AvdR Webinars

WEBINAR MEDEDINGINGSRECHT: BRANCHEVERENIGINGEN EN SAMENWERKING TUSSEN CONCURRENTEN SPREKER MR. C.M.H.M. KNEEPKENS, ADVOCAAT NAUTADUTILH N.V. 27 MAART 2013 15:00 – 17:15 UUR WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0257

W E B I N A R S

H O O G L E R A R E N

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30 hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.

Prof. mr. B.J. van Ettekoven, senior rechter Rechtbank Utrecht en hoogleraar Bestuursrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. dr. I.N. Tzankova, bijzonder hoogleraar Comparative mass litigation Universiteit van Tilburg, advocaat BarentsKrans N.V. en mr. C.M. Verhage, advocaat BarentsKrans N.V. Prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers, hoogleraar Ondernemings- en Effectenrecht Vrije Universiteit Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. F.T. Oldenhuis, universitair hoofddocent aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. F.W.J.M. Schols, hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder notarieel recht, Radboud Universiteit Nijmegen, estate planner Prof. dr. M.B.M. Loos, hoogleraar Privaatrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. J.G.J. Rinkes, hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit, bijzonder hoogleraar Europees Consumentenrecht Universiteit Maastricht, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam, adviseur Paulussen advocaten Prof. mr. M.M. van Rossum, hoofd Wetenschappelijk Bureau Deterink Advocaten en Notarissen, bijzonder hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit Heerlen Prof. mr. M.E. Koppenol-Laforce, hoogleraar Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Privaatrecht, Ondernemingsrecht, Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse, bijzonder hoogleraar Handelsrecht en Verzekeringsrecht Open Universiteit (JPR advocatenleerstoel), directeur UvA Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS), opleidingsdirecteur Master Verzekeringskunde UvA Amsterdam Business School, universitair hoofddocent Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, rechterplaatsvervanger Rechtbank Utrecht, lid geschillencommissie Kifid (verzekeringskamer) Prof. mr. G.C.C. Lewin, bijzonder hoogleraar Bijzondere aspecten van het Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, raadsheer Hof Amsterdam Prof. mr. CH. E.F.M. Gielen, hoogleraar Intellectueel Eigendomsrecht Universiteit van Groningen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck, hoogleraar Notarieel en Fiscaal Recht Vrije Universiteit Amsterdam, raadsheerplaatsvervanger Hof Den Bosch Prof. mr. C.A. Schwarz, hoogleraar Handels- en Ondernemingsrecht Universiteit Maastricht Prof. mr. J.M. Hebly, hoogleraar Bouw- en Aanbestedingsrecht Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. G.K. Sluiter, hoogleraar Internationaal Strafrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat Bรถhler Advocaten Prof. mr. M.W. Scheltema, hoogleraar Enforcement issues in Private Law Erasmus Universiteit Rotterdam, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, hoogleraar Familie- en Personenrecht Universiteit Tilburg, raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Bosch, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam Prof. W.H. van Boom, hoogleraar Privaatrecht Erasmus School of Law, Erasmus Universiteit Rotterdam Prof. mr. dr. G.J. Zwenne, professor Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Metajuridica, eLaw@Leiden, Universiteit Leiden, advocaat Bird & Bird LLP Prof. dr. S. Perrick, bijzonder hoogleraar Universiteit van Amsterdam, advocaat Spinath & Wakkie Prof. dr. K.F. Haak, hoogleraar Handelsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam, rechter-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. W.D. Kolkman, hoogleraar Privaatrecht Rijksuniversiteit Groningen, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. mr. dr. M.G.C.M. Peeters, bijzonder hoogleraar Derivatenrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. E.P.M. Vermeulen, hoogleraar Business & Financial Law Universiteit van Tilburg Prof. mr. dr. W. Burgerhart, hoogleraar Rijksuniversiteit Groningen, estate planner Prof. mr. dr. M. Heemskerk, bijzonder hoogleraar Pensioenrecht Radboud Universiteiten Nijmegen, advocaat Onno F. Blom Advocaten Prof. dr. H.B. Winter, bijzonder hoogleraar Toezicht Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. B. Barentsen, bijzonder hoogleraar Albeda leerstoel Universiteiten Leiden Prof. mr. dr. R.F.H. Mertens, bijzonder hoogleraar Zakelijke Rechten Open Universiteit Heerlen, advocaat Paulussen Advocaten

Klik hier voor meer informatie

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 - 220 10 70

E info@magnacharta.nl

|

F 030 - 220 53 27

Inhoudsopgave Mr. C.M.H.M. Kneepkens Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op horizontale samenwerkingsovereenkomsten (2011/C 11/01)

p. 4

Herplaatsing Beleidsregels van de Minister van Economische Zaken van 11 september 2009, nr. WJZ/9153048, met betrekking tot de toepassing door de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit van artikel 6 van de Mededingingswet ten aanzien van combinatieovereenkomsten (Beleidsregels combinatieovereenkomsten 2009), Staatscourant 2009, nr. 14082 p. 76 Richtsnoeren Samenwerking Ondernemingen, Staatscourant 2005, nr. 67, blz 20-24

p. 85

Besluit van 12 december 1997, houdende enige vrijstellingen voor samenwerkingsovereenkomsten in de detailhandel van het verbod van mededingingsafspraken (Besluit vrijstellingen samenwerkingsovereenkomsten detailhandel)

p. 117

3

NL

14.1.2011

Publicatieblad van de Europese Unie

C 11/1

IV (Informatie)

INFORMATIE AFKOMSTIG VAN DE INSTELLINGEN, ORGANEN EN INSTANTIES VAN DE EUROPESE UNIE

EUROPESE COMMISSIE MEDEDELING VAN DE COMMISSIE Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op horizontale samenwerkingsovereenkomsten (Voor de EER relevante tekst)

(2011/C 11/01) INHOUDSOPGAVE

1.

Inleiding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4

1.1.

Doel en toepassingsgebied . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4

1.2.

Basisbeginselen voor de beoordeling overeenkomstig artikel 101 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

7

1.2.1. Artikel 101, lid 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

8

1.2.2. Artikel 101, lid 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11

1.3.

Structuur van deze richtsnoeren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

12

2.

Algemene beginselen inzake de beoordeling van informatie-uitwisseling vanuit het oogpunt van de mededinging . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13

2.1.

Definitie en toepassingsgebied . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13

2.2.

Beoordeling op grond van artikel 101, lid 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

2.2.1. Voornaamste mededingingsbezwaren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

2.2.2. Doelbewuste beperking van de mededinging . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

16

2.2.3. Mededingingsbeperkende gevolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

16

2.3.

Beoordeling op grond van artikel 101, lid 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

2.3.1. EfficiĂŤntieverbeteringen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

2.3.2. Onmisbaarheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

2.3.3. Doorgifte aan consumenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22

2.3.4. Geen uitschakeling van de mededinging . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

2.4.

Voorbeelden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

3.

Onderzoeks- en ontwikkelingsovereenkomsten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

3.1.

Definitie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

3.2.

Relevante markten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

26

4

NL

C 11/2

3.3.

Publicatieblad van de Europese Unie

14.1.2011

Beoordeling op grond van artikel 101, lid 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

3.3.1. Voornaamste mededingingsbezwaren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

28

3.3.2. Doelbewuste mededingingsbeperkingen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

3.3.3. Mededingingsbeperkende gevolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

3.4.

Beoordeling op grond van artikel 101, lid 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

3.4.1. EfficiĂŤntieverbeteringen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

3.4.2. Onmisbaarheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

3.4.3. Doorgifte aan consumenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

3.4.4. Geen uitschakeling van de mededinging . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

3.4.5. Tijdstip van de beoordeling . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

3.5.

Voorbeelden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

32

4.

Productieovereenkomsten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

4.1.

Definitie en toepassingsgebied . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

35

4.2.

Relevante markten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

4.3.

Beoordeling op grond van artikel 101, lid 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

4.3.1. Voornaamste mededingingsbezwaren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

4.3.2. Doelbewuste mededingingsbeperkingen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

36

4.3.3. Mededingingsbeperkende gevolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

37

4.4.

Beoordeling op grond van artikel 101, lid 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

4.4.1. EfficiĂŤntieverbeteringen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39

4.4.2. Onmisbaarheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

4.4.3. Doorgifte aan consumenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

4.4.4. Geen uitschakeling van de mededinging . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

4.5.

Voorbeelden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40

5.

Inkoopovereenkomsten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

5.1.

Definitie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

5.2.

Relevante markten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

5.3.

Beoordeling op grond van artikel 101, lid 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

5.3.1. Voornaamste mededingingsbezwaren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

5.3.2. Doelbewuste mededingingsbeperkingen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

5.3.3. Mededingingsbeperkende gevolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

5.4.

Beoordeling op grond van artikel 101, lid 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

5.4.1. EfficiĂŤntieverbeteringen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

46

5.4.2. Onmisbaarheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

5.4.3. Doorgifte aan consumenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

5.4.4. Geen uitschakeling van de mededinging . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

5.5.

Voorbeelden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

6.

Commercialiseringsovereenkomsten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

6.1.

Definitie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

6.2.

Relevante markten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

49

5

NL

14.1.2011

6.3.

Publicatieblad van de Europese Unie

C 11/3

Beoordeling op grond van artikel 101, lid 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

6.3.1. Voornaamste mededingingsbezwaren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

6.3.2. Doelbewuste mededingingsbeperkingen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

6.3.3. Mededingingsbeperkende gevolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

6.4.

Beoordeling op grond van artikel 101, lid 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

6.4.1. EfficiĂŤntieverbeteringen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

6.4.2. Onmisbaarheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

6.4.3. Doorgifte aan consumenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

6.4.4. Geen uitschakeling van de mededinging . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

6.5.

Voorbeelden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

52

7.

Standaardiseringsovereenkomsten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

7.1.

Definitie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

7.2.

Relevante markten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

7.3.

Beoordeling op grond van artikel 101, lid 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

7.3.1. Voornaamste mededingingsbezwaren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

56

7.3.2. Doelbewuste mededingingsbeperkingen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

7.3.3. Mededingingsbeperkende gevolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

7.4.

Beoordeling op grond van artikel 101, lid 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64

7.4.1. EfficiĂŤntieverbeteringen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

64

7.4.2. Onmisbaarheid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

7.4.3. Doorgifte aan consumenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

7.4.4. Geen uitschakeling van de mededinging . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

7.5.

66

Voorbeelden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6

C 11/4

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

1. INLEIDING 1.1. Doel en toepassingsgebied 1. In deze richtsnoeren worden de beginselen vastgelegd voor de beoordeling, op grond van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (*) („artikel 101”), van overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemingsverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (hierna gezamenlijk „overeenkomsten” genoemd) die betrekking hebben op horizontale samenwerking. Samenwerking is „horizontaal” van aard indien een overeenkomst wordt gesloten tussen daadwerkelijke of potentiële concurrenten. Daarnaast zijn deze richtsnoeren ook van toepassing op horizontale samenwerkingsovereenkomsten tussen niet-concurrenten, dat wil zeggen tussen twee ondernemingen die actief zijn op dezelfde productmarkten, maar op verschillende geografische mark­ ten zonder dat zij potentiële concurrenten zijn.

2. Horizontale samenwerkingsovereenkomsten kunnen aanzienlijke economische voordelen opleveren, in het bijzonder indien daarbij complementaire activiteiten, vaardigheden of activa worden gebundeld.

Horizontale samenwerking kan een middel zijn om risico’s te delen, kosten te besparen, investeringen te vergroten, knowhow gezamenlijk te benutten, de productkwaliteit en het productaanbod te ver­ beteren, en sneller te innoveren.

3. Aan de andere kant kunnen horizontale samenwerkingsovereenkomsten leiden tot mededingingspro­ blemen. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de partijen bij een samenwerking overeenkomen prijzen of productiehoeveelheden vast te stellen of markten te verdelen, of wanneer de samenwerking de partijen in staat stelt marktmacht te behouden, te verwerven of te vergroten en zo naar alle waar­ schijnlijkheid aanleiding geeft tot negatieve markteffecten met betrekking tot prijzen, producthoe­ veelheden, productkwaliteit, productdiversiteit of innovatie.

4. De Commissie erkent de economische voordelen die uit horizontale samenwerkingsovereenkomsten kunnen voortvloeien, maar moet erop toezien dat een daadwerkelijke mededinging wordt gehand­ haafd. Artikel 101 vormt het rechtskader voor een evenwichtige beoordeling, waarbij zowel met de negatieve effecten op de concurrentie als met de concurrentiebevorderende effecten rekening wordt gehouden.

5. Deze richtsnoeren hebben tot doel een analytisch kader te bieden voor de meest gangbare vormen van horizontale samenwerkingsovereenkomsten, met name onderzoeks- en ontwikkelingsovereenkomsten, productieovereenkomsten met inbegrip van toeleverings- en specialisatieovereenkomsten, inkoopover­ eenkomsten, commercialiseringsovereenkomsten, standaardiseringsovereenkomsten waaronder stan­ daardcontracten, en de uitwisseling van informatie. Dit kader is in de eerste plaats gebaseerd op wettelijke en economische criteria aan de hand waarvan een horizontale samenwerkingsovereenkomst en de context waarin zij tot stand kwam, kan worden geanalyseerd. Economische criteria, zoals de marktmacht van de partijen en andere factoren in verband met de marktstructuur, vormen een sleutelelement voor de beoordeling van de gevolgen die een horizontale samenwerkingsovereenkomst waarschijnlijk voor de markt zal hebben, en derhalve voor de beoordeling ervan op grond van artikel 101.

6. Deze richtsnoeren zijn van toepassing op de meest gangbare soorten horizontale samenwerkingsover­ eenkomsten, ongeacht het niveau van integratie dat daarmee wordt bereikt, met uitzondering van transacties die een concentratie vormen in de zin van artikel 3 van Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (1) („de concentratieverordening”), zoals bijvoorbeeld het geval zou zijn voor gemeenschappelijke ondernemin­ gen die duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervullen („volwaardige gemeenschappelijke ondernemingen”) (2). (*) Sinds 1 december 2009 is artikel 81 van het EG-Verdrag artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie („VWEU”). Beide artikelen zijn in wezen identiek. Voor zover van toepassing, dienen in deze richt­ snoeren de verwijzingen naar artikel 101 VWEU te worden gelezen als verwijzingen naar artikel 81 van het EGVerdrag. Bij het VWEU zijn ook enkele wijzigingen in de terminologie aangebracht, zoals de vervanging van „Ge­ meenschap” door „Unie” en de vervanging van „gemeenschappelijke markt” door „interne markt”. In deze richtsnoeren wordt de terminologie van het VWEU gebruikt.

(1) PB L 24 van 29.1.2004, blz. 1.

(2) Zie artikel 3, lid 4, van de concentratieverordening. Om evenwel na te gaan of er sprake is van een volwaardige gemeenschappelijke onderneming onderzoekt de Commissie of de gemeenschappelijke onderneming in operationeel opzicht economisch zelfstandig is. Dit betekent niet dat zij zelfstandig ten opzichte van haar moedermaatschappij is wat de goedkeuring van haar strategische beslissingen betreft (zie de geconsolideerde mededeling van de Commissie over bevoegdheidskwesties op grond van Verordening (EG) nr. 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, PB C 95 van 16.4.2008, blz. 1, punten 91-109 („geconsolideerde mededeling over bevoegdheids­ kwesties”)). Daarnaast zij er ook aan herinnerd dat indien de oprichting van een gemeenschappelijke onderneming die een concentratie vormt in de zin van artikel 3 van de concentratieverordening de coördinatie beoogt of tot stand brengt van het concurrentiegedrag van ondernemingen die onafhankelijk blijven, die coördinatie beoordeeld wordt overeenkomstig artikel 101 van het Verdrag (zie artikel 2, lid 4, van de concentratieverordening).

7

14.1.2011

14.1.2011

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

7. Wegens het potentieel grote aantal soorten en combinaties van horizontale samenwerking en de marktomstandigheden waarin deze functioneren, is het moeilijk specifieke oplossingen te formuleren voor alle mogelijke scenario’s. De onderhavige richtsnoeren op grond van wettelijke en economische criteria zullen de ondernemingen evenwel een houvast bieden bij de beoordeling van de verenigbaar­ heid van een bepaalde samenwerkingsovereenkomst met artikel 101. Die criteria vormen evenwel geen „checklist” die automatisch kan worden toegepast. Elke zaak moet op basis van de specifieke feitelijke omstandigheden worden beoordeeld, waarbij een soepele toepassing van deze richtsnoeren nood­ zakelijk kan zijn.

8. De in deze richtsnoeren vastgelegde criteria gelden voor horizontale samenwerkingsovereenkomsten met betrekking tot zowel goederen als diensten (hierna gezamenlijk „producten” genoemd). Deze richtsnoeren vormen een aanvulling op Verordening (EU) nr. […] van de Commissie van […] be­ treffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op bepaalde groepen onderzoeks- en ontwikkelingsovereenkomsten (1) („de groepsvrijstellings­ verordening inzake O&O”) en Verordening (EU) nr. […] van de Commissie van […] betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op bepaalde groepen specialisatieovereenkomsten (2) („de groepsvrijstellingsverordening inzake specialisatie”).

9. Hoewel deze richtsnoeren een aantal verwijzingen naar kartels bevatten, zijn zij niet bedoeld als leidraad om vast te stellen of er al dan niet sprake is van een kartel; dit wordt bepaald door de besluitvormingspraktijk van de Commissie en de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie.

10. Onder „concurrenten” worden in deze richtsnoeren zowel daadwerkelijke als potentiële concurrenten verstaan. Twee ondernemingen worden als daadwerkelijke concurrenten beschouwd als zij actief zijn op dezelfde relevante markt. Een onderneming wordt als een potentiële concurrent van een andere onderneming beschouwd indien deze onderneming zonder de overeenkomst bij een geringe maar duurzame verhoging van de relatieve prijzen, wellicht op korte termijn (3) in staat zou zijn de vereiste extra investeringen te doen of andere noodzakelijke overschakelingskosten te maken om de relevante markt waarop de andere onderneming actief is, te kunnen betreden. Deze beoordeling moet gebaseerd zijn op realistische gronden, aangezien de louter theoretische mogelijkheid om de markt te betreden, niet voldoende is (zie de bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht) (4) („Bekendmaking marktbepaling”).

11. Bedrijven die deel uitmaken van dezelfde „onderneming” in de zin van artikel 101, lid 1, worden voor de toepassing van deze richtsnoeren niet als concurrenten beschouwd. Artikel 101 is alleen van toepassing op overeenkomsten tussen onafhankelijke ondernemingen. Wanneer één bedrijf een be­ slissende invloed uitoefent over een ander bedrijf, vormen zij één enkele economische entiteit en maken zij derhalve deel uit van dezelfde onderneming (5). Hetzelfde geldt voor zusterondernemingen, dat wil zeggen ondernemingen waarover dezelfde moedermaatschappij beslissende invloed uitoefent.

Zij worden derhalve niet als concurrenten beschouwd, zelfs indien zij beide actief zijn op dezelfde relevante product- en geografische markten.

12. Overeenkomsten die worden gesloten tussen ondernemingen die werkzaam zijn in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen, d.w.z. verticale overeenkomsten, worden in beginsel behandeld in Verordening (EU) nr. 330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 betreffende de (1) PB L […] van […], blz. […].

(2) PB L […] van […], blz. […].

(3) De kwalificatie „korte termijn” hangt af van de feitelijke omstandigheden in de betrokken zaak en de wettelijke en economische context ervan, in het bijzonder van de vraag of de betrokken onderneming partij is bij de overeenkomst dan wel een derde. In het eerste geval, dat wil zeggen wanneer wordt nagegaan of een partij bij de overeenkomst als potentiële concurrent van de andere partij dient te worden beschouwd, zal de Commissie gewoonlijk een langere periode als „korte termijn” beschouwen dan in het tweede geval waarbij wordt onderzocht of een derde concurren­ tiedruk kan uitoefenen op de partijen bij een overeenkomst. Om een derde als potentiële concurrent te beschouwen, zou de toegang tot de markt relatief snel moeten gebeuren, wil de dreiging van een mogelijke toetreding druk uitoefenen op het gedrag van de andere partijen en de andere marktdeelnemers. Om die redenen wordt zowel in de groepsvrijstellingsverordening inzake O&O als in die inzake specialisatie, een periode van hoogstens drie jaar als „korte termijn” beschouwd.

(4) PB C 372 van 9.12.1997, blz. 5, punt 24; zie ook het Dertiende Verslag van de Commissie over het mededingings­ beleid, punt 55 en de beschikking van de Commissie in zaak IV/32.009, Elopak/Metal Box-Odin, PB L 209 van 8.8.1990, blz. 15.

(5) Zie bijvoorbeeld zaak C-73/95, Viho, Jurispr. 1996, blz. I-5457, punt 51. In het geval van 100 %-dochteronder­ nemingen kan worden aangenomen dat de moedermaatschappij een beslissende invloed heeft op het gedrag van haar dochteronderneming; zie bijvoorbeeld zaak 107/82, AEG, Jurispr. 1983, blz. 3151, punt 50; zaak C-286/98 P, Stora, Jurispr. 2000, blz. I-9925, punt 29; of zaak C-97/08 P, Akzo, Jurispr. 2009, blz. I-8237, punten 60 e.v.

8

C 11/5

C 11/6

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (1) („de groepsvrij­ stellingsverordening inzake verticale beperkingen”) en de richtsnoeren inzake verticale beperkingen (2).

Wanneer echter verticale overeenkomsten, bijvoorbeeld distributieovereenkomsten, tussen concurren­ ten worden gesloten, kunnen de gevolgen van de overeenkomst op de markt en de potentiële mededingingsproblemen vergelijkbaar zijn met die bij horizontale overeenkomsten. Derhalve vallen verticale overeenkomsten tussen concurrenten onder deze richtsnoeren (3). Mocht het nodig zijn dergelijke overeenkomsten ook op grond van de groepsvrijstellingsverordening inzake verticale beper­ kingen en de richtsnoeren inzake verticale beperkingen te beoordelen dan wordt dit specifiek vermeld in het desbetreffende hoofdstuk van deze richtsnoeren. In het andere geval zijn alleen de onderhavige richtsnoeren van toepassing op verticale overeenkomsten tussen concurrenten.

13. Horizontale samenwerkingsovereenkomsten kunnen betrekking hebben op samenwerking in verschil­ lende stadia, bijvoorbeeld onderzoek en ontwikkeling („O&O”) en de productie en/of de commercia­ lisering van de resultaten daarvan. Dergelijke overeenkomsten vallen over het algemeen ook onder deze richtsnoeren. Wanneer de analyse van een dergelijke geïntegreerde samenwerking gebeurt op basis van deze richtsnoeren, zullen alle hoofdstukken die betrekking hebben op de verschillende onderdelen van de samenwerking in de regel relevant zijn voor de beoordeling ervan. Wanneer de betrokken hoofdstukken van deze richtsnoeren evenwel onderling verschillende bepalingen inhouden, bijvoorbeeld met betrekking tot de veilige zones of met betrekking tot de vraag of bepaalde gedra­ gingen dienen te worden beschouwd als een doelbewuste mededingingsbeperking dan wel als een gedraging met mededingingsbeperkende gevolgen, gelden voor de gehele samenwerking de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het gedeelte van de geïntegreerde samenwerking dat als „zwaartepunt” daarvan kan worden beschouwd (4).

14. Twee factoren zijn in het bijzonder relevant om het zwaartepunt van de geïntegreerde samenwerking te bepalen: ten eerste het beginpunt van de samenwerking en, ten tweede, de mate van integratie van de verschillende gecombineerde functies. Zo zou het zwaartepunt van een horizontale samenwerkings­ overeenkomst die zowel betrekking heeft op O&O als op de gezamenlijke productie van de resultaten daarvan, bijgevolg in de regel de gezamenlijke O&O-activiteiten zijn, aangezien de gezamenlijke productie er slechts zal komen als de gezamenlijke O&O-activiteiten resultaten afwerpen. Dit houdt in dat de resultaten van de gezamenlijke O&O-activiteiten bepalend zijn voor de latere gezamenlijke productie. Indien de partijen in ieder geval, d.w.z. ook zonder de gezamenlijke O&O-activiteiten, overgegaan zouden zijn tot de gezamenlijke productie, of indien de overeenkomst zou voorzien in een volledige integratie op productiegebied en slechts een gedeeltelijke integratie van een aantal O&Oactiviteiten, zou hierover anders worden geoordeeld. In dat geval zou het zwaartepunt van de samen­ werking de gezamenlijke productie zijn.

15. Artikel 101 is alleen van toepassing op die horizontale samenwerkingsovereenkomsten die de handel tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden. Bij het vaststellen van de in deze richtsnoeren uiteengezette beginselen inzake de toepasselijkheid van artikel 101 is derhalve uitgegaan van de veronderstelling dat een horizontale samenwerkingsovereenkomst de handel tussen lidstaten op merk­ bare wijze ongunstig kan beïnvloeden.

16. De beoordeling op grond van artikel 101 zoals beschreven in deze richtsnoeren laat de eventuele parallelle toepassing van artikel 102 van het Verdrag op horizontale samenwerkingsovereenkomsten onverlet (5).

17. Deze richtsnoeren laten de eventuele uitlegging van het Gerecht en het Hof van Justitie van de Europese Unie betreffende de toepassing van artikel 101 op horizontale samenwerkingsovereenkom­ sten onverlet.

(1) PB L 102 van 23.4.2010, blz. 1.

(2) PB C 130 van 19.5.2010, blz. 1.

(3) Dit geldt niet wanneer concurrerende ondernemingen een niet-wederkerige verticale overeenkomst sluiten en i) de leverancier een producent en een distributeur van goederen is, terwijl de afnemer een distributeur en niet een concurrerende onderneming op productieniveau is; of ii) de leverancier op verschillende handelsniveaus een aanbieder van diensten is, terwijl de afnemer zijn goederen of diensten aanbiedt op detailhandelsniveau en geen concurrerende onderneming is op het handelsniveau waarop hij de contractdiensten koopt. Dergelijke overeenkomsten worden uitsluitend beoordeeld op grond van de groepsvrijstellingsverordening en de richtsnoeren inzake verticale beperkingen (zie artikel 2, lid 4, van de groepsvrijstellingsverordening inzake verticale beperkingen).

(4) Er zij op gewezen dat deze test slechts van toepassing is op het verband tussen de verschillende hoofdstukken van deze richtsnoeren, en niet op het verband tussen verschillende groepsvrijstellingsverordeningen. Het toepassingsgebied van een groepsvrijstellingsverordening wordt bepaald door de daarin opgenomen bepalingen.

(5) Zie zaak T-51/89, Tetra Pak I, Jurispr. 1990, blz. II-309, punten 25 e.v. en richtsnoeren betreffende de handhavings­ prioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EG-Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie, PB C 45 van 24.2.2009, blz. 7 („richtsnoeren artikel 102”).

9

14.1.2011

14.1.2011

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

18. Deze richtsnoeren vervangen de Richtsnoeren van de Commissie inzake de toepasselijkheid van artikel 81 van het EG-Verdrag op horizontale samenwerkingsovereenkomsten (1) die de Commissie in 2001 heeft gepubliceerd en zijn niet van toepassing wanneer er sectorspecifieke regels gelden, zoals het geval is voor een aantal overeenkomsten op het gebied van landbouw (2), vervoer (3) of verzeke­ ringen (4). De Commissie zal, op basis van de door belanghebbenden en nationale mededingings­ autoriteiten verstrekte marktinformatie, blijven toezien op de uitvoering van de groepsvrijstellingsver­ ordeningen inzake O&O en specialisatie en deze richtsnoeren eventueel herzien in het licht van toekomstige ontwikkelingen of voortschrijdende inzichten.

19. De Richtsnoeren van de Commissie betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag (5) („de algemene richtsnoeren”) geven algemene aanwijzingen over de interpretatie van artikel 101.

Derhalve moeten de onderhavige richtsnoeren in samenhang met de algemene richtsnoeren worden gelezen.

1.2. Basisbeginselen voor de beoordeling overeenkomstig artikel 101 20. De toetsing aan artikel 101 bestaat uit twee fasen. In de eerste fase wordt overeenkomstig artikel 101, lid 1, onderzocht of een overeenkomst tussen ondernemingen die de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden, van mededingingsbeperkende strekking is dan wel daadwerkelijk of potentieel (6) mededingingsbeperkende gevolgen kan hebben. In de tweede beoordelingsfase overeenkomstig artikel 101, lid 3, die alleen van belang is wanneer blijkt dat een overeenkomst mededingingsbeper­ kend is in de zin van artikel 101, lid 1, wordt nagegaan wat de mededingingsbevorderende gevolgen van de overeenkomst zijn en of deze tegen de negatieve gevolgen voor de mededinging opwegen (7).

Deze afweging van positieve en negatieve gevolgen voor de mededinging vindt uitsluitend binnen het in artikel 101, lid 3, vastgestelde kader plaats (8). Indien de positieve gevolgen voor de mededinging niet opwegen tegen een beperking van de mededinging, bepaalt artikel 101, lid 2, dat de overeen­ komst van rechtswege nietig is.

21. De analyse van horizontale samenwerkingsovereenkomsten heeft bepaalde kenmerken gemeen met de analyse van horizontale fusies wat betreft de potentiële mededingingsbeperkende effecten, voorname­ lijk wat gemeenschappelijke ondernemingen betreft. Er is vaak slechts een dunne scheidingslijn tussen volwaardige gemeenschappelijke ondernemingen die onder de concentratieverordening vallen en nietvolwaardige gemeenschappelijke ondernemingen die worden beoordeeld op grond van artikel 101.

Derhalve kunnen zij min of meer dezelfde effecten sorteren.

22. In bepaalde gevallen worden ondernemingen door overheidsinstanties aangemoedigd om horizontale samenwerkingsovereenkomsten te sluiten om via zelfregulering een openbare beleidsdoelstelling te bereiken. Artikel 101 blijft evenwel op de ondernemingen van toepassing indien een nationale wet (1) PB C 3 van 6.1.2001, blz. 2. In onderhavige richtsnoeren is geen afzonderlijk hoofdstuk betreffende „overeenkomsten inzake milieu” opgenomen zoals in de vorige richtsnoeren. Het vaststellen van normen in de milieusector, het belangrijkste doel van het voormalige hoofdstuk over milieu-overeenkomsten, kan beter behandeld worden in het hoofdstuk inzake standaardiseringsovereenkomsten van onderhavige richtsnoeren. Over het algemeen moeten „milieuovereenkomsten”, afhankelijk van de concurrentiebezwaren waartoe zij aanleiding geven, beoordeeld worden over­ eenkomstig het relevante hoofdstuk van onderhavige richtsnoeren, d.w.z. het hoofdstuk betreffende O&O-, productie-, commercialiserings-, of standaardiseringsovereenkomsten.

(2) Verordening (EG) nr. 1184/2006 van de Raad van 24 juli 2006 inzake de toepassing van bepaalde regels betreffende de mededinging op de voortbrenging van en de handel in landbouwproducten, PB L 214 van 4.8.2006, blz. 7.

(3) Verordening (EG) nr. 169/2009 van de Raad van 26 februari 2009 houdende de toepassing van mededingingsregels op het gebied van het vervoer per spoor, over de weg en over de binnenwateren, PB L 61 van 5.3.2009, blz. 1; Verordening (EG) nr. 246/2009 van de Raad van 26 februari 2009 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op bepaalde groepen overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen lijnvaartondernemingen (consortia), PB L 79 van 25.3.2009, blz. 1; Verordening (EG) nr. 823/2000 van de Commissie van 29 april 2000 houdende toepassing van artikel 81, lid 3, van het EG-Verdrag op bepaalde groepen overeenkom­ sten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen lijnvaartondernemingen (consortia), PB L 100 van 20.4.2000, blz. 24; Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81 van het EG-Verdrag op zeevervoerdiensten, PB C 245 van 26.9.2008, blz. 2.

(4) Verordening (EU) nr. 267/2010 van de Commissie van 24 maart 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op bepaalde groepen van overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de verzekeringssector, PB L 83 van 31.3.2010, blz. 1.

(5) PB C 101 van 27.4.2004, blz. 97.

(6) Artikel 101, lid 1, verbiedt zowel daadwerkelijke als potentiële mededingingsverstorende effecten, zie bijvoorbeeld zaak C-7/95 P, John Deere, Jurispr. 1998, blz. I-3111, punt 77; zaak C-238/05, Asnef-Equifax, Jurispr. 2006, blz. I-11125, punt 50.

(7) Zie gevoegde zaken C-501/06 P e.a., GlaxoSmithKline, Jurispr. 2009, blz. I-9291, punt 95.

(8) Zie zaak T-65/98, Van den Bergh Foods, Jurispr. 2003, blz. II-4653, punt 107; zaak T-112/99, Métropole télévision (M6) e.a., Jurispr. 2001, blz. II-2459, punt 74; zaak T-328/03, O2, Jurispr. 2006, blz. II-1231, punten 69 e.a., waar het Gerecht van eerste aanleg (thans het Gerecht) verklaarde dat slechts binnen het strikte kader van artikel 101, lid 3, de positieve en negatieve gevolgen van een beperking voor de mededinging tegen elkaar kunnen worden afgewogen.

10

C 11/7

C 11/8

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

zich ertoe beperkt ondernemingen tot autonome mededingingsverstorende gedragingen aan te zetten of deze te vergemakkelijken (1). Met andere woorden, het feit dat overheidsinstanties een horizontale samenwerkingsovereenkomst aanmoedigen, betekent niet dat deze volgens artikel 101 is toe­ gestaan (2). Artikel 101 is alleen niet van toepassing, indien een mededingingsverstorende gedraging bij een nationale wettelijke regeling aan de ondernemingen wordt voorgeschreven, of indien deze wettelijke regeling een rechtskader creëert dat zelf iedere mogelijkheid van concurrerend gedrag voor deze ondernemingen uitsluit (3). In een dergelijke situatie valt de beperking van de mededinging niet aan de autonome gedraging van de ondernemingen toe te rekenen, zoals artikel 101 impliciet voor­ schrijft, en zijn de ondernemingen beschermd tegen alle gevolgen van een inbreuk tegen dat artikel (4).

Elke zaak moet overeenkomstig de in deze richtsnoeren uiteengezette algemene beginselen op basis van de concrete feiten worden beoordeeld.

1.2.1. Artikel 101, lid 1 23. Op grond van artikel 101, lid 1, zijn alle overeenkomsten die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging wordt beperkt (5), verboden. i) M e d e d i n g i n g s b e p e r k e n d e s t r e k k i n g 24. Van mededingingsbeperkende strekking is sprake bij beperkingen welke naar hun aard de mededinging kunnen beperken in de zin van artikel 101, lid 1 (6). Het is niet nodig de daadwerkelijke of potentiële mededingingsbeperkende gevolgen van een overeenkomst op de markt te onderzoeken, zodra eenmaal is gebleken dat deze een mededingingsbeperkende strekking heeft (7).

25. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie moet bij de beoordeling van de mededingingsbeperkende strekking van een overeenkomst gelet worden op de bewoordingen en oogmerken ervan, alsmede op de economische en juridische context van de overeenkomst. Bovendien kan de Commissie, ook al vormt het voornemen van partijen geen noodzakelijk element om uit te maken of een overeenkomst een mededingingsbeperkende strekking heeft, met dit voornemen reke­ ning houden bij haar beoordeling (8). Verdere aanwijzingen betreffende het begrip mededingingsbeper­ kende strekking zijn te vinden in de algemene richtsnoeren. ii) M e d e d i n g i n g s b e p e r k e n d e g e v o l g e n 26. Wanneer een horizontale samenwerkingsovereenkomst geen mededingingsbeperkende strekking heeft, dient te worden onderzocht of zij mededingingsbeperkende gevolgen heeft. Daarbij dient rekening te worden gehouden met zowel daadwerkelijke als potentiële gevolgen. De overeenkomst moet met andere woorden ten minste waarschijnlijke mededingingsbeperkende gevolgen hebben.

27. Een overeenkomst heeft een mededingingsbeperkend gevolg in de zin van artikel 101, lid 1, als zij een merkbaar ongunstige uitwerking heeft of kan hebben op ten minste één van de concurrentieparame­ ters op de markt, zoals prijs, producthoeveelheden, productkwaliteit, productdiversiteit of innovatie.

Overeenkomsten kunnen dergelijke gevolgen hebben door de concurrentie tussen de partijen bij een overeenkomst of tussen de partijen en derden merkbaar te beperken. Dat betekent dat de overeen­ komst de beslissingsautonomie van de partijen moet beperken (9), hetzij doordat zij verplichtingen behelst die het marktgedrag van minstens één van de partijen reguleren, hetzij doordat zij het markt­ gedrag van minstens één van de partijen beïnvloedt door een verandering te veroorzaken in de prikkels die deze ondervindt.

(1) Zie het arrest van 14 oktober 2010 in zaak C-280/08 P, Deutsche Telekom, nog niet gepubliceerd in de Jurispru­ dentie, punt 82 en de aldaar aangehaalde rechtspraak.

(2) Zie zaak C-198/01, CIF, Jurispr. 2003, blz. I-8055, punten 56-58; gevoegde zaken T-217/03 en T-245/03, Frans rundvlees, Jurispr. 2006, blz. II-4987, punt 92; zaak T-7/92, Asia Motor France II, Jurispr. 1993, blz. II-669, punt 71; en zaak T-148/89, Tréfilunion, Jurispr. 1995, blz. II-1063, punt 118.

(3) Zie zaak C-280/08 P, Deutsche Telekom, punten 80 en 81. Deze mogelijkheid werd strikt uitgelegd; zie bijvoorbeeld gevoegde zaken 209/78 e.a., Van Landewyck, Jurispr. 1980, blz. 3125, punten 130-134; gevoegde zaken 240/82 e.a., Stichting Sigarettenindustrie, Jurispr. 1985, blz. 3831, punten 27-29; en gevoegde zaken C-359/95 P en C-379/95 P, Ladbroke Racing, Jurispr. 1997, blz. I-6265, punten 33 e.v.

(4) Ten minste tot een besluit wordt vastgesteld om de nationale wet buiten toepassing te verklaren en dat besluit definitief is geworden, zie zaak C-198/01, CIF, punten 54 e.v.

(5) In deze richtsnoeren wordt onder het begrip „beperking van de mededinging” mede de verhindering en vervalsing van de mededinging verstaan.

(6) Zie bijvoorbeeld zaak C-209/07, BIDS, Jurispr. 2008, blz. I-8637, punt 17.

(7) Zie bijvoorbeeld gevoegde zaken C-501/06 P e.a., GlaxoSmithKline, punt 55, zaak C-209/07, BIDS, punt 16; zaak C-8/08, T-Mobile Netherlands, Jurispr. 2009, blz. I-4529, punt 29 e.v.; en zaak C-7/95 P, John Deere, punt 77.

(8) Zie bijvoorbeeld gevoegde zaken C-501/06 P e.a, GlaxoSmithKline, punt 58; zaak C- 209/07, BIDS, punt 15 e.v.

(9) Zie zaak C-7/95 P, John Deere, punt 88; zaak C-238/05, Asnef-Equifax, punt 51.

11

14.1.2011

14.1.2011

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

28. Mededingingsbeperkende gevolgen op de relevante markt kunnen zich voordoen wanneer met een redelijke mate van waarschijnlijkheid kan worden verwacht dat de partijen op basis van de over­ eenkomst in staat zouden zijn op winstgevende wijze hun prijzen te verhogen of producthoeveelhe­ den, productkwaliteit, productdiversiteit of innovatie te verminderen. Dit zal van verschillende factoren afhangen, zoals de aard en de inhoud van de overeenkomst, de mate waarin de partijen afzonderlijk of gezamenlijk een bepaalde mate van marktmacht hebben of verwerven en de mate waarin de over­ eenkomst bijdraagt tot de totstandkoming, het behoud of de versterking van deze marktmacht of de partijen in staat stelt deze marktmacht te gebruiken.

29. Om te beoordelen of een horizontale samenwerkingsovereenkomst mededingingsbeperkende gevolgen heeft in de zin van artikel 101, lid 1, moet de vergelijking worden gemaakt met de feitelijke eco­ nomische en juridische context waarin de mededinging zou plaatsvinden als de overeenkomst met al haar vermeende beperkingen (d.w.z. de bestaande overeenkomst (indien reeds gesloten) of de geplande overeenkomst (indien nog niet gesloten) op het tijdstip van de beoordeling) niet bestond. Om daad­ werkelijke of potentiële mededingingsbeperkende gevolgen aan te tonen, moet derhalve de concur­ rentie tussen de partijen en de concurrentie van derden in aanmerking worden genomen, in het bijzonder de daadwerkelijke of potentiële concurrentie die zonder de overeenkomst zou hebben bestaan. Bij deze vergelijking wordt geen rekening gehouden met mogelijke efficiëntieverbeteringen als gevolg van de overeenkomst, daar deze alleen in het kader van artikel 101, lid 3, in aanmerking zullen worden genomen.

30. Derhalve zullen horizontale samenwerkingsovereenkomsten tussen concurrenten die het project of de activiteit waarop de samenwerking betrekking heeft, niet op basis van objectieve factoren zelfstandig kunnen uitvoeren, wegens bijvoorbeeld de beperkte technische mogelijkheden van de partijen, nor­ maal geen mededingingsbeperkende gevolgen in de zin van artikel 101, lid 1, hebben, tenzij de partijen het project met minder beperkende middelen hadden kunnen uitvoeren (1).

31. Algemene toelichting over het begrip mededingingsbeperkende gevolgen is te vinden in de algemene richtsnoeren. Deze richtsnoeren geven aanvullende specifieke aanwijzingen voor de beoordeling van horizontale samenwerkingsovereenkomsten vanuit mededingingsoogpunt.

Aard en inhoud van de overeenkomst 32. De aard en de inhoud van de overeenkomst houden verband met factoren zoals het gebied en het doel van de samenwerking, de concurrentieverhouding tussen de partijen en de mate waarin zij hun activiteiten bundelen. Deze factoren bepalen welke potentiële concurrentiebezwaren een horizontale samenwerkingsovereenkomst met zich kan brengen.

33. Horizontale samenwerkingsovereenkomsten kunnen de concurrentie op verschillende manieren beper­ ken. De overeenkomst kan: — exclusief zijn, in die zin dat zij de mogelijkheid van de partijen beperkt om als onafhankelijke economische marktdeelnemers of als partijen bij andere, concurrerende overeenkomsten, met elkaar of met derden te concurreren; — de partijen verplichten bepaalde activa in te brengen, waardoor hun beslissingsautonomie merk­ baar wordt verminderd; of — de financiële belangen van de partijen zodanig beïnvloeden dat hun beslissingsautonomie merk­ baar wordt beperkt. Zowel het financiële belang in de overeenkomst als de financiële belangen in andere partijen bij de overeenkomst zijn relevant voor de beoordeling.

34. Dergelijke overeenkomsten kunnen de concurrentie tussen de partijen bij de overeenkomst doen verdwijnen. Ook concurrenten kunnen de vermindering van concurrentiedruk als gevolg van de overeenkomst in hun voordeel gebruiken en het winstgevend achten hun prijzen te verhogen. De vermindering van de concurrentiedruk kan aldus tot prijsstijgingen op de relevante markt voeren.

Voor de beoordeling van de overeenkomst uit mededingingsoogpunt is het relevant vast te stellen of de partijen bij de overeenkomst grote marktaandelen hebben, of zij naaste concurrenten zijn, of de afnemers beperkte mogelijkheden hebben om van leverancier te veranderen, of het onwaarschijnlijk is dat concurrenten hun aanbod verhogen indien de prijzen zouden stijgen, en of een van de partijen bij de overeenkomst een grote speler is in de concurrentiestrijd.

(1) Zie ook punt 18 van de algemene richtsnoeren.

12

C 11/9

C 11/10

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

35. Een horizontale samenwerkingsovereenkomst kan ook: — leiden tot de openbaarmaking van strategische informatie, waarbij de kans op coördinatie tussen de partijen groter wordt, binnen of buiten het gebied waarop wordt samengewerkt; — aanzienlijke gemeenschappelijke kosten (d.w.z. het gedeelte van de variabele kosten dat beide partijen gemeen hebben) tot stand brengen, zodat de partijen de marktprijzen en de productie gemakkelijker kunnen coördineren.

36. Het hebben van aanzienlijke gemeenschappelijke kosten als gevolg van een horizontale samenwer­ kingsovereenkomst kan de partijen alleen in staat stellen de marktprijzen en de productie gemakke­ lijker te coördineren indien de partijen marktmacht hebben en de marktkenmerken een dergelijke coördinatie bevorderen, het samenwerkingsgebied een groot percentage van de variabele kosten van de partijen op de betrokken markt uitmaakt en de partijen hun activiteiten op het samenwerkingsgebied in ruime mate samenvoegen. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer zij een belangrijk halffabricaat gezamenlijk fabriceren of aankopen of een groot percentage van hun totale productie van een eind­ product gezamenlijk fabriceren of distribueren.

37. Derhalve kan een horizontale overeenkomst de beslissingsautonomie van de partijen verminderen, waardoor het waarschijnlijker wordt dat zij hun gedragingen zullen coördineren om tot een heimelijke verstandhouding te komen, maar zij kan de coördinatie ook gemakkelijker, stabieler of efficiënter maken voor de partijen die hun gedrag reeds voorheen coördineerden, doordat zij de coördinatie steviger maakt of het hen mogelijk maakt nog hogere prijzen vast te stellen.

38. Bepaalde horizontale samenwerkingsovereenkomsten, bijvoorbeeld productie- en standaardiserings­ overeenkomsten, kunnen ook concurrentiebeperkende uitsluitingseffecten hebben.

Marktmacht en andere kenmerken van de markt 39. Marktmacht is het vermogen om voor een bepaalde periode prijzen op winstgevende wijze boven het concurrerende niveau te handhaven dan wel de productie, op het stuk van producthoeveelheden, productkwaliteit, productdiversiteit of innovatie, voor een bepaalde periode op winstgevende wijze onder het concurrerende niveau te handhaven.

40. Op markten met vaste kosten moeten ondernemingen hun prijzen boven hun variabele productie­ kosten vaststellen om een concurrerend rendement op hun investering te garanderen. Het feit dat ondernemingen hun prijzen boven hun variabele kosten vaststellen, is derhalve op zich nog geen teken dat de mededinging op de markt niet behoorlijk functioneert en dat ondernemingen markt­ macht bezitten die hen in staat stelt hun prijzen boven het concurrerende peil vast te stellen. Pas wanneer de druk van concurrenten om prijzen, producthoeveelheden, productkwaliteit, productdiver­ siteit en innovatie op een concurrerend niveau te houden ontoereikend is, bezitten ondernemingen marktmacht in samenhang met artikel 101, lid 1.

41. De totstandbrenging, het behoud of de versterking van marktmacht kan het gevolg zijn van superi­ oriteit op het gebied van vaardigheden, vooruitziendheid of innovatie. Marktmacht kan ook resulteren uit een verminderde concurrentie tussen de partijen bij de overeenkomst of een van de partijen en derden, bijvoorbeeld omdat de overeenkomst leidt tot een mededingingsbeperkende afscherming van de markt tegen concurrenten doordat zij de kosten voor de concurrenten doet stijgen en hun ver­ mogen om daadwerkelijk met de partijen bij de overeenkomst te concurreren beperkt.

42. Marktmacht is een kwestie van gradatie. De omvang van de marktmacht die is vereist om in het geval van overeenkomsten die een mededingingsbeperkend gevolg hebben, te besluiten tot een inbreuk op artikel 101, lid 1, is geringer dan de omvang van de marktmacht welke is vereist om te besluiten tot een machtspositie in de zin van artikel 102, waarvoor een aanzienlijke mate van marktmacht is vereist.

43. Het uitgangspunt voor het onderzoek van marktmacht is de positie van de partijen op de markten die door de samenwerking worden beïnvloed. Om dit onderzoek te kunnen uitvoeren, moet(en) de relevante markt(en) worden bepaald aan de hand van de methode die in de Bekendmaking markt­ bepaling is beschreven. Wanneer het om specifieke soorten markten gaat, zoals inkoop- of techno­ logiemarkten, bieden deze richtsnoeren bijkomende aanwijzingen.

13

14.1.2011

14.1.2011

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

44. Wanneer de partijen samen een klein gezamenlijk marktaandeel hebben, is een mededingingsbeper­ kend gevolg van de horizontale samenwerkingsovereenkomst in de zin van artikel 101, lid 1, on­ waarschijnlijk en is doorgaans geen verder onderzoek vereist. Wat als een „klein gezamenlijk markt­ aandeel” wordt beschouwd, hangt af van de soort overeenkomst ter zake en kan worden afgeleid uit de in de verschillende hoofdstukken van deze richtsnoeren aangegeven drempels voor „veilige zones”, en meer algemeen, in de bekendmaking van de Commissie inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van artikel 81, lid 1, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (de minimis) (1) („de minimis-bekendmaking”). Indien één van niet meer dan twee partijen slechts een onbeduidend marktaandeel heeft en niet over aanzienlijke middelen beschikt, kan zelfs een groot gezamenlijk marktaandeel doorgaans niet worden beschouwd als een aanwijzing voor het bestaan van waarschijnlijke mededingingsbeperkende gevolgen voor de markt (2). Gezien de diversiteit van de vormen van horizontale samenwerkingsovereenkom­ sten en de uiteenlopende gevolgen die deze kunnen hebben in verschillende marktomstandigheden, is het onmogelijk een algemene marktaandeeldrempel aan te geven waarboven mag worden aangenomen dat er voldoende marktmacht is om mededingingsbeperkende gevolgen te bewerkstelligen.

45. Afhankelijk van de marktpositie van de partijen en de marktconcentratie dienen ook andere factoren zoals de stabiliteit van de marktaandelen over langere tijd, de bestaande belemmeringen voor nieuw­ komers en de waarschijnlijkheid dat zij de markt betreden en de tegenmacht van kopers/leveranciers in aanmerking te worden genomen.

46. Normaliter baseert de Commissie zich in haar mededingingsrechtelijke analyse op de actuele markt­ aandelen (3). Er kan evenwel ook rekening gehouden worden met redelijk zekere toekomstige ver­ anderingen, bijvoorbeeld het feit dat ondernemingen de relevante markt zullen verlaten of betreden, of er hun activiteiten zullen uitbreiden. Historische gegevens kunnen worden gebruikt indien de markt­ aandelen aan sterke fluctuaties onderhevig zijn geweest, bijvoorbeeld wanneer de markt wordt ge­ kenmerkt door grote, onregelmatige bestellingen. Veranderingen in historische marktaandelen kunnen nuttige informatie verschaffen over de werking van de concurrentie en, doordat bijvoorbeeld blijkt welke ondernemingen marktaandelen hebben gewonnen of verloren, over het te verwachten toekom­ stige belang van de verschillende concurrenten. In ieder geval interpreteert de Commissie de markt­ aandelen in het licht van de vermoedelijke marktomstandigheden, bijvoorbeeld indien de markt zeer dynamisch van aard is en indien de marktstructuur fluctueert als gevolg van innovatie of groei.

47. Wanneer toetreding tot de markt voldoende vlot gaat, wordt gewoonlijk niet verwacht dat een horizontale samenwerkingsovereenkomst mededingingsbeperkende gevolgen zal hebben. Wil toetre­ ding geacht worden voldoende concurrentiedruk op de partijen bij een horizontale samenwerkings­ overeenkomst te leggen, dan moet worden aangetoond dat de toetreding waarschijnlijk, tijdig en in voldoende mate zal plaatsvinden om de eventuele mededingingsbeperkende gevolgen van de over­ eenkomst te voorkomen of te neutraliseren. Bij de analyse van de toetredingskansen moet rekening worden gehouden met de invloed van bestaande horizontale samenwerkingsovereenkomsten. De waarschijnlijke of mogelijke beëindiging van een horizontale samenwerkingsovereenkomst kan een invloed hebben op de waarschijnlijkheid van een toetreding tot de markt.

1.2.2. Artikel 101, lid 3 48. De toetsing van de mededingingsbeperkende strekking of gevolgen aan artikel 101, lid 1, is slechts één zijde van het onderzoek. De andere zijde, die in artikel 101, lid 3, is weergegeven, is het onderzoek naar de concurrentiebevorderende gevolgen van beperkende overeenkomsten. De algemene aanpak voor de toepassing van artikel 101, lid 3, is beschreven in de algemene richtsnoeren. Wanneer in een bepaalde zaak een beperking van de mededinging in de zin van artikel 101, lid 1, is bewezen, kan artikel 101, lid 3, als verweer worden ingeroepen. Volgens artikel 2 van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (4) rust de bewijslast op grond van artikel 101, lid 3, op de onderneming of ondernemingen die zich op die bepaling beroept dan wel beroepen. Derhalve moet de Commissie op grond van de door de onderneming(en) verstrekte feitelijke argumenten en bewijs­ stukken kunnen vaststellen dat het voldoende waarschijnlijk is dat met de betrokken overeenkomst al dan niet concurrentiebevorderende voordelen kunnen worden gerealiseerd (5).

(1) PB C 368 van 22.12.2001, blz. 13.

(2) Indien er meer dan twee partijen zijn, moet het gezamenlijke marktaandeel van alle samenwerkende concurrenten aanmerkelijk groter zijn dan het marktaandeel van de grootste individuele partner.

(3) Voor de berekening van marktaandelen, zie ook de Bekendmaking marktbepaling, punten 54-55.

(4) PB L 1 van 4.1.2003, blz. 1.

(5) Zie bijvoorbeeld gevoegde zaken C-501/06 P e.a., GlaxoSmithKline, punten 93-95.

14

C 11/11

C 11/12

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

49. Voor de toepassing van de uitzonderingsregeling van artikel 101, lid 3, gelden vier cumulatieve voorwaarden, twee positieve en twee negatieve: — de overeenkomst moet bijdragen tot verbetering van de productie of van de distributie van de producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang, d.w.z. leiden tot efficiëntieverbeteringen; — de beperkingen moeten onmisbaar zijn voor het bereiken van deze doelstellingen, bijvoorbeeld efficiëntieverbeteringen; — een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen moet de gebruikers ten goede komen, d.w.z. de door de onmisbare beperkingen bereikte efficiëntieverbeteringen, met inbegrip van kwalitatieve efficiëntieverbeteringen, moeten in voldoende mate worden doorgegeven aan de ge­ bruikers, zodat zij ten minste gecompenseerd worden voor de beperkende effecten van de over­ eenkomst; het is derhalve niet voldoende wanneer alleen de partijen bij de overeenkomst profiteren van de efficiëntieverbeteringen; voor de toepassing van deze richtsnoeren omvat het begrip „ge­ bruikers” de - potentiële en/of daadwerkelijke - afnemers van de partijen bij de overeenkomst (1); en — de overeenkomst mag de partijen niet de mogelijkheid geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken producten, de mededinging uit te schakelen.

50. Op het gebied van horizontale samenwerkingsovereenkomsten bestaan er groepsvrijstellingsverorde­ ningen op basis van artikel 101, lid 3, voor onderzoeks- en ontwikkelingsovereenkomsten (2) en specialisatieovereenkomsten (met inbegrip van overeenkomsten betreffende gezamenlijke productie) (3).

Die groepsvrijstellingsverordeningen zijn gebaseerd op de veronderstelling dat de bundeling van com­ plementaire vaardigheden of activa tot aanzienlijke efficiëntieverbeteringen kan leiden bij onderzoeksen ontwikkelingsovereenkomsten en specialisatieovereenkomsten. Dat kan ook het geval zijn voor andere soorten horizontale samenwerkingsovereenkomsten. Bij het onderzoek van de efficiëntievoor­ delen van een bepaalde overeenkomst op grond van artikel 101, lid 3, gaat het er derhalve vooral om vast te stellen welke complementaire vaardigheden en activa elke partij bijdraagt aan de overeenkomst en na te gaan of de daaruit voortvloeiende efficiëntieverbeteringen voldoen aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3.

51. Horizontale samenwerkingsovereenkomsten kunnen op verschillende manieren tot complementariteit leiden. Door een onderzoeks- en ontwikkelingsovereenkomst kunnen verschillende onderzoekscapa­ citeiten worden gebundeld waardoor de partijen betere producten goedkoper kunnen produceren en de periode tot de marktintroductie kunnen verkorten. Met een productieovereenkomst kunnen de partijen schaal- of toepassingsvoordelen behalen die zij elk afzonderlijk niet zouden kunnen behalen.

52. Horizontale samenwerkingsovereenkomsten die niet leiden tot het bundelen van complementaire vaardigheden of activa, zullen waarschijnlijk minder efficiëntievoordelen opleveren die ten goede komen aan de gebruikers. Met dergelijke overeenkomsten kan wel het meermaals moeten maken van bepaalde kosten worden verminderd, bijvoorbeeld omdat bepaalde vaste kosten kunnen worden voorkomen. Bij een besparing op de vaste kosten is de waarschijnlijkheid dat deze leiden tot voordelen voor de gebruikers over het algemeen evenwel kleiner dan bij besparingen op, bijvoorbeeld, variabele of marginale kosten.

53. De algemene richtsnoeren geven nadere toelichting over de toepassing van de criteria van artikel 101, lid 3, door de Commissie.

1.3. Structuur van deze richtsnoeren 54. In hoofdstuk 2 worden eerst een aantal algemene beginselen voor de beoordeling van informatieuitwisseling toegelicht, die ook van toepassing zijn op alle soorten horizontale samenwerkingsover­ eenkomsten waarbij informatie wordt uitgewisseld. In de daaropvolgende hoofdstukken wordt telkens één specifieke soort horizontale samenwerkingsovereenkomst behandeld. In elk hoofdstuk wordt het in punt 1.2 beschreven analytische kader gevolgd en worden de algemene beginselen inzake de uitwisseling van informatie op elk van de betrokken soorten samenwerking toegepast.

(1) Meer bijzonderheden over het begrip gebruikers zijn te vinden in punt 84 van de algemene richtsnoeren.

(2) De groepsvrijstellingsverordening inzake O&O. (3) De groepsvrijstellingsverordening inzake specialisatie.

15

14.1.2011

14.1.2011

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

2. ALGEMENE BEGINSELEN INZAKE DE BEOORDELING VAN INFORMATIE-UITWISSELING VANUIT HET OOGPUNT VAN DE MEDEDINGING

2.1. Definitie en toepassingsgebied 55. Doel van dit hoofdstuk is richtsnoeren te geven voor de beoordeling van informatie-uitwisseling vanuit het oogpunt van de mededinging. De uitwisseling van informatie kan in verschillende vormen plaatsvinden. Ten eerste kunnen gegevens rechtstreeks tussen concurrenten worden uitgewisseld. Ten tweede kunnen gegevens indirect worden uitgewisseld via een gemeenschappelijke instantie (zoals een brancheorganisatie) of een derde partij, zoals een organisatie voor marktonderzoek, of via de leveran­ ciers of afnemers van de partijen.

56. Uitwisseling van informatie vindt plaats in verschillende situaties. Er zijn overeenkomsten, besluiten van een ondernemersvereniging of onderling afgestemde feitelijke gedragingen uit hoofde waarvan informatie wordt uitgewisseld, waarbij de voornaamste economische functie in de uitwisseling van de informatie zelf besloten ligt. Daarnaast kan informatie-uitwisseling plaatsvinden in het kader van een ander soort horizontale samenwerkingsovereenkomst (bijvoorbeeld de uitwisseling van kosteninfor­ matie tussen partijen bij een productieovereenkomst). De beoordeling van informatie-uitwisselingen van dit laatste type dient in samenhang met een beoordeling van de horizontale samenwerkingsover­ eenkomst zelf te geschieden.

57. De uitwisseling van informatie is een gemeenschappelijk kenmerk van vele concurrerende markten en kan verschillende soorten efficiëntieverbeteringen opleveren. Informatieasymmetrie (1) kan erdoor wor­ den verholpen, zodat de markten efficiënter worden. Bovendien kunnen ondernemingen hun interne efficiëntie verbeteren door hun beste praktijken met elkaar te vergelijken. De uitwisseling van infor­ matie kan ondernemingen ook helpen op hun kosten te besparen, bijvoorbeeld door hun voorraden af te bouwen, doordat bederfelijke producten sneller aan gebruikers kunnen worden geleverd of door in te spelen op een onstabiele vraag, enz. Bovendien kan de uitwisseling van informatie rechtstreeks ten goede komen aan de gebruikers doordat hun zoekkosten verminderd en hun keuzemogelijkheden vergroot worden.

58. De uitwisseling van marktinformatie kan echter ook tot een beperking van de mededinging leiden, vooral wanneer ondernemingen kennis kunnen krijgen van de marktstrategieën van hun concurren­ ten (2). Welk effect informatie-uitwisseling op de mededinging heeft, hangt af van de kenmerken van de markt waarop de uitwisseling plaatsvindt (zoals de concentratie, transparantie, stabiliteit, symmetrie, complexiteit van de markt enz.) evenals van het soort informatie dat wordt uitgewisseld, omdat hierdoor de relevante marktomgeving zodanig kan worden veranderd dat deze zich leent voor coör­ dinatie.

59. Bovendien kan de uitwisseling van gegevens tussen concurrenten onderling een overeenkomst, een onderling afgestemde feitelijke gedraging, of een besluit van een ondernemersvereniging vormen met het doel met name prijzen of hoeveelheden vast te stellen. Dit soort informatie-uitwisselingen zal in de regel als een kartel worden beschouwd en beboet. Informatie-uitwisseling kan tevens de tenuitvoer­ legging van een kartel vergemakkelijken doordat ondernemingen in staat worden gesteld te contro­ leren of de deelnemers zich aan de overeengekomen voorwaarden houden. Deze vormen van infor­ matie-uitwisseling worden als onderdeel van het kartel onderzocht.

Onderling afgestemde feitelijke gedraging 60. De uitwisseling van informatie kan uitsluitend aan artikel 101 worden getoetst indien zij een over­ eenkomst, een onderling afgestemde feitelijke gedraging of een besluit van een ondernemersvereniging vormt of daarvan deel uitmaakt. Het bestaan van een overeenkomst, onderling afgestemde feitelijke gedraging of besluit van een ondernemersvereniging betekent niet noodzakelijk dat er sprake is van een beperking van de mededinging in de zin van artikel 101, lid 1. Overeenkomstig de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie wordt met het begrip „onderling afgestemde feitelijke gedraging” een vorm van coördinatie tussen ondernemingen bedoeld die, zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico’s van onderlinge concurrentie welbewust vervangt door een feitelijke samenwerking (3). De criteria coördinatie en samenwerking, die voorwaarden zijn voor onder­ ling afgestemde feitelijke gedragingen, houden allerminst in dat er een echt „plan” moet zijn opgesteld, maar dienen te worden verstaan in het licht van de in de Verdragsbepalingen inzake de mededinging (1) De economische theorie inzake informatieasymmetrie betreft het onderzoek van besluiten waarbij de ene partij over meer informatie beschikt dan de andere.

(2) Zie zaak C-7/95 P, John Deere, punt 88.

(3) Zie bijvoorbeeld zaak C-8/08, T-Mobile Nederland, punt 26; gevoegde zaken C-89/85 e.a., Houtslijp, Jurispr. 1993, blz. 1307, punt 63.

16

C 11/13

NL

C 11/14

Publicatieblad van de Europese Unie

besloten voorstelling, dat iedere ondernemer zelfstandig moet bepalen welk beleid hij op de interne markt zal voeren en welke condities hij zijn klanten zal bieden (1).

61. Dit betekent niet dat een onderneming haar beleid niet op een verstandige wijze aan het daadwer­ kelijke of te verwachten marktgedrag van haar concurrenten zou mogen aanpassen, Daarentegen staat deze eis echter wel onverbiddelijk in de weg aan enigerlei al dan niet rechtstreeks contact tussen concurrenten, dat tot doel of ten gevolge heeft dat mededingingsvoorwaarden ontstaan die, gelet op de aard van de producten of verleende diensten, de grootte en het aantal van de ondernemingen en de omvang van de betrokken markt, niet met de normaal te achten voorwaarden van die markt over­ eenkomen (2). Elk al dan niet rechtstreeks contact tussen concurrenten is verboden, wanneer dat contact tot doel of ten gevolge heeft dat daardoor hetzij het marktgedrag van een bestaande of potentiële concurrent wordt beïnvloed, hetzij die concurrent op de hoogte wordt gebracht van het eigen aangenomen of voorgenomen marktgedrag, waardoor een heimelijke verstandhouding op de markt in de hand wordt gewerkt (3). Uitwisseling van informatie kan derhalve een onderling afge­ stemde feitelijke gedraging opleveren, indien de strategische onzekerheid (4) op de markt erdoor wordt verminderd en een heimelijke verstandhouding aldus in de hand wordt gewerkt, d.w.z. indien de uitgewisselde gegevens van strategisch belang zijn. Bijgevolg komt het uitwisselen van strategische gegevens tussen concurrenten neer op onderlinge afstemming, omdat het de onafhankelijkheid van het marktgedrag van concurrenten beperkt en de stimulansen om te concurreren vermindert.

62. Zelfs wanneer slechts één onderneming strategische informatie doorgeeft aan een of meer concurren­ ten die dat aanvaarden, kan dit neerkomen op een onderling afgestemde feitelijke gedraging (5). Het doorgeven van informatie kan bijvoorbeeld gebeuren via de post, e-mails, telefoongesprekken, bijeen­ komsten enz. Daarbij doet het niet ter zake of slechts één onderneming eenzijdig haar concurrenten in kennis stelt van haar voorgenomen marktgedrag dan wel of alle deelnemende ondernemingen elkaar informeren over hun respectieve overwegingen en voornemens. Wanneer slechts één onderneming aan haar concurrenten strategische informatie doorgeeft over haar commerciële beleidsvoornemens, ver­ mindert dat voor alle betrokken concurrenten de strategische onzekerheid over de toekomstige markt­ werking en neemt het risico op een verzwakte mededinging en op collusie toe (6). Zo zal bijvoorbeeld het loutere bijwonen van een bijeenkomst (7) waarop een onderneming haar voorgenomen prijsbeleid onthult aan haar concurrenten, waarschijnlijk onder het verbod van artikel 101, lid 1, vallen, zelfs zonder dat uitdrukkelijk is overeengekomen de prijzen te verhogen (8). Wanneer een onderneming van een concurrent strategische informatie ontvangt (in een bijeenkomst, per post of via elektronische weg), wordt zij geacht deze informatie te hebben aanvaard en haar marktgedrag dienovereenkomstig te hebben aangepast, tenzij zij ondubbelzinnig te kennen heeft gegeven dat zij dergelijke gegevens niet wenst te ontvangen (9).

63. Wanneer een onderneming eenzijdig een echt publieke aankondiging doet, bijvoorbeeld via een krant, vormt dit in de regel geen onderling afgestemde feitelijke gedraging in de zin van artikel 101, lid 1 (10). Afhankelijk van de achterliggende feiten in de concrete zaak kan evenwel niet de mogelijkheid worden uitgesloten dat toch wordt vastgesteld dat er sprake is van een onderling afgestemde feitelijke gedraging, bijvoorbeeld wanneer een dergelijke aankondiging gevolgd wordt door publieke aankon­ digingen van andere concurrenten, niet in de laatste plaats omdat strategische antwoorden van con­ currenten op elkaars publieke aankondigingen (bijvoorbeeld met correcties op hun eigen eerdere aankondigingen om die af te stemmen op die van hun concurrenten) een strategie zouden kunnen blijken te zijn om tot overeenstemming te komen over coördinatievoorwaarden.

(1 ) (2) (3) (4 ) (5 )

(6) (7 )

(8 ) (9 ) (10)

Zie zaak C-7/95 P, John Deere, punt 86.

Zie zaak C-7/95 P, John Deere, punt 87.

Gevoegde zaken 40/73 e.a., Suiker Unie, Jurispr. 1975, blz. 1663, punt 173 e.v.

Strategische onzekerheid op de markt is een gevolg van de grote diversiteit van mogelijke heimelijke verstandhou­ dingen en van het feit dat ondernemingen geen volledige kijk hebben op de acties van hun concurrenten en van nieuwkomers in heden en verleden.

Zie bijvoorbeeld gevoegde zaken T-25/95 e.a., Cimenteries CBR e.a., Jurispr. 2000, blz. II-491, punt 1849: „[…] het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging [onderstelt] inderdaad het bestaan van wederkerige contacten […].

Aan deze voorwaarde wordt voldaan, wanneer een concurrent is verzocht om zijn voornemens of toekomstig marktgedrag aan een andere concurrent mee te delen, of wanneer deze laatste dat heeft aanvaard.”

Zie de conclusie van advocaat-generaal Kokott in zaak C-8/08, T-Mobile Nederland, Jurispr. 2009, blz. I-4529, punt 54.

Zie zaak C-8/08, T-Mobile Netherlands, punt 59: „Het is echter niet uitgesloten dat, afhankelijk van de structuur van de markt, een eenmalig contact zoals dat in het hoofdgeding, in beginsel kan volstaan opdat de betrokken onder­ nemingen hun marktgedrag afstemmen en zo komen tot een feitelijke samenwerking die in de plaats komt van de mededinging en van de risico’s die deze meebrengt.”

Zie gevoegde zaken T-202/98 enz., Tate & Lyle / Commissie, Jurispr. 2001, blz. II-2035, punt 54.

Zie Zaak C-199/92 P, Hüls, Jurispr. 1999, blz. I-4287, punt 162; zaak C-49/92 P, Anic Partezipazioni, Jurispr. 1999, blz. I-4125, punt 121.

Dit geldt evenwel niet voor gevallen waarin dergelijke aankondigingen een uitnodiging tot collusie inhouden.

17

14.1.2011

14.1.2011

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

2.2. Beoordeling op grond van artikel 101, lid 1 2.2.1. Voornaamste mededingingsbezwaren (1) 64. Wanneer eenmaal vaststaat dat er sprake is van een overeenkomst, een onderling afgestemde feitelijke gedraging of een besluit van een ondernemersvereniging, moet worden nagegaan wat de belangrijkste mededingingsbezwaren zijn met betrekking tot informatie-uitwisseling.

Heimelijke verstandhouding 65. Doordat de uitwisseling van strategische informatie de transparantie op de markt kunstmatig vergroot, kan zij de coördinatie (d.w.z. afstemming) van het concurrentiegedrag van ondernemingen in de hand werken en uiteindelijk een beperking van de mededinging tot gevolg hebben. Dit kan zich op verschillende manieren voordoen.

66. Ten eerste kunnen ondernemingen door de uitwisseling van informatie overeenstemming bereiken over coördinatie van hun marktgedrag, wat tot een heimelijke verstandhouding op de markt kan leiden. De uitwisseling van informatie kan onderling samenhangende verwachtingen doen ontstaan betreffende de onzekerheden op de markt. Op basis daarvan kunnen ondernemingen vervolgens afspraken maken over de coördinatie van hun concurrentiegedrag, zonder dat deze coördinatie nood­ zakelijkerwijs expliciet wordt vastgelegd in een overeenkomst. Vooral de uitwisseling van informatie over voorgenomen toekomstig gedrag biedt ondernemingen de mogelijkheid dergelijke afspraken te maken.

67. Ten tweede kan de uitwisseling van informatie mededingingsbeperkende gevolgen hebben doordat de interne stabiliteit van een heimelijke verstandhouding op de markt wordt versterkt. Dit hangt met name samen met het feit dat de ondernemingen in staat worden gesteld controle uit te oefenen op afwijkend gedrag. De informatie-uitwisseling kan de transparantie van de markt immers zodanig vergroten dat de bij de afspraken betrokken ondernemingen afdoende kunnen controleren of andere ondernemingen van de heimelijke verstandhouding afwijken, en dus ook weten wanneer zij vergel­ dingsmaatregelen moeten nemen. Zowel de uitwisseling van actuele als van historische gegevens kan een dergelijk controlemechanisme vormen. Dit kan ofwel ondernemingen in staat stellen een heime­ lijke verstandhouding te bereiken op markten waarop dit anders niet mogelijk zou zijn, of het kan de stabiliteit van een heimelijke verstandhouding die reeds op de markt bestaat, versterken (zie voorbeeld 3 in punt 107).

68. In de derde plaats kan de uitwisseling van informatie een beperking van de mededinging tot gevolg hebben doordat de externe stabiliteit van een heimelijke verstandhouding op de markt wordt versterkt.

Dankzij de uitwisseling van informatie die de markttransparantie vergroot kunnen de bij de afspraken betrokken ondernemingen nagaan waar en wanneer andere ondernemingen de markt proberen te betreden, waardoor zij gericht tegen de nieuwkomer kunnen optreden. Dit kan logischerwijs uitmon­ den in de in de punten 69, 70 en 71 besproken concurrentieverstorende afscherming. Zowel de uitwisseling van actuele als van historische gegevens kan een dergelijk controlemechanisme vormen.

Concurrentieverstorende afscherming 69. Naast het in de hand werken van collusie kan een uitwisseling van informatie ook leiden tot con­ currentieverstorende marktafscherming (2).

70. Een exclusieve uitwisseling van informatie zou tot concurrentieverstorende afscherming kunnen leiden op dezelfde markt als die waarop de uitwisseling plaatsvindt. Dit kan het geval zijn wanneer con­ currenten die niet aan een uitwisseling van commercieel gevoelige informatie deelnemen daardoor een aanzienlijk concurrentienadeel oplopen ten opzichte van de ondernemingen die wel aan het uitwis­ selingssysteem deelnemen. Deze vorm van marktafscherming is alleen mogelijk indien de betrokken informatie voor de mededinging van groot strategisch belang is en een aanzienlijk deel van de rele­ vante markt bestrijkt.

71. Het valt niet uit te sluiten dat de uitwisseling van informatie eveneens kan leiden tot concurrentie­ verstorende uitsluiting van derden op een verwante markt. Zo kunnen partijen – bijvoorbeeld verticaal geïntegreerde ondernemingen – die in een upstream-markt informatie uitwisselen, als zij door die uitwisseling van informatie voldoende marktmacht verwerven, wellicht de prijs van een zeer belangrijk productonderdeel voor een downstream-markt verhogen. Zo zouden zij de kosten van hun down­ stream-concurrenten kunnen verhogen, wat tot concurrentieverstorende afscherming op de down­ stream-markt zou kunnen leiden.

(1) Met de term „voornaamste mededingingsbezwaren” wordt aangegeven dat de daaropvolgende beschrijving van me­ dedingingsbezwaren niet exclusief of uitputtend is.

(2) Wat betreft de problemen in verband met marktafscherming waartoe verticale overeenkomsten aanleiding kunnen geven, zie de punten 100 e.v. van de richtsnoeren inzake verticale beperkingen.

18

C 11/15

C 11/16

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

2.2.2. Mededingingsbeperkende strekking 72. Uitwisseling van informatie die tot doel heeft de mededinging op de markt te beperken, zal worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben. Bij de beoordeling of een uitwisseling van informatie een mededingingsbeperkende strekking heeft, zal de Commissie bijzondere aandacht be­ steden aan de juridische en economische context waarin de informatie-uitwisseling plaatsvindt (1).

Daarbij zal de Commissie er rekening mee houden of de informatie-uitwisseling op zichzelf eventueel kan leiden tot een beperking van de mededinging (2).

73. Vooral bij de uitwisseling van informatie over specifieke voornemens van ondernemingen met be­ trekking tot hun toekomstig gedrag op het gebied van prijzen of hoeveelheden (3) is de kans bijzonder groot dat een heimelijke verstandhouding ontstaat. Wanneer concurrenten elkaar in kennis stellen van hun voorgenomen gedrag kunnen zij een hoger gemeenschappelijk prijsniveau tot stand brengen zonder het risico te lopen marktaandeel te verliezen of gedurende de periode van aanpassing aan de nieuwe prijzen een prijsoorlog te ontketenen (zie voorbeeld 1 in punt 105). Bovendien is het bij de uitwisseling van informatie over voorgenomen gedrag minder waarschijnlijk dat een concurrentiebe­ vorderend doel wordt beoogd dan bij de uitwisseling van actuele gegevens.

74. De uitwisseling tussen concurrenten van individuele gegevens inzake voorgenomen toekomstige prij­ zen of hoeveelheden dient derhalve te worden beschouwd als mededingingsbeperkende strek­ king (4) (5). Daarenboven zouden particuliere uitwisselingen van individuele voornemens met betrek­ king tot toekomstige prijzen of hoeveelheden tussen concurrenten in de regel als kartels worden beschouwd en beboet, omdat deze over het algemeen het vaststellen van prijzen of hoeveelheden beogen. Informatie-uitwisselingen die tot kartelvorming leiden, maken niet alleen inbreuk op artikel 101, lid 1, maar voldoen hoogstwaarschijnlijk ook niet aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3.

2.2.3. Mededingingsbeperkende gevolgen 75. Wat de vermoedelijke gevolgen van een informatie-uitwisseling voor de mededinging zijn, moet per geval worden onderzocht, aangezien de uitkomst van de beoordeling afhangt van een combinatie van uiteenlopende factoren die eigen zijn aan de zaak. Bij de beoordeling van de mededingingsbeperkende gevolgen moeten de waarschijnlijke gevolgen van de informatie-uitwisseling worden vergeleken met de concurrentiesituatie die zonder deze specifieke informatie-uitwisseling zou hebben bestaan (6). De uitwisseling van informatie heeft mededingingsbeperkende gevolgen in de zin van artikel 101, lid 1, wanneer deze naar alle waarschijnlijkheid een merkbaar negatieve invloed zal hebben op een (of meer) van de concurrentieparameters zoals prijs, producthoeveelheden, productkwaliteit, productdi­ versiteit en innovatie. Of een uitwisseling van informatie mededingingsbeperkende gevolgen heeft, hangt zowel af van de economische situatie op de relevante markten als van de kenmerken van de uitgewisselde informatie.

76. Bepaalde marktvoorwaarden kunnen coördinatie vergemakkelijken en de interne of externe hand­ having ervan vereenvoudigen (7). Op dergelijke markten leidt de uitwisseling van informatie mogelijk (1) Zie bijvoorbeeld gevoegde zaken C-501/06 P e.a., GlaxoSmithKline, punt 58; Zaak C-209/07, BIDS, punten 15 en volgende.

(2) Zie ook de algemene richtsnoeren, punt 22.

(3) Informatie over voorgenomen toekomstige hoeveelheden zou bijvoorbeeld kunnen slaan op voorgenomen toekom­ stige verkopen, marktaandelen, grondgebieden of klantenbestanden.

(4) Het begrip „voorgenomen toekomstige prijzen” wordt in voorbeeld 1 geïllustreerd. In specifieke situaties waarin ondernemingen zich ertoe verbinden in de toekomst te verkopen tegen de prijzen die zij eerder aan het publiek hebben aangekondigd (d.w.z. dat zij deze niet kunnen aanpassen), zouden deze publieke aankondigingen van indi­ viduele toekomstige prijzen of hoeveelheden niet worden beschouwd als voornemens en derhalve ook niet als mededingingsbeperkende strekking. Dit kan onder meer het geval zijn op grond van de frequente interacties en de specifieke aard van de relatie die een onderneming met haar klanten heeft, bijvoorbeeld omdat het van wezenlijk belang is dat de klanten vooraf de toekomstige prijzen kennen of omdat zij reeds van tevoren tegen deze prijzen kunnen intekenen. De reden hiervoor is dat in dergelijke situaties de informatie-uitwisseling een duurder middel zou zijn om op de markt een feitelijke verstandhouding tot stand te brengen dan het uitwisselen van gegevens over toekomstige prijzen en waarschijnlijk eerder zou plaatsvinden om concurrentiebevorderende redenen. Dit betekent echter niet dat het vaststellen van vaste prijzen voor de klanten in het algemeen per definitie concurrentiebevorderend is. Integendeel, het zou de mogelijkheid beperken om van een feitelijke verstandhouding af te wijken en deze op die manier stabieler maken.

(5) Dit doet geen afbreuk aan het feit dat publieke aankondigingen van voorgenomen individuele prijzen kunnen leiden tot efficiëntieverbeteringen en dat de partijen bij een dergelijk informatie-uitwisseling mogelijk in aanmerking komen voor artikel 101, lid 3.

(6) Zaak C-7/95 P, John Deere, punt 76.

(7) De uitwisseling van informatie kan de mededinging beperken op een wijze die vergelijkbaar is met een fusie, indien de coördinatie op de markt er doeltreffender, stabieler of waarschijnlijker door wordt; zie zaak C-413/06 P, Sony, Jurispr.

2008, blz. I-4951, punt 123, waarin het Hof van Justitie de criteria onderschreef die door het Gerecht waren vastgesteld in zaak T-342/99, Airtours, Jurispr. 2002, blz. II-2585, punt 62.

19

14.1.2011

14.1.2011

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

tot een ernstiger beperking van de mededinging dan op markten waarop andere voorwaarden gelden.

Maar ook indien de marktvoorwaarden van dien aard zijn dat coördinatie vóór de uitwisseling moeilijk kan worden gehandhaafd, kunnen zij door de uitwisseling van informatie zodanig worden gewijzigd dat coördinatie wel mogelijk wordt – bijvoorbeeld doordat de transparantie op de markt wordt vergroot, de complexiteit van de markt wordt verminderd, instabiliteit wordt tegengegaan of asymmetrie wordt opgeheven. Daarom is het van belang de mededingingsbeperkende gevolgen van de informatie-uitwisseling zowel in de context van de oorspronkelijke marktvoorwaarden te beoordelen als in het licht van de wijze waarop de informatie-uitwisseling deze voorwaarden wijzigt. Hierbij dienen tevens de bijzondere kenmerken van het betrokken systeem te worden beoordeeld, waaronder het doel ervan, de voorwaarden voor toegang tot en deelname in het systeem. Voorts moeten de frequentie van de uitwisseling en het soort informatie dat is uitgewisseld, worden onderzocht (bijvoor­ beeld of het openbare of vertrouwelijke, geaggregeerde of gedetailleerde, historische of actuele infor­ matie betreft), alsmede het belang ervan voor de vaststelling van prijzen, hoeveelheden of voorwaarden van dienstverlening (1). Bij deze beoordeling zijn de volgende factoren relevant. i) M a r k t k e n m e r k e n 77. Ondernemingen zullen gemakkelijker tot een heimelijke verstandhouding komen op markten die voldoende transparant, geconcentreerd, niet-complex, stabiel en symmetrisch zijn. Op dit soort mark­ ten is het voor ondernemingen eenvoudig tot overeenstemming te komen over de coördinatievoor­ waarden en afwijkingen vast te stellen en te bestraffen. Uitwisseling van informatie kan ondernemin­ gen echter ook in staat stellen een heimelijke verstandhouding te bereiken in andere marktsituaties, waarin dit zonder informatie-uitwisseling niet mogelijk zou zijn. Daarbij kan informatie-uitwisseling het bereiken van een heimelijke verstandhouding vergemakkelijken doordat zij de transparantie op de markt vergroot, de complexiteit van de markt vermindert, de instabiliteit tegengaat of de asymmetrie opheft. In dit verband hangt het effect van informatie-uitwisseling op de mededinging niet alleen af van de oorspronkelijke kenmerken van de markt waarin zij plaatsvindt (zoals de concentratiegraad, transparantie, stabiliteit, complexiteit, enz.), maar ook van de wijze waarop het soort uitgewisselde informatie deze kenmerken kan veranderen (2).

78. Een heimelijke verstandhouding zal vaker voorkomen in transparante markten. Transparantie kan heimelijke afspraken in de hand werken doordat ondernemingen in staat worden gesteld overeen­ stemming te bereiken over de coördinatievoorwaarden en/of doordat de interne en externe stabiliteit van collusie worden vergroot. De uitwisseling van informatie kan de transparantie vergroten en daarmee de onzekerheid verminderen over de strategische variabelen van mededinging (zoals prijzen, output, vraag, kosten, enz.). Hoe lager het bestaande transparantieniveau op de markt, des te groter kan de bijdrage van informatie-uitwisseling tot het bereiken van heimelijke verstandhouding zijn.

Informatie-uitwisseling die slechts in geringe mate bijdraagt tot markttransparantie zal minder gauw mededingingsbeperkende gevolgen hebben dan een uitwisseling van informatie waarbij de transparan­ tie aanzienlijk wordt vergroot. Het is derhalve de combinatie van het bestaande transparantieniveau en de mate waarin dit niveau door de informatie-uitwisseling wordt gewijzigd, die bepaalt in hoeverre de informatie-uitwisseling mededingingsbeperkende gevolgen zal hebben. Het bestaande transparantieni­ veau hangt onder meer samen met het aantal marktdeelnemers en de aard van de transacties, variërend van openbare transacties tot vertrouwelijke bilaterale onderhandelingen tussen kopers en verkopers. Om te kunnen beoordelen of het transparantieniveau in de markt is gewijzigd, is het noodzakelijk om na te gaan in hoeverre de beschikbare informatie door ondernemingen kan worden gebruikt om de activiteiten van hun concurrenten te bepalen.

79. Hechte oligopolies kunnen een heimelijke verstandhouding op de markt bevorderen omdat het voor een gering aantal ondernemingen gemakkelijker is om overeenstemming te bereiken over de coördi­ natievoorwaarden en om controle uit te oefenen op afwijkend gedrag. Een heimelijke verstandhouding kan met minder ondernemingen wellicht ook beter worden gehandhaafd. Wanneer een groter aantal ondernemingen hun gedrag coördineren, zijn de voordelen van afwijkend gedrag groter omdat met lagere prijzen een groter marktaandeel kan worden verkregen. Tegelijkertijd zijn de voordelen die uit de heimelijke verstandhouding voortvloeien minder groot omdat de voordelen ervan door meer partijen moet worden gedeeld. Bij hechte oligopolies is de kans groter dat informatie-uitwisseling mededingingsbeperkende gevolgen zal hebben dan bij minder hechte oligopolies, en op zeer gefrag­ menteerde markten zijn dergelijke mededingingsbeperkende gevolgen zelfs niet waarschijnlijk. Door de transparantie te verhogen of de marktsituatie anderszins zo te wijzigen dat coördinatie wordt ver­ gemakkelijkt, kan de uitwisseling van informatie ertoe leiden dat meer ondernemingen hun gedrag coördineren en elkaar controleren dan zonder informatie-uitwisseling mogelijk zou zijn geweest.

(1) Zaak C-238/05, Asnef-Equifax, punt 54.

(2) De bespreking in de punten 78 tot en met 85 bevat geen volledige lijst van relevante marktkenmerken. Er kunnen andere marktkenmerken zijn die voor het organiseren van bepaalde vormen van informatie-uitwisseling belangrijk zijn.

20

C 11/17

C 11/18

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

80. Het zal voor ondernemingen doorgaans moeilijk zijn om in een complexe marktomgeving een heimelijke verstandhouding tot stand te brengen. Tot op zekere hoogte kan informatie-uitwisseling een dergelijke omgeving evenwel minder complex maken. In een complexe marktomgeving is ge­ woonlijk meer uitwisseling van informatie nodig om overeenstemming te bereiken over coördinatie­ voorwaarden en om controle uit te oefenen op afwijkend gedrag. Het is bijvoorbeeld gemakkelijker een heimelijke verstandhouding te bereiken met betrekking tot de prijs van één enkel homogeen product dan voor honderden prijzen in een markt met veel gedifferentieerde producten. Toch is het mogelijk dat ondernemingen, om de problemen te vermijden die het streven naar een heimelijke verstandhouding met betrekking tot een groot aantal prijzen met zich brengt, informatie uitwisselen om eenvoudige prijszettingsregels in te voeren (bijvoorbeeld prijspunten).

81. Heimelijke verstandhouding komt vaker voor wanneer de vraag- en aanbodsituatie betrekkelijk stabiel is (1). In een instabiele omgeving zal het voor een onderneming waarschijnlijk moeilijk zijn vast te stellen of de daling van haar afzet het gevolg is van een algemeen laag vraagniveau of dat deze wordt veroorzaakt door de bijzonder lage prijzen van een concurrent, en daarom is een heimelijke ver­ standhouding moeilijk te handhaven. In dit verband kunnen een volatiele vraag, een sterke interne groei van bepaalde ondernemingen op de markt, of het feit dat geregeld nieuwe ondernemingen tot de markt toetreden, erop wijzen dat de bestaande situatie niet zo stabiel is dat coördinatie voor de hand ligt (2). De uitwisseling van informatie kan in bepaalde situaties ten doel hebben de stabiliteit op de markt te vergroten, wat misschien een heimelijke verstandhouding op de markt mogelijk maakt.

Bovendien kan coördinatie op markten waarop innovatie een belangrijke rol speelt moeilijker zijn omdat met name belangrijke innovaties een onderneming in staat kunnen stellen een aanzienlijk voordeel te behalen ten opzichte van haar concurrenten. Een heimelijke verstandhouding kan slechts duurzaam zijn indien de resultaten die ervan worden verwacht niet in gevaar kunnen worden gebracht door de reacties van buitenstaanders, zoals huidige en toekomstige concurrenten die niet aan de coördinatie deelnemen, en van klanten. Het bestaan van toetredingsdrempels vergroot in dit verband de kans dat een duurzame heimelijke verstandhouding op de markt haalbaar is.

82. Een heimelijke verstandhouding zal zich eerder voordoen bij symmetrische marktstructuren. Wanneer ondernemingen homogeen zijn wat hun kosten, vraag, marktaandelen, productassortiment, capacitei­ ten, enz. betreft, zullen zij gemakkelijker overeenstemming kunnen bereiken over coördinatievoor­ waarden, omdat hun drijfveren gelijklopend zijn. De uitwisseling van informatie kan onder bepaalde omstandigheden echter ook in meer heterogene marktstructuren een heimelijke verstandhouding doen ontstaan. De uitwisseling van informatie kan ondernemingen bewustmaken van hun verschillen en hen helpen manieren te vinden om met het oog op coördinatie een oplossing te vinden voor hun heterogeniteit.

83. De stabiliteit van een heimelijke verstandhouding hangt tevens af van de vraag in hoeverre onder­ nemingen hun toekomstige winst mede in rekening brengen. Hoe hoger ondernemingen de winst die zij thans via prijsconcurrentie behalen, waarderen in vergelijking met alle toekomstige winst die zij in het kader van de heimelijke verstandhouding tegemoet kunnen zien, des te kleiner is de kans dat zij tot een heimelijke verstandhouding zullen komen.

84. Evenzo zal een heimelijke verstandhouding zich eerder voordoen tussen ondernemingen die gedu­ rende lange tijd op dezelfde markt zullen blijven opereren, omdat zij meer belang hebben bij coör­ dinatie. Wanneer in een dergelijke scenario een onderneming weet dat zij langdurig met de andere ondernemingen te maken zal hebben, zal zij eerder geneigd zijn een heimelijke verstandhouding tot stand te brengen, omdat de winst die jaar na jaar uit deze verstandhouding zal voortvloeien meer waard zal zijn dan de winst op korte termijn welke zij met afwijkend gedrag zou kunnen hebben behaald voordat de andere ondernemingen de afwijking vaststellen en tegenmaatregelen nemen.

85. Wil een heimelijke verstandhouding duurzaam zijn, dan moet in het algemeen de dreiging van snelle en doortastende tegenmaatregelen voldoende geloofwaardig zijn. Een heimelijke verstandhouding is niet houdbaar op een markt waarin de gevolgen van afwijkend gedrag niet voldoende ernstig zijn om alle coördinerende ondernemingen ervan te overtuigen dat het in hun eigen belang is de verstand­ houding na te leven. Zo kan het op een markt die wordt gekenmerkt door incidentele, omvangrijke orders, moeilijk zijn een voldoende krachtig disciplineringsmechanisme vast te stellen, aangezien de winst die afwijkend gedrag op het juiste ogenblik oplevert, wellicht groot, zeker en onmiddellijk is, terwijl het verlies dat het gevolg is van een bestraffing, waarschijnlijk gering en onzeker is, en zich pas na een zekere tijd zou laten gevoelen. De geloofwaardigheid van het disciplineringsmechanisme hangt mede af van de mate waarin de andere bij de coördinatie betrokken ondernemingen een prikkel (1) Zie zaak T-35/92, John Deere, Jurispr. 1994, blz. II-957, punt 78.

(2) Zie beschikking van de Commissie in zaken IV/31.370 en 31446, UK Agricultural Tractor Registration Exchange, PB L 68 van 13.3.1992, blz. 19, overweging 51, en zaak T-35/92, John Deere, punt 78. Het is niet noodzakelijk dat er sprake is van volledige stabiliteit of dat hevige concurrentie uitgesloten is.

21

14.1.2011

14.1.2011

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

hebben om tegenmaatregelen te nemen. Of die prikkel er is, wordt bepaald door een afweging tussen het kortetermijnverlies dat zij zullen lijden door een prijzenoorlog te ontketenen, en de langetermijn­ winst die zij eventueel zullen boeken als zij de heimelijke verstandhouding kunnen herstellen. Zo zullen ondernemingen wellicht gemakkelijker tegenmaatregelen kunnen nemen als er tussen hen ook verticale commerciële betrekkingen bestaan waarvan zij bij afwijkingen gebruik kunnen maken om te dreigen met sancties. ii) K e n m e r k e n v a n d e i n f o r m a t i e - u i t w i s s e l i n g Strategische informatie 86. De uitwisseling tussen concurrenten van strategische gegevens, d.w.z. gegevens die de strategische onzekerheid op de markt verminderen, zal eerder onder artikel 101 vallen dan de uitwisseling van andere soorten informatie. Het uitwisselen van strategische gegevens kan mededingingsbeperkende gevolgen hebben aangezien de besluitvormingsautonomie van de partijen wordt aangetast doordat hun prikkels om te concurreren afnemen. Strategische informatie kan betrekking hebben op prijzen (bij­ voorbeeld actuele prijzen, kortingen, prijsverhogingen, prijsverlagingen, rabatten), klantenbestanden, productiekosten, hoeveelheden, omzet, verkopen, capaciteit, kwaliteit, marketingplannen, risico’s, pro­ gramma’s, investeringen, technologieën, alsmede O&O-programma’s en de resultaten daarvan. Over het algemeen is informatie inzake prijzen en hoeveelheden strategisch het belangrijkst, gevolgd door informatie over kosten en vraag. Indien ondernemingen op het gebied van O&O concurreren, zijn wellicht de technologische gegevens het meest strategisch voor de mededinging. Het strategisch nut van de gegevens hangt tevens af van de mate van aggregatie, de ouderdom ervan, de marktcontext en de frequentie van de uitwisseling.

Dekking van de markt 87. Een uitwisseling van informatie zal vermoedelijk slechts mededingingsbeperkende gevolgen hebben wanneer de aan de uitwisseling deelnemende ondernemingen een groot deel van de relevante markt bestrijken. Anders zouden de concurrenten die niet aan de uitwisseling van informatie deelnemen het eventuele concurrentieverstorende gedrag van de betrokken ondernemingen kunnen beteugelen. Zo zouden ondernemingen die niet aan het informatie-uitwisselingssysteem deelnemen de externe stabi­ liteit van een heimelijke verstandhouding in gevaar kunnen brengen door onder het gecoördineerde prijsniveau te verkopen.

88. Wat een „voldoende groot deel van de markt” is, kan niet in algemene termen worden vastgesteld en zal afhangen van de specifieke omstandigheden van elk geval en van het soort informatie-uitwisseling.

Wanneer een uitwisseling van informatie echter plaatsvindt in het kader van een ander soort hori­ zontale samenwerkingsovereenkomst en niet verder gaat dan hetgeen voor de tenuitvoerlegging ervan noodzakelijk is, zal een marktdekking die niet hoger is dan de marktaandeeldrempels welke in het desbetreffende hoofdstuk van deze richtsnoeren, de desbetreffende groepsvrijstellingsverordening (1) of de „de minimis”-mededeling voor het desbetreffende type overeenkomst worden genoemd, doorgaans niet zo groot zijn dat de informatie-uitwisseling mededingingsbeperkende gevolgen heeft.

Geaggregeerde/geïndividualiseerde gegevens 89. De uitwisseling van echt geaggregeerde gegevens, dat wil zeggen gegevens waaruit zeer moeilijk informatie op het niveau van de individuele onderneming kan worden afgeleid, leidt veel minder snel tot een beperking van de mededinging dan de uitwisseling van gegevens op ondernemingsniveau.

Het verzamelen en publiceren van geaggregeerde marktgegevens (zoals verkoopgegevens, gegevens over capaciteiten of gegevens over kosten van imputs en onderdelen) door een handelsorganisatie of marktonderzoekbureau kan zowel leveranciers als consumenten ten goede komen doordat dit hen in staat stelt een duidelijker beeld van de economische situatie in de sector te krijgen. Dat verzamelen en publiceren kan marktdeelnemers in staat stellen beter geïnformeerd individuele keuzes te maken om hun strategie efficiënt aan de marktomstandigheden aan te passen. Meer in het algemeen zal de uitwisseling van geaggregeerde gegevens niet snel mededingingsbeperkende gevolgen hebben, tenzij dit in een hecht monopolie gebeurt. De uitwisseling van geïndividualiseerde gegevens daarentegen vergemakkelijkt het bereiken van overeenstemming op de markt evenals het treffen van vergeldings­ maatregelen, want zij stelt de coördinerende ondernemingen in staat een onderneming met afwijkend gedrag of een nieuwkomer te identificeren. Toch valt niet uit te sluiten dat zelfs de uitwisseling van (1) Uitwisseling van informatie in het kader van een O&O-overeenkomst valt, voor zover deze niet verder gaat dan voor de uitvoering van die overeenkomst nodig is, binnen de veilige zone van 25 % waarvan sprake is in de groepsvrij­ stellingsverordening inzake O&O. In het kader van de groepsvrijstellingsverordening voor specialisatie is de veilige zone 20 %.

22

C 11/19

C 11/20

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

geaggregeerde gegevens een heimelijke verstandhouding kan vergemakkelijken in markten met bijzon­ dere kenmerken. Met name kunnen leden van een zeer hecht en stabiel oligopolie die geaggregeerde gegevens uitwisselen en een marktprijs onder een bepaalde peil aantreffen, automatisch veronderstellen dat een van de deelnemende ondernemingen zich aan de heimelijke verstandhouding heeft onttrokken en vergeldingsacties op de gehele markt nemen. Met andere woorden, ondernemingen die een hei­ melijke afspraak stabiel willen houden, hoeven niet steeds te weten wie zich aan afwijkend gedrag heeft bezondigd; soms is het voldoende te weten dat „iemand” dat heeft gedaan.

Ouderdom van de gegevens 90. De uitwisseling van historische gegevens zal vermoedelijk niet tot een heimelijke verstandhouding leiden omdat het onwaarschijnlijk is dat het toekomstige gedrag van de concurrenten hieruit kan worden afgeleid of dat deze aanleiding zal geven tot het bereiken van overeenstemming op de markt (1). Het uitwisselen van historische gegevens zal bovendien waarschijnlijk niet dienstig zijn voor het beteugelen van afwijkend gedrag, want hoe ouder de gegevens zijn, des te minder geschikt zij zijn voor de tijdige opsporing van afwijkend gedrag, waardoor ook de geloofwaardige dreiging van onmiddellijke vergelding verloren gaat (2). Er is geen vaste grens van waaraf gegevens historisch worden, d.w.z. oud genoeg om geen mededingingsrisico meer in te houden. Of gegevens echt histo­ risch zijn, hangt af van de bijzondere kenmerken van de relevante markt, met name de frequentie van prijsonderhandelingen in de sector. Zo kunnen gegevens bijvoorbeeld als historisch worden be­ schouwd wanneer zij veel ouder zijn dan de gemiddelde looptijd van contracten in de betrokken sector, voor zover die iets zeggen over de prijsonderhandelingen. Voorts hangt de grens van waaraf gegevens historisch worden ook af van het soort gegevens, de aggregatie, de frequentie van de uitwisseling en de kenmerken van de relevante markt (bijvoorbeeld de stabiliteit en transparantie daarvan).

Frequentie van de informatie-uitwisseling 91. Een frequente uitwisseling van informatie die zowel het ontwikkelen van een gemeenschappelijke kijk op de markt als het opsporen van afwijkend gedrag vergemakkelijkt, verhoogt het risico op een heimelijke verstandhouding. In niet zo stabiele markten zal informatie waarschijnlijk frequenter moe­ ten worden uitgewisseld om tot een heimelijke verstandhouding te komen dan in stabiele markten. In markten met langlopende contracten (waar dus niet regelmatig over prijzen wordt onderhandeld) zou normaal gezien met een minder frequente uitwisseling van informatie een heimelijke verstandhouding kunnen worden bereikt. Niet frequente uitwisselingen zouden daarentegen doorgaans niet voldoende zijn om tot een heimelijke verstandhouding te komen in markten met kortlopende contracten en bijgevolg frequente prijsonderhandelingen (3). De frequente waarmee gegevens moeten worden uitge­ wisseld om het ontstaan van een heimelijke verstandhouding te vergemakkelijken, hangt echter mede af van de aard, de ouderdom en de aggregatie van de gegevens (4).

Openbare/niet-openbare gegevens 92. Over het algemeen zal de uitwisseling van echt openbare informatie meestal geen inbreuk op artikel 101 vormen (5). Echt openbare informatie is informatie die in het algemeen voor alle con­ currenten en afnemers even gemakkelijk toegankelijk is (wat de kosten van toegang betreft). Informatie is pas echt openbaar indien het verkrijgen ervan voor afnemers en ondernemingen die niet bij het uitwisselingssysteem zijn aangesloten, niet duurder is dan voor de ondernemingen die de informatie uitwisselen. Daarom zullen concurrenten er doorgaans niet voor kiezen informatie uit te wisselen die zij even gemakkelijk op de markt kunnen verzamelen en is het dus in de praktijk niet waarschijnlijk (1) Het verzamelen van historische gegevens kan ook een middel zijn om als brancheorganisatie een bijdrage te leveren aan een evaluatie van het overheidsbeleid.

(2) In eerdere zaken heeft de Commissie bijvoorbeeld de uitwisseling van individuele gegevens die meer dan een jaar oud waren als historisch bestempeld en als niet-mededingingsbeperkend in de zin van artikel 101, lid 1, terwijl informatie van minder dan een jaar oud als recent is beschouwd; Beschikking van de Commissie in zaak IV/31.370, UK Agricultural Tractor Registration Exchange, reeds aangehaald in voetnoot 71, overweging 50; Beschikking van de Commissie in zaak IV/36.069, Wirtschaftsvereinigung Stahl, PB L 1 van 3.1.1998, blz. 10, overweging 17.

(3) Aan de andere kant maken langlopende contracten het wellicht minder waarschijnlijk dat snel genoeg vergeldings­ maatregelen worden genomen.

(4) Afhankelijk van de structuur van de markt en de algemene context van de uitwisseling valt evenwel niet uit te sluiten dat een eenmalige informatie-uitwisseling voldoende kan zijn om de betrokken ondernemingen in staat te stellen hun marktgedrag af te stemmen en aldus de concurrentie en de risico's die concurrentie met zich brengt, met succes te vervangen door feitelijke samenwerking; zie zaak C-8/08, T-Mobile Nederland, voetnoot 59.

(5) Gevoegde zaken T-191/98 e.a., Atlantic Container Line (TACA), Jurispr. 2003, blz. II-3275, punt 1154. Dit geldt wellicht niet wanneer de informatie in het kader van een kartel wordt uitgewisseld.

23

14.1.2011

14.1.2011

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

dat echt openbare informatie wordt uitgewisseld. Integendeel, zelfs indien de onder concurrenten uitgewisselde gegevens vrij beschikbaar zijn, zijn zij niet echt openbaar indien de kosten voor het verzamelen van de gegevens zo hoog zijn dat zij andere ondernemingen en kopers ervan weerhouden deze gegevens te bemachtigen (1). Dat de mogelijkheid bestaat om de informatie op de markt te verwerven, bijvoorbeeld door deze van klanten te betrekken, betekent niet noodzakelijkerwijs dat het marktgegevens betreft die vrij toegankelijk zijn voor concurrenten (2).

93. Zelfs indien gegevens openbaar toegankelijk zijn (zoals door regelgevers gepubliceerde informatie), dan kan een extra informatie-uitwisseling door concurrenten toch mededingingsbeperkende gevolgen heb­ ben indien de strategische onzekerheid op de markt daardoor verder wordt verminderd. In dit geval kan het deze extra informatie zijn die de marktbalans kan laten doorslaan naar heimelijke verstand­ houding.

Openbare/niet-openbare informatie-uitwisseling 94. Een informatie-uitwisseling is echt openbaar indien de uitgewisselde gegevens voor alle concurrenten en kopers onder dezelfde voorwaarden (in termen van kosten) toegankelijk zijn (3). Het feit dat informatie openbaar wordt uitgewisseld zal de kans op een heimelijke verstandhouding op de markt wellicht zodanig verkleinen dat concurrenten die niet aan de coördinatie deelnemen, potentiële con­ currenten en afnemers in staat zijn de potentieel mededingingsbeperkende gevolgen te beteugelen (4).

Toch valt niet geheel uit te sluiten dat zelfs een echt openbare uitwisseling van informatie een heimelijke verstandhouding op de markt kan bevorderen.

2.3. Beoordeling op grond van artikel 101, lid 3 2.3.1. Efficiëntieverbeteringen (5) 95. De uitwisseling van informatie kan tot efficiëntieverbeteringen leiden. Zo kan informatie over de kosten van concurrenten ondernemingen helpen efficiënter te opereren wanneer zij hun eigen pres­ taties vergelijken met de beste praktijken in de sector en dienovereenkomstig interne stimulerings­ maatregelen ontwikkelen.

96. Bovendien kan de uitwisseling van informatie ondernemingen in bepaalde situaties helpen hun pro­ ductie te richten op markten met een grote vraag (op grond van vraaginformatie) of toe te wijzen aan ondernemingen met lage kosten (op grond van kosteninformatie). Of dergelijke efficiëntieverbeterin­ gen daadwerkelijk worden bereikt hangt af van marktkenmerken zoals de omstandigheid dat er wordt geconcurreerd op prijzen of hoeveelheden en de aard van de onzekerheden op de markt. Met sommige vormen van informatie-uitwisseling kunnen aanzienlijke kostenbesparingen worden gemaakt, bijvoorbeeld doordat onnodige voorraden worden afgebouwd, of doordat bederfelijke producten sneller worden geleverd in gebieden met een grote vraag en de levering van deze producten wordt beperkt in gebieden met een geringe vraag (zie voorbeeld 6 in punt 110).

97. De uitwisseling van consumentengegevens tussen ondernemingen in markten met asymmetrische informatie over consumenten kan eveneens tot efficiëntieverbeteringen leiden. Zo kan bijvoorbeeld de registratie van consumentengedrag in het verleden op het gebied van ongevallen of wanbetaling, voor consumenten een stimulans vormen om hun risicogedrag te beperken. Tevens kan hierdoor worden nagegaan welke consumenten een lager risico dragen en daarom in aanmerking zouden moeten komen voor lagere prijzen. In dit verband kan de uitwisseling van informatie tevens de „lock-in” van consumenten reduceren, waardoor de mededinging wordt bevorderd. Dit komt doordat informatie over het algemeen specifiek is voor een bepaalde relatie, en de consumenten de met deze informatie verbonden voordelen zouden verliezen wanneer zij op een andere onderneming overscha­ kelen. Voorbeelden van dergelijke efficiëntieverbeteringen doen zich voor in de bank- en verzekerings­ sector, waar dikwijls informatie wordt uitgewisseld over wanbetaling door en de risicokenmerken van consumenten.

(1) Het feit dat de partijen bij de uitwisseling de gegevens vooraf aan het publiek hebben medegedeeld (bijvoorbeeld via een krant of hun website), betekent overigens niet dat een daarop volgende niet-publieke uitwisseling geen inbreuk zou maken op artikel 101.

(2) Zie gevoegde zaken T-202/98 enz., Tate & Lyle, punt 60.

(3) Dit sluit niet uit dat een database tegen een lagere prijs kan worden opengesteld voor kopers die er zelf gegevens voor hebben aangebracht, aangezien zij daarvoor normaal gezien ook kosten hebben gemaakt.

(4) Een onderzoek naar toetredingsbarrières en het bestaan van een tegenwicht vormende „kopersmacht” op de markt zou relevant zijn om vast te stellen of buitenstaanders, die niet bij de informatie-uitwisseling betrokken waren, het verwachte resultaat van de coördinatie in gevaar zouden kunnen brengen. De grotere transparantie voor consumenten kan echter de mogelijkheid van een feitelijke verstandhouding zowel vergroten als verkleinen, omdat die er door een grotere prijselasticiteit van de vraag voor zorgt dat afwijkend gedrag meer loont maar dat de vergelding tegelijk ook harder zal zijn.

(5) De bespreking van de potentiële efficiëntieverbeteringen die informatie-uitwisseling kan meebrengen, beoogt exclusief noch uitputtend te zijn.

24

C 11/21

C 11/22

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

98. De uitwisseling van informatie over vroegere en huidige marktaandelen kan in sommige gevallen voor zowel ondernemingen als consumenten gunstig zijn doordat ondernemingen deze informatie tegen­ over consumenten kunnen gebruiken als bewijs van kwaliteit van hun producten. Wanneer de in­ formatie over productkwaliteit onvolledig is gebruiken consumenten dikwijls indirecte middelen om informatie in te winnen over de relatieve producteigenschappen zoals prijs en marktaandelen (con­ sumenten gebruiken bijvoorbeeld bestsellerslijsten om hun volgende boek te kiezen).

99. De uitwisseling van informatie die echt openbaar is kan voor consumenten eveneens voordelig zijn doordat zij hierdoor met kennis van zaken een keuze kunnen maken (en hun zoekkosten verminde­ ren). Consumenten zullen in dit verband het meest gebaat zijn met de openbare uitwisseling van actuele gegevens, die het meest relevant zijn voor hun aankoopbeslissingen. Op vergelijkbare wijze kan de openbare uitwisseling van informatie over actuele inputprijzen de zoekkosten voor ondernemingen verlagen, wat de consumenten normaal gezien ten goede zou moeten komen via lagere eindprijzen.

Dit soort directe voordelen voor de consument zal minder gemakkelijk voortvloeien uit informatieuitwisseling over toekomstige prijsvoornemens, aangezien ondernemingen de prijsvoornemens die zij bekendmaken wellicht al herzien nog voordat de consumenten daadwerkelijk aankopen doen op basis van die informatie. Consumenten kunnen zich bij het plannen van hun aankopen over het algemeen niet baseren op aangekondigde voornemens van ondernemingen. Tot op zekere hoogte kunnen ondernemingen er wel toe worden gedwongen aangekondigde voornemens niet te wijzigen voordat zij in de praktijk worden gebracht, bijvoorbeeld wanneer zij geregelde contacten onderhouden met de consumenten en de consumenten de prijzen vooraf moeten kennen of wanneer zij reeds vooraf kunnen intekenen. In die omstandigheden kan de uitwisseling van informatie over de toekomst de afnemers helpen om hun uitgaven te plannen.

100. De uitwisseling van actuele en historische gegevens zal eerder tot efficiëntieverbeteringen leiden dan de uitwisseling van informatie over toekomstige voornemens. In bepaalde omstandigheden kan het bekendmaken van toekomstige voornemens echter ook efficiëntievoordelen met zich brengen. Zo zouden ondernemingen die al in een vroeg stadium weten wie een bepaalde O&O-wedloop zal winnen, kunnen vermijden dure onderzoeken meermaals te verrichten en middelen te verspillen die niet kunnen worden terugverdiend (1).

2.3.2. Onmisbaarheid 101. Beperkingen die verder gaan dan wat noodzakelijk is om de efficiëntieverbeteringen te bereiken welke dankzij de uitwisseling van informatie tot stand worden gebracht, voldoen niet aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3. Om aan de voorwaarde van onmisbaarheid te voldoen, zullen de partijen moeten aantonen dat de aan betrokken gegevens gezien hun onderwerp, aggregatie, ouderdom, vertrouwelijkheid alsmede de frequentie en omvang van de uitwisseling ervan slechts minimale risico's verbonden zijn die voor het bereiken van de gestelde efficiëntieverbeteringen onmisbaar zijn. Boven­ dien mag de uitwisseling geen informatie betreffen die verder gaat dan de variabelen die van belang zijn om de efficiëntieverbeteringen tot stand te brengen. Voor benchmarking bijvoorbeeld zal een uitwisseling van geïndividualiseerde gegevens over het algemeen niet onmisbaar zijn omdat in een sectorclassificatie opgenomen geaggregeerde informatie eveneens de gestelde efficiëntieverbeteringen kan opleveren, terwijl het risico van een heimelijke verstandhouding minder groot is (zie voorbeeld 4 in punt 108). Ten slotte is het over het algemeen onwaarschijnlijk dat de uitwisseling van geïndivi­ dualiseerde gegevens over voornemens voor de toekomst onmisbaar is, met name wanneer deze betrekking hebben op prijzen en volumes.

102. Evenzo zal ook de uitwisseling van informatie in het kader van horizontale samenwerkingsovereen­ komsten eerder voldoen aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, indien zij niet verder gaat dan wat noodzakelijk is om het economisch doel van de overeenkomst te bereiken (zoals de uitwisseling van de technologie die nodig is voor een O&O-overeenkomst of van kostengegevens in het kader van een productieovereenkomst).

2.3.3. Doorgifte aan consumenten 103. Efficiëntieverbeteringen die door middel van onmisbare beperkingen tot stand zijn gebracht, moeten aan de consumenten worden doorgegeven in een mate die opweegt tegen de mededingingsbeperkende gevolgen van informatie-uitwisseling. Hoe geringer de marktmacht van de partijen die bij de infor­ matie-uitwisseling betrokken zijn, des te waarschijnlijker is het dat de efficiëntieverbeteringen worden doorgegeven aan de consumenten in een mate die opweegt tegen de mededingingsbeperkende ge­ volgen.

(1) Dergelijke efficiëntieverbeteringen moeten worden afgewogen tegen de mogelijke negatieve effecten van bijvoorbeeld een beperking van de mededinging op een markt die innovatie stimuleert.

25

14.1.2011

14.1.2011

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

2.3.4. Geen uitschakeling van de mededinging 104. Aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, kan niet worden voldaan indien de aan de informatieuitwisseling deelnemende ondernemingen de mogelijkheid wordt gegeven voor een wezenlijk deel van de betrokken producten de mededinging uit te schakelen.

2.4. Voorbeelden 105. Uitwisseling van voorgenomen toekomstige prijzen met mededingingsbeperkende strekking Voorbeeld 1 Situatie: Een brancheorganisatie van busbedrijven in land X verspreidt geïndividualiseerde informa­ tie over voorgenomen toekomstige prijzen uitsluitend onder haar leden. De informatie bevat ver­ scheidene elementen, zoals het voorgenomen tarief en de route waarop dat tarief van toepassing is, de mogelijke beperkingen ten aanzien van dit tarief – bijvoorbeeld welke consumenten voor dit tarief in aanmerking komen, of vooruitbetaling dan wel een minimumverblijf vereist is, de periode waarin tickets kunnen worden verkocht tegen het betrokken tarief (begin- en einddatum), en de periode waarin met het ticket tegen het betrokken tarief kan worden gereisd (eerste en laatste reisdatum).

Analyse: Deze uitwisseling van informatie, die voortvloeit uit een besluit van een ondernemersver­ eniging, betreft de prijsvoornemens van concurrenten. Deze informatie-uitwisseling is een zeer efficiënt middel om tot een heimelijke verstandhouding te komen en heeft derhalve een mededin­ gingsbeperkende strekking. Immers, de ondernemingen kunnen hun eigen voorgenomen prijzen, zoals bekendgemaakt binnen de vereniging, te allen tijde wijzigen wanneer zij vaststellen dat hun concurrenten van plan zijn hogere prijzen te berekenen. Hierdoor kunnen ondernemingen een hoger gemeenschappelijk prijsniveau bereiken zonder de kosten van het verlies van marktaandeel te hoeven dragen. Onderneming A kan bijvoorbeeld vandaag een prijsverhoging bekendmaken op de route van stad 1 naar stad 2, met ingang van de volgende maand. Omdat deze informatie voor alle busbedrijven toegankelijk is, kan onderneming A vervolgens de reactie van haar concurrenten op deze bekendmaking afwachten. Indien een concurrent op dezelfde route, bijvoorbeeld onder­ neming B, dezelfde prijsverhoging doorvoert, dan zal onderneming A haar bekendmaking niet wijzigen en zal deze later waarschijnlijk van kracht worden. Zou onderneming B echter geen prijsverhoging doorvoeren, dan zou onderneming A haar tarief toch nog kunnen herzien. Deze aanpassing zou zich herhalen totdat de ondernemingen gezamenlijk, tegen de regels van vrije concurrentie in, een hoger prijsniveau zouden vaststellen. Het is onwaarschijnlijk dat deze informa­ tie-uitwisseling aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, voldoet. De informatie-uitwisseling blijft beperkt tot concurrenten, en komt derhalve de klanten van de busbedrijven niet rechtstreeks ten goede.

106. Uitwisseling van actuele prijzen met voldoende efficiëntieverbeteringen voor consumenten Voorbeeld 2 Situatie: Een nationaal bureau voor toerisme en de busbedrijven in het kleine land X komen overeen informatie te verspreiden over actuele prijzen van bustickets via een vrij toegankelijke website (in tegenstelling tot voorbeeld 1 in punt 105 kunnen consumenten reeds tickets kopen voor de prijzen en voorwaarden waarop de uitwisseling van informatie betrekking heeft; het betreft dus geen voorgenomen toekomstige prijzen, doch actuele prijzen voor huidige en toekomstige diensten). De informatie bevat verschillende elementen, zoals het tarief en de route waarop dit tarief van toepassing is, de eventuele beperkingen ten aanzien van dit tarief zoals welke consumen­ ten voor dit tarief in aanmerking komen, of vooruitbetaling dan wel een minimumverblijf vereist is, en de periode waarin het ticket met het desbetreffende tarief voor reizen kan worden gebruikt (eerste en laatste reisdatum). Busreizen in land X behoren niet tot dezelfde relevante markt als treinen vliegreizen. Aangenomen wordt dat de relevante markt geconcentreerd, stabiel en niet bijzonder complex is en dat de prijzenstructuur transparant wordt door de informatie-uitwisseling.

Analyse: Deze uitwisseling van informatie heeft geen mededingingsbeperkende strekking. De onder­ nemingen wisselen actuele prijzen uit en geen voorgenomen toekomstige prijzen omdat zij daad­ werkelijk reeds tickets voor deze prijzen verkopen (in tegenstelling tot de situatie in voorbeeld 1 in punt 105). Daarom is het minder waarschijnlijk dat deze uitwisseling van informatie een geschikt instrument is om een richtpunt voor coördinatie vast te stellen. Niettemin vormt deze uitwisseling van informatie, in het licht van de marktstructuur en het strategische karakter van de gegevens, vermoedelijk wel een doeltreffend mechanisme om te controleren of wordt afgeweken van een heimelijke verstandhouding, die in de gegeven marktsituatie zeer wel zou kunnen ontstaan. Derhalve 26

C 11/23

C 11/24

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

zou deze informatie-uitwisseling aanleiding kunnen geven tot mededingingsbeperkende gevolgen in de zin van artikel 101, lid 1. Hoewel de mededinging in zekere mate beperkt zou kunnen worden door de mogelijkheid om toezicht te houden op afwijkend gedrag, valt te verwachten dat de efficiëntieverbeteringen als gevolg van de informatie-uitwisseling aan de consumenten worden doorgegeven in een mate die, zowel qua waarschijnlijkheid als qua omvang, opweegt tegen de mededingingsbeperkende gevolgen. In tegenstelling tot voorbeeld 1 in punt 105 is de informatieuitwisseling openbaar en kunnen consumenten werkelijk tickets kopen voor de uitgewisselde prijzen en voorwaarden. Daarom is het waarschijnlijk dat deze informatie-uitwisseling de gebruikers recht­ streeks ten goede komt doordat hun zoekkosten worden verminderd en hun keuzemogelijkheden worden uitgebreid, waardoor ook de prijsconcurrentie wordt bevorderd. Er kan daarom worden aangenomen dat aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, is voldaan.

107. Actuele prijzen worden uit de uitgewisselde informatie afgeleid Voorbeeld 3 Situatie: De luxehotels in de hoofdstad van land A werken binnen een hecht, niet-complex en stabiel oligopolie met een grotendeels homogene kostenstructuur, en vormen een afzonderlijke relevante markt, buiten de gewone hotelmarkt. Zij wisselen rechtstreeks individuele informatie uit over hun actuele bezettingsgraad en ontvangsten. In dit geval kunnen de partijen hun werkelijke actuele prijzen rechtstreeks afleiden uit de uitgewisselde informatie.

Analyse: Zolang het geen verkapte wijze van uitwisseling van informatie over toekomstige voor­ nemens is, zou deze uitwisseling van informatie geen mededingingsbeperkende strekking hebben, omdat de hotels actuele gegevens uitwisselen en geen informatie over voorgenomen toekomstige prijzen of volumes. De informatie-uitwisseling zou echter wel mededingingsbeperkende gevolgen hebben in de zin van artikel 101, lid 1, omdat kennis van de werkelijke actuele prijzen vermoedelijk tot coördinatie (d.w.z. afstemming) van het concurrentiegedrag van de ondernemingen zou leiden.

De uitgewisselde informatie zou naar alle waarschijnlijkheid gebruikt worden om afwijkingen van de heimelijke verstandhouding te beteugelen. De uitwisseling van informatie vergroot de transparantie op de markt omdat, ook al publiceren hotels gewoonlijk hun prijzen, zij tevens verschillende kortingen aanbieden op basis van onderhandelingen, voor vroege boekingen, voor boekingen door groepen enz. Derhalve is de extra informatie die op niet-openbare wijze tussen de hotels wordt uitgewisseld commercieel gevoelig, d.w.z. strategisch bruikbaar. Te verwachten valt dat deze informatie-uitwisseling een heimelijke verstandhouding in de hand zal werken omdat de betrokken partijen een hecht, niet-complex en stabiel oligopolie vormen met een langdurige concurrentierelatie (regelmatige interactie). Bovendien is de kostenstructuur van de hotels grotendeels homogeen. Ten slotte kunnen noch consumenten, noch nieuwkomers het mededingingsverstorend gedrag van de gevestigde ondernemingen aan banden leggen omdat de consumenten weinig kopersmacht hebben en de toetredingsdrempels hoog zijn. Het is onwaarschijnlijk dat de partijen in dit geval zouden kunnen aantonen dat de eventuele efficiëntieverbeteringen ten gevolge van de informatie-uitwisse­ ling aan de gebruikers worden doorgegeven in een mate die zou opwegen tegen de mededingings­ beperkende gevolgen van de uitwisseling. Het is derhalve niet waarschijnlijk dat aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, wordt voldaan.

108. Benchmarkingvoordelen – aan de criteria van artikel 101, lid 3, wordt niet voldaan Voorbeeld 4 Situatie: Drie grote ondernemingen met een gezamenlijk marktaandeel van 80 % in een stabiele, niet-complexe, geconcentreerde markt met hoge toetredingsdrempels wisselen geregeld op nietopenbare basis rechtstreeks informatie uit over een belangrijk deel van hun individuele kosten.

De ondernemingen stellen dat zij dit doen om hun resultaten te vergelijken met die van hun concurrenten en aldus efficiënter te kunnen opereren.

Analyse: Deze uitwisseling van informatie heeft in beginsel geen mededingingsbeperkende strek­ king. Daarom dienen de gevolgen ervan voor de markt te worden beoordeeld. Gezien de markt­ structuur, het feit dat de uitgewisselde informatie een groot deel van de variabele kosten van de ondernemingen betreft, de geïndividualiseerde vorm waarin de gegevens worden gepresenteerd en het grote deel van de relevante markt dat wordt bestreken, valt te verwachten dat de informatieuitwisseling een heimelijke verstandhouding bevordert en daardoor mededingingsbeperkende gevol­ gen heeft in de zin van artikel 101, lid 1. Het is onwaarschijnlijk dat aan de criteria van artikel 101, lid 3, is voldaan omdat er minder beperkende manieren zijn om de gestelde efficiëntieverbeteringen 27

14.1.2011

14.1.2011

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

te bereiken, bijvoorbeeld door de gegevens door een derde te laten verzamelen en deze in geano­ nimiseerde en geaggregeerde vorm op te nemen in een of andere sectorclassificatie. Ten slotte zou in dit geval, aangezien de partijen een zeer hecht, niet-complex en stabiel oligopolie vormen, zelfs de uitwisseling van geaggregeerde gegevens een heimelijke verstandhouding op de markt in de hand kunnen werken. Dit zou echter zeer onwaarschijnlijk zijn indien de informatie-uitwisseling plaats­ vond in een niet-transparante, gefragmenteerde, onstabiele en complexe markt.

109. Echt openbare informatie Voorbeeld 5 Situatie: De vier ondernemingen die alle tankstations in het grote land A bezitten wisselen telefo­ nisch actuele benzineprijzen uit. Zij betogen dat deze informatie-uitwisseling geen mededingings­ beperkende gevolgen kan hebben omdat de informatie openbaar is; deze wordt immers bij elk tankstation op grote borden getoond.

Analyse: De telefonisch uitgewisselde prijsgegevens zijn niet echt openbaar, want dezelfde infor­ matie op andere wijze verkrijgen zou veel tijd en transportkosten vergen. Men zou vaak grote afstanden moeten afleggen om de prijzen te verzamelen die op de borden bij tankstations over het hele land vermeld staan. De kosten hiervoor zijn potentieel zo hoog dat de informatie in de praktijk slechts via uitwisseling kan worden verkregen. Bovendien vindt de informatie-uitwisseling stelsel­ matig plaats en bestrijkt zij de gehele relevante markt, die een hecht, niet-complex en stabiel oligopolie vormt. De informatie-uitwisseling zal derhalve waarschijnlijk een klimaat van wederzijdse zekerheid creëren ten aanzien van het prijsbeleid van de concurrenten en zo vermoedelijk een heimelijke verstandhouding in de hand werken. Het is derhalve waarschijnlijk dat deze informa­ tie-uitwisseling mededingingsbeperkende gevolgen zal hebben in de zin van artikel 101, lid 1.

110. Beter voldoen aan de vraag als efficiëntieverbetering Voorbeeld 6 Situatie: Er zijn op de relevante markt vijf producenten van vers wortelsap in flessen. De vraag naar dit product is heel onstabiel en wisselt in de loop van de tijd en van plaats tot plaats. Het sap moet binnen een dag na de productiedatum verkocht en geconsumeerd worden. De producenten komen overeen een onafhankelijk bureau voor marktonderzoek op te richten dat dagelijks actuele infor­ matie verzamelt over onverkocht sap in elk verkooppunt, die het de week nadien op zijn website plaatst in een per verkooppunt geaggregeerde vorm. Dankzij de gepubliceerde statistieken kunnen producenten en afnemers de vraag beter voorspellen en het product beter positioneren. Voordat de uitwisseling van informatie werd ingevoerd rapporteerden de afnemers dat grote hoeveelheden sap verloren gingen, zodat zij de hoeveelheid sap die zij van de producenten aankochten, moesten verminderen, d.w.z. de markt functioneerde niet efficiënt. Bijgevolg werd in bepaalde perioden en gebieden dikwijls onvoldoende in de vraag voorzien. Dankzij het informatie-uitwisselingssysteem, waardoor te grote dan wel te geringe leveringen beter kunnen worden voorspeld, komt het thans veel minder vaak voor dat niet in de vraag van de consumenten wordt voorzien, en neemt de op de hele markt verkochte hoeveelheid sap toe.

Analyse: Hoewel de markt sterk geconcentreerd is en de uitgewisselde gegevens recent en van strategisch belang zijn, is het niet zeer waarschijnlijk dat deze uitwisseling een heimelijke verstand­ houding in de hand zou werken, omdat een dergelijke verstandhouding op een zo onstabiele markt niet voor de hand ligt. Deze informatie-uitwisseling draagt wel enig risico op mededingingsbeper­ kende gevolgen in zich, maar de eventuele mededingingsbeperkingen worden naar alle waarschijn­ lijkheid gecompenseerd door efficiëntieverbeteringen als gevolg van een toename van de levering op plaatsen met een grote vraag en een verminderde levering op plaatsen met een geringe vraag. De informatie wordt in openbare, geaggregeerde vorm uitgewisseld waardoor de mededingingsrisico's minder groot zijn dan indien deze informatie niet openbaar en geïndividualiseerd zou zijn. De uitwisseling van informatie gaat derhalve in dit geval niet verder dan hetgeen noodzakelijk is om het marktfalen op te heffen. Deze informatie-uitwisseling zal derhalve vermoedelijk voldoen aan de criteria van artikel 101, lid 3.

28

C 11/25

C 11/26

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

3. ONDERZOEKS- EN ONTWIKKELINGSOVEREENKOMSTEN 3.1. Definitie 111. O&O-overeenkomsten kunnen naar vorm en toepassingsgebied verschillen. Zij kunnen voorzien in de uitbesteding van bepaalde O&O-activiteiten, de gemeenschappelijke verbetering van bestaande tech­ nologieën en samenwerking op het gebied van het onderzoek, de ontwikkeling en het in de handel brengen van geheel nieuwe producten. Zij kunnen de vorm aannemen van een samenwerkingsover­ eenkomst of van een onderneming waarover de zeggenschap gezamenlijk wordt uitgeoefend. Dit hoofdstuk is van toepassing op alle vormen van O&O-overeenkomsten, waaronder ook daarmee verband houdende overeenkomsten betreffende de productie of het in de handel brengen van de O&O-resultaten.

3.2. Relevante markten 112. De afbakening van de relevante markt voor de beoordeling van de gevolgen van een O&Oovereenkomst gebeurt door na te gaan welke producten, technologieën of O&O-activiteiten de groot­ ste concurrentiedruk zullen uitoefenen op de partijen. Enerzijds kan innovatie leiden tot producten (of technologieën) die concurreren op een bestaande product- (of technologie-)markt. Dit is bijvoorbeeld het geval bij O&O-activiteiten die zijn gericht op geringe verbeteringen of wijzigingen, zoals nieuwe modellen van bepaalde producten. De mogelijke effecten betreffen hier de markt van bestaande producten. Anderzijds kan innovatie leiden tot een geheel nieuw product dat een eigen nieuwe productmarkt schept (bijvoorbeeld een nieuw vaccin voor een eerder ongeneeslijke ziekte). In veel gevallen gaat het evenwel om situaties die tussen deze twee extremen in liggen, meer bepaald situaties waarin innovatie producten (of technologieën) tot stand kan brengen die mettertijd bestaande pro­ ducten (of technologieën) vervangen (bijvoorbeeld cd's die platen vervangen). Bij een grondig onder­ zoek van die situaties moet wellicht aandacht worden besteed aan zowel de bestaande markten als de gevolgen van de overeenkomst inzake innovatie.

Bestaande productmarkten 113. Wanneer de samenwerking O&O betreft die gericht is op de verbetering van bestaande producten, vormen die bestaande producten en hun naaste vervangproducten de voor de samenwerking relevante markt (1).

114. Wanneer de O&O-inspanningen gericht zijn op een aanzienlijke wijziging van bestaande producten of op een nieuw product dat een bestaand product vervangt, kan de substitutie met de bestaande producten onvolledig zijn of slechts op lange termijn spelen. Hieruit kan de conclusie worden getrokken dat de oude producten en de potentieel opkomende nieuwe producten niet tot dezelfde relevante markt behoren (2). De markt van bestaande producten kan niettemin een betrokken markt zijn voor zover het poolen van O&O-activiteiten waarschijnlijk zal leiden tot een coördinatie van het gedrag van de partijen als aanbieders van bestaande producten, bijvoorbeeld door de uitwisseling van uit mededingingsoogpunt gevoelige informatie over de markt van bestaande producten.

115. Wanneer de O&O-activiteiten een belangrijke component van een eindproduct betreffen, is het mo­ gelijk dat niet alleen de markt van deze component, maar ook de bestaande markt van het eind­ product relevant is voor de beoordeling. Wanneer bijvoorbeeld autofabrikanten samenwerken in O&O-activiteiten die verband houden met een nieuw motortype, kan deze O&O-samenwerking ge­ volgen hebben voor de automarkt. De eindproductenmarkt is evenwel slechts relevant voor de beoor­ deling indien de component waarop de O&O is gericht, technisch of economisch een wezenlijk onderdeel van deze eindproducten is en de partijen bij de O&O-overeenkomst marktmacht bezitten met betrekking tot de eindproducten.

Bestaande technologiemarkten 116. O&O-samenwerking kan niet alleen betrekking hebben op producten, maar ook op technologie.

Wanneer intellectuele eigendomsrechten los van de producten waarmee zij verband houden op de markt worden gebracht, dient de relevante technologiemarkt eveneens te worden afgebakend. Tech­ nologiemarkten bestaan uit de intellectuele eigendom die in licentie is gegeven en de naaste sub­ stitutietechnologieën, dat wil zeggen andere technologieën die de afnemers als vervanging zouden kunnen gebruiken.

(1) Zie voor de marktbepaling de bekendmaking inzake marktbepaling.

(2) Zie ook de richtsnoeren van de Commissie voor de toepassing van artikel 81 van het EG-Verdrag op overeenkomsten inzake technologieoverdracht, PB C 101 van 27.4.2004, blz. 2 („richtsnoeren technologieoverdracht”), punt 33.

29

14.1.2011

14.1.2011

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

117. Bij het afbakenen van technologiemarkten wordt uitgegaan van dezelfde beginselen als bij de bepaling van de productmarkt (1). Uitgaande van de technologie die door de partijen wordt verkocht, moet worden vastgesteld op welke andere technologieën de gebruikers zouden kunnen overschakelen bij een kleine doch duurzame stijging van de desbetreffende prijzen. Wanneer die technologieën eenmaal geïdentificeerd zijn, kunnen de marktaandelen worden berekend door de inkomsten van de partijen uit licenties te delen door de totale inkomsten uit licenties van alle licentiegevers.

118. De positie van de partijen op de markt van bestaande technologie is een relevant beoordelingscrite­ rium wanneer O&O-samenwerking betrekking heeft op een aanzienlijke verbetering van een bestaande technologie of op een nieuwe technologie die waarschijnlijk de bestaande zal vervangen. Het markt­ aandeel van de partijen kan evenwel slechts als uitgangspunt voor deze analyse worden genomen. In technologiemarkten moet bijzondere aandacht worden besteed aan potentiële concurrentie. Indien ondernemingen die hun technologie vooralsnog niet in licentie geven potentiële nieuwkomers zijn op de technologiemarkt, kunnen zij de mogelijkheid van de partijen om de prijs van hun technologie op rendabele wijze te verhogen, beperken. Met dit aspect van de analyse kan ook rechtstreeks rekening worden gehouden bij de berekening van marktaandelen door die te baseren op de verkoop van de producten met de in licentie gegeven technologie op downstream gelegen productmarkten (zie de punten 123 tot en met 126).

Mededinging op het gebied van innovatie (O&O-activiteiten) 119. Het is mogelijk dat O&O-samenwerking geen - of niet uitsluitend - gevolgen heeft voor de mededin­ ging op bestaande markten, maar ook voor de mededinging op innovatiegebied en op nieuwe productmarkten. Dit is het geval wanneer de O&O-samenwerking betrekking heeft op de ontwikkeling van nieuwe producten of technologie die – indien zij succesvol zijn – ooit de bestaande kunnen vervangen, of die worden ontwikkeld met het oog op een nieuw gebruik en derhalve geen bestaande producten zullen vervangen maar een geheel nieuwe vraag zullen scheppen. De gevolgen voor de mededinging op innovatiegebied zijn in dergelijke gevallen belangrijk, maar kunnen in sommige gevallen niet voldoende worden beoordeeld op grond van een analyse van de daadwerkelijke of potentiële mededinging op bestaande product- of technologiemarkten. In dit opzicht kunnen twee scenario's worden onderscheiden, afhankelijk van de aard van het innovatieproces in een bepaalde bedrijfstak.

120. In het eerste scenario, dat zich bijvoorbeeld in de farmaceutische industrie voordoet, is het innova­ tieproces op dusdanige wijze gestructureerd dat in een vroeg stadium concurrerende O&O-pools kunnen worden onderkend. Onder concurrerende O&O-pools wordt verstaan elke O&O-samenwer­ king met het oog op de ontwikkeling van een nieuw product of een nieuwe technologie en de alternatieven voor die O&O-arbeid, dat wil zeggen O&O-activiteiten met het oog op de ontwikkeling van producten of technologie die, binnen een vergelijkbaar tijdschema, een alternatief vormen voor de producten en technologie die het voorwerp van de samenwerking zijn. In dat geval kan worden onderzocht of er na de overeenkomst een voldoende aantal O&O-pools overblijven. Het uitgangspunt van de analyse ligt in de O&O-activiteiten van de partijen. Vervolgens moet worden nagegaan of er geloofwaardige concurrerende O&O-pools zijn. Teneinde de geloofwaardigheid van concurrerende pools te beoordelen, moet met de volgende aspecten rekening worden gehouden: de aard, de reik­ wijdte en de omvang van potentiële andere O&O-activiteiten, de toegang die deze hebben tot finan­ ciële middelen en personeel, knowhow en octrooien of andere specifieke activa, alsook het tijdschema en de mogelijkheid om eventuele resultaten te exploiteren. Een O&O-pool is niet geloofwaardig als concurrent indien die bijvoorbeeld qua toegang tot hulpmiddelen of tijdschema niet kan worden beschouwd als bijna gelijkwaardig met de O&O-activiteit van de partijen.

121. Naast de rechtstreekse gevolgen op het gebied van innovatie zelf, kan de samenwerking ook gevolgen hebben voor de nieuwe productmarkt. Het is vaak moeilijk om de gevolgen voor een dergelijke markt rechtstreeks te analyseren, omdat die markt per definitie nog niet bestaat. De analyse van dergelijke markten zal daarom vaak impliciet worden opgenomen in de analyse van de mededinging op het gebied van innovatie. Soms moet wellicht echter rechtstreeks worden onderzocht welk effect bepaalde aspecten van de overeenkomst die verder reiken dan de O&O-fase, op een dergelijke markt hebben.

Een O&O-overeenkomst die tevens gezamenlijke productie en commercialisering op de nieuwe pro­ ductmarkt inhoudt, kan bijvoorbeeld anders worden beoordeeld dan een zuivere O&O-overeenkomst.

122. In het tweede scenario zijn de innovatieactiviteiten in een bedrijfstak onvoldoende duidelijk gestruc­ tureerd om O&O-pools te kunnen onderkennen. In dit geval zou de Commissie, behoudens uitzon­ derlijke omstandigheden, niet trachten de gevolgen van een bepaalde O&O-samenwerking op het gebied van innovatie zelf te beoordelen, maar zou zij zich beperken tot de product- en/of technologie­ markten die met de betrokken O&O-samenwerking verband houden.

(1) Zie de Bekendmaking marktbepaling. Zie ook de richtsnoeren technologieoverdracht, punten 19 en volgende.

30

C 11/27

NL

C 11/28

Publicatieblad van de Europese Unie

Berekening van marktaandelen 123. Bij de berekening van de marktaandelen moet, zowel in het kader van de groepsvrijstellingsverorde­ ning inzake O&O als in het kader van deze richtsnoeren, het onderscheid tussen bestaande markten en concurrentie inzake innovatie tot uiting komen. Bij het begin van een O&O-samenwerking is het referentiepunt de bestaande markt voor producten die kunnen worden verbeterd, gesubstitueerd of vervangen door de producten die in ontwikkeling zijn. Wanneer de O&O-overeenkomst uitsluitend beoogt bestaande producten te verbeteren of te verfijnen, omvat deze markt de producten waarop de O&O rechtstreeks betrekking heeft. De marktaandelen kunnen in dat geval worden berekend op grond van de waarde van de verkopen van de bestaande producten.

124. Indien de O&O-activiteiten erop zijn gericht een bestaand product te vervangen, zal het nieuwe product – in het geval van welslagen – een substituut worden voor de bestaande producten. Om de concurrentiepositie van de partijen te beoordelen, kunnen de marktaandelen ook worden berekend op basis van de waarde van de verkopen van de bestaande producten. De groepsvrijstellingsverorde­ ning inzake O&O baseert de vrijstelling van deze situaties bijgevolg op het marktaandeel op „de relevante markt voor de producten die door de contractproducten kunnen worden verbeterd, gesub­ stitueerd of vervangen” (1). Om onder de groepsvrijstellingsverordening inzake O&O te vallen, mag dit marktaandeel niet meer bedragen dan 25 % (2).

125. Bij technologiemarkten is een mogelijke werkwijze de marktaandelen te berekenen op basis van het aandeel van elke technologie in de totale licentie-inkomsten uit royalty’s, hetgeen het aandeel van een technologie vertegenwoordigt op de markt waarop concurrerende technologieën in licentie worden gegeven. Dit is wegens een gebrek aan duidelijke informatie betreffende royalty’s en het gebruik van onderlinge licentieverlening vrij van royalty’s echter vaak een louter theoretische en niet erg praktische werkwijze. Een alternatieve werkwijze is de marktaandelen op de technologiemarkt te berekenen op basis van de verkoop op downstream-productmarkten van goederen of diensten waarin de in licentie gegeven technologie is verwerkt. Bij deze werkwijze wordt de totale verkoop op de relevante product­ markt in aanmerking genomen, ongeacht of het product betrekking heeft op een technologie die in licentie wordt gegeven (3). Ook op deze markt mag het aandeel niet meer bedragen dan 25 % (ongeacht de wijze van berekening), willen de voordelen van de groepsvrijstellingsverordening inzake O&O van toepassing zijn.

126. Indien de O&O-activiteiten ten doel hebben een product te ontwikkelen dat een volledig nieuwe vraag in het leven zal roepen, kunnen de marktaandelen niet worden berekend op grond van de verkopen.

Alleen een analyse van de gevolgen van de overeenkomst voor de mededinging op het stuk van innovatie is mogelijk. Bijgevolg behandelt de groepsvrijstellingsverordening inzake O&O deze over­ eenkomsten als overeenkomsten tussen niet-concurrenten en stelt zij deze ongeacht het marktaandeel vrij voor de duur van de gezamenlijke O&O en een extra periode van zeven jaar nadat het product voor het eerst op de markt is gebracht (4). De vrijstelling kan evenwel worden ingetrokken indien de overeenkomst de daadwerkelijke mededinging inzake innovatie uitschakelt (5). Na de periode van zeven jaar kunnen marktaandelen worden berekend op grond van de waarde van de verkopen en is de marktaandeeldrempel van 25 % van toepassing (6).

3.3. Beoordeling op grond van artikel 101, lid 1 3.3.1. Voornaamste mededingingsbezwaren 127. O&O-samenwerking kan de mededinging op verschillende manieren beperken. In de eerste plaats kan zij de innovatie beperken of afremmen, waardoor er minder of slechtere producten later op de markt worden gebracht dan anders het geval zou zijn. In de tweede plaats kan de O&O-samenwerking op product- of technologiemarkten de mededinging tussen de partijen die buiten de overeenkomst vallen aanzienlijk verminderen, of maakt zij mededingingsbeperkende coördinatie op deze markten waar­ schijnlijker, waardoor zij tot hogere prijzen leidt. Een afschermingsprobleem kan slechts ontstaan bij een samenwerking waarbij minstens één marktdeelnemer betrokken is die aanzienlijke marktmacht heeft (hetgeen niet noodzakelijkerwijze neerkomt op een machtspositie) ten aanzien van wezenlijke technologie en de exclusieve exploitatie van de resultaten.

(1 ) (2 ) (3) (4 ) (5) (6 )

Artikel 1, lid 1, onder u), van de groepsvrijstellingsverordening inzake O&O. Zie artikel 4, lid 2, van de groepsvrijstellingsverordening inzake O&O. Zie ook de richtsnoeren technologieoverdracht, punt 23.

Zie artikel 4, lid 1, van de groepsvrijstellingsverordening inzake O&O. Zie de overwegingen 19, 20 en 21 van de groepsvrijstellingsverordening inzake O&O. Zie artikel 4, lid 3, van de groepsvrijstellingsverordening inzake O&O. 31

14.1.2011

14.1.2011

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

3.3.2. Mededingingsbeperkende strekking 128. O&O-overeenkomsten hebben een mededingingsbeperkende strekking indien zij niet werkelijk betrek­ king hebben op gemeenschappelijk O&O, maar worden gebruikt als middel om een verkapt kartel op te zetten en dus over te gaan tot verboden prijsvaststelling, productiebeperking of marktverdeling. Een O&O-overeenkomst die er tevens op gericht is de eventuele toekomstige resultaten gezamenlijk te exploiteren, beperkt echter niet noodzakelijkerwijze de mededinging.

3.3.3. Mededingingsbeperkende gevolgen 129. De meeste O&O-overeenkomsten vallen niet binnen de werkingssfeer van artikel 101, lid 1. Dit geldt in de eerste plaats voor een groot aantal overeenkomsten die betrekking hebben op O&Osamenwerking in een nogal vroeg stadium dat ver verwijderd is van de exploitatie van de eventuele resultaten.

130. Bovendien beperkt de O&O-samenwerking tussen ondernemingen die elkaar niet beconcurreren in het algemeen de mededinging niet (1). De concurrentieverhouding tussen de partijen moet worden onder­ zocht in de context van bestaande markten en/of innovatiemarkten waarop de samenwerking gevol­ gen heeft. Indien de partijen om objectieve redenen niet in staat zijn de noodzakelijke O&Oactiviteiten onafhankelijk uit te voeren, bijvoorbeeld vanwege de beperkte technische capaciteit, zal de O&O-overeenkomst over het algemeen geen mededingingsbeperkende gevolgen hebben. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij ondernemingen die complementaire vaardigheden, technologieën en andere middelen samenbrengen. De potentiële mededinging moet op een realistische grondslag wor­ den beoordeeld. Partijen kunnen bijvoorbeeld niet als potentiële concurrenten worden aangemerkt alleen omdat de samenwerking hen in staat stelt de O&O-activiteiten uit te voeren. Doorslaggevend is de vraag of elke partij afzonderlijk over de noodzakelijke middelen beschikt op het gebied van activa, knowhow en andere hulpmiddelen.

131. De uitbesteding van O&O-activiteiten die voorheen in de onderneming zelf werden verricht, is een bijzondere vorm van O&O-samenwerking. In een dergelijk scenario vinden de O&O-activiteiten vaak plaats in gespecialiseerde ondernemingen, onderzoeksinstituten of academische instellingen die zich niet bezighouden met de exploitatie van de resultaten. Gewoonlijk worden dergelijke overeenkomsten gecombineerd met een overdracht van knowhow en/of een exclusieve leveringsclausule met betrekking tot de mogelijke resultaten, die, aangezien de samenwerkende partijen in een dergelijk scenario complementair zijn, geen mededingingsbeperkende gevolgen hebben in de zin van artikel 101, lid 1.

132. O&O-samenwerking die geen betrekking heeft op de gezamenlijke exploitatie van de eventuele resul­ taten door middel van licenties, productie en/of marktintroductie, heeft zelden mededingingsbeper­ kende gevolgen in de zin van artikel 101, lid 1. Deze zuivere O&O-overeenkomsten kunnen slechts aanleiding geven tot mededingingsproblemen indien de mededinging met betrekking tot innovatie aanzienlijk wordt beperkt, waardoor slechts een beperkt aantal geloofwaardige concurrerende O&Opools overblijven.

133. O&O-overeenkomsten zullen normaal gezien enkel mededingingsbeperkende gevolgen hebben indien de bij de samenwerking betrokken partijen marktmacht hebben op de bestaande markten en/of wanneer de mededinging op het gebied van innovatie aanzienlijk wordt beperkt.

134. Er is geen absolute drempelwaarde waarboven kan worden aangenomen dat een O&O-overeenkomst marktmacht doet ontstaan of in stand houdt en daardoor wellicht mededingingsbeperkende gevolgen zal hebben in de zin van artikel 101, lid 1. Voor O&O-overeenkomsten tussen concurrenten geldt evenwel een groepsvrijstelling voor zover hun gezamenlijke marktaandeel niet meer bedraagt dan 25 % en aan de andere voorwaarden voor de toepassing van de groepsvrijstellingsverordening inzake O&O is voldaan.

135. Overeenkomsten die buiten de werkingssfeer van de groepsvrijstellingsverordening inzake O&O vallen doordat het gezamenlijke marktaandeel van de partijen meer bedraagt dan 25 %, geven niet nood­ zakelijk aanleiding tot mededingingsbeperkende gevolgen. Naarmate de gezamenlijke positie van de (1) Een O&O-samenwerking tussen ondernemingen die elkaar niet beconcurreren, kan evenwel afschermende gevolgen hebben in de zin van artikel 101, lid 1, indien de samenwerking betrekking heeft op een exclusieve exploitatie van resultaten en gesloten is tussen ondernemingen waarvan één onderneming een aanzienlijke mate van marktmacht heeft (hetgeen niet noodzakelijkerwijze neerkomt op een machtspositie) met betrekking tot een wezenlijke technologie.

32

C 11/29

C 11/30

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

partijen op bestaande markten sterker is en/of de beperking van de mededinging op het gebied van innovatie toeneemt, is het echter wel waarschijnlijker dat de O&O-overeenkomst mededingingsbeper­ kende gevolgen heeft (1).

136. Wanneer de O&O-activiteiten gericht zijn op de verbetering of verfijning van bestaande producten of technologieën, betreffen de mogelijke gevolgen de relevante markt of markten voor deze bestaande producten of technologieën. Gevolgen voor prijzen, productie, productkwaliteit, productdiversiteit of innovatie op bestaande markten zijn evenwel slechts waarschijnlijk ingeval de partijen samen een sterke positie hebben, de toegang tot die markten moeilijk is en slechts weinig andere innovatie­ activiteiten worden verricht. Wanneer de O&O-activiteiten voorts slechts betrekking hebben op een relatief onbeduidende component van een eindproduct, zijn de eventuele gevolgen voor de mededin­ ging op de markt van het eindproduct, als die er zijn, zeer gering.

137. In het algemeen moet een onderscheid worden gemaakt tussen zuivere O&O-overeenkomsten en overeenkomsten die voorzien in een ruimere samenwerking die verschillende fasen van de exploitatie van de resultaten omvat (licentieverlening, productie en marktintroductie). Zoals in punt 132 is uiteengezet, leiden zuivere O&O-overeenkomsten slechts zelden tot mededingingsbeperkende gevolgen in de zin van artikel 101, lid 1. Dit geldt met name voor O&O-activiteiten die zijn gericht op een beperkte verbetering van bestaande producten of technologieën. Omvat de O&O-samenwerking in een dergelijk scenario een gezamenlijke exploitatie die beperkt is tot licentieverlening aan derden, dan zal er waarschijnlijk geen sprake zijn van beperkende gevolgen, zoals marktafscherming. Omvat de samenwerking evenwel de gezamenlijke productie en/of marktintroductie van licht verbeterde produc­ ten of technologieën, dan moeten de gevolgen van de samenwerking op de mededinging nader worden onderzocht. De kans op mededingingsbeperkende gevolgen in de vorm van hogere prijzen of beperkte productie op bestaande markten is groter wanneer bij de samenwerking belangrijke concurrenten betrokken zijn.

138. Ingeval de O&O-activiteiten zijn gericht op een volledig nieuw product of een volledig nieuwe technologie waardoor een aparte nieuwe markt tot stand komt, zijn gevolgen voor de prijs en de productie op bestaande markten vrij onwaarschijnlijk. Bij de beoordeling moet worden gekeken naar potentiële beperkingen van de innovatie met betrekking tot bijvoorbeeld de kwaliteit en de diversiteit van potentiële toekomstige producten of technologieën of het innovatietempo. Die beperkende effec­ ten kunnen zich voordoen wanneer twee of meer van de weinige ondernemingen die betrokken zijn bij de ontwikkeling van een dergelijk nieuw product beginnen samen te werken in een fase waarin ieder van hen op onafhankelijke wijze al dicht bij de uitbrenging van het product is gekomen.

Dergelijke effecten zijn meestal het rechtstreekse gevolg van de overeenkomst tussen de partijen.

Innovatie kan zelfs door een zuivere O&O-overeenkomst worden beperkt. In het algemeen geeft O&O-samenwerking op het gebied van volledig nieuwe producten echter geen aanleiding tot mede­ dingingsbeperkende gevolgen, tenzij er slechts een beperkt aantal geloofwaardige alternatieve O&Opools bestaan. Hierin komt geen grote wijziging ingeval de samenwerking betrekking heeft op de gemeenschappelijke exploitatie van de resultaten of zelfs op het gemeenschappelijk op de markt brengen. In deze gevallen geeft gemeenschappelijke exploitatie slechts aanleiding tot mededingings­ beperkende gevolgen wanneer er sprake is van afscherming van wezenlijke technologieën. Dergelijke problemen zouden zich echter niet voordoen wanneer de partijen licenties verlenen die derden in staat stellen daadwerkelijk te concurreren.

139. Vele O&O-overeenkomsten houden het midden tussen de twee in de punten 137 en 138 beschreven situaties. Derhalve kunnen zij gevolgen hebben op het gebied van innovatie en ook repercussies hebben op bestaande markten. Om die reden kunnen de bestaande markt en de gevolgen op inno­ vatiegebied relevant zijn voor de beoordeling met betrekking tot de gezamenlijke posities van de partijen, de concentratiegraad, het aantal spelers/innovatoren en de toegangsvoorwaarden op de markt.

In sommige gevallen kunnen er mededingingsbeperkende gevolgen zijn in de vorm van hogere prijzen of beperkte productie, innovatie, productkwaliteit of -diversiteit op bestaande markten, alsook in de vorm van een negatieve beïnvloeding van de innovatie door afremming van de ontwikkeling. Indien bijvoorbeeld belangrijke concurrenten op een bestaande technologiemarkt samenwerken bij de ont­ wikkeling van een nieuwe technologie die ooit bestaande producten kan vervangen, kan deze samen­ werking mogelijk de ontwikkeling van de nieuwe technologie vertragen indien de partijen een aan­ zienlijke marktmacht hebben op de bestaande markt en tevens een sterke positie op het betrokken O&O-gebied innemen. Vergelijkbare gevolgen zijn mogelijk ingeval de grootste speler op een be­ staande markt samenwerkt met een veel kleinere speler of zelfs met een potentiële concurrent die op het punt staat een nieuw product of een nieuwe technologie op de markt te brengen, waardoor de positie van de gevestigde onderneming mogelijk wordt bedreigd.

(1) Dit sluit niet uit dat er sprake kan zijn van efficiëntiewinst, zoals onder meer geregeld het geval is bij O&O die door de overheid medegefinancierd is.

33

14.1.2011

14.1.2011

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

140. Bepaalde overeenkomsten vallen ongeacht de marktmacht van de partijen buiten het toepassingsgebied van de groepsvrijstellingsverordening inzake O&O. Dit geldt bijvoorbeeld voor overeenkomsten die de toegang van een partij tot de resultaten van een O&O-samenwerking onnodig beperken (1). De groeps­ vrijstellingsverordening inzake O&O voorziet in een specifieke uitzondering op deze algemene regel voor academische instellingen, onderzoekinstituten of gespecialiseerde ondernemingen die O&O als een dienstverlening aanbieden en die zich niet bezighouden met de industriële exploitatie van de resultaten van O&O (2). Niettemin kunnen overeenkomsten die buiten de werkingssfeer van de groeps­ vrijstellingsverordening inzake O&O vallen en exclusieve toegangsrechten ten behoeve van exploitatie toekennen en die onder artikel 101, lid 1, vallen, toch aan de criteria van artikel 101, lid 3, voldoen, met name wanneer de exclusieve toegangsrechten economisch onmisbaar zijn gelet op de situatie op de markt, de risico's en de omvang van de investeringen die nodig zijn om de resultaten van het onderzoek en de ontwikkeling te exploiteren.

3.4. Beoordeling op grond van artikel 101, lid 3 3.4.1. Efficiëntieverbeteringen 141. Vele O&O-overeenkomsten brengen, ongeacht of zij gepaard gaan met een gemeenschappelijke ex­ ploitatie van de potentiële resultaten, efficiëntieverbeteringen teweeg doordat zij complementaire vaardigheden en activa bundelen, hetgeen resulteert in een snellere ontwikkeling en marktintroductie van verbeterde of nieuwe producten en technologieën. O&O-overeenkomsten kunnen ook leiden tot een ruimere verspreiding van kennis, hetgeen verdere innovatie kan stimuleren. Tevens kunnen O&Oovereenkomsten resulteren in kostenverlagingen.

3.4.2. Onmisbaarheid 142. Beperkingen die verder gaan dan hetgeen noodzakelijk is om de via een O&O-overeenkomst bereikte efficiëntieverbeteringen te behalen, voldoen niet aan de criteria van artikel 101, lid 3. Met name de in artikel 5 van de groepsvrijstellingsverordening inzake O&O genoemde beperkingen kunnen inhouden dat het minder waarschijnlijk is dat na een individuele beoordeling wordt vastgesteld dat aan de criteria van artikel 101, lid 3, is voldaan. Daarom zullen de partijen bij een O&O-overeenkomst over het algemeen moeten aantonen dat die beperkingen onmisbaar zijn voor de samenwerking.

3.4.3. Doorgifte aan consumenten 143. De door onmisbare beperkingen bereikte efficiëntieverbeteringen moeten in voldoende mate aan de gebruikers worden doorgegeven om de mededingingsbeperkende gevolgen van de O&O-overeenkomst te compenseren. Zo moet bijvoorbeeld het op de markt brengen van nieuwe of verbeterde producten opwegen tegen mogelijke prijsverhogingen of andere mededingingsbeperkende gevolgen. Over het algemeen zal een O&O-overeenkomst voor meer efficiëntieverbeteringen ten voordele van gebruikers zorgen naarmate de O&O-overeenkomst de combinatie van complementaire vaardigheden en activa als gevolg heeft. De partijen bij een overeenkomst kunnen bijvoorbeeld verschillende onderzoekcapa­ citeiten hebben. Als anderzijds de vaardigheden en activa van de partijen heel gelijksoortig zijn, kan het belangrijkste gevolg van de O&O-overeenkomst zijn dat een of meer partijen de O&O-activiteiten geheel of gedeeltelijk beëindigen. Dit zou (vaste) kosten voor de partijen bij de overeenkomst doen wegvallen, maar wellicht geen voordelen opleveren die aan de consumenten worden doorgegeven. Hoe groter de marktmacht van de partijen is, des te minder waarschijnlijk het overigens is dat zij de efficiëntieverbeteringen aan de gebruikers zullen doorgeven in een mate die de mededingingsbeper­ kende gevolgen compenseert.

3.4.4. Geen uitschakeling van de mededinging 144. Aan de criteria van artikel 101, lid 3, kan niet worden voldaan indien de partijen de mogelijkheid krijgen de mededinging voor een wezenlijk deel van de betrokken producten (of technologieën) uit te schakelen.

3.4.5. Tijdstip van de beoordeling 145. De toetsing van mededingingsbeperkende overeenkomsten op grond van artikel 101, lid 3, vindt plaats in de concrete context van de overeenkomst en op basis van de feiten zoals die zich op een bepaald moment voordoen. De beoordeling kan wijzigen bij substantiële veranderingen in de feiten.

De uitzonderingsregeling van artikel 101, lid 3, is van toepassing zolang aan de vier voorwaarden van artikel 101, lid 3, is voldaan, en vervalt wanneer dat niet langer het geval is. Bij de toepassing van (1) Zie artikel 3, lid 2, van de groepsvrijstellingsverordening inzake O&O. (2) Zie artikel 3, lid 2, van de groepsvrijstellingsverordening inzake O&O. 34

C 11/31

C 11/32

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

artikel 101, lid 3, overeenkomstig deze beginselen moet rekening worden gehouden met de aanvan­ kelijke verzonken investeringen die de partijen hebben gedaan, de tijd die nodig is en de beperkingen die noodzakelijk zijn om een efficiëntieverbeterende investering te doen en terug te verdienen.

Artikel 101 kan niet worden toegepast zonder naar behoren rekening te houden met een dergelijke voorafgaande investering. Het risico dat de partijen nemen en de verzonken investering die gedaan moet worden om de overeenkomst ten uitvoer te leggen, kunnen er bijgevolg toe leiden dat de overeenkomst gedurende de tijd die nodig is om de investering terug te verdienen, buiten de toepas­ sing van artikel 101, lid 1, valt c.q. aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, voldoet. Indien de uitvinding die voortvloeit uit de investering enige exclusiviteit zou genieten die overeenkomstig de regels inzake de bescherming van intellectuele-eigendomsrechten werd verleend aan de partijen, zal de terugverdienperiode van een dergelijke investering wellicht niet langer zijn dan de exclusiviteitsperiode die overeenkomstig deze regels werd vastgelegd.

146. In sommige gevallen is de mededingingsbeperkende overeenkomst een onomkeerbaar feit. Zodra deze overeenkomst ten uitvoer is gelegd, kan de vroegere situatie niet meer worden hersteld. In dergelijke gevallen dient de beoordeling uitsluitend plaats te vinden op basis van de feiten zoals die zich voordoen op het tijdstip van de tenuitvoerlegging. Zo kan het bijvoorbeeld in het geval van een O&O-overeenkomst waarbij elke partij ermee instemt haar eigen onderzoekproject op te geven en haar capaciteit te poolen met die van een andere partij, uit objectief oogpunt technisch en economisch onmogelijk zijn het project nieuw leven in te blazen nadat dit eerst is afgeblazen. De beoordeling van de positieve en negatieve mededingingseffecten van de overeenkomst om de individuele onderzoek­ projecten op te geven, moet daarom worden gemaakt op het ogenblik waarop de tenuitvoerlegging ervan plaatsvindt. Wanneer op dat moment de overeenkomst verenigbaar is met artikel 101 – bijvoorbeeld omdat een voldoende aantal derden concurrerende O&O-projecten hebben – blijft de overeenkomst van de partijen om hun individuele projecten op te geven verenigbaar met artikel 101, zelfs indien de projecten van derden nadien op niets uitlopen. Het verbod van artikel 101 kan echter gelden voor andere onderdelen van de overeenkomst ten aanzien waarvan het probleem van de onomkeerbaarheid zich niet voordoet. Wanneer bijvoorbeeld de overeenkomst naast gemeenschappe­ lijke O&O-activiteiten ook voorziet in gezamenlijke exploitatie, kan dit deel van de overeenkomst onder artikel 101 vallen, wanneer als gevolg van latere marktontwikkelingen de overeenkomst me­ dedingingsbeperkend wordt en, mede gelet op de eerder gemaakte verzonken kosten, niet (langer) voldoet aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3.

3.5. Voorbeelden 147. Invloed van gemeenschappelijke O&O-activiteiten op innovatiemarkten of nieuwe productmarkten

Voorbeeld 1 Situatie: A en B zijn twee belangrijke fabrikanten van bestaande elektronische componenten op de Uniemarkt. Beide ondernemingen hebben een marktaandeel van 30 %. Zij hebben elk aanzienlijke investeringen verricht in onderzoek en ontwikkeling ten behoeve van de ontwikkeling van gemi­ niaturiseerde elektronische componenten en hebben de eerste prototypes ontwikkeld. Nu komen zij overeen deze O&O-activiteiten samen te brengen in een gemeenschappelijke onderneming met het oog op de voltooiing van de O&O-activiteiten en de productie van de componenten, welke zullen worden terugverkocht aan de moedermaatschappijen, die deze afzonderlijk op de markt zullen brengen. De rest van de markt bestaat uit kleine ondernemingen die niet over voldoende middelen beschikken om de noodzakelijke investeringen te verrichten.

Analyse: Geminiaturiseerde elektronische componenten die waarschijnlijk op sommige gebieden zullen concurreren met bestaande componenten, zijn in wezen een nieuwe technologie en derhalve moet een analyse worden gemaakt van de onderzoekspools die gericht zijn op deze toekomstige markt. Indien de gemeenschappelijke onderneming aan de slag gaat, wordt slechts één weg gevolgd om te komen tot de noodzakelijke fabricagetechnologie, terwijl het waarschijnlijk lijkt dat A en B elk afzonderlijk een eigen product op de markt zouden kunnen brengen. De overeenkomst beperkt derhalve de productdiversiteit. De gezamenlijke productie zal waarschijnlijk ook rechtstreeks de mededinging tussen de partijen bij de overeenkomst beperken en ertoe leiden dat zij het produc­ tieniveau, de kwaliteit of andere belangrijke concurrentieparameters overeenkomen. Hoewel de partijen de producten onafhankelijk van elkaar op de markt zouden brengen, zou dit de mededin­ ging beperken. De partijen zouden bijvoorbeeld de productie van de gemeenschappelijke onder­ neming kunnen beperken in vergelijking met wat zij op de markt zouden hebben gebracht indien zij elk voor zich over hun productie zouden hebben beslist. De gemeenschappelijke onderneming zou ook een hoge verkoopprijs kunnen doorberekenen aan de partijen, waardoor de productiekos­ ten voor de partijen zouden toenemen, hetgeen vervolgens tot hogere downstream-prijzen zou 35

14.1.2011

14.1.2011

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

kunnen leiden. De partijen hebben een groot gezamenlijk marktaandeel op de bestaande down­ stream-markt en de rest van de markt is versnipperd. Deze situatie zal zich waarschijnlijk nog scherper aftekenen op de nieuwe downstream-productmarkten, aangezien de kleinere concurrenten niet kunnen investeren in de nieuwe componenten. Om die reden is het waarschijnlijk dat de gezamenlijke productie de mededinging zal beperken. Bovendien zal de markt voor geminiaturi­ seerde elektronische componenten zich in de toekomst waarschijnlijk ontwikkelen tot een duopolie met een hoge mate van kostendeling en een mogelijke uitwisseling tussen de partijen van com­ mercieel gevoelige informatie. Bovendien wordt ook het risico op concurrentiebeperkende coördi­ natie groter, waardoor een heimelijke verstandhouding op deze markt kan ontstaan. Hierdoor is het waarschijnlijk dat de O&O-overeenkomst mededingingsbeperkende gevolgen heeft in de zin van artikel 101, lid 1. Hoewel de overeenkomst enerzijds zou kunnen zorgen voor efficiëntieverbete­ ringen doordat een nieuwe techniek sneller op de markt komt, zouden de partijen anderzijds op O&O-gebied geen concurrentie ondervinden en zouden zij derhalve veel minder gestimuleerd zijn om de nieuwe technologie snel te ontwikkelen. Hoewel sommige van deze bezwaren kunnen worden verholpen indien de partijen zich ertoe zouden verbinden de belangrijkste knowhow voor de fabricage van de geminiaturiseerde componenten tegen redelijke voorwaarden in licentie te geven aan derden, lijkt het onwaarschijnlijk dat hiermee alle bedenkingen zouden zijn weggeno­ men en dat aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, zou zijn voldaan.

Voorbeeld 2 Situatie: Onderneming A, een klein researchbedrijf dat niet over een eigen verkooporganisatie beschikt, heeft een farmaceutisch middel ontdekt en daarop een octrooi verworven. Het middel is gebaseerd op een nieuwe technologie die de behandeling van een bepaalde ziekte radicaal verandert.

Onderneming A sluit een O&O-overeenkomst met een grote geneesmiddelenproducent, onder­ neming B, die producten vervaardigt die tot dusver voor de behandeling van de ziekte zijn gebruikt.

Onderneming B beschikt niet over een vergelijkbare expertise en een vergelijkbaar O&O-programma en zou die expertise ook niet binnen een dienstig tijdsbestek kunnen ontwikkelen. Op de markt van de bestaande producten heeft onderneming B een marktaandeel van ongeveer 75 % in alle lidstaten, maar de octrooien verstrijken binnen vijf jaar. Er bestaan twee andere onderzoekpools met andere ondernemingen, die zich ongeveer in dezelfde ontwikkelingsfase bevinden en dezelfde nieuwe basis­ technologie gebruiken. Onderneming B verstrekt aanzienlijke financiële middelen en knowhow voor de productontwikkeling en voor de toekomstige toegang tot de markt. Onderneming B krijgt een licentie voor de exclusieve productie en distributie van de uit het onderzoek voortvloeiende pro­ ducten gedurende de looptijd van het octrooi. Er wordt aangenomen dat het product binnen vijf tot zeven jaar op de markt kan worden gebracht.

Analyse: Het product zal waarschijnlijk tot een nieuwe relevante markt behoren. De partijen brengen complementaire middelen en vaardigheden in de samenwerking in en de waarschijnlijkheid dat het product op de markt wordt gebracht neemt wezenlijk toe. Hoewel onderneming B waar­ schijnlijk een aanzienlijke marktmacht heeft op de bestaande markt, zal deze macht binnenkort afnemen. De overeenkomst zal voor onderneming B niet leiden tot een verlies op het gebied van O&O, aangezien onderneming B op dit gebied geen expertise heeft, en het bestaan van andere onderzoekpools zal waarschijnlijk verhinderen dat de O&O-inspanningen worden verminderd. De exploitatierechten gedurende de resterende octrooiperiode zijn vermoedelijk noodzakelijk om onder­ neming B in staat te stellen de aanzienlijke investeringen te verrichten. Bovendien beschikt onder­ neming A zelf niet over een commerciële structuur. De overeenkomst zal daarom waarschijnlijk geen mededingingsbeperkende gevolgen hebben in de zin van artikel 101, lid 1. Zelfs wanneer er dergelijke gevolgen zouden zijn, is het waarschijnlijk dat de voorwaarden van artikel 101, lid 3, zijn vervuld.

148. Gevaar van marktafscherming Voorbeeld 3 Situatie: Onderneming A, en klein researchbedrijf dat niet over een eigen verkooporganisatie beschikt, heeft een nieuwe technologie ontdekt en daarop een octrooi verworven. De markt voor een bepaald product waarop producent onderneming B een wereldwijde monopoliepositie heeft doordat er geen ondernemingen zijn die kunnen concurreren met de huidige technologie van B, zal hierdoor radicaal worden veranderd. Er bestaan twee andere onderzoekpools met andere onder­ nemingen, die zich ongeveer in dezelfde ontwikkelingsfase bevinden en dezelfde nieuwe

36

C 11/33

C 11/34

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

basistechnologie gebruiken. Onderneming B verstrekt aanzienlijke financiële middelen en knowhow voor de productontwikkeling en voor de toekomstige toegang tot de markt. Onderneming B krijgt een licentie voor het exclusieve gebruik van de technologie gedurende de looptijd van het octrooi en verbindt zich ertoe enkel de ontwikkeling van de technologie van onderneming A te financieren.

Analyse: Het product zal waarschijnlijk tot een nieuwe relevante markt behoren. De partijen brengen complementaire middelen en vaardigheden in de samenwerking in en de waarschijnlijkheid dat het product op de markt wordt gebracht neemt wezenlijk toe. Doordat onderneming B zich echter vastlegt op de technologie van onderneming A, zullen de twee concurrerende onderzoeks­ pools vermoedelijk afzien van hun projecten, aangezien het wellicht moeilijk zal zijn om financie­ ring te blijven vinden wanneer zij de meest waarschijnlijke potentiële afnemer van de technologie kwijt zijn. In een dergelijke situatie zal geen enkele potentiële concurrent de monopoliepositie van onderneming B in de toekomst in gevaar kunnen brengen. Het afschermingseffect van de over­ eenkomst zou dan waarschijnlijk geacht worden mededingingsbeperkende gevolgen te hebben in de zin van artikel 101, lid 1. Om een beroep te kunnen doen op artikel 101, lid 3, zouden de partijen moeten aantonen dat de verleende exclusiviteit onmisbaar is voor het op de markt brengen van de nieuwe technologie.

Voorbeeld 4 Situatie: Onderneming A heeft marktmacht op de markt waarvan zijn succesgeneesmiddel deel uitmaakt. Een kleine onderneming B die gespecialiseerd is in farmaceutisch O&O en in de productie van werkzame farmaceutische bestanddelen, heeft een nieuw procedé ontdekt waarmee het werk­ zame bestanddeel van het succesgeneesmiddel van onderneming A op meer economische wijze kan worden geproduceerd. Onderneming B heeft daarvoor een octrooiaanvraag ingediend en ontwikkelt het procedé verder ten behoeve van industriële productie. Het octrooi op het werkzame bestanddeel van het succesgeneesmiddel vervalt over ruim drie jaar; daarna blijven er nog een aantal octrooien op productieprocessen met betrekking tot het medicijn bestaan. Onderneming B is van oordeel dat haar nieuwe procedé geen inbreuk maakt op de bestaande octrooien van onderneming A met betrekking tot het productieproces en de productie van een niet-inbreukmakende versie van het succesgeneesmiddel mogelijk maakt zodra het octrooi op het werkzame bestanddeel daarvan is verstreken. Onderneming B zou het geneesmiddel zelf kunnen produceren en/of het procedé in licentie kunnen geven aan belangstellende derden, bijvoorbeeld producenten van generieke genees­ middelen of onderneming A. Vóór het beëindigen van zijn onderzoek en ontwikkeling op dit gebied sluit onderneming B een overeenkomst met onderneming A, op grond waarvan onderneming A een financiële bijdrage levert aan het O&O-project dat door onderneming B wordt uitgevoerd, op voorwaarde dat zij een exclusieve licentie verkrijgt op alle octrooien van onderneming B in verband met het O&O-project. Er bestaan twee andere onafhankelijke onderzoekspools die bezig zijn met de ontwikkeling van een niet-inbreukmakend procedé voor de productie van het succesgeneesmiddel, maar het is nog niet duidelijk of zij het stadium van industriële productie zullen bereiken.

Analyse: Alleen aan de hand van het procedé waarop de octrooiaanvraag van onderneming B betrekking heeft, is de productie van een nieuw product niet mogelijk. Het houdt alleen een verbetering van een bestaand productieproces in. Onderneming A heeft marktmacht op de be­ staande markt waarvan haar succesgeneesmiddel deel uitmaakt. Als er daadwerkelijk generieke concurrenten de markt zouden betreden, zou dit deze marktmacht aanzienlijk verminderen, maar de exclusieve licentie maakt het door onderneming B ontwikkelde procedé ontoegankelijk voor derden en zal aldus het verschijnen van generieke alternatieven op de markt vertragen (niet in de laatste plaats omdat het product nog beschermd wordt door een aantal octrooien op de produc­ tieprocessen). De exclusieve licentie beperkt bijgevolg de mededinging in de zin van artikel 101, lid 1. Aangezien onderneming A en onderneming B potentiële concurrenten zijn, is de groepsvrij­ stellingsverordening inzake O&O niet van toepassing. Het marktaandeel van onderneming A op de markt waarvan haar succesgeneesmiddel deel uitmaakt, bedraagt immers meer dan 25 %. De kosten die onderneming A bespaart dankzij het nieuwe productieprocedé, zijn niet toereikend om de beperking van de mededinging te compenseren. Een exclusieve licentie is hoe dan ook niet on­ misbaar om de besparingen in het productieproces te realiseren. De overeenkomst zal daarom waarschijnlijk niet voldoen aan de criteria van artikel 101, lid 3.

149. Invloed van O&O-samenwerking op dynamische product- en technologiemarkten en op het milieu Voorbeeld 5 Situatie: Twee engineeringbedrijven die auto-onderdelen vervaardigen komen overeen om een gemeenschappelijke onderneming op te richten waarin hun O&O-inspanningen die erop gericht

37

14.1.2011

14.1.2011

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

zijn de productie en de prestaties van een bestaand onderdeel te verbeteren, worden ondergebracht.

De productie van dit onderdeel zou tevens een gunstige uitwerking hebben op het milieu. Voer­ tuigen zouden minder brandstof verbruiken en daardoor minder CO2 uitstoten. De ondernemingen brengen tevens hun bestaande activiteiten inzake het in licentie geven van technologieën op dit gebied in, maar blijven de onderdelen afzonderlijk fabriceren en verkopen. De twee ondernemingen hebben in Europa marktaandelen van respectievelijk 15 % en 20 % op de OEM-productmarkt (Original Equipment Manufacturer market – markt voor originele onderdelen). Er zijn twee andere grote concurrenten en een aantal grote automobielfabrikanten voeren verschillende eigen onder­ zoeksprogramma's uit. Op de wereldmarkt voor het in licentie geven van de technologie voor deze producten hebben de partijen marktaandelen van respectievelijk 20 % en 25 % in termen van gegenereerde inkomsten. Bovendien bestaan er twee andere belangrijke technologieën. De levens­ cyclus van het onderdeel bedraagt twee tot drie jaar. Over de laatste vijf jaar heeft een van de grote ondernemingen elk jaar een nieuwe of een verbeterde versie op de markt gebracht.

Analyse: Daar de O&O-inspanningen van geen van de ondernemingen op een volledig nieuw product gericht is, zijn het de markten voor de bestaande onderdelen en voor het in licentie geven van relevante technologie die moeten worden onderzocht. Het gezamenlijke marktaandeel van de partijen op de OEM-markt (35 %) en in het bijzonder op de technologiemarkt (45 %), is hoog. De partijen zullen de onderdelen echter afzonderlijk blijven vervaardigen en verkopen. Voorts zijn er verschillende concurrerende technologieën die regelmatig worden verbeterd. Daarenboven zijn de autofabrikanten, die thans hun technologie niet in licentie geven, eveneens potentiële betreders van de technologiemarkt, waardoor de mogelijkheid van de partijen om de prijzen op rendabele wijze te verhogen, wordt ingeperkt. Voor zover de gemeenschappelijke onderneming mededingingsbeper­ kende gevolgen heeft in de zin van artikel 101, lid 1, voldoet die waarschijnlijk aan de criteria van artikel 101, lid 3. Bij de toetsing aan artikel 101, lid 3, dient er rekening mee te worden gehouden dat een lager brandstofverbruik de gebruikers ten goede zal komen.

4. PRODUCTIEOVEREENKOMSTEN 4.1. Definitie en toepassingsgebied 150. Productieovereenkomsten kunnen naar vorm en toepassingsgebied verschillen. Zij kunnen erin voor­ zien dat de productie door één enkele partij of door twee of meer partijen wordt uitgevoerd. Onder­ nemingen kunnen gezamenlijk produceren via een gemeenschappelijke onderneming, d.w.z. een on­ derneming waarover gezamenlijke zeggenschap wordt uitgeoefend en die één of meer productiefaci­ liteiten exploiteert, of via lossere samenwerkingsvormen op productiegebied zoals onderaannemings­ overeenkomsten waarbij één partij (de „opdrachtgever”) een andere partij (de „toeleverancier”) met de productie belast.

151. Er bestaan verschillende soorten onderaannemingsovereenkomsten. Horizontale onderaannemings­ overeenkomsten worden gesloten tussen ondernemingen die op dezelfde productmarkt actief zijn, ongeacht of zij daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn. Verticale onderaannemingsovereen­ komsten worden gesloten tussen ondernemingen die werkzaam zijn op verschillende marktniveaus.

152. Horizontale onderaannemingsovereenkomsten omvatten eenzijdige en wederkerige specialisatieover­ eenkomsten en onderaannemingsovereenkomsten waarmee een verhoging van de productie wordt beoogd. Eenzijdige specialisatieovereenkomsten zijn overeenkomsten tussen twee partijen die actief zijn op dezelfde productmarkt of -markten, waarbij één partij zich ertoe verbindt de vervaardiging van bepaalde producten volledig of gedeeltelijk te beëindigen dan wel niet tot vervaardiging van die producten over te gaan maar die te kopen bij de andere partij, die zich ertoe verbindt deze producten te vervaardigen en te leveren. Wederkerige specialisatieovereenkomsten zijn overeenkomsten tussen twee of meer partijen die actief zijn op dezelfde productmarkt of –markten, waarbij twee of meer partijen zich op basis van wederkerigheid ertoe verbinden de vervaardiging van bepaalde, doch verschillende, producten volledig of gedeeltelijk te beëindigen dan wel niet tot vervaardiging daarvan over te gaan maar die van de andere partijen te kopen, die zich ertoe verbinden deze te vervaardigen en te leveren. In het geval van onderaannemingsovereenkomsten waarmee een verhoging van de productie wordt beoogd, belast de opdrachtgever de toeleverancier met de vervaardiging van goederen, zonder dat de opdrachtgever gelijktijdig de eigen productie van de goederen beëindigt of beperkt.

153. Deze richtsnoeren zijn van toepassing op alle vormen van overeenkomsten betreffende gezamenlijke productie en horizontale onderaannemingsovereenkomsten. Onder bepaalde voorwaarden kunnen gezamenlijke productieovereenkomsten en zowel eenzijdige als wederkerige specialisatieovereenkom­ sten onder de groepsvrijstellingsverordening inzake specialisatie vallen.

38

C 11/35

C 11/36

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

154. Verticale onderaannemingsovereenkomsten vallen niet onder deze richtsnoeren. Zij vallen binnen de werkingssfeer van de richtsnoeren inzake verticale beperkingen en kunnen onder bepaalde voorwaar­ den in aanmerking komen voor toepassing van de groepsvrijstellingsverordening inzake verticale beperkingen. Voorts kunnen zij onder de Bekendmaking van de Commissie betreffende de beoordeling van toeleveringsovereenkomsten in het licht van artikel 85, lid 1, van het EEG-Verdrag (1) („de toe­ leveringsbekendmaking”) vallen.

4.2. Relevante markten 155. Teneinde de concurrentieverhouding tussen de samenwerkende partijen te beoordelen, moeten eerst de relevante markt of markten worden afgebakend waarop de samenwerking op productiegebied recht­ streeks betrekking heeft, meer bepaald de markten waartoe de krachtens de productieovereenkomst vervaardigde producten behoren.

156. Een productieovereenkomst kan ook spillover-effecten hebben op naburige markten van die waarop de samenwerking rechtstreeks betrekking heeft, bijvoorbeeld de upstream- of downstream-markt (de „spillover-markten”) (2). De spillover-markten zijn waarschijnlijk relevant wanneer de markten onder­ ling afhankelijk zijn en de partijen een sterke positie innemen op de spillover-markt.

4.3. Beoordeling op grond van artikel 101, lid 1 4.3.1. Voornaamste mededingingsbezwaren 157. Productieovereenkomsten kunnen leiden tot een rechtstreekse beperking van de mededinging tussen de partijen. Productieovereenkomsten, en in het bijzonder gemeenschappelijke productieondernemin­ gen, kunnen de partijen ertoe aanzetten directe afspraken te maken over het productieniveau en de kwaliteit, de prijs waartegen de gemeenschappelijke onderneming de producten verkoopt, of andere belangrijke parameters voor concurrentie. Dit kan de mededinging beperken, zelfs als de partijen de producten onafhankelijk van elkaar op de markt brengen.

158. Productieovereenkomsten kunnen ook als gevolg hebben dat de partijen hun concurrentiegedrag als leveranciers op elkaar afstemmen, hetgeen leidt tot hogere prijzen en een beperktere producthoe­ veelheden, productkwaliteit, productdiversiteit, of innovatie, met andere woorden tot een heimelijke verstandhouding. Voor zover de partijen marktmacht bezitten en de markt kenmerken vertoont die tot een dergelijke coördinatie aanzetten, kan dit zich voordoen, met name wanneer op grond van de productieovereenkomst de gemeenschappelijke kosten van de partijen (d.w.z. het deel van de variabele kosten dat de partijen delen) zo groot worden dat de partijen tot een heimelijke verstandhouding kunnen komen, of wanneer de overeenkomst een uitwisseling van commercieel gevoelige informatie inhoudt die tot een heimelijke verstandhouding kan leiden.

159. Productieovereenkomsten kunnen bovendien leiden tot mededingingsbeperkende uitsluiting van der­ den op een verbonden markt (bijvoorbeeld de downstream-markt die voor zijn input afhankelijk is van de markt waarop de productieovereenkomst wordt toegepast). Zo kunnen bijvoorbeeld partijen die kiezen voor gezamenlijke productie in een upstream-markt, wanneer zij voldoende marktmacht verwerven, wellicht de prijs van een belangrijk onderdeel op een downstream-markt verhogen. Zo kunnen zij de gezamenlijke productie gebruiken om de kosten voor hun downstream-concurrenten op te drijven en hen uiteindelijk uit de markt te verdringen. Dit zou op zijn beurt de marktmacht van de partijen op de downstream-markt verhogen, waardoor zij in staat worden gesteld de prijzen boven het concurrerend niveau te handhaven of anderszins de consumenten te benadelen. Dergelijke mededin­ gingsproblemen kunnen zich voordoen ongeacht of de partijen bij de overeenkomst concurrenten zijn op de markt waarop de samenwerking betrekking heeft. Dit soort afscherming zal evenwel slechts mededingingsbeperkende gevolgen hebben indien ten minste een van de partijen een sterke positie heeft op de markt waarop het risico op marktafscherming wordt vastgesteld.

4.3.2. Mededingingsbeperkende strekking 160. Over het algemeen hebben overeenkomsten waarbij prijzen worden vastgesteld, de productie wordt beperkt of de markten of afnemers worden verdeeld, een mededingingsbeperkende strekking. In de context van productieovereenkomsten geldt dit evenwel niet in twee gevallen: (1) PB C 1 van 3.1.1979, blz. 2.

(2) Zoals ook genoemd in artikel 2, lid 4, van de concentratieverordening.

39

14.1.2011

14.1.2011

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

— wanneer de partijen de productie vastleggen waarop de productieovereenkomst rechtstreeks be­ trekking heeft (bijvoorbeeld de capaciteit en het productievolume van een gemeenschappelijke onderneming, of de hoeveelheid producten welke zullen worden uitbesteed), mits de overige concurrentieparameters niet worden uitgeschakeld; of — wanneer in een productieovereenkomst, die eveneens de gezamenlijke distributie van de gefabri­ ceerde producten regelt, is voorzien in de gezamenlijke vaststelling van de verkoopprijzen van die producten, en alleen die producten, mits deze beperking noodzakelijk is voor de gezamenlijke productie, met name omdat de partijen anders helemaal geen stimulans zouden hebben om de productieovereenkomst aan te gaan.

161. In beide gevallen moet worden beoordeeld of de overeenkomst aanleiding kan geven tot mededin­ gingsbeperkende gevolgen in de zin van artikel 101, lid 1. In beide bovenstaande scenario's wordt de overeenkomst over de productie of de prijzen niet afzonderlijk beoordeeld, doch in het licht van alle gevolgen die de productieovereenkomst in haar geheel heeft op de markt.

4.3.3. Mededingingsbeperkende gevolgen 162. Of de mededingingsbezwaren waartoe productieovereenkomsten mogelijk aanleiding kunnen geven zich in een bepaald geval ook echt zullen voordoen, hangt af van de kenmerken van de markt waarop de overeenkomst wordt gesloten, alsook van de aard en de marktdekking van de samenwerking en het product waarop de samenwerking betrekking heeft. Deze variabelen bepalen de vermoedelijke gevol­ gen van een productieovereenkomst voor de mededinging en bijgevolg ook de toepasselijkheid van artikel 101, lid 1.

163. Of een productieovereenkomst vermoedelijk mededingingsbeperkende gevolgen heeft, hangt af van de situatie die zonder de overeenkomst met haar vermeende beperkingen zou bestaan. Bij productieover­ eenkomsten tussen ondernemingen die concurreren op markten waarop de samenwerking plaatsvindt, zijn mededingingsbeperkende gevolgen derhalve onwaarschijnlijk indien de samenwerking een nieuwe markt in het leven roept, d.w.z. wanneer de partijen dankzij de overeenkomst een nieuw product of een nieuwe dienst op de markt kunnen brengen, hetgeen zij anders, om objectieve redenen, bijvoor­ beeld wegens de beperkte technische capaciteit van de partijen, niet hadden gekund.

164. In sommige bedrijfstakken waarin productie de economische hoofdactiviteit is, kan zelfs een zuivere productieovereenkomst op zichzelf reeds belangrijke vormen van mededinging uitschakelen en aldus de mededinging tussen de partijen bij de overeenkomst rechtstreeks beperken.

165. Daarnaast kan een productieovereenkomst tot een heimelijke verstandhouding of concurrentiebeper­ kende afscherming leiden doordat de marktmacht van de ondernemingen en hun gemeenschappelijke kosten toenemen en/of er commercieel gevoelige informatie wordt uitgewisseld. Aan de andere kant is een rechtstreekse beperking van de mededinging tussen de partijen, een heimelijke verstandhouding of concurrentieverstorende afscherming onwaarschijnlijk wanneer de partijen bij de overeenkomst geen marktmacht bezitten op de markt waarop de mededingingsbezwaren worden beoordeeld. Alleen met marktmacht kunnen de partijen op rendabele wijze de prijzen boven het concurrerende niveau hand­ haven, of de productie, productkwaliteit of -diversiteit op rendabele wijze onder het concurrerende niveau handhaven.

166. Wanneer een onderneming met marktmacht op een markt samenwerkt met een potentiële toetreder, bijvoorbeeld met een aanbieder van hetzelfde product in een naburige geografische markt of product­ markt, kan de overeenkomst mogelijk de marktmacht van de gevestigde onderneming vergroten. Dit kan mededingingsbeperkende gevolgen hebben indien de werkelijke concurrentie op de markt van de gevestigde onderneming al zwak is en de dreiging van toetreding een grote bron van concurrentiedruk is.

167. Productieovereenkomsten die commercialiseringstaken omvatten zoals de gezamenlijke distributie en/of het gezamenlijk op de markt brengen, houden een groter risico op mededingingsbeperkende gevolgen in dan een overeenkomst die uitsluitend gezamenlijke productie betreft. Gezamenlijke com­ mercialisering brengt de samenwerking dichter bij de gebruiker en behelst doorgaans de gezamenlijke vaststelling van prijzen en verkoopvolumes, d.w.z. gedragingen die de hoogste risico's inhouden voor de mededinging. Niettemin hebben overeenkomsten betreffende de gezamenlijke distributie van pro­ ducten die gezamenlijk zijn geproduceerd, over het algemeen minder vaak mededingingsbeperkende gevolgen dan op zichzelf staande overeenkomsten inzake gezamenlijke distributie. Een overeenkomst inzake gezamenlijke distributie die noodzakelijk is, wil de gezamenlijke productieovereenkomst über­ haupt worden gesloten, zal eveneens minder vaak aanleiding geven tot beperking van de mededinging dan indien zij niet noodzakelijk was voor de gezamenlijke productie.

40

C 11/37

C 11/38

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

Marktmacht 168. Een productieovereenkomst heeft waarschijnlijk geen mededingingsbeperkende gevolgen indien de partijen bij de overeenkomst geen marktmacht bezitten op de markt waarop een beperking van de mededinging wordt beoordeeld. Het uitgangspunt voor de analyse van marktmacht is het marktaan­ deel van de partijen. Daarna volgen doorgaans de concentratiegraad, het aantal marktdeelnemers en andere dynamische factoren zoals potentiële toetreding en veranderende marktaandelen.

169. Onder een bepaalde marktaandeeldrempel is het onwaarschijnlijk dat een onderneming marktmacht heeft. Daarom vallen eenzijdige of wederkerige specialisatieovereenkomsten en overeenkomsten be­ treffende gezamenlijke productie die bepaalde geïntegreerde commercialiseringstaken omvatten, zoals gezamenlijke distributie, onder de groepsvrijstellingsverordening inzake specialisatie, voor zover zij worden gesloten tussen partijen met een gezamenlijk marktaandeel van hoogstens 20 % op de rele­ vante markt of markten, en op voorwaarde dat aan de andere voorwaarden voor de toepassing van de groepsvrijstellingsverordening inzake specialisatie is voldaan. Ook bij horizontale onderaannemings­ overeenkomsten waarmee een verhoging van de productie wordt beoogd, is het in de meeste gevallen onwaarschijnlijk dat er marktmacht zou bestaan wanneer de partijen bij de overeenkomst een geza­ menlijk marktaandeel van minder dan 20 % hebben. Bij een gezamenlijk marktaandeel van de partijen van minder dan 20 % is het in elk geval waarschijnlijk dat aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, is voldaan.

170. Indien het gezamenlijke marktaandeel van de partijen evenwel meer dan 20 % bedraagt, moeten de mededingingsbeperkende gevolgen worden onderzocht, aangezien de overeenkomst dan niet valt binnen de werkingssfeer van de groepsvrijstellingsverordening inzake specialisatie of binnen de in veilige zone voor horizontale toeleveringsovereenkomsten met het oog op uitbreiding van de pro­ ductie als bedoeld in punt 169, derde en vierde zin. Een lichtjes hoger marktaandeel dan in de groepsvrijstelling of de in punt 169, derde en vierde zin, bedoelde veilige zone wordt toegestaan, wijst niet noodzakelijkerwijze op een sterk geconcentreerde markt, hetgeen een belangrijke factor van de beoordeling vormt. Op een markt met een matige concentratiegraad mag het gezamenlijke markt­ aandeel van de partijen iets meer dan 20 % bedragen. Over het algemeen zal een productieovereen­ komst op een geconcentreerde markt vaker mededingingsbeperkende gevolgen hebben dan op een markt die niet geconcentreerd is. Op dezelfde wijze kan een productieovereenkomst op een gecon­ centreerde markt het risico op een heimelijke verstandhouding verhogen, zelfs indien de partijen slechts een matig gezamenlijk marktaandeel hebben.

171. Zelfs wanneer de marktaandelen van de partijen bij de overeenkomst en de marktconcentratie hoog zijn, kan het risico op mededingingsbeperkende gevolgen laag zijn wanneer de markt dynamisch is, d.w.z. wanneer hij gemakkelijk toegankelijk is en er snel fluctuerende marktposities zijn.

172. Bij het onderzoek van de marktmacht van partijen bij een productieovereenkomst zijn het aantal en de intensiteit van de banden (bijvoorbeeld andere samenwerkingsovereenkomsten) tussen de concurrenten op de markt relevant voor de beoordeling.

173. Voor de beoordeling van de overeenkomst uit mededingingsoogpunt is het relevant vast te stellen of de partijen bij de overeenkomst grote marktaandelen hebben, of zij naaste concurrenten zijn, of de afnemers beperkte mogelijkheden hebben om van leverancier te veranderen, of het onwaarschijnlijk is dat concurrenten hun aanbod verhogen indien prijzen zouden stijgen, en of een van de partijen bij de overeenkomst een sterke concurrentiepositie heeft.

Rechtstreekse beperking van mededinging tussen de partijen 174. De mededinging tussen de partijen bij een productieovereenkomst kan op verschillende manieren rechtstreeks worden beperkt. Bij een gemeenschappelijke productieonderneming kunnen de partijen bijvoorbeeld de productie van de gemeenschappelijke onderneming beperken in vergelijking met wat de partijen op de markt zouden hebben gebracht indien zij elk afzonderlijk over hun productievolume zouden hebben beslist. Indien de voornaamste kenmerken worden vastgelegd in de productieover­ eenkomst, zou dit ook kunnen leiden tot een uitschakeling van de belangrijkste vormen van mede­ dinging tussen de partijen en uiteindelijk tot mededingingsbeperkende gevolgen. Een ander voorbeeld is een gemeenschappelijke onderneming die een hoge interne verrekenprijs aan de partijen in rekening brengt, waardoor de productiekosten voor de partijen toenemen, hetgeen vervolgens tot hogere downstream-prijzen zou kunnen leiden. Concurrenten kunnen het in hun voordeel achten te reageren door hun prijzen te verhogen, waardoor zij mede een prijsverhoging veroorzaken op de relevante markt.

41

14.1.2011

14.1.2011

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

Heimelijke verstandhouding 175. De waarschijnlijkheid dat er een heimelijke verstandhouding tot stand komt, hangt af van de markt­ macht van de partijen en van de kenmerken van de relevante markt. Een heimelijke verstandhouding kan met name (doch niet alleen) voortvloeien uit het delen van kosten of uit een uitwisseling van informatie in het kader van de productieovereenkomst.

176. Een productieovereenkomst tussen partijen met marktmacht kan mededingingsbeperkende gevolgen hebben indien die hun gedeelde kosten (d.w.z. het deel van de variabele kosten dat door de partijen gezamenlijk wordt gedragen) op een zodanig hoog niveau brengt dat collusie mogelijk wordt. Daarbij zijn de variabele kosten van het product waarmee de partijen bij de productieovereenkomst met elkaar concurreren, relevant.

177. Een productieovereenkomst zal waarschijnlijk sneller tot een heimelijke verstandhouding leiden wan­ neer de partijen reeds vóór de sluiting van de overeenkomst een groot gedeelte van de variabele kosten gemeenschappelijk hebben, zodat de bijkomende toename (d.w.z. de productiekosten van het product waarop de overeenkomst betrekking heeft) de balans kan doen doorslaan naar een feitelijke onderlinge afstemming. Wanneer de toename van de gedeelde kosten groot is, kan het risico op een heimelijke verstandhouding ook groot zijn, zelfs indien het oorspronkelijke niveau van kostendeling laag is.

178. Kostendeling verhoogt slechts het risico op een heimelijke verstandhouding indien de productiekosten een groot deel van de betrokken variabele kosten vormen. Dit is bijvoorbeeld niet het geval wanneer de samenwerking betrekking heeft op producten waarvan het in de handel brengen hoge kosten meebrengt. Een voorbeeld zijn nieuwe of heterogene producten waarvan de marketing- en trans­ portkosten hoog zijn.

179. Een ander geval waarin kostendeling kan leiden tot een heimelijke verstandhouding, is de situatie waarin de partijen besluiten tot de gezamenlijke productie van een tussenproduct dat een groot deel vertegenwoordigt van de variabele kosten van het eindproduct waarmee de partijen downstream concurreren. De partijen zouden van de productieovereenkomst gebruik kunnen maken om de prijs van deze belangrijke gemeenschappelijke input voor hun producten op de downstream-markt te verhogen. Dit zou de mededinging op de downstream-markt verzwakken en waarschijnlijk tot hogere eindprijzen leiden. De winst zou van de downstream- naar de upstream-markt verschuiven, en dan onder de partijen verdeeld worden via de gemeenschappelijke onderneming.

180. Op dezelfde wijze verhoogt kostendeling de mededingingsbeperkende risico's van een horizontale onderaannemingsovereenkomsten indien de input die de opdrachtgever koopt van de onderaannemer een groot deel uitmaakt van de variabele kosten van het eindproduct waarmee de partijen concurreren.

181. Eventuele negatieve effecten ten gevolge van de uitwisseling van informatie worden niet afzonderlijk onderzocht, maar in het kader van de algemene effecten van de overeenkomst. Een productieover­ eenkomst kan mededingingsbeperkende gevolgen hebben wanneer zij leidt tot de uitwisseling van strategische commerciële informatie die aanleiding kan geven tot een heimelijke verstandhouding of concurrentieverstorende afscherming. De waarschijnlijkheid dat de informatie-uitwisseling in de con­ text van een productieovereenkomst leidt tot een beperking van de mededinging, moet worden beoordeeld overeenkomstig de aanwijzingen die worden gegeven in hoofdstuk 2.

182. Indien de informatie-uitwisseling zich beperkt tot het uitwisselen van gegevens die nodig zijn voor de gezamenlijke productie van de goederen waarop de productieovereenkomst betrekking heeft, zou de overeenkomst, zelfs wanneer de informatie-uitwisseling mededingingsbeperkende gevolgen heeft in de zin van artikel 101, lid 1, waarschijnlijk gemakkelijker voldoen aan de criteria van artikel 101, lid 3, dan wanneer de uitwisseling verder zou gaan dan wat noodzakelijk is voor de gezamenlijke productie.

In dit geval zullen de efficiëntieverbeteringen door gezamenlijke productie waarschijnlijk opwegen tegen de mededingingsbeperkende gevolgen van de coördinatie van het gedrag van de partijen.

Omgekeerd zal bij een productieovereenkomst waarbij informatie wordt uitgewisseld die niet nood­ zakelijk is voor de gezamenlijke productie, bijvoorbeeld de uitwisseling van informatie betreffende prijzen en verkoop, minder vaak aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, voldaan zijn.

4.4. Beoordeling op grond van artikel 101, lid 3 4.4.1. Efficiëntieverbeteringen 183. Productieovereenkomsten kunnen positieve gevolgen hebben voor de mededinging indien zij efficiën­ tieverbeteringen opleveren in de vorm van kostenbesparingen of betere productietechnieken. Door gezamenlijk te produceren kunnen ondernemingen kosten besparen die anders tweemaal gemaakt 42

C 11/39

C 11/40

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

zouden worden. De ondernemingen kunnen ook goedkoper produceren wanneer zij door de samen­ werking de productie kunnen verhogen en de marginale kosten dus dalen, d.w.z. door schaalvoor­ delen. Door gezamenlijk te produceren en daarbij hun complementaire vaardigheden en knowhow te combineren, kunnen ondernemingen ook de productkwaliteit verbeteren. Samenwerking kan onder­ nemingen ook in staat stellen de productdiversiteit te vergroten, hetgeen zij anders niet zouden kunnen betalen of bereiken. Indien gezamenlijke productie de partijen in staat stelt het aantal verschil­ lende producttypes te verhogen, kan dit ook kosten besparen doordat het product meer toepassingen vindt.

4.4.2. Onmisbaarheid 184. Beperkingen die verder gaan dan nodig is om de efficiëntieverbeteringen te behalen die uit een productieovereenkomst voortvloeien, voldoen niet aan de criteria van artikel 101, lid 3. Beperkingen die door een productieovereenkomst aan partijen worden opgelegd met betrekking tot hun concur­ rentiegedrag in het kader van productie buiten het samenwerkingsgebied, worden doorgaans bijvoor­ beeld niet als onmisbaar beschouwd. Zo ook wordt gezamenlijke prijsstelling niet onmisbaar geacht indien de productieovereenkomst geen gezamenlijke commercialisering omvat.

4.4.3. Doorgifte aan consumenten 185. De door onmisbare beperkingen bereikte efficiëntieverbeteringen moeten in voldoende mate aan de gebruikers worden doorgegeven in de vorm van lagere prijzen of betere productkwaliteit of –diver­ siteit, om de mededingingsbeperkende gevolgen te compenseren. Efficiëntieverbeteringen die slechts aan de partijen ten goede komen of kostenbesparingen ten gevolge van een beperking van de productie of een verdeling van de markt, volstaan niet om aan de criteria van artikel 101, lid 3, te voldoen. Wanneer de partijen bij de productieovereenkomst kunnen besparen op hun variabele kosten, zullen zij waarschijnlijk meer geneigd zijn die door te geven aan consumenten, dan in het geval van besparingen op hun vaste kosten. Hoe groter de marktmacht van de partijen is, des te minder waarschijnlijk het bovendien wordt dat zij de efficiëntieverbeteringen in voldoende mate aan de consumenten doorgeven om op te wegen tegen de mededingingsbeperkende gevolgen.

4.4.4. Geen uitschakeling van de mededinging 186. Aan de criteria van artikel 101, lid 3, kan niet worden voldaan indien de partijen de mogelijkheid hebben de mededinging voor een wezenlijk deel van de betrokken producten uit te schakelen. Dit moet worden onderzocht voor de relevante markt waartoe de onder de samenwerking vallende producten behoren, en voor mogelijke spillover-markten.

4.5. Voorbeelden 187. Kostendeling en heimelijke verstandhouding Voorbeeld 1 Situatie: Ondernemingen A en B, twee aanbieders van een product X, besluiten hun huidige en verouderde productie-eenheden te sluiten en een grotere, moderne en meer efficiënte fabriek te bouwen die beheerd wordt door een gemeenschappelijke onderneming en die een hogere capaciteit zal hebben dan de capaciteit van de oude fabrieken van ondernemingen A en B samen. Er zijn geen soortgelijke investeringen gepland door concurrenten, die de volle capaciteit van hun faciliteiten benutten. A en B hebben een marktaandeel van respectievelijk 20 % en 25 %. Hun producten zijn elkaars naaste vervangproducten in een specifiek, geconcentreerd marktsegment. De markt is trans­ parant en stagneert min of meer, er zijn geen nieuwe toetredingen en de marktaandelen zijn al geruime tijd stabiel gebleven. De productiekosten vormen een groot deel van de variabele kosten van onderneming A en onderneming B voor product X. De commercialisering is in vergelijking met de productie een minder belangrijke economische activiteit, uit een oogpunt van zowel kosten als strategisch belang: de marketingkosten zijn laag aangezien product X een homogeen en gevestigd product is en de transportkosten zijn uit mededingingsoogpunt geen belangrijke factor.

Analyse: Als ondernemingen A en B hun variabele kosten volledig of voor een groot deel zouden delen, zou deze productieovereenkomst kunnen leiden tot een rechtstreekse beperking van de mededinging tussen partijen doordat belangrijke aspecten van mededinging tussen ondernemingen A en B direct worden uitgeschakeld. Dit kan de partijen ertoe aanzetten de productie van de gemeenschappelijke onderneming te beperken in vergelijking met wat de partijen op de markt zouden hebben gebracht indien zij elk afzonderlijk over hun productievolume zouden hebben beslist. Aangezien de concurrenten hun capaciteit niet meteen kunnen uitbreiden, zou deze beper­ king van de productie tot hogere prijzen kunnen leiden.

43

14.1.2011

14.1.2011

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

Zelfs als ondernemingen A en B hun variabele kosten niet voor het grootste deel doch slechts in significante mate zouden delen, zou de productieovereenkomst tot een heimelijke verstandhouding tussen onderneming A en onderneming B kunnen leiden en de mededinging tussen beide indirect kunnen uitschakelen. Hoe waarschijnlijk dit is, hangt niet alleen af van de (in dit geval hoge) mate waarin de partijen kosten delen, maar ook van de kenmerken van de relevante markt, zoals bijvoor­ beeld de transparantie, stabiliteit en concentratiegraad.

In beide hierboven beschreven gevallen zal de gemeenschappelijke productieonderneming van on­ dernemingen A en B, gelet op de marktconfiguratie in dit voorbeeld, waarschijnlijk leiden tot mededingingsbeperkende gevolgen in de zin van artikel 101, lid 1, op de markt voor product X. De vervanging van de twee kleinere oude productie-eenheden door een grotere, moderne en meer efficiënte fabriek kan leiden tot een uitbreiding van de productie van de gemeenschappelijke onder­ neming, tegen een lagere prijs, ten voordele van de consumenten. De productieovereenkomst kan evenwel enkel aan de criteria van artikel 101, lid 3, voldoen indien de partijen afdoende bewijzen hebben geleverd dat de efficiëntieverbeteringen in voldoende mate worden doorgegeven aan de consumenten om op te wegen tegen de mededingingsbeperkende gevolgen.

188. Banden tussen concurrenten en heimelijke verstandhouding Voorbeeld 2 Situatie: Twee aanbieders, ondernemingen A en B, richten een gemeenschappelijke productieonder­ neming op met betrekking tot product Y. Ondernemingen A en B hebben elk een aandeel van 15 % op de markt voor Y. Er zijn drie andere marktpartijen: onderneming C met een marktaandeel van 30 %, onderneming D met 25 % en onderneming E met 15 %. Onderneming B beschikt reeds over een gemeenschappelijke productiefabriek met onderneming D. Analyse: De markt wordt gekenmerkt door een zeer klein aantal marktpartijen en vrij symmetrische structuren. Samenwerking tussen ondernemingen A en B zou voor een nieuwe band zorgen op de markt, hetgeen de marktconcentratie de facto zou verhogen, aangezien ook onderneming D aan ondernemingen A en B zou worden gekoppeld. Wellicht verhoogt deze samenwerking het risico op een heimelijke verstandhouding en bijgevolg waarschijnlijk op mededingingsbeperkende gevolgen in de zin van artikel 101, lid 1. Aan de criteria van artikel 101, lid 3, kan enkel worden voldaan in het geval van aanzienlijke efficiëntieverbeteringen die in voldoende mate worden doorgegeven aan de consumenten om op te wegen tegen de mededingingsbeperkende gevolgen.

189. Concurrentieverstorende afscherming op een downstream-markt Voorbeeld 3 Situatie: Ondernemingen A en B richten een gemeenschappelijke productieonderneming op voor het tussenproduct X, die de productie van X volledig voor haar rekening neemt. De productiekosten van X maken 70 % uit van de variabele kosten van het eindproduct Y waarmee ondernemingen A en B downstream concurreren. Ondernemingen A en B hebben elk een aandeel van 20 % op de markt voor Y, er is beperkte toetreding en de marktaandelen zijn geruime tijd stabiel gebleven.

Ondernemingen A en B voorzien in hun eigen behoefte aan X en hebben daarenboven beide een marktaandeel van 40 % op de commerciële markt voor X. De belemmeringen voor het betreden van de markt voor X zijn groot en de bestaande producenten benutten vrijwel de volledige capaciteit.

Op de markt voor Y zijn er twee belangrijke andere aanbieders, met elk een marktaandeel van 15 %, en een aantal kleinere concurrenten. De overeenkomst levert schaalvoordelen op.

Analyse: Via de gemeenschappelijke productieonderneming zouden ondernemingen A en B de levering van de essentiële input X aan hun concurrenten op de markt voor Y verregaand kunnen controleren. Dit zou ondernemingen A en B in staat stellen de kosten van hun concurrenten te verhogen door de prijs van X kunstmatig te verhogen, of door de productie te verminderen. Dit zou de concurrenten van ondernemingen A en B van de markt voor Y kunnen uitsluiten. Vanwege de waarschijnlijke concurrentieverstorende afscherming op de downstream-markt, heeft deze overeen­ komst wellicht mededingingsbeperkende gevolgen in de zin van artikel 101, lid 1. De schaalvoor­ delen die de gemeenschappelijke productieonderneming oplevert, zullen waarschijnlijk niet opwegen tegen de mededingingsbeperkende gevolgen en deze overeenkomst zal bijgevolg wellicht niet aan de criteria van artikel 101, lid 3, voldoen.

44

C 11/41

C 11/42

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

190. Specialisatieovereenkomst als verdeling van de markt Voorbeeld 4 Situatie: Ondernemingen A en B vervaardigen beide de producten X en Y. Het marktaandeel van ondernemingen A is voor X 30 % en voor Y 10 %. Het marktaandeel van onderneming B is voor X 10 % en voor Y 30 %. Om schaalvoordelen te behalen, sluiten zij een wederkerige specialisatieover­ eenkomst volgens welke onderneming A uitsluitend X en onderneming B uitsluitend Y zal produ­ ceren. Ondernemingen A en B leveren de goederen niet aan elkaar, zodat onderneming A uitsluitend X verkoopt en onderneming B uitsluitend Y verkoopt. De partijen stellen dat zij door zich op deze wijze te specialiseren, door de schaalvoordelen kosten besparen, en dat door zich slechts op één product te richten, hun productietechnieken zullen verbeteren, hetgeen tot producten van hogere kwaliteit zal leiden.

Analyse: Wat de gevolgen voor de mededinging op de markt betreft, komt deze specialisatieover­ eenkomst in de buurt van een hardcore kartel waarbij de partijen de markt onderling verdelen.

Derhalve is er sprake van een mededingingsbeperkende strekking. Aangezien de gestelde efficiëntie­ verbeteringen in de vorm van schaalvoordelen en betere productietechnieken uitsluitend te maken hebben met de marktverdeling, wegen zij waarschijnlijk niet op tegen de beperkende gevolgen, en voldoet de overeenkomst derhalve niet aan de criteria van artikel 101, lid 3. In ieder geval zouden ondernemingen A of B, indien zij denken dat het efficiënter zou zijn zich op slechts één product toe te spitsen, de eenzijdige beslissing kunnen nemen om alleen X of Y te produceren, zonder tegelijker­ tijd overeen te komen dat de andere onderneming zich op de vervaardiging van het andere product concentreert.

De analyse zou anders zijn wanneer ondernemingen A en B het product waarop zij zich toespitsen aan elkaar leveren, zodat zij beide X en Y blijven verkopen. In dat geval zouden ondernemingen A en B elkaar nog steeds op beide markten kunnen beconcurreren op prijsgebied, in het bijzonder wanneer de productiekosten (die door de productieovereenkomst gemeenschappelijk worden) geen groot deel vormden van de variabele kosten van hun producten. De relevante kosten in deze context zijn de kosten voor de commercialisering. Derhalve zal de specialisatieovereenkomst waarschijnlijk geen aanleiding geven tot mededingingsbeperkingen indien X en Y voornamelijk heterogene pro­ ducten zijn met heel hoge marketing- en distributiekosten (bijvoorbeeld 65-70 % of meer van de totale kosten). In dat geval zou het risico op een heimelijke verstandhouding niet groot zijn en wordt er mogelijk aan de criteria van artikel 101, lid 3, voldaan, voor zover de efficiëntieverbete­ ringen in voldoende mate worden doorgegeven aan de consumenten om op te wegen tegen de mededingingsbeperkende gevolgen van de overeenkomst.

191. Potentiële concurrenten Voorbeeld 5 Situatie: Onderneming A vervaardigt het eindproduct X en onderneming B vervaardigt het eind­ product Y. X en Y vormen twee afzonderlijke productmarkten, waarop onderneming A en onder­ neming B respectievelijk veel marktmacht hebben. Beide ondernemingen gebruiken Z als input voor de productie van X en Y en vervaardigen Z uitsluitend voor eigen gebruik. X is een product met geringe toegevoegde waarde en Z is een essentiële input voor X (X is een vrij eenvoudige verwerking van Z). Y is een product met een hoge toegevoegde waarde waarvoor Z slechts een deel van de input uitmaakt (Z vormt een klein deel van de variabele kosten van Y). Ondernemingen A en B komen overeen Z gezamenlijk te produceren, hetgeen bescheiden schaalvoordelen oplevert.

Analyse: Onderneming A en B zijn geen daadwerkelijke concurrenten met betrekking tot X, Y of Z. Aangezien X echter een eenvoudige verwerking is van de input Z, zou onderneming B waarschijnlijk gemakkelijk de markt voor X kunnen betreden, en aldus onderneming A op die markt kunnen beconcurreren. De gezamenlijke productieovereenkomst met betrekking tot Z kan ertoe leiden dat onderneming B minder geneigd is om de markt te betreden. De gezamenlijke productie kan immers worden gebruikt voor secundaire betalingen en maakt de kans kleiner dat onderneming B product X begint te verkopen (daar onderneming A waarschijnlijk controle heeft over de hoeveelheid Z die onderneming B koopt van de gemeenschappelijke onderneming). Of onderneming B zonder de overeenkomst de markt voor X zou betreden, is evenwel afhankelijk van het te verwachten rende­ ment bij toetreding. Daar X een product is met geringe toegevoegde waarde, is het misschien niet rendabel deze markt te betreden en is toetreding door onderneming B daarom wellicht ook zonder overeenkomst niet erg waarschijnlijk. Aangezien ondernemingen A en B al marktmacht bezitten, heeft de overeenkomst waarschijnlijk mededingingsbeperkende gevolgen in de zin van artikel 101, lid 1, indien de overeenkomst de toetreding van B tot de markt van A, dus tot de markt voor X, 45

14.1.2011

14.1.2011

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

daadwerkelijk minder waarschijnlijk maakt. De efficiëntieverbeteringen in de vorm van schaalvoor­ delen uit de overeenkomst zijn gering en zullen derhalve waarschijnlijk niet opwegen tegen de mededingingsbeperkende gevolgen.

192. Informatie-uitwisseling in een productieovereenkomst Voorbeeld 6 Situatie: De ondernemingen A en B met een grote marktmacht besluiten gezamenlijk te produceren met het oog op meer efficiëntie. In het kader van deze overeenkomst wisselen zij in het geheim informatie uit over hun toekomstige prijzen. De overeenkomst heeft geen betrekking op gezamen­ lijke distributie.

Analyse: Deze informatie-uitwisseling leidt waarschijnlijk tot een heimelijke verstandhouding en het gaat hier dus allicht om een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 101, lid 1.

Meer dan waarschijnlijk is niet aan de criteria van artikel 101, lid 3, voldaan omdat de uitwisseling van informatie over de toekomstige prijzen van partijen niet onmisbaar is voor de gezamenlijke productie en om de overeenkomstige kostenbesparingen te bereiken.

193. Productieruil en informatie-uitwisseling Voorbeeld 7 Situatie: Zowel onderneming A als onderneming B produceren een chemische grondstof Z. Z is een homogeen product dat wordt vervaardigd overeenkomstig een Europese norm die geen pro­ ductvarianten toelaat. De productiekosten zijn een belangrijke kostenfactor voor Z. Op de Unie­ markt voor Z heeft onderneming A een marktaandeel van 20 % en onderneming B een markt­ aandeel van 25 %. Er zijn vier andere fabrikanten op de markt voor Z, met marktaandelen van respectievelijk 20 %, 15 %, 10 % en 10 %. De fabriek van onderneming A is gevestigd in lidstaat X in Noord-Europa en de fabriek van onderneming B is gevestigd in lidstaat Y in Zuid-Europa. Hoewel het merendeel van de afnemers van onderneming A gevestigd is in Noord-Europa, heeft onder­ neming A ook een aantal klanten in Zuid-Europa. De meeste afnemers van onderneming B zijn gevestigd in Zuid-Europa, maar zij heeft ook een aantal klanten in Noord-Europa. Op dit moment levert onderneming A aan de Zuid-Europese afnemers Z dat wordt vervaardigd in zijn fabriek in lidstaat X en per vrachtwagen naar Zuid-Europa wordt vervoerd. Onderneming B levert aan de Noord-Europese afnemers Z dat wordt vervaardigd in lidstaat Y en per vrachtwagen naar NoordEuropa wordt vervoerd. De transportkosten zijn vrij hoog, maar niet in die mate dat de leveringen van onderneming A naar Zuid-Europa en de leveringen van onderneming B naar Noord-Europa niet rendabel zouden zijn. De transportkosten van X naar Zuid-Europa zijn lager dan die van Y naar Noord-Europa.

Ondernemingen A en B besluiten dat het efficiënter zou zijn dat onderneming A stopt met Z te vervoeren van lidstaat X naar Zuid-Europa en dat onderneming B stopt met Z te vervoeren van lidstaat Y naar Noord-Europa, maar zij willen graag hun afnemers behouden. Daartoe zijn onder­ nemingen A en B voornemens een ruilovereenkomst te sluiten op grond waarvan zij een over­ eengekomen jaarlijkse hoeveelheid Z kunnen kopen van de fabriek van de andere partij, met als doel het gekochte Z te verkopen aan klanten die dichter bij de fabriek van de andere partij gevestigd zijn.

Om een aankoopprijs te berekenen die niet voordeliger is voor de ene partij dan voor de andere en die terdege rekening houdt met de verschillende productiekosten en besparingen op transportkosten van de partijen, en om ervoor te zorgen dat beide partijen een passende winst kunnen behalen, komen zij overeen hun belangrijkste kosten met betrekking tot Z aan elkaar bekend te maken (d.w.z. productiekosten en transportkosten).

Analyse: Het feit dat ondernemingen A en B, die concurrenten zijn, delen van hun productie ruilen, levert op zichzelf geen mededingingsbezwaren op. De beoogde ruilovereenkomst tussen onder­ nemingen A en B voorziet met betrekking tot Z evenwel in de uitwisseling van informatie over productie- en transportkosten van de beide partijen. Bovendien hebben ondernemingen A en B voor een homogeen basisproduct een sterke gezamenlijke marktpositie in een vrij geconcentreerde markt.

Daarom is het, als gevolg van de uitvoerige informatie-uitwisseling over een belangrijke parameter inzake mededinging met betrekking tot Z, waarschijnlijk dat de ruilovereenkomst tussen onder­ nemingen A en B mededingingsbeperkende gevolgen heeft in de zin van artikel 101, lid 1, aange­ zien die tot een heimelijke verstandhouding kan leiden. Hoewel de overeenkomst aanleiding geeft tot aanzienlijke efficiëntieverbeteringen in de vorm van kostenbesparingen voor de partijen, zijn de 46

C 11/43

C 11/44

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

beperkingen van de mededinging die worden veroorzaakt door de overeenkomst niet onmisbaar voor het bereiken daarvan. De partijen zouden dergelijke kostenbesparingen ook kunnen realiseren door een prijsformule overeen te komen waarbij zij hun productie- en transportkosten niet bekend­ maken. Derhalve voldoet de ruilovereenkomst in haar huidige vorm niet aan de criteria van artikel 101, lid 3.

5. INKOOPOVEREENKOMSTEN 5.1. Definitie 194. In dit hoofdstuk komen voornamelijk overeenkomsten betreffende de gemeenschappelijke inkoop van producten aan de orde. De gemeenschappelijke inkoop kan worden verricht door een onderneming onder gezamenlijke zeggenschap, door een onderneming waarin vele andere ondernemingen een nietzeggenschapsdeelneming hebben of op basis van een contractuele regeling of een nog lossere samen­ werkingsvorm (hierna gezamenlijk „collectieve inkoopregelingen” genoemd). Collectieve inkooprege­ lingen hebben doorgaans de totstandbrenging van kopersmacht ten doel, hetgeen kan leiden tot lagere prijzen of een betere kwaliteit van producten of diensten voor de consument. Kopersmacht kan evenwel, onder bepaalde omstandigheden, ook aanleiding geven tot mededingingsbezwaren.

195. Collectieve inkoopregelingen kunnen zowel horizontale als verticale overeenkomsten impliceren. In dergelijke gevallen is een analyse in twee stappen noodzakelijk. Eerst moeten de horizontale over­ eenkomsten tussen de bij de collectieve inkoop betrokken ondernemingen worden beoordeeld volgens de in deze richtsnoeren beschreven beginselen. Indien deze beoordeling leidt tot de conclusie dat de collectieve inkoopregeling geen aanleiding geeft tot mededingingsbezwaren, moeten de desbetreffende verticale overeenkomsten aan een nader onderzoek worden onderworpen. Deze laatste beoordeling moet geschieden volgens de regels van de groepsvrijstellingsverordening inzake verticale beperkingen en de richtsnoeren inzake verticale beperkingen.

196. Een gebruikelijke vorm van een collectieve inkoopregeling is een „inkoopverband”, d.w.z. een vereni­ ging van ondernemingen die door een groep detailhandelaren wordt gevormd met het oog op de gezamenlijke inkoop van producten. Horizontale overeenkomsten tussen de leden van het verband of besluiten van het verband dienen eerst als een horizontale samenwerkingsovereenkomst aan deze richtsnoeren te worden getoetst. Alleen wanneer die beoordeling geen mededingingsbezwaren aan het licht brengt, is het relevant de desbetreffende verticale overeenkomsten tussen het verband en een individueel lid ervan alsmede tussen het verband en leveranciers te toetsen. Op deze overeenkomsten is – onder bepaalde voorwaarden – de groepsvrijstellingsverordening inzake verticale beperkingen van toepassing. Verticale overeenkomsten die niet onder die groepsvrijstellingsverordening vallen, zijn niet per definitie onrechtmatig maar moeten individueel worden getoetst.

5.2. Relevante markten 197. Er zijn twee markten waarvoor collectieve inkoopregelingen gevolgen kunnen hebben: ten eerste de markt of markten waarop de collectieve inkoopregeling rechtstreeks betrekking heeft, dat wil zeggen de relevante inkoopmarkt of –markten; ten tweede de afzetmarkt of -markten, dat wil zeggen de markt of markten downstream waarop de partijen bij de collectieve inkoopregeling als verkopers optreden.

198. De methode ter bepaling van de relevante inkoopmarkten volgt de beginselen die worden aangegeven in de Bekendmaking marktbepaling en gaat uit van het begrip substitueerbaarheid om te bepalen of er sprake is van concurrentiedruk. Het enige verschil met de definitie van „afzetmarkten” is dat de substitueerbaarheid moet worden gedefinieerd uit het oogpunt van het aanbod en niet uit het oogpunt van de vraag. Met andere woorden: de alternatieven van de aanbieders zijn van doorslaggevend belang wanneer het erom gaat de concurrentiedruk voor inkopers vast te stellen. Die alternatieven zouden bijvoorbeeld kunnen worden geanalyseerd door de reactie van de aanbieders op een geringe doch duurzame prijsvermindering te onderzoeken. Wanneer de markt eenmaal is afgebakend, kan het marktaandeel worden berekend als het percentage dat de aankopen van de partijen vertegenwoordigen in de totale verkopen van het ingekochte product of de ingekochte producten op de relevante markt.

199. Indien de partijen daarnaast op een of meer afzetmarkten concurreren, zijn deze markten eveneens relevant voor de beoordeling. De afzetmarkten moeten worden bepaald aan de hand van de in de Bekendmaking marktbepaling beschreven methode.

47

14.1.2011

14.1.2011

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

5.3. Beoordeling op grond van artikel 101, lid 1 5.3.1. Voornaamste mededingingsbezwaren 200. Collectieve inkoopregelingen kunnen mededingingsbeperkende gevolgen hebben voor de inkoopmarkt of -markten en/of voor de downstream-afzetmarkt of -markten, bijvoorbeeld hogere prijzen, een geringere productie, productkwaliteit, productdiversiteit of innovatie, een verdeling van de markt of een concurrentieverstorende uitsluiting van andere potentiële inkopers.

201. Indien downstream-concurrenten een significant deel van hun producten gezamenlijk inkopen, kan dit voor hen de prikkel om op prijs te concurreren op de afzetmarkt of -markten aanzienlijk verminderen.

Als de partijen een aanzienlijke marktmacht bezitten (wat niet noodzakelijk een machtspositie im­ pliceert) op de afzetmarkt of -markten, zullen de lagere inkoopprijzen die door de collectieve inkoop­ regeling worden bereikt waarschijnlijk niet worden doorgegeven aan de consumenten.

202. Indien de partijen een aanzienlijke marktmacht bezitten op de inkoopmarkt (kopersmacht), bestaat het risico dat zij de leveranciers ertoe dwingen het assortiment of de kwaliteit van de producten die zij aanbieden te beperken, hetgeen mededingingsbeperkende gevolgen kan hebben, bijvoorbeeld kwali­ teitsvermindering, terugschroeven van innovatie-inspanningen of uiteindelijk een suboptimaal aanbod.

203. Kopersmacht van de partijen bij de collectieve inkoopregeling kan worden gebruikt om concurrerende kopers van de markt te weren door hun toegang tot efficiënte leveranciers te beperken. Dit is het meest waarschijnlijk indien er slechts een beperkt aantal leveranciers is en er drempels moeten worden overwonnen om aan de aanbodzijde de upstream-markt te betreden.

204. In het algemeen zullen collectieve inkoopregelingen evenwel minder gemakkelijk aanleiding geven tot mededingingsbezwaren wanneer de partijen geen marktmacht bezitten op de afzetmarkt of -markten.

5.3.2. Mededingingsbeperkende strekking 205. Collectieve inkoopregelingen hebben een mededingingsbeperkende strekking indien zij niet echt be­ trekking hebben op gemeenschappelijke inkoop, maar worden gebruikt als middel om een verkapt kartel op te zetten en aldus aan verboden prijsvaststelling, productiebeperking of marktverdeling te doen.

206. Overeenkomsten waarbij inkoopprijzen worden vastgesteld, strekken er waarschijnlijk toe de mede­ dinging te beperken in de zin van artikel 101, lid 1 (1). Dit geldt evenwel niet wanneer de partijen bij een collectieve inkoopregeling in onderling overleg de inkoopprijzen bepalen die het collectieve inkoopverband aan zijn leveranciers mag betalen voor de producten waarop het leveringscontract betrekking heeft. In dat geval moet worden onderzocht of de overeenkomst mededingingsbeperkende gevolgen kan hebben in de zin van artikel 101, lid 1. In beide situaties wordt de overeenkomst inzake inkoopprijzen niet op zichzelf beoordeeld, maar met inachtneming van alle gevolgen van de inkoop­ overeenkomst op de markt.

5.3.3. Mededingingsbeperkende gevolgen 207. Collectieve inkoopregelingen die niet een mededingingsbeperkende strekking hebben, moeten in hun juridische en economische context worden onderzocht op hun daadwerkelijke en potentiële gevolgen voor de mededinging. Bij de analyse van de mededingingsbeperkende gevolgen van een collectieve inkoopregeling moet gekeken worden naar de negatieve effecten op zowel de inkoop- als de afzet­ markten.

Marktmacht 208. Er bestaat geen absolute drempel waarboven kan worden vermoed dat de partijen bij een collectieve inkoopregeling marktmacht hebben zodat de collectieve inkoopregeling waarschijnlijk aanleiding zal geven tot mededingingsbeperkende gevolgen in de zin van artikel 101, lid 1. In de meeste gevallen is het echter onwaarschijnlijk dat er sprake zou zijn van marktmacht wanneer het gezamenlijke markt­ aandeel van de partijen bij de collectieve inkoopregeling minder dan 15 % bedraagt, zowel op de inkoopmarkt of -markten als op de afzetmarkt of -markten. Indien het gezamenlijke marktaandeel van de partijen op zowel de inkoop- als de afzetmarkt of -markten niet meer dan 15 % bedraagt, is het in elk geval waarschijnlijk dat aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, is voldaan.

(1) Zie artikel 101, lid 1, onder a); gevoegde zaken T-217/03 en T-245/03, Frans rundvlees, punt 83 e.v.; zaak C-8/08, TMobile Nederland, punt 37.

48

C 11/45

C 11/46

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

209. Een marktaandeel boven een deze drempel op een van beide markten of beide markten wijst er niet automatisch op dat de collectieve inkoopregeling waarschijnlijk mededingingsbeperkende gevolgen zal hebben. Een collectieve inkoopregeling die niet binnen deze „veilige zone” valt, vereist een grondige analyse van de gevolgen ervan voor de markt, waarbij – zij het niet uitsluitend – rekening wordt gehouden met factoren zoals de marktconcentratie en een mogelijke tegenmacht van sterke aanbieders.

210. Kopersmacht kan onder bepaalde omstandigheden mededingingsbeperkende gevolgen hebben. Van concurrentieverstorende kopersmacht zal wellicht sprake zijn wanneer een collectieve inkoopregeling betrekking heeft op een zo groot gedeelte van het totale volume van een inkoopmarkt dat de toegang tot de markt kan worden afgeschermd voor concurrerende kopers. Een grote kopersmacht kan indirect gevolgen hebben voor de productie, de kwaliteit en de diversiteit van producten op de afzetmarkt.

211. Bij het onderzoek of de partijen bij een collectieve inkoopregeling kopersmacht bezitten, zijn het aantal en de intensiteit van de relaties (bijvoorbeeld andere inkoopovereenkomsten) tussen de con­ currenten op de markt van belang voor de beoordeling.

212. Gaat het echter om een samenwerking tussen concurrerende afnemers die niet op dezelfde relevante afzetmarkt werkzaam zijn (bijvoorbeeld kleinhandelaren die op verschillende geografische markten actief zijn en niet als potentiële concurrenten kunnen worden beschouwd), dan zal de collectieve inkoopregeling waarschijnlijk geen concurrentiebeperkende gevolgen hebben, tenzij de partijen op de inkoopmarkten een positie innemen die gemakkelijk kan worden gebruikt om de concurrentiepositie van andere marktdeelnemers op hun respectieve afzetmarkten te schaden.

Heimelijke verstandhouding 213. Collectieve inkoopregelingen kunnen leiden tot een heimelijke verstandhouding indien zij coördinatie van de gedragingen van de partijen op de afzetmarkt vergemakkelijken. Dit kan het geval zijn wanneer de partijen door de gezamenlijke inkoop in hoge mate kosten gaan delen, voor zover de partijen marktmacht bezitten en de markt kenmerken vertoont die aanzetten tot coördinatie.

214. Beperkende gevolgen voor de mededinging zijn waarschijnlijker indien de partijen bij de collectieve inkoopregeling een aanzienlijk deel van hun variabele kosten op de relevante downstream-markt delen. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer kleinhandelaren die op dezelfde relevante kleinhandels­ markt of -markten actief zijn, gezamenlijk een aanzienlijke hoeveelheid inkopen van de producten die zij daarna te koop aanbieden. Dit kan eveneens het geval zijn wanneer concurrerende fabrikanten en verkopers van een eindproduct een groot deel van hun input gezamenlijk inkopen.

215. Voor de uitvoering van een collectieve inkoopregeling kan het nodig zijn commercieel gevoelige informatie, bijvoorbeeld over inkoopprijzen en -volumes, uit te wisselen. De uitwisseling van dergelijke informatie kan coördinatie met het oog op de vaststelling van verkoopprijzen en productievolumes gemakkelijker maken en zo leiden tot een heimelijke verstandhouding op de afzetmarkten. De spill­ over-effecten van de uitwisseling van commercieel gevoelige informatie kunnen bijvoorbeeld tot een minimum worden beperkt wanneer de gegevens worden verzameld door een collectief inkoopverband dat de informatie niet doorgeeft aan de partijen.

216. Eventuele negatieve effecten ten gevolge van de uitwisseling van informatie worden niet afzonderlijk onderzocht, maar samen met de algemene effecten van de overeenkomst. Of de uitwisseling van informatie in het kader van een collectieve inkoopregeling waarschijnlijk mededingingsbeperkende gevolgen zal hebben, dient te worden beoordeeld aan de hand van de in hoofdstuk 2 gegeven aanwijzingen. Als de uitwisseling van informatie niet verder gaat dan het delen van gegevens die noodzakelijk zijn voor de gezamenlijke inkoop van de producten waarop de collectieve inkoopregeling betrekking heeft, zal de overeenkomst – zelfs indien de uitwisseling van informatie mededingings­ beperkende gevolgen zou hebben in de zin van artikel 101, lid 1 – waarschijnlijk toch eerder aan de criteria van artikel 101, lid 3, voldoen dan wanneer de uitwisseling verder gaat dan nodig is voor de gezamenlijke inkoop.

5.4. Beoordeling op grond van artikel 101, lid 3 5.4.1. Efficiëntieverbeteringen 217. Collectieve inkoopregelingen kunnen leiden tot aanzienlijke efficiëntieverbeteringen. Met name kunnen zij leiden tot kostenbesparingen, bijvoorbeeld in de vorm van lagere inkoopprijzen of geringere transactie-, transport- en opslagkosten, waardoor schaalvoordelen mogelijk worden. Daarenboven kunnen collectieve inkoopregelingen tot kwalitatieve efficiëntieverbeteringen leiden doordat zij leve­ ranciers ertoe aansporen te innoveren en nieuwe of verbeterde producten op de markt te brengen.

49

14.1.2011

14.1.2011

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

5.4.2. Onmisbaarheid 218. Beperkingen die verder gaan dan nodig is om de efficiëntieverbeteringen te behalen die uit een inkoopovereenkomst voortvloeien, voldoen niet aan de criteria van artikel 101, lid 3. Een verplichting om uitsluitend via de samenwerking in te kopen kan in sommige gevallen onmisbaar zijn om het voor het behalen van schaalvoordelen vereiste volume te bereiken. Een dergelijke verplichting moet echter per geval in de concrete context worden beoordeeld.

5.4.3. Doorgifte aan consumenten 219. De door onmisbare beperkingen bereikte efficiëntieverbeteringen – bijvoorbeeld kostenbesparingen of kwalitatieve verbeteringen in de vorm van de introductie van nieuwe of verbeterde producten op de markt – moeten in voldoende mate aan de gebruikers worden doorgegeven om de mededingings­ beperkende gevolgen van de collectieve inkoopregeling te compenseren. Kostenbesparingen of andere efficiëntieverbeteringen die alleen de partijen bij de collectieve inkoopregeling ten goede komen, zijn derhalve niet voldoende. De kostenbesparingen moeten worden doorgegeven aan de gebruikers, d.w.z. de afnemers van de partijen. Deze doorgifte kan bijvoorbeeld geschieden in de vorm van lagere prijzen op de afzetmarkten. Lagere inkoopprijzen die louter het gevolg zijn van de uitoefening van kopersmacht, zullen waarschijnlijk niet aan de gebruikers worden doorgegeven indien de gezamenlijke inkopers marktmacht hebben op de afzetmarkten, en voldoen derhalve niet aan de criteria van artikel 101, lid 3. Hoe groter de marktmacht van de partijen op de afzetmarkt of -markten is, des te minder waarschijnlijk het overigens is dat zij efficiëntievoordelen aan de gebruikers zullen door­ geven in een mate die de mededingingsbeperkende gevolgen compenseert.

5.4.4. Geen uitschakeling van de mededinging 220. Aan de criteria van artikel 101, lid 3, kan niet worden voldaan indien de partijen in de gelegenheid worden gesteld de mededinging voor een wezenlijk deel van de betrokken producten uit te schakelen.

Hierbij moeten zowel de inkoop- als de afzetmarkten worden onderzocht.

5.5. Voorbeelden 221. Collectieve inkoop door kleine ondernemingen met een bescheiden gezamenlijk marktaandeel Voorbeeld 1 Situatie: 150 kleine detailhandelaren sluiten een overeenkomst tot oprichting van een gemeen­ schappelijke inkooporganisatie. Zij verplichten zich ertoe een minimumhoeveelheid via de organi­ satie af te nemen, welke ongeveer 50 % van de totale kosten van iedere detailhandelaar vertegen­ woordigt. De detailhandelaren kunnen van de organisatie meer dan de minimumhoeveelheid be­ trekken en mogen ook buiten het samenwerkingsverband inkopen. Zij hebben een gezamenlijk marktaandeel van 23 % op zowel de inkoop- als de afzetmarkt. Onderneming A en onderneming B zijn hun twee grote concurrenten, waarbij onderneming A een aandeel van 25 % en onderneming B een aandeel van 35 % op zowel de inkoop- als de afzetmarkt heeft. Er zijn geen belemmeringen die de overige kleinere concurrenten zouden verhinderen eveneens een inkoopverband op te zetten. De 150 detailhandelaren behalen aanzienlijke kostenbesparingen door gezamenlijk in te kopen via de inkooporganisatie.

Analyse: De detailhandelaren hebben slechts een bescheiden positie op de inkoop- en de afzet­ markt. Voorts vloeien uit de samenwerking tot op zekere hoogte schaalvoordelen voort. Hoewel de detailhandelaren in hoge mate kosten delen, is de kans dat zij op de afzetmarkt marktmacht verwerven gering door de aanwezigheid van ondernemingen A en B, die beide afzonderlijk groter zijn dan de collectieve inkooporganisatie. Bijgevolg zullen de detailhandelaren waarschijnlijk hun gedrag niet coördineren en ook niet tot een heimelijke verstandhouding komen. De oprichting van de collectieve inkooporganisatie zal dus vermoedelijk geen mededingingsbeperkende gevolgen heb­ ben in de zin van artikel 101, lid 1.

222. Kostendeling en marktmacht op de afzetmarkt Voorbeeld 2 Situatie: Twee supermarktketens sluiten een overeenkomst betreffende de gezamenlijke inkoop van producten die ongeveer 80 % van hun variabele kosten uitmaken. Op de relevante inkoopmarkten voor de diverse soorten producten hebben de partijen een gezamenlijk marktaandeel dat varieert van 25 % tot 40 %. Op de relevante afzetmarkt hebben zij een gezamenlijk marktaandeel van

50

C 11/47

C 11/48

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

60 %. Er zijn vier andere belangrijke detailhandelaren met een marktaandeel van 10 % elk. Dat nieuwkomers de markt betreden is niet erg waarschijnlijk.

Analyse: De kans is groot dat deze inkoopovereenkomst de partijen de gelegenheid biedt om hun gedrag op de afzetmarkt te coördineren en dat er zo een heimelijke verstandhouding ontstaat. De partijen hebben marktmacht op de afzetmarkt en de inkoopovereenkomst heeft ten gevolge dat kosten in aanzienlijke mate worden gedeeld. Daarenboven zijn nieuwkomers op de markt niet erg waarschijnlijk. De prikkel voor de partijen om hun gedrag te coördineren zou nog worden versterkt indien hun kostenstructuren vóór het sluiten van de overeenkomst reeds vergelijkbaar waren. En als de partijen vergelijkbare winstmarges hebben, zou dit het risico op een heimelijke verstandhouding nog vergroten. De overeenkomst brengt ook het risico mee dat de partijen de vraag beperken en dat daardoor, wegens de daaruit voortvloeiende beperking van het volume, de verkoopprijzen down­ stream zouden stijgen. De inkoopovereenkomst zal daarom waarschijnlijk mededingingsbeperkende gevolgen hebben in de zin van artikel 101, lid 1. Ofschoon de overeenkomst, door de aanzienlijke marktmacht van de partijen op de afzetmarkt, meer dan waarschijnlijk tot efficiëntieverbeteringen zal leiden in de vorm van kostenbesparingen, zullen die allicht niet aan de gebruikers worden doorgegeven in een mate die de mededingingsbeperkende gevolgen compenseert. De overeenkomst zal daarom waarschijnlijk niet voldoen aan de criteria van artikel 101, lid 3.

223. Partijen die op verschillende geografische markten actief zijn Voorbeeld 3 Situatie: Zes grote detailhandelaren die elk in een andere lidstaat gevestigd zijn, vormen een inkoopverband om verscheidene merkproducten op basis van durumtarwemeel gezamenlijk in te kopen. De partijen mogen andere soortgelijke merkproducten inkopen buiten het samenwerkings­ verband om. Voorts bieden vijf van hen vergelijkbare producten onder eigen label aan. De leden van het inkoopverband hebben een gezamenlijk marktaandeel van ongeveer 22 % op de relevante inkoopmarkt, die de gehele Unie bestrijkt. Op de inkoopmarkt zijn drie andere grote spelers van vergelijkbare grootte actief. Elk van de partijen bij het inkoopverband heeft een marktaandeel van 20 % tot 30 % op de nationale afzetmarkten waarop zij actief zijn. Geen van hen is actief in een lidstaat waar een ander lid van het inkoopverband actief is. De partijen zijn geen potentiële nieuwkomers op elkaars markten.

Analyse: Het inkoopverband zal kunnen concurreren met andere grote spelers die actief zijn op de inkoopmarkt. De afzetmarkten zijn veel kleiner (in omzet en geografische omvang) dan de inkoop­ markt, die de gehele Unie bestrijkt, en op die markten hebben sommige leden van het inkoop­ verband mogelijk marktmacht. Hoewel de leden van het inkoopverband een gezamenlijk markt­ aandeel van meer dan 15 % hebben op de inkoopmarkt, is het niet erg waarschijnlijk dat de partijen hun gedrag gaan coördineren en heimelijke afspraken maken op de afzetmarkten, aangezien zij geen daadwerkelijke of zelfs potentiële concurrenten zijn op de downstream-markten. Het inkoopverband zal daarom waarschijnlijk geen mededingingsbeperkende gevolgen hebben in de zin van artikel 101, lid 1.

224. Informatie-uitwisseling Voorbeeld 4 Situatie: Drie concurrerende fabrikanten A, B en C belasten een onafhankelijke collectieve inkoop­ organisatie met de inkoop van product Z, een halffabricaat dat door de drie partijen wordt gebruikt bij de productie van hun eindproduct X. De kostprijs van Z is geen significante kostenfactor bij de productie van X. De collectieve inkooporganisatie concurreert niet met de partijen op de afzetmarkt voor X. Alle informatie die noodzakelijk is voor de inkoop (bijvoorbeeld kwaliteitsspecificaties, hoeveelheden, leveringstermijnen, maximum inkoopprijzen) wordt alleen meegedeeld aan de collec­ tieve inkooporganisatie en niet aan de andere partijen. De collectieve inkooporganisatie komt de inkoopprijzen overeen met de leveranciers. A, B en C hebben een gezamenlijk marktaandeel van 30 % op zowel de inkoop- als de afzetmarkt. Zij hebben zes concurrenten op de inkoop- en afzetmarkt, waarvan twee een marktaandeel van 20 % hebben.

51

14.1.2011

14.1.2011

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

Analyse: Aangezien er geen rechtstreekse informatie-uitwisseling plaatsvindt tussen de partijen, is het niet waarschijnlijk dat het aan de inkooporganisatie verstrekken van informatie die noodzakelijk is voor de inkoop, aanleiding zal geven tot een heimelijke verstandhouding. De informatie-uitwisseling zal daarom waarschijnlijk geen mededingingsbeperkende gevolgen hebben in de zin van artikel 101, lid 1.

6. COMMERCIALISERINGSOVEREENKOMSTEN 6.1. Definitie 225. Commercialiseringsovereenkomsten hebben betrekking op de samenwerking tussen concurrenten bij de verkoop, de distributie of de afzetbevordering voor hun onderling verwisselbare producten. De werkingssfeer van dit soort overeenkomsten kan sterk variëren, afhankelijk van de commercialiserings­ functies die binnen de afgesproken samenwerking vallen. Aan het ene uiteinde van het spectrum staan de overeenkomsten inzake gezamenlijke afzet, die tot de gezamenlijke vaststelling van alle met de verkoop van een product verbonden commerciële aspecten, met inbegrip van de prijs, kunnen leiden.

Aan het andere uiteinde zijn er meer beperkte overeenkomsten die alleen betrekking hebben op één bepaalde commercialiseringsfunctie, zoals distributie, service of reclame.

226. Een belangrijke categorie binnen de meer beperkte overeenkomsten zijn de distributieovereenkomsten.

De groepsvrijstellingsverordening inzake verticale beperkingen en de richtsnoeren inzake verticale beperkingen dekken in de regel distributieovereenkomsten, behalve wanneer de partijen bij de over­ eenkomst daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn. Indien de partijen concurrenten zijn, dekt de groepsvrijstellingsverordening inzake verticale beperkingen uitsluitend niet-wederkerige verticale over­ eenkomsten tussen concurrenten, voor zover a) de leverancier een producent en een distributeur van goederen is, terwijl de afnemer een distributeur en niet een concurrerende onderneming op produc­ tieniveau is, of b) de leverancier op verschillende handelsniveaus een aanbieder van diensten is, terwijl de afnemer zijn goederen of diensten aanbiedt op detailhandelsniveau en geen concurrerende onder­ neming is op het handelsniveau waarop hij de contractdiensten koopt (1).

227. Komen de concurrenten overeen hun onderling verwisselbare producten op basis van wederkerigheid te verdelen (met name indien zij dit op verschillende geografische markten doen), dan is het in bepaalde gevallen mogelijk dat deze overeenkomsten strekken tot de opdeling van de markten tussen de partijen of deze tot gevolg hebben, of dat zij tot een heimelijke verstandhouding leiden. Dit kan ook gelden voor niet-wederzijdse overeenkomsten tussen concurrenten. Wederkerige overeenkomsten en niet-wederkerige overeenkomsten tussen concurrenten moeten derhalve eerst worden getoetst aan de in dit hoofdstuk uiteengezette beginselen. Indien deze toetsing tot de conclusie leidt dat een samenwerking tussen concurrenten op distributiegebied in beginsel aanvaardbaar zou zijn, is een bijkomende beoordeling noodzakelijk van de verticale beperkingen die in dergelijke overeenkomsten zijn vervat. Deze tweede fase van de beoordeling moet gebaseerd zijn op de beginselen die in de richtsnoeren inzake verticale beperkingen zijn uiteengezet.

228. Verder moet onderscheid worden gemaakt tussen overeenkomsten waarbij de partijen zich alleen verbinden tot gezamenlijke verkoop en overeenkomsten waarbij de verkoop verband houdt met een andere vorm van samenwerking upstream, zoals gezamenlijke productie of gezamenlijke inkoop.

Bij het onderzoek van commercialiseringsovereenkomsten waarbij samenwerking in verschillende stadia wordt gecombineerd, moet worden nagegaan wat het zwaartepunt van de samenwerking is overeenkomstig de punten 13 en 14.

6.2. Relevante markten 229. Om de concurrentieverhouding tussen de partijen te beoordelen, moeten de relevante geografische en productmarkt of -markten waarop de samenwerking rechtstreeks betrekking heeft (meer bepaald de markt of markten waartoe de producten waarop de overeenkomst betrekking heeft behoren) worden afgebakend. Aangezien een commercialiseringsovereenkomst op een bepaalde markt ook gevolgen kan hebben voor het concurrentiegedrag van de partijen op een naburige markt die nauw met de markt waarop de samenwerking rechtstreeks betrekking heeft, is verbonden, moet in voorkomend geval ook deze naburige markt worden afgebakend. Die naburige markt kan horizontaal of verticaal verbonden zijn met de markt waarop de samenwerking plaatsvindt.

(1) Artikel 2, lid 4, van de groepsvrijstellingsverordening inzake verticale beperkingen.

52

C 11/49

C 11/50

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

6.3. Beoordeling op grond van artikel 101, lid 1 6.3.1. Voornaamste mededingingsbezwaren 230. Commercialiseringsovereenkomsten kunnen op uiteenlopende wijzen leiden tot een beperking van de mededinging. Ten eerste is prijsvaststelling het meest voor de hand liggende gevolg dat commercia­ liseringsovereenkomsten kunnen hebben.

231. Ten tweede kunnen commercialiseringsovereenkomsten ook een productiebeperking in de hand wer­ ken, daar de partijen door middel van de overeenkomst kunnen beslissen over de hoeveelheid pro­ ducten die op de markt wordt gebracht, waardoor zij het aanbod kunnen beperken.

232. Ten derde kunnen commercialiseringsovereenkomsten voor de partijen een middel worden om de markten te verdelen of bestellingen dan wel afnemers in onderling overleg toe te wijzen, bijvoorbeeld wanneer de productie-eenheden van de partijen gevestigd zijn in verschillende geografische markten of wanneer het om wederkerige overeenkomsten gaat.

233. Ten slotte kunnen commercialiseringsovereenkomsten tevens leiden tot een uitwisseling van informa­ tie over aspecten die binnen of buiten het bestek van de samenwerking vallen of tot het delen van kosten – met name bij overeenkomsten die geen prijsvaststelling behelzen – hetgeen kan resulteren in een heimelijke verstandhouding.

6.3.2. Mededingingsbeperkende strekking 234. Een van de belangrijkste mededingingsbezwaren die bij commercialiseringsovereenkomsten tussen concurrenten rijzen, is de onderlinge vaststelling van prijzen. Overeenkomsten die alleen de gezamen­ lijke verkoop regelen, hebben doorgaans tot doel het prijsbeleid van concurrerende fabrikanten of dienstverrichters onderling af te stemmen. Bij dergelijke overeenkomsten wordt niet alleen de prijs­ concurrentie tussen de partijen met betrekking tot hun onderling verwisselbare producten uitgescha­ keld maar kan tevens de totale hoeveelheid goederen worden beperkt die door de partijen in het kader van een systeem van toewijzing van bestellingen moet worden geleverd. Dergelijke overeenkomsten hebben daarom waarschijnlijk een mededingingsbeperkende strekking.

235. Deze beoordeling verandert niet wanneer de overeenkomst niet-exclusief is, d.w.z. wanneer het de partijen vrij staat individueel buiten de overeenkomst om te verkopen, voor zover kan worden geconcludeerd dat de overeenkomst tot een algehele coördinatie van de door de partijen aangerekende prijzen zal leiden.

236. Een ander specifiek bezwaar met betrekking tot distributieafspraken tussen partijen die op verschil­ lende geografische markten actief zijn, is dat zij een middel tot opdeling van de markt kunnen zijn.

Indien de partijen gebruik maken van een wederkerige distributieovereenkomst om elkaars producten te verdelen, teneinde bestaande of potentiële onderlinge mededinging uit te schakelen door markten of klanten toe te wijzen, mag ervan worden uitgegaan dat deze overeenkomst een mededingingsbeper­ kende strekking heeft. Is de overeenkomst niet wederkerig, dan is het risico van marktopdeling minder groot. Er moet evenwel worden nagegaan of de niet-wederkerige overeenkomst niet de basis vormt voor een onderlinge afspraak om elkaars markt niet te betreden.

6.3.3. Mededingingsbeperkende gevolgen 237. Een commercialiseringsovereenkomst zal doorgaans geen aanleiding geven tot mededingingsbezwaren indien zij objectief gezien noodzakelijk is om een onderneming in staat te stellen een markt te betreden die deze alleen of met een kleiner aantal partijen dan bij de samenwerking betrokken zijn, niet had kunnen betreden, bijvoorbeeld wegens de kosten. Een specifieke toepassing van dit principe betreft consortiumovereenkomsten, die het ondernemingen mogelijk maken deel te nemen aan pro­ jecten die zij alleen niet hadden kunnen uitvoeren. Aangezien de partijen bij de consortiumovereen­ komst dus geen potentiële concurrenten zijn voor de uitvoering van het project, is er geen sprake van beperking van de mededinging in de zin van artikel 101, lid 1.

238. Overigens hebben ook niet alle wederkerige distributieovereenkomsten een mededingingsbeperkende strekking. Naargelang van de feitelijke omstandigheden hebben sommige wederkerige distributieover­ eenkomsten echter mogelijk wel mededingingsbeperkende gevolgen. Bij de beoordeling van dit soort overeenkomst moet in eerste instantie worden nagegaan of de partijen objectief gezien de betrokken overeenkomst nodig hebben om elkaars markt te betreden. Is dit het geval, dan zal de overeenkomst 53

14.1.2011

14.1.2011

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

geen mededingingsproblemen van horizontale aard veroorzaken. Indien de overeenkomst evenwel voor een van de partijen de mogelijkheid om zelfstandig te beslissen over het betreden van de markt of markten van andere partijen vermindert door de prikkels om dat te doen weg te nemen, is er waarschijnlijk sprake van mededingingsbeperkende gevolgen. Dezelfde redenering kan worden toege­ past op niet-wederkerige overeenkomsten, waarbij het risico op mededingingsbeperkende gevolgen echter minder uitgesproken is.

239. Voorts kan de distributieovereenkomst mededingingsbeperkende gevolgen hebben indien zij verticale beperkingen behelst, zoals beperkingen op passieve verkoop, verticale prijsbinding enz.

Marktmacht 240. Commercialiseringsovereenkomsten tussen concurrenten kunnen slechts mededingingsbeperkende ge­ volgen hebben indien de partijen een zekere marktmacht bezitten. In de meeste gevallen is het onwaarschijnlijk dat er marktmacht zou bestaan wanneer de partijen bij de overeenkomst een geza­ menlijk marktaandeel van ten hoogste 15 % hebben. Bij een gezamenlijk marktaandeel van de partijen van ten hoogste 15 % is het in elk geval waarschijnlijk dat de betrokken overeenkomst aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, voldoet.

241. Wanneer het gezamenlijke marktaandeel van de partijen meer dan 15 % bedraagt, valt de overeen­ komst buiten de „veilige zone” van punt 240 en moet worden nagegaan welke gevolgen de over­ eenkomst inzake gezamenlijke commercialisering waarschijnlijk voor de markt zal hebben.

Heimelijke verstandhouding 242. Een overeenkomst inzake gezamenlijke commercialisering die geen vaststelling van prijzen behelst, zal waarschijnlijk ook mededingingsbeperkende gevolgen hebben indien de mate waarin de partijen variabele kosten delen, stijgt tot een niveau waarop een heimelijke verstandhouding het logische gevolg is. Dit zal allicht het geval zijn wanneer de partijen reeds vóór het sluiten van de commer­ cialiseringsovereenkomst een aanzienlijk deel van hun variabele kosten deelden, daar de extra gedeelde kosten (te weten de verkoopkosten van het product waarop de overeenkomst betrekking heeft) de balans kunnen doen doorslaan naar een heimelijke verstandhouding. Indien daarentegen de gedeelde kosten sterk toenemen, zal het risico dat het tot een heimelijke verstandhouding komt wellicht groot zijn, zelfs indien het oorspronkelijke niveau van gedeelde kosten laag is.

243. De waarschijnlijkheid dat er een heimelijke verstandhouding tot stand komt, hangt af van de markt­ macht van de partijen en van de kenmerken van de relevante markt. Gedeelde kosten kunnen het risico op een heimelijke verstandhouding alleen doen toenemen als de partijen marktmacht hebben en als de verkoopkosten een groot deel van de variabele kosten voor de betrokken producten vertegen­ woordigen. Dat is bijvoorbeeld niet het geval bij homogene producten, waarbij de productie de belangrijkste kostenfactor is. Het delen van verkoopkosten doet daarentegen het risico op een heime­ lijke verstandhouding toenemen als de commercialiseringsovereenkomst betrekking heeft op produc­ ten waarvan de verkoop veel kosten meebrengt, bijvoorbeeld hoge distributie- of marketingkosten.

Gemeenschappelijke reclame- of promotieovereenkomsten kunnen derhalve eveneens aanleiding geven tot mededingingsbeperkende gevolgen indien die kosten een belangrijke kostenfactor vormen.

244. Gezamenlijke commercialisering brengt doorgaans de uitwisseling van gevoelige commerciële infor­ matie mee, met name over marketingstrategie en prijsstelling. In de meeste commercialiseringsover­ eenkomsten is met het oog op de uitvoering ervan voorzien in een bepaalde mate van informatieuitwisseling. Er moet dan ook worden nagegaan of die informatie-uitwisseling aanleiding kan geven tot een heimelijke verstandhouding met betrekking tot de activiteiten van de partijen binnen en buiten het samenwerkingverband. Eventuele negatieve effecten ten gevolge van de uitwisseling van informatie worden niet afzonderlijk onderzocht, maar samen met de algemene effecten van de overeenkomst.

245. Wanneer bijvoorbeeld de partijen bij een overeenkomst voor het gezamenlijk voeren van reclame prijsstellingsinformatie uitwisselen, kan dit leiden tot een heimelijke verstandhouding met betrekking tot de producten waarvoor gezamenlijk reclame wordt gemaakt. De uitwisseling van dergelijke in­ formatie in het kader van een overeenkomst voor het gezamenlijk voeren van reclame gaat hoe dan ook verder dan wat nodig is voor de uitvoering van die overeenkomst. Welke mededingingsbeper­ kende gevolgen van informatie-uitwisseling in het kader van commercialiseringsovereenkomsten te verwachten zijn, hangt af van de kenmerken van de markt en de uitgewisselde gegevens en dient te worden beoordeeld aan de hand van de in hoofdstuk 2 gegeven aanwijzingen.

54

C 11/51

C 11/52

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

6.4. Beoordeling op grond van artikel 101, lid 3 6.4.1. Efficiëntieverbeteringen 246. Commercialiseringsovereenkomsten kunnen leiden tot aanzienlijke efficiëntieverbeteringen. Met welke efficiëntieverbeteringen rekening moet worden gehouden bij de beoordeling of een commercialise­ ringsovereenkomst voldoet aan de criteria van artikel 101, lid 3, hangt af van de aard van de activiteit en de partijen die deel uitmaken van het samenwerkingsverband. Vaststelling van de prijzen kan over het algemeen niet worden gerechtvaardigd, tenzij deze onmisbaar is voor de integratie van andere marketingfuncties en deze integratie een aanmerkelijke efficiëntieverbetering tot stand zal brengen.

Gezamenlijke distributie kan aanzienlijke efficiëntieverbeteringen opleveren door de schaalvoordelen, zeker voor kleinere producenten.

247. Daarenboven mag het bij de efficiëntieverbeteringen niet gaan om besparingen die alleen het gevolg zijn van het wegvallen van kosten die inherent deel uitmaken van de concurrentie, maar moet het gaan om het resultaat zijn van het bijeenbrengen van economische activiteiten. Een verlaging van de vervoerkosten die alleen voortvloeit uit de toewijzing van klanten zonder integratie van het logistieke systeem kan daarom niet worden beschouwd als een efficiëntieverbetering in de zin van artikel 101, lid 3.

248. De efficiëntieverbeteringen moeten worden aangetoond door de partijen bij de overeenkomst. De inbreng door de partijen van voldoende kapitaal, technologie of andere activa kan in dit opzicht een belangrijke factor zijn. Kostenbesparingen dankzij minder duplicatie van middelen en faciliteiten kunnen eveneens worden aanvaard. Wanneer de gezamenlijke commercialisering echter niet meer inhoudt dan een verkoopbureau en er geen investeringen worden gedaan, gaat het waarschijnlijk om een verkapt kartel en zal deze samenwerking als zodanig waarschijnlijk niet aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, voldoen.

6.4.2. Onmisbaarheid 249. Beperkingen die verder gaan dan nodig is om de efficiëntieverbeteringen te behalen die uit een commercialiseringsovereenkomst voortvloeien, voldoen niet aan de criteria van artikel 101, lid 3.

Onmisbaarheid is met name van belang voor overeenkomsten die voorzien in de vaststelling van prijzen of de toewijzing van markten, hetgeen slechts in uitzonderlijke gevallen als onmisbaar kan worden beschouwd.

6.4.3. Doorgifte aan consumenten 250. De door onmisbare beperkingen bereikte efficiëntieverbeteringen moeten in voldoende mate aan de gebruikers worden doorgegeven om de mededingingsbeperkende gevolgen van de commercialiserings­ overeenkomst te compenseren. Dit kan gebeuren in de vorm van lagere prijzen dan wel een betere kwaliteit of grotere diversiteit van de producten. Hoe groter de marktmacht van de partijen evenwel is, des te minder waarschijnlijk het is dat zij efficiëntievoordelen aan de gebruikers zullen doorgeven in een mate die de mededingingsbeperkende gevolgen compenseert. Indien de partijen een gezamenlijk marktaandeel van minder dan 15 % hebben, is de kans groot dat alle aangetoonde efficiëntieverbete­ ringen die uit de overeenkomst voortvloeien in voldoende mate aan de gebruikers worden doorge­ geven.

6.4.4. Geen uitschakeling van de mededinging 251. Aan de criteria van artikel 101, lid 3, kan niet worden voldaan indien de partijen in de gelegenheid worden gesteld de mededinging voor een wezenlijk deel van de betrokken producten uit te schakelen.

Dit moet worden onderzocht voor de relevante markt waartoe de onder de samenwerking vallende producten behoren, en voor eventuele spillover-markten.

6.5. Voorbeelden 252. Gezamenlijke commercialisering die nodig is om een markt te betreden Voorbeeld 1 Situatie: Vier ondernemingen die in een grote stad dicht bij de grens van een andere lidstaat wasserijdiensten aanbieden, elk met een marktaandeel van 3 % op de totale wasserijmarkt in die stad, komen overeen een gemeenschappelijke marketingdienst op te richten voor de verkoop van wasserijdiensten aan institutionele klanten (d.w.z. hotels, ziekenhuizen, kantoren), met behoud van hun onafhankelijkheid en de vrijheid om elkaar te beconcurreren voor lokale individuele klanten.

Ten aanzien van het nieuwe segment van de vraag dat wordt aangesneden (de institutionele klanten)

55

14.1.2011

14.1.2011

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

kiezen zij een gemeenschappelijke merknaam en hanteren zij een gemeenschappelijke prijs en gemeenschappelijke standaardvoorwaarden, waarin onder meer een maximum leveringstermijn van 24 uur en leveringsschema's zijn opgenomen. Zij zetten een gemeenschappelijke belcentrale op waarnaar institutionele klanten kunnen bellen om te vragen om ophaling of levering. Zij nemen een receptionist (voor de belcentrale) en verscheidene chauffeurs in dienst. Voorts investeren zij in bestelwagens voor de ophaling en levering en in merkpromotie, om hun naambekendheid te vergroten. De overeenkomst zorgt niet voor een algehele verlaging van hun infrastructuurkosten (daar zij elk hun eigen bedrijfsgebouwen behouden en nog met elkaar concurreren voor de indi­ viduele lokale klanten), maar verhoogt de schaalvoordelen en stelt hen in staat een meer volledige dienstverlening aan te bieden aan andere soorten klanten, wat onder meer langere openingstijden en het bestrijken van een groter geografisch gebied impliceert. Met het oog op de levensvatbaarheid van het project is het noodzakelijk dat zij alle vier de overeenkomst aangaan. De markt is zeer ver­ snipperd, en geen enkele individuele concurrent heeft een marktaandeel van meer dan 15 %.

Analyse: Hoewel het gezamenlijke marktaandeel van de partijen kleiner is dan 15 %, brengt het feit dat de overeenkomst voorziet in de vaststelling van prijzen toch mee dat artikel 101, lid 1, van toepassing kan zijn. Individueel of met minder dan de huidige vier deelnemers zouden de partijen evenwel niet in staat zijn geweest de markt voor wasserijdiensten ten behoeve van institutionele klanten te betreden. Op zichzelf zou de overeenkomst geen aanleiding geven tot mededingings­ bezwaren, ondanks het concurrentieverstorende vaststellen van prijzen, omdat dit hier als onmisbaar kan worden beschouwd voor de promotie van het gemeenschappelijke merk en het welslagen van het project.

253. Commercialiseringsovereenkomst met meer partijen dan nodig is om een markt te betreden Voorbeeld 2 Situatie: De feitelijke omstandigheden zijn dezelfde als in voorbeeld 1 in punt 252, met één belangrijk verschil: met het oog op de levensvatbaarheid van het project had de overeenkomst kunnen worden uitgevoerd door slechts drie van de partijen (in plaats van de vier bij de samen­ werking betrokken partijen).

Analyse: Hoewel het gezamenlijke marktaandeel van de partijen kleiner is dan 15 %, brengt het feit dat de overeenkomst voorziet in de vaststelling van prijzen en door minder dan de vier partijen had kunnen worden uitgevoerd, mee dat artikel 101, lid 1, toch van toepassing is. De overeenkomst moet bijgevolg aan artikel 101, lid 3, worden getoetst. De overeenkomst levert efficiëntieverbete­ ringen op, aangezien de partijen nu betere dienstverlening op grotere schaal kunnen aanbieden aan een nieuwe categorie klanten (wat zij anders individueel niet hadden kunnen doen). Gelet op het gezamenlijke marktaandeel van de partijen van minder dan 15 % zullen zij de behaalde efficiëntie­ voordelen waarschijnlijk in voldoende mate doorgeven aan de gebruikers. Voorts moet worden nagegaan of de door de overeenkomst opgelegde beperkingen onmisbaar zijn om de efficiëntie­ verbeteringen te behalen en of de overeenkomst de mededinging niet uitschakelt. Aangezien de overeenkomst beoogt een meer volledige dienstverlening aan te bieden (onder meer ophaling en aflevering, wat voorheen niet werd aangeboden) aan een nieuwe categorie klanten, onder een enkele merknaam en met gemeenschappelijke standaardvoorwaarden, kan de vaststelling van prijzen wor­ den beschouwd als onmisbaar voor de promotie van het gemeenschappelijke merk en derhalve voor het welslagen van het project en de daaruit voortvloeiende efficiëntieverbeteringen. Gezien de versnippering van de markt zal de overeenkomst overigens de mededinging niet uitschakelen.

Het feit dat er vier partijen betrokken zijn bij de overeenkomst (in plaats van de drie die strikt genomen noodzakelijk zijn) zorgt voor een grotere capaciteit en helpt om gelijktijdig aan de vraag van meerdere institutionele klanten te voldoen met inachtneming van de standaardvoorwaarden (d.w.z. de leveringstermijnen). Daardoor is het waarschijnlijk dat de efficiëntieverbeteringen de mededingingsbeperkende gevolgen compenseren die voortvloeien uit de verminderde concurrentie tussen de partijen, en dat de overeenkomst voldoet aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3.

254. Gemeenschappelijk internetplatform Voorbeeld 3 Situatie: Een aantal kleine speciaalzaken verspreid over een lidstaat zet gezamenlijk een elektronisch webplatform op voor de promotie, verkoop en thuisbezorging van fruitmanden. Er bestaan ver­ scheidene concurrerende webplatformen. Door middel van een maandelijkse bijdrage delen zij de

56

C 11/53

C 11/54

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

exploitatiekosten van het platform en investeren zij samen in merkpromotie. Via de webpagina, waarop een ruime keuze aan verschillende cadeaumanden wordt aangeboden, bestellen (en betalen) de klanten de fruitmand die zij willen laten bezorgen. De bestelling wordt dan toegewezen aan de speciaalzaak die het dichtst bij het leveringsadres is gevestigd. De winkel draagt zelf de kosten van het samenstellen van de fruitmand en het bezorgen ervan bij de klant. Hij krijgt 90 % van de verkoopprijs, die door het webplatform is vastgesteld en die uniform geldt voor alle deelnemende speciaalzaken, terwijl de overige 10 % bestemd is voor collectieve promotie en de exploitatiekosten van het webplatform. Buiten de betaling van de maandelijkse bijdrage gelden voor speciaalzaken willekeurig waar op het nationale grondgebied geen beperkingen om tot het platform toe te treden.

Speciaalzaken die hun eigen bedrijfswebsite hebben, mogen daarenboven onder hun eigen naam fruitmanden verkopen via het internet (wat sommige ook doen) en kunnen zo dus nog onderling concurreren buiten de samenwerking via het webplatform om. Klanten die bestellingen plaatsen via het webplatform krijgen de garantie dat nog dezelfde dag wordt bezorgd en kunnen ook een tijdstip van bezorging kiezen dat hen past.

Analyse: Hoewel de overeenkomst beperkt is in haar opzet, daar zij alleen betrekking heeft op de gezamenlijke verkoop van een specifiek product via een specifiek verkoopkanaal (het webplatform), heeft zij waarschijnlijk een mededingingsbeperkende strekking, omdat de overeenkomst de vast­ stelling van prijzen meebrengt. De overeenkomst moet bijgevolg aan artikel 101, lid 3, worden getoetst. De overeenkomst leidt tot efficiëntieverbeteringen zoals een ruimere keuze, een dienst­ verlening van hogere kwaliteit en een vermindering van onderzoekskosten, die de gebruikers ten goede komen en waarschijnlijk de mededingingsbeperkende gevolgen compenseren die uit de over­ eenkomst voortvloeien. Aangezien de speciaalzaken die aan de samenwerking deelnemen nog steeds individueel kunnen verkopen en elkaar kunnen beconcurreren, zowel in hun winkel als via het internet, zou de mededingingsbeperkende vaststelling van prijzen kunnen worden beschouwd als onmisbaar voor de promotie van het product (daar de klanten bij aankoop via het webplatform niet weten bij wie zij de fruitmand kopen en niet met allerlei uiteenlopende prijzen te maken willen krijgen) en voor de daaruit voortvloeiende efficiëntieverbeteringen. Bij gebreke van andere beper­ kingen voldoet de overeenkomst aan de criteria van artikel 101, lid 3. Aangezien er daarenboven andere concurrerende webplatforms bestaan en de partijen onderling blijven concurreren, zowel in hun winkels als via het internet, wordt de mededinging niet uitgeschakeld.

255. Gemeenschappelijke verkooporganisatie Voorbeeld 4 Situatie: De ondernemingen A en B, die in verschillende lidstaten gevestigd zijn, produceren fiets­ banden. Zij hebben een gezamenlijk marktaandeel van 14 % op de markt voor fietsbanden die de gehele Unie bestrijkt. Zij besluiten een (zij het niet volwaardige) gemeenschappelijke onderneming op te zetten voor de verkoop van fietsbanden aan fietsfabrikanten en komen overeen hun gehele productie via de gemeenschappelijke onderneming te verkopen. De productie- en transportinfra­ structuur blijft gescheiden per onderneming. De partijen stellen dat de overeenkomst aanzienlijke efficiëntieverbeteringen meebrengt. Die verbeteringen zouden in hoofdzaak bestaan in toegenomen schaalvoordelen, het feit beter te kunnen voldoen aan de vraag van hun bestaande en potentiële nieuwe klanten en een betere concurrentiepositie ten opzichte van geïmporteerde banden uit derde landen. De gemeenschappelijke onderneming onderhandelt over de prijzen en wijst de orders toe aan de dichtstbijzijnde productie-eenheid, om zo de transportkosten te rationaliseren bij levering aan de klant.

Analyse: Ofschoon het gezamenlijke marktaandeel van de partijen minder dan 15 % bedraagt, valt de overeenkomst onder de toepassing van artikel 101, lid 1. Zij strekt ertoe de mededinging te beperken, aangezien zij ertoe leidt dat de gemeenschappelijke onderneming klanten toewijst en de prijzen vaststelt. De gestelde efficiëntieverbeteringen die de overeenkomst zou meebrengen, vloeien niet voort uit de integratie van economische activiteiten of uit gemeenschappelijke investeringen. De gemeenschappelijke onderneming zou slechts een zeer beperkt werkterrein hebben en uitsluitend optreden als draaischijf voor het toewijzen van orders aan de productie-eenheden. Het is dan ook onwaarschijnlijk dat de eventuele efficiëntieverbeteringen in voldoende mate zouden worden door­ gegeven aan de gebruikers om de mededingingsbeperkende gevolgen van de overeenkomst te compenseren. In dat geval zou niet aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, zijn voldaan.

57

14.1.2011

14.1.2011

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

256. „Niet-afsnoep”-beding in een overeenkomst betreffende het uitbesteden van diensten Voorbeeld 5 Situatie: De ondernemingen A en B zijn concurrerende leveranciers van schoonmaakdiensten voor bedrijfsgebouwen. Beide ondernemingen hebben een marktaandeel van 15 %. Er zijn verscheidene andere concurrenten met marktaandelen tussen 10 % en 15 %. Onderneming A heeft de (eenzijdige) beslissing genomen zich voortaan uitsluitend te concentreren op grote klanten omdat is gebleken dat het bedienen van grote en kleine klanten een enigszins verschillende organisatie van het werk vereist. Daarom heeft onderneming A besloten geen contracten meer te sluiten met nieuwe kleine klanten. Daarnaast sluiten ondernemingen A en B een uitbestedingsovereenkomst waarbij onder­ neming B rechtstreeks schoonmaakdiensten verleent aan de bestaande kleine klanten van onder­ neming A (die ongeveer 1/3 van diens klantenbestand uitmaken). Onderneming A vindt het evenwel belangrijk de klantrelatie met deze kleine klanten niet te verliezen. Onderneming A behoudt der­ halve zijn contractuele band met de kleine klanten, maar de eigenlijke verlening van schoonmaak­ diensten gebeurt door onderneming B. Voor de uitvoering van de uitbestedingsovereenkomst moet onderneming A onvermijdelijk aan onderneming B de identiteit bekendmaken van onderneming A's kleine klanten waarop de overeenkomst betrekking heeft. Aangezien onderneming A bang is dat onderneming B zou kunnen trachten deze klanten af te snoepen door hun goedkopere rechtstreekse diensten aan te bieden (en zo onderneming A buitenspel te zetten), staat onderneming A erop dat in de uitbestedingsovereenkomst een „niet-afsnoep”-beding wordt opgenomen. Krachtens dit beding mag onderneming B de kleine klanten waarop de uitbestedingsovereenkomst betrekking heeft niet aanspreken om hen rechtstreekse dienstverlening aan te bieden. Daarenboven komen ondernemin­ gen A en B overeen dat onderneming B aan die klanten geen rechtstreekse diensten mag verlenen, zelfs als onderneming B door hen wordt benaderd. Zonder dat „niet-afsnoep”-beding zou A geen uitbestedingsovereenkomst sluiten met onderneming B of een andere onderneming.

Analyse: De uitbestedingsovereenkomst schakelt onderneming B uit als een onafhankelijke leveran­ cier van schoonmaakdiensten voor onderneming A's kleine klanten, aangezien die niet langer een rechtstreekse contractuele relatie zullen kunnen aangaan met onderneming B. Die klanten vertegen­ woordigen echter slechts 1/3 van onderneming A's klantenbestand, d.w.z. 5 % van de markt. Zij kunnen altijd nog terecht bij de concurrenten van ondernemingen A en B, die 70 % van de markt vertegenwoordigen. De uitbestedingsovereenkomst zal onderneming A derhalve niet in staat stellen om met gunstig gevolg de prijzen te verhogen die aan de desbetreffende klanten worden berekend.

Voorts zal de uitbestedingsovereenkomst waarschijnlijk niet leiden tot een heimelijke verstandhou­ ding, aangezien onderneming A en onderneming B slechts een gezamenlijk marktaandeel van 30 % hebben en te maken hebben met verscheidene concurrenten met marktaandelen die vergelijkbaar zijn met het marktaandeel van onderneming A en onderneming B afzonderlijk. Daarenboven beperkt het feit dat het bedienen van grote en kleine klanten enigszins verschillend is het risico dat de uitbestedingsovereenkomst spillover-effecten heeft voor het gedrag van ondernemingen A en B in de concurrentie om grote klanten. De uitbestedingsovereenkomst zal daarom waarschijnlijk geen mededingingsbeperkende gevolgen hebben in de zin van artikel 101, lid 1.

7. STANDAARDISERINGSOVEREENKOMSTEN 7.1. Definitie Standaardiseringsovereenkomsten 257. Standaardiseringsovereenkomsten of overeenkomsten over normen hebben in de eerste plaats ten doel technische of kwaliteitseisen vast te stellen waaraan bestaande of toekomstige producten, productie­ processen, diensten of werkwijzen moeten voldoen (1). Standaardiseringsovereenkomsten kunnen be­ trekking hebben op uiteenlopende aspecten, bijvoorbeeld standaardisering van verschillende kwaliteits­ niveaus of grootten van een bepaald product of technische specificaties op product- of diensten­ markten waarop compatibiliteit en interoperabiliteit met andere producten of systemen van essentieel belang is. De voorwaarden waaraan moet worden voldaan om een bepaald kwaliteitsmerk dan wel goedkeuring door een regulerende instantie te verkrijgen, kunnen eveneens als een norm worden beschouwd. Overeenkomsten die normen vaststellen voor de milieuprestaties van producten of pro­ ductieprocessen, vallen eveneens onder dit hoofdstuk.

(1) Normalisatie kan op verschillende wijzen gebeuren, variërend van de aanneming van nationale normen, waarover eensgezindheid is bereikt, door de Europese of nationale normalisatie-instellingen, tot normen waarover in consortia en fora overeenstemming wordt bereikt, en overeenkomsten tussen individuele ondernemingen.

58

C 11/55

C 11/56

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

258. De voorbereiding en uitwerking van technische normen als onderdeel van de uitoefening van het openbaar gezag valt niet binnen het toepassingsgebied van deze richtsnoeren (1). De krachtens Richt­ lijn 98/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende een informatie­ procedure op het gebied van normen en technische voorschriften en regels betreffende de diensten van de informatiemaatschappij (2) erkende Europese normalisatie-instellingen vallen onder het mededin­ gingsrecht voor zover zij kunnen worden beschouwd als een onderneming of een ondernemersver­ eniging in de zin van de artikelen 101 en 102 (3). Normen die verband houden met het verstrekken van professionele diensten, zoals voorschriften inzake de toelating tot een vrij beroep, vallen niet binnen de werkingssfeer van deze richtsnoeren.

Standaardvoorwaarden 259. In sommige bedrijfstakken hanteren de ondernemingen standaardverkoop- of -inkoopvoorwaarden die zijn uitgewerkt door een brancheorganisatie of rechtstreeks door de concurrerende ondernemingen zelf („standaardvoorwaarden”) (4). Dergelijke standaardvoorwaarden vallen onder deze richtsnoeren voor zover zij standaardregels vaststellen voor de verkoop of inkoop van goederen of diensten tussen concurrenten en gebruikers (en niet tussen concurrenten onderling) met betrekking tot onderling verwisselbare producten. Wanneer dergelijke standaardvoorwaarden in een bedrijfstak op grote schaal worden gehanteerd, is het mogelijk dat de inkoop- en verkoopvoorwaarden die in de sector gelden feitelijk op elkaar worden afgestemd (5). Voorbeelden van sectoren waar standaardvoorwaarden een belangrijke rol vervullen zijn de banksector (bijvoorbeeld voorwaarden in verband met bankrekenin­ gen) en de verzekeringssector.

260. Standaardvoorwaarden die door een onderneming individueel zijn uitgewerkt, uitsluitend voor haar eigen gebruik bij het sluiten van contracten met leveranciers of klanten, zijn geen horizontale over­ eenkomsten en vallen derhalve niet onder deze richtsnoeren.

7.2. Relevante markten 261. Standaardiseringsovereenkomsten kunnen gevolgen hebben op vier mogelijke markten, die zullen worden omschreven overeenkomstig de Bekendmaking marktbepaling. In de eerste plaats kan het vaststellen van normen invloed hebben op de product- of dienstenmarkt of -markten waarop de norm of normen betrekking heeft of hebben. In de tweede plaats, als het vaststellen van normen een technologiekeuze impliceert en de intellectuele-eigendomsrechten afzonderlijk op de markt worden gebracht, los van de producten waarop deze betrekking hebben, kan de norm effecten hebben op de relevante technologiemarkt (6). In de derde plaats kunnen er effecten zijn op de markt voor de vast­ stelling van normen, indien er verschillende normalisatie-instellingen of standaardiseringsovereenkom­ sten bestaan. In de vierde plaats kan het vaststellen van normen, in voorkomend geval, effect hebben op een afzonderlijke markt voor proefneming en certificering.

262. Wat standaardvoorwaarden betreft, doen de effecten zich over het algemeen voor op de downstreammarkt waar de ondernemingen die de standaardvoorwaarden toepassen concurreren bij het verkopen van hun product aan hun klanten.

7.3. Beoordeling op grond van artikel 101, lid 1 7.3.1. Voornaamste mededingingsbezwaren Standaardiseringsovereenkomsten 263. Standaardiseringsovereenkomsten hebben gewoonlijk aanzienlijke positieve economische gevolgen (7), bijvoorbeeld door het bevorderen van economische interpenetratie binnen de interne markt en het aanmoedigen van de ontwikkeling van nieuwe en betere producten of markten en betere leverings­ condities. Normen doen dan ook normaal gesproken de mededinging toenemen en de productie- en (1) Zie zaak C-113/07, SELEX, Jurispr. 2009, blz. I-02207, punt 92.

(2) PB L 204 van 21.7.1998, blz. 37.

(3) Zie arrest van 12 mei 2010 in zaak T-432/05, EMC Development AB / Commissie, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie.

(4) Dergelijke standaardvoorwaarden kunnen betrekking hebben op een groot deel van de bepalingen van het uiteindelijke contract dan wel slechts op een zeer klein deel ervan.

(5) Dit verwijst naar een situatie waarin (wettelijk niet bindende) standaardvoorwaarden in de praktijk worden toegepast door de meeste marktspelers en/of voor de meeste aspecten van het product/de dienst, wat aldus leidt tot een beperking of zelfs het ontbreken van keuze voor de consument.

(6) Zie hoofdstuk 3 over O&O-overeenkomsten.

(7) Zie ook punt 308.

59

14.1.2011

14.1.2011

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

verkoopkosten dalen, en komen aldus de economie in haar geheel ten goede. Normen kunnen zorgen voor de handhaving en verhoging van de kwaliteit, voor meer informatie en voor een betere inter­ operabiliteit en compatibiliteit (wat een meerwaarde betekent voor de consument).

264. Het vaststellen van normen kan echter, in bepaalde omstandigheden, ook mededingingsbeperkende gevolgen hebben doordat mogelijk de prijsconcurrentie kleiner wordt en de productie, de markten, de innovatie of de technologische ontwikkeling worden afgeremd of beperkt. Dit kan zich in hoofdzaak op drie manieren voordoen, te weten door vermindering van de prijsconcurrentie, door afscherming van de toegang tot innoverende technologieën en door uitsluiting van of discriminatie tegen bepaalde ondernemingen waaraan daadwerkelijke toegang tot de norm wordt ontzegd.

265. Ten eerste zou, indien ondernemingen in het kader van de vaststelling van normen mededingings­ verstorende besprekingen zouden houden, dit de prijsconcurrentie op de betrokken markten kunnen beperken of uitschakelen, hetgeen een heimelijke verstandhouding op de markt in de hand zou werken (1).

266. Ten tweede kunnen normen die gedetailleerde technische specificaties vaststellen voor een product of dienst een rem vormen op de technische ontwikkeling en innovatie. Terwijl een norm wordt ont­ wikkeld kunnen alternatieve technologieën concurreren om in de norm te worden opgenomen.

Wanneer eenmaal voor een bepaalde technologie is gekozen en de norm is vastgesteld, moeten concurrerende technologieën en ondernemingen een drempel overwinnen om toegang te krijgen tot de markt en bestaat het risico dat zij ervan worden uitgesloten. Daarnaast kunnen normen die vereisen dat een welbepaalde technologie exclusief voor een norm wordt gebruikt of die de ontwikkeling van andere technologieën verhinderen door de leden van de organisatie die de norm vaststelt te verplichten uitsluitend een bepaalde norm te gebruiken, hetzelfde effect hebben. Het risico van beperking van innovatie neemt toe wanneer een of meer ondernemingen zonder gegronde reden van het normali­ satieproces worden uitgesloten.

267. In het kader van normen waarbij intellectuele-eigendomsrechten („IE-rechten”) (2) zijn betrokken, kunnen theoretisch drie hoofdcategorieën van ondernemingen worden onderscheiden die verschillende belangen hebben bij standaardisering (3). Ten eerste ondernemingen die alleen upstream actief zijn en die alleen technologieën ontwikkelen en verkopen. Hun enige bron van inkomsten zijn licentiever­ goedingen en hun streven is de royalty’s zo hoog mogelijk te leggen. Ten tweede ondernemingen die alleen downstream actief zijn en die alleen producten vervaardigen of diensten aanbieden op basis van technologieën die door anderen zijn ontwikkeld en geen noemenswaardige IE-rechten bezitten. Roy­ alty’s zijn voor hen een kostenfactor en geen bron van inkomsten en hun streven is erop gericht de royalty’s zo laag mogelijk te houden of te vermijden. Tot slot zijn er verticaal geïntegreerde onder­ nemingen die zowel technologie ontwikkelen als producten verkopen. Zij hebben gemengde drijf­ veren. Aan de ene kant kunnen zij licentievergoedingen behalen uit hun IE-rechten. Aan de andere kant is het mogelijk dat zij royalty’s moeten betalen aan andere ondernemingen die IE-rechten bezitten die essentieel zijn voor de norm. Zij zouden daarom wederkerige licenties kunnen verlenen op hun eigen essentiële IE-rechten in ruil voor essentiële IE-rechten van andere ondernemingen.

268. Ten derde kan normalisatie concurrentieverstorende resultaten opleveren doordat wordt verhinderd dat bepaalde ondernemingen daadwerkelijke toegang krijgen tot de resultaten van het normalisatie­ proces (dat wil zeggen de specificatie en/of de essentiële IE-rechten voor de tenuitvoerlegging van de norm). Indien het een onderneming volledig onmogelijk wordt gemaakt om toegang te verkrijgen tot het resultaat van de norm of indien aan deze onderneming slechts toegang wordt verleend op prohibitieve of discriminerende voorwaarden, bestaat het risico van een concurrentieverstorend effect.

Bij een systeem waarin potentieel relevante IE-rechten van te voren worden bekendgemaakt neemt de waarschijnlijkheid dat daadwerkelijke toegang tot de norm zal worden verleend vermoedelijk toe, omdat de deelnemers kunnen nagaan op welke technologieën IE-rechten rusten en op welke niet.

Hierdoor kunnen de deelnemers rekening houden met het potentiële effect van het resultaat van de norm op de uiteindelijke prijs (bijvoorbeeld een technologie zonder IE-rechten kiezen zal een positief effect op de uiteindelijke prijs hebben) en bij de IE-rechthebbende navragen of deze bereid is zijn IErechten in licentie te geven indien zijn technologie in de norm wordt opgenomen.

(1) Afhankelijk van de kring deelnemers aan het normalisatieproces kunnen beperkingen zich voordoen aan de aan­ bodzijde dan wel aan de vraagzijde van de markt voor het gestandaardiseerde product.

(2) In het kader van dit hoofdstuk verwijzen IE-rechten met name naar octrooien (niet-gepubliceerde octrooiaanvragen uitgezonderd). Ingeval een ander soort IE-recht in de praktijk de IE-rechthebbende zeggenschap verschaft over het gebruik van de norm, moeten dezelfde beginselen worden toegepast.

(3) In de praktijk gebruiken talrijke ondernemingen een mix van deze businessmodellen.

60

C 11/57

C 11/58

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

269. De wetgeving inzake de intellectuele eigendom en de mededingingswetgeving hebben dezelfde doel­ stellingen (1), namelijk het bevorderen van innovatie en het vergroten van de welvaart van de gebrui­ kers. IE-rechten bevorderen dynamische concurrentie door ondernemingen aan te moedigen om in de ontwikkeling van nieuwe of betere producten en processen te investeren. IE-rechten zijn dan ook over het algemeen concurrentiebevorderend. Niettemin zou een deelnemende onderneming die voor de toepassing van de norm essentiële IE-rechten bezit, op grond van haar IE-rechten in de specifieke context van normalisatie tevens zeggenschap over het gebruik van een norm kunnen verkrijgen.

Wanneer de norm de toegang tot de markt belemmert, zou de onderneming aldus de product- of dienstenmarkt waarvoor de norm geldt kunnen domineren. Dit zou ondernemingen dan weer de mogelijkheid geven zich op een concurrentieverstorende wijze te gedragen, bijvoorbeeld door gebrui­ kers na de goedkeuring van de norm „uit te persen”, door een weigering de noodzakelijke IE-rechten in licentie te geven dan wel door buitensporige vergoedingen te bedingen in de vorm van overdre­ ven (2) royalty’s, en aldus daadwerkelijke toegang tot de norm te verhinderen. Hoe dan ook, ook al kan het vaststellen van een norm aan IE-rechthebbenden die IE-rechten bezitten welke voor die norm essentieel zijn, marktmacht verlenen c.q. hun marktmacht vergroten, toch wordt er niet van uitgegaan dat het in bezit hebben of uitoefenen van IE-rechten die essentieel zijn voor een norm gelijkstaat aan het bezit of de uitoefening van marktmacht. Het al dan niet hebben van marktmacht kan alleen per geval worden onderzocht.

Standaardvoorwaarden 270. Standaardvoorwaarden kunnen mededingingsbeperkende gevolgen hebben doordat zij de product­ keuze en innovatie beperken. Indien een groot deel van een bedrijfstak de standaardvoorwaarden aanneemt en beslist er niet van af te wijken in individuele gevallen (of er alleen van af te wijken in uitzonderlijke gevallen van sterke kopersmacht), hebben de klanten wellicht geen andere keuze dan de bepalingen van de standaardvoorwaarden te aanvaarden. Het risico van beperking van de keuze en van innovatie doet zich waarschijnlijk echter slechts voor in gevallen waarin de standaardvoorwaarden bepalend zijn voor de inhoud van het eindproduct. Bij klassieke consumptiegoederen hebben de standaardverkoopvoorwaarden doorgaans geen negatieve invloed op de vernieuwing van het bestaande product of op de productkwaliteit en productdiversiteit.

271. Voorts bestaat het gevaar dat standaardvoorwaarden, afhankelijk van hun inhoud, een ongunstige invloed hebben op de handelsvoorwaarden voor het eindproduct. Met name bestaat er een reëel gevaar dat standaardvoorwaarden met betrekking tot de prijs de prijsconcurrentie beperken.

272. Indien de standaardvoorwaarden algemeen gangbaar worden in de sector, kan daarenboven toegang tot die voorwaarden cruciaal zijn om de markt te kunnen betreden. In dergelijke gevallen kan het weigeren van toegang tot de standaardvoorwaarden mogelijk leiden tot een mededingingsverstorende afscherming van de markt. Zolang de standaardvoorwaarden daadwerkelijk kunnen worden gebruikt door eenieder die dat wil, is de kans klein dat deze tot een mededingingsverstorende marktafscherming zullen leiden.

7.3.2. Mededingingsbeperkende strekking Standaardiseringsovereenkomsten 273. Overeenkomsten waarin een norm wordt gebruikt als een onderdeel van een ruimere beperkende overeenkomst die beoogt daadwerkelijke of potentiële mededinging uit te sluiten, strekken ertoe de mededinging te beperken. Een overeenkomst waarbij een nationale fabrikantenvereniging een norm zou vaststellen en op derden druk zou uitoefenen om geen producten te verkopen die niet aan deze norm voldoen of waarbij de producenten van het gevestigde product heimelijke afspraken maken om nieuwe technologie van een reeds bestaande norm uit te sluiten (3), zou bijvoorbeeld tot deze categorie behoren.

(1) Zie ook de Richtsnoeren technologieoverdracht, punt 7.

(2) Hoge royalty’s zouden alleen als buitensporig kunnen worden aangemerkt indien aan de voorwaarden voor misbruik van een machtspositie als bedoeld in artikel 102 van het Verdrag en in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie is voldaan, zie bijvoorbeeld zaak 27/76, United Brands, Jurispr. 1978, blz. 207.

(3) Zie bijvoorbeeld de beschikking van de Commissie in zaak nr. IV/35.691, Voorgeïsoleerde buizen, OJ L 24 van 30.1.1999, blz. 1, waarin een deel van de inbreuk op artikel 101 bestond in „het gebruiken van normen en standaarden om de invoering van nieuwe technologie die tot prijsvermindering zou leiden, te vertragen of te ver­ hinderen” (overweging 147).

61

14.1.2011

14.1.2011

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

274. Alle overeenkomsten die beogen de mededinging te beperken door voorafgaand aan de vaststelling van een norm de bekendmaking van de meest restrictieve licentievoorwaarden te gebruiken als verkapte manier om gezamenlijk de prijzen vast te stellen van hetzij downstream-producten hetzij vervangende IE-rechten of technologie hebben een mededingingsbeperkende strekking (1).

Standaardvoorwaarden 275. Overeenkomsten waarin standaardvoorwaarden worden gebruikt als onderdeel van een ruimere be­ perkende overeenkomst die beoogt daadwerkelijke of potentiële mededinging uit te sluiten, strekken er eveneens toe de mededinging te beperken. Een voorbeeld hiervan is de situatie waarin een branche­ organisatie een nieuwkomer geen toegang geeft tot haar standaardvoorwaarden, waarvan het gebruik van essentieel belang is om de markt te kunnen betreden.

276. Standaardvoorwaarden die bepalingen bevatten welke de aan de klanten berekende prijzen rechtstreeks beïnvloeden (d.w.z. aanbevolen prijzen, kortingen enz.), hebben een mededingingsbeperkende strekking.

7.3.3. Mededingingsbeperkende gevolgen Standaardiseringsovereenkomsten Overeenkomsten die gewoonlijk de mededinging niet beperken 277. Standaardiseringsovereenkomsten die niet een mededingingsbeperkende strekking hebben, moeten in hun juridische en economische context worden onderzocht op hun daadwerkelijke en potentiële effect op de mededinging. Wanneer er geen sprake is van marktmacht (2), kan een standaardiseringsover­ eenkomst geen mededingingsbeperkende gevolgen hebben. Beperkende gevolgen zijn dan ook zeer onwaarschijnlijk in een situatie waarin er sprake is van daadwerkelijke mededinging tussen verschei­ dene niet-bindende normen.

278. Ten aanzien van de standaardiseringsovereenkomsten die marktmacht kunnen doen ontstaan, wordt in de punten 280 tot en met 286 aangegeven onder welke voorwaarden dit soort overeenkomsten normaal gesproken buiten de werkingssfeer van artikel 101, lid 1, zouden vallen.

279. De niet-naleving van een of alle beginselen die in dit deel worden beschreven leidt niet tot een vermoeden van beperking van de mededinging in de zin van artikel 101, lid 1. Er zal echter zelf­ beoordeling voor nodig zijn om vast te stellen of de overeenkomst onder artikel 101, lid 1, valt en zo ja, of aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, is voldaan. In dit verband wordt erkend dat er verschillende modellen voor normalisatie bestaan en dat concurrentie binnen en tussen deze modellen een positief aspect van een markteconomie is. Normalisatie-instanties blijven dan ook geheel vrij om regels en procedures in te voeren die geen inbreuk maken op de mededingingsregels en toch ver­ schillen van de in de punten 280 tot en met 286 beschreven regels en procedures.

280. Wanneer deelname aan de standaardisering voor eenieder open staat en de procedure voor de vaststelling van de betrokken norm transparant is, zullen standaardiseringsovereenkomsten die geen verplichting opleggen om zich aan de norm te houden (3) en die op eerlijke, redelijke en niet-discriminerende voorwaarden toegang verlenen tot de norm, normaal gesproken niet mededingingsbeperkend zijn in de zin van artikel 101, lid 1.

281. Met name moet, om onbeperkte deelname te waarborgen, het reglement van de normalisatieinstantie garanderen dat alle concurrenten op de markt of markten waarvoor de norm gevolgen heeft, kunnen deelnemen aan het proces dat leidt tot de keuze van de norm. De normalisatie-instanties moeten ook hebben voorzien in objectieve en niet-discriminerende procedures voor het toekennen van stemrechten alsook, voor zover relevant, objectieve criteria voor de keuze van de technologie die in de norm worden opgenomen.

(1) Dit punt mag geen belemmering vormen voor eenzijdige bekendmaking vooraf van de meest restrictieve licentie­ voorwaarden zoals beschreven in punt 299. Evenmin mag dit belemmeren dat octrooipools worden opgezet over­ eenkomstig de beginselen in de Richtsnoeren technologieoverdracht of verhinderen dat wordt besloten IE-rechten die essentieel zijn voor een norm vrij van royalty’s in licentie te geven zoals in dit hoofdstuk wordt uiteengezet.

(2) Zie naar analogie punt 39 e.v. Zie met betrekking tot marktaandelen ook punt 296.

(3) Zie in dit verband ook punt 293.

62

C 11/59

NL

C 11/60

Publicatieblad van de Europese Unie

282. De bevoegde normalisatie-instantie moet, wat transparantie betreft, hebben voorzien in procedures aan de hand waarvan de belanghebbenden zich tijdig in iedere fase van de ontwikkeling van de norm kunnen informeren over komende, lopende en voltooide standaardiseringswerkzaamheden.

283. Daarnaast moeten het reglement van de normalisatie-instantie op eerlijke, redelijke en nietdiscriminerende voorwaarden daadwerkelijke toegang tot de norm waarborgen (1).

284. Bij een norm waarmee IE-rechten zijn gemoeid, wordt met een duidelijk en evenwichtig beleid inzake IE-rechten (2), dat is aangepast aan de specifieke sector en de behoeften van de betrokken normalisatie-instantie, de waarschijnlijkheid vergroot dat aan degenen die de norm zullen toepassen daadwerkelijke toegang wordt verleend tot de door die instantie opgestelde norm of normen.

285. Om daadwerkelijke toegang tot de norm te waarborgen, moeten de IE-voorschriften de verplichting opleggen dat de deelnemende leden (indien zij wensen dat hun IE-rechten in de norm worden opgenomen) onherroepelijk een schriftelijke verbintenis aangaan om hun wezenlijke IE-rechten aan alle derden in licentie te geven op eerlijke, redelijke en niet-discriminerende voorwaarden („FRANDverbintenis”) (3). Deze verbintenis moet vóór de vaststelling van de norm worden aangegaan. Ter­ zelfder tijd moeten de voorschriften inzake IE-rechten het IE-rechthebbenden mogelijk maken bepaalde technologie uit te sluiten van het normalisatieproces en daarmee ook van de verbintenis om IE-rechten in licentie te geven, mits deze uitsluiting in een vroege fase van de ontwikkeling van de norm plaatsvindt. Om ervoor te zorgen dat de FRAND-verbintenis wordt nagekomen, moet aan alle deel­ nemende IE-rechthebbenden die een dergelijke verbintenis aangaan ook de verplichting worden opge­ legd om te verzekeren dat een onderneming waaraan de IE-rechthebbende zijn IE-rechten overdraagt (inclusief het recht om die IE-rechten in licentie te geven) door die verbintenis gebonden is, bijvoor­ beeld via een contractuele bepaling tussen koper en verkoper.

286. Bovendien moeten de IE-voorschriften de verplichting opleggen dat de IE-rechten die noodzakelijk zouden kunnen zijn voor de toepassing van een norm die in ontwikkeling is, door de deelnemende leden te goeder trouw worden bekendgemaakt. Dit zou het de sector mogelijk maken met kennis van zaken een technologie te kiezen en het zou daardoor een stap zijn naar de verwezenlijking van daadwerkelijke toegang tot de norm. Een dergelijke verplichting tot bekendmaking zou kunnen worden gebaseerd op permanente informatieverstrekking naarmate de norm verder wordt ontwikkeld en op redelijke inspanningen om na te gaan welke IE-rechten relevant zijn voor de potentiële norm (4).

Het volstaat ook wanneer de deelnemer verklaart dat het waarschijnlijk is dat hij IE-aanspraken kan doen gelden voor een bepaalde technologie (zonder aan te geven om welke IE-aanspraken of aan­ vragen voor IE-rechten het gaat). Omdat de risico's met betrekking tot daadwerkelijke toegang niet dezelfde als bij een normalisatie-instantie met een beleid inzake royaltyvrije normen, zou bekendma­ king van de IE-rechten in die context niet relevant zijn.

FRAND-verbintenissen 287. FRAND-verbintenissen moeten garanderen dat essentiële met IE-rechten beschermde technologie die in een norm is opgenomen voor de gebruikers van die norm toegankelijk is op eerlijke, redelijke en nietdiscriminerende voorwaarden. Met name kunnen FRAND-verbintenissen voorkomen dat IErechthebbenden de toepassing van een norm moeilijk maken door – nadat de bedrijfstak zichzelf tot de norm heeft verbonden – te weigeren licenties te verlenen, door oneerlijke of onredelijke (met andere woorden buitensporige) vergoedingen te vragen of door discriminerende royaltytarieven te hanteren.

288. Inachtneming van artikel 101 door de normalisatie-instantie impliceert niet noodzakelijkerwijs dat deze instantie verifieert of de licentievoorwaarden van de deelnemers de FRAND-verbintenis in acht nemen. De deelnemers moeten zelf nagaan of de licentievoorwaarden en met name de tarieven die zij in rekening brengen de FRAND-verbintenis in acht nemen. Daarom moeten de deelnemers, alvorens zij besluiten of zij zich voor een bepaald IE-recht de FRAND-verbintenis aangaan, analyseren wat de gevolgen van deze verbintenis zullen zijn, met name ten aanzien van de mogelijkheid die zij hebben om de hoogte van hun tarieven vrijelijk te bepalen.

(1 ) (2 ) (3 ) (4 )

Zo moet bijvoorbeeld daadwerkelijke toegang worden verleend tot de specificatie van de norm.

Zoals nader aangeduid in de punten 285 en 286.

Er zij op gewezen dat de FRAND-verbintenis ook betrekking kan hebben op licentieverlening zonder royalty’s.

Om het beoogde resultaat te bereiken hoeft bekendmaking te goeder trouw niet zo ver te gaan dat hierin van de deelnemers wordt verlangd dat zij hun IE-rechten toetsen aan de potentiële norm en een verklaring afgeven waarin zij formeel stellen dat zij geen IE-rechten bezitten die voor de potentiële norm van belang zijn.

63

14.1.2011

14.1.2011

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

289. Om in geval van betwisting uit te maken of de tarieven die in het kader van normalisatie voor toegang tot IE-rechten worden gehanteerd oneerlijk of onredelijk zijn, moet worden nagegaan of er een redelijke verhouding bestaat tussen de vergoeding en de economische waarde van de IE-rechten (1).

Bij deze beoordeling kunnen doorgaans verschillende methoden worden toegepast. In principe zijn methoden waarbij wordt uitgegaan van de kosten hiervoor niet erg geschikt, omdat het moeilijk is te bepalen welke kosten aan de ontwikkeling van een bepaald octrooi of een groep van octrooien moeten worden toegeschreven. Het is daarentegen wellicht wel mogelijk de licentievergoeding die door de betrokken onderneming vóór de invoering van de norm in de bedrijfstak (ex ante) in een concurrerende omgeving voor de desbetreffende octrooien werd berekend te vergelijken met het tarief dat na de invoering van de norm (ex post) wordt toegepast. Dit veronderstelt dat de vergelijking op een consistente en betrouwbare wijze kan worden gemaakt (2).

290. Een andere methode zou erin kunnen bestaan een onafhankelijke deskundige een verslag te laten opstellen over het objectieve en fundamentele belang van de desbetreffende IE-rechten voor de norm.

In een geval dat zich daartoe leent, zou mogelijk ook kunnen worden verwezen naar bekendmakingen vooraf van de licentievoorwaarden in het kader van het specifieke normalisatieproces. Er zou mogelijk ook kunnen worden teruggegrepen op eerdere eenzijdige bekendmakingen vooraf van de meest restrictieve licentievoorwaarden in het kader van het specifieke normalisatieproces. Dit veronderstelt eveneens dat de vergelijking op een consistente en betrouwbare wijze kan worden gemaakt. De royaltytarieven die in andere vergelijkbare normen voor dezelfde IE-rechten in rekening worden gebracht zijn mogelijk ook een indicatie voor het FRAND-gehalte van de royalty’s. In deze richt­ snoeren wordt niet getracht een uitputtende lijst te geven van bruikbare methoden om te beoordelen of royalty’s buitensporig zijn.

291. Er moet echter op worden gewezen dat deze richtsnoeren op geen enkele wijze de mogelijkheid uitsluiten dat de partijen hun geschillen over de hoogte van de royalty’s voor de bevoegde civiele of handelsrechtbanken beslechten.

Op de gevolgen gebaseerde beoordeling van de standaardiseringsovereenkomsten 292. Bij de beoordeling van elke standaardiseringsovereenkomst moet rekening worden gehouden met de vermoedelijke gevolgen van de norm voor de betrokken markten. De volgende overwegingen gelden voor alle standaardiseringsovereenkomsten die afwijken van de in de punten 280 tot en met 286 genoemde beginselen.

293. Of standaardiseringsovereenkomsten mededingingsbeperkende gevolgen kunnen hebben, zal wellicht afhankelijk zijn van de mate waarin de leden van een normalisatie-instantie de vrijheid behouden om alternatieve normen of producten te ontwikkelen die niet aan de overeengekomen norm vol­ doen (3). Wanneer bijvoorbeeld een standaardiseringsovereenkomst de deelnemers ertoe verplicht uit­ sluitend producten te vervaardigen die in overeenstemming met de norm zijn, wordt het risico van een waarschijnlijk negatief effect voor de mededinging aanmerkelijk groter en kan dit onder bepaalde omstandigheden tot een mededingingsbeperkende strekking opleveren (4). Evenzo is de kans op me­ dedingingsbezwaren minder groot bij normen die alleen op minder belangrijke aspecten of delen van het eindproduct betrekking hebben dan bij normen met een bredere impact.

294. Bij de beoordeling of de overeenkomst de mededinging beperkt, zal ook naar de toegang tot de norm worden gekeken. Wanneer het resultaat van een norm (dat wil zeggen de specificatie van de wijze waarop aan de norm moet worden voldaan en, indien relevant, de essentiële IE-rechten voor de toepassing van de norm) in het geheel niet, of alleen op discriminerende voorwaarden voor leden of derden (dat wil zeggen niet-leden van de bevoegde normalisatie-instantie) toegankelijk is, kan dit resulteren in discriminatie, afscherming of opdeling van de markten, naar gelang van hun geografische toepassingsgebied, en zodoende waarschijnlijk leiden tot een beperking van de mededinging. Wanneer er echter verschillende concurrerende normen bestaan of wanneer er sprake is van daadwerkelijke mededinging tussen de gestandaardiseerde en de niet-gestandaardiseerde oplossing, kan het zijn dat beperking van de toegang geen mededingingsbeperkende gevolgen heeft.

(1) Zie zaak 27/76, United Brands, punt 250; zie tevens zaak C-385/07 P, Der Grüne Punkt - Duales System Deutschland GmbH, Jurispr. 2009, blz. I-6155, punt 142.

(2) Zie zaak 395/87, Openbaar ministerie / Jean-Louis Tournier, Jurispr. 1989, blz. 2521, punt 38; gevoegde zaken 110/88, 241/88 en 242/88, Francois Lucazeau / SACEM, Jurispr. 1989, blz. 2811, punt 33.

(3) Zie de beschikking van de Commissie in zaak IV/29/151, Philips/VCR, PB L 47 van 18.2.1978, blz. 42, punt 23: „(Overwegende) dat aangezien het hierbij normen voor de productie van apparaten en cassetten van het VCR-systeem betreft, daaruit de verplichting voor de betrokken ondernemingen voortvloeit, alleen cassetten en apparaten volgens dit systeem, waarvoor door Philips licenties zijn verleend, te produceren en te verkopen; dat deze ondernemingen daar­ door werden verhinderd, gedurende de looptijd van hun verplichting tot de productie of de verkoop van andere videocassettensystemen … dat hierin een concurrentiebeperking in de zin van artikel 85, lid 1, sub b ), was gelegen”.

(4) Zie de beschikking van de Commissie in zaak IV/29/151, Philips/VCR, punt 23.

64

C 11/61

C 11/62

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

295. Indien deelname aan het standaardiseringsproces in die zin open is dat hierdoor alle concurrenten (en/of belanghebbenden) op de markt waarvoor de norm gevolgen heeft kunnen deelnemen aan het kiezen en het uitwerken van de norm, worden de risico's op waarschijnlijke mededingingsbeperkende gevolgen geringer doordat bepaalde ondernemingen niet worden uitgesloten van de mogelijkheid de keuze en het uitwerken van de norm (1). Hoe groter het te verwachten effect van de norm en hoe ruimer de potentiële toepassingsgebieden ervan, des te belangrijker het is gelijke toegang tot het normalisatieproces mogelijk te maken. Indien uit de feiten blijkt dat er concurrentie tussen verschei­ dene van dergelijke normen en normalisatie-instanties is (en het is niet noodzakelijk dat de gehele sector dezelfde normen toepast) kan het echter zijn dat er geen mededingingsbeperkende gevolgen zijn. Ook indien het niet mogelijk was de norm vast te stellen zonder het aantal deelnemers te beperken, zou de overeenkomst wellicht geen merkbaar mededingingsbeperkend gevold in de zin van artikel 101, lid 1 (2) tot gevolg hebben. In bepaalde omstandigheden kunnen de potentiële negatieve effecten van de beperkte deelname worden weggenomen of op zijn minst verminderd door ervoor te zorgen dat de belanghebbenden over de lopende werkzaamheden geïnformeerd en geraadpleegd worden (3). Hoe transparanter de procedure is voor de vaststelling van de norm, des te waarschijnlijker het is dat de goedgekeurde norm rekening houdt met de belangen van alle belang­ hebbenden.

296. Om na te gaan wat de effecten van een standaardiseringsovereenkomst zullen zijn, moet rekening worden gehouden met de marktaandelen van de goederen of diensten die op de norm zijn gebaseerd. Het is wellicht niet altijd mogelijk om in een vroeg stadium met enige zekerheid te beoordelen of een groot deel van de sector de norm in de praktijk zal toepassen dan wel of het alleen een norm zal zijn die door een marginaal deel van de sector wordt gebruikt. In veel gevallen zouden de relevante marktaandelen van de ondernemingen die aan de ontwikkeling van de norm hebben deelgenomen, kunnen worden gebruikt als een hulpmiddel voor de raming van het waar­ schijnlijke marktaandeel van de norm (gelet op het feit dat in de meeste gevallen de ondernemingen die aan de vaststelling van de norm deelnemen belang hebben bij de toepassing daarvan) (4). Aange­ zien echter de doeltreffendheid van standaardiseringsovereenkomsten vaak evenredig is met het pro­ centuele deel van de bedrijfstak dat betrokken is bij het vaststellen en/of toepassen van de norm, zal het feit dat de partijen op de markt of markten waarvoor de norm geldt grote marktaandelen hebben, niet noodzakelijk leiden tot de conclusie dat de norm waarschijnlijk mededingingsbeperkende effecten zal hebben.

297. Iedere standaardiseringsovereenkomst die duidelijk een van de deelnemende of potentiële leden dis­ crimineert kan mededingingsbeperking in de hand werken. Indien, bijvoorbeeld, een normalisatieinstantie expliciet ondernemingen uitsluit die alleen upstream-activiteiten hebben (dat wil zeggen ondernemingen die niet op de downstream-productiemarkt actief zijn), kan dit tot een uitsluiting van potentieel betere technologieën leiden.

298. Wat standaardiseringsovereenkomsten betreft die andere soorten modellen voor bekendmaking van IE-rechten dan de in punt 286 genoemde modellen gebruiken, zal per geval moeten worden nagegaan of het bekendmakingsmodel in kwestie (bijvoorbeeld een model dat bekendmaking van IErechten niet verplicht stelt maar alleen stimuleert) de daadwerkelijke toegang tot de norm garandeert.

Met andere woorden: er moet worden nagegaan of in een specifieke context het bekendmakingsmodel niet in de praktijk een weloverwogen keuze tussen technologieën en de daarbij behorende IE-rechten verhindert.

299. Tot slot zullen standaardiseringsovereenkomsten die voorzien in de bekendmaking vooraf van de meest restrictieve licentievoorwaarden in beginsel niet de mededinging beperken in de zin van artikel 101, lid 1. In dit verband is het belangrijk dat de bij de keuze van een norm betrokken partijen volledig geïnformeerd zijn, niet alleen over de beschikbare technische mogelijkheden en de daarbij behorende IE-rechten maar ook over de vermoedelijke kosten van die IE-rechten. Indien er in de (1) In Beschikking van de Commissie in zaak IV/31.458, X/Open Group, PB L 35 van 6.2.1987, blz. 36, was de Commissie van oordeel dat zelfs indien de normen die zijn vastgesteld openbaar zouden worden gemaakt, het beleid gericht op het beperkte lidmaatschap van de groep ertoe leidde dat werd verhinderd dat niet-leden invloed uitoefenen op de resultaten van het werk van de Group en in het bezit komen van de know-how en technische kennis betreffende de normen die de leden waarschijnlijk wel zullen verkrijgen. Bovendien konden niet-leden, in tegenstelling met leden, niet de norm toepassen voordat deze was vastgesteld (zie punt 32). Onder deze omstandigheden werd de overeenkomst daarom beschouwd als een beperking uit hoofde van artikel 101, lid 1.

(2) Of, indien de vaststelling van de norm door een inefficiënte werkwijze ernstig vertraagd was, zou elke aanvankelijke beperking gecompenseerd kunnen worden door efficiëntieverbeteringen die aan artikel 101, lid 3, moeten worden getoetst.

(3) Zie de beschikking van de Commissie van 14 oktober 2009 in zaak 39416, Ship Classification. De beschikking is te vinden op: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/index/by_nr_78.html#i39_416.

(4) Zie punt 261.

65

14.1.2011

14.1.2011

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

voorschriften van een normalisatie-instantie inzake IE-rechten dan ook voor zou worden gekozen IErechthebbenden ertoe te verplichten vóór de vaststelling van de norm individueel hun meest restric­ tieve licentievoorwaarden bekend te maken, onder meer de maximumtarieven van de royalty’s die zij berekenen, zou dit normaal gesproken niet leiden tot een beperking van de mededinging in de zin van artikel 101, lid 1 (1). Een dergelijke eenzijdige bekendmaking vooraf van meest restrictieve licentie­ voorwaarden zou een manier kunnen zijn om de normalisatie-instantie in staat te stellen een geïnfor­ meerde beslissing te nemen op basis van de voor- en nadelen van verschillende alternatieve techno­ logieën, niet alleen uit een technisch, maar ook uit een financieel oogpunt.

Standaardvoorwaarden 300. De opstelling en het gebruik van standaardvoorwaarden moet worden bekeken in de juiste economi­ sche context en tegen de achtergrond van de situatie op de relevante markt om uit te maken of de kans groot is dat de betrokken standaardvoorwaarden mededingingsbeperkende gevolgen zullen hebben.

301. Zolang de deelname aan het eigenlijke opstellen van de standaardvoorwaarden voor de concurrenten op de relevante markt (via de brancheorganisatie dan wel rechtstreeks) niet beperkt is, en voor zover de opgestelde standaardvoorwaarden niet-bindend en daadwerkelijk voor iedereen toegankelijk zijn, is het niet waarschijnlijk dat dergelijke overeenkomsten mededingingsbeperkende gevolgen zullen hebben (behoudens het in de punten 303, 304, 305 en 307 gemaakte voorbehoud).

302. Daadwerkelijk toegankelijke en niet-bindende standaardvoorwaarden voor de verkoop van consump­ tiegoederen of diensten (aangenomen dat zij geen effect hebben op de prijs) hebben derhalve in de regel geen enkel mededingingsbeperkend gevolg, daar zij waarschijnlijk geen negatief effect zullen hebben op de productkwaliteit, productdiversiteit of innovatie. Er zijn echter twee algemene uitzon­ deringen waarbij een grondiger onderzoek noodzakelijk is.

303. In de eerste plaats zouden standaardvoorwaarden voor de verkoop van consumptiegoederen of dien­ sten waarbij in de standaardvoorwaarden een omschrijving van het aan de klant verkochte product wordt gegeven en waarbij derhalve het gevaar dat de productkeuze wordt beperkt groter is, aanleiding kunnen geven tot mededingingsbeperkende gevolgen in de zin van artikel 101, lid 1, wanneer de gezamenlijke toepassing ervan tot een feitelijke afstemming kan leiden. Dit zou het geval kunnen zijn wanneer het algemeen verspreide gebruik van standaardvoorwaarden in de praktijk leidt tot een vermindering van innovatie en van het productaanbod. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen wanneer standaardvoorwaarden in verzekeringspolissen de keuze van de klant met betrekking tot essentiële elementen van het contract, zoals de gedekte standaardrisico’s, beperken. Zelfs als het gebruik van de standaardvoorwaarden niet verplicht is, kunnen deze de prikkels voor concurrenten om te concurreren op het stuk van productdiversificatie wegnemen.

304. Wanneer moet worden nagegaan of er een risico bestaat dat de standaardvoorwaarden waarschijnlijk beperkende effecten zullen hebben door beperking van de productkeuze, moeten factoren zoals de bestaande mededinging op de markt in aanmerking worden genomen. Indien er bijvoorbeeld een groot aantal kleinere concurrenten is, zal het risico van een beperking van de productkeuze kleiner lijken dan wanneer er slechts enkele grotere concurrenten zijn (2). De marktaandelen van de onder­ nemingen die deelnemen aan het vaststellen van de standaardvoorwaarden zouden een zekere indicatie kunnen vormen van de waarschijnlijkheid dat de standaardvoorwaarden door een groot deel van de markt worden aanvaard of gebruikt. In dit opzicht is het echter niet alleen relevant om te onder­ zoeken of het waarschijnlijk is dat de opgestelde standaardvoorwaarden door een groot deel van de markt worden gebruikt, maar ook of zij alleen een deel van het product of het gehele product omvatten (hoe minder uitgebreid de standaardvoorwaarden zijn, des te minder waarschijnlijk het is dat zij, over het algemeen, tot een beperking van de productkeuze leiden). In gevallen waarin het zonder de vaststelling van standaardvoorwaarden niet mogelijk zou zijn geweest een bepaald product aan te bieden, zou een mededingingsbeperkend gevolg in de zin van artikel 101, lid 1, overigens niet waarschijnlijk zijn. In dit scenario zal de productkeuze eerder toenemen dan afnemen door de vast­ stelling van de standaardvoorwaarden.

(1) Een eenzijdige bekendmaking vooraf van de meeste restrictieve licentievoorwaarden mag niet dienen als verkapte manier om gezamenlijk de prijzen van de downstream-producten dan wel van vervangende IE-rechten of -technolo­ gieën vast te stellen, zulks heeft een mededingingsbeperkende strekking, zoals is punt 274 is uiteengezet.

(2) Indien eerdere ervaring met standaardvoorwaarden op de relevante markt aantoont dat deze geen vermindering van de concurrentie inzake productdifferentiatie in de hand hebben gewerkt, kan dit er ook op duiden dat hetzelfde soort standaardvoorwaarden die voor een naburig product zijn uitgewerkt evenmin een beperkend effect op de mededinging zal hebben.

66

C 11/63

C 11/64

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

305. In de tweede plaats, kunnen standaardvoorwaarden, zelfs als deze geen echte omschrijving geven van wat het eindproduct precies moet zijn, om andere redenen toch een beslissend onderdeel vormen van de transactie met de klant. Een voorbeeld is online winkelen, waarbij het vertrouwen van de klant van wezenlijk belang is (bijvoorbeeld bij het gebruik van veilige betaalsystemen, een correcte beschrijving van de producten, duidelijke en transparante regels voor het bepalen van de prijs, soepelheid van de „niet goed, geld terug”-regeling enz.). Aangezien het voor klanten moeilijk is al die elementen te beoordelen, hebben zij meestal een voorkeur voor algemeen verspreide praktijken, en standaardvoor­ waarden betreffende deze elementen zouden dan ook een feitelijke norm kunnen worden waaraan ondernemingen zouden moeten voldoen om op de markt te verkopen. Zelfs als de standaardvoor­ waarden niet bindend zijn, zouden zij een feitelijke norm worden waarvan de effecten zeer nauw aanleunen bij die van een bindende norm en ook als zodanig moeten worden beoordeeld.

306. Indien het gebruik van standaardvoorwaarden bindend is, moet worden nagegaan wat de impact ervan is op productkwaliteit, productdiversiteit en innovatie (met name wanneer de standaardvoorwaarden bindend zijn voor de gehele markt).

307. Indien de (al dan niet bindende) standaardvoorwaarden bepalingen zouden bevatten die waarschijnlijk een negatief effect hebben op de mededinging op het gebied van prijzen (bijvoorbeeld voorwaarden die het soort kortingen bepalen dat moet worden toegepast), zouden er waarschijnlijk ook mededin­ gingsbeperkende gevolgen zijn in de zin van artikel 101, lid 1.

7.4. Beoordeling op grond van artikel 101, lid 3 7.4.1. Efficiëntieverbeteringen Standaardiseringsovereenkomsten 308. Standaardiseringsovereenkomsten leiden dikwijls tot aanzienlijke efficiëntieverbeteringen. Normen die voor de gehele Unie gelden, kunnen bijvoorbeeld de marktintegratie bevorderen en het ondernemin­ gen mogelijk maken hun producten en diensten in alle lidstaten op de markt te brengen, hetgeen een ruimere keuze voor de consument en lagere prijzen ten gevolge heeft. Normen die technische inter­ operabiliteit en compatibiliteit bewerkstelligen, moedigen vaak concurrentie op grond van prestaties aan tussen technologieën van verschillende ondernemingen en helpen afhankelijkheid van één be­ paalde leverancier te vermijden. Voorts kunnen normen de transactiekosten tussen kopers en ver­ kopers verminderen. Ook kunnen bijvoorbeeld normen inzake kwaliteit, veiligheid en milieuaspecten van een product de keuze voor de consument vergemakkelijken en leiden tot een hogere product­ kwaliteit. Normen kunnen ook een belangrijke rol spelen bij innovatie. Zij kunnen de tijd verkorten die nodig is om een nieuwe technologie op de markt te brengen en innovatie bevorderen door ondernemingen in de gelegenheid te stellen voort te bouwen op overeengekomen oplossingen.

309. Om die efficiëntieverbeteringen in het geval van standaardiseringsovereenkomsten te realiseren, moet de informatie die vereist is om de norm toe te passen daadwerkelijk beschikbaar zijn voor eenieder die de markt wil betreden (1).

310. De verspreiding van een norm kan worden vergroot door middel van merken of logo's die de inachtneming ervan bevestigen en aldus de klanten zekerheid bieden. Overeenkomsten betreffende proefneming en certificering gaan verder dan het primaire doel van standaardisering en zouden normaal gesproken een afzonderlijke overeenkomst en een afzonderlijke markt vormen.

311. De gevolgen voor innovatie moeten van geval tot geval worden onderzocht. Niettemin worden bijvoorbeeld normen die op horizontaal niveau compatibiliteit tussen verschillende technologieplat­ formen bewerkstelligen, geacht efficiëntieverbeteringen teweeg te brengen.

Standaardvoorwaarden 312. Het gebruik van standaardvoorwaarden kan economische voordelen meebrengen, bijvoorbeeld doordat het voor de klanten gemakkelijker wordt de geboden condities te vergelijken en dus naar een andere leverancier over te stappen. Standaardvoorwaarden kunnen ook leiden tot efficiëntieverbeteringen in de vorm van besparingen op de transactiekosten en in sommige sectoren (met name wanneer de contracten juridisch complex zijn) de toegang tot de markt vergemakkelijken. Daarnaast kunnen zij de rechtszekerheid voor de contractpartijen vergroten.

313. Hoe groter het aantal concurrenten op de markt is, des te groter de efficiëntieverbetering zal zijn, doordat de aangeboden voorwaarden gemakkelijker kunnen worden vergeleken.

(1) Zie de beschikking van de Commissie in zaak IV/31.458, X/Open Group, punt 42. „De Commissie is van mening dat de bereidheid van de Group om de resultaten van de samenwerking zo snel mogelijk beschikbaar te stellen, een essentieel element is in de beslissing om een ontheffing te verlenen”.

67

14.1.2011

14.1.2011

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

7.4.2. Onmisbaarheid 314. Beperkingen die verder gaan dan nodig is om de efficiëntieverbeteringen te behalen die uit een standaardiseringsovereenkomst of uit standaardvoorwaarden kunnen voortvloeien, voldoen niet aan de criteria van artikel 101, lid 3.

Standaardiseringsovereenkomsten 315. Bij de beoordeling van elke standaardiseringsovereenkomst moet rekening worden gehouden met de vermoedelijke gevolgen ervan voor de betrokken markt of markten aan de ene kant, en met de reeks van beperkingen die mogelijk verder gaan dan het doel om efficiëntieverbeteringen te bereiken, aan de andere kant (1).

316. Deelname aan de normalisatie moet in de regel voor alle concurrenten op de betrokken markt of markten openstaan, tenzij de partijen kunnen aantonen dat zulks tot een aanzienlijk efficiëntieverlies zou leiden of tenzij er erkende procedures voor collectieve belangenverdediging voorhanden zijn (2).

317. In de regel behoren standaardiseringsovereenkomsten niet meer te regelen dan noodzakelijk is om het doel ervan te bereiken ongeacht of dit technische interoperabiliteit en compatibiliteit dan wel het garanderen van een bepaald kwaliteitsniveau is. In gevallen waarin het gebruik van slechts één technologische oplossing de consumenten of de economie in haar geheel ten goede komt, moet deze norm op niet-discriminerende grondslag worden vastgesteld. Technologieneutrale normen kun­ nen in bepaalde omstandigheden tot grotere efficiëntieverbeteringen leiden. Vervangende IE-rechten (3) opnemen als essentieel onderdeel van de norm en de gebruikers van de norm terzelfder tijd ver­ plichten voor meer IE-rechten te betalen dan technisch noodzakelijk is, zou verder gaan dan wat noodzakelijk is om efficiëntieverbeteringen te bereiken. Evenzo zou opneming van vervangende IErechten als essentieel onderdeel van een norm en beperking van het gebruik van die technologie tot die bepaalde norm (met andere woorden, het exclusieve gebruik ervan) de concurrentie tussen tech­ nologieën mogelijk beperken en niet noodzakelijk zijn om de beoogde efficiëntieverbeteringen te bereiken.

318. Beperkingen in standaardiseringsovereenkomsten die een norm bindend maken en in de bedrijfstak verplicht stellen, zijn in principe niet onmisbaar.

319. In diezelfde zin gaan standaardiseringsovereenkomsten die aan bepaalde organen het exclusieve recht verlenen om na te gaan of aan de norm is voldaan, verder dan het primaire doel van standaardisering en kunnen zij eveneens de mededinging beperken. De exclusiviteit kan echter gedurende een bepaalde periode gerechtvaardigd zijn, bijvoorbeeld door de noodzaak aanzienlijke aanloopkosten terug te verdienen (4). De standaardiseringsovereenkomst moet in dit geval voldoende garanties bevatten om mogelijke uit de exclusiviteit voortvloeiende risico's voor de concurrentie te beperken. Dit heeft onder andere betrekking op het certificeringstarief, dat redelijk moet zijn en in verhouding moet staan tot de kosten van het testen van de naleving.

(1) In zaak IV/29/151, Philips/VCR, leidde de inachtneming van de VCR-normen tot uitsluiting van andere, mogelijk betere systemen. Deze uitsluiting was gezien het feit dat Philips op de markt boven zijn concurrenten uitsteekt, bijzonder ernstig. „Overwegende dat daardoor tevens aan de deelnemende ondernemingen beperkingen werden opge­ legd, die niet onmisbaar waren om bovengenoemde verbeteringen te bereiken; dat de bruikbaarheid van de videocassetten van het VCR-systeem voor de van andere producenten afkomstige apparaten ook verzekerd zou zijn geweest, wanneer deze zich alleen hadden behoeven te verplichten, bij de vervaardiging volgens het VCR-systeem de VCRnormen in acht te nemen” (punt 31).

(2) Zie de beschikking van de Commissie in zaak IV/31.458, X/Open Group, punt 45: „De oogmerken van de Group zouden niet kunnen worden verwezenlijkt indien iedere vennootschap die trouw beloofde aan de doelstellingen van de Group het recht zou hebben lid te worden. Dit zou praktische en logistieke moeilijkheden voor het organiseren van het werk in het leven roepen en wellicht verhinderen dat de juiste voorstellen zouden worden gedaan.” Zie ook de beschikking van de Commissie van 14 oktober 2009 in zaak 39416, Ship Classification, punt 36: „in de toezeggingen is een goed evenwicht gevonden tussen enerzijds het behoud van hoogstaande criteria voor lidmaatschap van IACS, en anderzijds het wegnemen van onnodige belemmeringen om lid van IACS te worden. De nieuwe criteria zullen ervoor zorgen dat alleen de technisch competente classificatiebureaus lid van IACS kunnen worden, zodat de efficiëntie en kwaliteit van de IACS-werkzaamheden niet onnodig in gevaar komt door te inschikkelijke vereisten voor deelname aan IACS. Terzelfder tijd zullen de nieuwe criteria niet verhinderen dat classificatiebureaus die technisch competent zijn, lid worden van IACS indien zij dat willen”.

(3) Technologie die door gebruikers/licentiehouders wordt beschouwd als onderling verwisselbaar met een andere tech­ nologie op grond van de kenmerken van beide technologieën en het beoogde gebruik.

(4) Zie in dit verband de beschikking van de Commissie in de zaken IV/34.179, 34202, 216, Nederlandse kranen (SCK en FNK), PB L 312 van 23.12.1995, blz. 79, punt 23: „Het verbod om voor onderaanneming een beroep te doen op niet door de SCK gecertificeerde ondernemingen beperkt de vrijheid van handelen van gecertificeerde ondernemingen. Of het verbod als een verhindering, beperking of vervalsing van de mededinging in de zin van artikel 85, lid 1, kan worden aangemerkt, dient te worden beoordeeld in de juridische en economische context. Indien een dergelijk verbod verbonden zou zijn aan een certificatiesysteem dat volledig open, onafhankelijk en transparant is en dat in de aanvaarding van door andere systemen geboden gelijkwaardige waarborgen voorziet, zou kunnen worden verdedigd dat het verbod geen beperkende uitwerking op de concurrentie teweeg brengt, maar louter op het volledig garanderen van de kwaliteit van de gecertificeerde goederen of diensten gericht is.”

68

C 11/65

C 11/66

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

Standaardvoorwaarden 320. Er is in de regel geen goede reden om standaardvoorwaarden bindend te verklaren en het gebruik ervan verplicht te stellen in de bedrijfstak of voor de leden van de brancheorganisatie die de voor­ waarden heeft vastgesteld. Het is echter niet uitgesloten dat bindende standaardvoorwaarden in een specifiek geval onmisbaar kunnen zijn om de daaraan verbonden efficiëntieverbeteringen te bereiken.

7.4.3. Doorgifte aan consumenten Standaardiseringsovereenkomsten 321. De door onmisbare beperkingen bereikte efficiëntieverbeteringen moeten in voldoende mate aan de gebruikers worden doorgegeven om de mededingingsbeperkende gevolgen van de standaardiserings­ overeenkomst of de standaardvoorwaarden te compenseren. Een relevant aspect van het onderzoek of de voordelen voldoende worden doorgegeven aan de gebruikers, is de vraag welke procedures bestaan om te garanderen dat de belangen van de gebruikers van normen en de eindgebruikers worden beschermd. Wanneer normen de technische interoperabiliteit en compatibiliteit of de concurrentie tussen nieuwe en reeds bestaande producten, diensten en procedés vergemakkelijken, mag worden aangenomen dat de norm de gebruikers ten goede zal komen.

Standaardvoorwaarden 322. Zowel het risico op mededingingsbeperkende gevolgen als de waarschijnlijkheid van efficiëntiever­ beteringen nemen toe naarmate de marktaandelen van de ondernemingen groter zijn en het gebruik van de standaardvoorwaarden toeneemt. Daarom is het niet mogelijk een algemene „veilige zone” aan te wijzen waarbinnen er geen risico op mededingingsbeperkende gevolgen bestaat of waarbinnen er een vermoeden zou gelden dat efficiëntieverbeteringen in voldoende mate aan de gebruikers worden doorgegeven om de mededingingsbeperkende gevolgen te compenseren.

323. Niettemin komen sommige efficiëntieverbeteringen die uit standaardvoorwaarden voortvloeien, zoals een grotere vergelijkbaarheid van het aanbod op de markt, het gemakkelijker overstappen naar een andere leverancier en rechtszekerheid over de in de standaardvoorwaarden neergelegde bepalingen, de gebruikers steeds ten goede. Ten aanzien van andere mogelijke efficiëntieverbeteringen, zoals lagere transactiekosten, moet per geval en in de relevante economische context worden beoordeeld of het waarschijnlijk is dat deze aan de gebruikers zullen worden doorgegeven.

7.4.4. Geen uitschakeling van de mededinging 324. Of een standaardiseringsovereenkomst de partijen de mogelijkheid biedt de mededinging uit te scha­ kelen, hangt ervan af welke bronnen van mededinging er zijn op de markt, hoe groot de concurren­ tiedruk is die zij uitoefenen op de partijen en wat de invloed van de overeenkomst is op die concurrentiedruk. Marktaandelen zijn weliswaar relevant voor deze analyse, maar de omvang van de resterende bronnen van werkelijke mededinging kan niet uitsluitend aan de hand van marktaan­ delen worden beoordeeld, behalve wanneer een norm een feitelijke industrienorm is geworden (1). In het laatste geval is het mogelijk dat de mededinging wordt uitgeschakeld indien derden daadwerkelijke toegang tot deze norm wordt ontzegd. Standaardvoorwaarden die door een meerderheid in de bedrijfstak worden gehanteerd, kunnen tot een feitelijke industrienorm leiden en roepen derhalve dezelfde mededingingsbezwaren op. Niettemin is het, indien de norm of de standaardvoorwaarden slechts op een beperkt deel van het product of de dienst betrekking hebben, niet waarschijnlijk dat de concurrentie wordt uitgeschakeld.

7.5. Voorbeelden 325. Vaststellen van normen waaraan concurrenten niet kunnen voldoen Voorbeeld 1 Situatie: Door een normalisatie-instantie worden veiligheidsnormen vastgesteld en bekendgemaakt die in de betrokken bedrijfstak op grote schaal worden gehanteerd. De meeste concurrenten in de bedrijfstak nemen deel aan de vaststelling van de norm. Vóór de goedkeuring van de norm heeft een nieuwkomer een product ontwikkeld dat technisch gelijkwaardig is qua prestaties en functionele eisen, hetgeen wordt erkend door het technisch comité van de normalisatie-instantie. De technische specificaties van de veiligheidsnorm zijn echter, zonder objectieve rechtvaardiging, zodanig geformu­ leerd dat dit product of andere nieuwe producten niet aan de norm kunnen voldoen.

(1) Feitelijke standaardisering (of feitelijke norm) verwijst naar een situatie waarin een (wettelijk niet bindende) norm in de praktijk door de meeste marktspelers wordt toegepast.

69

14.1.2011

14.1.2011

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

Analyse: Deze standaardiseringsovereenkomst zal waarschijnlijk mededingingsbeperkende gevolgen hebben in de zin van artikel 101, lid 1, en niet voldoen aan de criteria van artikel 101, lid 3. De leden van de normalisatie-instantie hebben zonder objectieve verantwoording de norm op zodanige wijze vastgesteld dat producten van hun concurrenten die gebaseerd zijn op andere technische oplossingen er niet aan kunnen voldoen, ook al leveren zij gelijkwaardige prestaties. Bijgevolg zal deze overeenkomst, die niet op niet-discriminerende grondslag is vastgesteld, leiden tot verminde­ ring of voorkoming van innovatie en productdiversiteit. Het is onwaarschijnlijk dat de wijze waarop de norm is opgesteld tot grotere efficiëntieverbeteringen zal leiden dan een neutrale redactie.

326. Niet-bindende en transparante norm die voor een groot deel van de markt geldt Voorbeeld 2 Situatie: Een aantal fabrikanten van consumentenelektronica met aanzienlijke marktaandelen ko­ men overeen een nieuwe norm te ontwikkelen voor een product dat de opvolger van de dvd moet worden.

Analyse: Voor zover a) de fabrikanten de vrijheid behouden om andere nieuwe producten te vervaardigen die niet aan de nieuwe norm voldoen, b) de deelname aan het vaststellen van de norm niet beperkt is en transparant verloopt, en c) de standaardiseringsovereenkomst niet anders­ zins de mededinging beperkt, is het niet waarschijnlijk dat inbreuk wordt gepleegd op artikel 101, lid 1. Indien de partijen zouden overeenkomen uitsluitend producten te fabriceren die aan de nieuwe norm voldoen, zou de overeenkomst de technische ontwikkeling afremmen, innovatie tegenhouden en de partijen verhinderen andere producten te verkopen, en daarmee mededingings­ beperkende gevolgen hebben in de zin van artikel 101, lid 1.

327. Standaardiseringsovereenkomst zonder bekendmaking van de IE-rechten Voorbeeld 3 Situatie: Een particuliere normalisatie-instantie die actief is in de ICT-sector (informatie- en com­ municatietechnologie) heeft een regeling inzake IE-rechten die niet voorschrijft of stimuleert dat IErechten die voor de toekomstige norm essentieel zouden kunnen zijn, worden bekendgemaakt. De normalisatie-instantie heeft bewust besloten een dergelijke verplichting niet in de regeling op te nemen, met name omdat in het algemeen alle technologieën die voor de toekomstige norm potentieel relevant zouden kunnen zijn, door talrijke IE-rechten worden beschermd. De normalisa­ tie-instantie was daarom van mening dat verplichte bekendmaking van IE-rechten enerzijds niet het voordeel met zich zou brengen dat de deelnemers een oplossing zonder IE-rechten of met weinig IE-rechten zouden kunnen kiezen, en anderzijds extra kosten met zich zou brengen om te onder­ zoeken of de IE-rechten voor de toekomstige norm mogelijk van essentieel belang zouden zijn. De regeling inzake IE-rechten van de normalisatie-instantie verlangt echter dat alle deelnemers zich ertoe verbinden voor alle IE-rechten die relevant zijn voor de toekomstige norm een licentie te verlenen onder FRAND-voorwaarden. De regeling inzake IE-rechten maakt uitzonderingen mogelijk ingeval de IE-rechthebbende bepaalde IE-rechten buiten deze verbintenis tot algemene licentiever­ lening wenst te houden. In deze specifieke sector zijn er verscheidene concurrerende particuliere normalisatie-instanties. Deelname in de normalisatie-instantie staat open voor eenieder die in de sector actief is.

Analyse: In veel gevallen zou een verplichting tot bekendmaking van IE-rechten gunstig zijn voor de concurrentie omdat deze bij voorbaat de concurrentie tussen technologieën vergroot. Doorgaans stelt deze verplichting de leden van een normalisatie-instantie in de gelegenheid rekening te houden met de hoeveelheid IE-rechten die relevant zijn voor een bepaalde technologie wanneer zij tussen concurrerende technologieën moeten kiezen (of zelfs, indien mogelijk, een technologie te kiezen waarop geen IE-rechten rusten). De hoeveelheid IE-rechten die op een technologie van toepassing zijn zal dikwijls een rechtstreekse impact hebben op de kosten van toegang tot de norm. In deze specifieke context, echter, lijkt het dat alle beschikbare technologieën door IE-rechten, en zelfs door talrijke IE-rechten, worden beschermd. Daarom zal bekendmaking van IE-rechten niet het positieve effect hebben dat de leden in de gelegenheid worden gesteld bij het kiezen van technologie rekening te houden met de hoeveelheid IE-rechten omdat, ongeacht welke technologie wordt gekozen, verondersteld moet worden dat er op die technologie IE-rechten van toepassing zijn. Het is on­ waarschijnlijk dat de bekendmaking van IE-rechten ertoe zou bijdragen dat daadwerkelijke toegang tot de norm wordt gewaarborgd, wat in deze situatie voldoende wordt gewaarborgd door de 70

C 11/67

C 11/68

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

algemene verbintenis alle IE-rechten die relevant zijn voor de toekomstige norm onder FRANDvoorwaarden in licentie te geven. Daarentegen kan de verplichting tot bekendmaking van IE-rechten in deze context voor de deelnemers extra kosten met zich brengen. In deze omstandigheden kan de niet-bekendmaking van IE-rechten er ook toe leiden dat de norm sneller wordt vastgesteld, wat belangrijk kan zijn wanneer er verscheidene concurrerende normalisatie-instanties bestaan. Het is dan ook niet waarschijnlijk dat de overeenkomst negatieve gevolgen voor de mededinging zal hebben.

328. Normen in de verzekeringssector Voorbeeld 4 Situatie: Een groep verzekeringsondernemingen stelt in onderling overleg niet-bindende normen vast voor de installatie van bepaalde veiligheidsvoorzieningen (d.w.z. onderdelen en uitrusting die ontworpen zijn om schade te voorkomen en te verminderen, en systemen die uit deze onderdelen zijn opgebouwd). De door de verzekeringsondernemingen vastgestelde niet-bindende normen a) zijn overeengekomen om te voorzien in een specifieke behoefte en om de verzekeraars te helpen hun risico te beheren en aan het risico aangepaste premies aan te bieden; b) zijn besproken met de installateurs (of hun vertegenwoordigers) en met hun mening is rekening gehouden vóór de defi­ nitieve vaststelling van de norm; c) zijn bekendgemaakt door de betrokken brancheorganisatie van de verzekeringssector via een speciale pagina op zijn website, zodat elke installateur of andere belanghebbende deze vlot kan terugvinden.

Analyse: De procedure voor het vaststellen van deze normen is transparant en staat open voor deelname van belanghebbenden. Daarenboven is het resultaat voor eenieder die dat wil vlot toe­ gankelijk op redelijke en niet-discriminerende voorwaarden. Voor zover de norm geen negatieve effecten heeft op de downstream-markt (bijvoorbeeld door bepaalde installateurs uit te sluiten door middel van zeer specifieke en ongerechtvaardigde eisen voor installaties, waaraan sommige instal­ lateurs niet kunnen voldoen), is het niet erg waarschijnlijk dat de norm mededingingsbeperkende gevolgen zal hebben. Zelfs indien de normen toch mededingingsbeperkende gevolgen zouden hebben, lijkt aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3 te zijn voldaan. De normen zouden de verzekeraars helpen om beter in te schatten in hoeverre de betrokken installaties het risico ver­ minderen en schadegevallen voorkomen, zodat zij hun risico kunnen beheren en aan het risico aangepaste premies kunnen aanbieden. Zij zouden, behoudens het voorbehoud met betrekking tot de downstream-markt, ook een voordeel opleveren voor installateurs, doordat dezen voor alle verzekeringsmaatschappijen nog slechts een één stel normen zouden moeten voldoen in plaats van aan elke verzekeringsmaatschappij afzonderlijk bewijzen te moeten leveren. De normen zouden het voor gebruikers ook gemakkelijker moeten maken van verzekeraar te veranderen. Bovendien zouden de normen nuttig kunnen zijn voor kleinere verzekeraars die wellicht niet de capaciteit hebben om zelf installateurs te beoordelen. Wat de overige voorwaarden van artikel 101, lid 3, betreft, gaan de niet-bindende normen zo te zien niet verder dan wat nodig is om de beoogde efficiëntieverbeteringen te bereiken; die voordelen zouden aan de gebruikers worden doorgegeven (sommige voordelen voor de gebruikers vloeien zelfs rechtstreeks uit de normen voort); en de beperkingen zouden niet leiden tot een uitschakeling van de mededinging.

329. Milieunormen Voorbeeld 5 Situatie: Aangemoedigd door een overheidsinstantie komen bijna alle producenten van wasmachi­ nes overeen niet langer producten te vervaardigen die niet voldoen aan bepaalde milieunormen (bijvoorbeeld inzake energie-efficiëntie). De partijen hebben een gezamenlijk marktaandeel van 90 %.

De producten die aldus geleidelijk van de markt verdwijnen, maken een groot percentage van de totale omzet uit. Zij zullen worden vervangen door energievriendelijkere, maar ook duurdere producten. Voorts leidt de overeenkomst indirect tot een verlaging van de productie van derden (bijvoorbeeld elektriciteitsbedrijven, leveranciers van componenten die in de berokken producten zijn verwerkt). Zonder de overeenkomst zouden de partijen hun activiteiten op het gebied van de productie en het op de markt brengen van hun producten niet naar meer milieuvriendelijke producten hebben verlegd.

Analyse: De overeenkomst verleent de partijen controle over elkaars productie, betreft een aan­ zienlijk deel van hun omzet en totale productie en leidt tot een verlaging van de productie van derden. Het productaanbod, dat gedeeltelijk gericht is op de milieukenmerken van het product, wordt beperkt en de prijzen zullen waarschijnlijk stijgen. De overeenkomst zal daarom 71

14.1.2011

14.1.2011

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

waarschijnlijk mededingingsbeperkende gevolgen hebben in de zin van artikel 101, lid 1. De betrokkenheid van een overheidsinstantie is voor deze beoordeling irrelevant. Nieuwere, milieu­ vriendelijkere producten zijn echter technisch geavanceerder en leveren kwalitatieve efficiëntiever­ beteringen op in de vorm van meer wasprogramma's die door de consument kunnen worden gebruikt. Voorts kunnen de kopers van wasmachines kosten besparen dankzij lagere gebruikskosten wegens een kleiner verbruik van water, elektriciteit en zeep. Deze besparingen worden gerealiseerd op andere markten dan de relevante markt van de overeenkomst. Niettemin mogen deze efficiëntie­ verbeteringen in aanmerking worden genomen, aangezien de markten waarop de mededingings­ beperkende gevolgen en de efficiëntieverbeteringen zich voordoen verwant zijn, en de groep con­ sumenten die de beperking en de efficiëntieverbeteringen ondervinden in wezen dezelfde is. De efficiëntieverbeteringen compenseren de mededingingsbeperkende kostenverhoging. Andere alterna­ tieven voor de overeenkomst lijken minder zeker en minder kosteneffectief te zijn voor het bereiken van dezelfde netto-voordelen. De partijen kunnen kiezen uit verschillende economisch haalbare technische oplossingen om wasmachines te vervaardigen die aan de overeengekomen milieuken­ merken voldoen, en er zal concurrentie blijven met betrekking tot andere productkenmerken.

Bijgevolg lijkt aan de criteria van artikel 101, lid 3, te zijn voldaan.

330. Door de overheid aangemoedigde norm Voorbeeld 6 Situatie: Als reactie op de resultaten van onderzoek naar de aanbevolen hoeveelheden vet in bepaalde verwerkte voedingsmiddelen, dat een met overheidsgeld gefinancierde denktank in één lidstaat had verricht, komen verscheidene grote producenten van verwerkte voedingsmiddelen in diezelfde lidstaat na formele besprekingen in een brancheorganisatie overeen voor de betrokken producten aanbevolen vetgehalten vast te stellen. Samen zijn de partijen goed voor 70 % van de omzet van de betrokken producten in de lidstaat. Het initiatief van de partijen zal worden onder­ steund door een door de denktank gefinancierde nationale reclamecampagne waarin wordt gewezen op de gevaren van een hoog vetgehalte in verwerkte voedingsmiddelen.

Analyse: De genoemde vetgehalten worden slechts aanbevolen en zijn dus vrijblijvend, maar wegens de ruime publiciteit die het gevolg zal zijn van de nationale reclamecampagne, zullen naar alle waarschijnlijkheid alle fabrikanten van verwerkte levensmiddelen in de lidstaat zich aan de aanbevolen vetgehalten houden. Het zal derhalve waarschijnlijk een feitelijk maximumvetgehalte worden voor verwerkte voedingsmiddelen. De keuze van de consument zou daardoor op alle productmarkten kunnen worden beperkt. De partijen zullen evenwel kunnen blijven concurreren op een aantal andere kenmerken van de producten zoals prijs, grootte, kwaliteit, smaak, andere elementen van de voedingswaarde, zoutgehalte, evenwicht tussen de ingrediënten en merknaam.

Daarenboven zou de mededinging met betrekking tot het vetgehalte in het productaanbod kunnen toenemen doordat partijen trachten het product met het laagste vetgehalte aan te bieden. De over­ eenkomst zal daarom waarschijnlijk geen mededingingsbeperkende gevolgen hebben in de zin van artikel 101, lid 1.

331. Open norm voor productverpakking Voorbeeld 7 Situatie: De grootste fabrikanten van een consumentenproduct in snelle ontwikkeling op een concurrerende markt van een lidstaat – en de fabrikanten en distributeurs in andere lidstaten die het product in de lidstaat verkopen (de „importeurs”) – komen met de grootste leveranciers van verpakkingen overeen een vrijwillig initiatief te ontwikkelen en uit te voeren voor de standaardise­ ring van de grootte en vorm van de verpakking van het product dat in die lidstaat wordt verkocht.

Er bestaan momenteel zeer veel uiteenlopende verpakkingsformaten en –materialen in de lidstaten.

Dit vloeit voort uit het feit dat de verpakking geen groot deel uitmaakt van de totale productie­ kosten en dat de kosten van het overstappen naar een andere verpakkingsproducent niet erg hoog zijn. Er is geen enkele huidige of in voorbereiding zijnde Europese norm voor deze verpakkingen.

De partijen hebben de overeenkomst vrijwillig gesloten als reactie op door de regering van de lidstaat uitgeoefende druk om aan bepaalde milieudoelstellingen te voldoen. Samen zijn de fabri­ kanten en importeurs goed voor 85 % van de omzet van het betrokken product in de lidstaat. Het vrijwillige initiatief zal leiden tot de verkoop in de lidstaat van een product van uniform formaat dat minder verpakkingsmateriaal gebruikt, minder plaats inneemt op planken, waaraan lagere vervoeren verpakkingskosten zijn verbonden en dat dankzij minder verpakkingsafval milieuvriendelijker is.

72

C 11/69

C 11/70

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

Door het initiatief worden ook de recyclingkosten van producenten verminderd. De norm specifi­ ceert niet dat er bepaalde soorten verpakkingsmateriaal moeten worden gebruikt. De specificaties van de norm zijn tussen fabrikanten en importeurs op open en transparante wijze overeengekomen en de ontwerp-specificaties zijn op een website van de sector tijdig gepubliceerd voor een open raadpleging voordat zij worden goedgekeurd. De goedgekeurde definitieve specificaties worden ook bekendgemaakt op een website van de brancheorganisatie van de sector die voor iedere potentiële nieuwe marktdeelnemer vrij toegankelijk is, zelfs wanneer deze niet bij de organisatie is aangesloten.

Analyse: Alhoewel de overeenkomst op vrijwillige basis is gesloten, zal de norm waarschijnlijk een feitelijke standaard voor de sector worden omdat de partijen samen een groot deel van de markt voor het product in de lidstaat uitmaken en de regering ook detailhandelaren stimuleert om het verpakkingsafval te verminderen. Op deze wijze zou de overeenkomst in theorie belemmeringen voor de toegang tot de markt kunnen creëren en tot een mededingingsverstorende afscherming van de markt van de lidstaat kunnen leiden. Dit zou in het bijzonder een risico zijn voor de importeurs van het product in kwestie die de verpakking van het product zouden moeten veranderen om aan de feitelijke norm te voldoen om in de lidstaat te verkopen indien de grootte van de verpakking die in andere lidstaten wordt gebruikt niet aan de norm voldoet. Niettemin is het in de praktijk onwaarschijnlijk dat er aanzienlijke belemmeringen voor markttoegang en marktafscherming ont­ staan omdat: a) de overeenkomst vrijwillig is gesloten, b) de norm met de belangrijkste importeurs op open en transparante wijze is overeengekomen, c) de kosten van overstappen gering zijn en d) de technische details van de norm voor nieuwe marktdeelnemers, importeurs en alle leveranciers van verpakkingen toegankelijk zijn. Met name zullen de importeurs reeds in een vroeg stadium van de ontwikkeling van de norm op de hoogte zijn geweest van mogelijke veranderingen in de verpakkingen en zullen zij via de open raadpleging over de ontwerp-normen de gelegenheid hebben gehad hun mening kenbaar te maken voordat de norm uiteindelijk wordt vastgesteld. De over­ eenkomst zal daarom mogelijk geen mededingingsbeperkende gevolgen hebben in de zin van artikel 101, lid 1.

In ieder geval is het waarschijnlijk dat in dit geval aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3 wordt voldaan: i) de overeenkomst zal zorgen voor kwantitatieve efficiëntieverbeteringen door geringere vervoer- en verpakkingskosten; ii) de huidige concurrentievoorwaarden op de markt zijn van dien aard dat deze kostenverlagingen waarschijnlijk aan de gebruikers worden doorgegeven; iii) de over­ eenkomst omvat alleen de minimumbeperkingen die noodzakelijk zijn om de verpakkingsnorm te bereiken en het is onwaarschijnlijk dat deze significante afscherming tot gevolg zal hebben; en iv) de concurrentie zal niet worden uitgeschakeld ten aanzien van een aanzienlijk deel van de betrokken producten.

332. Gesloten norm voor productverpakking Voorbeeld 8 Situatie: Zelfde situatie als in voorbeeld 7 in punt 331, behalve dat de norm wordt overeengeko­ men tussen in de lidstaat gevestigde fabrikanten van het consumentenproduct in snelle ontwikkeling (die goed zijn voor 65 % van de omzet van het betrokken product in de lidstaat), er geen open raadpleging is geweest over de goedgekeurde specificaties (waarin gedetailleerde normen zijn vervat betreffende het soort verpakkingsmateriaal dat moet worden gebruikt) en de specificaties van de vrijwillige norm niet worden gepubliceerd. Dit heeft voor de producenten in andere lidstaten geleid tot hogere kosten bij verandering van leverancier dan voor binnenlandse producenten.

Analyse: Hoewel de overeenkomst op vrijwillige basis is gesloten, is het, zoals in voorbeeld 7 in punt 331, zeer waarschijnlijk dat dit de feitelijke norm voor de sector wordt, aangezien de regering ook detailhandelaren stimuleert om het verpakkingsafval te verminderen en de binnenlandse fabri­ kanten goed zijn voor 65 % van de omzet van het product in de lidstaat. Het feit dat de relevante producenten in andere lidstaten niet zijn geraadpleegd heeft ertoe geleid dat een norm is goedge­ keurd die voor hen in vergelijking met binnenlandse producenten hogere overschakelingskosten met zich meebrengt. De overeenkomst kan derhalve belemmeringen voor de markttoegang creëren en tot mededingingsverstorende marktafscherming leiden voor verpakkingsleveranciers, nieuwkomers op de markt en importeurs – die niet alle aan het normalisatieproces hebben deelgenomen – aangezien het mogelijk is dat zij het product opnieuw moeten verpakken om te voldoen aan de feitelijke norm om in de lidstaat te verkopen, indien het verpakkingsformaat dat in andere lidstaten wordt gebruikt niet aan de norm voldoet.

Anders dan in voorbeeld 7 in punt 331, is het standaardiseringsproces niet op een open en transparante wijze uitgevoerd. Met name is nieuwkomers, importeurs en verpakkingsleveranciers niet de gelegenheid geboden hun mening over de voorgestelde norm te geven en hebben zij er

73

14.1.2011

14.1.2011

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

mogelijk zelfs pas in een latere fase kennis van gekregen, wat er mogelijk toe leidt dat zij niet snel en efficiënt van productiemethode of van leverancier kunnen veranderen. Daarnaast is het mogelijk dat de nieuwkomers, importeurs en verpakkingsleveranciers niet in staat zijn om te concurreren wanneer de norm niet bekend is of het moeilijk is om eraan te voldoen. Bijzonder belangrijk in dit geval is het feit dat de norm gedetailleerde specificaties bevat van de te gebruiken verpakkings­ materialen waaraan, vanwege de gesloten aard van de raadpleging en van de norm, importeurs en nieuwkomers met moeite zullen kunnen voldoen. Derhalve is er sprake van mededingingsbeper­ kingen in de zin van artikel 101, lid 1. Het feit dat de overeenkomst is gesloten om onderliggende milieudoelstellingen te bereiken waarover met de regering van de lidstaat overeenstemming was bereikt, doet niets aan deze conclusie af.

Het is niet waarschijnlijk dat in dit geval aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, is voldaan.

Alhoewel de overeenkomst zal leiden tot soortgelijke kwantitatieve efficiëntieverbeteringen als die in voorbeeld 7 in punt 331, is het onwaarschijnlijk dat de gesloten en particuliere aard van de standaardiseringsovereenkomst en de niet-bekendmaking van de gedetailleerde norm inzake het soort verpakkingsmateriaal dat moet worden gebruikt onmisbaar zijn om de in de overeenkomst beoogde efficiëntieverbeteringen te bereiken.

333. Niet-bindende en open standaardvoorwaarden in contracten met eindgebruikers Voorbeeld 9 Situatie: Een brancheorganisatie van elektriciteitsdistributeurs stelt niet-bindende standaardvoor­ waarden op voor de levering van elektriciteit aan eindgebruikers. Het opstellen van de standaard­ voorwaarden gebeurt op transparante en niet-discriminerende wijze. De standaardvoorwaarden regelen kwesties zoals de vermelding van de plaats van verbruik, de locatie van het aansluitpunt en de aansluitspanning, de betrouwbaarheid van de dienstverlening en de procedure voor de ver­ effening van rekeningen tussen de contractpartijen (bijvoorbeeld wat gebeurt er als de klant geen meterstanden doorgeeft aan de leverancier). De standaardvoorwaarden hebben geen betrekking op prijzen, d.w.z. zij bevatten geen aanbevolen prijzen of andere bepalingen in verband met de tarieven.

Het staat elke maatschappij die actief is in de sector vrij de standaardvoorwaarden te gebruiken, of niet. Ongeveer 80 % van de contracten die op de relevante markt worden gesloten met eindgebrui­ kers, zijn gebaseerd op deze standaardvoorwaarden.

Analyse: Deze standaardvoorwaarden zullen waarschijnlijk geen mededingingsbeperkende gevolgen hebben in de zin van artikel 101, lid 1. Ook al zijn de voorwaarden feitelijk de vaste praktijk in de branche geworden, zij hebben blijkbaar geen negatief effect op prijzen, productkwaliteit of product­ diversiteit.

334. Standaardvoorwaarden in contracten tussen ondernemingen Voorbeeld 10 Situatie: Bouwondernemingen in een bepaalde lidstaat stellen in onderling overleg niet-bindende en open standaardvoorwaarden op die een aannemer kan gebruiken bij het indienen van een offerte voor bouwwerkzaamheden bij een klant. Het gaat om een offerteformulier waaraan de standaard­ voorwaarden voor de uitvoering van bouwwerkzaamheden zijn gehecht. Samen vormen deze docu­ menten het aannemingscontract. De bepalingen hebben betrekking op punten zoals totstandkoming van het contract, algemene verplichtingen van de aannemer en de klant, niet-prijsgebonden beta­ lingsvoorwaarden (bijvoorbeeld een bepaling die de aannemer het recht verleent de werkzaamheden op te schorten bij niet-betaling), verzekering, duur, oplevering en gebreken, beperking van de aansprakelijkheid, beëindiging enz.). In tegenstelling tot voorbeeld 9 in punt 333 zouden deze standaardvoorwaarden vaak worden gebruikt tussen ondernemingen waarvan er één upstream en één downstream actief is.

Analyse: Deze standaardvoorwaarden zullen waarschijnlijk geen mededingingsbeperkende gevolgen hebben in de zin van artikel 101, lid 1. De keuze van de consument met betrekking tot het eindproduct, te weten het bouwwerk, zou normaal gezien niet noemenswaardig worden beperkt.

Andere mededingingsbeperkende gevolgen lijken niet waarschijnlijk. Verscheidene van de boven­ genoemde bedingen (oplevering en gebreken, beëindiging enz.) zijn vaak zelfs bij wet geregeld.

74

C 11/71

C 11/72

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

335. Standaardvoorwaarden die de vergelijking tussen producten van verschillende ondernemingen ver­ gemakkelijken Voorbeeld 11 Situatie: Een nationale vereniging voor de verzekeringssector verspreidt niet-bindende standaard­ polisvoorwaarden voor woningverzekeringscontracten. In deze voorwaarden wordt geen indicatie gegeven betreffende het niveau van de verzekeringspremies, het bedrag van de dekking of van het door de verzekerde te betalen „eigen risico”. Zij schrijven geen brede dekking voor die risico's omvat waaraan een aanzienlijk aantal verzekeringnemers niet gelijktijdig zijn blootgesteld en verplichten de verzekeringnemer niet verschillende risico's bij dezelfde verzekeraar te dekken. Hoewel de meeste verzekeringsmaatschappijen standaardpolisvoorwaarden gebruiken, bevatten niet al hun polissen dezelfde voorwaarden, aangezien die worden aangepast aan de individuele behoeften van iedere klant, en bijgevolg is er geen sprake van een feitelijke standaardisering van de verzekeringsproducten die aan de consument worden aangeboden. De standaardpolisvoorwaarden stellen consumenten en consumentenorganisaties in staat de door de verschillende verzekeraars aangeboden polissen te vergelijken. Een consumentenvereniging is betrokken bij de vaststelling van de standaardpolisvoor­ waarden. Deze zijn op niet-discriminerende basis ook beschikbaar voor gebruik door nieuwkomers op de markt.

Analyse: Deze standaardpolisvoorwaarden bepalen mede de samenstelling van het uiteindelijke verzekeringsproduct. Indien de marktvoorwaarden en andere factoren erop zouden duiden dat er een risico van beperking van de productdiversiteit zou kunnen zijn doordat de verzekeringsmaat­ schappijen de standaardpolisvoorwaarden hanteren, is het waarschijnlijk dat die mogelijke beperking gecompenseerd wordt door efficiëntieverbeteringen, zoals het feit dat vergelijking tussen de voor­ waarden die door de verzekeringsmaatschappijen worden geboden, wordt vergemakkelijkt. Deze vergelijking maakt het op haar beurt gemakkelijker van verzekeraar te veranderen en bevordert derhalve de mededinging. Bovendien vormen het kunnen veranderen van verzekeraar en het be­ treden van de markt door concurrenten een voordeel voor de consumenten. Het feit dat de con­ sumentenvereniging aan het proces heeft deelgenomen zou, in sommige gevallen, de waarschijn­ lijkheid kunnen vergroten dat de efficiëntieverbetering die niet automatisch aan de consumenten ten goede komt, niettemin aan hen wordt doorgegeven. De standaardpolisvoorwaarden zullen voorts waarschijnlijk zorgen voor lagere transactiekosten en het voor verzekeraars gemakkelijker maken andere geografische en/of productmarkten te betreden. Bovendien lijken de beperkingen niet verder te gaan dan nodig is om de beoogde efficiëntieverbeteringen te bereiken en zal de mededinging niet worden uitgeschakeld. Bijgevolg is waarschijnlijk aan de criteria van artikel 101, lid 3, voldaan.

75

14.1.2011

STAATSCOURANT

Nr. 14082 5 november 2009

OfficiĂŤle uitgave van het Koninkrijk der Nederlanden sinds 1814.

Herplaatsing Beleidsregels van de Minister van Economische Zaken van 11 september 2009, nr. WJZ/9153048, met betrekking tot de toepassing door de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit van artikel 6 van de Mededingingswet ten aanzien van combinatieovereenkomsten (Beleidsregels combinatieovereenkomsten 2009) Bijgaand treft u aan een herplaatsing van de Beleidsregels combinatieovereenkomsten zoals die oorspronkelijk waren gepubliceerd in de Staatscourant van 22 september 2009, nr. 14082. Door een foutieve autonummering van de randnummers is na randnummer 12 een extra randnummer 13 ingevoegd en zijn de randnummers 13 en volgende vernummerd tot de randnummers 14 en volgende.

Hierdoor kloppen de verwijzingen naar sommige randnummers niet meer. In onderstaande versie is de oorspronkelijke nummering hersteld.

De Minister van Economische Zaken, Gelet op artikel 5d van de Mededingingswet; Besluit:

1) Inleiding 1. Deze beleidsregels zijn vastgesteld op grond van artikel 5d, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: de wet) en hebben betrekking op de toepassing door de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de raad) van artikel 6 van de wet ten aanzien van combinatieovereenkomsten.

2. Deze versie van de beleidsregels is gewijzigd ten opzichte van de versie van 18 december 2008.

Aanleiding voor deze wijziging zijn de uitkomsten van de consultatie die met betrekking tot die vorige versie in het eerste kwartaal van 2009 is gehouden.

3. De opbouw van de beleidsregels is als volgt. In paragraaf 2 wordt eerst ingegaan op de overwegingen die ertoe hebben geleid dat het Besluit vrijstelling combinatieovereenkomsten met ingang van 1 januari 2009 niet is gecontinueerd, op de functie van deze beleidsregels en op de verhouding tussen de oude en de nieuwe situatie. Vervolgens wordt in paragraaf 3 ingegaan op de artikelen 6 en 7 van de wet die het kader zijn voor de beoordeling van combinatieovereenkomsten. In paragraaf 4 komt aan de orde de toepassing ten aanzien van combinatieovereenkomsten van het verbod van mededingingsafspraken in artikel 6, eerste lid, van de wet. Ten slotte wordt in paragraaf 5 ingegaan op de toepassing ten aanzien van combinatieovereenkomsten van de in artikel 6, derde lid, van de wet neergelegde, vrijstellingsmogelijkheid van het verbod van mededingingsafspraken.

2) Aanleiding voor de beleidsregels 2.1 Geen continuering van het Besluit vrijstelling combinatieovereenkomsten 4. Artikel 6, derde lid, van de wet stelt afspraken vrij van het kartelverbod van het eerste lid van dat artikel, mits aan een viertal voorwaarden wordt voldaan. Daarnaast biedt artikel 15 van de wet de mogelijkheid voor een bepaalde categorie afspraken bij algemene maatregel van bestuur een vrijstellingsbesluit vast te stellen. Dit laatste is het geval geweest voor combinatieovereenkomsten.

Het Besluit vrijstelling combinatieovereenkomsten werd met ingang van 1 januari 1998 voor tien jaar vastgesteld1 en daarna met ĂŠĂŠn jaar verlengd.2 Met ingang van 1 januari 2009 is het vrijstellingsbesluit niet gecontinueerd. Hieraan lagen de volgende overwegingen ten grondslag.

5. Aan een specifiek vrijstellingsbesluit kan de voorkeur worden gegeven boven de algemene vrijstellingsmogelijkheid van artikel 6, derde lid, van de wet, indien een zodanig besluit op voorhand meer duidelijkheid schept over wanneer een afspraak van de desbetreffende categorie is toegestaan. Dit geeft meer zekerheid aan ondernemingen bij het maken van die afspraken en aan de raad bij het handhaven van de wet. Van een dergelijk voordeel is alleen sprake, indien

1 2

1

Stb. 1997, 592.

Stb. 2007, 417.

Staatscourant 2009 nr. 14082

5 november 2009

76

eenvoudige, ondubbelzinnige en algemeen toepasbare criteria worden ontwikkeld die zijn toegesneden op de desbetreffende categorie afspraken. Zo niet, dan leidt een zodanig besluit tot schijnzekerheid voor ondernemingen en handhavingproblemen voor de raad. Dit was het geval bij het Besluit vrijstelling combinatieovereenkomsten.

6. In 2002 deed de Parlementaire EnquĂŞte Commissie Bouwnijverheid de aanbeveling de gronden voor toepassing van het vrijstellingsbesluit ondubbelzinnig te formuleren, omdat combinaties vaker voorkomen dan geoorloofd. Dat vond ook CAP Analysis in zijn rapport van begin 2002 waarin het bovendien stelde dat combinaties de kans op kartelvorming vergroten. De Stichting Economisch Onderzoek (SEO) was in haar rapport van eind 2004 weliswaar van mening dat combinatievorming niet vaker voorkomt dan beoogd, maar ook zij vond nadere invulling van de criteria van het vrijstellingsbesluit essentieel omdat die onvoldoende duidelijkheid bieden. Ten slotte geeft ook de raad in zijn advies van 30 mei 2007 aan dat de eenvoudige criteria uit het Besluit vrijstelling combinatieovereenkomsten tekort schieten. Hierdoor denken ondernemingen vaak ten onrechte dat verboden combinaties zijn vrijgesteld.

7. Een belangrijke conclusie van de raad is ook dat voor de beoordeling van combinatieovereenkomsten niet volstaan kan worden met een beperkt aantal vaste criteria of snel en eenvoudig toepasbare vuistregels. Daarvoor is dat oordeel te zeer afhankelijk van specifieke omstandigheden die per geval verschillen. Het risico van enkele eenvoudige vuistregels in een vrijstellingsbesluit is dat ook combinatieovereenkomsten worden vrijgesteld die wel een gevaar voor de concurrentie opleveren.

8. Op grond van deze overwegingen is het Besluit vrijstelling combinatieovereenkomsten met ingang van 1 januari 2009 niet gecontinueerd. Het vervallen van het vrijstellingsbesluit betekent echter geenszins dat combinatieovereenkomsten verboden zijn. Om te beginnen vallen combinatieovereenkomsten vaak helemaal niet onder het verbod van artikel 6, eerste lid, van de wet en zijn dan uiteraard toegestaan. Vallen zij in beginsel wel onder dat verbod, dan zijn zij daarvan toch uitgezonderd, indien zij voldoen aan de voorwaarden van artikel 7 of van artikel 6, derde lid, van de wet.

2.2 Beleidsregels van de Minister van Economische Zaken aan de raad 9. Ook na het vervallen van het Besluit vrijstelling combinatieovereenkomsten bestaat behoefte aan duidelijkheid in hoeverre combinatieovereenkomsten onder de Mededingingswet geoorloofd zijn.

Om deze duidelijkheid te bieden is gebruik gemaakt van artikel 5d, eerste lid, van de wet. Dit artikellid geeft de Minister van Economische Zaken de bevoegdheid beleidsregels vast te stellen met betrekking tot de uitoefening van de aan de raad toegekende bevoegdheden. Deze bevoegdheid van de minister houdt verband met de verantwoordelijkheid die de minister heeft voor het mededingingsbeleid. Beleidsregels zijn in de verhouding tussen de minister en een zelfstandig bestuursorgaan als de raad een belangrijk middel om ervoor te zorgen dat het optreden van de raad in het verlengde ligt van de door de minister uitgezette beleidsmatige koers. Deze beleidsregels zijn bedoeld om de raad richting te geven bij de beoordeling van combinatieovereenkomsten onder de Mededingingswet.

10. Beklemtoond wordt dat de beleidsregels een algemene strekking hebben en dat voorbeelden in de beleidsregels slechts dienen als toelichting. Het is aan de raad te bepalen tot welke beslissing hij, met inachtneming van de beleidsregels, in een concreet geval komt, rekening houdend met alle bijzonderheden van het concrete geval. De beleidsregels laten de bevoegdheid van de raad in individuele gevallen een eigen, onafhankelijke, afweging te maken,dus onverlet. Bovendien kan de raad gemotiveerd afwijken van de beleidsregels.

2.3 Verhouding tussen de oude en de bestaande situatie 11. Aan de vraag of een combinatieovereenkomst is vrijgesteld gaat de vraag vooraf of die overeenkomst onder het verbod van artikel 6, eerste lid, van de wet valt. In veel situaties is dit niet het geval en dan is de combinatieovereenkomst uiteraard toegestaan en komt men aan de vraag van de vrijstelling niet toe. Dit geldt voor de oude situatie waarin het vrijstellingsbesluit gold, en voor de nieuwe situatie. Op dit punt brengt het vervallen van het vrijstellingsbesluit dus geen wijziging mee.

12. Valt een combinatieovereenkomst onder het verbod, dan kunnen de betrokken ondernemingen zich in de nieuwe situatie beroepen op de artikel 6, derde lid, van de wet. Evenals in de oude situatie berust ook in de nieuwe situatie de bewijslast bij de ondernemingen die bij de combinatieovereenkomst betrokken zijn. Vergeleken bij de voorwaarden uit het vrijstellingsbesluit, hebben de criteria van artikel 6, derde lid, van de wet een algemener karakter. Daardoor kan bij de toetsing van combinatieovereenkomsten beter rekening gehouden worden met de verschillende omstandigheden die daarvoor van belang zijn en die per geval kunnen verschillen afhankelijk van de marktsituatie.

13. Het spreekt voor zichzelf dat vormen van samenwerking die niet uitdrukkelijk in deze beleidsregels zijn vermeld of die niet binnen de reikwijdte van deze beleidsregels vallen, wel onder artikel 6 van

2

Staatscourant 2009 nr. 14082

5 november 2009

77

de wet kunnen vallen. Omgekeerd kunnen afspraken waarvan niet uitdrukkelijk is vermeld dat ze zijn toegestaan toch met de wet verenigbaar zijn.

14. Deze beleidsregels laten onverlet de uitleg van de wet door de Nederlandse rechter respectievelijk de uitleg van de Europese mededingingsregels door het Gerecht van Eerste Aanleg en het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen.

3) Het wettelijke kader van de artikelen 6 en 7 van de Mededingingswet 15. Het wettelijk kader dat voor combinatieovereenkomsten van belang is, wordt gevormd door artikel 6, eerste lid (kartelverbod), artikel 7 (bagatelvrijstelling) en artikel 6, derde lid (algemene vrijstellingsmogelijkheid) van de wet.

3.1 Artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (kartelverbod) 16. De raad is bevoegd combinatieovereenkomsten te toetsen aan artikel 6 van de wet. Op grond van het kartelverbod van artikel 6, eerste lid, van de wet zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen (hierna: afspraken) verboden als zij ‘ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst’.

17. Artikel 6 van de wet is van toepassing op elke vorm van gedragsafstemming tussen ondernemingen, of het nu gaat om een bindend contract (schriftelijk of mondeling), informele contacten, afstemming door middel van de beroeps- of branchevereniging of andere vormen van coördinatie van het gedrag.

18. Afspraken strekken ertoe de mededinging te beperken, indien zij wat hun inhoud en doelstelling betreft en gezien hun wettelijke en economische context concreet geschikt zijn te leiden tot beperking van de mededinging. Op de daadwerkelijke feitelijke gevolgen van die afspraken hoeft geen acht te worden geslagen wanneer eenmaal is gebleken dat zij tot doel hebben de mededinging te beperken. Dergelijke afspraken zijn zelfs dan verboden, wanneer mededingingsbeperkende gevolgen op de markt ontbreken.3 19. Afspraken die er niet toe strekken de mededinging te beperken, vallen onder het kartelverbod van artikel 6, eerste lid, van de wet, indien zij een beperking van de concurrente ten gevolge hebben.

Om een beperking van de concurrentie als gevolg te hebben moeten afspraken daadwerkelijk of potentieel in zoverre de mededinging beïnvloeden dat zij met een voldoende mate van waarschijnlijkheid op de relevante markt negatieve gevolgen doen verwachten op het punt van prijzen, productie, innovatie of het aanbod of de kwaliteit van goederen. Dergelijke ongunstige effecten dienen merkbaar te zijn. Het verbod van artikel 6, eerste lid, van de wet, geldt alleen, indien op basis van een gedegen marktonderzoek wordt geconcludeerd dat van die afspraken mededingingsbeperkende gevolgen op de markt te verwachten zijn.4 20. Handelen in strijd met artikel 6, eerste lid, van de wet is een overtreding. Bovendien zijn overeenkomsten met bepalingen die in strijd zijn met artikel 6, eerste lid, van de wet van rechtswege nietig ingevolge het tweede lid van dat artikel.

3.2 Artikel 7 van de Mededingingswet (bagatelvrijstelling) 21. Afspraken die in beginsel onder het kartelverbod artikel 6, eerste lid, van de wet vallen, kunnen daarvan zijn vrijgesteld indien zij voldoen aan de criteria van artikel 7 van de wet. Deze vrijstelling wordt wel aangeduid als de ‘bagatelvrijstelling’. Zodanige afspraken worden uit een oogpunt van mededinging geacht van duidelijk ondergeschikte betekenis te zijn. De bagatelvrijstelling geldt voor alle typen mededingingsbeperkende afspraken die aan de criteria van artikel 7 van de wet voldoen.

22. Volgens het eerste lid van artikel 7 van de wet geldt het kartelverbod niet voor afspraken van niet meer dan acht ondernemingen mits hun gezamenlijke omzet in het voorafgaande kalenderjaar niet hoger is dan € 5.500.000 indien zij hoofdzakelijk goederen leveren, en niet hoger is dan € 1.100.000 in alle andere gevallen. Wordt aan één of beide criteria niet voldaan, dan is het kartelverbod toch niet van toepassing, indien wordt voldaan aan de twee criteria van het tweede lid van artikel 7 van de wet. Deze criteria zijn dat de betrokken ondernemingen gezamenlijk niet meer dan 5% marktaandeel en niet meer dan € 40.000.000,– omzet hebben.

23. Als een afspraak voldoet aan de criteria van het eerste of tweede lid van artikel 7 van de wet is zij dus vrijgesteld van het kartelverbod. De vraag of zij voldoet aan de criteria van de vrijstellingsmogelijkheid van artikel 6, derde lid, van de wet is dan niet meer aan de orde.

3

4

3

Mededeling van de Commissie Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag, PbEG 2004/C 101/08, randnummers 20–23. Zie ook HvJ EG 4 juni 2009, zaak C8/08 Jur. 2009.

Idem, randnummer 24.

Staatscourant 2009 nr. 14082

5 november 2009

78

3.3 Artikel 6, derde lid, van de Mededingingswet (algemene vrijstellingsmogelijkheid) 24. Valt een afspraak in beginsel onder het kartelverbod van artikel 6, eerste lid, van de wet en is de bagatelvrijstelling daarop niet van toepassing, dan bestaat nog de mogelijkheid dat de afspraak is vrijgesteld op grond van artikel 6, derde lid, van de wet.

25. De tekst van dat artikellid, luidt: ‘Het eerste lid geldt niet voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die bijdragen tot verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen: a. beperkingen op te leggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, of b. de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te schakelen.’

3.4 Verhouding van artikel 6 van de Mededingingswet tot de EG-mededingingsregels 26. De Nederlandse wetgever heeft gekozen voor aansluiting van de nationale mededingingsregels bij de Europese mededingingsregels. Daarbij is aangegeven dat de Mededingingswet niet strenger of soepeler zal zijn dan de Europese mededingingsregels. Artikel 6 van de Mededingingswet is een afgeleide van artikel 81 van het Verdrag.5 27. Voor de uitleg van de materiële bepalingen van de wet zijn de beschikkingenpraktijk en de bekendmakingen van de Commissie van de Europese Gemeenschappen en de jurisprudentie van de Europese rechter richtinggevend.6 28. Voor de interpretatie van het kartelverbod in artikel 6, eerste lid, van de wet en van de vrijstellingsmogelijkheid van artikel 6, derde lid, van de wet bieden de EG-richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten7 en de EG-richtsnoeren betreffende toepassing van artikel 81, derde lid, van het Verdrag8 houvast.

3.5 Eigen verantwoordelijkheid 29. Formeel is het de raad die besluit of een afspraak een inbreuk vormt op artikel 6, eerste lid, van de wet en is het ingevolge artikel 6, vierde lid, van de wet aan de ondernemingen die zich op artikel 6, derde lid, van de wet beroepen, om te bewijzen dat aan de vier daar genoemde vrijstellingsvoorwaarden is voldaan9. In eerste instantie dienen ondernemers er echter zelf voor te zorgen dat hun afspraken verenigbaar zijn met artikel 6, eerste lid, van de wet of, als een afspraak in strijd is met het kartelverbod van dat artikellid, dat voldaan is aan alle in artikel 6, derde lid, van de wet genoemde voorwaarden. Deze beleidsregels zijn bedoeld om te helpen bij die zelfstandige beoordeling door de ondernemers.

30. Ondernemingen kunnen daarnaast gebruik maken van de grote hoeveelheid Europese jurisprudentie die onmisbaar is voor de toepassing van de mededingingsregels in vele bedrijfssectoren. Ook bieden de verordeningen, richtsnoeren en bekendmakingen die afkomstig zijn van de Commissie van de Europese Gemeenschappen, aan ondernemingen inzicht in de toepassing van de mededingingsregels.

4) Artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet en combinatieovereenkomsten 4.1 Combinatieovereenkomsten 31. Combinatieovereenkomsten kunnen worden omschreven als overeenkomsten tussen twee of meer zelfstandige ondernemingen waarin ter zake van een aanbesteding de gezamenlijke indiening door die ondernemingen van een inschrijfcijfer voor de desbetreffende opdracht en de gezamenlijke uitvoering van die opdracht worden geregeld. Onder een aanbesteding wordt verstaan de al dan niet gelijktijdige uitnodiging van een opdrachtgever aan twee of meer ondernemingen om een inschrijfcijfer in te dienen voor de uitvoering van een opdracht tot het leveren van goederen of het verrichten van diensten. Een combinatieovereenkomst kan ook worden aangegaan met betrekking tot meer dan één opdracht. Dat kan het geval zijn, wanneer een opdrachtgever de opdracht

5 6 7

8 9

4

Kamerstukken II 1995–1996, 24 707, nr. 3, blz. 7 en 10.

Idem, blz. 13.

Mededeling van de Commissie-Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 81 van het EG-Verdrag op horizontale samenwerkingsovereenkomsten, PbEG 2001, C 3/02.

Mededeling van de Commissie-Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag, PbEG 2004, C 101/08.

Ondernemingen kunnen een besluit of afspraak niet bij de NMa melden met de aanvraag om een ontheffing, omdat de ontheffingsmogelijkheid die de Mededingingswet kende, is vervallen (Wet modernisering EG-mededingingsrecht, Stb. 2004, 345).

Staatscourant 2009 nr. 14082

5 november 2009

79

verdeelt in percelen en die percelen vervolgens afzonderlijk aanbesteedt10.

32. Kenmerk van combinatieovereenkomsten is dat in beginsel iedere partij ten opzichte van de opdrachtgever hoofdelijk aansprakelijk is voor de uitvoering van de opdracht. Wanneer een inschrijver echter een deel van de uitvoering van de opdracht uitbesteedt aan een andere ondernemer, is alleen die inschrijver ten opzichte van de opdrachtgever aansprakelijk voor de uitvoering van de opdracht. Er is dan sprake van onderaanneming. Dit betekent overigens niet, dat een overeenkomst van onderaanneming buiten de reikwijdte van artikel 6 van de wet valt.

Wanneer hoofdaannemer en onderaannemer concurrenten van elkaar zijn, is het mogelijk dat een overeenkomst van onderaanneming wel onder artikel 6 van de wet valt. In beginsel is er geen aanleiding onderaannemingsovereenkomsten in het licht van artikel 6 van de wet wezenlijk anders te beoordelen dan combinatieovereenkomsten.

33. Combinaties kunnen uiteenlopende juridische verschijningsvormen aannemen: van eenvoudige mondelinge samenwerkingsverbanden of een vennootschap onder firma tot naamloze of besloten vennootschappen. Van combinatievorming in eigenlijke zin is echter geen sprake meer indien op duurzame grondslag een gezamenlijke dochteronderneming (‘joint venture’) wordt opgericht, die zelfstandig deelneemt aan het economisch verkeer11. Zodanige gemeenschappelijke ondernemingen zijn ingevolge artikel 27, tweede lid, van de wet concentraties in de zin van het eerste lid, onder b, van dat artikel en vallen onder het concentratietoezicht. Deze Beleidsregels combinatieovereenkomsten betreffen samenwerkingsvormen waarbij een gemeenschappelijke onderneming wordt opgericht voor een bepaalde periode en waarbij die onderneming niet duurzaam alle functies van een zelfstandige onderneming vervult en de samenwerkende ondernemingen zelf ook nog actief zijn op dezelfde markt als die gemeenschappelijke onderneming. Een voorbeeld van een zodanige samenwerkingsvorm is de onderneming die wordt opgericht door een combinatie met het oog op de uitvoering van één of meer opdrachten. Deze samenwerkingsvorm valt onder de bepalingen voor mededingingsafspraken in de artikelen 6 tot en met 16 van de wet en dient tezamen met de combinatieovereenkomst zelf als zodanig te worden beoordeeld.

4.2 Beginselen voor de beoordeling van combinatieovereenkomsten 34. Onder randnummer 28 van deze beleidsregels is opgemerkt dat onder andere de EG-richtsnoeren horizontale samenwerkingsovereenkomsten van belang zijn voor de toepassing van artikel 6, eerste lid, van de wet op combinatieovereenkomsten. Deze EG-richtsnoeren hebben tot doel een analytisch raamwerk te bieden voor de meest gangbare vormen van horizontale samenwerking12.

Weliswaar worden combinatieovereenkomsten in die EG-richtsnoeren niet genoemd, maar zij worden meestal aangegaan door ondernemingen op hetzelfde niveau in de bedrijfskolom en hebben over het algemeen dus een horizontaal karakter. Naast aspecten van productieovereenkomsten13, zoals het gezamenlijk produceren van een eindproduct, bevatten combinatieovereenkomsten ook aspecten van commercialiseringovereenkomsten. Dit zijn overeenkomsten die betrekking hebben op de samenwerking tussen concurrenten bij de verkoop, de distributie of de afzetbevordering voor hun producten14. Bij de beoordeling van combinatieovereenkomsten zijn al die aspecten van belang.

35. Volgens die EG-Richtsnoeren kan horizontale samenwerking leiden tot mededingingsproblemen.

Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer partijen overeenkomen bij een samenwerking prijzen of productiehoeveelheden vast te stellen of markten te verdelen. Ook is dit het geval wanneer de samenwerking partijen in staat stelt markmacht te behouden, te verwerven of te vergroten en zo aanleiding geeft tot negatieve markteffecten met betrekking tot prijzen, productie, innovatie of de diversiteit en kwaliteit van producten15.

36. Aan de andere kant kan horizontale samenwerking aanzienlijke economische voordelen opleveren.

Zo kan samenwerking een middel zijn om risico’s te delen, kosten te besparen, knowhow gezamenlijk te benutten en sneller te innoveren. In het bijzonder voor kleine en middelgrote ondernemingen is samenwerking een belangrijk middel om zich aan veranderende marktomstandigheden aan te kunnen passen.16 37. Uit horizontale samenwerking kunnen dus voordelen voortvloeien, maar er moet wel op worden toegezien dat daadwerkelijke mededinging wordt gehandhaafd.17 Economische criteria, zoals de marktmacht van de partijen en andere factoren in verband met de marktstructuur, vormen een 10

11

12

13 14 15 16 17

5

Zie Artikel 9 van Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, PbEG L 134/114.

E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend, J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht, Den Haag: Sdu, derde druk, tweede oplage, 2004, blz. 553–554.

Mededeling van de Commissie-Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 81 van het EG-Verdrag op horizontale samenwerkingsovereenkomsten, PbEG 2001, C 3/02, randnummer 7.

Idem, randnummer 78.

Idem, randnummer 139.

Idem, randnummer 2.

Idem, randnummer 3.

Idem, randnummer 4.

Staatscourant 2009 nr. 14082

5 november 2009

80

sleutelelement voor de beoordeling van de gevolgen die een samenwerking waarschijnlijk voor de markt zal hebben, en derhalve voor de beoordeling ervan op grond van artikel 81 van het Verdrag.

Wegens de grote diversiteit aan types en combinaties van horizontale samenwerking en aan marktomstandigheden waarin deze functioneren, is het onmogelijk specifieke antwoorden te formuleren voor alle mogelijke scenario’s. Het onderhavige analytische raam op grond van economische criteria zal ondernemingen niettemin een houvast bieden bij de beoordeling van de verenigbaarheid van een bepaalde samenwerkingsovereenkomst met artikel van het 81 Verdrag18.

4.3 Beoordeling van combinatieovereenkomsten 38. Achtereenvolgens komen hieronder aan de orde (1) combinatieovereenkomsten die niet onder artikel 6, eerste lid, van de wet vallen, (2) combinatieovereenkomsten die onder dat artikellid vallen vanwege hun strekking en (3) combinatieovereenkomsten die onder dat artikellid vallen vanwege hun gevolgen.

(1) Combinatieovereenkomsten die niet onder artikel 6, eerste lid, van de wet vallen 39. Onder de randnummers 24, 86–88 en 143 van de EG-Richtsnoeren voor horizontale samenwerkingsovereenkomsten wordt een aantal vormen van horizontale samenwerking genoemd die ‘door hun aard’ niet onder artikel 81 van het Verdrag vallen. Tenslotte volgt ook uit de Europese jurisprudentie dat sommige horizontale vormen van samenwerking niet onder artikel van het 81 Verdrag vallen19. Bij een toepassing van artikel 6, eerste lid, van de wet analoog aan het EG-mededingingsrecht mag worden aangenomen dat de volgende combinatieovereenkomsten niet onder artikel 6, eerste lid, van de wet vallen: (a) Combinatieovereenkomsten tussen ondernemingen die geen concurrenten van elkaar zijn,20, bijvoorbeeld wanneer de bij een combinatie betrokken ondernemingen volledig complementaire specialismen bundelen, zoals het ontwerpen en het uitvoeren van dezelfde opdracht. (b) Combinatieovereenkomsten tussen ondernemingen die wel concurrenten van elkaar zijn, maar die de desbetreffende opdracht niet zelfstandig kunnen uitvoeren21. Daarvan is sprake, indien geen van de betrokken ondernemingen afzonderlijk voldoet aan de geschiktheidseisen en geen van de betrokken ondernemingen dus afzonderlijk in staat is de opdracht gegund te krijgen.

Indien één of meer partijen bij een combinatieovereenkomst wel in staat is de desbetreffende opdracht zelfstandig uit te voeren, kan de combinatieovereenkomst wel onder artikel 6, eerste lid, van de wet vallen (zie randnummer 39, onder (3), van deze beleidsregels). (c) Combinatieovereenkomsten die de mededinging niet merkbaar beperken. Analoog aan artikel 81 van het Verdrag is artikel 6, eerste lid, van de wet van toepassing, indien sprake is van een ‘merkbare’ beperking van de mededinging. Volgens randnummer 7 van de EG-de minimisbekendmaking22 beperken horizontale afspraken de mededinging niet merkbaar, indien de betrokken ondernemingen gezamenlijk niet meer dan 10% marktaandeel hebben. Dit is volgens randnummer 11 van de EG-de minimis-bekendmaking echter niet van toepassing op afspraken die prijsbinding, beperking van productie of verkoop of markten- of klantenverdeling inhouden. (d) Combinatieovereenkomsten die worden afgedwongen door de opdrachtgever.23 (e) Combinatieovereenkomsten tussen ondernemingen die tot hetzelfde concern behoren (groepsmaatschappijen). Die ondernemingen moeten dan wel een economische eenheid vormen, waarin de dochteronderneming haar optreden op de markt niet werkelijk zelfstandig kan bepalen en de afspraken tussen de ondernemingen een interne taakverdeling tussen hen ten doel hebben.24

18 19

20

21 22

23

24

6

Idem, randnummer 7.

Zie bijvoorbeeld HvJ EG 9 juli 1969, zaak 5/69, Jur. 1969, blz. 295, r.o. 7; HvJ EG 6 mei 1971, zaak 1/71 , Jur. 1971, blz. 351, r.o. 9.; HvJ EG 19 juli 1980, zaak 30/78 , Jur. 1980, blz. 2229, r.o. 28.

Mededeling van de Commissie-Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 81 van het EG-Verdrag op horizontale samenwerkingsovereenkomsten, PbEG 2001, C 3/02, randnummers 24, 86 en 143.

Idem, randnummer 24.

Bekendmaking van de Commissie inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperken in de zin van artikel 1, lid 1, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (de minimis), PbEG 2001, C 368/07.

Advies van de plv. directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit van 14 september 2004 aan de Minister van Economische Zaken inzake het Besluit vrijstelling combinatieovereenkomsten, blz. 2. http://www.nmanet.nl/nederlands/home/ Actueel/Nieuws_Persberichten/NMa_Nieuwsberichten/2004/2004_Q3/Advies_aan_de_minister_van_Economische_Zaken_inzake_ Besluit_vrijstelling_combinatieovereenkomsten.asp HvJ EG, 31 oktober 1974, , zaak 15/74, Jur., 1974, 1147, r.o.41. Van een 100% groepsmaatschappij wordt in beginsel aangenomen dat deze haar optreden op de markt niet zelfstandig kan bepalen. Zie bijvoorbeeld GvEA12 januari 1995, zaak T-102/92 Jur. 1995 blz. II-17 en in appel HvJEG 24 oktober 1996, zaak C-73/95P.Jur.1996 blz. I-05457).

Staatscourant 2009 nr. 14082

5 november 2009

81

(2) Combinatieovereenkomsten die onder artikel 6, eerste lid, van de wet vallen vanwege hun strekking 40. Combinatieovereenkomsten vallen onder artikel 6, eerste lid, van de wet indien zij ertoe strekken de concurrentie te beperken. Restricties met mededingingbeperkende strekking zijn bijvoorbeeld afspraken waarbij prijzen of productiequota worden vastgesteld of markten, klanten of leveranciers worden verdeeld. Er wordt aangenomen dat deze beperkingen van de mededinging de meest schadelijke zijn, omdat zij de uitkomst van het concurrentieproces rechtstreeks beïnvloeden.

Prijsvaststelling heeft als rechtstreeks gevolg dat opdrachtgevers hogere prijzen betalen. De verdeling van opdrachten beperkt de keuze voor opdrachtgevers en leidt daarom eveneens tot hogere prijzen. Deze beperkingen hebben negatieve gevolgen voor het functioneren van de markt en zijn daarom verboden.25 41. Om de beoordelen of een combinatieovereenkomst de strekking heeft de mededinging te beperken moet worden onderzocht of zij wat haar inhoud en doelstelling betreft en gezien de wettelijke en economische context waarin zij wordt toegepast, in staat is de concurrentie te beperken26.

42. Verboden combinatieovereenkomsten kunnen betrekking hebben op één opdracht. Gedacht kan worden aan het geval waarin alle ondernemingen die een bepaalde opdracht zelfstandig kunnen uitvoeren één combinatie vormen met de bedoeling voor het desbetreffende werk de concurrentie uit te schakelen. Een ander voorbeeld is de situatie waarin slechts één partij bij een combinatie de gehele opdracht uitvoert en de andere partij in feite slechts pro forma aan de combinatie deelneemt. In dit soort gevallen is combinatievorming een dekmantel voor verboden afspraken (‘pseudo-combinatieovereenkomst’).

43. Verboden combinatieovereenkomsten kunnen ook betrekking hebben op verschillende werken.

Een voorbeeld is de situatie waarin ondernemingen afspreken voor een onbepaald aantal toekomstige opdrachten telkens bij elkaar na te gaan, of zij gezamenlijk willen inschrijven. Die combinatieovereenkomsten maken dan in feite deel uit van een bredere samenwerking en coördinatie van marktactiviteiten tussen ondernemingen met de bedoeling prijzen af te spreken, opdrachten te verdelen, markten af te schermen of concurrenten te verdringen.

(3) Combinatieovereenkomsten die onder artikel 6, eerste lid, van de wet vallen vanwege hun gevolgen 44. Wanneer de onder (1) genoemde gevallen zich niet voordoen, wil dat nog niet zeggen dat een combinatieovereenkomst zonder meer tot de categorie onder (2) genoemde gevallen behoort en onder het verbod van artikel 6, eerste lid, van de wet valt. Als ondernemingen bijvoorbeeld elkaars concurrenten zijn, hoeft dat nog niet altijd te betekenen dat een combinatieovereenkomst die zij sluiten per definitie als strekking heeft de concurrentie te beperken.

45. Het doel van een combinatieovereenkomst tussen concurrenten kan zijn het bundelen van deels complementaire specialismen, het verbeteren van de kwaliteit van een opdracht, het combineren van ontwerp en uitvoering van een opdracht, het spreiden of verminderen van risico’s, het spreiden van capaciteit met het oog op de continuïteit van de onderneming en het benutten van restcapaciteit, het in staat stellen van een onderneming een nieuwe markt te betreden of de samenwerking mogelijk te maken tussen een onderneming die een opdracht wil krijgen en een onderneming die materiaal beschikbaar heeft op de plaats van uitvoering van de opdracht. Ook kunnen ondernemingen een combinatie vormen voor de inschrijving op de afzonderlijk aanbestede percelen (zie randnummer 31 van deze beleidsregels) met de bedoeling daarmee te voldoen aan de specifieke kenmerken van die percelen, zoals eisen van de opdrachtgever en technische vereisten, en de kenmerken van de markt.

46. Als een combinatieovereenkomst binnen haar juridische en economische context objectief bezien een van de onder randnummer 45 bedoelde doelstellingen heeft, zal zij waarschijnlijk niet snel aangemerkt worden als een afspraak met een mededingingsbeperkende strekking. Voorwaarde is wel dat de combinatieovereenkomst geen andere doelstellingen heeft en alleen beperkingen inhoudt die voor het bereiken van de legitieme doelstelling van die overeenkomst noodzakelijk zijn en die ook niet verder gaan dan daartoe nodig is (proportionaliteit)27.

47. Wel zou deze categorie combinatieovereenkomsten als gevolg kunnen hebben, dat de concurrentie wordt beperkt.28 Het verbod van artikel 6, eerste lid, van de wet geldt dan indien op basis van een gedegen onderzoek kan worden geconcludeerd dat van een combinatieovereenkomst negatieve mededingingsbeperkende gevolgen te verwachten zijn. Een individuele beoordeling van de

25

26 27

28

7

Mededeling van de Commissie-Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 81 van het EG-Verdrag op horizontale samenwerkingsovereenkomsten, PbEG 2001, C 3/02, randnummers 25, 90 en 144.

HvJ EG 4 juni 2009, zaak C8/08 Jur. 2009.

Mededeling van de Commissie-Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 81 van het EG-Verdrag op horizontale samenwerkingsovereenkomsten, PbEG 2001, C 3/02,randnummer 90.

Idem, randnummers 26, 91 en 146.

Staatscourant 2009 nr. 14082

5 november 2009

82

effecten die van de overeenkomst te verwachten zijn, is noodzakelijk29.

48. Negatieve gevolgen voor de mededinging binnen de relevante markt vallen te verwachten wanneer partijen – afzonderlijk of gezamenlijk – al een zekere marktmacht hebben of verwerven en de overeenkomst bijdraagt tot het tot stand brengen, behouden of versterken van die marktmacht, dan wel partijen in staat stelt dergelijke markmacht te gebruiken. Marktmacht is het vermogen om voor een beduidende periode prijzen boven het concurrerende niveau te handhaven dan wel de productie – wat betreft productiehoeveelheden, productkwaliteit en productaanbod of innovatie – voor een beduidende periode onder het concurrerende niveau te handhaven30.

49. In al dit soort gevallen is de eventuele beperking van de mededinging niet gelegen in de combinatieovereenkomst zelf, maar in het effect dat zij heeft op de concurrentie. Om te kunnen concluderen of een combinatieovereenkomst onder artikel 6, eerste lid, van de wet valt, zal de raad die overeenkomst niet alleen op zichzelf moeten beoordelen, maar ook in het licht van alle gevolgen die zij heeft op de relevante markt. Hierbij wordt de relevante markt afgebakend aan de hand van de methode die is beschreven in de EG-Bekendmaking inzake de relevante markt31.

5) Artikel 6, derde lid, van de Mededingingswet en combinatieovereenkomsten 5.1 Beginselen voor de toepassing van artikel 6, derde lid, van de Mededingingswet op combinatieovereenkomsten 50. Zoals opgemerkt onder randnummers 26–28 van deze beleidsregels, is de Mededingingswet georiënteerd op de Europese mededingingsregels. Zo is artikel 6, derde lid, van de wet, een afgeleide van artikel 81, derde lid, van het Verdrag. Daarom wordt bij de toepassing van artikel 6, derde lid, van de wet aangesloten bij de EG-Richtsnoeren voor toepassing van artikel 81, derde lid, van het Verdrag.32.

51. Artikel 6, derde lid, van de wet is alleen relevant wanneer een combinatieovereenkomst tussen ondernemingen de mededinging beperkt in de zin van artikel 6, eerste lid, van de wet. Zoals toegelicht, is dat het geval, indien een combinatieovereenkomst als strekking (randnummers 40–43) of als gevolg (randnummers 44–49) heeft de mededinging te beperken en de bagatelvrijstelling niet van toepassing is (randnummers 21–23).

52. De bewijslast op grond van artikel 6, derde lid, van de wet rust ingevolge het vierde lid van dat artikel op de onderneming(en) die zich op deze uitzonderingsregeling beroepen. Volgens vaste rechtspraak zijn de vier voorwaarden van artikel 6, derde lid, van de wet cumulatief. Zij moeten dus alle worden vervuld, wil de uitzonderingsregeling kunnen worden toegepast.

5.2 Toepassing van artikel 6, derde lid, van de Mededingingswet op combinatieovereenkomsten 53. De vier voorwaarden uit artikel 6, derde lid, van de wet kunnen als volgt worden toegelicht33. (a) De combinatieovereenkomst moet bijdragen aan een objectief meetbare verbetering van de productie of distributie of zij moet een objectief meetbare technische of economische vooruitgang opleveren. De overeengekomen combinatieovereenkomst moet voordelen met zich brengen die tegen de nadelen van de concurrentiebeperking opwegen. Met voordelen worden niet bedoeld de voordelen waarvan alleen de deelnemers in een combinatieovereenkomst zelf profiteren, maar objectief meetbare verbeteringen. Als een bouwcombinatie er bijvoorbeeld toe strekt om door bundeling van het in verschillende ondernemingen aanwezige potentieel aan menskracht, materieel, financieringsmiddelen en knowhow, efficiënter en beter te kunnen produceren dan de bedrijven ieder afzonderlijk zouden kunnen, wordt voldaan aan dit eerste criterium. (b) Bovengenoemde voordelen moeten voor een redelijk deel ten goede komen aan de gebruikers.

De ondernemingen in de combinatie moeten bewijzen dat de klanten ook van de voordelen van de combinatie profiteren. Samenwerking tussen ondernemingen met verschillende specifieke deskundigheden kan bijvoorbeeld een positief effect hebben op de kwaliteit van de uitvoering van de opdracht. Indien de samenwerking tot een efficiëntere wijze van werken leidt, kan de combinatie meestal voor een betere prijs inschrijven dan wanneer de deelnemers individueel

29

30 31

32

33

8

Mededeling van de Commissie-Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag, PbEG 2004, C 101/08, randnummers 24 Idem, randnummer 25.

Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, PbEG 1997, C 372.

Mededeling van de Commissie Richtsnoeren betreffende toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag, PbEG 2004, C 101/en de Mededeling van de Directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit ‘Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 6, lid 3, van de Mededingingswet’, Nr. P 500043/6.0158, van 22 februari 2005 (Stcrt. 2005, 47).

M.A.M.C. van den Berg, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, 5. Bijzondere overeenkomsten, deel IIIC, Deventer: Kluwer 2007.

Staatscourant 2009 nr. 14082

5 november 2009

83

zouden inschrijven. Een dergelijk voordeel komt daarmee indirect ten goede aan de opdrachtgever. Als de samenwerking toekomstige gebruikers ten goede komt omdat de deelnemers nieuwe technologische kennis hebben opgedaan, kan ook aan dit criterium worden voldaan.

De inkoopmacht van de opdrachtgever kan ook van invloed zijn op de mate waarin de bovengenoemde voordelen worden gerealiseerd. (c) De overeenkomst mag de concurrentie niet verder beperken dan strikt noodzakelijk is voor het realiseren van de voordelen. Vereist is dat elke deelnemer aan de combinatieovereenkomst ook daadwerkelijk een belangrijk deel van de opdracht uitvoert. Indien dat niet het geval is, kan niet in redelijkheid worden aangenomen dat de deelname van de desbetreffende onderneming een toegevoegde waarde heeft met betrekking tot de uitvoering van de opdracht. De mededingingsbeperkingen die met de afspraak gepaard gaan, moeten verder proportioneel zijn. Dat houdt in dat de onder (a) genoemde voordelen zonder de mededingingsbeperkingen objectief gezien niet te realiseren zouden zijn. Als vergelijkbare voordelen ook met minder vergaande beperkingen bereikt zouden kunnen worden, zijn de beperkingen dus niet strikt noodzakelijk voor het realiseren van de voordelen. (d) Er moet voldoende concurrentie op de markt overblijven. De combinatieovereenkomst mag er niet toe leiden dat de concurrentie voor een belangrijk deel wordt uitgeschakeld. Er moet in de markt voldoende restconcurrentie overblijven om effectieve mededinging te waarborgen. In veel segmenten van de bouwsector is er sprake van veel aanbod, waardoor de vorming van een combinatie niet snel tot gevolg zal hebben dat er onvoldoende concurrentie op de markt overblijft. Dit kan anders liggen bij grootschalige werken die technisch complex zijn waardoor er slechts een beperkt aantal bedrijven op de markt actief is. In zodanige situaties is de kans groter dat combinatievorming tussen ondernemingen ertoe leidt dat op de markt de concurrentie voor een groot deel wordt uitgeschakeld.

6) Slotbepalingen 54. Deze beleidsregels treden in werking met ingang van 1 oktober 2009.

55. Deze beleidsregels worden aangehaald als: Beleidsregels combinatieovereenkomsten.

Deze beleidsregels zullen in de Staatscourant worden geplaatst.

Den Haag, 11 september 2009 De Minister van Economische Zaken, M.J.A. van der Hoeven.

9

Staatscourant 2009 nr. 14082

5 november 2009

84

Richtsnoeren Samenwerking Ondernemingen

85

WOORD VOORAF De Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) handhaaft de Mededingingswet. Een belangrijk onderdeel van deze wet is het verbod op afspraken die de concurrentie tussen ondernemingen beperken, ook wel kartelverbod genoemd.

Voor ondernemingen is het van belang dat duidelijk is welke afspraken wel of niet zijn toegestaan. Veel vormen van samenwerking bevorderen de mededinging. Door samen te werken kunnen ondernemingen in het midden- en kleinbedrijf bijvoorbeeld actief zijn op markten waar dat zonder samenwerking niet mogelijk zou zijn geweest.

Deze Richtsnoeren geven aan hoe de NMa op grond van de Mededingingswet een aantal samenwerkingsvormen in algemene zin beoordeelt, met name in het midden- en kleinbedrijf waar brancheverenigingen vaak een belangrijke rol spelen.

De NMa gaat ervan uit dat de Richtsnoeren voor het bedrijfsleven en voor de NMa een nuttige rol vervullen.

Door duidelijkheid te geven wordt tevens bijgedragen aan een effectieve en efficiĂŤnte handhaving van de Mededingingswet. Zo nodig zullen deze Richtsnoeren worden aangepast en/ of uitgebreid.

De Richtsnoeren zijn tot stand gekomen in goed overleg met ondermeer de ondernemersorganisaties VNONCW en MKB-Nederland.

Voorafgaand aan de Richtsnoeren Samenwerking Ondernemingen treft u een leeswijzer aan waarin de inhoud van de Richtsnoeren in de vorm van een korte toets wordt weergegeven.

De Richtsnoeren zijn gepubliceerd in de Staatscourant van 7 april 2005 (nr. 67, blz. 20 t/ m 24) en in werking getreden op 8 april 2005 en gewijzigd bij publicatie in Staatscourant van 21 april 2008 (nr. 77, blz. 14) in werking getreden op 22 april 2008.

86

INHOUDSOPGAVE 1 INLEIDING .......................................................................................................................... 2 2 JURIDISCH KADER.............................................................................................................. 3 2.1 2.2 2.3

Artikel 6 Mededingingswet .......................................................................................... 3 Artikel 81 EG ................................................................................................................. 8 Verhouding tussen het Nederlandse en het Europese mededingingsrecht ............ 10

3 ALGEMEEN TOEPASSINGSGEBIED EN BEOORDELINGSKADER VAN SAMENWERKINGSVORMEN ................................................................................................. 10 4 SPECIFIEKE VORMEN VAN SAMENWERKING...............................................................12 4.1 4.2 4.3 4.4 4.5 4.6 4.7 4.8 4.9

Adviezen van brancheorganisaties.............................................................................12 Informatie-uitwisseling ...............................................................................................18 Erkenningsregelingen................................................................................................. 22 Lidmaatschapscriteria van brancheorganisaties.......................................................26 Algemene voorwaarden..............................................................................................26 Samenwerking op administratief gebied................................................................... 28 Gedragscodes............................................................................................................. 28 Gemeenschappelijke inkoop......................................................................................29 Gemeenschappelijke reclame....................................................................................29

5 VERDERE INFORMATIE ................................................................................................... 30 6 INWERKINGTREDING...................................................................................................... 30

87

RICHTSNOEREN SAMENWERKING ONDERNEMINGEN 1

Inleiding

1.

De Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) staat positief tegenover samenwerking tussen ondernemingen als zij daardoor in staat zijn efficiënter te werken, meer te innoveren en beter te concurreren. Samenwerkingsverbanden zoals brancheorganisaties kunnen bij verschillende vormen van samenwerking, met name in het midden- en kleinbedrijf, een nuttige rol vervullen en activiteiten uitvoeren waartoe individuele ondernemingen zelfstandig niet in staat zijn. Naast belangenbehartiging, het geven van voorlichting en het fungeren als aanspreekpunt voor de branche gaat het daarbij ook om bijvoorbeeld het gemeenschappelijk uitvoeren van onderzoek naar factoren en omstandigheden die in algemene zin van invloed zijn op ondernemingen in een bepaalde branche en het bevorderen van de kwaliteit van het aanbod van goederen en diensten.

2.

Het bedrijfsleven is gebaat bij een effectieve en heldere toepassing van de Mededingingswet. Dit geldt in het bijzonder voor ondernemingen in het midden- en kleinbedrijf, die over het algemeen niet over marktmacht beschikken. Samenwerking tussen deze ondernemingen is veelal niet strijdig met de mededingingsregels.

Bovendien heeft juist het midden- en kleinbedrijf baat bij het aanpakken van verboden kartels, bij het bestrijden van misbruik van economische machtsposities en bij het voorkomen van het ontstaan of versterken van machtsposities.

3.

Op 8 juni 2001 heeft de NMa richtsnoeren voor de beoordeling van vormen van samenwerking tussen bedrijven binnen en buiten brancheorganisaties gepubliceerd.

Gelet op, onder andere, ontwikkelingen in de jurisprudentie en signalen, verzoeken en behoeften vanuit brancheorganisaties, hun leden en hun koepelorganisaties heeft de NMa nieuwe richtsnoeren opgesteld.1 Bovendien is op 1 mei 2004 het Europese mededingingsbeleid gemoderniseerd. Dit houdt in dat alle lidstaten van de Europese Unie het Europese kartelverbod en het Europese verbod op misbruik van een economische machtspositie handhaven. Ook is per die datum de mogelijkheid vervallen om een ontheffing voor mededingingsbeperkende afspraken met interstatelijk effect bij de Europese Commissie aan te vragen.2 In deze herziene richtsnoeren wordt meer aandacht besteed aan het onderwerp (prijs)adviezen van brancheorganisaties en worden meer voorbeelden gegeven van gedragingen die wel zijn toegestaan onder de Mededingingswet. Deze richtsnoeren zullen worden gepubliceerd in de Nederlandse Staatscourant en zijn van toepassing met ingang van de dag na publicatie ervan.

4.

Deze richtsnoeren voor de beoordeling van vormen van samenwerking tussen ondernemingen (hierna: Richtsnoeren) hebben tot doel vóóraf inzicht te verschaffen in de criteria die gehanteerd zullen worden bij handhaving van het in artikel 6, eerste lid, Mededingingswet neergelegde kartelverbod (hierna: kartelverbod). Met de publicatie van deze Richtsnoeren en de bijbehorende leeswijzer wil de NMa het voor ondernemingen en brancheorganisaties eenvoudiger maken om

1

Voorafgaand aan de vaststelling van deze Richtsnoeren is een eerdere versie ter commentaar voorgelegd aan de ondernemersorganisaties VNO-NCW, MKB-Nederland, LTO Nederland, Het Branche Bureau alsook aan het Ministerie van Economische Zaken en de Consumentenbond.

2 Zie de brochure ‘Modernisering Europese mededingingsregels’ op www.nmanet.nl

2

88

Richtsnoeren Samenwerking Ondernemingen samenwerkingsvormen en gedragingen zelf in het licht van de Mededingingswet te beoordelen.3 Ondernemingen en brancheorganisaties zijn zelf verantwoordelijk voor de naleving van de Mededingingswet.

5.

De Richtsnoeren behandelen de belangrijkste punten van de mededingingsrechtelijke beoordeling, maar bevatten geen uitputtende beschrijving van alle bestaande wettelijke bepalingen en jurisprudentie. Bovendien kunnen ook afspraken die niet in deze Richtsnoeren zijn opgenomen in strijd zijn met de Mededingingswet. Andersom kunnen afspraken waarvan niet uitdrukkelijk wordt vermeld dat zij zijn toegestaan, met de Mededingingswet verenigbaar zijn.

6.

De voorbeelden die in deze Richtsnoeren zijn opgenomen, dienen alleen ter illustratie van de wijze waarop een mededingingsrechtelijke analyse in concrete gevallen moet worden aangepakt. Het is inherent aan de Mededingingswet dat de beoordeling van een concrete zaak afhankelijk is van de omstandigheden. Het is derhalve niet altijd mogelijk om naast de bestaande wet- en regelgeving – die bijvoorbeeld algemene aanknopingspunten in de vorm van marktaandelen noemt – voor alle gevallen geldige oplossingen te geven.

7.

Deze Richtsnoeren lopen niet vooruit op rechterlijke oordelen, waarmee de NMa uiteraard rekening dient te houden. Bovendien wordt er in deze Richtsnoeren niet ingegaan op de toepassing van het in artikel 24 Mededingingswet, respectievelijk artikel 82 EG, neergelegde verbod op het maken van misbruik van een economische machtspositie.

8.

In een later stadium kunnen eventueel aanvullende of herziene richtsnoeren worden gepubliceerd. Deze Richtsnoeren vervangen de richtsnoeren van de NMa voor de beoordeling van vormen van samenwerking tussen bedrijven binnen en buiten brancheorganisaties, gepubliceerd op 8 juni 2001.

9.

De opbouw van de Richtsnoeren is als volgt. Allereerst wordt in hoofdstuk 2 het juridisch kader geschetst waarbinnen de Richtsnoeren moeten worden geplaatst.

Hoofdstuk 3 geeft het algemene toepassingsgebied en beoordelingskader.

Vervolgens wordt in hoofdstuk 4 ingegaan op de beoordeling van een aantal specifieke samenwerkingsvormen. In hoofdstuk 5 wordt aangegeven waar nadere informatie kan worden verkregen en hoofdstuk 6 ten slotte geeft aan wanneer deze Richtsnoeren in werking treden.

2

Juridisch kader

2.1 10.

Artikel 6 Mededingingswet De NMa is bevoegd samenwerkingsverbanden tussen ondernemingen te toetsen aan het kartelverbod van artikel 6 Mededingingswet. Op grond van dit kartelverbod zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen verboden als zij ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

3

De Richtsnoeren en de leeswijzer zijn te downloaden van de website www.nmanet.nl.

3

89

Richtsnoeren Samenwerking Ondernemingen 11.

Volgens hoofdstuk 1 van de Memorie van Toelichting op de Mededingingswet dient voor de interpretatie van artikel 6 Mededingingswet de Europese beschikkingspraktijk en jurisprudentie als leidraad. De wetgever heeft uitdrukkelijk gekozen voor een nauwe aansluiting van de nationale mededingingsregels bij de Europese. In de Memorie van Toelichting bij de Mededingingswet is aangegeven dat de Mededingingswet niet strenger of soepeler zal zijn dan de Europese mededingingsregels.4

Onderneming 12. Het begrip ‘onderneming’ omvat elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsvorm van deze eenheid en haar wijze van financiering, en omvat tevens natuurlijke personen die economische activiteiten uitoefenen.5 Het leveren van goederen of diensten tegen een zekere vergoeding is een economische activiteit, uitzonderingen daargelaten.6 Overeenkomst 13. Er is sprake van een ‘overeenkomst’ in de zin van het kartelverbod wanneer de betrokken ondernemingen de gemeenschappelijke wil te kennen hebben gegeven zich op een bepaalde manier in de markt te gedragen. Het bestaan van een overeenkomst kan uitdrukkelijk of impliciet blijken uit het gedrag van de ondernemingen. Er gelden geen vormvereisten. Het al dan niet hebben van contractuele sancties of handhavingsmaatregelen zijn evenmin bepalend voor de vraag of er sprake is van een overeenkomst in de zin van artikel 6 Mededingingswet.7 Onderling afgestemde feitelijke gedragingen 14. Het kartelverbod vermeldt naast ‘overeenkomst’ ook ‘onderling afgestemde feitelijke gedragingen’. Aldus valt onder het verbod van dit artikel ook een vorm van coördinatie tussen ondernemingen die, zonder dat het tot een overeenkomst komt, de risico’s van de onderlinge concurrentie welbewust vervangen door een feitelijke samenwerking of afstemming.8 Besluit van een ondernemersvereniging 15. Ten aanzien van het begrip ‘besluit van een ondernemersvereniging’ wordt in de jurisprudentie een functionele benadering gehanteerd. Het is niet van doorslaggevend belang hoe men een bepaalde afspraak juridisch karakteriseert.9 Volgens vaste jurisprudentie omvat het begrip ‘besluit van een ondernemersvereniging’ zowel juridisch bindende beslissingen als beslissingen die, hoewel niet juridisch bindend, wel door de betrokkenen worden gevolgd alsook nietbindende beslissingen die de getrouwe uitdrukking vormen van de wil van de 4

Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24707, nr. 3, p. 10 e.v.

Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 23 april 1991, Höfner en Elser, C-41/ 90, Jur. 1991, I1979, r.o. 21 en beschikking van de Europese Commissie van 30 januari 1995, Coapi, Pb. 1995, L 122/ 37, ov.

32-33.

6 Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 16 juni 1987, Commissie t. Italië, C-118/ 85, Jur. 1987, 2599, r.o. 7.

7 Beschikking van de Europese Commissie van 23 april 1986, Polypropyleen, Pb. 1986, L 230/ 1, ov. 81 en beschikking van de Europese Commissie van 21 oktober 1998, Voorgeïsoleerde buizen, Pb. 1999, L 24/ 1, ov.

129.

8 Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 14 juli 1972, Imperial Chemical Industries t.

Commissie, 48/ 69, Jur. 1972, p. 619, r.o. 64.

9 Zaak 3310/ Nederlands Tandtechnisch Genootschap, besluit van de d-g NMa van 26 april 2004, randnummer (hierna: rnr.) 79 en zaak 3309/ NIP, LVE, NVP en NVVP, besluit van de d-g NMa van 26 april 2004, rnr. 94.

5

4

90

Richtsnoeren Samenwerking Ondernemingen vereniging om het gedrag van haar leden op de betrokken markt te coördineren.10 16.

Er kan ook sprake zijn van een ‘besluit van een ondernemersvereniging’ indien dit slechts wordt gepresenteerd als een vrijblijvende aanbeveling.11 Om onder het begrip ‘besluit van een ondernemersvereniging’ te vallen, is een formeel besluit niet noodzakelijk. Het gaat er slechts om of bepaalde entiteiten, de ondernemersverenigingen of de aangesloten ondernemingen, handelingen verrichten die ertoe strekken om de in het kartelverbod bedoelde gevolgen teweeg te brengen.12

17.

De wil van de vereniging om het gedrag van haar leden op de betrokken markt te coördineren, dient uit de concrete omstandigheden per geval te worden afgeleid. In ieder geval is hiervoor vereist dat de adviezen aan de leden worden gecommuniceerd, althans het advies bij de leden kenbaar is gemaakt of bekend is. Wat betreft omstandigheden waaruit de wil tot coördineren kan blijken, valt te denken aan het gemeenschappelijk belang dat de leden van de vereniging hadden bij het vaststellen en verspreiden van de aanbeveling, de aard en de bewoordingen van de aanbeveling, het breed en regelmatig verspreiden van adviezen, de wijze waarop de aanbeveling is vastgesteld en tevens het ter beschikking stellen van modelcontracten waarin de tarieven zijn opgenomen.13 Het is daarbij niet doorslaggevend in hoeverre de leden de adviezen daadwerkelijk hebben opgevolgd. Niet vereist is dat de leden daarbij werden gecontroleerd of daarbij zijn gedwongen met behulp van een sanctiemechanisme om de adviezen op te volgen.14 Evenmin is vereist dat de ondernemersvereniging bevoegd is krachtens haar statuten een dergelijk besluit te nemen.15 Indien er wel sprake is van opvolging, controle of dwang, dan wel de statutaire bevoegdheid tot het nemen van een dergelijk besluit, vormt dit evenwel een bijzonder duidelijke aanwijzing voor een dergelijke wil tot coördinatie.

Bagatelafspraak en merkbaarheid 18. Het kartelverbod is niet van toepassing op afspraken tussen een beperkt aantal ondernemingen met een geringe omzet en marktaandeel. Het eerste lid van artikel 7 Mededingingswet (de zogenaamde bagatelbepaling) bepaalt dat het kartelverbod niet 10

Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 29 oktober 1980, van Landeyck e.a., 209 tot 215 en 218/ 78, Jur. 1980, p. 3125, r.o. 88; Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 8 november 1983, Navewa, gevoegde zaken 96-102, 104, 105, 108 en 110/ 82, Jur. 1983, p. 3369, r.o. 20; Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 27 januari 1987, Verband der Sachversicherer, 45/ 85, Jur. 1987, p. 405, r.o.

32; beschikking van de Europese Commissie van 5 juni 1996, FENEX, Pb. 1996, L 181/ 28, ov. 41-42; zaak 3310/ Nederlands Tandtechnisch Genootschap, besluit van de d-g NMa van 26 april 2004, rnr. 79 en zaak 3309/ NIP, LVE, NVP en NVVP, besluit van de d-g NMa van 26 april 2004, rnr. 94.

11 Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 27 januari 1987, Verband der Sachversicherer, 45/ 85, Jur. 1987, p. 405, r.o. 26-32 en zaak 3310/ Nederlands Tandtechnisch Genootschap, besluit van de d-g NMa van 26 april 2004, rnr. 79.

12 Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 15 mei 1975, Frubo t. Commissie, 71/ 74, Jur. 1975, p. 563, r.o. 30; Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 29 oktober 1980, van Landeyck e.a., 209 tot 215 en 218/ 78, Jur. 1980, p. 3125, r.o. 88 en Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 8 november 1983, Navewa, gevoegde zaken 96-102, 104, 105, 108 en 110/ 82, Jur. 1983, p. 3369, r.o. 20.

13 Beschikking van de Europese Commissie van 5 juni 1996, FENEX, Pb. 1996, L 181/ 28, ov. 34 en 35; beschikking van de Europese Commissie van 24 juni 2004, Ereloonregeling Belgische Architecten, nog niet gepubliceerd, ov. 72 en 73 en Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 27 januari 1987, Verband der Sachversicherer, 45/ 85, Jur. 1987, p. 405, r.o. 29-32.

14 Beschikking van de Europese Commissie van 24 juni 2004, Ereloonregeling Belgische Architecten, nog niet gepubliceerd, ov. 70 en Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 27 januari 1987, Verband der Sachversicherer, 45/ 85, Jur. 1987, p. 405, r.o. 30.

15 Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 27 januari 1987, Verband der Sachversicherer, 45/ 85, Jur. 1987, p. 405, r.o. 31.

5

91

Richtsnoeren Samenwerking Ondernemingen geldt voor afspraken waarbij niet meer dan acht ondernemingen betrokken zijn waarvan de gezamenlijke omzet niet hoger is dan EUR 5.500.000 indien het ondernemingen betreft waarvan de activiteiten zich in hoofdzaak richten op het leveren van goederen, en niet hoger dan EUR 1.100.000 in alle andere gevallen, bijvoorbeeld het leveren van diensten. Het kartelverbod is eveneens niet van toepassing als wordt voldaan aan de twee criteria van het tweede lid van artikel 7 Mededingingswet. Het eerste criterium is dat het gezamenlijk marktaandeel van de bij de overeenkomst betrokken ondernemingen op geen van de relevante markten waarop de overeenkomst van invloed is, groter mag zijn dan 5%. Het tweede criterium is dat de gezamenlijke omzet in het voorafgaande kalenderjaar van de bij de overeenkomst betrokken ondernemingen voor de onder de overeenkomst vallende goederen of diensten niet hoger mag zijn dan EUR 40.000.000. Indien voldaan is aan deze beide criteria geldt het kartelverbod eveneens niet.

19.

Het is mogelijk dat een mededingingsbeperking die boven de bagatelgrenzen van artikel 7 Mededingingswet uitkomt niet leidt tot een ‘merkbare’ beperking van de concurrentie en derhalve toch buiten de reikwijdte van het kartelverbod van artikel 6 Mededingingswet valt.

20.

Bij de beoordeling of een overeenkomst de concurrentie merkbaar beperkt, zijn met name twee factoren van belang: ten eerste de positie van de betrokken partijen op de markt en ten tweede de aard van de overeenkomst.16

Positie van partijen 21. De positie van de betrokken ondernemingen op de markt is van belang, omdat afspraken met name dan schadelijk zijn voor de concurrentie indien partijen over ‘marktmacht’ beschikken.17 Marktmacht betekent dat de aanbieder het vermogen heeft om de prijs tot boven het door concurrentie bepaalde peil te verhogen en, althans op korte termijn, bovennormale winst te maken.18 22.

Een belangrijke eerste indicator voor marktmacht in het mededingingsrecht is het marktaandeel van de betreffende ondernemingen. Andere factoren zijn bijvoorbeeld de positie van concurrenten, toetredingsdrempels19, de onderhandelingsmacht van de afnemers, technologische voorsprong, capaciteit, de toegang tot grondstoffen, merkbekendheid en financiële middelen.

Aard van de overeenkomst 23. De aard van de overeenkomst omvat het gebied en het doel van de samenwerking (bijvoorbeeld een overeenkomst betreffende prijzen of betreffende gezamenlijk onderzoek), de concurrentieverhouding tussen de partijen (bijvoorbeeld concurrenten dan wel afnemer en aanbieder) en de mate waarin zij hun activiteiten bundelen (bijvoorbeeld alleen de inkoop van één bepaalde grondstof of de inkoop

16

Richtsnoeren van de Europese Commissie inzake de toepasselijkheid van artikel 81 van het EG-Verdrag op horizontale samenwerkingsovereenkomsten, Pb. 2001, C 3 van 6 januari 2001, p. 2, paragraaf 1.3.1. Zie ook op www.nmanet.nl 17 Zie ook het Visiedocument Inkoopmacht van de NMa op www.nmanet.nl. Inkoopmacht is marktmacht aan de inkoopzijde van de markt.

18 Richtsnoeren van de Europese Commissie inzake verticale beperkingen, Pb. 2000, C 291 van 13 oktober 2000, p. 1, rnr. 119. Zie ook op www.nmanet.nl 19 Toetredingsdrempels zijn belemmeringen die ondernemingen ondervinden als zij zich op een bepaalde markt willen begeven.

6

92

Richtsnoeren Samenwerking Ondernemingen van alle grondstoffen).20 24.

De aard van de overeenkomst is belangrijk omdat de onderwerpen die direct invloed hebben op bijzonder belangrijke concurrentiefactoren – met name de prijs en de hoeveelheid – snel de concurrentie merkbaar beperken.

25.

Er bestaat overigens een wisselwerking tussen deze twee factoren. Indien een groot deel van de sector bij een afspraak betrokken is, zal een afspraak die op het eerste gezicht minder belangrijke concurrentiefactoren betreft, toch snel merkbaar de concurrentie beperken. Er bestaan dan immers op dat punt geen verschillen meer tussen al die concurrenten. Dit verklaart mede waarom de NMa kritisch kijkt naar het gedrag van branche- of beroepsorganisaties die doorgaans groot gezag onder hun leden hebben. Anderzijds zullen afspraken betreffende de bijzonder belangrijke concurrentiefactoren, zoals prijsafspraken tussen ondernemingen die een relatief zwakke marktpositie hebben, de concurrentie in het algemeen toch merkbaar beperken.

Wettelijke uitzondering op het kartelverbod 26. Artikel 6, derde lid, Mededingingswet vormt een wettelijke uitzondering op het kartelverbod. Indien aan alle criteria is voldaan, zijn de afspraken niet verboden. De uitzonderingscriteria zijn: 1. de afspraak moet bijdragen tot verbetering van de productie of distributie dan wel een technische/ economische vooruitgang opleveren; 2. de voordelen die voortvloeien uit de afspraken moeten voor een redelijk deel ten goede komen aan de gebruikers; 3. de concurrentie mag niet verder worden beperkt dan strikt noodzakelijk is; 4. er moet in de markt voldoende concurrentie overblijven.21 27.

Ondernemingen dienen zelf te bepalen of hun mededingingsbeperkende afspraken voldoen aan de wettelijke uitzonderingscriteria. Artikel 6, vierde lid, Mededingingswet bepaalt dat een onderneming die zich beroept op de wettelijke uitzonderingscriteria, dient te bewijzen dat aan de criteria is voldaan. Ondernemingen kunnen hierbij gebruik maken van de grote hoeveelheid Europese jurisprudentie die beschikbaar is over de toepassing van de mededingingsregels in vele sectoren. Daarnaast heeft de Europese Commissie door middel van verordeningen, richtsnoeren en bekendmakingen ondernemingen inzicht verschaft in de toepassing van de mededingingsregels. Op nationaal niveau heeft de NMa sinds haar oprichting in 1998 een groot aantal uitspraken gedaan. Ten slotte hebben ook de rechtbank Rotterdam en het College voor Beroep van het bedrijfsleven richtinggevende uitspraken gedaan die ondernemingen kunnen gebruiken.22

Generieke vrijstellingen 28. Voor een aantal soorten afspraken, die in het bijzonder het midden- en kleinbedrijf betreffen, zijn generieke vrijstellingen op grond van artikel 15 Mededingingswet 20

Richtsnoeren van de Europese Commissie inzake de toepasselijkheid van artikel 81 van het EG-Verdrag op horizontale samenwerkingsovereenkomsten, Pb. 2001, C 3 van 6 januari 2001, p. 2, rnrs. 21-23.

21 Zie voor nadere informatie de Richtsnoeren van de Europese Commissie betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het EG-Verdrag Pb. 2004, C 101 van 27 april 2004, p. 8. Richtsnoeren van de Europese Commissie inzake de toepasselijkheid van artikel 81 van het EG-Verdrag op horizontale samenwerkingsovereenkomsten, Pb. 2001, C 3 van 6 januari 2001, p. 2, paragraaf 1.3.1.

22 Zie www.nmanet.nl voor nadere uitleg.

7

93

Richtsnoeren Samenwerking Ondernemingen vastgesteld. Het gaat hier om het Besluit vrijstelling combinatieovereenkomsten23, het Besluit vrijstelling branchebeschermingsovereenkomsten24 en het Besluit vrijstellingen samenwerkingsovereenkomsten detailhandel25. Voorts geldt het kartelverbod op grond van artikel 16 Mededingingswet niet voor collectieve arbeidsovereenkomsten, voor overeenkomsten tussen werkgeversorganisaties en werknemersorganisaties uitsluitend met betrekking tot pensioen en voor overeenkomsten of besluiten van een organisatie van beoefenaren van een vrij beroep houdende uitsluitend de deelname aan een beroepspensioenregeling.26 2.2 29.

Artikel 81 EG De NMa heeft de bevoegdheid om het Europese kartelverbod, zoals neergelegd in artikel 81, eerste lid, EG-Verdrag (hierna: EG), toe te passen. De inhoudelijke toetsing van artikel 81, eerste lid, EG is gelijk aan de inhoudelijke toetsing van artikel 6, eerste lid, Mededingingswet. Er is echter één verschil: het Europese kartelverbod kent een extra vereiste. Dit betreft de mogelijk ongunstige beïnvloeding van de handel tussen de lidstaten. Dit zogenaamde ‘interstatelijke effect’ is aanwezig wanneer de handel tussen lidstaten wordt of kan worden beïnvloed. Dit is bijvoorbeeld het geval bij grensoverschrijdend economisch verkeer. Meer informatie over het begrip ‘interstatelijk effect’ is te vinden in de Richtsnoeren van de Europese Commissie betreffende het begrip ‘beïnvloeding van de handel’ in de artikelen 81 en 82 EG.27

30.

Naast de Europese Commissie zijn ook de nationale mededingingsautoriteiten van de lidstaten bevoegd artikel 81 EG integraal toe te passen. De NMa is verplicht om het Europese kartelverbod te handhaven. Bij het oordeel van de NMa omtrent de toepassing van artikel 81 EG blijft het standpunt van de Europese Commissie omtrent de toepassing van artikel 81 EG van kracht.

31.

Artikel 81, derde lid, EG vormt een wettelijke uitzondering op het Europese kartelverbod. Ondernemingen dienen zelf te beoordelen of hun afspraken voldoen aan alle vier de wettelijke uitzonderingscriteria. Indien aan alle criteria is voldaan, zijn de afspraken niet verboden. De uitzonderingscriteria zijn dezelfde als de criteria van artikel 6, derde lid, Mededingingswet, te weten: 1. de afspraak moet bijdragen tot verbetering van de productie of distributie dan wel een technische/ economische vooruitgang opleveren; 2. de voordelen die voortvloeien uit de afspraken moeten voor een redelijk deel ten goede komen aan de gebruikers;

23

Besluit van 25 november 1997, Stb. 1997, 592.

Besluit van 25 november 1997, Stb. 1997, 596.

25 Besluit van 12 december 1997, Stb. 1997, 704.

26 Indien het arbeidsvoorwaardenoverleg resulteert in een CAO, vormt de inhoud hiervan voor het mededingingsrecht een onaantastbaar gegeven voor zover hierin geen zaken worden geregeld die in wezen buiten de sociale doelstelling liggen. Dit laatste is aan de orde bij het in de CAO opnemen van tariefbepalingen voor zelfstandigen, zoals besproken in het Visiedocument “ Cao-tariefbepalingen voor zelfstandigen en de Mededingingswet” van december 2007, te vinden op www.nmanet.nl. Het kartelverbod kan ook van toepassing zijn in gevallen waarbij een CAO weliswaar is beoogd, maar niet tot stand is gekomen en de werkgeversorganisatie vervolgens op eigen initiatief haar leden over het arbeidsvoorwaardenbeleid adviseert. De NMa zal overigens in zo’n geval niet lichtvaardig tot de conclusie komen dat sprake is van een overtreding (zie Rechtbank Rotterdam van 17 oktober 2007, CNV Dienstenbond t. NMa, MEDED 06/ 4638 STRN).

27 Zie voor nadere informatie de Richtsnoeren van de Europese Commissie betreffende het begrip ‘beïnvloeding van de handel’ in de artikelen 81 en 82 van het EG-Verdrag, Pb. 2004, C 101 van 27 april 2004, p. 7. Met uitzondering van de ‘geen merkbaar effect op de handel’, zie de Bekendmaking van de Europese Commissie inzake overeenkomsten van geringe betekenis die de mededinging niet merkbaar beperkingen in de zin van artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag (‘de minimis’), Pb. 2001, C368 van 22 december 2001, p.7.

24

8

94

Richtsnoeren Samenwerking Ondernemingen 3. de concurrentie mag niet verder worden beperkt dan strikt noodzakelijk is; 4. er moet in de markt voldoende concurrentie overblijven.28 32.

De Europese Commissie heeft een groot aantal bekendmakingen uitgevaardigd waarin zij bepaalde aspecten nader toelicht die samenhangen met het herziene mededingingsbeleid29. Er zijn onder andere bekendmakingen over ‘het interstatelijke effect’ en over de uitzonderingscriteria van artikel 81, derde lid, EG.

33.

De Europese Commissie heeft specifiek beleid geformuleerd inzake verticale en horizontale overeenkomsten. Verticale overeenkomsten zijn afspraken tussen ondernemingen die werkzaam zijn op verschillende niveaus van een bedrijfskolom, bijvoorbeeld tussen een toeleverancier en een afnemer. Horizontale overeenkomsten zijn afspraken tussen ondernemingen die werkzaam zijn op hetzelfde niveau of dezelfde niveaus in de markt, bijvoorbeeld tussen producenten onderling of tussen distributeurs onderling. In tegenstelling tot verticale overeenkomsten betreffen horizontale overeenkomsten vaak samenwerking tussen concurrenten. Het beleid van de Europese Commissie ten aanzien van zowel horizontale als verticale overeenkomsten is een meer economische en minder juridische benadering dan voorheen. Hierbij is een groter belang dan voorheen toegekend aan de (potentiële) gevolgen van een overeenkomst in de markt in het algemeen en de mate van concurrentie in de markt in het bijzonder, dan aan de exacte (juridische) vorm waarin de overeenkomst is gegoten. Ook gaat men in het algemeen ervan uit dat de meeste verticale overeenkomsten30 in beginsel minder schadelijk zijn voor de concurrentie dan horizontale overeenkomsten31.

34.

Op 13 oktober 2000 heeft de Europese Commissie ‘Richtsnoeren inzake verticale beperkingen’ gepubliceerd.32 In deze EG-richtsnoeren heeft de Europese Commissie de beginselen voor de toetsing van verticale overeenkomsten aan artikel 81, eerste lid, EG uiteengezet. In de EG-richtsnoeren wordt onder meer toegelicht welke overeenkomsten in het algemeen buiten het toepassingsgebied van artikel 81, eerste lid, EG zullen vallen, hoe de groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten33 wordt toegepast en hoe de Europese Commissie naar individuele gevallen zal kijken die buiten het toepassingsbereik van de groepsvrijstelling vallen.

35.

Op 6 januari 2001 heeft de Europese Commissie ‘Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 81 van het EG op horizontale samenwerkingsovereenkomsten’ gepubliceerd.34 In deze EG-richtsnoeren heeft de Europese Commissie de beginselen voor de toetsing van horizontale

28

Zie voor nadere informatie de Richtsnoeren van de Europese Commissie betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het EG-Verdrag, Pb. 2004, C 101 van 27 april 2004, p. 8.

29 Ook wel ‘Modernisering’ geheten. Zie voor de betekenis randnummer 3 van deze Richtsnoeren.

30 Verticale overeenkomsten zijn afspraken tussen ondernemingen die werkzaam zijn op verschillende niveaus van een bedrijfskolom, bijvoorbeeld tussen een toeleverancier en een afnemer.

31 Horizontale overeenkomsten zijn afspraken tussen ondernemingen die werkzaam zijn op hetzelfde niveau of dezelfde niveaus in de markt, bijvoorbeeld tussen producenten onderling of tussen distributeurs onderling. In tegenstelling tot verticale overeenkomsten betreffen horizontale overeenkomsten vaak samenwerking tussen concurrenten.

32 Richtsnoeren van de Europese Commissie inzake verticale beperkingen, Pb. 2000, C 291 van 13 oktober 2000, p. 1.

33 Verordening (EG) nr. 2790/ 1999 van de Europese Commissie van 22 december 1999 betreffende de toepassing van artikel 81, derde lid, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen, Pb. L 336 van 29 december 1999, p. 21.

34 Pb. C 3 van 6 januari 2001, p. 2.

9

95

Richtsnoeren Samenwerking Ondernemingen overeenkomsten aan artikel 81, eerste lid, EG uiteengezet. In de EG-richtsnoeren wordt onder meer toegelicht welke overeenkomsten in het algemeen buiten het toepassingsgebied van artikel 81, eerste lid, EG zullen vallen, hoe de groepsvrijstelling voor horizontale overeenkomsten35 wordt toegepast en hoe de Europese Commissie naar individuele gevallen zal kijken die buiten het toepassingsbereik van de groepsvrijstelling vallen. 36 2.3 36.

Verhouding tussen het Nederlandse en het Europese mededingingsrecht Op grond van artikel 12 Mededingingswet werken de Europese groepsvrijstellingen door in de Nederlandse Mededingingswet. Als een bepaalde afspraak is vrijgesteld van de toepassing van het Europese kartelverbod, omdat deze valt onder een Europese groepsvrijstelling, dan is deze afspraak ook vrijgesteld van de toepassing van het Nederlandse kartelverbod. Dit geldt tevens voor afspraken die de interstatelijke handel niet be誰nvloeden en waarop het Europese kartelverbod niet van toepassing is maar, indien zij dat wel zouden doen, binnen de werkingssfeer van een Europese groepsvrijstelling zouden vallen (artikel 13 Mededingingswet). Op grond van artikel 14 Mededingingswet werken ook door de Europese Commissie in het verleden verleende individuele ontheffingen op grond van het Europese kartelverbod door. Als artikel 12, 13 of 14 Mededingingswet op een overeenkomst van toepassing is, dan kan het kartelverbod hier dus niet meer op van toepassing zijn.

37.

De groepsvrijstellingen van de Europese Commissie werken krachtens artikel 12 en 13 Mededingingswet automatisch door, zodat de desbetreffende overeenkomsten van het kartelverbod zijn vrijgesteld. Voor bekendmakingen en richtsnoeren van de Europese Commissie geldt geen automatische doorwerking. Aangezien de Mededingingswet niet strenger of soepeler zal zijn dan de Europese mededingingsregels, past de NMa artikel 6 Mededingingswet toe conform de door de Europese Commissie opgestelde bekendmakingen en richtsnoeren.

3

Algemeen toepassingsgebied en beoordelingskader van samenwerkingsvormen

38.

Deze Richtsnoeren Samenwerking Ondernemingen hebben betrekking op een aantal specifieke, horizontale samenwerkingsvormen die niet zijn geregeld in Europese groepsvrijstellingen, bekendmakingen of richtsnoeren. De reden hiervoor is dat de Europese Commissie niet bevoegd is hierover te oordelen, omdat deze geen invloed hebben op de handel tussen lidstaten. Het kan ook zijn dat de Europese Commissie hiermee minder is geconfronteerd en zij het om die reden in mindere mate nodig acht zelf richtsnoeren uit te vaardigen. Bij een aantal andere samenwerkingsvormen is geen sprake van een mededingingsbeperking en kan er dus ten principale geen sprake zijn van een nationale of Europese groepsvrijstelling. Niettemin kan er

35

Overigens onder gelijktijdige intrekking van de Bekendmaking van de Europese Commissie inzake overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen betreffende samenwerking tussen ondernemingen , Pb. 1968, C 75 van 29 juli 1968, p. 3) en van de Bekendmaking van de Europese Commissie betreffende de beoordeling van gemeenschappelijke ondernemingen met het karakter van een samenwerkingsverband op grond van artikel 85 van het EEG Pb. 1993, C 43 van 16 februari 1993, p.2).

36 Verordening (EG) nr. 2658/ 2000 van de Europese Commissie van 29 november 2o00 betreffende de toepassing van artikel 81, derde lid, van het Verdrag op groepen specialisatieovereenkomsten, Pb. L 304 van 5 december 2000, p. 3 en Verordening (EG) nr. 2659/ 2000 van de Europese Commissie van 29 november 2000 betreffende de toepassing van artikel 81, derde lid, van het Verdrag op groepen onderzoeks- en ontwikkelingsovereenkomsten, Pb. L 304 van 5 december 2000, p. 7.

10 96

Richtsnoeren Samenwerking Ondernemingen behoefte bestaan aan meer duidelijkheid over de wijze waarop de Mededingingswet in bepaalde gevallen zal worden toegepast, dan wel onder welke voorwaarden de Mededingingswet in bepaalde gevallen niet van toepassing is omdat er geen sprake is van een mededingingsbeperking.

39.

Of overeenkomsten mededingingsbeperkend zijn en aldus strijdig met het kartelverbod, hangt onder meer af van de aard en omvang van de ondernemingen die de overeenkomsten sluiten en van de inhoud van de aan de samenwerking verbonden afspraken.

In het algemeen toegestane vormen van samenwerking 40. Een aantal samenwerkingsvormen valt niet onder het kartelverbod. Deze vormen van samenwerking zijn derhalve toegestaan. Het betreft samenwerkingsvormen: • waarin wordt voldaan aan de criteria van de bagatelbepaling van artikel 7 Mededingingswet;37 • waarop de wettelijke uitzonderingscriteria van artikel 6, derde lid, Mededingingswet van toepassing zijn;38 • die vallen onder het toepassingsbereik van een (Europese) groepsvrijstelling.39 In het algemeen verboden vormen van samenwerking 41. Wanneer wordt vastgesteld dat een overeenkomst dan wel een onderling afgestemde feitelijke gedraging ertoe strekt de mededinging te beperken, behoeven voor de toepassing van het kartelverbod, de concrete gevolgen van de overeenkomst dan wel onderling afgestemde feitelijke gedraging niet nader te worden onderzocht. Dit houdt in dat een gedetailleerd onderzoek naar de (structuur van de) relevante markt en de aard van de diensten waarop de besluiten betrekking hebben achterwege kan blijven.40 Dergelijke afspraken vallen onder het kartelverbod en voldoen vrijwel nooit aan de wettelijke uitzonderingscriteria. Bij het bepalen van de strekking van een mededingingsbeperking is het subjectieve oogmerk of de bedoeling van partijen niet beslissend.41 42.

Prijsafspraken tussen concurrenten, voor welk product of welke dienst dan ook, in welke vorm dan ook, strekken ertoe de mededinging te beperken.42 Het is vaste jurisprudentie dat alle overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten (inclusief aanbevelingen) van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die betrekking hebben op prijzen en tarieven, met inbegrip van kortingen en toeslagen, onder het kartelverbod vallen en vrijwel nooit voldoen aan de wettelijke uitzonderingscriteria.

37

Zie voor de criteria van de bagatelbepaling rnr. 18 van deze Richtsnoeren.

Zie voor de wettelijke uitzonderingscriteria rnrs. 26 en 27 van deze Richtsnoeren.

39 Zie voor het toepassingsbereik van de Europese groepsvrijstellingen rnrs. 34-37 en andere groepsvrijstellingen rnr. 28 van deze Richtsnoeren.

40 Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen van 15 september 1998, European Night Services e.a. t. Commissie, T-374/ 94, T-375/ 94, T-384/ 94 en T-388/ 94, Jur. 1998, II-3141, r.o. 136.

41 Zaak 450/ Van Ditmar Boekenimport, besluit van de d-g NMa van 16 december 1998, rnr. 23.

42 Zaak 379/ KNMvD, besluit van de d-g NMa van 27 augustus 1998, rnr. 64; zaak 613/ NVZP en LTO 1, besluit van de d-g NMa van 29 juli 1999, rnr. 33; zaak 642/ NVZP en LTO 2, besluit van de d-g NMa van 9 juli 1999 rnr. 46 en zaak 234/ Centrale Organisatie voor de Vleesgroothandel, besluit van de d-g NMa van 30 juli 1999, rnr. 25.

38

11

97

Richtsnoeren Samenwerking Ondernemingen 43.

Marktverdelingsafspraken tussen concurrenten, voor welk product of welke dienst dan ook, in welke vorm dan ook, strekken ertoe de mededinging te beperken.43 Het is vaste jurisprudentie dat overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten (inclusief aanbevelingen) van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die betrekking hebben op de verdeling van markten, afspraken over productiequota, verboden aanbestedingsafspraken (bidrigging), afspraken over vestiging, de geografische verdeling van markten en de verdeling van klanten, onder het kartelverbod vallen en vrijwel nooit voldoen aan de wettelijke uitzonderingscriteria.

44.

Ook afspraken die een gemeenschappelijke leveringsweigering (boycot) beogen, strekken ertoe de mededinging te beperken. Het is vaste jurisprudentie dat overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten (inclusief aanbevelingen) en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die betrekking hebben op het gezamenlijk, in onderlinge afstemming, weigeren van levering, onder het kartelverbod vallen en vrijwel voldoen nooit aan de wettelijke uitzonderingscriteria.44

4

Specifieke vormen van samenwerking

45.

Van overeenkomsten die niet tot één van de in randnummer 40 tot 44 genoemde categorieën behoren, moet nader onderzocht worden of zij onder het kartelverbod vallen. Indien dat het geval is, moet worden onderzocht of ze niet behoren tot één van bovengenoemde categorieën van artikel 6, derde lid, Mededingingswet. Voor de toepassing van het kartelverbod dienen de concrete gevolgen van de overeenkomst, dan wel de onderling afgestemde feitelijke gedraging, nader te worden beoordeeld.

Bij de beoordeling hiervan dient met name ook aandacht te worden besteed aan de economische context van de overeenkomsten. Hiermee wordt onder meer bedoeld de marktpositie van de bij de overeenkomst betrokken partijen, de concentratiegraad op de markt (het aantal en de grootte van de op de markt actieve ondernemingen) en de aard van de producten.45 Daar waar bijvoorbeeld sprake is van een markt met weinig ondernemingen, kunnen uitlatingen van een brancheorganisatie met tien leden van vergelijkbare grootte eerder een mededingingsbeperkend effect hebben dan in het geval er zeer veel ondernemingen op een markt actief zijn en het een brancheorganisatie betreft met duizenden leden van uiteenlopende omvang en met verschillende activiteiten.

4.1 46.

Adviezen van brancheorganisaties Er kan sprake zijn van een ‘besluit van een ondernemersvereniging’ in de zin van het kartelverbod, ook indien dit slechts wordt gepresenteerd als een vrijblijvende

43

Zaak 379/ KNMvD, besluit van de d-g NMa van 27 augustus 1998, rnrs. 71-73; zaken 1131, 1151, 1250/ Vestigingsbeleid eerstelijns psychologen, besluiten van de d-g NMa van 1 maart 2000, rnrs. 24-27; zaak 374/ Stichting Saneringsfonds Varkensslachterijen, besluit van de d-g NMa van 23 maart 1999, rnr. 61 en besluit op bezwaar van 24 maart 2000, rnr. 113.

44 Zaak 2422/ klager t. AUV en Aesculaap, besluit van de d-g NMa van 29 augustus 2002, rnr. 85 en Rechtbank Rotterdam van 16 mei 2001, KNMvD, MEDED 99/ 2584-SIMO. 45 Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 81 EG-Verdrag op horizontale samenwerkingsovereenkomsten, Pb. 2001, C 3 van 6 januari 2001, p. 2, rnrs. 26-37.

12

98

Richtsnoeren Samenwerking Ondernemingen aanbeveling.46 Voor het toepassen van het kartelverbod op een aanbeveling van een ondernemersvereniging maakt het niet uit of de vereniging zegt dat het aan de leden is om te bepalen wat zij met de aanbeveling doen.47 Om onder het begrip ‘besluit van een ondernemersvereniging’ te vallen is een formeel besluit dus niet noodzakelijk.

Het gaat er slechts om of de ondernemersverenigingen of de aangesloten ondernemingen handelingen verrichten die ertoe strekken om de in het kartelverbod bedoelde gevolgen teweeg te brengen, te weten een beperking en/ of vervalsing van de mededinging.48 Artikel 6 Mededingingswet is dus ook van toepassing op een ondernemersvereniging, voor zover haar eigen activiteiten ertoe strekken de in die bepaling bedoelde gevolgen teweeg te brengen.49 47.

Een besluit van een ondernemersvereniging dient de getrouwe uitdrukking te vormen van de wil van de vereniging om het gedrag van haar leden op de betrokken markt te coördineren. Voor de factoren die hierbij een rol kunnen spelen, wordt verwezen naar randnummer 17 van deze Richtsnoeren.

48.

Een ondernemersvereniging mag haar leden op vele manieren bijstaan, bijvoorbeeld door middel van belangenbehartiging, het geven van voorlichting, het fungeren als aanspreekpunt voor de branche. Ook het doen van onderzoek en het bevorderen van de kwaliteit van het aanbod van goederen en diensten is toegestaan, zolang hiermee de mededinging niet direct of indirect negatief wordt beïnvloed.

49.

Adviezen en aanbevelingen van ondernemersverenigingen die betrekking hebben op (onderdelen van) prijzen en tarieven, met inbegrip van kortingen en toeslagen, zijn naar hun aard mededingingsbeperkend en vallen daardoor onder het verbod van artikel 81, eerste lid, EG en/ of artikel 6, eerste lid, Mededingingswet.50 Dergelijke prijsadviezen moeten worden gekwalificeerd als prijsafspraken.

46

Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 27 januari 1987, Verband der Sachversicherer t.

Commissie, 45/ 85, Jur. 1987, r.o. 26-32 en zaak 3310/ Nederlands Tandtechnisch Genootschap, besluit van de d-g NMa van 26 april 2004, rnr. 79.

47 Zaak 2973/ BOVAG en NCBRM, besluit van de d-g NMa van 13 november 2003, rnrs. 86-90, bevestigd door de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet bij 2973/ BOVAG en NCBRM, besluit op bezwaar van 28 september 2004, rnrs. 36-41.

48 Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 15 mei 1975, Frubo t. Commissie, 71/ 74, Jur. 1975, p. 563, r.o. 30; Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 29 oktober 1980, Van Landewyck, 209215 en 218/ 78, Jur. 1980, p. 3125, r.o. 88 en Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 8 november 1983, Navewa, gevoegde zaken 96-102, 104, 105, 108 en 110/ 82, Jur. 1983, p. 3369, r.o. 20. Zie ook rnr. 15 van deze Richtsnoeren.

49 Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 15 mei 1975, Frubo t. Commissie, 71/ 74, Jur. 1975, p. 563, r.o. 30 en 31; Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 29 oktober 1980, Van Landewyck e.a. t. Commissie, 209-215 en 218/ 78, Jur. 1980, p. 3125, r.o.10 en 88; Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 8 november 1983, Navewa, gevoegde zaken 96-102, 104, 105, 108 en 110/ 82, Jur. 1983, p. 3369, r.o. 3 en 20.

50 Zie onder andere Rechtbank Rotterdam van 23 oktober 2001, Centrale Organisatie voor de Vleesgroothandel t. d-g NMa, MEDED 00/ 910-SIMO; zaak 3309/ NIP, LVE, NVP en NVVP, besluit van de d-g NMa van 26 april 2004, rnr. 122; zaak 3310/ Nederlands Tandtechnisch Genootschap, besluit van de d-g NMa van 26 april 2004, rnr. 89; zaak 2973/ BOVAG en NCBRM, besluit van de d-g NMa van 13 november 2003, rnrs. 115 en 118, bevestigd door de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet bij 2973/ BOVAG en NCBRM, besluit op bezwaar van 28 september 2004, rnrs. 42 en 46; zaak 2819/ Rotterdamse Taxi Centrale, besluit van de d-g NMa van 8 januari 2003, rnr. 58; zaak 2021/ OSB, besluit van de d-g NMa van 19 maart 2003, rnr. 138; zaak 2422/ klager t. AUV en Aesculaap, besluit van de d-g NMa van 29 augustus 2002, rnr. 76; Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 17 oktober 1972, Vereniging van Cementhandelaren, 8/ 72, Jur. 1972, p. 977, r.o. 19-21; beschikking van de Europese Commissie van 20 juli 1978, Fedetab, Pb. 1978, L 224/ 29, ov. 95 en 98; beschikking van de Europese Commissie van 5 juni 1996, FENEX, Pb. 1996, L 181/ 26, ov. 46 en de

13

99

Richtsnoeren Samenwerking Ondernemingen

50.

Iedere ondernemer dient zelf zijn commerciële beleid en prijzen vast te stellen, zonder het voorgenomen marktgedrag af te stemmen met zijn concurrenten. Een ondernemer zal eerder geneigd zijn zijn prijzen te verhogen indien hij met een bepaalde mate van zekerheid weet dat zijn concurrenten dit ook zullen doen. Het afgeven van adviezen over prijzen door een ondernemersvereniging beperkt om die reden de onderlinge concurrentie tussen de aangesloten ondernemingen. Hierdoor valt voor de ondernemingen deels de prikkel weg om zo efficiënt mogelijk te werken, waardoor afnemers worden benadeeld en in hun keuzevrijheid worden beperkt.51 Als gevolg daarvan vermindert de prijsconcurrentie.52

51.

Indien de ondernemersvereniging bijvoorbeeld adviezen verspreidt over de prijsstelling van haar leden, brengt dit op zichzelf al mee dat de ondernemersvereniging in staat is het gedrag van de leden te coördineren en dat dit derhalve invloed heeft op de prijsstelling in de gehele markt. Het prijsadvies heeft tot doel een ijkpunt te vormen en daarmee een zekere coördinatie te brengen in de prijsvorming.53

52.

Het vaststellen van adviesprijzen door een ondernemersvereniging beïnvloedt de mededinging ongunstig. Dit kan ook het geval zijn bij uitspraken over de te verwachten ontwikkelingen. Ook al zouden de adviezen nauwelijks in acht worden genomen of niet door alle leden van een ondernemersvereniging worden gevolgd en vormen ze slechts een berekeningsgrondslag54, dan nog is het geven van dergelijke horizontale adviestarieven strijdig met het kartelverbod.55 Zelfs indien er geen sprake is van een afdwingbare plicht tot het volgen van een adviestarief, dan nog is het geven van de adviestarieven strijdig met het kartelverbod.56 Evenmin is van belang of

beschikking van de Europese Commissie van 30 oktober 1996, Veerdienstmaatschappijen, Pb. 1996, L 26/ 23, ov. 59.

51 Zaak 2021/ OSB, besluit van de d-g NMa van 19 maart 2003, rnr. 136; zaak 2234/ ANKO, besluit van de d-g NMa van 21 december 2001, rnr. 39; beschikking van de Europese Commissie van 5 juni 1996, FENEX, Pb. 1996, L 181/ 26, ov. 61; beschikking van de Europese Commissie van 24 juni 2004, Ereloonregeling Belgische Architecten, nog niet gepubliceerd, ov. 88.

52 Zie onder andere XXV-ste Mededingingsverslag 1995 van de Europese Commissie, p. 128; zaak 2973/ BOVAG en NCBRM, besluit van de d-g NMa van 13 november 2003, rnr. 122, bevestigd door de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet bij 2973/ BOVAG en NCBRM, besluit op bezwaar van 28 september 2004, rnr. 56; zaak 3310/ Nederlands Tandtechnisch Genootschap, besluit van de d-g NMa van 26 april 2004, rnr. 89; zaak 3309/ NIP, LVE, NVP en NVVP, besluit van de d-g NMa van 26 april 2004, rnrs. 122 en 127; Rechtbank Rotterdam van 23 oktober 2001, Centrale Organisatie voor de Vleesgroothandel t. d-g NMa, MEDED 00/ 910-SIMO. 53 Zaak 3310/ Nederlands Tandtechnisch Genootschap, besluit van de d-g NMa van 26 april 2004, rnr. 83; Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 17 oktober 1972, Vereniging van Cementhandelaren, 8/ 72, Jur. 1972, r.o. 18-21; Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen van 22 oktober 1997, SCK/ FNK, T-213/ 95 en T-18/ 96, Jur. 1997, II-1739, r.o. 164; beschikking van de Europese Commissie van 5 juni 1996, FENEX, Pb. 1996, L 181/ 26, ov. 40 en 49.

54 Zaak 3309/ NIP, LVE, NVP en NVVP, besluit van de d-g NMa van 26 april 2004, rnr. 127.

55 Zaak 2021/ OSB, besluit van de d-g NMa van 19 maart 2003, rnr. 136; zaak 3309/ NIP, LVE, NVP en NVVP, besluit van de d-g NMa van 26 april 2004, rnr. 127; Rechtbank Rotterdam van 23 oktober 2001, Centrale Organisatie voor de Vleesgroothandel t. d-g NMa, MEDED 00/ 910-SIMO; Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 17 oktober 1972, Vereniging van Cementhandelaren, 8/ 72, Jur. 1972, r.o. 18-21; Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 11 juli 1989, Belasco e.a. t. Commissie, Jur. 1989, p. 2117, r.o. 15; beschikking van de Europese Commissie, Lloyd’s Underwriters’ Association, Pb. 1993, L o4/ 26, ov. 32; beschikking van de Europese Commissie van 5 juni 1996, FENEX, Pb. 1996, L 181/ 26, ov. 46 en 60; beschikking van de Europese Commissie van 24 juni 2004, Ereloonregeling Belgische Architecten, nog niet gepubliceerd, ov. 78 en 79.

56 Rechtbank Rotterdam van 23 oktober 2001, Centrale Organisatie voor de Vleesgroothandel t. d-g NMa, MEDED 00/ 910-SIMO; Rechtbank Rotterdam van 17 augustus 2004, NTC en Modint t. d-g NMa, MEDED

14

100

Richtsnoeren Samenwerking Ondernemingen de vrijheid voor de leden om hun eigen tarieven te bepalen nauwelijks wordt aangetast, noch of de mededinging zich voornamelijk afspeelt ten aanzien van andere concurrentieparameters. Aangenomen mag worden dat prijsadviezen een merkbare invloed hebben op de mededinging in de markt,57 omdat deze tot doel hebben een ijkpunt te vormen en daarmee een zekere coördinatie te brengen in de prijsvorming.

53.

Aanbevelingen door een ondernemersvereniging over onderdelen van prijzen, zoals het al dan niet verlenen van kortingen en minimaal benodigde marges58 en aanbevelingen met betrekking tot verhogingen van prijzen, vormen eveneens verboden (horizontale) prijsadviezen. Het maakt hierbij geen verschil of een dergelijke aanbeveling betrekking heeft op een hogere of een lagere prijs dan die welke tot stand zou zijn gekomen bij vrije mededinging of zelfs een daaraan gelijke prijs.59 Ook het adviseren van een minimumprijs door een ondernemersvereniging strekt ertoe de mededinging te beperken, omdat concurrentie met lagere prijzen uitgesloten wordt.60

Calculatieschema’s en kostenramingen 54. Calculatieschema’s, opgesteld door een aantal ondernemingen of door een brancheorganisatie, waaruit slechts duidelijk wordt welke posten van belang zijn bij het berekenen van prijzen, beperken de mededinging niet en vallen niet onder het kartelverbod.61 Dergelijke schema’s laten immers voldoende vrijheid voor de ondernemer om zelf zijn commerciële beleid en prijzen vast te stellen en leiden niet tot een uitschakeling van de normale onzekerheid in de markt over het (voorgenomen) marktgedrag van marktdeelnemers.

55.

Indien een brancheorganisatie kostenramingen geeft of in een calculatieschema bedragen of verhogingspercentages bij posten opneemt, valt dit op zichzelf niet onder het kartelverbod. Voorwaarde is dat de brancheorganisatie zich uitdrukkelijk beperkt tot het geven van objectieve inlichtingen die het voor ondernemingen eenvoudiger maken de eígen kostprijsstructuur te berekenen en aldus zelfstandig de verkoopprijzen vast te stellen.62

02/ 1438 RIP en MEDED 02/ 1438 RIP; beschikking van de Europese Commissie van 2 april 2003, Frans Rundvlees, Pb. 2003, L 209/ 12, ov. 118; zaak 3309/ NIP, LVE, NVP en NVVP, besluit van de d-g NMa van 26 april 2004, rnr. 122; zaak 3310/ Nederlands Tandtechnisch Genootschap, besluit van de d-g NMa van 26 april 2004, rnr. 89; zaak 2021/ OSB, besluit van de d-g NMa van 19 maart 2003, rnr. 136; zaak 2422/ klager t. AUV en Aesculaap, besluit van de d-g NMa van 29 augustus 2002, rnr. 77.

57 Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet bij 2973/ BOVAG en NCBRM, besluit op bezwaar van 28 september 2004, rnr. 58.

58 Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 29 oktober 1980, Van Landewyck e.a. t. Commissie, 209-215 en 218/ 78, Jur. 1980, p. 3125, r.o.92-164; Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 11 juli 1989, Belasco e.a. t. Commissie, Jur. 1989, p. 2117, r.o. 12. Zie ook Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen van 19 maart 2003, CMA CGM e.a. t. Commissie, T-213/ 00, r.o.171-185; zaak 2973/ BOVAG en NCBRM, besluit van de d-g NMa van 13 november 2003, rnr. 118, bevestigd door de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet bij 2973/ BOVAG en NCBRM, besluit op bezwaar van 28 september 2004, rnr. 46.

59 Zaak 2973/ BOVAG en NCBRM, besluit van de d-g NMa van 13 november 2003, rnr. 122.

60 Zaak 3310/ Nederlands Tandtechnisch Genootschap, besluit van de d-g NMa van 26 april 2004, rnr. 89.

61 Beschikking van de Europese Commissie van 8 februari 1980, Bundesverband Deutscher Stahlhandel, Pb. 1980, L 62/ 28, ov. 23.

62 Beschikking van de Europese Commissie van 5 juni 1996, FENEX, Pb. 1996, L 181/ 26, ov. 62-63. Onder ‘zelfstandig vaststellen’ moet naar het oordeel van de NMa ook worden verstaan het ‘in individuele onderhandelingen met de eigen afnemers vaststellen’.

15

101

Richtsnoeren Samenwerking Ondernemingen 56.

Indien de brancheorganisatie een kostenraming of een invulling van een calculatieschema gepaard laat gaan met bijvoorbeeld de suggestie dat de vereniging het wenselijk acht dat de leden kostenstijgingen (in een bepaalde mate) doorberekenen in hun prijzen of de leden aanbeveelt hun marge of winstopslag op peil houden, valt dit onder het kartelverbod. Hetzelfde geldt indien als gevolg van andere omstandigheden bij de leden de indruk ontstaat dat de gesignaleerde kostenposten of kostenstijgingen richtinggevend dienen te zijn voor het prijsbeleid van de onderneming.63

57.

Wat de aard van de informatie betreft, geldt dat de mededingingsbeperking minder waarschijnlijk is naarmate de informatie objectiever is, meer geaggregeerd is, algemeen toegankelijk is en op feiten uit het verleden betrekking heeft, zoals gegevens van het Centraal Bureau voor de Statistiek, of het Centraal Planbureau en informatie op basis van CAO’s. Naarmate de informatie sterker subjectief gekleurd is – zoals bij een winstopslag of een norminkomen per definitie het geval is64 – de informatie eigen interpretaties en ‘vertalingen’ van algemene informatie naar de branche bevat – zoals hieronder in voorbeeld 3 is aangegeven - gedetailleerder is en tot individuele situaties of individuele ondernemingen herleidbaar is, of extrapolaties naar de toekomst bevat ten aanzien van onvoorspelbare ontwikkelingen, zal eerder van een verboden mededingingsbeperking sprake zijn. In die gevallen krijgt het advies van de brancheorganisatie weer een normatief karakter, hetgeen de leden kan aanzetten tot (uniforme) aanpassingen van hun prijzen, ongeacht hun eigen kostprijsontwikkeling.65

58.

In sommige gevallen zijn extrapolaties wel toegestaan, bijvoorbeeld bij het verwijzen naar korte termijn prognoses van het CPB. Eveneens toegestaan zijn verwijzingen naar kosten, bijvoorbeeld naar reeds aangekondigde kostenverzwarende of -verlichtende maatregelen van de overheid mits zonder suggestie van doorberekening. Deze prognoses en maatregelen zijn immers objectieve gegevens.

Informatie binnen de branche omtrent aan werknemers te betalen, gemiddelde lonen, alsmede een bandbreedte, zijn mededingingsrechtelijk toegestaan mits deze gebaseerd zijn op objectieve informatie zoals neergelegd in CAO’s.66 Informatie over de gemiddelde prijs van producten binnen de branche is een onderwerp dat direct invloed heeft op een bijzonder belangrijke concurrentiefactor prijs en dat derhalve snel de concurrentie merkbaar beperkt. De leden hebben hiermee immers een ijkpunt waaraan zij hun prijzen (uniform) kunnen aanpassen zonder hun eigen kostprijsontwikkeling en kostenstructuur als uitgangspunt te nemen. Hetzelfde geldt bij het communiceren van een bandbreedte waarbinnen de prijzen en tarieven van de leden zich bewegen, bijvoorbeeld dat de stijging van de tarieven ligt tussen de 4% en 8%, waarbij het laagste percentage gaat gelden als een door de brancheorganisatie minimum aanbevolen tariefstijging.

63

Beschikking van de Europese Commissie van 8 februari 1980, Bundesverband Deutscher Stahlhandel, Pb. 1980, L 62/ 28, ov. 22-29. Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet bij 2973/ BOVAG en NCBRM, besluit op bezwaar van 28 september 2004, rnr. 58.

64 Zaak 2973/ BOVAG en NCBRM, besluit van de d-g NMa van 13 november 2003, rnrs. 124 en 125, bevestigd door de Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet bij 2973/ BOVAG en NCBRM, besluit op bezwaar van 28 september 2004, rnr. 58.

65 Beschikking van de Europese Commissie van 8 februari 1980, Bundesverband Deutscher Stahlhandel, Pb. 1980, L 62/ 28, ov. 22-29.

66 Adviescommissie bezwaarschriften Mededingingswet bij 2973/ BOVAG en NCBRM, besluit op bezwaar van 28 september 2004, rnr. 53.

16

102

Richtsnoeren Samenwerking Ondernemingen Voorbeeld 1 Een ondernemersvereniging meldt (CAO-)loonkostencijfers en inflatiecijfers aan haar leden. De melding hiervan is in beginsel toegestaan, omdat deze cijfers op objectief beschikbare gegevens zijn gebaseerd. 67 Voorbeeld 2 Een ondernemersvereniging is actief in de markt voor dienstverlening. De ondernemersvereniging heeft een rekenvoorbeeld vastgesteld. Het rekenvoorbeeld bevat een aantal concrete normbedragen voor het inkomen en het jaarlijkse aantal diensten voor een ‘ideale’ dienstverlening in die markt, resulterend in een ‘normtarief’. Dit is een mededingingsbeperkend prijsadvies en dus niet toegestaan.68 Voorbeeld 3 Een ondernemersvereniging verstrekt de volgende gegevens aan haar leden: het algemene prijsindexcijfer bedraagt 2% en de stijging van de CAO- lonen bedraagt 3%. Het eerste cijfer is afkomstig van het CPB en is bepalend voor de kosten van de overhead, het tweede cijfer is informatie op basis van de CAO-afspraken en is bepalend voor de loonkosten. Deze gegevens zijn objectief van aard en algemeen toegankelijk en om die reden beperkt dit de mededinging niet als de ondernemersvereniging deze informatie verstrekt aan haar leden. Dit is dus toegestaan. Stel dat de ondernemersvereniging hieraan toevoegt dat de leden het eerste bedrag voor een kwart in de gemiddelde kosten dienen mee te tellen en het tweede bedrag voor driekwart en dat de exacte kostenstijging voor die specifieke branche derhalve 2,75% bedraagt. Op deze wijze ‘vertaalt’ de ondernemersvereniging algemene informatie naar informatie specifiek voor die branche en geeft hieraan een eigen interpretatie. Zij kent hieraan een subjectief karakter toe. Het bewerken van objectieve cijfers tot een gemiddelde is derhalve mededingingsbeperkend en dus niet toegestaan. De leden zullen immers dit gemiddelde als ijkpunt nemen waaraan zij hun eigen kosten (uniform) kunnen aanpassen zonder hun eigen kostprijsontwikkeling en kostenstructuur als uitgangspunt te nemen.

Voorbeeld 4 Een ondernemersvereniging maakt gebruik van een zogeheten exploitatiebegroting.

Deze begroting bevat een aantal kostenposten, met achter iedere post een percentage. Deze percentages worden aangeduid als de richtlijn van de ondernemersvereniging en maken deel uit van de totale kosten van de onderneming.

Samen met de exploitatiebegroting wordt een ‘tarievenberekening in 10 stappen’ toegestuurd aan de hand waarvan een ondernemer zijn kostprijs per activiteit kan berekenen.

Het is toegestaan om de kostenposten waarvoor objectieve gegevens beschikbaar zijn met een percentage weer te geven. Overige kostenposten die niet objectief zijn, mogen niet op deze wijze met een percentage worden weergegeven. Echter, een exploitatiebegroting die leidt tot een tarievenberekening is niet toegestaan. Een ondernemer wordt niet langer, althans minder, geprikkeld zijn kosten (inclusief winstaandeel) omlaag te brengen en daarmee zijn tarieven te verlagen als het aandeel

67 68

Zaak 2234/ ANKO, besluit van de d-g NMa van 21 december 2001, rnr. 39.

Zaak 3309/ NIP, LVE, NVP en NVVP, besluit van de d-g NMa van 26 april 2004, rnr. 129.

17

103

Richtsnoeren Samenwerking Ondernemingen van een bepaald onderdeel in zijn totale kosten gelijk (of lager) is aan het door zijn vereniging voorgehouden aandeel.69 Vergelijkingsmodellen 59. Het opstellen van vergelijkingsmodellen op grond waarvan een onderneming haar eigen kostenstructuur of prestaties kan vergelijken met het gemiddelde van de branche of met een best practice die als benchmark kan dienen, is toegestaan indien er geen sprake is van verdergaande samenwerking.70 60. Indien echter op grond van dergelijke vergelijkingsmodellen concrete aanbevelingen worden gedaan of conclusies worden getrokken waardoor een deel van de betrokken ondernemingen zich op de markt op uniforme wijze kan gaan gedragen, dan houden deze aanbevelingen en conclusies een verboden mededingingsbeperking in. Wat betreft aanbevelingen of adviezen gedaan op grond van vergelijkingsmodellen geldt hetzelfde als hetgeen hiervoor in randnummers 46 e.v. staat over adviezen en de factoren als genoemd onder calculatieschema’s en kostenramingen, in het bijzonder randnummers 55 en 56.

Voorbeeld 5 Een ondernemersvereniging stelt een vergelijkingsmodel op. Het model bevat per kostenpost de ontwikkelingen van het afgelopen jaar op basis van de CAO-afspraken en gegevens van het Centraal Planbureau. De genoemde posten zijn die van energie, loonkosten, huisvesting, reclame en klantenservice. Een ondernemersvereniging mag kosten van objectieve gegevens aan haar leden presenteren. Het is dan aan de ondernemer zelf om te bepalen of, en zo ja, in hoeverre hij aan deze ontwikkelingen gevolg geeft.

4.2

Informatie-uitwisseling

Algemene inleiding Uitwisseling van informatie kan mededingingsbevorderend zijn 61. De uitwisseling van informatie tussen ondernemingen, al dan niet via een ondernemersvereniging of een onafhankelijk onderzoeksbureau, kan ondernemingen helpen algemene marktontwikkelingen te volgen en daarop in te spelen. Ook de uitwisseling van informatie over bijvoorbeeld nieuwe technologieën of andere ontwikkelingen kan mededingingsbevorderend werken.

Uitwisseling van informatie kan de mededinging beperken 62. De uitwisseling van informatie kan echter ook leiden tot een uitschakeling van de normale onzekerheid in de markt over het (voorgenomen) marktgedrag van marktdeelnemers en daarmee tot een aantasting van de concurrentie. Onzekerheid over het commerciële en strategische beleid van de concurrent is een belangrijke prikkel om te innoveren en de bedrijfsvoering efficiënter in te richten. Uitwisseling van informatie kan tot gevolg hebben dat ondernemingen niet meer zelfstandig en onafhankelijk hun marktgedrag bepalen. Bovendien kan uitwisseling van informatie de coördinatie van marktgedrag vergemakkelijken en daarmee dienstig zijn aan

69 70

Zaak 2234/ ANKO, besluit van de d-g NMa van 21 december 2001, rnrs. 27 - 33.

Zaak 2234/ ANKO, besluit van de d-g NMa van 21 december 2001, rnr. 41.

18

104

Richtsnoeren Samenwerking Ondernemingen mededingingsbeperkende afspraken.71 Uitwisseling van informatie is met name in strijd met het kartelverbod als de uitwisseling wordt benut om de nakoming van eventuele bestaande prijs-, productie- of marktverdelingsafspraken of andere verboden mededingingsbeperkende afspraken te controleren.72 63.

Om in strijd te handelen met het kartelverbod moet sprake zijn van een overeenkomst tussen ondernemingen, onderling afgestemd feitelijk gedrag of een besluit van een ondernemersvereniging. Als een onderneming individueel een contract sluit met bijvoorbeeld een marktonderzoeksbureau voor het verzamelen van marktinformatie, bijvoorbeeld via enquĂŞtes, is geen sprake van een overeenkomst tussen concurrenten over de uitwisseling van informatie. Het kartelverbod wordt dan dus niet geschonden. Het gaat hier om dienstverlening door derden en niet om overeenkomsten die eventueel onder het kartelverbod vallen.73

64.

Bij gezamenlijke inkoop van marktinformatie door concurrenten is de situatie anders.

Dit vraagt een nadere beoordeling van een dergelijke inkoopovereenkomst.74 Ook het door concurrenten gezamenlijk bespreken, ver- en bewerken van de ingekochte informatie kan onder het kartelverbod vallen.

65.

Uitwisseling van informatie kan direct tussen ondernemingen plaatsvinden of indirect via een brancheorganisatie of een onafhankelijk onderzoeksbureau. Voor de mededingingsrechtelijke beoordeling maakt dit geen verschil. Zoals hiervoor aangegeven moet in beide gevallen sprake zijn van een overeenkomst tussen ondernemingen, onderling afgestemd feitelijk gedrag of een besluit van een ondernemersvereniging.

66. Of informatie-uitwisseling mondeling, schriftelijk, via e-mail of via een website plaatsvindt, is voor de mededingingsrechtelijke beoordeling niet relevant. Als sprake is van een overeenkomst tussen ondernemingen, onderling afgestemd feitelijk gedrag of een besluit van een ondernemersvereniging, kan sprake zijn van een overtreding van het kartelverbod door het uitwisselen van informatie.

Wanneer heeft informatie-uitwisseling een merkbaar effect op de concurrentie?

67. Of uitwisseling van informatie een merkbaar effect op de concurrentie heeft, hangt af van de omstandigheden van het geval: enerzijds hangt dit af van de aard, de frequentie en de bestemming van de uitgewisselde informatie en anderzijds van de marktstructuur.

Aard, frequentie en bestemming van de uitgewisselde informatie 68. Hoe concurrentiegevoeliger de uitgewisselde informatie, des te eerder sprake kan zijn van een ongeoorloofde mededingingsbeperking. Informatie wordt 71

Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen van 27 oktober 1994, Fiatagri en New Holland Ford, T-34/ 92, Jur. 1994, II-905, r.o. 91, bevestigd door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 28 mei 1998, C-8/ 95P, Jur. 1998, I-3175; Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen van 27 oktober 1994, John Deere, T-35/ 92, Jur. 1994, II-957, r.o. 52 en 81, bevestigd door Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 28 mei 1998, C-7/ 95P, Jur. 1998, I-3111.

72 Beschikking van de Europese Commissie van 2 december 1986, Vetzuren, Pb. 1987, L 3/ 17, ov. 45; 24e -ste Mededingingsverslag 1994 van de Europese Commissie, p. 642.

73 Beschikking van de Europese Commissie van 26 november 1997, Wirtschaftsvereinigung Stahl, Pb. 1998, L 1/ 10, ov. 58, bevestigd door Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen van 5 april 2001, T-16/ 98, Jur. 2001, II-1217, r.o. 38; zaak 1615/ Fietsfabrikanten, besluit van de d-g NMa van 21 april 2004, rnrs.

133-134.

74 Zaak 1615/ Fietsfabrikanten, besluit van de d-g NMa van 21 april 2004, rnr. 140 ev.

19

105

Richtsnoeren Samenwerking Ondernemingen concurrentiegevoeliger naarmate zij: a. betrekking heeft op concurrentieparameters zoals prijzen, productie, afzet en klanten; b. gedetailleerder is/ het niveau van aggregatie lager is; c. actueler is, frequenter wordt verstrekt; d. niet voor eenieder beschikbaar is.

Ad a.

69. Nagegaan dient te worden of het gaat om informatie die onzekerheden wegneemt over het handelen en de strategie van concurrenten, waardoor een onderneming niet meer zelfstandig en onafhankelijk zijn marktgedrag bepaalt. Naarmate de bedrijfsvertrouwelijkheid van gegevens toeneemt, is eerder sprake van een ongeoorloofde concurrentiebeperking.

70.

71.

72.

Ad b.

Het uitwisselen van informatie over individuele ondernemingen is mededingingsrechtelijk eerder een probleem dan het uitwisselen van geaggregeerde informatie. Het uitwisselen van informatie over individuele ondernemingen kan leiden tot uitschakeling van de normale onzekerheid in de markt over het (voorgenomen) marktgedrag van marktdeelnemers en daarmee tot een aantasting van de concurrentie. Mededingingsrechtelijk hoeft het niet problematisch te zijn als een onderneming slechts wordt ge誰nformeerd over haar eigen positie, zonder te worden ge誰nformeerd over de posities van haar concurrenten. 75 Ad c.

Hoe actueler en frequenter de informatie is, hoe meer invloed deze zal hebben op het toekomstige marktgedrag van de onderneming. 76 Dit neemt niet weg dat ook het uitwisselen van historische gegevens mededingingsbeperkend kan zijn. In het algemeen zal uitwisseling van informatie die ouder is dan twaalf maanden echter niet leiden tot een reductie van de normale onzekerheid in de markt. 77 Ad d.

Naarmate informatie ruimer toegankelijk is (bijvoorbeeld ook voor niet-betrokken concurrenten, toeleveranciers en afnemers), is minder snel sprake van een concurrentiebeperking. Van openbare informatie kan eenieder profiteren, van vertrouwelijke informatie-uitwisseling slechts de participanten.

Marktstructuur 73. Belangrijke structuurkenmerken zijn de concentratiegraad (het aantal en de grootte van de op de markt actieve ondernemingen), de aard van het product en de mate van productdifferentiatie, het al dan niet bestaan van toetredingsdrempels, de groei van de marktvraag en de kostenstructuur.

75

Beschikking van de Europese Commissie van 17 februari 1992, UK Agricultural Tractor Registration Exchange, Pb. 1992, L 68/ 19, ov. 61.

76 Beschikking van de Europese Commissie van 17 februari 1992, UK Agricultural Tractor Registration Exchange, Pb. 1992, L 68/ 19, ov. 50; beschikking van de Europese Commissie van 26 november 1997, Wirtschaftsvereinigung Stahl, Pb. 1998, L 1/ 10, ov. 52, bevestigd door Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen van 5 april 2001, T-16/ 98, Jur. 2001, II-1217, r.o. 38.

77 Zie onder meer het persbericht van de Europese Commissie van 20 september 1999, IP/ 99/ 690 en de beschikking van de Europese Commissie van 17 februari 1992, UK Agricultural Tractor Registration Exchange, Pb. 1992, L 68/ 19, ov. 61.

20

106

Richtsnoeren Samenwerking Ondernemingen 74.

Naarmate een markt meer geconcentreerd is (weinig aanbieders), de producten homogener zijn, er meer/ hogere toetredingsbarrières bestaan, de marktvraag stabieler is en de kostenstructuur meer symmetrisch is, zal er eerder sprake zijn van een ongeoorloofde mededingingsbeperking.

Beoordeling in een concreet geval 75. Zoals aangegeven bepalen de omstandigheden van het geval of uitwisseling van informatie een merkbaar effect op de concurrentie heeft.

76.

De vraag is op welk moment informatie gedateerd is en de uitwisseling hiervan mededingingsrechtelijk geen problemen oplevert. Dit hangt af van de aard van de informatie en de kenmerken van de markt. Zo kan op een markt met een stabiele vraag toekomstig gedrag van concurrenten grotendeels worden voorspeld aan de hand van historisch gedrag.78 In zo’n geval kan het uitwisselen van historische gegevens mededingingsbeperkend zijn.

77.

De uitwisseling van concurrentiegevoelige, recente gegevens van individuele marktdeelnemers op een verzadigde markt met een hoge concentratiegraad, stelt de deelnemende ondernemingen in staat kennis te nemen van de marktpositie en de marketingstrategie van hun concurrenten, waardoor de resterende concurrentie tussen de marktdeelnemers aanmerkelijk vermindert. De uitwisseling van dergelijke gegevens vervangt daarmee de normale risico’s van concurrentie door praktische samenwerking en is in strijd met het kartelverbod.79

Gezamenlijke inkoop van marktinformatie 78. Mocht in een specifiek geval geen sprake zijn van informatie-uitwisseling als een op zichzelf staande mededingingsbeperking, dan nog kán sprake zijn van strijd met het kartelverbod indien sprake is van gezamenlijke inkoop van marktinformatie door concurrenten. Dit vraagt, zoals aangegeven, een nadere beoordeling van een dergelijke inkoopovereenkomst. Als er bijvoorbeeld sprake is van exclusiviteit - het desbetreffende marktonderzoeksbureau mag de marktinformatie alleen aan de betrokken ondernemingen leveren, waarbij deze ondernemingen beslissen over nieuwe deelnemers - dient met name te worden bezien of sprake kan zijn van een ongewenst uitsluitingseffect op de markt.80 Voorbeeld 6 Op een markt zijn vijf ondernemingen actief. Zij produceren consumentenproducten die via onafhankelijke groothandelaren in de detailhandel worden verkocht. Aan het eind van iedere maand leveren de ondernemingen hun verkoopcijfers in bij de brancheorganisatie. Van de brancheorganisatie krijgen zij twee weken daarna een overzicht waaruit blijkt wat er in totaal op de markt is verkocht en wat het marktaandeel van de betreffende onderneming op de markt is. Ook krijgen de ondernemers inzicht in hun marktaandeel per groothandelaar en detailhandelsketen.

78

Beschikking van de Europese Commissie van 26 november 1997, Wirtschaftsvereinigung Stahl, Pb. 1998, L 1/ 10, ov. 52, bevestigd door Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen van 5 april 2001, T-16/ 98, Jur. 2001, II-1217, r.o. 38 en de beschikking van de Europese Commissie van 17 februari 1992, UK Agricultural Tractor Registration Exchange, Pb. 1992, L 68/ 19, ov. 50.

79 Zie onder meer Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen van 11 maart 1999, Thyssen Stahl t. Commissie, T-141/ 94, Jur. 1999, II-347, r.o. 12, bevestigd door Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 2 oktober 2003, C-194/ 99, Jur. 2003, I-10821, r.o. 84-90, en het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 28 mei 1998, John Deere, C-7/ 95P, Jur. 1998, I-3111, r.o. 88-90.

80 Zaak 1615/ Fietsfabrikanten, besluit van de d-g NMa van 21 april 2004, rnr. 140 ev.

21

107

Richtsnoeren Samenwerking Ondernemingen Een dergelijke vorm van informatie-uitwisseling is in het algemeen niet mededingingsbeperkend en dus toegestaan. De deelnemende ondernemingen krijgen alleen inzicht in hun eigen positie op de markt. Zij beschikken niet over individuele informatie van andere ondernemingen die de onzekerheid over het marktgedrag van de belangrijkste concurrenten weg zou kunnen nemen.

Voorbeeld 7 Een brancheorganisatie geeft een onderzoeksbureau opdracht maandelijks de verkoopgegevens van haar leden te verzamelen en daarvan een overzicht te maken.

Deze overzichten, waarin de verkopen per marktdeelnemer zichtbaar zijn, worden met een vertraging van acht weken aan alle leden verstrekt. Het betreft een groeimarkt waarop veel kleine aanbieders actief zijn. Geen enkele aanbieder heeft een marktaandeel van boven de 5%. Derden kunnen tegen gelijke voorwaarden de overzichten kopen.

In een markt die nog volop in ontwikkeling is en die veel kleine spelers kent, zullen dergelijke gegevens in beginsel mededingingsbevorderend werken. Nu bovendien de informatie toegankelijk is voor derden, is in het algemeen een dergelijke vorm van informatie-uitwisseling toegestaan.

4.3 79.

Erkenningsregelingen Erkenningsregelingen zijn regelingen waarbij de activiteiten van ondernemingen worden getoetst aan een aantal kwalitatieve criteria (kwaliteitsregelingen). Als de activiteiten van een onderneming aan die criteria voldoen, mag deze onderneming zich ‘erkend’ noemen. Erkende ondernemingen krijgen vaak het recht om door middel van een logo of anderszins aan het publiek kenbaar te maken dat zij erkend zijn. Brancheorganisaties spelen vaak een belangrijke rol bij de totstandkoming en uitvoering van erkenningsregelingen.

80.

De mededingingsregels voor erkenningsregelingen zijn ook van toepassing op andersoortige kwaliteitsregelingen zoals certificeringsregelingen (waarbij de certificering en de controle op de kwaliteitseisen geschiedt door een onafhankelijke instantie), keurmerkregelingen, kwaliteitsregisters of kwaliteitsregelingen die bijvoorbeeld deel uitmaken van statuten of van lidmaatschapscriteria van een brancheorganisatie of onderdeel uitmaken van een integraal ketenbeheersingssysteem, zoals bijvoorbeeld in de landbouwsector.

81.

Erkenningsregelingen kunnen bijdragen aan de kwaliteit van de productie, dienstverlening en distributie en de informatievoorziening en keuzemogelijkheden van de afnemer. De NMa beoordeelt dergelijke regelingen derhalve in beginsel positief.

82.

Erkenningsregelingen kunnen evenwel de concurrentie in de zin van het kartelverbod beperken. Onderstaand zal worden beschreven wanneer dit het geval kan zijn.

83.

Erkenningsregelingen mogen noch de strekking, noch tot gevolg hebben dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst in de zin van artikel 6, eerste lid, Mededingingswet.81 Aangezien de strekking ofwel het doel van erkenningsregelingen normaliter is om de kwaliteit van het aanbod van goederen of diensten te vergroten, zal het doel vaak niet zijn de mededinging te beperken. Dit kan anders zijn indien de

81

Rechtbank Rotterdam van 25 maart 2004, UNETO-VNI, MEDED 02/ 796-HRK.

22

108

Richtsnoeren Samenwerking Ondernemingen erkenningsregeling, ten dele of in zijn geheel, als vehikel voor mededingingsbeperkende afspraken wordt gebruikt.

84.

Het kan zijn dat een erkenningsregeling niet tot doel heeft de mededinging te beperken, maar dit wel tot gevolg heeft. Om te beoordelen of de erkenningsregeling tot gevolg heeft dat de mededinging wordt beperkt, dient bij de toetsing van de erkenningsregeling rekening te worden gehouden met de concrete situatie waarin deze regeling effect heeft. In het bijzonder moet rekening worden gehouden met de economische en juridische context waarin de betrokken ondernemingen opereren, de aard van de diensten waarop deze overeenkomst betrekking heeft, de structuur van de relevante markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert, tenzij er sprake is van een erkenningsregeling met duidelijke mededingingsbeperkingen (zoals prijs -en marktverdelingsafspraken). Het voorgaande houdt in dat de concrete effecten van deze regelingen op de mededinging moeten worden aangetoond.82

85.

Erkenningsregelingen zullen de concurrentie niet beperken indien de ondernemingen die deelnemen aan de erkenningsregeling slechts een gering deel van de markt vertegenwoordigen. Een laag (gezamenlijk) marktaandeel van de bij de erkenningsregeling betrokken ondernemingen vormt een aanwijzing, dat een niet aan deze regeling deelnemende onderneming ook zonder deelname aan deze regeling in de markt kan opereren dan wel tot de markt kan toetreden. De niet aan de erkenningsregeling deelnemende ondernemingen zullen in dat geval voldoende concurrentiedruk kunnen uitoefenen om de eventueel verminderde concurrentie tussen de erkende ondernemingen te compenseren. Gelet op het referentiekader van de Europese Commissie in de richtsnoeren horizontale overeenkomsten83, kan als uitgangspunt worden genomen dat in beginsel geen mededingingsbeperkende effecten kunnen uitgaan van erkenningsregelingen waarbij de deelnemende ondernemingen een gezamenlijk marktaandeel hebben van minder dan 20%, mits de regelingen geen bepalingen bevatten die tot doel hebben de mededinging te beperken.

86.

Erkenningsregelingen die niet tot doel hebben de mededinging te beperken, kunnen toch een mededingingsbeperkend effect hebben als het gezamenlijke marktaandeel van de bij de erkenningsregeling aangesloten ondernemingen meer dan 20% is. Van een mededingingsbeperkend effect is onder meer sprake indien van de erkenningsregeling een (potentieel) uitsluitingseffect uitgaat. Indien een erkenningsregeling voor de activiteiten van de deelnemers op de markt belangrijke economische voordelen met zich brengt die zij niet anderszins zelf kunnen behalen, dan kan een situatie ontstaan waarin het voor niet aan de erkenningsregeling deelnemende ondernemingen moeilijk wordt om zonder deelname aan die regeling op de markt te opereren dan wel om tot de markt toe te treden. Dit zal het geval zijn als de deelnemende ondernemingen een groot deel van de markt vertegenwoordigen ĂŠn consumenten of zakelijke afnemers de bewuste erkenning als een belangrijke voorwaarde zien om goederen of diensten af te nemen.

87.

Hieruit volgt dat wanneer door de (potentiĂŤle) afnemers vrijwel geen belang wordt gehecht aan deelname van hun leverancier aan de erkenningsregeling, het niet

82

Rechtbank Rotterdam van 25 maart 2004, UNETO-VNI, MEDED 02/ 796-HRK. Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 81 van het EG-Verdrag op horizontale samenwerkingsovereenkomsten, Pb. 2001, C 3 van 6 januari 2001, p. 2.

83

23

109

Richtsnoeren Samenwerking Ondernemingen waarschijnlijk is dat deelname aan de erkenningsregeling kan worden aangemerkt als een factor van belang. Kan deelname aan de erkenningsregeling wel worden aangemerkt als een factor van belang, dan is sprake van een met het kartelverbod strijdig mededingingsbeperkend effect wanneer (potentiële) toetreders op ongerechtvaardigde gronden worden buitengesloten. Het op ongerechtvaardigde gronden buitensluiten van (potentiële) toetreders kan bijvoorbeeld worden aangetoond aan de hand van gegevens waaruit blijkt dat (potentiële) toetreders op subjectieve gronden zijn afgewezen.84 88.

-

89.

Om ongerechtvaardigde uitsluiting te voorkomen en te waarborgen dat eenieder die aan de eisen van de erkenningsregeling voldoet, kan deelnemen aan deze regeling, moet de erkenningsregeling voldoen aan de volgende voorwaarden: de erkenningsregeling dient een open karakter te hebben; de eisen die de erkenningsregeling stelt, moeten objectief, niet-discriminerend en vóóraf duidelijk zijn; de (toelatings)procedure voor erkenning moet transparant zijn; en de (toelatings)procedure voor erkenning moet voorzien in een onafhankelijke beslissing over de toelating bij de eerste beoordeling, of nadat erkenning is geweigerd, in beroep.

Indien de erkenningsregeling aan deze voorwaarden voldoet, zal de regeling normaliter geen mededingingsbeperking in de zin van het kartelverbod opleveren.85 In de hiernavolgende randnummers worden de hiervóór geformuleerde voorwaarden nader toegelicht.

90. Open: Een erkenningsregeling heeft een open karakter, wanneer de regeling toegankelijk is voor iedereen die aan de voorwaarden voldoet. Van belang is dat iedereen die aan de kwaliteitseisen voldoet, kan deelnemen aan de regeling. Er bestaat dus geen verplichting om iedereen te laten deelnemen aan de erkenningsregeling. Wanneer een erkenningsregeling door andere systemen geboden gelijkwaardige waarborgen accepteert, dan wordt een erkenningsregeling ook als open gezien.86 Een erkenningsregeling moet derhalve ook bijvoorbeeld diploma’s of certificaten van vergelijkbaar niveau erkennen indien deze relevant zijn voor de vaststelling van de eigenschappen waarop de erkenning is gebaseerd.

91.

Objectief en niet-discriminerend: Een erkenningsregeling is objectief wanneer de regeling objectieve eisen stelt die bijdragen aan het doel van de regeling. Deze eisen

84

Rechtbank Rotterdam van 25 maart 2004, UNETO-VNI, MEDED 02/ 796-HRK. Rechtbank Rotterdam van 25 maart 2004, UNETO-VNI, MEDED 02/ 796-HRK en zaak 2157/ VNI, herziene besluit op bezwaar van de d-g NMa van 22 juli 2004, rnr. 18; beschikking van de Europese Commissie van 29 november 1995, SCK/ FNK, Pb. 1995, L 312/ 79, ov. 23-30, bevestigd door het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen van 22 oktober 1997, SCK/ FNK, T-213/ 95 en T-18/ 96, Jur. 1997, II-1739, r.o. 145149; beschikking van de Europese Commissie van 10 juli 1985, EATE, Pb. 1985, L 219/ 35, ov. 47-51, bevestigd door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 20 mei 1987, ANTIB t. Commissie, Jur. 1987, p. 2201, r.o. 16-24; beschikking van de Europese Commissie van 7 april 1999, EPI-gedragscode, Pb. 1999, L 106/ 14, ov. 30 en 38.

86 Beschikking van de Europese Commissie van 29 november 1995, SCK/ FNK, Pb. 1995, L 312/ 79, ov. 23-30, bevestigd door het Gerecht van Eerste Aanleg van 22 oktober 1997, SCK/ FNK, T-213/ 95 en T-18/ 96, Jur. 1997, II-1739, r.o. 145-149; beschikking van de Europese Commissie van 10 juli 1985, EATE, Pb. 1985, L 219/ 35, ov.

47-51, bevestigd door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 20 mei 1987, ANTIB t.

Commissie, Jur. 1987, 2201, r.o. 16-24; beschikking van de Europese Commissie van 7 april 1999, EPIgedragscode, Pb. 1999, L 106, p. 14, ov. 38.

85

24

110

Richtsnoeren Samenwerking Ondernemingen moeten zonder discriminatie worden toegepast. Lidmaatschap van een brancheorganisatie is geen objectieve kwaliteitseis die bijdraagt aan het doel van de regeling. Ook niet-leden van een brancheorganisatie moeten kunnen deelnemen als voldaan is aan de kwaliteitseisen. Indien een brancheorganisatie heeft geïnvesteerd in het opzetten van een erkenningsregeling of daar belangrijke (bijvoorbeeld administratieve) werkzaamheden voor verricht, kan het gerechtvaardigd zijn dat in de kosten voor deelname aan de regeling onderscheid wordt gemaakt tussen leden en niet-leden. Dit verschil moet uiteraard in redelijke verhouding staan tot de gemaakte kosten. Als de eisen op enig moment worden aangepast, dan dient in het belang van de objectiviteit te zijn verzekerd dat de nieuwe eisen ook gelden en worden toegepast ten aanzien van de reeds erkenden. Een erkenningsregeling is bijvoorbeeld niet objectief en discriminerend wanneer buitenlandse ondernemingen op voorhand van deelname aan de regeling worden uitgesloten.

92.

Duidelijkheid vóóraf: Een erkenningsregeling is duidelijk wanneer vóóraf bekend is aan welke eisen een (potentiële) toetreder moet voldoen.

93.

Transparant: Een toelatingsprocedure is onder meer transparant wanneer uit de regeling blijkt wat de te volgen procedure is en wat de (afwijzings)criteria zijn.

94.

Onafhankelijk: Een erkenningsregeling is onafhankelijk, wanneer de besluitvorming over toelating tot de erkenningsregeling op onafhankelijke wijze plaatsvindt. Dit kan zijn bij de eerste beoordeling of, nadat een erkenning is geweigerd, in beroep.

Hetzelfde geldt voor opzegging of schorsing van het lidmaatschap. De onafhankelijkheid moet zijn gewaarborgd in de samenstelling van het toetsende orgaan.

Voorbeeld 8 Voor het lidmaatschap van een brancheorganisatie stelt de brancheorganisatie in haar statuten en reglementen vakbekwaamheidseisen. Van de marktdeelnemers is 90% lid van de brancheorganisatie. Het is bekend dat (potentiële) afnemers vrijwel geen belang hechten aan het lidmaatschap van de brancheorganisatie. Wel gebruiken de leden een logo om zich te onderscheiden.

Indien aan het lidmaatschap van een brancheorganisatie eisen van vakbekwaamheid worden gesteld, kan het lidmaatschap gaan functioneren als een erkenningsregeling.

De statuten en reglementen van de brancheorganisatie dienen dan te worden aangemerkt als erkenningsregelingen. Het enkele feit dat 90% van de marktdeelnemers is aangesloten bij een erkenningsregeling is echter onvoldoende om tot de conclusie te komen dat deelname aan deze erkenningsregeling een factor van belang is in de markt, nu bekend is dat (potentiële) afnemers vrijwel geen belang hechten aan het lidmaatschap van de brancheorganisatie. Het gebruik van een logo als kwaliteitskeurmerk doet hier niet aan af. De erkenningsregeling is niet mededingingsbeperkend en dus toegestaan.

Voorbeeld 9 Een groep leveranciers in een markt wil zich als leveranciers van hoge kwaliteit onderscheiden. Zij stellen daartoe samen een erkenningsregeling op die zeer hoge eisen stelt aan de vakbekwaamheid en het serviceniveau van de deelnemers. Van de in de markt actieve ondernemers doet 7% mee. Samen vertegenwoordigen zij 8% van de omzet op de markt.

25

111

Richtsnoeren Samenwerking Ondernemingen Van erkenningsregelingen waarbij de deelnemende ondernemingen een gezamenlijk marktaandeel van minder dan 20% hebben en die geen bepalingen bevatten die tot doel hebben de mededinging te beperken, zullen in beginsel geen mededingingsbeperkende effecten uitgaan. De erkenningsregeling is dus toegestaan.

4.4 95.

Lidmaatschapscriteria van brancheorganisaties Zoals in randnummer 81 is aangegeven, hoeven kwaliteitsregelingen niet op zichzelf te staan. Zij kunnen ook deel uitmaken van bijvoorbeeld statuten of andere regelingen van een brancheorganisatie.

96. Als aan het lidmaatschap van een brancheorganisatie kwaliteitseisen worden gesteld en het lidmaatschap van de vereniging feitelijk gaat werken als deelname aan een erkenningsregeling, dan kan het lidmaatschap van de brancheorganisatie, net als deelname aan erkenningsregeling, belangrijk of soms zelfs noodzakelijk zijn om te kunnen concurreren in een branche. De lidmaatschapseisen van een brancheorganisatie worden dan op dezelfde manier getoetst als erkenningsregelingen.87 97.

Overigens raakt de toetsing van lidmaatschapscriteria van brancheorganisaties op geen enkele wijze het recht voor ondernemingen om zich te organiseren. Op de uitoefening van dit recht, waarbij ondernemersverenigingen besluiten nemen of ondernemingen overeenkomsten sluiten, zijn echter de wettelijke mededingingsregels onverkort van toepassing voor zover deze besluiten of overeenkomsten van invloed zijn op het marktgedrag van ondernemingen en daarmee op de concurrentie tussen die ondernemingen.

Voorbeeld 10 Een brancheorganisatie wil de kwaliteit in de branche verhogen en stelt daarom in haar statuten als voorwaarde voor lidmaatschap dat (nieuwe) leden een vakbekwaamheidcursus doorlopen van een aan de brancheorganisatie gelieerd opleidingsinstituut. De leden van de brancheorganisatie vertegenwoordigen 95% van de omzet in de branche, er wordt onder de naam van de vereniging reclame gemaakt en het logo van de vereniging is algemeen bekend bij de afnemers. De afnemers hechten veel belang aan de regeling.

Waarschijnlijk is lidmaatschap van de vereniging in deze branche een belangrijke voorwaarde om te kunnen concurreren op de markt. De lidmaatschapscriteria worden daarom op dezelfde wijze beoordeeld als een erkenningsregeling. De brancheorganisatie mag als eis stellen dat een vakbekwaamheidcursus of vakbekwaamheidproef is gevolgd. De brancheorganisatie mag echter niet eisen dat de opleiding of cursus bij een door haar aangewezen instituut wordt gevolgd als ergens anders een vergelijkbare cursus wordt aangeboden.

4.5 98.

Algemene voorwaarden Algemene voorwaarden die zijn opgesteld door ondernemingen gezamenlijk of door een ondernemersvereniging, kunnen het tot stand komen van transacties vergemakkelijken doordat vooraf duidelijkheid wordt gecreĂŤerd bij contractpartijen.

Bij transacties met consumenten kunnen algemene voorwaarden bovendien bijdragen aan de bescherming van de consument, bijvoorbeeld door het opnemen

87

Rechtbank Rotterdam van 25 maart 2004, UNETO-VNI, MEDED 02/ 796-HRK en zaak 2157/ VNI, herziene besluit op bezwaar van de d-g NMa van 22 juli 2004, rnr. 18.

26

112

Richtsnoeren Samenwerking Ondernemingen van bepalingen over geschillenregelingen en garantiefondsen. De Mededingingswet staat dan ook geenszins in de weg aan het hanteren van algemene voorwaarden.88 99. Slechts indien door het opstellen en de verplichte toepassing van algemene voorwaarden mededingingsbeperkende afspraken of onderling afgestemde feitelijke gedragingen tot stand komen, is mogelijk sprake van een inbreuk op het kartelverbod. Dit is met name het geval als algemene voorwaarden betrekking hebben op belangrijke concurrentieparameters zoals prijzen en tarieven, met inbegrip van kortingen, toeslagen en betalingstermijnen.

100. Naast de voornoemde concurrentieparameters kunnen, afhankelijk van de specifieke kenmerken van een markt, andere belangrijke concurrentieparameters worden onderscheiden. Ondernemingen en ondernemersverenigingen weten welke concurrentiemiddelen een belangrijke rol spelen bij het concurrentieproces in de markt waarop zij actief zijn. In een bepaalde markt kan bijvoorbeeld de garantieperiode of de periode waarin de afnemer recht heeft op gratis onderhoudsbeurten een belangrijke concurrentieparameter zijn. Indien de algemene voorwaarden die verplicht door ondernemingen worden gehanteerd zijn opgesteld door ondernemingen gezamenlijk of door een ondernemersvereniging en betrekking hebben op dergelijke parameters, zijn zij in beginsel mededingingsbeperkend en in strijd met het kartelverbod.

Voorbeeld 11 Een brancheorganisatie verplicht haar leden gebruik te maken van de geschillenregeling die in de branche is overeengekomen. De geschillenregeling voorziet in een procedure waarvan afnemers gebruik kunnen maken indien zij ontevreden zijn over de geleverde goederen of diensten. Het staat afnemers vrij om eventueel naar de rechter te gaan indien de geschillencommissie die verantwoordelijk is voor de uitvoering van de regeling hen in het ongelijk zou stellen. Het staat nietleden van de brancheorganisatie vrij zich ook aan te sluiten bij de geschillenregeling.

De koppeling van het lidmaatschap van de brancheorganisatie aan het gebruik van de geschillenregeling heeft geen invloed op de wijze waarop in de sector wordt geconcurreerd en leidt tegelijkertijd tot een betere bescherming van de afnemers. De verplichte deelname aan de geschillenregeling is toegestaan.

Voorbeeld 12 In de door een brancheorganisatie opgestelde algemene voorwaarden, die het bestuur van de brancheorganisatie verplicht heeft gesteld, staat dat op de prijzen voor de levering van diensten het jaarlijks door de brancheorganisatie vastgestelde prijsverhogingpercentage wordt toegepast. Dit betekent dat alle leden van de brancheorganisatie jaarlijks de voorgeschreven prijsverhoging aan hun afnemers in rekening brengen.

In deze algemene voorwaarden ligt een horizontale prijsafspraak besloten. De leden van de brancheorganisatie die alle de algemene voorwaarden toepassen, zullen immers ieder jaar dezelfde prijsverhoging doorberekenen. Aangezien het gebruik van de algemene voorwaarden door de vereniging verplicht wordt voorgeschreven, is deze aanbeveling te zien als een mededingingsbeperkend besluit van een ondernemersvereniging. Deze bepaling uit de algemene voorwaarden, in combinatie met het besluit, is dus niet toegestaan.

88

Zaak 2333/ Modint, besluit van de d-g NMa van 18 maart 2002, bevestigd door de Rechtbank Rotterdam van 18 augustus 2004, MEDED 02/ 1087 RIP en 02/ 1438 RIP.

27

113

Richtsnoeren Samenwerking Ondernemingen

4.6 Samenwerking op administratief gebied 101. Samenwerking tussen ondernemingen op het gebied van de boekhouding, gemeenschappelijke kredietgarantie, gemeenschappelijke incasso en in gemeenschappelijke kantoren voor bedrijfs- of belastingadviezen is niet van invloed op het aanbod van de producten en diensten van de samenwerkende ondernemingen. De samenwerking beperkt zich immers tot de administratieve verwerking van de bedrijfsactiviteiten en be誰nvloedt de beslissingen ten aanzien van die activiteiten zelf niet. Dergelijke vormen van samenwerking zijn niet mededingingsbeperkend en vallen dus niet onder het kartelverbod.

4.7 Gedragscodes 102. Gedragscodes of gedragsregels kunnen op initiatief van ondernemingen of van een brancheorganisatie tot stand komen. In de praktijk blijkt dat gedragscodes ook op aandringen van maatschappelijke organisaties worden opgesteld. Gedragscodes kunnen onderdeel uitmaken van het initiatief van een branche om, ter voorkoming van van overheidswege opgelegde regels, te komen tot zelfregulering. Ook kunnen gedragsregels onderdeel uitmaken van een met maatschappelijke groeperingen gesloten convenant.

103. Indien een gedragscode is overeengekomen tussen ondernemingen, is sprake van een overeenkomst tussen ondernemingen. Een gedragscode of erecode die binnen een brancheorganisatie tot stand is gekomen en die door een bestuursorgaan van een brancheorganisatie is vastgesteld, dient te worden aangemerkt als een besluit van een ondernemersvereniging.

104. Afhankelijk van de economische en juridische context waarbinnen het beroep wordt uitgeoefend, kunnen bepaalde gedragsregels noodzakelijk zijn ter handhaving van bijvoorbeeld fatsoensnormen, professionele waardigheid en de kwalificaties of kwaliteiten die noodzakelijk zijn voor een goede beroepsuitoefening, oftewel eisen omtrent de deontologie. Indien de gedragsregels hierop betrekking hebben en op objectieve, transparante en niet-discriminerende wijze worden toegepast, vallen zij niet onder het kartelverbod.89 105. Gedragscodes waarvan de bepalingen het gebruik van concurrentieparameters aan banden leggen en/ of beperkingen opleggen aan het handelen van ondernemingen, vallen in het algemeen onder het kartelverbod. Overeenkomsten tussen concurrenten die een verbod inhouden om klanten van elkaar te benaderen of producten of diensten aanbieden onder een bepaald prijsniveau vallen onder het kartelverbod.

Dergelijke overeenkomsten strekken er immers toe de mededinging te beperken en vormen een zeer ernstige overtreding van het kartelverbod.90

89

Beschikking van de Europese Commissie van 7 april 1999, EPI-gedragscode, Pb. 1999, L 106, p. 14, ov. 38 en Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen van 28 maart 2001, EPI t. Commissie, T144/ 99, Jur. 2001, II-1087, r.o. 64 - 65. Zie tevens Rechtbank Rotterdam van 16 mei 2001, KNMvD, MEDED 99/ 2584-SIMO; zaak 502/ Stichting Reclame Code, besluit van de d-g NMa van 12 juli 2001, rnrs. 36-46; zaak 2902/ Van Broekhuijze, besluit op bezwaar van de d-g NMa van 19 mei 2004, rnrs. 13 en 23; Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 19 februari 2002, Wouters e.a. t. NOvA, C-309/ 99, Jur. 2002, I-1577, r.o. 97 alsmede Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen van 26 januari 2005, Piau, T193/ 02, nog niet gepubliceerd, r.o. 100-106.

90 Zaak 2422/ klager t. AUV en Aesculaap, besluit van de d-g NMa van 29 augustus 2002, rnrs. 71-75 en Rechtbank Rotterdam van 16 mei 2001, KNMvD, MEDED 99/ 2584-SIMO.

28

114

Richtsnoeren Samenwerking Ondernemingen Voorbeeld 13 Een brancheorganisatie houdt een lijst bij van dubieuze debiteuren. Een keer per maand wordt deze lijst rondgestuurd naar de bij de brancheorganisatie aangesloten ondernemingen. Ook heeft de brancheorganisatie een gedragscode opgesteld. Een van de bepalingen in de gedragscode verplicht de leden van de brancheorganisatie niet te leveren aan de afnemers van de dubieuze debiteurenlijst.

Het opstellen en uitwisselen tussen leden van een brancheorganisatie van een lijst met dubieuze debiteuren is in beginsel niet mededingingsbeperkend. Echter, de bepaling in de gedragscode in combinatie met de dubieuze debiteurenlijst leidt tot een gecoĂśrdineerde leveringsweigering en valt onder het kartelverbod.91 Indien de leden van de brancheorganisatie zelf kunnen bepalen of zij al dan niet leveren aan dubieuze debiteuren, is dit wel toegestaan.

4.8 Gemeenschappelijke inkoop 106. Veel brancheorganisaties ondersteunen hun leden door voor leden gunstige voorwaarden te bedingen bij de inkoop van goederen of diensten. Gedacht kan worden aan verzekeringen, pakketbezorgdiensten, energie et cetera. Normaal gesproken zal gezamenlijke inkoop, al dan niet via een brancheorganisatie, niet leiden tot een beperking van de mededinging en dus niet vallen onder het kartelverbod.92 Hiervan zou wel sprake kunnen zijn indien de gemeenschappelijke inkoop zou leiden tot aanzienlijke inkoopmacht op de markten waarop wordt ingekocht, de gemeenschappelijke inkoop zou leiden tot een aanzienlijke mate van gemeenschappelijke kosten93 of de leden van de brancheorganisatie zouden zijn gedwongen of het voor hen noodzakelijk zou zijn via de brancheorganisatie in te kopen.

4.9 Gemeenschappelijke reclame 107. Gemeenschappelijke reclame is bedoeld om op algemene wijze de aandacht van (potentiĂŤle) afnemers te vestigen op een bepaald aanbod van producten of diensten of op een gemeenschappelijk merk. Als zodanig beperkt gemeenschappelijke reclame de mededinging niet en valt dus niet onder het kartelverbod. Als deelnemende ondernemingen echter bijkomende verplichtingen worden opgelegd die er bijvoorbeeld toe leiden dat zij geheel of gedeeltelijk worden belemmerd om zelf reclame te voeren, dan kan er sprake zijn van een mededingingsbeperking.

Voorbeeld 14 De leveranciers van een consumentenproduct merken op dat de afzet van dat product een dalende trend vertoont. Om deze trend te keren wordt een gezamenlijke campagne ontwikkeld. De leveranciers blijven geheel vrij hun prijzen te bepalen en om individueel reclame te blijven maken.

Er is geen sprake van een mededingingsbeperking en dit is dus toegestaan.

91

Zaak 486/ Stichting Kredietbeheer Betonindustrie, besluit van de d-g NMa van 24 mei 2002, rnr. 17.

Richtsnoeren van de Europese Commissie inzake de toepasselijkheid van artikel 81 van het EG-Verdrag op horizontale samenwerkingsovereenkomsten, Pb. 2001, C 3 van 6 januari 2001, p. 2, paragrafen 115-138. Zie ook het Visiedocument Inkoopmacht van de NMa op www.nmanet.nl. Inkoopmacht is marktmacht aan de inkoopzijde van de markt.

93 Richtsnoeren van de Europese Commissie inzake de toepasselijkheid van artikel 81 van het EG-Verdrag op horizontale samenwerkingsovereenkomsten, Pb. 2001, C 3 van 6 januari 2001, p. 2, paragraaf 128.

92

29

115

Richtsnoeren Samenwerking Ondernemingen

5

Verdere informatie

108. Ondernemingen die vragen hebben over de Mededingingswet of informatie willen ontvangen, kunnen terecht bij de Informatielijn van de NMa. De Informatielijn is speciaal in het leven geroepen voor brancheorganisaties, MKB-ondernemingen en consumenten. De Informatielijn van de NMa is bereikbaar via het (gratis) telefoonnummer 0800-0231885 en per e-mail via info@nmanet.nl. Meer informatie is tevens te vinden op de website van de NMa: www.nmanet.nl. Tevens kunnen ondernemingen met specifieke inhoudelijke vragen via de Informatielijn worden doorverwezen naar het ondernemersloket.

109. Ondernemingen die hun betrokkenheid bij een kartel willen beĂŤindigen en de NMa van het kartel op de hoogte willen stellen, kunnen onder voorwaarden in aanmerking komen voor boetevermindering die kan oplopen tot volledige boete-immuniteit. Meer hierover vindt u in de ‘Richtsnoeren Clementietoezegging’ op de website van de NMa: www.nmanet.nl. Het Clementiebureau is bereikbaar onder telefoonnummer 070-330 1710, faxnummer 070-330 1700 en per e-mail via NMa_clementie@nmanet.nl.

6

Inwerkingtreding

110. Deze Richtsnoeren zijn van toepassing met ingang van de dag na publicatie ervan in de Nederlandse Staatscourant.94 Den Haag, 7 april 2005

94

Deze Richtsnoeren zijn gepubliceerd in de Staatscourant van 7 april 2005 (nr. 67, blz. 20 t/ m 24) en in werking getreden op 8 april 2005.

30

116

Besluit van 12 december 1997, houdende enige vrijstellingen voor samenwerkingsovereenkomsten in de detailhandel van het verbod van mededingingsafspraken (Besluit vrijstellingen samenwerkingsovereenkomsten detailhandel) Disclaimer: Deze integrale regeling is samengesteld door het Wetgevingscentrum op 8 januari 2009 ten behoeve van de gebruikers binnen de NMa. Alleen de oorspronkelijk in de Staatscourant gepubliceerde versies zijn juridisch bindend.

Wij Beatrix, bij de gratie Gods, Koningin der Nederlanden, Prinses van Oranje-Nassau, enz. enz. enz.

Op de voordracht van Onze Minister van Economische Zaken van 18 juli 1997, nr. 97044393 WJA/ W; Gelet op artikel 15, eerste en tweede lid, van de Mededingingswet; De Raad van State gehoord (advies van 20 oktober 1997, nr. W10.97.0488); Gezien het nader rapport van Onze Minister van Economische Zaken van 8 december 1997, nr. 97076950 WJA/ W; Hebben goedgevonden en verstaan: Artikel 1 In dit besluit wordt verstaan onder: a. detailhandelsonderneming: een onderneming die rechtstreeks roerende zaken aan eindgebruikers pleegt te leveren; b. samenwerkingsovereenkomst: een overeenkomst tussen een detailhandelsonderneming en een andere onderneming of een ondernemersvereniging, waarin ten minste verplichtingen zijn opgenomen inzake 1°. het overdragen van technische, commerciële en praktische kennis en het verlenen van bijstand, met betrekking tot de levering van bepaalde categorieën van roerende zaken, aan de detailhandelsonderneming door de andere onderneming of de ondernemersvereniging, 2°. het gebruik door de detailhandelsonderneming in haar presentatie naar eindgebruikers van een door de andere onderneming of de ondernemersvereniging voorgeschreven huisstijl en embleem, merk of naam, en 3°. het inrichten van de vestiging of vestigingen van de detailhandelsonderneming op een door de andere onderneming of de ondernemersvereniging voorgeschreven wijze; c. samenwerkingsverband: een geheel van detailhandelsondernemingen en een andere onderneming of van detailhandelsondernemingen en een ondernemersvereniging, die partij zijn bij twee of meer inhoudelijk gelijke of nagenoeg gelijke samenwerkingsovereenkomsten waarin telkens dezelfde onderneming of ondernemersvereniging de in onderdeel b, onder 1°, bedoelde verplichtingen op zich heeft genomen; d. wet: Mededingingswet.

Artikel 2 Artikel 6, eerste lid, van de wet geldt niet voor overeenkomsten waarin partijen bij een samenwerkingsovereenkomst overeenkomen dat de betrokken detailhandelsonderneming gedurende een

117

reclame-actie geen hogere dan in de desbetreffende overeenkomsten aangegeven prijzen aan eindgebruikers berekent voor de in die reclame-actie aan te bieden roerende zaken, mits de reclame-actie a. wordt gehouden in het kader van een samenwerkingsverband, b. niet langer duurt dan acht weken en c. betrekking heeft op niet meer dan vijf procent van het assortiment van roerende zaken dat de onderneming of de ondernemersvereniging die de in artikel 1, onderdeel b, onder 1°, bedoelde verplichtingen op zich heeft genomen, aanbiedt aan de detailhandelsonderneming.

Artikel 3 Artikel 6, eerste lid, van de wet geldt niet voor overeenkomsten in het kader van een samenwerkingsovereenkomst, waarin de detailhandelsonderneming de verplichting op zich neemt roerende zaken af te nemen bij de andere onderneming of de ondernemersvereniging, dan wel bij een door de ondernemersvereniging aangewezen onderneming, mits die overeenkomsten voldoen aan de volgende vereisten: a. de verplichting geldt in verband met financiĂŤle verplichtingen van de detailhandelsonderneming ter zake van de exploitatie van de onderneming, jegens die andere onderneming of de ondernemersvereniging, uit hoofde van een huur- of kredietovereenkomst of een overeenkomst tot zekerheidstelling ten behoeve van een derde, b. de verplichting geldt voor ten hoogste tien jaar, c. de verplichting heeft betrekking op ten hoogste zestig procent van het assortiment van de roerende zaken die de detailhandelsonderneming rechtstreeks aanbiedt aan eindgebruikers d. voor de verplicht af te nemen roerende zaken gelden geen minder gunstige prijs ofleveringsvoorwaarden dan die waarvoor de andere onderneming, de ondernemersvereniging of de door de ondernemersvereniging aangewezen onderneming, gelijke roerende zaken levert aan detailhandelsondernemingen die jegens haar geen afnameverplichting hebben.

Artikel 4 De directeur-generaal kan verklaren dat op een overeenkomst als bedoeld in artikel 3 artikel 6, eerste lid, van de wet van toepassing is, indien in het voorafgaande boekjaar meer dan zestig procent van de totale omzet van die detailhandelsonderneming werd behaald met roerende zaken die de detailhandelsonderneming op grond van die overeenkomst verplicht is af te nemen.

Artikel 5 Vervallen.

Artikel 6 Dit besluit treedt in werking met ingang van 1 januari 1998.

Artikel 7 Dit besluit wordt aangehaald als: Besluit vrijstellingen samenwerkingsovereenkomsten detailhandel.

Lasten en bevelen dat dit besluit met de daarbij behorende nota van toelichting in het Staatsblad zal worden geplaatst. ’s-Gravenhage, 12 december 1997 Beatrix

118

De Minister van Economische Zaken, G. J. Wijers Uitgegeven de drieëntwintigste december 1997 De Minister van Justitie, W. Sorgdrager Nota van Toelichting (dit is de toelichting bij de oorspronkelijke tekst, voor de toelichtingen op de wijzigingen verwijzen wij naar de publicaties in de Staatscourant) I. Algemeen 1. Inleiding In mijn brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten- eneraal van 23 december 1996 (kamerstukken II 1996/ 97, 24 707, nr. 10) eb ik meegedeeld bereid te zijn een vrijstelling te bevorderen van maximumprijsafspraken bij kortlopende reclame-acties binnen samenwerkingsverbanden van detaillisten.

Tijdens de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer van het voorstel van wet, houdende nieuwe regels omtrent de economische mededinging (Mededingingswet) (kamerstukken II 1996/ 97, 24 707) heb ik meegedeeld in principe bereid te zijn binnen dat soort samenwerkingsverbanden ook overeenkomsten over afnameverplichtingen onder bepaalde voorwaarden vrij te stellen (Handelingen II 1996/ 97, blz. 4337–4339).

Over de inhoud van deze vrijstelling heeft uitvoerig overleg plaatsgevonden met de detailhandel. Dit besluit strekt ertoe die overeenkomsten onder bepaalde beperkingen en voorschriften vrij te stellen op basis van artikel 15, eerste lid, van de Mededingingswet. In de paragrafen 3 en 4 van deze nota wordt op de criteria van dit artikel ingegaan.

2. Samenwerkingsverbanden van detaillisten In de detailhandel hebben zich verschillende soorten samenwerkingsverbanden van zelfstandige ondernemingen ontwikkeld. Een belangrijke samenwerkingsvorm is de franchise-organisatie. Een dergelijk samenwerkingsverband bestaat uit een geheel van ondernemingen waarvan één, de franchisegever, met telkens één andere onderneming, de franchisenemer, overeenkomt dat deze het recht krijgt een onderneming te exploiteren volgens een bepaalde «franchise», dat wil zeggen een bepaalde winkelformule.

Een andere veel voorkomende vorm van samenwerking is het vrijwillig filiaalbedrijf. Dit is ontstaan doordat groothandelsondernemingen aan de detaillisten die producten van hen betrekken, bepaalde faciliteiten gingen verschaffen zoals het verlenen van kredieten, bijvoorbeeld voor de inrichting van een detailhandelsvestiging en de financiering van voorraden. Een derde veel voorkomende samenwerkingsvorm is de inkoopcombinatie, die is ontstaan als krachtenbundeling van kleinere detaillisten om gunstiger leveringsvoorwaarden te verkrijgen.

In de loop der jaren zijn deze samenwerkingsvormen steeds meer naar elkaar toegegroeid. Ook groothandelsondernemingen zijn ertoe overgegaan voor hun vrijwillig filiaalbedrijven winkelformules te ontwikkelen, die vaak gelijk zijn aan of sterk gelijken op franchising. Datzelfde doen ook steeds meer inkoopcombinaties voor hun leden. Behalve met betrekking tot de toepassing van een winkelformule zijn de

119

verschillende samenwerkingsvormen naar elkaar toegegroeid in die zin dat ook franchisegevers aan hun franchisenemers en inkoopcombinaties aan hun leden financiĂŤle faciliteiten verschaffen, net zoals groothandelsondernemingen dat doen aan hun vrijwillig filiaalbedrijven. Voorts geldt voor alle drie de samenwerkingsvormen dat zij een steeds belangrijker rol spelen bij het ten behoeve van detaillisten verkrijgen van gunstig gelegen winkelpanden.

Zoals in de paragrafen 3 en 4 nader zal worden toegelicht, is het voor het functioneren van deze samenwerkingsvormen van detaillisten nodig dat binnen die samenwerkingsverbanden maximumprijsafspraken voor kortlopende reclame-acties en beperkte afnameverplichtingen kunnen worden toegepast. Verordening (EG) nr. 4087/ 88 van de Commissie van de Europese Gemeenschappen van 30 november 1988 inzake toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen franchiseovereenkomsten (PbEG L 359) (verder ook: EG-vrijstelling), die krachtens de artikelen 12 en 13, eerste lid, van de Mededingingswet in deze wet doorwerkt, biedt die mogelijkheden niet. De EG-vrijstelling geldt alleen voor franchiseovereenkomsten en niet voor samenwerkingsovereenkomsten tussen groothandelsondernemingen en hun vrijwillig filiaalbedrijven en tussen inkoopcombinaties en hun aangesloten detaillisten, ook al vertonen die overeenkomsten sterke gelijkenis met franchiseovereenkomsten. Verder heeft de EG-vrijstelling betrekking op specifiek omschreven afspraken binnen de franchise-relatie. Krachtens artikel 5, onder e, van de EG-vrijstelling is die vrijstelling echter uitdrukkelijk niet van toepassing, als de franchisenemer door de franchisegever wordt beperkt bij het vaststellen van verkoopprijzen. Dat geldt ook voor maximumverkoopprijzen. Indien sprake is van een (beperkte) verplichting om goederen van de franchisegever af te nemen is de EG-vrijstelling evenmin van toepassing. Als het onuitvoerbaar zou zijn objectieve kwaliteitseisen toe te passen, mag een franchisenemer krachtens artikel 3, eerste lid, onder b, van de EG-vrijstelling worden verplicht slechts producten te verkopen die door de franchisegever of door hem aangewezen derden zijn vervaardigd. Hij moet echter vrij zijn om die producten eventueel van andere leveranciers te betrekken. Ook moet de franchisenemer ingevolge artikel 4, onder a, van de EG-vrijstelling vrij zijn de goederen waarvoor de franchise geldt, bij andere franchisenemers of bij een ander net van erkende dealers te betrekken.

Om maximumprijsafspraken bij kortlopende reclame-acties en beperkte afnameverplichtingen zowel tussen franchisegevers en franchisenemers, als tussen groothandelsondernemingen en hun vrijwillig filiaalbedrijven en inkoopcombinaties en hun aangesloten detaillisten mogelijk te maken is dan ook een afzonderlijke vrijstelling nodig op basis van artikel 15 van de Mededingingswet. De vrijstelling is evenwel beperkt tot die gevallen waarin de bij die samenwerkingsverbanden aangesloten detaillisten het recht hebben een onderneming te exploiteren volgens een bepaalde winkelformule. In de overeenkomst waarin die winkelformule wordt geregeld, moeten ten minste bepaalde verplichtingen zijn opgenomen met betrekking tot het overdragen van kennis en het verlenen van bijstand, de presentatie naar de eindgebruikers en de inrichting van de detailhandelsvestigingen. Het gaat daarbij om verplichtingen zoals die voorkomen in artikel 1 van de EG-vrijstelling voor franchiseovereenkomsten en in artikel 4, eerste lid, onder a, van het Besluit horizontale prijsbinding.

3. Maximumprijsovereenkomsten bij reclame-acties 3.1 Verbetering van de productie of van de distributie of bevordering van de technische of economische vooruitgang Samenwerkingsverbanden in de zin van dit besluit leiden gewoonlijk tot een verbetering van de distributie van producten. Zij stellen de betrokken detaillisten in staat met beperkte investeringen een onderneming op te

120

zetten, waarvoor de winkelformule al voor hen is ontwikkeld. Daardoor kunnen zelfstandige detaillisten sneller en met meer kans op succes verkooppunten vestigen dan wanneer zij dat zouden hebben moeten doen zonder de ervaring en bijstand van de franchisegever, van de groothandel of van de inkoopcombinatie.

Niet alleen bevorderen die samenwerkingsverbanden de toetreding van zelfstandige detaillisten tot de markt, maar ook bieden zij hun meer mogelijkheden om doelmatiger te concurreren met het grootwinkelbedrijf.

Een belangrijke activiteit van de samenwerkingsverbanden in verband met een bepaalde winkelformule is het (laten) organiseren en uitvoeren van gezamenlijke reclame-acties, onder andere door de verspreiding van folders, het adverteren in kranten en tijdschriften en via radio en televisie, voor de aangesloten detaillisten. Reclame is een belangrijk middel om de aandacht van gebruikers te vestigen op de aard, de kwaliteit, de prijs en de omvang van het aanbod van (nieuwe) producten, en is als zodanig van belang voor de bevordering van de afzet. Door de organisatie van reclame-acties aan de samenwerkingsverbanden over te laten zal die organisatie doelmatiger en tegen lagere kosten kunnen geschieden dan wanneer individuele detaillisten dat zelf zouden moeten laten verzorgen. Naarmate het aantal detaillisten dat aan een gezamenlijke reclame-actie deelneemt groter is, zal er ook meer gebruik kunnen worden gemaakt van de mogelijkheden die de media bieden om reclame te maken. De werkingssfeer van reclame-acties zal daardoor kunnen worden vergroot. Bovendien is een samenwerkingsverband in het algemeen beter dan de individuele detaillist in staat om het voor de organisatie van reclameacties noodzakelijke overzicht te krijgen en te houden van de nieuwe producten die op de markt komen en van de ontwikkelingen in de voorkeuren van de gebruikers.

3.2 Een billijk aandeel van de voordelen ten goede van de gebruikers Gewoonlijk komt de gebruikers ook een billijk aandeel in de uit de samenwerkingsverbanden voortvloeiende voordelen ten goede. De voortdurende samenwerking tussen de franchisegever, de groothandel en de inkoopcombinatie enerzijds en de desbetreffende detaillisten anderzijds draagt bij tot de kwaliteit van de bedrijfsvoering, de doelmatigheid van de distributie en tot het verlenen van service. Het gunstige effect van de samenwerking tussen de detaillisten op de concurrentie tussen de verschillende samenwerkingverbanden en de vrijheid die gebruikers hebben om zich tot een willekeurige detaillist binnen een bepaalde winkelformule te wenden, verzekeren dat een redelijk deel van de uit de samenwerking voortvloeiende voordelen aan de gebruikers wordt doorgegeven.

Meer in het bijzonder leveren gezamenlijke reclame-acties voor gebruikers het voordeel op dat zij informatie krijgen over de aard, de kwaliteit, de prijs en de omvang van het aanbod van (nieuwe) producten.

Het vermelden van maximumprijzen in de reclame-actie geldt als een bindend aanbod van de desbetreffende detaillisten. Dat betekent dat gebruikers de zekerheid hebben dat voor de in de reclame-actie genoemde producten geen hogere prijzen in rekening mogen worden gebracht dan de aangegeven prijzen. Omdat die prijzen maximumprijzen zijn, staat niets een detaillist in de weg om een lagere dan de aangegeven prijs in rekening te brengen, hetgeen in het voordeel is van de gebruikers.

3.3 Onmisbaarheid van de aan de betrokken ondernemingen opgelegde beperkingen voor het bereiken van de doelstellingen Met gezamenlijke reclame-acties kan een samenwerkingsverband zich onderscheiden ten opzichte van andere samenwerkingsverbanden en andere ondernemers. Wil een samenwerkingsverband op doeltreffende wijze reclame kunnen maken, dan is het van belang dat het in reclameacties ook de prijzen van de aangeboden producten mag noemen. Behalve in de aard en de kwaliteit van de aangeboden producten, zijn gebruikers vooral ook ge誰nteresseerd in de prijs. De aanduiding van prijzen is dus een essentieel

121

onderdeel van een reclame-actie. Daarom mag het belang van de reclame-actie en van het samenwerkingsverband dat die reclame-actie heeft georganiseerd, zwaarder wegen dan het recht van de individuele ondernemer om zijn eigen prijzen vast te stellen. Daartoe is het echter niet nodig om afspraken over vaste prijzen vrij te stellen. Volstaan kan worden met vrijstelling van maximumprijsafspraken.

Waar het om gaat is dat de aan de reclame-actie deelnemende detaillisten geen hogere prijzen in rekening brengen dan die welke in de reclame-actie zijn aangegeven. Als dat op grote schaal zou gebeuren, zou dat het effect van de reclame-actie teniet kunnen doen.

3.4 Geen uitschakeling van de mededinging voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen Uit een oogpunt van mededingingsbeleid gaat het er vooral om de concurrentie tussen de samenwerkingsverbanden in stand te houden. Die concurrentie speelt zich primair af tussen de detaillisten van de verschillende samenwerkingsverbanden op lokale en regionale markten. Doordat de vrijstelling is beperkt tot maximumprijsafspraken wordt aan die detaillisten de vrijheid gelaten om, als de concurrentiesituatie hun daartoe aanleiding geeft, naar beneden af te wijken van de aangegeven prijzen.

Dat draagt ertoe bij dat prijsconcurrentie tussen detaillisten mogelijk blijft. Om te voorkomen dat van de vrijstelling oneigenlijk gebruik wordt gemaakt door in feite permanente prijsafspraken te maken geldt bovendien een beperking van de duur waarvoor een maximumprijsafspraak bij reclame-acties mag gelden, tot acht weken. De duur van reclame-acties verschilt sterk per bedrijfssector, maar het differentiĂŤren van de beperking van die duur naar bedrijfssectoren zou de vrijstelling ingewikkelder en moeilijker handhaafbaar maken. Met de termijn van ten hoogste acht weken wordt de detailhandel in al haar geledingen in ruime mate tegemoet gekomen. Daarnaast geldt de beperking dat een maximumprijsafspraak bij reclameacties slechts betrekking mag hebben op ten hoogste 5% van het assortiment dat door de franchisegever, groothandel of inkoopcombinatie aan een bij een samenwerkingsverband aangesloten detaillist wordt aangeboden. Ook deze beperking is van belang om oneigenlijk gebruik van de vrijstelling te voorkomen en te bevorderen dat er voldoende concurrentie blijft bestaan. Omdat ook de omvang van het assortiment dat een detaillist voert sterk verschilt per bedrijfssector, is gekozen voor een percentage. Het gekozen percentage is voldoende ruim om allerlei bedrijfssectoren de mogelijkheid te bieden reclame te voeren voor een redelijk aantal artikelen.

4. Afnameverplichtingen 4.1 Verbetering van de productie of van de distributie of bevordering van de technische of economische vooruitgang In veel samenwerkingsovereenkomsten binnen samenwerkingsverbanden neemt de betrokken detaillist de verplichting op zich bepaalde producten uitsluitend af te nemen van de desbetreffende franchisegever,groothandel, inkoopcombinatie of door de inkoopcombinatie aangewezen leverancier. Die afnameverplichtingen dragen bij tot een verbetering van de distributie. Zij verzekeren een franchisegever, groothandel of inkoopcombinatie van een bepaalde afzet, waardoor die eerder bereid zal zijn om aan de betrokken detaillist financiĂŤle faciliteiten te verstrekken die hij kan benutten om de kwaliteit van de bedrijfsvoering, de doelmatigheid van de distributie en het verlenen van service te verbeteren. Wat die faciliteiten betreft valt te denken aan het verlenen van kredieten tegen gunstige voorwaarden, het investeren in de inrichting, de modernisering en het onderhoud van de winkelpanden van de aangesloten detaillisten, en, vooral bij inkoopcombinaties, het overnemen van het debiteurenrisico (delcredere-beding) en de garantie van terugkoop van voorraden. Ook speelt het samenwerkingsverband een belangrijke rol bij het verkrijgen

122

voor de aangesloten detaillisten van gunstig gelegen winkelpanden. Dat gebeurt bijvoorbeeld doordat de franchisegever, de groothandel of de inkoopcombinatie zich ten opzichte van de derde-eigenaar van een winkelpand garant stelt voor de betaling van de huur door de desbetreffende detaillist. Ook komt het steeds meer voor dat de franchisegever, de groothandel of de inkoopcombinatie zelf dergelijke winkelpanden in eigendom heeft en die aan aangesloten detaillisten verhuurt. Deze medewerking bij het verkrijgen van gunstig gelegen winkelpanden bevordert de concurrentie, omdat het voor zelfstandige detaillisten de toegang tot de markt vergemakkelijkt.

4.2 Een billijk deel van de voordelen ten goede van de gebruikers Zoals opgemerkt, vergroten afnameverplichtingen de bereidheid van franchisegevers, groothandelsondernemingen en inkoopcombinaties om aan de aangesloten detaillisten financiële faciliteiten te verschaffen. Die detaillisten kunnen daarvan gebruik maken om de kwaliteit van de bedrijfsvoering, de doelmatigheid van de distributie en het verlenen van service te verbeteren. De medewerking die franchisegevers, groothandelsondernemingen en inkoopcombinaties aan zelfstandige detaillisten verlenen bij het verkrijgen van gunstig gelegen winkelpanden, bevordertde concurrentie tussen detaillisten met verschillende winkelformules. Die concurrentie tussen detaillisten en de vrijheid die gebruikers hebben om zich tot een willekeurige detaillist binnen een bepaalde winkelformule te wenden, verzekeren dat een redelijk deel van de genoemde voordelen aan de gebruikers wordt doorgegeven.

4.3 Onmisbaarheid van de aan de betrokken ondernemingen opgelegde beperkingen voor het bereiken van de doelstellingen Het is duidelijk dat het verstrekken van financiële faciliteiten en het verlenen van medewerking bij de verkrijging van gunstig gelegen winkelpanden voor de desbetreffende franchisegevers, groothandelsondernemingen en inkoopcombinaties bepaalde lasten met zich meebrengen. Deze zullen daartoe dan ook alleen bereid zijn, als de detaillisten aan wie zij die faciliteiten verstrekken en die medewerking verlenen, een bepaalde tegenprestatie leveren. In de praktijk komt als vorm van tegenprestatie het aangaan van afnameverplichtingen van verschillende omvang door detaillisten op grote schaal voor, aangezien dat voor franchisegevers, groothandelsondernemingen en inkoopcombinaties het voordeel heeft dat zij zich van een bepaalde afzetomvang verzekeren. Het is dan ook reëel te veronderstellen dat, als het voor detaillisten geheel onmogelijk zou zijn om als tegenprestatie afnameverplichtingen aan te gaan, de bereidheid bij franchisegevers, groothandelsondernemingen en inkoopcombinaties om financiële faciliteiten te verstrekken en bemiddeling te verlenen bij het verkrijgen van gunstig gelegen winkelpanden aanzienlijk zou afnemen. Dat zou ten nadele gaan van de positie van zelfstandige detaillisten. De afnameverplichting als tegenprestatie voor die faciliteiten en die bemiddeling moet dan ook als onmisbaar worden beschouwd om ervoor te zorgen dat de bij samenwerkingsverbanden aangesloten detaillisten van die voordelen gebruik kunnen blijven maken.

4.4 Geen uitschakeling van de mededinging voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen Enerzijds is het voor de instandhouding van winkelformules van samenwerkingsverbanden van belang dat de afnameverplichtingen voor geruime tijd kunnen worden aangegaan. Anderzijds moet de vrijheid van de aangesloten detaillisten om hun leveranciers te kiezen en de vrijheid van nieuwe leveranciers om tot de markt toe te treden zoveel mogelijk in stand blijven. In verband daarmee is de duur waarvoor de afnameverplichtingen mogen gelden beperkt tot tien jaar. Bij de vaststelling van deze grens is getracht zoveel

123

mogelijk rekening te houden met de duur van veel van de overeenkomsten ter zekerheidstelling waarvan of als tegenprestatie waarvoor de afnameverplichting geldt. Na afloop van die termijn is een detaillist dus vrij om van leverancier te veranderen. Wel is het mogelijk om, als dezelfde onderneming of ondernemersvereniging aan dezelfde detaillist een nieuwe financiĂŤle voorziening biedt, daarvoor wederom voor de periode van ten hoogste tien jaar een afnameverplichting aan te gaan. Hierbij dient echter wel bedacht te worden dat de vrijstelling in dit besluit slechts geldt tot 1 januari 2008. Om ervoor te zorgen dat de afnameverplichtingen niet de mogelijkheid geven voor een wezenlijk deel van de betrokken producten de mededinging uit te schakelen geldt de vrijstelling slechts, als de afnameverplichting betrekking heeft op ten hoogste 60% van het assortiment van de betrokken detaillist. De betrokken detaillisten blijven gedurende de looptijd van hun afnameverplichting vrij om een substantieel deel van hun assortiment bij andere leveranciers te betrekken. Door deze beide beperkingen van de vrijstelling van afnameverplichtingen blijven zowel de vrijheid van de betrokken detaillisten om hun leveranciers te kiezen als de vrijheid van nieuwe leveranciers om aan die detaillisten te gaan leveren in belangrijke mate in stand. Voorts geldt de verplichting dat voor de verplicht af te nemen producten geen minder gunstige prijzen of leveringsvoorwaarden mogen gelden dan die waartegen de franchisegever, groothandel of inkoopcombinatie, of de door die inkoopcombinatie aangewezen onderneming, gelijke producten levert aan detaillisten die jegens haar geen afnameverplichting hebben. Deze bepaling is bedoeld ter bescherming van de detaillist die een afnameverplichting is aangegaan.

4.5 Individueel verbod In paragraaf 4.4 is uiteengezet dat het vereiste dat de afnameverplichting ten hoogste 60% van het assortiment van de betrokken detaillist mag betreffen, bewerkstelligt dat die detaillist voor een substantieel deel van dat assortiment een andere leverancier kan kiezen. Het gaat hierbij om 60% van al de verschillende producten die een detaillist verkoopt. Het is denkbaar dat die 60% van het assortiment een aanzienlijk groter aandeel in de geldswaarde van de omzet van de onderneming uitmaakt. Tegen een dergelijke discrepantie bestaan geen overwegende bezwaren, als die een tijdelijk karakter heeft, bijvoorbeeld als de omzet van bepaalde producten tijdelijk toeneemt als gevolg van een bepaalde reclame-actie of in een bepaald seizoen. Die discrepantie is echter niet aanvaardbaar, als zij een structureel karakter krijgt. In die gevallen kan de vrijheid van de detaillist om zijn eigen leveranciers te kiezen economisch gezien toch in belangrijke mate worden beperkt. Ook de mogelijkheden voor derde leveranciers om aan die detailhandelsonderneming te leveren, verminderen daardoor. Ik acht het wenselijk dat in zulke gevallen bezien kan worden of de overeenkomst niet alsnog verboden moet worden. Artikel 4 van dit besluit voorziet dan ook in een op artikel 15, tweede lid, van de Mededingingswet gebaseerde bevoegdheid van de directeurgeneraal om een desbetreffende beschikking te geven. De directeurgeneraal kan daartoe overgaan indien in het voorafgaande boekjaar meer dan 60% van de geldswaarde van de omzet werd behaald met producten waarvoor de afnameverplichting geldt. Als over een dergelijke periode de omzet van die producten zo hoog lag, mag worden aangenomen dat die tendens zich in de toekomst zal voortzetten.

5. Verhouding tussen de EG-vrijstelling voor franchiseovereenkomsten en dit besluit In paragraaf 6.1.4 van de memorie van toelichting bij het voorstel voor een nieuwe Mededingingswet heb ik opgemerkt dat op basis van artikel 15 een vrijstelling kan worden vastgesteld voor mededingingsafspraken, waarvoor de EG-mededingingsregels geen vrijstelling kennen. Aangezien het EG-mededingingsrecht voorrang heeft boven het nationale mededingingsrecht, kan een dergelijke nationale vrijstelling slechts effect hebben voor mededingingsafspraken die niet in strijd zijn met artikel 85

124

van het EG-Verdrag (kamerstukken II 1995/ 96, 24 707, nr. 3, blz. 21). Ook in de nota naar aanleiding van het nader verslag (kamerstukken II 1996/ 97, 24 707, nr. 12, blz. 25) heb ik, in het bijzonder voor de vrijstelling van samenwerkingsovereenkomsten in de detailhandel, gewezen op de voorrang van de EGmededingingsregels, als het Europese en het nationale mededingingsregime van toepassing zijn op dezelfde afspraak. Die voorrang betekent dat de vrijstelling voor samenwerkingsovereenkomsten in de detailhandel, die verder gaat dan de EG-mededingingsregels, geen effect heeft op overeenkomsten die de handel tussen EU-lidstaten beïnvloeden en daarom onder het verbod van artikel 85, eerste lid, van het EGVerdrag vallen.

Wat samenwerkingsverbanden betreft die zowel onder de EG-mededingingsregels als onder de Mededingingswet vallen is de situatie als volgt. Franchise-overeenkomsten die voldoen aan alle vereisten van de desbetreffende EG-vrijstelling, zijn vrijgesteld van het verbod van artikel 85, eerste lid, van het EG-Verdrag en ingevolge artikel 12 van de Mededingingswet ook van het verbod van artikel 6, eerste lid, van die wet. Zouden die franchise-organisaties echter maximumprijsafspraken bij reclame-acties of afnameverplichtingen toepassen, dan geldt, zoals in paragraaf 2 is uiteengezet, de EG-vrijstelling niet meer en is uiteraard ook artikel 12 van de Mededingingswet niet van toepassing. Franchiseovereenkomsten die niet voldoen aan alle vereisten van de desbetreffende EG-vrijstelling, en samenwerkingsovereenkomsten tussen groothandelsondernemingen en hun vrijwillig filiaalbedrijven en tussen inkoopcombinaties en hun aangesloten detaillisten vallen onder het verbod van artikel 85, eerste lid, van het EG-Verdrag en van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet. Op die overeenkomsten is de EG-vrijstelling voor franchiseovereenkomsten niet van toepassing omdat zij niet aan alle vrijstellingsvoorwaarden voldoen. De in dit besluit vervatte vrijstelling voor samenwerkingsovereenkomsten van detaillisten geldt niet omdat die overeenkomsten binnen de reikwijdte van de EG-mededingingsregels vallen.

Voor samenwerkingsverbanden die alleen binnen de reikwijdte van de Mededingingswet vallen, is de situatie als volgt. Voor franchiseorganisaties zijn er twee mogelijkheden. De eerste mogelijkheid is dat zij ervoor zorgen dat hun franchise-overeenkomsten voldoen aan de voorwaarden van de desbetreffende EGvrijstelling. Ingevolge artikel 13, eerste lid, van de Mededingingswet zijn die overeenkomsten dan vrijgesteld van het verbod van artikel 6, eerste lid, van die wet. Maximumprijsafspraken bij reclame-acties of afnameverplichtingen kunnen die franchise-organisaties, zoals hiervoor al is uiteengezet, niet toepassen. In dat geval zou immers de bedoelde EG-vrijstelling daarop in haar geheel niet van toepassing zijn en de vrijstelling van artikel 13, eerste lid, van de Mededingingswet dus ook niet. De tweede mogelijkheid is dat franchise-organisaties voldoen aan de voorwaarden van de vrijstelling voor samenwerkingsovereenkomsten in de detailhandel in dit besluit. In dat geval mogen zij binnen de grenzen van die vrijstelling maximumprijsafspraken bij kortlopende reclame-acties en afnameverplichtingen toepassen. Beperkingen als door de EG-vrijstelling voor franchiseovereenkomsten worden toegestaan, mogen in die samenwerkingsovereenkomsten echter niet voorkomen, omdat die in dit besluit niet zijn vrijgesteld. De samenwerkingsverbanden van groothandelsondernemingen met hun vrijwillig filiaalbedrijven en inkoopcombinaties met hun aangesloten detaillisten hebben alleen de mogelijkheid om gebruik te maken van de vrijstelling van samenwerkingsovereenkomsten in de detailhandel, op voorwaarde dat zij aan de vereisten van die vrijstelling voldoen.

II. Artikelen Artikel 1 In de onder a opgenomen definitie van detailhandelsonderneming en elders in het besluit, wordt, om misverstanden te voorkomen, ter aanduiding van stoffelijke objecten – in het spraakgebruik «goederen» – , in aansluiting op de terminologie van het Burgerlijk Wetboek, gesproken over roerende zaken.

125

In onderdeel b is omschreven aan welke vereisten een overeenkomst tot samenwerking moet voldoen. Eén van de partijen bij de overeenkomst dient altijd een detailhandelsonderneming te zijn (een onderneming die rechtstreeks roerende zaken aan eindgebruikers pleegt te leveren). De andere partij bij de overeenkomst kan een andere onderneming zoals een groothandel, een franchisegever of een centrale onderneming in een inkoopcombinatie zijn. Ook een inkoopcombinatie die geen onderneming heeft maar uitsluitend een ondernemersvereniging is, kan partij bij de overeenkomst zijn. Essentieel voor de overeenkomst is dat de exploitatie van de detailhandelsonderneming plaatsvindt in het kader van een zogenaamde winkelformule. In de onder 1°tot en met 3°opgenomen vereisten worden de meest essentiële kenmerken van een winkelformule uiteen gezet. Het overdragen van technische kennis, bedoeld onder 1°, kan bestaan uit voorlichting over de samenstelling en het gebruik van producten, overdracht van technische know-how, uitleg van technische voorschriften ten behoeve van de levering aan eindgebruikers etc. Bij de overdracht van commerciële kennis kan onder meer gedacht worden aan cursussen en trainingen met betrekking tot de verkoop van producten, voorlichting over automatisering en het voeren van de administratie. Ook het verlenen van bijstand kan velerlei vormen aannemen, zoals het behulpzaam zijn bij het voeren van de administratie, inkopen van producten en het sluiten van centrale betalingsovereenkomsten met derden ten behoeve van de detailhandelsonderneming. Uit de onder 2°en 3°opgenomen eisen vloeit voort dat de detailhandelsonderneming haar zaak zodanig presenteert aan het publiek, in uiterlijk en naam, alsmede door de wijze van inrichting, dat het voor het publiek zonder meer duidelijk is dat zij deelneemt in de winkelformule.

Met de definitie van samenwerkingsverband wordt het geheel aangeduid van alle deelnemers aan dezelfde winkelformule.

Artikel 2 Dit artikel bevat een vrijstelling van maximumprijsafspraken van het verbod van mededingingsafspraken voor reclame-acties binnen een winkelformule. De vrijstelling geldt alleen in geval de reclame-actie in het kader van een samenwerkingsverband wordt gehouden. Immers, alleen dan draagt een maximumprijsafspraak bij aan het beeld en de uniformiteit van de winkelformule.

Om tot uitdrukking te brengen dat het hier uitsluitend om kortdurende acties gaat waarin een beperkt aantal producten wordt aangeboden is allereerst bepaald dat de actie maximaal vijf procent omvat van het assortiment ofwel de gevarieerde voorraad producten welke de franchisegever, de groothandel of de inkoopcombinatie aanbiedt aan de detailhandelsonderneming. Producten die tot dezelfde productgroep behoren maar wel onderling verschillen, bij voorbeeld verschillende soorten koffie van eenzelfde merk, vormen verschillende onderdelen van een assortiment. Dit assortiment is een redelijk constant gegeven en kan snel eneenvoudig worden vastgesteld, hetgeen ook uit een oogpunt van controleerbaarheid en handhaafbaarheid van belang is. Het gaat om het assortiment dat regulier wordt aangeboden, bij voorbeeld door middel van een catalogus. Met name voor inkoopcombinaties geldt dat zij de producten niet zelf leveren maar deze wel in het assortiment dat zij aan de aangesloten ondernemingen aanbieden, hebben opgenomen. De actie mag niet langer duren dan acht weken. Langer lopende «acties» leiden al snel tot vaste maximumprijzen van delen van het assortiment.

Artikel 3 Dit artikel stelt de zogenaamde exclusieve afname-overeenkomsten in het kader van samenwerkingsovereenkomsten vrij van het verbod van mededingingsafspraken.

De detailhandelsonderneming verplicht zich tot afname van producten bij de andere onderneming, de ondernemersvereniging – ingeval deze zelf producten levert – of bij een door de ondernemersvereniging aangewezenonderneming.

126

In onderdeel a is aangegeven dat de verplichting alleen kan worden aangegaan in verband met financiĂŤle verplichtingen die de detailhandelsonderneming aangaat. Die financiĂŤle verplichtingen kunnen voortvloeien uit huur- of kredietovereenkomsten (leningen, voorfinanciering voorraad of inventaris) of uit overeenkomsten tot zekerheidstelling ten behoeve van een derde. Bij dit laatste moet onder meer gedacht worden aan het overnemen van debiteurenrisico en het geven van een terugkoopverklaring bij financiering van de voorraad door de bank.

De onderneming die de producten verplicht afneemt dient daarvoor niet meer te betalen of op ongunstiger voorwaarden geleverd te krijgen dan detailhandelsondernemingen die producten geleverd krijgen door dezelfde onderneming of ondernemersvereniging, maar geen afnameplicht hebben (onderdeel d).

Artikel 5 Dit artikel bevat enige bepalingen van overgangsrecht met betrekking tot de duur van voor 1 juni 1997 aangegane overeenkomsten en ten aanzien van de omvang van in dergelijke overeenkomsten opgenomen afnameverplichtingen. Deze datum is gekozen in verband met het zeer kort daarna bekend worden van mijn voornemens ten aanzien van de vrijstellingen.

In artikel 3, onderdeel b, wordt de duur van de afnameverplichting beperkt tot ten hoogste tien jaar.

In het eerste lid van artikel 5 wordt een voorziening getroffen voor overeenkomsten die voor 1 juni 1997 zijn gesloten, welke een langere looptijd kennen. Hiermee wordt voorkomen dat die overeenkomsten nietig zijn na de inwerkingtreding van de wet. Voor deze overeenkomsten geldt de in artikel 3, onderdeel b, opgenomen eis niet mits op het tijdstip van inwerkingtreding van dit besluit de resterende duur van de afnameverplichting niet meer dan tien jaar bedraagt.

De indruk bestaat dat in veel bestaande overeenkomsten afnameverplichtingen gelden voor een zeer groot gedeelte, in sommige gevallen tot tachtig of negentig procent van het assortiment. Al die overeenkomsten zullen dus moeten worden aangepast. Omdat het hier gaat om een wijziging met mogelijk gevolgen van betekenis voor de bedrijfsvoering van de leverancier en de afnemer, voorziet het tweede lid van dit artikel in een ruime overgangstermijn. In mijn brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der StatenGeneraal van 18 juni 1997 (kamerstukken II 1996/ 97, 24 707, nr. 46) ben ik daar reeds op ingegaan. Volgens de overgangsbepaling zal voor samenwerkingsovereenkomsten die zijn aangegaan voor 1 juni 1997, de beperking van de afnameverplichting tot zestig procent van de producten die de detailhandelsonderneming aanbiedt aan eindgebruikers, niet gelden tot twee jaar na de inwerkingtreding van dit besluit.

De overige voorwaarden met betrekking tot de afnameverplichtingen gelden overigens voor de voor 1 juni 1997 gesloten overeenkomsten wel vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van dit besluit.

Artikel 6 Dit besluit treedt tegelijkertijd met de Mededingingswet in werking. Bepaald is dat de vrijstelling 10 jaar na dit tijdstip vervalt. Dat wil niet zeggen dat vrijstelling van het verbod van artikel 6 van de wet voor de in dit besluit bedoelde samenwerkingsovereenkomsten in de detailhandel niet ook na dat tijdstip wenselijk zou kunnen zijn. De bepaling dwingt er evenwel toe in ieder geval aan het einde van een periode van 10 jaar te bezien of de situatie van de markt de vrijstelling nog rechtvaardigt. Uiteraard blijft ook eerdere wijziging of intrekking van het besluit mogelijk, indien de ervaringen in de praktijk daartoe aanleiding geven De Minister van Economische Zaken, G. J. Wijers

127