproken. De proceskosten zijn gecompenseerd.

Tegen de afwijzingen van de vorderingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] op.

In hoger beroep vordert [appellante] vernietiging van het vonnis waarvan beroep – naar het hof begrijpt: uitsluitend voor zover daarbij haar vorderingen zijn afgewezen en niet voor zover daarbij de vordering ter zake terugbetaling van overuren is toegewezen - en dat het hof opnieuw rechtdoende, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, -voor recht zal verklaren dat sprake is van een door [geïntimeerde] gegeven dringende reden; -voor recht zal verklaren dat de arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] op 16 februari 2011 rechtsgeldig is beëindigd; -[geïntimeerde] zal veroordelen een gefixeerde schadevergoeding ad € 7.203,66 te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.

7.4.1.

In de grieven 1 en 2 stelt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte de (eventuele) schending van het beginsel van hoor en wederhoor doorslaggevend heeft geacht voor zijn oordeel dat het ontslag op staande voet niet gerechtvaardigd was. De kantonrechter, zo betoogt [appellante], heeft in feite geen oordeel gegeven over de dringende reden.

7.4.2.

Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 7:678, eerste lid, BW worden als dringende redenen in de zin van het eerste lid van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in de beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet.

Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.

Ingeval de verweten gedragingen door de werknemer worden betwist is het aan de werkgever bewijs bij te brengen van het bestaan van de dringende reden.

7.4.3.

In het onderhavige geval kan worden vastgesteld dat [appellante] onder verwijzing naar een aantal door [geïntimeerde] ingevulde weekstaten over de periode 1 maart 2010 tot en met 9 februari 2011 op 15 februari 2011 aan [geïntimeerde] een verklaring heeft gevraagd voor de duur van een aantal reistijden tussen twee zogenaamde interventies (bezoeken aan een tankstation in verband met storingen). Van [geïntimeerde] werd verwacht dat hij daarop dadelijk zou antwoorden en (telkens) een verklaring zou kunnen geven voor de - in de ogen van [appellante] onverantwoord lange- reistijd tussen twee interventies. Toen [geïntimeerde] hiervoor geen op de betreffende datum toegesneden

179

verklaring(en) kon geven heeft [appellante] hieruit de conclusie getrokken dat [geïntimeerde] dus geknoeid had met zijn reistijden, teneinde aldus meer uren betaald te krijgen dan waarop hij recht had. [appellante] heeft voor dat oordeel kennelijk ook nog steun gezocht bij de reistijden van een volgens haar met [geïntimeerde] vergelijkbare monteur en de door Routenet weergegeven reistijden.

7.4.4.

Naar het oordeel van het hof kan onder de hier geschetste omstandigheden allereerst niet gezegd worden dat [geïntimeerde] door een gebrek aan een adequate reactie op dat moment de hem verweten feiten eigenlijk wel heeft erkend. Dat moge wellicht de interpretatie van [appellante] op dat moment zijn geweest, al dan niet gevoed door een verder niet aan de feiten getoetst vermoeden, maar een erkenning van die feiten valt hierin niet te lezen. Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter op dit punt volledig. [appellante] heeft niet betwist dat zij in feite [geïntimeerde] zonder enige nadere aankondiging heeft overvallen met ernstige verwijten gebaseerd op zeer gedetailleerde gegevens, waarin zij een bepaald patroon zag, zonder dat [geïntimeerde] enige mogelijkheid heeft gekregen om zich op deze gedetailleerde verwijten op een adequate wijze voor te bereiden. Daarmee heeft [appellante] niet alleen [geïntimeerde] maar ook zichzelf beroofd van de kans op een deugdelijk onderzoek, waarbij die feiten al dan niet zouden kunnen komen vaststaan. Het een werknemer op een adequate manier in de gelegenheid stellen om zijn visie op de gestelde dringende reden te geven vormt weliswaar geen voorwaarde voor een (terecht) ontslag op staande voet, maar het niet bieden van die gelegenheid heeft mogelijk wel als gevolg dat de aan een werknemer gemaakte verwijten onvoldoende komen vast te staan. Dat is in essentie ook het terechte verwijt van de kantonrechter. Een beroep op de noodzakelijke onverwijldheid van een ontslag vormt uiteraard nimmer een grond om dan maar een deugdelijk onderzoek na te laten.

7.4.5.

Door de ontkenning, later gevolgd door de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde], staan de hem verweten feiten allerminst vast. Bij de stukken bevindt zich niet één verklaring waaruit blijkt dat de aan [geïntimeerde] verweten feiten, die neerkomen op het “sjoemelen” met reistijden, op waarheid berusten. Een verwijzing naar Routenet en een andere monteur ([monteur]) volstaan kennelijk voor [appellante] om de conclusie te trekken dat er stelselmatig is gefraudeerd, maar een deugdelijk bewijs is dat niet. Nog daargelaten dat van een werknemer zoals [geïntimeerde] in redelijkheid niet verwacht kan worden dat hij min of meer uit het hoofd gedetailleerde verklaringen aflegt over dagelijkse routinematige gebeurtenissen van vele maanden geleden, blijkt ook nergens uit dat de nadien wel gegeven verklaringen onjuist zijn. Het blijft veelal bij het stellen van vraagtekens door [appellante] (zie onder meer productie 13 bij MvG), maar dat is onvoldoende omdat op [appellante] de bewijslast en het bewijsrisico rusten. Aan de kwestie “[naam]” (geverifieerde onjuistheid) hecht het hof op dit punt ook niet zoveel waarde, omdat [geïntimeerde] kennelijk getracht heeft [appellante] zoveel mogelijk te overtuigen van zijn goede bedoelingen en dan is een feitelijke vergissing in de tijd snel gemaakt.

7.4.6.

De bewijsaanbiedingen van [appellante], die gericht zijn op de bij [appellante] gehanteerde beleidslijn bij fraude en de werking en doel van het Personal Digital Assistant systeem hebben geen betrekking op het door [appellante] te leveren bewijs (van de dringende reden), zodat het hof daaraan voorbij gaat.

Al het bovenstaande brengt met zich dat in rechte onvoldoende is komen vast te staan dat de aan [geïntimeerde] gemaakte verwijten een voldoende feitelijke grondslag kennen. De grieven slagen daarom niet.

180

7.5.

De derde grief heeft geen zelfstandige betekenis en blijft daarom verder buiten beschouwing.

7.6.

Nu de grieven falen zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd en zal [appellante] worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beroep gevallen aan de zijde van [geïntimeerde].

5 De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 291,- aan griffierecht en € 894,- aan salaris. wijst af het meer of anders in hoger beroep gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, I.B.N. Keizer en A.P. Zweers-van Vollenhoven en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 oktober 2013.

181

ECLI:NL:GHAMS:2013:1958 Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 25-06-2013 Datum publicatie 15-08-2013 Zaaknummer 200.098.511/01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Ontslag op staande voet. Nietigheid.

Werkgever betaalt gedurende langere tijd geen loon meer wegens verrrekening met in het verleden betaalde voorschotten.

Werknemer schortte verplichting tot verrichten van arbeid onder gegeven omstandigheden terecht op. Geen werkverzuim. Betaling vakantiegeld.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II zaaknummer: 200.098.511/01 zaak-/rolnummer rechtbank: 368248 CV EXPL 11-2551 (Alkmaar) arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 juni 2013 inzake: [appellant][appellant] wonend te[woonplaats], gemeente [gemeente], appellant, advocaat: mr. J. de Haan te Alkmaar, tegen: 1 de vennootschap onder firma GRIEKS SPECIALITEITENRESTAURANT DELPHI, gevestigd te Heerhugowaard, en de beherende vennoten: 2. 2. [geïntimeerde sub 2], 3. 3.[geïntimeerde sub 3][geïntimeerde sub 3], 4. 4. [geïntimeerde sub 4], geïntimeerden, advocaat: mr. L.T. van Eyk van Heslinga te Alkmaar.

182

Partijen zullen hierna respectievelijk [appellant] en Delphi (in enkelvoud) worden genoemd. Geïntimeerde sub 2 wordt ook aangeduid als [geïntimeerde sub 2].

1 Het geding in hoger beroep [appellant] is bij dagvaarding van 8 november 2011 in hoger beroep gekomen van het op 17 augustus 2011 onder bovenstaand zaak-/rolnummer uitgesproken vonnis van de rechtbank Alkmaar, sector kanton, locatie Alkmaar (hierna: de kantonrechter), gewezen tussen [appellant] als eiser en Delphi als gedaagde.

Bij tussenarrest van 27 december 2011 heeft het hof een comparitie van partijen (na aanbrengen) gelast. Van de op 14 maart 2012 gehouden comparitie is proces-verbaal opgemaakt.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: •

memorie van grieven, met een productie;

•

-

memorie van antwoord, met producties; Partijen hebben de zaak vervolgens op 20 december 2012 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten. Beide advocaten hebben zich daarbij bediend van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd. [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zijn vorderingen, voor zover in appel gehandhaafd, zal toewijzen, met veroordeling van Delphi in de kosten van beide instanties. De vorderingen van [appellant] zijn na vermeerdering van eis bij de comparitie van partijen in eerste aanleg en na intrekking in hoger beroep van de vordering tot immateriële schadevergoeding: 1. Delphi te veroordelen om aan [appellant] te betalen het nettoloon ad € 1.400,= per maand over de maanden december 2010 tot 7 februari 2011, onder bepaling dat Delphi gehouden is de daarover af te dragen loonbelasting en sociale premies te voldoen aan de Belastingdienst, zodat [appellant] daarvoor niet kan worden aangesproken; 2. voor recht te verklaren dat het aan [appellant] gegeven ontslag op staande voet nietig is; 3. Delphi te veroordelen om aan [appellant] te voldoen een bedrag aan schadevergoeding gelijk aan zijn netto maandloon ad € 1.400,= over de periode van 7 februari 2011 tot en met 31 maart 2011, zulks op grond van een kennelijke onredelijke opzegging in de zin van artikel 7:681 BW, eveneens onder bepaling dat Delphi gehouden is daarbij eventueel af te dragen sociale premies en loonbelasting te voldoen aan de Belastingdienst; 4. Delphi te veroordelen om aan [appellant] te voldoen het vakantiegeld van 5% over diens

183

nettoloon van € 1.400,= per maand over de periode van 1 april 2009 tot en met 31 maart 2011, ook met bepaling dat Delphi gehouden is daarbij eventueel af te dragen sociale premies en loonbelasting te voldoen aan de Belastingdienst; 5. Delphi te veroordelen om aan [appellant] te vergoeden diens 41 niet-genoten vakantiedagen/uren ad € 74,40 netto per dag, waarbij ook ten aanzien hiervan geldt dat Delphi gehouden is daarbij eventueel af te dragen premies en loonbelasting voldoet aan de Belastingdienst; 6. de wettelijke verhoging over het hiervoor onder 1 en 3 t/m 5 gevorderde; 7. de wettelijke rente over het hiervoor onder 1 en 3 t/m 6 gevorderde, met 8. veroordeling van Delphi in de kosten van de procedure in beide instanties.

Delphi heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met verwijzing van [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep.

Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

2 De feiten De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2, sub 2.1 t/m 2.4 een aantal feiten vastgesteld. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil. Zij dienen daarom ook het hof als uitgangspunt.

3 Beoordeling 3.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende. ( i) [appellant], geboren op [geboortedatum], is in 2009 bij Delphi in dienst getreden als keukenhulp. Volgens [appellant] is hij bij Delphi gaan werken vanaf april 2009; Delphi stelt dat [appellant] vanaf 11 mei 2009 bij haar in dienst is gekomen. (ii) Volgens [appellant] bedroeg zijn salaris vanaf de aanvang van zijn dienstbetrekking € 1.400,= netto per maand exclusief vakantiegeld en reiskosten. Delphi stelt dat [appellant] eerst met ingang van januari 2010 een maandsalaris had van € 1.400,= maar inclusief vakantiegeld en reiskosten en dat zijn salaris daarvóór € 1.000,= netto per maand bedroeg. (iii) Delphi heeft blijkens daarvan door Delphi in eerste aanleg overgelegde ‘kwitanties’, beginnend in 2009, aan [appellant] voorschotten op nog te ontvangen loon contant uitbetaald. Tot en met juni 2010 waren die voorschotten opgelopen tot het totaalbedrag van € 4.850,=. (iv) Vanaf juli 2010 heeft Delphi op het loon van [appellant] geldbedragen ingehouden, verband houdend met die voorschotten. [geïntimeerde sub 2] heeft daarover bij gelegenheid van de in hoger beroep gehouden comparitie het volgende verklaard: “Op een gegeven moment ben ik er achter gekomen dat aan de wederpartij gedurende langere tijd allerlei contante betalingen waren gedaan. Mijn broer had die betalingen gedaan. (...) Ik ben mij rot geschrokken. Vanaf dat moment heb ik bedragen op het loon van [appellant] ingehouden. Ik kan niet precies zeggen wanneer en met welke bedragen dat gebeurde. (...)”.

•

-

184

v) Delphi heeft bij memorie van antwoord een overzicht in het geding gebracht van de door haar verrichte loonbetalingen. Delphi heeft met ingang van juli 2010 op het netto loon van [appellant] van € 1.400,= per maand de volgende bedragen ingehouden: •

op het salaris van juli 2010 (Delphi betaalde op 4 augustus 2010 per bank € 900,=);

•

op het salaris van augustus 2010 (op 1 september 2010 vond per bank een betaling van € 1.000,= aan [appellant] plaats);

•

op het salaris van september 2010 (op 1 oktober 2010 werd € 1.000,= aan salaris voldaan);

•

op het salaris oktober 2010 (op 1 november 2010 werd € 900,= betaald);

•

-

op het salaris november 2010 (over die maand ontving [appellant] op 6 december 2010 een betaling per bank van € 400,=).

Vanaf december 2010 heeft Delphi geen salarisbetalingen meer gedaan. (vi) Bij brief van 3 januari 2011 (als productie 3 bij memorie van grieven overgelegd) heeft Delphi aan [appellant] geschreven: “Betreft beëindiging van uw arbeidsovereenkomst Geachte heer [appellant], Op 27 december jl. heeft ondergetekende met u gesproken over het beëindigen van uw arbeidsovereenkomst bij Grieks Restaurant Delphi (...) per 31 december 2010.

Ter compensatie ontvangt u van ons een maandsalaris van € 1.400,= netto extra. U kon zich daarin vinden.

Ter bevestiging van dit gesprek en uw akkoord verzoeken wij u een kopie van deze brief door u ondertekend aan ons te retourneren.

Wij wensen u alle succes toe in uw verdere loopbaan.

Met vriendelijke groeten, P. [geïntimeerde sub 2]”

185

(vi) [appellant] heeft voormelde brief niet voor akkoord ondertekend. Op 6 januari 2011 heeft zijn advocaat aan Delphi het volgende geschreven (voor zover van belang): “Cliënt stemt niet in met een beëindiging, zodat zijn arbeidsovereenkomst daarom nog steeds voortduurt. Hij houdt zich beschikbaar voor de bedongen werkzaamheden en zal op eerste afroep weer verschijnen. Afgelopen maandag werd hij namelijk weggestuurd met de mededeling dat hij niet meer hoefde te komen.

Voorts heeft hij zijn loon over de maand december 2010 nog niet ontvangen. Ik verzoek u hierbij namens cliënt, voor zover rechtens vereist sommeer ik u, om aan hem dit loon alsnog per omgaande over te maken. Hij is voor zijn levensonderhoud hiervan immers afhankelijk en kan niet zomaar zonder. Betaalt u zijn loon niet alsnog onmiddellijk, dan heb ik van hem reeds het verzoek gekregen u hiervoor in rechte te betrekken.

Daarnaast kaartte cliënt nog de volgende zaken aan, waaromtrent ik u verzoek mij daarover binnen 8 dagen te willen informeren: 1. 1. Cliënt is vanaf april 2009 bij u in dienst voor - thans - 38 uur per week, maar heeft tot dusver nimmer vakantiegeld ontvangen. Hij ontkent dat afgesproken zou zijn dat zijn loon van € 1.400,= netto per maand inclusief vakantiegeld is. Hoe verklaart u dit?

2. 2. (...)

3. 3. Cliënt heeft recht op vakantiedagen, maar heeft tot dusver maar één week vrij mogen krijgen in 2010. Ook ten aanzien hiervan staat cliënt op een correcte naleving van de wettelijke regeling terzake c.q. Horeca-CAO (...)” (vii) Tussen de advocaten van partijen is hierna gecorrespondeerd over de mogelijkheid om de arbeidsrelatie in der minne te beëindigen, maar zij hebben daarover geen overeenstemming kunnen bereiken. (viii) Eind januari 2011 heeft Delphi [appellant] opgeroepen zich weer bij haar te melden voor het verrichten van werkzaamheden. [appellant] heeft daaraan op 28 januari 2011 gevolg gegeven en hij heeft zich vervolgens op 31 januari 2011 ziek gemeld. (viii) Bij brief van 4 februari 2011 heeft de advocaat van [appellant] aan Delphi (onder meer) geschreven: “Vanmiddag belde cliënt mij weer en vertelde dat hij nog steeds geen loon heeft ontvangen over de afgelopen maanden. Hij heeft daar herhaaldelijk bij uw cliënte om verzocht, maar hij wordt gewoonweg niet betaald. Om die reden staakt hij dan ook met onmiddellijke ingang zijn werkzaamheden, nu uw cliënt immers in verzuim is hem het loon te betalen.” (ix) Op 7 februari 2011 is [appellant] op staande voet ontslagen. In de brief van de advocaat van Delphi van die datum is dat ontslag op staande voet als volgt toegelicht: “Zoals uw cliënt genoegzaam bekend heeft hij een schuld aan zijn werkgever, die is verrekend met het uw cliënt toekomende salaris. Van verzuim kan reeds daarom geen sprake zijn.

Ondertussen is gebleken dat uw cliënt ondanks zijn ziekmelding elders aan het werk is gegaan. Op vrijdag bleek hij werkzaam te zijn bij een Grieks restaurant in Alkmaar. De eigenares daarvan heeft dit telefonisch bevestigd en dit is door meerdere getuigen vastgesteld. Op zaterdag heeft uw cliënt met mijn cliënt een afspraak gemaakt om om 12.00 uur bij restaurant Delphi langs te komen voor een gesprek. Hij is zonder afbericht niet verschenen op het gesprek. (...) Dat uw cliënt ook zaterdag niet thuis was bleek uit de verklaring van de vriendin van de heer [appellant] dat hij op dat moment op zijn werk was en werkzaam is in Zaandam bij een vleesverwerkend bedrijf.

186

Mitsdien is duidelijk dat uw cliënt werk weigert onder het mom ziek te zijn, maar elders wel betaald werk verricht.

U zult begrijpen dat deze handelwijze voor de werkgever onacceptabel is en uw cliënt wordt hierbij op staande voet ontslagen. De redengeving treft u hiervoor aan.” (ix) [appellant] heeft in het einde van het dienstverband berust, maar zich wel beroepen op de onregelmatigheid van het ontslag. ( x) De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen. Tegen deze afwijzing en de motivering die daaraan ten grondslag is gelegd komt [appellant] in hoger beroep op.

3.2.

In de eerste plaats is de vraag aan de orde of het ontslag op staande voet door Delphi van [appellant] op 7 februari 2011 rechtsgeldig is gegeven. Het antwoord daarop luidt ontkennend. Het hof overweegt daartoe het volgende.

3.3.

De advocaat van [appellant] heeft Delphi bij brief van 4 februari 2011 meegedeeld dat [appellant] zijn werkzaamheden in verband met het verzuim van Delphi om hem zijn loon te betalen met onmiddellijke ingang zou staken c.q. opschorten. Dat beroep op opschorting was naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd. Reeds vanaf december 2010 ontving [appellant] geen loon meer. Het verweer van Delphi dat zij het salaris van [appellant] mocht verrekenen met de schuld die [appellant] ingevolge de in het verleden aan hem uitbetaalde voorschotten aan haar had, gaat niet op. Die schuld van [appellant] aan Delphi rechtvaardigde immers in de eerste plaats niet dat zij het gehele salaris van [appellant] over de maand december 2010 niet meer uitbetaalde. Het is een feit van algemene bekendheid dat een werknemer zijn salaris nodig heeft om in zijn levensonderhoud te voorzien. Dat [appellant] door het uitblijven van salarisbetalingen in financiële problemen zou komen, was door de advocaat van [appellant] in zijn brief van 6 januari 2011 aan Delphi meegedeeld. Hierbij komt dat uit niets blijkt dat Delphi [appellant] heeft meegedeeld waarom zijn salaris over december 2010 feitelijk niet uitbetaald werd. Van Delphi mag verlangd worden dat zij, gelet op de drastische consequenties van een algehele verrekening, [appellant] hiervan op duidelijke wijze op de hoogte zou hebben gebracht. Ten slotte is het standpunt van Delphi in haar brief aan [appellant] van 7 februari 2011 dat zij geen salarisbetalingen meer behoefde te doen, omdat zij die kon verrekenen met de schuld van [appellant], onhoudbaar, omdat van de totale oorspronkelijke schuld die [appellant] tot juli 2010 had opgebouwd (€ 4.850,= en na verrekening met de bedragen van respectievelijk € 500,=, € 400,=, € 400,=, € 500,= en € 1.000,= van het loon over de maanden juli 2010 tot en met november 2010, dus in totaal € 2.800,=, en de verrekening met het salaris van december 2010 van € 1.400,=) per ultimo januari/begin februari 2011 niet meer dan € 650,= openstond. Delphi was derhalve gehouden in elk geval nog € 750,= aan loon over de maand januari 2011 te betalen. Door halsstarrig vol te houden dat zij geen loonbetalingsverplichting had, was Delphi desondanks in verzuim en was [appellant] gerechtigd zijn werkzaamheden op te schorten, zoals hij met zijn brief van 4 februari 2011 aan Delphi heeft gedaan. Een en ander brengt mee dat Delphi geen grond had [appellant] te verwijten dat hij na 4 februari 2011 niet op het werk verscheen. Ook als hij niet toen ziek zou zijn geweest (hetgeen het standpunt van Delphi is), zou hij zijn werk niet hebben behoeven te hervatten. Het ontslag op staande voet is ten onrechte gegeven.

3.4.

Uit het voorgaande vloeit voort dat [appellant] zich terecht op de onregelmatigheid van het hem gegeven ontslag heeft beroepen. Grief 3 is gegrond. De vordering van [appellant] tot betaling van schadevergoeding op de voet van artikel 7:680 lid 1 BW

187

([appellant]’ vordering onder 3) is voor toewijzing vatbaar. Delphi heeft niet weersproken dat bij regelmatige opzegging het dienstverband tot en met 31 maart 2011 zou hebben voortgeduurd. De toe te wijzen gefixeerde schadevergoeding is daarom het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de periode 7 februari tot en met 31 maart 2011, zoals door [appellant] is gevorderd. [appellant] vordert tevens (vordering onder 2) om voor recht te verklaren dat het hem gegeven ontslag ‘nietig’ is. Die vordering zal worden afgewezen omdat [appellant] zelf heeft gesteld dat hij zich bij het einde van zijn dienstverband neerlegt en zich alleen wenst te beroepen op de onregelmatigheid van het hem gegeven ontslag op staande voet.

3.5.

In het voorgaande is reeds aan de orde gekomen dat Delphi na verrekening van de aan [appellant] in het verleden betaalde voorschotten, nog € 750,= aan [appellant] verschuldigd is terzake van loon tot en met 31 januari 2011. Over de periode 1 tot en met 7 februari 2011 is € 350,= netto toewijsbaar. Slechts in zoverre kan de loonvordering van [appellant] (vordering onder 1) worden toegewezen. Grief 2 slaagt ten dele.

3.5.

Met betrekking tot de vordering van [appellant] tot betaling van “vakantiegeld” (vordering onder 4) geldt het volgende. Ingevolge artikel 15 van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: Wmm) heeft de werknemer jegens de werkgever aanspraak op een vakantiebijslag ten minste tot een bedrag van 8% van zijn ten laste van de werkgever komende loon met eventuele bijkomende uitkeringen en behoudens indien de som van het loon het drievoud van het minimumloon overschrijdt. Dat dit laatste aan de orde zou zijn, is door Delphi niet gesteld, noch is dit gebleken. [appellant] heeft erop gewezen dat ook de toepasselijke CAO Horeca een aan de werknemer toekomende vakantiebijslag noemt van 8%. Behoudens het bepaalde in artikel 17 lid 2 en 3 Wmm wordt de vakantiebijslag in de maand juni uitbetaald. Delphi heeft niet aangetoond dat tussen partijen is overeengekomen dat van dit betaaltijdstip is afgeweken (de arbeidsovereenkomst is niet schriftelijk vastgelegd). Uit de omstandigheid dat op de loonstroken een bedrag voor “opname reservering vak.geld/-dagen” wordt vermeld, kan dat niet worden afgeleid. Het betoog van Delphi dat in het maandloon van [appellant] de vakantiebijslag was inbegrepen wordt als onvoldoende onderbouwd verworpen. De onderhavige vordering is toewijsbaar, waarbij het hof zal uitgaan van een dienstverband met ingang van 11 mei 2009 en het genoemde percentage van 5% zal beschouwen als een klaarblijkelijke, ook door Delphi als zodanig te begrijpen verschrijving en zal uitgaan van een vakantiebijslag van 8%. Grief 1 is terecht voorgesteld.

3.6.

De vordering tot betaling van vergoeding van 41 niet genoten vakantiedagen heeft Delphi niet anders bestreden dan dat het loon van [appellant] mede inclusief vakantiedagen zou zijn en dat hij “meer vakantiedagen (heeft) opgenomen dan hem op grond van zijn arbeidsovereenkomst toekwam”. Deze betwisting is tegenover de stelling van [appellant] dat hij over het jaar 2010 maar één week vrij heeft kunnen nemen, onvoldoende. Delphi heeft bij memorie van antwoord te kennen gegeven geen administratie te hebben bijgehouden van de opname van vakantiedagen door haar werknemers. Dat moet voor haar rekening blijven. Zij heeft geen concrete omstandigheden aangevoerd die ertoe leiden dat het haar niet kan worden tegengeworpen dat zij niet meer beschikt of kan beschikken over gegevens met betrekking tot het aantal opgebouwde en opgenomen vakantiedagen. Delphi heeft nog aangevoerd dat met [appellant] is overeengekomen dat hij, zonder dat zijn salaris daarop is aangepast, in plaats van zes dagen per week vijf dagen per week is gaan

188

werken en dat zo de vrije dagen van [appellant] werden geregeld. Nog daargelaten dat dit verweer moeilijk te verenigen valt met de stelling van Delphi dat haar restaurant maar vijf dagen per week open is, heeft [appellant] de juistheid van dit verweer gemotiveerd weersproken en is de enkele schriftelijke verklaring van klaarblijkelijk een werknemer van Delphi (K. Gousgounis, productie 3 bij memorie van antwoord) niet voldoende om het verweer van Delphi als voldoende onderbouwd te beschouwen, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Delphi heeft geen specifiek bewijsaanbod gedaan. Het hof zal de onderhavige vordering van [appellant] toewijzen.

3.7.

Ten slotte heeft [appellant] de wettelijke verhoging gevorderd over de loonvordering, de gefixeerde schadevergoeding, de vakantiebijslag en de vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen en wettelijke rente over al deze bedragen. De vordering betreffende de wettelijke verhoging is toewijsbaar over de toegewezen loonvordering, de vergoeding voor niet genoten vakantiedagen en de gevorderde vakantiebijslag. Het hof ziet aanleiding deze verhoging te matigen tot twintig procent. De vordering tot betaling van de wettelijke rente ligt als onbestreden voor toewijzing gereed.

4 Slotsom en proceskosten De grieven slagen ten dele. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van [appellant] worden toegewezen zoals hierna weer te geven. Als op onderdelen in het ongelijk gestelde partij wordt Delphi veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties.

5 Beslissing Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende: veroordeelt Delphi om aan [appellant] te voldoen: 1. het per einde arbeidsovereenkomst (7 februari 2011) verschuldigde bedrag van € 1.100,= netto aan loon, 2. het vakantiegeld van 8% over het nettoloon van € 1.400,= per maand over de periode van 11 mei 2009 tot en met 7 februari 2011, 3. ter zake van schadevergoeding wegens onregelmatig ontslag het met een nettobedrag van € 1.400,= per maand corresponderende brutobedrag te vermeerderen met acht procent loon (vakantiegeld) over de periode 8 februari 2011 to en met 31 maart 2011, te vermeerderen met 8%.

4. een vergoeding van 41 niet-genoten vakantiedagen ad € 74,40 netto per dag, 5. de wettelijke verhoging over de hiervoor onder 1 tot en met 4 toegewezen bedragen, gemaximeerd tot 20%, 6. de wettelijke rente over de hiervoor onder 1 t/m 4 toegewezen bedragen met ingang van de datum waarop zij opeisbaar zijn, 7. bepaalt dat Delphi gehouden is de over de onder 1 tot en met 4 genoemde bedragen af te dragen loonbelasting en premies te voldoen aan de Belastingdienst, zodat [appellant] daarvoor niet kan worden aangesproken, veroordeelt Delphi in de kosten van de eerste aanleg tot op 17 augustus 2011 aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg begroot op € 161,81 aan verschotten en € 400,= voor salaris, veroordeelt Delphi in de kosten van het hoger beroep tot op heden aan de zijde van [appellant] in hoger beroep begroot op € 374,81 aan verschotten en € 1.896,= voor salaris; wijst af het meer of anders gevorderde.

189

Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, J.E. Molenaar en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2013.

190

JAR 2012/313 Hoge Raad 's-Gravenhage, 26-10-2012, 11/04190, LJN BW9244 Werknemer neemt op staande voet ontslag vanwege interne misstanden bij werkgever (bank), Daarbij geeft hij vertrouwelijke informatie van de bank door aan de betrokken cliënt, Goed werknemerschap, Dringende reden, Verplichtingen werknemer ten aanzien van cliënt uit hoofde van Wft en/of interne complianceregels, Exhibitieplicht Aflevering

2012 afl. 17

College

Hoge Raad

Datum

26 oktober 2012

Rolnummer

11/04190 LJN BW9244

mr. mr.

Rechter(s) mr. mr. mr.

Partijen

Conclusie Noot

Bakels Van Buchem-Spapens Van Oven Heisterkamp Loth

Cornelis Joris Quirijns te Amsterdam, eiser tot cassatie, advocaat: mr. K. Teuben, tegen Theodoor Gilissen Bankiers NV te Amsterdam, verweerster in cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. S.F. Sagel. (concl. A-G Spier) mr. I.J. de Laat

Werknemer neemt op staande voet ontslag vanwege interne misstanden bij werkgever (bank), Daarbij geeft hij vertrouwelijke informatie van de Trefwoorden bank door aan de betrokken cliënt, Goed werknemerschap, Dringende reden, Verplichtingen werknemer ten aanzien van cliënt uit hoofde van Wft en/of interne complianceregels, Exhibitieplicht BW Boek 7 - 611 BW Boek 7 - 677 BW Boek 7 - 679 Rv - 843a Wft - 4:88 Regelgeving Bgfo Wft - 167 Bgfo Wft - 167a Bgfo Wft - 167b Bgfo Wft - 168 Bgfo Wft - 168a

191

» Samenvatting Werknemer, werkzaam als “private banker advisory” bij TGB, zegt per uitvoerig gemotiveerde e-mail zijn baan op vanwege bij de bank bestaande misstanden. Hij maakt de cliënt waarop die misstanden betrekking hebben daarvan in BCC deelgenoot. Kort daarop licht de werknemer ook de aandeelhouder van de bank en de AFM in en neemt ontslag op staande voet. De werkgever spant een procedure aan tegen de werknemer en vordert diverse verboden en bevelen alsmede terugbetaling van het reeds uitbetaalde deel van een retentiebonus, schadevergoeding op te maken bij staat en, voorwaardelijk, de veroordeling van de werknemer tot betaling van datgene waartoe TGB in de inmiddels door de cliënt tegen de bank aangespannen procedure mogelijk zal worden veroordeeld.

Deze vorderingen baseert TGB op schending van goed werknemerschap en de geheimhoudingsplicht uit de arbeidsovereenkomst. In reconventie vordert de werknemer onder meer betaling van het nog niet uitbetaalde deel van de retentiebonus, schadevergoeding en de afgifte van een integriteitsverklaring. In appel vordert hij op de voet van art. 843a Rv tevens de afgifte door TGB van het AFM dossier naar aanleiding van zijn melding. De werknemer stelt dat TGB hem een dringende reden voor ontslag heeft gegeven, althans onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Volgens de werknemer komt hem de bescherming van een klokkenluider toe. De kantonrechter wijst de vorderingen van TGB grotendeels toe en die van de werknemer integraal af. Het hof vernietigt het vonnis voor zover de werknemer daarbij is veroordeeld tot betaling van schadevergoeding. Het causaal verband tussen de gedragingen van de werknemer en de gestelde schade is volgens het hof niet aannemelijk. Voor het overige bekrachtigt het hof het vonnis. In cassatie komt de werknemer op tegen de afwijzing van zijn vorderingen.

De Hoge Raad vernietigt het bestreden arrest en overweegt daartoe als volgt. De verplichting van goed werknemerschap in art. 7:611 BW brengt mee dat de werknemer in beginsel tegenover zijn werkgever is gehouden tot discretie en loyaliteit, ook indien de werknemer van mening is dat binnen de organisatie sprake is van een misstand die in het algemeen belang dient te worden bestreden. ’s Hofs oordeel dat art. 7:611 BW is geschonden doordat vertrouwelijke informatie aan de cliënt is verstrekt hoewel ook andere, voor de werkgever minder schadelijke, wegen openstonden, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, tenzij de werknemer daartoe gehouden was op grond van art.

4:88 Wft, art. 167 Bgfo e.v. of de interne complianceregels. Dat laatste heeft hof ten onrechte niet onderzocht. Of art. 4:88 Wft en art. 167 Bgfo e.v. een wettelijke grondslag bieden voor de handelwijze van de werknemer is niet boven redelijke twijfel verheven.

Art. 4:88 Wft vormt een implementatie van Europese richtlijnen. Over de interpretatie daarvan zouden prejudiciële vragen aan het HvJ EU moeten worden gesteld. Er is thans echter geen voldoende vaststaand feitencomplex voor het stellen van prejudiciële vragen. Het hof heeft de juistheid van de stellingen van de werknemer ten onrechte in het midden gelaten. Indien het verwijzingshof na beoordeling van de feitelijke stellingen oordeelt dat de interne regels van TGB geen toereikende grondslag bieden voor het handelen, zal het moeten beoordelen of art. 4:88 Wft (jo. art. 167 e.v. Bgfo) grondslag biedt. In het licht van de veronderstellenderwijs aangenomen omstandigheden is voorts ’s hofs oordeel dat geen sprake is van een objectieve dringende reden voor ontslag op staande voet onbegrijpelijk. Tot slot houdt ook het oordeel met betrekking tot de exhibitieplicht geen stand. De werknemer heeft een redelijke grond voor de veronderstelling dat bij TGB een onderzoek is ingesteld door de AFM, althans dat correspondentie is gewisseld. De bescheiden waarvan afschrift wordt gevorderd zijn voldoende concreet in de vordering aangewezen om te worden aangemerkt als “bepaald” in de zin van art. 843a Rv, mede gelet op de omstandigheid dat zij de werknemer niet bekend waren. De bescheiden zien op een rechtsbetrekking waarbij (ook) werknemer partij is in de zin van art. 843a Rv, aangezien (a) de melding van de werknemer aanleiding kan hebben gegeven tot het opstellen van de bescheiden, (b) de werknemer betrokken is geweest bij het onderwerp van die melding en (c) dat het onderwerp van de melding in het onderhavige geding centraal staat. Na verwijzing dient te worden bepaald

192

of, en zo ja in welke omvang, de betreffende stukken bestaan, waarbij de werknemer ingeval van betwisting in beginsel de bewijslast van het tegendeel draagt.

NB. Zie voor het oordeel van het hof «JAR» 2011/221, m.nt. mr. I.J. de Laat. De Hoge Raad lijkt de zaak niet zozeer te plaatsen in het kader van klokkenluiderbescherming.

Doorslaggevend is of de werknemer verplicht was om de cliënt in te lichten over de misstanden bij de bank uit hoofde van de toepasselijke financiële wet- en regelgeving.

Als de interne complianceregels het inlichten van de cliënt niet kunnen dragen, zullen na verwijzing – voor zover de door de werknemer gestelde feiten komen vast te staan – prejudiciële vragen moeten worden gesteld aan het HvJ EU over de uitleg van art. 4:88 Wft. beslissing/besluit » Uitspraak Hof Amsterdam 14 juni 2011

(...; red.)

3. Behandeling van het hoger beroep 3.1. Het gaat in deze zaak, kort weergegeven, om het volgende. a. Quirijns is met ingang van 1 juli 2001 in dienst getreden van (de rechtsvoorgangster van) TGB, laatstelijk in de functie van “private banker advisory”. Hij bediende onder meer de klant D (hierna: D). Quirijns heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd bij e-mail van 5 september 2008 tegen de datum waarop zijn vakantiedagen zouden zijn opgenomen. In hoger beroep is niet langer in geschil dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen als gevolg van deze opzegging is geëindigd op 19 september 2008. b. D heeft in november 2008 een procedure tegen TGB aanhangig gemaakt waarin hij onder meer schadevergoeding heeft gevorderd in verband met het volgens D toerekenbaar tekortschieten van (de rechtsvoorgangster van) TGB in de uitvoering van de effectenbemiddelingovereenkomst en verklaring voor recht dat D niet aansprakelijk is voor het ontstane tekort op de rekening.

3.2. TGB heeft Quirijns in rechte betrokken en onder meer gesteld dat hij de op hem rustende geheimhoudingsverplichtingen heeft geschonden door vertrouwelijke informatie door te geven aan D. Zij heeft diverse verboden, bevelen en verklaringen voor recht gevorderd, voorts betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, terugbetaling van een ten onrechte ontvangen retentiebonus en, voorwaardelijk, veroordeling van Quirijns tot betaling van het bedrag waartoe TGB in de procedure aanhangig gemaakt door D mocht worden veroordeeld. Een en ander met veroordeling van Quirijns in de proceskosten.

193

3.3. Quirijns heeft hiertegen, kort gezegd, aangevoerd dat hij een misstand bij TGB aan de kaak heeft gesteld, dat interne meldingen geen resultaat hadden en dat hij daardoor wel tot externe melding moest overgaan. Hij heeft daarbij zorgvuldig gehandeld en hij verdient als te goeder trouw handelende klokkenluider bescherming, aldus Quirijns.

3.4.1. De kantonrechter heeft voor zover in hoger beroep van belang het volgende overwogen.

Met de handelwijze die TGB Quirijns verwijt, te weten het doorspelen van vertrouwelijke informatie aan D, kan niet een zwaarwegend publiek belang gediend zijn, maar veeleer (uitsluitend) het belang van D. Dat is geen algemeen belang en daarom komt Quirijns niet de bescherming van klokkenluider toe. Nu er geen algemeen belang in het geding was ter zake van het verstrekken van de gewraakte gegevens, had Quirijns een andere afweging moeten maken en niet zo uitdrukkelijk mogen handelen in strijd met zijn contractuele geheimhoudingsverplichtingen. In het midden wordt gelaten of TGB jegens D heeft gehandeld in strijd met de Wet Financieel Toezicht (Wft) of andere regelgeving.

In rechtsoverweging 23 van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter overwogen dat de (voorwaardelijke) vordering van TGB tot vrijwaring wordt afgewezen, omdat TGB, wanneer zij in de door D aanhangig gemaakte procedure aansprakelijk wordt geacht, haar schade – indien daartoe gronden zijn – kan verhalen op Quirijns in de schadestaatprocedure.

3.4.2. De kantonrechter heeft vervolgens in conventie, samengevat en voor zover in beroep van belang, de volgende vorderingen van TGB toegewezen: a. verklaring voor recht dat Quirijns zijn contractuele geheimhoudingsverplichtingen heeft geschonden, dat hij niet als goed werknemer heeft gehandeld en dat hij onrechtmatig jegens TGB heeft gehandeld, b. een verbod aan Quirijns direct of indirect vertrouwelijke gegevens van TGB aan een derde, onder wie ook D en diens gemachtigde(n), te verstrekken, en een bevel aan Quirijns alle in zijn bezit zijnde gegevens die hij op of omstreeks 5 september 2008 van zijn zakelijke naar zijn privé e-mailadres heeft verstuurd, alsmede de door Quirijns gemaakte geluidsopname van gesprekken van werknemers onder wie directieleden van TGB aangaande D, over te dragen aan TGB, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom, c. veroordeling van Quirijns tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, d. veroordeling van Quirijns tot betaling van € 29.860,38 aan retentiebonus, en e. veroordeling van Quirijns tot betaling van de gedingkosten.

3.4.3. Onder verwijzing naar de overwegingen in conventie heeft de kantonrechter alle door Quirijns in reconventie ingestelde vorderingen afgewezen en hem belast met de kosten van het geding in reconventie.

3.5.1. In hoger beroep heeft Quirijns ter algemene toelichting op zijn grieven en zijn gewijzigde vorderingen (in reconventie) het volgende aangevoerd.

194

3.5.2. Medio augustus 2008 is een conflict ontstaan tussen TGB en D over een zogenoemde margin call. D maakte tegen die margin call en de daarmee gepaard gaande blokkering van zijn beleggingsrekening bezwaar omdat het verzoek om bijstorting volgens hem in strijd was met de afspraken die hij met TGB had gemaakt. Na intern onderzoek en advies van advocaten was de conclusie van TGB dat zij diverse wettelijke bepalingen in het dossier D jarenlang niet correct had nageleefd. De margin call was weliswaar in het licht van de afspraken met D materieel onjuist, maar wel terecht op grond van de financiële wetgeving (artikelen 85 Wft en 86 Bgfo). Hoewel dat in strijd was met de wet heeft TGB de margin call op 29 augustus 2008 ingetrokken en de beleggingsrekening van D gedeblokkeerd.

3.5.3. Nog niet wetende dat TGB jarenlang in strijd had gehandeld met haar wettelijke verplichtingen jegens D heeft Quirijns op 27 augustus 2008 aan de directie van TGB voorgesteld de dialoog met D aan te gaan en open kaart te spelen. Hij stond daarmee in zijn bewoordingen een “ethisch juiste benadering” voor, die tevens zou kunnen leiden tot risicobeperking. Quirijns heeft daarbij het nadrukkelijke voorbehoud gemaakt dat hij niet van plan was de feiten te verdraaien. Tijdens een gesprek met twee directieleden van TGB op 1 september 2008 werd Quirijns duidelijk dat TGB hem – ten onrechte – verantwoordelijk wilde maken voor de fouten in het dossier D, omdat hij op eigen houtje afwijkende afspraken zou hebben gemaakt met D. In een e-mailbericht van 2 september 2008 aan deze directieleden heeft Quirijns duidelijk gemaakt dat zijns inziens een oplossing van het conflict met D mogelijk was, zolang D maar correct werd geïnformeerd en geen rad voor ogen werd gedraaid. Pas op 3 september 2008 is Quirijns erachter gekomen dat TGB in de relatie tot D jarenlang in strijd handelde met de financiële wetgeving, dat de margin call van enkele weken daarvoor terecht was geweest en dat de intrekking daarvan in strijd was met de wet. Bovendien bleek hem toen pas dat D intern als professionele belegger was gekwalificeerd en als zodanig werd behandeld, terwijl daarvoor op grond van de geldende wetgeving geen rechtvaardiging bestond.

3.5.4. Op 4 september 2008 is de zaak voor Quirijns definitief gekanteld. Op die datum vond een vergadering plaats en daarbij stelde één van de directieleden voor een valse transactie op naam van D te fingeren. Hoewel TGB deze opmerking later heeft gebagatelliseerd en een misplaatste grap heeft genoemd, is het de stellige overtuiging van Quirijns dat deze opmerking niet grappig was bedoeld. De advocaten maakten tijdens de vergadering nog eens duidelijk dat TGB de regels had overtreden, maar dat TGB daar onderuit kon komen door te betogen dat het margin tekort werd gedekt door een kredietfaciliteit die met D zou zijn overeengekomen. Vervolgens zou deze kredietfaciliteit alsnog – met terugwerkende kracht – met D moeten worden overeengekomen. Bij brief van 4 september 2008 van de advocaat van TGB aan D werd, evident in strijd met de waarheid, met geen woord gerept over de overtreding van de wet door TGB en werd gedaan alsof TGB en D (de wettelijke vereiste) kredietfaciliteit waren overeengekomen.

3.5.5. Om de zaken voor zichzelf op een rij te zetten, heeft Quirijns de belangrijkste documenten in het D-dossier naar zijn privé-adres gemaild. Daaruit bleek hem dat ondanks de bestaande onderdekking de posities van D toch weer zouden worden geopend en dat D dus weer zou mogen handelen. Dat werd ook bevestigd in de brief van 4 september 2008. Natuurlijk zou Quirijns, als accountmanager van D, deze transacties moeten uitvoeren. Daarmee zou hij actief moeten meewerken aan handelingen in strijd met de financiële wetgeving. Ook verwachtte TGB van hem dat hij met een directielid naar D zou gaan om hem een vaststellingsovereenkomst te laten ondertekenen, waarin een indirecte kwijting met terugwerkende kracht had moeten worden opgenomen met betrekking tot onder meer de ontbrekende kredietfaciliteit. Ook stelde Quirijns vast dat TGB een aantal documenten niet aan D had verstrekt, ondanks het verzoek van D om de

195

complete documentatie. De tactiek van TGB had aldus niets meer te maken met de eigen “corporate values”.

3.5.6. Quirijns zag zich genoodzaakt zijn arbeidsovereenkomst op te zeggen. Hij heeft dat gedaan bij e-mail van 5 september 2008, onder vermelding van de redenen van deze opzegging. Om te voorkomen dat D zou worden benadeeld via de door de advocaat van TGB geadviseerde route, heeft Quirijns D geïnformeerd over het belangenconflict tussen TGB en D en de positie van D daarin, aldus nog steeds de algemene toelichting van Quirijns in hoger beroep.

3.6. Met de grieven 1 tot en met 5 heeft Quirijns zich gekeerd tegen de overwegingen – en daarop gebaseerde beslissingen – van de kantonrechter inhoudende dat hij de op hem rustende geheimhoudingsverplichtingen heeft geschonden, zich niet heeft gedragen als goed werknemer en jegens TGB onzorgvuldig heeft gehandeld en voorts tegen de overweging van de kantonrechter dat in het midden kan blijven of TGB jegens D heeft gehandeld in strijd met de Wft en andere regelgeving. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.7.1. Onomstreden is dat Quirijns vertrouwelijke informatie aan D heeft doen toekomen.

Quirijns stelt zich echter primair op het standpunt dat het contractuele geheimhoudingsbeding hem niet verbood te voldoen aan de voor hem krachtens de wet en (interne) regelgeving geldende verplichting om over te gaan tot melding van een grove misstand bij TGB aan D . Subsidiair heeft Quirijns aangevoerd dat hij de op hem rustende geheimhoudingsverplichting terecht heeft geschonden wegens een conflict van plichten. Ter behartiging van een zwaarwichtig belang, te weten het voorkomen van ernstige schade bij D en mogelijk andere klanten van TGB, zag Quirijns zich genoodzaakt te spreken in plaats van te zwijgen. De externe meldingen zijn beperkt gebleven tot de Autoriteit Financiële Markten (AFM) en D , zodat is voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, aldus Quirijns.

3.7.2. Het hof is van oordeel dat Quirijns het contractuele geheimhoudingsbeding heeft geschonden door vertrouwelijke gegevens van TGB ter beschikking te stellen aan D en dat daarvoor geen rechtvaardiging kan worden gevonden in de door hem geschetste omstandigheden. Daartoe is het volgende redengevend.

3.7.3. De e-mails van Quirijns van 27 augustus 2008 en 2 september 2008 aan de directie van TGB kunnen niet worden aangemerkt als een interne melding van een door Quirijns geconstateerde misstand. Dit geldt reeds omdat uit de stellingen van Quirijns blijkt dat de misstand die hij stelt aan te kaarten, door hem pas onder ogen is gezien op 3 september 2008 (pleitnota, nr 25). Quirijns heeft erkend dat hij een zogenoemde blind carbon copy (BCC) van zijn e-mail van 5 september 2008 heeft gestuurd naar de gemachtigde van D (mvg, nr 30). In die e-mail gaf hij zijn visie op de gang van zaken rond het met D gerezen conflict als reden voor het door hem bij die brief genomen ontslag. Voor zover Quirijns de inhoud van deze e-mail heeft aangemerkt als een interne melding van de gestelde misstand, staat – wat daar verder ook van zij – vast dat hij door deze e-mail mede (BCC) te sturen naar de gemachtigde van D reeds naar buiten is getreden zonder het resultaat van een interne melding af te wachten. De overige door Quirijns als (interne) meldingen aan de directie van TGB aangemerkte stukken dateren van ná 5 september 2008. Quirijns heeft pas op 30 oktober 2008 respectievelijk 11 november 2008 de enig aandeelhouder van TGB (KBL European Private Bankers S.A., hierna: KBL) en de aandeelhouder van KBL (KBC Group N.V., hierna KBC) over de gestelde misstand ingelicht en vervolgens de AFM.

196

3.7.4. De conclusie is dat Quirijns geen melding van de gestelde misstand heeft gedaan bij een leidinggevende of andere competente functionaris binnen de organisatie van TGB, dan wel bij de (indirecte) aandeelhouders van TGB, alvorens de hem als werknemer passende loyaliteit en discretie tegenover zijn werkgever te laten varen en het geheimhoudingsbeding te schenden.

3.7.5. Bovendien is het hof, met de kantonrechter, van oordeel dat met de handelwijze die Quirijns wordt verweten, te weten het ter beschikking stellen van vertrouwelijke informatie aan D, niet een zwaarwegend publiek belang is gediend, doch (uitsluitend) het belang van D, die een zakelijk conflict had met TGB. Voor zover TGB, naar de mening van Quirijns in haar relatie tot D toepasselijke (wettelijke en interne) regels had geschonden en daarmee zijns inziens sprake was van een grove misstand, had Quirijns begin september 2008 de weg kunnen bewandelen die hij op 30 oktober en 11 november 2008 heeft genomen door een (interne) melding te doen bij KBL en KBC en indien noodzakelijk een (externe) melding bij de AFM. Met meldingen bij KBL, KBC en de AFM zouden het algemene belang dat is gemoeid met de bescherming van beleggers en het vertrouwen in financiële markten en financiële instellingen afdoende zijn gediend, evenals het (particuliere) belang van D en andere klanten van TGB. Anders dan Quirijns meent kan niet worden volgehouden dat het algemene belang is gediend met de melding van de gestelde misstand aan de (advocaat van) D. 3.7.6. Alle stellingen van Quirijns ter rechtvaardiging van de schending van zijn geheimhoudingsplicht stuiten hierop af en hoeven daarom geen (verdere) bespreking.

Het hof is voorts, met de kantonrechter, van oordeel dat de vraag of TGB jegens D daadwerkelijk heeft gehandeld in strijd met de Wft en andere regelgeving in de onderhavige procedure niet hoeft te worden beantwoord. Een en ander leidt tot de conclusie dat de grieven 1 tot en met 5 falen en dat de door de kantonrechter gegeven beslissingen als hiervoor onder 3.4.2 a en b weergegeven in stand blijven.

3.8. Grief 6 is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat aannemelijk is dat TGB ten minste enige schade heeft geleden door het handelen van Quirijns. Ter toelichting op deze grief heeft Quirijns onder meer aangevoerd dat causaal verband tussen de verweten gedragingen en de gestelde schade ontbreekt en dat, voor zover TGB door zijn handelen schade mocht lijden, deze schade niet het gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid als bedoeld in artikel 7:661 BW, zodat hij niet aansprakelijk is jegens TGB. 3.9.1. Vooropgesteld wordt dat TGB – terecht – niet heeft bestreden dat de vraag of Quirijns jegens haar aansprakelijk is, dient te worden beoordeeld aan de hand van het bepaalde in artikel 7:661 BW. Dit artikel houdt onder meer in dat Quirijns jegens TGB niet aansprakelijk is voor door hem bij de uitvoering van de overeenkomst toegebrachte schade aan TGB of een derde, jegens wie TGB tot vergoeding van die schade is gehouden, tenzij de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van Quirijns.

3.9.2. De kantonrechter is, nu hij hier geen overweging aan heeft gewijd, kennelijk van oordeel geweest dat het debat van partijen in zoverre in de schadestaatprocedure aan de orde kan komen. Dat is onjuist, omdat daaraan voorafgaand eerst de aansprakelijkheid van Quirijns aan de hand van voornoemde maatstaf dient te worden vastgesteld. Bij een vordering als de onderhavige kan derhalve alleen naar de schadestaatprocedure worden verwezen wanneer de mogelijkheid van schade die het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid aannemelijk is. In zoverre slaagt de grief. Het hof zal derhalve, in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep, alsnog moeten onderzoeken of met betrekking tot de door TGB aan Quirijns gemaakte verwijten aan voornoemde

197

maatstaf is voldaan. TGB, die zich op de rechtsgevolgen daarvan beroept, dient feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan blijken dat de gestelde schade het gevolg is van de opzet of bewuste roekeloosheid van Quirijns.

3.9.3. De schade waarvan TGB de vergoeding vordert heeft (uitsluitend) betrekking op de schadevergoeding die TGB mogelijk aan D zal moeten betalen op grond van een daartoe strekkende veroordeling in de procedure die D tegen haar heeft aangespannen, zoals TGB bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft bevestigd.

3.9.4. Het hof is van oordeel dat TGB onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat de vordering tot betaling van schadevergoeding die D tegen TGB heeft ingesteld het gevolg is van de informatie die Quirijns, met schending van zijn geheimhoudingsverplichting, aan D heeft verstrekt. Dit geldt temeer omdat TGB, voordat Quirijns hem deze informatie verschafte, al in een conflict met D was verwikkeld waarbij beide partijen zich hadden voorzien van rechtskundige bijstand. Daarom is niet gebleken van causaal verband tussen deze gedraging van Quirijns en de gestelde schade. Of in dit verband sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van Quirijns behoeft dan ook geen bespreking.

3.9.5. Afgezien van de schending van de geheimhoudingsverplichting door Quirijns bij het einde van de overeenkomst, heeft TGB ter ondersteuning van haar vordering tot betaling van schadevergoeding een aantal verwijten aan Quirijns gemaakt, die betrekking hebben op de wijze waarop Quirijns zijn werkzaamheden ter zake van D als klant van (de rechtsvoorgangster van) TGB heeft uitgeoefend gedurende zijn ruim zevenjarig dienstverband. Quirijns heeft in zijn conclusie van dupliek in conventie (nrs 44 ten met 49) uitvoerig en gedetailleerd de juistheid van deze verwijten bestreden en bovendien erop gewezen dat hij altijd goede beoordelingen heeft gekregen met de daarbij behorende primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden. TGB heeft daarop in eerste aanleg niet meer kunnen reageren, maar heeft in hoger beroep volstaan met een enkele verwijzing naar haar conclusie van repliek in conventie (nrs 67 tot en met 83).

3.9.6. TGB heeft aldus tegenover de gemotiveerde betwisting van Quirijns onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die tot het oordeel kunnen leiden dat de gestelde schade het gevolg is van gedragingen van Quirijns bij de uitvoering van de overeenkomst en dat Quirijns uit dien hoofde jegens TGB aansprakelijk moet worden gehouden omdat hem ter zake van die gedragingen â&#x20AC;&#x201C; op de gestelde schade gerichte â&#x20AC;&#x201C; opzet of bewuste roekeloosheid kan worden verweten.

3.9.7. De slotsom is dat de veroordeling van Quirijns tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, niet in stand kan blijven. Het bewijsaanbod van TGB wordt als niet ter zake dienend gepasseerd.

3.10. Quirijns heeft in hoger beroep, na wijziging van eis, bij memorie van grieven gevorderd dat, indien het hof zou oordelen dat hij onrechtmatig, dan wel niet als goed werknemer heeft gehandeld, voor recht wordt verklaard dat hij niet opzettelijk en/of bewust roekeloos heeft gehandeld, dan wel dat een eventuele schadevergoeding wordt gematigd tot nihil. Hij heeft ter onderbouwing van deze vordering slechts gesteld dat hiermee kan komen vast te staan dat TGB de schade die zij mogelijk ondervindt ten gevolge van de gedragingen van Quirijns niet op hem zal kunnen verhalen.

3.11. De aan deze vordering gestelde voorwaarde is vervuld, nu de beslissing van de kantonrechter dat Quirijns door de schending van zijn geheimhoudingsverplichting

198

onrechtmatig en niet als goed werknemer heeft gehandeld, in stand blijft. Het hof is echter van oordeel dat deze vordering – wat daar verder ook van zij – in zijn algemeenheid niet toewijsbaar is. De enkele omstandigheid dat het hof binnen het kader van de onderhavige procedure geen aanknopingspunten vindt voor een veroordeling van Quirijns tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, rechtvaardigt nog niet de algemene en ongeclausuleerde verklaring voor recht die Quirijns heeft gevorderd. In zijn algemene toelichting op zijn grieven en vorderingen in hoger beroep heeft Quirijns geen concrete feiten of omstandigheden gesteld die toewijzing van deze ver strekkende vordering kunnen dragen.

3.12.1. Grief 7 betreft de retentiebonus. Partijen zijn daaromtrent overeengekomen dat Quirijns aanspraak had op deze bonus (van totaal € 50.000,=) indien hij op 1 januari 2009 nog bij TGB in dienst zou zijn. Een deel van deze bonus is eerder betaalbaar gesteld, onder de voorwaarde dat het betaalbaar gestelde bedrag bruto zou worden terugbetaald indien het dienstverband vóór 1 januari 2009 zou zijn geëindigd. Omdat de arbeidsovereenkomst vóór die datum was geëindigd heeft de kantonrechter Quirijns in het bestreden vonnis veroordeeld tot terugbetaling van € 29.860,38 ter zake van reeds betaalde retentiebonus.

3.12.2. Ter toelichting op deze grief heeft Quirijns gesteld dat hij het dienstverband met TGB heeft beëindigd op grond van een dringende reden, omdat TGB zich jegens hem zodanig heeft opgesteld dat van hem redelijkerwijs niet gevergd kon worden het dienstverband te laten voortduren. Het is, volgens Quirijns, tegen deze achtergrond naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar indien hij de reeds ontvangen retentiebonus moet terugbetalen.

3.12.3. In het verlengde van deze stellingen heeft Quirijns in hoger beroep bovendien een verklaring voor recht gevorderd dat TGB hem een dringende reden voor ontslag heeft gegeven, dan wel jegens hem onrechtmatig of niet als goed werkgever heeft gehandeld en de veroordeling van TGB gevorderd tot betaling van schadevergoeding, aldus dat TGB vanaf 19 september 2008 iedere maand een bedrag zal betalen gelijk aan het salaris dat hij op grond van de arbeidsovereenkomst verdiende, met vakantietoeslag, dertiende maand en pensioenopbouw. Verder heeft Quirijns een verklaring voor recht gevorderd dat hij het reeds betaalde deel van de retentiebonus mag behouden.

3.13.1. Grief 7 en de hiervoor genoemde vorderingen van Quirijns lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.13.2. Anders dan TGB heeft betoogd moet de opzegging van het dienstverband door Quirijns bij brief van 5 september 2008 worden aangemerkt als een ontslag op staande voet, nu hij in deze brief heeft geschreven dat hij niet meer op de bank zal verschijnen.

Dat hij ervoor heeft gekozen de datum van beëindiging te doen ingaan nadat hij de hem toekomende vakantiedagen heeft genoten, maakt dat niet anders.

3.13.3. Onderzocht dient te worden of TGB Quirijns een dringende reden voor dat ontslag heeft gegeven. In de ontslagbrief heeft Quirijns geschreven dat bij de vergadering van 4 september 2008 is gebleken dat TGB in het dossier D vele regels en voorschriften heeft overtreden, dat bij de oplossing die TGB voorstaat feiten tegenover D verdraaid zullen gaan worden, dat dit voor Quirijns op morele en ethische gronden onacceptabel is en dat hij vreest dat hij in een situatie gedwongen zal worden waarin hij de positie van TGB voor een rechter zal moeten verdedigen door onwaarheden te vertellen. Verder heeft Quirijns geschreven dat het ernaar uitziet dat TGB hem als zondebok aanwijst, dat dit tot een zodanige ongezonde vorm van stress leidt dat hij niet langer fatsoenlijk kan

199

functioneren en dat hij niet langer een struikelblok wil zijn voor TGB zodat zij deze affaire kan voortzetten zoals zij wil.

3.13.4. Het hof is, met TGB, van oordeel dat deze voor het ontslag gegeven redenen, ook indien deze worden bezien tegen de achtergrond van de algemene toelichting die Quirijns op zijn grieven en vorderingen heeft gegeven, geen dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren. Na een dienstverband van ruim zeven jaar, had het op de weg van Quirijns gelegen om, alvorens over te gaan tot de opzegging, TGB op de hoogte te stellen van zijn bezwaren, met de mededeling dat hij medewerking zou weigeren aan handelingen die hij onacceptabel vond en dat hij een einde aan het dienstverband zou maken als TGB op de gekozen weg zou doorgaan en hem daarbij zou betrekken. Uit de stellingen van Quirijns blijkt niet dat hij dat heeft gedaan. Bij e-mail van 27 augustus 2008 heeft hij weliswaar geschreven dat hij niet van plan was de feiten te verdraaien en bij e-mail van 2 september 2008 dat D geen rad voor ogen moest worden gedraaid, maar hij heeft daaraan geen (andere) consequenties verbonden. Bovendien heeft Quirijns gesteld dat de zaak voor hem (pas) op 4 september 2008 definitief is gekanteld. Zonder verdere waarschuwing aan TGB heeft hij vervolgens op 5 september 2008 de opzeggingsbrief geschreven. Aldus ontbeert het genomen ontslag op staande voet een objectief dringende reden. De overige in dit verband door partijen betrokken stellingen behoeven geen bespreking.

3.13.5. Het hof is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, voorts van oordeel dat de door Quirijns gestelde feiten en omstandigheden niet de conclusie rechtvaardigen dat TGB jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld, dan wel niet heeft gehandeld als goed werkgever.

3.13.6. Dit betekent dat grief 7 faalt. Quirijns heeft geen aanspraak op de retentiebonus.

De kantonrechter heeft hem terecht veroordeeld tot terugbetaling van het daarvan reeds door hem ontvangen gedeelte. De in dit verband in hoger beroep gevorderde verklaring voor recht is niet toewijsbaar. Quirijns heeft evenmin aanspraak op de, hiervoor onder 3.12.3 omschreven schadevergoeding.

3.13.7. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de vordering van Quirijns tot betaling van het restant van de retentiebonus niet toewijsbaar is en door de kantonrechter terecht is afgewezen. De (onder meer) daarop betrekking hebbende grieven 8 en 9 falen in zoverre.

3.14. Quirijns heeft in hoger beroep schadevergoeding gevorderd van â&#x201A;Ź 50.000,=, wegens aantasting van zijn eer en goede naam, omdat TGB tot op heden heeft geweigerd hem een zogenoemde integriteitsverklaring te verstrekken. Tevens heeft Quirijns de afgifte gevorderd van een in gebruikelijke bewoordingen gestelde, ongeclausuleerde integriteitsverklaring op straffe van verbeurte van een dwangsom.

3.15. Deze door TGB betwiste vorderingen zijn bij gebreke van nadere onderbouwing niet toewijsbaar. Quirijns heeft geen enkel inzicht gegeven in de voorwaarden waaronder een integriteitsverklaring kan worden verstrekt. In het bijzonder heeft hij niet toegelicht op grond waarvan TGB gehouden zou zijn deze verklaring aan hem te verstrekken in het licht van de omstandigheid dat zij hem terecht verwijt zijn contractuele geheimhoudingsverplichting te hebben geschonden. Voor zover grieven 8 en 9 hierop betrekking heeft, falen deze.

3.16. Grief 9 heeft voor het overige geen zelfstandige betekenis en behoeft geen verdere bespreking.

200

3.17. De door TGB betwiste, in hoger beroep ingestelde vorderingen van Quirijns strekkende tot betaling van de dertiende maand en vergoeding van de afkoopwaarde Opties op Certificaten TGB, zijn, bij gebreke van enige nadere onderbouwing, niet toewijsbaar.

3.18. Met grief 8 heeft Quirijns zich voorts gericht tegen de proceskostenveroordelingen in conventie en in reconventie.

3.19.1. Uit het voorgaande vloeit voort dat Quirijns als de in het ongelijk gestelde partij terecht is veroordeeld in de kosten van het geding in reconventie. In zoverre faalt de grief. Nu de kantonrechter hem ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, is het hof van oordeel dat partijen in conventie over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, zodat aanleiding bestaat de kosten van het geding in conventie te compenseren. In zoverre slaagt grief 8.

3.19.2. Voor het overige heeft grief 8 geen zelfstandige betekenis en behoeft zij geen verdere bespreking.

3.20. Quirijns heeft weliswaar bewijs aangeboden, maar geen feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beoordeling van het geschil zouden kunnen leiden. Dat bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.

4. Slotsom in de hoofdzaak Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover Quirijns daarbij in conventie is veroordeeld tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat en de gedingkosten. De vordering tot betaling van schadevergoeding zal alsnog worden afgewezen en de gedingkosten zullen worden gecompenseerd. Voor het overige zal het bestreden vonnis in conventie worden bekrachtigd. Tevens wordt het bestreden vonnis voor zover gewezen in reconventie bekrachtigd. Ook in hoger beroep zullen de kosten tussen partijen, die over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, worden gecompenseerd.

5. In het incident 5.1. Quirijns heeft op de voet van artikel 843a Rv gevorderd TGB, uitvoerbaar bij voorraad, te bevelen aan zijn raadsman ter hand te stellen “een afschrift van alle correspondentie met de AFM naar aanleiding van het ‘dossier D’, eventuele door de AFM opgemaakte rapporten en opgelegde (handhavings-) maatregelen daaronder begrepen”, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Hij heeft daartoe gesteld dat deze stukken zijn opgemaakt in het kader van zijn melding aan AFM van misstanden bij TGB en dat de inhoud van deze stukken van belang kan zijn voor de rechtsbetrekking tussen Quirijns en TGB. 5.2. De stukken waarvan Quirijns de afgifte vordert zijn, anders dan hij heeft gesteld, onvoldoende bepaald en kunnen niet worden aangemerkt als stukken aangaande een rechtsbetrekking waarin Quirijns partij is. Deze vordering komt derhalve niet voor toewijzing in aanmerking.

5.3. Op de voet van artikel 223 Rv heeft Quirijns gevorderd TGB, uitvoerbaar bij voorraad, te bevelen aan zijn raadsman ter hand te stellen een afschrift van alle

201

documenten/bestanden welke Quirijns ter uitvoering van het bestreden vonnis (dictum, sub III) aan TGB heeft afgegeven, op straffe van verbeurte van een dwangsom.

5.4. Deze vordering is niet toewijsbaar reeds omdat de desbetreffende beslissing van de kantonrechter in de hoofdzaak wordt bekrachtigd en Quirijns rechtens geen aanspraak heeft op de afgifte van deze documenten/bestanden.

5.5. TGB heeft geen afzonderlijke kostenveroordeling gevorderd in het incident. Voor het uitspreken daarvan bestaat ook overigens geen aanleiding. (...; red.)

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Spier) 1. Feiten 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. [noot:1] 1.2. Quirijns is van 1 juli 2001 tot 19 september 2008 bij (een rechtsvoorganger van) TGB in dienst geweest; aanvankelijk als technisch analist, laatstelijk in de functie van “private banker advisory”. Quirijns “bediende” onder meer de “klant” D (hierna: D).

1.3. Het laatstgenoten salaris van Quirijns bedroeg € 5.783,42 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag en een bonusregeling. Tussen partijen is een “retentieregeling” afgesproken die, kort gezegd, inhoudt dat Quirijns aanspraak heeft op een bonus van € 50.000,= als hij op 1 januari 2009 nog bij TGB in dienst is. Een deel (tranche) van de bonus is al eerder betaalbaar gesteld, waarbij partijen zijn overeengekomen: “indien het dienstverband met TGB eindigt vóór 1 januari 2009 maar nadat u reeds een of meer tranches hebt ontvangen, bent u gehouden de reeds ontvangen tranches bruto aan TGB te retourneren.”

1.4. Quirijns heeft de arbeidsovereenkomst op 5 september 2008 bij e-mail opgezegd tegen de datum waarop zijn vakantiedagen zouden zijn opgenomen. De e-mail van Quirijns van 5 september 2008 luidt: “Heren, Volgend op de vergadering die gisteren heeft plaatsgevonden (met advocaten Laumen, PMOL, PMAL, LDEN, FSCH en ik) rond 14:30 uur en na zorgvuldige afweging sindsdien, zijn mij een aantal zaken duidelijk geworden: – Zoals aangegeven door de advocaten Laumen tijdens deze vergadering, zijn in het dossier D door de bank vele regels en voorschriften overtreden. Zoals helder aangeven door Laumen betreft het hier overtredingen door TGB m.b.t. tot de kredietverlening en effectendiensten specifiek op het gebied van margin en bevoorschotting, cliëntdossiers, ‘know-your-customer’ en administratieve processen. Ook is duidelijk geworden dat noch in het verleden, noch na introductie MIFID, D als een professionele cliënt aangemerkt wordt.

202

– De enige ‘uitweg’ voor de bank is naar oordeel van de advocaten dat margintekorten in het verleden altijd onderdeel waren van een wel overwogen kredietovereenkomst en dat die kredietovereenkomst nu ‘aangescherpt’ moet worden. Iedereen is ermee bekend dat er momenteel geen specifieke kredietovereenkomst voor dat doel aanwezig is tussen TGB en D, maar slechts een warehousingovereenkomst en dit betekent dan ook dat voor de zoveelste keer in dit dossier de feiten verdraaid zullen gaan worden (zie attachements).

– Op morele en ethische gronden moet ik aangeven dat dit voor mij onacceptabel is. Ik heb in deze zaak altijd de waarheid gesproken en het is mijn intentie om dat in de toekomst ook te doen. Ik vrees dat wanneer dit dossier uiteindelijk toch nog voor een rechter belandt, ik in een situatie gedwongen zal worden de positie van TGB te verdedigen door onwaarheden te vertellen.

– De manier waarop deze zaak zich de afgelopen dagen heeft ontwikkeld, heeft duidelijk gemaakt dat er binnen TGB naar een zondebok wordt gezocht. Cees Haasnoot heeft meerdere malen aangegeven zich niet verantwoordelijk te voelen voor dit dossier (wat nog eens bevestigd werd door zijn afwezigheid bij de vergadering met zijn geprefereerde advocaten gisteren) en opmerkingen van Haasnoot aan mijn adres doen mij geloven dat ik in dat opzicht de uitverkoren persoon ben zoals ik gisteren ook nog eens aan mijn leidinggevende heb aangegeven. Ik vind dat, gegeven alles wat er is gebeurd, volstrekt onterecht en dit leidt tot een dusdanig ongezonde vorm van stress in mijn persoonlijk leven dat ik niet langer fatsoenlijk kan functioneren.

Ik dien dan ook per ommegaande mijn ontslag in en ben niet langer bereidwillig om nog op de bank te verschijnen. Wat mij betreft eindigt mijn dienstverband direct volgend op de vakantiedagen die mij nog toekomen. Van de aantrekkingskracht van de corporate values van TGB die mij in het verleden zo aanspraken is op dit moment weinig meer over. Ik wil in ieder geval niet langer een struikelblok zijn voor de bank zodat zij deze affaire kan voortzetten zoals ze dat wil. Vanzelfsprekend behoud ik me wel alle rechten voor om welke actie dan ook in de toekomst te nemen die ik nodig acht. Het spijt me verschrikkelijk dat mijn achtjarig dienstverband met TGB op deze manier moet eindigen, maar ik zie gegeven de omstandigheden geen andere optie.

Groet, P.S.: een getekend exemplaar van deze email zal zo spoedig mogelijk bij personeelszaken bezorgd worden.”

1.5. Bij e-mail van 15 september 2008 heeft Quirijns aan TGB bericht: “Ik ben vrij om informatie te verstrekken aan iedere partij die dat wil. Ook ben ik vrij om met welk medium dan ook te communiceren over het D-dossier of elk ander dossier waarvan ik denk dat TGB de regels heeft overtreden.”

1.6. In de brief van 21 november 2008 heeft Quirijns aan TGB geschreven: “Ik ben het er volledig mee eens dat mijn dienstverband met TGB zo snel mogelijk beëindigd moet worden en wil u eraan herinneren dat ik van u geen salaris heb ontvangen over de maanden oktober en november.”

1.7. Bij dagvaarding van 20 november 2008 heeft D een procedure tegen (onder meer) TGB aanhangig gemaakt bij de Rechtbank Amsterdam. Daarin wordt onder meer

203

schadevergoeding gevorderd in verband met het (volgens D ) door TGB toerekenbaar tekortschieten in de uitvoering van de effectenbemiddelingovereenkomst tussen hem en (de rechtsvoorganger van) TGB. Ook wordt een verklaring voor recht gevorderd dat D niet aansprakelijk is voor het ontstane tekort op de rekening (van ongeveer € 4,5 miljoen).

1.7. Bij beschikking van 30 maart 2009 heeft de Kantonrechter Amsterdam de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover komt vast te staan dat deze nog bestaat, ontbonden met ingang van 1 april 2009.

1.8. Tussen partijen is niet meer in geschil dat de arbeidsovereenkomst, als gevolg van de opzegging door Quirijns van 5 september 2008, is geëindigd op 19 september 2008 en dat deze opzegging rechtens valt aan te merken als een ontslag op staande voet. [noot:2] 2. Procesverloop 2.1. TGB heeft Quirijns op 28 oktober 2008 gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam, sector kanton. TGB heeft onder meer gesteld dat Quirijns de op hem rustende geheimhoudingsverplichtingen heeft geschonden door vertrouwelijke informatie door te geven aan D. TGB heeft diverse verboden, bevelen en verklaringen voor recht gevorderd en voorts betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, terugbetaling van een ten onrechte ontvangen retentiebonus en, voorwaardelijk, veroordeling van Quirijns tot betaling van het bedrag waartoe TGB mocht worden veroordeeld in de onder 1.7 genoemde procedure, aanhangig gemaakt door D, een en ander met nevenvorderingen.

2.2.1. Quirijns heeft tegen de vorderingen, kort gezegd, aangevoerd dat hij een misstand bij TGB aan de kaak heeft gesteld, dat interne meldingen geen resultaat hadden en dat hij daardoor wel tot externe melding moest overgaan. Hij heeft daarbij zorgvuldig gehandeld en hij verdient als te goeder trouw handelende klokkenluider bescherming (zie uitvoeriger rov. 10-13 van het vonnis in prima van 11 februari 2010).

2.2.2. Quirijns heeft tevens verscheidene reconventionele vorderingen ingesteld (zie het vonnis van de Kantonrechter van 11 februari 2010, rov. 13).

2.3. De Kantonrechter heeft bij vonnis van 11 februari 2010 de vorderingen van TGB (in conventie) goeddeels toegewezen. De Kantonrechter heeft voor recht verklaard dat Quirijns de geheimhoudingsverplichtingen uit de arbeidsovereenkomst heeft geschonden, dat Quirijns niet als goed werknemer gehandeld heeft en dat Quirijns jegens TGB onrechtmatig gehandeld heeft. Daarnaast heeft de Kantonrechter Quirijns onder meer veroordeeld tot (terug)betaling aan TGB van € 29.860,38 aan retentiebonus en tot betaling van schadevergoeding aan TGB, nader op te maken bij staat. De vorderingen van Quirijns (in reconventie) zijn door de Kantonrechter afgewezen.

2.4. Quirijns heeft tegen het vonnis van de Kantonrechter hoger beroep ingesteld.

Quirijns heeft in hoger beroep (in het geding in reconventie) onder meer gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat TGB hem een dringende reden voor ontslag heeft gegeven, dan wel jegens hem onrechtmatig of niet als goed werkgever gehandeld heeft, dat TGB veroordeeld wordt tot betaling van schadevergoeding, dat voor recht wordt verklaard dat hij het reeds betaalde deel van de retentiebonus mag behouden, dat TGB veroordeeld wordt tot betaling van het resterende deel van de retentiebonus en dat TGB veroordeeld wordt tot verstrekking aan Quirijns van een in de gebruikelijke bewoordingen gestelde en ongeclausuleerde integriteitsverklaring. Voorts heeft hij bij

204

memorie van grieven incidentele vorderingen ingesteld op grond van art. 843a Rv en art.

223 Rv. 2.5.1. Het Hof heeft in zijn arrest van 14 juni 2011 in rov. 3.5.2-3.5.6 het betoog van Quirijns samengevat. Het Hof heeft ten gronde geoordeeld dat Quirijns het contractuele geheimhoudingsbeding heeft geschonden door vertrouwelijke gegevens van TGB ter beschikking te stellen aan D en dat voor die schending geen rechtvaardiging kan worden gevonden in de door Quirijns gestelde omstandigheden (zie rov. 3.7.2). Het Hof oordeelt voorts onder meer dat de redenen die Quirijns gegeven heeft voor zijn ontslag op staande voet geen dringende reden voor dat ontslag opleveren, ook niet indien die redenen worden bezien tegen de achtergrond van de algemene toelichting die Quirijns op zijn grieven en vorderingen heeft gegeven (zie rov. 3.13.4). De veroordeling van Quirijns tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat, kan echter niet in stand blijven (zie rov. 3.9.7). De door Quirijns in hoger beroep ingestelde incidentele vorderingen komen naar ’s Hofs oordeel niet voor toewijzing in aanmerking (zie rov. 5.2 en 5.4). De vraag of TGB jegens D daadwerkelijk heeft gehandeld in strijd met de Wft en andere regelgeving, behoeft naar ’s Hofs oordeel in de onderhavige procedure niet beantwoord te worden (zie rov. 3.7.6).

2.5.2. Het Hof heeft het bestreden vonnis vernietigd voor zover Quirijns daarbij in conventie is veroordeeld tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat. Het heeft vervolgens, in zoverre opnieuw rechtdoende, deze vordering afgewezen. Voor het overige is het bestreden vonnis bekrachtigd. Het door Quirijns in hoger beroep meer of anders gevorderde is afgewezen.

2.6. Quirijns heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [noot:3] TGB heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna nog is gereen dupliceerd.

2.7. Ik veroorloof mij aan te stippen dat de wijze waarop beide partijen hebben gemeend hun (incomplete) procesdossiers te moeten inleveren kennisneming daarvan erg moeilijk maakt. In de heel dikke stapels papier, in het B-dossier op knullige wijze bijeengehouden met metalen staafjes, zijn de talloze producties waarop beroep wordt gedaan slechts met grote moeite te vinden. [noot:4] De afzonderlijke processtukken in het B-dossier vallen steeds uit elkaar wanneer men daarin gaat zoeken. De stukken in het A-dossier vallen bij lezing weliswaar niet uit elkaar, maar ze zijn nog ontoegankelijker dan die in het Bdossier omdat de dikke stapels papier, geproduceerd in feitelijke aanleg, zijn verdeeld in twee stapels die ieder met twee plastic draadjes bijeen zijn gebonden, zodat het niet alleen zoeken is naar de afzonderlijke producties, maar ook naar de afzonderlijke conclusies, memories e.t.q. Het zou het werk van wederpartijen, Raad en Parket zeer ten goede komen wanneer Uw Raad een helder signaal zou willen afgeven dat een dergelijke wijze van aanleveren in de toekomst ware te vermijden.

3. Wat er nog van de zaak over is 3.1. De Kantonrechter heeft de onder 2.1 genoemde voorwaardelijke vordering afgewezen omdat zij aan de orde kan komen in het kader van de schadestaatprocedure (rov. 23 van het vonnis van 11 februari 2010). Het Hof heeft de vordering tot betaling van schade, op te maken bij staat, afgewezen.

3.2. Bij deze stand van zaken lijkt het financiële belang van deze zaak betrekkelijk beperkt geworden. Los van de “rententiebonus” (in conventie ruim € 33.000,= en in reconventie ruim € 16.000,=) en na te bespreken vordering gaat het, naast de onder 3.3. te noemen vorderingen, vooral om de door Quirijns gevorderde integriteitsverklaring

205

die voor hem allicht heel belangrijk is (om een andere baan in dezelfde tak van bedrijvigheid te vinden), terwijl heel goed voorstelbaar is dat hij diep is geraakt door de gang van zaken wanneer de door hem uitvoerig geponeerde stellingen in essentie juist zouden zijn.

3.3. Als ik het goed begrijp dan heeft Quirijns tevens volledige schadevergoeding gevorderd op de voet van art. 7:677 lid 3 en 4 BW, [noot:5] mitsgaders een vergoeding voor immateriële schade (waaronder aantasting van goede naam) ten belope van € 50.000,=. Deze vordering is door het Hof afgewezen.

4. Bespreking van het cassatiemiddel 4.1.1. Onderdeel 1 richt zich tegen ’s Hofs oordeel (in rov. 3.7.2 t/m 3.7.6) dat Quirijns het geheimhoudingsbeding uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst met TGB heeft geschonden door vertrouwelijke gegevens van TGB aan D ter beschikking te stellen en dat daarvoor geen rechtvaardiging kan worden gevonden in de door Quirijns in dit geding geschetste omstandigheden.

4.1.2. De bestreden rechtsoverwegingen luiden: “3.7.2. Het hof is van oordeel dat Quirijns het contractuele geheimhoudingsbeding heeft geschonden door vertrouwelijke gegevens van TGB ter beschikking te stellen aan D en dat daarvoor geen rechtvaardiging kan worden gevonden in de door hem geschetste omstandigheden. Daartoe is het volgende redengevend.

3.7.3. De e-mails van Quirijns van 27 augustus 2008 en 2 september 2008 aan de directie van TGB kunnen niet worden aangemerkt als een interne melding van een door Quirijns geconstateerde misstand. Dit geldt reeds omdat uit de stellingen van Quirijns blijkt dat de misstand die hij stelt aan te kaarten, door hem pas onder ogen is gezien op 3 september 2008 (pleitnota, nr 25). Quirijns heeft erkend dat hij een zogenoemde blind carbon copy (BCC) van zijn e-mail van 5 september 2008 heeft gestuurd naar de gemachtigde van D (mvg, nr 30). In die e-mail gaf hij zijn visie op de gang van zaken rond het met D gerezen conflict als reden voor het door hem bij die brief genomen ontslag. Voor zover Quirijns de inhoud van deze e-mail heeft aangemerkt als een interne melding van de gestelde misstand, staat – wat daar verder ook van zij – vast dat hij door deze e-mail mede (BCC) te sturen naar de gemachtigde van D reeds naar buiten is getreden zonder het resultaat van een interne melding af te wachten. De overige door Quirijns als (interne) meldingen aan de directie van TGB aangemerkte stukken dateren van ná 5 september 2008. Quirijns heeft pas op 30 oktober 2008 respectievelijk 11 november 2008 de enig aandeelhouder van TGB (KBL European Private Bankers S.A., hierna: KBL) en de aandeelhouder van KBL (KBC Group N.V., hierna KBC) over de gestelde misstand ingelicht en vervolgens de AFM. 3.7.4. De conclusie is dat Quirijns geen melding van de gestelde misstand heeft gedaan bij een leidinggevende of andere competente functionaris binnen de organisatie van TGB, dan wel bij de (indirecte) aandeelhouders van TGB, alvorens de hem als werknemer passende loyaliteit en discretie tegenover zijn werkgever te laten varen en het geheimhoudingsbeding te schenden.

3.7.5. Bovendien is het hof, met de kantonrechter, van oordeel dat met de handelwijze die Quirijns wordt verweten, te weten het ter beschikking stellen van vertrouwelijke informatie aan D, niet een zwaarwegend publiek belang is gediend, doch (uitsluitend) het belang van D, die een zakelijk conflict had met TGB. Voor zover TGB, naar de mening

206

van Quirijns in haar relatie tot D toepasselijke (wettelijke en interne) regels had geschonden en daarmee zijns inziens sprake was van een grove misstand, had Quirijns begin september 2008 de weg kunnen bewandelen die hij op 30 oktober en 11 november 2008 heeft genomen door een (interne) melding te doen bij KBL en KBC en indien noodzakelijk een (externe) melding bij de AFM. Met meldingen bij KBL, KBC en de AFM zouden het algemene belang dat is gemoeid met de bescherming van beleggers en het vertrouwen in financiële markten en financiële instellingen afdoende zijn gediend, evenals het (particuliere) belang van D en andere klanten van TGB. Anders dan Quirijns meent kan niet worden volgehouden dat het algemene belang is gediend met de melding van de gestelde misstand aan de (advocaat van) D .

3.7.6. Alle stellingen van Quirijns ter rechtvaardiging van de schending van zijn geheimhoudingsplicht stuiten hierop af en hoeven daarom geen (verdere) bespreking.

Het hof is voorts, met de kantonrechter, van oordeel dat de vraag of TGB jegens D daadwerkelijk heeft gehandeld in strijd met de Wft en andere regelgeving in de onderhavige procedure niet hoeft te worden beantwoord. Een en ander leidt tot de conclusie dat de grieven 1 tot en met 5 falen en dat de door de kantonrechter gegeven beslissingen als hiervoor onder 3.4.2 a en b weergegeven in stand blijven.”

4.2. Onderdeel 1a stelt voorop dat het Hof bij zijn oordeel (in rov. 3.7.2 t/m 3.7.6) klaarblijkelijk tot uitgangspunt heeft genomen dat voor het aannemen van een rechtvaardigingsgrond voor de doorbreking van een contractuele geheimhoudingsplicht door een werknemer als Quirijns, (steeds) is vereist dat de werknemer eerst intern – bij een leidinggevende of andere competente functionaris – melding maakt van een door hem gesignaleerde misstand en het resultaat van de interne melding ook afwacht, alvorens van deze misstand extern melding te maken c.q. daarop betrekking hebbende vertrouwelijke informatie naar buiten te brengen. Aldus zou het Hof hebben miskend dat (onder omstandigheden) van een werknemer in redelijkheid niet kan worden gevergd dat hij (steeds) eerst een interne procedure doorloopt alvorens van een gesignaleerde misstand extern melding te maken c.q. daarop betrekking hebbende vertrouwelijke informatie naar buiten te brengen. Immers zou (onder omstandigheden) óók het direct extern melden van een gesignaleerde misstand of het direct naar buiten brengen van (daarop betrekking hebbende) informatie door de werknemer, zonder daarvan eerst intern melding te maken en/of het resultaat van die melding af te wachten, gerechtvaardigd kunnen zijn. Dat laatste is, aldus nog steeds het onderdeel, onder meer het geval indien een eerdere interne melding niet tot resultaat heeft geleid, indien het gevaar bestaat dat het bewijsmateriaal voor het vermoeden van de te melden misstand zal worden verduisterd of vernietigd en indien een wettelijke bevoegdheid of verplichting tot direct extern melden bestaat en voorts, dan wel althans, in de situaties zoals bedoeld in de onderdelen 1c en 1d. ’s Hofs oordeel in rov. 3.7.2 t/m 3.7.6, dat klaarblijkelijk op een andere rechtsopvatting berust, wordt daarom als rechtens onjuist aan de kaak gesteld.

4.3.1. Deze klacht mislukt omdat zij feitelijke grondslag ontbeert. Het Hof heeft immers geoordeeld dat onder de door Quirijns geschetste omstandigheden geen rechtvaardiging kan worden gevonden voor de schending van het contractuele geheimhoudingsbeding (zie rov. 3.7.2 t/m 3.7.6). Het Hof heeft aan dat oordeel (in elk geval) ten grondslag gelegd (i) “dat Quirijns geen melding van de gestelde misstand heeft gedaan bij een leidinggevende of andere competente functionaris binnen de organisatie van TGB, dan wel bij de (indirecte) aandeelhouders van TGB, alvorens de hem als werknemer passende loyaliteit en discretie tegenover zijn werkgever te laten varen en het geheimhoudingsbeding te schenden” (rov. 3.7.4) en (ii) “dat met de handelwijze die Quirijns wordt verweten, te weten het ter beschikking stellen van vertrouwelijke informatie aan D, niet een zwaarwegend publiek belang is gediend, doch (uitsluitend) het belang van D [...]” (rov. 3.7.5; cursivering toegevoegd). Anders dan het onderdeel

207

veronderstelt, heeft het Hof daarmee dus niet geoordeeld dat voor het aannemen van een rechtvaardiging(sgrond) voor de doorbreking van een contractuele geheimhoudingsplicht door een werknemer als Quirijns, (steeds) vereist is dat de werknemer eerst intern melding maakt van een door hem gesignaleerde misstand en het resultaat van de interne melding ook afwacht, alvorens van deze misstand extern melding te maken c.q. daarop betrekking hebbende vertrouwelijke informatie naar buiten te brengen. Het Hof heeft zijn oordeel dat in de gegeven omstandigheden geen rechtvaardiging kan worden gevonden voor de schending van het geheimhoudingsbeding, immers mede gebaseerd op zijn vaststelling dat met de verweten handelwijze van Quirijns geen zwaarwegend publiek belang is gediend. Ook mr Sagel wijst daarop (s.t. onder 30 en 31).

4.3.2. Bovendien brengt het Hof, geparafraseerd weergegeven, tot uitdrukking dat het in casu mogelijk en daarom noodzakelijk was geweest om de pretense ernstige misstand (het Hof laat nadrukkelijk in het midden of daarvan daadwerkelijk sprake was) eerst bij KBL, KBC en, indien nodig, bij AFM te melden (rov. 3.7.5). De steller van het onderdeel kan worden toegegeven dat onder omstandigheden zodanige anterieure melding niet kan worden gevergd, maar het onderdeel blijft steken in abstracte stellingen. Het voert met name niet aan dat Quirijns op dit punt in feitelijke aanleg aandacht heeft gevraagd voor feitelijke omstandigheden (zoals de vrees voor het verdwijnen van bewijsmateriaal) die hem in het onderhavige geval noopten te handelen zoals hij heeft gedaan. Een hierna te bespreken klacht gaat wél in op een aantal bijkomende omstandigheden. Deze zullen in het kader van die klacht worden behandeld.

4.4.1. In rov. 3.7.6 oordeelt het Hof dat alle stellingen van Quirijns, waarin zijn gewraakte handelwijze wordt gerechtvaardigd, op het voorafgaande afstuiten. Voor zover de onderdelen 1b en 1c het Hof – in heel veel woorden – verwijten op één of meer stellingen op dit punt niet te zijn ingegaan, missen ze dus feitelijke grondslag nu het Hof een oordeel over “alle stellingen” heeft geveld, zij het dan ook dat dit oordeel wel erg apodictisch is.

4.4.2. Voor zover (vooral) onderdeel 1b het Hof verwijt zijn oordeel over de noodzaak om op grond van een aantal specifiek genoemde wettelijke bepalingen eerst TBG te informeren niet (voldoende) te hebben gemotiveerd, ziet het over het hoofd dat een rechtsoordeel niet met vrucht met een motiveringsklacht kan worden bestreden.

4.5.1. Naast de vruchteloos voorgedragen klachten behelst onderdeel 1c tevens een rechtsklacht. Het onderdeel wijst er vooreerst op dat Quirijns, met het ter beschikking stellen van de in dit geding aan de orde zijnde vertrouwelijke informatie aan (de advocaat van) D, juist heeft voldaan aan de verplichtingen die voortvloeien uit binnen TGB geldende regels en gedragscodes en dat hij derhalve heeft gehandeld in overeenstemming met deze regels en gedragscodes. Quirijns heeft er in het bijzonder op gewezen: i. dat ingevolge het binnen TGB geldende Compliance Handboek ingeval van flagrante overtreding van wet- en regelgeving (direct) melding dient te worden gemaakt bij de autoriteiten en/of toezichthouders; ii. dat ingevolge de Gedragscode CFA – die in het Compliance Handboek van TGB is overgenomen – onder meer is bepaald dat de werknemers zich aan de toepasselijke weten regelgeving dienen te houden en niet mogen meewerken aan de overtreding daarvan of aan onethisch gedrag, dat werknemers hun eigen belangen én de belangen van de bank ondergeschikt dienen te maken aan het belang van de cliënt en dat de bescherming van het belang van de cliënt (en/of van de belangen van de markt) onder

208

omstandigheden kan meebrengen dat gedragingen van de werknemer, die normaal gesproken ongeoorloofd zouden zijn (zoals het overtreden van regels en procedures of het kopiëren van vertrouwelijke stukken), toch gerechtvaardigd zijn; iii. dat in de CSSF 2000/15 [noot:6] – welke Luxemburgse regelgeving in het Compliance Handboek van TGB van toepassing is verklaard – onder meer is neergelegd dat de cliënt naar waarheid, accuraat en volledig moet worden geïnformeerd, dat belangenconflicten tussen de klant en de professional moeten worden vermeden en dat indien dit laatste niet mogelijk is de belangen van de klant op een eerlijke en professionele wijze dienen te worden behartigd boven de belangen van de professional; en iv. dat ook in de nadere complianceregels voor accountmanagers van TGB is neergelegd dat wanneer een belangenverstrengeling onvermijdelijk is, de accountmanager de cliënt op de hoogte moet brengen van het tegengestelde belang en ervoor moet zorgen dat de cliënt eerlijk behandeld wordt.

4.5.2. Mitsdien zou het Hof hebben miskend dat, nu Quirijns (naar hij in dit geding heeft aangevoerd, door TGB niet is weersproken en door het Hof in zijn arrest niet ongegrond is bevonden) vertrouwelijke informatie aan (de advocaat van) D heeft verstrekt ter voldoening aan zijn verplichtingen uit hoofde van de hiervóór genoemde interne regels en gedragscodes van TGB en Quirijns derhalve heeft gehandeld in overeenstemming met deze regels en gedragscodes, er een toereikende rechtvaardiging bestond voor het ter beschikking stellen van de informatie aan D en het doorbreken van Quirijns’ contractuele geheimhoudingsplicht. ’s Hofs oordeel (in rov. 3.7.2 t/m 3.7.6) dat voor deze doorbreking van de geheimhoudingsplicht geen rechtvaardiging bestaat, is derhalve rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.

4.5.3. Mocht het oordeel van het Hof zo moeten worden begrepen dat ook wanneer Quirijns de onderhavige vertrouwelijke informatie aan D ter beschikking heeft gesteld ter voldoening aan (en derhalve in overeenstemming met) zijn verplichtingen uit de hiervóór genoemde interne regels en gedragscodes van TGB, zulks alleen een toereikende rechtvaardiging zou kunnen vormen voor de doorbreking van Quirijns’ geheimhoudingsplicht indien hij eerst een interne melding had gedaan (en het resultaat van die melding ook had afgewacht) alvorens de informatie aan D ter beschikking te stellen, wordt dat oordeel als onjuist bestreden. Het Hof zou in dat geval immers hebben miskend dat niet onder alle omstandigheden is vereist dat een werknemer eerst intern melding maakt van door hem gesignaleerde misstanden alvorens het gerechtvaardigd is om daarvan extern melding te maken, dan wel daarmee verband houdende (vertrouwelijke) informatie naar buiten te brengen en dat een voorafgaande interne melding onder meer niet vereist is in het (naar Quirijns heeft aangevoerd, zich hier voordoende) geval dat verplichtingen uit interne regels en gedragscodes juist meebrengen dat een werknemer als Quirijns derden (in het bijzonder: cliënten van TGB) over bepaalde feiten mag of moet informeren. In dat geval bestaat immers reeds daarom (en zonder meer) een toereikende rechtvaardiging voor het (direct) ter beschikking stellen van die informatie aan de cliënt.

4.6. Quirijns heeft in feitelijke instanties inderdaad uitdrukkelijk en gemotiveerd gesteld dat hij – kort gezegd – op grond van de toepasselijke wet- en regelgeving (meer in het bijzonder art. 4:88 Wft en art. 167 e.v. BGfo) alsmede op grond van andere van toepassing zijnde (interne) regels en gedragscodes (meer in het bijzonder de regels en gedragscodes van het ‘Compliance Handboek’, de ‘Gedragscode CFA’, CSSF 2000/15 en de nadere complianceregels voor accountmanagers van TGB) [noot:7] verplicht, althans bevoegd was, om de betreffende vertrouwelijke informatie aan D ter beschikking te stellen. Het Hof heeft geoordeeld dat dit verweer van Quirijns geen (verdere) bespreking

209

behoeft. Naar oordeel van het Hof stuiten alle stellingen die Quirijns heeft aangevoerd ter rechtvaardiging van de schending van zijn geheimhoudingsplicht namelijk reeds af op de grond dat, kort samengevat, (i) hij de misstand niet eerst intern gemeld heeft en (ii) met het ter beschikking stellen van de vertrouwelijke informatie aan D niet een (zwaarwegend) publiek belang is gediend (zie rov. 3.7.2 t/m 3.7.6).

4.7.1. De vraag of art. 4:88 Wft een basis zou kunnen bieden voor de door Quirijns gepretendeerde bevoegdheid is niet gemakkelijk te beantwoorden. Het is allerminst zeker dat die vraag door de nationale rechter zou moeten/kunnen worden beantwoord. Immers wortelt de (huidige) bepaling in een Europese richtlijn.

4.7.2. Art. 4:88 Wft is geen rustig bezit. Wijzigingen buitelen in vrij hoog tempo over elkaar heen. In casu gaat het om de versie die tussen 1 november 2007 en 1 januari 2009 gold. [noot:8] De tekst van de eerste twee leden luidt: “1. Een beleggingsinstelling, met inbegrip van haar bestuurders, werknemers (...) voert een adequaat beleid ter zake van het voorkomen en beheren van belangenconflicten tussen haar en haar cliënten (...).

2. Een beleggingsinstelling zorgt ervoor dat haar cliënten op billijke wijze worden behandeld in het geval dat een belangenconflict onvermijdelijk blijkt te zijn. In dat geval stelt een beleggingsonderneming – alvorens over te gaan tot het doen van zaken – haar cliënten op de hoogte van het belangenconflict.”

Deze versie is de implementatie van de zogenaamde uitvoeringsrichtlijn MiFID. [noot:9] 4.7.3. In de eerste plaats rijst de vraag of TGB een beleggingsinstelling was in de zin van art. 1:1 Wft en de Richtlijn waarop deze bepaling is gebaseerd. Gezien de ruime definitie is een bevestigend antwoord zeker mogelijk. In het licht van de considerans van de uitvoeringsrichtlijn MiFID kan er m.i. evenwel niet voetstoots van worden uitgegaan.

Beide partijen lijken de vraag bevestigend te beantwoorden, [noot:10] maar gezien de Europese achtergrond lijkt mij dat niet zonder meer beslissend.

4.7.4. Bij bevestigende beantwoording van de onder 4.7.3 geformuleerde vraag zou moeten worden onderzocht of hier sprake zou zijn van een belangenconflict in de zin van art. 4:88 lid 2 Wft. Onaannemelijk lijkt is dat zeker niet, [noot:11] maar volkomen vanzelfsprekend is het evenmin. [noot:12] Verdedigbaar is dat het in casu, veronderstellenderwijs aannemend dat de stellingen van Quirijns juist zijn, veeleer gaat om de gevolgen van verzaking van de primaire verplichtingen van TGB. Mogelijk vallen dergelijke gevolgen onder het “beheren van belangenconflicten” in de zin van art. 4:88 lid 1 Wft. [noot:13] 4.7.5. Naar de letter ziet art. 4:88 lid 2 Wft op situaties dat rekening moet worden gehouden met een toekomstig belangenconflict en niet op gevallen waarin er al iets is misgegaan. Zou het gaan om louter Nederlands recht, dan zou ik er weinig moeite mee hebben om een situatie als door Quirijns gesteld onder deze bepaling te brengen. Maar gezien de Europese dimensie is dat voor een nationale rechter m.i. wel een beetje een gewaagde stap.

4.8.1. Art. 167 e.v. BGfo zijn, blijkens de titel van par. 14 waarvan zij deel uitmaken, een uitwerking van onder meer art. 4:88 lid 2 Wft. Blijkens deze laatste bepaling kunnen bij amvb regels worden gesteld nopens – voor zover hier van belang – het informeren

210

van cliënten bij een belangenconflict als bedoeld in art. 4:88 lid 2 Wft. Het ligt voor de hand dat bij dergelijke regels is gedacht aan een uitwerking van hetgeen in genoemd lid 2 is geregeld en niet aan een uitwerking die de daarin genoemde grenzen te buiten gaat.

4.8.2. Nu het Hof de feiten niet heeft uitgezocht (omdat deze er, in zijn visie, niet toe deden) is bijkans onmogelijk om één of meer prejudiciële vragen te stellen. Laat staan dat deze zouden kunnen worden toegespitst op concrete feiten. Deze zijn immers vooralsnog door het Hof niet uitgezocht.

4.8.3. Voor beslissing van deze zaak is het stellen van vragen, indien in dit stadium al mogelijk, m.i. niet noodzakelijk. Zoals we hierna zullen zien, is er immers een andere juridische basis, die niet op het Europese recht valt te herleiden, die sowieso zou kunnen dienen als kapstok voor Quirijns’ handelen, als zou moeten worden aangenomen dat zijn stellingen over de gang van zaken bij/binnen TGB juist is.

4.9.1. Zelfs als zou moeten worden aangenomen dat art. 4:88 (lid 1 of) lid 2 Wft, zoals uitgewerkt in art. 167b BGfo, een verplichting op Quirijns zou leggen om de cliënt omtrent “het belangenconflict” te informeren, was die verplichting m.i. beperkt tot de in art. 167b BGfo genoemde feiten en omstandigheden, te weten “voldoende bijzonderheden om deze [de cliënt, A-G] in staat te stellen met voldoende kennis van zaken een beslissing te nemen ten aanzien van de beleggingsdienst, beleggingsactiviteit of nevendienst in verband waarmee het belangenconflict zich voordoet.”

4.9.2. Het Hof heeft in rov. 3.7.5, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat Quirijns zich geroepen heeft gevoeld zijn onder 1.4 geciteerde e-mail van 5 september 2008 BCC aan D te sturen. Ik behoef thans niet in te gaan op de vraag of verzending van de volledige tekst van deze mail aan de (advocaat van) D nuttig en nodig was om D te informeren en, als dat niet het geval was, of dan zou kunnen worden gezegd dat Quirijns door toch de volledige tekst aan (de advocaat van) D te sturen jegens TGB tekort is geschoten.

4.10. Ik kom daarmee op de onder 4.5 weergegeven klacht. Deze snijdt hout.

4.11. De onder 4.5.1 sub ii-iv genoemde stellingen zijn, in uitgewerkte vorm, inderdaad te vinden in de gedingstukken op de plaatsen genoemd in de bij onderdeel 1c behorende voetnoten. Dat geldt heel in het bijzonder voor p. 28 cvd conv/cvr rec. waar sprake is van “nadere compliance regels voor private bankers van TGB, waarin aan accountmanagers specifiek de volgende verantwoordelijkheden worden toegedicht”. Bij een belangenconflict moet de accountmanager ervoor zorgen dat de volgende maatregelen worden genomen: “Hij moet de cliënt op de hoogte brengen van het tegengestelde belang.

Hij moet ervoor zorgen dat de cliënt eerlijk wordt behandeld”.

4.12. Naar de stellingen van Quirijns rust de zojuist genoemde verplichting (ook) op de accountmanager. In een naar behoren functionerende bankinstelling zou het bij een (relevant) hoger echelon aan de bel trekken allicht de panacee zijn om te bewerkstelligen dat de cliënt die – kort gezegd – wordt gemangeld verder eerlijk zal worden behandeld en dat eerdere misstappen ongedaan worden gemaakt. Wanneer de stellingen van Quirijns juist zouden zijn, dan viel van het aankloppen bij hogere goden van deze

211

instelling redelijkerwijs niet veel nuttigs te verwachten. Bij wege van voorbeeld noem ik slechts Quirijns’ stelling dat – zakelijk weergegeven – de (toenmalige) directievoorzitter van TGB (zekere Haasnoot) naar Washington wilde afreizen om D, die daar in het ziekenhuis verbleef, een vaststellingsovereenkomst te laten tekenen voordat te veel feiten aan het licht zouden komen (cvd conv p. 19/20). In cassatie zal veronderstellenderwijs van juistheid van deze stellingen moeten worden uitgegaan nu het Hof zich daarom niet heeft bekreund.

4.13. Bij deze stand van zaken geeft ’s Hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover zijn opvatting al niet onjuist is, is zonder gedegen nadere toelichting onduidelijk waarom Quirijns D, nog steeds veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van Quirijns’ stellingen, niet mocht benaderen nu de interne regelingen daartoe nadrukkelijk een basis boden of ten minste lijken te bieden.

4.14. Mogelijk, ik ga daar thans niet nader op in, bestond geen rechtvaardiging voor toezending van de volledige tekst van de litigieuze e-mail; zie nader onder 4.9.2.

4.15. Volledigheidshalve stip ik nog aan dat het er de schijn van heeft dat het Hof – gelet op het debat van partijen niet geheel onbegrijpelijk [noot:14] – de onderhavige kwestie (hoofdzakelijk) heeft beoordeeld als een geval van “klokkenluiden” (zie met name rov.

3.7.5 en 2.7.6). Dat is een uitermate gevoelige materie. Op 14 mei 2012 is een initiatiefvoorstel ingediend voor een wet houdende de oprichting van een Huis voor klokkenluiders. [noot:15] Mede omdat het “klokkenluiden” daarmee opnieuw op de politieke agenda staat, meen ik er goed aan te doen in deze conclusie niet onnodig op dit heikele onderwerp in te gaan. Ik volsta met de volgende vrij summiere kanttekeningen.

4.16.1. “Klokkenluiden” kan onder meer omschreven worden als “het door een lid of exlid van een organisatie openlijk melden van misstanden binnen de organisatie aan zijn superieuren of aan externe personen of instanties met het doel de misstanden te beëindigen.” [noot:16] Als ik het goed zie dan wordt vaak aangenomen dat een persoon die extern melding maakt van een (vermoedelijke) misstand met name bescherming verdient ingeval er een algemeen belang (een maatschappelijk belang) in het geding is. [noot:17] Ook het zojuist genoemde initiatiefvoorstel heeft enkel betrekking op melding van (vermoedelijke) misstanden waarbij het maatschappelijk belang in het geding is. [noot:18] 4.16.2. Of het opnemen van een “algemeen belang-vereiste” (of “maatschappelijk belang-vereiste”) in een klokkenluidersregeling al dan niet noodzakelijk of wenselijk is, kan hier in het midden blijven. Het hangt trouwens mede af van de inkleuring van dat “vereiste”. Wanneer men daaraan een invulling geeft zoals de Stichting van de Arbeid [noot:19] – die daartoe kennelijk onder meer ieder (dreigend) strafbaar feit of iedere overtreding van regels rekent – is sprake van een ruime reikwijdte. In de MvT op het onder 4.16.1 genoemde wetsontwerp wordt benadrukt dat niet iedere wetsovertreding het maatschappelijk belang raakt. Als voorbeeld wordt gegeven een vraag van een werkgever aan een werknemer de pauze over te slaan (klaarblijkelijk in strijd met de vigerende regelgeving). [noot:20] 4.16.3. Toegepast op de onderhavige zaak zou bij de onder 4.16.2 vermelde invulling van algemeen of maatschappelijk belang, als de stellingen van Quirijns zelfs maar voor de helft juist zouden zijn, m.i. al spoedig aan die omschrijving zijn voldaan. [noot:21] Als die stellingen juist zouden zijn, wat het Hof in het midden heeft gelaten, lijkt sprake te zijn (geweest) van een zo weinig bij een financiële instelling, waarop cliënten moeten kunnen vertrouwen, passende attitude van figuren uit de hoge echelons dat er enige grond zou kunnen bestaan voor de vrees dat dergelijke misstanden niet

212

noodzakelijkerwijs tot D beperkt zouden kunnen blijven. [noot:22] In dat laatste geval is het algemeen belang m.i. hoe dan ook in geding.

4.17.1. Onderdeel 1d klaagt dat het Hof bij zijn oordeel (in rov. 3.7.2 t/m 3.7.6) ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, voorbij is gegaan aan de stelling van Quirijns dat hij in september 2008 verkeerde in een conflict van plichten tussen enerzijds de naleving van zijn (contractuele) geheimhoudingsplicht jegens TGB en anderzijds de plicht om ernstige schade voor een derde te voorkomen. Het gaat daarbij in casu om “ernstige financiële schade voor D als cliënt van TGB, doordat TGB jarenlang jegens D wettelijke bepalingen niet bleek te hebben nageleefd en TGB voornemens was om D, zonder deze naar waarheid te informeren over het jarenlang handelen door TGB in strijd met de wet, te bewegen tot het ondertekenen van een vaststellingsovereenkomst die tot doel had de aansprakelijkheid van TGB voor dit handelen in strijd met de wet te beperken of uit te sluiten”. Het Hof zou aldus hebben miskend dat een geheimhoudingsplicht kan worden doorbroken (en dat die doorbreking in dat geval gerechtvaardigd is) indien het belang om (ernstige) schade voor derden te voorkomen zwaarder weegt dan het belang van naleving van die geheimhoudingsplicht. Dit geldt – aldus nog steeds het onderdeel – te meer indien het, zoals ook in het onderhavige geval, gaat om een geheimhoudingsplicht die niet uit de wet voortvloeit maar uitsluitend berust op een overeenkomst tussen werkgever en werknemer.

4.17.2. Het onderdeel betoogt verder dat ’s Hofs oordeel tevens onjuist is indien het buiten behandeling laten van de onder 4.17.1 bedoelde stellingen van Quirijns hierop berust, dat ook wanneer Quirijns (in beginsel) terecht het belang om (ernstige) schade voor D te voorkomen zwaarder heeft laten wegen dan het belang van naleving van zijn geheimhoudingsplicht jegens TGB, zulks alleen een toereikende rechtvaardiging zou kunnen vormen voor de doorbreking van deze geheimhoudingsplicht indien Quirijns eerst een interne melding had gedaan (en het resultaat van die melding ook had afgewacht) alvorens vertrouwelijke informatie aan D ter beschikking te stellen. Het Hof miskent in dat geval immers (zoals eerder in onderdeel 1a al is aangevoerd) dat niet onder alle omstandigheden is vereist dat een werknemer eerst intern melding maakt van door hem gesignaleerde misstanden alvorens het gerechtvaardigd is om daarvan extern melding te maken dan wel daarmee verband houdende (vertrouwelijke) informatie naar buiten te brengen en dat een voorafgaande interne melding onder meer niet vereist is in het (naar Quirijns heeft aangevoerd, zich hier voordoende) geval dat het belang van het voorkomen van (ernstige) schade voor derden zwaarder weegt dan het belang van naleving van een geheimhoudingsplicht jegens de werkgever. In dat geval bestaat immers reeds om die reden (en zonder meer) een toereikende rechtvaardiging voor het (direct) ter beschikking stellen van die informatie aan de betrokken derde.

4.18. Deze klacht ziet eraan voorbij dat ’s Hofs oordeel niet alleen is gebaseerd op de stelling dat Quirijns eerst intern aan de bel had moeten trekken. Hoe dat zij, inhoudelijke bespreking is thans niet nodig omdat onderdeel 1c slaagt. Na verwijzing zal, zo nodig, op de door het onderdeel genoemde kwesties kunnen worden ingegaan.

4.19.1. Onderdeel 1e richt zich tegen het oordeel in rov. 3.7.5 dat met het ter beschikking stellen van vertrouwelijke informatie aan D niet een zwaarwegend publiek belang is gediend maar uitsluitend het belang van D, die een zakelijk conflict had met TGB en dat niet kan worden volgehouden dat het algemene belang is gediend met de melding van de gestelde misstand aan (de advocaat) van D. Het onderdeel acht dit oordeel onjuist dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

4.19.2. Volgens het onderdeel miskent het Hof dat voor het aannemen van een toereikende rechtvaardiging voor de doorbreking van een (contractuele)

213

geheimhoudingsplicht via het naar buiten brengen van vertrouwelijke informatie, niet vereist is dat met het naar buiten brengen van deze informatie “een zwaarwegend publiek belang” is gediend. Voldoende is in dit verband, zo betoogt het onderdeel, dat met het naar buiten brengen van die informatie “(mede) een algemeen belang” is gediend. Bovendien miskent het Hof met zijn oordeel dat ook indien met het naar buiten brengen van vertrouwelijke informatie (in de eerste plaats) het (zakelijke) belang van een individuele belegger is gediend, zulks niet, althans niet zonder meer, meebrengt dat daarmee niet (tevens) het algemeen belang gediend is of gediend kan zijn.

4.20.1. Onder 4.16.3 gaf ik al aan dat ook naar mijn mening het Hof een te beperkte invulling heeft gegeven aan het begrip algemeen belang, al aangenomen dat dit criterium in deze zaak gewicht van betekenis in de schaal zou werpen, gelet op hetgeen ten aanzien van onderdeel 1c is besproken. Met de steller van het middel komt het mij voor dat in elk geval het in rov. 3.7.5 genoemde criterium “een zwaarwegend publiek belang” te streng is. Het gaat immers, zoals we hebben gezien, verder dan als meer gangbaar wordt gehanteerd in het kader van de “klokkenluiders-doctrine”.

4.20.2. Als Quirijns’ stellingen over de interne regelingen – behandeld in het kader van onderdeel 1c – juist zijn, behoeven we ons in deze zaak m.i. niet om de klokkenluidersdoctrine te bekreunen. Maar als het algemeen belang-criterium in deze zaak wél van doorslaggevend zou zijn, dan wel een voldoende relevante afwegingsfactor zou zijn, dan zie ik geen klemmende reden waarom in casu de strenge maatstaf van “zwaarwegend publiek belang” zou moeten worden aangelegd. In zoverre slaagt de klacht.

4.20.3. Anders dan mr. Sagel meent (s.t. onder 47), komt het m.i. niet alleen aan op de bedoeling van Quirijns. [noot:23] Bovendien ziet mr. Sagel er m.i. aan voorbij dat ’s Hofs arrest op dit punt tegenstrijdig is. Juist is dat het in rov. 3.7.5 vermeldt dat Quirijns slechts het belang van D op het oog had, maar in rov. 3.7.1 memoreert het Hof dat het mogelijk mede ging om andere klanten van TGB. 4.20.4. Mr. Sagel heeft voorts benadrukt dat het bedrijfsbelang zwaar zou moeten wegen. In dat verband doet hij beroep op een uiteenzetting van de Raad van State over het initiatief wetsontwerp inzake de vrijheid van meningsuiting van werknemers ter bescherming van klokkenluiders (s.t. onder 15 e.v.). [noot:24] Het is juist dat de Raad heeft gewezen op het ondernemingsbelang. Dat de werknemer meent in het algemeen belang te handelen, zou niet zonder meer een legitimatie moeten zijn. [noot:25] Ik wil graag toegeven dat telkens een afweging zal moeten worden gemaakt op basis van de omstandigheden van het concrete geval. Bij die afweging moet het belang dat toekomt aan bescherming van bedrijfsgegevens worden meegewogen. [noot:26] Maar men neme niet te gemakkelijk aan dat ondernemingen een vrijbrief hebben om zich te buiten te gaan aan zeer ongepast handelen en dat zij daarmee onbekommerd door zouden kunnen gaan omdat daartegen pas iets kan worden ondernomen wanneer de “buitenwereld” daarvan bij toeval op de hoogte raakt. Hoewel TGB dat laatste standpunt mogelijk niet bedoelt te vertolken, lijkt dat wel waarop haar betoog in feite neerkomt; zie haar s.t. onder 8 e.v.

4.20.5. De zaak die thans aan Uw Raad wordt voorgelegd, wordt gekenmerkt door een aantal bijzonderheden: a. op grond van interne regels was, naar de stellingen van Quirijns, sprake van een gehoudenheid om de cliënt te informeren;

214

b. TGB was – kort gezegd – ongevoelig voor waarschuwingen; zie uitvoeriger onder 4.29.2. [noot:27] Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van de zojuist genoemde stellingen valt in beginsel niet in te zien waarom het belang van TGB (zonder meer) het zwaarst zou moeten wegen.

4.20.6. In het al vaker genoemde arrest Heinisch v. Germany heeft het EHRM, onder het kopje “Relevant international law and practice”, gewezen op een Resolutie van de Parlementary Assembly van de Raad van Europa [noot:28] waarin het belang van klokkenluiders wordt onderstreept “in order to stop wrongdoings that place fellow human beings at risk – as an opportunity to strengthen accountability, and bolster the fight against corruption and mismanagement, both in public and private sectors.” [noot:29] 4.21. Voor het overige is onderdeel 1e in essentie een herhaling van zetten zodat het verder geen zelfstandige bespreking behoeft.

4.22.1. Onderdeel 1f trekt ten strijde tegen het oordeel in rov. 3.7.5 dat het algemene belang, dat is gemoeid met de bescherming van beleggers en het vertrouwen in financiële markten en instellingen, evenals het particuliere belang van D en andere klanten van TGB, afdoende gediend zou zijn met (uitsluitend) melding bij KBL, KBC en AFM van de door Quirijns gesignaleerde misstanden. Niet alleen zou melding aan KBL en KBC gelden als een “interne melding”, maar “de meldingen die hij [Quirijns] in oktober en november 2008 heeft gedaan bij KBL en KBC [hebben] niet (...) geleid tot enige directe actie met betrekking tot de door Quirijns geconstateerde misstanden in het dossier D.” Van AFM viel niet te verwachten dat deze zou ingrijpen in het individuele dossier-D. 4.22.2. Het onderdeel behelst in de laatste alinea nog een klacht die louter een herhaling van zetten is.

4.23.1. In de mvg onder 38 heeft Quirijns inderdaad aangevoerd dat eerdere meldingen bij KBL en KBC niet tot nuttige actie hunnerzijds in het dossier-D hebben geleid. Daarom valt, veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van deze stelling, zonder nadere toelichting, die het Hof evenwel niet geeft, inderdaad niet in te zien welk heil het Hof verwachtte van het andermaal benaderen van KBC en KBL. De hierop toegespitste klacht slaagt.

4.23.2. Evenmin is, zonder nadere toelichting die in het bestreden arrest niet wordt gegeven, voldoende duidelijk waarom van een melding bij AFM mocht worden verwacht dat deze zich zou ontfermen over het dossier-D, al zou ten minste mogen worden gehoopt dat ferm ingrijpen van AFM bij TGB het besef bij haar zou hebben wakker geroepen dat zij iets aan dat dossier diende te doen. Als evenwel zou moeten worden uitgegaan van de juistheid van (zelfs maar een deel van) de vele en gedetailleerde stellingen van Quirijns is intussen ook voor mij de vraag of zo’n wake-up call van AFM voor TGB voldoende zou zijn geweest. Ook in zoverre snijdt de onder 4.22.1 weergegeven klacht hout.

4.24. Volgens onderdeel 1g vitieert gegrondbevinding van één of meer van de voorgaande klachten tevens ’s Hofs oordeel (in rov. 3.14 t/m 3.16) dat de vorderingen

215

van Quirijns tot betaling van schadevergoeding wegens aantasting van zijn eer en goede naam en tot afgifte door TGB van een integriteitsverklaring niet toewijsbaar zijn. Volgens het onderdeel bouwt dit oordeel immers (mede) voort op ’s Hofs oordeel dat TGB Quirijns terecht verwijt zijn contractuele geheimhoudingsplicht te hebben geschonden.

4.25.1. Ook deze klacht slaagt. Het Hof heeft, zoals het onderdeel met juistheid betoogt, de afwijzing van de vordering tot afgifte van een integriteitsverklaring, (mede) gebaseerd op het oordeel dat TGB Quirijns terecht verwijt zijn contractuele geheimhoudingsplicht te hebben geschonden (zie rov. 3.15). Nu de vordering ter zake van de hier bedoelde schadevergoeding, naar ’s Hofs in cassatie niet bestreden oordeel, uitsluitend ziet op aantasting van eer en goede naam omdat TGB heeft geweigerd een integriteitsverklaring af te geven (rov. 3.14), is duidelijk waarom ook deze vordering door het Hof wordt afgewezen. Omdat een aantal onderdelen hiervoor gegrond werd bevonden, kan ’s Hofs voortbouwende oordeel evenmin in stand blijven.

4.25.2. Ik plaats hierbij nog twee kanttekeningen. Voor zover het Hof in rov. 3.15 tot uitdrukking wil brengen dat de gevraagde integriteitsverklaring onvoldoende is omlijnd, valt voor dat oordeel zeker wat te zeggen. In het petitum van de appeldagvaarding wordt onder V gerept van “een in gebruikelijke bewoordingen gestelde, ongeclausuleerde integriteitsverklaring”. Twijfelachtig is of een dergelijke vordering toewijsbaar is vanwege haar onbepaaldheid; een onbepaaldheid die bij toewijzing allicht tot executieproblemen zou kunnen leiden. Ik haast mij hieraan toe te voegen dat TGB, blijkens haar mva, kennelijk heeft begrepen wat Quirijns op dit punt vordert; zie onder 70-73.

4.25.3. De gevorderde € 50.000,= ter zake van niet-vermogensschade komt mij vrij excessief voor. Natuurlijk zie ik in dat Quirijns heeft geleden onder de gang van zaken, veronderstellenderwijs aannemend dat zijn stellingen in essentie juist zouden zijn, wat het Hof niet heeft onderzocht. De vordering ziet “mede” op aantasting van eer en goede naam (het Hof heeft dat miskend, maar dat is Quirijns kennelijk ontgaan). Als we uitgaan van de vordering zoals deze is ingesteld, dan heeft zij kennelijk eveneens betrekking op “aantasting in de persoon” als bedoeld in art. 6:106 lid 1 onder a BW. [noot:30] Daargelaten of aan de voorwaarden voor (toewijzing van) laatstbedoelde vordering is voldaan, valt te bedenken dat naar hiertelande op dit punt heersende – calvinistische – inzichten sprake moet zijn van tamelijk ernstig en blijvend letsel vooraleer € 50.000,= wordt toegewezen. [noot:31] Dat zo zijnde, zou onevenwichtig zijn om in dit geval ook een dergelijk bedrag toe te wijzen. Een oordeel daarover is uiteindelijk aan de feitenrechter, als hij daaraan mocht toekomen.

4.26. Onderdeel 2 kant zich tegen ’s Hofs oordeel (in rov. 3.13.3 en 3.13.4) dat de door Quirijns voor zijn ontslag gegeven redenen, ook indien deze bezien worden tegen de achtergrond van de algemene toelichting die Quirijns op zijn grieven en vorderingen heeft gegeven, geen (objectief) dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren.

De bestreden rechtsoverwegingen luiden: “3.13.3. Onderzocht dient te worden of TGB Quirijns een dringende reden voor dat ontslag heeft gegeven. In de ontslagbrief heeft Quirijns geschreven dat bij de vergadering van 4 september 2008 is gebleken dat TGB in het dossier D vele regels en voorschriften heeft overtreden, dat bij de oplossing die TGB voorstaat feiten tegenover D verdraaid zullen gaan worden, dat dit voor Quirijns op morele en ethische gronden onacceptabel is en dat hij vreest dat hij in een situatie gedwongen zal worden waarin hij de positie van TGB voor een rechter zal moeten verdedigen door onwaarheden te vertellen. Verder heeft Quirijns geschreven dat het ernaar uitziet dat TGB hem als zondebok aanwijst, dat dit tot een zodanige ongezonde vorm van stress leidt dat hij niet

216

langer fatsoenlijk kan functioneren en dat hij niet langer een struikelblok wil zijn voor TGB zodat zij deze affaire kan voortzetten zoals zij wil.

3.13.4. Het hof is, met TGB, van oordeel dat deze voor het ontslag gegeven redenen, ook indien deze worden bezien tegen de achtergrond van de algemene toelichting die Quirijns op zijn grieven en vorderingen heeft gegeven, geen dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren. Na een dienstverband van ruim zeven jaar, had het op de weg van Quirijns gelegen om, alvorens over te gaan tot de opzegging, TGB op de hoogte te stellen van zijn bezwaren, met de mededeling dat hij medewerking zou weigeren aan handelingen die hij onacceptabel vond en dat hij een einde aan het dienstverband zou maken als TGB op de gekozen weg zou doorgaan en hem daarbij zou betrekken. Uit de stellingen van Quirijns blijkt niet dat hij dat heeft gedaan. Bij e-mail van 27 augustus 2008 heeft hij weliswaar geschreven dat hij niet van plan was de feiten te verdraaien en bij e-mail van 2 september 2008 dat D geen rad voor ogen moest worden gedraaid, maar hij heeft daaraan geen (andere) consequenties verbonden. Bovendien heeft Quirijns gesteld dat de zaak voor hem (pas) op 4 september 2008 definitief is gekanteld. Zonder verdere waarschuwing aan TGB heeft hij vervolgens op 5 september 2008 de opzeggingsbrief geschreven. Aldus ontbeert het genomen ontslag op staande voet een objectief dringende reden. De overige in dit verband door partijen betrokken stellingen behoeven geen bespreking.â&#x20AC;?

4.27. Volgens het Hof heeft Quirijns in zijn ontslagbrief als redenen voor zijn ontslag gegeven dat bij de vergadering van 4 september 2008 is gebleken dat TGB in het dossier D vele regels en voorschriften heeft overtreden, dat bij de oplossing die TGB voorstaat feiten tegenover D verdraaid zullen gaan worden, dat dit voor Quirijns op morele en ethische gronden onacceptabel is en dat hij vreest dat hij in een situatie gedwongen zal worden waarin hij de positie van TGB voor een rechter zal moeten verdedigen door onwaarheden te vertellen. Verder heeft Quirijns, volgens het Hof, geschreven dat het ernaar uitziet dat TGB hem als zondebok aanwijst, dat dit tot een zodanig ongezonde vorm van stress leidt dat hij niet langer fatsoenlijk kan functioneren en dat hij niet langer een struikelblok wil zijn voor TGB zodat zij (TGB) deze affaire kan voortzetten zoals zij wil (zie rov. 3.13.3). Het Hof heeft geoordeeld dat deze voor het ontslag gegeven redenen, ook indien deze worden bezien tegen de achtergrond van de algemene toelichting die Quirijns op zijn grieven en vorderingen heeft gegeven, geen dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren (zie rov. 3.13.4). Naar oordeel van het Hof had het, na een dienstverband van ruim zeven jaar, op de weg van Quirijns gelegen om, alvorens over te gaan tot de opzegging, TGB op de hoogte te stellen van zijn bezwaren, met de mededeling dat hij medewerking zou weigeren aan handelingen die hij onacceptabel vond en dat hij een einde aan het dienstverband zou maken als TGB op de gekozen weg zou doorgaan en hem daarbij zou betrekken (zie rov. 3.13.4).

4.28.1. Onderdeel 2a brengt hiertegen in dat een werknemer het recht heeft om ontslag op staande voet te nemen wanneer de werkgever hem een dringende reden geeft, zonder dat hij de werkgever eerst van zijn bezwaren op de hoogte behoeft te stellen en gehouden is af te wachten of de werkgever in zijn gedrag volhardt. De duur van de arbeidsrelatie kan daaraan (in beginsel) niet afdoen. Ware dat anders, dan heeft het Hof onvoldoende gemotiveerd waarom geen sprake was van een dringende reden.

4.28.2. Onderdeel 2b veronderstelt dat het Hof heeft geoordeeld dat de door Quirijns in zijn mail van 5 september 2008, door het Hof bezien tegen de achtergrond van de toelichting op Quirijnsâ&#x20AC;&#x2122; grieven, geen dringende reden oplevert, welk oordeel wordt gelaakt als onjuist. In bedoelde e-mail is immers aangevoerd dat TBG Quirijns trachtte te verleiden om te handelen in strijd met de wet, met name

217

– door van D kwijting te verkrijgen voor jarenlang handelen in strijd met de wet; – door het verder moeten uitvoeren van orders ondanks een margintekort; – door het moeten meewerken aan een valse transactie op de rekening van D. 4.28.3. Het Hof is bovendien, volgens onderdeel 2c, buiten de rechtsstrijd getreden omdat TGB niet heeft aangevoerd dat van een dringende reden geen sprake was omdat Quirijns zijn bezwaren eerst bij haar had moeten kenbaar maken, onder mededeling dat hij weigerde om de van hem verlangde onacceptabele handelingen uit te voeren.

4.28.4. Onderdeel 2d behelst nog een voortbouwende klacht tegen voortbouwende oordelen van het Hof. 4.29.1. Ik stel voorop dat TGB geen incidentele klacht heeft gericht tegen ’s Hofs oordeel dat de dringende reden moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van “de algemene toelichting die Quirijns op zijn grieven heeft gegeven” (rov. 3.13.4).

4.29.2. Quirijns heeft ter algemene toelichting op zijn grieven en zijn gewijzigde vorderingen (in reconventie) onder meer aangevoerd (zie rov. 3.5.1 t/m 3.5.5): i. medio 2008 is bij TGB het inzicht gerijpt dat zij diverse wettelijke bepalingen in het dossier D jarenlang niet correct had nageleefd; ii. TGB heeft de margin call op 29 augustus 2008 ingetrokken en de beleggingsrekening van D geblokkeerd, hoewel dat in strijd was met de wet; iii. Quirijns heeft op 27 augustus 2008 aan de directie van TGB voorgesteld om de dialoog met D aan te gaan en open kaart te spelen; hij stond daarmee een “ethisch juiste benadering” voor die tevens zou kunnen leiden tot risicobeperking. Hij heeft daarbij het nadrukkelijke voorbehoud gemaakt dat hij niet van plan was de feiten te verdraaien; iv. tijdens een gesprek met twee directieleden van TGB op 1 september 2008 werd Quirijns duidelijk dat TGB hem – ten onrechte – verantwoordelijk wilde maken voor de fouten in het dossier D; v. Quirijns heeft in een e-mailbericht van 2 september 2008 aan deze directieleden duidelijk gemaakt dat zijns inziens een oplossing van het conflict met D mogelijk was, zolang D maar correct werd geïnformeerd en geen rad voor ogen werd gedraaid; vi. D werd door TGB als professionele belegger gekwalificeerd, terwijl daarvoor op grond van de geldende regelgeving geen rechtvaardiging bestond; vii. op 4 september 2008 vond een vergadering plaats, waarbij één van de directieleden voorstelde een valse transactie op naam van D te fingeren. TGB heeft deze opmerking later weliswaar gebagatelliseerd (sprake zou zijn van een misplaatste grap), maar het is de stellige overtuiging van Quirijns dat deze opmerking niet grappig bedoeld was; viii. de advocaten (van TGB) hebben tijdens de vergadering van 4 september 2008 nog eens duidelijk gemaakt dat TGB de regels had overtreden, maar dat TGB daar onderuit

218

kon komen door te betogen dat het margin-tekort werd gedekt door een kredietfaciliteit die met D zou zijn overeengekomen en dat deze kredietfaciliteit vervolgens alsnog – met terugwerkende kracht – met D overeengekomen zou moeten worden; ix. bij brief van 4 september 2008 van de advocaat van TGB aan D werd, evident in strijd met de waarheid, met geen woord gerept over de overtreding van de wet door TGB en werd gedaan alsof TGB en D (de wettelijk vereiste) kredietfaciliteit waren overeengekomen; x. Quirijns bleek uit de belangrijkste documenten uit het D-dossier dat, ondanks de bestaande onderdekking, de posities van D toch weer zouden worden geopend en dat D dus weer zou mogen handelen, hetgeen ook bevestigd werd door de brief van 4 september 2008; hem was duidelijk dat hij, als accountmanager van D, deze transacties natuurlijk zou moeten uitvoeren, waarmee Quirijns actief zou moeten meewerken aan handelingen in strijd met de financiële wetgeving; xi. TGB verwachtte van Quirijns dat hij met een directielid naar D zou gaan om hem een vaststellingsovereenkomst te laten ondertekenen, waarin een indirecte kwijting met terugwerkende kracht had moeten worden opgenomen met betrekking tot onder meer de ontbrekende kredietfaciliteit; xii. Quirijns stelde vast dat TGB een aantal documenten niet aan D had verstrekt, ondanks het verzoek van D om de complete documentatie.

Kort en goed: de tactiek van TGB had niets meer te maken had met de eigen “corporate values”, aldus het onderdeel (in het voetspoor van hetgeen Quirijns in feitelijke aanleg heeft betoogd).

4.30. Het behoeft, naar ik vertrouw, geen verdere toelichting dat de onder 4.29.2 geschetste handelwijze van TGB, indien juist, zodanig schokkend én zo misplaatst is (voor een bankinstelling) en daarenboven zo weinig hoop bood voor een redelijke opstelling van TGB dat volstrekt onbegrijpelijk is welk nut van de door het Hof nodig geachte mededeling viel te verwachten. Mij lijkt, nog steeds veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van (de meeste van) de zojuist genoemde “feiten en omstandigheden”, zonneklaar dat Quirijns inderdaad risico’s liep door in een dergelijke omgeving te blijven werken en dat dit nadelig zou (kunnen) zijn voor (onder meer) zijn gezondheid (in de onder 1.4 geciteerde e-mail van 5 september 2008 aangeduid als stress). Onderdeel 2a haakt hierop in. Het slaagt. Dat brengt mee dat de overige klachten van onderdeel 2 geen behandeling meer behoeven, des dat in elk geval ook onderdeel 2d gegrond is.

4.31.1. Ten overvloede: in het kader van de beoordeling van een ontslag op staande voet door de werkgever (en derhalve niet, zoals in het onderhavige geval, door de werknemer) wordt aangenomen dat een werknemer aan wie een opdracht is gegeven die onredelijk en in strijd met de wet is, verplicht kan zijn (op grond van art. 7:611 BW) om zijn weigering om de opdracht te aanvaarden zo tijdig ter kennis van de werkgever te brengen dat nog voorzieningen getroffen kunnen worden met het oog op die weigering.

Zulks kan met name het geval zijn als de onredelijkheid en onwettigheid van de uitvoering van de opdracht niet onmiddellijk evident zijn. Het niet-nakomen van de verplichting tot tijdig melden, kan onder omstandigheden een dringende reden opleveren voor ontslag op staande voet door de werkgever. [noot:32] De laatstgenoemde rechtsregels lenen zich niet zonder meer voor toepassing in gevallen als de onderhavige, waarin het niet de werkgever, maar de werknemer is die gekozen heeft voor ontslag op

219

staande voet. In deze laatste gevallen is immers niet aan de orde of de werknemer beschermd dient te worden tegen onmiddellijke beëindiging van de arbeidsrelatie, maar of de werkgever daartegen beschermd moet worden. [noot:33] Bovendien kan een werknemer die ontslag op staande voet neemt zonder zijn bezwaren eerst (nogmaals) intern aan de orde te stellen, daarmee juist (mede) tot doel hebben te voorkomen dat een situatie ontstaat waarin werkweigering voor de werkgever een probleem wordt, dan wel door de werkgever wordt gehanteerd als een stok om “de hond te slaan”.

4.31.2. Voor een uitvoerige en belangwekkende nadere uiteenzetting op dit punt, moge ik verwijzen naar de s.t. van mr Sagel onder 59 e.v.

4.32. Onderdeel 3 strekt ten betoge dat het slagen van één of meer klachten van de onderdelen 1 en 2 meebrengt dat ook de “(voortbouwende)” overwegingen van rov. 4 en van het dictum niet in stand kunnen blijven. Deze klacht slaagt eveneens. Weliswaar behelzen rov. 4 en het dictum ten dele voor Quirijns gunstige beslissingen, maar daarop ziet dit onderdeel nadrukkelijk niet.

4.33.1. Onderdeel 4 komt op tegen het oordeel van het Hof (in rov. 5.2) dat de incidentele vordering, die Quirijns in hoger beroep op de voet van art. 843a Rv heeft ingesteld, niet voor toewijzing in aanmerking komt.

4.33.2. Onderdeel 4a acht ’s Hofs oordeel dat de stukken waarvan Quirijns op de voet van art. 843a Rv afgifte heeft gevorderd onvoldoende bepaald zijn onjuist, dan wel zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Het voert aan dat Quirijns afgifte heeft gevorderd van “een afschrift van alle correspondentie [van TGB] met de AFM naar aanleiding van het ‘dossier-D, eventuele opgemaakte rapporten en opgelegde (handhavings)maatregelen daaronder begrepen.” Quirijns heeft zijn vordering verder onderbouwd door te stellen dat hij over deze documenten wenst te beschikken omdat daaruit de juistheid van zijn stellingen in de onderhavige procedure eens te meer zou kunnen blijken, dat daarbij van belang is dat AFM als toezichthouder beter geoutilleerd is om onderzoek te verrichten, dat de stukken waarvan afschrift wordt gevorderd zijn opgemaakt in het kader van de melding van de door Quirijns geconstateerde misstanden binnen TGB bij AFM en dat de inhoud van deze stukken (derhalve) van betekenis kan zijn voor de rechtsbetrekking tussen Quirijns en TGB, nu een oordeel van AFM over de vraag of TGB wettelijke regels heeft overtreden het betoog van Quirijns kan ondersteunen. Het gaat bij de stukken waarvan Quirijns afgifte heeft gevorderd, derhalve onmiskenbaar om een (beperkt) aantal stukken dat betrekking heeft op een geïndividualiseerd dossier.

Daarmee hebben de door Quirijns opgevraagde stukken te gelden als (voldoende) bepaalde bescheiden als bedoeld in art. 843a Rv. 4.34. Ik stel voorop dat Quirijns zijn verzoek, te vinden in de incidentele vordering (het sluitstuk van de mvg) onder 142 en 193 aldus heeft toegelicht dat hij ervan uitgaat dat AFM beter (dan hij) is geoutilleerd om gegevens boven water te krijgen en hoopt hij deze te kunnen gebruiken in de onderhavige procedure.

4.35. Het moge zo zijn dat Quirijns bij de gevraagde stukken belang had in de appelinstantie, daarmee is nog niet gezegd dat hij er ook belang bij heeft na verwijzing.

Immers is er na verwijzing geen ruimte meer voor een debat over eventuele nieuwe feiten. Men zou kunnen tegenwerpen dat Quirijns stukken waarover hij niet eerder de beschikking had niet in geding kon brengen, maar de vraag is gewettigd of die tegenwerping voldoende hout zou snijden. In dit verband ware te bedenken dat het de eigen keuze is geweest van Quirijns om de litigieuze vordering in deze procedure eerst in appel te lanceren. Zou hij dat eerder hebben gedaan, dan zou de vordering mogelijk in

220

prima zijn toegewezen of had hij in de afwijzing aanleiding gevonden om de vordering nader toe te spitsen.

4.36. Quirijns heeft zijn vordering als volgt onderbouwd en toegelicht: “Bovendien acht Quirijns aannemelijk dat de documentatie waarvan Quirijns afschrift vordert, beperkt is in aantal en omvang. Daarbij geldt dat deze documentatie zal zijn opgemaakt naar aanleiding van – in elk geval – zijn melding van misstanden bij de AFM. (...)

194. Quirijns vordert dan ook dat TGB op grond van artikel 843a Rv. wordt veroordeeld tot afgifte van een afschrift van de correspondentie tussen TGB en AFM naar aanleiding van het ‘dossier D, eventuele opgemaakte rapporten en overgelegde (handhavings)maatregelen daaronder begrepen.”

4.37. Uit het citaat, weergegeven onder 4.36, volgt dat het Hof de spijker op de kop slaat waar het oordeelt dat de gevraagde stukken onvoldoende zijn bepaald. Immers is niet helemaal duidelijk op welke stukken hij nauwkeurig doelt. Wat moet worden verstaan onder “naar aanleiding van zijn melding van misstanden bij de AFM”? Wat is “naar aanleiding van”? En om welke “misstanden” gaat het Quirijns, mede in het licht van de latere beperking (onder 194) tot het dossier-D? En wat wordt bedoeld met “in elk geval”?

Wat heeft Quirijns op het oog met “naar aanleiding van het ‘dossier D”? Op welke rapporten en maatregelen doelt Quirijns? Moet er een onlosmakelijk verband zijn met bedoeld dossier, of is voldoende dat er “enig verband” daarmee bestaat.

4.38. Een vordering ex art. 843a Rv komt slechts voor toewijzing in aanmerking indien inzage, afschrift of uittreksel wordt gevorderd van “bepaalde” bescheiden. Het dient derhalve voldoende duidelijk te zijn op welke bescheiden de vordering betrekking heeft.

Deze duidelijkheid is onder meer van belang omdat vastgesteld moet kunnen worden of de eiser een rechtmatig belang heeft bij verstrekking van een afschrift van die bescheiden (dan wel bij inzage in die bescheiden of verstrekking van uittreksel daarvan).

Met het vereiste van voldoende bepaaldheid wordt voorts voorkomen dat, in geval de vordering wordt toegewezen, voor de wederpartij onvoldoende duidelijk is welke documenten hij precies dient te verstrekken. [noot:34] 4.39. De klacht stuit op het voorafgaande af. Het Hof heeft de juiste maatstaf toegepast.

Voor het overige is zijn oordeel van feitelijke aard; [noot:35] onbegrijpelijk is ’s Hofs oordeel (zeker) niet. Met name springt niet in het oog dat juist is de in het onderdeel betrokken stelling dat het, nog wel “onmiskenbaar”, zou gaan “een (beperkt) aantal stukken die betrekking hebben op een geïndividualiseerd dossier.” Ten overvloede stip ik daarbij nog aan dat de rechter niet beschikt over de mate van helderziendheid waarmee Quirijns of zijn advocaat kennelijk is begiftigd. De rechter kan immers niet beoordelen wat de inhoud, context of aanleiding is van stukken die hij niet kent, dat het gaat om een beperkt aantal stukken en dat deze (alle) betrekking hebben op een geïndividualiseerd dossier.

4.40. Slechts volledigheidshalve merk ik nog op dat voor mij niet als een paal boven water staat dat Quirijns een rechtmatig belang als bedoeld in art. 843a Rv. bij zijn verzoek heeft, voor zover het mede gaat om gegevens die geen betrekking hebben op zijn gewezen verhouding met TBG en evenmin dat alle stukken waarop hij het oog lijkt te hebben, betrekking hebben op “een rechtsbetrekking waarin hij partij is” als bedoeld in art. 843a lid 1 Rv. [noot:36] Men kan zich niet geheel aan de indruk onttrekken dat de verhouding tussen Quirijns en TBG de grenzen van het zakelijke heeft overschreden. Art.

221

843a Rv. is evenwel niet bedoeld (gelukkig maar) om een basis te bieden aan een (juridische) strijd die ligt buiten de grenzen van zodanige rechtsbetrekking.

4.41. Met hetgeen werd opgemerkt onder 4.40 werd al een voorschot genomen op de bespreking van onderdeel 4b dat is gericht tegen het oordeel (in rov. 5.2) dat de stukken van AFM, waarvan Quirijns afgifte heeft gevorderd, niet kunnen worden aangemerkt als stukken aangaande een rechtsbetrekking waarin Quirijns partij is. Het onderdeel klaagt dat het Hof aldus miskent dat als “bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin de verzoeker of zijn rechtsvoorgangers partij zijn” als bedoeld in art. 843a Rv, (in beginsel) álle stukken zijn te beschouwen die van betekenis (kunnen) zijn dan wel relevant (kunnen) zijn voor het bepalen van een rechtsbetrekking tussen de partij die ex art.

843a Rv afgifte van die stukken verlangt en diens wederpartij in een geschil. Het Hof zou derhalve (tevens) uit het oog hebben verloren dat voor het kunnen opvragen van dergelijke bescheiden op de voet van art. 843a Rv niet is vereist dat deze bescheiden zijn opgemaakt tussen de verzoeker en zijn wederpartij en/of dat de verzoeker en zijn wederpartij bij de opgevraagde bescheiden beiden (rechtstreeks) als partij betrokken zijn. Daartoe wordt aangevoerd onder meer dat de door Quirijns opgevraagde stukken, die gewisseld zijn tussen de AFM en TGB, (onmiskenbaar) betrekking hebben op de vraag of AFM als toezichthouder, naar aanleiding van een door Quirijns gedane melding, in het dossier-D overtreding van wettelijke regels door TGB heeft geconstateerd, terwijl de vraag of TGB inzake D wettelijke regels heeft overtreden (mede) van belang is, althans (mede) van belang kan zijn, voor het vaststellen van de rechtsverhouding tussen Quirijns en TGB die in dit geding aan de orde is.

4.42. Deze klacht loopt reeds hierop stuk dat het Hof de afwijzing van de vordering ex art. 843a Rv op twee zelfstandig dragende gronden baseert. De eerste grond (de stukken zijn onvoldoende bepaald) kan zijn oordeel zelfstandig dragen zodat de hier besproken klacht belang mist.

Conclusie Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing naar een ander Hof ter fine van afdoening.

Hoge Raad

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 998130 CV EXPL 08-33918 van de kantonrechter te Amsterdam van 19 maart 2009 en 11 februari 2010; b. het arrest in de zaak 200.070.341/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 14 juni 2011. (...; red.)

222

2. Het geding in cassatie (...; red.)

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Quirijns is van 1 juli 2001 tot 19 september 2008 bij (een rechtsvoorganger van) TGB in dienst geweest, laatstelijk in de functie van “private banker advisory”. In die hoedanigheid was Quirijns onder meer contactpersoon voor de cliënt van TGB, genaamd D (hierna: D). ii. Het laatstgenoten salaris van Quirijns bedroeg € 5.783,42 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag en een bonusregeling. Tussen partijen is een “retentieregeling” afgesproken die, kort gezegd, inhoudt dat Quirijns aanspraak heeft op een bonus van € 50.000,= als hij op 1 januari 2009 nog bij TGB in dienst is. Een deel (tranche) van de bonus is al eerder betaalbaar gesteld, waarbij partijen zijn overeengekomen: “indien het dienstverband met TGB eindigt vóór 1 januari 2009 maar nadat u reeds een of meer tranches hebt ontvangen, bent u gehouden de reeds ontvangen tranches bruto aan TGB te retourneren.” iii. Quirijns heeft de arbeidsovereenkomst op 5 september 2008 bij e-mail opgezegd tegen de datum waarop zijn vakantiedagen zouden zijn opgenomen.

De e-mail van Quirijns van 5 september 2008 luidt: “Heren, Volgend op de vergadering die gisteren heeft plaatsgevonden (met advocaten Laumen, PMOL, PMAL, LDEN, FSCH en ik) rond 14:30 uur en na zorgvuldige afweging sindsdien, zijn mij een aantal zaken duidelijk geworden: – Zoals aangegeven door de advocaten Laumen tijdens deze vergadering, zijn in het dossier D door de bank vele regels en voorschriften overtreden.

Zoals helder aangegeven door Laumen betreft het hier overtredingen door TGB m.b.t. tot de kredietverlening en effectendiensten specifiek op het gebied van margin en bevoorschotting, cliëntdossiers, ‘know-your-customer’ en administratieve processen. Ook is duidelijk geworden dat noch in het verleden, noch na introductie MIFID, D als een professionele cliënt aangemerkt wordt.

– De enige ‘uitweg’ voor de bank is naar oordeel van de advocaten dat margintekorten in het verleden altijd onderdeel waren van een weloverwogen kredietovereenkomst en dat die kredietovereenkomst nu ‘aangescherpt’ moet worden. Iedereen is ermee bekend dat er momenteel geen specifieke kredietovereenkomst voor dat doel aanwezig is tussen TGB

223

en D, maar slechts een warehousingovereenkomst en dit betekent dan ook dat voor de zoveelste keer in dit dossier de feiten verdraaid zullen gaan worden (zie attachments). â&#x20AC;&#x201C; Op morele en ethische gronden moet ik aangeven dat dit voor mij onacceptabel is. Ik heb in deze zaak altijd de waarheid gesproken en het is mijn intentie om dat in de toekomst ook te doen.

Ik vrees dat wanneer dit dossier uiteindelijk toch nog voor een rechter belandt, ik in een situatie gedwongen zal worden de positie van TGB te verdedigen door onwaarheden te vertellen. â&#x20AC;&#x201C; De manier waarop deze zaak zich de afgelopen dagen heeft ontwikkeld, heeft duidelijk gemaakt dat er binnen TGB naar een zondebok wordt gezocht.

Cees Haasnoot heeft meerdere malen aangegeven zich niet verantwoordelijk te voelen voor dit dossier (wat nog eens bevestigd werd door zijn afwezigheid bij de vergadering met zijn geprefereerde advocaten gisteren) en opmerkingen van Haasnoot aan mijn adres doen mij geloven dat ik in dat opzicht de uitverkoren persoon ben zoals ik gisteren ook nog eens aan mijn leidinggevende heb aangegeven.

Ik vind dat, gegeven alles wat er is gebeurd, volstrekt onterecht en dit leidt tot een dusdanig ongezonde vorm van stress in mijn persoonlijk leven dat ik niet langer fatsoenlijk kan functioneren.

Ik dien dan ook per ommegaande mijn ontslag in en ben niet langer bereidwillig om nog op de bank te verschijnen. Wat mij betreft eindigt mijn dienstverband direct volgend op de vakantiedagen die mij nog toekomen. Van de aantrekkingskracht van de corporate values van TGB die mij in het verleden zo aanspraken is op dit moment weinig meer over.

Ik wil in ieder geval niet langer een struikelblok zijn voor de bank zodat zij deze affaire kan voortzetten zoals ze dat wil.

Vanzelfsprekend behoud ik me wel alle rechten voor om welke actie dan ook in de toekomst te nemen die ik nodig acht. Het spijt me verschrikkelijk dat mijn achtjarig dienstverband met TGB op deze manier moet eindigen, maar ik zie gegeven de omstandigheden geen andere optie.

Groet, P.S.: een getekend exemplaar van deze email zal zo spoedig mogelijk bij personeelszaken bezorgd worden.â&#x20AC;? iv. Quirijns heeft een zogenoemde BCC-kopie van deze e-mail gezonden naar de gemachtigde van D. v. D heeft een procedure tegen (onder meer) TGB aanhangig gemaakt. Daarin is onder meer schadevergoeding gevorderd in verband met het (volgens D) door TGB toerekenbaar tekortschieten in de uitvoering van de effectenbemiddelingovereenkomst tussen hem en (de rechtsvoorganger van) TGB. Ook is een verklaring voor recht

224

gevorderd dat D niet aansprakelijk is voor het ontstane tekort op zijn rekening (van ongeveer € 4,5 miljoen). vi. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is als gevolg van de opzegging door Quirijns van 5 september 2008, geëindigd op 19 september 2008.

Deze opzegging dient te worden aangemerkt als een ontslag op staande voet. vii. Quirijns heeft op 30 oktober 2008 de enig aandeelhouder van TGB (KBL European Private Bankers S.A., hierna: KBL) en op 11 november 2008 de aandeelhouder van KBL (KBC Group N.V., hierna: KBC) over de door hem aan TGB verweten misstanden ingelicht. Ook heeft hij de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) ingelicht.

3.2. Voor zover in cassatie nog van belang is tussen partijen in geschil of Quirijns recht heeft op de hiervoor in 3.1 onder (ii) genoemde bonus, op schadevergoeding en op verkrijging van een integriteitsverklaring.

3.3. De kantonrechter heeft geoordeeld dat met de handelwijze van Quirijns – het doorspelen van vertrouwelijke informatie aan D – niet een zwaarwegend publiek belang gediend kan zijn, doch veeleer (uitsluitend) het belang van D. Daarom komt Quirijns niet de bescherming van een klokkenluider toe.

Volgens de kantonrechter heeft Quirijns zich jegens TGB niet als een goed werknemer gedragen. De kantonrechter heeft op die grond (onder meer) de vorderingen van Quirijns afgewezen en hem veroordeeld tot terugbetaling aan TGB van het reeds ontvangen gedeelte van de retentiebonus.

3.4. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd en heeft het de hiervoor in 3.2 vermelde vorderingen van Quirijns afgewezen voor zover zij eerst in hoger beroep waren ingesteld. Samengevat heeft het hof daartoe het volgende overwogen. Quirijns heeft de op hem rustende geheimhoudingsverplichting geschonden door vertrouwelijke gegevens van TGB ter beschikking te stellen aan D. Voor die schending kan geen rechtvaardiging worden gevonden in de door Quirijns gestelde omstandigheden (rov. 3.7.2). Quirijns heeft de door hem gestelde misstand niet gemeld bij een leidinggevende of andere competente functionaris binnen de organisatie van TGB, dan wel bij de (indirecte) aandeelhouders van TGB, alvorens de hem als werknemer passende loyaliteit en discretie tegenover zijn werkgever te laten varen en het geheimhoudingsbeding te schenden (rov. 3.7.4).

Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter dat met de handelwijze van Quirijns niet een zwaarwegend publiek belang is gediend (rov. 3.7.5).

De door Quirijns gegeven redenen voor zijn ontslag op staande voet leveren geen dringende reden voor dat ontslag op, ook niet indien die redenen worden bezien tegen de achtergrond van de algemene toelichting die Quirijns op zijn grieven en vorderingen heeft gegeven (rov. 3.13.4). Ook rechtvaardigen de door Quirijns gestelde feiten en omstandigheden niet de conclusie dat TGB jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld, dan wel niet heeft gehandeld als goed werkgever (rov. 3.13.5).

De vraag of TGB daadwerkelijk jegens D heeft gehandeld in strijd met de Wet financieel toezicht en andere regelgeving behoeft volgens het hof in de onderhavige procedure niet te worden beantwoord (rov. 3.7.6).

225

3.5.1. Bij de beoordeling van onderdeel 1 wordt het volgende vooropgesteld. De in art.

7:611 BW neergelegde verplichting van een werknemer om zich als een goed werknemer te gedragen brengt mee dat hij, zoals ook het hof in rov. 3.7.4 heeft overwogen, in beginsel tegenover zijn werkgever is gehouden tot discretie en loyaliteit. Dit geldt ook indien de werknemer van mening is dat binnen de organisatie sprake is van een misstand die in het algemeen belang dient te worden bestreden.

Voor zover het hof in rov. 3.7.2-3.7.5 tot uitdrukking heeft gebracht dat Quirijns zich in beginsel niet als een goed werknemer heeft gedragen door op 5 september 2008 vertrouwelijke informatie ter beschikking te stellen aan D hoewel ter bestrijding van de door Quirijns gestelde misstand ook andere, voor zijn werkgever minder schadelijke, wegen openstonden, getuigt dit oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Behoudens hetgeen hierna onder 3.5.2-3.5.5 wordt overwogen is dit oordeel ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

3.5.2. De onderdelen 1b en 1c van het middel klagen dat het hof heeft miskend dat Quirijns met zijn handelwijze heeft voldaan aan de verplichtingen die voor hem voortvloeien uit wet- en regelgeving en uit binnen TGB geldende regels en gedragscodes.

Quirijns wijst daartoe op art. 4:88 Wet financieel toezicht (Wft), dat voorschrijft dat beleggingsinstellingen en hun werknemers cliënten op de hoogte moeten stellen van belangenconflicten, en op de uitwerking daarvan in art. 167 e.v. Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen (Bgfo). Onder verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken betogen de onderdelen voorts dat Quirijns voor het hof heeft aangevoerd dat uit het Compliance Handboek van TGB voortvloeit dat de werknemers zich moeten houden aan de toepasselijke wet- en regelgeving, dat zij niet mogen meewerken aan overtreding daarvan of aan onethisch gedrag, dat het belang van de professional ondergeschikt is aan het belang van de cliënt en dat de bescherming van het belang van de cliënt onder omstandigheden kan meebrengen dat gedragingen van de werknemer die normaal gesproken ongeoorloofd zouden zijn, toch gerechtvaardigd zijn. Eveneens met zodanige verwijzing betogen de onderdelen dat de nadere complianceregels voor accountmanagers van TGB onder meer voorschrijven dat de cliënt op de hoogte moet worden gebracht van een tegengesteld belang en dat de cliënt eerlijk behandeld wordt.

3.5.3. Bij de beoordeling van deze klachten moet veronderstellenderwijs – nu het hof dit in het midden heeft gelaten – worden uitgegaan van de juistheid van de stellingen van Quirijns betreffende de handelwijze van TGB en de omstandigheden waaronder Quirijns heeft gehandeld. Het hof heeft die stellingen weergegeven in rov. 3.5.1-3.5.5. Kort samengevat komen deze stellingen erop neer dat TGB een margin call heeft gedaan waartegen D heeft geprotesteerd, waarna een intern onderzoek werd ingesteld en werd geconstateerd dat TGB ernstig was tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens D, dat TGB de margin call in strijd met de wet heeft ingetrokken, dat Quirijns uit een gesprek met twee directieleden bleek dat TGB hem – ten onrechte – verantwoordelijk wilde houden voor fouten in het dossier-D, dat TGB voornemens was om D een vaststellingsovereenkomst, die een finale regeling inhield, te laten ondertekenen zonder de tekortkomingen van TGB aan D te melden, dat een van de directieleden heeft voorgesteld een transactie op naam van D te fingeren en dat ook de mogelijkheid is besproken met terugwerkende kracht een kredietfaciliteit met D overeen te komen, dat Quirijns de transacties zou moeten uitvoeren, dat ten onrechte bepaalde documenten niet aan D zijn verstrekt en dat melding van het belangenconflict aan D nodig was om te voorkomen dat D zou worden benadeeld.

3.5.4. De klachten zijn gegrond voor zover die het hof verwijten niet te zijn ingegaan op het betoog van Quirijns dat zijn handelswijze strookt met de hiervoor in 3.5.2 vermelde interne regels. Die regels – waarvan de toepasselijkheid door TGB niet is weersproken – moeten in de kennelijke, en door het hof niet onjuist bevonden, opvatting van Quirijns

226

aldus worden verstaan dat zij ertoe strekken het belang van de organisatie in gevallen als het onderhavige ondergeschikt te maken aan het belang van de cliënt, en gedragingen van de werknemer ter bescherming van dat laatste belang in die gevallen gerechtvaardigd te doen zijn, waar zij normaal gesproken ongeoorloofd zouden zijn.

Hiervan uitgaande valt zonder toelichting, die het hof niet heeft gegeven, niet in te zien waarom de loyaliteit en discretie tegenover TGB ook onder de door Quirijns gestelde omstandigheden zouden vergen dat Quirijns de misstand meldt bij een functionaris binnen TGB, bij KBL en KBC dan wel bij de AFM en niet – eerst – bij de cliënt. Wat betreft de door het hof gestelde eis van melding bij een functionaris binnen TGB dient hierbij in aanmerking te worden genomen dat de door Quirijns gestelde misstand betrekking heeft op directieleden van TGB, dus op de hoogste functionarissen binnen de organisatie.

Daarvan uitgaande valt niet in te zien dat een melding bij een functionaris van TGB enig effect zou hebben gehad. Het hof heeft zijn uitspraak derhalve ontoereikend gemotiveerd.

3.5.5. Wat betreft het voorts in de klachten van onderdeel 1b en 1c besloten liggende betoog dat art. 4:88 Wft of art. 167 e.v. Bgfo een rechtvaardiging voor Quirijns’ handelwijze opleveren, is het volgende van belang.

Art. 4:88 Wft vormt de implementatie in de Nederlandse wet van Europese richtlijnen en art. 167 e.v. Bgfo bevatten regels ter uitvoering van art. 4:88 Wft. De klachten stellen de vraag aan de orde of in het onderhavige geval sprake is geweest van een belangenconflict tussen een beleggingsonderneming en haar cliënt als bedoeld in art. 4:88 lid 2 Wft en, indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, of art. 4:88 lid 1 dan wel lid 2 Wft een wettelijke grondslag kan bieden voor de handelwijze van Quirijns.

Of deze vragen bevestigend of ontkennend moeten worden beantwoord is niet boven redelijke twijfel verheven. Dit zou noodzaken tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJEU betreffende de uitleg van de eerderbedoelde richtlijnen. Nu in de onderhavige zaak niet is vastgesteld in hoeverre de hiervoor in 3.5.3 weergegeven stellingen van Quirijns juist zijn, is thans geen sprake van een voldoende vaststaand feitelijk complex dat het stellen van zodanige prejudiciële vragen mogelijk maakt of rechtvaardigt. Indien het verwijzingshof na beoordeling van de feitelijke stellingen van Quirijns oordeelt dat de hiervoor in 3.5.2 genoemde interne regels geen toereikende grondslag bieden voor diens handelen, zal het alsnog moeten beoordelen of art. 4:88 Wft, al dan niet in samenhang met art. 167 e.v. Bgfo, een zodanige grondslag biedt.

3.5.6. Onderdeel 1 behoeft voor het overige geen behandeling.

3.6. De onderdelen 2a en 2b zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.13.4 dat de door Quirijns voor zijn ontslag gegeven reden geen dringende reden voor ontslag op staande voet kan opleveren, ook niet indien deze wordt bezien tegen de achtergrond van de algemene toelichting die Quirijns heeft gegeven. Het hof heeft daarbij overwogen dat het na een dienstverband van ruim zeven jaar op de weg van Quirijns had gelegen om eerst TGB op de hoogte te stellen van zijn bezwaren, met de mededeling dat hij medewerking zou weigeren aan handelingen die hij onacceptabel vond en dat hij een einde aan het dienstverband zou maken als TGB op de gekozen weg zou doorgaan en hem daarbij zou betrekken.

De onderdelen slagen. Onder de hiervoor in 3.5.3 weergegeven, door Quirijns gestelde omstandigheden valt zonder nadere redengeving, die ontbreekt, niet in te zien waarom het op de weg van Quirijns had gelegen om TGB eerst nog te waarschuwen voor ontslagname als TGB op de gekozen weg zou doorgaan en Quirijns daarbij zou

227

betrekken, en waarom Quirijns zonder zo’n waarschuwing te hebben gegeven geen gegronde reden had voor onmiddellijke beëindiging van zijn dienstverband met TGB. 3.7. Het bovenstaande brengt mee dat ook onderdeel 3 slaagt. Onderdeel 2 behoeft voor het overige geen behandeling.

3.8.1. Quirijns heeft in hoger beroep voorts – voor zover in cassatie van belang – op de voet van art. 843a Rv afgifte door TGB gevorderd van alle correspondentie tussen TGB en de AFM naar aanleiding van het “dossier D”. Het hof heeft deze vordering afgewezen.

Volgens het hof zijn de stukken onvoldoende bepaald en kunnen zij niet worden aangemerkt als stukken aangaande een rechtsbetrekking waarbij Quirijns partij is (rov.

5.2). De onderdelen 4a en 4b keren zich tegen deze beide oordelen.

3.8.2. Onderdeel 4a is gegrond. Nu Quirijns bij de AFM melding heeft gedaan van de door hem gesignaleerde misstand, is er een redelijke grond voor de veronderstelling dat de AFM bij TGB een onderzoek heeft ingesteld, althans dat in dit verband enige correspondentie is gewisseld. De vordering heeft betrekking op een onderwerp dat nauwkeurig is afgebakend door omschrijving van het dossier en het noemen van de bij de stukken betrokken personen en instanties.

Daarmee zijn de bescheiden waarvan afschrift wordt gevorderd voldoende concreet in de vordering aangewezen om te worden aangemerkt als “bepaald” in de zin van art. 843a Rv. De omstandigheid dat de bescheiden niet individueel omschreven zijn doet hieraan niet af, nu zij Quirijns niet bekend waren.

3.8.3. Ook onderdeel 4b treft doel. De omstandigheden (a) dat de melding van Quirijns aan de AFM aanleiding kan hebben gegeven tot het opstellen van de bescheiden waarvan afschrift wordt gevorderd, (b) dat Quirijns als werknemer van TGB betrokken is geweest bij het onderwerp van die melding en (c) dat dit onderwerp van de melding aan de AFM in het onderhavige geding tussen Quirijns en TGB centraal staat, geven, in onderlinge samenhang bezien, voldoende grond voor het oordeel dat de bescheiden waarvan afschrift wordt gevorderd zien op een rechtsbetrekking waarbij (ook) Quirijns partij is in de zin van art. 843a Rv. 3.8.4. Na verwijzing dient zo nodig te worden bepaald of, en zo ja in welke omvang, de stukken bestaan waarvan Quirijns afschrift vordert. Indien en voor zover TGB het bestaan van die stukken ontkent, draagt Quirijns in beginsel de bewijslast van zijn stelling van het tegendeel.

Opmerking verdient nog dat de stukken waarvan afschrift is gevorderd ook na verwijzing van belang kunnen zijn voor het bewijs van de door Quirijns gestelde en door TGB betwiste misstand, nu het hof aan beoordeling van dit geschilpunt niet is toegekomen.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 14 juni 2011;

228

verwijst het geding naar het gerechtshof te ’s-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt TGB in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Quirijns begroot op € 881,99 aan verschotten en € 2.600,= voor salaris. » Noot Toen ik een noot schreef bij het arrest van het Hof Amsterdam in deze zaak (Gerechtshof Amsterdam 14 juni 2011, «JAR» 2011/221), leek de zaak voornamelijk te gaan over de vraag of de geheimhoudingsplicht moet prevaleren boven de vrijheid van meningsuiting.

In het arrest van de Hoge Raad wordt ook nader ingegaan op het ontslag op staande voet door de werknemer en op de vereisten van artikel 843a Rv. Over het ontslag kan ik kort zijn: de Hoge Raad ziet niet in waarom de werknemer de werkgever had moeten waarschuwen voor ontslagname, zoals het hof had geoordeeld.

Geheimhoudingplicht versus vrijheid van meningsuiting De vraag of de geheimhoudingsplicht moet prevaleren boven de vrijheid van meningsuiting werd door het hof, in lijn met de geldende jurisprudentie, bevestigend beantwoord. Het hof overwoog, kort gezegd, dat de werknemer eerst intern melding had moeten doen, alvorens de gestelde misstand naar buiten te brengen.

Inmiddels heeft niet alleen de Hoge Raad zich over deze zaak uitgelaten maar is er op 14 mei 2012 ook een wetsvoorstel ingediend houdende de oprichting van een Huis voor klokkenluiders (Kamerstukken II 2011/12, 33258). Ook is op 1 oktober 2012 het Adviespunt Klokkenluiders geopend. Klokkenluiden blijft daarmee een actueel onderwerp, waarbij ik me afvraag waarom het maar niet lijkt te lukken in wetgeving de grens tussen de vrijheid van meningsuiting en de geheimhoudingsplicht vast te leggen. Hopelijk maakt het arrest van de Hoge Raad dat weer een stap in de goede richting is gezet. De belangrijkste overweging van de Hoge Raad is mijns inziens dat het uitgangspunt moet zijn dat de in artikel 7:611 BW neergelegde verplichting van een werknemer om zich als een goed werknemer te gedragen meebrengt dat hij in beginsel tegenover zijn werkgever is gehouden tot discretie en loyaliteit. Dit geldt ook indien de werknemer van mening is dat binnen de organisatie sprake is van een misstand die in het algemeen belang dient te worden bestreden. Dit uitgangspunt wordt echter genuanceerd – en hier wijkt het oordeel van de Hoge Raad af van dat van het hof – door te oordelen dat dit anders kan zijn indien de handelwijze van de werknemer gerechtvaardigd wordt omdat de werknemer met zijn handelwijze heeft voldaan aan verplichtingen die voor hem voortvloeien uit wet- en regelgeving en binnen de organisatie geldende regels en gedragscodes. Deze regels en gedragscodes kunnen er toe leiden dat het uitgangspunt dat misstanden eerst intern aan de orde gesteld moeten worden niet opgaat. Hierbij overweegt de Hoge Raad ook nog dat, indien de gestelde misstand betrekking heeft op de hoogste functionarissen binnen de organisatie, niet valt in te zien dat een interne melding enig effect zou hebben gehad.

In mijn eerdere noot benadrukte ik al het belang van het invoeren van een klokkenluidersregeling binnen de organisatie. Het onderhavige arrest onderstreept dat belang nogmaals. In een klokkenluidersregeling zouden dan ook de hiervoor omschreven situaties moeten worden geregeld zodat voor de werknemer duidelijk is aan welke eisen hij moet voldoen om als klokkenluider te kwalificeren. Dit laat onverlet dat natuurlijk discussie kan blijven bestaan over de vraag of aan deze vereisten is voldaan. De beantwoording van die vraag laat de Hoge Raad aan het verwijzingshof.

229

In de opzet voor een klokkenluidersregeling van de Stichting van de Arbeid d.d. 25 juni 2003 - tot op heden het enige aanknopingspunt voor bedrijven die een klokkenluidersregeling willen invoeren - is nog geen rekening gehouden met de situatie dat de misstanden op de hoogste functionarissen binnen de organisatie zien. Dit zou wel geregeld moeten worden. Wel zijn in deze regeling diverse andere uitzonderingssituaties omschreven, in welke gevallen melding aan een externe derde kan plaatsvinden. Een van die uitzonderingsgronden is een wettelijke plicht of bevoegdheid tot direct extern melden.

Hiermee is mijns inziens de situatie die zich in het onderhavige arrest zich voordeed geregeld. Ten aanzien van binnen de organisatie geldende regels en gedragscodes lijkt het mij vanzelfsprekend dat hiermee binnen de in te voeren klokkenluidersregeling rekening wordt gehouden.

Art. 843a Rv De vordering ex art. 843a Rv in het onderhavige arrest zag op afgifte van alle correspondentie tussen de werkgever en AFM naar aanleiding van het dossier waarin de werknemer melding bij de AFM had gedaan. Het hof had deze vordering afgewezen. Ten aanzien van de vereisten waaraan een vordering ex art. 843a Rv moet voldoen, is het volgende van belang. Een dergelijke vordering komt slechts voor toewijzing in aanmerking indien aan drie cumulatieve vereisten wordt voldaan. Deze drie vereisten zijn dat (i) eiser een rechtmatig belang heeft bij diens verzoek tot inzage en/of afschrift, (ii) het verzoek ziet op duidelijk bepaalde bescheiden en (iii) deze bescheiden ook zien op een duidelijk bepaalde rechtsbetrekking. (Zie voor een nadere uiteenzetting van art.

843a Rv: R.J. van der Ham, ‘Art. 843a Rv: nee heb je, ja kun je krijgen’, ArbeidsRecht 2011/4) De eerste en derde voorwaarde spreken wel voor zich. Het tweede vereiste behelst dat voldoende duidelijk dient te zijn op welke bescheiden de vordering betrekking heeft. Deze duidelijkheid is onder meer van belang omdat vastgesteld moet worden of de eiser een rechtmatig belang heeft bij verstrekking van een afschrift van die bescheiden.

Daarbij wordt met het vereiste van voldoende bepaalbaarheid het risico van ‘ fishing expeditions’ voorkomen.

De Hoge Raad oordeelt dat door (i) het onderwerp nauwkeurig af te bakenen door het dossier - te weten het onderzoek naar aanleiding van de melding bij de AFM - te omschrijven en (ii) het noemen van de bij de stukken betrokken personen en instanties, de bescheiden waarvan afschrift wordt gevorderd voldoende concreet zijn om te worden aangemerkt als “ bepaald” in de zin van art. 843a Rv. Met andere woorden, de documenten hoeven volgens de Hoge Raad niet bij naam te worden genoemd, hetgeen in de lagere rechtspraak eerder wel als vereiste werd aangemerkt (Rb. Amsterdam 2 februari 2005, «JOR» 2005/71). Dit leidt er toe dat, ook als je niet precies weet om welke documenten het gaat maar de context voldoende duidelijk omschreven kan worden, een vordering ex art. 843a RV de moeite waard kan zijn. mr. I.J. de Laat, » Voetnoten [1] Ontleend aan rov. 3.1 van het bestreden arrest en aan rov. 1.1 t/m 1.9 van het vonnis van de Kantonrechter Amsterdam van 11 februari 2010 (waarnaar rov. 2 van het bestreden arrest verwijst).

[2]

230

Rov. 3.13.2 van het bestreden arrest, tegen welk oordeel geen klacht is gericht; zie ook het dictum van het vonnis van de Kantonrechter van 11 februari 2010 onder II. [3] Met het oog op toekomstige beroepen is wellicht goed aan te stippen dat de klachten door de gehanteerde lettergrootte van de cassatiedagvaarding voor mensen van mijn leeftijd bijkans onleesbaar zijn.

[4] Het valt zeker niet uit te sluiten dat vooral TGB het raadplegen van alle stukken niet heeft willen vergemakkelijken.

[5] Zie de appeldagvaarding onder reconventie sub II. Als alternatieve grondslag wordt art.

7:611 BW genoemd.

[6] Uit de s.t. van Quirijns, p. 13, leid ik af dat “CSSF” staat voor “Commission de Surveillance du Secteur Financier”.

[7] Het ‘Compliance Handboek’ is (gedeeltelijk) in kopie overgelegd als productie 40 bij de cvd in conventie/cvr in reconventie; de ‘Gedragscode CFA’ is volgens het cassatiemiddel “overgenomen” in het ‘Compliance Handboek’; CSSF 2000/15 is overgelegd als productie 25 bij de genoemde conclusie. De in het cassatiemiddel aangeduide passage uit de mvg vermeldt (in par. 72) dat CSSF 2000/15 door middel van art. 1.15 van het ‘Compliance Handboek’ van toepassing is verklaard op TGB. [8] Stb. 2007, 406.

[9] 2006/73/EG; zie TK 2006-2007, 31 086 nr 3 p. 130.

[10] Voor Quirijns ligt dat in het middel besloten; zie voor de opvatting van TGB haar s.t. onder 35.

[11] Zie in dit verband de voorbeelden genoemd in Wet op het Financieel toezicht, Tekst en Toelichting p. 704.

[12]

231

TGB laat het nadrukkelijk in het midden: s.t. onder 36.

[13] Als de stellingen van Quirijns juist zouden zijn dan lijkt sprake van schending van art. 5 en 6 van uitvoeringsrichtlijn MiFID. [14] Zie bijvoorbeeld de “Nota van repliek” onder 1 en s.t. mr Teuben onder 2.1.2 en van mr Sagel onder 6.

[15] Wet Huis voor klokkenluiders, Kamerstukken II 2011/12, 33 258.

[16] Zie F.C. van Uden, De klok en de klepel, SR 2004/3, par. 1; deze omschrijving is blijkens de tekst en voetnoot 5 ontleend aan Amerikaanse inzichten. Van de verdere literatuur over klokkenluiden noem ik F.C. van Uden, Whistleblowers en klokkenluiders, Den Haag: Sdu Uitgevers 2003; E. Pasman, Klokkenluiden tegen dovemansoren, O&A 2011/5; H.Ph.J.A.M. Hennekens, ‘Aansprakelijkheid van of jegens ambtelijke klokkenluiders?’, O&A 2010/79; J. Oster, Het zwijgrecht en de meldplicht van de werknemer, SR 2008/10; F.C. van Uden, De Raad van State, de vrijheid van meningsuiting en het (ongewijzigde) Wetsvoorstel klokkenluiden, SR 2005/3; F. Dorssemont, Vrijheid van meningsuiting op de werkplek in twee maten en gewichten: de werknemer mag blaffen, de ‘watchdog’ wordt gemuilkorfd, ArA 2011 (10) 3; A.D. Putker-Blees, SOX around the klok, ArbeidsRecht 2006/40; A.F. Verdam, Bescherming van klokkenluiders: welke regels en procedures (dienen te) gelden?, ArbeidsRecht 2001/3; F.B.J. Grapperhaus, De positie van de klollenluidende werknemer, Dossier nr 45, maart 2011 p. 20 e.v.; J.J.C. Kabel, E.E.M. Sips en E.P.M. Thole, Klokkenluiders, interne meldregelingen en privacy, P&I augustus 2010 p. 179 e.v. en R. van Steenbergen, Klokkenluiden in het bedrijfsleven – evaluatie en verder, RM Themis 2006-6 p. 242 e.v.

[17] Zie onder meer art. 3 van het Tijdelijk besluit Commissie advies- en verwijspunt klokkenluiden van 27 september 2011, Stb. 2011, 427 (vgl. ook par. 4 van de nota van toelichting bij dat besluit), waar expliciet wordt vermeld dat het moet gaan om een misstand die het algemeen belang raakt; de Verklaring inzake het omgaan met vermoedens van misstanden in ondernemingen van de Stichting van de Arbeid van 3 maart 2010 (geactualiseerde versie), publicatienr. 1/10, p. 1, 3 en art. 1 van de bij die verklaring behorende “voorbeeldprocedure”, alsook de eerdere versie van die verklaring van 24 juni 2003 (publicatienr. 6/03); zie ook het advies ‘Klokkenluiders’ van de SER (Commissie Arbeid, Onderneming en Medezeggenschap), 22 december 2004, publicatienr. 14, p. 17, 18.

[18] Zie art. 4 lid 1 van het initiatiefvoorstel (Kamerstukken II 2011/12, 33 258, nr. 2). Vgl. voorts het eveneens aanhangige initatiefvoorstel inzake de vrijheid van meningsuiting van werknemers ter bescherming van klokkenluiders (Kamerstukken II 2002/03, 28 990, nr. 5 (gewijzigd voorstel van wet), Artikel I onder A en B). De gewijzigde Memorie van

232

Toelichting bij het laatstgenoemde wetsvoorstel vermeldt dat met het “algemeen belangvereiste” beoogd wordt om aan te sluiten bij het bepaalde in art. 273 WvSr (schending bedrijfsgeheim) (Kamerstukken II 2003/04, 28 990, nr. 6, p. 22); zie op dit punt ook het anders luidende advies van de Raad van State (Kamerstukken II 2003/04, 28 990, nr. 4, p. 4 en 5).

[19] Met kennelijke instemming geciteerd in de Nota van Toelichting, Stb. 2011, 427 p. 7.

[20] TK 2011-2012, 33 258 nr 3 p. 8.

[21] Ik deel de mening van de Raad van State dat het begrip “algemeen belang” geen duidelijke afbakening kent (TK 2003-2004, 28 990, nr 4 p. 4).

[22] Ik formuleer met opzet heel voorzichtig; zie ook het slot van de s.t. van mr Teuben (onder 3). Het lijkt mij niet wenselijk om op vaststelling van de feiten vooruit te lopen, terwijl pas op basis daarvan gefundeerde oordelen kunnen worden gegeven.

[23] Vgl. EHRM 21 juli 2011, NJ 2012/282 E.J. Dommering (Heinisch v. Germany) rov. 69.

[24] TK 2002-2003, 28 990 nrs 1-3.

[25] TK 2003-2004, 28 990 nr 4 p. 2.

[26] Zie bijvoorbeeld EHRM 21 juli 2011, NJ 2012/282 E.J. Dommering (Heinisch v. Germany) rov. 64.

[27] Als in casu, gelet op de interne regels waarop Quirijns beroep heeft gedaan, de klokkenluidersdoctrine al in beeld komt, dan is de hier genoemde omstandigheid in elk geval van relevante betekenis. Zie bijvoorbeeld EHRM 12 februari 2008, NJ 2008, 305 E.A. Alkema en EHRM 21 juli 2011, NJ 2012/282 E.J.Dommering (Heinisch v. Germany) rov. 62 e.v. en de in rov. 37 geciteerde Resolutie van de Parliamentary Assembly van de Raad van Europa. Als juist is wat Quirijns op dit punt heeft gesteld dan mist hetgeen mr.

Sagel in zijn s.t. onder 18 e.v. opmerkt over de noodzaak eerst intern te melden m.i. belang.

233

[28] Resolutie 1729 (2010).

[29] Rov. 37; niet in de NJ opgenomen; de noot van Dommering verwijst er wel naar.

[30] Dat lijkt TGB te zijn ontgaan; zie mva onder 74 en 75.

[31] Deze, zoals bekend ook in mijn ogen onbevredigende, situatie wordt in toenemende mate bekritiseerd. Het voert te ver daar thans nader op in te gaan.

[32] Zie onder meer HR 12 januari 1990, LJN AC2323, NJ 1990/475, rov. 3.2 en HR 8 juni 1962, NJ 1963/526. Zie ook HR 27 januari 1995, LJN ZC1627, NJ 1995/306 (rov. 3.4), waarin de Hoge Raad – kennelijk mede met het oog op de aard en strekking van de in het geding zijnde wettelijke norm en de betrokken belangen van werkgever en werknemer en kennelijk in afwijking van HR 6 april 1979, LJN AB7332, NJ 1979/492 – oordeelt dat de weigering van de werknemer om langer arbeid te verrichten dan ingevolge de Arbeidswet 1919 geoorloofd is, slechts dan geen grond voor ontslag op staande voet door de werkgever kan opleveren indien de werknemer, op het moment waarop hij het overwerk weigert, als vaststaand mag aannemen dat door het verlangde overwerk het maximaal toegestane aantal arbeidsuren zal worden overschreden.

[33] Zie in dit verband ook art. 7:677 jo. art. 7:679 lid 1 en lid 2 aanhef en onder b BW. De laatstgenoemde bepaling vermeldt dat dringende redenen voor ontslag op staande voet door de werknemer, onder meer aanwezig kunnen worden geacht indien de werkgever “de werknemer (...) verleidt of tracht te verleiden tot handelingen, strijdig met de wetten of de goede zeden (...)”.

[34] Zie onder meer J. Ekelmans, De exhibitieplicht, Deventer (2010) par. 6.3.3 en 6.3.4; J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht; Artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: (2010) par. 7.3 en J. Ekelmans, De exhibitieplicht in kort bestek, (2007) p. 24-29. Vgl. voorts het wetsvoorstel Aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden, Kamerstukken II 2011/12, 33 079, nr. 2 en in het bijzonder de bij dat wetsvoorstel behorende Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 2011/12, 33 079, nr. 3) p. 6 en 10. In het voorgestelde art. 162a Rv. gaat het, evenals in art. 843a Rv., om iemand die “partij is bij een rechtsbetrekking” (lid 1). Zie over het wetsvoorstel onder meer J. Ekelmans, Het inzagerecht verbeterd?, NTBR 2012/10, en T.S. Jansen, Van exhibitie naar discovery, TOP 2011, 3, p. 110 e.v.

[35]

234

Vgl. HR 18 november 2011, LJN BS1706 rov. 3.5.4, zeer verkort afgedrukt in RvdW 2011/1422.

[36] Zie daarover nader J.R. Sijmonsma, a.w. p. 117 e.v. en J. Ekelmans, a.w. p. 87 e.v.

235

ECLI:NL:GHSHE:2013:4577 Instantie Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 08-10-2013 Datum publicatie 09-10-2013 Zaaknummer HD 200.122.408_01 Rechtsgebieden Arbeidsrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep kort geding Inhoudsindicatie Kort geding.

Ontslag op staande voet 7:678 BW. Kansen in een bodemzaak.

Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 678, geldigheid: 2013-10-09 Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.122.408/01 arrest van 8 oktober 2013 in de zaak van [Holding] Holding B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. J.C. van Haarlem te 's-Hertogenbosch, tegen [de vrouw], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. S.M.M. Teklenburg te Eindhoven, op het bij exploot van dagvaarding van 7 februari 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, kanton Eindhoven in kort geding gewezen vonnis van 24 januari 2013 tussen appellante – [appellante] – als gedaagde en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiseres.

236

1 Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 868902 rolnummer 12-12384) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2 Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep; - de memorie van grieven; - de memorie van antwoord met een productie; - de akte van [appellante] van 7 mei 2013 met een productie; - de antwoordakte van [geïntimeerde] van 21 mei 2013; Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3 De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4 De beoordeling 4.1.

Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten is geen grief aangevoerd, zodat het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen van zijn oordeel, zo nodig aangevuld met andere vaststaande feiten.

Het gaat in deze zaak om het volgende. [geïntimeerde], geboren op [geboortedatum] 1969, is op 1 november 1997 bij de rechtsvoorgangster van [appellante] in dienst getreden in de functie van medewerkster housekeeping tegen een laatstelijk bruto salaris van € 1.290,-- per maand exclusief vakantiegeld. [appellante] houdt zich bezig met het op interim basis beschikbaar stellen en opleiden van financiële specialisten voor banken, verzekeringen en pensioenfondsen. [appellante] heeft [geïntimeerde] op 8 november 2012 op staande voet ontslagen wegens het wegnemen van kasgelden van [appellante]. Dit ontslag is bij brief van diezelfde datum bevestigd door [appellante] aan [geïntimeerde].

De directe aanleiding voor het ontslag vormde een waarneming van opnames gemaakt op 3 november 2012 door een camera, die op 13 oktober 2012 was geplaatst in een afzonderlijk kantoorgebouw van [appellante] in [vestigingsplaats], waar de financiële administratie was gehuisvest.

Deze camera was geplaatst omdat op twee verschillende tijdstippen in september onverklaarbare kasverschillen waren geconstateerd in de orde van grootte van € 220,35 respectievelijk € 335,--.

De opnames, waarvan [appellante] stelt dat deze [geïntimeerde] herkenbaar in beeld hebben gebracht, hebben [appellante] ertoe gebracht [geïntimeerde] op 8 november 2012 uit te nodigen voor een gesprek. In dat gesprek heeft [geïntimeerde] toegegeven zich meerdere malen aan verduistering dan wel diefstal te hebben schuldig gemaakt van kasgelden en cadeaubonnen.

Op 12 november 2012 heeft [appellante] jegens [geïntimeerde] bij de regiopolitie Brabant Zuid-Oost, afdeling de Kempen, aangifte gedaan van diefstal dan wel verduistering.

Na het ontslag op staande voet heeft de raadsman van [geïntimeerde] op 22 november 2012 de nietigheid dan wel de vernietigbaarheid van het ontslag ingeroepen wegens het ontbreken van een toestemming voor dat ontslag als bedoeld in artikel 6 lid 1 BBA.

237

Nadat over een vaststellingsovereenkomst was onderhandeld heeft de (nieuwe) raadsman van [geïntimeerde] bij brief van 6 december 2012 aan [appellante] medegedeeld dat [geïntimeerde] om haar moverende redenen niet akkoord ging met de aangeboden vaststellingsovereenkomst. Verder heeft hij het bestaan van een dringende reden (nogmaals) betwist en het beroep op de nietigheid dan wel vernietigbaarheid van dat ontslag herhaald en tenslotte heeft hij de bekentenis van [geïntimeerde] (gezien als een rechtshandeling) buitengerechtelijk vernietigd op grond van artikel 3:50 BW wegens misbruik van omstandigheden. [appellante] heeft het ontslag niet teruggedraaid en de betalingen van loon c.a. gestaakt met ingang van 9 november 2012.

Bij brief van 4 december 2012 heeft de Politie Brabant Zuid-oost aan [geïntimeerde] bericht dat er geen verdere maatregelen jegens [geïntimeerde] zullen worden genomen vanwege, kort samengevat, gebrek aan voldoende bewijs.

Bij beschikking van 22 april 2013 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen (voorwaardelijk) ontbonden met ingang van 22 mei 2013.

4.2. [geïntimeerde] heeft [appellante] in rechte betrokken en een voorziening gevraagd in de vorm van doorbetaling van loon vanaf 8 november 2012 en voor zover achterstallig te verhogen met de wettelijke verhoging alsmede [appellante] te veroordelen [geïntimeerde] in staat te stellen haar werkzaamheden te hervatten binnen twee dagen na bekendmaking van de uitspraak in kort geding. [geïntimeerde] heeft betwist dat er een dringende reden bestond om haar te ontslaan nu zij haar bekentenis had ingetrokken. Zij heeft verder aangegeven dat er op de gemaakte beelden niet valt te zien dat zij kasgelden heeft weggenomen, dat deze opnames jegens haar niet mochten worden gebruikt, omdat zij tot stand zijn gekomen in strijd met de geldende regelgeving, dat haar bekentenis tot stand is gekomen doordat zij onverwacht werd geconfronteerd met de verwijten van [appellante] en dat zij psychisch ziek is. Verder heeft zij betoogd dat het ontslag niet onverwijld is gegeven.

4.3. [appellante] heeft al deze stellingen betwist.

Zij heeft er kort samengevat op gewezen dat [geïntimeerde] niet onder druk is gezet om een bekennende verklaring af te leggen, dat de bekentenis door [geïntimeerde] in de dagen daarna is gevolgd door een veelvuldige erkenning van haar vergrijp (ook tegenover derden), dat er geen aanwijzingen zijn dat [geïntimeerde] door haar psychische problemen is gekomen tot een bekentenis, dat het ontslag is gegeven op dezelfde dag dat [appellante] de camerabeelden had uitgelezen en dat de camera is geplaatst in een pand waarvan [geïntimeerde] geen instructies had om daar in het weekend te werken, terwijl de camera slechts in werking was gesteld buiten de normale werktijden.

4.4.

De kantonrechter heeft bij wege van voorziening [appellante] veroordeeld tot doorbetaling van het loon van [geïntimeerde] vanaf 8 november 2012. Hij overwoog daartoe, kort samengevat, dat door het intrekken van de bekentenis door [geïntimeerde] er geen bewijs is voor de aan [geïntimeerde] gemaakte verwijten en daarmee voor het bestaan van een dringende reden. Er zijn op 3 november 2013 ook geen kasverschillen geconstateerd door [appellante]. Onder deze omstandigheden zal naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter het ontslag in een bodemprocedure geen stand houden.

Van [geïntimeerde] kan daarom niet worden gevergd dat zij een oordeel in de bodemprocedure afwacht. De wedertewerkstelling is afgewezen, omdat er (een aan

238

[geïntimeerde] toe te rekenen) onduidelijkheid bestaat over het ziektebeeld van [geïntimeerde], zodat een terugkeer op de werkvloer niet dan zonder de nodige voorbereiding zal kunnen geschieden.

De wettelijke rente en de wettelijke verhoging zijn toegewezen over de verschuldigde loontermijnen, voor wat betreft de wettelijke verhoging gematigd tot 20%.

Tegen deze beslissingen komt [appellante] op.

4.5.

Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 7:678, eerste lid, BW worden als dringende redenen in de zin van het eerste lid van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in de beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet.

Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is. Bij betwisting van het bestaan van een dringende reden is het aan degene die zich op die dringende reden beroept deze te bewijzen. Dat betekent in dit geval dat [appellante] de door haar gestelde dringende reden in de vorm van het wegnemen van kasgelden door [geïntimeerde] zal dienen te bewijzen. Slaagt zij daar niet in dan komt [geïntimeerde] op grond van artikel 6 lid 1 BBA een beroep toe op de vernietigbaarheid van de opzegging en kan zij tevens aanspraak maken op doorbetaling van loon tot 22 mei 2013. Waar het hier om een voorziening zoals bedoeld in artikel 254 Rv gaat staat in hoger beroep ter beoordeling de kans van slagen van een dergelijke vordering van [geïntimeerde] in een bodemprocedure.

4.6.1.

Tussen partijen staat vast dat na het uitlezen van op 3 november 2012 gemaakte camerabeelden op 8 november 2012 [appellante] in de persoon van de heer [bedrijfsleider] (bedrijfsleider) en [appellante] (eigenaar) [geïntimeerde] diezelfde dag hebben uitgenodigd voor een gesprek en haar hebben geconfronteerd met hun bevindingen. In dat gesprek heeft [geïntimeerde] erkend dat zij op 3 november 2012 een geldkistje uit de lade van een bureau op de [pand] te [vestigingsplaats] heeft gepakt en na opening dat vervolgens na korte tijd weer heeft terug gezet. Voor haar handelen heeft zij haar spijt betoond (“Ja dat klopt en ik heb er veel spijt van”). Verder bevinden zich bij de stukken van [geïntimeerde] afkomstige facebook-/sms-berichten aan een collega (10 november 2012) en haar baas [baas] (13 november 2012), waarin zij melding maakt van het feit dat zij onjuist heeft gehandeld. Voorts is niet betwist dat zij aan haar partner nog diezelfde middag (8 november 2012) heeft toegegeven dat zij (eerder) gelden en cadeaucheques heeft ontvreemd, terwijl bovendien een bedrag van € 1.055,35 is terugbetaald aan [appellante] (13 november 2012).

4.6.2.

Naar het voorlopig oordeel van het hof is er op grond van deze feiten en omstandigheden voorshands maar één conclusie mogelijk, namelijk dat [geïntimeerde] op meerdere momenten gelden en goederen toebehorend aan [appellante] heeft gestolen dan wel verduisterd. Een dergelijke gedraging vormt een dringende reden in de zin van artikel

239

7:677 BW. [geïntimeerde] betoogt nog dat op 3 november 2012 geen kasverschil is vastgesteld en dat daarom de dringende reden niet vaststaat. Het hof gaat aan deze stelling voorbij. [geïntimeerde] heeft toegegeven dat zij meerdere malen geld en cadeaucheques heeft weggenomen en in zoverre is hetgeen aan het ontslag op staande voet ten grondslag is gelegd voorshands in voldoende mate komen vast te staan. Voor wat betreft haar handelen op 3 november 2012 (toegang tot het pand door het alarmsysteem uit te schakelen, het gericht afgaan op het geldkistje en dat kennelijk openen) heeft zij ook geen redelijke andere verklaring gegeven.

Aan de dringendheid van de reden doet niet af dat [geïntimeerde] langere tijd voor [appellante] naar tevredenheid werkzaam is geweest, omdat immers een dergelijk handelen een zodanig zware hypotheek op de relatie werkgever-werknemer legt dat in redelijkheid van een werkgever niet kan worden verlangd dat de arbeidsverhouding wordt voortgezet. Andere bijzondere omstandigheden waar rekening mee zou moeten worden gehouden zijn niet gesteld noch gebleken.

4.6.3. [geïntimeerde] betoogt nog dat haar bekentenis tot stand is gekomen onder invloed van haar psychische aandoening, die naar het hof uit de overgelegde stukken meent te kunnen opmaken een stoornis van depressieve aard behelst. Zij betwist op grond daarvan alsnog de haar verweten gedragingen. Enig aanknopingspunt voor de stelling dat [geïntimeerde] onder invloed van deze stoornis handelingen heeft toegegeven die niet door haar zijn gepleegd heeft het hof in de overgelegde rapportages niet aangetroffen. De stelling dat het zou gaan om een “ingebeelde geïnternaliseerde valse bekentenis” vindt ook geen enkele steun in de overigens overgelegde stukken. De omstandigheid dat [geïntimeerde] inmiddels haar bekentenis heeft ingetrokken legt in het licht van de vaststaande feiten geen wezenlijk te achten gewicht in de schaal.

Datzelfde geldt voor de mededeling van de politie dat de aangifte tegen [geïntimeerde] niet tot verdere stappen zal leiden bij gebrek aan voldoende bewijs. Dat standpunt is immers op geen enkele wijze getoetst door een rechter, waarbij verder ook niet duidelijk is van welke gegevens de politie voor deze beslissing is uitgegaan en welke afwegingen zij anderszins heeft gemaakt.

4.6.4.

Voor zover [geïntimeerde] met betrekking tot (de onjuistheid van) haar bekentenis een beroep wenst te doen op enig misbruik van omstandigheden hierin bestaande dat zij onvoorbereid aan het gesprek met [bedrijfsleider] en [appellante] is begonnen, overweegt het hof het navolgende. [bedrijfsleider] en [appellante] hebben [geïntimeerde] kennelijk geconfronteerd met hun waarneming van opgenomen camerabeelden. Die waarneming is door [geïntimeerde] bevestigd waarbij zij tevens haar spijt over het gebeuren heeft uitgedrukt. Van enige druk anders dan dat het hierbij om een voor [geïntimeerde] (maar ook voor [appellante]) buitengewoon vervelende gebeurtenis ging is het hof niet gebleken. Integendeel, uit de ook nadien ingenomen houding van [geïntimeerde], zowel tegenover haar partner, als een collega als ook tegenover haar baas [baas], blijkt veeleer van een naar buiten gebrachte bewustheid en erkenning van de onjuistheid van haar handelen. In ieder geval leveren die gedragingen bepaald geen aanwijzing op voor de veronderstelling dat [geïntimeerde] de haar verweten feiten niet zou hebben gepleegd en evenmin dat zij onder (ongeoorloofde) druk handelingen heeft erkend, die zij in werkelijkheid niet zou hebben verricht. Dat haar daarbij in het bewuste gesprek niet de camerabeelden zijn getoond is evenmin van belang, nu uit niets valt af te leiden dat [geïntimeerde] op het tonen ervan heeft aangedrongen of er zelfs maar om heeft gevraagd. Dat de beschrijving van hetgeen op

240

de beelden was te zien door [appellante] onjuist is, is door [geïntimeerde] in dat gesprek kennelijk ook niet gesteld.

4.6.5.

Tenslotte is door [geïntimeerde] nog betoogd dat in rechte geen gebruik gemaakt mag worden van de camerabeelden, omdat deze zijn gemaakt zonder de “regelgeving” in acht te nemen. Daarbij doelt [geïntimeerde] kennelijk op de omstandigheid dat de camera is geplaatst zonder het personeel in te lichten en zonder dat tevergeefs getracht is andere (minder vergaande) mogelijkheden te beproeven. Die stelling faalt. Naar voorshands onbetwist vaststaat heeft [appellante] een camera geplaatst in een bedrijfspand van haar waar zich de kas bevond en waarin tijdens het weekend normaal gesproken niet werd gewerkt. Niet goed valt in te zien op welke wijze [appellante], die uiteraard gerechtigd is zijn kasgeld te doen bewaken, hierbij onrechtmatig jegens het personeel (dus ook [geïntimeerde]) heeft gehandeld. Zelfs zonder dat er sprake was van enig vermoeden van verduistering kan niet gezegd worden dat het gebruik van een camera onder die omstandigheden als niet geoorloofd zou zijn aan te merken, laat staan in de situatie, dat er reeds gelden waren verdwenen. De “regelgeving” waar [geïntimeerde] zich op beroept, ziet vooral op situaties dat werknemers zich in een normale situatie op de werkvloer onbespied mogen wanen, terwijl niettemin een camera is ingezet. De situatie waarin de opnames in dit geval zijn gemaakt onderscheidt zich echter wezenlijk van deze laatste situatie, nu het pand waarin de camera was geplaatst in het weekend niet was aan te merken als een “werkvloer” waar een werknemer zich onbespied mocht wanen.

4.6.6. [geïntimeerde] heeft er (in eerste aanleg) nog op gewezen dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. Zij heeft gesteld dat niet valt waar te nemen op de beelden gemaakt op 3 november 2012, dat er gelden zijn weggenomen. Kennelijk zijn er wel kasverschillen vastgesteld op eerdere momenten, maar dan kan in haar visie niet meer worden gesproken over een onverwijld mededelen van de reden van het ontslag op staande voet. Het hof volgt [geïntimeerde] niet in haar stelling en acht die ook (eigenlijk) onbegrijpelijk. Niet betwist is dat bij het uitlezen op 8 november 2012 van de beelden van 3 november 2012 [appellante] tot de conclusie is gekomen dat [geïntimeerde] zich op die laatste dag op enig moment onbevoegd bevond in het pand [pand] te Vessem en daarbij de kas in haar handen had. Die constatering vormde voor [appellante] een reden om nog op diezelfde dag [geïntimeerde] daarmee te confronteren en haar om uitleg te vragen. In dat gesprek heeft [geïntimeerde] toegegeven dat zij “fout bezig” is geweest.

Daaruit heeft [appellante] de conclusie getrokken dat [geïntimeerde] degene is geweest, die bij de eerdere grepen in de kas betrokken is geweest en zij heeft op grond daarvan [geïntimeerde] op staande voet ontslagen. Eerst door het uitlezen van de camerabeelden en de bekentenis van [geïntimeerde] kon [appellante] de eerdere diefstallen/verduisteringen aan een van haar werknemers toerekenen en op dat moment heeft zij ook gehandeld door [geïntimeerde] op staande voet te ontslaan. Dat is onverwijld te achten.

4.7.

De slotsom is dat de aangevoerde grieven slagen en dat voorshands voldoende aannemelijk is te achten dat [geïntimeerde] de haar verweten handelingen heeft gepleegd, zodat [appellante] met een beroep daarop [geïntimeerde] terecht wegens een dringende reden heeft ontslagen.

241

4.8.

Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerde] dienen alsnog te worden afgewezen. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure, zowel die van eerste aanleg als in hoger beroep.

5 De uitspraak Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep, en doet opnieuw recht: wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure voor de eerste aanleg vastgesteld op € 73,- aan griffierecht en € 400,-- aan salaris gemachtigde en voor het hoger beroep op € 78,34 aan verschotten, € 683,-- aan griffierecht en € 894,-- aan salaris advocaat; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, I.B.N. Keizer en J.H.C. Schouten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 oktober 2013.

242

ECLI:NL:OGHACMB:2013:13 Instantie Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba Datum uitspraak 18-06-2013 Datum publicatie 12-08-2013 Zaaknummer Ghis 56604 - EJ 3133/10 - H 170/12 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Arubaanse zaak. Werknemer vecht ontslag op staande voet aan. Hij had een handgemeen met collega in gedeelte waar gasten ook zicht op hadden. Hof oordeelt dat er sprake was van een dringende reden en wijst verzoeken af.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak Registratienrs. Ghis 56604 - EJ 3133/10 - H 170/12 Uitspraak: 18 juni 2013 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA Beschikking in de zaak van : de naamloze vennootschap HYATT ARUBA N.V., h.o.d.n. HYATT REGENCY ARUBA RESORT & CASINO, gevestigd in Aruba, hierna te noemen: Hyatt, oorspronkelijk verweerster, thans appellante, gemachtigde: mr. A.E. Barrios, tegen [werknemer], wonend in Aruba, hierna te noemen: [werknemer], oorspronkelijk verzoeker, thans geïntimeerde, gemachtigde: mr. D.C.A. Crouch.

243

1 Het verloop van de procedure 1.1.

Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en verzocht, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (GEA) wordt verwezen naar de tussen partijen in de zaak met registratienummer AR EJ 3133 van 2010 gegeven en op 28 juni 2011 uitgesproken tussenbeschikking en de op 20 maart 2012 uitgesproken eindbeschikking. De inhoud van die beschikkingen geldt als hier ingevoegd.

1.2.

Hyatt heeft in een beroepschrift, met productie, ingekomen op 27 april 2012, hoger beroep ingesteld tegen voornoemde beschikkingen. Hierin heeft zij het beroep toegelicht en geconcludeerd dat het Hof de bestreden eindbeschikking zal vernietigen en de verzoeken van [werknemer] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [werknemer] in de kosten.

1.3.

Door [werknemer] is een verweerschrift d.d. 8 januari 2012, met producties, ingediend.

Daarin heeft hij het hoger beroep bestreden en geconcludeerd dat het Hof de bestreden eindbeschikking zal bevestigen, met veroordeling van Hyatt in de kosten van beide instanties, alles uitvoerbaar bij voorraad.

1.4. [werknemer] heeft bij fax van 10 januari 2012 producties ingezonden.

1.5.

De mondelinge behandeling van 15 januari 2013 is aangehouden omdat het verweerschrift ontbrak.

1.6.

De mondelinge behandeling is voortgezet op 26 maart 2013. Voor Hyatt is verschenen haar gemachtigde. [werknemer] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. De gemachtigden hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen. De gemachtigde van [werknemer] heeft producties overgelegd. Voorts hebben partijen vragen van het Hof beantwoord.

1.7.

Na afloop van de mondelinge behandeling is afgesproken dat partijen zouden trachten de zaak te schikken.

1.8.

Op de rolzitting van 21 mei 2013 hebben partijen medegedeeld dat een regeling niet is bereikt.

1.9.

De voorzitter van het Hof heeft op 21 mei 2013 medegedeeld dat heden een beschikking wordt uitgesproken.

2 Ontvankelijkheid Hyatt heeft het hoger beroep tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat hij daarin kan worden ontvangen.

3 De gronden Voor de gronden van het hoger beroep wordt verwezen naar het beroepschrift.

4 Waarvan in hoger beroep moet worden uitgegaan Het GEA heeft onder 2 van de tussenbeschikking van 28 juni 2011 feiten vastgesteld.

Deze vaststelling is niet in geschil en ook het Hof zal ervan uitgaan.

5 Beoordeling 5.1.

Hyattâ&#x20AC;&#x2122;s hoger beroep is gegrond. Met voldoende zekerheid staat vast dat:

244

- in het ‘backstation’ van het Picollorestaurant waarop zicht was vanuit het gedeelte waartoe de gasten toegang hebben, een handgemeen plaats vond tussen [werknemer] en [collega] met wie [werknemer] een affectieve relatie heeft gehad en met wie hij een kind heeft, - [collega] hierbij een bloedneus heeft opgelopen, - [collega] is komen te vallen, en - [werknemer] op het punt stond te schoppen maar daarvan door een collega (Yarzagaray) is weerhouden.

5.2.

Het Hof acht hierin, alle omstandigheden van het geval – inclusief de ingrijpende gevolgen voor [werknemer] – in onderling verband en samenhang in aanmerking genomen, een dringende reden voor ontslag op staande voet aanwezig. De Arubaanse hotels geven extra aandacht aan behoorlijk optreden van hun personeel in het algemeen (ook als geen gasten in de buurt zijn) en stellen zware sancties op onbehoorlijk gedrag, hetgeen aan dit personeel ook bekend is. In de jurisprudentie van het GEA en het Hof wordt hiermee rekening gehouden. Het toerisme is nu eenmaal cruciaal voor de economie van Aruba. Het is van algemeen belang dat de goede naam van Aruba (‘one happy island’) bij de overwegend Amerikaanse toerist niet wordt aangetast.

5.3.

Uit het voorgaande volgt dat de bestreden beschikking moet worden vernietigd. De verzoeken van [werknemer] moeten worden afgewezen.

5.4. [ werknemer] dient de kosten van deze procedure te dragen.

6 Beslissing Het Hof: - vernietigt de bestreden beschikking, en opnieuw rechtdoende: - wijst af de verzoeken van [werknemer]; - veroordeelt [werknemer] in de kosten van deze procedure aan de zijde van Hyatt gevallen en tot op heden begroot voor de eerste aanleg op Afl. 3.000,= aan gemachtigdensalaris en voor het hoger beroep op Afl. 5.100,= aan gemachtigdensalaris en Afl. 900,= aan betaald griffierecht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J. de Boer, J.P. de Haan en S. Verheijen, leden van het Hof, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 juni 2013 in Aruba, in tegenwoordigheid van de griffier.

245

ECLI:NL:OGHACMB:2013:15 Instantie Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaรงao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba Datum uitspraak 25-06-2013 Datum publicatie 12-08-2013 Zaaknummer EJ 55361 - H 42/13 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Werknemer is op staande voet ontslagen wegens het ruilen van diensten met collega.

Hof oordeelt dat door de werkgever werd toegestaan onderling dagen te ruilen, maar dat werknemer hierin zo ver is gegaan dat hij er niet op mocht vertrouwen dat zulks geoorloofd was. Hof acht de genoemde ontslagreden echter gezien alle omstandigheden niet toereikend voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak Registratienrs. EJ 55361 - H 42/13 Uitspraak: 25 juni 2013 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN ARUBA, CURAร AO, SINT MAARTEN EN VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA Beschikking in de zaak van : [werknemer], wonende in Curaรงao, hierna te noemen: [werknemer], oorspronkelijk verzoeker, thans appellant, gemachtigde: mr. S.M. Saleh, tegen 1. de naamloze vennootschap VANDDIS N.V., gevestigd in Curaรงao, 2. de naamloze vennootschap BEEP BEEP N.V.,

246

gevestigd in Curaçao, hierna gezamenlijk te noemen: Vanddis, oorspronkelijk verweersters, thans geïntimeerden, gemachtigde: mr. L.N. Asjes.

1 Het verloop van de procedure 1.1.

Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en verzocht, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (GEA) wordt verwezen naar de tussen partijen in de zaak met registratienummer 55361 gegeven en op 11 juni 2012, 27 september 2012 en 11 oktober 2012 uitgesproken beschikkingen. De inhoud van die beschikkingen geldt als hier ingevoegd.

1.2. [werknemer] heeft in een beroepschrift, ingekomen op 8 november 2012, met producties, hoger beroep ingesteld tegen voornoemde beschikkingen van 11 juni 2011 en 27 september 2012. Hierin heeft hij het beroep toegelicht en geconcludeerd dat het Hof de bestreden beschikkingen zal vernietigen en zijn verzoeken alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Vanddis in de kosten in beide instanties.

1.3.

Op 2 mei 2013 heeft Vanddis een Verweerschrift/Voorwaardelijk zelfstandig verzoek ingediend. Daarin heeft zij het hoger beroep bestreden en geconcludeerd dat het Hof de bestreden beschikkingen zal bevestigen, met veroordeling van [werknemer] in de kosten van het hoger beroep, met dien verstande dat, mocht het Hof oordelen dat de bestreden beschikkingen dienen te worden vernietigd, Vanddis verzoekt de arbeidsovereenkomsten tussen geïntimeerden en [werknemer] per 28 maart 2012, althans per direct, te ontbinden, kosten rechtens.

1.4.

In verband met de mondelinge behandeling heeft de gemachtigde van [werknemer] bij brief van 29 april 2013, ter griffie van het Hof ingekomen op 6 mei 2013, een productie ingediend.

1.5.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 mei 2013. Verschenen zijn [werknemer], bijgestaan door zijn gemachtigde, en de gemachtigde van Vanddis, vergezeld van C.R. van der Dijs, directeur van beide geïntimeerden. De gemachtigden hebben gepleit, de gemachtigde van [werknemer] aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen. Voorts hebben partijen vragen van het Hof beantwoord.

1.6.

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft de voorzitter van het Hof medegedeeld dat een beschikking wordt uitgesproken waarvan de uitspraak is bepaald op heden.

2 Ontvankelijkheid [werknemer] heeft het hoger beroep tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat hij daarin kan worden ontvangen.

3 De gronden Voor de gronden van het hoger beroep wordt verwezen naar het beroepschrift.

4 Waarvan in hoger beroep moet worden uitgegaan Het GEA heeft onder 2 van de beschikking van 11 juni 2011 feiten vastgesteld. Deze vaststelling is niet in geschil en ook het Hof zal ervan uitgaan.

5 Beoordeling 5.1.

247

[werknemer]’s hoger beroep is gegrond. Van een dringende reden voor ontslag op staande voet is eerst sprake als van Vanddis als de partij die op grond daarvan de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd, redelijkerwijze niet kon worden gevergd de dienstbetrekking te laten voortduren. Aan de strenge eisen die – vanwege het uitzonderingskarakter – gesteld worden aan de bevoegdheid om de arbeidsovereenkomst op staande voet op te zeggen zonder inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen, is in casu niet voldaan. De omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking nemend, rechtvaardigt de reden die Vandddis ten grondslag heeft gelegd aan het ontslag, te weten – zoals door Vanddis tijdens de mondelinge behandeling is bevestigd – ongeoorloofde afwezigheid van het werk, omdat [werknemer] vakantiedagen heeft opgenomen zonder toestemming van Vanddis, niet een ontslag op staande voet.

5.2.

Op grond van de stukken en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling is het volgende komen vast te staan. Door Vanddis worden voor supervisors zoals [werknemer] zes maanden van tevoren roosters gemaakt. Supervisors werken vier dagen in de week en hebben vervolgens twee dagen vrij. Tot het werk van de supervisor behoort het afrekenen met de caissières bij de pompstations aan het eind van hun shift, om 07:00 uur, 15:00 uur en 23:00 uur. Er zijn tien supervisors in dienst: zes zijn vast verbonden aan een station, drie wisselen tussen twee stations en er is een invalster-supervisor ([ ]). [collega] kan ingezet worden bij verschillende pompstations, bijvoorbeeld bij ziekte van een van de andere supervisors.

5.3.

Niet in geschil is dat [werknemer] op 27 maart 2012 terwijl hij volgens het rooster moest werken, afwezig was van het werk. [werknemer] heeft aangevoerd dat hij die dag geruild heeft en dat dit was toegestaan. Gebleken is dat Vanddis toestond dat supervisors onderling dagen ruilden, met dien verstande een supervisor de twee dagen die hij of zij roostervrij was, kon ruilen met een andere supervisor tegen dagen die deze supervisor volgens het rooster moest werken. Naar het oordeel van het Hof is [werknemer] echter zo ver gegaan in het ruilen van dagen dat hij er niet op mocht vertrouwen dat zulks geoorloofd was. [werknemer] heeft immers vier dagen geruild om voor een week naar het buitenland te kunnen gaan, voor medische controle in Colombia. Hier komt bij dat hij heeft geruild met invalster-supervisor [collega], die beschikbaar dient te zijn om te kunnen invallen. In elk geval had [werknemer] dit alles niet zonder medeweten van personeelszaken en/of de directie van Vanddis mogen doen, hetgeen hij wel heeft gedaan.

5.4.

Aan de dringendheid van genoemde ontslagreden doet echter afbreuk dat klaarblijkelijk bij Vanddis, onder de vorige directeur ([ ]), jarenlang een informele bedrijfscultuur heeft bestaan, waarin werknemers onderling zaken – zoals het ruilen van dagen – konden regelen zonder daarvoor goedkeuring nodig te hebben van de directie (of van personeelszaken). Het staat Vanddis vrij daarin verandering te brengen, maar indien zij voortaan formele regels wenst te hanteren, dient zij dit haar werknemers duidelijk te maken. In dit geval is dat niet, althans onvoldoende, gebeurd. Het Hof voegt daaraan toe dat het weliswaar voor Vanddis belangrijk is om te weten welke supervisor voor welke shift verantwoordelijk is geweest, bijvoorbeeld als er geld ontbreekt, maar dat dit niet alleen uit het rooster blijkt, maar ook uit de ‘deposit slip’ die door de desbetreffende supervisor wordt ondertekend. In dat opzicht is de ernst van de gedragingen van [werknemer] derhalve beperkt.

5.5.

248

In zijn oordeel heeft het Hof ook betrokken de lange duur van de dienstbetrekking – [werknemer] is sinds 1987 in dienst van Vanddis (geïntimeerde sub 1). Voorts wordt rekening gehouden met de ingrijpende gevolgen van het ontslag voor [werknemer], die thans ruim zestig jaren oud is. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [werknemer] – onbestreden – naar voren gebracht dat hij geen werk heeft en zijn huis heeft moeten verkopen omdat hij de hypotheek niet heeft kunnen betalen en thans bij zijn moeder inwoont.

5.6.

Ook tezamen met de aan [werknemer] gegeven waarschuwingen acht het Hof genoemde ontslagreden niet toereikend voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet. De als productie 1a door Vanddis in eerste aanleg overgelegde waarschuwingsbrief uit 2000 is reeds door het tijdsverloop minder relevant. De als productie 4 door Vanddis in eerste aanleg overgelegde brief uit 2008 legt niet genoeg gewicht in de schaal, waarbij van belang is dat, zoals [werknemer] heeft aangevoerd, nergens uit blijkt dat deze brief een disciplinaire maatregel inhoudt.

5.7.

Vanddis dient niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar zelfstandig verzoek. Naar het Hof begrijpt, heeft Vanddis met dit verzoek niet incidenteel hoger beroep tegen voornoemde beschikking van 11 oktober 2012 wensen in te stellen. Overigens zou zij daarin niet kunnen worden ontvangen omdat daartegen op grond van artikel 7A:1615w lid 7 BW geen voorziening openstaat en zij geen doorbrekingsgronden heeft gesteld. Voor zover zij overigens verzoekt om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, kan zij in dat verzoek niet worden ontvangen, omdat slechts het GEA kan worden verzocht een arbeidsovereenkomst te ontbinden (behoudens doorbreking van het appelverbod, hetgeen hier – zoals hiervoor is overwogen – niet aan de orde is).

5.8.

Uit het voorgaande volgt dat de bestreden beschikkingen moeten worden vernietigd. [werknemer]’s verzoeken moeten worden toegewezen, waarbij de wettelijke vertragingsrente zal worden gematigd tot 10%.

5.9.

Vanddis dient de kosten van deze procedure te dragen.

6 Beslissing Het Hof: - vernietigt de bestreden beschikkingen; en opnieuw rechtdoende: - veroordeelt Vanddis (geïntimeerde sub 1) en Beep Beep (geïntimeerde sub 2) hoofdelijk om aan [werknemer] het loon uit hoofde van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomsten door te betalen totdat deze arbeidsovereenkomsten rechtsgeldig beëindigd zullen zijn; - veroordeelt Vanddis (geïntimeerde sub 1) en Beep Beep (geïntimeerde sub 2) hoofdelijk om aan [werknemer] over het achterstallige loon de ex artikel 7A: 1614q BW verschuldigde vertragingsrente, gematigd tot 10%, te voldoen; - verklaart Vanddis niet-ontvankelijk in haar zelfstandig verzoek; - veroordeelt Vanddis (geïntimeerde sub 1) en Beep Beep (geïntimeerde sub 2) hoofdelijk in de kosten van deze procedure aan de zijde van [werknemer] gevallen en tot op heden begroot voor de eerste aanleg op NAF. 4.500,= aan gemachtigdensalaris en voor het hoger beroep op NAF. 5.100,= aan gemachtigdensalaris en NAF. 900,= aan griffierecht; - wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J. de Boer, E.M. van der Bunt en J.P. de Haan, leden van het Hof, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 juni 2013 in Curaçao, in tegenwoordigheid van de griffier.

249