Avdr Webinars

ACTUALITEITEN VERZEKERINGSRECHT SPREKERS MR. J.B. LONDONCK SLUIJK, ADVOCAAT HOUTHOFF BURUMA MR. M.W.E. LOHMAN, ADVOCAAT HOUTHOFF BURUMA 25 SEPTEMBER 2013 09:00 – 11:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0347

LIVE & ON DEMAND Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad besproken In samenwerking met vier advocatenkantoren verzorgt de Academie voor de Rechtspraktijk een reeks webinars waarin de meest recente uitspraken van de Hoge Raad op verschillende rechtsgebieden worden behandeld. Al vanaf oktober 2013 kunt u elke maand deze colleges volgen.

Elke eerste vrijdag van de maand worden door specialisten de belangrijkste uitspraken van de maand daarvóór met u besproken.

Programma Webinar 1: Webinar 2: Webinar 3: Webinar 4: Webinar 5: Webinar 6: Webinar 7: Webinar 8: Webinar 9: Webinar 10:

4 oktober 2013 1 november 2013 6 december 2013 3 januari 2014 7 februari 2014 7 maart 2014 4 april 2014 2 mei 2014 6 juni 2014 4 juli 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten (afwijkend tijdstip) 11:00 – 13:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Sprekers Mr. F.E. Vermeulen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. B.F. Assink, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. B.F.L.M. Schim, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. R.J. van Galen, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. D. Rijpma, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. A. van Staden ten Brink, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. K. Teuben, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. S.M. Kingma, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.W. Scheltema, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.W.H. Van Wijk, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.C. van Nass, advocaat BarentsKrans N.V. Bezoek onze website voor meer informatie: www.magnacharta.avdrwebinars.nl T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27 E info@magnacharta.nl

W E B I N A R S Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Inhoudsopgave Mr. J.B. Londonck Sluijk mr. M.W.E. Lohman Jurisprudentie Beroep op polisvoorwaarden en de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid Hoge Raad 9 juni 2006, NJ 2006, 236 (Zweeftoestel-arrest)

p. 4

Hoge Raad 7 juni 2013, RvdW 2013, 763

p. 10

M.H. Pluymen, Toetsing van primaire dekkingsbepalingen aan artikel 6:248 lid 2 BW [..]. NTHR 2013-4, p.193 e.v.

p. 39

Uitleg van een derdenbeding in de verzekeringsovereenkomst Hoge Raad 19 april 2013, NJ 2013, 239

p. 63

Het claims made beginsel J.H. Wansink, Kent het claims made-beginsel bij de aansprakelijkheidsverzekering nog scherpe randjes? AV&S 2013/9

p. 79

Conservatoir beslag en de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering Rechtbank Amsterdam, 19 april 2006, JOR 2006,144 (Jomed)

p. 81

Hof Amsterdam, 9 september 2008, JBPR 2009,27 (Ceteco)

p. 93

Rechtbank Oost-Brabant, 24 juli 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:4147

p. 102

Verjaring en (duur)stuiting in het verzekeringsrecht Gerechtshof Den Bosch, 2 april 2013, JIN 2013,99

p. 110

Varia recente rechtspraak (uitleg polisvoorwaarden) Rechtbank Den Haag, 15 mei 2013, LJN: CA2385

p. 120

Rechtbank Rotterdam, 10 juli 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:5360

p. 126

3

NJ 2006, 236: Ontoelaatbare conclusie in voor het bewijs gebezigd procesverbaal van opsporingsambtenaar.

Instantie: Hoge Raad (Strafkamer) Datum: 28 maart 2006 Magistraten: Mrs. C.J.G. Bleichrodt, J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan Zaaknr: 00904/05 Conclusie: A-G Vellinga LJN: AV1614 Noot: - Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2006:AV1614, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 28‑03 ‑2006; ECLI:NL:PHR:2006:AV1614, Conclusie, Hoge Raad (Strafkamer), 28‑03‑2006 Wetingang: Sv art. 344 lid 1art. 344 lid 1 sub 2 Brondocument: HR, 28-03-2006, nr 00904/05HR, 28-03-2006, nr 00904/05Snel naar: Essentie Voorzover in het proces-verbaal van de opsporingsambtenaar is gerelateerd dat de verdachte op de Waldorpstraat te 's‑Gravenhage postvatte of zich daar heen en weer bewoog met het kennelijke doel om middelen als bedoeld in art. 2art. 2 en 33 van de Opiumwet of daarop gelijkende waar aan te bieden of te verwerven, houdt deze verklaring een voor het bewijs ontoelaatbare conclusie in.

Voorgaande uitspraak Arrest op het beroep in cassatie tegen een bij verstek gewezen arrest van het Gerechtshof te 'sGravenhage van 22 november 2004, nummer 22/000900–04, in de strafzaak tegen G.A.P. Adv. mr. G.P. Hamer en mr. B.P. de Boer te Amsterdam.

Hof: De uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep de verdachte ter zake van 'overtreding van artikel 95b, eerste lid, van de Algemene Politieverordening voor 's-Gravenhage 1982' veroordeeld tot een geldboete van € 138 subsidiair twee dagen hechtenis.

Cassatiemiddel: (…)

Hoge Raad: 3. Beoordeling van het middel 3.1 Het middel klaagt dat de bewezenverklaring onbegrijpelijk is, althans ontoereikend gemotiveerd. Daartoe wordt aangevoerd dat het Hof een proces-verbaal tot bewijs heeft gebezigd dat als verklaring van de verbalisant een conclusie behelst.

3.2 Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: 'hij te 's-Gravenhage op 19 september 2002, op de weg, de Waldorpstraat, post heeft gevat of zich daar heen en weer heeft bewogen, terwijl redelijkerwijs kon worden aangenomen dat dit gebeurde om middelen als bedoeld in de artikelen 2artikelen 2 en 33 van de Opiumwet of daarop gelijkende waar, te kopen of te koop aan te bieden.'

3.3 Deze bewezenverklaring steunt op het volgende bewijsmiddel: Het proces-verbaal van de Regiopolitie Haaglanden, zaaknummer 391265, d.d. 27 januari 2003, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar B.H. Muller, agent van politie. Dit proces-verbaal houdt onder meer in — zakelijk weergegeven —: a. als relaas van deze opsporingsambtenaar: 'Ik, verbalisant, zag een persoon op 19 september 2002 op de Waldorpstraat te 'sGravenhage postvatten of om zich daar heen en weer te bewegen met het kennelijke doel om middelen als bedoeld in de artikelen 2artikelen 2 en 33 van de Opiumwet of daarop gelijkende waar aan te bieden of te verwerven.

Verdachte: G.A.P., geboren in 1957 in het district (…) (Suriname).'

4

b. als de op die datum tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van de verdachte: 'Ik had één bolletje in een wikkel bij mij.'

3.4 Voorzover in dit proces-verbaal is gerelateerd dat de verdachte op de Waldorpstraat te 's-Gravenhage postvatte of zich daar heen en weer bewoog met het kennelijke doel om middelen als bedoeld in art. 2art. 2 en 33 van de Opiumwet of daarop gelijkende waar aan te bieden of te verwerven, houdt deze verklaring een voor het bewijs ontoelaatbare conclusie in.

3.5 De bewezenverklaring is, gelet op het evenoverwogene, niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Het middel, dat daarover klaagt, is derhalve terecht voorgesteld.

4. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing De Hoge Raad: Vernietigt de bestreden uitspraak; Wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

ConclusieA-G mr. Vellinga 4 Het middel klaagt dat de bewezenverklaring onbegrijpelijk is, althans onvoldoende met redenen is omkleed.

5 Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat: 'hij te 's-Gravenhage op 19 september 2002, op de weg, de Waldorpstraat, post heeft gevat of zich daar heen en weer heeft bewogen, terwijl redelijkerwijs kon worden aangenomen dat dit gebeurde om middelen als bedoeld in de artikelen 2artikelen 2 en 33 van de Opiumwet of daarop gelijkende waar, te kopen of te koop aan te bieden.'

6 Alvorens het middel te bespreken merk ik het volgende op. De tekst van art. 95b lid 1 (oud) APV Den Haag 1982 luidt als volgt: 'Onverminderd het bepaalde in de OpiumwetOpiumwet is het verboden, op of aan de weg post te vatten of zich daar heen en weer te bewegen, indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat dit gebeurt om middelen als bedoeld in de art. 2art. 2 en 33 van de Opiumwet of daarop gelijkende waar, danwel slaap- en of kalmeringsmiddelen of daarop gelijkende waar, te kopen of te koop aan te bieden.'

7 Bij raadsverordening 118 is met ingang van 31 mei 2001 art. 95b lid 1 APV Den Haag 1982 als volgt gewijzigd: 'Onverminderd het bepaalde in de OpiumwetOpiumwet is het verboden op of aan de weg post te vatten of zich daar heen en weer te bewegen, alsmede zich op of aan wegen in of op een voertuig te bevinden, of daarmee heen en weer of rond te rijden met het kennelijke doel om middelen als bedoeld in de artikelen 2artikelen 2 en 33 van de Opiumwet, of daarop gelijkende waar, al dan niet tegen betaling af te leveren, aan te bieden of te verwerven, daarbij behulpzaam te zijn of daarin te bemiddelen.'

8 De tenlastelegging is toegesneden op art. 95b lid 1 (oud) hoewel het feit is gepleegd na inwerkingtreding van het huidige art. 95b lid 1. Die laatste bepaling verschilt — voor zover in het onderhavige geval van belang — in zoverre van art. 95b lid 1 (oud), dat in de oude bepaling de beschreven gedragingen strafbaar zijn 'indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat dit gebeurt om middelen als bedoeld in de art. 2art. 2 en 33 van de Opiumwet of daarop gelijkende waar, dan wel slaap- en of kalmeringsmiddelen of daarop gelijkende waar, te kopen of te koop aan te bieden', terwijl het huidige art. 95b van strafbaarheid van de beschreven gedragingen spreekt als komt vast te staan dat die gedragingen worden gepleegd 'met het kennelijke doel om middelen als bedoeld in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet, of daarop gelijkende waar, al dan niet tegen betaling af te leveren, aan te bieden of te verwerven, daarbij behulpzaam te zijn of daarin te bemiddelen.'

5

9 Uit de geschiedenis van de totstandkoming van het huidige art. 95b valt niet op te maken waarom thans wordt gesproken van genoemd 'kennelijk doel', terwijl het oude art. 95b sprak van het redelijkerwijs kunnen aannemen van in wezen datzelfde doel.

Daar de wijziging is ingegeven door de behoefte overlast door drugsgebruik te bestrijden en bij die wijziging aan art. 95b daarom ook een nieuw tweede lid is toegevoegd, waarin — kort gezegd — het voorhanden hebben van drugs op een voor het publiek toegankelijke plaats verboden werd, kan worden aangenomen dat genoemde wijziging van art. 95b lid 1 is ingegeven door de gedachte dat aldus bewijsproblemen zouden kunnen worden verminderd of voorkomen.[1][1] 10 Het Hof heeft voor het bewijs gebezigd een proces-verbaal met als verklaring van de verbalisant dat hij constateerde dat de verdachte op 19 september 2002 omstreeks 4.45 uur op de Waldorpstraat te 's-Gravenhage de navolgende overtreding had gepleegd: 'al dan niet met een voertuig op of aan de weg postvatten of zich daar heen en weer bewegen met het kennelijk doel om middelen als bedoeld in de artikelen 2artikelen 2 en 33 van de Opiumwet of daarop gelijkende waar af te leveren, aan te bieden of te verwerven, daarbij behulpzaam te zijn of daarin te bemiddelen', waarbij hij als overtreden artikel heeft vermeld art. 95b lid 1 APV 's-Gravenhage 1982. Voorts houdt het relaas van de verbalisant in dat verdachte is staande gehouden en dat deze heeft verklaard: 'Ik had één bolletje bij mij en een wikkel.'

11 De toelichting op het middel bevat de klacht dat uit het relaas van de verbalisant niet is af te leiden uit welke specifieke handelingen de overtreding zou hebben bestaan en het proces-verbaal derhalve niet meer behelst dan een door de verbalisant getrokken conclusie dat hetgeen hij heeft waargenomen overtreding van art. 95b lid 1 APV oplevert.

Nu ook de verklaring van verdachte niets inhoudt omtrent de wijze waarop hij het betreffende artikel zou hebben overtreden, zou het Hof zonder nadere motivering niet tot een bewezenverklaring hebben kunnen komen.

12 Het valt op dat hetgeen de verbalisant constateert ook het met een voertuig postvatten of zich met een voertuig heen en weer bewegen omvat. Dit heeft het Hof niet voor het bewijs gebezigd. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof geoordeeld dat dit op een vergissing moet berusten, nu in de kennisgeving van bekeuring de vakjes waarin de kenmerken van het voertuig konden worden vermeld, open zijn gelaten. Het Hof heeft niet gekozen tussen postvatten en heen en weer bewegen. Voor een keuze uit die alternatieven bevatten de stukken van het geding ook geen enkel aanknopingspunt.

13 Essentieel voor de strafbaarheid van het in art. 95b lid 1 (oud) APV 's-Gravenhage beschreven gedrag, waarop de tenlastelegging is toegespitst, is of de beschreven gedragingen plaats vinden 'terwijl redelijkerwijs kon worden aangenomen dat dit gebeurde om middelen als bedoeld in de artikelen 2artikelen 2 en 33 van de Opiumwet of daarop gelijkende waar, te kopen of te koop aan te bieden.' Het Hof heeft het bewijs van dit onderdeel van de bewezenverklaring doen steunen op de constatering van de verbalisant dat de bewezenverklaarde gedragingen werden verricht 'met het kennelijk doel om middelen als bedoeld in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet of daarop gelijkende waar af te leveren, aan te bieden of te verwerven, daarbij behulpzaam te zijn of daarin te bemiddelen'.

14 In beginsel is het aan de rechter voorbehouden om op basis van uit de gedingstukken blijkende feiten en omstandigheden af te leiden of de geconstateerde gedragingen zijn verricht met bedoeld 'kennelijk doel'. Zou dit worden overgelaten aan de verbalisant, dan zou deze in wezen de beslissing nemen die aan de rechter is voorbehouden.[2][2] Dat is niet anders wanneer wordt aangenomen dat een verbalisant gelet op diens ervaring en deskundigheid 'meer' kan waarnemen[3][3] dan een willekeurige waarnemer. Het komt er immers op aan dat een opsporingsambtenaar niet een beslissing neemt die aan de rechter is voorbehouden.[4][4] Juist verklaringen die daar aan voorbijgaan en dus in de kern van de zaak niet meer inhouden dan dat de verdachte het strafbaar feit waarvan hij wordt verdacht heeft gepleegd, zijn ongeoorloofd.[5][5] 15 Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat het relaas van de verbalisant over het 'kennelijke doel' een conclusie is van de verbalisant, die niet meer kan worden gerekend tot feiten en omstandigheden die door hemzelf zijn waargenomen of ondervonden (art.

344 lid 1art. 344 lid 1 onder 20 Sv). Deze opvatting vindt bevestiging in HR 30 november

6

1999, LJN ZD1635, waarin ook een overtreding van een APV-bepaling als de onderhavige aan de orde was. Voor het bewijs was gebezigd een proces-verbaal met de verklaring: 'Op 13 maart 1997 bevonden wij ons in burger gekleed en met speciale opdracht belast, op de openbare weg, Oudezijds Achterburgwal te Amsterdam.

Genoemde plaats is bij de politie bekend als een plaats waar verdovende middelen worden verhandeld.

Wij zagen dat een man die later (…) genaamd bleek te zijn op genoemde lokatie heen en weer liep en een andere persoon aansprak. Wij zagen dat de man twee strips aan (…) gaf. Gezien de waarnemingen kon redelijkerwijs worden aangenomen dat dit gebeurde om middelen als bedoeld in artikel 2artikel 2 en 33 van de Opiumwet of daarop gelijkende waar, dan wel slaap- of kalmeringsmiddelen of daarop gelijkende waar te kopen.'

Daarover oordeelde de Hoge Raad: '3.3. Voorzover in dit bewijsmiddel is gerelateerd dat redelijkerwijze kon worden aangenomen dat dit gebeurde om middelen als bedoeld in artikel 2artikel 2 en 33 van de Opiumwet of daarop gelijkende waar, dan wel slaap- of kalmeringsmiddelen of daarop gelijkende waar te kopen, houdt deze verklaring een conclusie in.'

16 Nu kan het zo zijn dat uit de bewijsmiddelen blijkt van feiten en omstandigheden op grond waarvan de verbalisant bedoelde conclusie heeft getrokken. Dan kan daaruit worden opgemaakt dat de rechter de door de verbalisant getrokken conclusie deelt en deze tot de zijne maakt en bestaat er tegen het gebruik voor het bewijs van bedoelde conclusie geen bezwaar.[6][6] 17 Dat brengt mij op de vraag of het door het Hof gebezigde bewijsmiddel feiten en omstandigheden behelst, waaruit kan worden afgeleid dat de rechter het oordeel van de verbalisant tot de zijne heeft gemaakt. Mijns inziens is dat niet het geval. Het procesverbaal, zoals dat door het Hof voor het bewijs gebezigd is, houdt immers alleen in dat de verdachte één bolletje in een wikkel bij zich had. Waarom dit bezit van op het eerste gezicht een gebruikershoeveelheid zou duiden op — kort gezegd — handelsdoeleinden valt uit de gebezigde bewijsmiddelen niet op te maken. Dit is niet anders wanneer als feit van algemene bekendheid in aanmerking wordt genomen dat naar blijkt uit de toelichting op het huidige art. 95b het openlijk gebruik van hard drugs uitwaaiert naar de Waldorpstraat en deze straat ook wordt aangewezen als gebied waarop van toepassing is het in art. 95c vervatte verbod op het deelnemen aan een verzameling van meer dan vier personen voor zover deze verband houdt met het gebruik van en de handel in hard drugs. Verdachtes gebruikershoeveelheid is daarmee immers nog niet tot handelshoeveelheid geworden terwijl het bij hem aanwezige, kennelijk lege wikkel juist wijst op gebruik te eigen behoeve. Voorts kan er niet aan worden voorbijgegaan dat, naar blijkt uit de website van de gemeente Den Haag[7][7] en dus ook tot de feiten van algemene bekendheid moet worden gerekend, de Waldorpstraat een tippelzone is en dus ook een ander doel dan drugshandel het in art. 95b APV beschreven 'post te vatten' of 'daar heen en weer te bewegen' kan verklaren.

18 Op de kennisgeving van bekeuring die aan het proces-verbaal is gehecht en waarnaar het proces-verbaal verwijst, staat als noot van de verbalisant vermeld: 'Ik zag dat betrokkene bij zich droeg een bolletje met daarin een op heroïne gelijkende stof. Ik zag mede dat de verdachte een wikkel bij zich droeg met daarin een stof gelijkende op heroïne.' Wanneer de verbalisant dat heeft waargenomen — alvorens hij de verdachte staande hield of daarna — wordt niet vermeld, en evenmin hoe de verbalisant dit heeft gezien. De rechter heeft deze waarneming niet voor het bewijs gebezigd en daarentegen de verklaring van de verdachte zo opgevat dat het bolletje in het wikkel zat. Nu zou dat op verkeerde lezing van de verklaring van de verdachte kunnen berusten — deze verklaring houdt in 'ik had 1 bolletje bij mij een een wikkel', maar ook als daaraan wordt voorbijgegaan en er, ondanks het ontbreken van enige vermelding daarvan in de bewijsmiddelen, bovendien van zou worden uitgegaan dat het Hof genoemde waarneming van de verbalisant ten grondslag zou hebben gelegd aan het aanvaarden van het oordeel van de verbalisant omtrent het 'kennelijk doel', dan nog zou ik menen dan het onderhavige bewijsmiddel niet door de beugel kan. Uit genoemde aantekening

7

van de verbalisant wordt immers niet duidelijk wanneer hij de bij de verdachte aangetroffen hard drugs heeft gezien, zodat niet duidelijk wordt of hij het 'kennelijk doel' heeft opgemaakt uit de vondst van de drugs bij de verdachte of in die vondst een bevestiging heeft gezien van zijn waarneming van dat 'kennelijk doel'. Voorts blijkt niet dat op enige wijze aan de verdachte is gevraagd wat hij met de bij hem aangetroffen hard drugs voor had. Daardoor komt de vraag op of de verbalisant niet het oog had op art. 95b lid 2 APV, dat strafbaar stelt het — kort gezegd — op straat openlijk voor handen hebben van drugs.

19 In het hiervoor aangehaalde HR 30 november 1999, LJN ZD1635 kon wel uit de inhoud van het door het Hof gebezigde bewijsmateriaal worden geconcludeerd dat het Hof op grond van de overige inhoud daarvan kennelijk heeft geoordeeld dat de conclusie van de verbalisant met betrekking tot het redelijkerwijs aannemen van kopen van verdovende middelen terecht is getrokken. Daar was dan ook duidelijk aangegeven op grond waarvan de verbalisanten tot hun oordeel waren gekomen: de verbalisanten zagen dat een man heen en weer liep, dat hij een andere persoon aansprak en dat deze twee strips aan de verdachte gaf.

20 Uit een en ander volgt dat in het onderhavige geval niet op grond van de inhoud van het door het Hof gebezigde bewijsmateriaal kan worden geconcludeerd dat het Hof op grond van de overige inhoud daarvan kennelijk heeft geoordeeld dat de conclusie van de verbalisant met betrekking tot het 'kennelijk doel' terecht is getrokken.

21 Ik heb mij nog afgevraagd of de constatering van de verbalisant omtrent het kennelijk doel ook zo kan worden opgevat dat daarmee tot uitdrukking is gebracht dat de verbalisant heeft waargenomen dat de verdachte zich gedroeg als iemand die — kort gezegd — beoogt drugshandel te bedrijven.[8][8] In zijn algemeenheid zou ik een dergelijke lezing niet willen uitsluiten. Zeker een verbalisant, die het (plaatselijke) klappen van de zweep kent, acht ik heel wel in staat te zien dat een persoon zich gedraagt als iemand die drugshandel wil bedrijven. Die lezing zou echter in het onderhavige geval wel meebrengen dat indien, zoals in casu, geen feiten en omstandigheden zijn vermeld waaruit kan worden opgemaakt waarop die observatie berust, ten volle het bezwaar om de hoek komt dat het toch de verbalisant is die een — niet te controleren — oordeel geeft op een punt dat juist aan de rechter is voorbehouden en dat nog wel de kern vormt van de strafbaarstelling. Daarom acht ik een dergelijke lezing niet aangewezen.

22 De vraag kan nog onder ogen worden gezien of van een verbalisant, in de nachtelijke uren werkzaam in de Waldorpstraat, te veel wordt gevergd wanneer, zoals uit het voorgaande voortvloeit, van hem wordt gevraagd ook de feiten en omstandigheden op te geven waarop hij zijn waarneming baseert. Ik meen dat dit niet het geval is. Zoals de verbalisant ook de vondst van de verdovende middelen kan vermelden moet hij toch ook met behulp van enkele steekwoorden kunnen opschrijven waarop zijn oordeel van het 'kennelijk doel' is gebaseerd. Dit neemt niet weg dat het uitwerken van de kennisgeving van bekeuring in een proces-verbaal inderdaad meer werk zal opleveren. Ik meen dat dit echter opweegt tegen de macht die een bepaling als de onderhavige aan de verbaliserende ambtenaar geeft. Die macht bestaat hierin dat de verbaliserende ambtenaar beoordeelt of er in concreto reden is inbreuk te maken op het in art. 2art. 2 van het vierde protocol bij het EVRM verwoorde recht van vrijheid van beweging. Daarom zal de uitoefening van deze macht controleerbaar moeten zijn. In dit verband wijs ik nogmaals op HR 30 november 1999, LJN ZD1635, waaruit blijkt dat verbalisanten heel wel in staat zijn bedoelde feiten en omstandigheden te vermelden.

23 Een en ander brengt mij tot de slotsom dat het voor het bewijs gebezigde relaas van de verbalisant niet beperkt is tot feiten en omstandigheden die hij zelf heeft waargenomen of ondervonden zoals art. 344 lid 1art. 344 lid 1 onder 20 Sv voorschrijft, en dat de bewezenverklaring dus niet steunt op een wettig bewijsmiddel.

24 Het middel slaagt.

Voetnoten [1][1] Zie voor de toelichting het voorstel tot wijziging van de APV 's Gravenhage 1982 van 1 mei 1982, te vinden op www.denhaag.nl.

8

[2][2] O.a. HR 12 mei 1992, NJ 1992, 658NJ 1992, 658. Daarom is ook ongeoorloofd in geval van uitkeringsfraude voor het bewijs te bezigen een verklaring van een verbalisant dat uit onderzoek is gebleken dat de verdachte gedurende de uitkeringsperiode wel inkomsten heeft genoten en wel werkzaamheden heeft verricht; vgl. HR 5 februari 1985, NJ 1985, 533NJ 1985, 533; voorts HR 27 mei 1986, NJ 1986, 785NJ 1986, 785 (soortgelijk geval).

[3][3] O.a. HR 19 juni1984, NJ 1985, 91NJ 1985, 91, HR 1 oktober 1985, nr. 78718, HR 22 oktober 1986, NJ 1986, 296NJ 1986, 296. Maar ook daar zijn grenzen: HR 3 februari 1987, NJ 1987, 939NJ 1987, 939, HR 5 februari 1991, nr. 87612, NJB 1991, p. 986, nr.

78, (motorrijtuig was niet verzekerd), HR 12 december 2000, nr. 00229/00, NJB 2001, p.

312, nr. 30.

[4][4] HR 3 februari 1987, NJ 1987, 939NJ 1987, 939, HR 5 februari 1991, nr. 87612 (motorrijtuig was niet verzekerd), HR 15 december 1992, nr. 92.621, NJB 1993, p. 104, nr. 38, HR 11 oktober 1994, nr. 97613, NJB 1995, p. 30, nr. 6 (einddatum APK).

[5][5] Zie voor andere gevallen waarin de verklaring aangrijpt in de kern van het strafbaar feit en dus niet is toegestaan als bewijsmiddel HR 3 april 1984, VR 1985, 43VR 1985, 43 (mededeling dat uitzonderingsbepalingen niet van toepassing waren), HR 24 juni 1986, NJ 1987, 158NJ 1987, 158 (ten aanzien van op de hoogte zijn van de manier waarop derden goederen aanschaften), HR 25 november 1986, NJ 1987, 687NJ 1987, 687 (ten aanzien van te hard rijden), (HR 16 december 1986, NJ 1987, 772NJ 1987, 772 (ik zag dat hij tot brandstichting in staat was), HR 3 februari 1987, NJ 1987, 919NJ 1987, 919 (broek passen om deze mee te nemen), HR 4 juni 1996, NJ 1996, 633NJ 1996, 633(X moet degene zijn geweest die op Y heeft geschoten).

[6][6] O.a. HR 26 november 1986, NJ 1986, 389NJ 1986, 389, HR 16 februari 1993, nr.

93870 E, NJB 1993, p. 210, nr. 79.

[7][7] www.denhaag.nl.

[8][8] Zie voor een dergelijke opvatting HR 25 juni 1985, NJ 1986, 109NJ 1986, 109 ten aanzien van het verslaafd zijn aan drugs HR 24 juni 1986, NJ 1987 236NJ 1987 236, rov.

5.1.

9

RvdW 2013/763: Verzekeringsrecht. Opstalschade; overgang verzekerd risico op een derde; beroep op polisvoorwaarde die einde verzekering meebrengt i...

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 7 juni 2013 Magistraten: Mrs. F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion, G. de Groot Zaaknr: 12/03740 Conclusie: A-G mr. J. Spier LJN: BZ3670 Noot: - Roepnaam: Wasserij De Blinde c.s./Achmea Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2013:BZ3670, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 07‑ 06‑2013; ECLI:NL:PHR:2013:BZ3670, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 01‑03‑2013; Beroepschrift, Hoge Raad, 30‑11‑2012; Beroepschrift, Hoge Raad, 29‑06‑2012 Wetingang: Art. 6:248Art. 6:248, 7:9487:948 BW Brondocument: HR, 07-06-2013, nr 12/03740HR, 07-06-2013, nr 12/03740Snel naar: EssentieEssentieSamenvattingSamenvattingPartij(en)Partij(en)Voorgaande uitspraakVoorgaande uitspraakConclusieConclusieUitspraakUitspraak Essentie Verzekeringsrecht. Opstalschade; overgang verzekerd risico op een derde; beroep op polisvoorwaarde die einde verzekering meebrengt in strijd met redelijkheid en billijkheid?; art. 6:248 lid 2art. 6:248 lid 2 BW; omstandigheden van het geval; motiveringsplicht.

Indien de verzekeringnemer het verzekerde risico heeft doen overgaan op een derde en die derde zich op dekking beroept, staat het de verzekeraar in het algemeen vrij zich te beroepen op een clausule in de polis die het einde van de verzekering meebrengt. Een beroep op een zodanige clausule is dan ook niet reeds naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar op de enkele grond dat de verzekeraar zijn standpunt dat hij de derde als nieuwe verzekerde zou hebben geweigerd, niet heeft gemotiveerd. Dit neemt niet weg dat art. 6:248 lid 2art. 6:248 lid 2 BW een beroep op een dergelijke clausule kan beletten in verband met - door de verzekeringnemer of derde te stellen en zo nodig te bewijzen - omstandigheden van het concrete geval. Bij de beoordeling kan meewegen dat de verzekeraar zijn voormelde standpunt niet heeft gemotiveerd. Nu het hof de diverse door eiseressen tot cassatie ter onderbouwing van haar beroep op art.

6:248 lid 2 BW gestelde omstandigheden, die samengevat erop neerkomen dat de overgang van de gebouwen van de verzekeringnemer als dochtermaatschappij op haar moedermaatschappij feitelijk geen enkele voor de verzekeringsovereenkomst relevante wijziging heeft teweeggebracht, niet kenbaar in zijn beoordeling heeft betrokken, heeft het hof zijn beslissing onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Samenvatting Eiseressen tot cassatie, dochtermaatschappij Wasserij De Blinde respectievelijk moedermaatschappij Phrontos, vormen een fiscale eenheid, gevestigd en kantoorhoudend op hetzelfde adres. Wasserij De Blinde heeft op 23 juli 2004 haar onroerende zaken verkocht en geleverd aan Phrontos. Zij heeft daarbij verzuimd verweerster in cassatie, Achmea, bij wie Wasserij De Blinde de verzekering van haar bedrijfsgebouwen, roerende zaken in bedrijfsgebouwen en bedrijfsschade had ondergebracht, in kennis te stellen van de eigendomsoverdracht aan Phrontos, zoals art.

14 van de toepasselijke Bijzondere Voorwaarden Uitgebreide Verzekering Bedrijfsgebouwen (BVUVB) voorschrijft. Nadat eind 2005 een brand heeft gewoed in de panden waar Wasserij De Blinde en Phrontos hun bedrijf uitoefenden en de productieruimten en kantoorruimten volledig zijn afgebrand, vorderen Wasserij De Blinde en Phrontos van Achmea betaling van de opstalschade en betaling van de schade aan roerende zaken behorende tot de inventaris. De rechtbank heeft de vordering grotendeels toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en heeft de vordering ter zake de opstalschade niet toewijsbaar geoordeeld, omdat het beroep

10

van Achmea op (niet naleving van) art. 14 van de BVUVB niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

De op dit oordeel van het hof gerichte cassatieklachten slagen. Indien de verzekeringnemer het verzekerde risico heeft doen overgaan op een derde en die derde zich op dekking beroept, staat het de verzekeraar in het algemeen vrij zich te beroepen op een clausule als bedoeld in art. 14 BVUVB, die de verzekeraar de keuze geeft na ontvangst van de kennisgeving van eigendomsoverdracht de nieuwe eigenaar als verzekeringnemer te accepteren of de verzekering te beëindigen. Een beroep op een zodanige clausule is dan ook niet reeds naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar op de enkele grond dat de verzekeraar zijn standpunt dat hij de derde als nieuwe verzekerde zou hebben geweigerd, niet heeft gemotiveerd. Dit neemt niet weg dat art. 6:248 lid 2art. 6:248 lid 2 BW een beroep op een dergelijke clausule kan beletten in verband met - door de verzekeringnemer of derde te stellen en zo nodig te bewijzen - omstandigheden van het concrete geval. Bij de beoordeling kan meewegen dat de verzekeraar zijn voormelde standpunt niet heeft gemotiveerd. Het cassatiemiddel doet een beroep op diverse in de feitelijke instanties door Wasserij de Blinde en Phrontos gestelde omstandigheden, die samengevat erop neerkomen dat de overgang van de gebouwen van dochtermaatschappij Wasserij De Blinde op moedermaatschappij Phrontos feitelijk geen enkele voor de onderhavige verzekeringsovereenkomst relevante wijziging heeft teweeggebracht, noch op het moment van die overgang, noch nadien. Meer in het bijzonder wijst het middel op het concernverband tussen Wasserij De Blinde en Phrontos alsmede op het feit dat de premie steeds is doorbetaald en voert het aan dat van een hoger risico nimmer sprake is geweest. Het hof heeft in dit verband weliswaar overwogen dat ‘Achmea in het geheel geen argumenten heeft aangedragen op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd zou zijn dat zij haar toestemming om Phrontos als nieuwe verzekerde te accepteren zou hebben geweigerd als die toestemming tijdig door Phrontos zou zijn gevraagd’, maar het heeft de overige door Wasserij De Blinde en Phrontos ter onderbouwing van hun beroep op art. 6:248 lid 2 BW gestelde omstandigheden niet kenbaar in zijn beoordeling betrokken. Aldus heeft het zijn beslissing onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Partij(en)Naar bovenNaar boven 1. Wasserij De Blinde B.V., 2. Phrontos B.V., te Heerenveen, eiseressen tot cassatie, verweersters in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, adv.: mr. J.P. Heering en mr. L. van den Eshof, tegen Achmea Schadeverzekeringen N.V., te Apeldoorn, verweerster in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, adv.: mr. M.J. Schenck en mr. L.J. Brugman.

Voorgaande uitspraakNaar bovenNaar boven Hof: 3. Opstalschade (grieven I tot en met VIII in het principale hoger beroep) 3.1 De grieven I tot en met VIII in het principale hoger beroep zijn gericht tegen overweging 4.3 van het bestreden vonnis, handelend over de opstalschade. Daarbij is het grief III die het in deze overweging centrale oordeel van de rechtbank aanvalt, te weten het oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Achmea een beroep toekomt op het bepaalde in artikel 14 van de Bijzondere Voorwaarden uitgebreide verzekering bedrijfsgebouwen (zijnde de voorwaarden met nummer BR042-1, hierna: Bijzondere voorwaarden opstallen).

3.2 Het hof stelt voorop dat Achmea, zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen en grief II dan ook tevergeefs bestrijdt, onvoldoende en zelfs in het geheel geen argumenten heeft aangedragen op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd zou zijn dat zij haar toestemming om Phrontos als nieuwe verzekerde te accepteren zou hebben geweigerd als die toestemming tijdig door Phrontos zou zijn gevraagd.

3.3 Het hof is echter van oordeel dat de rechtbank onvoldoende betekenis heeft gehecht aan het gegeven dat Phrontos dat nu eenmaal niet gedaan heeft. Dat is van belang

11

omdat het bij de in artikel 14 Bijzondere voorwaarden opstallen verlangde mededeling om meer gaat dan alleen maar de mededeling dat het verzekerde belang in andere handen is overgegaan. Het gaat vooral om de mededeling dat desondanks de verzekering ook na dertig dagen zal doorlopen want daarmee geeft de nieuwe eigenaar te kennen dat te wensen. Bij het hoezeer ook abusievelijk en onopzettelijk uitblijven van die mededeling blijft de verzekeraar verstoken van een op voortzetting van de verzekeringsovereenkomst gerichte wilsuiting van de nieuwe eigenaar en belanghebbende, terwijl de strekking van artikel 14 Bijzondere bepalingen is dat de overdracht van de eigendom van het verzekerde object leidt tot beëindiging van de verzekeringsovereenkomst, tenzij de verzekeraar op een tijdige mededeling van de nieuwe eigenaar besluit de overeenkomst voort te zetten. Als de verzekeraar gehouden wordt aan de keuze die hij gemaakt zou hebben als hij geweten had dat er iets te kiezen viel, ontstaat een hinkende situatie die zal voortduren totdat de verzekeraar van de overgang van het belang op de hoogte raakt. In die wellicht lang voortdurende hinkende situatie is het uitsluitend de nieuwe belanghebbende die het in zijn macht heeft te beslissen of hij al dan niet verzekerd wenst te zijn geweest, een beslissing die kan worden beïnvloed door de vraag of inmiddels schade gevallen is.

3.4 Het behoeft geen betoog dat deze situatie in hoge mate indruist tegen het belang van de verzekeraar en bovendien tegen het wezen van de verzekeringsovereenkomst, gericht op vergoeding van schade die op het ogenblik dat partijen tot die overeenkomst besluiten, nog onzeker moet zijn. Het hof ziet dan ook niet in dat een verzekeraar die in een dergelijke situatie geconfronteerd wordt met een schadegeval en daardoor tot het besef komt dat hij geruime tijd (althans langer dan de dertig dagen waarin de polisvoorwaarden voorzien) buiten eigen toedoen risico heeft gelopen zonder een premieaanspraak op de nieuwe eigenaar te hebben, onredelijk of onbillijk handelt door die achteraf kenbaar gemaakte keuze van de nieuwe belanghebbende te weigeren en zich op het voor dat geval geschreven artikel 14 te beroepen.

3.5 Dat betekent dat grief III slaagt en de grieven I, II en IV tot en met VIII geen (verdere) bespreking behoeven. Met vernietiging van het bestreden vonnis zal De Blinde c.s. vergoeding van de opstalschade moeten worden ontzegd.

4. Inventarisschade (grieven IX, X en XV in het principale hoger beroep, grieven I en II in het incidentele hoger beroep) 4.1 De grieven I en II in het incidentele hoger beroep zijn gericht tegen overweging 4.6 van het bestreden vonnis. Daarin oordeelde de rechtbank dat de inventarisschade diende te worden vergoed op basis van open polis en niet op basis van de voortaxatie aangezien daarvan de geldigheidsduur, rekening houdende met een uitlooptermijn van zes maanden, op het moment van de brand al was verstreken. De Blinde c.s. brengen daartegen in dat een beroep van Achmea op het verlopen van de geldigheidstermijn van de voortaxatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De zorgplicht van Achmea bracht immers met zich dat zij De Blinde mededeling zou hebben gedaan van het expireren van de voortaxatie en dat heeft zij nagelaten.

4.2 Achmea bestrijdt dat een dergelijke zorgplicht op haar rustte, maar voegt daaraan toe dat zij niettemin onverplicht De Blinde op het verstrijken van de geldigheidsduur van de voortaxatie heeft gewezen, weliswaar niet rechtstreeks, maar wel per brief en per email aan de door De Blinde ingeschakelde assurantietussenpersoon Wind Assurantiën.

Dat laatste is door De Blinde aanvankelijk erkend (onder 5.8 van de inleidende dagvaarding) maar later heeft zij die erkenning ingetrokken en gesteld dat de bewuste berichten door Wind Assurantiën nooit zijn ontvangen.

4.3 De voortaxatie dateerde van 29 mei 2002 en was geldig tot 29 mei 2005. Daarna bleef de voortaxatie volgens artikel 6 sub 2 van de Bijzondere Voorwaarden Uitgebreide Verzekering Roerende Zaken in Bedrijfsgebouwen, (hierna: Bijzondere voorwaarden roerende zaken) nu geen nieuw taxatierapport was uitgebracht, nog zes maanden geldig, zodat de voortaxatie op 29 november 2005 haar geldigheid definitief verloor. Pas daarna is de schade gevallen. Deze data waren bij De Blinde bekend en het ging dan ook niet zozeer om een ‘mededeling’ die zij van Achmea meende te moeten ontvangen als wel om

12

een herinnering. Naar het oordeel van het hof gaat de zorgplicht van de verzekeraar echter niet zo ver dat zij bij een verzekering die de verzekerde ten behoeve van de uitoefening van zijn bedrijf gesloten heeft, verplicht is de verzekerde tijdig (maar uiteraard ook weer niet voortijdig) te waarschuwen voor het verstrijken van termijnen waarvan de verzekerde even goed als de verzekeraar op de hoogte is, en zulks op straffe van zich op het verstreken zijn van die termijnen niet meer te mogen beroepen. Wanneer Achmea, zoals zij stelt, een dergelijke waarschuwing wel heeft laten uitgaan, was dat een onverplichte service en van haar kan geen bewijs verlangd worden dat zij die service verleend heeft.

4.4 Tevergeefs voert De Blinde hiertegen aan dat Achmea, als zij van oordeel zou zijn dat de voortaxatie was vervallen, een aangepast polisaanhangsel had behoren af te geven waarin de verzekerde som zou zijn aangepast. Artikel 6 sub 2 voornoemd bepaalt immers dat na het verstrijken van de geldigheid van de voortaxatie de verzekerde som wordt beschouwd als een opgave van de verzekerde zelf. Dat betekent dat wel verandering komt in de wijze van schadevaststelling, maar dat de verzekerde som ongewijzigd blijft en niet aangepast hoeft te worden.

4.5 De grieven I en II in het incidentele hoger beroep worden op deze gronden verworpen.

4.6 De grieven IX en X in het principale hoger beroep keren zich tegen overweging 4.9 van het bestreden vonnis, handelende over de ‘hulpzaken’ die volgens Achmea tegelijk met de opstal aan Phrontos zouden zijn overgedragen. De rechtbank besliste in deze overweging dat, als van een dergelijke overdracht sprake zou zijn, die overdracht op dezelfde gronden als in overweging 4.3 over de opstalschade uiteengezet, niet zou afdoen aan de verplichting van Achmea schade aan die zaken te vergoeden. Op zichzelf onderschrijft het hof dat met betrekking tot eventueel overgedragen roerende zaken dezelfde beslissing past als ten aanzien van de overgedragen opstal nu de Bijzondere voorwaarden roerende zaken in artikel 13 hetzelfde bepalen als de Bijzondere voorwaarden opstallen in artikel 14. Dat betekent echter dat de grieven IX en X in het principale hoger beroep op dezelfde gronden slagen als grief III in het principale hoger beroep. Indien verzekerde roerende zaken aan Phrontos zijn overgedragen, dient De Blinde c.s. ook vergoeding van schade aan die zaken te worden ontzegd.

4.7 Thans dient dus de door de rechtbank onbeslist gelaten vraag te worden beantwoord of inderdaad een dergelijke overdracht heeft plaatsgevonden. Achmea stelt zich op het standpunt dat dat het geval is en baseert dat op de notariële akte van 23 juli 2004 waarbij De Blinde de opstal aan Phrontos verkocht en overdroeg. De akte is slechts gedeeltelijk in het geding gebracht, maar Achmea heeft onbestreden gesteld dat de akte onder meer met zoveel woorden inhoudt: "In de koop en levering zijn de Hulpzaken begrepen.

Verkoper draagt de Hulpzaken over vrij van pandrechten, beslagen, zakelijke genotsrechten en persoonlijke genotsrechten." terwijl zij in artikel 1 onder 1.1 ‘de Hulpzaken’ definieert als ‘de zich in of op het Verkochte bevindende roerende zaken, machinerieën en werktuigen, als bedoeld in artikel 3:254artikel 3:254 Burgerlijk Wetboek’. Verder wijst Achmea erop dat Phrontos, eveneens op 23 juli 2004, aan Friesland Bank N.V. op de door haar gekochte en verworven opstal een recht van eerste hypotheek verstrekte en daarbij tevens de hulpzaken verpandde.

4.8 De Blinde c.s. bestrijden dit standpunt. Machines en apparatuur die zodanig met het gebouw verbonden waren dat zij als bestanddeel daarvan moesten worden aangemerkt, waren er niet en partijen bij de akte hadden niet de intentie roerende zaken van de overdracht deel te laten uitmaken, ook niet roerende zaken als bedoeld in artikel 3:254artikel 3:254 BW, in de akte aangeduid als "hulpzaken". De vermelding in de akte van die hulpzaken als deel uitmakende van de koop en levering was dus onjuist. De vermelding van de hulpzaken in de hypotheekakte was evenzo onjuist, maar bovendien irrelevant en zonder effect omdat Phrontos helemaal geen hulpzaken had die zij kon verpanden. De Blinde c.s. wijzen er voorts op dat de hulpzaken na 23 juli 2004 op de balans van De Blinde zijn blijven staan en niet voorkwamen op de balans van Phrontos.

13

4.9 De Blinde c.s. hebben gesteld dat zij en Friesland Bank N.V. op 8 december 2006 een notariële akte van rectificatie hebben doen opmaken waarbij zij verklaarden dat het nooit de bedoeling was geweest de hulpzaken in de verkoop en levering te begrijpen. Als bijlage hebben zij bij die akte van rectificatie een kopie doen voegen van een overeenkomst waarbij De Blinde de hulpzaken aan Friesland Bank N.V. verpandde.

4.10 Een onderscheid dat De Blinde c.s. niet maken, maar dat het hof toch van betekenis acht, is het onderscheid tussen enerzijds de situatie dat De Blinde c.s. het oogmerk hadden de hulpzaken buiten hun transactie te houden en anderzijds de situatie dat zij een overdracht van de onroerende zaak bedoelden te bewerkstelligen zonder zich te bekreunen om de hulpzaken en zonder zich te realiseren dat daarmee op verschillende manieren kon worden omgegaan. In de eerste situatie aannemende dat deze (bewijsbaar) de werkelijkheid was zouden de hulpzaken ondanks een onjuiste vermelding in de transportakte inderdaad eigendom van De Blinde zijn gebleven. In de tweede situatie echter zouden De Blinde c.s., geen bewuste intentie over het lot van de hulpzaken hebbende, door de opgestelde schriftelijke weergave van hun overeenkomst te aanvaarden hun wil nader hebben bepaald, hoezeer ook uit onverschilligheid, hoezeer ook zonder er veel besef van te hebben en hoezeer zij een andere weergave wellicht eveneens aanvaardbaar zouden hebben gevonden. Wanneer die situatie de werkelijkheid was, zou de akte de wil van partijen wel degelijk weergeven en zouden de hulpzaken aan Phrontos zijn overgedragen.

4.11 De Blinde c.s. hebben, zoals gezegd, tussen deze beide situaties geen duidelijk onderscheid gemaakt en hebben dus ook niet met zoveel woorden gesteld dat in werkelijkheid de eerste situatie bestond. Als zij wel bedoeld hebben dat te stellen, acht het hof die stelling onvoldoende gemotiveerd. Dan immers hadden De Blinde c.s. nader kunnen en dus ook moeten toelichten wat de achtergrond was waartegen en wat de redenen waren waarom zij de hulpzaken bewust en uitdrukkelijk buiten de overdracht wensten te houden, wat de voordelen waren die daaraan voor hen verbonden waren en wanneer en onder welke omstandigheden de overeenkomst van verpanding tot stand gekomen is tussen De Blinde en Friesland Bank N.V. (die wel is overgelegd, maar blijkt onderhands en ongedateerd te zijn). Kortom, zij hadden inzichtelijk moeten maken hoe het mogelijk was dat een zo tegen de welbewuste en uitdrukkelijke partijbedoeling indruisende fout aan drie partijen bij twee notariële akten had kunnen ontgaan. Dat alles hebben zij niet gedaan. Nu zij aldus deze — veronderstelde — stelling onvoldoende hebben gemotiveerd, zal het hof hen niet tot bewijs daarvan toelaten. Het moet er daarom voor worden gehouden dat de hulpzaken, als zijnde overgedragen aan de nieuwe eigenaar, niet tot het verzekerd belang behoren.

4.12 Met grief XV in het principale hoger beroep klaagt Achmea er nog over dat de rechtbank niet gerespondeerd heeft op haar verweer dat niet alle inventarisgoederen van De Blinde c.s. door de brand verloren zijn gegaan met als gevolg dat zij schadepenningen hebben ontvangen voor goederen waarover zij nog konden beschikken. Dit verweer heeft Achmea onderbouwd met een brief van Crawford en met een verwijzing naar een rapport van Crawford. Daaruit blijkt inderdaad dat niet alle ruimtes van het bedrijfsgebouw door de brand getroffen zijn en dat sommige ruimtes met de daarin aanwezige inventaris voor de brand gespaard zijn gebleven. Er blijkt echter niet uit dat die inventaris door de deskundigen in hun schadetaxatie is meegenomen en Achmea heeft ook niet verklaard hoe het mogelijk is en waarom zij meent dat de deskundigen schade zouden hebben geconstateerd en in hun taxatie opgenomen aan inventarisgoederen die helemaal niet beschadigd zijn. De grief moet daarom worden verworpen.

4.13 De schade aan de inventaris, de hulpzaken daaronder begrepen, is volgens het definitieve eindrapport van Crawford van 9 juni 2009 vastgesteld op € 2.511.134 met welke taxatie de door De Blinde aangestelde deskundige zich heeft verenigd. De schade aan de hulpzaken is door Achmea in een overgelegde brief van 30 oktober 2008 opgegeven als € 1.957.833 waartegen De Blinde c.s. geen specifiek en onderbouwd verweer hebben gevoerd. Deze opgave was op basis van een eerdere (lagere) taxatie van Crawford, maar Achmea heeft deze opgave aan de verhoging van de totale taxatie niet aangepast. De totale onder de dekking vallende inventarisschade moet daarom worden bepaald op het verschil tussen € 2.511.134 en € 1.957.833 of op € 553.301.

14

5. Schade aan overige roerende zaken (grief III in het incidentele hoger beroep) Hoewel de rechtbank als tussen partijen vaststaand heeft aangenomen dat zij overeenstemming hebben bereikt over de schade aan eigen textiel en textiel van derden en die schade hebben vastgesteld op € 244.777, heeft zij bij haar beslissing voor die schade kennelijk abusievelijk slechts een bedrag van € 225.000 in aanmerking genomen.

Daarover klaagt grief III in het incidentele hoger beroep. Achmea heeft de grief niet tegengesproken. De grief is gegrond. De schadevergoeding voor eigen textiel en textiel van derden dient op € 244.777 te worden gesteld.

6. Bedrijfsschade 6.1 Met betrekking tot de bedrijfsschade zijn partijen het erover eens dat deze berekend op stand alone-basis € 2.425.000 en berekend als concernschade € 1.225.000 bedraagt. Voor het geval de opstalschade en inventarisschade door de rechter zouden worden vastgesteld als concernschade, dat wil zeggen met voorbijgaan aan de overdracht van belang door De Blinde aan Phrontos, hebben De Blinde c.s. hun vordering tot vergoeding van bedrijfsschade beperkt tot het als concernschade berekende bedrag en aldus is de vordering ook door de rechtbank toegewezen.

6.2 Zoals uit het hiervoor overwogene volgt, zal het hof de opstalschade en inventarisschade echter niet als concernschade berekenen. Voor dat geval vorderen De Blinde c.s. vergoeding van de bedrijfsschade op stand alone-basis, waartegen Achmea zich niet heeft verzet. Met vernietiging van het bestreden vonnis dient thans daarom de bedrijfsschade op € 2.425.000 te worden gesteld.

7. Verzuim en wettelijke rente (grieven XI tot en met XIV en XVI in het principale hoger beroep en grief IV in het incidentele hoger beroep) 7.1 De grieven XI tot en met XIV en XVI in het principale hoger beroep zijn gericht tegen overweging 4.16 van het bestreden vonnis, handelende over de verschuldigdheid van wettelijke rente. De rechtbank heeft daar geoordeeld dat voor het intreden van verzuim van Achmea geen ingebrekestelling vereist is. Dat oordeel wordt bestreden door grief XI. 7.2 Het hof stelt voorop dat de gegrondbevinding van grief III met zich brengt dat onder polis 53602401 geen aanspraak op uitkering bestaat. In alle andere polissen worden de Bijzondere voorwaarden roerende zaken toepasselijk verklaard waarvan artikel 10 onderdeel E bepaalt: "Elke verschuldigde schadevergoeding zal worden voldaan binnen vier weken na ontvangst van alle noodzakelijke gegevens door ons. Wij zullen nooit eerder in verzuim zijn dan vanaf vier weken na deze ontvangst."

Nu aldus voor de betaling een bepaalde termijn is bepaald, treedt ingevolge artikel 6:83artikel 6:83 aanhef en onder a BW het verzuim zonder ingebrekestelling in tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft. Dat blijkt niet en Achmea heeft ook niet toegelicht waaruit het naar haar mening zou moeten blijken. Grief XI faalt daarom.

7.3 Met de grieven XII, XIII, XIV en XVI betoogt Achmea echter terecht dat dan wel nodig is dat zij alle voor de schadevaststelling nodige gegevens heeft ontvangen. De ontvangst van het interimrapport van Crawford van 3 februari 2006 is onvoldoende, nu het daartoe niet genoeg gegevens inhoudt. Bovendien schrijft artikel 8 van de Bijzondere voorwaarden roerende zaken voor dat, als de verzekerde verkiest een eigen expert aan te wijzen (wat hier het geval was), overleg tussen de beide experts dient plaats te vinden en bij gebreke van overeenstemming een derde expert aangewezen moet worden en de schade moet vaststellen. Zolang dit traject niet is doorlopen en de uitkomst daarvan ter kennis van de verzekeraar is gebracht, beschikt deze niet over alle noodzakelijke gegevens.

7.4 Redelijkheid en billijkheid vergen van de verzekeraar een zekere voortvarendheid en, als die niet betracht wordt, kan het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn dat de verzekeraar zich op artikel 10 onderdeel E voornoemd beroept ter afwering van een renteplicht. Volgens De Blinde doet dat geval zich voor,

15

maar zij heeft onvoldoende concreet uiteengezet waarop zij die mening baseert en welke maatregelen ter bespoediging van de afwikkeling zij van Achmea heeft verlangd. Dit betoog kan daarom niet worden aanvaard.

7.5 De grieven XII tot en met XIV en XVI slagen. Voor de inventarisschade is het definitieve eindrapport van Crawford, geaccordeerd door Troostwijk, gedateerd op 9 juni 2009 en het moet geacht worden op 10 juni 2009 bij Achmea te zijn ingekomen. De vergoeding diende binnen vier weken daarna, dus uiterlijk op 8 juli 2009 te zijn voldaan.

7.6 Voor de schade aan overige roerende zaken is de definitieve vaststelling door Crawford kennelijk met die van de inventarisschade aangehouden tot het genoemde rapport van 9 juni 2009. In een rapport van Crawford van 25 maart 2008 komt echter al een taxatie van de schade aan overige onroerende zaken voor zonder dat in dat rapport of in enig ander processtuk een aanwijzing te vinden is dat partijen daarover in enig stadium niet eenstemmig zijn geweest. Deze taxatie bood al voldoende grondslag voor de vergoeding waarover partijen het kennelijk toen al eens waren en steeds zijn gebleven. Achmea moet daarom geacht worden al op 26 maart 2008 alle noodzakelijke gegevens voor de vaststelling van de schade onder polis 53602404 te hebben ontvangen.

De vergoeding diende binnen vier weken daarna, dus uiterlijk op 23 april 2008 te zijn voldaan.

7.7 Voor de bedrijfsschade is het eindrapport van Crawford, waarmee Troostwijk al had ingestemd, gedateerd op 25 oktober 2007 en het moet geacht worden op 26 oktober 2007 bij Achmea te zijn ingekomen. De vergoeding diende binnen vier weken daarna, dus uiterlijk op 23 november 2007 te zijn voldaan.

7.8 Ook grief IV in het incidentele hoger beroep heeft betrekking op de wettelijke rente.

Het hof zal echter hierna in paragraaf 9 een recapitulatie geven van de samenstelling van de vordering, wettelijke rente daaronder begrepen, aan de hand van de bedragen en verzuimdata van de verschillende schadecategorieën en de bedragen en betaaldata van de door Achmea gedane betalingen. Daarnaast behoeft deze grief geen bespreking meer.

8. Buitengerechtelijke incassokosten 8.1 Tegen de toewijzing van een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten met daarover te berekenen wettelijke rente is geen grief gericht. Deze dient daarom te worden gehandhaafd.

9. Recapitulatie 9.1 De toewijsbare bedragen voor de verschillende schadecategorieën met de bijbehorende verzuimdata zijn: bedrijfsschade € 2.425.000 (23 november 2007) overige roerende zaken € 244.777 (23 april 2008) inventarisschade € 553.301 (8 juli 2009) totaal € 3.223.078 9.2 De bedragen van de door Achmea gedane betalingen met de bijbehorende betaaldata zijn: 25 januari 2006 (onder algemene titel) € 100.000 7 februari 2006 (onder algemene titel) € 400.000 27 november 2006 (voor bedrijfsschade) € 500.000 17 oktober 2007 (voor bedrijfsschade) € 200.000 4 november 2008 (als slotafrekening) € 1.845.160 totaal € 3.045.160 Betalingen die Achmea na en ingevolge het bestreden vonnis mocht hebben gedaan zijn niet specifiek opgegeven.

9.3 In hoofdsom is aan De Blinde toewijsbaar een bedrag van (€ 3.223.078 - € 3.045.160 =) € 177.918, alsmede het in eerste aanleg toegewezen bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten.

9.4 Achmea is rentedragend aan De Blinde verschuldigd geweest: vanaf 23 november 2007: (€ 2.425.000 - € 1.200.000 =) € 1.225.000;

16

vanaf 23 april 2008: € 1.115.000 + € 244.777 =) € 1.469.777; vanaf 4 november 2008: nihil; vanaf 8 juli 2009: (€ 3.223.078 - € 3.045.160 =) € 177.918.

9.5 Met vernietiging van het bestreden vonnis dienen deze bedragen aan De Blinde te worden toegewezen. Voor een veroordeling ten gunste van Phrontos is geen ruimte nu deze nooit de contractuele wederpartij van Achmea is geweest.

9.6 De Blinde c.s. dienen als overwegend in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten van beide instanties.

Principaal cassatiemiddel: Middel van cassatie Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, mede in onderlinge samenhang te lezen redenen: (...)

Onderdeel 1: opstalschade en beroep op art. 14 BVUVB Inleiding Het Hof stelt evenals de Rechtbank voorop dat Achmea onvoldoende en zelfs in het geheel geen argumenten heeft aangedragen op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd zou zijn dat zij haar toestemming om Phrontos als nieuwe verzekerde te accepteren zou hebben geweigerd als die toestemming tijdig door Phrontos zou zijn gevraagd (rov. 3.2). Het Hof voegt daar echter het volgende aan toe (rov. 3.3–3.4): “3.3 Het Hof is echter van oordeel dat de rechtbank onvoldoende betekenis heeft gehecht aan het gegeven dat Phrontos dat nu eenmaal niet gedaan heeft. Dat is van belang omdat het bij de in artikel 14 Bijzondere voorwaarden opstallen verlangde mededeling om meer gaat dan alleen maar de mededeling dat het verzekerde belang in andere handen is overgegaan. Het gaat vooral om de mededeling dat desondanks de verzekering ook na dertig dagen zal doorlopen want daarmee geeft de nieuwe eigenaar te kennen dat te wensen. Bij het — hoezeer ook abusievelijk en onopzettelijk — uitblijven van die mededeling blijft de verzekeraar verstoken van een op voortzetting van de verzekeringsovereenkomst gerichte wilsuiting van de nieuwe eigenaar en belanghebbende, terwijl de strekking van artikel 14 Bijzondere bepalingen is dat de overdracht van de eigendom van het verzekerde object leidt tot beëindiging van de verzekeringsovereenkomst, tenzij de verzekeraar op een tijdige mededeling van de nieuwe eigenaar besluit de overeenkomst voort te zetten. Als de verzekeraar gehouden wordt aan de keuze die hij gemaakt zou hebben als hij geweten had dat er iets te kiezen viel, ontstaat een hinkende situatie die zal voortduren totdat de verzekeraar van de overgang van het belang op de hoogte raakt in die wellicht lang voortdurende hinkende situatie is het uitsluitend de nieuwe belanghebbende die het in zijn macht heeft te beslissen of hij al dan niet verzekerd wenst te zijn geweest, een beslissing die kan worden beïnvloed door de vraag of inmiddels schade gevallen is.

3.4 Het behoeft geen betoog dat deze situatie in hoge mate indruist tegen het belang van de verzekeraar en bovendien tegen het wezen van de verzekeringsovereenkomst, gericht op vergoeding van schade die op het ogenblik dat partijen tot die overeenkomst besluiten, nog onzeker moet zijn. Het hof ziet dan ook niet in dat een verzekeraar die in een dergelijke situatie geconfronteerd wordt met een schadegeval en daardoor tot het besef komt dat hij geruime tijd (althans langer dan de dertig dagen waarin de polisvoorwaarden voorzien) buiten eigen toedoen risico heeft gelopen zonder een premieaanspraak op de nieuwe eigenaar te hebben, onredelijk of onbillijk handelt door die achteraf kenbaar gemaakte keuze van de nieuwe belanghebbende te weigeren en zich op het voor dat geval geschreven artikel 14 te beroepen.”

Deze oordeelsvorming (rov. 3.3–3.4) is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk ofwel ontoereikend gemotiveerd.

Klachten

17

1 Het Hof heeft uit de omstandigheden van het onderhavige geval ten onrechte de conclusie getrokken dat de verzekeraar die, na het uitblijven van een mededeling dat het verzekerd belang in andere handen is overgegaan, wordt geconfronteerd met een schadegeval en daardoor tot het besef komt dat hij geruime tijd buiten eigen toedoen risico heeft gelopen zonder een premieaanspraak op de nieuwe eigenaar te hebben, niet onredelijk of onbillijk handelt door een achteraf kenbaar gemaakte keuze van een nieuwe eigenaar en belanghebbende om verzekerd te zijn geweest te weigeren en zich op het voor dat geval geschreven art. 14 BVUVB te beroepen (rov. 3.4).

Bij deze beoordeling heeft het Hof althans de volgende vaststaande feiten dan wel essentiële omstandigheden, waarop De Blinde c.s. zich in dit verband heeft beroepen, ten onrechte niet, althans onvoldoende betrokken: (a) Achmea heeft geen argumenten aangedragen op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd zou zijn dat zij haar toestemming om Phrontos als nieuwe verzekerde te accepteren zou hebben geweigerd als die toestemming tijdig door Phrontos zou zijn gevraagd (rov. 3.2); (b) tijdige melding van de overgang van het verzekerd belang zou niet hebben geleid tot opzegging van de verzekeringsovereenkomst door Achmea;[8.][8.] (c) Achmea heeft ook na overgang van het verzekerd belang verzekeringspremies van De Blinde c.s. ontvangen en geaccepteerd;[9.][9.] (d) De Blinde en Phrontos in hun relatie tot Achmea gelijk kunnen worden gesteld;[10.][10.] (e) de overgang van het verzekerd belang heeft voor Achmea geen ander (materieel) risico met zich meegebracht.[11.][11.]

1.1 Voor zover het Hof deze omstandigheden in dit verband niet relevant heeft geacht, is zijn oordeel rechtens onjuist. In dat geval heeft het Hof miskend dat de gegrondheid van een beroep op art. 6:248 lid 2art. 6:248 lid 2 BW dient te worden beoordeeld met inachtneming van alle (relevante) omstandigheden van het geval.

1.2 Indien en voor zover het Hof genoemde omstandigheden wel van belang heeft bevonden, is zijn oordeel dat het beroep van De Blinde c.s. op art. 6:248 lid 2art. 6:248 lid 2 BW in dit geval niet opgaat onbegrijpelijk ofwel ontoereikend gemotiveerd.

1.2.1 Zo is in het licht van die omstandigheden niet te begrijpen hoe het Hof aan dat oordeel ten grondslag heeft kunnen leggen, dat sprake is van een (wellicht lang voortdurende) hinkende situatie, waarin: (i) de verzekeraar verstoken blijft van een op voortzetting van de verzekeringsovereenkomst gerichte wilsuiting van de nieuwe eigenaar en belanghebbende, (ii) uitsluitend laatstgenoemde het in zijn macht heeft te beslissen of hij al dan niet verzekerd wenst te zijn geweest (welke beslissing kan worden beïnvloed door de vraag of inmiddels schade gevallen is) en (iii) hij geruime tijd (althans langer dan de dertig dagen waarin de polisvoorwaarden voorzien) buiten eigen toedoen risico heeft gelopen zonder een premieaanspraak op de nieuwe eigenaar te hebben (rov. 3.3–3.4).

In de onderhavige zaak is van een dergelijke hinkende situatie, gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden a, b en c, immers evident geen sprake. Daarbij heeft het Hof uit het oog verloren dat in (het sub a) genoemde vaststaande feit, dat Achmea geen argumenten heeft aangedragen op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd zou zijn dat zij haar toestemming om Phrontos als nieuwe verzekerde te accepteren zou hebben geweigerd als die toestemming tijdig door Phrontos zou zijn gevraagd (rov. 3.2), mede besloten ligt dat Achmea na tijdige melding de verzekeringsovereenkomst zou hebben gecontinueerd (zoals door De Blinde c.s. sub b aangevoerd).[12.][12.] Uit die omstandigheden en het sub c genoemde feit, dat Achmea ook na overgang van het verzekerd belang verzekeringspremies heeft ontvangen en geaccepteerd, blijkt dat van een situatie, waarin de verzekeraar verstoken blijft van een op voortzetting van de verzekeringsovereenkomst gerichte wilsuiting van de nieuwe eigenaar en belanghebbende, nimmer sprake is geweest. Bovendien kan uit genoemde

18

omstandigheden bezwaarlijk een andere conclusie worden getrokken dan dat Achmea niet buiten eigen toedoen risico heeft gelopen zonder een premieaanspraak op nieuwe eigenaar te hebben. Aldus is Achmea niet ten prooi gevallen aan een mogelijk opportunisme van de nieuwe verzekerde, die voortzetting van de verzekering en premiebetaling laat afhangen van de vraag of zich schade voordoet,[13.][13.] terwijl zij achteraf evenmin werd geconfronteerd met een nieuwe verzekerde die zij anders niet (of niet op dezelfde voorwaarden) zou hebben willen accepteren, tegen welke risico's art. 14 BVUVB Achmea beoogde te beschermen.[14.][14.] Derhalve valt, zonder nadere motivering die ontbreekt, niet in te zien waarom een beroep op die bepaling jegens De Blinde c.s. niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan zijn.

Althans is het Hof in zijn motiveringsplicht tekort geschoten door genoemde omstandigheden (sub a, b en c) niet in deze beoordeling te hebben betrokken.

1.2.2 Het Hof heeft zijn oordeel mede in zoverre onvoldoende gemotiveerd, dat het in de bestreden overwegingen evenmin heeft gerespondeerd op de hiervoor onder (d) en (e) genoemde omstandigheden. In dit verband is immers niet zonder belang het gegeven (sub d), dat de Rechtbank in rov. 4.3 van zijn vonnis van 20 oktober 2010 heeft geoordeeld, dat De Blinde en Phrontos in hun relatie tot Achmea gelijk kunnen worden gesteld. Achmea is weliswaar in grief I tegen deze overweging opgekomen, maar het Hof heeft die grief blijkens rov. 3.3–3.5 onbesproken gelaten. Dit betekent dat ook in cassatie — bij wijze van hypothetische feitelijke grondslag — kan worden uitgegaan van het relevante feit dat De Blinde en Phrontos in hun relatie tot Achmea gelijk kunnen worden gesteld (vgl. HR 5 oktober 2007, NJ 2007, 542NJ 2007, 542 en HR 24 juni 2011, RvdW 2011/789RvdW 2011/789).

Voorts is van belang dat de Rechtbank heeft overwogen dat gesteld noch gebleken is en dat evenmin valt in te zien dat het materiële risico sedert het aangaan van de verzekering zodanig zou zijn gewijzigd dat Achmea gebruik zou hebben gemaakt van de in artikel 14 geboden mogelijkheid om tot beëindiging van de verzekeringsovereenkomst over te gaan (vgl. sub e), tegen welke overweging niet is gegriefd.

1.3 Gegrondbevinding van (een of meer van) voorgaande klachten tegen rov. 3.3–3.4 vitieert tevens het door het Hof overwogene en besliste in rov. 3.5, 4.6–4.11, 6.1–6.2, 7.2 (eerste volzin) en 9.5–9.6 van het bestreden arrest, nu het Hof daarin voortbouwt op de hiervoor aangevallen overweging.

Onderdeel 2: inventarisschade m.b.t. eventuele ‘hulpzaken’ Inleiding In rov. 4.6 e.v. behandelt het Hof de principale grieven IX en X, die zich keren tegen het door de Rechtbank besliste ten aanzien van de ‘hulpzaken’ die volgens Achmea tegelijk met de opstal aan Phrontos zouden zijn overgedragen. Het Hof stelt voorop met de Rechtbank van oordeel te zijn dat met betrekking tot de eventueel overgedragen zaken dezelfde beslissing past als ten aanzien van de overgedragen opstal en — derhalve — dat indien verzekerde roerende zaken aan Phrontos zijn overgedragen, aan De Blinde c.s. ook vergoeding van schade aan die zaken dient te worden ontzegd (rov. 4.6).

Vervolgens overweegt het Hof dat alsnog antwoord dient te worden gegeven op de door de Rechtbank onbeantwoord gelaten vraag of inderdaad een dergelijke overdracht heeft plaatsgevonden (rov. 4.7).

Na de stellingen van partijen daaromtrent te hebben weergegeven, overweegt het Hof vervolgens: “4.10 Een onderscheid dat De Blinde c.s. niet maken, maar dat het hof toch van betekenis acht, is het onderscheid tussen enerzijds de situatie dat De Blinde c.s. het oogmerk hadden de hulpzaken buiten hun transactie te houden en anderzijds de situatie dat zij een overdracht van de onroerende zaak bedoelden te bewerkstelligen zonder zich te bekreunen om de hulpzaken en zonder zich te realiseren dat daarmee op verschillende manieren kon worden omgegaan. In de eerste situatie — aannemende dat deze (bewijsbaar) de werkelijkheid was — zouden de hulpzaken ondanks een onjuiste vermelding in de transportakte inderdaad eigendom van De Blinde zijn gebleven. In de tweede situatie echter zouden De Blinde c.s., geen bewuste intentie over het lot van de hulpzaken hebbende, door de opgestelde schriftelijke weergave van hun overeenkomst te

19

aanvaarden hun wil nader hebben bepaald, hoezeer ook uit onverschilligheid, hoezeer ook zonder er veel besef van te hebben en hoezeer zij een andere weergave wellicht eveneens aanvaardbaar zouden hebben gevonden. Wanneer die situatie de werkelijkheid was, zou de akte de wil van partijen wel degelijk weergeven en zouden de hulpzaken aan Phrontos zijn overgedragen.

4.11 De Blinde c.s. hebben, zoals gezegd, tussen deze beide situaties geen duidelijk onderscheid gemaakt en hebben dus ook niet met zoveel woorden gesteld dat in werkelijkheid de eerste situatie bestond. Als zij wel bedoeld hebben dat te stellen, acht het hof die stelling onvoldoende gemotiveerd. Dan immers hadden De Blinde c.s. nader kunnen en dus ook moeten toelichten wat de achtergrond was waartegen en wat de redenen waren waarom zij de hulpzaken bewust en uitdrukkelijk buiten de overdracht wensten te houden, wat de voordelen waren die daaraan voor hen verbonden waren en wanneer en onder welke omstandigheden de overeenkomst van verpanding tot stand gekomen is tussen De Blinde en Friesland Bank N.V. (die wel is overgelegd, maar blijkt onderhands en ongedateerd te zijn).

Kortom, zij hadden inzichtelijk moeten maken hoe het mogelijk was dat een zo tegen de welbewuste en uitdrukkelijke partijbedoeling indrulsende fout aan drie partijen bij twee notariële akten had kunnen ontgaan. Dat alles hebben zij niet gedaan. Nu zij aldus deze — veronderstelde — stelling onvoldoende hebben gemotiveerd, zal het hof hen niet tot bewijs daarvan toelaten. Het moet er daarom voor worden gehouden dat de hulpzaken, als zijnde overgedragen aan de nieuwe eigenaar, niet tot het verzekerd belang behoren.”

Deze oordeelsvorming (rov. 4.7–4.11) is in het licht van de gedingstukken niet begrijpelijk ofwel ontoereikend gemotiveerd.

Klachten 2.1 Bij gegrondbevinding van één of meer klachten van het eerste middelonderdeel, kan het hiervoor weergegeven oordeel van het Hof in rov. 4.7–4.11 met betrekking tot de gestelde ‘hulpzaken’ evenmin in stand blijven. Het Hof stelt immers voorop met de Rechtbank van oordeel te zijn dat met betrekking tot de eventueel overgedragen zaken dezelfde beslissing past als ten aanzien van de overgedragen opstal (rov. 4.6). Komt — mogelijk na cassatie en verwijzing — vast te staan dat De Blinde c.s. recht heeft op vergoeding van opstalschade, dan staat daarmee evenzeer vast dat zij recht hebben op vergoeding van schade aan eventuele aan Phrontos overgedragen en in eigendom toebehorende ‘hulpzaken’.[15.][15.]

2.2 Afgezien daarvan is 's Hofs beantwoording van de vraag of de betreffende ‘hulpzaken’ zijn overgedragen aan de nieuwe eigenaar in rov. 4.7–4.11 ook op zichzelf onbegrijpelijk ofwel ontoereikend gemotiveerd.

2.2.1 Allereerst heeft het Hof er in dit verband aan voorbij gezien dat De Blinde c.s. primair heeft betwist dat sprake is van ‘hulpzaken’, die (mede) aan Phrontos zouden zijn overgedragen en aan haar in eigendom toebehoren. De Blinde c.s. heeft gesteld dat alle zich ten tijde van de brand in het pand bevindende roerende zaken in eigendom van De Blinde waren en (derhalve) voor vergoeding in aanmerking komen. De notaris heeft weliswaar een standaardbepaling over ‘hulpzaken’ in de akte van koop en levering gezet, maar die heeft geen relevantie, omdat er geen ‘hulpzaken’ zijn.[16.][16.] Het Hof is althans, door niet uitdrukkelijk te responderen op voornoemde essentiële stellingen, tekortgeschoten in zijn motiveringsplicht.

2.2.2 Onbegrijpelijk is eveneens het oordeel van het Hof, dat het er voor moet worden gehouden dat de hulpzaken als overgedragen aan de nieuwe eigenaar niet tot het verzekerd belang behoren, omdat door De Blinde c.s. niet duidelijk is gemaakt (i) wat de achtergrond was waartegen en (ii) de redenen waarom zij de hulpzaken bewust en uitdrukkelijk buiten de overdracht wenste te houden, (iii) wat de daaraan voor hen verbonden voordelen waren en (iv) wanneer en onder welke omstandigheden de overeenkomst van verpanding met Friesland Bank tot stand is gekomen, kortom (v) hoe het mogelijk was dat een zo tegen de welbewuste en uitdrukkelijke partijbedoeling indruisende fout aan drie partijen bij twee notariële akten had kunnen ontgaan (rov.

4.11).

20

Daarbij heeft het Hof over het hoofd gezien dat De Blinde c.s. zich uitdrukkelijk op het standpunt heeft gesteld niet de intentie te hebben gehad om roerende zaken over te dragen, aan welke stelling zij ten grondslag heeft gelegd dat: (a) louter de onroerende zaak — om fiscale en concerntechnische redenen (in het kader van een herstructurering) — van de dochter naar de moeder is gegaan en dat De Blinde deze onroerende zaken vervolgens van Phrontos huurde en de gebouwen benutte als wasserij;[17.][17.] (b) De Blinde Phrontos niet het bezit van roerende zaken heeft verschaft.[18.][18.] (c) ook uit het feit dat de roerende zaken na overdracht van de onroerende zaken op de balans van De Blinde zijn blijven staan en niet voorkwamen op de balans van Phrontos blijkt dat daarvan geen bezitsverschaffing heeft plaatsgevonden.[19.][19.]

In het licht van deze stellingen valt niet in te zien dat en waarom De Blinde c.s. nog meer had moeten stellen omtrent de gang van zaken rond de overdracht en de daaraan ten grondslag liggende redenen. Met name in het licht van de hiervoor onder (a) aangehaalde stelling is, zonder nadere motivering die ontbreekt, niet inzichtelijk dat sprake zou (kunnen) zijn van een situatie waarin De Blinde c.s. geen bewuste intentie zou hebben gehad over het lot van de hulpzaken (vgl. rov. 4.10) en dat en waarom zij nader zou hebben moeten toelichten wat de achtergrond was waartegen en wat de redenen waren waarom zij de hulpzaken bewust en uitdrukkelijk buiten de overdracht wenste te houden en wat de daaraan voor hen verbonden voordelen waren (rov. 4.11).

Althans heeft het Hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd door op die stellingen met geen woord in te gaan.

Voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel: Middel van cassatie: schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, die bij niet-inachtneming tot nietigheid leiden, door het Hof door in het Arrest te overwegen en te beslissen als daarin staat vermeld en wel om de volgende, voor zover nodig in onderling verband te beschouwen, redenen. (...)

Klachten 1.1 Door in r.ov. 3.2 te overwegen zoals het Hof heeft gedaan, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting aangezien het Hof heeft miskend dat het niet toekomt aan de beoordeling van de stelling van De Blinde c.s. dat Achmea Phrontos als nieuwe verzekerde zou hebben geaccepteerd en niet zou hebben geweigerd, in de hypothetische situatie dat De Blinde c.s. Achmea zouden hebben bericht dat Phrontos de verzekering wenste over te nemen. Immers, De Blinde c.s. hebben niet althans niet voldoende kenbaar, althans niet (voldoende) onderbouwd, gesteld dat Phrontos destijds de wil had om de verzekering voor te zetten en zij Achmea tijdig zou hebben medegedeeld dat zij de verzekering wenste over te nemen, indien De Blinde c.s. zich wel bewust waren geweest van hetgeen is bepaald in art. 14 Voorwaarden.[3.][3.] Aangezien De Blinde c.s. ten aanzien van deze voorvraag niets hebben gesteld, terwijl Achmea daarentegen heeft gesteld dat Phrontos de verzekering bij een andere verzekeraar had kunnen onderbrengen,[4.][4.] kan het Hof niet toekomen aan de vervolgvraag of Phrontos als verzekerde zou zijn geaccepteerd.

1.2 Ook indien het Hof wel kon toekomen aan de vraag of Achmea Phrontos als verzekerde zou hebben geaccepteerd, is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. De Blinde c.s. hebben terecht het bestaan en de uitleg van art. 14 Voorwaarden — dat de strekking heeft van een tenzijbepaling[5.][5.] — niet betwist. De Blinde c.s. hebben evenmin betwist dat de mededeling als bedoeld in art. 14 Voorwaarden, noch door De Blinde noch door Phrontos is gedaan. De Blinde c.s. stellen daarentegen dat een beroep op art. 14 Voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat Achmea Phrontos als verzekerde zou hebben geaccepteerd indien De Blinde c.s. de betreffende mededeling wel zouden hebben gedaan.[6.][6.] Dit is een zelfstandig/bevrijdend verweer van De Blinde c.s. De Blinde c.s. dragen dan ook de stelplicht, de bewijslast en het bewijsrisico van deze stelling.

21

Achmea heeft de stelling van De Blinde c.s. voldoende gemotiveerd betwist,[7.][7.] waardoor het niet aan Achmea maar aan De Blinde c.s. was om hun stelling nader te onderbouwen en indien zij aan hun stelplicht hadden voldaan, die stelling te bewijzen.

Door te oordelen zoals het Hof in r.ov. 3.2 heeft gedaan, heeft het Hof het voorgaande miskend.

1.3 Indien het Hof niet heeft miskend dat de stelplicht, bewijslast en bewijsrisico op De Blinde c.s. rusten, maar van oordeel is dat Achmea de stelling van De Blinde c.s. onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, dan is het oordeel van het Hof onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, aangezien het Hof alsdan geen, althans geen kenbare, aandacht heeft besteed aan de — essentiële — stellingen van Achmea dat: (i) art. 14 Voorwaarden uitdrukkelijk de keuzemogelijkheid voor Achmea bevat om de verzekering met de nieuwe eigenaar al dan niet voort te zetten;[8.][8.] (ii) dit een subjectieve keuze van de verzekeraar is;[9.][9.] (iii) indien de overdracht was gemeld, zij Phrontos zou hebben gevraagd de gebruikelijke vragen te beantwoorden, waaronder die naar de moraliteit, terwijl 4,5 jaar na de overdracht niet meer is na te gaan hoe Phrontos deze zou hebben ingevuld en welke de beoordeling door Achmea zou zijn geweest;[10.][10.] en (iv) het simpele feit, dat gesteld noch gebleken is, dat het materiële risico niet (wezenlijk) gewijzigd zou zijn, bezwaarlijk als grondslag voor een contracteerplicht kan gelden.[11.][11.]

1.4 Indien het Hof niet is voorbijgegaan aan de hiervoor sub 1.3 onder (i) tot en met (iv) genoemden stellingen van Achmea, maar desondanks tot het oordeel komt dat Achmea onvoldoende heeft gesteld voor een voldoende gemotiveerde betwisting van de stelling van De Blinde c.s., dan heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het Hof alsdan heeft miskend dat van Achmea in het kader van haar betwisting van de stelling van De Blinde c.s., niet kan worden gevergd haar standpunt (nader) te onderbouwen, doch het integendeel conform de hoofdregel van art. 150art.

150 Rv aan De Blinde c.s was om hun stelling, als betreffende de grondslag van hun eis, nader te onderbouwen.

II. Inleiding 2.0 Na overwogen te hebben (in r.ov. 6.1) dat partijen het er met betrekking tot de bedrijfsschade over eens zijn dat deze berekend op stand alone-basis € 2.425.000 en als concernschade € 1.225.000 bedraagt en dat voorts De Blinde c.s. hun vordering tot vergoeding van bedrijfsschade hebben beperkt tot het als concernschade berekende bedrag, voor het geval de opstalschade en inventarisschade door de rechter zouden worden vastgesteld als concernschade, overweegt het Hof (in r.ov. 6.2) als volgt: “Zoals uit het hiervoor overwogene volgt, zal het hof de opstalschade en inventarisschade echter niet als concernschade berekenen. Voor dat geval vorderen De Blinde c.s. vergoeding van de bedrijfsschade op stand alone-basis, waartegen Achmea zich niet heeft verzet. Met vernietiging van het bestreden vonnis dient thans daarom de bedrijfsschade op € 2.425.000 te worden gesteld”.

Klacht 2.1 Indien onverhoopt onderdeel 1 van het principaal cassatieberoep van De Blinde c.s. mocht slagen en geoordeeld zou worden dat de opstalschade en inventarisschade als concernschade dienen te worden vastgesteld, ontvalt ook de grondslag aan 's Hofs hiervoor sub 2.0 weergegeven (voortbouwende) overweging dat De Blinde c.s. vergoeding van de bedrijfsschade op stand alone-basis vorderen, waartegen Achmea zich niet zou hebben verzet. Immers zoals het Hof in r.ov. 6.1 ook heeft overwogen, hebben De Blinde c.s. hun vordering tot vergoeding van bedrijfsschade beperkt tot het als concernschade berekende bedrag, voor het geval de opstalschade en inventarisschade worden vastgesteld als concernschade.

22

Conclusie A-G mr. J. Spier: 1. Feiten 1.1 In cassatie kan - voor zover thans nog van belang - van de navolgende feiten worden uitgegaan.[1.][1.]

1.2 De Blinde exploiteert een wasserij en heeft de verzekering van haar bedrijfsgebouwen, roerende zaken in bedrijfsgebouwen en bedrijfsschade voor wat betreft de panden Leeuwarderstraatweg 68-70 te Heerenveen ondergebracht in het 'Zaken Zekerplan' bij Achmea. Het betreft de volgende polissen: - Bedrijfsgebouwen (001) met een verzekerd bedrag van € 3.481.350 - Roerende zaken (002) € 4.624.960 - Roerende zaken (003) € 938.575 - Bedrijfsschade (004) € 3.068.000 1.3 Op de eerst genoemde polis (bedrijfsgebouwen) zijn de voorwaarden met nummer BR042-A, BR042-AB en BR042-I van toepassing.

1.4 Op de drie laatstgenoemde polissen is een viertal algemene voorwaarden van Toepassing, namelijk de Algemene Voorwaarden Zaken Zekerplan, de Begrippenlijst Brand en de Bijzondere Voorwaarden (namelijk de Bijzondere Voorwaarden Uitgebreide Verzekering Roerende Zaken in Bedrijfsgebouwen.

1.5 Wind Verzekeringen B.V. te Heerenveen trad op als tussenpersoon.

1.6 De onroerende zaken van De Blinde zijn op 23 juli 2004 verkocht en geleverd aan Phrontos, van welke vennootschap De Blinde een 100% dochter is. Phrontos is bestuurder van De Blinde en beide vennootschappen vormen een fiscale eenheid.

Phrontos is gevestigd en houdt kantoor op hetzelfde adres als De Blinde.

1.7 Op 29 december 2005 heeft in de panden van Wasserij De Blinde c.s. een brand gewoed.[2.][2.] De productieruimte en de kantoorruimten zijn volledig afgebrand. Voor het bepalen van schade heeft Achmea expertisebureau Crawford Burggraaff (hierna: Crawford) te Drachten ingeschakeld. Wasserij De Blinde c.s. hebben Troostwijk Expertises B.V (hierna: Troostwijk) te Amsterdam als eigen deskundige aangewezen.

1.8 De totale schade aan de bedrijfsgebouwen (hierna ook aangeduid als de opstalschade) is in overleg tussen de deskundigen bepaald op € 2.050.472.

1.9 De totale schade aan de roerende zaken op basis van 'open polis' is op 28 mei 2009 in overleg tussen de deskundigen vastgesteld op € 2.511.134.

1.10 Achmea heeft € 3.045.160 aan voorschotten voldaan. Voor de schade aan de roerende zaken is een bedrag van € 375.383 uitgekeerd.

1.11 Art. 14 van de Bijzondere Voorwaarden Uitgebreide Verzekering bedrijfsgebouwen luidt voor zover van belang als volgt: "Artikel 14 Eigendomsoverdracht A. Doorlopen van de verzekering Bij eigendomsoverdracht van het verzekerde belang geldt, dat de verzekering gedurende dertig dagen van kracht blijft ten bate van de nieuwe eigenaar. Deze dertig dagen worden geteld vanaf de dag waarop het eigendom is overgegaan.

De verzekering zal ook na dertig dagen doorlopen onder voorwaarde dat de nieuwe eigenaar binnen deze termijn ons of de verzekeringsadviseur hiervan schriftelijk mededeling heeft gedaan. Na ontvangst van de kennisgeving van eigendomsovergang bevestigen wij de nieuwe eigenaar zo spoedig mogelijk of wij hem als verzekeringnemer accepteren of wij de verzekering beëindigen. In dat geval nemen wij een opzegtermijn van ten minste dertig dagen in acht."

1.12 De Blinde heeft verzuimd Achmea in kennis te stellen van de eigendomsoverdracht van de onroerende zaken aan Phrontos.

2. Procesverloop 2.1.1 Wasserij de Blinde c.s. hebben Achmea op 22 oktober 2008 gedagvaard voor de Rechtbank Leeuwarden. Zij vorderen - samengevat en na vermindering van eis bij repliek - veroordeling van Achmea tot betaling van: (i) € 2.050.472 met betrekking tot de opstalschade;

23

(ii) € 3.145.628 met betrekking tot de schade aan het inventaris; (iii) Wettelijke rente als nader vermeld in rov. 3.1 sub 3 van het vonnis in prima, over de door Achmea reeds betaalde bedrijfsschade, een en ander met nevenvorderingen.

2.1.2 Aan deze vordering hebben Wasserij de Blinde c.s. - in de weergave van de Rechtbank[3.][3.] - ten grondslag gelegd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Achmea zich beroept op verzaking van het achterwege zijn gebleven van de in het onder 1.11 geciteerde art. 14 genoemde mededelingsplicht na de eigendomsoverdracht van de onroerende zaken. Immers heeft De Blinde de premie steeds betaald, terwijl Achmea bij veronderstelde mededeling de overeenkomst onder dezelfde voorwaarden zou hebben voortgezet. Beide eiseressen tot cassatie vormen één onderneming, terwijl sprake is van vereenzelviging.

2.2 Achmea heeft verweer gevoerd en in voorwaardelijke reconventie gevorderd samengevat - veroordeling van Wasserij de Blinde c.s. tot betaling van € 1.225.000 c.a.

Achmea heeft ten verwere betoogd dat zij na mededeling een vragenlijst zou hebben gestuurd en dat thans, na viereneenhalf jaar, niet meer valt na te gaan hoe zij met de antwoorden zou zijn omgegaan. Zij bestrijdt de beweerde vereenzelviging.[4.][4.]

2.3.1 De Rechtbank Leeuwarden heeft in haar vonnis van 20 oktober 2010 Achmea veroordeeld om aan Wasserij de Blinde c.s. te betalen aan hoofdsom € 2.941.446. De Rechtbank honoreert het beroep op art. 6:248 lid 2art. 6:248 lid 2 BW, onder meer omdat niet valt in te zien "dat het materiële risico sedert het aangaan van de verzekering zodanig zou zijn gewijzigd dat Achmea (..) gebruik zou hebben gemaakt van de in artikel 14 geboden mogelijkheid om tot beëindiging van de verzekeringsovereenkomst over te gaan" (rov.

4.3).

2.3.2 Met betrekking tot de inventaris constateert de Rechtbank dat de in de voortaxatie genoemde uitlooptermijn is verstreken. Zij gaat er - kort gezegd - van uit dat Achmea "de tussenpersoon" van het expireren van de termijn op de hoogte heeft gesteld, hetgeen de Rechtbank aannemelijk acht (rov. 4.6).

2.4 Van dit vonnis is Achmea in hoger beroep gekomen bij het Hof Leeuwarden. Wasserij de Blinde c.s. hebben incidenteel hoger beroep ingesteld.

2.5 Het Hof heeft in zijn arrest van 22 mei 2012 het bestreden vonnis vernietigd. Het is niet zinvol om aan te geven wat het dictum inhoudt nu dit niet aansluit op de daaraan voorafgaande overwegingen.

2.6 Wasserij de Blinde c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. Achmea heeft geconcludeerd voor tot verwerping van het beroep; zij heeft tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht waarna nog is gere- en gedupliceerd.

3. Bespreking van het middel in het principale beroep 3.1.1 Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 3.3 en 3.4 waarin het Hof heeft overwogen (volledigheidshalve citeer ik ook rov. 3.2): "3.2 Het hof stelt voorop dat Achmea, zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen en grief II dan ook tevergeefs bestrijdt, onvoldoende en zelfs in het geheel geen argumenten heeft aangedragen op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd zou zijn dat zij haar toestemming om Phrontos als nieuwe verzekerde te accepteren zou hebben geweigerd als die toestemming tijdig door Phrontos zou zijn gevraagd.

3.3 Het hof is echter van oordeel dat de rechtbank onvoldoende betekenis heeft gehecht aan het gegeven dat Phrontos dat nu eenmaal niet gedaan heeft. Dat is van belang omdat het bij de in artikel 14 Bijzondere voorwaarden opstallen verlangde mededeling om meer gaat dan alleen maar de mededeling dat het verzekerde belang in andere handen is overgegaan. Het gaat vooral om de mededeling dat desondanks de verzekering ook na dertig dagen zal doorlopen want daarmee geeft de nieuwe eigenaar te kennen dat te wensen. Bij het - hoezeer ook abusievelijk en onopzettelijk - uitblijven van die mededeling blijft de verzekeraar verstoken van een op voortzetting van de verzekeringsovereenkomst gerichte wilsuiting van de nieuwe eigenaar en

24

belanghebbende, terwijl de strekking van artikel 14 Bijzondere bepalingen is dat de overdracht van de eigendom van het verzekerde object leidt tot beëindiging van de verzekeringsovereenkomst, tenzij de verzekeraar op een tijdige mededeling van de nieuwe eigenaar besluit de overeenkomst voort te zetten. Als de verzekeraar gehouden wordt aan de keuze die hij gemaakt zou hebben als hij geweten had dat er iets te kiezen viel, ontstaat een hinkende situatie die zal voortduren totdat de verzekeraar van de overgang van het belang op de hoogte raakt. In die wellicht lang voortdurende hinkende situatie is het uitsluitend de nieuwe belanghebbende die het in zijn macht heeft te beslissen of hij al dan niet verzekerd wenst te zijn geweest, een beslissing die kan worden beïnvloed door de vraag of inmiddels schade gevallen is.

3.4 Het behoeft geen betoog dat deze situatie in hoge mate indruist tegen het belang van de verzekeraar en bovendien tegen het wezen van de verzekeringsovereenkomst, gericht op vergoeding van schade die op het ogenblik dat partijen tot die overeenkomst besluiten, nog onzeker moet zijn. Het hof ziet dan ook niet in dat een verzekeraar die in een dergelijke situatie geconfronteerd wordt met een schadegeval en daardoor tot het besef komt dat hij geruime tijd (althans langer dan de dertig dagen waarin de polisvoorwaarden voorzien) buiten eigen toedoen risico heeft gelopen zonder een premieaanspraak op de nieuwe eigenaar te hebben, onredelijk of onbillijk handelt door die achteraf kenbaar gemaakte keuze van de nieuwe belanghebbende te weigeren en zich op het voor dat geval geschreven artikel 14 te beroepen."

3.1.2 Op grond van dit een en ander meent het Hof dat de opstalschade niet door Achmea behoeft te worden vergoed (rov. 3.5).

3.2.1 Onderdeel 1 in samenhang met subonderdeel 1.1 probeert, de minder gelukkige bewoordingen van onderdeel 1 eerste volzin ten spijt (en wederom de laatste volzin van de derde alinea van onderdeel 1.2.1), klaarblijkelijk beroep te doen op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid. De klachten strekken ten betoge dat het Hof een aantal essentiële omstandigheden niet, althans onvoldoende, heeft betrokken bij zijn oordeel en dat, voor zover het Hof deze omstandigheden niet relevant heeft geacht, zijn oordeel onjuist is nu het Hof voor de beoordeling van een beroep op art. 6:248 lid 2art.

6:248 lid 2 BW alle omstandigheden van het geval in acht had moeten nemen.

3.2.2 De ten tonele gevoerde omstandigheden zijn: a) Achmea heeft geen argumenten aangedragen op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd zou zijn dat zij haar toestemming om Phrontos als nieuwe verzekerde te accepteren zou hebben geweigerd als die toestemming tijdig door Phrontos zou zijn gevraagd; b) tijdige melding van de overgang van het verzekerd belang zou niet hebben geleid tot opzegging van de verzekeringsovereenkomst door Achmea; c) Achmea heeft ook na overgang van het verzekerd belang verzekeringspremies van Wasserij de Blinde c.s. ontvangen en geaccepteerd; d) De Blinde en Phrontos kunnen in hun relatie tot Achmea gelijk worden gesteld; e) de overgang van het verzekerd belang heeft voor Achmea geen ander (materieel) risico met zich meegebracht.

3.3 Mocht het Hof de omstandigheden wel hebben meegewogen, dan is 's Hofs oordeel onbegrijpelijk ofwel ontoereikend gemotiveerd, aldus subonderdeel 1.2. Tegen de achtergrond van genoemde omstandigheden zou niet begrijpelijk zijn waarom sprake zou zijn van een (wellicht lang voortdurende) ‘hinkende situatie’.

3.4 De klachten (of veeleer stellingen en beweringen) van subonderdeel 1.2 zijn niet geheel duidelijk. Zo is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet aanstonds in te zien op welke grond Achmea premie zou (hebben) kunnen vorderen van Phrontos.[5.][5.] Het is niet zinvol om bij deze niet goed te volgen uiteenzettingen stil te staan omdat zij er, zoals hierna nog zal blijken, niet toe doen.

3.5 À la barbe van de klachten stip ik aan dat het door het Hof genoemde premieargument m.i. niet sterk is wanneer zou moeten worden aangenomen - zoals het Hof heeft gedaan - dat Achmea geen argumenten heeft aangedragen om Phrontos niet als nieuwe verzekerde (het Hof bedoelt: voor dezelfde premie en tegen dezelfde

25

voorwaarden) te aanvaarden, zou de in art. 14 genoemde kennisgeving zijn gedaan. In een setting als de onderhavige, waarin Wasserij de Blinde c.s. zich kennelijk niet bewust waren van de verzekeringstechnische consequenties van hun handelen, ligt praktisch gesproken voor de hand dat de oorspronkelijke verzekeringnemer de premie blijft betalen, zoals ook is gebeurd. Wanneer betaling op enig moment zou zijn of worden gestaakt, zou dat een zelfstandige grond zijn geweest voor Achmea om dekking te weigeren.[6.][6.] In elk geval zou een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid in zo'n situatie m.i. in het oog springend kansloos zijn geweest. Het kan toch moeilijk onaanvaardbaar worden genoemd dat een verzekeraar weigert uit te keren als geen premie is betaald.

3.6.1 Bovendien - ik begeef mij nog steeds buiten het domein van de klachten - is 's Hofs oordeel te algemeen en te stellig. Van belang is m.i. immers niet alleen wat de situatie zou zijn geweest ten tijde van de overgang van de eigendom van de verzekerde zaken, maar ook of zich sedertdien een wijziging van het risico heeft voorgedaan. Partijen gaan er (evenwel) kennelijk vanuit dat dit niet het geval is; (ook) de incidentele klachten behelzen hieromtrent niets. Allicht om de eerste reden heeft het Hof zich om die kwestie niet bekreund.

3.6.2 Zou na ommekomst van de eigendomsoverdracht, maar v贸贸r het evenement waarvoor dekking wordt gevraagd, sprake zijn (geweest) van een risicoverzwaring dan zou een beroep op art. 6:248 lid 2art. 6:248 lid 2 BW m.i. vrijwel zeker op voorhand kansloos zijn. Men werpe mij niet tegen dat deze omstandigheid in het kader van art.

7:948art. 7:948 BW niet van belang is. Dat is weliswaar juist maar om twee zelfstandige redenen m.i. niet van belang: a. de in art. 7:948 lid 2art. 7:948 lid 2 BW en in art. 14 van de polisvoorwaarden genoemde termijn is kort; in casu gaat het om een wezenlijk langere periode; b. het gaan om de vraag of een beroep van de verzekeraar op een polisbepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat is m.i. niet, en in elk geval niet spoedig, het geval wanneer de verzekeraar een redelijk belang heeft bij het afweren van een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Ik wil mij daarbij niet begeven in de vraag of art. 7:948art. 7:948 BW en de daarmee in essentie overeenstemmende polisbepaling in hoge mate appelleert aan het rechtsgevoel.

Dat is immers niet mijn taak (art. 11art. 11 Wet AB).

3.7.1 Als ik het goed begrijp, dan sluit het Hof categorisch een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid uit wanneer een mededeling als bedoeld in art. 14 niet (tijdig) is gedaan. Reeds daarom is zijn oordeel onjuist.[7.][7.] Zelfs toepassing van een wettelijke bepaling kan er in voorkomende gevallen door worden getorpedeerd. Of iets juister: dat kan door toepassing van het gelijkluidende art. 6:2 lid 2art. 6:2 lid 2 BW. De onder 3.2.1 weergegeven klacht haakt hierop in. Zij is gegrond.

3.7.2 Maar het is aan twijfel onderhevig of die enkele omstandigheid voldoende is om tot vernietiging te geraken. Zou, gelet op het partijdebat, geen re毛le kans bestaan dat de verwijzingsrechter tot een ander oordeel zou komen, dan missen Wasserij de Blinde c.s. belang bij deze klacht. Daarmee ben ik aangeland bij de klachten ten gronde en met name bij de omstandigheden waarop Wasserij de Blinde c.s. zich beroepen.

Strekking art. 14 in het licht van art. 7:948 lid 2art. 7:948 lid 2 BW 3.8 Het bepaalde in art. 14 heeft dezelfde strekking als het per 1 januari 2006 in werking getreden art. 7:948 lid 2art. 7:948 lid 2 BW.[8.][8.] Dit artikellid luidt als volgt: "De overeenkomst vervalt een maand nadat zij op de nieuwe verzekerde is overgegaan, tenzij deze binnen die termijn aan de verzekeraar verklaart de overeenkomst voort te zetten. In dat geval kan de verzekeraar binnen twee maanden nadat de verklaring is afgelegd, de overeenkomst met inachtneming van een termijn van een maand opzeggen."

3.9.1 Art. 7:948Art. 7:948 BW regelt de materie die daarvoor door art. 263art. 263 WvK werd beheerst.[9.][9.] Beide artikelen gingen/gaan uit van het beginsel dat de verzekering het belang volgt[10.][10.] en waren/zijn van regelend recht zodat partijen naar eigen goeddunken ervan kunnen afwijken.[11.][11.]

26

3.9.2 Anders dan art. 263 WvK, regelt art. 7:948art. 7:948 BW in lid 2 het verval van de verzekering, waarmee de automatische overgang wordt beperkt in de tijd als de "nieuwe verzekerde" stil blijft zitten.[12.][12.] Ook onder het oude recht was de wettelijke bepaling van regelend recht[13.][13.] en kon de verzekeraar er dus vanaf wijken, wat Achmea ook daadwerkelijk heeft gedaan.

3.10 Nu de contractuele regeling tussen partijen[14.][14.] in essentie op hetzelfde spoor zit als de huidige wettelijke regeling, laat ik het oude recht verder rusten. Uitgangspunt is dus dat, naar de onmiskenbare strekking van art. 14, de verzekeringsovereenkomst 30 dagen na de eigendomsoverdracht vervalt, tenzij de ‘nieuwe verzekerde’ 'actie onderneemt' door te verklaren dat hij de verzekering wil voortzetten. In dat laatste geval is dit verval van de baan. De ‘nieuwe verzekerde’ wordt dus gedwongen om te kiezen.[15.][15.] De verzekeraar kan dan nog op zijn beurt tot opzegging van de overeenkomst overgaan. Dit omdat de verzekeraar niet kan worden gedwongen de overeenkomst met iedere willekeurige verzekerde voort te zetten.[16.][16.]

3.11.1 In Toelichting Meijers - op een bepaling die sedertdien in een aantal opzichten is gewijzigd - is te lezen:[17.][17.]

"In lid 3 is een oplossing beproefd voor het thans voorkomende euvel dat na eigendomsovergang onder bijzondere titel de nieuwe belanghebbende afwacht of zich schade voor doet of niet, om het daarvan te laten afhangen of hij de verzekering overneemt, dat wil zeggen schadevergoeding eist, dan wel haar niet overneemt, maar dan wordt hij ook ingevolge artikel 7.17.2.6. lid 1 voor de nieuwe premie aansprakelijk.

Echter moet niet aan de verzekeraar door overdracht van het belang een voor hem onaanvaardbare verzekerde kunnen worden opgedrongen; vandaar zijn opzeggingsrecht."

3.11.2 Voor situaties met doorlopende risico's - zoals verzekeringen van gebouwen en inboedel - is de zojuist geciteerde passage niet geheel duidelijk. Immers wordt klaarblijkelijk uitgegaan van een situatie waarin de verkrijger zich bewust is van de verzekeringsrechtelijke consequenties van de overdracht. In zo'n setting zal mogen en in het algemeen ook moeten worden aangenomen dat de verkrijger de in de wet of polisvoorwaarden genoemde kennisgeving doet. Probleem daarbij is evenwel dat bijkans onbewijsbaar is of deze wetenschap in een concreet geval daadwerkelijk bestond.

3.11.3 Zeker bij kleinere ondernemingen is m.i. niet onvoorstelbaar dat ze er stilzwijgend, zij het dan ook ten onrechte, vanuit gaan dat de bestaande verzekering zal doorlopen. Maar ook in dit scenario ligt veel minder voor de hand dat de "nieuwe verzekerde’ ervan uitgaat dat de verzekeringnemer premie zal blijven betalen. Anders gezegd: wanneer de ‘nieuwe verzekerde’ geruime tijd na de overdracht nog geen premie heeft betaald, zou bij hem in het algemeen toch het inzicht (hebben) moeten rijpen dat er - huiselijk gezegd - iets aan de hand is. Immers zal de ‘nieuwe verzekerde’ er in doorsnee gevallen niet op mogen en kunnen rekenen dat de verzekeringnemer de premie blijft betalen, noch ook dat hij "gratis" dekking krijgt. In zoverre kan de verkrijger niet onbeperkt rustig achterover gaan leunen.

3.11.4. Bij dit alles valt te bedenken dat het in de wetsgeschiedenis genoemde argument dat een verzekeraar geen hem onwelgevallige verzekerde opgedrongen moet krijgen, klemmend is. Maar dat argument keert zich, indien ten einde doorgedacht, in een aantal situaties, zoals de onderhavige, tegen de verzekeraar. Een rationeel handelende verzekeraar, die naar mag worden aangenomen graag verzekeringen afsluit, kan in het algemeen bezwaarlijk moeite hebben met een nieuwe verzekerde wanneer (in het geheel) geen sprake is van een hoger risico. Van opdringen is in zo'n geval slechts ‘formeel’ sprake. Materieel zou de verzekeraar blij moeten zijn dat de verkrijger verder met hem in zee wil gaan.

3.12 Art. 12:102Art. 12:102 PEICL gaat uit van hetzelfde systeem als art. 7:948 lid 2art.

7:948 lid 2 BW op grond van een vergelijkbare belangenafweging.[18.][18.]

3.13 Het in deze zaak toepasselijke art. 14 bevat, zoals gezegd, een zelfde soort regeling als art. 7:948 lid 2 BW.[19.][19.] Art. 14 berust daarmee, evenals de wettelijke bepaling, op een redelijke afweging van de bij overgang van het verzekerde belang typisch betrokken partijbelangen.[20.][20.] Maar dat staat er niet aan in de weg dat in een concreet geval art. 6:248 lid 2 BW met vrucht in stelling kan worden gebracht.[21.][21.]

27

3.14.1 Volgens het gezaghebbende handboek Wansink/Van Tiggele & Salomons[22.][22.] rechtvaardigt de gedachtegang dat ‘gemeten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid’ van een verzekeraar niet kan worden gevergd dat hij de verzekering met iedere willekeurige verzekerde voortzet (de gedachtegang die ook ten grondslag ligt aan het huidige art. 7:948art. 7:948 BW), dat terughoudendheid moet worden betracht om ‘een beroep van de verzekeraar op het ontbreken van dekking tegenover de nieuwe verzekerde te honoreren bij gebreke van een (tijdige) verklaring in de zin van art.7:948 lid 2 BW indien er afgezien van de rechtsvorm waarin de onderneming werd uitgeoefend en de naam van de vennootschap, met de overgang van het verzekerd belang geen sprake is van relevante veranderingen (verzwaringen) ten aanzien van het verzekerd risico.’

3.14.2 Voor de onder 3.14.1 verwoorde opvatting valt wél en niet veel te zeggen. Ik onderschrijf, met de onder 3.18 te maken algemene kanttekeningen, graag de opvatting dat een beroep op een bepaling zoals art. 14 in een vermoedelijk groot aantal gevallen met behulp van art. 6:248 lid 2art. 6:248 lid 2 BW de pas kan worden afgesneden als sprake is van materieel gesproken dezelfde verzekerde vóór en na de eigendomsoverdracht. Met name in dergelijke situaties kan men zich nog wel indenken dat de verzekeringstechnische en premie-consequenties niet (ten volle) worden doordracht, vooral wanneer het gaat om kleinere ondernemingen.

3.14.3 Met de onder 3.14.2 gemaakte kanttekening, kan men zich evenwel afvragen of de opvatting van Wansink c.s. niet té stellig is. Ik zou menen dat in voorkomende gevallen ook buiten situaties als door hen bedoeld door de nieuwe verzekerde met vrucht beroep zou moeten kunnen worden gedaan op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Mijn opvatting vindt steun in een betoog van Kamphuisen, evenals Wansink c.s. een kenner van zowel de theorie als de praktijk van het verzekeringsrecht.

Kamphuisen heeft in een artikel in AV&S[23.][23.] betoogd dat de omstandigheid dat de verzekeraar premie is blijven ontvangen in samenhang met de omstandigheid dat een feitelijke wijziging van het materiële of morele risico ontbreekt, met zich brengt dat 'eigenlijk' niet valt in te zien welk belang van de verzekeraar geschaad zou zijn. Hij vervolgt dan: "Voor de praktijk lijkt uit dit alles in elk geval de conclusie te moeten zijn, dat de verzekeraar steeds rekening zal moeten houden met het feit dat hij over redelijke gronden moet beschikken waarop hij de verzekering niet met de nieuwe belanghebbende zou hebben voortgezet."

3.14.4 Hierna onder 3.18 e.v. waag ik een poging om het juridisch debat in deze kwestie een stapje verder te brengen. Alvorens dat te doen, sta ik nog stil bij twee door Uw Raad gewezen arresten.

3.15.1 Het eerste arrest dat bespreking verdient is NOWM/Van Ratingen q.q.[24.][24.]

Ook in die zaak kwam de hier besproken kwestie aan de orde.[25.][25.] In deze zaak werd het vervallen van de verzekering op grond van de vigerende polisbepaling door het Hof naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht. Het Hof overwoog daartoe - en de Hoge Raad laat dit oordeel in stand - in de eerste plaats dat NOWM (de verzekeraar) moest worden geacht ruim voor de brand op de hoogte te zijn geraakt van de wijziging van de organisatiestructuur.[26.][26.]

3.15.2 Het belang van dit arrest is vooral hierin gelegen dat duidelijk wordt dát een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid mogelijk is.

3.15.3 In mijn conclusie voor dit arrest heb ik onder andere gewezen op de potentieel relevante omstandigheid dat de verzekeraar premie is blijven ontvangen. Voorts dat in cassatie niet meer werd bestreden dat de verzekeraar niet had aangevoerd dat hij, zou destijds de vereiste melding zijn gedaan, de verzekering zou hebben beëindigd.[27.][27.]

3.16.1 De zaak Amlin en Delta Lloyd tegen Outokompu,[28.][28.] die het niet verder heeft gebracht dan een art. 81art. 81 RO beslissing (maar wel in een ‘vijf formatie’), is vooral van belang vanwege de daaraan voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Wissink. In die zaak ging het om een juridische fusie tussen twee vennootschappen.

Kennelijk[29.][29.] was in de verzekeringsvoorwaarden een meldingsbepaling opgenomen bij overgang van belang, terwijl deze melding achterwege was gebleven.

Volgens het Hof had de verzekeraar - evenals in de onderhavige zaak - onder meer niet

28

gemotiveerd weersproken dat een melding niet zou hebben geleid tot opzegging, dat de fusie geen zwaarder risico meebracht en dat na de fusie aan alle verplichtingen (ik veronderstel: vooral premiebetaling) is voldaan. Het Hof achtte niet doorslaggevend dat, volgens de verzekeraar, juridische begeleiding was ingeroepen bij de fusie. Volgens het Hof had van de verzekeraar verwacht mogen worden dat deze zou toelichten dát en waarom bij tijdige melding tot opzegging zou zijn overgegaan. Op grond van dit alles meende het Hof dat een beroep van de verzekeraar op het achterwege blijven van een melding onaanvaardbaar was naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (conclusie onder 2.3 e.v.).

3.16.2 Naar aanleiding van de klachten merkt A-G Wissink onder meer het volgende op: a. omdat in de door de ‘nieuwe verzekerde’ aangevoerde omstandigheden besloten lag dat de verzekeraar de verzekering zou hebben voortgezet, zou tijdig mededeling zijn gedaan, is niet onjuist dat het Hof waarde heeft gehecht aan de omstandigheid dat de verzekeraar niet in reactie op deze stellingen heeft aangevoerd dat hij wel zou hebben opgezegd; een ‘kale betwisting’ zou onvoldoende zijn geweest. Daaraan doet niet af dat de verzekeraar de vrijheid zou hebben gehad om continuering achterwege te laten; b. er zijn zekere grenzen aan de vrijheid van een verzekeraar om op te zeggen; de grenzen daarvan behoefden in die zaak evenwel niet te worden onderzocht; c. als de verzekeraar constateert dat hij na afloop niet meer kan aantonen wat hij destijds zou hebben gedaan, dan moet hij aan de hand van zo concreet en gespecificeerd mogelijke stellingen aangeven waarom hij dat niet meer kan vaststellen; d. aan de doorbetaling van de premie komt betekenis toe.[30.][30.]

3.17 Het is wellicht goed om een poging te wagen om de door Wasserij de Blinde c.s. aan de orde gestelde kwestie wat nader uit te werken. Te dien einde het volgende.

3.18 Toepassing van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid is niet bedoeld voor generieke uitzonderingen. Integendeel: het vereist maatwerk. Zoals de wettelijke maatstaf al aangeeft en in vaste rechtspraak ook wordt benadrukt moet strikte toepassing van een contractuele bepaling in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar zijn. Dat is niet spoedig het geval.

3.19 De enkele omstandigheid dat één partij van strikte toepassing van hetgeen is overeengekomen duidelijk beter en (dus) de andere partij duidelijk slechter wordt, is niet voldoende om een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid te rechtvaardigen. Zeker niet wanneer er, al met al, een voldoende goede grond voor een dergelijke onevenwichtige situatie bestaat. Wanneer ter afwering van een beroep op art.

6:248 lid 2art. 6:248 lid 2 BW serieuze argumenten ter rechtvaardiging van de onbalans naar voren worden gebracht door degene tegen wie dit beroep in stelling wordt gebracht, dan zal het beroep doorgaans niet kunnen slagen.

3.20 Toegespitst op gevallen als de onderhavige is de enkele omstandigheid dat de "nieuwe verzekerde" is vergeten (of zegt te zijn vergeten) de overgang bij de verzekeraar aan te melden onvoldoende om een beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid te kunnen schragen. Dat wordt niet anders wanneer de verzekeringspremie reeds is voldaan of na ommekomst van de overgang steeds opnieuw is voldaan. Anders zou immers een generieke uitzondering voor een zéér groot aantal gevallen worden gecreëerd.

3.21 Een verzekeraar kan er om een veelheid van redenen een redelijk belang bij hebben om vast te houden aan de contractuele regeling. De eerste en meest in het oog springende situatie is dat ofwel sprake is van een risicoverzwaring of dat de verzekeraar ex post niet goed meer goed meer kan beoordelen of sprake is van zodanige verzwaring.

Maar een verzekeraar kan, zoals ook mijn ambtgenoot Wissink eerder betoogde, er niet enkel mee volstaan dit argument in de strijd te werpen; zie onder 3.16.2 sub c. Hij zal het ten minste enigszins moeten onderbouwen. Aan die onderbouwing zullen m.i. in het algemeen geen hoge eisen mogen worden gesteld, voor zover de aangevoerde argumenten niet op voorhand gezocht of ongeloofwaardig zijn.

3.22.1 De "nieuwe verzekerde" zal desgevraagd inzicht moeten geven in kwesties die redelijkerwijs van belang zijn of (hadden) kunnen zijn bij de beoordeling door de verzekeraar van de vraag of sprake is van een risicoverzwaring. Gebruikt de verzekeraar

29

daarvoor in het algemeen standaardformulieren, dan zullen deze doorgaans ook voldoende moeten zijn als basis voor zodanige navraag in settingen als de onderhavige.

3.22.2 Wanneer de verzekeraar in een concreet geval voldoende reden heeft - wat niet meer behoeft te zijn als een voldoende serieuze aanwijzing of verdenking - om te veronderstellen dat relevante gegevens voor hem worden achtergehouden, kan hij experts inschakelen om nader onderzoek in te stellen, wat in talloze andere settingen ook al gebeurt, bij tijd en wijle op een wijze die de persoonlijke levenssfeer van een verzekerde in het hart raakt. Wanneer de ‘nieuwe verzekerde’ en/of, in voorkomende gevallen de verzekeringnemer, weigert om redelijke vragen te beantwoorden, zal een beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid in beginsel tot mislukken gedoemd zijn.

3.23 Ik keer nog even terug naar argumenten die de verzekeraar in stelling zou kunnen brengen ter afwering van een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Zo'n argument zou bijvoorbeeld kunnen zijn dat wellicht ten tijde van de overgang geen sprake was van een risicoverzwaring, maar dat deze zich heeft voorgedaan tussen het moment waarop de litigieuze schade is ontstaan en de overgang.

Ook hier zullen doorgaans geen hoge eisen mogen worden gesteld aan de stelplicht van de verzekeraar.

3.24 Voorts kan worden gedacht aan gevallen waarin er redelijke aanwijzingen zijn dat de schadeveroorzakende gebeurtenis door de ‘nieuwe verzekerde’ welbewust of met meer dan gewone onachtzaamheid in de hand is gewerkt, bijvoorbeeld omdat er redelijke - maar uit de aard der dingen niet steeds hard bewijsbare - aanwijzingen zijn voor brandstichting. Wanneer een verzekeraar zich ten opzichte van de ‘eigenlijke verzekerde’ op brandstichting wil beroepen, dan zal hij deze moeten bewijzen. Maar in een setting waarin de ‘nieuwe verzekerde’ het voor zijn dekking moet hebben van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid zijn redelijke aanwijzingen m.i. voldoende.

Wanneer daarvan sprake is, kan in het algemeen niet worden gezegd dat onaanvaardbaar is dat de verzekeraar beroep doet op een bepaling zoals art. 14.

3.25 In voorkomende gevallen kan ook van belang zijn of sprake is van een professionele verzekeringnemer en/of een professionele ‘nieuwe verzekerde’, dan wel of de "nieuwe verzekerde" werd bijgestaan door een professionele tussenpersoon die van de overgang op de hoogte was.

3.26 Ook de hoogte van de schade kan mogelijk van belang zijn. Naarmate deze geringer is, is het uit rechtseconomisch oogpunt niet zinvol om een lange strijd aan te moedigen over de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid.

3.27 Tegen de achtergrond van al het bovenstaande slagen de klachten. Het Hof heeft iedere afweging achterwege gelaten. Onder de onder 3.2.2 genoemde omstandigheden zou een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid moeten worden gehonoreerd.

3.28.1 In haar s.t. onder 3.4.3 beroept Achmea zich nog op een aantal omstandigheden die in andere richting zouden (moeten) wijzen. Ik loop deze argumenten langs: a. art. 14 is een gebruikelijke bepaling en strookt met art. 7:948 lid 2art. 7:948 lid 2 BW. Dat moge zijn, maar die enkele omstandigheid is zeker niet genoeg. Een tegengestelde opvatting zou er immers op neerkomen dat art. 6:248 lid 2art. 6:248 lid 2 BW voor dit soort situaties een dode letter zou zijn; b. De Blinde en Phrontos zijn ‘professionele partijen’. Nog daargelaten dat niet wordt vermeld waar die stelling in feitelijke aanleg zou zijn geëtaleerd, is de bewering niet (voldoende) relevant. Ze zullen ongetwijfeld professioneel een wasserij drijven, maar daarmee is niet gezegd dat ze enige kennis hebben of zouden moeten hebben van verzekeringen; c. bij de overdracht was een ‘professionele partij’ (een notaris van een bekend kantoor) betrokken. Dat moge zijn, maar kennelijk heeft deze niet op deze kwestie gewezen. Had hij dat wel gedaan, dan zou de weg van art. 14 allicht zijn gevolgd; d. de koopakte bevatte een bepaling over verzekeringen. Van deze stelling wordt niet vermeld waar zij in feitelijke aanleg zou zijn betrokken;

30

e. het was een kleine moeite mededeling van de overdracht te doen. Dat is stellig juist, maar veronderstelt wél dat de problematiek bekend was. Dat wordt evenwel niet aangevoerd en is trouwens ook niet plausibel.

3.28.2 Ten slotte brengt Achmea nog te berde (s.t. onder 3.4.4) dat Phrontos, zou zij de wens te kennen geven de verzekering voort te zetten, de betaalde premie alsnog zou kunnen terugvorderen. Daargelaten dat ook hier niet wordt vermeld waar deze bewering eerder zou zijn geuit en eveneens dat de premies door De Blinde zijn betaald,[31.][31.] zie ik weinig heil in zo'n vordering. Wat dat betreft, kan Achmea m.i. gerust zijn.

4. Behandeling van onderdeel 1 van het voorwaardelijk incidentele beroep 4.1 Nu de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, is vervuld lijkt goed om hier in te gaan op de bij het voorafgaande aansluitende klachten van Achmea.

4.2 Het eerste onderdeel is gericht tegen rov. 3.2 van het Hof welke luidt: "Het hof stelt voorop dat Achmea, zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen en grief II dan ook tevergeefs bestrijdt, onvoldoende en zelfs in het geheel geen argumenten heeft aangedragen op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd zou zijn dat zij haar toestemming om Phrontos als nieuwe verzekerde te accepteren zou hebben geweigerd als die toestemming tijdig door Phrontos zou zijn gevraagd."

4.3 Onderdeel 1.1 klaagt dat het Hof met deze overweging is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting aangezien het Hof heeft miskend dat het niet toekomt aan de beoordeling van de stelling van Wasserij de Blinde c.s. dat Achmea Phrontos als nieuwe verzekerde zou hebben geaccepteerd en niet zou hebben geweigerd, omdat Wasserij de Blinde c.s. niet, althans onvoldoende onderbouwd, hebben gesteld dat Phrontos de verzekering wilde overnemen.

4.4.1 Deze klacht faalt. In de stelling van Wasserij de Blinde c.s., dat - kort gezegd - een beroep op niet tijdige mededeling als bedoeld in art. 14 van Achmea in strijd is met het bepaalde in art. 6:248 lid 2art. 6:248 lid 2 BW, ligt genoegzaam besloten dat Phrontos de verzekeringsovereenkomst wilde overnemen. In een andere lezing zou het uitvoerige debat goede zin hebben gemist. Achmea moet dat redelijkerwijs ook zo hebben begrepen.

4.4.2 De bewering van Achmea is trouwens onverenigbaar met het gegeven dat de premies voortdurend zijn betaald. De omstandigheid dat het gaat om concernmaatschappijen[32.][32.] laat redelijkerwijs geen andere lezing toe dan dat de verzekering door hen werd gewenst.

4.5 Onderdeel 1.2 stelt dat, mocht het Hof hieraan wel kunnen hebben toekomen, het nog steeds uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting nu wordt miskend dat: 1) Wasserij de Blinde c.s. het bestaan van art. 14 niet hebben betwist noch het feit dat de mededeling niet is gedaan; 2) het verweer dat een beroep op dit art. 14 afstuit op art.

6:248 lid 2art. 6:248 lid 2 BW een zelfstandig verweer is waarvoor Wasserij de Blinde c.s. de stelplicht en bewijslast dragen en Achmea ‘de stelling van De Blinde c.s. voldoende hebben betwist’.

4.6 Juist is dat Wasserij de Blinde c.s. in beginsel de stelplicht en bewijslast hebben met betrekking tot de feiten en omstandigheden die een beroep op art. 14 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken. Dit heeft het Hof evenwel niet miskend. Volgens het Hof hebben Wasserij de Blinde c.s. op dit punt voldoende gesteld en heeft Achmea hier niets nuttigs (te weten: ‘in het geheel geen argumenten’) tegenover gesteld. Ook deze klacht mislukt dus.

4.7 Onderdeel 1.3 klaagt dat, mocht het Hof de bewijslastverdeling niet hebben miskend, zijn oordeel onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is aangezien het Hof vier essentiële stellingen van Achmea niet bij zijn oordeel heeft betrokken.

4.8 De eerste door het onderdeel genoemde omstandigheid mocht ik reeds behandelen.

Daarom behoef ik thans nog slechts de drie volgende te bespreken.

4.9 Het is juist dat een verzekeraar in beginsel mag bepalen of hij een bepaalde partij wil verzekeren. Eveneens dat geen contracteerplicht bestaat. Maar dat neemt niet weg dat het in situaties als de onderhavige op de weg van een verzekeraar ligt om uit de doeken te doen waarom hij in het onderhavige geval geen dekking zou hebben willen verlenen;

31

zie hiervoor onder 3.16.2 onder a en b. Achmea bestrijdt niet dat zij op dit punt niets concreets en daarmee niets nuttigs heeft aangevoerd. Daarom mislukt ook deze klacht.

Voor verdere uitwerking moge ik verwijzen naar hetgeen hierboven onder 3.16 e.v. werd betoogd.

4.10.1 Daarmee resteert dat als Achmea Phrontos destijds ‘de gebruikelijke vragen’ zou hebben gesteld, niet meer valt na te gaan hoe Phrontos deze zou hebben beantwoord en hoe Achmea die antwoorden zou hebben beoordeeld. Het eerste wil ik graag geloven en ook de twee vervolgstellingen zijn in theorie juist. Maar het is allemaal erg ver gezocht, zoals onder 3.16 e.v. nader uiteengezet. Wanneer juist zou zijn dat er geen relevante risicoverzwaring was - een situatie waarvan het Hof kennelijk uitgaat - behoeft nadere onderbouwing waarom Achmea De Blinde wél, maar Phrontos niet wilde verzekeren, zeker onder de onder 1.6 genoemde omstandigheden. Verzekeraars zijn immers geen lang leven beschoren wanneer ze geen verzekeringen meer afsluiten. Een rationele verzekeraar (wat Achmea allicht ook is) moet een zinnige reden hebben om een bepaalde dekking te weigeren. Over zo'n reden moet, ook ex post facto, iets zinnigs te zeggen zijn.

Wanneer een verzekeraar niet verder komt dan een blote stelling, heeft hij niet aan zijn stelplicht voldaan.

4.10.2 Bij dit alles valt nog te bedenken dat Achmea alleszins de vrijheid had gehad om Phrontos en/of De Blinde nadere en zo nodig indringende vragen te stellen en/of (nader) onderzoek had kunnen (doen) instellen (verzekeraars gaan daartoe wel voor minder over). Zij kan dat ook nalaten, maar zal dan de gevolgen van die soevereine keuze moeten aanvaarden.

5. Afdoening door de Hoge Raad mogelijk met betrekking tot de onroerende zaken 5.1 Uit het voorafgaande moge volgen dat deze zaak zich m.i. leent voor afdoening door Uw Raad voor zover het gaat om de onroerende zaken. Achmea heeft niet voldoende gesteld om het beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid af te weren. Alle door haar gevoerde argumenten zijn hiervoor besproken en te licht bevonden. Na verwijzing is geen plaats voor nieuwe stellingen. Bij die stand van zaken is dit deel van de vordering voor toewijzing vatbaar.

5.2 Als ik het goed zie dan gaat het om het door de Rechtbank toegewezen bedrag van € 2.050.472. Weliswaar is Achmea daartegen met grief VIII opgekomen, maar die grief noch ook de toelichting daarop geeft ook maar enig aanknopingspunt waarom dat bedrag niet juist zou zijn. Daarom lijkt niet zinvol om de zaak voor deze kwestie te verwijzen.

5.3 Voor zover er naar het oordeel van partijen en meer in het bijzonder Achmea op dit punt nog kwesties buiten de ‘art. 14-problematiek’ spelen die verwijzing wenselijk of nodig maken, kunnen ze dat in de Borgersbrief aan Uw Raad laten weten (naast, des verkiezend, beschouwingen waarom deze conclusie het bij het verkeerde eind heeft).

6. De resterende klachten van het principale beroep 6.1 Partijen strijden verder nog over de dekkingskwestie van de ‘hulpzaken’.

Dienaangaande heeft het Hof - kort gezegd - geoordeeld dat Phrontos de daarmee verbonden schade zou hebben kunnen vorderen wanneer zij beroep zou hebben kunnen doen op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Onderdeel 2.1 haakt daarop in door aan te voeren dat het slagen van onderdeel 1 ertoe moet leiden dat ook 's Hofs oordeel met betrekking tot de hulpzaken niet in stand kan blijven. Ik begrijp dat aldus dat het voor Wasserij de Blinde c.s. lood om oud ijzer is of deze klacht slaagt dan wel de vervolgklachten, gericht tegen 's Hofs oordeel dat de ‘hulpzaken’ aan Phrontos zijn overgedragen.

6.2 Dat maakt de zaak er gemakkelijker op. Nu, zoals we hebben gezien, 's Hofs oordeel dat een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid niet mogelijk is met vrucht wordt bestreden, is ook de onder 6.1 weergegeven klacht gegrond. Nu onderdeel 2.1 slaagt, behoeven de resterende klachten dus geen bespreking meer.

6.3 Als ik het goed zie dan kan de zaak in dit opzicht nog niet door Uw Raad worden afgedaan omdat partijen het er (nog) niet over eens zijn welk bedrag dan moet worden toegewezen. Wanneer ik mij daarin vergis dan zouden ze dat eveneens in de Borgersbrief aan kunnen melden.

32

7. De resterende klachten van het voorwaardelijk incidentele beroep 7.1 In rov. 6.1 heeft het Hof geoordeeld dat partijen het erover eens zijn dat de bedrijfsschade is berekend op € 2.425.000 op basis van ‘stand-alone basis’ en op € 1.225.000 als concernschade. Zou de rechter komen tot het oordeel dat moet worden voorbijgegaan aan ‘de overdracht van belang door De Blinde aan Phrontos, hebben De Blinde c.s. hun vordering tot vergoeding van bedrijfsschade beperkt tot het als concernschade berekende bedrag en aldus is de vordering ook door de rechtbank toegewezen.’ Omdat het Hof de opstal- en inventarisschade niet berekent ‘als concernschade’ heeft het € 2.425.000 in plaats van het door de Rechtbank toegewezen bedrag van € 1.200.000[33.][33.] toegekend.

7.2 Wasserij de Blinde c.s. hebben geen klachten gericht tegen rov. 6.1. Daarom zal ervan moeten worden uitgegaan dat bij toewijzing van de gevorderde opstal- en inventarisschade de post bedrijfsschade met € 1.2000.000 moet worden verminderd.

Onderdeel 1.2 incidenteel strekt daartoe. Die klacht slaagt. Wasserij de Blinde c.s. hebben tegen deze klacht trouwens geen verweer gevoerd.

7.3 Ook in zoverre kan Uw Raad de zaak zelf afdoen door het toegewezen bedrag (aan hoofdsom) met € 1.200.000 te verminderen.

Conclusie Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, tot gedeeltelijke afdoening door Uw Raad als vermeld onder 5.2 en 7.3 en tot verwijzing met betrekking tot de ‘hulpzaken’ zoals besproken onder 6.

UitspraakNaar bovenNaar boven Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 92531/HA ZA 08-875 van de rechtbank Leeuwarden van 20 oktober 2010; b. het arrest in de zaak 200.077.650 van het gerechtshof te Leeuwarden van 22 mei 2012.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben Wasserij De Blinde c.s. beroep in cassatie ingesteld. Achmea heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Achmea mede door mr.

L.J. Burgman, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, tot gedeeltelijke afdoening door de Raad als vermeld onder 5.2 en 7.3 en tot verwijzing met betrekking tot de ‘hulpzaken’ zoals besproken onder 6.

De advocaten van Wasserij De Blinde c.s. hebben bij brief van 15 maart 2013 op die conclusie gereageerd.

De advocaat van Achmea heeft dat gedaan bij brief van dezelfde datum.

3. Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1 In cassatie kan - voor zover van belang - van het volgende worden uitgegaan. (i) Wasserij De Blinde exploiteert een wasserij en heeft de verzekering van haar bedrijfsgebouwen, roerende zaken in bedrijfsgebouwen en bedrijfsschade wat betreft de panden Leeuwarderstraatweg 68-70 te Heerenveen ondergebracht in het 'Zaken Zekerplan' bij Achmea. Het betreft de volgende polissen: - Bedrijfsgebouwen (001) met een verzekerd bedrag van € 3.481.350 - Roerende zaken (002) met een verzekerd bedrag van € 4.624.960

33

- Roerende zaken (003) met een verzekerd bedrag van € 938.575 - Roerende zaken (linnen van en bij derden) (53602404) met een verzekerd bedrag van € 225.000 - Bedrijfsschade (004) met een verzekerd bedrag van € 3.068.000 (ii) Wind Verzekeringen B.V. te Heerenveen trad op als tussenpersoon. (iii) De onroerende zaken van Wasserij De Blinde zijn op 23 juli 2004 verkocht en geleverd aan Phrontos, van welke vennootschap Wasserij De Blinde een volle dochtermaatschappij is. Phrontos is bestuurder van Wasserij De Blinde en beide vennootschappen vormen een fiscale eenheid. Phrontos is gevestigd en houdt kantoor op hetzelfde adres als Wasserij De Blinde. (iv) Op 29 december 2005 heeft een brand gewoed in de panden waar Wasserij De Blinde c.s. hun bedrijf uitoefenden. De productieruimte en de kantoorruimten zijn volledig afgebrand. (v) Voor het bepalen van de hoogte van de schade heeft Achmea expertisebureau Crawford Burggraaff ingeschakeld. Wasserij De Blinde c.s. hebben Troostwijk Expertises B.V. als eigen deskundige aangewezen. (vi) De totale schade aan de bedrijfsgebouwen (hierna ook aangeduid als de opstalschade) is in overleg tussen de deskundigen bepaald op € 2.050.472. (vii) De totale schade aan de roerende zaken op basis van 'open polis' is op 28 mei 2009 in overleg tussen de deskundigen vastgesteld op € 2.511.134. (viii) Achmea heeft € 3.045.160 aan voorschotten voldaan. Voor de schade aan de roerende zaken is een bedrag van € 375.383 uitgekeerd. (ix) Art. 14 van de toepasselijke Bijzondere Voorwaarden Uitgebreide Verzekering Bedrijfsgebouwen (hierna: BVUVB) luidt, voor zover van belang, als volgt: "Artikel 14 Eigendomsoverdracht A. Doorlopen van de verzekering Bij eigendomsoverdracht van het verzekerde belang geldt, dat de verzekering gedurende dertig dagen van kracht blijft ten bate van de nieuwe eigenaar. Deze dertig dagen worden geteld vanaf de dag waarop het eigendom is overgegaan.

De verzekering zal ook na dertig dagen doorlopen onder voorwaarde dat de nieuwe eigenaar binnen deze termijn ons of de verzekeringsadviseur hiervan schriftelijk mededeling heeft gedaan. Na ontvangst van de kennisgeving van eigendomsovergang bevestigen wij de nieuwe eigenaar zo spoedig mogelijk of wij hem als verzekeringnemer accepteren of wij de verzekering beëindigen. In dat geval nemen wij een opzegtermijn van ten minste dertig dagen in acht." (x) Wasserij De Blinde heeft verzuimd Achmea in kennis te stellen van de eigendomsoverdracht van de onroerende zaken aan Phrontos.

3.2.1 Wasserij De Blinde c.s. hebben - samengevat - veroordeling van Achmea gevorderd tot betaling van: (i) € 2.050.472 met betrekking tot de opstalschade; (ii) € 3.145.628 met betrekking tot de schade aan roerende zaken behorende tot de inventaris, waaronder de zogenoemde 'hulpzaken' die volgens Wasserij De Blinde c.s., ondanks een daartoe blijkens de tekst strekkende akte tussen Wasserij De Blinde en Phrontos, nooit bedoeld waren om te worden overgedragen aan Phrontos; (iii) wettelijke rente over de door Achmea reeds betaalde bedrijfsschade; een en ander met nevenvorderingen.

3.2.2 De rechtbank heeft een bedrag van € 2.050.472 wegens schade aan de opstallen, een bedrag van € 2.511.134 wegens schade aan de roerende zaken, een bedrag van € 225.000 wegens schade aan overige roerende zaken (textiel) en een bedrag van € 1.200.000 wegens bedrijfsschade (berekend als concernschade) toewijsbaar geacht en de som hiervan na aftrek van betaalde voorschotten toegewezen, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente op grond van art. 6:119art. 6:119 BW. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en heeft, samengevat, als volgt geoordeeld. Het

34

heeft de vordering ter zake van de opstalschade, alsmede de vordering ter zake van de hulpzaken (ten aanzien waarvan het hof vooropstelt in rov. 4.6 dat met betrekking tot die vordering eenzelfde beslissing past als met betrekking tot de opstalschade) ongegrond geoordeeld. Het hof heeft vervolgens de vordering ter zake van de roerende zaken behorende tot de inventaris tot een bedrag van € 553.301 en die ter zake van de overige roerende zaken tot een bedrag van € 244.777 toegewezen. Het hof heeft de bedrijfsschade niet op basis van concernwaarde bepaald maar op stand-alone basis, hetgeen op dit punt leidt tot een toewijzing ter hoogte van € 2.425.000. Alle toegewezen bedragen zijn te vermeerderen met wettelijke rente.

Opstalschade; derogerende werking redelijkheid en billijkheid 3.3.1 Onderdeel 1 van het middel komt op tegen het oordeel van het hof dat de vordering ter zake van de opstalschade niet toewijsbaar is omdat het beroep van Achmea op art. 14 van de BVUVB niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit oordeel is vervat in rov. 3.2-3.4, welke als volgt luiden.

"3.2 Het hof stelt voorop dat Achmea, zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen en grief II dan ook tevergeefs bestrijdt, onvoldoende en zelfs in het geheel geen argumenten heeft aangedragen op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd zou zijn dat zij haar toestemming om Phrontos als nieuwe verzekerde te accepteren zou hebben geweigerd als die toestemming tijdig door Phrontos zou zijn gevraagd.

3.3 Het hof is echter van oordeel dat de rechtbank onvoldoende betekenis heeft gehecht aan het gegeven dat Phrontos dat nu eenmaal niet gedaan heeft. Dat is van belang omdat het bij de in artikel 14 Bijzondere voorwaarden opstallen verlangde mededeling om meer gaat dan alleen maar de mededeling dat het verzekerde belang in andere handen is overgegaan. Het gaat vooral om de mededeling dat desondanks de verzekering ook na dertig dagen zal doorlopen want daarmee geeft de nieuwe eigenaar te kennen dat te wensen. Bij het - hoezeer ook abusievelijk en onopzettelijk - uitblijven van die mededeling blijft de verzekeraar verstoken van een op voortzetting van de verzekeringsovereenkomst gerichte wilsuiting van de nieuwe eigenaar en belanghebbende, terwijl de strekking van artikel 14 Bijzondere bepalingen is dat de overdracht van de eigendom van het verzekerde object leidt tot beëindiging van de verzekeringsovereenkomst, tenzij de verzekeraar op een tijdige mededeling van de nieuwe eigenaar besluit de overeenkomst voort te zetten. Als de verzekeraar gehouden wordt aan de keuze die hij gemaakt zou hebben als hij geweten had dat er iets te kiezen viel, ontstaat een hinkende situatie die zal voortduren totdat de verzekeraar van de overgang van het belang op de hoogte raakt. In die wellicht lang voortdurende hinkende situatie is het uitsluitend de nieuwe belanghebbende die het in zijn macht heeft te beslissen of hij al dan niet verzekerd wenst te zijn geweest, een beslissing die kan worden beïnvloed door de vraag of inmiddels schade gevallen is.

3.4 Het behoeft geen betoog dat deze situatie in hoge mate indruist tegen het belang van de verzekeraar en bovendien tegen het wezen van de verzekeringsovereenkomst, gericht op vergoeding van schade die op het ogenblik dat partijen tot die overeenkomst besluiten, nog onzeker moet zijn. Het hof ziet dan ook niet in dat een verzekeraar die in een dergelijke situatie geconfronteerd wordt met een schadegeval en daardoor tot het besef komt dat hij geruime tijd (althans langer dan de dertig dagen waarin de polisvoorwaarden voorzien) buiten eigen toedoen risico heeft gelopen zonder een premieaanspraak op de nieuwe eigenaar te hebben, onredelijk of onbillijk handelt door die achteraf kenbaar gemaakte keuze van de nieuwe belanghebbende te weigeren en zich op het voor dat geval geschreven artikel 14 te beroepen."

3.3.2 Bij de beoordeling van het hiertegen gerichte onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. Indien de verzekeringnemer het verzekerde risico heeft doen overgaan op een derde en die derde zich op dekking beroept, staat het de verzekeraar in het algemeen vrij zich te beroepen op een clausule als hiervoor in 3.1 onder (ix) is weergegeven. Een beroep op een zodanige clausule is dan ook niet reeds naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar op de enkele grond dat de verzekeraar zijn standpunt dat hij de derde als nieuwe verzekerde zou hebben

35

geweigerd, niet heeft gemotiveerd. Dit neemt niet weg dat art. 6:248 lid 2art. 6:248 lid 2 BW een beroep op een dergelijke clausule kan beletten in verband met - door de verzekeringnemer of derde te stellen en zo nodig te bewijzen - omstandigheden van het concrete geval. Bij de beoordeling kan meewegen dat de verzekeraar zijn voormelde standpunt niet heeft gemotiveerd.

3.3.3 Het onderdeel doet een beroep op diverse in de feitelijke instanties door Wasserij de Blinde c.s. gestelde omstandigheden, die samengevat erop neerkomen dat de overgang van de gebouwen van dochtermaatschappij Wasserij De Blinde op moedermaatschappij Phrontos feitelijk geen enkele voor de onderhavige verzekeringsovereenkomst relevante wijziging heeft teweeggebracht, noch op het moment van die overgang, noch nadien. Meer in het bijzonder wijst het onderdeel op het concernverband tussen Wasserij De Blinde en Phrontos alsmede op het feit dat de premie steeds is doorbetaald en voert het aan dat van een hoger risico nimmer sprake is geweest. Het hof heeft in dit verband weliswaar overwogen dat ‘Achmea in het geheel geen argumenten heeft aangedragen op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd zou zijn dat zij haar toestemming om Phrontos als nieuwe verzekerde te accepteren zou hebben geweigerd als die toestemming tijdig door Phrontos zou zijn gevraagd’, maar het heeft de overige door Wasserij De Blinde c.s. ter onderbouwing van hun beroep op art.

6:248 lid 2art. 6:248 lid 2 BW gestelde omstandigheden niet kenbaar in zijn beoordeling betrokken. Aldus heeft het zijn beslissing onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

De hierop gerichte klachten van onderdeel 1 slagen derhalve. De overige klachten van dit onderdeel behoeven geen behandeling.

De hulpzaken 3.4 Onderdeel 2.1 klaagt dat het oordeel van het hof dat, kort samengevat, de vordering van Wasserij De Blinde c.s. ter zake van vergoeding van de hulpzaken moet worden verworpen, niet in stand kan blijven ingeval het oordeel van het hof ter zake van de opstalschade wordt vernietigd, omdat het hof heeft vooropgesteld dat ten aanzien van de hulpzaken eenzelfde beslissing past als ten aanzien van de opstalschade. Deze klacht slaagt op de hiervoor in 3.3.3 weergegeven grond. De overige klachten van onderdeel 2 behoeven geen behandeling.

4. Beoordeling van het voorwaardelijk incidentele beroep 4.1 In rov. 6.1-6.2 heeft het hof, kort samengevat, beslist dat vergoeding van de bedrijfsschade dient plaats te vinden op stand-alone basis aangezien de opstalschade en de inventarisschade door het hof niet op concernbasis zijn berekend. Onderdeel 2.1 van het incidentele middel betoogt dat dit oordeel niet in stand kan blijven indien een of meer klachten van Wasserij De Blinde c.s. in het principale beroep slagen, omdat alsdan die opstal- of inventarisschade juist wel als concernschade heeft te gelden. Het onderdeel treft doel omdat de uitgangspunten waarop het hof zijn oordeel heeft gebaseerd, in het principale beroep met succes zijn bestreden.

4.2 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beslissing De Hoge Raad: In het principale beroep vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 22 mei 2012; verwijst het geding naar het gerechtshof 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Achmea in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Wasserij De Blinde c.s. begroot op € 6.204,35 aan verschotten en € 2.600 voor salaris; In het incidentele beroep vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 22 mei 2012;

36

verwijst het geding naar het gerechtshof 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Wasserij De Blinde c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Achmea begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600 voor salaris.

Voetnoten Voetnoten "Voorgaande uitspraak" [8.][8.] Vgl. cvr tevens cva nr. 4.3, toelichting nr. 3.16, vonnis Rechtbank Leeuwarden d.d. 20 oktober 2010, rov. 4.1 en 4.3, mva tevens mvg nrs. 4.7 en 4.16–4.21.

[9.][9.] Vgl. inl. dgv nrs. 4.6 en 4.12, cvr tevens cva nr. 4.4, toelichting nrs. 3.14–3.15, vonnis Rechtbank Leeuwarden d.d. 20 oktober 2010, rov. 4.1 en mva tevens mvg nrs.

4.10, 4.18, 4.20 en 4.27.

[10.][10.] Vgl. inl. dgv nrs. 4.9–4.12, cvr tevens cva nrs. 2.3, 2.5, 4.1–4.2 en 4.12, toelichting nrs. 3.4–3.15 en 3.18–3.19, vonnis van de Rechtbank Leeuwarden van 20 oktober 2010 rov. 4.1 en 4.3, mva nrs. 4.4–4.15.

[11.][11.] Vgl. inl. dgv nrs. 4.8–4.12, toelichting nrs. 3.15–3.16 en 3.19, vonnis Rechtbank Leeuwarden d.d. 20 oktober 2010, rov. 4.1 en rov. 4.3, mva tevens mvg nr.

4.33.

[12.][12.] Vgl. Conclusie A-G Wissink vóór HR 24 juni 2011, RvdW 2011/789, nr. 2.4.1.

[13.][13.] Vgl. mva tevens mvg nr. 4.18.

[14.][14.] Vgl, mva tevens mvg nrs. 4.8, 4.18, 4.20 en 4.28–4,29.

[15.][15.] Vgl. vonnis Rechtbank Leeuwarden d.d. 20 oktober 2010, rov. 4.9.

[16.][16.] Vgl. inl. dgv nrs. 5.13, 5.17 en 5.21, cvr tevens cva nrs. 4.2, 4.8–4.9, 6.1– 6.3, toelichting nrs. 4.3–4.4 en 4.19, mva tevens mvg nr. 4.38. Vgl. ook vonnis Rechtbank Leeuwarden d.d. 20 oktober 2010, rov. 4.7, waartegen in appel niet is gegriefd.

[17.][17.] Vgl. inl. dgv nrs. 4.11 en 5.17–5.18; cvr tevens cva nrs. 4.2, 4.7–4.9, 6.1–6.4 en 6.7; toelichting nrs. 3.4–3.5 en 4.4 en 4.6, mva tevens mvg nrs. 4.4 en 4.38.

[18.][18.] Vgl. inl. dgv nr. 5.18, cvr tevens cva nr. 6.4, toelichting nr. 4.7, mva tevens mvg nr. 4.38.

[19.][19.] Vgl. inl. dgv nr. 5.18 en prod. 17 daarbij; cvr tevens cva nr. 6.3, toelichting nr. 4.6, mva tevens mvg nr. 4.38.

[3.][3.] De Blinde c.s. hebben enkel gesteld dat zij per abuis geen mededeling hebben gedaan en dat De Blinde c.s. en Phrontos vereenzelvigd moeten worden. Inleidende dagvaarding van 22 oktober 2008 (‘Inleidende dagvaarding’), sub 4.6, 4.8 en 4.11; Conclusie van Repliek van De Blinde c.s. van 18 maart 2009 (‘CvR’), sub 4.3, 4.4 en 4.12; Memorie van Antwoord van de Blinde c.s. van 12 juli 2011 (‘MvA’), sub 4.7 en 4.8.

[4.][4.] Conclusie van Antwoord van Achmea van 17 december 2008 (‘CvA’), sub 3.6.

[5.][5.] Arrest r.ov. 3.3.

[6.][6.] Inleidende dagvaarding nr. 4.8; CvR sub 4.3 en MvA, sub 4.11.

[7.][7.] CvA sub 3.6 en 3.7 en Memorie van Grieven van Achmea van 22 maart 2011 (‘MvG’), sub 3.4 en 3.5.

[8.][8.] CvA sub 3.7.

[9.][9.] MvG sub 3.4.

[10.][10.] CvA sub 3.7.

[11.][11.] 11 MvG sub 3.7.

Voetnoten "Conclusie" [1.][1.] Zie het vonnis van de Rechtbank Leeuwarden van 20 oktober 2010 onder 2 (p.

2-3) van welke feiten ook het Hof Leeuwarden blijkens zijn arrest van 22 mei 2012 onder 2 (p. 2) uitgaat.

[2.][2.] Deze vaststelling is niet geheel juist, zoals blijkt uit de inzet van deze procedure.

[3.][3.] Rov. 4.1.

37

[4.][4.] Rov. 4.2 van het vonnis in prima.

[5.][5.] Vgl. Art. 7:948 lid 3Art. 7:948 lid 3 BW, welke bepaling pas kort na de litigieuze schadegebeurtenis is ingevoerd. Onder het oude recht, zoals dat gold ten tijde van de onderhavige brand, werd aangenomen dat de nieuwe verzekerde de premie zou moeten betalen; zie Scheltema/Mijnssen, Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht 5e dr. p. 52. Maar het ligt niet zonder meer voor de hand dat hetzelfde gold in situaties waarin een verzekeraar een beding had gemaakt als het onderhavige art. 14 en niet overeenkomstig die bepaling is gehandeld.

[6.][6.] Zie Asser/Clausing/Wansink (2007) nr 188. Onder het huidige recht (art.

7:934art. 7:934 BW) is in zo'n geval eerst een aanmaning van de verzekeraar nodig; maar deze bepaling is ten aanzien van ondernemers geen dwingend recht; zie art. 7:943 lid 3art. 7:943 lid 3 BW; zie nader Asser/Wansink/Van Tiggele-van der Velde en Salomons, 7-IX* (2012) nr 257 e.v.

[7.][7.] Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* (2012) nr 57; HR 5 oktober 2007, LJN BA8774LJN BA8774, NJ 2007/542NJ 2007/542 en mijn ambtgenoot Wissink voor HR 24 juni 2011, LJN BQ2804LJN BQ2804, RvdW 2011/789RvdW 2011/789 onder 2.9.2.

[8.][8.] Art. 7:948Art. 7:948 BW is in onderhavige zaak niet van toepassing; zie. art.

221 lid 5art. 221 lid 5 OW NBW. [9.][9.] Dit is een en andermaal benadrukt in de parlementaire geschiedenis; zie Hendrikse e.a., PG, Boek 7, Titel 17 BW, Verzekering p. 126 e.v.

[10.][10.] Zie bijv. ook Hendrikse/van Huizen/Rinkes, Verzekeringsrecht praktisch belicht (2011), par. 13.7, p. 367.

[11.][11.] PG p. 126 en 128.

[12.][12.] Zie nader Scheltema/Mijnssen, a.w. p. 46.

[13.][13.] Scheltema/Mijnssen, a.w. p. 49.

[14.][14.] Die formulering is niet helemaal zuiver omdat nu juist de vraag is of Phrontos ook partij is.

[15.][15.] Zie PG p. 128.

[16.][16.] Zie andermaal PG p. 128.

[17.][17.] Zie TM, Parl. Gesch. Boek 7, titel 17 BW Verzekering, a.w., p. 127.

[18.][18.] Daarop wordt ook gewezen door A-G Wissink in zijn conclusie voor HR 24 juni 2011, LJN BQ2804LJN BQ2804 (Fortis/Roestvrij) onder 2.8.6.

[19.][19.] Er gelden andere termijnen.

[20.][20.] Zie ook A-G Wissink in zijn conclusie onder 2.9.1 voor Fortis/Roestvrij als het gaat om art. 11.2.2 van de Nederlandse Beurs Brandpolis dat een vergelijkbare bepaling bevat.

[21.][21.] Aldus ook mijn ambtgenoot Wissink in zijn vaker genoemde conclusie onder 2.9.1. De beperkende werking van redelijkheid en billijkheid werkt trouwens twee kanten op, zoals wordt geïllustreerd door bijv. HR 29 januari 1993, LJN ZC0841LJN ZC0841, NJ 1994, 152NJ 1994, 152 MMM. [22.][22.] Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/399, p. 352.

[23.][23.] J.G.C. Kamphuisen, "HR 5 oktober 2007: verval van recht, overgang van belang en bedrog bij schadeafwikkeling in één arrest", AV&S 2008, 5 p. 32.

[24.][24.] HR 5 oktober 2007, LJN BA8774LJN BA8774, NJ 2007/542NJ 2007/542.

[25.][25.] Dit onderwerp speelde tevens in HR 29 januari 1993, LJN ZC0841LJN ZC0841, NJ 1994, 152NJ 1994, 152 en HR 18 april 2003, LJN AF3070LJN AF3070, NJ 2004, 634NJ 2004, 634 ([...]/Nederlandse Luchtvaart Pool), beide arresten met noot van Mendel.

[26.][26.] Zie rov. 3.4.3.

[27.][27.] Zie onder 4.18/19.

[28.][28.] HR 24 juni 2011, LJN BQ2804LJN BQ2804, RvdW 2011/789RvdW 2011/789.

[29.][29.] De betrokken clausule is klaarblijkelijk weggevallen in de LJN-bron.

[30.][30.] Zie onder 2.12-2.14, 2.15.3 en 2.18.

[31.][31.] Zie onder 2.1.2.

[32.][32.] Zie hiervoor onder 1.6.

[33.][33.] Zie rov. 4.12.

38

Toetsing van primaire dekkingsbepalingen aan artikel 6:248 lid 2 BW: veiligheidsklep of toegangspoort?

Mw. mr. dr. M.H. Pluymen* Artikel 6:248 lid 2 BW in het verzekeringsrecht Artikel 6:248 lid 2 BW: ‘Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.’

Contractvrijheid is een belangrijk uitgangspunt van het contractenrecht, waaronder het verzekeringsrecht. Het staat verzekeraars in beginsel vrij te bepalen of, met wie en onder welke voorwaarden een verzekeringsovereenkomst tot stand komt. 1 Het in 2006 door de Hoge Raad gewezen Zweeftoestel-arrest onderstreept dit ‘vrije bedrijfsbeleid’ van verzekeraars: ‘(…) met de dekkingsomschrijving heeft de verzekeraar immers de grenzen omschreven waarbinnen hij bereid was dekking te verlenen, hetgeen hem vrij stond.’ 2 Dat artikel 6:248 lid 2 BW een rol kan spelen in het verzekeringsrecht, staat niet ter discussie. De Hoge Raad heeft artikel 6:248 lid 2 BW meermalen toegepast, zowel ten gunste van de verzekeringnemer/verzekerde 3 als van de verzekeraar 4. In de lagere rechtspraak zijn eveneens voorbeelden te vinden waarin de rechter een beroep op een verzekeringsclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar oordeelde. 5 In die gevallen betroffen de ter discussie staande clausules echter geen primaire dekkingsbepalingen. Het eerder genoemde Zweeftoestel-arrest is vooral de boeken ingegaan als het arrest waarin de Hoge Raad het primaat van het vrije bedrijfsbeleid van verzekeraars heeft benoemd. Van belang is dat de Hoge Raad in dit arrest tevens de mogelijkheid opent om op basis van artikel 6:248 lid 2 BW een beroep op een primaire dekkingsbepaling te passeren, maar deze mogelijkheid in het specifieke geval afwijst.

In Asser/Hartkamp & Sieburgh wordt opgemerkt dat, algemeen gesteld, de formulering ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ de bedoeling van de wetgever tot uitdrukking brengt dat de rechter de beperkende werking terughoudend zal toepassen. 6 Toegepast op het verzekeringsrecht blijkt uit recente jurisprudentie evenwel dat dit beeld enigszins moet worden bijgesteld. Aanvankelijk zag deze verzekeringsrechtelijke jurisprudentie vooral op de betekenis van artikel 6:248 lid 2 BW toegepast op vervalbedingen. 7 De meest recente jurisprudentie heeft evenwel betrekking op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid toegepast op primaire dekkingsbepalingen, zijnde kernbedingen. Dat is interessant, nu een geslaagd beroep op artikel 6:248 lid 2 BW een primaire dekkingsbepaling en – daarmee – de kern van de verzekeringsovereenkomst buiten toepassing stelt. Dat is zodanig ingrijpend dat een dergelijke afwijking van hetgeen de verzekeraar heeft willen overeenkomen, niet te snel mag worden aangenomen.

De vraag of en de wijze waarop een primaire dekkingsbepaling als het ware ‘buitenspel’ kan worden gezet, kan langs twee wegen worden benaderd: op basis van artikel 6:248 lid 2 BW of met toepassing van het leerstuk van de redelijke normatieve uitleg. 8 De aanpak van de beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid, de heersende leer, 9 houdt toegespitst tot het onderhavige onderwerp in dat aan de inhoud van de primaire dekkingsbepaling niets veranderd wordt maar dat de verzekeraar in het betreffende geval geen beroep op de primaire dekkingsbepaling kan doen omdat een

39

dergelijk beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij de benadering van de redelijke normatieve uitleg vindt de toepassing van de redelijkheid en de billijkheid al in een eerder stadium plaats: de redelijkheid en de billijkheid worden al prominent meegenomen bij de uitleg van de primaire dekkingsbepaling. 10 Een toepassing van de redelijke normatieve uitleg in het verzekeringsrecht is het Rederij Koppe-arrest van de Hoge Raad uit 1949. 11 Het onderhavige arrest is een klassieker maar de aanpak van de Hoge Raad in dit arrest is zelfs in deze tijd nog revolutionair en innovatief te noemen.

Ter opfrissing van het geheugen hierbij kort de kern van het geschil in de Rederij Koppezaak. Een tussen verzekeringsmaatschappij De Zwitserse en rederij Koppe gesloten verzekeringspolis bevat een ‘geen premie, geen uitkering’-beding. In augustus 1945 vindt een ongeval plaats op een van de schepen van de rederij, waarop deze De Zwitserse verzocht om uitkering onder de polis. Deze weigert omdat over 1945 geen premie was betaald en derhalve de dekking was geschorst. De oorlogsomstandigheden waren echter redengevend daarvoor. Mede op basis van getuigenbewijs waaruit blijkt dat de betreffende schorsingsbepaling in de verzekeringsvoorwaarden in feite een dode letter was, concludeert het Hof Amsterdam dat de goede trouw meebrengt dat het beroep van De Zwitserse op de bepaling dient te worden beperkt tot de gevallen waarin dit beroep, alle omstandigheden in aanmerking genomen, redelijk is te achten, hetgeen het hof niet het geval acht. In cassatie klaagt de verzekeringsmaatschappij dat het hof zijn boekje te buiten gaat door verandering te brengen in het uitdrukkelijk overeengekomene.

Toen deze kwestie speelde, was het leerstuk van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid nog in ontwikkeling. De Hoge Raad lost in het Rederij Koppearrest de kwestie op door te overwegen dat geen sprake is van wijziging van het overeengekomene, maar van ‘vaststelling van de betekenis van hetgeen overeengekomen was’ en gebruikt daarbij de term ‘redelijke uitleg’: ‘(…) Het Hof [bedoelde] immers in dit oordeel uit te drukken, dat, al staat letterlijk genomen in art. 6, dat de verzekerde 14 dagen na het vervallen van de premie zijn aanspraken op schadeloosstelling verliest, een redelijke uitleg van deze en soortgelijke zinswendingen in polissen in dezen tak van verzekering voorkomende meebrengt, dat zij worden verstaan in de betekenis welke daaraan in voormelde wereld wordt gehecht, te weten, dat de verzekeraar bevoegd is na ommekomst van die 14 dagen een aanspraak van den verzekerde af te wijzen indien zulks, alle omstandigheden in aanmerking genomen, redelijk is te achten.’

In de recente jurisprudentie die deze bijdrage behandelt, lijkt de aantasting van een primaire dekkingsbepaling echter steeds vaker plaats te vinden op basis van artikel 6:248 lid 2 BW, waarbij wel degelijk sprake is van wijziging van het overeengekomene.

De vraag rijst welke omstandigheden dan redengevend worden geacht voor een dusdanig ingrijpende wijziging, die neerkomt op een beperking van het vrije bedrijfsbeleid van verzekeraars. Het is met name die vraag die centraal staat in deze bijdrage. Ik bespreek daartoe in de eerste plaats de lijn die met het Zweeftoestel-arrest is ingezet door de Hoge Raad en de aan te leggen maatstaf bij de beoordeling van de vraag of een primaire dekkingsbepaling de onaanvaardbaarheidsmaatstaf van artikel 6:248 lid 2 BW kan doorstaan. Daarna volgt een actueel, chronologisch overzicht van de uitwerking daarvan in de vervolgjurisprudentie van hoven, rechtbanken en de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening (GC Kifid). Deze jurisprudentie levert een wat grillig beeld op. Bij nadere beschouwing is een drietal categorieën situaties te onderscheiden, die worden besproken.

Het overzicht eindigt met de bespreking van een zeer recent arrest van de Hoge Raad van 7 juni 2013, 12 op basis waarvan een vierde groep is ontstaan. In de conclusie kom ik terug op de vraag of artikel 6:248 lid 2 BW de aangewezen weg is om de te bespreken situaties te beoordelen, of dat de redelijke uitleg zich daar wellicht beter voor leent.

40

Het Zweeftoestel-arrest, de mogelijkheid van aantasting van een primaire dekkingsbepaling verkend Het Zweeftoestel-arrest en artikel 6:248 lid 2 BW Centraal in het Zweeftoestel-arrest staat de vraag of een verzekeraar zich met succes kan beroepen op een tweetal primaire dekkingsbepalingen. 13 De feiten zijn als volgt. Een zweeftoestel dat met behulp van een lier is opgetrokken, stort neer. De piloot en diens tandempassagier lopen daarbij letsel op. De tandempassagier stelt de piloot aansprakelijk, die uit hoofde van een lidmaatschap van de Koninklijke Nederlandse Vereniging voor Luchtmacht (KNVvL) verzekerd is tegen wettelijke aansprakelijkheid. De in vrijwaring opgeroepen verzekeraar beroept zich op een tweetal clausules, in de kern inhoudende dat de verzekering alleen van kracht is als conform de KNVvL-voorschriften is gevlogen (clausule 903) en dat voor het gebruik van een lier een vergunning is vereist (clausule 904). 14 De rechtbank laat de piloot toe te bewijzen dat het formeel niet hebben voldaan aan de clausules (want daarvan was sprake 15) niet de oorzaak kan zijn geweest van het ongeval. Nadat zij de piloot in die bewijsopdracht geslaagd acht, oordeelt de rechtbank het beroep van de verzekeraar op deze clausules naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het hof bekrachtigt dit vonnis.

De verzekeraar, Winterthur, stelt tegen dat beroep cassatie in en klaagt, kort gesteld dat het hof ofwel clausule 904 (het zonder vergunning gebruiken van de lier) niet in de beoordeling heeft betrokken, ofwel niet de juiste maatstaf heeft gebruikt bij de beoordeling van die clausule, nu die clausule een primaire dekkingsomschrijving geeft.

16 De Hoge Raad casseert ’s hofs arrest op basis van de volgende rechtsoverweging (3.4.2): ‘Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat waar een verzekeraar in de primaire omschrijving van de dekking bepaalde evenementen heeft uitgesloten, een beroep op de primaire dekkingsomschrijving niet met succes kan worden afgeweerd met de stelling dat een beroep van de verzekeraar daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is met als argument dat de redenen waarom de verzekeraar dit soort evenementen niet wil verzekeren zich in het concrete geval niet voordoen. Met de dekkingsomschrijving heeft de verzekeraar immers de grenzen omschreven waarbinnen hij bereid was dekking te verlenen, hetgeen hem vrijstond.’

De toetsingsmaatstaf bij vervalbedingen en primaire dekkingsbepalingen Welke maatstaf geldt bij de beoordeling van de vraag of een primaire dekkingsbepaling kan worden gepasseerd met een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW? In het Zweeftoestelarrest blijkt uit de overwegingen van de Hoge Raad dat bij die beoordeling geen ruimte is voor een causaliteitsvraag. Zowel de rechtbank als het hof had geoordeeld dat het feit dat de piloot (clausule 903) en de lierman (clausule 904) in materieel opzicht voldeden aan de in de polisvoorwaarden gestelde eisen, 17 een beroep op die verzekeringsvoorwaarden door de verzekeraar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maakte. 18 Op die basis en gesteund door een deskundigenbericht dat de oorzaak van het ongeval toeschreef aan een ongelukkige samenloop van omstandigheden overweegt het hof dat het causale verband ontbreekt tussen het ontbreken van de vereiste aantekeningen op het brevet en het ongeval, hetgeen het hof redengevend acht voor toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW. 19 Daarmee legt het hof de causaliteitsmaatstaf aan van het arrest Biçak/Aegon. 20 In het arrest Biçak/Aegon was sprake van een in een brandverzekeringspolis opgenomen garantiebeding, ook wel: vervalbeding, inhoudend dat in de horecagelegenheid (het ging

41

om een café) metalen afvalbakken aanwezig dienden te zijn. In het café stonden plastic afvalbakken. Om die reden weigerde de verzekeraar na brand uitkering, dit terwijl aangenomen diende te worden dat de brand in de meterkast was gestart. De Hoge Raad overwoog evenwel dat in het geval waarin onvoldoende verband bestaat tussen het niet naleven van de in de clausule omschreven verplichtingen en het risico zoals zich dit heeft verwezenlijkt een beroep op de clausule in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. Van een dergelijk geval was in het Hoge Raadarrest Biçak/Aegon sprake nu de verzekerde daar kon stellen en bewijzen dat het niet toepassen van de voorgeschreven voorzieningen niet de oorzaak of de medeoorzaak kon zijn geweest van de brand.

Bij een garantiebeding is de dekking waarin de verzekeraar in principe wenst te voorzien, komen te vervallen wegens het niet naleven van de garantie. Onvoldoende causaal verband tussen het niet voldoen aan een garantiebeding en het veroorzaken van het schadevoorval, is voldoende voor een geslaagd beroep op artikel 6:248 lid 2 BW, zo leert Biçak/Aegon. In het Zweeftoestel-arrest staat echter, in ieder geval waar het betreft clausule 904 van de verzekeringspolis, 21 niet een garantiebeding maar een primaire dekkingsbepaling centraal. Dekking ontbrak van meet af aan.

In het Zweeftoestel-arrest nuanceert de Hoge Raad het verschil tussen de aan te leggen maatstaf als het gaat om garantiebedingen en kernbedingen. Bij een garantiebeding of een vervalbeding, zoals in het arrest Biçak/Aegon, is in principe sprake van dekking, die kan vervallen op het moment dat niet wordt voldaan aan de in de polis gestelde voorwaarde. De verzekeraar kan deze dekking niet weigeren als niet is voldaan aan de causaliteitsmaatstaf. De bedongen uitkering geschiedt onverkort indien de gevaar verhogende omstandigheid van geen belang was voor het risico zoals dit zich heeft verwezenlijkt. 22 In de Zweeftoestel-kwestie had het hof de causaliteitsmaatstaf van Biçak/Aegon gehanteerd. Wat betreft verzekeraar Winterthur diende echter in ieder geval clausule 904 met betrekking tot de lier te worden aangemerkt als primaire dekkingsomschrijving, inhoudende een generieke uitsluiting van aansprakelijkheid van schade als gevolg van het zonder vergunning gebruiken van een liersysteem. Winterthur stelde daarbij dat een dergelijke generieke dekkingsuitsluiting niet ‘onaanvaardbaar kan worden geacht op de grond dat zich in concreto niet de redenen voordoen die de verzekeraar ertoe hebben gebracht in het algemeen geen dekking te willen bieden voor schade als gevolg van het gebruik van het liersysteem (behoudens indien een vergunning is verkregen)’. 23 Dit uitgangspunt acht de Hoge Raad (r.o. 3.4.2) terecht.

Anders dan bij een garantiebeding ontbreekt bij een primaire dekkingsbepaling ‘ab initio’dekking, om de woorden van A-G Spier te gebruiken. 24 Deze kan de verzekeraar niet alsnog, via de zijdeur van artikel 6:248 lid 2 BW, worden opgedrongen met de stelling die erop neerkomt dat de verwezenlijking van het risico losstaat van de polisvoorwaarden.

Een ruime uitleg van het Zweeftoestel-arrest in die zin dat daaruit geen toepasselijkheid van artikel 6:248 lid 2 BW waar het betreft dekkingsbepalingen zou volgen, dient niet te worden aangenomen. Het arrest laat juist ruimte voor uitzondering. Het enkele argument dat de redenen waarom de verzekeraar dit soort evenementen niet wil verzekeren zich niet voordoen, is evenwel onvoldoende om een primaire dekkingsbepaling buiten werking te stellen, zo blijkt.

In het Zweeftoestel-arrest opent de Hoge Raad de mogelijkheid van een dekkingsbepaling te passeren vanwege de derogerende werking van de redelijkheid en de billijkheid. In het specifieke geval wordt die mogelijkheid verworpen, nu in casu geen bijkomende, relevante omstandigheden waren gesteld, die nodig zijn voor een geslaagde inzet van artikel 6:248 lid 2 BW. Gedacht kan worden aan de situatie dat de primaire

42

dekkingsbepaling niet op het polisblad staat maar enkel ‘verstopt’ tussen de andere bepalingen in de verzekeringsvoorwaarden. In een dergelijke situatie zou artikel 6:248 lid 2 BW in beeld kunnen komen voor het opzijzetten van een dergelijk beding. Dit aspect komt nader aan de orde in paragraaf 4.1.1.

Artikel 6:248 lid 2 BW en primaire dekkingsomschrijvingen: het Zweeftoestel-arrest nader geduid Na het Zweeftoestel-arrest is in de jurisprudentie van de Hoge Raad meermalen bevestigd dat een beroep op een primaire dekkingsbepaling langs de band van artikel 6:248 lid 2 BW kan worden gepasseerd. Dat er onder omstandigheden wel degelijk ruimte kan zijn voor het buitenspel zetten van een primaire dekkingsbepaling, stelt A-G Rank-Berenschot uitdrukkelijk en onder verwijzing naar het Zweeftoestel-arrest voor een arrest van de Hoge Raad van 23 april 2010 25 (r.o. 3.23): ‘Amev voert (…) het verweer dat een dekkingsbepaling als de onderhavige niet door art.

6:248 lid 2 BW opzij gezet kan worden, waarbij wordt verwezen naar het arrest van Uw Raad van 9 juni 2006. De vraag is evenwel of uit deze uitspraak volgt dat Uw Raad inderdaad van oordeel zou zijn dat een beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid ten aanzien van uitsluitingsclausules te allen tijde onmogelijk is.

Weliswaar wordt in het algemeen overwogen dat de verzekeraar met de dekkingsomschrijving de grenzen omschrijft waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen, hetgeen hen vrijstaat, maar de uitspraak betreft een geval waarin het beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid is gebaseerd op het argument dat de redenen waarom de verzekeraar het evenement in kwestie niet wil verzekeren zich in concreto niet voordoen. Dit lijkt de mogelijkheid in te houden dat een beroep op art.

6:248 lid 2 BW wel slaagt indien het op andere omstandigheden berust [mijn cursivering; MP].’

Annotator Mendel sluit zich daarbij aan: ‘Ik ben het met de A-G eens dat dit de mogelijkheid inhoudt (zij zegt voorzichtig: lijkt in te houden) dat een beroep op art. 6:248 lid 2 BW wel slaagt indien het op andere omstandigheden berustal zal dit slechts bij hoge uitzondering het geval zijn (zie art.

6:248 lid 2 “onaanvaardbaar”).’

In genoemd arrest van 23 oktober 2010 kwam artikel 6:248 lid 2 BW in feite maar zijdelings aan de orde. 26 De Hoge Raad kwam niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van het beroep op dit artikel. 27 Niettemin heeft Mendel de gelegenheid aangegrepen in zijn noot bij dit arrest het Zweeftoestel-arrest alsnog te duiden, mogelijk nu de betekenis van dit arrest voor de ontwikkeling van de rol van artikel 6:248 lid 2 BW in de beperking van primaire dekkingsbepalingen enige tijd onopgemerkt is gebleven. In ieder geval is het Zweeftoestel-arrest in de NJ niet geannoteerd. 28 Mendel duidt het verschil tussen primaire dekkingsbepalingen en garantiebedingen, een aspect dat, zoals hiervoor uiteengezet, centraal stond in het Zweeftoestel-arrest: ‘Wat wordt met deze term bedoeld? De Hoge Raad heeft hem ontleend aan het hof-arrest in die zaak [HR 9 juni 2006 (Zweeftoestel); MP]. In r.o. 4.6 maakt het hof onderscheid tussen enerzijds “een primaire dekkingsomschrijving die de omvang van de dekking vaststelt” en anderzijds een clausule (een “garantiebeding”) die (onder bepaalde omstandigheden) de bestaande dekking doet vervallen. Clausules van deze laatste soort – denk bijv. aan een bepaling in een brandverzekeringspolis van een cafébedrijf “Er mag uitsluitend gebruik worden gemaakt van metalen afvalemmers en peukenverzamelaars”, zie HR 27 oktober 2000, NJ 2001/120 (Biçak-Aegon) m.nt. MMM – zou men kunnen betitelen als secundaire dekkingsomschrijvingen.’

HR 21 januari 2011, het Herbouwwaarde-arrest

43

In een voor deze bijdrage belangrijk arrest van 21 januari 2011 29 vult de Hoge Raad de voorwaarden nader in waaraan een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW moet voldoen om een primaire dekkingsbepaling met succes te kunnen passeren. In de kern twistten partijen in deze zaak over de vraag of de schadeverzekeraar diende over te gaan tot betaling van de herbouwwaarde, dan wel de (lagere) verkoopwaarde van een afgebrand woonhuis. De verzekeraar beriep zich op een verzekeringsvoorwaarde inhoudende dat recht op vergoeding van herbouwwaarde is uitgesloten indien herbouw niet binnen drie jaar na de schadedatum is voltooid. 30 Centraal stond de vraag of het (enkele) feit dat het de verzekeringnemers ontbrak aan de financiële middelen voor deze herbouw binnen de gestelde termijn, onder meer omdat de verzekeraar had geweigerd te bevoorschotten, een beroep op 6:248 lid 2 BW rechtvaardigde. Het hof oordeelde dat de stelling van verzekeraar Achmea dat hij niet tot uitkering van de herbouwwaarde verplicht is ‘in rechte geen gehoor vindt’.

De Hoge Raad casseert het arrest (r.o. 3.7):

‘Indien het hof van oordeel was dat Achmea op de bedoelde polisvoorwaarden geen beroep mocht doen, heeft het miskend dat daartoe is vereist dat dit beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. (…)

Indien het hof dit een en ander niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd doordat het heeft nagelaten met voldoende nauwkeurigheid de omstandigheden weer te geven die hem in het onderhavige geval tot zijn oordeel hebben gebracht. De omstandigheid dat R. en K. “niet de middelen voor deze herbouw hebben” kan zijn oordeel niet zonder meer dragen. Het hof heeft weliswaar overwogen dat dit gebrek aan middelen aan de weigering tot uitkering door Achmea is te wijten, maar zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet duidelijk waarom die weigering, met een beroep op de polisvoorwaarden, niet gerechtvaardigd is.’

De Hoge Raad honoreert daarmee het cassatiemiddel dat klaagt dat het hof in zijn arrest onvoldoende tot uitdrukking brengt of het is uitgegaan van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid of van de redelijke uitleg. 31 Het belang van dit onderscheid behandel ik in mijn concluderende opmerkingen. Op dit moment volsta ik te bedrukken dat de Hoge Raad in bovenstaande overweging expliciet de mogelijkheid accepteert dat primaire dekkingsbepalingen op basis van artikel 6:248 lid 2 BW aantastbaar zijn.

De gegeven omstandigheden, niet alleen de feitelijke omstandigheden maar ook de betreffende verzekeringsvoorwaarden, zijn bepalend voor de slagingskans van een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW. Vanwege de genoemde terughoudendheid die rechters is geboden bij de toepassing van dit artikel kunnen enkel bijzondere feiten en omstandigheden rechtvaardigen dat de verzekeraar geen beroep op een primaire dekkingsbepaling mag doen. Het Herbouwwaarde-arrest bevestigt dit. De bewijslast ten aanzien van deze bijzondere omstandigheden rust op de verzekerde. In casu was aan die zware bewijslast niet voldaan. Het enkele feit dat kennelijk 32 sprake was van onvoldoende middelen om de herbouw te voltooien wegens de weigering van de verzekeraar te bevoorschotten, volstaat niet om artikel 6:248 lid 2 BW met succes in stelling te brengen. 33 De feiten dienen nader te worden ingevuld om de cassatierechter de mogelijkheid te geven recht te doen aan die specifieke omstandigheden.

Dit aspect komt terug in de conclusie voor een arrest van de Hoge Raad van 4 februari 2011 34 waarin P-G Wuisman benadrukt: ‘Verder wordt het oordeel over wat naar maatstaven van billijkheid en redelijkheid onaanvaardbaar is, sterk bepaald door de omstandigheden van het geval. Dat geeft een

44

dergelijk oordeel al gauw een vrij hoog feitelijk gehalte met als gevolg een geringere ruimte voor toetsing van het oordeel in cassatie.’

Voorlopig 35 sluitstuk in de jurisprudentie van de Hoge Raad waarin wordt geduid of en onder welke omstandigheden met een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW een primaire dekkingsbepaling kan worden gepasseerd, vormt een arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2011. 36 Het betrof hier eveneens een brandverzekeringszaak, waar brandbare spuitlijm was gebruikt hetgeen onder omstandigheden conform de verzekeringsvoorwaarden niet was toegestaan. Interessant binnen deze bijdrage zijn niet zozeer de finesses van de zaak, noch dat het hof de ter discussie staande verzekeringsvoorwaarde 37 niet als een primaire dekkingsclausule maar als een garantieclausule heeft gekwalificeerd. Dit oordeel laat de Hoge Raad in stand. Voor deze bijdrage is vooral van belang de beschouwing van A-G Spier waarin hij (in een overweging ten overvloede) de vraag bespreekt of een beroep op een primaire dekkingsbepaling onder specifieke omstandigheden kan worden gepareerd met een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW. Spier bevestigt het standpunt van A-G Rank-Berenschot voor HR 23 april 2010 (r.o. 3.8.1): ‘Het lijkt inderdaad niet zonder meer uitgesloten dat zich omstandigheden voor kunnen doen waarin zelfs een beroep op het ontbreken van een primaire dekkingsomschrijving kan worden getorpedeerd met behulp van art. 6:248 lid 2 BW.’ De tussenstand is daarmee dat het vrije bedrijfsbeleid van verzekeraars in concrete gevallen en op basis van goed gemotiveerde, bijzondere omstandigheden kan worden doorkruist indien deze omstandigheden aanleiding geven een beroep door een verzekeraar op een primaire dekkingsbepaling met een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW te pareren. De rechtspraak over de onaanvaardbaarheidsmaatstaf van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid is daarmee per definitie casuïstisch. Niettemin is er in de lagere rechtspraak een lijn te ontdekken in de gevallen waarin het onderhavige leerstuk met succes in stelling is gebracht. Een bespreking daarvan volgt in de volgende paragraaf.

De beoordeling van primaire dekkingsbepalingen op basis van artikel 6:248 lid 2 BW in de lagere rechtspraak De lagere rechtspraak die volgt op de door de Hoge Raad uitgezette lijn laat zich onderverdelen in een drietal groepen van gevallen waarbij sprake is van een geslaagd beroep op artikel 6:248 lid 2 BW door, in alle gevallen, de verzekerde. Deze vervolgjurisprudentie bespreek ik zo veel mogelijk chronologisch. Het betreft dan in de eerste plaats situaties waarin onvoldoende is gewaarschuwd voor de werking van een verstrekkende primaire dekkingsbepaling. De tweede categorie ziet op de situatie waarin formeel niet, maar in materiële zin wel aan een primaire dekkingsbepaling is voldaan. De te bespreken situaties in deze categorie, zien alle op beveiligingsvoorwaarden. Daarnaast laat de rechtspraak ook een enkele uitschieter zien, waar artikel 6:248 lid 2 BW wordt ingezet om voor het individuele geval onaanvaardbare gevolgen te verhelpen. Hierna volgt een uitwerking van deze drie categorieën, waarbij ik tevens inga op de vraag naar de relevante toetsingsmaatstaf.

Categorie 1: situaties waarin onvoldoende is gewaarschuwd voor een verstrekkende primaire dekkingsbepaling Onder omstandigheden kunnen primaire dekkingsbepalingen die in beginsel zijn geoorloofd, vanwege artikel 6:248 lid 2 BW buiten toepassing blijven, omdat de verzekerde niet voldoende is ingelicht over de verstrekkende gevolgen van de bepaling.

Verzekeraars dienen voldoende zorgvuldigheid te betrachten ter voorkoming van een situatie waarin verzekerden, op het moment dat zij een beroep doen op hun verzekering, verrast worden door een primaire dekkingsbepaling die aan dat beroep in de weg staat.

Het verdient om die reden aanbeveling (verstrekkende) primaire dekkingsbepalingen

45

duidelijk overeen te komen door opname daarvan op het polisblad. In het licht van artikel 6:248 lid 2 BW komt aan de waarschuwingsplicht steeds meer betekenis toe. Hieronder ter illustratie een drietal zaken waarin het onvoldoende in acht nemen van de waarschuwingsplicht, mede gelet op de verstrekkende gevolgen daarvan voor de verzekerde, zijn gesanctioneerd en met een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW de litigieuze primaire dekkingsbepaling buiten toepassing is gelaten.

Reisverzekering In een arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch uit 2009 38 werd geoordeeld over een reisverzekering, die via het GWK bij Fortis was gesloten onder een tweetal voorwaarden (artikelen 1.7 en 2.2) die bepaalden dat de verzekering niet geldig was indien deze niet voor de gehele reisduur (heenreis, verblijf en terugreis) was gesloten. De verzekeringnemer had een reisverzekering afgesloten voor de periode 16 juli 2005 tot en met 19 juli 2005 met de bedoeling enkel een heenreis naar Marokko te verzekeren.

Nadat hij op 17 juli 2005 op de rondweg te Madrid was beroofd, verzocht hij vergoeding van zijn schade op grond van zijn reisverzekering. Fortis weigerde uit te keren op basis van de genoemde twee voorwaarden. Vooropgesteld dat het Fortis in beginsel vrijstaat om ervoor te kiezen geen verzekering aan te bieden voor – bijvoorbeeld – alleen een heenreis, achtte het hof de omstandigheden waaronder de reisverzekering was aangegaan bepalend voor het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW. De verzekerde had namelijk meermalen via het GWK op vergelijkbare wijze reisverzekeringen afgesloten, hij was daarnaast de Nederlandse taal niet machtig en de artikelen 1.7 en 2.2 stonden niet opgenomen op het polisblad maar slechts in de aanvullende polisvoorwaarden. Onder die omstandigheden oordeelde het hof dat het op de weg had gelegen van de gevolmachtigde van het GWK de verzekerde erop te wijzen dat de gewenste reis, vanwege de dekkingsbeperking, niet met de betreffende verzekering kon worden verzekerd.

Overigens ging het hof in deze zaak voor twee ankers liggen. De verzekerde consument beriep zich zowel op het onredelijk bezwarende karakter van de bepaling als bedoeld in artikel 6:233a BW, met als sanctie vernietiging, als op artikel 6:248 lid 2 BW met als rechtsgevolg het buiten toepassing laten van de bepaling. Het hof honoreerde beide beroepen. Fortis verweerde zich tegen het beroep op artikel 6:233a BW met de stelling dat artikel 2.2 een kernbeding betrof. Het hof overwoog (r.o. 4.5.9): ‘Volgens Fortis gaat het om kernbedingen uit de overeenkomst. Indien dat juist is, zijn de betreffende artikelen uit de polisvoorwaarden op grond van artikel 6:231 BW geen algemene voorwaarden in de zin van die afdeling van het BW. Fortis stelt dat het beroep op vernietiging van de betreffende artikelen daarom faalt. Naar het oordeel van het hof kan echter in het midden blijven of de betreffende artikelen als algemene voorwaarden in de zin van het BW beschouwd kunnen worden. Indien dat niet het geval is en het om kernbedingen gaat, honoreert het hof de stelling van [X.] dat het beroep van Fortis op de bepalingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof baseert dit oordeel op de in r.o. 4.5.6 tot en met 4.5.8 genoemde omstandigheden.’

AVB In een arrest van het Hof ’s-Gravenhage van 6 maart 2012 39 herhaalt het hof dat de waarschuwingsplicht van een verzekeraar een gegeven is, ook indien een clausule waarop de verzekeraar zich beroept ter afwering van een vordering zou hebben te gelden als onderdeel van de primaire dekkingsomschrijving. De casus luidt als volgt. Bij dakdekkerswerkzaamheden ontstaat brand waarvoor de verzekerde, Elro, aansprakelijk wordt gesteld. Deze richt zich daarop tevergeefs tot zijn AVB-verzekeraar, HDI. HDI weigert dekking omdat enige tijd daarvoor bij dakwerkzaamheden ook brand was uitgebroken, waarbij de verzekerde het verwijt trof onvoldoende voorzorgsmaatregelen

46

te hebben genomen. Gelet hierop beroept de verzekeraar zich op een clausule inhoudende: ‘Indien deze voorzorgsmaatregelen niet of onvoldoende zijn getroffen zal een volgende schadegebeurtenis, bij een herhaalde blijk van niet of onvoldoende getroffen maatregelen, buiten de dekking van de verzekering vallen.’

Partijen discussiëren over de vraag of genoemde clausule dient te worden begrepen als een dekkingsvervalclausule of als een primaire dekkingsbepaling. Rechtbank en hof gaan uit van het eerste. Aanvullend overweegt het hof (r.o. 11) dat: ‘(…) ook indien clausule A.52.4, zoals HDI betoogt, zou moeten worden aangemerkt als (een onderdeel van de) primaire dekkingsomschrijving, het oordeel van het hof ten aanzien van de waarschuwingsplicht van HDI niet anders zou zijn geweest. Gelet op het voorwaardelijk karakter van deze clausule en de ernstige consequenties voor een verzekerde bij het toepasselijk worden ervan had het ook dan op de weg gelegen van HDI om Elro tijdig te waarschuwen. De enkele kwalificatie als (onderdeel van de) primaire dekkingsomschrijving staat hier naar het oordeel van het hof in het onderhavige geval niet aan in de weg.’

Interessant aan deze casus is dat het hier een AVB-verzekering betrof. De verzekerde is een bedrijf. Binnen die relatie strekt het tamelijk ver dat het hof in de beoordeling van de vraag of is voldaan aan de waarschuwingsplicht meeneemt dat daartoe reden is: ‘(…) temeer, nu niet elke verzekerde zich voldoende bewust zal zijn van het bestaan van clausule A.52.4, en het bovendien voor veel verzekerden (bij afwezigheid van een duidelijke waarschuwing van de verzekeraar) niet in alle gevallen direct duidelijk zal zijn onder welke omstandigheden de verzekeraar een beroep zal doen op verval van dekking op grond van clausule A.52.4.’

Deze overweging is opvallend. Meer dan het geval is waar het betreft consumentenovereenkomsten, is in geval van een bedrijfsverzekering een terughoudende opstelling vereist bij de beoordeling van de vraag of een primaire dekkingsbepaling opzij kan worden gezet met de toepassing van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De rechtszekerheid gaat in het handelsrecht boven het individuele belang van de contractspartijen. De dynamiek van het burgerlijk recht is in het bijzonder gericht op bescherming van het individuele belang en het rekening houden met de omstandigheden van het concrete geval, terwijl in het handelsrecht het collectieve belang van een effectief en efficiënt handels- en betalingsverkeer centraal staat. 40 Hieronder volgt nog een tweetal consumentenzaken waarin een primaire dekkingsbepaling buiten toepassing blijft nu de verzekeraar niet voldoende heeft gewaarschuwd voor de gevolgen die een beëindiging of wijziging van een verzekeringsovereenkomst meebrengt voor de dekking onder die overeenkomst.

AOV In een uitspraak van de Rechtbank Utrecht van 18 juli 2012, 41 betreffende de verzekeringsvoorwaarden van een AOV-verzekering, ging het om het volgende. De verzekeringsvoorwaarden bevatten een clausule (artikel 3.4.1) inhoudende dat de uitkering eindigt op de dag waarop de verzekering eindigt. De verzekerde had haar assurantietussenpersoon laten weten dat zij wilde overstappen naar een andere arbeidsongeschiktheidsverzekeraar en beëindigde een vijftal lopende verzekeringen per 1 januari 2006. De verzekeraar bevestigde voor een van de vijf verzekeringen de beëindiging per eerstvolgende contractvervaldatum, te weten 1 januari 2010. In 2007 is bij de verzekerde borstkanker geconstateerd. Zij probeerde daarop de opzegging in 2009

47

tevergeefs ongedaan te maken. De verzekeraar keerde na 1 januari 2010 niet meer uit.

In de daaropvolgende procedure stelt de verzekerde zich (subsidiair) met succes op het standpunt dat het beroep van de verzekeraar op artikel 3.4.1 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank overweegt (r.o. 3.6 en 3.7): ‘De gemiddelde verzekeringnemer (niet zijnde een verzekeringsjurist) zal wel begrijpen dat arbeidsongeschiktheid die intreedt na het einde van de verzekering niet meer gedekt is, maar niet zonder meer dat ook eerder ingetreden arbeidsongeschiktheid na die einddatum niet meer gedekt is.

3.7. [eiseres] verwijt [bedrijf] dat die haar niet gewaarschuwd heeft voor deze consequentie. Dat verwijt is terecht. [bedrijf] kende het belang van een arbeidsongeschiktheidsverzekering voor een zelfstandig beroepsbeoefenaar als [eiseres].’

Interessant aspect is hier dat het de verzekeraar niet helpt dat de verzekerde was bijgestaan door een assurantietussenpersoon. Het was de verzekeraar zelf die de opzegging per 1 januari 2006 converteerde in een opzegging per veel latere datum. De mededeling daarvan gebeurde rechtstreeks aan de verzekerde. Op deze basis oordeelde de rechtbank dat de verzekeraar er niet op mocht vertrouwen dat de tussenpersoon de verzekerde nader zou voorlichten.

Werkloosheidsverzekering Recent, in een uitspraak van 2 april 2013, heeft de GC Kifid geoordeeld dat een verzekeraar geen beroep toekomt op het ontbreken van dekking omdat de verzekering reeds was geëindigd als gevolg van het herfinancieren van een krediet, waarvoor deze verzekering was afgesloten. 42 De consument had zich bij het aangaan van de kredietovereenkomst in 2006 verzekerd tegen de risico’s voor arbeidsongeschiktheid en werkloosheid. Na enige tijd, in 2007, is het krediet verhoogd. Op basis van de verzekeringsvoorwaarden (artikel 16 onder a) werd daardoor (de hoogte van) het oorspronkelijke krediet waaraan de verzekering was gekoppeld, ingelost en werd de verzekeringsovereenkomst feitelijk beëindigd. Dat de dekking ophield op het moment dat de kredietovereenkomst werd gewijzigd, ontdekte de verzekerde pas in 2009 toen hij vanwege onvrijwillige werkloosheid een beroep deed op de polis. Noch de verzekeraar, noch de bank met wie de verzekeraar het verzekeringsproduct heeft aangeboden, hadden de verzekerde geïnformeerd over de gevolgen van wijziging van de kredietovereenkomst. De verzekerde had gewoon premie betaald sinds 2007.

Onder die omstandigheden en met verwijzing naar het Herbouwwaarde-arrest uit 2011 acht de GC Kifid een beroep op polisbepaling 16 onder a naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (r.o. 5.4): ‘Onder deze omstandigheden is het naar het oordeel van de Commissie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar indien Aangeslotene zich er met succes op zou kunnen beroepen dat geen dekking bestaat omdat de verzekering als gevolg van de herfinanciering van het krediet al was geëindigd zoals bedoeld in artikel 16 sub a van de verzekeringsvoorwaarden. Dit betekent dat artikel 16 sub a in dit geval tussen partijen niet van toepassing is.’

Categorie 2: situaties waarin formeel niet maar materieel wel aan de primaire dekkingsbepaling (beveiligingsbepaling) is voldaan Vanaf 2011 is een aantal zaken gewezen waarin beveiligingsvereisten centraal staan. In alle gevallen betreft het zaken waarin formeel door de verzekerde niet is voldaan aan de primaire dekkingsbepaling. Op die basis hebben de verzekeraars in de te bespreken gevallen dekking geweigerd. Een dergelijke weigering kan echter lastig worden volgehouden indien uit de omstandigheden blijkt dat materieel wel is voldaan aan de

48

primaire dekkingsbepaling, zo blijkt. De omstandigheden en de wijze waarop deze zijn aangevoerd, zijn allesbepalend om in een dergelijke situatie waarin strikt formeel genomen niet, maar materieel wel aan de verzekeringsvoorwaarden is voldaan, een primaire dekkingsbepaling buiten toepassing te stellen. De te bespreken zaken geven richting aan de vraag onder welke omstandigheden artikel 6:248 lid 2 BW met succes in stelling kan worden gebracht. Deze zaken geven voorts aanleiding tot een nadere beschouwing van het onderscheid tussen de causaliteitsmaatstaf en de onaanvaardbaarheidsmaatstaf.

Rb. Rotterdam 2 november 2011 In een vonnis van 2 november 2011 43 overwoog de Rechtbank Rotterdam dat een beroep van verzekeraar Allianz op een clausule in een transportverzekering inhoudende een verhoogd eigen risico, onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. De betreffende polis (artikel 9 AVW-07) kent een eigen risico van 30% bij ladingdiefstal tenzij de verzekerde aantoont dat voldoende beveiligingsmaatregelen zijn getroffen. Aanvullend stelt de polis (lid 2): ‘Bij het vervoer van elektronica is op grond van de verzekering beveiligingsklasse BV3 vereist.’

De omstandigheden zijn als volgt. Op een beveiligd terrein van transportbedrijf Wijsen staat een tweetal vrachtwagencombinaties, waaronder een groene Scania trekker met een oplegger. Beide combinaties zijn geladen met computerapparatuur. Voorts is aanwezig een losstaande gele Scania trekker. Deze gele trekker is voorzien van een BV3beveiligingssysteem. Het beveiligingssysteem van de groene trekker beschikt niet over een BV3-certificering. Ondanks verwoede pogingen daartoe, slagen dieven er niet in de groene trekker te starten. De oplegger van de groene trekker is uiteindelijk gestolen met behulp van de gele trekker. Deze gele trekker kon wel worden gestart. De dieven hebben namelijk met de gele trekker de groene trekker onder de oplegger weggetrokken, deze oplegger aan de gele trekker gekoppeld, 30% van de lading van de andere op terrein aanwezige combinatie overgeladen naar de nieuwe combinatie om er vervolgens met de buit vandoor te gaan.

Allianz beroept zich op het feit dat de groene trekker niet was beveiligd met een gecertificeerd BV3-beveiligingssysteem en brengt het verhoogde eigen risico van 30% in rekening. Het transportbedrijf voert daartegen in het licht van artikel 6:248 lid 2 BW de volgende omstandigheden aan: ‘Uit de bewoordingen van artikel 9 AVW-07 blijkt dat de verzekeraar door middel van een verhoogd eigen risico (financiële prikkel) wil stimuleren dat verzekerden zich gedragen als zorgvuldige vervoerders door onder meer te investeren in de beveiliging van de transporten met de aankoop van bepaalde beveiligingssystemen. Gelet op dit doel is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Allianz in het onderhavige geval een verhoogd eigen risico in rekening brengt om de enkele reden dat trekker BJ-FX-53 [de groene trekker; MP] niet was uitgerust met een gecertificeerd BV3 beveiligingssysteem. BJ-FX-53 was voorzien van een beveiligingssysteem dat in werking was ten tijde van de diefstal. Dit systeem heeft alle langdurige pogingen van de dieven om het onklaar te maken weerstaan. Het systeem had een start- en brandstofonderbreking, stuur- en contactslot, remblokkering, deurcilinderslot en versnellingsbakslot. Juist is dat dit systeem niet over een SCM-certificering beschikte, maar het enkele onbetwistbare feit dat de dieven er niet in zijn geslaagd het systeem onklaar te maken, maakt een beroep op het ontbreken van dat certificaat en/of het BV-3 systeem om redenen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het BV-3 beveiligingssysteem van trekker BD-FJ-94 [de gele trekker: MP] was in werking op het moment van de diefstal. Daarmee is aangetoond, althans aannemelijk dat een BV3 beveiliging op trekker BJ-FX-53 de diefstal niet had kunnen voorkomen. De dieven zijn immers in staat gebleken de BV3 beveiliging op trekker BD-FJ-94 onklaar te maken. De

49

aanwezigheid van een BV3 beveiliging op BJ-FX-53 zou dus geen obstakel voor de diefstal van de lading zijn geweest. Er bestaat onvoldoende verband tussen het nietnaleven van de in de clausule omschreven verplichting en het risico dat zich heeft verwezenlijkt.’

Allianz verweert zich hiertegen onder meer door te stellen dat niet ter zake doet of er een causaal verband bestaat tussen de diefstal en de beveiliging van de trekker. De rechtbank oordeelt: ‘Niet in geschil is dat de onderhavige clausule geldig is overeengekomen. Vooropgesteld moet worden dat Allianz daarop een beroep kan doen en dat dus het verhoogde eigen risico geldt, tenzij Wijsen de in lid 2 vermelde maatregelen heeft genomen en geen sprake is van roekeloosheid aan haar zijde. Niet vereist is dat tussen het ontbreken van de beveiligingsmaatregelen en de ontstane schade causaal verband bestaat. Dit neemt niet weg dat zich gevallen kunnen voordoen waarin een beroep op de clausule in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht.’

Vanwege de door de Wijsen gestelde omstandigheden concludeert de rechtbank dat de beveiliging van de niet gestolen, groene trekker minstens zo goed is geweest als de in artikel 9 lid 2 AVW-07 bedoelde BV3-beveiliging, reden waarom mede gelet op de overige door Wijsen getroffen veiligheidsmaatregelen het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW slaagt.

GC Kifid 17 oktober 2012 In een uitspraak van 17 oktober 2012 44 komt de GC Kifid eveneens tot het oordeel dat indien een verzekerde materieel gezien voldoet aan de verzekeringsvoorwaarden, de verzekeraar zich gelet op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aan dekking kan onttrekken door vast te houden aan de strikte tekst van de primaire dekkingsbepaling.

De verzekeraar weigerde hier dekking onder een motorrijwielverzekering nadat een verzekerde Honda Goldwing motorfiets uit een afgesloten berging was gestolen. De verzekeringsvoorwaarden schreven beveiliging door middel van een ART categorie 4 goedgekeurd slot voor, bij gebreke waarvan geen recht op schadevergoeding bestond.

De motor stond ten tijde van de diefstal op slot met een beugelslot van Honda. Het betrof echter geen ART goedgekeurd slot. Het beroep op de clausule achtte de GC Kifid met de verzekerde, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Redengevend daarvoor was dat de verzekerde aantoonde dat het gebruikte Honda-slot was goedgekeurd door CNPP, een Franse keuring die veel strenger is dan een ARTkeuring. Daarnaast had de stichting ART aangegeven dat het Honda slot een ART goedkeuring kon krijgen en dat dit alleen nog administratief geregeld diende worden.

Onder die omstandigheden moet worden aangenomen dat het gebruikte Honda U-slot ten minste een even goede beveiliging tegen diefstal biedt als een ART categorie 4 goedgekeurd slot.

‘De Commissie is van oordeel dat het onder deze omstandigheden – waarbij materieel aan alle door Aangeslotene gestelde beveiligingseisen is voldaan – naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is indien Aangeslotene zich desondanks met succes erop zou kunnen beroepen dat geen dekking bestaat om de enkele reden dat geen gebruik is gemaakt van een in artikel 27 van de verzekeringsvoorwaarden bedoeld ART categorie 4 goedgekeurd slot. Dat betekent dat die bepaling in dit specifieke geval tussen partijen niet van toepassing is (vgl Rechtbank Rotterdam 2 november 2011, LJN: BU9589).’

50

Naast de feitelijke omstandigheden, stelde de verzekerde dat aangenomen diende te worden dat de diefstal ook met een ART 4 goedgekeurd slot zou hebben plaatsgevonden.

Dit onderdeel van het betoog volgt de GC Kifid uitdrukkelijk niet (r.o. 5.4): ‘(…) niet is vereist dat tussen het ontbreken van de diefstalpreventiemaatregelen en de ontstane schade causaal verband bestaat (vgl Rechtbank Rotterdam 2 november 2011, LJN BU9589). Dat laat echter onverlet dat ingevolge artikel 6:248, lid 2 BW een dekkingsbepaling tussen partijen niet van toepassing is indien dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (vgl. r.o. 3.7 van HR 21 januari 2011, NJ 2011, 176).’

Hof ’s-Gravenhage 11 december 2012 In een arrest van 11 december 2012 45 volgt het Hof ’s-Gravenhage deze lijn. De feiten laten zich vergelijken met die van de voornoemde twee zaken.

In een transportverzekering is opgenomen een clausule ladingdiefstallen bij beroepsgoederenvervoer over de weg. Conform deze bepaling is het ontbreken van een alarmsysteem met de voorgeschreven beveiligingsklasse gesanctioneerd met (onder meer) het fixeren van de schadevergoeding tot maximaal € 125 000. Het verzekerde transportbedrijf, Lock, had een trekker met een oplegger, geladen met 25 bundels tin staven geparkeerd op een door hem gehuurd, afgesloten parkeerterrein. De lading werd gestolen. Lock keerde een schadevergoeding uit van € 193 333,33 aan de ladingbelanghebbenden. De verzekeraar vergoedde echter maar € 125 000, omdat de trekker beschikte over een alarmsysteem van een lagere klasse (klasse 2) dan conform de verzekeringsvoorwaarden vereist (klasse 3). Lock beroept zich op artikel 6:248 lid 2 BW met de onderbouwing dat causaal verband ontbreekt tussen de beveiligingsklasse van het op de trekker aanwezige alarmsysteem en de diefstal. De Rechtbank Rotterdam volgt Lock in dit betoog. Dit oordeel houdt bij het hof geen stand. Het hof overweegt dat de clausule deel uitmaakt van een primaire dekkingsomschrijving en dat het enkele feit dat causaal verband ontbreekt, zoals de verzekeraar erkent, onvoldoende is om een beroep op de verzekeraar op de clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten (r.o. 9).

Intermezzo: de formele en materiële toets van een primaire dekkingsbepaling aan artikel 6:248 lid 2 BW. Welke maatstaf geldt?

Bovengenoemde uitkomsten zijn verstrekkend te noemen in vergelijking tot de uitgangspunten uit het Zweeftoestel-arrest. Als besproken in paragraaf 2.1 hadden de rechtbank en het hof in de Zweeftoestel-kwestie clausules 903 en 904 beide beoordeeld langs de lat van de causaliteitsmaatstaf van het arrest Biçak/Aegon. 46 In ieder geval clausule 904 betrof echter wat betreft verzekeraar Winterthur een primaire dekkingsbepaling en geen garantiebeding of een verval-van-recht-beding, zoals wel het geval in het Hoge Raadarrest Biçak/Aegon. Anders dan bij een garantiebeding, ontbreekt bij een primaire dekkingsbepaling, dekking van meet af aan. Gelet op het vrije bedrijfsbeleid van verzekeraars, kan een verzekeraar niet met een beroep op de derogerende werking van artikel 6:248 lid 2 BW een dekking worden opgedrongen die er nooit is geweest, tenminste niet door te stellen dat de verwezenlijking van het risico losstaat van de verzekeringsvoorwaarden. De causaliteitsmaatstaf zoals in Biçak/Aegon ontwikkeld voor garantiebedingen, kan niet toegepast worden op primaire dekkingsbepalingen, zo volgt mijns inziens uit het Zweeftoestel-arrest. 47 Des te opvallender en met betrekking tot het causaal verband ook interessant zijn de besproken beveiligingszaken van de Rotterdamse Rechtbank en de GC Kifid. Nu het betreft primaire dekkingsbepalingen is daar de expliciete overweging dat de causale relatie tussen het niet voldoen aan de beveiligingsvoorschriften en de diefstal niet ter zake doet. De onaanvaardbaarheidsmaatstaf valt niettemin uit in het nadeel van de

51

verzekeraar nu de veiligheidsmaatregelen die de verzekerde wel trof, inhoudelijk neerkomen op de polisvereisten. In beide gevallen beroepen de verzekerden zich op een causaal verband, namelijk dat indien de voorgeschreven maatregelen wel waren getroffen, het voorval zich ook had voorgedaan. In het kader van de beoordeling van de maatstaf van artikel 6:248 lid 2 BW doet de causaliteitsvraag er in dezen echter niet toe.

Bepalend is dat hoewel formeel niet is voldaan aan de verzekeringsvoorwaarden, in materieel opzicht maatregelen zijn getroffen die de formele maatregelen evenaren, dan wel overtreffen. In beide zaken stond centraal in de beoordeling van het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW de omstandigheid dat de getroffen veiligheidsmaatregelen even goed, zo niet beter waren dan de polisvereisten, zodat die polisvereisten de verzekerde niet konden worden tegengeworpen nu daaraan inhoudelijk was voldaan.

Het causale verband kan dus in geval van een primaire dekkingsbepaling niet ter discussie worden gesteld. De vraag of het schadeveroorzakende feit zou zijn ingetreden indien aan de primaire dekkingsbepaling was voldaan, doet simpelweg niet ter zake. Al had de verzekerde kunnen bewijzen dat de trekker of de motor ook zou zijn gestolen indien was voldaan aan de in de verzekeringsvoorwaarden vereiste beveiliging, dan nog had het beroep op naleving van de verzekeraar stand kunnen houden. Immers, de voorwaarden waaronder hij dekking wenst te verlenen, zijn aan hem te bepalen, in principe ongeacht de vraag of deze daadwerkelijk effectief zijn in het voorkomen van schade.

Rb. Rotterdam 28 november 2012 In dit verband een korte uitstap naar een recente uitspraak van (wederom) de Rechtbank Rotterdam 48 in een brandverzekeringskwestie, die inzicht geeft in het onderscheid tussen een primaire dekkingsbepaling en een garantieclausule en de rechtsgevolgen daarvan. In de verzekeringsvoorwaarden van een brandverzekering van een Chinees restaurant staat opgenomen dat ‘deze verzekering geschiedt op de uitdrukkelijke voorwaarde, dat opslag van brandbare zaken (…) tenminste 10 meter buiten de gevel (…) plaatsvindt’. De overweging op basis waarvan de rechtbank oordeelt dat deze opslagclausule kwalificeert als garantieclausule, is binnen het kader van deze bijdrage vermeldenswaardig en verhelderend (r.o. 5.3.2): ‘(…) relevant is de vraag of sprake is van een dekkingsomschrijving of van een garantieclausule. In het eerste geval gaat het om een omschrijving van de verzekeraar van de grenzen waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen (insluitingen). Een beroep daarop kan niet worden afgeweerd (…) met als argument dat de reden waarom de verzekeraar dit soort evenementen niet wil verzekeren zich in het concrete geval niet voordoet. Dat zou immers afbreuk doen aan de contractsvrijheid van de verzekeraar, in die zin dat de verzekeraar gedwongen wordt om evenementen die zij kennelijk niet wenst te verzekeren, toch onder de dekking te laten vallen. In het tweede geval – de clausule “Buitenopslag” kwalificeert als garantieclausule – is er [in] beginsel sprake van dekking, doch vervalt de dekking indien niet aan de clausule is voldaan. In dat geval kan er wel plaats zijn voor een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, indien er onvoldoende verband bestaat tussen het niet-naleven van de in de clausule omschreven verplichting en het risico zoals dat zich heeft verwezenlijkt. Daartoe dient de verzekerde te stellen en zonodig te bewijzen dat het niet toepassen van de voorgeschreven voorziening niet de oorzaak of de mede-oorzaak kan zijn geweest van de brand en er evenmin debet aan is geweest dat de brand zich heeft kunnen uitbreiden.’

Niet van belang is de causale relatie tussen het niet voldoen aan de formele vereisten en het schadevoorval, zo blijkt. Bepalend is de vraag of materieel is voldaan aan de primaire dekkingsbepaling waarop de verzekeraar zich beroept. Indien daarvan sprake is, is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om aan de verzekerde tegen te werpen dat in formele zin niet aan de primaire dekkingsbepaling is voldaan.

52

Ktr. Utrecht 10 april 2013 Afwijkend in dat opzicht (en wat mij betreft onjuist) is een recent gewezen vonnis van de Rechtbank Midden-Nederland (Kamer voor kantonzaken Utrecht) van 10 april 2013, waarin eveneens een primaire dekkingsbepaling (beveiligingsvoorwaarde) centraal stond.

49 Hier ging het om de diefstal van een caravan. In de verzekeringsovereenkomst was de volgende bepaling opgenomen: ‘Schade door diefstal of poging tot diefstal is niet verzekerd als u niet voorzichtig genoeg bent. U bent niet voorzichtig genoeg als u bijvoorbeeld: ◾ (…) ◾ uw caravan niet beveiligt met een VbV/SCM goedgekeurd disselslot of wielklem. Als uw caravan in een afgesloten stalling staat, is het disselslot of de wielklem niet verplicht.’

De dag voorafgaand aan de geplande reis stallen de verzekerden een voor de vakantie gepakte caravan, voorzien van een volgens eisers ‘hoogwaardig slot’, op een met camera’s bewaakt terrein van het RIVM te Bilthoven. ’s Nachts wordt de caravan gestolen. Verzekeraar Univé weigert uitkering, omdat de caravan niet beschikte over het conform de verzekeringsvoorwaarden vereiste VbV/SCM-disselslot. Het disselslot bestond uit een bak en een discusslot. Alleen de bak was SCM-gecertificeerd; het discusslot niet.

De verzekerde voert aan dat zij niet wist en niet kon weten dat het aan haar verkochte disselslot niet aan de gestelde eisen voldeed. Zij heeft in een gerenommeerde zaak gevraagd om een SCM-slot. Het haar verkochte slot beschikt over een SCM-certificaat, dat wat de kantonrechter betreft de gerechtvaardigde indruk heeft gewekt dat het gehele disselslot (bak én discusslot) SCM-gecertificeerd was. Mede nu de verzekerde de caravan op een bewaakt terrein heeft geparkeerd, oordeelt de kantonrechter het beroep van Univé op artikel 6 CAR-8 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Dit vonnis wijkt af van de lijn zoals uitgezet in de zaken die handelen over beveiligingsvoorwaarden die als primaire dekkingsbepaling zijn geformuleerd. Immers, formeel noch materieel is voldaan aan de primaire dekkingsbepaling. Niettemin acht de kantonrechter het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW gegrond.

De kantonrechter zet de uitspraak in de sleutel van een interpretatie van de in de verzekeringsvoorwaarden genoemde ‘zorgvuldigheid’. Indien zorgvuldig is gehandeld, dient uitkering te volgen. Wat betreft de kantonrechter was zorgvuldig gehandeld: de caravan was op een bewaakt terrein gestald en de verzekerde had geconstateerd dat de caravan er om één uur ’s nachts nog stond. De kantonrechter hecht vervolgens waarde aan het feit dat het disselslot op het oog voldeed aan de verzekeringsvoorwaarden.

Daarmee hangt de kantonrechter de verzekeraar op aan feiten en omstandigheden die buiten zijn eigen invloedssfeer liggen. Mogelijk is het oordeel in deze zaak ingegeven door het feit dat het een consumentenzaak betrof. De kantonrechter gaat echter voorbij aan de invulling die de verzekeringsvoorwaarden geven aan de voorwaarde van ‘zorgvuldigheid’, namelijk dat sprake moet zijn van een SCM-goedgekeurd disselslot. De schijn dat het slot voldoet aan de primaire dekkingsbepaling, is niet door de verzekeraar gewekt. Toch wordt zij daaraan gehouden. Dat komt mij onjuist voor in het licht van de terughoudendheid die geboden is bij toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW. Artikel 6:248 lid 2 BW lijkt in dit vonnis ingezet om het in dit specifieke geval vervelende gevolg van gebrek aan dekking te pareren. Daarmee past het vonnis van de Kantonrechter Utrecht niet zozeer binnen de als tweede categorie besproken situaties waarin formeel niet maar materieel wel aan de primaire dekkingsbepaling (beveiligingsbepaling) is voldaan, maar eerder binnen de hierna te bespreken derde categorie van de individuele uitschieters.

53

Categorie 3: situaties waarbij artikel 6:248 lid 2 BW wordt gebruikt om vervelende individuele gevolgen op te vangen In een vonnis van 27 april 2011 acht de Rechtbank Amsterdam 50 een beroep van aansprakelijkheidsverzekeraar ING op de opzetbepaling in een AVP-verzekering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De casus is als volgt. Een 17jarig meisje krijgt in een café ruzie met een man van 28 jaar die haar, onder invloed van alcohol, lastig valt. Op het moment dat de ruzie al is beëindigd door ingrijpen van omstanders, gooit het meisje opzettelijk een bierglas naar de man, die daardoor ernstig oogletsel oploopt. In de strafzaak wordt het meisje veroordeeld tot een werkstraf van 40 uur wegens het plegen van mishandeling met zwaar letsel tot gevolg. In de civiele zaak wordt het meisje aangesproken tot betaling van schadevergoeding, nadat zij aansprakelijk is geoordeeld voor 80% van de schade van de man. De verzekeraar beroept zich op de opzetclausule en wijst dekking af. Het meisje beroept zich op artikel 6:248 lid 2 BW. De rechtbank volgt haar in haar betoog en oordeelt dat gezien de omstandigheden waaronder het voorval plaatsvond, de gevolgen van de gedraging niet in redelijke verhouding staan tot de ernst van de gedraging van het meisje. Het beroep op de opzetclausule wordt dan ook niet gehonoreerd.

Artikel 6:248 lid 2 BW is echter niet geschreven om tegemoet te komen aan zogezegd zielige gevallen. Wat mij betreft kunnen de aangevoerde omstandigheden (leeftijdsverschil, intimidatie en dronkenschap) niet leiden tot een geslaagd beroep op artikel 6:248 lid 2 BW. Daarbij geeft met name de overweging te denken dat de ernst van de gedraging niet in relatie staat tot de gevolgen ervan. De door de strafrechter bewezen verklaarde mishandeling levert simpelweg een onrechtmatige daad op voor de verzekeringspolis, op basis waarvan de verzekeraar zich op de opzetclausule kan beroepen. Opzet is immers gericht op de gedraging, niet op de gevolgen. Indien de feiten tot een andere uitkomst hadden moeten leiden, had dit in de strafzaak moeten worden meegenomen. De strafrechter had bijvoorbeeld wegens een beroep op noodweerexces kunnen komen tot het uitspreken van ontslag van alle rechtsvervolging. Dat dit in de strafzaak niet is gebeurd, kan in de civiele zaak niet worden gerepareerd, nu de aangevoerde omstandigheden wat mij betreft ontoereikend zijn om de opzetclausule te omzeilen.

In een arrest van 8 mei 2013 heeft het Hof Amsterdam het vonnis van de rechtbank vernietigd. Het hof overweegt (r.o. 3.7): ‘Voor het hof weegt zwaar – en is doorslaggevend – dat het voorval plaats had nádat [X] [Geïntimeerde] had weggeduwd, [Geïntimeerde] door omstanders werd vastgehouden en [X] door een vriend werd weggetrokken. Toen – dus ná het handgemeen – heeft [Geïntimeerde] een bierglas van de bar gepakt en van twee tot drie meter afstand naar het hoofd van [X] gegooid. Hier past naar het oordeel van het hof een fors verwijt aan [Geïntimeerde], ook al had [X] haar in het café onder invloed van alcohol steeds lastig gevallen, omdat ook een 17-jarige geacht moet worden te beseffen dat het gooien van een glas van twee tot drie meter afstand naar iemands hoofd zeer ernstige gevolgen kan hebben. De aangevoerde omstandigheden bieden dan ook onvoldoende aanleiding voor het oordeel dat het door [X] opgelopen letsel niet in redelijke verhouding staat tot de ernst van de gedraging van [Geïntimeerde], in die zin dat daardoor de redelijkheid en billijkheid zouden meebrengen dat de opzetclausule in de met ING gesloten verzekering zich niet tegen dekking voor de daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid verzet dan wel dat ING zich niet op de opzetclausule mag beroepen.’

Voordat het hof tot deze inhoudelijke beoordeling komt, overweegt het: ‘Als, zoals hier, vaststaat dat een bepaalde aansprakelijkheid voor schade niet is gedekt door de primaire omschrijving van de dekking, dan kan een beroep op de redelijkheid en

54

billijkheid daarin geen verandering brengen. Iets anders is, dat bij de (voor)vraag óf uit hoofde van de opzetclausule een bepaalde aansprakelijkheid is gedekt, een redelijke uitleg van die clausule kan meebrengen dat deze moet worden uitgelegd als een uitsluitingsclausule.’

Indien hieruit moet worden opgemaakt dat het hof het alleen bij uitsluitingsclausules denkbaar acht dat een beroep op de clausule niet mogelijk is vanwege artikel 6:248 lid 2 BW, dan is dat oordeel naar mijn mening niet zonder meer begrijpelijk. Ook insluitingsbepalingen kunnen primaire dekkingsbepalingen zijn. De vraag of de bepaling insluitend dan wel uitsluitend is geredigeerd, is vooral bepalend voor de bewijslast. 51 In de genoemde transportzaken was bijvoorbeeld sprake van insluitingsclausules die niettemin aan de toets van artikel 6:248 lid 2 BW zijn onderworpen.

Het voert uiteraard wat ver om op basis van een tweetal vonnissen, waarvan een in hoger beroep is vernietigd, te spreken van een ‘categorie’. De onderhavige derde categorie is in feite een oneigenlijke categorie van zaken die ten onrechte zijn afgedaan op de basis van artikel 6:248 lid 2 BW. In het Herbouwwaarde-arrest adviseerde A-G Spier de Hoge Raad uit maatschappelijk oogpunt de eventuele motiveringsgebreken van het hof door de vingers te zien. De Hoge Raad volgt dit advies niet en doet de zaak af op formele overwegingen. Voor een geslaagd beroep op artikel 6:248 lid 2 BW gelden dan ook hoge motiveringseisen. De bijzondere omstandigheden dienen aanleiding te geven voor het oordeel dat een beroep van de verzekeraar op de primaire dekkingsbepaling in het betreffende geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

In enkele gevallen zal de conclusie daarbij zijn dat een vervelend individueel resultaat rechtens juist is. Dat zij zo. In zijn noot bij het Herbouwwaarde-arrest 52 wijst Mendel er terecht op dat artikel 6:248 lid 2 BW het karakter dient te hebben van een veiligheidsklep, niet dat van een toegangspoort. De wetsgeschiedenis van het artikel staat daaraan ook in de weg. Zeker in het handelsrecht is pacta sunt servanda en daaraan gekoppelde rechtszekerheid het vertrekpunt. De rechtszekerheid die verzekeringsvoorwaarden – en zeker primaire dekkingsbepalingen – bieden, kunnen slechts wegens bijzondere omstandigheden opzij worden gezet.

Categorie 4: situaties waarin formeel gezien voldaan is aan een overgang-van-belangclausule maar materieel gezien er sprake is van dezelfde eigenaar met een ongewijzigd risicoprofiel Voor zover nog discussie mogelijk zou zijn over de vraag of de Hoge Raad nu daadwerkelijk met het Zweeftoestel-arrest en het Herbouwwaarde-arrest de weg heeft willen inzetten naar de optie van aantasting van een dekkingsbepaling op basis van artikel 6:248 lid 2 BW, is deze discussie beslecht met een arrest van de Hoge Raad van 7 juni 2013. 53 In dat arrest overweegt de Hoge Raad met zoveel woorden dat de derogerende werking van de redelijkheid en de billijkheid het beroep van de verzekeraar blokkeert op een primaire dekkingsbepaling die einde van de dekking meebrengt.

De casus is als volgt. Wasserij De Blinde B.V. exploiteert een wasserij. De verzekeringen van onder meer haar bedrijfsgebouwen zijn ondergebracht bij Achmea. Op 23 juli 2004 heeft Wasserij De Blinde haar onroerende zaken verkocht en geleverd aan Phrontos B.V., de moedermaatschappij van Wasserij De Blinde. De vennootschappen zijn gevestigd op hetzelfde adres. Op 29 december 2005 brandt het bedrijfsgebouw van Wasserij De Blinde volledig af. Achmea is nimmer op de hoogte gesteld van de rechtsovergang, noch van de wens de verzekering voort te zetten. Wel heeft Wasserij De Blinde de verzekeringspremies doorbetaald. Achmea weigert dekking onder de verzekering, met een beroep op artikel 14 van de polisvoorwaarden, dat luidt: ‘Artikel 14 Eigendomsoverdracht A. Doorlopen van de verzekering

55

Bij eigendomsoverdracht van het verzekerde belang geldt, dat de verzekering gedurende dertig dagen van kracht blijft ten bate van de nieuwe eigenaar. Deze dertig dagen worden geteld vanaf de dag waarop het eigendom is overgegaan.

De verzekering zal ook na dertig dagen doorlopen onder voorwaarde dat de nieuwe eigenaar binnen deze termijn ons of de verzekeringsadviseur hiervan schriftelijk mededeling heeft gedaan. Na ontvangst van de kennisgeving van eigendomsovergang bevestigen wij de nieuwe eigenaar zo spoedig mogelijk of wij hem als verzekeringnemer accepteren of wij de verzekering beëindigen. In dat geval nemen wij een opzegtermijn van ten minste dertig dagen in acht.’

Hoewel dit nergens met zoveel woorden in het arrest tot uitdrukking is gekomen, is deze bepaling onmiskenbaar een primaire dekkingsbepaling. 54 Er is duidelijk sprake van een omschrijving van de voorwaarden van dekking, zoals ook blijkt uit de overwegingen van het hof. De rechtbank had Achmea veroordeeld tot betaling, onder meer omdat Achmea in het geheel geen argumenten had aangedragen ter onderbouwing van het standpunt dat Achmea Phrontos als nieuwe verzekerde niet zou hebben geaccepteerd, als zij daartoe toestemming had gevraagd. Het hof laat dat oordeel niet in stand vanwege de onvoldoende betekenis die de rechtbank heeft gehecht aan het feit dat Phrontos die toestemming nu eenmaal niet had gevraagd, temeer omdat de situatie die Phrontos daarmee in het leven had geroepen, indruist tegen het belang van de verzekeraar en de kern van verzekeringsovereenkomsten. Ofwel: de verzekeraar mag geen dekking worden opgedrongen die van meet af aan heeft ontbroken. A-G Spier merkt op (r.o. 4.9): ‘Het is juist dat een verzekeraar in beginsel mag bepalen of hij een bepaalde partij wil verzekeren. Eveneens dat geen contracteerplicht bestaat. Maar dat neemt niet weg dat het in situaties als de onderhavige op de weg van een verzekeraar ligt om uit de doeken te doen waarom hij in het onderhavige geval geen dekking zou hebben willen verlenen;’ In cassatie is geklaagd dat het beroep van Achmea op artikel 14 van de polisvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Daartoe voert Wasserij De Blinde aan dat vanwege het concernverband de eigendomsovergang geen materiële wijziging van het risico met zich heeft gebracht en de premie steeds is doorbetaald. De Hoge Raad oordeelt dat deze klacht slaagt nu het hof deze omstandigheden niet kenbaar in haar oordeel heeft betrokken.

A-G Spier plaatst de discussie over artikel 6:248 lid 2 BW in context. Hij haalt een arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2007 55 aan, nu in dat arrest duidelijk wordt dát een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid mogelijk is bij een meldingsverplichting, in dat geval geformuleerd als een verval-van-recht-beding. 56 Vervolgens stelt Spier (r.o. 3.18 en 3.19): ‘Toepassing van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid is niet bedoeld voor generieke uitzonderingen. Integendeel: het vereist maatwerk. Zoals de wettelijke maatstaf al aangeeft en in vaste rechtspraak ook wordt benadrukt moet strikte toepassing van een contractuele bepaling in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar zijn. Dat is niet spoedig het geval.

De enkele omstandigheid dat één partij van strikte toepassing van hetgeen is overeengekomen duidelijk beter en (dus) de andere partij duidelijk slechter wordt, is niet voldoende om een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid te rechtvaardigen. Zeker niet wanneer er, al met al, een voldoende goede grond voor een dergelijke onevenwichtige situatie bestaat. Wanneer ter afwering van een beroep op art.

6:248 lid 2 BW serieuze argumenten ter rechtvaardiging van de onbalans naar voren

56

worden gebracht door degene tegen wie dit beroep in stelling wordt gebracht, dan zal het beroep doorgaans niet kunnen slagen.’

De Hoge Raad overweegt (r.o. 3.3.2 en 3.3.3): ‘Indien de verzekeringnemer het verzekerde risico heeft doen overgaan op een derde en die derde zich op dekking beroept, staat het de verzekeraar in het algemeen vrij zich te beroepen op een clausule als hiervoor in 3.1 onder (ix) is weergegeven. Een beroep op een zodanige clausule is dan ook niet reeds naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar op de enkele grond dat de verzekeraar zijn standpunt dat hij de derde als nieuwe verzekerde zou hebben geweigerd, niet heeft gemotiveerd. Dit neemt niet weg dat art. 6:248 lid 2 BW een beroep op een dergelijke clausule kan beletten in verband met – door de verzekeringnemer of derde te stellen en zo nodig te bewijzen – omstandigheden van het concrete geval. Bij de beoordeling kan meewegen dat de verzekeraar zijn voormelde standpunt niet heeft gemotiveerd.

Het onderdeel doet een beroep op diverse in de feitelijke instanties door Wasserij de Blinde c.s. gestelde omstandigheden, die samengevat erop neerkomen dat de overgang van de gebouwen van dochtermaatschappij Wasserij De Blinde op moedermaatschappij Phrontos feitelijk geen enkele voor de onderhavige verzekeringsovereenkomst relevante wijziging heeft teweeggebracht, noch op het moment van die overgang, noch nadien.

Meer in het bijzonder wijst het onderdeel op het concernverband tussen Wasserij De Blinde en Phrontos alsmede op het feit dat de premie steeds is doorbetaald en voert het aan dat van een hoger risico nimmer sprake is geweest. Het hof heeft in dit verband weliswaar overwogen dat “Achmea in het geheel geen argumenten heeft aangedragen op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd zou zijn dat zij haar toestemming om Phrontos als nieuwe verzekerde te accepteren zou hebben geweigerd als die toestemming tijdig door Phrontos zou zijn gevraagd”, maar het heeft de overige door Wasserij De Blinde c.s. ter onderbouwing van hun beroep op art. 6:248 lid 2 BW gestelde omstandigheden niet kenbaar in zijn beoordeling betrokken. Aldus heeft het zijn beslissing onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

De hierop gerichte klachten van onderdeel 1 slagen derhalve. De overige klachten van dit onderdeel behoeven geen behandeling.’

Het hof heeft de door Wasserij De Blinde aangevoerde omstandigheden die afwijking van de primaire dekkingsbepaling rechtvaardigden, gelet op artikel 6:248 lid 2 BW, niet kenbaar in de motivering betrokken. Zodoende komt het hof niet toe aan het daadwerkelijk opmaken van de balans tussen de door Wasserij De Blinde aangevoerde feitelijke omstandigheden die nopen tot afwijking van polisvoorwaarde 14 en de enkele stelling van Achmea dat zij Phrontos niet als verzekerde zou hebben geaccepteerd en haar dus een beroep op artikel 14 toekomt. Om die reden casseert de Hoge Raad het arrest van het hof. De mogelijkheid van aantasting van een primaire dekkingsbepaling was door de Hoge Raad al eerder erkend, zo hebben wij gezien. Baanbrekend aan dit arrest van 7 juni 2013 is dat de Hoge Raad een primaire dekkingsbepaling (nu daarvan in casu sprake is) expliciet onderwerpt aan de onaanvaardbaarheidsmaatstaf en dan in dat kader overweegt dat een kenbare afweging dient plaats te vinden van alle aangevoerde relevante feiten. Wasserij De Blinde stelde op basis van duidelijke feiten dat Achmea niet kon volhouden dat zij door de gang van zaken in haar belangen was geschaad. Die feiten dient het hof dan in de beoordeling te betrekken, ook, of zelfs, indien dat tot het ingrijpende gevolg heeft dat een dekkingsbepaling buiten werking dient te worden gesteld, zoals in casu het geval.

Tot slot Aan het begin van dit artikel wierp ik de vraag op of gevallen waarin de omstandigheden afwijking van een primaire dekkingsbepaling rechtvaardigen mogelijk ook, of misschien

57

zelfs beter, op grond van een redelijke normatieve uitleg kunnen worden beslecht in plaats van op basis van de onaanvaardbaarheidsmaatstaf. Naar mijn mening zou de benadering uit het besproken Rederij Koppe-arrest in alle besproken categorieën gevallen een betere uitkomst bieden. Uitzondering vormt categorie 3 nu een opgerekte uitleg daar niet redelijk is. In het Herbouwaarde-arrest legt A-G Spier de daar ter discussie staande casus zowel langs de lat van de redelijke uitleg van de verzekeringsvoorwaarden als langs die van de toepassing van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid.

57 In de leer van de redelijke normatieve uitleg geldt dat – in tegenstelling tot het leerstuk van de beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid – niet het beroep op de bepaling als zodanig wordt terzijde geschoven maar de bepaling wordt uitgelegd op het punt waar de in die bepaling besloten liggende norm onder de gegeven omstandigheden gaat afwijken van de norm die partijen redelijkerwijs voor ogen hadden met het sluiten van de overeenkomst. Op het moment dat de bepaling niet is geschreven voor de situatie zoals die zich voordoet, kan dat via een redelijke uitleg worden gecorrigeerd. Daarmee wordt het beroep op de primaire dekkingsbepaling als zodanig niet beperkt, maar wordt de reikwijdte van de primaire dekkingsbepaling door uitleg nader ingevuld. Een dergelijke benadering doet volledig recht aan het vrije bedrijfsbeleid van verzekeraars en daarmee aan de rechtszekerheid. Om die reden heeft het mijn voorkeur dat een rechter, indien de omstandigheden van het geval afwijking van een primaire dekkingsbepaling rechtvaardigen, ingrijpt op basis van de redelijke uitleg en niet op basis van artikel 6:248 lid 2 BW. * Mw. mr. dr. M.H. Pluymen is als advocaat verbonden aan JPR Advocaten te Deventer.

De auteur dankt prof. mr. drs. M.L. Hendrikse voor zijn waardevolle inbreng tijdens het schrijven van deze tekst.

1. Zie voor een uitzondering de basiszorgverzekering. Artikel 3 lid 1 Zvw bepaalt: ‘Een zorgverzekeraar is verplicht met of ten behoeve van iedere verzekeringsplichtige die in zijn werkgebied woont alsmede met of ten behoeve van iedere verzekeringsplichtige die in het buitenland woont, desgevraagd een zorgverzekering te sluiten.’2. HR 9 juni 2006, NJ 2006, 236, r.o. 3.4.2.3. Zie bijvoorbeeld HR 17 februari 2006, NJ 2006, 378, m.nt.

MMM (Royal/Polygram), in r.o. 4.7 geeft de Hoge Raad met zoveel woorden aan dat artikel 6:248 lid 2 BW ook betrekking heeft op verzekeringsovereenkomsten: ‘Voor zover het onderdeel zich met rechts- en motiveringsklachten keert tegen het oordeel van het hof dat het beroep van Royal c.s. op het onderhavige beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft het volgende te gelden. Het bestreden oordeel is in de kern gebaseerd op de omstandigheid dat Royal c.s. slechts in zeer geringe mate zijn benadeeld door de “late notification” van de vordering van Eastwood, welk nadeel volledig wordt gecompenseerd door een aftrek toe te passen van 10% van het verzekerde schadebedrag. Door op grond hiervan het beroep van Royal c.s. op art.

1.1 van de polis naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Art. 6:248 lid 2 BW heeft immers ook betrekking op verzekeringsovereenkomsten.’ Zie bijvoorbeeld ook HR 5 oktober 2007, NJ 2007, 542, (overgang-van-belang-beding) r.o. 3.4.2: ‘NOWM heeft weliswaar aangevoerd dat zij op grond van de polisvoorwaarden de nieuwe verzekerde had mogen weigeren, maar zij heeft niet gesteld dat zij dat ook daadwerkelijk had gedaan indien Booltink de overgang tijdig had gemeld. Daar komt bij dat er ook niet direct aanleiding is te veronderstellen dat NOWM – als redelijk handelend verzekeraar – (in deze fictieve situatie) de nieuwe verzekerde had geweigerd. Afgezien van de rechtsvorm waarin de onderneming van Booltink werd uitgeoefend en de naam van de vennootschap, is immers niet gebleken dat er met de overgang van het verzekerd belang relevante veranderingen (verzwaringen) ten aanzien van het verzekerd risico hebben plaatsgevonden (rov. 3.14). Onder de hiervoor geschetste omstandigheden is het beroep van NOWM op artikel 11.2.2 van de algemene polisvoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (rov. 3.15).’4. Zie bijvoorbeeld HR 12 januari 2007, NJ 2007, 371, m.nt. MMM (Gemeente Eindhoven), r.o. 4.2.1: ‘Uit hetgeen het hof in rov. 4.3.5 heeft overwogen, volgt dat het van oordeel was dat onder die

58

omstandigheden van onaanvaardbaarheid in de zin van art. 6:248 lid 2 BW sprake kan zijn indien bij de besluitvorming door de Gemeente het bestaan van de aansprakelijkheidsverzekering een factor van gewicht is geweest. Dit laatste kan het geval zijn als de Gemeente, zich bewust van het bestaan van een verzekering, uit de mogelijke alternatieven die weg kiest, die de grootst mogelijke kans op schade voor Allianz schept en tegelijkertijd voor de Gemeente zelf het meest voordelig is. Aan ’s hofs oordeel ligt kennelijk de gedachte ten grondslag dat met een aansprakelijkheidsverzekering niet wordt beoogd dekking te bieden tegen het risico dat de verzekerde aansprakelijk wordt als gevolg van een gedraging die het resultaat is van een juist door het bestaan van die verzekering verstoorde afweging van belangen. Dit een en ander geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, noch is het onbegrijpelijk.’5. Een voorbeeld van betekenis vormt een uitspraak van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Utrecht van 8 juni 2007, NJF 2007, 359. De voorzieningenrechter overweegt hier dat een beroep door de verzekeraar op een (‘en bloc’) wijzigingsclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, vanwege onder meer het feit dat de verzekeraar ook op een andere manier excessieve claims van bepaalde verzekerden had kunnen aanpassen.6. Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010 (6-III*), nr. 413. In het woord ‘onaanvaardbaar’ schuilt de aansporing tot een terughoudende toepassing, die aanvankelijk met de term ‘onbetamelijk’ werd uitgedrukt, Parl. Gesch. Boek 6, p. 919, ‘voor zover in de gegeven omstandigheden een beroep op het in een overeenkomst bepaalde onbetamelijk zou zijn, blijft het overeengekomene buiten toepassing’.7. HR 20 april 1990, NJ 1990, 526; HR 22 mei 1992, NJ 1993, 381, m.nt. MMM; HR 12 januari 1996, NJ 1996, 683, m.nt. MMM; HR 27 oktober 2000, NJ 2001, 120, m.nt. MMM (Biçak/Aegon).8. Zie ook in meer algemene zin J.H. Nieuwenhuis, Hoofdstukken vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2013, p. 61-62.9. Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010 (6-III*), nr. 366.10. De leer van de redelijke normatieve uitleg kent diverse prominente aanhangers, bijvoorbeeld Eggens, Schoordijk en Van Dunné. Zie voor een overzicht Asser/Hartkamp & Sieburgh 2010 (6-III*), nr. 365. Treffend is de volgende stelling van Van Dunné in zijn dissertatie uit 1971, welke publicatie veel beroering veroorzaakte in privaatrechtelijk Nederland: ‘De problematiek van de “derogerende werking van de goede trouw” – afgezet tegen het pacta sunt servanda-beginsel – is naar mijn mening een schijnproblematiek. Zodra men bij de uitleg de regels van de goede trouw toelaat, m.a.w. de normatieve uitlegmethode hanteert, bestaat aan die figuur, evenmin als aan “misbruik van recht” enige behoefte. Zie J. van Dunné, Normatieve uitleg van rechtshandelingen (diss. Leiden) 1971, p. 219.11. HR 20 mei 1949, NJ 1950, 7, m.nt. PhANH (De Zwitserse Mij v. Verz. tegen Ongevallen/Rederij Koppe).12. HR 7 juni 2013, LJN BZ3670.13. Zie over de vraag hoe de beide clausules dienen te worden geduid N. van Tiggele-van der Velde, ‘Contractsvrijheid, Hoe vrij is de verzekeraar in (de wijze van) begrenzing van de door hem geboden dekking’, in: N. van Tiggele-van der Velde & J.H. Wansink (red.), Contractsvrijheid in het verzekeringsrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 12-16 en A. Blom in zijn annotatie bij het Zweeftoestel-arrest in AV&S 2007, 20, p. 138. Ook: M.J. Tolman, ‘De uitleg van de dekking onder de polis’, AV&S 2008, 9, p. 64-73.14. Clausule 903 – De verzekering is uitsluitend van kracht indien:1) gevlogen wordt conform de regeling van de KNVvl;4) in Nederland wordt gevlogen conform het ter plaatse geldende stekkenreglementClausule 904 – Niet verzekerd is:c. de aansprakelijkheid voor schade als gevolg van het gebruik van het zogenaamde liersysteem. Nadrukkelijk wordt overeengekomen dat deze bepaling niet van kracht is indien men vergunning heeft voor het gebruik van een liersysteem.15. De piloot beschikte niet over de vereiste aantekening tot het uitvoeren van een tandemvlucht.

Daarnaast was geen sprake van een vergunning voor het gebruik van het liersysteem.16.

Onder r.o. 3.4.1 verwoordt de Hoge Raad het cassatiemiddel als volgt: ‘De klachten van het onderdeel komen in de kern hierop neer dat het hof bij de verwerping van het beroep van Winterthur op de clausules aan de hand van de maatstaf van het arrest van de Hoge Raad van 27 oktober 2000, nr C99/023, NJ 2001, 120, hetzij de clausule 904 geheel over het hoofd heeft gezien, hetzij heeft miskend dat die clausule niet een garantiebeding inhoudt als waarop dat arrest het oog heeft, maar een beding dat de primaire dekkingsomschrijving geeft. Een dergelijke clausule houdt een generieke uitsluiting in

59

van aansprakelijkheid ter zake van schade als gevolg van het gebruik van het zogenaamde liersysteem (indien en zolang men niet over een vergunning voor het gebruik van een liersysteem beschikt), en een beroep daarop zou slechts naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kunnen zijn wanneer het onaanvaardbaar zou zijn dat een verzekeraar dergelijke schade generiek uitsluit. In ieder geval kan het beroep dat Winterthur doet op het niet verzekerd zijn van de schade wegens de generieke dekkingsuitsluiting niet onaanvaardbaar worden geacht op de grond dat zich in concreto niet de redenen voordoen die de verzekeraar ertoe hebben gebracht in het algemeen geen dekking te willen bieden voor schade als gevolg van het gebruik van het liersysteem (behoudens indien een vergunning is verkregen), aldus nog steeds het onderdeel.’17. Bij gebrek aan de vereiste aantekening op zijn brevet, was de piloot formeel niet bevoegd tot het uitvoeren van tandemvluchten, hoewel hij wel over de voor een dergelijke aanvraag vereiste ervaring beschikte. Wat betreft de lier achtte de Rechtbank bewezen dat deze in goede staat van onderhoud verkeerde. Ten tijde van het ongeval was nog geen keuring van lieren nodig. Er werden materialen gebruikt die in Duitsland, waar de keuring wel bestond, goedgekeurd waren.18. Bij tussenvonnis van 9 januari 2002 heeft de rechtbank geoordeeld dat een beroep op de clausules waarop Winterthur zich heeft beroepen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (r.o. 3). De piloot (X) wordt toegelaten te bewijzen dat ‘het formeel niet voldaan hebben aan de regels en het hebben van een vergunning niet de oorzaak of mede-oorzaak kan zijn geweest van het ongeval’ (r.o. 5). Het hof laat dit oordeel en de bewijswaardering in stand.19. ‘Het hof is van oordeel dat de door Winterthur genoemde omstandigheden (…) die er met name op neerkomen dat de clausule duidelijk was en dat X niet bevoegd was om de tandemvlucht uit te voeren, niet van dermate ingrijpende aard zijn tegenover de omstandigheden dat het ontbreken van de bevoegdheid niet de (mede) oorzaak van het ongeval is geweest, dat zij kunnen afdoen aan het oordeel dat het beroep op Winterthur op de clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is’ ( r.o. 4.16).20. HR 27 oktober 2000, NJ 2001, 120, m.nt. MMM.21.

Het hof zou, volgens het cassatiemiddel, de clausules 903 en 904 kort aldus hebben samengevat dat de verzekering alleen van kracht is als conform de regeling van KNVvL wordt gevlogen. In cassatie werd geklaagd dat het in clausule 904 evenwel om een andere vraag gaat, namelijk om het niet verzekerd zijn in de daar bedoelde situatie. Het hof had aangegeven dat – in de woorden van A-G Spier (r.o. 3.6) geparafraseerd weergegeven – de clausules 903 en 904 op hetzelfde neerkomen. De klacht dat het hof clausule 904 niet in zijn oordeel had betrokken of over het hoofd had gezien, is wat betreft A-G Spier tevergeefs voorgesteld, nu het hof spreekt over ‘clausules’ (r.o.

3.6).22. HR 27 oktober 2000 (Biçak/Aegon), r.o. 2.7 (concl. A-G Langemeijer).23. HR 9 juni 2006 (Zweeftoestel), r.o. 3.4.1.24. HR 9 juni 2006 (Zweeftoestel), r.o. 3.13 (concl.

A-G Spier).25. HR 23 april 2010, LJN BL6024, NJ 2010, 454, m.nt. MMM. De zaak had betrekking op een verzekeringsvoorwaarde waarin aansprakelijkheid voor schade als gevolg van seksuele gedragingen is uitgesloten van dekking onder een aansprakelijkheidsverzekering. De vraag lag voor of een beroep van de verzekeraar op deze uitsluitingsclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is jegens een derde (het slachtoffer van verkrachting) aan wie de verzekerde (de toenmalige echtgenoot van het slachtoffer) zijn eventuele vordering op de verzekeraar heeft gecedeerd. Blijkens bespreking van de middelen (C.2) en de conclusie van A-G Rank-Berenschot (2.10) heeft het slachtoffer in eerste instantie haar (ex-)echtgenoot aangesproken op vergoeding van haar schade maar bood deze geen verhaal, waarop is gekozen voor de constructie van cessie van zijn vordering op de schadeverzekeraar.26.

Kernvraag was of de uitsluitingsclausule betreffende seksuele gedragingen (artikel 3.2) waarop de verzekeraar zich beriep, nietig was gelet op het kartelverbod van artikel 6 Mededingingswet. Zie hierover S.M.M.C. Vinken & M.P.M. Hennekens, ‘HR 23 april 2010:1 Uitsluitingsclausule naar aanbeveling van het Verbond van Verzekeraars – strijd met het kartelverbod van art. 6 Mededingingswet?’, NTHR 2010-5, p. 217-221.27. R.o.

3.6: de vrouw had als cessionaris geen concrete omstandigheden gesteld die tot het oordeel konden leiden dat het beroep van de verzekeraar, Amev, op artikel 3.2 in de relatie met haar verzekerde, de echtgenoot van de vrouw, naar maatstaven van

60

redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was, zodat een dergelijk beroep de vrouw evenmin toekwam.28. Zie voor een annotatie JA 2006-7, 104 (T.A. van Kampen & M. Mac Lean) en AV&S 2007, 20 (A. Blom).29. HR 21 januari 2011, LJN BO5203, NJ 2011, 176, m.nt. MMM. Zie ook N.T. Vloemans, ‘Redelijke uitleg van een herbouwclausule en een beroep op 6:248 lid 2 BW, HR 21 januari 2011, NJ 2011, 176 (Achmea/ABN AMRO en mr. Hijmans q.q.’, NTHR 2011-4, p. 157-162.30. ‘Bij woningen geldt als schade:de herbouwwaarde (…), als u binnen drie jaar na de schadedatum de herbouw in dezelfde omvang hebt voltooid;de verkoopwaarde (…), als u niet binnen drie jaar na de schadedatum de herbouw hebt voltooid(…)In geval van herbouw, herstel of vervanging wordt de schadevergoeding betaald na gereedkomen. Naarmate de herbouw vordert, kunnen wij voorschotten op de schadevergoeding verstrekken.’31. Zie A.W. van der Veen, ‘Welke redelijkheid? Verplicht kiezen tussen uitleg en beperking. Bespreking van HR 21 januari 2011, NJ 2011, 176, m.nt. MMM, LJN BO5203’, MvV 2011, 9, p. 241245.32. Zoals Vloemans (a.w.) aangeeft, blijft het gissen wat de concrete omstandigheden waren die maakten dat Achmea weigerde te bevoorschotten en welke moeite de verzekerde heeft gedaan alternatieve middelen aan te boren.33. De Hoge Raad volgde daarmee niet het welwillende advies van A-G Spier. Deze achtte het omwille van het maatschappelijk belang doorslaggevend dat een verzekeraar die weigert te bevoorschotten en achterover leunt in afwachting van het verstrijken van de herbouwtermijn, daarvoor niet dient te worden beloond. R.o 4.24.2: ‘Uit een oogpunt van éducation permanente zou ik wellicht nog wel mee hebben willen gaan met de klachten, ware het niet dat daarvan m.i. een verkeerd signaal uit zou gaan. Achmea en – als zij gelijk heeft – ook andere verzekeraars zouden daaruit de conclusie kunnen trekken dat ze bij herbouwverzekeringen achterover kunnen gaan leunen totdat de verzekerde vastloopt in zijn pogingen geld te vinden voor de herbouw. Dat ware m.i. te voorkomen.’34. HR 4 februari 2011, LJN BO4911, NJ 2011, 367, m.nt. MMM. In een uiterst subsidiair standpunt verweert verzekeraar Chubb zich tegen een vordering tot uitkering van de waarde van gestolen goederen (boeken en schilderijen) met de stelling dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn Chubb aan een taxatie te houden, nu deze tot stand zou zijn gekomen op basis van onjuiste informatie zijdens de verzekerde.35. Het voor deze bijdrage definitieve sluitstuk vormt HR 7 juni 2013, LJN BZ3670, dat wordt besproken in paragraaf 4.4. De jurisprudentie van rechtbanken, hoven en GC Kifid die in paragraaf 4.1 tot en met 4.3. aan de orde komt, dateert van de periode 2009-2013 en daarmee van vóór juni 2013.36. HR 8 juli 2011, LJN BQ6074, RvdW 2011, 922.37. Clausule 3001: ‘Deze verzekering geschiedt op uitdrukkelijke voorwaarde, dat spuiten met vloeistoffen, zoals verf, vernis, lak, lijm, oplos-, verdunnings-, verfafbijt-, houtconserverings- en impregneermiddelen, plamuren, verharders e.d., waarvan het ontvlammingspunt van het verwerkbare mengsel 55 graden Celsius of lager is, niet plaatsvindt.’38. Hof ’s-Hertogenbosch 12 juni 2009, LJN BI7715.39. Hof ’s-Gravenhage 6 maart 2012, LJN BV8730.40. M.L. Hendrikse, NTHR 2012-3, p. 132 en Ph.H.J.G. van Huizen, Inleiding Handelsrecht, Deventer: Kluwer 2009, p. 15-16.41. Rb. Utrecht 18 juli 2012, LJN BX2398.42. GC Kifid 2 april 2013, nr. 201399.43. Rb. Rotterdam 2 november 2011, LJN BU9589, S&S 2012, 67.44. GC Kifid 17 oktober 2012, nr. 2012-288.45. Hof ’s-Gravenhage 11 december 2012, LJN BZ0887.46.

HR 27 oktober 2000, LJN AA9715, NJ 2001, 120, m.nt. MMM.47. Zo ook T.A. van Kampen & M. Mac Lean in hun annotatie bij HR 9 juni 2006, JA 2006-7, 104. Zie ook N. van Tiggele-van der Velde, ‘De primaire dekkingsomschrijving: een bespreking van het valschermtoestel-arrest’, in: N. van Tiggele-van der Velde & J.H. Wansink, Contractsvrijheid in het verzekeringsrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 3-16.48. Rb. Rotterdam 28 november 2012, LJN BY7505.49. Ktr. Utrecht 10 april 2013, LJN BZ7147.50. Rb. Amsterdam 27 april 2011, LJN BX0745.51. Zie N. van Tiggele-van der Velde, ‘Contractsvrijheid: Hoe vrij is de verzekeraar in (de wijze van) begrenzing van de door hem geboden dekking’, in: N. van Tiggele-van der Velde & J.H. Wansink (red.), a.w., p. 6 en 7.52. NJ 2011, 176.53. HR 7 juni 2013, LJN BZ3670.54. Zie over de reikwijdte van een primaire dekkingsbepaling onder meer M.J. Tolman, ‘Contractsvrijheid en kernbedingen. Een dode hoek in het verzekeringsrecht’, in: N. van Tiggele-van der Velde & J.H. Wansink (red.), a.w., p. 17-37.55. HR 5 oktober 2007, NJ 2007, 542,

61

hiervoor genoemd in noot 3.56. In zowel HR 7 juni 2013 als HR 5 oktober 2007 gaat het – mede – om een overgang-van-belang-clausule. In het arrest van 5 oktober 2007 was de polisvoorwaarde waarover werd getwist (artikel 11.2.2), duidelijk geredigeerd als een verval-van-recht-beding; ‘Na overgang van het verzekerd belang anders dan door overlijden, vervalt de overeenkomst door verloop van 30 dagen, tenzij de nieuwe verzekerde binnen die termijn aan verzekeraars heeft verklaard dat hij de verzekering overneemt.’57. R.o. 4.10 en 4.11: ‘Bovendien zou het Hof hebben miskend dat blijkens de polisvoorwaarden herbouw binnen drie jaar moet plaatsvinden. In de polisvoorwaarden in niet te lezen en deze konden evenmin zo worden opgevat dat herbouw geen voorwaarde is als de middelen daartoe ontbreken. Deze klacht veronderstelt dat ’s Hofs oordeel is gebaseerd op uitleg van polisvoorwaarden. Zoals al vermeld onder 4.5 is dat ook m.i. één van de twee meest voor de hand liggen lezingen, waarbij ik de kanttekening plaats het iets waarschijnlijker te achten dat het Hof het oog heeft gehad op de hierna te bespreken derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.’

62

NJ 2013/239: CAR-verzekering bij onderaanneming; uitleg verzekeringsovereenkomst; derden onder verzekeringspolis gedekt?; derdenbeding; maatstaf.

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 19 april 2013 Magistraten: Mrs. F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion, G. Snijders Zaaknr: 11/04601 Conclusie: A-G mr. P. Vlas LJN: BY3123 Noot: - Roepnaam: Alheembouw / HDI-Gerling verzekering en Elta Lloyd Schadeverzekering Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2013:BY3123, Uitspraak, Hoge Raad, 19‑04‑2013; ECLI:NL:HR:2012:BY3123, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 19‑04‑2013; ECLI:NL:PHR:2012:BY3123, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 09‑11‑2012; Beroepschrift, Hoge Raad, 14‑09‑2011 Wetingang: Art. 3:35Art. 3:35, 3:363:36 BW Brondocument: HR, 19-04-2013, nr 11/04601HR, 19-04-2013, nr 11/04601 Essentie CAR-verzekering bij onderaanneming; uitleg verzekeringsovereenkomst; derden onder verzekeringspolis gedekt?; derdenbeding; maatstaf.

De vraag of, en zo ja in welke omvang, in een verzekeringspolis mede dekking wordt verleend aan derden (eventueel na aanvaarding van een daartoe strekkend derdenbeding), dient te worden beantwoord aan de hand van hetgeen de verzekeraar en de verzekeringnemer dienaangaande zijn overeengekomen. Dit uitgangspunt geldt ook bij de uitleg van een beding in een CAR-verzekering waarin dekking wordt verleend aan onderaannemers die door de aannemer – tevens wederpartij van de verzekeraar – bij de uitvoering van een verzekerd werk worden ingeschakeld. De onderaannemer kan jegens de verzekeraar bescherming ontlenen aan art. 3:35art. 3:35 BW indien hij op grond van de bewoordingen van de polis, eventueel in samenhang met (andere) door de verzekeraar gedane mededelingen of gewekte verwachtingen, erop heeft vertrouwd en mogen vertrouwen dat hem dekking zal worden verleend.

Samenvatting Aanleiding tot het geschil vormt de schade die is opgetreden bij de door onderaannemer Al-heembouw uitgevoerde grond- en funderingswerkzaamheden ten behoeve van de bouw van een achtbaan in Walibi Sixflags Belgium te Waveren (België). Alheembouw heeft de verzekeraars aangesproken tot vergoeding van de schade tot een bedrag van € 1.040.318,70, stellende dat deze schade is gedekt onder de door hoofdaannemer Vekoma mede ten behoeve van haar afgesloten CAR-verzekering. De verzekeraars voeren aan dat de schade, in weerwil van de formulering van de toepasselijke Algemene Verzekeringsvoorwaarden, niet onder de dekking van deze verzekering valt omdat zij met Vekoma een meer beperkte dekking zijn overeengekomen. In navolging van de rechtbank heeft het hof de vordering van Alheembouw afgewezen. Daartegen keert zich het cassatiemiddel.

In cassatie dient tot uitgangspunt dat de rechtbank heeft vastgesteld dat Alheembouw pas in de loop van de procedure bekend werd met de inhoud van de verzekeringsovereenkomst en de polisvoorwaarden. Alheembouw heeft tegen die overweging in appel geen grief gericht. Deze vaststelling ligt dus mede ten grondslag aan het bestreden arrest. Daarom kan niet tot uitgangspunt dienen dat haar vertrouwen op de juistheid van haar veronderstelling omtrent de reikwijdte van de dekking die haar werd geboden door de onderhavige CAR-verzekering, was gebaseerd op een verklaring of gedraging van de verzekeraars.

De vraag of, en zo ja in welke omvang, in een verzekeringspolis mede dekking wordt verleend aan derden (eventueel na aanvaarding van een daartoe strekkend derdenbeding), dient te worden beantwoord aan de hand van hetgeen de verzekeraar en de verzekeringnemer dienaangaande zijn overeengekomen. Dit uitgangspunt geldt ook bij de uitleg van een beding in een CAR-verzekering waarin dekking wordt verleend aan

63

onderaannemers die door de aannemer — tevens wederpartij van de verzekeraar — bij de uitvoering van een verzekerd werk worden ingeschakeld. De onderaannemer kan jegens de verzekeraar bescherming ontlenen aan art. 3:35art. 3:35 BW indien hij op grond van de bewoordingen van de polis, eventueel in samenhang met (andere) door de verzekeraar gedane mededelingen of gewekte verwachtingen, erop heeft vertrouwd, en erop heeft mogen vertrouwen, dat hem dekking zal worden verleend.

Ook voor zover het middel een beroep doet op art. 3:36art. 3:36 BW kan het niet tot cassatie leiden, omdat niet aangevoerd wordt dat Alheembouw enige handeling heeft verricht in het op een verklaring of gedraging van de verzekeraars gebaseerde vertrouwen.

Partij(en) De vennootschap naar Belgisch recht Alheembouw N.V., te Staden-Oostnieuwkerke, België, eiseres tot cassatie, adv.: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk en mr. P.A. Ruig, thans mr. M. Ynzonides, tegen 1. HDI-Gerling—Verzekeringen N.V., te Rotterdam, 2. Delta Lloyd Schadeverzekering N.V., tevens in hoedanigheid van rechtsopvolgster krachtens fusie van Schadeverzekering Maatschappij Erasmus N.V., te Amsterdam, verweerster in cassatie, adv.: mr. K.G.W. van Oven, toegelicht door mr. F.E. Vermeulen en mr. B.F.L.M Schim.

Voorgaande uitspraak Hof: Beoordeling van het hoger beroep 1. In de eerste aanleg is Schadeverzekeringmaatschappij Erasmus N.V. (hierna: Erasmus) opgetreden als gedaagde. De dagvaarding in hoger beroep is eveneens (mede) uitgebracht aan Erasmus. In de memorie van antwoord merken verzekeraars op dat — kort gezegd — Erasmus inmiddels is gefuseerd met Delta Lloyd Schadeverzekering N.V. (geïntimeerde sub 3). Uitgaande van de juistheid hiervan, wijst het hof er op dat op grond van artikel 236artikel 236 Rv niet alleen de oorspronkelijke partijen maar ook hun rechtverkrijgenden onder algemene of bijzondere titel aan een rechterlijke uitspraak als de onderhavige gebonden zijn. Voor het overige behoeft dit punt geen bespreking. Nu geen schorsing op de voet van artikel 225artikel 225 Rv heeft plaatsgevonden, zal het geding op naam van de oorspronkelijke partijen moeten worden voortgezet.

2. Het hof gaat uit van de door de rechtbank in haar vonnis van 12 oktober 2005 onder 2.1 tot en met 2.6 en in haar vonnis van 4 juli 2007 onder 2 vastgestelde feiten, nu daartegen in hoger beroep geen grieven of anderszins bezwaren zijn aangevoerd.

3. Het gaat in dit geding, kort weergegeven, om het volgende. Alheembouw heeft ten behoeve van de bouw van een achtbaan in Walibi Sixflags Belgium te Waveren (België) grond- en funderingswerkzaamheden verricht. Alheembouw voerde deze werkzaamheden uit als onderaannemer van Vekoma Manufacturing B.V. (hierna: Vekoma). Vekoma had in het kader van haar bedrijfsvoering een doorlopende CAR-verzekering afgesloten.

Volgens de op deze verzekering toepasselijke polisvoorwaarden zijn onderaannemers (zoals Alheembouw) meeverzekerd onder de polis. Bij de door Alheembouw uitgevoerde werkzaamheden is schade opgetreden. Alheembouw stelt zich op het standpunt dat deze schade is gedekt onder de door Vekoma mede ten behoeve van haar afgesloten verzekering, en vordert in deze procedure vergoeding van de schade tot een bedrag van € 1.040.318,70 met rente en kosten. Verzekeraars hebben hiertegen op meerdere punten gemotiveerd verweer gevoerd. De rechtbank heeft de vorderingen van Alheembouw afgewezen, op de grond dat het onderhavige project van Vekoma in Walibi Sixflags Belgium een turn key-project was waarvoor de door Vekoma afgesloten verzekering naar het oordeel van de rechtbank geen dekking bood. Hiertegen richt zich het hoger beroep.

4. Het hof zal eerst grief 2 behandelen, die zich richt tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.3 van haar vonnis van 29 april 2009 dat verzekeraars zijn geslaagd in het bewijs van ‘feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat verzekeraars bij het afsluiten van de CAR-verzekering met Vekoma hebben afgesproken

64

dat turn key-projecten niet onder de dekking van de CAR-verzekering vallen’. Indien deze grief slaagt, behoeft grief 1 geen behandeling meer.

5. Voorop wordt gesteld dat Alheembouw in hoger beroep niet langer betwist dat het project van Vekoma in Walibi Sixflags Belgium een zogenaamd turn key-project betrof.

Hieronder wordt verstaan een project waarbij niet uitsluitend sprake is van werkzaamheden boven de grond, zoals het monteren en afbouwen van achtbanen, maar waarbij ook funderingswerkzaamheden onderdeel van het werk uitmaken.

6. De rechtbank heeft overwogen dat uit de verklaringen van de getuigen Nanninck, De Vrede en De Haas, in onderlinge samenhang beschouwd, volgt dat bij het afsluiten van de CAR-verzekering met Vekoma is overeengekomen dat turn key-projecten niet onder de dekking van de CAR-verzekering zouden vallen. Uit de getuigenverklaringen valt weliswaar niet op te maken dat — expliciet — is besproken dat turn key-projecten niet onder de dekking vielen, maar hier was kennelijk geen aanleiding voor omdat bij het afsluiten van de verzekeringsovereenkomst is besproken waaruit de werkzaamheden van Vekoma (of van haar meeverzekerde onderaannemers) bestonden waarvoor dekking werd gezocht. Dit betrof slechts de fabricage en montage van achtbanen, en niet tevens meeromvattende werkzaamheden zoals het uitvoeren van turn key-projecten, zo maakt de rechtbank uit de getuigenverklaringen op. De getuigen omschrijven de verzekeringsovereenkomst bovendien uitdrukkelijk niet als een CAR-verzekering maar als een montageverzekering, welke benaming — naar het hof opmerkt — ook is vermeid op het polisblad (productie 3 bij conclusie van antwoord). De rechtbank overweegt voorts dat uit de getuigenverklaringen volgt dat overeengekomen was dat als een project afweek van de gebruikelijke werkzaamheden van Vekoma, dit vooraf aan verzekeraars werd gemeld. Vervolgens werd dan bezien of, en zo ja onder welke voorwaarden, een dergelijk project in-dekking kon worden genomen. Genoemd wordt het project Walibi Flevo, dat ook een turn key-project betrof en waarvoor door Vekoma vooraf uitdrukkelijk verzekeringsdekking is aangevraagd. Hiervoor is — aldus de verklaring van de getuige Nanninck — daadwerkelijk een turn key-dekking verleend, waarvoor ook een apart aanhangsel is afgegeven door verzekeraars. Tot slot overweegt de rechtbank dat uit de getuigenverklaringen blijkt dat op een gegeven moment door de assurantietussenpersoon van Vekoma aan verzekeraars is verzocht om turn keyprojecten voortaan ook onder de dekking van de doorlopende verzekeringsovereenkomst te brengen. De besprekingen hierover vonden plaats in de eerste helft van 2001 en waren nog niet afgerond toen Vekoma failliet ging. Ook deze omstandigheid bevestigt, aldus de rechtbank, dat bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst niet is bedoeld dat ook turn key-projecten onder de dekking daarvan zouden vallen.

7. Het hof heeft het aanwezige bewijsmateriaal zelfstandig en in onderlinge samenhang beschouwd opnieuw gewaardeerd, en is met de rechtbank van oordeel dat verzekeraars zijn geslaagd in het bewijs dat bij het afsluiten van de CAR-verzekering met Vekoma is overeengekomen dat turn key-projecten niet onder de dekking van de CAR-verzekering zouden vallen. Het hof verenigt zich met hetgeen de rechtbank op dit punt heeft overwogen en beslist. De klacht in de toelichting op grief 2 dat de bewijsopdracht van de rechtbank inhield dat verzekeraars moesten bewijzen dat zij met Vekoma expliciet hadden afgesproken dat turn key-projecten niet onder de dekking van de verzekering zouden Vallen, wordt verworpen. De bewijsopdracht die de rechtbank heeft gegeven kan naar het oordeel van het hof redelijkerwijs niet aldus worden gelezen. Voor de vraag wat Vekoma en verzekeraars zijn overeengekomen is, in het kader van de Haviltex-maatstaf, niet in de laatste plaats van belang wat de gezamenlijke bedoeling van partijen is geweest bij het sluiten van de overeenkomst. Grief 2 wordt derhalve verworpen.

8. Grief 1 richt zich tegen de door de rechtbank in rechtsoverweging 6 van haar vonnis van 12 oktober 2005 aan verzekeraars gegeven bewijsopdracht van ‘feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat verzekeraars bij het afsluiten van de CAR-verzekering met Vekoma hebben afgesproken dat turn key-projecten niet onder de dekking van de CAR-verzekering vallen’. In de toelichting op de grief wordt betoogd dat de rechtbank deze bewijsopdracht niet had mogen geven aan verzekeraars, nu de vraag welke rechten Alheembouw aan de verzekering kan ontlenen uitsluitend dient te worden beantwoord aan de hand van een grammaticale en systematische interpretatie van de

65

polisvoorwaarden, en niet — zoals de rechtbank heeft gedaan — met toepassing van de Haviltex-maatstaf. Alheembouw, ten behoeve van wie een derdenbeding in de verzekering is opgenomen, is niet betrokken geweest bij de totstandkoming van de verzekering, en mocht derhalve afgaan op de polisvoorwaarden, waarin geen uitsluiting ten aanzien van turn key-projecten is vermeld.

9. De grief wordt verworpen. Het hof overweegt hierover het volgende.

10. De verzekeringsovereenkomst is, blijkens de verklaringen van de onder 6 genoemde getuigen, afgesloten door Vekoma door bemiddeling via haar makelaar in assurantiën Nanninck (Nanninck), die besprekingen met ‘Hannover’(HDI) heeft gevoerd in welk kader alle polisbepalingen werden besproken. Deze wijze van totstandkoming van de overeenkomst rechtvaardigt — anders dan in HR 16 mei 2008, NJ 2008/284NJ 2008/284 — toepassing van de Haviltex-maatstaf bij de uitleg ervan.

11. Bij het sluiten van de verzekering heeft Vekoma aldus een derdenbeding in de verzekeringsovereenkomst doen opnemen ten behoeve van (onder meer) haar onderaannemers. Dit derdenbeding houdt in dat, naast Vekoma zelf, ook een aantal anderen, waaronder (in dit geval) haar onderaannemers, als verzekerde onder de polis worden aangemerkt en daarmee een beroep kunnen doen op de door Vekoma overeengekomen verzekeringsdekking. Een redelijke uitleg van dit derdenbeding aan de hand van het Haviltex-criterium brengt naar het oordeel van het hof mee, dat niet alleen Vekoma en verzekeraars maar ook degenen ten behoeve van wie het derdenbeding in de polis is opgenomen, dit derdenbeding aldus mogen en moeten begrijpen dat hiermee (slechts) rechten worden toegekend aan de in de polis genoemde derden die werkzaam zijn op een project waarvoor Vekoma de verzekering heeft afgesloten. Op deze dekkingsomvang van de verzekering is immers ook de premieheffing afgestemd. Het ligt geenszins voor de hand dat Vekoma en verzekeraars zijn overeengekomen dat het derdenbeding ten behoeve van (onder meer) de onderaannemers van Vekoma ook zou gelden voor projecten waarvoor partijen (Vekoma en verzekeraars) geen verzekeringsdekking zijn overeengekomen, en Alheembouw mocht dit redelijkerwijs ook niet zo begrijpen. Nu grief 2 is verworpen en er derhalve van uit moet worden gegaan dat het onderhavige project van Vekoma in Walibi Sixflags Belgium niet onder de door Vekoma en verzekeraars overeengekomen dekking van de verzekering viel omdat het een turn key-project was, brengt dit naar het oordeel van het hof mee dat Alheembouw aan het in deze verzekering opgenomen derdenbeding ten behoeve van onderaannemers in het onderhavige geval geen rechten kan ontlenen.

12. Het (primaire) verweer van verzekeraars dat Alheembouw geen derdenbeding kon aanvaarden, omdat het onderhavige werk een turn key-project betrof waarvoor de verzekering niet gold, slaagt derhalve. Dit brengt mee dat Alheembouw geen partij is geworden bij de verzekeringsovereenkomst, en het hof niet toekomt aan de vraag aan de hand van welke maatstaf de polisvoorwaarden moeten worden uitgelegd jegens Alheembouw.

13. Het hof voegt hieraan nog toe dat, ook als zou worden aangenomen dat Alheembouw als onderaannemer van Vekoma het in de verzekeringsovereenkomst opgenomen derdenbeding wel kon aanvaarden en daarmee partij is geworden bij de verzekeringsovereenkomst, de grief moet worden verworpen. Ook in dat geval is het hof met de rechtbank van oordeel dat bij de beantwoording van de vraag of de schade van Alheembouw met betrekking tot het onderhavige project is gedekt onder de verzekeringsovereenkomst, de verzekeringsovereenkomst moet worden uitgelegd aan de hand van het Haviltex-criterium, waarbij de bedoelingen van Vekoma en verzekeraars omtrent de gewenste verzekeringsdekking relevant zijn. Voor een uitleg van de polisvoorwaarden aan de hand van uitsluitend objectieve criteria acht het hof in dit geval geen gronden aanwezig.

14. Grief 3 sluit aan bij de grieven 1 en 2, en kan derhalve evenmin slagen.

15. Het betoog van Alheembouw tot slot bij pleidooi in hoger beroep dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien de verzekeraars geen dekking zouden hoeven bieden voor de schade, nu zij er bewust voor hebben gekozen om het niet verzekerd zijn van turn key-projecten niet uitdrukkelijk en

66

voor een ieder kenbaar op te nemen als uitsluiting in de polis, wordt verworpen. Hetgeen Alheembouw op dit punt aanvoert is hiervoor onvoldoende.

16. Uit het bovenstaande volgt dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen.

Alheembouw zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, vermeerderd met de door verzekeraars gevorderde wettelijke rente.

17. Het bewijsaanbod van Alheembouw wordt gepasseerd, nu geen gespecificeerd bewijs wordt aangeboden van feiten die kunnen leiden tot een andere beslissing.

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het gerechtshof in zijn te dezen bestreden arrest op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van dat arrest is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

Inleiding 1. Deze zaak betreft de uitleg van een beurspolis ten opzichte van een derde die nadien als verzekerde tot de verzekeringsovereenkomst is toegetreden. Vekoma heeft in het kader van haar bedrijfsvoering bij Verzekeraars een doorlopende CAR-verzekering[1.][1.] afgesloten. Ten behoeve van de bouw van een achtbaan in Walibi (in deze procedure aangeduid als turn key project) heeft Alheembouw als onderaannemer van Vekoma grond- en funderingswerkzaamheden uitgevoerd. Volgens het contract tussen deze twee partijen heeft Verkoma voor de werken een CAR-verzekering afgesloten.[2.][2.] Bij de uitvoering van de werkzaamheden is schade opgetreden. Aangezien Alheembouw als onderaannemer volgens de polisvoorwaarden is aan te merken als verzekerde onder de CAR-verzekering, heeft zij aanspraak gemaakt op dekking onder de polis. Verzekeraars hebben dekking geweigerd omdat grond- en funderingswerkzaamheden niet onder de dekking zouden vallen, zodat Alheembouw ook geen partij bij de overeenkomst zou zijn geworden.

2. De rechtbank heeft in eerste aanleg — na het formuleren van een uitlegmaatstaf — geoordeeld dat uit de omschrijving van de werkzaamheden in de polis niet valt af te leiden dat turn key projecten (lees: zoals het onderhavige project) van dekking zijn uitgesloten, terwijl dit ook anderszins niet uit de polis is op te maken.[3.][3.] Daarbij neemt de rechtbank in ogenschouw dat een CAR-verzekering in beginsel dekking biedt voor alle risico's van het werk en dat in beginsel uitgegaan moet worden van een ruime dekking. Vervolgens laat de rechtbank echter Verzekeraars toe tot bewijs van hun stelling dat turn key projecten (lees: desondanks) niet onder de dekking van de CARverzekering vallen.[4.][4.] Met de nadien door Verzekeraars in het geding gebrachte producties hebben Verzekeraars volgens de rechtbank (nog) niet het aan hen opgedragen bewijs geleverd.[5.][5.] Na getuigenverhoren komt de rechtbank tot het oordeel dat bij het afsluiten van de CAR-verzekering met Vekoma is overeengekomen dat turn key projecten niet onder de dekking van de CAR-verzekering zouden vallen.[6.][6.]

Anders gezegd, de tekst van de polis wordt op grond van de getuigenverklaringen opzij gezet voor de achterliggende bedoeling van partijen.

3. Het Hof heeft het hoger beroep van Alheembouw tegen deze oordelen verworpen.

Diens oordeel in r.ov. 10 tot en met 13[7.][7.] laat zich als volgt samenvatten. De wijze van totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst rechtvaardigt toepassing van de Haviltex-maatstaf bij de uitleg daarvan. Een redelijke uitleg van het daarin opgenomen derdenbeding aan de hand van die maatstaf brengt mee dat niet alleen Verzekeraars en Vekoma maar ook degenen ten behoeve van wie het derdenbeding is opgenomen, dit derdenbeding aldus mogen en moeten begrijpen dat hiermee (slechts) rechten worden toegekend aan de in de polis genoemde derden die werkzaam zijn op een project waarvoor Vekoma de verzekering heeft afgesloten. Op deze dekking is immers ook de premie afgestemd. Het ligt geenszins voor de hand dat Vekoma en Verzekeraars zijn overeengekomen dat het derdenbeding ook zou gelden voor projecten waarvoor Vekoma en Verzekeraars geen dekking zijn overeengekomen en Alheembouw mocht dit redelijkerwijs ook niet zo begrijpen. Nu grief 2 is verworpen en er derhalve van uit moet worden gegaan dat het onderhavige project van Vekoma niet onder de door Vekoma en Verzekeraars overeengekomen dekking viel omdat het een turn key project was, brengt

67

dit mee dat Alheembouw aan het derdenbeding geen rechten kan ontlenen. Nu Alheembouw het derdenbeding dus niet kon aanvaarden, is zij geen partij geworden bij de verzekeringsovereenkomst. Zelfs indien Alheembouw het derdenbeding wel kon aanvaarden en daarmee partij zou zijn geworden bij de verzekeringsovereenkomst, geldt dat bij de beantwoording van de vraag of de schade van Alheembouw is gedekt onder de polis, de overeenkomst moet worden uitgelegd aan de hand van het Haviltex-criterium, waarbij de bedoelingen van Verkoma en Verzekeraars omtrent de gewenste verzekeringsdekking relevant zijn. Voor een uitleg aan de hand van uitsluitend objectieve criteria acht het Hof geen gronden aanwezig.

4. Tegen deze oordelen richt Alheembouw zich in cassatie met de in de navolgende onderdelen geformuleerde klachten, die in onderlinge samenhang moeten worden bezien.

Onderdeel 1 5. Met de oordelen in r.ov. 10 tot en met 13 geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof miskent dat — mede in verband met het bepaalde in artikel 3:36artikel 3:36 BW — bij de uitleg van de verzekeringsovereenkomst in de relatie tussen enerzijds Verzekeraars en anderzijds Alheembouw als verzekerde onder die polis, geen betekenis, laat staan doorslaggevende betekenis mag worden toegekend aan bedoelingen van de oorsponkelijke bij (ook het sluiten van) die overeenkomst betrokken partijen (lees: Verzekeraars en Vekoma) die voor Alheembouw niet kenbaar konden zijn uit de polis en de daarbij behorende algemene voorwaarden, noch anderszins voor Alheembouw kenbaar konden zijn.[8.][8.] Althans geldt dit in een geval als het onderhavige dat gekenmerkt wordt door de volgende omstandigheden: (i) de polis beoogt mede dekking te bieden aan een op voorhand onbekende categorie van tal van derden op achtereenvolgende projecten die na aanvaarding van het voor hen opgenomen derdenbeding als verzekerde tot de verzekeringsovereenkomst toetreden, (ii) Alheembouw is een dergelijke derde, (iii) al die derden, waaronder dus ook Alheembouw, zijn bij de totstandkoming van de polis op geen enkele wijze betrokken geweest, (iv) Alheembouw kon en mocht uit de polis en de daarbij behorende algemene voorwaarden afleiden dat haar werkzaamheden onder de dekking van de polis vielen, (v) Alheembouw kon uit de polis en de daarbij behorende algemene voorwaarden niet afleiden dat haar werkzaamheden van dekking waren uitgesloten, (vi) Alheembouw mocht ook op basis van haar contract met Vekoma erop vertrouwen dat voor haar werkzaamheden een CAR-verzekering was afgesloten (zie in en bij noot 2) en (vii) er is sprake van een CAR-polis[9.][9.] die, naar ook Verzekeraars erkennen,[10.][10.] in principe alle mogelijke werkzaamheden dekt zonder dat aan de aard van die werkzaamheden beperkingen worden gesteld.

Aldus bezien is ook rechtens onjuist dat het Hof oordeelt dat de overeenkomst in de verhouding tussen Verzekeraars en Alheembouw moet worden uitgelegd met toepassing van de Haviltex-maatstaf, althans gelet op de wijze waarop het Hof deze maatstaf toepast, waarover ook onderdeel 3.

6. Mocht het Hof een en ander niet hebben miskend, dan moet zijn oordeel in het licht van de zojuist genoemde omstandigheden (par. 4) als onbegrijpelijk worden bestempeld.

De rechtbank heeft immers geoordeeld dat uit de omschrijving van de werkzaamheden in de polis niet valt af te leiden dat turn key projecten (en daarmee dus de werkzaamheden van Alheembouw) van dekking zijn uitgesloten, terwijl dit ook anderszins niet uit de polis is op te maken. Daarbij neemt de rechtbank in ogenschouw dat een CAR-verzekering in beginsel dekking biedt voor alle risico's van het werk en dat in beginsel uitgegaan moet worden van een ruime dekking. Het Hof spreekt zich over deze oordelen van de rechtbank niet uit. Tegen deze achtergrond valt zonder nadere motivering, die echter ontbreekt, niet te begrijpen dat het Hof desondanks tot een oordeel komt over de uitleg van de polis jegens Alheembouw dat op dit punt is gebaseerd op aan getuigenverklaringen (van bij de totstandkoming van de polis en bij gesprekken over latere aanpassing van de polis[11.][11.] betrokken personen) ontleende bedoelingen van de oorspronkelijke partijen om — hoewel dat uit de polis zelf niet kan worden afgeleid,

68

sterker nog de polis duidelijk in andere richting wijst — turn key projecten niet onder de dekking van de polis te laten vallen, welke bedoelingen voor Alheembouw niet kenbaar waren noch konden zijn.

7. Tegen deze achtergrond is ook onbegrijpelijk het oordeel van het Hof dat een redelijke uitleg van het derdenbeding voor Alheembouw meebrengt dat zij alleen rechten aan de polis kan ontlenen voor zover Vekoma die ook heeft. Dat wordt niet anders doordat, gelijk het Hof overweegt in r.ov. 11, de premieheffing is afgestemd op de dekkingsomvang zoals die tussen Vekoma en Verzekeraars is overeengekomen, aangezien derden zoals Alheembouw daar uiteraard geen weet van hebben, althans zulks niet is (vast)gesteld in deze procedure.

Onderdeel 2 8. Voor zover aangenomen moet worden dat het Hof wel acht mag slaan op niet voor Alheembouw uit de polis of anderszins kenbare bedoelingen van de oorspronkelijke partijen bij de overeenkomst, geldt nog steeds dat het oordeel van het Hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. In dat geval miskent het Hof immers dat onder de hiervoor genoemde omstandigheden van het geval (par. 4) de uitleg van de polis in de relatie tussen Verzekeraars en Alheembouw met name dan wel in elk geval minst genomen deels afhankelijk is van objectieve factoren zoals de bewoordingen van de polis, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden met inbegrip van de daarbij behorende algemene voorwaarden als geheel.

9. Mocht het Hof dit niet hebben miskend, dan heeft het Hof zijn oordeel niet naar de eis der wet naar behoren gemotiveerd, doordat het aan die — door de rechtbank op basis van het uitgebreide debat in eerste aanleg vastgestelde — objectieve factoren bij de uitleg van de reikwijdte van de dekking onder de polis in het algemeen en de uitleg van het derdenbeding in het bijzonder, geen enkele kenbare aandacht besteedt.

Mocht de motivering van het Hof op dit punt gezocht moeten worden in r.ov. 6, waar het Hof (overigens in het kader van de weergave van de procedure bij de rechtbank) overweegt dat de getuigen (aan de kant van Vekoma) de overeenkomst niet als een CAR-verzekering maar als een montageverzekering omschrijven, welke benaming — naar het Hof opmerkt — ook is vermeld op het polisblad, dan laat die ‘motivering’ deze klacht onaangetast omdat het Hof dan nog steeds geen (kenbare) acht slaat op de overige objectieve factoren. Voornoemd oordeel in r.ov. 6 is dan ook niet naar de eis der wet naar behoren gemotiveerd.

Onderdeel 3 10. Aldus bezien geeft het Hof ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de uitlegmaatstaf die wordt aangeduid als Haviltex-maatstaf, dan wel past het Hof die maatstaf op een onbegrijpelijke wijze toe. Ook bij toepassing van de Haviltex-maatstaf heeft te gelden dat, indien de inhoud van een overeenkomst in een geschrift is vastgelegd — nog afgezien van het bepaalde in artikel 3:36artikel 3:36 BW in de verhouding tot derden — de argumenten voor een uitleg van dat geschrift naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen in de mate waarin de daarin belichaamde overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen en het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is, terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen.[12.][12.] Verzekeraars (en Vekoma) wisten bij een doorlopende CAR-verzekering als de onderhavige op voorhand dat die verzekering ook de rechten beïnvloedt van tal van derden (opdrachtgevers, aannemers, onderaannemers, installateurs, architecten, adviseurs, constructeurs en toekomstige eigenaren of gebruikers van de verzekerde objecten[13.][13.] op meerdere projecten) die nadien als verzekerde tot de overeenkomst toetreden en dus niet bekend zijn met achterliggende bedoelingen van Verzekeraars en Vekoma die uit de polis of anderszins voor hen niet kenbaar zijn noch kunnen zijn. Van Verzekeraars mag — met de welbekende contra proferentum regel in het achterhoofd — worden verlangd dat zij hun polis zodanig inrichten dat een derde zoals Alheembouw niet op het verkeerde been kan worden gezet

69

omtrent de reikwijdte van de dekking onder de polis. Anders gezegd, als Verzekeraars de werkzaamheden van Alheembouw van dekking hadden willen uitsluiten, dan hadden zij dat duidelijk in de polis dan wel de algemene voorwaarden tot uitdrukking moeten laten komen. Het Hof heeft dit alles miskend, dan wel zijn oordeel niet naar de eis der wet naar behoren gemotiveerd.

Onderdeel 4 11. Het Hof miskent voorts zijn taak als appelrechter door in het geheel niet te responderen op het beroep van Alheembouw op het bepaalde in artikel 3:36 BW[14.][14.] dat ook als zodanig onder ogen is gezien door Verzekeraars.[15.][15.]

Alheembouw heeft zich op het standpunt gesteld dat zij er onder de gegeven omstandigheden op heeft vertrouwd en op heeft mogen vertrouwen dat haar werkzaamheden onder de CAR-verzekering zouden zijn meeverzekerd. Aan die essentiële stelling mocht het Hof niet voorbij gaan. Mocht in het oordeel van het Hof een verwerping van dit beroep moeten worden gelezen, dan is deze verwerping rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk aangezien artikel 3:36 BW nu juist Alheembouw beoogt te beschermen tegen de voor haar niet kenbare bedoelingen van Verzekeraars en Vekoma.

Tegen Alheembouw die als derde op grond van de polis, overeenkomstig de zin die zij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, het bestaan van dekking voor haar werkzaamheden onder de polis heeft aangenomen en in redelijk vertrouwen op de juistheid van die veronderstelling heeft gehandeld (door enerzijds niet zelf een verzekering af te sluiten en anderzijds het derdenbeding te aanvaarden), kan door Verzekeraars (en Vekoma) op de onjuistheid van die veronderstelling geen beroep worden gedaan. Van een op Alheembouw rustende onderzoeksplicht die haar ertoe zou nopen om bij Verzekeraars navraag te doen naar de reikwijdte van de dekking onder de polis is in de gegeven omstandigheden van het geval (par. 4) geen sprake en het Hof heeft daaromtrent ook niets vastgesteld.

Onderdeel 5 12. Ten slotte geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel moet zijn oordeel als onbegrijpelijk worden bestempeld, doordat het Hof na uitleg van de polis en het daarin opgenomen derdenbeding in r.ov. 12 oordeelt dat Alheembouw geen partij is geworden bij de overeenkomst.

De aanvaarding van het derdenbeding door Alheembouw[16.][16.] impliceert immers dat zij partij bij die overeenkomst is geworden, waarna uitleg van de polis hoogstens tot de slotsom kan leiden dat Alheembouw als verzekerde onder de polis geen aanspraak kan maken op dekking.

Conclusie A-G mr. P. Vlas: 1. Feiten en procesverloop 1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.[1.][1.] Alheembouw heeft ten behoeve van de bouw van een achtbaan in Walibi Sixflags Belgium te Waveren (België) grond- en funderingswerkzaamheden verricht. Alheembouw voerde deze werkzaamheden uit als onderaannemer van Vekoma Manufacturing B.V. (hierna: Vekoma).

1.2. Vekoma had in het kader van haar bedrijfsvoering bij Hannover International Insurance (Nederland), inmiddels HDI-Gerling, een doorlopende Construction All Risksverzekering (hierna: de CAR-verzekering) afgesloten. Op deze polis hebben verzekeraars ieder voor een deel ingetekend. Zoals bepaald in de op de CAR-verzekering van toepassing zijnde Algemene Verzekeringsvoorwaarden C.A.R.-90 is Alheembouw als onderaannemer aan te merken als verzekerde onder de CAR-verzekering.

1.3. Bij de door Alheembouw uitgevoerde werkzaamheden is schade opgetreden, die gemeld is bij de verzekeraars. Alheembouw stelt zich op het standpunt dat deze schade is gedekt onder de door Vekoma mede ten behoeve van haar afgesloten verzekering. De verzekeraars menen dat de schade niet onder de dekking van de CAR-verzekering valt.

Alheembouw heeft bij de Rechtbank Rotterdam een vordering ingesteld tot vergoeding van de schade tot een bedrag van € 1.040.318,70 met rente en kosten. Bij

70

(tussen)vonnis van 12 oktober 2005 heeft de rechtbank Rotterdam overwogen dat tussen partijen vast staat dat het onderhavige project een turn key-project betrof. Uit de omschrijving van de werkzaamheden in de polis valt volgens de rechtbank niet af te leiden dat turn key-projecten van dekking zijn uitgesloten, zodat in beginsel moet worden uitgegaan van een ruime dekking. De rechtbank heeft aan de verzekeraars het bewijs opgedragen dat turn key-projecten niet onder de dekking van de CAR-verzekering vallen (rov. 5.5.3).

1.4. Bij (tussen)vonnis van 4 juli 2007 heeft de rechtbank geoordeeld dat de verzekeraars met de overlegging van bepaalde producties nog niet het bewijs hebben geleverd van hun stelling en hen toegelaten tot het leveren van nader bewijs door het doen horen van getuigen die indertijd bij de totstandkoming van de CAR-verzekering betrokken waren.

1.5. In haar eindvonnis van 29 april 2009 heeft de rechtbank geoordeeld dat uit de getuigenverklaringen volgt dat bij het afsluiten van de CAR-verzekering met Vekoma is overeengekomen dat turn key-projecten niet onder de dekking van de CAR-verzekering zouden vallen. Volgens de rechtbank faalt het verweer van Alheembouw dat zij erop gerechtvaardigd mocht vertrouwen dat de door haar uitgevoerde werkzaamheden onder de CAR-verzekering waren gedekt. De rechtbank is van oordeel dat op verweermiddelen of bevoegdheden waarop de verzekeraars zich op grond van de verzekeringsovereenkomst tegenover de verzekeringnemer (Vekoma) mochten beroepen, ook ten aanzien van de medeverzekerde derde (in casu Alheembouw) een beroep kan worden gedaan, ook als de derde van deze verweermiddelen of bevoegdheden onkundig was. Volgens de rechtbank is Alheembouw gebonden aan de reikwijdte van de dekking als tussen de verzekeraars en Vekoma als verzekeringnemer overeengekomen (rov. 2.9).

1.6. Alheembouw is van deze vonnissen in hoger beroep gekomen. Bij arrest van 14 juni 2011 heeft het Hof 's-Gravenhage geoordeeld dat de verzekeraars in hun bewijs zijn geslaagd dat bij het afsluiten van de verzekering met Vekoma is overeengekomen dat turn key-projecten niet onder de dekking zouden vallen (rov. 5-7). In grief 1 betoogt Alheembouw dat de rechtbank de bewijsopdracht niet had mogen geven aan de verzekeraars. Volgens Alheembouw dient de vraag welke rechten zij aan de verzekering kan ontlenen niet aan de hand van de Haviltex-maatstaf te worden beantwoord, maar uitsluitend aan de hand van een grammaticale en systematische interpretatie van de polisvoorwaarden, aangezien voor Alheembouw een derdenbeding in de verzekering is opgenomen en zij niet betrokken is geweest bij de totstandkoming van de verzekering.

Het hof heeft geoordeeld dat de wijze van totstandkoming van de overeenkomst de toepassing van de Haviltex-maatstaf bij de uitleg ervan rechtvaardigt, gelet op de omstandigheid dat de verzekeringsovereenkomst door Vekoma door bemiddeling via haar makelaar in assurantiĂŤn is afgesloten, waarbij de polisbepalingen met Hannover (nu: HDI-Gerling) werden besproken (rov. 10).

1.7. Het hof vervolgt in rov. 11: ‘(...) Een redelijke uitleg van dit derdenbeding aan de hand van het Haviltex-criterium brengt naar het oordeel van het hof mee, dat niet alleen Vekoma en verzekeraars maar ook degenen ten behoeve van wie het derdenbeding in de polis is opgenomen, dit derdenbeding aldus mogen en moeten begrijpen dat hiermee (slechts) rechten worden toegekend aan de in de polis genoemde derden die werkzaam zijn op een project waarvoor Vekoma de verzekering heeft afgesloten. Op deze dekkingsomvang van de verzekering is immers ook de premieheffing afgestemd. Het ligt geenszins voor de hand dat Vekoma en verzekeraars zijn overeengekomen dat het derdenbeding ten behoeve van (onder meer) de onderaannemers van Vekoma ook zou gelden voor projecten waarvoor partijen (Vekoma en verzekeraars) geen verzekeringsdekking zijn overeengekomen, en Alheembouw mocht dit redelijkerwijs ook niet zo begrijpen. (...)’ 1.8. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat Alheembouw geen derdenbeding kon aanvaarden, omdat het werk een turn key-project betrof waarvoor de verzekering niet gold. Nu Alheembouw geen partij is geworden bij de verzekeringsovereenkomst, komt het hof niet toe aan de vraag aan de hand van welke maatstaf de polisvoorwaarden moeten worden uitgelegd jegens Alheembouw (rov. 12). Ten overvloede heeft het hof

71

nog overwogen dat indien Alheembouw wel partij is geworden bij de verzekeringsovereenkomst, deze moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Voor de uitleg van de polisvoorwaarden aan de hand van uitsluitend objectieve criteria acht het hof in dit geval geen gronden aanwezig (rov. 13). Tot slot heeft het hof het betoog van Alheembouw verworpen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien de verzekeraars geen dekking zouden behoeven te bieden voor de schade, nu zij bewust ervoor hebben gekozen om het niet verzekerd zijn van turn key-projecten niet uitdrukkelijk en voor een ieder kenbaar op te nemen als uitsluiting in de polis (rov. 15).

1.9. Alheembouw heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De verzekeraars hebben verweer gevoerd en hun standpunt schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het cassatieberoep 2.1. Het cassatiemiddel is gericht tegen rov. 10 t/m 13 van het arrest van het hof. Na een inleiding valt het middel uiteen in vijf onderdelen. Onderdeel 1 klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te miskennen dat bij de uitleg van de verzekeringsovereenkomst in de verhouding tussen de verzekeraars en Alheembouw geen (doorslaggevende) betekenis mag worden toegekend aan de bedoelingen van de oorspronkelijke bij die overeenkomst betrokken partijen, welke bedoelingen voor Alheembouw niet kenbaar konden zijn. Het onderdeel betoogt dat het hof ten onrechte de Haviltex-maatstaf heeft toegepast.

2.2. In cassatie is onbestreden rov. 3 van het arrest, waarin het hof heeft overwogen dat onderaannemers, zoals Alheembouw, meeverzekerd zijn onder de polis van de onderhavige CAR-verzekering. Voorts is onbestreden dat sprake is van een derdenbeding. In het kader van de uitleg van het derdenbeding heeft het hof in rov. 1012 de omvang van de verzekeringsovereenkomst bepaald en geoordeeld dat Alheembouw geen derdenbeding kon aanvaarden, omdat het onderhavige werk een turn key-project betrof waarvoor de verzekering niet gold. Het onderdeel stelt de kwestie aan de orde of de verzekeringsovereenkomst in de verhouding tussen de verzekeraars en Alheembouw moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf.

2.3. In het Haviltex-arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de contractsbepalingen, maar dat het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.[2.][2.] In latere arresten heeft de Hoge Raad ten aanzien van de uitleg van bepalingen in een CAO een anders geformuleerde norm aanvaard en voor de uitleg daarvan de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis geacht (de CAOnorm).[3.][3.] De Hoge Raad heeft deze CAO-norm ook toegepast op andere geschriften waarin een overeenkomst of een andere regeling is vastgelegd en die naar haar aard bestemd is om de rechtspositie van derden te beïnvloeden zonder dat deze derden invloed hebben op de inhoud of formulering van de overeenkomst en de onderliggende partijbedoeling voor deze derden niet kenbaar is. De Hoge Raad heeft aangegeven dat 'tussen de Haviltexnorm en de CAO-norm geen tegenstelling (bestaat), maar een vloeiende overgang' en dat deze rechtspraak als gemeenschappelijke grondslag heeft 'dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen'.[4.][4.] Het is mogelijk dat een overeenkomst tussen de contractspartijen wordt uitgelegd volgens de Haviltex-maatstaf en tussen een contractspartij en een derde volgens de CAO-norm.[5.][5.] Voor toepassing van die laatste maatstaf moet overigens sprake zijn van een aanzienlijke groep derden die geen mogelijkheid hebben van de overeenkomst af te wijken (er is — in de woorden van Wissink — 'een zekere massaliteit').[6.][6.]

2.4. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt voorts dat een meer objectieve uitleg wordt toegepast in het geval dat partijen bij de totstandkoming van hun overeenkomst

72

zijn bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden.[7.][7.] Treedt een derde tot een bestaande overeenkomst toe dan ligt het in beginsel op zijn weg, zeker wanneer het een professionele partij betreft, om te informeren naar de bedoelingen van de contractsluitende partijen.[8.][8.] Het enkele feit dat een overeenkomst ook gevolgen heeft voor anderen dan partijen, rechtvaardigt niet een andere uitlegmaatstaf toe te passen dan de Haviltex-maatstaf.[9.][9.] Bij de uitleg van een overeenkomst dient ook rekening te worden gehouden met de belangen van derden.[10.][10.]

2.5. Ook een verzekeringsbeurspolis dient in beginsel volgen de Haviltex-maatstaf te worden uitgelegd. Dat is anders wanneer over de polisvoorwaarden niet tussen partijen onderhandeld pleegt te worden. In dat geval is volgens de Hoge Raad de uitleg 'met name afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de in voorkomend geval (...) bij de polisvoorwaarden behorende toelichting'.[11.][11.]

2.6. Het hof heeft in rov. 10 van het bestreden arrest bij de uitleg van de CARverzekering de Haviltex-maatstaf toegepast. Het hof heeft voorts overwogen dat bij het sluiten van de verzekering Vekoma een derdenbeding in de verzekeringsovereenkomst heeft doen opnemen ten behoeve van (onder meer) haar onderaannemers. Vervolgens heeft het hof dit derdenbeding aan de hand van de Haviltex-maatstaf uitgelegd. Voor een objectieve uitleg, zoals door het onderdeel bepleit, is geen reden. De verzekeringsovereenkomst is in de eerste plaats afgesloten ten behoeve van Vekoma.

Dat ook anderen, waaronder onderaannemers van Vekoma, als verzekerde onder de polis worden aangemerkt en een beroep kunnen doen op de door Vekoma overeengekomen verzekeringsdekking, brengt niet mee dat de uitleg van de verzekeringsovereenkomst volgens de CAO-norm moet plaatsvinden. Van 'een zekere massaliteit' is thans geen sprake, terwijl het bovendien in dit geval om professionele partijen gaat waarvan verwacht mag worden dat zij onderzoek doen naar de inhoud van de verzekeringsovereenkomst. Op grond van de uitleg van het derdenbeding aan de hand van de Haviltex-maatstaf heeft het hof geoordeeld dat het niet voor de hand ligt dat Vekoma en de verzekeraars zijn overeengekomen dat het derdenbeding ten behoeve van (onder meer) de onderaannemers van Vekoma ook zou gelden voor projecten waarvoor door partijen bij de verzekeringsovereenkomst geen verzekeringsdekking zou zijn overeengekomen. In het licht van de hierboven weergegeven rechtspraak over de uitleg van overeenkomsten getuigt dit oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting, zodat het onderdeel faalt.

2.7. In onderdeel 2 klaagt het middel dat, voor zover moet worden aangenomen dat het hof wel acht mag slaan op niet voor Alheembouw kenbare bedoelingen van partijen, het hof miskend heeft dat de uitleg van de polis afhankelijk is van objectieve factoren, zoals de bewoordingen van de polis, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden met inbegrip van de daarbij behorende algemene voorwaarden. In het geval dat het hof dit niet heeft miskend, voert het onderdeel aan dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, omdat het aan de objectieve factoren bij de uitleg van de reikwijdte van de dekking onder de polis en aan de uitleg van het derdenbeding geen enkele kenbare aandacht heeft besteed.

2.8. Het onderdeel bouwt voort op onderdeel 1 en moet het lot daarvan delen. Het hof heeft terecht met toepassing van de Haviltex-maatstaf aan de bedoelingen van partijen doorslaggevende betekenis toegekend.

2.9. Onderdeel 3 klaagt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de Haviltex-maatstaf of deze op onbegrijpelijke wijze toepast, aangezien ook bij toepassing van de Haviltex-maatstaf de argumenten voor een uitleg naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen in de mate waarin de overeenkomst naar haar aard is bestemd de rechtspositie te be誰nvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen niet kunnen kennen en het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is. Voorts stelt Alheembouw dat als de verzekeraars de werkzaamheden van Alheembouw van dekking hadden willen uitsluiten, zij dat duidelijk in de polis of de algemene voorwaarden tot uitdrukking hadden moeten laten komen.

73

2.10. Voor zover het onderdeel klaagt over de toepassing van de Haviltex-maatstaf bouwt het voort op onderdeel 1 en faalt deze klacht op de hierboven uiteengezette gronden. Voor zover de klacht een beroep wil doen op een analoge toepassing van de contra proferentem-regel van art. 6:238 lid 2art. 6:238 lid 2 BW, faalt ook deze klacht.

De regel van art. 6:238 lid 2 BW geldt slechts dwingend voor met consumenten gesloten overeenkomsten. Bij overeenkomsten gesloten tussen professionele partijen kan de regel als gezichtspunt meewegen, waarbij voor grote professionele partijen echter een onderzoeksplicht geldt, zodat een beroep op de contra proferentem-regel niet mogelijk is; voor kleinere professionele partijen ligt dat mogelijk anders.[12.][12.] Indien een derde toetreedt tot een overeenkomst kan onder omstandigheden een onderzoeksplicht gelden (zie hierboven nr. 2.4). Wordt een dergelijk onderzoek achterwege gelaten, dan is een uitleg contra proferentem niet aangewezen.

2.11. Onderdeel 4 klaagt erover dat het hof zijn taak als appelrechter heeft miskend door aan een essentiĂŤle stelling van Alheembouw voorbij te gaan. Het betreft de stelling dat Alheembouw onder de gegeven omstandigheden erop heeft vertrouwd en mogen vertrouwen dat haar werkzaamheden onder de CAR-verzekering zouden zijn meeverzekerd. Indien in het oordeel van het hof een verwerping van dit beroep op art.

3:36art. 3:36 BW moet worden gelezen, dan is volgens het middel deze verwerping rechtens onjuist of onbegrijpelijk. In dit kader voert Alheembouw nog aan dat van een onderzoeksplicht naar de dekkingsomvang geen sprake is en dat het hof daarover niets heeft overwogen.

2.12. Indien de overeenkomst aan de hand van de Haviltex-maatstaf wordt uitgelegd, kan art. 3:36art. 3:36 BW een derde bescherming bieden.[13.][13.] Het artikel vereist dat de derde op basis van de opgewekte schijn een handeling heeft verricht (voortbouwend handelen). Mogelijk kan het ook een nalaten betreffen. Op de onjuistheid van de veronderstelling bij de derde kan met betrekking tot deze handeling geen beroep worden gedaan.[14.][14.] In de literatuur wordt verdedigd dat de aanvaarding van het derdenbeding als een zodanige handeling kan worden aangemerkt en niet het nalaten zelf een verzekering af te sluiten.[15.][15.] Het vertrouwen van de derde wordt niet snel aangenomen, omdat de verklaringen en gedragingen van partijen normaal gesproken niet op een derde zijn gericht.[16.][16.] Op de derde rust bovendien een onderzoeksplicht (art. 3:11art. 3:11 BW).[17.][17.] Anderzijds zal wie ter zake van een rechtshandeling een in behoorlijke vorm opgemaakt bewijssstuk ondertekent, ermee rekening moeten houden dat derden daarop zullen afgaan.[18.][18.]

2.13. In onderdeel 4 verwijst Alheembouw naar grief 1 van de memorie van grieven en onderdeel 40 e.v. van de pleitaantekeningen in appel. Daar stelt Alheembouw onder verwijzing naar art. 3:36art. 3:36 BW dat zij erop heeft vertrouwd en mogen vertrouwen dat haar werkzaamheden onder de CAR-verzekering zouden zijn meeverzekerd. Daaraan verbindt zij de conclusie dat de verzekeringsovereenkomst objectief moet worden uitgelegd en dat voor een bewijsopdracht aan de CAR-verzekeraars dat zij met Vekoma hebben afgesproken dat turn key-projecten niet onder de dekking van de verzekering vallen, geen plaats meer is. Zij stelt niet dat zij op basis van een onjuiste veronderstelling heeft gehandeld en dat verzekeraars de onjuistheid van die veronderstelling met betrekking tot die handeling niet aan haar kunnen tegenwerpen.

Alheembouw ontleent derhalve aan art. 3:36 BW een argument om een bepaalde maatstaf voor de uitleg van de overeenkomst te bepleiten, maar doet niet een duidelijk beroep op de rechten die zij op grond van de gestelde opgewekte schijn aan art. 3:36 BW kan ontlenen. In dat licht bezien is het niet onbegrijpelijk dat het hof de stellingen van Alheembouw niet als zodanig heeft opgevat. Daarop strandt de klacht.

2.14. Onderdeel 5 voert aan dat het hof in rov. 12 ten onrechte heeft geoordeeld dat Alheembouw geen partij is geworden bij de overeenkomst. Volgens het onderdeel impliceert de aanvaarding van het derdenbeding door Alheembouw dat zij partij bij de overeenkomst is geworden, waarna de uitleg van de polis er hoogstens toe kan leiden dat zij als verzekerde onder de polis geen aanspraak kan maken op dekking.

2.15. Bij deze klacht heeft Alheembouw geen belang, omdat de overige klachten van het middel geen doel treffen. Bovendien heeft het hof in rov. 13 alsnog de situatie besproken dat ook al zou worden aangenomen dat Alheembouw het derdenbeding wel kon

74

aanvaarden en daarmee partij is geworden bij de verzekeringsovereenkomst, deze overeenkomst moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Ook hierop stuit het onderdeel af.

3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 191019/HA ZA 03-328 van de Rechtbank Rotterdam van 12 oktober 2005, 4 juli 2007 en 29 april 2009; b. het arrest in de zaak 200.038.688/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 14 juni 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Alheembouw beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De verzekeraars hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor de verzekeraars toegelicht door mr. F.E. Vermeulen en mr. B.F.L.M. Schim, advocaten te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van Alheembouw heeft bij brief van 23 november 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Alheembouw heeft ten behoeve van de bouw van een achtbaan in Walibi Sixflags Belgium te Waveren (BelgiĂŤ) grond- en funderingswerkzaamheden verricht. Alheembouw voerde deze werkzaamheden uit als onderaannemer van Vekoma Manufacturing B.V. (hierna: Vekoma). (ii) Vekoma had in het kader van haar bedrijfsvoering bij Hannover International Insurance (Nederland), inmiddels HDI-Gerling, een doorlopende Construction All Risksverzekering gesloten (hierna ook: de CAR-verzekering). Hierop hebben verzekeraars ieder voor een deel ingetekend. Uit de formulering van de op de CAR-verzekering toepasselijke Algemene Verzekeringsvoorwaarden C.A.R.-90 volgt dat Alheembouw, als onderaannemer, is aan te merken als verzekerde onder de CAR-verzekering. (iii) Bij de door Alheembouw uitgevoerde werkzaamheden is schade opgetreden, die is gemeld bij de verzekeraars.

3.2.1. In dit geding heeft Alheembouw de verzekeraars aangesproken tot vergoeding van de voormelde schade tot een bedrag van â‚Ź 1.040.318,70 met rente en kosten.

Alheembouw stelt zich op het standpunt dat deze schade is gedekt onder de door Vekoma mede ten behoeve van haar afgesloten CAR-verzekering. De verzekeraars voeren aan dat de schade, in weerwil van de formulering van de toepasselijke Algemene Verzekeringsvoorwaarden, niet onder de dekking van deze verzekering valt omdat zij met Vekoma een meer beperkte dekking zijn overeengekomen.

3.2.2. De rechtbank heeft in haar eindvonnis geoordeeld dat de verzekeraars hebben bewezen dat zij bij het sluiten van de verzekering met Vekoma zijn overeengekomen dat turn key-projecten, zoals het onderhavige, niet onder de dekking daarvan vallen.

Alheembouw mocht ook niet erop vertrouwen dat de door haar uitgevoerde werkzaamheden onder de CAR-verzekering waren gedekt. Zij is gebonden aan de reikwijdte van de dekking zoals tussen de verzekeraars en Vekoma als verzekeringnemer overeengekomen.

3.2.3. Het hof heeft het beroep verworpen dat Alheembouw heeft ingesteld tegen de door de rechtbank gewezen vonnissen. Het achtte de verzekeraars geslaagd in het bewijs

75

dat zij bij het sluiten van de verzekering met Vekoma zijn overeengekomen dat turn keyprojecten niet onder de dekking zouden vallen (rov. 5-7).

De verzekeringsovereenkomst moet, gelet op de wijze van totstandkoming daarvan, worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf (rov. 10). Een redelijke uitleg van het daarvan onderdeel uitmakende derdenbeding waarop Alheembouw zich beroept, brengt mee dat niet alleen Vekoma en de verzekeraars, maar ook degenen ten behoeve van wie het derdenbeding in de polis is opgenomen, dit beding aldus mogen en moeten begrijpen dat hiermee (slechts) rechten worden toegekend aan de in de polis genoemde derden die werkzaam zijn op een project waarvoor Vekoma de verzekering heeft afgesloten (rov. 11). Alheembouw kon dit derdenbeding niet aanvaarden omdat het werk een turn key-project betrof waarvoor de verzekering niet gold. Nu Alheembouw dus geen partij is geworden bij de verzekeringsovereenkomst, hoeft niet te worden toegekomen aan beantwoording van de vraag aan de hand van welke maatstaf de polisvoorwaarden moeten worden uitgelegd jegens Alheembouw (rov. 12). Ten overvloede heeft het hof nog overwogen dat ook indien Alheembouw wel partij is geworden bij de verzekeringsovereenkomst, deze moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Voor uitleg van de polisvoorwaarden aan de hand van uitsluitend objectieve criteria zijn in dit geval geen gronden aanwezig (rov. 13). Ten slotte heeft het hof het standpunt van Alheembouw verworpen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de verzekeraars geen dekking hoeven te bieden voor de schade (rov. 15).

3.3. Onderdeel 1 van het hiertegen gerichte middel voert, kort samengevat, met name aan dat het hof heeft miskend dat Alheembouw — mede in verband met het bepaalde in art. 3:36art. 3:36 BW — in de gegeven omstandigheden een beroep kan doen op de afgegeven polis en polisvoorwaarden, waaruit de bedoeling van de contracterende partijen om turn-key projecten niet onder de dekking te doen vallen, niet kenbaar was.

Voor het geval het hof wél acht mocht slaan op de niet voor Alheembouw kenbare (beperkte) partijbedoeling, voert het onderdeel, evenals onderdeel 2, aan dat het hof dan in elk geval heeft miskend dat de uitleg van de polis in de relatie tussen de verzekeraars en Alheembouw ten dele afhankelijk is van objectieve factoren. Onderdeel 3 betoogt, kort gezegd, dat ook indien de onderhavige polis in de relatie tot Alheembouw moet worden uitgelegd overeenkomstig de Haviltex-maatstaf, het hof heeft miskend dat Alheembouw in de gegeven omstandigheden op het verkeerde been is gezet omtrent de reikwijdte van de dekking onder de polis, nu de verzekeraars de ongebruikelijke beperking van de geboden dekking niet duidelijk in de polis of de algemene voorwaarden hebben opgenomen. Onderdeel 4 houdt in dat het hof zijn taak als appelrechter heeft miskend door niet te responderen op het beroep van Alheembouw op art. 3:36. Onderdeel 5 ten slotte klaagt over het oordeel van het hof in rov. 12 dat Alheembouw geen partij is geworden bij de overeenkomst. De aanvaarding door haar van het in de polis opgenomen derdenbeding impliceert immers dat zij wel degelijk partij bij die overeenkomst is geworden.

3.4. Bij de beoordeling van het middel dient tot uitgangspunt dat de rechtbank in rov.

2.9 van haar eindvonnis heeft vastgesteld dat Alheembouw pas in de loop van de procedure bekend werd met de inhoud van de verzekeringsovereenkomst en de polisvoorwaarden. Alheembouw heeft tegen die overweging in appel geen grief gericht.

Deze vaststelling ligt dus mede ten grondslag aan het bestreden arrest. Daarom kan niet tot uitgangspunt dienen dat haar vertrouwen op de juistheid van haar veronderstelling omtrent de reikwijdte van de dekking die haar werd geboden door de onderhavige CARverzekering, was gebaseerd op een verklaring of gedraging van de verzekeraars.

3.5. Bij de beoordeling van het middel wordt voorts het volgende vooropgesteld. De vraag of, en zo ja in welke omvang, in een verzekeringspolis mede dekking wordt verleend aan derden (eventueel na aanvaarding van een daartoe strekkend derdenbeding), dient te worden beantwoord aan de hand van hetgeen de verzekeraar en de verzekeringnemer dienaangaande zijn overeengekomen. Dit uitgangspunt geldt ook bij de uitleg van een beding in een CAR-verzekering waarin dekking wordt verleend aan onderaannemers die door de aannemer — tevens wederpartij van de verzekeraar — bij de uitvoering van een verzekerd werk worden ingeschakeld. De onderaannemer kan

76

jegens de verzekeraar bescherming ontlenen aan art. 3:35art. 3:35 BW indien hij op grond van de bewoordingen van de polis, eventueel in samenhang met (andere) door de verzekeraar gedane mededelingen of gewekte verwachtingen, erop heeft vertrouwd, en erop heeft mogen vertrouwen, dat hem dekking zal worden verleend.

3.6. In het onderhavige geval kan het in beide feitelijke instanties door Alheembouw verdedigde standpunt niet anders worden gelezen dan dat het door haar gestelde vertrouwen dat haar door de onderhavige CAR-verzekering dekking wordt verleend, uitsluitend is gebaseerd op de door haar als onderaannemer met haar contractuele wederpartij, Vekoma, gemaakte afspraken, in samenhang met de gebruikelijke dekkingsomvang van een CAR-verzekering (zie onder meer de memorie van grieven nr.

13, en de aantekeningen van het op 8 maart 2011 voor het hof gehouden pleidooi nrs. 3 en 40). Uit hetgeen hiervoor in 3.4 is vastgesteld volgt dat Alheembouw pas van de onderhavige polisvoorwaarden heeft kennisgenomen nadat de verzekeraars dekking hadden afgewezen met een beroep op de hiervoor in 3.2.1 bedoelde beperkte dekkingsomvang. Alheembouw heeft dus niet aangevoerd dat zij is afgegaan op de bewoordingen waarin de dekkingsomvang van de polis was omschreven. Omtrent (andere) door de verzekeraars gedane mededelingen of gewekte verwachtingen is door Alheembouw evenmin iets gesteld.

3.7. Ook voor zover het middel een beroep doet op art. 3:36art. 3:36 BW kan het niet tot cassatie leiden. Het middel voert immers — gelet op de hiervoor in 3.4 vermelde vaststelling van de rechtbank: begrijpelijkerwijs — niet mede aan dat Alheembouw enige handeling heeft verricht in het op een verklaring of gedraging van de verzekeraars gebaseerde vertrouwen.

3.8. De onderdelen 1-4 falen dus.

3.9. Onderdeel 5 ten slotte faalt omdat het daardoor bestreden oordeel van het hof juist is, daar het onderhavige derdenbeding naar het tevergeefs bestreden oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden geen dekking bood aan Alheembouw, en dus ook niet door haar kon worden aanvaard. Het hof heeft daarom terecht geoordeeld dat de tot aanvaarding van dat beding strekkende verklaring van Alheembouw in de gegeven omstandigheden geen rechtsgevolg had.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep;veroordeelt Alheembouw in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de verzekeraars begroot op € 5965,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris.

Voetnoten "Voorgaande uitspraak" [1.][1.] Hierover bestaat tussen partijen wel discussie. Rechtbank en Hof gaan evenwel — met Alheembouw — uit van een CAR-verzekering. De toepasselijke polisvoorwaarden wijzen ook duidelijk in die richting.

[2.][2.] Zie artikel 55 van de overeenkomst van opdracht, overgelegd als productie 1 bij dagvaarding.

[3.][3.] R.ov. 5.5.2 van het tussenvonnis van 12 oktober 2005.

[4.][4.] R.ov. 5.5.3 van het tussenvonnis van 12 oktober 2005.

[5.][5.] R.ov. 3.4 van het tussenvonnis van 4 juli 2007.

[6.][6.] R.ov. 2.3 van het eindvonnis van 29 april 2009.

[7.][7.] De verwerping van grief 2 in r.ov. 4 tot en met 9 laat Alheembouw in cassatie ongemoeid.

[8.][8.] Vergelijk Salomons. Verzekering ten behoeve van een derde (diss.), p. 288 e.v.

[9.][9.] Zie in dit verband wel noot 1.

[10.][10.] Memorie van antwoord, par. 4.6.

[11.][11.] Waarvan het niet is gekomen als gevolg van het faillissement van Vekoma.

[12.][12.] HR 20 februari 2004. NJ 2005/493NJ 2005/493.

[13.][13.] Zie artikel 1.1 van de bij de polis behorende Algemene verzekeringsvoorwaarden C.A.R.-90, overgelegd als productie 3 bij conclusie van antwoord.

77

[14.][14.] Memorie van grieven, grief 1 uitmondend in par. 18 en pleitaantekeningen namens Alheembouw in appel, par. 40 e.v.

[15.][15.] Memorie van antwoord, par. 6.1 e.v.

[16.][16.] Onderaannemer in de zin van artikel 1.1 van de bij de polis behorende Algemene verzekeringsvoorwaarden C.A.R.-90.

Voetnoten "Conclusie" [1.][1.] Zie rov. 2 van het arrest van het Hof 's-Gravenhage van 14 juni 2011 onder verwijzing naar de door de rechtbank Rotterdam in haar vonnissen van 12 oktober 2005 en 4 juli 2007 vastgestelde feiten.

[2.][2.] HR 13 maart 1981, LJN AG4158LJN AG4158, NJ 1981/635NJ 1981/635, m.nt.

CJHB. [3.][3.] Zie o.a. HR 24 september 1993, LJN ZC1072LJN ZC1072, NJ 1994/174NJ 1994/174, m.nt. PAS. [4.][4.] HR 20 februari 2004, LJN AO1427LJN AO1427, NJ 2005/493NJ 2005/493, m.nt.

C.E. du Perron.

[5.][5.] Zie rov. 5.2 van het hierboven aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 20 februari 2004; conclusie plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense (onder punt 15) v贸贸r HR 12 oktober 2012, LJN BW9243LJN BW9243, RvdW 2012/1274RvdW 2012/1274.

[6.][6.] Zie M.H. Wissink, Uitleg volgens Haviltex of de CAO-norm? Over een vloeiende overgang en de noodzaak om toch te kiezen, WPNR (2004) 6579, p. 412; noot C.E. du Perron bij HR 20 februari 2004, LJN AO1427LJN AO1427, NJ 2005/493NJ 2005/493, m.nt. F.M.J. Verstijlen onder 8 bij HR 23 maart 2001, LJN AB0700LJN AB0700, NJ 2003/715NJ 2003/715.

[7.][7.] Zie HR 19 januari 2007, LJN AZ3178LJN AZ3178, NJ 2007/575NJ 2007/575 en HR 29 juni 2007, LJN BA4909LJN BA4909, NJ 2007/576NJ 2007/576, m.nt. M.H. Wissink.

[8.][8.] Zie HR 15 april 1977, NJ 1978/163NJ 1978/163, m.nt. JMMM; F.M.J. Verstijlen in zijn noot onder punt 7 bij HR 23 maart 2001, LJN AB0700LJN AB0700, NJ 2003/715NJ 2003/715. Zie ook HR 2 februari 2007, LJN AZ4410LJN AZ4410, NJ 2008/104NJ 2008/104, m.nt. C.E. du Perron.

[9.][9.] Zie HR 18 oktober 2002, LJN AE5160LJN AE5160, NJ 2003/503NJ 2003/503, m.nt. C.E. du Perron. Zie ook HR 20 januari 2012, LJN BU3100LJN BU3100, NJ 2012/260NJ 2012/260, m.nt. L.C.A. Verstappen.

[10.][10.] Zie HR 20 mei 1994, LJN ZC1366LJN ZC1366, NJ 1995/691NJ 1995/691, m.nt. CJHB. Zie ook R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, 2009, p. 68, die erop wijst dat indien partijen een derdenbeding overeenkomen zij ook rekening dienen te houden met de gerechtvaardigde belangen van de derde.

[11.][11.] Zie HR 16 mei 2008, LJN BC2793LJN BC2793, NJ 2008/284NJ 2008/284.

[12.][12.] Asser/Wansink, Van Tiggele & Salomons 7-IX* 2012/3597-IX* 2012/359.

[13.][13.] Zie HR 20 februari 2004, LJN AO1427LJN AO1427, NJ 2005/493NJ 2005/493, m.nt. C.E. du Perron; HR 20 september 2002, LJN AE3381LJN AE3381, NJ 2002/610NJ 2002/610, m.nt. C.E. du Perron; voorts o.a. R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, 2009, p. 65; F.M.J. Verstijlen in zijn noot onder punt 7 bij HR 23 maart 2001, LJN AB0700LJN AB0700, NJ 2003/715NJ 2003/715; T.J. Dorhout Mees, De CARverzekering, 1996, p. 101, noot 18.

[14.][14.] HR 9 september 2005, LJN AT8969LJN AT8969, NJ 2006/470NJ 2006/470; C.E. du Perron in zijn noot bij HR 20 september 2002, LJN AE3381LJN AE3381, NJ 2002/610NJ 2002/610; R.P.J.L. Tjittes, Uitleg van schriftelijke contracten, 2009, p. 65.

[15.][15.] F.R. Salomons, Verzekering ten behoeve van een derde, 1996, p. 284.

[16.][16.] PG Boek 3, 1981, p. 180; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6III*2010/1612010/161.

[17.][17.] C.E. du Perron in zijn noot bij HR 18 oktober 2002, LJN AE5160LJN AE5160, NJ 2003/503NJ 2003/503; B. Wessels, Vertrouwensbescherming ex art. 3:36art. 3:36 BW, NbBW maart 1995/afl. 3, p. 35.

[18.][18.] PG Boek 3, 1981, p. 180.

78

Aansprakelijkheid, Verzekering & Schade, Kent het claims made-beginsel bij de aansprakelijkheidsverzekering nog scherpe randjes?

Vindplaats: AV&S 2013/9 Bijgewerkt tot: 14-05-2013 Auteur: Prof. mr. J.H. Wansink Kent het claims made-beginsel bij de aansprakelijkheidsverzekering nog scherpe randjes?

De confrontatie aan het eind van de vorige eeuw met zogenaamde ‘long tail risico’s’ waarbij een ziekteproces zich onzichtbaar ontwikkelt maar zich eerst na vele, soms tientallen jaren manifesteert (denk aan Des en mesothelioom), deed aansprakelijkheidsverzekeraars beseffen dat aan het gebruik van het toen algemeen gehanteerde loss occurrence-beginsel voor de begrenzing van de dekking naar tijd grote verzekeringstechnische bezwaren kleefden in de vorm van een nauwelijks te beheersen langdurige uitloopdekking. Dat heeft uiteindelijk ook in Nederland in november 1995 geleid tot de introductie van het ‘claims made’-systeem dat in de basisvorm betekent: alleen dekking voor claims die bij de verzekeraar worden gemeld tijdens de duur van de verzekering.

Het is duidelijk dat de verzekeraar – bij een volledige invoering van dit systeem – hier absolute prioriteit geeft aan de bescherming van zijn eigen belangen en dat hij het belang dat ook een verzekerde heeft bij ‘verzekerbaarheid’, miskent. Zodra de verzekering eindigt, ontbreekt voor de verzekerde immers elke dekking, ook als het gaat om aanspraken die weliswaar na de expiratiedatum van de verzekering worden ingesteld, maar die betrekking hebben op letsel of zaakbeschadiging die daarvóór is ontstaan of naar redelijkerwijs valt te verwachten zal ontstaan. Indien de verzekerde vóór het afsluiten van een nieuwe verzekering weet dat dit laatste het geval is, zal hij ook op een nieuwe polis voor de daaruit voortvloeiende aanspraken geen dekking kunnen vinden en blijft hij zitten met een onverzekerbaar risico.

Anders dan in een aantal ons omringende landen hebben de Nederlandse verzekeraars vanaf den beginne een dubbele verzachting van de harde kern-uitsluiting van het uitlooprisico toegepast in de vorm van de zogenaamde nameldings-clausule en de zogenaamde omstandighedendekking. Allereerst de namelding van aanspraken. Bij beëindiging van de verzekering door de verzekeraar of bij een staking van de verzekerde activiteiten heeft de verzekeringnemer doorgaans het recht om tegen betaling van een aanvullende premie de termijn waarbinnen hij (formele) aanspraken van derden bij de verzekeraar alsnog kan aanmelden, te verlengen. Het gaat daarbij vanzelfsprekend alleen om aanspraken die voortvloeien uit een handelen of nalaten dat heeft plaatsgehad vóór de beëindigingdatum. De praktijk leert dat deze nameldingstermijn in duur varieert per type aansprakelijkheidsverzekering en/of per reden van beëindiging van de verzekering (doorgaans 1 tot 3 jaar, maar bij coassurantie komt ook 5 jaar voor). Zo mogelijk nog wezenlijker voor een verzachting van de uitsluiting van het uitlooprisico bij claims made moet worden geacht de zogenaamde omstandighedendekking. Immers deze genereert voor risico's ‘met een begin van geur en/of rook’, waarvoor inloopdekking op een nieuwe polis niet haalbaar lijkt, dekking op de oude polis: indien zich feiten voordoen die voortvloeien uit of verband houden met een bepaald aan verzekerde(n) toerekenbaar handelen of nalaten, waarvan in redelijkheid kan worden aangenomen dat deze zullen leiden tot een aanspraak, en de verzekerde meldt deze nog tijdens de geldigheidsduur van de lopende verzekering, wordt de aanspraak die daaruit voortvloeit – ongeacht op welk tijdstip – geacht te zijn ingesteld op de datum van de melding van deze omstandigheid, ook al is de verzekering inmiddels geëindigd.

Zijn daarmee nu alle scherpe randjes van het claims made-systeem geëlimineerd? Het antwoord is ‘NEEN’. De praktijk leert dat problemen zijn gerezen bij de overgang naar een nieuwe claims made-polis en bij een samenhangende reeks van claims die doorloopt na het einde van de dekking. Problemen die het publiekrechtelijk toezicht gelet op de

79

geldende Europese regelgeving niet kan oplossen in de vorm van materiële controle op polisvoorwaarden; dit hoezeer het er veelal op lijkt dat de AFM dit wel graag zou willen.

De maatstaven van redelijkheid en billijkheid zoals neergelegd in art. 6:248 lid 2art.

6:248 lid 2 BW, bieden hier uitkomst.

Het is duidelijk dat het voor een verzekerde bij het oversluiten van het aansprakelijkheidsrisico van de bestaande claims made-polis naar een nieuwe claims made-polis van groot belang is dat hij tijdig van een ‘omstandigheid’ melding doet onder de ‘oude’ polis, nu de ‘nieuwe’ polis in de regel een expliciete uitsluiting kent voor aanspraken of omstandigheden die bij het aangaan van de verzekering al bij een verzekerde bekend waren. Maar doorgaans zal de doorsnee-verzekerde zich niet bewust zijn van deze verstrekkende consequenties die een overgang naar een andere AVBverzekeraar kan hebben. Nu ook de verzekeraar dit behoort te beseffen kan het bij verzuim van tijdige melding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet zo zijn dat de verzekerde ‘tussen wal en schip’ valt. Een waarschuwingsplicht ligt daarom in beginsel in de rede en wel op de inkomende verzekeraar, nu aan zijn zijde in feite sprake is van een dekkingsbeperking van een ‘bezwarende’ aard zoals bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 9 september 1994, NJ 1995/285NJ 1995/285. Ik laat de tussenkomst van een professionele makelaar even buiten beschouwing.

Met name het in het verkeer brengen van massaproducten kan bij een ontwerp- of productiefout leiden tot een samenhangende reeks van claims. Gebruikelijk is dat al deze claims geacht worden één aanspraak in de zin van de polis te zijn en dat zij geacht worden bij de verzekeraar te zijn gemeld ten tijde van de aanmelding van de eerste aanspraak. Kan een verzekeraar zich nu op het standpunt stellen dat aanspraken in de serie die eerst na het einde van de verzekeringstermijn (incl. de nameldingstermijn) worden ingesteld, om die reden niet gedekt zijn? Mijns inziens niet. Dat leidt tot een uitkomst die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht indien de positie van beide partijen wordt bezien. Voor de verzekerde moeten die ‘te late’ aanspraken als onverzekerbaar worden beschouwd; geen nieuwe verzekeraar zal het inlooprisico voor een bij de toetreding al aangevangen en lopende serie voor zijn rekening willen nemen. Tegelijkertijd geldt aan de zijde van de verzekeraar die risicodragend is in het eerste jaar van een serie, dat het wel verlenen van dekking voor deze ‘te late’ claims hem risicotechnisch nimmer zwaarder belast voor de totale serie dan tot de overeengekomen limiet per (serie)aanspraak en/of de aggregate limit voor het jaar dat de eerste claim van de serie is gemeld, en op die limieten is ook de door de verzekerde aan hem verschuldigde jaarpremie (mede) afgestemd. Kortom de verzekerde kan ook voor de te late claims aanspraak maken op de dekking jegens de verzekeraar bij wie de eerste claim van de serie is gemeld.

Het voorgaande laat zien dat ook bijna 20 jaar na invoering van het nieuwe systeem nog scherpe randjes zichtbaar kunnen worden. Waakzaamheid blijft geboden om ook het belang van de verzekerde bij ‘verzekerbaarheid’ in een claims made-systeem te respecteren.

80

JOR 2006/144 Rechtbank Amsterdam, 19-04-2006, H 05.2735 Derdenbeslag, Vordering onder assuradeuren betreffende kosten van verweer vatbaar voor beslag, Cessies van vordering aan advocatenkantoren in strijd met fiducia-verbod, Opheffing beslag op grond van belangenafweging Aflevering 2006 afl. 5 Rubriek Financiering, zekerheden en insolventie College Rechtbank Amsterdam Datum 19 april 2006 Rolnummer H 05.2735 Rechter(s) Mr. Marcus Mr. Van der Wijngaart Mr. Mulderije Partijen 1. A.J.J. Ristinmaa te Helsingborg, Zweden, en nog 11 anderen, eisers in de hoofdzaak, verweerders in het incident tot tussenkomst en in het incident tot voeging, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Jomed NV, gedaagde in de hoofdzaak, verweerder in het incident tot tussenkomst, eiser in het incident tot voeging, procureur: mr. J.B. Londonck Sluijk.

Trefwoorden Derdenbeslag, Vordering onder assuradeuren betreffende kosten van verweer vatbaar voor beslag, Cessies van vordering aan advocatenkantoren in strijd met fiducia-verbod, Opheffing beslag op grond van belangenafweging Regelgeving BW Boek 3 - 84 Rv - 721 » Samenvatting Het ‘‘non peius-beginsel’’ en het ‘‘nemo plus-beginsel’’ vormen basisbeginselen van het derdenbeslagrecht. De gestelde strijd met deze beginselen maakt – als daarvan al sprake zou zijn – evenwel niet dat een vordering onder een aansprakelijkheidsverzekering voor zover het de verweerkosten betreft, naar haar aard niet vatbaar is voor beslag. Hetzelfde geldt voor het argument dat het uit maatschappelijk oogpunt onwenselijk is dat een dergelijke vordering voor beslag vatbaar is. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de vorderingen van eisers op gedaagde vermogensrechten zijn en dat beslag op deze vorderingen, ook wanneer het de verweerkosten betreft, in beginsel mogelijk is. Het hangt telkens af van de omstandigheden van het geval of er aanleiding is om het beslag

81

op te heffen. Hierbij kunnen onder meer voornoemde beginselen alsook het maatschappelijk belang een rol spelen.

Kenmerk van de overdracht van een goed is dat de verkrijger van dit goed na de overdracht volledige zeggenschap over het goed heeft en daarover volledig kan beschikken. Nu het in deze gaat om de overdracht (cessie) van een vordering, houdt dit – onder meer – in dat de debiteur (gedaagde) voortaan aan de verkrijger van de vordering (de advocatenkantoren) moet betalen. Onweersproken is de stelling van de curator dat gedaagde, nadat de vordering was gecedeerd, voorschotten aan eisers heeft uitgekeerd en niet aan de betreffende advocatenkantoren. Gelet hierop moet het er – in het licht van vooromschreven kenmerk van een rechtsgeldige overdracht van een vordering – dan ook voor worden gehouden dat de cessies kennelijk de strekking missen om de vordering op gedaagde in het vermogen van de advocatenkantoren te doen vallen.

Een en ander brengt mee dat de vordering op gedaagde, voor zover het betreft de kosten van verweer, is blijven rusten bij eisers en de cessies derhalve niet aan het beslag in de weg staan.

Vast staat dat gedaagde door het beslag als derdebeslagene in haar belangen wordt geschaad. Dit levert schending op van het ‘‘non peius-beginsel’’. Als gedaagde tevens was tussengekomen in het geding tussen eisers en de curator had deze schending zonder meer geleid tot opheffing van het beslag. Nu zij dit niet gedaan heeft en eisers een beroep op dit beginsel in principe niet toekomt, daar dit beginsel enkel strekt tot bescherming van het getroffen belang van gedaagde, moet worden beoordeeld of de schending niettemin moet leiden tot opheffing van het beslag.

De rechtbank ziet aanleiding om uit proceseconomische overwegingen de schending van het ‘‘non peius-beginsel’’ thans bij haar beslissing te betrekken, hetgeen ertoe leidt dat zij – voor zover nodig – het beslag, omvattende de beslagen van 22 december 2005, 28 december 2005 en alle toekomstige conservatoire verhaalsbeslagen die de curator nog eventueel onder gedaagde zal leggen ten laste van eisers, voor wat betreft de vordering tot vergoeding van de kosten van verweer, zal opheffen. beslissing/besluit » Uitspraak (...; red.)

Gronden van de beslissing 1. Vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) betwist, alsmede op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde bewijsstukken, staat het volgende vast: a De naamloze vennootschap Jomed NV, (hierna: Jomed) was de houdstermaatschappij van en verrichtte het beheer over diverse wereldwijd gevestigde dochtermaatschappijen en deelnemingen. Tezamen vormden deze maatschappijen de Jomed groep. Deze groep was actief op het gebied van het ontwikkelen, produceren, op de markt brengen en verkopen van medische en aanverwante producten en diensten. b Ristinmaa c.s., zijn voormalige bestuurders en commissarissen van Jomed. c Op 13 juni 2000 heeft Jomed, als verzekeringnemer, door bemiddeling van het assurantiebedrijf van de ING Bank, bij Chubb een bestuurders- en commissarissenaansprakelijkheidsverzekering afgesloten met polisnummer 622.766.708

82

(hierna: de verzekering). De looptijd van de verzekering was van 1 april 2000 tot en met 1 april 2003. Ristinmaa c.s. gelden krachtens de verzekering als verzekerden. d Onder de verzekering is op grond van artikel 12, ‘‘Section A’’, ‘‘Insuring Clause A1’’ – voor zover hier van belang – het volgende gedekt: ‘‘(...) Insurer shall pay on behalf of (or, in the event that the Insured Person have already made payments, indemnify) the Insured Person Loss which the Insured Person shall become legally obligated to pay as a result of any Single Claim first made against the Insured Person during the Policy Period or, if applicable, the Optional Extension Period, for any Wrongful Act of such Insured Person.’’ e Het begrip ‘‘Loss’’ wordt – voor zover hier van belang – in artikel 14.17 van de verzekering als volgt omschreven: ‘‘(...) Compensatory damages, (...) Costs, charges and expenses, (...) settlements agreed by the Insured and the Insurer, and (...) punitive or exemplary damages as insurable by law’’ f‘‘Costs, charges and expenses’’ zijn ingevolge artikel 14.5 van de verzekering de: ‘‘Legal Representation Costs and reasonable and necessary gross invoiced fees (including legal fees), value added tax and not recover able by the Insured, costs and expenses (other than regular or overtime wages, salaries or fees of directors, officers or employees of the Insured Entity) incurred by the Insured in the investigation or defense of any Claim and cost of appeal, bonds, attachment bonds or similar bonds and legal fees and expenses incurred by any third party making the Claim which the Insured is legally obliged to pay.’’ g Artikel 13.6.1 van de verzekering bepaalt het volgende: ‘‘The Insurer shall assume the handling of the investigation and defense of any Single Claim. The insured shall effectively associate with the handling of the investigation and defense of any Single Claim which is or might be the subject of payment under this Policy. The Insured agree to fully cooperate in the investigation and defense of any Single Claim.’’ h Ingevolge punt 3 van de verzekering bedraagt de verzekerde som: •€ 23 miljoen voor ‘‘any one claim and in the aggregate combined over section A, B, C, and D’’ en •€ 46 miljoen ‘‘in the aggregate for all Claims combined for the Policy Period’’ i In aanvulling op de verzekerde som zijn de kosten van verweer (‘‘Defence Costs’’) op grond van artikel 4 van de verzekering gedekt tot een bedrag van: •€ 500 duizend voor ‘‘any one Claim’’ en •€ 1 miljoen voor ‘‘each Policy Period’’ j Nadat aan Jomed op 23 januari 2003 voorlopige surséance van betaling werd verleend, is zij bij rechterlijke uitspraak van 2 mei 2003 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator en mr. M.Ph. van Sint Truiden tot curatoren. Aan mr. M.Ph. van Sint Truiden is op 31 mei 2005 ontslag als curator verleend. k Naar aanleiding van het faillissement zijn Ristinmaa c.s. door verschillende partijen aansprakelijk gesteld, waaronder de gebroeders Fratini. Laatstgenoemden hebben bij deze rechtbank een procedure tegen Ristinmaa c.s. (met uitzondering van Einhellig en Sunnanvä der) aanhangig gemaakt tot vergoeding van geleden schade van ongeveer € 15 miljoen op grond van een misleidende jaarrekening.

83

l Op 27 juni 2003 hebben de curatoren Ristinmaa c.s., in hun hoedanigheid van voormalige bestuurders en voormalige commissarissen van Jomed, met uitzondering van Einhellig en Sunnanväder, op voorhand aansprakelijk gesteld voor het boedeltekort en de schade. Op 10 juni 2005 heeft de curator Ristinmaa c.s. formeel aansprakelijk gesteld. m Chubb heeft naar aanleiding van voornoemde aansprakelijkstellingen aan Ristinmaa c.s. voorlopige dekking onder de verzekering verleend en de hiermee verband houdende nota’s van hun advocaten vergoed. n In mei 2005 hebben Ristinmaa c.s. akten van cessie opgemaakt, volgens welke zij hun vorderingen op Chubb ter zake van de kosten van verweer overdragen aan de respectieve advocatenkantoren die hun belangen behartigen. o Op 10 juni 2005 heeft de curator ten laste van Ristinmaa c.s. conservatoir derdenbeslag doen leggen onder Chubb voor een bedrag van € 59,8 miljoen. De beslaglegging ziet primair op vorderingen die Ristinmaa c.s. ingevolge de verzekering op Chubb hebben of zullen verkrijgen. p Bij brief van 10 juni 2005 aan de advocaten van Ristinmaa c.s. en aan Chubb heeft de curator met een beroep op artikel 3:49 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) de nietigheid van voornoemde cessies ingeroepen. Chubb heeft hierop haar uitkering onder de verzekerde som ter zake van door Ristinmaa c.s. gemaakte verweerkosten opgeschort met een beroep op artikel 6:37 BW. q De curator heeft Ristinmaa c.s. bij exploten van 29 juli 2005 en 9 augustus 2005 doen dagvaarden in de hoofdzaak (hierna: de aansprakelijkheidsprocedure). De curator heeft deze dagvaardingen niet aan Chubb als derdebeslagene (over)betekend. Gelet hierop heeft Chubb op verzoek van Ristinmaa c.s. in december 2005 opnieuw voorschotten betaald met betrekking tot de door Ristinmaa c.s. gemaakte verweerkosten, zij het onder de voorwaarde dat deze voorschotten eerst mogen worden aangewend zodra komt vast te staan dat Chubb tot uitkering daarvan gerechtigd was. r Bij faxbericht van 14 december 2005 heeft de raadsman van Chubb de raadsman van Eriksson – voor zover hier van belang – als volgt bericht: ‘‘(...) Recentelijk is Chubb tot de ontdekking gekomen dat door de curator mogelijk niet is voldaan aan de op grond van artikel 721 Rv gestelde eis van overbetekening van de dagvaarding in de hoofdzaak. Dientengevolge is het onder Chubb ten laste van uw cliënt gelegde beslag mogelijk nietig. Er is echter een kleine kans dat deze overbetekening toch heeft plaatsgevonden, maar dat deze aan de aandacht van Chubb is ontsnapt.

Gezien de verwachte door u te verrichten werkzaamheden is Chubb bereid om uw cliënt een extra voorschot te verstrekken van € 175.000,= (inclusief BTW, voorzover van toepassing). Chubb zal het betreffende voorschot overmaken op uw kantoorrekening onder de navolgende voorwaarden. (...)

2. Chubb stelt bovendien als voorwaarde dat uw cliënt een zogenaamde interim funding agreement ondertekenen. Deze zal op korte termijn aan uw cliënten ter hand worden gesteld. Indien uw cliënt deze agreement niet ondertekenen zult u het door Chub overgemaakte voorschot op eerste verzoek van Chubb aan Chubb terugbetalen zonder enig beroep op verrekening, korting of opschorting (...)’’ s Op 22 en 28 december 2005 heeft de curator opnieuw conservatoir derdenbeslag doen leggen onder Chubb ten laste van Ristinmaa c.s. In het beslagexploit van 22 december

84

2005 heeft de curator nagelaten om te vermelden dat de aansprakelijkheidsprocedure reeds aanhangig is, in het beslagexploit van 28 december 2005 is onvermeld gebleven bij welke rechtbank de aansprakelijkheidsprocedure aanhangig is.

2. De vordering 2.1. Ristinmaa c.s. vorderen, na vermeerdering van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: primair: a te verklaren voor recht dat de vorderingen tot vergoeding van de kosten van verweer onder de verzekering, gezien hun aard, geen voor beslag vatbare vordering zijn in de zin van artikel 475a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) juncto artikel 720 Rv, dat het beslag, omvattende de beslagen van 10 juni 2005, 22 december 2005, 28 december 2005 en alle toekomstige conservatoire beslagen die de curator nog eventueel onder Chubb zal leggen ten laste van Ristinmaa c.s., voor wat betreft die vorderingen tot vergoeding van de kosten van verweer derhalve geen doel treft en dat de door Chubb betaalde en te betalen kosten van verweer in mindering strekken op het bedrag van de verzekerde som; b een verklaring voor recht dat het beslag van 10 juni 2005 vanaf 18 juni 2005 nietig was; c voor zoveel nodig het beslag van 10 juni 2005 met effect vanaf 18 juni 2005 op te heffen; d een verklaring voor recht dat het beslag van 10 juni 2005 niet in de weg stond aan betalingen door Chubb aan Ristinmaa c.s. in de periode van 18 juni 2005 tot 22 december 2005; e de curator te veroordelen om te gehengen en gedogen dat betalingen die Chubb heeft gedaan onder de verzekering in de periode van 10 juni 2005 tot 22 december 2005 worden aangewend voor het voeren van adequaat verweer in de door de curator en de gebroeders Fratini geĂŤntameerde aansprakelijkheidsprocedures; f Chubb te veroordelen de betaling van de kosten van verweer voort te zetten; g de curator te veroordelen te gehengen en gedogen dat Chubb de betaling van de kosten van verweer voortzet en dat deze betaling in mindering wordt gebracht op het bedrag van de verzekerde som; h voor zoveel nodig het beslag, omvattende de beslagen van 10 juni 2005, 22 december 2005, 28 december 2005 en alle toekomstige conservatoire beslagen die de curator nog eventueel onder Chubb zal leggen ten laste van Ristinmaa c.s., voor wat betreft de vordering tot vergoeding van de kosten van verweer op te heffen. subsidiair: voor het geval de vorderingen van eiseres tot vergoeding van de kosten van verweer onder de verzekering, gezien hun aard, wel voor beslag vatbaar zijn als bedoeld in artikel 475a Rv juncto artikel 720 Rv: a te verklaren voor recht dat de cessie rechtsgeldig heeft plaatsgevonden, dat het beslag voor wat betreft de vordering tot vergoeding van de kosten van verweer derhalve geen doel treft en dat de door Chubb betaalde en te betalen kosten van verweer in mindering strekken op het bedrag van de verzekerde som;

85

b Chubb te veroordelen de betaling van de kosten van verweer voort te zetten; c de curator te veroordelen te gehengen en gedogen dat Chubb de betaling van de kosten van verweer voortzet en dat deze betaling in mindering wordt gebracht op het bedrag van de verzekerde som; d voor zoveel nodig het beslag, omvattende de beslagen van 10 juni 2005, 22 december 2005, 28 december 2005 en alle toekomstige conservatoire beslagen die de curator nog eventueel onder Chubb zal leggen ten laste van Ristinmaa c.s., voor wat betreft de vordering tot vergoeding van de kosten van verweer op te heffen; meer subsidiair: voor het geval de vorderingen van Ristinmaa c.s. tot vergoeding van de kosten van verweer onder de verzekering, gezien hun aard wel vatbaar zijn voor beslag, en dat de cessie niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden op grond van een afweging van belangen van eisers en Chubb enerzijds en die van de curator anderzijds het beslag, omvattende de beslagen van 10 juni 2005, 22 december 2005, 28 december 2005 en alle toekomstige conservatoire beslagen die de curator nog eventueel onder Chubb zal leggen ten laste van Ristinmaa c.s. – met inachtneming van de hiervoor onder subsidiair c en/of d vermelde gronden – voor wat betreft de vordering tot vergoeding van de kosten van verweer geheel op te heffen althans gedeeltelijk op te heffen voor een bedrag van € 15 miljoen althans voor een bedrag als de rechtbank in goede justitie meent te behoren; uiterst subsidiair: voor het geval de primaire en subsidiaire vorderingen worden afgewezen en het beslag, omvattende de beslagen van 10 juni 2005, 22 december 2005, 28 december 2005 en alle toekomstige conservatoire beslagen die de curator nog eventueel onder Chubb zal leggen ten laste van Ristinmaa c.s., niet voor een bedrag van tenminste € 15 miljoen wordt opgeheven: a te verklaren voor recht dat Chubb het recht heeft zelf advocaten en experts opdracht te geven om de verdediging te voeren ten behoeve van Ristinmaa c.s. en dat Chubb het recht heeft de daaraan verbonden kosten in mindering te brengen op de verzekerde som; b Chubb te veroordelen een dergelijke opdracht te verstrekken zodra de kosten van verweer het bedrag hebben bereikt waarvoor het beslag, omvattende de beslagen van 10 juni 2005, 22 december 2005, 28 december 2005 en alle toekomstige conservatoire beslagen die de curator nog eventueel onder Chubb zal leggen ten laste van Ristinmaa c.s., is opgeheven te bovengaan; c De curator te veroordelen te gehengen en gedogen dat Chubb een opdracht verstrekt als in a en b uiterst subsidiair omschreven; met veroordeling van de curator in de proceskosten.

2.2. De stellingen die Ristinmaa c.s. aan hun vorderingen ten grondslag leggen komen – voor zover hier van belang – bij de beoordeling nader aan de orde.

3. Het verweer 3.1. De curator heeft de vorderingen op verschillende punten gemotiveerd betwist. De bespreking van dit verweer komt – voor zover hier van belang – bij de beoordeling nader aan de orde.

86

3.2. Chubb schaart zich grotendeels achter de stellingen van Ristinmaa c.s. Voor zover van belang komt de bespreking van de standpunten van Chubb bij de beoordeling nader aan de orde.

4. Beoordeling Ontvankelijkheid Peters, Von Oepen, Ott en Klemm 4.1. De curator heeft voor alles de ontvankelijkheid van Peters, Von Oepen, Ott en Klemm in hun vorderingen betwist, daar zij zich niet hebben gesteld in de aansprakelijkheidsprocedure en aan hen verstek is verleend. Von Oepen en Klemm hebben zich evenmin gesteld in de procedure die is aangespannen door de gebroeders Fratini. Nu onderhavig geding ziet op de stelling van Ristinmaa c.s. dat zij door de beslaglegging geen verweer kunnen voeren in de twee voornoemde procedures, hebben Peters, Von Oepen, Ott en Klemm dan ook geen belang bij opheffing van het beslag.

4.2. Dit – door Ristinmaa c.s. betwiste – beroep van de curator op niet-ontvankelijkheid gaat niet op. Nog daargelaten dat Peters zich wel in de procedure tegen de gebroeders Fratini heeft gesteld en hij reeds daarom belang heeft bij onderhavige vorderingen, heeft hij, net als Von Oepen, Ott en Klemm – onbetwist – nog de mogelijkheid om zich alsnog in de aansprakelijkheidsprocedure te stellen. Zij hebben dan ook belang bij hun vorderingen, nu aannemelijk is dat zij thans (laten) beoordelen of zij verweer zullen voeren. Peters, Von Oepen, Ott en Klemm zijn dan ook ontvankelijk in hun vorderingen.

Status beslag van 10 juni 2005 4.3. Voorts dient de status van het door de curator op 10 juni 2005 ten laste van Ristinmaa c.s. gelegde beslag onder Chubb te worden vastgesteld. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.

4.4. Tenzij op het tijdstip van het verlof tot beslaglegging al een eis in de hoofdzaak is ingesteld, wordt het verlof verleend onder de voorwaarde dat het instellen daarvan geschiedt binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn van tenminste acht dagen. Overschrijding van deze termijn doet het beslag van rechtswege vervallen (artikel 700, lid 3 Rv). Gelet op deze ingrijpende sanctie is het voor de derdebeslagene van belang om te worden geïnformeerd over de eis in de hoofdzaak. Daarom verplicht artikel 721 Rv de beslaglegger om, in geval de eis in de hoofdzaak na het beslag wordt ingesteld, een afschrift van de dagvaarding, of, zo de eis op andere wijze is ingesteld, een afschrift van het stuk waarbij het is geschied, op straffe van nietigheid van het beslag binnen acht dagen daarna aan de derdebeslagene te betekenen.

4.5. Als onbetwist staat vast dat de curator heeft verzuimd om de in de aansprakelijkheidsprocedure uitgebrachte dagvaardingen (tijdig) aan Chubb te betekenen. In geschil is nu met name de vraag of dit verzuim ertoe leidt dat het beslag, gelet op artikel 721 Rv, van rechtswege nietig is of dat de nietigheid in zodanig geval enkel door rechterlijke tussenkomst kan worden bepaald. De curator bepleit in dit verband de toepasselijkheid van artikel 65 Rv, op grond waarvan een exploit of akte van rechtspleging slechts nietig kan worden verklaard, indien deze lijdt aan een gebrek dat uitdrukkelijk met de nietigheid is bedreigd. De curator verbindt hieraan de conclusie dat het beslag derhalve niet van rechtswege nietig is, maar uitsluitend bij uitspraak van de rechter. Dit is onjuist. Artikel 65 Rv ziet enkel op de omstandigheid dat er aan een exploit of akte van rechtspleging een gebrek kleeft en daarvan is in onderhavig geval, gelet op het vooromschreven verzuim van de curator, geen sprake. Aan een beoordeling van de vraag of Chubb door het verzuim onredelijk is benadeeld, dan wel of er een mogelijkheid tot herstel van het verzuim in de rede ligt, als bedoeld in artikel 66 Rv, komt de rechtbank dan ook niet toe.

87

4.6. Met Ristinmaa c.s. en Chubb is de rechtbank van oordeel dat artikel 721 Rv aldus moet worden uitgelegd dat verzuim van de verplichting tot (tijdige) betekening van de in de hoofdzaak uitgebrachte dagvaarding, tot nietigheid van rechtswege leidt van het gelegde (derden-)beslag en dat aldus ook niet de opheffing van het beslag behoeft te worden verzocht. Het beslag moet derhalve worden geacht niet te zijn gelegd.

4.7. Nu de rechtsgeldigheid van de door de curator op 22 en 28 december 2005 opnieuw onder Chubb gelegde beslagen door Ristinmaa c.s. niet ter discussie is gesteld en deze beslagen derhalve buiten de beoordeling van dit geschil vallen, leidt het voorgaande ertoe dat aan de door Chubb aan Ristinmaa c.s. onder de verzekering verrichte betalingen in de periode na 10 juni 2005 tot (in ieder geval) 22 december 2005 geen door de curator gelegd beslag in de weg heeft gestaan.

4.8. Nu partijen hebben aangegeven er – ongeacht de status van de reeds gelegde beslagen – belang bij te hebben dat de rechtbank in deze procedure een oordeel geeft over de toelaatbaarheid van een beslag als door de curator beoogd, zal de rechtbank voortgaan met de beoordeling van de overige geschilpunten.

Vordering vatbaar voor beslag?

4.9. Ristinmaa c.s. stellen zich op het standpunt dat hun vordering jegens Chubb, voor zover deze betrekking heeft op hun aansprakelijkheid jegens de boedel, een vermogensbestanddeel is en vatbaar voor beslag. Dat geldt volgens Ristinmaa c.s. evenwel niet voor zover de vordering jegens Chubb betrekking heeft op de kosten van verweer. Onder verwijzing naar artikel 475a, lid 1 Rv, stellen zij hiertoe dat dit deel van de vordering naar zijn aard niet vatbaar is voor beslag, omdat het gelegde beslag in strijd is met twee basisregels van het derdenbeslag: het non peius-beginsel, welk beginsel – kort gezegd – inhoudt dat een derdebeslagene door het beslag niet mag worden benadeeld, en het ‘‘nemo plus-beginsel’’, welk beginsel – kort gezegd – inhoudt dat de beslaglegger ten opzichte van de derdebeslagene niet in een betere positie mag komen te verkeren dan de beslagdebiteur. Voorts is het beslag op de verweerkosten ook uit maatschappelijk oogpunt niet wenselijk. Indien immers onderhavig conservatoir beslag op de verweerkosten zou worden toegelaten, zullen curatoren in bestuurdersaansprakelijkheidszaken in de toekomst steeds beslag doen leggen op de verzekering, hetgeen betrokken partijen zou noodzaken tot kostbare opheffingsprocedures en tot het – met het oog op toekomstige gevallen – nemen van preventieve maatregelen. Daarbij is niemand gebaat.

4.10. Voornoemde stellingen van Ristinmaa c.s. gaan niet op. Juist is dat het ‘‘non peiusbeginsel’’ en het ‘‘nemo plus-beginsel’’ basisbeginselen van het derdenbeslagrecht vormen. De gestelde strijd met deze beginselen maakt – als daarvan al sprake zou zijn – evenwel niet dat een vordering onder een aansprakelijkheidsverzekering voor zover het de verweerkosten betreft, naar haar aard niet vatbaar is voor beslag. Hetzelfde geldt voor het argument dat het uit maatschappelijk oogpunt onwenselijk is dat een dergelijke vordering voor beslag vatbaar is. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de vorderingen van Ristinmaa c.s. op Chubb vermogensrechten zijn en dat beslag op deze vorderingen, ook wanneer het de verweerkosten betreft, in beginsel mogelijk is. Het hangt telkens af van de omstandigheden van het geval of er aanleiding is om het beslag op te heffen, Hierbij kunnen onder meer voornoemde beginselen alsook het maatschappelijk belang een rol spelen. Of van dergelijke bijzondere omstandigheden in onderhavig geval sprake is, komt eerst later aan de orde.

4.11. Ristinmaa c.s. verwijzen in dit verband voorts naar het arrest van de Hoge Raad van 29 oktober 2004 («JOR» 2004, 338), waarin de vraag aan de orde was of beslag op kredietruimte bij een bank was toegestaan. De Hoge Raad oordeelde dat de kredietruimte bij een bank naar haar aard niet vatbaar is voor beslag. Hiertoe overwoog de Hoge Raad – onder meer en kort samengevat – dat het wilsrecht van de cliënt van de

88

bank, dat ligt besloten in de bevoegdheid tot afroep van het krediet, naar zijn aard niet vatbaar is voor beslag en executie omdat dit recht niet kan worden overgedragen. Het recht is niet vatbaar voor overdracht, zo werd geoordeeld, omdat door overdracht een rechtsbetrekking zou ontstaan tussen de derde aan wie het recht wordt overgedragen en de kredietverlenende bank, zonder dat de bank daarover enigerlei zeggenschap zou hebben, terwijl voor haar de persoon van haar wederpartij van groot belang is. Ristinmaa c.s. stellen in dit verband dat hun vorderingsrechten jegens Chubb niet kunnen worden overgedragen zonder instemming van Chubb, daar Chubb – kort gezegd – belang heeft bij de identiteit van haar crediteur. Los van de vraag of het beslag op kredietruimte vergelijkbaar is met onderhavig beslag op een verzekerde som, kan dit argument van Ristinmaa c.s. niet slagen, reeds vanwege het feit dat het ziet op bescherming van het getroffen belang van Chubb en niet op dat van Ristinmaa c.s., hetgeen temeer klemt nu Chubb zich hierover in dit verband niet heeft uitgelaten.

4.12. Gelet op het voorgaande en nu er overigens geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, is de vordering van Ristinmaa c.s. op Chubb, ook voor zover het betreft de kosten van verweer, naar haar aard vatbaar voor beslag. Het primair gevorderde zal dan ook worden afgewezen.

Cessies 4.13. Ristinmaa c.s. stellen voorts, voor zover hun vordering op Chubb ter zake van de verweerkosten naar haar aard wel vatbaar is voor beslag, dat het beslag geen doel treft, daar zij hun vordering ter zake van de verweerkosten, als gedeeltelijke voldoening van hun verplichtingen, reeds vóór het beslag hebben gecedeerd aan de door hen ingeschakelde advocatenkantoren, van welke cessies mededeling is gedaan aan Chubb.

4.14. De curator heeft de rechtsgeldigheid van de cessies op meerdere punten gemotiveerd betwist. Bij pleidooi heeft hij zich daartoe onder meer op het standpunt gesteld dat de cessies in feite schijnhandelingen betreffen, die de strekking missen de vorderingen op Chubb daadwerkelijk in het vermogen van de advocatenkantoren te doen vallen. De cessies zijn daarmee in strijd met het fiducia-verbod van artikel 3:84 BW, zodat daaraan geen geldige titel ten grondslag ligt. Dit is juist. Kenmerk van de overdracht van een goed is dat de verkrijger van dit goed na de overdracht volledige zeggenschap over het goed heeft en daarover volledig kan beschikken. Nu het in deze gaat om de overdracht (cessie) van een vordering, houdt dit – onder meer – in dat de debiteur (Chubb) voortaan aan de verkrijger van de vordering (de advocatenkantoren) moet betalen. Ter gelegenheid van pleidooi hebben Ristinmaa c.s. noch Chubb de stelling van de curator weersproken dat Chubb, nadat de vordering was gecedeerd, voorschotten aan Ristinmaa c.s. heeft uitgekeerd en niet aan de betreffende advocatenkantoren. Gelet hierop moet het er – in het licht van vooromschreven kenmerk van een rechtsgeldige overdacht van een vordering – dan ook voor worden gehouden dat de cessies kennelijk de strekking missen om de vordering op Chubb in het vermogen van de advocatenkantoren te doen vallen. Deze conclusie wordt ondersteund door het feit dat Chubb en Ristinmaa c.s., blijkens de hiervoor onder 1.r aangehaalde brief, na de cessies nog nadere afspraken hebben gemaakt over de verstrekking van voorschotten. De curator stelt daarover terecht dat, indien de cessies daadwerkelijk de strekking zouden hebben gehad de rechten van Ristinmaa c.s. aan hun advocaten(kantoren) over te dragen, niet valt in te zien dat Chubb en Ristinmaa c.s. nog betalingsafspraken zouden moeten maken. Het voorgaande brengt met zich dat de vordering op Chubb, voor zover het betreft de kosten van verweer, zijn blijven rusten bij Ristinmaa c.s. en dat de cessies derhalve niet aan het beslag in de weg kunnen staan. Gelet hierop behoeven de overige standpunten van partijen in deze geen verdere bespreking en zal de subsidiaire vordering worden afgewezen.

Incident tot voeging ingevolge artikel 222 Rv

89

4.15. De curator heeft de voeging van onderhavige zaak bij de aansprakelijkheidsprocedure verzocht, daartoe stellende dat Ristinmaa c.s. de vordering van de curator in de aansprakelijkheidsprocedure met hun beroep op de cessies mede tot inzet maken van onderhavig geding. Nu hierboven is overwogen dat aan de cessies geen geldige titel ten grondslag ligt, is het belang van de curator bij zijn vordering komen te vervallen, zodat het verzoek zal worden afgewezen.

Opheffing beslag 4.16. Voor het geval het beslag wel geheel doel zou treffen, vorderen Ristinmaa c.s. de opheffing van het beslag ter zake van de verweerkosten op grond van een belangenafweging. Ristinmaa c.s. stellen daartoe dat het belang van de curator bij voortduring van het beslag onvoldoende is in verhouding tot hun belangen en die van Chubb bij opheffing van het beslag. Het belang van Ristinmaa c.s. ziet er – kort gezegd – op dat het voeren van een adequate verdediging in de lopende procedures het risico van toewijzing van de vorderingen van de curator en de gebroeders Fratini, alsmede het risico dat geen dekking wordt verleend, zal verkleinen. Het belang van Chubb ziet er – kort gezegd – op dat een adequate verdediging het risico verkleint dat zij wordt verplicht tot uitkering van schadegelden onder de verzekering uit hoofde van aansprakelijkheid jegens de boedel en de gebroeders Fratini. Voornoemde belangen van Ristinmaa c.s. en Chubb worden geschaad nu het voeren van een adequate verdediging niet mogelijk is omdat het beslag de uitkering van de kosten van verweer, die onderdeel uitmaken van de verzekerde som, verhindert.

4.17. De curator stelt zich in dit verband – kort gezegd – op het standpunt dat de kosten van verweer in de verzekering op twee manieren zijn geregeld. Hierbij heeft als uitgangspunt te gelden dat ingevolge het hiervoor onder 1.g aangehaalde artikel 13.6.1 van de verzekering – anders dan Ristinmaa c.s. en Chubb beweren en anders dan in vergelijkbare aansprakelijkheidsverzekeringen van Chubb gebruikelijk is – op Chubb als verzekeraar de verplichting rust om de kosten van verweer tegen de vordering van de curator te voeren. Deze kosten strekken derhalve niet in mindering op de verzekerde som. Daarnaast geldt dat Ristinmaa c.s. er voor mogen kiezen om met toestemming van Chubb zelf in hun verweer te voorzien door eigen advocaten in te schakelen. De kosten die hiermee gemoeid zijn vallen onder het begrip ‘‘Loss’’ en strekken – voor zover zij ingevolge artikel 14.5 van de verzekering ‘‘reasonable and necessary’’ zijn (zie hiervoor onder 1.f) – wel in mindering op de verzekerde som. Nu er op Ristinmaa c.s. derhalve geen verplichting rust om verweer te voeren, worden zij, evenmin als Chubb, door het beslag in de gestelde respectieve belangen getroffen.

4.18. De rechtbank stelt voorop dat de vraag of en in hoeverre de kosten van verweer in mindering strekken op de verzekerde som, ziet op de uitleg van de verzekering.

Ingevolge artikel 13.8 van de verzekering is deze uitleg in beginsel voorbehouden aan arbiters. Partijen hebben weliswaar besloten om onderhavig geschil voor te leggen aan de rechtbank, doch in deze zaak gaat het primair om het effect van het beslag en niet zozeer om de uitleg van de verzekering. De rechtbank acht zich dan ook niet zonder meer bevoegd om zich uit te laten over de uitleg van de verzekering.

4.19. Hoe dit ook zij, indien de uitleg wordt gevolgd die Ristinmaa c.s. en Chubb aan de verzekering geven, inhoudende dat de kosten van verweer geheel in mindering strekken op de verzekerde som, staat vast dat Chubb door de blokkerende werking van het beslag in haar belang, als hiervoor weergegeven onder 4.16, wordt getroffen. Hetzelfde heeft echter te gelden indien voornoemde uitleg die de curator aan de verzekering geeft, wordt gevolgd. Het beslag verhindert alsdan immers dat Ristinmaa c.s. zich ten laste van de verzekerde som – met toestemming van Chubb – laten bijstaan door eigen advocaten, of zoals de curator dat noemt ‘‘conflict councils’’. Dat, zoals de curator stelt, de rol van deze ‘‘conflict councils’’ gering is en dat daarmee (relatief) geringe kosten zijn gemoeid, vermag de rechtbank niet in te zien. Integendeel, gelet op de aard en de omvang van de

90

vorderingen in de aansprakelijkheidsprocedure en in de zaak van de gebroeders Fratini, is aannemelijk dat Ristinmaa c.s. naast gemeenschappelijke belangen ook onderling tegenstrijdige belangen hebben en dat zowel zij als Chubb er derhalve belang bij hebben dat gebruik wordt gemaakt van afzonderlijke advocaten, met alle kosten van dien.

Hiervan getuigt wel het feit dat Ristinmaa c.s. zich bij hun verdediging in de lopende procedures laten bijstaan door advocaten van (ten minste) vijf verschillende advocatenkantoren. In hoeverre Ristinmaa c.s. in staat en bereid zouden zijn zich voor eigen rekening van de geëigende rechtsbijstand te voorzien is ongewis, hetgeen voor Chubb een slechtere positie betekent dan waarin zij zonder het beslag zou verkeren.

4.20. Ongeacht welke uitleg er aan de verzekering moet worden gegeven, staat derhalve vast dat Chubb door het beslag als derdebeslagene in haar belangen wordt geschaad. Dit levert schending op van een van de reeds hiervoor onder 4.10 aangehaalde basisbeginselen van het derdenbeslagrecht: het ‘‘non peius-beginsel’’. Net als Ristinmaa c.s. heeft ook Chubb betoogd dat deze schending bij afweging van de betrokken belangen moet leiden tot opheffing van het beslag. Als Chubb zulks niet slechts had betoogd maar ter effectuering van dat betoog tevens was tussengekomen in het geding tussen Ristinmaa c.s. en de curator, had deze schending van het ‘‘non peius-beginsel’’ zonder meer geleid tot opheffing van het beslag. Nu zij dit niet gedaan heeft en Ristinmaa c.s. een beroep op dit beginsel in principe niet toekomt, daar dit beginsel enkel strekt tot bescherming van het getroffen belang van Chubb, zal de rechtbank moeten beoordelen of de schending niettemin moet leiden tot opheffing van het beslag. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend op grond van de hiernavolgende omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd. Zo is van belang dat Chubb procespartij is – zij het dat zij in dit geding, hoewel nagenoeg geheel op de hand van Ristinmaa c.s., min of meer noodgedwongen als gedaagde heeft te gelden. Voorts heeft ook Chubb de schending van het ‘‘non peius-beginsel’’ uitvoerig naar voren gebracht en heeft de curator voldoende gelegenheid gehad om hier inhoudelijk op te reageren, hetgeen hij ook heeft gedaan. Daarbij heeft de curator niet betoogd dat Ristinmaa c.s. en/of Chubb, gelet op hun procespositie, een beroep op genoemd beginsel in deze procedure niet toekomt. Tot slot is van belang dat partijen nadrukkelijk aan de orde hebben gesteld dat zij zo eenvoudig en efficiënt mogelijk een beslissing over het effect van het beslag wensen.

4.21. Gelet op genoemde omstandigheden ziet de rechtbank aanleiding om uit proceseconomische overwegingen de schending van het ‘‘non peius-beginsel’’ thans bij haar beslissing te betrekken, hetgeen ertoe leidt dat zij – voor zover nodig – het beslag, omvattende de beslagen van 22 december 2005, 28 december 2005 en alle toekomstige conservatoire verhaalsbeslagen die de curator nog eventueel onder Chubb zal leggen ten laste van Ristinmaa c.s., voor wat betreft de vordering tot vergoeding van de kosten van verweer, op zal heffen. Dit betekent dat de meer subsidiaire vordering slaagt, behoudens ten aanzien van het volgende.

4.22. Het door de curator op 10 juni 2005 gelegde beslag kan niet worden opgeheven, daar dit beslag, zoals hiervoor overwogen, van rechtswege nietig is. Voorts zal de van de meer subsidiaire vordering onderdeel uitmakende grond c van de subsidiaire vordering worden afgewezen, daar het belang van Ristinmaa c.s. bij toewijzing van deze grond met de opheffing van het beslag is komen te vervallen.

Uitvoerbaarverklaring bij voorraad 4.23. De curator heeft zich verzet tegen de door Ristinmaa c.s. gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. De curator stelt hiertoe dat, nu Ristinmaa c.s. hebben aangevoerd dat zij geen andere middelen ter beschikking hebben dan hun uit de verzekering voortvloeiende aanspraken op Chubb en zij allen in het buitenland wonen, sommigen zelfs buiten de EU, er een groot restitutierisico bestaat. Dit verweer faalt. De aan de vorderingen ten grondslag liggende belangen van Ristinmaa c.s., alsmede de aard

91

van de thans te nemen beslissing om de huidige en toekomstige beslagen onder Chubb ten laste van Ristinmaa c.s. op te heffen, voor zover deze beslagen betrekking hebben op de kosten van verweer, brengen met zich dat deze beslissing bij voorraad uitvoerbaar is.

Bevel overlegging informatie ex artikel 22 Rv 4.24. De curator heeft de rechtbank verzocht om Ristinmaa c.s. en Chubb ingevolge artikel 22 Rv te bevelen om alle op de zaak betrekking hebbende stukken, waaronder een ‘‘interim funding agreement’’ en een brief van 27 mei 2005, in het geding te brengen. De rechtbank heeft geen behoefte aan de met name genoemde stukken, noch aan andere nadere stukken om tot een beoordeling van het geschil te komen. De rechtbank wijst het verzoek dan ook af.

Kostenveroordeling 4.25. Ristinmaa c.s. hebben gevorderd dat alleen de curator in de kosten van het geding wordt veroordeeld. Gelet hierop en op het feit dat Chubb louter als gevolg van het door de curator gelegde beslag en het daaropvolgend door haar inroepen van de onzekerheidsexceptie ex artikel 6:37 BW, als gedaagde bij dit geding is betrokken, en zij bovendien de standpunten van Ristinmaa c.s. nagenoeg geheel onderschrijft, ziet de rechtbank aanleiding om de curator, als de in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten van het geding, inclusief de kosten van de incidenten tot tussenkomst en voeging.

Tot slot 4.26. Gelet op het voorgaande behoeven de overige door partijen aangevoerde stellingen en verweren geen verdere bespreking.

Beslissing De rechtbank: in de hoofdzaak – heft – voor zoveel nodig – op de beslagen van 22 december 2005 en 28 december 2005 en voorts alle toekomstige conservatoire beslagen die de curator nog eventueel onder Chubb zal leggen ten laste van Ristinmaa c.s., voor wat betreft de vordering tot vergoeding van de kosten van verweer; in het incident tot voeging – wijst het verzoek af; in de hoofdzaak en in de incidenten tot tussenkomst en voeging – veroordeelt de curator in de kosten van het geding (...; red.); – verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; – wijst af het meer of anders gevorderde.

92

JBPR 2009/27 Gerechtshof Amsterdam, 09-09-2008, 200.005.479/01 Beslag ten laste van verzekerde onder verzekeraar Aflevering 2009 afl. 3 College Gerechtshof Amsterdam Datum 9 september 2008 Rolnummer 200.005.479/01 Rechter(s) Mr. Makkink Mr. Wiewel en Rang Partijen 1. Mr. Wilhelmus Marinus Joseph Bekkers te Utrecht, 2. mr. Gerhard Hendrik Gispen te Amsterdam, beiden in de hoedanigheid van curator in het faillissement van de naamloze vennootschap Ceteco NV te Utrecht, appellanten, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, tegen 1. Frits Eigenfeld te Amsterdam, 2. Johannes Nicolaas Leonardus van Adrichem te Delfgauw, 3. Alexander Altink te Hilversum, 4. Gerrit Jan Tammes te Verbier (Zwitserland), 5. Martin Reijer Hyacinthus de Bruin te Morgins (Zwitserland), 6. Antony André Boris Teves te Genève (Zwitserland), 7. James Hendrey Riddell te Beckenham (Engeland), 8. Rudolf Hoeffelman te Bloemendaal, 9. Arnold Heinrich Volkenborn te Caracas (Venezuela), verweerders, advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam, en tegen de naamloze vennootschap AIG Europe (Netherlands) NV te Rotterdam, belanghebbende, advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam.

Noot Mr. E. Loesberg Trefwoorden Beslag ten laste van verzekerde onder verzekeraar Regelgeving Rv - 475 ; 475a ; 700 » Samenvatting Het hof geeft alsnog verlof voor beslag door de curatoren ten laste van de bestuurders en commissarissen van de failliete vennootschap onder de verzekeraar van de bestuurders en commissarissen. De bestuurders en commissarissen moeten geacht worden in staat te zijn de kosten van verweer in een appelprocedure zelf te dragen. De belangen van de curatoren moeten dan ook prevaleren.

93

Âť Uitspraak 1. Het geding in hoger beroep (...; red.)

2. Beoordeling 2.1. Bij de beoordeling van het verzoek om verlof kan worden uitgegaan van de navolgende feiten. Aan de naamloze vennootschap Ceteco N.V. (hierna: Ceteco) is op 6 juli 1999 surseance van betaling verleend, waarna zij op 17 mei 2000 in staat van faillissement is verklaard. Eigenfeld, Van Adrichem en Altink waren bestuurders van Ceteco. De overige verweerders waren commissaris van Ceteco. De naamloze vennootschap Hagemeyer N.V. (hierna: Hagemeyer) was meerderheidsaandeelhouder van Ceteco en werkgeefster van drie van de commissarissen van Ceteco. Bij vonnis van 12 december 2007 van de rechtbank te Utrecht, gewezen tussen de curatoren enerzijds en Hagemeyer en de bestuurders en commissarissen anderzijds, is ten aanzien van de bestuurders en commissarissen geoordeeld dat zij op grond van de artikelen 2:138 en 2:149 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het boedeltekort van Ceteco, onder afwijzing van de gevorderde wettelijke rente. Voorts is geoordeeld dat de bestuurders en commissarissen op grond van artikel 2:9 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor schade die is toegebracht aan Ceteco en haar schuldeisers. De rechtbank te Utrecht heeft hen veroordeeld tot vergoeding van schade en de zaak voor de vaststelling van de schade verwezen naar een schadestaatprocedure, waarin naast de causaliteitsvraag ook het beroep van de bestuurders en commissarissen op matiging aan de orde kan komen. De rechtbank heeft in genoemd vonnis Hagemeyer, de bestuurders en de commissarissen hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een voorschot van 50 miljoen euro. Het vonnis is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De in die procedure gedaagden, waaronder de bestuurders en commissarissen, zijn van dat vonnis in hoger beroep gekomen bij dit hof, locatie Arnhem. De curatoren hebben vervolgens verlof gevraagd tot het leggen van conservatoir (derden)beslag.

2.2. In de bestreden beschikking heeft de voorzieningenrechter het gevraagde verlof tot het leggen van beslag verleend met uitzondering van het verlof tot het leggen van beslag onder AIG en de vennootschap naar vreemd recht Chubb Insurance Company of Europe SA te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer (hierna: Chubb). Tegen deze afwijzing richt zich het hoger beroep. Voor het overige is deze beschikking niet aan het hoger beroep onderworpen.

2.3. AIG en Chubb (hierna gezamenlijk aan te duiden als: de verzekeraars) hebben verzekeringsovereenkomsten ter dekking van bestuurdersaansprakelijkheid gesloten met Hagemeyer, op grond waarvan alle bestuurders en commissarissen van het Hagemeyer concern tot de verzekerde som zijn verzekerd (hierna: de polissen). Onder deze polissen vallen ook de (voormalige) bestuurders en commissarissen van Ceteco. De verzekerde som strekt niet alleen tot dekking van de vast te stellen aansprakelijkheid, maar ook tot dekking van de kosten van verweer terzake. De door de verzekeraars voor de bestuurdersaansprakelijkheid inzake Ceteco te geven dekking beloopt 50 miljoen Amerikaanse dollars (circa 34 miljoen euro).

2.4. Als onvoldoende weersproken staat vast dat tot het moment van de mondelinge behandeling in hoger beroep AIG inmiddels ongeveer acht miljoen euro aan rechtsbijstandkosten op haar polis heeft uitgekeerd. Het hof stelt vast dat inmiddels in de hoofdzaak in hoger beroep de memorie van grieven is genomen en dat in de vrijwaringsprocedures inmiddels hoger beroep is ingesteld.

94

2.5. De rechtbank heeft in de bestreden beschikking met betrekking tot de afwijzing van het gevorderde beslag overwogen dat de belangen van de bestuurders en commissarissen door een beslag onder de verzekeraars onevenredig worden geschaad.

Dit beslag zou tot gevolg hebben dat zij niet meer vrijelijk kunnen beschikken over gelden die zij nodig hebben om hun verdediging te kunnen voeren en dat is in strijd met het beginsel “equality of arms”. De toezegging van de curatoren dat na beslag de redelijke kosten van verdediging uit de polissen mogen worden vergoed, is niet van belang omdat niet ter beoordeling van de curatoren staat wat redelijke kosten zijn, aldus nog steeds de rechtbank. Aan hen komt geen zeggenschap vooraf toe over de noodzaak of redelijkheid van het maken van kosten ter verdediging. Het beroepschrift keert zich tegen deze overwegingen.

2.6. Het hof stelt voorop dat de door de verzekeraars geboden dekking op de polissen een of meer vorderingen van de bestuurders en commissarissen betreffen die zij rechtstreeks verkrijgen uit een reeds ten tijde van het verzoek tot beslagverlof bestaande rechtsverhouding. Dit vermogensbestanddeel van de bestuurders en commissarissen is in beginsel vatbaar voor beslag teneinde de vorderingen van de curatoren te verhalen.

Degene die een vordering heeft of pretendeert te hebben wordt in beginsel niet beperkt in de verhaalsobjecten, behoudens enkele wettelijke uitzonderingen die zich hier niet voordoen. De ondeugdelijkheid van de vorderingen van de curatoren is, gelet op de uitspraak van de rechtbank te Utrecht van 12 december 2007, niet summierlijk gebleken.

2.7. De bestuurders en commissarissen en AIG betwisten de in 2.6 genoemde uitgangspunten niet, maar zijn niettemin van mening dat het beslagverlof moet worden geweigerd op grond van de aard van de vorderingen uit de polissen, de “nemo-plus”- en de “non peius”-regels en omdat bij afweging van wederzijdse belangen en het belang van AIG die van de curatoren het minst zwaar wegen.

2.8. Bij de beoordeling van een verzoek tot het leggen van conservatoir derden(beslag) dienen de wederzijdse belangen van partijen te worden afgewogen, waarbij in aanmerking dient te worden genomen dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade zal kunnen worden aangesproken. Anders dan verweerders en AIG betogen gaat het hier om een gewone afweging van belangen en niet om de vraag of het beslag noodzakelijk is. Evenmin geldt dat – zoals de curatoren betogen – het verlof slechts geweigerd kan worden indien het beslag een noodtoestand voor de bestuurders en commissarissen in het leven roept.

2.9. De polissen dekken de schade die het gevolg is van aansprakelijkheid wegens handelen of nalaten in de hoedanigheid van bestuurder of commissaris. Dit brengt mee dat indien deze aansprakelijkheid is vastgesteld de bestuurder en commissarissen recht op uitkering uit de polis tot de verzekerde som hebben voor ten laste van hen komende schadevergoedingsverplichtingen. De bestuurders en commissarissen en AIG erkennen dat op zichzelf genomen de verzekerde som voorzover het betreft de bestuurdersaansprakelijkheid voor beslaglegging vatbaar is. Niettemin verzet volgens hen de aard van de vordering op de verzekeraars zich tegen beslag, omdat de verzekering alleen tot uitkering komt als de bestuurders en commissarissen hun verplichting zich te verweren tegen de aanspraak terzake zijn nagekomen en in de verzekerde som de kosten van dat verweer zijn begrepen. Onder laatstbedoelde kosten wordt verstaan redelijke en noodzakelijke kosten waarmee de verzekeraar heeft ingestemd. De bestuurders en commissarissen betogen dat de blokkerende werking van het beoogde beslag ertoe leidt dat de kosten van verweer niet langer zullen worden vergoed met als gevolg dat zij niet langer in staat zullen zijn om in de hoofdzaak deugdelijk verweer te voeren, terwijl zij daartoe op grond van de polisvoorwaarden verplicht zijn jegens de verzekeraars op straffe van verlies of vermindering van de dekking. AIG stelt zich achter dit betoog.

95

2.10. Het hof kan hen daarin niet volgen. Het hof acht het niet aannemelijk dat de bestuurders en commissarissen voor het voeren van deugdelijk verweer afhankelijk zijn van (verdere) vergoeding van de daartoe te maken kosten door de verzekeraars omdat: a. de bestuurders en commissarissen niet gemotiveerd hebben betwist dat zij elk beschikken over een aanzienlijk vermogen en evenmin enig inzicht hebben gegeven in hun inkomens- en vermogenspositie en de omvang van de nog te maken kosten van rechtsbijstand; b. de curatoren geen verlof hebben gevraagd tot het leggen van beslag op inkomstenbronnen van bestuurders en commissarissen; c. de kosten van verweer tot en met de memorie van grieven in het hoger beroep van de hoofdzaak door AIG zijn betaald ten laste van de verzekerde som.

Het hof gaat er dan ook vanuit dat de bestuurders en commissarissen in staat zijn de verdere kosten van verweer voorshands zelf te dragen. Gelet op het aanzienlijke financiële belang dat de inzet vormt van de hoofdzaak en hun belang bij behoud van de dekking onder de polissen kan voorts worden aangenomen dat zij, ook na het leggen van beslag, daadwerkelijk voort zullen gaan met het voeren van verweer in de hoofdzaak.

2.11. Door verweerders en AIG is naar voren gebracht dat de rechten uit de polis geen wilsrechten van de bestuurders en commissarissen zijn die ter beschikking van de beslagleggers staan. De gedachte is kennelijk dat het beroep op polissen die tevens voorzien in de kosten van verweer eerst dan een vordering tot uitbetaling voor de verzekerde ontstaat wanneer deze daadwerkelijk aanspraak maakt op dekking van de kosten van verweer. Ook hierin kan het hof de bestuurders en commissarissen niet volgen. De rechten uit deze polissen zijn immers naar hun aard overdraagbaar – zoals verweerders en AIG blijkens de pleitnotities van mr. Knigge, randnummer 9.5 en mr. De Savornin Lohman, randnummer 1, erkennen. Voorzover zij betogen dat de polis voorziet in een faciliteit die op één lijn is te stellen met kredietruimte, faalt dat betoog. Immers, door de verplichting van de verzekeraars aan de curatoren – in de executoriale fase – de volledige verzekerde som (minus hetgeen reeds is uitgekeerd op de polis ten tijde van het beslag) te voldoen, ontstaat niet tegelijkertijd een tegenvordering van de verzekeraars op de bestuurders en commissarissen tot terugbetaling van een bedrag gelijk aan de kosten van het verweer, welke tegenvordering bovendien in verrekening mag worden gebracht met de vordering tot afdracht van de verzekerde som omdat deze tegenvordering voortspruit uit dezelfde rechtsverhouding als de beslagen vorderingen.

2.12. Met het vooroverwogene staat tevens vast dat de beslagleggers door het beslag niet in een betere positie ten opzichte van de verzekeraars komen te staan dan de bestuurders en curatoren. De curatoren hebben door het beslag geen vergaande aanspraak dan verhaal op hetgeen de verzekeraars krachtens de polissen aan dekking moeten bieden. Evenmin kan gezegd worden dat de verzekeraars door het beslag in een mindere positie zullen komen dan wanneer zij door de bestuurders en commissarissen zullen worden aangesproken. Het beslag brengt, zoals hierboven reeds werd overwogen, met name niet mee dat door bestuurders en commissarissen geen verweer meer kan gevoerd tegen de vordering van de curatoren. Evenmin komen door het beslag de polisvoorwaarden te vervallen waaruit de verplichting tot het voeren van verweer en het overleg daarover met de verzekeraars voortvloeien. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het beslag niet leidt tot inspraak (vooraf) van de curatoren in (de wijze van) het voeren verweer.

96

2.13. Tot slot hebben de bestuurders en commissarissen betoogt dat ten gevolge van het beslag verweer van mindere kwaliteit zal worden gevoerd, omdat de kosten door de bestuurders en commissarissen zelf zullen moeten worden gedragen. Afgezien van de omstandigheid dat niet is gebleken dat verweerders de kosten niet kunnen dragen, legt het argument bovendien geen gewicht in de schaal omdat de rechtsbijstand voor rekening en risico van de bestuurders en commissarissen komt en ingevolge de polis slechts redelijke en noodzakelijke kosten voor dekking in aanmerking komen. Dat het de bestuurders en commissarissen niet aanstonds duidelijk is hoe ze die kosten moeten verdelen, maakt dat niet anders. Hiermee staat vast dat ook van de slechts in algemene termen gestelde strijd met het beginsel van “equality of arms” geen sprake is. Feiten en omstandigheden die in de onderhavige zaak tot een ander oordeel kunnen leiden zijn gesteld noch gebleken. Dat de curatoren ook onder Hagemeyer beslag hebben gelegd, verandert de positie van verweerders niet.

2.14. In het voorstaande zijn de door de bestuurders en commissarissen en AIG aangevoerde bezwaren van de verzekeraars alle verworpen. Dit brengt mee dat de in 2.8 bedoelde belangenafweging in het voordeel van de curatoren moet uitvallen.

3. Slotsom en kosten Het komt er derhalve op neer dat het hof de bestreden beschikking, voorzover aan zijn oordeel onderworpen, zal vernietigen en de curatoren alsnog verlof zal verlenen om ook onder verzekeraars conservatoir derdenbeslag te leggen. Over de kosten van de verlofprocedure behoeft het hof geen beslissing te geven, aangezien bij einduitspraak in de hoofdzaak of de schadestaatprocedure een beslissing over de beslagkosten zal worden gegeven.

4. Beslissing Het hof: vernietigt de beschikking van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam van 7 februari 2008 onder de nummers 387707/KG RK 08-1 tussen partijen gegeven voorzover daarbij verlof tot het leggen van (derden)beslag is geweigerd en in zoverre opnieuw rechtdoende: verleent de curatoren verlof tot het leggen van conservatoir derdenbeslag ten laste van de bestuurders en commissarissen onder de naamloze vennootschap AIG Europe (Netherlands) N.V. en de vennootschap naar vreemd recht Chubb Insurance Company of Europe SA te Hoofddorp, onder vaststelling van het bedrag waarvoor verlof wordt verleend, met inbegrip van rente en kosten op € 190 miljoen; verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad op alle dagen en uren. » Noot Inleiding 1. De moedervennootschap van Ceteco alsmede haar bestuurders en commissarissen zijn door de Rechtbank Utrecht in haar vonnis van 12 december 2007, «JOR» 2008/10 (hierna: het vonnis) onder andere aansprakelijk gehouden voor het tekort in het faillissement van Ceteco. Daarbij zijn de moedervennootschap alsmede haar bestuurders en commissarissen hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een voorschot van 50 miljoen euro aan de curatoren van Ceteco. Het vonnis van de rechtbank is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard en de moedervennootschap van Ceteco alsmede haar bestuurders en commissarissen hebben appel ingesteld. De rechtbank heeft partijen voor het vaststellen

97

van het tekort verwezen naar de schadestaatprocedure. De curatoren van Ceteco hebben in afwachting van de schadestaatprocedure verlof gevraagd om ten laste van de bestuurders en commissarissen van Ceteco conservatoir beslag te leggen. De voorzieningenrechter heeft het gevraagde verlof verleend met uitzondering van het verlof om beslag te mogen liggen onder de verzekeraars van de bestuurders en commissarissen AIG en Chubb (hierna: de verzekeraars). De bestuurders en commissarissen zijn bij de verzekeraars verzekerd tegen bestuurders- en commissarissenaansprakelijkheid. Tevens zijn zij voor de kosten van rechtsbijstand verzekerd. Het hof komt na een afweging van de belangen van de curatoren enerzijds en de bestuurders en commissarissen anderzijds tot de conclusie dat het verlof alsnog moet worden verleend.

2. Dat het vonnis ook met betrekking tot het voorschot van 50 miljoen euro niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, lijkt niet logisch. Inherent aan een voorschot lijkt mij dat het zo snel mogelijk wordt uitbetaald. De rechtbank heeft op dit punt in r.o. 7.2 overwogen: “(...) dat het op de weg van de curatoren had gelegen concreet aan te geven welk belang zij hebben bij een uitvoerbaar verklaard vonnis, al dan niet onder de voorwaarde van het stellen van zekerheid. Dit hebben zij echter nagelaten. Nu het belang van de curatoren bij een uitvoerbaar verklaard vonnis niet is gesteld, terwijl anderzijds de door de bestuurders, commissarissen en (...) gestelde belangen niet zijn betwist, valt de belangenafweging uit in het voordeel van de bestuurders, commissarissen en (...). De rechtbank zal het vonnis daarom niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren.” Art. 233 Rv bepaalt – kort gezegd – dat de rechter zijn uitspraak, indien dit wordt gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad kan verklaren. Verweert de wederpartij zich tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad, dan zal de rechter de belangen van partijen dienen af te wegen. Vgl. Hoge Raad 14 oktober 2005, NJ 2006, 118 (Wu/Synthon). De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 2 mei 2003, «JOR» 2003/183 (De Jong/Lasschuit q.q.) bepaald dat aan de uitvoerbaarheid bij voorraad de voorwaarde wordt verbonden dat de curator zekerheid stelt voor het door de schuldenaar aan de curator te betalen bedrag. De Hoge Raad motiveerde zijn beslissing met het argument dat de curator niet van plan was met het afwikkelen van de boedel te wachten totdat de procedure tussen hem en de schuldenaar was geëindigd en vaststond dat (volledige) terugbetaling door de curator aan de schuldenaar niet mogelijk zou zijn als de vordering van de curator uiteindelijk zou worden afgewezen.

3. Het wettelijk systeem is dat conservatoir beslag wordt gelegd om verhaal zeker te stellen. Niet kan worden uitgesloten dat de curatoren onder andere beslag onder de verzekeraars wensen te leggen om ervoor te zorgen dat de honoraria van de advocaten van de bestuurders en commissarissen niet langer worden betaald en de bestuurders en commissarissen zich niet langer kunnen verweren. De vraag rijst welk ander belang dan verhaal zeker te stellen of ervoor te zorgen dat de bestuurders en commissarissen zich in de procedure niet langer kunnen verweren de curatoren bij het beslag hebben. Dat belang kan zijn te voorkomen dat de verzekerde som aan kosten van rechtsbijstand opgaat. Niet alleen de bestuurders en commissarissen hebben belang bij het verweer in de door de curatoren geëntameerde procedure. Ook de verzekeraars hebben belang bij de procedures omdat zij – tot de in de polis eventueel overeengekomen limiet – de bedragen die de bestuurders en commissarissen aan de curatoren schuldig blijken te zijn dienen te betalen (ervan uitgaande dat de polis dekking biedt). De verzekeraars zouden mogelijk beslag op het deel van de verzekerde som dat de proceskosten betreft kunnen voorkomen door in de polis op te nemen dat de verzekeraar een advocaat opdracht kan geven verweer te voeren en zij als eigen schuld het honorarium van de advocaat voor haar rekening zal nemen.

Executoriaal beslag?

4. De grosse van een Nederlands vonnis kan, na betekening aan degene tegen wie de executie zich zal richten, ten uitvoer worden gelegd. Vgl. art. 430 Rv. Dat het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard betekent dat het instellen van een rechtsmiddel

98

schorsende werking heeft. Vgl. (bijvoorbeeld): art. 350 Rv. Zolang het rechtsmiddel nog niet is ingesteld, kan het vonnis ten uitvoer worden gelegd.

5. Mogelijk had het vonnis van de rechtbank, waarin aan de curatoren ten laste van de bestuurders en commissarissen een voorschot van 50 miljoen euro is toegekend, meteen ten uitvoer kunnen worden gelegd. In plaats van conservatoir beslag had mijns inziens executoriaal beslag kunnen worden gelegd. Na het instellen van het appel door de bestuurders en commissarissen konden de curatoren geen executoriaal beslag (meer) leggen. Ervan uitgaande dat de bestuurders en commissarissen niet meteen hebben geappelleerd hadden de curatoren, na betekening van het vonnis aan de bestuurders en commissarissen, executoriaal beslag ten laste van de bestuurders en commissarissen onder de verzekeraars kunnen leggen. Het appel zou ertoe hebben geleid dat het executoriale beslag zou zijn geschorst. Het beslag had wel tot gevolg gehad dat de verzekeraars de bestuurders en commissarissen niet meer hadden kunnen betalen. Vgl. art. 475h Rv. Thans hebben de curatoren (mogelijk kostbare) tijd verloren doordat het beslag onder de verzekeraars eerst kon worden gelegd nadat het hof daarvoor verlof had verleend. In de periode tussen het vonnis en het verlof van het hof, hebben de verzekeraars facturen van de advocaten van de bestuurders en commissarissen kunnen voldoen. Of dat inderdaad is gebeurd, is mij niet bekend.

Verlof voor conservatoir beslag 6. Met het vonnis staat de vordering van de curatoren in beginsel vast. De voorzieningenrechter kan alleen in het geval sprake is van een juridische of feitelijke misslag van de rechtbank ervan uitgaan dat de curatoren geen vordering hebben tot betaling van een voorschot van 50 miljoen. Vgl. Hoge Raad 19 mei 2000, NJ 2001, 407 (Staat/NVV). Het verlof kan alleen worden verleend als op het object waarop beslag zou moeten worden gelegd beslag mogelijk is. In het geval het object kan worden beslagen, zal de voorzieningenrechter de belangen van de curatoren enerzijds en de bestuurders en commissarissen anderzijds moeten afwegen. Zie mijn noot onder Hof ’s-Hertogenbosch 11 november 2003, «JOR» 2004/115 (Danilo Jordan) alsmede Hoge Raad 30 juni 2006 «JBPr» 2006/62, m.nt. M.A.J.G. Janssen (Bijl/Van Baalen en De Valk) en Hoge Raad 25 november 2005, NJ 2006, 148, «JBPr» 2006/40, m.nt. M.A.J.G. Janssen (Rohde Nielsen/De Donge e.a.). Ondanks dat de vordering van de curatoren in beginsel vaststaat, kan de voorzieningenrechter het gevraagde verlof weigeren. Bijvoorbeeld omdat summierlijk van het onnodige van het beslag blijkt. Vgl. art. 705 lid 2 Rv. Heeft de bodemrechter de vordering van de beslaglegger afgewezen, dan hoeft het beslag niet altijd te worden opgeheven. Ook dan dienen de belangen van de beslaglegger en de beslagene volgens de Hoge Raad in de hiervoor genoemde arresten te worden gewogen.

Deze rechtspraak van de Hoge Raad lijkt mij juist. Het beslag kan bijvoorbeeld worden gehandhaafd als verhaal anders illusoir zou zijn in het geval de appelrechter wel meent dat de beslaglegger een vordering heeft op de beslagene en het beslag de beslagene niet (onevenredig) in zijn belangen schaadt.

Beslag ten laste van de bestuurders en commissarissen onder de verzekeringsmaatschappij 7. Voorop moet worden gesteld dat de schuldenaar in beginsel met zijn gehele vermogen verhaalsaansprakelijk is. Vgl. art. 3:276 BW. De curatoren trachten hun vorderingen op de bestuurders en commissarissen zeker te stellen door derdenbeslag te leggen onder de verzekeraars. Art. 475 Rv bepaalt onder andere dat beslag mogelijk is op “(...) vorderingen die de geëxecuteerde op derden mocht hebben of uit een ten tijde van het beslag reeds bestaande rechtsverhouding rechtstreeks zal verkrijgen (...)”. Het beslag ten laste van de bestuurders en commissarissen onder de verzekeraars treft in beginsel niet alleen bestaande vorderingen van bestuurders en commissarissen uit hoofde van de met de verzekeraar gesloten verzekeringsovereenkomst maar ook toekomstige vorderingen uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst.

99

8. Art. 475a Rv bepaalt onder andere dat “[h]et beslag (...) zich niet uit [strekt] tot vorderingen of zaken die volgens de wet niet voor beslag vatbaar zijn, noch tot vorderingen die recht geven op een volgens de wet of naar haar aard niet voor beslag vatbare prestatie”. De vraag rijst of (toekomstige) vorderingen van de verzekerden op de verzekeraar volgens de wet of naar haar aard niet voor beslag vatbaar zijn. De in art.

447 en 448 Rv genoemde goederen zijn (bijvoorbeeld) niet voor beslag vatbaar. Vgl. Rechtsvordering (Van Mierlo), aantekening 2 bij art. 475a.

9. Beslag op andere goederen dan vorderingen is alleen mogelijk als het goed waarop beslag zou moeten worden gelegd overdraagbaar is. De executant dient het geëxecuteerde goed immers over te dragen aan de executiekoper. Omdat het beslag op vorderingen in het algemeen wordt geëffectueerd door inning van de vordering door de deurwaarder van de beslaglegger, is voor beslag op vorderingen niet vereist dat de vorderingen overdraagbaar zijn. Vgl. art. 477 Rv; Hoge Raad 5 november 1993, NJ 1994, 640 (Barter). Beslag door een schuldeiser van de huurder op de vordering van de huurder op de verhuurder tot het verschaffen van huurgenot is niet mogelijk omdat de verhuurder alleen aan de huurder en niet aan een schuldeiser van de huurder huurgenot dient te verschaffen. De persoon van de huurder is voor de verhuurder van belang en de verhuurder kan, behoudens door de wet genoemde uitzonderingen, niet worden verplicht een ander dan de huurder als huurder te accepteren. Vgl. art. 7:266 BW. Mr. M.L.F. Kalff heeft tijdens het OO&R-congres ‘Knelpunten bij beslag en executie in Utrecht’ op 11 december 2008 betoogd dat de vorderingen van de bestuurders en commissarissen op de verzekeraars tot betaling van de kosten van rechtsbijstand recht geven op een naar hun aard niet voor beslag vatbare prestatie. Ik ben het niet met Kalff eens. Mijns inziens is een verbintenis tot betaling van een geldsom naar zijn aard niet onvatbaar voor beslag.

De aard van de door de verzekeraars te verrichten prestaties, zoals het betalen van de kosten van rechtsbijstand, sluit wat mij betreft niet uit dat de vorderingen van de bestuurders en de commissarissen op de verzekeraars voor beslag vatbaar zijn. Vgl. mijn noot onder Rechtbank Amsterdam 19 april 2006, «JBPr» 2006/90 (Jomed). Zie ook: L.P. Broekveldt, Derdenbeslag, diss. Leiden 2003, p. 138-148.

De overwegingen van het hof 10. Terecht overweegt het hof in r.o. 2.8 dat de belangen van partijen dienen te worden afgewogen. Vgl. Hoge Raad 14 juni 1996, NJ 1997, 481 (De Ruiterij/MBO); Hoge Raad 30 juni 2006 «JBPr» 2006/62, m.nt. M.A.J.G. Janssen (Bijl/Van Baalen en De Valk) en Hoge Raad 25 november 2005, NJ 2006, 148, «JBPr» 2006/40, m.nt. M.A.J.G. Janssen (Rohde Nielsen/De Donge e.a.). Een argument om het verlof niet te verlenen kan zijn dat het beslag niet nodig is. Dat het beslag tot een noodtoestand aan de zijde van de beslagene kan leiden, kan ook een argument zijn om het verlof niet te verlenen. Maar ook andere argumenten kunnen een rol spelen.

11. Het hof noemt in r.o. 2.9 het betoog van de bestuurders en commissarissen dat “(...) de blokkerende werking van het beoogde beslag ertoe leidt dat de kosten van verweer niet langer zullen worden vergoed met als gevolg dat [de bestuurders en commissarissen] niet langer in staat zullen zijn om in de hoofdzaak deugdelijk verweer te voeren, terwijl zij daartoe op grond van de polisvoorwaarden verplicht zijn jegens de verzekeraars op straffe van verlies of vermindering van de dekking”. Zij verwerpt dit betoog in r.o. 2.10 met de overweging dat het hof “(...) het niet aannemelijk [acht] dat de bestuurders en commissarissen voor het voeren van deugdelijk verweer afhankelijk zijn van (verdere) vergoeding van de daartoe te maken kosten door de verzekeraars omdat (...) de bestuurders en commissarissen niet gemotiveerd hebben betwist dat zij elk beschikken over een aanzienlijk vermogen en evenmin enig inzicht hebben gegeven in hun inkomens- en vermogenspositie en de omvang van de nog te maken kosten van rechtsbijstand (...), de curatoren geen verlof hebben gevraagd tot het leggen van beslag op inkomstenbronnen van bestuurders en commissarissen (...) en de kosten van verweer

100

tot en met de memorie van grieven in het hoger beroep van de hoofdzaak door [verzekeraars] zijn betaald ten laste van de verzekerde som”. Deze overweging suggereert dat het verlof niet was verleend in het geval de bestuurders en commissarissen de kosten van rechtsbijstand anders niet (meer) hadden kunnen voldoen. Ik kan mij voorstellen dat een belangenafweging in het nadeel van de curatoren uitvalt in het geval de bestuurders en commissarissen geen verweer (meer) kunnen voeren als beslag wordt gelegd op de kosten van rechtsbijstand. Gesteld dat een andere schuldeiser dan de curatoren verlof vraagt voor het leggen van conservatoir beslag onder de verzekeraars kan ik mij voorstellen dat de belangenafweging minder snel in het voordeel van de bestuurders en de commissarissen uitpakt. Andere schuldeisers staan immers buiten het geschil tussen de curatoren enerzijds en de bestuurders en commissarissen anderzijds.

12. Het hof verwerpt in r.o. 2.11 het verweer van de bestuurders en commissarissen dat beslag onder de verzekeraars niet mogelijk is omdat sprake zou zijn van wilsrechten.

Blijkbaar wensen de bestuurders en commissarissen zich te beroepen op het arrest van de Hoge Raad van 29 oktober 2004, «JBPr» 2004/68 (Van den Bergh/Van der Walle) inzake beslag op kredietruimte. Het hof toetst aan de criteria op grond waarvan volgens de Hoge Raad beslag op kredietruimte niet mogelijk is. Omdat de curatoren de bestuurders en commissarissen in rechte hebben betrokken heeft – naar ik aanneem – het verzekerd feit zich voorgedaan en is geen sprake van wilsrechten maar van vorderingsrechten. Het hof had wat mij betreft niet aan de door de Hoge Raad genoemde criteria dienen te toetsen maar moeten overwegen dat van een wilsrecht geen sprake is en daarom een beroep op het arrest van de Hoge Raad niet opgaat.

13. In r.o. 2.12 gaat het om de zogenaamde non peius-regel. Vgl. L.P. Broekveldt, Derdenbeslag, diss. Leiden 2003, p. 368-372. De derde-beslagene mag door het beslag niet in een mindere positie komen dan hij zou zijn geweest als het beslag niet was gelegd. In dit geval vindt het hof dat het beslag niet in strijd is met de non peius-regel omdat het ervan uitgaat dat de bestuurders en commissarissen de kosten van de procedure voortaan uit eigen zak zullen betalen.

Slotsom 14. Een schuldeiser kan beslag ten laste van de schuldenaar leggen onder de verzekeraar van de schuldenaar. Beslag onder de verzekeraar met als doel ervoor te zorgen dat de schuldenaar niet langer verweer kan voeren in een door de schuldeiser geëntameerde procedure dient als misbruik worden gekwalificeerd. De schuldenaar zal aannemelijk moeten maken dat sprake is van misbruik, hetgeen niet eenvoudig zal zijn.

15. Het verzoek om conservatoir beslag te leggen onder de verzekeraars kan op grond van een belangenafweging van de belangen van de schuldeiser en de schuldenaar worden afgewezen in het geval de schuldenaar aannemelijk maakt dat hij geen (ander) vermogen en/of inkomen heeft om verweer te kunnen voeren. Omdat de verzekeraar eveneens belang heeft bij het voeren van verweer door de schuldenaar, kan ook de verzekeraar aannemelijk maken dat de schuldenaar geen (ander) vermogen en/of inkomen heeft om verweer te kunnen voeren. In dat geval zullen de belangen van de schuldeiser en de verzekeraar dienen te worden afgewogen. Op grond van de non peiusregel kan het verlof worden afgewezen als aannemelijk is dat de schuldenaar geen of minder goed verweer zal voeren in het geval beslag onder de verzekeraar wordt gelegd.

16. Omdat de rechtbank een voorschot van 50 miljoen euro heeft toegewezen, staat de vordering van de curatoren voorshands vast. Dat is een belangrijk argument om de belangenafweging in het voordeel van de curatoren te laten uitvallen. mr. E. Loesberg, vice-president van de Rechtbank ’s-Hertogenbosch

101

ECLI:NL:RBOBR:2013:4147 InstantieRechtbank Oost-BrabantDatum uitspraak24-07-2013Datum publicatie 24-072013 Zaaknummer246869 / HA ZA 12-433 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenEerste aanleg - enkelvoudig Voorlopige voorziening+bodemzaak Op tegenspraak Inhoudsindicatie Incident ex art. 223 Rv. Opheffing beslag. Door een woningstichting is beslag gelegd op de verzekeringsaanspraken van haar oud-bestuurder en oud-toezichthouders uit hoofde van een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering. Die verzekering biedt dekking voor schade en voor kosten van verweer. Enkele toezichthouders vragen opheffing van het beslag om het verweer tegen de woningstichting te kunnen bekostigen. De verzekeraar vraagt opheffing van het beslag op grond van het non peius beginsel. De rechtbank besluit na een belangenafweging tot gedeeltelijke opheffing van het beslag, om de toezichthouders in staat te stellen ten laste van de verzekerde som een conclusie van antwoord te nemen en zich ter comparitie te laten bijstaan. De verzekeraar heeft ten aanzien van de bestuurder en een andere toezichthouder haar beroep op het non peius beginsel onvoldoende onderbouwd. Voor het overige houdt de rechtbank de beslissing aan.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK OOST-BRABANT Handelsrecht Zittingsplaats 's-Hertogenbosch zaaknummer / rolnummer: C/01/246869 / HA ZA 12-433 Vonnis in incident van 24 juli 2013 in de zaak van de stichting WONINGSTICHTING SERVATIUS, gevestigd te Maastricht, eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaat mr. V.H. Affourtit te Amsterdam, tegen 1 [gedaagde 1], wonende te [woonplaats], 2. [gedaagde 2], wonende te[woonplaats], 3. [gedaagde 3], wonende te [woonplaats], 4. [gedaagde 4], wonende te[woonplaats], 5. [gedaagde 5], wonende te[woonplaats], 6. [gedaagde 6], wonende te[woonplaats], 7. [gedaagde 7], wonende te[woonplaats], 8. [gedaagde 8], wonende te [woonplaats], 9. [gedaagde 9], wonende te [woonplaats], gedaagden in de hoofdzaak (allen),

102

eisers in het incident (alleen gedaagden sub 2 t/m 8) advocaat mr. F.M. van Peski te Rotterdam (voor gedaagden sub 1 en 9), advocaat mr. M.H.J. van Maanen te Den Haag (voor gedaagden sub 2 t/m 8), en de naamloze vennootschap ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Apeldoorn, interveniënt, eiseres in het incident, advocaat mr. J.F. Garvelink te Amsterdam.

Eiseres in de hoofdzaak zal hierna worden aangeduid met “Servatius”. Gedaagden in de hoofdzaak zullen gezamenlijk worden aangeduid als “[gedaagden]”. Gedaagden in de hoofdzaak sub 1 en 9 zullen “[gedaagden 1 + 9]” worden genoemd. Gedaagden in de hoofdzaak sub 2 t/m 8 (tevens eisers in dit incident) zullen “[gedaagden 2 t/m 8]” worden genoemd. Interveniënt (tevens eiseres in het incident) zal “Achmea” worden genoemd.

1 De procedure 1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit: -het vonnis in het incident (tussenkomst) van 17 april 2013, -de incidentele conclusies tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv (opheffing beslag) van [gedaagden 2 t/m 8] (27 maart 2013) en van Achmea (8 mei 2013), -de incidentele conclusie van antwoord van Servatius.

1.2.

Ter zitting van 18 juli 2013 hebben de partijen in het incident aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities hun standpunten in het incident ex artikel 223 Rv nader toegelicht, waarna vonnis is bepaald in het incident.

2 De feiten in het incident Bij de beoordeling van dit incident gaat de rechtbank onder meer uit van de volgende vaststaande feiten.

2.1. [gedaagden] zijn de voormalig bestuurder en toezichthouders van Servatius.

2.2.

In de hoofdzaak vordert Servatius hoofdelijke veroordeling van [gedaagden] tot betaling van een schadevergoeding van bijna 67 miljoen euro, op grond van de artikelen 2:9 en 6:162 BW. 2.3.

Per 1 januari 2007 heeft Servatius ten behoeve van haar bestuurder en toezichthouders een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering afgesloten bij Achmea. Deze verzekering biedt niet alleen dekking voor schade, maar ook voor de kosten van verweer tegen (gegronde of ongegronde) aanspraken, gezamenlijk tot ten hoogste het verzekerde bedrag van 2,5 miljoen euro voor alle verzekerden samen.

2.4.

Voordat Servatius tot dagvaarding van [gedaagden] is overgegaan, heeft zij in juli 2011 conservatoir beslag gelegd op alle rechten van ieder van [gedaagden] uit hoofde van deze verzekering.

2.5. [gedaagden 1 + 9] hebben in de hoofdzaak inmiddels een conclusie van antwoord genomen. [gedaagden 2 t/m 8] hebben dit nog niet gedaan.

De proceskosten van [gedaagden] zijn tot nu toe vergoed door Achmea.

103

3 De vorderingen in het incident [gedaagden 2 t/m 8] 3.1. [gedaagden 2 t/m 8] vorderen om bij incidenteel vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: het door Servatius op 20 juli 2011 ten laste van verzekerden gelegde beslag onder Achmea op te heffen voor wat betreft hun aanspraken onder de polis op vergoeding van de kosten van verweer; Servatius te verbieden om opnieuw beslag te leggen ten laste van verzekerden op hun aanspraken onder de polis op vergoeding van de kosten van verweer; Servatius te verbieden om de namens [gedaagden 2 t/m 8] verschafte informatie met betrekking tot vermogen en inkomen aan te wenden voor andere, buiten de beoordeling van de provisionele vordering gelegen doeleinden; met veroordeling van Servatius in de kosten van dit incident. [gedaagden 2 t/m 8] leggen hieraan samengevat het volgende ten grondslag.

3.2.

Achmea heeft besloten geen betalingen meer te zullen doen ten behoeve van gedaagden in de hoofdzaak indien het beslag gehandhaafd blijft. Daarom vragen [gedaagden 2 t/m 8] de rechtbank het beslag (gedeeltelijk) op te heffen. Het belang van Servatius om haar verhaalsmogelijkheden in geval van toewijzing van haar vorderingen zeker te stellen, weegt volgens [gedaagden 2 t/m 8] niet op tegen het belang dat [gedaagden 2 t/m 8] hebben bij opheffing van het beslag. Opheffing van het beslag zal hen in staat stellen deugdelijk verweer te voeren tegen de omvangrijke en complexe vordering die Servatius tegen hen heeft ingesteld, zonder dat zij hierdoor financieel worden geruĂŻneerd.

3.3. [gedaagden 2 t/m 8] doen in verband met de door de rechtbank te maken belangenafweging kort gezegd een beroep op de volgende omstandigheden: -het rechtskarakter van de aansprakelijkheidsverzekering; -de positie van Servatius als beslaglegger/verzekeringnemer; -de stand van de procedure; -de te verwachten kosten; -de financiĂŤle draagkracht van de verzekerden; -artikel 6 EVRM; -het non-peius beginsel; -de nemo plus regel. [gedaagden 2 t/m 8] bespreken hierbij onder meer de Jomed-uitspraak (Rechtbank Amsterdam 19 april 2006, NJF 2006,347) en het Ceteco-arrest (Hof Amsterdam 9 september 2008, JBPR 2009,27).

Achmea 3.4.

Achmea vordert om bij incidenteel vonnis, uitvoerbaar bij voorraad het op 20 juli 2011 door Servatius ten laste van [gedaagden] onder Achmea gelegde conservatoire derdenbeslag op te heffen, voor zover het betreft de aanspraken van [gedaagden] onder de verzekeringsovereenkomst op vergoeding van de kosten van verweer, met veroordeling van Servatius in de kosten van het incident, vermeerderd met rente, en in de nakosten.

3.5.

Achmea meent dat zij ondanks het beslag de kosten van verweer ten laste van de verzekerde som mag brengen. Zij is er echter niet (langer) zeker van of een rechter haar standpunt zal delen en vraagt mede daarom opheffing van het beslag voor zover dit beslag ziet op de kosten van het verweer.

3.6.

104

Achmea stelt dat het beslag moet worden opgeheven op grond van het non-peius beginsel en/of de nemo plus regel, althans op basis van een afweging van de belangen van partijen. In verband met haar beroep op het non peius beginsel stelt Achmea dat zij als derde-beslagene in een nadeliger positie wordt gebracht dan waarin zij zonder beslag zou hebben verkeerd. Indien zij de kosten van verweer blijft betalen loopt zij het risico dat zij deze niet ten laste van de verzekerde som mag brengen. Indien zij de vergoeding staakt - waartoe zij onlangs heeft besloten - vergroot ze daarmee de kans dat geen deugdelijk verweer zal worden gevoerd en zij dekking zal moeten verlenen voor een (onterechte) toewijzing van de vorderingen van Servatius. Volgens Achmea hebben [gedaagden] niet voldoende financiĂŤle draagkracht om de forse kosten die naar verwachting gemoeid zullen zijn met het voeren van verweer in de hoofdzaak voor hun rekening te nemen. In verband met de te maken belangenafweging wijst Achmea verder onder meer op de aard en het doel van de door Servatius ten behoeve van haar bestuurder en toezichthouders afgesloten verzekering, op het feit dat de toezichthouders hun functie nagenoeg onbezoldigd hebben uitgeoefend uit maatschappelijke betrokkenheid, op artikel 6 EVRM en op de geringe kans van slagen van de vordering in de hoofdzaak. Ook Achmea bespreekt bij dit alles de eerdergenoemde Jomed-uitspraak en het Ceteco-arrest.

3.7.

Op hetgeen [gedaagden 2 t/m 8] en Achmea overigens naar voren hebben gebracht zal, voor zover nodig, worden ingegaan bij de beoordeling.

4 Het verweer in het incident Servatius voert samengevat het volgende verweer.

4.1.

De aanwezigheid van een spoedeisend belang bij opheffing van het beslag - een vereiste ingevolge artikel 223 Rv - is gesteld noch gebleken.

Voor [gedaagden 2 t/m 8] ontbreekt het vereiste spoedeisend belang omdat tot nu toe Achmea alle kosten betaalt. Indien Achmea daartoe niet langer bereid is, dan zijn de inkomens en vermogens van [gedaagden 2 t/m 8] toereikend om de kosten voor de conclusie van antwoord en de comparitie na antwoord te dragen.

Voor Achmea geldt dat zij (onverplicht) al voor een groot bedrag aan verweerkosten voor haar rekening heeft genomen zonder om opheffing van het beslag te vragen. Indien Achmea nu stopt met betalen kunnen [gedaagden 2 t/m 8] op eigen kosten adequaat verweer voeren gedurende het resterende deel van de procedure in eerste aanleg.

4.2.

Het beroep van Achmea op schending van het non-peius beginsel slaagt niet omdat het is gebaseerd op de onjuiste aanname dat het stoppen met betalingen ertoe zou leiden dat in de hoofdzaak geen adequaat verweer meer zou kunnen worden gevoerd. De nog te maken kosten van verweer in eerste aanleg zullen beperkt zijn en niet is aangetoond dat [gedaagden 2 t/m 8] die kosten niet zelf kunnen dragen.

4.3.

Het belang van Servatius bij het veiligstellen van verhaal voor een (uiterst klein) deel van haar schade weegt op tegen de gestelde belangen van [gedaagden 2 t/m 8] en Achmea bij opheffing van het beslag. In dit verband is volgens Servatius onder meer van belang: -dat Servatius een deugdelijke vordering heeft ingesteld; -dat [gedaagden] Servatius aanzienlijke schade hebben toegebracht; -dat [gedaagden] wisten of althans behoorden te weten dat met de verzekering mede werd beoogd om Servatius verhaalsmogelijkheden te bieden in geval van (interne) bestuurdersaansprakelijkheid; -dat [gedaagden] hebben bijgedragen aan het ontstaan van de huidige situatie door een verzekering af te sluiten met een zo beperkte verzekerde som;

105

-dat Achmea hoe dan ook – met of zonder beslag – slechts hooguit 2,5 miljoen Euro behoeft uit te keren; -dat Servatius enkel beslag heeft gelegd op de verzekeringsaanspraken en niet op de (overige) vermogensbestanddelen van [gedaagden] waardoor zij geacht moeten worden daaruit de kosten van hun verweer te voldoen.

4.4.

Servatius voert ook verweer tegen de overige vorderingen en tegen de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad.

4.5.

Op hetgeen Servatius in dit verband naar voren heeft gebracht zal, voor zover nodig, worden ingegaan bij de beoordeling.

5 De beoordeling in het incident 5.1.

Inzet van de door [gedaagden 2 t/m 8] en Achmea ingestelde incidenten is opheffing van het beslag voor zover het betreft de aanspraken van [gedaagden] op vergoeding van de kosten van verweer.

5.2.

Tussen partijen is niet in geschil, en ook de rechtbank is van oordeel, dat de (toekomstige) aanspraken van [gedaagden] uit hoofde van de bij Achmea gesloten verzekeringsovereenkomst vatbaar zijn voor beslag. De rechtbank zal bij haar beslissing tot uitgangspunt nemen dat Servatius zich op het standpunt stelt dat het beslag dat Servatius heeft gelegd op die aanspraken van [gedaagden] tot gevolg heeft dat Achmea betalingen die zij doet ten behoeve van het verweer van [gedaagden] niet ten laste mag brengen van de verzekerde som. Daarvan uitgaande hebben [gedaagden 2 t/m 8] en Achmea belang bij de door hen ingediende incidentele vorderingen tot (gedeeltelijke) opheffing van het beslag gedurende de resterende duur van de procedure in eerste aanleg, en kan van hen niet worden gevergd dat zij de afloop van de procedure in de hoofdzaak afwachten. Er moeten in eerste aanleg immers nog kosten worden gemaakt voor het voeren van verweer.

5.3.

Gevorderd wordt opheffing van het beslag bij wege van voorlopige voorziening in de zin van artikel 223 Rv. Gelet op het karakter van de voorlopige voorziening betekent dit dat de rechtbank het beslag slechts kan opheffen voor zolang de procedure in eerste aanleg nog bij haar aanhangig zal zijn. Opheffing van het beslag als voorlopige voorziening zal (dus) niet tot gevolg hebben dat de verweerkosten die door Achmea reeds zijn betaald (naar zij ter zitting heeft verklaard gaat het om een bedrag van ongeveer â‚Ź 675.000,-) alsnog ten laste van de verzekerde som kunnen worden gebracht. Ook voor de kosten van verweer die eventueel na de eerste aanleg nog gemaakt moeten worden, zal een provisionele opheffing van het beslag door de rechtbank geen gevolgen hebben.

De vordering van [gedaagden 2 t/m 8] 5.4.

De rechtbank is van oordeel dat er, gezien de omstandigheden van dit geval en na afweging van de wederzijdse belangen, voldoende zwaarwegende gronden zijn om de gevraagde voorziening vooralsnog deels toe te wijzen en het gelegde beslag op de verzekeringsaanspraken van [gedaagden 2 t/m 8] op te heffen om [gedaagden 2 t/m 8] in de gelegenheid te stellen ten laste van de verzekerde som verweer te voeren tot het moment dat de rechtbank een eerste (tussen)vonnis zal hebben gewezen. De rechtbank heeft daarbij het volgende in aanmerking genomen.

5.5.

De rechtbank kent een zwaar gewicht toe aan het feit dat Servatius de verzekering heeft afgesloten met de kennelijke bedoeling om haar bestuurder en toezichthouders te

106

verzekeren tegen aansprakelijkheid en tegen de kosten voor het voeren van verweer tegen een aansprakelijkstelling. In de polis zijn immers de bestuurder en toezichthouders als verzekerden aangewezen, en is bepaald dat de verzekering dekking biedt voor schade en voor kosten van verweer. Aangenomen moet worden dat de verzekering is afgesloten ter bescherming van de bestuurders en toezichthouders, en niet, althans niet in de eerste plaats, om verhaalsmogelijkheden te bieden aan Servatius in geval van aansprakelijkheid van de bestuurder en/of toezichthouders jegens Servatius.

5.6.

Omdat Servatius de verzekering ten behoeve van [gedaagden 2 t/m 8] heeft afgesloten, mochten [gedaagden 2 t/m 8] er tegenover Servatius op vertrouwen dat zij een beroep zouden kunnen doen op deze verzekering wanneer zij onverhoopt in hun hoedanigheid van bestuurder of toezichthouder aansprakelijk zouden worden gesteld, ook indien die aansprakelijkstelling door Servatius zou gebeuren. Door nog v贸贸r het uitbrengen van de dagvaarding beslag te leggen op al hun aanspraken uit de verzekering, heeft Servatius het [gedaagden 2 t/m 8] echter van aanvang af onmogelijk gemaakt een beroep te doen op de geboden dekking.

5.7.

Het is voor [gedaagden 2 t/m 8] van groot belang om zich op de verzekering te kunnen beroepen, gelet op de omvang en de complexiteit van de aansprakelijkstelling, die het voeren van verweer kostbaar maken. Mogelijk moeten [gedaagden 2 t/m 8], althans 茅茅n of meer van hen, financieel in staat worden geacht om de kosten te dragen die gemoeid zullen zijn met het voeren van verweer in eerste aanleg. Dit neemt niet weg dat zeker de kosten van een eerste schriftelijk verweer en een eerste mondelinge behandeling van de zaak nu juist de kosten zijn waarvan [gedaagden 2 t/m 8] in hun relatie tot Servatius mochten aannemen dat zij daarvoor hoe dan ook een beroep zouden kunnen doen op de verzekering. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat in dit eerste stadium van de procedure - totdat de rechtbank een eerste (tussen)vonnis zal hebben gewezen - nog geen enkele duidelijkheid bestaat over de gegrondheid van de vordering van Servatius.

5.8.

Het belang van Servatius bij volledige handhaving van het beslag totdat de rechtbank eindvonnis zal hebben gewezen, is betrekkelijk. Blijkens het beslagrekest heeft Servatius besloten tot beslaglegging om te voorkomen dat de verzekerde som geheel zou worden besteed aan (advocaten)kosten en er voor haar niets zou resteren om zich op te verhalen. De rechtbank onderkent dit belang van Servatius, maar zoals overwogen onder 5.3 kan de gevraagde maatregel ex artikel 223 Rv enkel zien op de kosten die [gedaagden 2 t/m 8] nog zullen moeten maken in de eerste aanleg. Er is vooralsnog geen reden om aan te nemen dat die kosten de gehele verzekerde som of een groot deel daarvan zullen bedragen. Toch past hier voorzichtigheid, omdat nog ongewis is hoe de procedure in eerste aanleg zal verlopen en (dus) hoeveel kosten hiermee gemoeid zullen zijn. Met het oog op het belang van Servatius zal de rechtbank daarom vooralsnog de gevraagde voorziening slechts gedeeltelijk toewijzen en het beslag slechts opheffen voor zover dat nodig is om [gedaagden 2 t/m 8] in de gelegenheid te stellen ten laste van de verzekerde som een conclusie van antwoord te nemen en zich te laten bijstaan op de comparitie na antwoord. Voor het overige zal de rechtbank haar beslissing op de incidentele vordering van [gedaagden 2 t/m 8] tot opheffing van het beslag (vordering 1) vooralsnog aanhouden.

5.9.

In overeenstemming met de hoofdregel zal de rechtbank deze beslissing tot (gedeeltelijke) opheffing van het beslag uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Dit met het oog op de gewenste voortgang van de bodemprocedure. Gezien de beperkingen die gelden voor de opheffing van het beslag is de rechtbank van oordeel dat Servatius hierdoor niet onevenredig zwaar in haar belangen wordt getroffen.

107

5.10.

De rechtbank zal afwijzen het verzoek om Servatius te verbieden opnieuw beslag te leggen op hun verzekeringsaanspraken (vordering sub 2). Indien Servatius in weerwil van deze beslissing van de rechtbank gedurende de periode dat het beslag zal zijn opgeheven opnieuw beslag wil laten leggen, bijvoorbeeld omdat sprake zou zijn van gewijzigde omstandigheden, dan heeft zij daarvoor ingevolge artikel 700 Rv verlof nodig van de voorzieningenrechter. Het is alsdan aan de voorzieningenrechter om te bepalen of dat verlof kan worden verleend.

5.11.

Ook het verzoek om Servatius te verbieden om de namens [gedaagden 2 t/m 8] verschafte informatie met betrekking tot vermogen en inkomen aan te wenden voor andere doeleinden (vordering sub 3) zal worden afgewezen. De rechtbank is met Servatius van oordeel dat zonder nadere toelichting, die door [gedaagden 2 t/m 8] niet is gegeven, niet valt in te zien waarom het door hen genoemde arrest van de Hoge Raad van 20 december 2002 (NJ 2004,4) steun zou bieden voor hun vordering. Ook overigens ziet de rechtbank geen grond voor het treffen van een voorziening als gevorderd.

De vordering van Achmea 5.12.

Nu de vordering van [gedaagden 2 t/m 8] vooralsnog (deels) zal worden toegewezen, heeft Achmea in zoverre geen belang meer bij haar vordering voor zover het de aanspraken van [gedaagden 2 t/m 8] betreft. Resteert de vraag of er aanleiding is het beslag op vordering van Achmea tevens op te heffen voor wat betreft de aanspraken van [gedaagden 1 + 9] op vergoeding van hun kosten van verweer.

5.13.

De rechtbank beantwoordt die vraag vooralsnog ontkennend. De rechtbank merkt daarbij op dat Achmea haar vordering ten onrechte mede baseert op de belangen die [gedaagden] hebben bij opheffing van het beslag. Bij de beoordeling van de vordering van Achmea gaat het om de vraag of het beslag in strijd is met het non peius beginsel, zoals Achmea aanvoert, dan wel of er, gezien de omstandigheden van het geval en na afweging van de belangen van enerzijds Servatius en anderzijds Achmea, een voldoende zwaarwegende grond is om het beslag op te heffen zoals gevorderd. De rechtbank is van oordeel dat Achmea daartoe onvoldoende heeft gesteld. In dit verband acht de rechtbank van belang dat [gedaagden 1 + 9] reeds een zeer uitvoerige conclusie van antwoord hebben genomen waarvan de kosten, ondanks het beslag, door Achmea zijn vergoed.

Achmea heeft niet gesteld en onderbouwd dat, wanneer zij zal stoppen met de betalingen, [gedaagden 1 + 9] niet in staat zullen zijn de nog te maken kosten voor het voeren een deugdelijk verweer in eerste aanleg, althans voor het bekostigen van bijstand ter comparitie, voor eigen rekening te nemen. De rechtbank zal daarom op dit moment niet beslissen tot opheffing van het beslag op de verzekeringsaanspraken van [gedaagden 1 + 9].

5.14.

Voor het overige zal de rechtbank, in aanmerking genomen dat dat ook in het incident van [gedaagden 2 t/m 8] het geval is, haar beslissing op de incidentele vordering van Achmea tot opheffing van het beslag vooralsnog aanhouden.

5.15.

Ter zitting heeft Achmea de gronden voor haar vordering aangevuld door zich te beroepen op een bepaling in de algemene voorwaarden waarin zou zijn bepaald dat Servatius als verzekeringnemer zich moet onthouden van gedragingen die de belangen van Achmea als verzekeraar kunnen schaden. Dit beroep kan niet slagen reeds omdat een afschrift van de algemene voorwaarden waaruit het bestaan en de inhoud van een dergelijke bepaling zou kunnen blijken, niet is overgelegd.

108

6 De beslissing De rechtbank in het incident 6.1. heft op het door Servatius op 20 juli 2011 onder Achmea gelegde beslag voor wat betreft de aanspraken van [gedaagden 2 t/m 8] op vergoeding van de kosten van verweer vanaf heden tot het moment dat de rechtbank een (eerste) vonnis zal wijzen in de hoofdzaak, 6.2. verklaart deze maatregel tot opheffing van het beslag uitvoerbaar bij voorraad, 6.3. wijst af de vorderingen van [gedaagden 2 t/m 8] genoemd onder 3.1 sub 2 en sub 3, 6.4. houdt iedere verdere beslissing in het incident aan, in de hoofdzaak 6.5. bepaalt dat de zaak - conform een door partijen daarover gemaakte afspraak - weer op de rol zal komen van 11 september 2013 voor het nemen van een conclusie van antwoord door [gedaagden 2 t/m 8].

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Bik en in het openbaar uitgesproken op 24 juli 2013.

109

JIN 2013/99 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 02-04-2013, HD 200.112.886 / 01, LJN BZ6729 Verzekeringsrecht, Verjaring, Duurstuiting Aflevering 2013 afl. 5 Rubriek Civiel recht College Hof 's-Hertogenbosch Datum 2 april 2013 Rolnummer HD 200.112.886 / 01 LJN BZ6729 Rechter(s) mr. Riemens mr. Beekhoven van den Boezem mr. Arnoldus-Smit Partijen [X.], wonende te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. D.M. Gijzen te Heerlen, tegen Amersfoortse Algemene Verzekering Maatschappij, N.V., gevestigd te Amersfoort, geïntimeerde, advocaat: mr. B. Holthuis te Deventer, op het bij exploot van dagvaarding van 5 september 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 8 augustus 2012 tussen appellant, - [appellant] – als eiser en geïntimeerde - De Amersfoortse – als gedaagde.

Noot H.I. Bulthuis Trefwoorden Verzekeringsrecht, Verjaring, Duurstuiting Regelgeving BW Boek 7 - 942 » Samenvatting Verzekeraar weigert uitkering met een beroep op verjaring. Het verjaringsregime van artikel 7:942 (oud) BW is van toepassing. Het hof oordeelt dat, nadat de verzekeraar eenmaal een aanspraak op een verzekering heeft afgewezen overeenkomstig de vereisten van artikel 7:942 lid 2 (oud) BW, na iedere stuiting door de verzekerde van rechtswege een nieuwe verjaringstermijn van zes maanden gaat lopen. De vordering van de verzekerde is verjaard.

Verzekerde vordert uitkering onder een arbeidsongeschiktheidsverzekering. De verzekeraar wijst de aanspraak op de verzekering vervolgens af overeenkomstig de vereisten van artikel 7:942 lid 2 (oud) BW. Daarna verzendt de verzekerde tijdig een

110

stuitingsbrief. Partijen zijn verdeeld over de uitleg van artikel 7:942 lid 2 (oud) BW. Is er een verjaringstermijn van zes maanden gaan lopen na ontvangst van de stuitingsbrief, of is er geen verjaringstermijn gaan lopen omdat de verzekeraar na ontvangst van de stuitingsbrief de aanspraak niet opnieuw heeft afgewezen overeenkomstig de vereisten van artikel 7:942 lid 2 (oud) BW? De verzekeraar stelt zich op het eerste standpunt en wijst de vordering af omdat deze is verjaard.

In eerste aanleg heeft de rechtbank artikel 7:942 (oud) BW uitgelegd overeenkomstig de lezing van verzekeraar. In hoger beroep bevestigt het hof deze lezing en overweegt als volgt. Door schriftelijk aanspraak te maken op uitkering stuit verzekerde de verjaringstermijn van drie jaren – dit wordt ook wel duurstuiting genoemd. Er gaat pas weer een verjaringstermijn lopen nadat de verzekeraar de aanspraak overeenkomstig artikel 7:942 lid 2 (oud) BW afwijst, te weten: (i) per aangetekende brief; (ii) waarin de aanspraak ondubbelzinnig wordt afgewezen; en (iii) waarin de ondubbelzinnige vermelding staat dat na de afwijzing een verjaringstermijn van zes maanden gaat lopen.

Op de stuiting van deze verjaringstermijn door verzekerde is de algemene verjaringsregeling uit titel 11 boek 3 BW van toepassing. Ingevolge artikel 3:319 lid 1 en 2 BW begint op de dag na de stuiting door verzekerde een nieuwe verjaringstermijn te lopen die gelijk is aan de oorspronkelijke, dus zes maanden. De verzekerde moet binnen zes maanden na de afwijzing de verjaring stuiten en de stuiting iedere zes maanden herhalen. Aangezien verzekerde dit heeft nagelaten, oordeelt het hof dat de vordering is verjaard. De stelling van verzekerde dat het beroep van de verzekeraar op verjaring in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, slaagt evenmin. Âť Uitspraak Hof: 1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 163712/HAZA 11-650) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van zijn vorderingen in eerste aanleg, vermeerderd met de proceskosten en wettelijke rente hierover.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft De Amersfoortse de grieven bestreden.

2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling 4.1. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist staan de volgende feiten tussen partijen vast.

4.1.1. [appellant] heeft met ingang van 1 augustus 1995 bij De Amersfoortse een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten onder polisnummer [polisnummer] (hierna: de verzekering).

111

4.1.2. Op 1 juli 2008 heeft [appellant] zich arbeidsongeschikt gemeld bij De Amersfoortse.

4.1.3. Vanaf 1 juli 2008 heeft De Amersfoortse aan [appellant] uitkeringen verstrekt op basis van 100% van het verzekerde bedrag.

4.1.4. Op 29 juli 2008 en 12 november 2008 is [appellant] in opdracht van De Amersfoortse bezocht door twee verschillende arbeidsdeskundigen.

4.1.5. Op 12 januari 2009 is [appellant] B.V., de bouwonderneming van [appellant], failliet verklaard.

4.1.6. Bij brief van 29 mei 2009 (prod. 6 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft De Amersfoortse aan [appellant], voor zover hier van belang, geschreven: (...)“ Op 23 april bent u bezocht door de heer [arbeidsdeskundige], arbeidsdeskundige. De heer [arbeidsdeskundige] heeft hier een rapport van opgemaakt.

Uit het rapport maken wij op dat uw bedrijf is beëindigd. Nu u geen bedrijf meer heeft, bestaat er ook geen verzekerbaar belang meer. Wij zullen u polis dan ook beëindigen.

De heer [arbeidsdeskundige] heeft met u afgesproken dat wij u nog wel een uitkering zullen verstrekken. Vanaf de datum van zijn bezoek zullen wij u nog maximaal vijf maanden (tot 23 augustus 2009) ondersteunen met een 100% uitkering. ” 4.1.7. De Amersfoortse heeft bij brief van 26 november 2009 (prod. 11 bij dagvaarding in eerste aanleg) aan de advocaat van [appellant] bericht, voor zover van belang: (...)“ Omdat wij van mening zijn dat verzekerde zijn beroep van loodgieter in loondienst uit zou kunnen oefenen, zijn wij van mening dat het faillissement in deze casus niet het einde van het verzekerbaar belang betekent.

De verzekering zal dan ook per de royementsdatum hersteld worden, zijnde per 23 april 2009. Dit houdt echter wel in dat er per 23 april 2009 wederom een premiebetalingsverplichting voor uw cliënt bestaat.

De vordering van verzekerde op een arbeidsongeschiktheidsuitkering zal door ons nader worden beoordeeld. ” 4.1.8. Bij brief van 24 december 2009 (prod. 13 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de advocaat van [appellant] aan De Amersfoortse, voor zover hier relevant, geschreven: (...)“ Ik stel daarom voor dat u de verzekering weer uitkeert met terugwerkende kracht en dat u daarop de premies weer inhoudt ” 4.1.9. Bij aangetekende brief van 19 mei 2010 (prod. 22 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft De Amersfoortse aan de advocaat van [appellant] , voor zover hier van belang, geschreven: (...)“ Uit het rapport [hof: rapport van [arbeidsdeskundige] van 18 mei 2010] volgt dat er bij uw cliënt geen sprake is van 25% of meer arbeidsongeschiktheid in de zin van de polisvoorwaarden. Er bestaat dan ook geen recht op een uitkering voor uw cliënt.

112

Zoals wij reeds eerder aan u hebben meegedeeld bestaat er – door het in kracht herstellen van de polis per 23 april 2009 – wederom een premiebetalingsverplichting voor uw cliënt. Daar er geen recht bestaat op een uitkering uit hoofde van de arbeidsongeschiktheidsverzekering kunnen wij de verschuldigde premie niet met een te verstrekken uitkering verrekenen.

Het bovenstaande houdt een afwijzing van de vordering tot uitkering van uw cliënt in.

Wij zeggen hierbij dan ook de termijn van artikel 7:942 lid 3 BW aan. Deze termijn eindigt op 19 november 2010. ” 4.1.10. De advocaat van [appellant] heeft De Amersfoortse bij aangetekende brief van 15 september 2010 (prod. 23 bij dagvaarding in eerste aanleg) : (...)“ Inzake: [appellant] / De Amersfoortse II In opgemelde kwestie deel ik u ter behoud van rechten namens cliënt mede, dat onverkort op uitkering aanspraak wordt gemaakt. ” 4.1.11. Bij brief van 8 juni 2011 (prod. 26 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de advocaat van [appellant] aan De Amersfoortse bericht: (...)“ Inzake: [appellant] / De Amersfoortse II In opgemelde kwestie werd de evrjaring gestuit en onverkort aanspraak op uitkering gemaakt.

Ter staving daarvan treft u bijgaand in kopie aan de rapportages van dr. [psychiater], psychiater en de heer [arbeidsdeskundige 2], arbeidsdeskundige.

Ik verzoek u mij binnen 14 dagen na dagtekening van dit schrijven mede te delen of een en ander voor u aanleiding is uw eerdere beslissing te herzien en cliënt alsnog met terugwerkende kracht een uitkering toe te kennen, bij gebreke waarvan ik u zal dagvaarden voor de daartoe bevoegde rechter. ” 4.1.12. Bij brief van 4 juli 2011 (prod. 27 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft De Amersfoortse aan [appellant] meegedeeld dat de verzekering is beëindigd. Blijkens het bijgevoegde aanhangsel is de verzekering beëindigd per 23 april 2009, met als reden wanbetaling.

4.1.13. Bij brief van 5 juli 2011 (prod. 28 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft De Amersfoortse aan de advocaat van [appellant] bericht, voor zover hier van belang: (...)“ De claim van uw cliënt is verjaard is en wij nemen de claim dan ook niet in behandeling.

In onze brief van 19 mei 2010 hebben wij de vordering tot uitkering van uw cliënt afgewezen en de termijn van 6 maanden aangezegd. Deze brief hebben wij aangetekend met bericht van ontvangst naar u verstuurd. De termijn zou eindigen op 19 november 2010.

Met uw brief van 15 september 2010 heeft u namens uw cliënt de termijn gestuit, met als gevolg dat de termijn is geëindigd op 15 maart 2011. ” 4.2. In eerste aanleg heeft [appellant] een verklaring voor recht gevorderd dat de verzekeringsovereenkomst tussen partijen onverminderd geldig is, althans vanaf

113

23 april 2009 in stand is gebleven en een verklaring voor recht dat de daaraan gekoppelde arbeidsongeschiktheidsuitkering onverminderd geldig is, althans vanaf 23 april 2009 in stand gebleven is. Voorts heeft [appellant] gevorderd dat De Amersfoortse zou worden veroordeeld om de arbeidsongeschiktheidsuitkering vanaf 23 april 2009 aan hem te betalen onder verrekening van de door hem aan De Amersfoortse terzake verschuldigde premies, te vermeerderen met wettelijke rente en met veroordeling van De Amersfoortse in de kosten van de procedure. [appellant] legde hieraan – kort gezegd – ten grondslag dat De Amersfoortse toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst. Volgens [appellant] is De Amersfoortse ten onrechte niet tot uitkering overgegaan, terwijl [appellant] blijkens de door hem overgelegde deskundigenrapportages wel degelijk arbeidsongeschikt is in de zin van de polisvoorwaarden.

4.3. Nadat De Amersfoortse verweer heeft gevoerd, heeft de rechtbank in het bestreden vonnis de vorderingen van [appellant] afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank, kort weergegeven, geoordeeld dat er sprake is van verjaring van de vordering van [appellant] jegens De Amersfoortse tot betaling van de arbeidsongeschiktheidsuitkering (onder verrekening van premies). Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat het beroep van [appellant] op artikel 6:248 lid 2 BW faalt en dat [appellant] geen belang meer heeft bij de gevorderde verklaringen voor recht.

4.4. De grieven zijn gericht tegen de afwijzing van de vorderingen van [appellant] en tegen de daarop betrekking hebbende overwegingen van de rechtbank over verjaring en over artikel 6:248 lid 2 BW. 4.5. Als eerste zal het beroep van De Amersfoortse op verjaring worden beoordeeld. In dit verband is relevant (zie 4.6.) artikel 7:942 (oud) BW. Deze bepaling luidt, voor zover hier van belang, als volgt: 1. Een rechtsvordering tegen de verzekeraar tot het doen van een uitkering verjaart door verloop van drie jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de tot uitkering gerechtigde met de opeisbaarheid daarvan bekend is geworden.

2. De verjaring wordt gestuit door een schriftelijke mededeling, waarbij op uitkering aanspraak wordt gemaakt. Een nieuwe verjaringstermijn begint te lopen met de aanvang van de dag, volgend op die waarop de verzekeraar hetzij de aanspraak erkent, hetzij bij aangetekende brief ondubbelzinnig heeft medegedeeld de aanspraak af te wijzen onder eveneens ondubbelzinnige vermelding van het in lid 3 vermelde gevolg.

3. In geval van afwijzing verjaart de rechtsvordering door verloop van zes maanden.

4.6. Vaststaat dat (ingevolge het overgangsrecht) artikel 7:942 (oud) BW (en niet het op 1 juli 2010 in werking getreden nieuwe artikel 7:492 BW) op de onderhavige kwestie van toepassing is. Tevens staat vast dat [appellant] schriftelijk een aanspraak op uitkering door De Amersfoortse heeft gedaan. Partijen zijn het er over eens, dat de (vóór het in werking treden van het nieuwe artikel 7:942 BW verzonden) brief van De Amersfoortse van 19 mei 2010 (zie 4.1.9.) een afwijzing betreft als bedoeld in lid 2 van bovengenoemd artikel 7:942 (oud) BW en dat daarbij is voldaan aan de in die bepaling genoemde formaliteiten. Tussen partijen is niet in geschil dat vervolgens een verjaringstermijn van zes maanden is gaan lopen, zoals bedoeld in lid 3 van artikel 7:942 (oud) BW. Evenmin is tussen partijen nog langer in geschil dat de brief van 15 september 2010 van [appellant] een geldige stuitingsbrief is, die heeft geleid tot stuiting van die lopende verjaring.

Wat partijen verdeeld houdt, is de vraag of er vervolgens direct opnieuw een verjaringstermijn van zes maanden is gaan lopen (standpunt De Amersfoortse) of dat er

114

nog geen verjaringstermijn is gaan lopen (standpunt [appellant]) omdat De Amersfoortse, na ontvangst van de stuitingsbrief van 15 september 2010, niet opnieuw een afwijzing als bedoeld in lid 2 van artikel 7:942 (oud) BW aan [appellant] heeft verstuurd.

4.7. Naar het oordeel van het hof, heeft de rechtbank terecht en op goede gronden de verjaringsregeling uit artikel 7:942 (oud) BW uitgelegd overeenkomstig het betoog van De Amersfoortse. Anders dan [appellant] lijkt te betogen, heeft lid 2 van artikel 7:942 (oud) BW slechts betrekking op de verjaring (met een termijn van drie jaren) zoals bedoeld in lid 1 van die bepaling. Door schriftelijk aanspraak te maken op uitkering, heeft [appellant] die lopende verjaring aldus overeenkomstig artikel 7:942 lid 2 (oud) BW gestuit (in het bestreden vonnis ook aangeduid als duurstuiting). Toen De Amersfoortse de aanspraak vervolgens bij brief van 19 mei 2010 eveneens overeenkomstig artikel 7:942 lid 2 (oud) BW had afgewezen, ging op grond van artikel 7:942 lid 3 (oud) BW de verjaringstermijn van zes maanden lopen. Op de daarop volgende stuiting door de brief van [appellant] van 15 september 2010 was vervolgens de algemene verjaringsregeling uit titel 11 van Boek 3 BW van toepassing. In artikel 7:942 (oud) BW is daarop immers geen uitzondering gemaakt. Ingevolge de artikelen 3:319 lid 1 en 2 BW begon op de dag na 15 september 2010 een nieuwe verjaringstermijn te lopen, gelijk aan de oorspronkelijke (dus opnieuw zes maanden).

Deze uitleg sluit ook aan bij de bedoeling van de wetgever, zoals verwoord in de Memorie van Toelichting bij het voorstel tot onder meer wijziging van artikel 7:942 (oud) BW. Daarin (Kamerstukken II 2008/2009, 32 038, nr. 3) is, voor zover hier van belang, vermeld: “ Het op 1 januari 2006 in werking getreden nieuwe verzekeringsrecht kent in artikel 7:942 BW een specifieke regeling voor de verjaring van een rechtsvordering tegen de verzekeraar tot het doen van een uitkering. Ingevolge artikel 7:942 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tegen de verzekeraar door verloop van drie jaren na aanvang van de dag, volgende op die waarop de verzekerde met de opeisbaarheid van de uitkering bekend is geworden. Krachtens lid 2 wordt de verjaring gestuit door een schriftelijke mededeling waarbij aanspraak op uitkering wordt gemaakt. Een nieuwe verjaringstermijn begint ingevolge de tweede zin van dit lid eerst te lopen met de aanvang van de dag volgende op die waarop de verzekeraar hetzij de aanspraak erkent, hetzij bij aangetekende brief de aanspraak afwijst. Bij erkenning bedraagt de nieuwe verjaringstermijn weer drie jaren (artikel 3:319 lid 2 BW), bij afwijzing zes maanden (artikel 7:942 lid 3 BW). Deze korte verjaringstermijn van zes maanden kan door onder meer een schriftelijke aanmaning in de zin van artikel 3:317 BW worden gestuit. De verzekerde die zich niet kan vinden in de afwijzing is dan wel genoodzaakt om iedere zes maanden opnieuw te stuiten teneinde zijn rechten veilig te stellen (zie wederom artikel 3:319 lid 2 BW). �

4.8. Op grond van het voorgaande, had [appellant] na zijn stuitingsbrief van 15 september 2010 zijn vordering jegens De Amersfoortse tot het doen van een uitkering binnen zes maanden opnieuw dienen te stuiten. Vaststaat dat hij dit niet heeft gedaan en dat hij na 15 september 2010 voor het eerst pas op 8 juni 2011 weer een brief aan De Amersfoortse heeft gestuurd. Dit betekent, dat er sprake is van verjaring van de vordering tot het doen van een arbeidsongeschiktheidsuitkering van [appellant] jegens De Amersfoortse. Grief 1 faalt.

4.9. [appellant] betoogt voorts in grief 2 dat het beroep van De Amersfoortse op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, als bedoeld in de artikelen 6:2 lid 2 en 6:248 lid 2 BW. [appellant] stelt daartoe onder meer dat als hij aan artikel 7:942 (oud) BW een onjuiste lezing geeft, hij dan heeft gedwaald omtrent inhoud en betekenis van het artikel. Voorts stelt hij dat het De Amersfoortse onmiskenbaar duidelijk moet zijn geweest wat [appellant] beoogde en dat zij in haar

115

afwijzingsbrief van 19 mei 2010 niet heeft gewezen op het feit dat na verloop van de termijn van zes maanden, telkens opnieuw een termijn van zes maanden ging lopen.

Verder voert hij aan dat artikel 7:942 (oud) BW is vervangen door het huidige artikel 7:942 BW, onder andere omdat de minister de verjaringstermijn van zes maanden te kort vond. Ook voert [appellant] aan, dat het slechts het overgangsrecht was dat er aan in de weg stond dat het nieuwe artikel al per 1 juli 2010 van toepassing werd. Tenslotte stelt [appellant] nog, dat zijn belang bij afwijzing van het beroep op verjaring onevenredig veel groter is dan het belang van De Amersfoortse bij honorering daarvan.

4.10. Volgens De Amersfoortse is er geen sprake van een situatie waarin de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in de weg staat aan haar beroep op verjaring.

Zij betwist onder meer de door [appellant] gestelde slechte omstandigheden. Tevens wijst zij er op, dat indien [appellant] een terechte claim zou hebben wegens arbeidsongeschiktheid, dan de beroepsaansprakelijkheidsverzekering van zijn advocaat zou dienen uit te keren waartoe De Amersfoortse (zonder verjaring) gehouden zou zijn geweest.

4.11. Nu het bij de verjaring van de vordering van [appellant] gaat om een tussen [appellant] en De Amersfoortse krachtens de wet geldende regel, zou slechts een beroep op artikel 6:2 lid 2 BW [appellant] eventueel kunnen baten. Artikel 6:248 lid 2 BW is in dit verband niet van toepassing.

4.12. Aan een verjaringstermijn dient in beginsel, mede vanwege het beginsel van de rechtszekerheid, strikt de hand te worden gehouden. Desondanks zou zich ingevolge artikel 6:2 lid 2 BW de situatie kunnen voordoen dat bovengenoemde verjaringsregeling niet van toepassing is, namelijk voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Bij toepassing van artikel 6:2 lid 2 BW dient de nodige terughoudendheid in acht te worden genomen.

4.13. Ten aanzien van de door [appellant] ter onderbouwing van zijn beroep op artikel 6:2 lid 2 BW aangevoerde stellingen over de werking van artikel 7:942 (oud) BW, overweegt het hof als volgt.

Voor zover er al sprake zou zijn van de door [appellant] gestelde dwaling over inhoud en betekenis van artikel 7:942 (oud) BW, dan dient deze voor zijn rekening te blijven. Zoals ook De Amersfoortse heeft gesteld, heeft [appellant] zich laten bijstaan door een advocaat. Er is ook geen sprake van misleidende, ondeugdelijke of onduidelijke wetgeving. De betekenis van de bewuste bepaling en van het daarvoor geldende overgangsrecht is bovendien onder meer kenbaar uit de Parlementaire Geschiedenis en uit bijvoorbeeld de door De Amersfoortse in haar memorie van antwoord onder nummer 18 genoemde literatuur. Van een plicht voor De Amersfoortse om in haar brief van 19 mei 2010 te waarschuwen voor het steeds terugkeren van een verjaringstermijn van zes maanden, is dan ook geen sprake. Die brief voldeed ook aan de daarvoor op grond van artikel 7:942 (oud) BW geldende vereisten. Als onbetwist door [appellant] staat bovendien vast dat er na die brief ook geen onderhandelingen tussen De Amersfoortse en [appellant] over een uitkering hebben plaatsgevonden.

Dat men op 15 september 2010 bij raadpleging van artikel 7:942 BW slechts de bepaling met de nieuwe termijn van drie jaar zag, maakt nog niet dat men dan niet op de hoogte behoefde te zijn van het voor die bepaling geldende overgangsrecht. Ook op dit punt valt, zeker nu [appellant] was voorzien van rechtsbijstand, niet in te zien waarom hier een waarschuwingsplicht op De Amersfoortse zou rusten.

Ook indien in de nieuwe wettelijke regeling is gekozen voor een langere verjaringstermijn omdat de oude verjaringstermijn te kort werd geacht, brengt dit niet met zich dat daardoor in een zaak als de onderhavige die onder de oude regeling valt, geen geslaagd beroep meer kan worden gedaan op de in die zaak toepasselijke kortere termijn.

116

4.14. Met betrekking tot de door [appellant] bepleite belangenafweging, wordt het volgende overwogen. De door [appellant] gestelde slechte financiële omstandigheden waarin hij zou verkeren zijn, gelet op de strenge toets als bedoeld in rechtsoverweging 4.12., geen omstandigheden die meebrengen dat toepassing van de verjaringsregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daar komt nog bij dat De Amersfoortse de gestelde omstandigheden betwist en dat [appellant] ook niet specifiek te bewijzen aanbiedt dat hij geen inkomsten heeft en in een onhoudbare situatie verkeert.

Dat De Amersfoortse beroepsmatig dekking biedt tegen situaties als deze en daarin financieel kan voldoen, kan aan het voorgaande niet afdoen. Artikel 7:492 (oud) BW biedt juist een specifieke verjaringsregeling voor vorderingen tot uitkering jegens de verzekeraar. Dan kan niet tot uitgangspunt worden genomen dat een verzekeraar die de financiële mogelijkheden heeft om dekking te verlenen, zich tegenover haar verzekerde niet met succes op die specifieke verjaringsregeling kan beroepen.

Nu het hier bovendien gaat om toepassing van een wetsbepaling en [appellant] werd bijgestaan door een advocaat, is van de ongelijke verhouding tussen verzekeraar en verzekerde op dit punt ook geen sprake.

4.15. Gelet op al het bovenstaande, is in de onderhavige zaak geen sprake van een situatie waarbij toepassing van de op grond van artikel 7:492 (oud) BW geldende verjaringsregeling gelet op de omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Derhalve faalt grief 2.

4.16. Nu [appellant] geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat hij bij afwijzing van zijn vordering tot uitkering ook geen belang meer heeft bij de gevorderde verklaringen voor recht, staat dit vast en behoeven deze vorderingen ook geen verdere behandeling.

4.17. De slotsom luidt dat de grieven falen en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

4.18. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.

5. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Maastricht van 8 augustus 2012; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van De Amersfoortse worden begroot op € 666,= aan verschotten en op € 894,= aan salaris advocaat voor het hoger beroep; verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. » Noot 1. De casus betreft uitkering onder een arbeidsongeschiktheidsverzekering. Verzekerde heeft zich op 1 juli 2008 arbeidsongeschikt gemeld bij verzekeraar De Amersfoortse.

Verzekerde heeft vanaf die datum uitkeringen genoten op basis van 100% van het verzekerde bedrag. Per aangetekende brief van 19 mei 2010 bericht De Amersfoortse dat verzekerde niet 25% of meer arbeidsongeschiktheid is, als gevolg waarvan verzekerde geen recht heeft op uitkering. De brief verwijst voorts naar de in artikel 7:942 lid 3 (oud) BW genoemde verjaringstermijn van zes maanden. De advocaat van verzekerde

117

vermeldt bij brief van 15 september 2010 dat verzekerde onverkort aanspraak maakt op de uitkering. Op 8 juni 2011 stuurt de advocaat van verzekerde wederom een brief aan De Amersfoortse. De Amersfoortse beroept zich bij brief van 5 juli 2011 op verjaring van de vordering, omdat verzekerde niet binnen zes maanden na de stuiting van 15 september 2010 de vordering opnieuw heeft gestuit.

2. Tussen partijen staat vast dat ingevolge het overgangsrecht artikel 7:942 (oud) BW van toepassing is. Ook staat vast dat verzekerde door een schriftelijke mededeling aanspraak heeft gemaakt op uitkering. Tussen partijen is evenmin in geschil dat de afwijzing van De Amersfoortse van 19 mei 2010 voldoet aan de in artikel 7:942 lid 2 (oud) BW genoemde vereisten. Tussen partijen staat ook vast dat de verzekerde de vordering op 15 september 2010 tijdig heeft gestuit.

3. Partijen zijn verdeeld over de vraag of er volgend op de stuitinghandeling van 15 september 2010 direct een nieuwe verjaringstermijn van zes maanden is gaan lopen (standpunt De Amersfoortse), of dat er geen verjaringstermijn is gaan lopen, omdat De Amersfoortse de aanspraak niet opnieuw heeft afgewezen overeenkomstig artikel 7:942 lid 2 (oud) BW (standpunt verzekerde).

4. Het hof overweegt dat er een verjaringstermijn van zes maanden gaat lopen als De Amersfoortse de aanspraak van verzekerde overeenkomstig artikel 7:942 lid 2 (oud) BW afwijst. De verzekerde zal binnen zes maanden de verjaring moeten stuiten. Op deze stuiting is het algemene verjaringsregime uit titel 11 boek 3 BW van toepassing. Artikel 7:942 (oud) BW maakt op deze algemene verjaringsregeling geen uitzondering, aldus het hof. Het hof vervolgt dat ingevolge de artikelen 3:319 lid 1 en 2 BW op de dag na de stuitingsbrief door verzekerde een nieuwe verjaringstermijn begint te lopen die gelijk is aan de oorspronkelijke, dus zes maanden. Verzekerde moet na een stuitingsbrief de vordering iedere zes maanden opnieuw stuiten, aldus het hof. Aangezien de verzekerde dit in deze zaak heeft nagelaten, is de vordering verjaard.

5. Het belang van deze uitspraak is dat er in de literatuur en in de jurisprudentie discussie bestaat over de juiste uitleg van artikel 7:942 lid 2 (oud) BW en dat de uitspraak van het Hof ‘s-Hertogenbosch gewicht toekent aan één van de hieronder genoemde standpunten in deze discussie.

6. In de literatuur worden twee standpunten naar voren gebracht op de vraag wat rechtens geldt als de verzekeraar de aanspraak afwijst overeenkomstig artikel 7:942 lid 2 (oud) BW en de verzekerde vervolgens de verjaringstermijn van zes maanden stuit. Dit zijn: (i) na ontvangst van de stuitingsbrief gaat er een nieuwe verjaringstermijn van zes maanden lopen; en (ii) de verzekeraar moet de aanspraak eerst opnieuw afwijzen overeenkomstig de vereisten van artikel 7:942 lid 2 (oud) BW alvorens de verjaringstermijn van zes maanden gaat lopen.

6. Ook in de rechtspraak bestaat geen eenduidigheid over de juiste uitleg van het verjaringsregime onder artikel 7:942 lid 2 (oud) BW. De Rechtbank Rotterdam oordeelt op 8 juli 2009 (LJN BJ3286) dat voor de vraag welke verjaringstermijn gaat lopen nadat verzekerde de verjaringstermijn van zes maanden stuit, gekeken moet worden naar de algemene verjaringsregels van titel 11 boek 3 BW – dit is in lijn met het eerdergenoemde eerste standpunt. De rechtbank overweegt dat er, na afwijzing door de verzekeraar overeenkomstig artikel 7:942 lid 2 (oud) BW, nog langdurig onderhandelingen tussen de verzekeraar en de verzekerde kunnen plaatsvinden. Hoewel het in die situatie onwenselijk lijkt dat de verzekerde steeds opnieuw binnen zes maanden de verjaring moet stuiten, kan, naar het oordeel van de rechtbank, de verjaringsregeling van artikel 7:942 (oud) BW niet anders worden uitgelegd.

Op 16 mei 2012 oordeelt de Rechtbank Utrecht echter in lijn met het tweede standpunt (LJN BX9857). In deze zaak wijst de verzekeraar de aanspraak van verzekerde af

118

overeenkomstig artikel 7:942 (oud) BW en stuit de verzekerde de verjaring tijdig, waarop de verzekeraar de aanspraak opnieuw afwijst zonder ondubbelzinnig mee te delen dat de verjaringstermijn zes maanden bedraagt. De rechtbank oordeelt dat deze melding wel vereist is en dat er daarom geen nieuwe verjaringstermijn gaat lopen. De rechtbank Utrecht wijkt expliciet af van de bovenvermelde uitspraak van de rechtbank Rotterdam, omdat, zo overweegt de rechtbank Utrecht: “voor de verjaring in het verzekeringsrecht in artikel 7:942 lid 2 BW specifiek is bepaald dat de verjaringstermijn pas begint te lopen op de dag, volgende op die waarop de verzekeraar hetzij de aanspraak erkent dan wel afwijst onder vermelding van de verjaringstermijn van zes maanden.”

7. De uitleg die de Rechtbank Rotterdam en het Hof ‘s-Hertogenbosch aan artikel 7:942 (oud) BW geven, is in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever. De parlementaire geschiedenis bij de invoering van artikel 7:942 (oud) BW (titel 7.17 BW) is overigens niet geheel duidelijk op dit punt. De bedoeling van de wetgever is met name kenbaar uit de memorie van toelichting op het voorstel voor de Wet deelgeschilprocedure en de memorie van toelichting bij het voorstel tot wijziging van artikel 7:942 (oud) BW. In de laatstgenoemde vermeldt de wetgever dat de verzekerde de verjaringstermijn van zes maanden kan stuiten – “de verzekerde die zich niet kan vinden in de afwijzing is dan wel genoodzaakt om iedere zes maanden opnieuw te stuiten teneinde zijn rechten veilig te stellen (zie wederom art. 3:319 lid 2 BW)”. Het is deze passage die het Hof ‘sHertogenbosch ten grondslag legt aan zijn oordeel.

8. Zoals gezegd, legt de uitspraak van het Hof ‘s-Hertogenbosch gewicht in de schaal om het verjaringsregime onder artikel 7:942 lid 2 (oud) BW uit te leggen in het voordeel van het eerste standpunt. Het is volgens het hof niet nodig dat de verzekeraar de aanspraak van de verzekerde telkens opnieuw afwijst, want op grond van artikel 3:319 BW gaat steeds een nieuwe verjaringstermijn lopen na iedere stuiting door verzekerde.

9. De uitspraak van het Hof ‘s-Hertogenbosch is om een tweede reden van belang, namelijk dat ook onder het nieuwe recht de discussie kan gaan spelen over de juiste uitleg van het verjaringsregime onder artikel 7:942 lid 2 BW. Op 1 juli 2010 is artikel 7:942 BW gewijzigd, waarbij het tweede lid op punten is gewijzigd die als ‘knellend’ werden ervaren, zo blijkt uit de memorie van toelichting bij het voorstel tot wijziging van artikel 7:942 (oud) BW. Deze wijzingen zijn: (i) de plicht van de verzekeraar om de afwijzing van de aanspraak per aangetekende brief mee te delen, is vervallen; (ii) de verjaringstermijn na afwijzing van de aanspraak is verlengd van zes maanden naar drie jaren; en (iii) de plicht van de verzekeraar om in de afwijzing ondubbelzinnige melding te maken van de verjaringstermijn is vervallen. Dit betekent dat als de verzekeraar op grond van de nieuwe bepaling de aanspraak wil afwijzen, het voldoende is dat er een ondubbelzinnige mededeling van de afwijzing aan de verzekerde wordt gestuurd. Heeft de verzekeraar dat gedaan, dan loopt er een verjaringstermijn van drie jaren. Laat de verzekeraar dit na, dan loopt er in het geheel geen verjaringstermijn. Met de wetswijziging van 1 juli 2010 is de ratio achter het verjaringsregime van artikel 7:942 BW niet gewijzigd. Daarom lijkt de uitleg die het Hof ‘s-Hertogenbosch geeft aan artikel 7:942 lid 2 (oud) BW ook van toepassing op het huidige verjaringsregime. Gezien de uitspraak van het Hof ‘s-Hertogenbosch, lijkt het argument dat verzekerden vaak opwerpen, namelijk dat er geen verjaringstermijn is gaan lopen omdat zij niets meer van de verzekeraar hebben vernomen na hun laatste stuitingsbrief, niet op te gaan.

H.I. Bulthuis, Bosselaar & Strengers Advocaten

119

ECLI:NL:RBDHA:2013:CA2385 InstantieRechtbank Den Haag Datum uitspraak15-05-2013Datum publicatie 07-06-2013 ZaaknummerC/09/429033 / HA ZA 12-1226 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenEerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Verzekeringsrecht - vraag of verzekeraar gehouden is dekking te verlenen onder een AVB-polis ter zake de gevolgen van een arbeidsongeval. Verzekeraar beroept zich op uitsluitingsbepaling: schade veroorzaakt door of met een motorrijtuig. Beroep verworpen.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel Zittingsplaats Den Haag zaaknummer / rolnummer: C/09/429033 / HA ZA 12-1226 Vonnis van 15 mei 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V., gevestigd te Rijswijk, eiseres, advocaat mr. F.E. Kerkvliet te Zoetermeer, tegen de naamloze vennootschap AEGON SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te 's-Gravenhage, gedaagde, advocaat mr. C. Fledderus te ’s-Gravenhage.

Partijen zullen hierna [A] en Aegon genoemd worden.

1.

De procedure 1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 25 september 2012, met vier producties; de conclusie van antwoord; het tussenvonnis van 23 januari 2013, waarbij een comparitie van partijen is gelast; het proces-verbaal van comparitie van 28 maart 2013 en de daarin genoemde stukken.

1.2.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2.

De feiten 2.1. [A] is een ingenieursbedrijf dat zich bezig houdt met het ontwerpen en produceren van carbon gerelateerde producten, zoals vliegtuigonderdelen.

2.2.

[A] heeft bij Aegon een Aansprakelijkheidsverzekering voor Bedrijven en Beroepen afgesloten onder polisnummer 701338043 (hierna: de AVB-verzekering) voor onder meer werkgeversaansprakelijkheid. Op de verzekering zijn van toepassing de “Voorwaarden Aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven en beroepen nr. 1198” (hierna: de polisvoorwaarden). Deze luiden, voor zover van belang, als volgt: “1. Begripsomschrijvingen (…)

120

1.6 Schade (…)

1.6.1 Onder schade aan personen wordt verstaan: Letsel of aantasting van de gezondheid van personen, al dan niet de dood ten gevolge hebbend, met inbegrip van de daaruit voortvloeiende schade. (…)

2. Omschrijving van de dekking 2.1 Dekking Verzekerd is de aansprakelijk van verzekerden in de verzekerde hoedanigheid overeenkomstig de algemene en bijzondere bepalingen die behoren bij de op het polisblad van toepassing verklaarde rubrieken. (…)

2.7. Uitsluitingen en bijzondere insluitingen (…)

2.7.3. Motorrijtuigen, (lucht)vaartuigen, aanhangwagens, Niet gedekt is de aansprakelijkheid voor schade veroorzaakt met of door een motorrijtuig, (lucht) vaartuig of aanhangwagen, die een verzekerde in eigendom heeft, bezit, houdt, bestuurt, gebruikt of doet gebruiken.

Als uitzondering op het vorenstaande is wel gedekt: a. passagier de aansprakelijkheid voor schade toegebracht als passagier van een motorrijtuig, (lucht)vaartuig, met inbegrip van schade aan dat vervoermiddel; (…)

De uit 2.7.3 voortvloeiende dekking geldt niet indien de door deze verzekering gedekte schade eveneens op (een) andere polis(sen) is gedekt of daarop gedekt zou zijn indien de onderhavige verzekering niet zou hebben bestaan. (…)

Rubriek II: Bijzondere Bepalingen Werkgeversaansprakelijkheid 10. Begripsomschrijvingen In deze rubriek wordt personenschade, als omschreven in 1.6.1, onderscheiden naar personenschade ten gevolge van: 10.1 Arbeidsongeval (…)

11. Omschrijving van de dekking 11.1 Met inachtneming van de Algemene Bepalingen is verzekerd de aansprakelijkheid van een verzekerde, in de verzekerde hoedanigheid als op het polisblad vermeld, tegenover zijn ondergeschikten voor schade verband houdende met het verrichten van aktiviteiten voor verzekerden (…)”

2.3.

Op 10 februari 2010 is een werkneemster van [A], mevrouw [B] (hierna: [B]), een bedrijfsongeval overkomen waarbij een vorkheftruck betrokken was. De vorkheftruck is eigendom van [A] en kort voor het ongeval door haar aangeschaft.

2.4.

Op 13 juli 2011 heeft mr. K. Aantjes, advocaat van [B], het volgende aan [A] bericht: “Tot mij wendde zich uw werkneemster, mevrouw [B] (…) in verband met de gevolgen van het aan haar op 10 februari 2010 overkomen bedrijfsongeval met ernstig, en naar het zich laat aanzien blijvend, letsel tot gevolg. Die dag, 10 februari 2010, is cliënte in een ander filiaal van uw bedrijf van enige meters hoogte van een vorkheftruck naar beneden gevallen. Die vorkheftruck was uiteraard niet geschikt om personen mee te tillen. Aanvankelijk leek het letsel mee te vallen, maar na korte tijd bleek sprake te zijn van een hersenschudding en meerdere kneuzingen, onder andere aan de linkerschouder.

Momenteel resteren naast lichamelijke klachten met name ook cognitieve stoornissen.

Voor het ongeval en de gevolgen daarvan stel ik u hierdoor aansprakelijk. Beleefd verzoek ik u deze brief aan uw WA-verzekeraar te willen doorleiden, zodat ik deze kwestie met die maatschappij kan afwikkelen.”

2.5.

Bij brief van 27 september 2011 van Aegon aan [C], de assurantietussenpersoon van [A], heeft Aegon, voor zover van belang, het volgende bericht:

121

“Zoals telefonisch meegedeeld hoort een schade als deze thuis op de verzekering van de vorkheftruck. Schade veroorzaakt door en met motorrijtuigen is uitgesloten van de dekking op de aansprakelijkheidsverzekeringbedrijven (avb).”

3.

Het geschil 3.1.

[A] vordert – samengevat – uitvoerbaar bij voorraad: (i) een verklaring voor recht dat Aegon gehouden is volledig dekking te verlenen ten aanzien van het ongeval dat [B] op 10 februari 2011 is overkomen; (ii) een verklaring voor recht dat Aegon gehouden is om de door [A] aan [B], dan wel eventuele regresnemers, reeds betaalde en nog te betalen bedragen te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente; (iii) veroordeling van Aegon in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten.

3.2.

Aegon voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.

De beoordeling 4.1.

Partijen twisten over de vraag of Aegon ter zake van de gevolgen van het ongeval dat [B] op 10 februari 2010 op haar werk is overkomen, gehouden is dekking te verlenen onder de AVB-verzekering. Vooropgesteld zij dat ingeval sprake is van werkgeversaansprakelijkheid jegens een werknemer ter zake van een tijdens de werkzaamheden overkomen ongeval die aansprakelijkheid in beginsel wordt gedekt op de AVB-polis. Aegon betwist echter dat sprake is van een verzekerd evenement en stelt voorts dat de uitsluitingsbepaling ter zake van het motorrijtuigrisico van toepassing is.

Nu [A] het rechtsgevolg inroept dat sprake is van een verzekerd evenement, is het ingevolge artikel 150 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering aan haar om daartoe feiten te stellen en deze bij gemotiveerde betwisting te bewijzen.

4.2.

Om te kunnen beoordelen of sprake is van een verzekerd evenement en of een uitsluitingsbepaling van toepassing is, dient eerst de toedracht van het ongeval te worden vastgesteld. Aegon heeft betoogd dat het op de weg van [A] had gelegen haar stelling dat [B] een ongeval is overkomen waarbij een vorkheftruck was betrokken op deugdelijke wijze te onderbouwen en ten minste een rapport van de arbeidsinspectie over te leggen. Voorts ontbreken stukken waaruit blijkt wat precies de schade is die [B] als gevolg van het ongeval heeft geleden. Zodoende kan volgens Aegon niet worden vastgesteld of sprake is van een verzekerd evenement. De rechtbank overweegt als volgt.

4.3.

Tussen partijen staat vast dat na het [B] overkomen ongeval geen ziekenhuisopname nodig is geweest omdat het letsel ‘aanvankelijk (…) leek mee te vallen’, zoals haar advocaat schrijft (onder 2.4). Dat betekent dus – anders dan Aegon betoogt – dat er geen sprake was van een meldingsplichtig arbeidsongeval waarvan door de Inspectie een rapport moet worden opgemaakt. Dat een dergelijk rapport ontbreekt en dat Aegon daardoor niet in staat is bepaalde feitelijkheden vast te stellen, kan [A] mitsdien niet worden verweten. Wat betreft de toedracht van het ongeval zal de rechtbank dan ook uitgaan van de door [A] gestelde toedracht die voor het overige door Aegon niet is betwist.

4.4.

[A] heeft, onder verwijzing naar een schriftelijke verklaring van de collega die de vorkheftruck bestuurde en mitsdien (afgezien van [B]) kennis had van de toedracht van het ongeval, de heer [D], gedetailleerd aangegeven hoe het ongeval zich heeft voorgedaan. Op grond daarvan heeft de rechtbank de toedracht als volgt vastgesteld.

[B], die in dienst was van [A], moest werkzaamheden verrichten boven een afzuigkast, waarvan de bovenkant zich op ongeveer 2.2 m bevond. Met behulp van een vorkheftruck, bestuurd door haar collega de heer [D], is zij op de juiste hoogte gebracht.

Op de vorken – door [D] ‘lepels’ genoemd – van de vorkheftruck was namelijk een stalen draadmand geplaatst van circa 1 meter diep en 1.50 meter breed waarin zij was gaan

122

staan en die gebruikt werd als werkplateau. De onderkant van de draadmand bevond zich op borsthoogte van [D] (ruim 1.50 meter).Ten tijde van het ongeval stond de vorkheftruck stil en stond [D] naast de vorkheftruck. Hij gaf [B] namelijk voorwerpen aan die [B] nodig had voor de boven de afzuigkast uit te voeren werkzaamheden. Bij een van de voorwerpen die [D] haar aanreikte - een verlengsnoer - boog [B] zich voorover.

Zij leunde ver over de rand van de mand waardoor het gewicht plotseling verschoof, de mand over en van de vorken gleed waarop zij met mand en al naar beneden kwam en bovenop [D] is gevallen.

4.5.

Uit de stellingen van [A] en de brief van de advocaat van [B] blijkt dat [B] tengevolge van het ongeval lichamelijke klachten heeft ontwikkeld, onder meer pijn aan heup en schouder. Anders dan Aegon betoogt, is niet nodig dat precies inzicht bestaat in het opgelopen letsel. Het enkele feit dat [A] door [B] aansprakelijk is gesteld met klachten die verband zouden kunnen houden met het ongeval, is daartoe, mede gelet op het feit dat slechts een verklaring voor recht is gevorderd dat er dekking bestaat, voldoende. Uit de onder 4.4 geschetste toedracht met als gevolg schade voor [B] kan worden opgemaakt dat er sprake is van personenschade zoals gedefinieerd in artikel 1.6.1. respectievelijk artikel 11.1 Rubriek II van de polisvoorwaarden en derhalve dat in beginsel sprake is van een gedekt evenement.

4.6.

Thans is aan de orde de vraag of de uitsluitingsbepaling van artikel 2.7.3 van de polisvoorwaarden van toepassing is. Daartoe is allereerst van belang om vast te stellen of een vorkheftruck een motorrijtuig is als bedoeld in dit artikel, hetgeen namelijk door [A] wordt betwist. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.

Vooropgesteld wordt dat het begrip ‘motorrijtuigen’ in artikel 2.7.3 niet onder de begripsomschrijvingen in de polisvoorwaarden is gedefinieerd. Naar Aegon onweersproken heeft aangevoerd, wordt het begrip ‘motorrijtuig’ in het Van Dale’s Groot woordenboek der Nederlandse taal gedefinieerd als ‘voertuig dat door een motor wordt voortbewogen’. Voorts is in artikel 1 van de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen bepaald dat onder motorrijtuigen moeten worden verstaan: ‘alle rij-of voertuigen, bestemd om anders dan langs spoorstaven over de grond te worden voortbewogen uitsluitend of mede door een mechanische kracht (…)’. Uit de beide definities van het begrip ‘motorrijtuig’ volgt dat het moet gaan om een voertuig dat wordt voortbewogen. Een vorkheftruck kan zich door een motorische aandrijving op eigen kracht voortbewegen over de grond. Dit kan zowel over de openbare weg zijn maar ook op een privéterrein voor het verplaatsen van goederen. Gelet hierop valt zonder nadere toelichting van [A], die ontbreekt, niet in te zien dat zij het begrip ‘motorrijtuig’ uit artikel 2.7.3 aldus heeft kunnen opvatten dat daaronder slechts voertuigen zijn begrepen die zijn voorzien van een kenteken én die bovendien uitsluitend zijn bestemd om op de openbare weg te worden gebruikt. Dit leidt ertoe dat de vorkheftruck in kwestie moet worden aangemerkt als een motorrijtuig.

4.7.

Vervolgens moet de rechtbank beoordelen of sprake is van ‘schade veroorzaakt met of door een motorrijtuig’. Aegon heeft betoogd dat het gebruik van de vorkheftruck in belangrijke mate heeft bijgedragen tot de val van [B]. Immers volgens haar is [B] door het hefmechanisme van de heftruck op een zekere hoogte gebracht, hetgeen debet is geweest aan de valpartij. [A] heeft daartegen aangevoerd dat de vorkheftruck in dit geval uitsluitend werd gebruikt als stellage die als steiger dienst deed. De draadmand, die uiteindelijk is gekanteld, behoorde niet tot de vorkheftruck. Het voorval had dan ook eveneens kunnen gebeuren indien een tussenplateau op een steiger niet voldoende was vastgezet, aldus [A]. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.

4.8.

De reikwijdte van de zinsnede die uitsluit ‘schade veroorzaakt met of door een motorrijtuig’ in artikel 2.7.3 van de AVB-polisvoorwaarden is op zichzelf niet zonder meer duidelijk. Aegon heeft ter comparitie aanvullend betoogd dat [A] voor schade die door een vorkheftruck is veroorzaakt een zogenaamde Werkmaterieel verzekering had moeten afsluiten en dat de schade dan wel vergoed zou zijn geweest. Hoewel Aegon de bij een Werkmaterieel verzekering behorende polisvoorwaarden niet heeft overgelegd - en overigens [A] ten tijde van het ongeval niet een dergelijke verzekering had afgesloten -,

123

is het de rechtbank bekend dat een Werkmaterieel polis naar zijn aard - in het verlengde van de verplicht voorgeschreven WAM-dekking - ziet op het risico van aansprakelijkheid voor schade als gevolg van ongevallen veroorzaakt door het verzekerde motorrijtuig.

Immers specifieke risico’s verbonden aan het bezit of gebruik van een motorrijtuig behoren niet verzekerd te zijn op een algemene bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering.

Mede gelet op het bepaalde in het slot van artikel 2.7.3 van de polisvoorwaarden moet in dat kader de reikwijdte van de uitsluiting worden begrepen.

4.9.

[D] heeft de vorkheftruck bestuurd en heeft dit op zichzelf goed gedaan. Het ongeluk had plaats toen de vorkheftruck stil stond en [D], staande naast de vorkheftruck, aan [B] spullen aangaf. [B] heeft een oneigenlijk gebruik gemaakt van de vorkheftruck doordat zij in een draadmand, die daartoe op de vorken was gezet, is gaan staan teneinde op een bepaalde hoogte te kunnen komen om daar werkzaamheden te kunnen verrichten. Het ongeval is veroorzaakt doordat zij te ver voorover leunde waardoor de draadmand is gekanteld. Het gevaar dat [B] ten val zou kunnen komen door op deze wijze te werken, is dan ook niet gelegen in een gebrek aan de vorkheftruck of in het gebruik van de vorkheftruck als motorrijtuig. Weliswaar heeft het heftruckmechanisme de draadmand tot een zekere hoogte gebracht, maar dit is bij het ontstaan van de val van ondergeschikte betekenis geweest. De handelwijze van [B] is dan ook de dominante factor van de schade geweest en is een oorzaak die los staat van het motorijtuig. Dat bij het werk gebruik is gemaakt van een vorkheftruck is een omstandigheid die als veroorzakende factor hierbij in het niet valt. [A] behoefde dan ook niet te verwachten dat zij de op de AVB-polis vanwege de op zichzelf in ruime bewoordingen gestelde uitsluitingsclausule geen dekking heeft voor schade die weliswaar enig verband heeft met een motorijtuig maar waarbij een andere fout die niets te maken heeft met de staat of de bediening van het motorijtuig veel meer in het oog springt.

4.10. Het voorgaande leidt ertoe dat niet kan worden geconcludeerd dat de schade waarvoor [A] door [B] aansprakelijk is gesteld, is veroorzaakt ‘met of door een motorijtuig’ (de vorkheftruck) als bedoeld in artikel 2.7.3 van de polisvoorwaarden. Het verweer van Aegon dat de in artikel 2.7.3 opgenomen uitsluitingsclausule in dit geval van toepassing is, treft dan ook geen doel.

4.11. De rechtbank komt gezien het boven overwogene tot de conclusie dat de polis dekking biedt ten aanzien van de aansprakelijkheid van [A] tegenover [B] voor de schade die verband houdt met het door [B] overkomen arbeidsongeval op 10 februari 2011. De onder 3.1 onder (i) en (ii) gevorderde verklaringen voor recht – die voor het overige niet zijn weersproken – zullen dan ook worden toegewezen als hieronder vermeld.

4.12. Aegon zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

4.13. Dit vonnis wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard, behalve ten aanzien van de verklaring voor recht, omdat een verklaring voor recht zich niet leent voor uitvoerbaarverklaring bij voorraad.

5.

De beslissing De rechtbank 5.1. verklaart voor recht dat Aegon dekking dient te verlenen onder de AVBverzekering en met inachtneming van de daaraan verbonden polisvoorwaarden, ten aanzien van de aansprakelijkheid van [A] tegenover [B] voor de schade als gevolg van het arbeidsongeval dat [B] op 10 februari 2011 is overkomen; 5.2. verklaart voor recht dat Aegon gehouden is om op grond van de AVB-verzekering en met inachtneming van de daaraan verbonden polisvoorwaarden, de door [A] aan [B], dan wel eventuele regresnemers, reeds betaalde en nog te betalen bedragen te

124

vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment dat de bedragen aan [B], dan wel eventuele regresnemers, verschuldigd zijn; 5.3. veroordeelt Aegon in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op € 665,64 aan verschotten (€ 575-- aan griffierecht en € 90,64 aan explootkosten) en op € 904,-- aan salaris advocaat (2 punten x tarief II, € 452,-); 5.4. veroordeelt Aegon in de nakosten van een bedrag van € 131,- zonder betekening en van € 199,- in geval van betekening, indien en voor zover hij niet binnen een termijn van veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening; 5.5.

verklaart de beslissingen onder 5.3 en 5.4 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.J.A.M. Ahsmann en in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2013, in tegenwoordigheid van de griffier.

125

ECLI:NL:RBROT:2013:5360 InstantieRechtbank RotterdamDatum uitspraak10-07-2013Datum publicatie 17-07-2013 ZaaknummerC/10/362606 / HA ZA 10-2761 RechtsgebiedenCiviel recht Bijzondere kenmerkenEerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Verzekeringsrecht . Wagenparkclausule. Uitleg. Eisersvrijwaring: tegengestelde standpunten van eiser in hoofdzaak (jegens assurantietussenpersoon) en in vrijwaring (jegens verzekeraars).

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Team handel Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 10 juli 2013 in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/10/362606 / HA ZA 10-2761 (hoofdzaak) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser], gevestigd te Zierikzee, eiseres, advocaat mr. J.M. de Jonge, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RANDSTAD VERZEKERINGEN B.V., gevestigd te Maassluis, gedaagde, advocaat mr. W.A.M. Rupert, en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/10/415719 / HA ZA 13-26 (vrijwaringszaak) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser], gevestigd te Zierikzee, eiseres, advocaat mr. J.M. de Jonge, tegen 1. de naamloze vennootschap REAAL SCHADEVERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Zoetermeer, 2. de naamloze vennootschap DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagden, advocaat mr. B.S. Janssen, in welke zaak zich heeft gevoegd aan de zijde van eiseres de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RANDSTAD VERZEKERINGEN B.V., gevestigd te Maassluis, interveniĂŤnt, advocaat mr. W.A.M. Rupert.

Partijen zullen hierna [eiser], Randstad en Reaal c.s. genoemd worden. Gedaagden in de vrijwaringszaak zullen waar nodig afzonderlijk worden aangeduid als Reaal en Delta Lloyd.

1 De procedure in de hoofdzaak 1.1.

126

Het verloop van de procedure blijkt uit: -tussenvonnis van 6 maart 2013; -het proces-verbaal van comparitie van 23 mei 2013.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald op heden.

2 De procedure in de vrijwaringszaak 2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit: -het tussenvonnis van 6 maart 2013; -incidentele conclusie tot voeging van Randstad; -antwoordconclusie in het voegingsincident van Reaal c.s.; -antwoordconclusie in het voegingsincident van [eiser]; -het proces-verbaal van comparitie van 23 mei 2013.

2.2.

Ter comparitie heeft de rechtbank mondeling vonnis gewezen in het incident en daarbij Randstad toegestaan zich te voegen aan de zijde van [eiser], met compensatie van de kosten.

2.3.

Ten slotte is vonnis bepaald op heden.

3 De feiten 3.1. [eiser] exploiteert een bus- en touringcarbedrijf.

3.2. [eiser] en Reaal c.s. hebben een verzekeringsovereenkomst gesloten, op grond waarvan, kort gezegd, de bussen van [eiser] tegen brandschade zijn verzekerd. Het gaat hier om een beurspolis, die tot stand is gekomen door tussenkomst van makelaar TBF. Op het polisblad is onder meer de volgende clausule vermeld: “Wagenparkclausule De verzekering geldt voor alle aan verzekeringnemer toebehorende motorrijtuigen.

Jaarlijks per vervaldatum wordt de premie vastgesteld aan de hand van een door verzekeringnemer verstrekte opgave van: -Merk -Kenteken -Verzekerd bedrag -Aan/verkoopdatum Voor de in de loop van het verzekeringsjaar aangeschafte motorrijtuigen bestaat automatisch dekking.”

3.3.

In het kader van de uitvoering van de verzekeringsovereenkomst maakt [eiser] gebruik van de diensten van Randstad, die in dat verband als tussenpersoon optreedt.

3.4.

De uitvoeringspraktijk geschiedde in de regel aldus dat een medewerker van Randstad jaarlijks voor 1 april – de dag waarop een nieuw verzekeringsjaar aanvangt – een bezoek bracht aan [eiser] en aldaar van [eiser] een opgave van alle bussen, touringcars en andere motorrijtuigen kreeg overhandigd, waarna Randstad zorg droeg voor de doorgeleiding van die opgave aan Reaal c.s.

3.5.

Begin 2008 heeft [eiser] een nieuwe Mercedes-bus in gebruik genomen (hierna: de bus).

De bus had een te verzekeren brandwaarde van € 225.000,--.

127

3.6.

Op 25 maart 2008 heeft de medewerker van Randstad het jaarlijkse, in 3.4 bedoelde, bezoek aan [eiser] gebracht. Bij die gelegenheid heeft [eiser] aan die Randstadmedewerker een overzicht overhandigd waarop ook de bus vermeld stond.

3.7.

Op 21 december 2009 is de bus door brand verwoest.

3.8.

In opdracht van Randstad is de dagwaarde van de bus door een extern expert getaxeerd op € 217.500,--.

3.9.

Reaal c.s. heeft uitkering onder de verzekering geweigerd op de grond dat de bus niet verzekerd was. Daartoe heeft Reaal c.s. aangevoerd dat de bus niet vermeld stond op het polisblad, omdat deze niet door Randstad per 1 april 2008 aan Reaal c.s. was opgegeven.

3.10.

Vervolgens is tussen [eiser], Randstad en Reaal c.s. debat ontstaan over de vraag of Randstad de opgave van de bussen per 1 april 2008 wel aan Reaal c.s. had doorgegeven en ook over de vraag naar de gevolgen van die eventueel achterwege gebleven melding.

In dat verband heeft Randstad per mail van 27 januari 2010 onder meer het volgende aan [eiser] bericht: “TBF Beurs stelt nu dat de opgave vwb de bus […] nooit aan hen is doorgegeven. Wij kunnen in ons systeem niet traceren dat deze bus wel degelijk bij TBF Beurs is aangemeld.”

3.11.

Per brief van 19 maart 2010 heeft de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van Randstad, BAVAM, onder meer het volgende aan [eiser] geschreven: “Ten aanzien van uw grief dat onze verzekerde tekort geschoten is in zijn zorgplicht jegens u door er niet op toe te zien dat de bewuste tourincar aan TBF Beurs is doorgegeven, zijn wij van mening dat onze verzekerde hier inderdaad een verwijt te maken valt. Echter zijn we ook de mening toegedaan dat [eiser] voor 50% eigen schuld heeft bij het ontstaan van de kwestie en wel om de volgende redenen. […]

Het bovenstaande in ogenschouw genomen zullen wij de door u geleden schade vaststellen, die bij een juiste opgave van de specificatie op de polis aan u door [Reaal c.s.] zou zijn uitgekeerd. […]

Derhalve zijn wij op grond van het bovenstaande bereid de kwestie middels een minnelijke regeling tegen cessie met u te treffen. Dit houdt in dat wij, mede namens onze verzekerde, 50% van de schade vergoeden […].”

4 Het geschil in de hoofdzaak 4.1. [eiser] vordert – samengevat – veroordeling van Randstad tot betaling van € 255.478,62, vermeerderd met rente en kosten, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

4.2.

Randstad voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vordering met veroordeling van [eiser] in de (na)kosten, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad. in de vrijwaringszaak

128

4.3. [eiser] vordert – samengevat – dat Reaal c.s. wordt veroordeeld om aan [eiser] te betalen € 232.716,62, vermeerderd met rente en kosten, zulks onder de voorwaarde dat de rechtbank in de hoofdzaak tot het oordeel komt dat het verweer van Randstad, dat de onderhavige bus gedekt is onder de verzekering, slaagt.

4.4.

Reaal c.s. voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vordering, met proceskostenveroordeling van [eiser].

5 De beoordeling in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak 5.1.

In de hoofdzaak stelt [eiser] zich op het standpunt dat de weigering van Reaal c.s. om tot uitkering over te gaan juist is. [eiser] schaart zich in dat kader achter de uitleg die Reaal c.s. geeft aan de in 3.2 geciteerde wagenparkclausule. Om die reden, zo meent [eiser], heeft zij een vordering uit hoofde van wanprestatie op Randstad. Omdat ten gevolge van een fout van Randstad, namelijk het niet aan Reaal c.s. doorgeven van de aanschaf van de bus, verzekeringsdekking voor die bus ontbreekt, is Randstad gehouden bij wijze van schadevergoeding aan [eiser] het bedrag te betalen dat zij zou hebben ontvangen onder de verzekeringsovereenkomst als de bus wel zou zijn verzekerd – aldus [eiser].

5.2.

In de vrijwaringszaak neemt [eiser] een ander standpunt in ten aanzien van de uitleg van de wagenparkclausule. In vrijwaring schaart [eiser] zich achter het door Randstad ingenomen standpunt dat het achterwege blijven van de tijdige melding van de bus aan Reaal c.s. niet tot gevolg heeft dat de bus niet is verzekerd. Het gevolg is hooguit dat de premie over de desbetreffende periode niet correct is berekend, aldus [eiser] in navolging van Randstad.

5.3.

Bij conclusie van antwoord heeft Reaal c.s. op deze uiteenlopende standpunten van [eiser] gewezen. Reaal c.s. verbindt daaraan echter geen andere conclusie dan dat het in de vrijwaringsprocedure door [eiser] ingenomen standpunt inhoudelijk onjuist is.

Desgevraagd heeft Reaal c.s. ter comparitie verklaard dat zij zich niet op het standpunt dat het [eiser] gelet op haar opstelling in de hoofdzaak niet meer vrij zou staan in de vrijwaringszaak een andersluidend standpunt in te nemen. Die opstelling van Reaal c.s. komt de rechtbank juist voor: behoudens bijzondere omstandigheden, die niet zijn gesteld of gebleken, betekent het innemen van een zeker standpunt jegens de ene wederpartij niet dat daarmee het recht wordt verwerkt om jegens een andere wederpartij een andersluidend of zelfs tegengesteld standpunt in te nemen.

5.4.

In zowel de hoofdzaak als de vrijwaringszaak is dus de uitleg van de wagenparkclausule van belang. Die uitleg moet plaatsvinden aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en aan de betekenis die zij redelijkerwijs aan die verklaringen hebben kunnen geven. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, steeds gewaardeerd naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De normale betekenis van de gebruikte bewoordingen, in onderlinge samenhang gelezen, is van wezenlijk belang. In dit verband overweegt de rechtbank nog dat het hier gaat om een beurspolis.

Een dergelijke polis moet in de regel worden uitgelegd aan de hand van met name objectieve factoren zoals het gebruik op de beurs en de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de in voorkomend geval bij de polisvoorwaarden behorende toelichting.

Tegen deze achtergrond overweegt de rechtbank als volgt.

5.5.

129

[eiser] heeft zich jegens Reaal c.s. geschaard achter de argumenten die Randstad heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar standpunt dat de bus, ondanks het achterwege blijven van de melding, wel degelijk was gedekt. Die argumenten komen neer op het volgende: -uit de eerste zin van de clausule volgt dat de verzekering geldt voor alle aan [eiser] toebehorende motorrijtuigen; -de tweede zin van de clausule handelt over de wijze waarop de premie wordt vastgesteld; -uit deze opbouw van de clausule volgt dat de eerste zin bepaalt welke objecten verzekerd zijn en dat de tweede zin slechts betrekking heeft op de premievaststelling; -die tweede zin bevat dus geen voorwaarde voor het onder de verzekering brengen van bepaalde objecten; -de laatste zin van de clausule dient klaarblijkelijk slechts om te benadrukken dat ook motorrijtuigen die gedurende een verzekeringsjaar zijn aangeschaft verzekerd zijn; -niet logisch is dat met die laatste zin zou zijn bedoeld te bepalen dat de lopende het verzekeringsjaar aangeschafte motorrijtuigen slechts tot aan het einde van het jaar verzekerd zouden zijn, waarna de melding zou moeten plaatsvinden om ook nadien nog verzekerd te blijven; dat is niet logisch omdat daarmee de eerste zin van de wagenparkclausule opzij gezet zou worden, terwijl zulks niet uit de tekst blijkt.

-het was voor Reaal c.s. slechts van belang te weten om welke bussen het ging teneinde de premie te kunnen vaststellen, niet met het oog op het bepalen van de omvang van de verzekering; de verzekering strekte er immers toe het gehele wagenpark van [eiser] te verzekeren.

5.6.

Reaal c.s. heeft ter onderbouwing van haar verweer tegen de door [eiser] (in navolging van Randstad) bepleite uitleg in haar conclusie van antwoord niet meer aangevoerd dan dat de partijen bij de verzekeringsovereenkomst (Reaal c.s. en [eiser]) het tot het begin van de vrijwaringsprocedure eens waren over de uitleg van de wagenparkclausule, en wel in die zin dat de uitleg die Reaal c.s. voorstaat juist is. Uit de in de hoofdzaak overgelegde brieven van Reaal c.s. van 23 juni 2011 en 24 oktober 2011 (producties 6 en 8 bij brief van mr. De Jonge van 29 oktober 2012, ook overgelegd in de vrijwaringsprocedure) leidt de rechtbank af dat Reaal c.s. haar uitleg van de wagenparkclausule met name baseert op de laatste zin van die clausule: daaruit volgt, aldus Reaal c.s., dat alleen voor de in de loop van het verzekeringsjaar aangeschafte bussen automatisch dekking bestaat en dat die nieuw aangeschafte bussen per de vervaldatum moeten worden opgegeven om de dekking voort te zetten. Ter comparitie heeft Reaal c.s. voorts nog verklaard dat het voor haar wel degelijk van belang is welke bussen precies zijn verzekerd.

5.7.

De rechtbank is van oordeel dat de normale betekenis van de in de wagenparkclausule gebruikte bewoordingen wijst in de richting van de (in de vrijwaring) door [eiser] en Randstad bepleite uitleg. Zowel de eerste als de tweede zin bieden steun voor die uitleg.

De eerste zin bepaalt immers onomwonden dat “de verzekering geldt voor alle aan verzekeringnemer toebehorende motorrijtuigen”, hetgeen, behoudens een blijkende andere bedoeling, in redelijkheid niet anders kan worden begrepen dan in die zin dat alle voertuigen van [eiser] verzekerd zijn. Enigerlei voorwaarde voor het verzekerd zijn, anders dan het aan [eiser] toebehoren van het desbetreffende voertuig, kan uit deze bepaling niet worden afgeleid. De tweede zin handelt vervolgens uitdrukkelijk om – niet meer dan – de vaststelling van de premie. Dat de daarin opgenomen werkwijze voor die vaststelling ook van betekenis zou zijn voor het al dan niet verzekerd zijn van de voertuigen, kan uit die tweede zin niet worden afgeleid. Ook de laatste zin (“Voor de in de loop van het verzekeringsjaar aangeschafte motorrijtuigen bestaat automatisch dekking”) bevat geen aanknopingspunt voor de lezing dat de desbetreffende – lopende het verzekeringsjaar aangeschafte – bussen niet meer verzekerd zijn als de in de tweede zin bedoelde melding niet worden gedaan.

130

5.8.

Ter comparitie in de hoofdzaak heeft [eiser] aangevoerd dat de derde zin uit de wagenparkclausule geen betekenis heeft als zou moeten worden aangenomen dat de in de tweede zin bedoelde melding niet van belang is voor het al dan niet verzekerd zijn van de desbetreffende voertuigen. Hoewel Reaal c.s. deze stelling niet mede aan haar verweer in de vrijwaringszaak ten grondslag heeft gelegd (en zulks ook niet blijkt uit de in 5.6 bedoelde brieven van Reaal c.s.), zal de rechtbank op deze stelling van [eiser] als volgt reageren. Op zichzelf heeft [eiser] gelijk: de derde zin is bij de hier bedoelde uitleg van de clausule strikt genomen overbodig, nu immers reeds uit de eerste zin volgt dat “alle” voertuigen van [eiser] verzekerd zijn, dus ook degene die in de loop van het jaar worden aangeschaft. Een overtuigend argument voor een andere uitleg van de clausule levert dit echter niet op. De redenering zou dan inhouden dat, aangenomen dat de derde zin niet zonder reden is toegevoegd, daaruit moet worden afgeleid dat het achterwege blijven van de in de tweede zin bedoelde melding consequenties heeft voor het verzekerd blijven van de in de loop van het jaar aangeschafte voertuigen, waarmee dus afbreuk wordt gedaan aan het in de eerste zin genoemde uitgangspunt dat “alle” voertuigen zijn verzekerd. Zonder enig aanknopingspunt in de tekst van de clausule kan die redenering naar het oordeel van de rechtbank niet als steekhoudend worden aangemerkt. Veeleer ligt in de rede dat de derde zin is toegevoegd om buiten twijfel te plaatsen dat ook tijdens het verzekeringsjaar aangeschafte voertuigen verzekerd zijn.

5.9.

Geen der partijen heeft feiten gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de partijen bij de verzekeringsovereenkomst met de wagenparkclausule iets anders hebben beoogd te regelen dan uit de tekst ervan kan worden afgeleid, daargelaten of zulks relevant zou zijn nu het hier gaat om een beurspolis. Aan bewijslevering in dat verband komt de rechtbank dus niet toe. Weliswaar heeft Reaal c.s. bij conclusie van antwoord betoogd dat tussen deze partijen de onderhavige clausule al sinds 1995 volgens de door haar bepleite uitleg wordt toegepast, maar aan die stelling komt geen betekenis toe omdat niet gebleken is dat zich eerder een vergelijkbare kwestie heeft voorgedaan waarbij [eiser] zich heeft neergelegd bij een weigering van Reaal c.s. om uit te keren. In zoverre is de wagenparkclausule dus kennelijk niet eerder op de proef gesteld. Voorts heeft Randstad ter comparitie in de vrijwaringszaak onbetwist gesteld dat uit de markt geen voorbeelden bekend zijn waarin een clausule als de onderhavige op de door Reaal c.s. bepleite wijze wordt uitgelegd. Daaruit leidt de rechtbank af dat op dit punt geen sprake is van een zeker beursgebruik.

5.10.

Aldus resteert slechts de omstandigheid dat [eiser] in de onderhavige kwestie aanvankelijk het afwijzende standpunt van Reaal c.s. heeft geaccepteerd, althans in zoverre dat zij in eerste instantie niet Reaal c.s. maar Randstad in rechte heeft betrokken. In het licht van het hiervoor overwogene acht de rechtbank die omstandigheid van onvoldoende gewicht om te kunnen leiden tot een andersluidende uitleg van de clausule. In dat verband is van belang dat gesteld noch gebleken is dat [eiser] zich ook jegens Reaal c.s. heeft uitgelaten op een wijze waaraan Reaal c.s. het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat [eiser] het met de door Reaal c.s. bepleite uitleg eens was.

5.11.

Uit het voorgaande volgt dat de door Randstad en (in de vrijwaringszaak) door [eiser] bepleite uitleg van de wagenparkclausule juist is. Voor de verdere beoordeling van de vorderingen betekent dit het volgende.

5.12.

De vordering in de hoofdzaak strekt als gezegd tot schadevergoeding. De schade bestaat, voor zover hier van belang, volgens [eiser] uit de dagwaarde van de bus die zij van Reaal c.s. vergoed zou hebben gekregen als Randstad niet zou hebben verzuimd de bus tijdig

131

bij Reaal c.s. te melden. Randstad heeft zich bij wijze van verweer op het standpunt gesteld dat causaal verband ontbreekt: weliswaar heeft zij (mogelijk) een fout gemaakt, maar die fout heeft niet tot schade geleid, omdat de bus ondanks het achterwege blijven van de melding wel degelijk is verzekerd en Reaal c.s. dus gehouden is tot uitkering over te gaan.

5.13.

Uit het voorgaande volgt dat dit verweer slaagt. Dat betekent dat de vordering voor zover die betrekking heeft op de gederfde verzekeringsuitkering niet toewijsbaar is.

Gesteld noch gebleken is dat [eiser] daarnaast nog schade heeft geleden. In dat verband overweegt de rechtbank dat [eiser] aanvankelijk ook een bedrag (van € 22.762,--) heeft gevorderd dat betrekking had op verloren gegane apparatuur in de bus, maar die vordering heeft zij ter comparitie in de hoofdzaak ingetrokken. Voorts geldt dat, nu geen hoofdvordering jegens Randstad bestaat, ook geen grond bestaat voor vergoeding van buitengerechtelijke kosten.

5.14.

De vordering zal dus worden afgewezen en [eiser] zal worden veroordeeld in de proceskosten, met inbegrip van de kosten van het vrijwaringsincident.

5.15.

De hiervoor aan de wagenparkclausule door de rechtbank gegeven uitleg betekent dat voldaan is aan de voorwaarde waaronder de vordering in vrijwaring is ingesteld. Voor de verdere beoordeling in de vrijwaring is dus uitgangspunt dat de bus ten tijde van de brand tegen dat risico verzekerd was en dat Reaal c.s. dus tot uitkering onder de verzekering gehouden is. De rechtbank ziet geen aanleiding, anders dan door Reaal c.s. bij antwoord verzocht, partijen gelegenheid te geven voor een verder debat over de omvang van de betalingsverplichting van Reaal c.s. De rechtbank zal daarover oordelen op basis van hetgeen partijen tot dusverre hebben aangevoerd.

5.16. [eiser] heeft onbetwist gesteld dat de verzekering geldt voor de dagwaarde van de bus.

Ook onbetwist is de stelling dat die dagwaarde door een schade-expert is vastgesteld op € 217.500,-- (zie productie 3 bij dagvaarding in de hoofdzaak, ook overgelegd in de vrijwaringszaak). Op betaling van dat bedrag heeft [eiser] dus in elk geval aanspraak.

5.17. [eiser] vordert dat Reaal c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van genoemd bedrag. Zij heeft echter niet gesteld op grond waarvan die hoofdelijke aansprakelijkheid in dit geval moet worden aangenomen. Nu zij zelf bij dagvaarding heeft gesteld dat beide gedaagden voor 50% op de onderhavige verzekering hebben ingetekend, zal de rechtbank hen beiden tot betaling van de helft van het hiervoor genoemde bedrag veroordelen.

5.18. [eiser] vordert de wettelijke handelsrente over het verschuldigde bedrag met ingang van 1 januari 2010. Daartegen heeft Reaal c.s. in de eerste plaats het verweer gevoerd dat hooguit de ‘gewone’ wettelijke rente verschuldigd is. Dat verweer slaagt. De handelsrente is immers niet verschuldigd in geval van een betalingsverplichting uit hoofde van een schadeverzekeringspolis. In de tweede plaats heeft Reaal c.s. verweer gevoerd tegen de gevorderde ingangsdatum van de rente. Ook dat verweer slaagt. Het rapport van de schade-expert waarmee de schade is vastgesteld dateert pas van 1 maart 2010. Reaal c.s. heeft gesteld dat zij om die reden hooguit per 1 april 2010 wettelijke rente is verschuldigd. Nu [eiser] daarop niet heeft gereageerd, zal de rechtbank de wettelijke rente (als bedoeld in artikel 6:119 BW) per die datum toewijzen.

5.19.

132

[eiser] vordert voorts vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Zij heeft in de vrijwaringsprocedure echter niet gesteld dat zij ten aanzien van Reaal c.s. dergelijke kosten heeft gemaakt. Weliswaar verwijst zij – in het algemeen – naar hetgeen zij in de hoofdzaak heeft aangevoerd, maar de daarin ingenomen stellingen ten aanzien van buitengerechtelijke kosten hebben uit de aard van de zaak slechts betrekking op het verkrijgen van incasso van Randstad. De daarmee gemoeide inspanningen kunnen niet zonder meer worden beschouwd als kosten om voldoening buiten rechte door Reaal c.s. te verkrijgen. De hiermee gemoeide vordering komt dus niet voor toewijzing in aanmerking.

5.20.

Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Reaal c.s. worden veroordeeld in de proceskosten, zowel van [eiser] als van de gevoegde partij Randstad. De kosten van [eiser] worden begroot op € 76,17 aan explootkosten en op € 4.000,-- aan advocaatkosten, dus in totaal € 4.076,17. De kosten van Randstad worden begroot op € 2.000,-- aan advocaatkosten. Beide gedaagden zullen tot betaling van de helft van deze bedragen worden veroordeeld.

6 De beslissing De rechtbank in de hoofdzaak 6.1. wijst de vordering af; 6.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten van Randstad, tot op heden begroot op € 4.951,-aan griffierecht en op € 4.000,-- aan advocaatsalaris; 6.3. veroordeelt [eiser] in de proceskosten van Randstad in het vrijwaringsincident, tot op heden begroot op nihil; 6.4. veroordeelt [eiser] in de nakosten van Randstad, begroot op € 131,-- dan wel, indien betekening van dit vonnis plaatsvindt, op € 199,--; 6.5. verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; in de vrijwaringszaak 6.6. veroordeelt Reaal tot betaling aan [eiser] van € 108.750,--, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van 1 april 2010 tot aan de dag der voldoening; 6.7. veroordeelt Delta Lloyd tot betaling aan [eiser] van € 108.750,--, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van 1 april 2010 tot aan de dag der voldoening; 6.8. veroordeelt Reaal in de proceskosten van [eiser], tot op heden begroot op € 2.038,09; 6.9. veroordeelt Delta Lloyd in de proceskosten van [eiser], tot op heden begroot op € 2.038,09;

133

6.10. veroordeelt Reaal in de proceskosten van Randstad, tot op heden begroot op â‚Ź 1.000,--; 6.11. veroordeelt Delta Lloyd in de proceskosten van Randstad, tot op heden begroot op â‚Ź 1.000,--; 6.12. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2013.

1980/106

134