AvdR Webinars

ACTUALITEITEN BURGERLIJK PROCESRECHT READER I SPREKERS MR. M.H.S. VERHOEVEN, ADVOCAAT PLOUM LODDER PRINCEN MR. J.P.D. VAN DE KLIFT, ADVOCAAT PLOUM LODDER PRINCEN 25 JUNI 2013 15:00 – 17:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0322

“ N O

F E A R .

N O

L I M I T S .

N O

E Q U A L . �

Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad

Civiel Recht

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht | T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27 E info@magnacharta.nl

LIVE & ON DEMAND

besproken Webinar 1:

4 oktober 2013

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.

Webinar 2:

1 november 2013 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Webinar 3:

6 december 2013 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn

Webinar 4:

3 januari 2014

12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.

Webinar 5:

7 februari 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.

Webinar 6:

7 maart 2014

12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Webinar 7:

4 april 2014

11:00 – 13:15 uur (afwijkend tijdstip) Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn

Webinar 8:

2 mei 2014

12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V.

Webinar 9:

6 juni 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V.

Webinar 10:

4 juli 2014

12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

W E B I N A R S

Het Sociaal Akkoord praktisch toegelicht: wat verandert er voor de HR-praktijk?

NEWS ROOM WEBINAR Magna Charta News Room powered by AvdR

Dies Siegers

Marc Vogel

W W W . M A G N A C H A R T A . A V D R W E B I N A R S . N L

Inhoudsopgave reader I Mr. M.H.S. Verhoeven Mr. J.P.D. van de Klift Jurisprudentie Hoge Raad, 29 juni 2012, LJN BW1259

p. 6

Hoge Raad, 28 oktober 2011, LJN BQ6079

p. 15

Hoge Raad, 1 maart 2013, LJN BY6760

p. 38

Hoge Raad, 8 februari 2013, LJN BY4889

p. 43

Hoge Raad, 31 mei 2013, LJN CA1614

p. 59

Hoge Raad, 23 september 2011, LJN BQ7064

p. 62

Hoge Raad, 9 december 2011, LJN BR2045

p. 85

Hoge Raad, 27 april 2012, LJN BV1301

p. 109

Hoge Raad, 28 september 2012, LJN BW9226

p. 133

Hoge Raad, 8 februari 2012, LJN BY6699

p. 149

Hoge Raad, 2 december 2011, LJN BT7596

p. 162

Hoge Raad, 20 november 2012, LJN BY4951

p. 178

Hoge Raad, 3 mei 2013, LJN BZ1058

p. 181

Hoge Raad, 29 maart 2013, LJN BZ0173

p. 191

Hoge Raad, 26 april 2013, LJN BZ8766

p. 208

Hoge Raad, 25 januari 2013, LJN BY1071

p. 224

Hoge Raad, 8 juli 2011, LJN BQ1823

p. 245

Hoge Raad, 29 juni 2012, LJN BU5630

p. 265

Hoge Raad, 24 september 2010, LJN BM7671

p. 300

Hoge Raad, 25 maart 2011, LJN BO9675

p. 308

5

LJN: BW1259, Hoge Raad , 11/03527

Datum uitspraak: 29-06-2012 Datum publicatie: 29-06-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Schorsing van tenuitvoerlegging dwangsommen overeenkomstig 438 lid 2 Rv. vormt wettelijk beletsel als bedoeld in art. 611g lid 2 Rv. en schorst de verjaring van dwangsommen.

Vindplaats(en):

JBPr 2012, 66 NJB 2012, 1616 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 910

Uitspraak 29 juni 2012 Eerste Kamer 11/03527 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. A.H.M. van den Steenhoven, tegen AUTO-CAMPINGSPORT DEURNE B.V., gevestigd te Deurne, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en ACD.

6

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 151421/HA ZA 06-2467 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 20 februari 2008; b. het arrest in de zaak 200.004.817 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 19 april 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

ACD heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor ACD mede door mr. G.R. den Dekker, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In deze zaak gaat het om de vraag of een beslissing van de voorzieningenrechter tot schorsing van de tenuitvoerlegging van verbeurde dwangsommen op de voet van art.

438 lid 2 Rv. een wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom als bedoeld in art. 611g lid 2 Rv. vormt. Bij de beantwoording van die vraag kan in cassatie van het volgende worden uitgegaan. (i) Bij beschikking van 7 november 2005 heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch [eiseres] op verzoek van ACD verboden de handelsnaam "[A]" te voeren, en haar veroordeeld tot betaling van een dwangsom van â‚Ź 500,-- voor iedere dag dat zij, na het verstrijken van een maand na betekening van die beschikking, in gebreke zal zijn aan deze beslissing gevolg te geven. (ii) Bij exploot van 26 april 2006 heeft ACD de naar haar mening verbeurde dwangsommen opgeĂŤist over de periode van 17 december 2005 tot en met 30 januari 2006. (iii) Bij vonnis in kort geding van 28 juni 2006 heeft de kantonrechter te Helmond op vordering van [eiseres] de executie van de beschikking van 7 november 2005 geschorst totdat in een, binnen vier maanden na betekening van het vonnis aanhangig te maken, bodemprocedure over het al dan niet verbeurd zijn van dwangsommen zal zijn beslist.

De kantonrechter bepaalde daarnaast dat ACD zelf een dwangsom van â‚Ź 500,-- zou verbeuren voor iedere dag dat zij toch executiemaatregelen zou nemen.

3.2 In de onderhavige, ter uitvoering van laatstgenoemd vonnis aanhangig gemaakte, procedure heeft de rechtbank geoordeeld dat het vonnis van de kantonrechter van 28 juni 2006 niet een wettelijk beletsel als bedoeld in art. 611g lid 2 Rv. oplevert, en dat de dwangsomvordering van ACD is verjaard.

In hoger beroep heeft het hof daarentegen geoordeeld dat de dwangsommen niet zijn verjaard.

Daartoe heeft het hof, kort samengevat, het volgende overwogen. Nadat de verjaring

7

was gestuit door het exploot van 26 april 2006, ging op 27 april 2006 een nieuwe verjaringstermijn van zes maanden lopen.

Het nadien in kort geding gewezen vonnis van 28 juni 2006 vormde een beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom. In aanmerking genomen dat dit beletsel rechtstreeks voortvloeit uit de aan de executierechter in art. 438 Rv. gegeven bevoegdheid tot schorsing is sprake van een wettelijk beletsel als bedoeld in art. 611g lid 2. Genoemd vonnis schorste derhalve de verjaring.

Die schorsing liep tot 20 februari 2008, de dag waarop de rechtbank uitspraak heeft gedaan. Nu ACD vervolgens op 10 april 2008 de dagvaarding in hoger beroep heeft uitgebracht, is er van verjaring geen sprake (rov. 4.7 en 4.10).

3.3.1 Het middel betoogt dat het hof heeft miskend dat een vonnis waarbij de voorzieningenrechter op de voet van art. 438 lid 2 de tenuitvoerlegging van de dwangsom schorst niet een wettelijk beletsel in de zin van art. 611g lid 2 oplevert. Art. 438 lid 2 bepaalt immers slechts dat de voorzieningenrechter desgevorderd de executie kan schorsen. Anders dan de wettelijke beletselen zoals die zijn vermeld in de Gemeenschappelijke memorie van toelichting van de Beneluxovereenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom, en in lijn met het gesloten stelsel van verlengingsgronden zoals dat geldt voor art. 3:321 BW, vloeit de schorsing van de mogelijkheid tot executie van de dwangsommen niet rechtstreeks voort uit art. 438 Rv., maar uit het vonnis van de voorzieningenrechter, aldus het middel.

3.3.2 Het middel is tevergeefs voorgesteld. Nu in art. 438 Rv. aan de voorzieningenrechter de bevoegdheid is gegeven "desgevorderd de executie [te] schorsen voor een bepaalde tijd of totdat op het geschil zal zijn beslist", vormt een uit hoofde van die bevoegdheid uitgesproken schorsing van de tenuitvoerlegging van dwangsommen een wettelijk beletsel in de zin van art. 611g lid 2.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ACD begroot op â‚Ź 781,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 29 juni 2012.

Conclusie Zaak 11/03527 Mr. P. Vlas Zitting, 6 april 2012 (bij vervroeging) Conclusie inzake:

8

[Eiseres] tegen Auto-Campingsport Deurne B.V. (hierna: Auto-Campingsport Deurne) In deze zaak is de vraag aan de orde of een beslissing van de voorzieningenrechter op de voet van art. 438 lid 2 Rv tot schorsing van de tenuitvoerlegging van verbeurde dwangsommen kan worden gerekend tot de wettelijk beletselen voor tenuitvoerlegging van de dwangsom zoals bedoeld in art. 611g lid 2 Rv, waardoor de verjaring van de verbeurde dwangsommen wordt geschorst. De materie van deze zaak vertoont enige samenhang met de materie die aan de orde is in zaak 11/00923, waarin ik heden eveneens concludeer.

1. Feiten(1) en procesverloop 1.1 [Eiseres] en Auto-Campingsport Deurne hebben geprocedeerd over het voeren van een handelsnaam. Het dictum van de beschikking van het hof 's-Hertogenbosch van 7 november 2005 luidt, voor zover hier relevant, als volgt (waarbij partijen zijn aangeduid als '[eiseres]' en '[verweerster]'): '(...) verbiedt [eiseres] de handelsnaam '[A]' te voeren; veroordeelt [eiseres] om aan [verweerster] een dwangsom van € 500,-- te betalen voor iedere dag dat [eiseres], na het verstrijken van één maand na betekening van deze beschikking, in gebreke zal zijn aan deze beslissing gevolg te geven; (...)'.

Deze beschikking is in kracht van gewijsde gegaan.

1.2 Auto-Campingsport Deurne heeft de beschikking op 16 november 2005 aan [eiseres] betekend.

1.3 Per 30 november 2005 is de nieuwe handelsnaam van [eiseres] ([B] V.O.F.) bij de Kamer van Koophandel ingeschreven, onder gelijktijdige beëindiging van de oude handelsnaam.

1.4 De bedrijven van Auto-Campingsport Deurne en [eiseres] liggen circa 800 meter van elkaar verwijderd. In de nabijheid van deze bedrijven bevond zich een bewegwijzeringsbord (hierna: het bord), waarop vermeld was: "[A]". Bij faxbericht van 1 december 2005 heeft [eiseres] aan Revis Verkeerstechniek B.V. verzocht de binnen de gemeente Deurne geplaatste wegwijzers van haar nieuwe handelsnaam te voorzien. Het bord is op 11 januari 2006 voorzien van de nieuwe handelsnaam.

1.5 Op de website www.detelefoongids.nl had [eiseres] de volgende vermeldingen van haar handelsnaam: '[C]' of '[D]'. [Eiseres] heeft op 6 december 2005 via internet aan De Telefoongids B.V. doorgegeven dat deze vermeldingen gewijzigd dienden te worden en dat haar nieuwe handelsnaam vermeld diende te worden. De wijziging is op 31 januari 2006 doorgevoerd.

1.6 Bij exploot van 26 april 2006 heeft Auto-Campingsport Deurne de naar haar mening

9

verbeurde dwangsommen opgeëist over de periode van 17 december 2005 tot en met 30 januari 2006, in totaal een bedrag van € 22.500,-.

1.7 Om inning van dwangsommen te voorkomen heeft [eiseres] op de voet van art. 438 lid 2 Rv een kort geding procedure tegen Auto-Campingsport Deurne aanhangig gemaakt bij de kantonrechter te Helmond. Bij vonnis van 28 juni 2006 (hierna: het vonnis in kort geding) is de executie van de beschikking geschorst, totdat in de bodemprocedure over het al dan niet verbeurd zijn van dwangsommen zal zijn beslist, met dien verstande dat die procedure binnen vier maanden na de betekening van het vonnis in kort geding aanhangig zal zijn gemaakt. In het vonnis in kort geding is voorts bepaald dat AutoCampingsport Deurne zelf dwangsommen van € 500,- per dag verbeurt (tot een maximum van € 22.500,-) indien zij in die procedure toch executiemaatregelen neemt.

1.8 In eerste aanleg vordert [eiseres] - kort weergegeven - een verklaring voor recht dat [eiseres] jegens Auto-Campingsport Deurne geen dwangsommen heeft verbeurd. AutoCampingsport Deurne heeft in reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat [eiseres] jegens Auto-Campingsport Deurne(2) dwangsommen heeft verbeurd, primair over de periode 17 december 2005 tot en met 30 januari 2006 (in verband met de internetvermelding) en subsidiair over de periode 17 december 2005 tot en met 10 januari 2006 (in verband met het bord).

1.9 Bij vonnis van 20 februari 2008 heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch - kort samengevat - geoordeeld dat de dwangsomvordering van Auto-Campingsport Deurne verjaard is, zodat niet wordt toegekomen aan beantwoording van de vraag of daadwerkelijk dwangsommen zijn verbeurd. De vordering in conventie is door de rechtbank afgewezen. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat gesteld noch gebleken is dat [eiseres] na het slagen van haar beroep op verjaring nog belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht. Vanwege het geslaagde beroep op verjaring, heeft de rechtbank ook de vordering in reconventie afgewezen.

1.10 Tegen dit oordeel heeft Auto-Campingsport Deurne hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 19 april 2011 heeft het hof 's-Hertogenbosch geoordeeld dat de dwangsommen niet zijn verjaard. Het hof heeft overwogen dat een dwangsom krachtens art. 611g lid 1 Rv verjaart door verloop van zes maanden na de dag waarop zij is verbeurd. Tussen partijen is niet in geschil dat Auto-Campingsport Deurne de verjaring van de volgens haar verbeurde dwangsommen heeft gestuit met haar exploot van 26 april 2006. Dit betekent dat op 27 april 2006 om 00.00 uur voor alle eventueel verbeurde dwangsommen een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen. Het hof oordeelt dat de verjaring is geschorst door het vonnis in kort geding van 28 juni 2006 dat volgens het hof een wettelijk beletsel vormt voor tenuitvoerlegging van de dwangsom in de zin van art. 611g lid 2 Rv (rov. 4.7-4.11).

1.11 Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat de dwangsommen zijn verbeurd (rov. 4.124.20). Het beroep van [eiseres] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, rechtsverwerking, matiging en het ontbreken van belang aan de zijde van Auto-Campingsport Deurne heeft het hof verworpen (rov. 4.21-4.23). Het hof heeft de vordering van [eiseres] afgewezen, het bestreden vonnis vernietigd, de vordering van Auto-Campingsport Deurne toegewezen en voor recht verklaard dat [eiseres] dwangsommen heeft verbeurd.

10

1.12 Tegen dit arrest heeft [eiseres] (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna Auto-Campingsport Deurne nog heeft gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het middel is gericht tegen rov. 4.10 en 4.11 waarin het hof heeft geoordeeld dat de verjaring van de dwangsommen is geschorst als gevolg van het kort geding vonnis van 28 juni 2006. In rov. 4.10 heeft het hof, voor zover thans van belang, het volgende overwogen: '4.10 (...) Artikel 611g lid 2 Rv bepaalt dat de verjaring wordt geschorst door faillissement, toepassing van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen en ieder ander wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom. Het vonnis in kort geding houdt een verbod in voor Auto-Campingsport Deurne om in de periode voorafgaand aan de beslissing in de bodemprocedure, tot executie van de dwangsomveroordeling over te gaan. Daarbij zou Auto-Campingsport Deurne zelf een dwangsom verbeuren als zij toch tot executie zou overgaan. Derhalve is het vonnis in kort geding een beletsel (geweest) voor tenuitvoerlegging van de dwangsom. Nu dit beletsel rechtstreeks voortvloeit uit de aan de executierechter in artikel 438 Rv expliciet gegeven bevoegdheid tot schorsing van de executie en daarmee past binnen het wettelijk systeem, is er naar het oordeel van het hof sprake (geweest) van een wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging als bedoeld in artikel 611g lid 2 Rv. (...).'

2.2 Het middel voert aan dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het begrip 'wettelijk beletsel' in art. 611g lid 2 Rv en betoogt dat het hof heeft miskend dat wettelijke beletselen voor de tenuitvoerlegging van de dwangsom moeten worden onderscheiden van beletselen op grond van een rechterlijke uitspraak.

Zonder expliciete wettelijke bepaling kan van schorsing of verlenging geen sprake kan zijn. Ook uit de Gemeenschappelijke memorie van toelichting van de BeneluxOvereenkomst houdende Eenvormige wet betreffende de dwangsom leidt het middel af dat de wetgever het oog heeft gehad op schorsing of verlenging van de verjaring in situaties waarin rechtstreeks uit de wet voortvloeit dat de tenuitvoerlegging van de dwangsommen niet mogelijk is. Een vonnis van de voorzieningenrechter waarin op grond van art. 438 lid 2 Rv de tenuitvoerlegging van een vonnis waarin dwangsommen zijn toegewezen, wordt geschorst, is geen wettelijk beletsel in de zin van art. 622g lid 2 Rv. Volgens het middel vloeit de schorsing van de mogelijkheid tot executie van de dwangsommen, anders dan de wettelijke beletselen zoals die zijn vermeld in de Gemeenschappelijke memorie van toelichting en in lijn met het gesloten stelsel van verlengingsgronden zoals dat geldt voor art. 3:321 BW, niet rechtstreeks voortvloeit uit art. 438 Rv, maar uit het vonnis van de voorzieningenrechter.

2.3 De regeling betreffende de dwangsom van art. 611a e.v. Rv vindt haar oorsprong in de genoemde Benelux-Overeenkomst houdende Eenvormige wet betreffende de dwangsom (hierna: de Benelux-Overeenkomst) met de daarbij behorende Eenvormige wet betreffende de dwangsom (hierna: de Eenvormige wet). Op grond van art. 2 van de Benelux-Overeenkomst heeft elke Overeenkomstsluitende Partij het recht in haar wetgeving de eenvormige wet aan te vullen met bepalingen waarin aangelegenheden worden geregeld waarvoor geen regeling is voorzien, mits die bepalingen niet in strijd

11

zijn met de Benelux-Overeenkomst en de Eenvormige wet. Naast een voorbehoud betreffende arbeidsovereenkomsten staat art. 3 van de Benelux-Overeenkomst geen enkel voorbehoud toe. Voor invoering van de dwangsom noemt de Gemeenschappelijke memorie van toelichting twee doorslaggevende redenen: het belang van de schuldeiser bij werkelijke nakoming door de schuldenaar van zijn verbintenis en het belang van de maatschappij bij naleving van een door de rechter gegeven gebod of verbod.(3) 2.4 In art. 7 van de Eenvormige wet is een verjaringstermijn van zes maanden voor verbeurde dwangsommen voorgeschreven. In de Gemeenschappelijke memorie van toelichting van de Benelux-Overeenkomst is bij art. 7 van de Eenvormige wet opgemerkt dat op deze verjaringstermijn de gronden voor stuiting en schorsing van toepassing zijn.(4) De Eenvormige wet geeft zelf geen algemene regeling voor stuiting en schorsing.

Als ratio voor de verjaringstermijn vermeldt de Gemeenschappelijke memorie van toelichting dat het met de bedoeling van de dwangsom en met de billijkheid in strijd zou zijn, indien men aan de schuldeiser zou toestaan door stil te zitten de dwangsommen te laten oplopen totdat zij een onevenredige hoogte zouden hebben bereikt. (5) 2.5 Het tweede lid van art. 7 van de Eenvormige wet bepaalt (voor Nederland) dat de verjaring wordt geschorst dan wel verlengd 'door faillissement en ieder ander wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom'.(6) In de memorie van toelichting wordt over art. 7 lid 2 het volgende opgemerkt: 'Omdat vervallen dwangsommen in geval van faillissement van de veroordeelde niet ter verificatie kunnen worden ingediend en de verjaring derhalve op deze wijze niet kan worden gestuit of geschorst, bepaalt het tweede lid van artikel 7 dat faillissement de verjaring schorst. De bepaling is mede van toepassing verklaard op andere gevallen van wettelijke verhindering om de dwangsom ten uitvoer te leggen. daarbij valt b.v. te denken aan sursĂŠance van betaling en aanvaarding van een erfenis onder voorrecht van boedelbeschrijving. Aldus worden de belangen van de schuldeiser ter wiens voordele de dwangsom is uitgesproken, veilig gesteld'.(7) 2.6 In de Nederlandse wet is art. 7 Eenvormige wet overgenomen in art. 611g Rv, waarbij het tweede lid van art. 611g Rv overeenstemt met art. 7 lid 2 Eenvormige wet.

In de onderhavige zaak is de vraag aan de orde of de schorsing van de executie van verbeurde dwangsommen door een rechter op grond van art. 438 lid 2 Rv tot de wettelijke beletselen van art. 611g Rv kan worden gerekend. Gedurende de schorsing is de dwangsomcrediteur verhinderd om tot executie van de (vermeend) verbeurde dwangsommen over te gaan.

2.7 Aannemelijk is dat als wettelijk beletsel kan worden aangemerkt schorsing van een (niet uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) uitspraak door het instellen van een rechtsmiddel (art. 145 Rv voor verzet, 350 Rv voor hoger beroep en 404 Rv voor cassatie).(8) In de (recente) literatuur wordt verdedigd dat ook de rechterlijke schorsing van de executie van een dwangsomveroordeling op grond van art. 438 lid 2 Rv een 'wettelijk beletsel' in de zin van art. 611g lid 2 Rv vormt, nu een dergelijke rechterlijke beslissing voortvloeit uit een aan de rechter toekomende bevoegdheid die op de wet (art.

438 Rv) is gebaseerd.(9) Ook bestaat enige rechtspraak waarin de rechterlijke schorsing als een wettelijk beletsel in de zin van art. 611g Rv wordt aangemerkt.(10) Ik sluit mij bij deze opvatting aan en meen derhalve dat de rechterlijke schorsing van de executie op grond van art. 438 lid 2 Rv als een wettelijk beletsel in de zin van art. 611g Rv kan

12

worden aangemerkt. Dit vormt immers een beletsel voor de tenuitvoerlegging en heeft een wettelijke grondslag. Dat art. 438 lid 2 Rv de rechter een discretionaire bevoegdheid verleent, doet daaraan niet af. Deze uitleg strookt bovendien met de gedachte van de Benelux-wetgever de belangen van de dwangsomcrediteur veilig te stellen.

2.8 Art. 7 van de Eenvormige wet biedt uitdrukkelijk de mogelijkheid de verjaring te schorsen als gevolg van een wettelijk beletsel voor tenuitvoerlegging van de dwangsom.

Voor het stellen van een prejudici毛le vraag aan het Benelux-Gerechtshof zie ik in de onderhavige zaak geen reden.

2.9 Op grond van het bovenstaande faalt de klacht.

3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Zie rov. 4.1 tot en met 4.2.8 van het arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 19 april 2011.

2 Abusievelijk schrijft het hof in rov. 4.4 dat Auto-Campingsport Deurne een verklaring voor recht vordert dat Auto-Campingsport Deurne jegens [eiseres] dwangsommen heeft verbeurd, doch dit laatste moet zijn [eiseres] jegens Auto-Campingsport Deurne.

3 Kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 16.

4 Kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 23.

5 Kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 22. Zie ook HR 28 juni 2002, LJN AE1538, NJ 2003/676, m.nt. HJS. 6 Ik wijs erop dat in de tekst van art. 7 leden 2 en 3 Eenvormige wet rekening is gehouden met de omstandigheid dat in het Nederlandse BW (art. 3:320 en 321 BW) de term 'schorsing van de verjaring' is vervangen door de term 'verlenging van de verjaring' (zie Gemeenschappelijke memorie van toelichting, kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 23). In art. 611g lid 2 Rv wordt nog van schorsing van de verjaring gesproken, doch aangenomen wordt dat daarmee de verlenging van de verjaring in de zin van het BW wordt bedoeld (zie o.a. Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art.

611g Rv, aant. 4 (M.B. Beekhoven van den Boezem)).

7 Kamerstukken II 1975-1976, 13 788 (R 1015), nrs. 1-4, p. 23.

8 M.B. Beekhoven van den Boezem, De dwangsom in het burgerlijk recht, diss.

Groningen, 2007, p. 324; Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 611g Rv, aant.

5 (M.B. Beekhoven van den Boezem); K. Wagner, Dwangsom, 2003, p. 171. Zie ook HR 18 februari 2005, LJN: AR4835, NJ 2006/324, m.nt. H.J. Snijders (met betrekking tot een bestuursrechtelijke dwangsom); conclusie A-G Wesseling-van Gent onder 2.7 v贸贸r HR 28 juni 2002, LJN: AE1538, NJ 2003/676, m.nt. HJS. 9 Zie noot A.I.M. van Mierlo bij HR 27 maart 2009, LJN: BH1544, NJ 2009/579; Beekhoven van den Boezem, diss., 2007, p. 325; Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 611g Rv, aant. 5 (Beekhoven van den Boezem); A.W. Jongbloed in zijn noot onder 5 bij het bestreden arrest van het Hof 's Hertogenbosch van 19 april

13

2011, LJN: BQ4732, JBPr 2012/9. Anders: A. van Hees, Dwangsomperikelen, JBPr 2003, p. 6, die van mening is dat geen sprake is van een wettelijk beletsel, overigens zonder deze keuze toe te lichten.

10 Hof 's-Hertogenbosch 5 april 2005, LNJ: AT5749; Hof Amsterdam 10 mei 2007, rov.

4.6-4.7, kenbaar uit HR 27 maart 2009, LJN:BH1544, NJ 2009/579, m.nt. A.I.M. van Mierlo.

14

LJN: BQ6079, Hoge Raad , 10/00760

Datum uitspraak: 28-10-2011 Datum publicatie: 28-10-2011 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Procesrecht. “Doorschuiven” proceskosten vrijwaringszaak naar hoofdzaak. Hoge Raad komt terug van eerdere rechtspraak. Niet langer kan gezegd worden dat billijkheid doorschuiven van kosten eist.

Proceskosten waarin gewaarborgde in vrijwaringszaak wordt veroordeeld daarom niet meer ten laste van verliezende eiser in hoofdzaak.

Vindplaats(en):

JBPr 2012, 7 m. nt. mr. M.O.J. de Folter NJ 2012, 213 m. nt. H.B. Krans NJB 2011, 2009 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 1312

Uitspraak 28 oktober 2011 Eerste Kamer 10/00760 RM/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], 2. [Eiseres 2], beiden wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, tegen ZUIDELIJKE LAND- EN TUINBOUWORGANISATIE, handelende onder de naam ZLTO ADVIES,

15

gevestigd te Tilburg, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en ZLTO. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 145908/HA ZA 05-777 van de rechtbank Breda van 12 oktober 2005, 7 juni 2006 en 5 september 2007; b. het arrest in de zaak HD 103.006.008 (hoofdzaak) van het gerechtshof te 'sHertogenbosch van 17 november 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

ZLTO heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiser] mede door mr.

P.A. Fruytier, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

3. Beoordeling van het middel 3.1 Deze zaak betreft, voor zover het om de in cassatie aan de orde gestelde materiële kwesties gaat, de advisering door ZLTO ter zake van de door [eiser] op 1 februari 1999 ingediende aanvraag voor de zogenoemde Bevar-regeling (Beëindigingsregeling varkensbedrijven in de EHS, St.crt. 1998, nr. 245). De feiten waarvan in cassatie moet worden uitgegaan, zijn vermeld in § 1 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.

Daarnaast gaat het in cassatie om de door het hof ten laste van [eiser] uitgesproken proceskostenveroordeling.

3.2 [Eiser] heeft gevorderd ZLTO te veroordelen tot betaling van, in hoofdsom, € 258.237,-- ter zake van gemiste Bevar-vergoeding, belastingschade en kosten. De rechtbank heeft, nadat ZLTO haar verzekeraar Interpolis N.V. in vrijwaring had geroepen, de vordering van [eiser] afgewezen, en als uitvloeisel daarvan ook de vordering van ZLTO in de vrijwaringszaak.

3.3 In hoger beroep heeft het hof zowel de vonnissen in de hoofdzaak als het vonnis in de vrijwaringszaak bekrachtigd, met veroordeling van [eiser] onderscheidenlijk ZLTO in de proceskosten. In de hoofdzaak werden niet alleen de in de vrijwaringszaak aan de zijde van Interpolis N.V. gevallen kosten ten bedrage van € 8.613,-- ten laste van [eiser] gebracht, maar ook de op € 3.347,31 begrote kosten in die vrijwaringszaak gemaakt aan de zijde van ZLTO.

16

3.4 De in de onderdelen 1 en 2 aangevoerde klachten, betrekking hebbende, kort gezegd, op de inhoud van de opdracht die ten grondslag ligt aan de advisering door ZLTO alsmede op die advisering zelf, kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art.

81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.5.1 Onderdeel 3 keert zich tegen het in de hoofdzaak naar [eiser] "doorschuiven" van de op â‚Ź 3.347,31 begrote eigen kosten van ZLTO in de vrijwaringszaak.

3.5.2 Het onderdeel klaagt onder meer dat deze beslissing onjuist dan wel onbegrijpelijk is nu a) ZLTO in hoger beroep veroordeling heeft gevorderd van [eiser] (enkel) in de kosten die in de vrijwaringszaak ten laste van ZLTO zijn gebracht, en/of b) [eiser] (in hoger beroep onbestreden) door de rechtbank alleen is veroordeeld in de kosten die in de vrijwaringszaak ten laste van ZLTO zijn gebracht.

3.5.3 Deze klacht faalt omdat het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk in de processtukken van ZLTO niet heeft gelezen dat deze zich op het standpunt stelde dat de proceskosten in hoger beroep in de vrijwaringszaak slechts zouden worden doorgeschoven voor zover het ging om de kosten van Interpolis.

3.5.4 Het onderdeel klaagt voorts, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 10 augustus 2001, LJN ZC3645, dat het hof met zijn bestreden beslissing heeft miskend dat onder de kosten van de vrijwaringszaak die ten laste van de (verliezende) eiser in de hoofdzaak kunnen worden gebracht (in beginsel) alleen de kosten (kunnen) worden begrepen waarin de gedaagde in de hoofdzaak als verliezende eiser in de vrijwaringszaak is verwezen.

3.5.5. Deze klacht slaagt op grond van het volgende, dat overigens niet geldt in geval van zakelijke vrijwaring waarin de waarborg op de voet van art. 212 Rv. het geding overneemt en naast de gewaarborgde partij wordt.

Gedurende lange tijd is in de rechtspraak van de Hoge Raad en door een groot deel van de literatuur aanvaard dat in het geval dat de vordering van de eiser in de hoofdzaak wordt afgewezen en als gevolg daarvan tevens de vordering van de gedaagde in de hoofdzaak als eiser in het vrijwaringsgeding wordt afgewezen, de rechter in de hoofdzaak de eiser dient te veroordelen in de proceskosten waartoe de gedaagde als eiser in het vrijwaringsgeding is veroordeeld.

Vooropgesteld moet worden dat voor dit "doorschuiven" van de proceskosten geen directe grondslag in de wet kan worden aangewezen. Art. 237 Rv. - evenals destijds art.

56 (oud) Rv. - heeft immers betrekking op de kosten van het geding waarin vonnis is gewezen.

De gedingen waarin vonnis wordt gewezen in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak zijn evenwel afzonderlijke en zelfstandige gedingen. Daarom heeft art. 237 slechts betrekking op elk geding afzonderlijk. Het doorschuiven van de proceskosten vormt hierop een uitzondering.

Die uitzondering wordt veelal gebaseerd op de billijkheid. In de rechtspraak van de Hoge Raad (HR 21 november 1952, NJ 1953/50; HR 26 maart 1993, LJN ZC0904, NJ 1993/613; HR 10 augustus 2001, LJN ZC3645) is voor doorschuiven van de kosten redengevend geoordeeld dat de gedaagde in de hoofdzaak voldoende belang heeft bij zijn vordering in de vrijwaring, dat door de afwijzing van de vordering in de hoofdzaak is

17

gebleken dat deze ten onrechte is ingesteld en dat als gevolg van deze afwijzing de vordering in de vrijwaring eveneens is afgewezen. Hiermee zijn overigens tevens de voorwaarden gegeven waaronder de rechter de kosten mag doorschuiven.

De centrale rol die hier wordt vervuld door het verband tussen de vordering in de hoofdzaak en de vordering in de vrijwaring, hangt samen met het in de literatuur als voorwaardelijk aangeduide karakter van de vordering in vrijwaring, die immers dient tot verhaal door de gedaagde in de hoofdzaak / eiser in de vrijwaring (de gewaarborgde) op de gedaagde in de vrijwaring (de waarborg) van hetgeen waartoe eerstgenoemde in de hoofdzaak is veroordeeld. Voor dat verhaal is evenwel het aanhangig maken van een vrijwaringsgeding niet nodig.

De vrijwaringsvordering kan immers ook geheel los van de hoofdzaak worden ingesteld en de gewaarborgde kan, met name om kosten te besparen, daarmee wachten totdat in de hoofdzaak een veroordelend vonnis tegen hem is verkregen. De grondslag voor het verhaal behoeft bovendien geen enkele samenhang te hebben met de grondslag waarop de vordering in de hoofdzaak berust. Dat blijkt ook hieruit dat, zoals is overwogen in HR 10 april 1992, LJN ZC0567, NJ 1992/446, voor het toestaan van de oproeping in vrijwaring niet de eis gesteld wordt dat tussen de vordering in de hoofdzaak en de vordering in vrijwaring een rechtstreeks verband bestaat, bijvoorbeeld in die zin dat de waarborg naar het materiĂŤle recht heeft in te staan voor de afwezigheid van aanspraken van derden zoals er een in de hoofdzaak aan de orde is. Voldoende is dat de waarborg krachtens zijn rechtsverhouding tot de gewaarborgde, ook al is deze van geheel andere aard dan die waarop de vordering in de hoofdzaak is gegrond, verplicht is de nadelige gevolgen van een veroordeling van de gewaarborgde in de hoofdzaak te dragen.

Wat betreft het belang bij het instellen van de vordering in vrijwaring bestaat dit, naast het materiĂŤle belang bij de vrijwaringsvordering zelf, uit het processuele belang bij het gelijktijdig behandelen van de vordering in de hoofdzaak en de vrijwaringsvordering.

Waarom dat belang het doorschuiven van de kosten zou wettigen, laat zich niet goed verklaren, hoezeer het ook wenselijk kan zijn dat de vrijwaringsvordering tegelijkertijd met de vordering in de hoofdzaak wordt berecht.

Bij dit alles komt dat de eiser in de hoofdzaak door het doorschuiven van kosten geconfronteerd wordt met een kostenpost (a) waarop hij niet behoefde te rekenen (zoals gezegd is het instellen van een vordering in vrijwaring niet nodig en behoeft daarvoor ook geen rechtstreeks verband tussen de beide vorderingen te bestaan), (b) waarop hij geen invloed kan uitoefenen omdat hij geen partij is in het vrijwaringsgeding, en (c) die van aanzienlijke omvang kan zijn. In verband met dit laatste kan niet voorbijgegaan worden aan de voortdurende stijging van de proceskosten als gevolg van met name opeenvolgende verhogingen van griffierechten, welke verhogingen niet enkel hun oorzaak vinden in de stijging van kosten van levensonderhoud en inflatie, maar vooral in het overheidsbeleid dat er in toenemende mate op gericht is de rechtzoekende in civiele zaken meer te laten meebetalen aan de kosten van de rechtspleging.

Een en ander klemt temeer in zaken betreffende rechten van intellectuele eigendom, waarin krachtens art. 1019h Rv. veroordeling plaats vindt in de "redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die de in het gelijk gestelde partij heeft gemaakt", welke kostenveroordeling in de regel aanzienlijk hoger uitvalt dan de gebruikelijke kostenveroordeling op de voet van art. 238 en 239 Rv. overeenkomstig een van de liquidatietarieven, die de proceskostenbegroting door de rechter beperken. Die beperking vindt haar grond hierin dat partijen voorafgaande aan een procedure de hoogte van de daarin te maken proceskosten moeten kunnen beoordelen, en "dat het verbod van eigenrichting en de daarmee samenhangende, vrijwel onbeperkte vrijheid een ander in

18

rechte te betrekken en zich in rechte tegen eens anders aanspraken te verdedigen, kan meebrengen dat het gerechtvaardigd is de kosten van het geding, voorzover zij niet ten laste van de overheid blijven, over partijen te verdelen op een wijze waarbij aan overwegingen van procesrisico en procesbeleid mede betekenis wordt toegekend, onder meer om te voorkomen dat de voormelde vrijheid door vrees voor een veroordeling tot omvangrijke proceskosten in gevaar zou worden gebracht" (Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 36).

Tegen de achtergrond van een en ander kan niet langer gezegd worden dat de billijkheid het doorschuiven van de kosten eist. Daarom behoren de proceskosten waarin de gewaarborgde in de vrijwaringszaak wordt veroordeeld niet meer ten laste te worden gebracht van de eiser in de hoofdzaak wiens vordering is afgewezen. De Hoge Raad komt dan ook terug van zijn eerdere rechtspraak op dit punt.

3.6 Het voorgaande brengt mee dat ook voor het doorschuiven van de eigen kosten van ZLTO in de vrijwaring geen grond bestaat. Het bestreden arrest kan niet in stand blijven.

De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Nu geen klachten zijn gericht tegen de veroordeling van [eiser] in de kosten van de vrijwaring die ten laste van ZLTO zijn gebracht, blijft de kostenveroordeling in zoverre in stand.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 17 november 2009, doch uitsluitend voor zover het de kostenveroordeling in hoger beroep in de hoofdzaak betreft en, in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [eiser] in de kosten van het principaal appel, welke kosten aan de zijde van ZLTO worden begroot op € 5.916,-- aan verschotten en op € 4.894,50 aan salaris alsmede in de op € 8.613,-- begrote kosten die in de vrijwaringszaak ten laste van ZLTO zijn gebracht; verwerpt het beroep voor het overige; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 28 oktober 2011.

Conclusie 10/00760 mr. M.H. Wissink Zitting: 20 mei 2011 Conclusie inzake: 1. [Eiser 1]

19

2. [Eiseres 2] (hierna gezamenlijk: [eiser]) tegen De vereniging Zuidelijke land- en tuin-bouworganisatie h.o.d.n. ZLTO advies (hierna: ZLTO) De belangrijkste vraag in deze zaak is of ZLTO te laat heeft geadviseerd in het kader van de adviesopdracht, waardoor [eiser] niet in aanmerking is gekomen voor de zogenaamde Bevar-regeling. Voorts is het doorschuiven van de proceskosten vanuit de vrijwaringszaak aan de orde. Deze zaak houdt verband met de vrijwaringszaak met nummer 10/01163.

1. Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door de rechtbank Breda in rov. 3.1 van haar vonnis van 7 juni 2006. Het hof 's-Hertogenbosch heeft voorts nog andere feiten vastgesteld en deze feiten tezamen als volgt weergegeven in rov. 4.2 van zijn arrest van 17 november 2009. (i) In 1998 heeft ZLTO, in samenwerking met de Rabobank, agrarische bedrijven benaderd en geadviseerd om een Bedrijven Ontwikkelings Plan (hierna: BOP) op te stellen. Hiertoe heeft ZLTO informatieavonden gehouden, waarna agrarische ondernemers zich konden aanmelden om in aanmerking te komen voor een advies in het kader van het project BOP. Dit BOP-advies houdt in dat er een analyse wordt gemaakt van de situatie op het bedrijf van de aanvrager en dat er een doorrekening wordt gemaakt van de verschillende bedrijfsmogelijkheden. (ii) [Eiser] heeft zich op 2 november 1998 bij ZLTO aangemeld voor een BOP-advies, waarna [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), bedrijfsadviseur varkenshouderij bij ZLTO, [eiser] op 2 december 1998 thuis heeft bezocht. Tijdens dit bezoek heeft [betrokkene 1] een bedrijfsinventarisatie uitgevoerd en de wensen en bedrijfsmogelijkheden van [eiser] besproken. Daarbij heeft [betrokkene 1], een "INVENTARISATIE/ WERKFORMULIER BEDRIJFSBEZOEK" (prod. 2 ZLTO) ingevuld. Op dit formulier staat onder meer met de hand bijgeschreven: "Bevar?". (iii) [Betrokkene 1] heeft een adviesrapport, gedateerd 22 januari 1999, opgesteld (prod.

1 ZLTO). In dit rapport staat onder "CONCLUSIES EN ADVIES(PLAN)" op p. 13: "Gezien de ligging van uw bedrijf ten opzichte van een "Bevar"gebied kunt u ook voor de Bevar-regeling in aanmerking komen. De regering koopt dan de rechten op en vergoed(t) die voor 75%. Daarlangs wordt een vergoeding gegeven voor de gebouwen en de sloopkosten. U dient zich bij bureau heffingen te Assen op te geven. Dit kan tot 30 juni 1999." (iv) In het kader van de Structuurverandering Varkenshouderij is op 21 december 1998 de BeĂŤindigingregeling varkensbedrijven in de ecologische hoofdstructuur, de hiervoor genoemde "Bevar-regeling", gepubliceerd in de Staatscourant (Staatscourant 1998 nr.

20

245). Deze Bevar-regeling voorziet in vergoedingen voor varkenshouders in Oost- en Zuid-Nederland die hun bedrijf geheel of gedeeltelijk willen beëindigen of verplaatsen. De Bevar-regeling is op 14 januari 1999 in werking getreden. De regeling kent - na verhoging - een subsidieplafond van fl. 100.000.000 en wordt uitgevoerd door de Dienst Landelijk Gebied (DLG). Op grond van artikel 14 lid 3 van de regeling wordt op ingediende aanvragen beslist op volgorde van ontvangst. (v) [Eiser] heeft op 1 februari 1999 een aanvraag voor de Bevar-regeling ingediend bij de DLG te Tilburg. Op deze aanvraag is bij besluit van 18 mei 1999 door de Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij afwijzend beslist omdat het subsidieplafond al op 20 januari 1999 bereikt was. [Eiser] voldeed voor het overige aan de voorwaarden van de Bevar-regeling. (vi) [Eiser] heeft bezwaar gemaakt tegen genoemde afwijzing en heeft later - nadat zijn bezwaren op 1 december 1999 deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond waren verklaard - beroep ingesteld bij de rechtbank 's-Hertogenbosch. Het beroep is bij uitspraak van 28 juni 2002 ongegrond verklaard. (vii) Bij brief van 18 augustus 2003 heeft [eiser] ZLTO aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade ten gevolge van het door toedoen van ZLTO te laat indienen van de aanvraag voor de Bevar-regeling. (viii) ZLTO heeft deze schadeclaim gemeld bij haar aansprakelijkheidsverzekeraar Interpolis. Interpolis heeft dekking van de door [eiser] gestelde schade van de hand gewezen.

1.2.1 [Eiser] heeft ZLTO gedagvaard voor de rechtbank Breda en (na eiswijziging) gevorderd ZLTO te veroordelen tot betaling van € 258.237 vermeerderd met wettelijke rente en kosten, wegens gemiste Bevar, belastingnadeel en kosten ZLTO.(1) [Eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat ZLTO toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht die tussen [eiser] en ZLTO op 2 december 1998 is gesloten. ZLTO heeft de vordering weersproken en heeft met toestemming van de rechtbank(2) Interpolis N.V. in vrijwaring opgeroepen.

1.2.2 In haar vonnis van 7 juni 2006 heeft de rechtbank [eiser] in de gelegenheid gesteld te bewijzen, conform zijn aanbod, dat hij [betrokkene 1] op 2 december 1998 uitdrukkelijk opdracht heeft gegeven hem te informeren en adviseren over de mogelijkheden om deel te nemen aan de Bevar-regeling. In dat geval zou volgens de rechtbank in beginsel sprake zijn van een tekortkoming van ZLTO (rov. 3.5). Na het horen van [eiser] en hun dochter als (partij)getuigen en van [betrokkene 1] in de contraenquête, heeft de rechtbank in haar vonnis van 5 september 2007 geoordeeld dat [eiser] niet is geslaagd in het aan hem opgedragen bewijs en de vordering afgewezen.

1.3.1 [Eiser] is van het vonnis in beroep gekomen. ZLTO heeft het beroep weersproken en heeft voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. [Eiser] heeft het incidentele appel weersproken. ZLTO is in beroep gekomen van het in de vrijwaringsprocedure gewezen vonnis van (eveneens) 5 september 2007.

1.3.2 Het hof heeft de hoofdzaak en de vrijwaringszaak ter rolle gevoegd. In zijn arrest

21

van 17 november 2009 heeft het hof zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaringszaak de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd.

1.4 [Eiser] heeft op 17 februari 2010 tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen het in de hoofdzaak gewezen arrest. ZLTO heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. ZLTO heeft beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest gewezen in de vrijwaringsprocedure, in welke zaak ik heden eveneens concludeer (10/01163).

2. Bespreking van het cassatiemiddel Onderdeel 1: uitleg van de overeenkomst 2.1 Onderdeel 1 klaagt over het belang dat hof in rov. 4.5.2 heeft gehecht aan de vraag of [eiser] aan ZLTO ([betrokkene 1]) uitdrukkelijk opdracht had gegeven om te onderzoeken of [eiser] in aanmerking kwam voor de Bevar-regeling.

2.2 Het arrest van het hof laat zich, voor zover relevant voor de bespreking van onderdeel 1, als volgt samenvatten. (i) Het debat in eerste aanleg heeft geleid tot de hiervoor bij 1.2.2 genoemde bewijsopdracht. In rov. 4.5.2 stelt het hof in de eerste plaats vast, dat [eiser] met Grief I klaagde dat de bewijsopdracht te streng was geformuleerd. Het hof acht de vraag of al dan niet "uitdrukkelijk opdracht is gegeven om te onderzoeken of [eiser] in aanmerking kwam voor de Bevar-regeling ook niet bij voorbaat van belang onbloot, aangezien onverminderd hetgeen hierna zal worden overwogen ten aanzien van de inhoud van de taak van [betrokkene 1] als de opdracht ruimer omschreven was - de eisen welke aan [betrokkene 1]' advisering omtrent de Bevar gesteld mochten worden strenger zijn indien de opdracht specifiek daarop was gericht dan in het geval de opdracht aan [betrokkene 1] ruimer was geformuleerd, in die zin dat de eventuele mogelijkheid om gebruik te maken van de Bevar-regeling slechts ĂŠĂŠn van de aspecten was waarop het onderzoek en de advisering zich zouden dienen te richten" (rov. 4.5.2). Het hof concludeert vervolgens dat [eiser] niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs, zodat voor het stellen van "strengere eisen" aan de advisering van [betrokkene 1] geen aanleiding bestaat (rov.

4.7). (ii) In rov. 4.5.2 stelt het hof in de tweede plaats vast, dat Grief I voorts inhoudt dat reeds uit de gesloten opdracht in samenhang met het feit dat op 2 december 1998 over de Bevar-regeling is gesproken, volgt dat [betrokkene 1] [eiser] tijdig en naar behoren had moeten informeren en adviseren omtrent de mogelijkheid om deel te nemen aan de Bevar-regeling. Het hof leidt daaruit, mede gezien de andere grieven, af dat ook volgens [eiser] er thans van moet worden uitgegaan dat hij aan [betrokkene 1] opdracht verstrekte om voor [eiser] een BOP op te stellen en dat in dat kader tevens is gevraagd te onderzoeken of [eiser] in aanmerking kwam voor de Bevar-regeling. (iii) In rov. 4.8 e.v. onderzoekt het hof of uit de opdracht om een BOP op te stellen volgt dat [betrokkene 1] [eiser] tijdig en naar behoren had moeten informeren en adviseren omtrent de mogelijkheid aan de Bevar-regeling deel te nemen en of [betrokkene 1] te dien aanzien aan zijn verplichtingen heeft voldaan. Het hof concretiseert dit in rov. 4.9 aan de hand van de in artikel 7:401 BW bedoelde zorgplicht van een opdrachtnemer

22

aldus, dat de vraag is "of van [betrokkene 1] als redelijk handelend en redelijk bekwaam bedrijfsadviseur varkenshouderijen in de gegeven omstandigheden verwacht had mogen worden dat hij [eiser] direct nadat hem duidelijk was dat deze in aanmerking kwam voor de Bevar-regeling, daarover zou informeren en hem erop zou wijzen dat snel een aanvraag moest worden ingediend." Omdat ZLTO (na ontvangst van de van belang zijnde kaarten) vanaf 12 januari of in ieder geval op of kort na 14 januari 1999 [eiser] had kunnen informeren dat hij in aanmerking kwam voor de Bevar-regeling, is de vraag of ZLTO is tekortgeschoten door [eiser] eerst eind januari 1999 te informeren (rov. 4.9). (iv) Het hof beantwoordt deze vraag in rov. 4.10 in beginsel ontkennend, o.m. overwegend: "[g]elet op het feit dat [eiser] [betrokkene 1] niet specifiek had benaderd in verband met de Bevar-regeling doch deze regeling ter sprake is gekomen in het kader van de opdracht tot het opstellen van een BOP, mocht [betrokkene 1] er naar het oordeel van het hof in beginsel mee volstaan [eiser] over die regeling te informeren in zijn adviesrapport dan wel tijdens de bespreking daarvan. [Betrokkene 1] kon er gelet op de omstandigheid dat zijn rapport al kort na het inwerkingtreding van de Bevar-regeling gereed was vanuit gaan dat op dat moment nog tijdig een aanvraag kon worden ingediend. Dat zou alleen anders zijn indien ZLTO, c.q. [betrokkene 1], wist althans had moeten weten dat in dezen spoed geboden was." Dat laatste was volgens het hof niet het geval (rov. 4.11-4.13).

2.3 Volgens onderdeel 1 geeft het oordeel in rov. 4.5.2 blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Dit wordt uitgewerkt in de subonderdelen 1.2 t/m 1.5. De subonderdelen 1.1 en 1.6 bevatten geen separate klachten.

2.4 Volgens subonderdeel 1.2 heeft het hof miskend dat de overeenkomst dient te worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf, alsmede dat de rechtsverhouding voorts wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Het subonderdeel noemt een aantal omstandigheden die in dit verband relevant zijn, kort gezegd: (1) ZLTO is een ter zake deskundige organisatie, die eerder adviezen aan [eiser] had gegeven.

(2) [Eiser] is minder deskundig ter zake de verschillende bedrijfsmogelijkheden dan ZLTO. [Betrokkene 1] was ermee bekend dat [eiser] arbeidsongeschikt was en niet beschikte over een opvolger.

(3) Op 2 december 1998 is afgesproken dat [betrokkene 1] inzichtelijk zou maken wat de consequenties zouden zijn van het voortzetten, dan wel verhuren of beĂŤindigen van het bedrijf. Daarbij is de Bevar-regeling besproken. [Eiser] heeft daarbij gesteld te willen weten of hij voor die regeling in aanmerking kwam, dat voorzetting op onoverkomelijk problemen zou stuiten en dat hij verhuur niet wilde. [Betrokkene 1] heeft zich bij zijn advies verdiept in de problemen van [eiser] en zich ingespannen samen met [eiser] naar een oplossing te zoeken met betrekking tot het al dan niet doorgaan van zijn bedrijf.

Voorts heeft [betrokkene 1] na het gesprek van 2 december 1998 iedere dag nagevraagd of de topografische kaarten bevattende de gebieden waar de Bevar-regeling van toepassing waren, reeds waren gearriveerd.

2.5 Zoals blijkt uit rov. 4.5.2 (hiervoor bij 2.2. sub (i) kort weergegeven), heeft het hof zich afgevraagd wat de inhoud van de opdracht was. Daarbij heeft het een onderscheid

23

gemaakt tussen twee varianten. Enerzijds de variant dat de opdracht was "om te onderzoeken of [eiser] in aanmerking kwam voor de Bevar-regeling" en anderzijds de variant dat de opdracht "ruimer was geformuleerd, in die zin dat de eventuele mogelijkheid om gebruik te maken van de Bevar-regeling slechts ĂŠĂŠn van de aspecten was waarop het onderzoek en de advisering zich zouden dienen te richten". Het element "uitdrukkelijk" ziet dus op de inhoud c.q. omvang van de opdracht - was deze "specifiek ...gericht" op de Bevar? - en niet op de wijze waarop de (specifieke of ruimere) opdracht is tot stand gekomen (uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend). Voor zover subonderdeel 1.2 van dat laatste zou uitgaan,(3) faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag.

2.6 Oordelend, dat de "ruimere" opdracht was overeengekomen, heeft het hof vervolgens onderzocht wat dat betekende voor de advisering omtrent de Bevar-regeling. Voor zover subonderdeel 1.2 betoogt dat het hof aldus de Haviltex-maatstaf dan wel de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid heeft miskend,(4) faalt het m.i. ook bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Waartoe de opdrachtgever verplicht is, stelt de rechter immers vast door de overeenkomst uit te leggen respectievelijk nader inhoud te geven aan de hand van de in artikel 6:248 lid 1 BW bedoelde rechtsbronnen, waaronder de in artikel 7:401 BW genoemde zorgplicht van de opdrachtnemer. Een scherp onderscheid tussen, enerzijds, de uitleg van de (eventueel: stilzwijgend) gemaakte afspraken en, anderzijds, de bepaling van wat de zorgplicht van de opdrachtnemer in concreto inhoudt is daarbij niet steeds te maken.(5) De invulling van de zorgplicht van de opdrachtnemer hangt immers onder meer af van de aard, omvang en inhoud van de gemaakte afspraken, zij het niet uitsluitend omdat de opdrachtnemer een eigen verantwoordelijkheid heeft. In sommige gevallen geeft de opdrachtgever min of meer concreet aan welke handelingen hij verlangt. In andere gevallen volstaat hij evenwel met een opdracht in min of meer algemene termen, hetzij door een beoogd resultaat te noemen (zoals verhuizing van een inboedel of het uitbrengen van een advies voor het bereiken van het gunstige fiscale resultaat), hetzij door een algemene belangbehartiging te verlangen (zoals bijstand in rechte of zorg voor de gezondheid). Ook een zodanige algemene opdracht zal de opdrachtnemer met de zorg van een goed opdrachtnemer moeten uitvoeren: hij zal dan zelf moeten bepalen welke concrete werkzaamheden in de gegeven omstandigheden vanwege deze zorg vereist zijn.(6) In dit geval heeft het hof terecht op de voet van artikel 6:248 lid 1 BW de rechtsgevolgen van de overeenkomst vastgesteld door te onderzoeken wat de zorg van een goed opdrachtnemer als bedoeld in artikel 7:401 BW in casu inhoudt tegen de achtergrond van de overeengekomen opdracht.

2.7 Volgens subonderdeel 1.3 heeft het hof miskend dat de "strengheid" van de eisen die aan [betrokkene 1]' advisering wordt gesteld niet (zozeer) worden bepaald door de uitdrukkelijkheid of specifiekheid van de opdracht, maar door de omstandigheden van het geval, mede in verband met het redelijke wederzijdse verwachtingspatroon. In casu gelden dezelfde strenge(re) eisen evenzeer als tot de opdracht behoort te onderzoeken of [eiser] in aanmerking komt voor de Bevar-regeling.

2.8 's Hofs conclusie was dat ZLTO er op grond van de "ruimere" opdracht in beginsel mee kon volstaan [eiser] over de Bevar-regeling te informeren in het adviesrapport dan wel tijdens de bespreking daarvan, tenzij ZLTO wist of had moeten weten dat in dezen spoed geboden was (zie hiervoor bij 2.2. sub (iii) en (iv)). Het hof heeft geen uitspraak

24

hoeven doen over de vraag wat de strengere eisen precies zouden hebben ingehouden, die zouden zijn verbonden aan een specifieke opdracht ten aanzien van de Bevarregeling; gezien het geschilpunt in deze zaak, zouden deze eisen vermoedelijk hebben gezien op de vraag of ZLTO eerder uit zichzelf [eiser] had moeten informeren over de mogelijkheid deel te nemen aan de Bevar-regeling.(7) Het hof heeft daarom niet geoordeeld, dat (slechts)(8) een verplichting bestaat om tijdig en naar behoren over de Bevar-regeling te informeren indien dat uitdrukkelijk of expliciet is overeengekomen. Het heeft, integendeel, ook uitgaande van de "ruimere opdracht" de verplichtingen van ZLTO in dit opzicht onderzocht en daarbij de omstandigheden van het geval in acht genomen.(9) Voor zover subonderdeel 1.3 van een andere lezing van het arrest uitgaat, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag.

2.9 Subonderdeel 1.3 stelt voorts, dat het onjuist is dat het hof voor wat betreft de aan de Bevar-advisering te stellen eisen een onderscheid maakt tussen de "ruimere" en de "specifieke" opdracht.

Deze klacht faalt naar mijn mening eveneens. Het antwoord op de vraag waartoe de opdrachtnemer is gehouden, hangt immers onder meer af van de inhoud van de opdracht (zoals bij 2.6 ter sprake kwam). Daaruit volgt dat de reikwijdte van de opdracht mede bepalend kan zijn voor het verwachtingspatroon van partijen over wat van de opdrachtnemer ten aanzien van onderdelen van de opdracht mag worden gevergd. Dat het hof het in rov. 4.5.2 bedoelde onderscheid tussen de ruimere en de specifieke opdracht maakt, is daarom naar mijn mening niet onjuist.

Niet uitgesloten is dat in het kader van een ruimere opdracht de verwachtingen ten aanzien van een onderdeel ervan zodanig zijn, dan deze op dezelfde wijze moeten worden beoordeeld als wanneer ten aanzien van alleen dat onderdeel een specifieke opdracht zou zijn gegeven. In zoverre onderschrijf ik de gedachte van het middel. Of daarvan sprake is, laat zich echter niet in abstracto beoordelen, maar slechts aan de hand van de omstandigheden van het geval. Het hof kon m.i. dus oordelen dat in de omstandigheden van dit geval het in rov. 4.5.2 bedoelde onderscheid gemaakt moet worden.

2.10 Indien het hof de (Haviltex-)maatstaf onder 1.2 en/of 1.3 niet heeft miskend, is zijn oordeel volgens subonderdeel 1.4 onvoldoende gemotiveerd op grond van de bij 1.2 genoemde omstandigheden. Ingevolge de - ruimere - opdracht diende [betrokkene 1] tijdig en naar behoren te informeren naar de mogelijkheid om aan de Bevar-regeling deel te nemen. De daaraan te stellen eisen zijn strenger omdat uit de omstandigheden volgt dat de mogelijkheid om gebruik te maken van de Bevar-regeling, het enige althans het belangrijkste aspect was waarop het onderzoek en advisering door [betrokkene 1] zich zou dienen te richten.

2.11 Bij zijn oordeel, dat ZLTO ([betrokkene 1]) als redelijk handelend en redelijk bekwaam bedrijfsadviseur varkenshouderijen niet is tekortgeschoten in de nakoming van de opdracht door [eiser] eerst eind januari 1999 te informeren dat hij in aanmerking kwam voor de Bevar-regeling, heeft het hof in aanmerking genomen dat 1) de overeenkomst betrekking had op een BOP-advies; dus een analyse wordt van de situatie op het bedrijf van de aanvrager en een doorrekening van de verschillende bedrijfsmogelijkheden (zie hiervoor onder 1.1 onder (i)); 2) een aanvraag voor de Bevarregeling van 14 januari t/m 30 juni 1999 kon worden ingediend; 3) het rapport eind januari 1999 was voltooid en op 1 februari 1999 met [eiser] zou worden besproken; 4)

25

[eiser] [betrokkene 1] niet specifiek heeft benaderd in verband met de Bevar-regeling; 5) de Bevar-regeling ter sprake is gekomen in het kader van een BOP; 6) [betrokkene 1] er vanuit mocht gaan dat op het moment dat zijn rapport gereed was, nog tijdig een aanvraag voor de Bevar-regeling kon worden ingediend.

Mede tegen de achtergrond van hetgeen ik bij 2.9 opmerkte, is 's Hofs uitleg van de overeenkomst van opdracht ook in het licht van de in subonderdeel 1.2 verwoorde stellingen m.i. niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd, zodat ook subonderdeel 1.4 geen doel treft. Het oordeel van het hof leent zich niet voor verdere toetsing in cassatie.

2.12 Subonderdeel 1.5 richt een motiveringsklacht tegen de uitleg van [eiser] grieven door het hof in rov. 4.5.2. De klacht komt erop neer dat het hof bij een juiste uitleg van de grieven zou hebben moeten constateren dat de mogelijkheid om tijdig gebruik te maken van de Bevar-regeling een belangrijk zo niet het belangrijkste onderwerp van de "ruimere" opdracht uitmaakte.

2.13 Deze klacht faalt. Het hof heeft in de grieven aanleiding gevonden de verplichtingen van ZLTO ([betrokkene 1]) ter zake van de Bevar-regeling te onderzoeken, ook wanneer de "ruimere" opdracht is gegeven. De klacht, dat het hof de grieven aldus had moeten verstaan dat "de mogelijkheid om tijdig gebruik te maken van de Bevar-regeling een belangrijk zo niet het belangrijkste onderwerp van de opdracht uitmaakte", wordt niet nader onderbouwd. Zij stuit overigens af op de niet onbegrijpelijke uitleg van de grieven door het hof; het feitelijke oordeel van het hof betreffende uitleg van processtukken leent zich niet voor verdere toetsing in cassatie.(10) Onderdeel 2: advisering 2.14 Subonderdeel 2.1 klaagt dat 's hofs oordeel in rov. 4.8 en rov. 4.10 onder a en c blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, nu het hof een te beperkt kader heeft geformuleerd voor de toetsing van de advisering van [betrokkene 1] en/of buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. 's Hofs oordeel is althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Blijkens de omstandigheden van het geval zijn de Bevarregeling en het belang van deze beĂŤindigingregeling pregnanter tijdens het gesprek aan de orde gekomen dan dat die Bevar-regeling slechts ter sprake is gebracht, terwijl vaststaat dat tot de door [eiser] gegeven opdracht behoort te onderzoeken of [eiser] voor de Bevar-regeling in aanmerking kwam.

2.15 Subonderdeel 2.1 stelt naar de kern hetzelfde punt aan de orde als de subonderdelen 1.3 t/m 1.5, namelijk de nadruk die in het kader van de "ruimere" opdracht op het onderdeel Bevar-regeling moest worden gelegd. De in het subonderdeel vervatte klachten kunnen m.i. niet slagen.

Zoals eerder opgemerkt, heeft het hof niet miskend dat ook in het kader van de "ruimere" opdracht onderzocht moet worden wat de verantwoordelijkheid van ZLTO was ten aanzien van de advisering omtrent de Bevar-regeling. Als de klacht iets anders veronderstelt,(11) mist zij feitelijke grondslag.

Wel heeft het hof aangegeven dat het "strengere" eisen zou hebben gehanteerd in de situatie dat de "specifieke" opdracht zou zijn gegeven. Als gezegd, is het niet aan de toetsing aan die eisen hoeven toekomen. Waar de klacht veronderstelt dat bij de "ruimere" opdracht (voor [betrokkene 1] duidelijk was dat) voor [eiser] de Bevarregeling de belangrijkste optie was en dat dit zou meebrengen dat ook dan "strengere" eisen aan de advisering op dit punt zouden moeten worden gesteld,(12) dan faalt de

26

klacht m.i. om de bij 2.9 aangegeven redenen. Voor zover de subonderdelen verwijzen naar de stellingen als uiteengezet in subonderdeel 1.2, kan dit niet baten. Ook in het licht van de bedoelde stellingen is 's hofs oordeel niet onbegrijpelijk.

2.16 Subonderdeel 2.2 klaagt ten eerste dat met het slagen van subonderdeel 2.1 's hofs oordeel in rov. 4.10 eveneens geen stand kan houden. Deze voortbouwende klacht deelt het lot van subonderdeel 2.1 2.17 Het subonderdeel klaagt voorts dat 's hofs oordeel in rov. 4.10 geen stand kan houden, nu het hof de in subonderdeel 1.2 bedoelde omstandigheden niet (kenbaar) heeft meegewogen. Het hof heeft althans miskend dat de zorgplicht van [betrokkene 1] in de gegeven omstandigheden niet alleen wordt bepaald door hetgeen waartoe uitdrukkelijk opdracht is gegeven, maar dat de adviseur alle rechtmatige belangen naar behoren moet behartigen, inclusief de belangen die niet uitdrukkelijk tot onderwerp van de opdracht zijn gemaakt.

Het subonderdeel leidt niet tot cassatie. Het oordeel van het hof in rov. 4.10 geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, ook in het licht van de in subonderdeel 1.2 bedoelde omstandigheden, voldoende gemotiveerd. Uit de overweging van het hof dat een opdrachtnemer zijn werkzaamheden dient te verrichten met de zorg van een redelijk bekwaam en handelend opdrachtnemer, volgt dat het hof niet slechts in zijn oordeel heeft betrokken waartoe uitdrukkelijk opdracht is gegeven. Het subonderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag.

2.18 Subonderdeel 2.3 klaagt in de subonderdelen 2.3.1 en 2.3.2 over het oordeel van het hof in rov. 4.10 t/m 4.13, kortweg inhoudende dat [betrokkene 1] heeft gehandeld als een zorgvuldig en redelijk handelend adviseur door ermee te volstaan [eiser] over de Bevar-regeling te informeren in het adviesrapport dan wel tijdens de bespreking ervan.

Nu zijn rapport kort na de inwerkingtreding van de Bevar-regeling was uitgegaan, kon [betrokkene 1] ervan uitgaan dat op dat moment nog tijdig een aanvraag kon worden ingediend. Dit is alleen anders indien ZLTO/[betrokkene 1] wist of moest weten dat spoed geboden was. Dat is niet gebleken, aldus de kern van 's hofs aangevallen oordeel.

2.19 Subonderdeel 2.3.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat de omstandigheid dat [betrokkene 1] - nadat hem kort na 11 januari 1999 duidelijk was dat [eiser] in aanmerking kwam voor Bevar-regeling - [eiser] niet op 12 januari 1999 of ieder geval op of kort na 14 januari 1999 heeft ge誰nformeerd, reeds met zich brengt dat sprake is van nalatigheid dan wel onzorgvuldigheid van [betrokkene 1]. In het licht van het subsidieplafond en de behandeling van aanvragen op volgorde van binnenkomst, is daardoor namelijk het risico in het leven geroepen dat de aanvraag zou worden afgewezen. Aldus is ZLTO, door [eiser] niet tijdig te informeren, tekortgeschoten in de door haar in acht te nemen zorgvuldigheid. Daarbij is niet van belang hetgeen ZLTO, althans [betrokkene 1], wist of behoorde te weten omtrent de vereiste spoed. Bepalend, althans voldoende, is of ZLTO/[betrokkene 1] wist of behoorde te begrijpen dat aan een te late advisering risico's zaten die zij had behoren te vermijden.

2.20 Deze klacht stuit m.i. af op rov. 4.11. Daarin heeft het hof geoordeeld, dat de omstandigheden dat de Bevar-regeling een subsidieplafond kende en dat de aanvragen op volgorde van ontvangst zouden worden beoordeeld, onvoldoende zijn om enkel op grond daarvan te kunnen concluderen dat ZLTO wist althans had moeten weten dat er

27

een rechtens relevante kans bestond dat het subsidieplafond al v贸贸r 1 februari 1999 zou worden bereikt. In dit oordeel ligt besloten dat, anders dan het onderdeel veronderstelt, zich niet de situatie voordeed waarin ZLTO (c.q. [betrokkene 1]) wist of behoorde te begrijpen dat sprake was van een te late advisering met risico's die zij had behoren te vermijden. De situatie, dat de professionele opdrachtnemer zijn opdrachtgever heeft blootgesteld aan voorzienbare en (makkelijk) te vermijden risico's,(13) doet zich in dit geval naar het oordeel van het hof dus niet voor. Ook de in het subonderdeel verwoorde klacht over de bewijslastverdeling faalt hiermee.

2.21 Subonderdeel 2.3.1 klaagt voorts dat het oordeel van het hof in rov. 4.13, dat het gaat om hetgeen ZLTO in de persoon van haar medewerker [betrokkene 1] medio/eind januari 1999 wist althans behoorde te weten, miskent (i) dat het gaat om de wetenschap van ZLTO als organisatie waar [betrokkene 1] deel van uitmaakt en (ii) om wetenschap medio januari 1999 omdat wetenschap na 20 januari 1999 niet meer relevant is.

Ten aanzien van het eerste punt geldt, dat het hof de wetenschap van ZLTO (c.q. [betrokkene 1]) en niet slechts van [betrokkene 1] heeft getoetst, zoals blijkt uit rov.

4.10 en 4.11. Het tweede punt verwijst naar het feit dat het subsidieplafond op 20 januari 1999 was bereikt (zie bij 1.1 sub (v)). Dit bleek echter pas achteraf, zo leid ik af uit rov. 4.13. Het middel betoogt in ieder geval niet dat ZLTO op 20 januari 1999 al wist dat het plafond was bereikt. Subonderdeel 2.3.1 faalt derhalve.

2.22 Subonderdeel 2.3.2 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.11-4.13 onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de navolgende door [eiser] gestelde omstandigheden, waarvan in cassatie moet worden uitgegaan. De Bevar-regeling kende ten tijde van haar publicatie op 21 december 1998 een maximum van 50 miljoen gulden subsidie, waarvan 25 miljoen voor gebied I en 25 miljoen voor gebied II. De Minister heeft op 16 november 1998 medegedeeld voornemens te zijn het budget te verruimen omdat het budget onvoldoende was om aan de vraag te voldoen, doch dat was medio januari 1999 niet zeker. Het subsidieplafond is pas op 25 mei 1999 verhoogd. Op 6 januari 1999 heeft Jos Arts, specialist milieu bij ZLTO, bij interne notitie o.a. de bedrijfsadviseurs erop gewezen dat men niet te lang moet wachten met een aanvraag.

ZLTO hielp ondernemers desgevraagd de formulieren in te vullen. Op de datum van openstelling, 14 januari 1999, waren al 98 aanvragen ingediend. De reden dat ZLTO tot de sluitingsdatum van 1 juni 1999 nog bedrijven voor de Bevar-regeling heeft aangemeld, kon niet zijn gelegen in de omstandigheid dat de grote toeloop op de regeling niet was voorzien; de aanvraag van [eiser] (nummer 173) van 1 februari 1999 kwam al niet meer in aanmerking. Zelfs na verhoging van het subsidieplafond in mei 1999 zijn er maar 141 aanvragen gehonoreerd. ZLTO heeft nog bedrijven aangemeld, nu rekening werd gehouden met de mogelijkheid dat het beschikbaar budget nogmaals zou worden verhoogd.

2.23 Het hof heeft zijn oordeel op dit punt m.i. voldoende gemotiveerd, mede in het licht van het partijdebat in hoger beroep.(14) De meeste van de in de klacht aangehaalde punten zijn door het hof blijkens rov. 4 11 met zoveel woorden in zijn beoordeling betrokken. In rov. 4.11 wijst het hof onder meer op (i) de stellingen van ZLTO ter zake van de brief van de Minister van 16 november 1998 met het voornemen tot verruiming van het budget, (ii) de stellingen van ZLTO ter zake van het tot 1 juni 1999 begeleiden van bedrijven bij aanvragen en (iii) de interne notitie van 6 januari 1999, waarop het hof nog afzonderlijk respondeert. De stelling van het middel dat er op de eerste dag 98

28

aanvragen waren ingediend, noopten het hof niet tot een nadere motivering, mede gezien de in rov. 4.11 ook door het hof weergegeven stelling van ZLTO over het beroep op de regeling door grote bedrijven waardoor de bodem van het budget eerder was bereikt dan in de sector werd verwacht. Verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, kan 's hofs oordeel in cassatie niet verder worden getoetst.

Onderdeel 3: kostenveroordeling betreffende de vrijwaringsprocedure 2.24 Onderdeel 3 klaagt over rov. 4.16 en 8.3 waarin werd geoordeeld: "4.16. ZLTO had vanwege het hoger beroep van [eiser] in de hoofdzaak, voldoende belang om eveneens hoger beroep in te stellen in de vrijwaringszaak. De kosten van dit laatste hoger beroep zijn een gevolg van het door [eiser] ingestelde hoger beroep in de hoofdzaak, waarvan thans is komen vast te staan dat dit onterecht is. Gelet op HR 26 maart 1993, NJ 1993 613 dient [eiser] tevens de kosten te dragen die in het hoger beroep ten laste van ZLTO komen. De desbetreffende bedragen zijn hierna in 8.3 vermeld en komen uit op een bedrag van in totaal € 11.960,31."

"8.3. De kosten aan de zijde van Interpolis worden begroot op € 5.350,00 aan vast recht en op € 3.263,00 aan salaris advocaat. De kosten aan de zijde van ZLTO worden begroot op € 84,31 aan kosten dagvaarding en € 3.263,00 aan salaris advocaat."

2.25 Blijkens subonderdeel 3.1 (dat geen zelfstandig te bespreken klacht bevat) gaat het [eiser] om het feit, dat het hof ook de eigen kosten van ZLTO als (verliezend) eiseres in de vrijwaringszaak heeft 'doorgeschoven' naar de kostenveroordeling van [eiser] als verliezende partij in de hoofdzaak. Deze eigen kosten zijn de kosten van dagvaarding en de advocaatkosten op basis van het liquidatietarief. Dit punt speelt in beginsel in alle vrijwaringszaken. Ik zal daarom ook op dit punt uitgebreid ingaan (hoewel voor [eiser] het financieel belang ervan veel geringer is dan de reeds besproken klachten over de inhoudelijke beoordeling van de zaak door het hof).

2.26 Ik bespreek als eerste de klachten aan het slot van subonderdeel 3.2. Het hof heeft volgens deze klachten een onjuiste dan wel onbegrijpelijke beslissing genomen nu (i) ZLTO in appel veroordeling van [eiser] heeft gevorderd (enkel) in de kosten die in de vrijwaringsprocedure ten laste van ZLTO zijn gebracht en/of (ii) [eiser] (door ZLTO in appel onbestreden) door de rechtbank alleen is veroordeeld in de in de vrijwaringsprocedure ten laste van ZLTO gebrachte kosten.

2.27.1 De klacht onder (i) leidt niet tot cassatie. Ook in appel oordeelt de rechter ambtshalve over de proceskosten. Deze behoeven dus niet te worden gevorderd en worden alleen dan niet toegewezen als de winnende partij heeft te kennen gegeven dat zij geen kostenveroordeling verlangt.(15) Dit geldt ook voor de onderhavige veroordeling van de (verliezende) eiser in de hoofdzaak in de kosten van de vrijwaringsprocedure.(16) 2.27.2 De in het middel bedoelde passage op p. 23 van de MvA,(17) heeft het hof kennelijk aldus begrepen, dat daarin een bekrachtiging is verzocht van de veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure in de vrijwaring in eerste aanleg. Het hof heeft er kennelijk geen verlangen in gelezen, dat in hoger beroep de proceskostenveroordeling in de vrijwaringsprocedure niet of slechts voor de kosten van Interpolis zou worden

29

doorgeschoven. Onbegrijpelijk is dat naar mijn mening niet. Bij een strenge lezing van de MvA zou hierover wellicht anders kunnen worden gedacht,(18) maar zo'n lezing ligt gezien de toepasselijke rechtsregels over het niet hoeven vragen van een kostenveroordeling niet voor de hand.

2.27.3 In dit licht is het onder (ii) aangevoerde argument niet relevant. Het hof heeft [eiser] veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak. Het heeft de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd en daarmee de kostenveroordeling door de rechtbank ongemoeid gelaten.

2.28 Volgens subonderdeel 3.2 heeft het hof, kort gezegd, voorts miskend dat onder de kosten van de vrijwaringszaak die ten laste van de verliezende eiser in de hoofdzaak kunnen worden gebracht, (in beginsel) alleen de kosten kunnen worden begrepen waarin de gedaagde in de hoofdzaak als verliezende eiser in de vrijwaringszaak is verwezen.

2.29 Deze klacht moet worden beoordeeld tegen de volgende achtergrond. Omdat hoofdzaak en vrijwaringszaak twee zelfstandige procedures met verschillende procespartijen zijn, kan wie alleen partij is in de ene zaak niet worden veroordeeld in de kosten van iemand die alleen partij is in de andere zaak.(19) Dit argument hoeft echter niet in de weg te staan aan het doorschuiven van kosten van de vrijwaringszaak naar de kostenveroordeling in de hoofdzaak, omdat de eiser in de vrijwaringszaak ('de gewaarborgde') in beide zaken partij is.(20) Deze mogelijkheid is in de rechtspraak van Uw Raad inderdaad aanvaard.

In het arrest van 26 maart 1993, waarnaar zowel het hof als het onderdeel verwijzen, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in het betreffende arrest van hof waartegen cassatieberoep was ingesteld, besloten lag dat de eiser in de vrijwaring voldoende belang had om de gedaagden in de vrijwaring als zodanig op te roepen en dat het hof, daarvan uitgaande, terecht de eiser in de hoofdzaak heeft veroordeeld in de kosten van de procedure in vrijwaring, omdat ook deze kosten zijn veroorzaakt door het instellen van de vordering in de hoofdzaak en die vordering gebleken is ten onrechte te zijn ingesteld.(21) Wat betreft de grondslag voor dit loslaten van de scheiding tussen de hoofdzaak en de vrijwaringszaak wordt verwezen naar de billijkheid.(22) De billijkheid zou dit meebrengen, omdat de eiser in de hoofdzaak de gedaagde in de hoofdzaak aanleiding heeft gegeven een derde in vrijwaring op te roepen.(23) Dit argument, door De Folter 'processuele causaliteit' genoemd,(24) strookt met de argumentatie gegeven in de rechtspraak van Uw Raad.

2.30 De door het middel opgeworpen vraag, of ook de eigen kosten van de gewaarborgde in de vrijwaringszaak, die tevens gedaagde in de hoofdzaak is,(25) ten laste van de verliezende eiser in de hoofdzaak kunnen worden gebracht, is hiermee nog niet beantwoord, maar slechts ingeleid.

2.31 Het zojuist genoemde arrest van 26 maart 1993 laat weliswaar het doorschuiven van kosten naar de hoofdzaak toe, maar maakt niet duidelijk om welke kosten het in die zaak ging.(26) In zijn arrest van 10 augustus 2001(27) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, nu de stukken van het geding geen andere gevolgtrekking toelaten dan dat de eiseres in vrijwaring voldoende belang had bij de door haar in vrijwaring ingestelde vorderingen en

30

de vordering in de hoofdzaak is gebleken ten onrechte te zijn ingesteld, het hof met vernietiging van het vonnis van de rechtbank in zoverre, eiseres in de hoofdzaak tevens had moeten veroordelen in de kosten van de vrijwaringsprocedure (ten bedrage van fl.

34.800) nu ook deze kosten zijn veroorzaakt door het instellen van de vordering in de hoofdzaak. Dit bedrag betrof de kosten in de vrijwaring gevallen aan de zijde van gedaagde in de vrijwaring, waarin eiseres in de vrijwaring was veroordeeld. Het onderdeel merkt terecht op, dat in het arrest van 10 augustus 2001 alleen de kosten aan de zijde van de gedaagden in de vrijwaringsprocedure ten laste van de verliezende eiser in de hoofdzaak zijn gekomen.

Het is echter de vraag of daaruit de door het onderdeel bepleite conclusie kan worden getrokken, dat de eigen kosten van ZLTO niet naar [eiser] kunnen worden doorgeschoven. Zoals Röell heeft uiteengezet, heeft de Hoge Raad de vraag of niet ook de eigen kosten van de eiseres in vrijwaring voor vergoeding in aanmerking komen, feitelijk niet beantwoord, nu het cassatiemiddel die kwestie niet aan de orde stelde.(28) Het middel klaagde er namelijk over dat de eiseres in de hoofdzaak ten onrechte niet was veroordeeld in de kosten van de eiseres in de vrijwaringszaak ten bedrag van fl. 34.800 en dat waren slechts de kosten waarin de eiseres in de vrijwaringszaak jegens de gedaagden in de vrijwaringszaak was veroordeeld.

2.32 In zijn bijdrage concludeert Röell dat de Hoge Raad tot nu toe beide varianten - te weten de variant dat de verliezende eiser in de hoofdzaak wordt veroordeeld in alleen de kosten van de gedaagde in de vrijwaringszaak(29) en de variant dat de verliezende eiser in de hoofdzaak wordt veroordeeld in zowel de kosten van de eiser als van de gedaagde in de vrijwaringszaak(30) - in stand heeft gelaten, al dan niet ten gevolge van ontoereikende middelen.(31) Naar het zich laat aanzien is de door het middel opgeworpen vraag nog niet door Uw Raad uitdrukkelijk beantwoord.

2.33 In de feitenrechtspraak komen beide varianten voor.(32) 2.34 De meningen in de literatuur over deze kwestie verschillen. Roëll meent dat de eigen kosten van de verliezende eiser in de vrijwaringszaak niet voor vergoeding in de hoofdzaak in aanmerking moeten komen. Zijn argumenten bespreek in aanstonds. De Folter heeft opgemerkt dat, indien de hoofdzaak nodeloos is ingesteld maar de vordering in de vrijwaring als zodanig te verdedigen is, hij het mogelijk acht dat ook de kosten van de gewaarborgde voor rekening van de eiser in de hoofdzaak komen. Van Mierlo en Van Dam-Lely achten het niet onredelijk om de verliezende eiser in de hoofdzaak te veroordelen in zowel de kosten van gedaagde als eiser in de vrijwaringszaak. Boonekamp acht dit nog verdedigbaar.(33) 2.35 Bij de beantwoording van de vraag of ook eigen kosten kunnen worden doorgeschoven, kan men opnieuw terugvallen op de billijkheid.

Op zich valt daaraan geen dwingende argumentatie te ontlenen. In zijn conclusie vóór HR 26 maart 1993 heeft A-G Vranken wat betreft de vraag of de verliezende eiser in de hoofdzaak kan worden veroordeeld in de proceskosten in de vrijwaringszaak, al opgemerkt dat er een keuze moet worden gemaakt en dat die keuze niet dwingend is.

Het gaat in deze kwestie bovendien om een abstract beroep op de billijkheid; in concreto kan het doorschuiven van kosten wellicht 'zuur' uitpakken, bijvoorbeeld wanneer de oproeping in vrijwaring voor de eiser in de hoofdzaak onverwacht was.(34) Een en ander staat echter los van de vraag of doorschuiven inclusief of exclusief de eigen kosten van

31

de eiser in de vrijwaring gebeurt.

Wel kan men zeggen dat een op de billijkheid gebaseerde keuze, eenmaal gemaakt, in principe kan worden doorgetrokken. Voor de situatie dat de vordering in de hoofdzaak wordt afgewezen en dus ook de vordering in vrijwaring, terwijl de gewaarborgde voldoende belang had bij zijn vrijwaringsvordering, wordt aangenomen dat het billijk is de kostenveroordeling in de vrijwaringszaak door te schuiven naar de hoofdzaak en aldus voor rekening van de eiser in de hoofdzaak te laten komen. Als dit billijk is, kan de vraag worden gesteld waarom het niet ook billijk zou zijn de eigen kosten van de eiser in de vrijwaring door te schuiven naar de hoofdzaak. Dit zou op zichzelf passen in de procedurele causaliteitsbenadering, zoals deze volgt uit de overweging in de eerder genoemde arresten van Uw Raad van 26 maart 1993 en 10 augustus 2001: "omdat ook deze kosten zijn veroorzaakt door het instellen van de vordering in de hoofdzaak". De kosten die de eiser in de vrijwaring zelf als zodanig heeft gemaakt, zijn evenzeer veroorzaakt door het instellen van de vordering in de hoofdzaak, als de kosten die de eiser in de vrijwaring dient te vergoeden aan de gedaagde in de vrijwaring.

2.36 Roëll voert in zijn eerder genoemde bijdrage twee argumenten aan tegen het doorschuiven van de eigen kosten.

2.37 Zijn eerste argument ziet op de omvang van de kostenveroordeling voor de verliezende eiser in de hoofdzaak, i.h.b. ook bij ondervrijwaring(en). De oorspronkelijke eiser kan worden geconfronteerd met een (nog grotere) kostenveroordeling dan hij bij het aanvangen van de procedure kon bevroeden.

Dit is een terecht argument. Ik teken aan dat het geen principieel tegenargument is.

Immers, dat er een vrijwaring komt, weet de eiser van te voren ook niet (zeker), en dus ook niet dat hij het risico loopt de kostenveroordeling ter zake van de gedaagde in de vrijwaring doorgeschoven te krijgen.

2.38 De eigen kosten zullen normaliter bestaan uit de dagvaardingskosten en de advocaatkosten volgens het liquidatietarief.(35) Hieraan kan m.i. niet de gedachte worden ontleend, dat het wel meevalt met het risico van een te omvangrijke kostenveroordeling, omdat ook het liquidatietarief tot een aanzienlijk (zij het normaliter niet werkelijk kostendekkend) bedrag kan leiden en er mogelijk nog andere substantiële kosten zijn.(36) Als de eigen kosten ook worden doorgeschoven neemt de kostenveroordeling dus substantieel toe.

De toename zal normaliter een bedrag betreffen dat lager is dan het bedrag aan kosten dat sowieso kan worden doorgeschoven. De kosten aan de zijde van de gedaagde in de vrijwaring omvatten immers ook de advocaatkosten volgens het liquidatietarief én (in beginsel) de - mogelijk nog omvangrijker - post griffierechten.(37) Hoewel kosten een probleem kunnen opleveren in het licht van het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op toegang tot de rechter,(38) kan m.i. niet volgehouden worden anders dan in de s.t. zijdens [eiser] sub 4.4 wordt aangevoerd - dat dit recht in het algemeen reeds te zeer wordt beperkt alleen omdat de kostenveroordeling in de hoofdzaak omvangrijker wordt wanneer ook de eigen kosten van de eiser in de vrijwaring daarnaar worden doorgeschoven.

2.39 Aan het kostenomvangargument ligt m.i. ook de gedachte ten grondslag, dat de oorspronkelijke eiser een kosten/baten-afweging maakt bij zijn beslissing om te gaan procederen en daarbij mogelijk niet verdisconteerd dat er een (onder-)vrijwaring zal

32

komen met alle proceskostenrisico's van dien. Van de gedaagde in de hoofdzaak mag verwacht worden, dat ook hij een dergelijke afweging maakt als hij een vrijwaringsprocedure overweegt. Het doorschuiven van ook de eigen kosten van de gewaarborgde naar de hoofdprocedure, zou deze afweging in theorie op een onwenselijke wijze kunnen beïnvloeden. Hieraan zou ik echter geen grote betekenis willen hechten.

Immers, uit het feit dat advocaatkosten via het liquidatietarief slechts gedeeltelijk vergoed worden, kan worden afgeleid dat de gewaarborgde sowieso met een deel van zijn kosten blijft zitten - zoals elke partij die wint - zodat hij (ook in dit opzicht) niet risicoloos procedeert. Het is dus niet zo, dat de door het hof in casu gekozen (en door het middel bestreden) oplossing voor de gewaarborgde de prikkel wegneemt om zorgvuldig te overwegen of hij een vrijwaringsprocedure aanspant.

Hoe sterk die prikkel kan zijn, kan overigens worden betwijfeld. Immers, de gewaarborgde is reeds aangesproken. Het risico op zijn veroordeling in de hoofdzaak kan dan het nemen van het extra risico van kosten van de vrijwaringszaak (die wellicht gedeeltelijk zullen kunnen worden doorgeschoven) sneller rechtvaardigen. Ware het anders, dan mag worden betwijfeld hoe de (financiële) inzet van de procedure in de hoofdzaak zich verhoudt tot de daaraan te besteden kosten.

2.40 Zijn tweede argument ontleent Roëll aan de door hem als min of meer spiegelbeeldig betitelde situatie, dat zowel de eis in de hoofdzaak als de eis in de vrijwaringszaak wordt toegewezen. In dat geval blijven de eigen kosten als verliezende gedaagde in de hoofdzaak voor rekening van de gewaarborgde.(39) Waarom zouden dan, wanneer hij de hoofdzaak wint(40) en dus de vrijwaringszaak verliest, de eigen kosten van de gewaarborgde in de verloren vrijwaringszaak niet te zijnen laste blijven?

Ook dit is een terecht argument. Sturend voor de uitkomst acht ik het echter niet. Een vrijwaringsvordering ex artikel 210 Rv kan worden ingesteld indien de waarborg krachtens zijn rechtsverhouding tot de gewaarborgde verplicht is de nadelige gevolgen van een veroordeling van de gewaarborgde in de hoofdzaak te dragen.(41) De eiser in de vrijwaring zal daarom in de praktijk vergoeding vorderen van 'al datgene waartoe hij in de hoofdzaak is veroordeeld.' Dat omvat niet vergoeding van de door hem gemaakte eigen kosten in de hoofdzaak. Dit kan betekenen dat deze kosten voor rekening van de gewaarborgde blijven.

Het is echter niet uitgesloten, dat de rechtsverhouding tussen de gewaarborgde en de waarborg meebrengt, dat de waarborg ook moet instaan voor de eigen kosten van de gewaarborgde in de hoofdzaak.(42) Wanneer dat zo is, dan kan vergoeding van deze kosten worden gevorderd. Voor zover de vrijwaringsprocedure voor deze bijkomende vordering geen ruimte zou bieden, zou daartoe een afzonderlijke procedure nodig zijn.(43) 2.41 In de s.t. zijdens [eiser] sub 4.4 wordt nog een andere vergelijking gemaakt, namelijk tussen de eiser in de vrijwaringsprocedure en de eiser in een gewone procedure. Aldaar wordt opgemerkt dat kostendoorschuiving het mogelijk maakt om een kostenveroordeling in de vrijwaringszaak door te schuiven naar de verliezende partij in de hoofdzaak. Wat echter niet mogelijk is, aldus de s.t., is tevens de kosten die de eiser in de vrijwaringsprocedure zelf heeft gemaakt door te schuiven. Dat zou er immers toe leiden dat de verliezende eiser in de vrijwaringsprocedure er ten opzichte van de verliezende eiser in een reguliere procedure beter af komt.

Het verschil is inderdaad aanwezig. Opgemerkt kan worden, dat dit verschil zou kunnen worden verklaard door de ratio van kostendoorschuiving, te weten dat ook deze eigen

33

kosten zijn veroorzaakt door het instellen van de vordering in de hoofdzaak en die vordering gebleken is ten onrechte te zijn ingesteld (zie bij 2.29).

2.42 Een tegenargument zou wellicht ook gevonden kunnen worden in de gedachte dat alleen 'kostenveroordelingen' worden doorgeschoven en dus niet 'eigen kosten'. Waarom dit zo zou moeten zijn, wordt daarmee echter niet verklaard. Een kostenveroordeling ziet per definitie op een veroordeling in de 'eigen' kosten van de wederpartij (of het nu gaat om de veroordeling van de verliezende eiser in de hoofdzaak in de kosten van de gedaagde in de hoofdzaak of om de veroordeling van de verliezende eiser in de vrijwaring in de kosten van de gedaagde in de vrijwaring). Bij kostendoorschuiving zouden de eigen kosten van de gewaarborgde in de ene zaak worden doorgeschoven naar de kostenveroordeling in de andere zaak. Als eenmaal de beslissing is genomen dat de kostenveroordeling in de vrijwaringszaak kan worden doorgeschoven naar die in de hoofdzaak, dan zou men in het voorgaande een reden kunnen vinden om wat betreft het doorschuiven geen principieel onderscheid meer te maken tussen de kostenveroordeling in de vrijwaringszaak en de eigen kosten in de vrijwaringszaak.

2.43 Uit het bovenstaande volgt m.i. dat erkenning van de mogelijkheid om ook de eigen kosten van de vrijwaringszaak door te schuiven naar de kostenveroordeling in de hoofdprocedure in het verlengde ligt van de mogelijkheid om de kostenveroordeling in de vrijwaringszaak daarnaar door te schuiven; en voorts dat er geen dwingende redenen zijn om de kostendoorschuiving te beperken tot de veroordeling in de kosten aan de zijde van de waarborg. Het voorgaande laat m.i. onverlet, dat er reden is voor zorg ten aanzien van de omvang van de kosten van procedures die ten laste van een partij kunnen komen. De vraag is echter of beperking van de kostendoorschuiving als door het middel bepleit daarvoor de remedie is. Eveneens kan m.i. worden aangenomen, dat het doorschuiven van kosten in een concreet geval 'zuur' voor de verliezende eiser in de hoofdzaak kan uitpakken; evenals echter het omgekeerde. Daarvan zou men kunnen zeggen dat het inherent is aan een systeem waarin (gedeeltelijke) proceskostenvergoedingen worden toegekend op basis van hetgeen in algemeen als billijk en aanvaardbaar wordt beschouwd (en dus een zekere mate van voorspelbaarheid in zich bergt), en niet op basis van individuele casu誰stiek.(44) Zou men een eenvoudig hanteerbare grens willen trekken, dan zou met het middel kunnen worden aangenomen dat alleen 'kostenveroordelingen' kunnen worden doorgeschoven en dus niet 'eigen kosten'.

2.44 Mijn slotsom is dat aangenomen moet worden dat ook de eigen kosten van de gewaarborgde kunnen worden doorgeschoven, zoals het hof heeft gedaan. Daarbij geldt de algemene beperking, dat de rechter in voorkomende gevallen nodeloos aangewende of veroorzaakte kosten aan de zijde van de eiser in de vrijwaring voor zijn rekening kan laten op de voet van artikel 237 Rv. De motiveringsklacht van subonderdeel 3.2 behoeft in het licht van het voorgaande geen behandeling. Onderdeel 3 slaagt niet.

Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

34

A-G 1 Rov. 4.2 en 4.3 van het arrest van hof.

2 Vonnis van de rechtbank van 12 oktober 2005 in het vrijwaringsincident.

3 Zie de s.t. zijdens [eiser] sub 2.7.3 e.v.

4 Zie de s.t. zijdens [eiser] sub 2.7.1-2.7.2, 2.7.5-2.7.6.

5 Hetzelfde geldt voor de afbakening tussen uitleg en aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid. Zie bijvoorbeeld HR 19 oktober 2007, LJN: BA7024, NJ 2007, 565 (Vodafone/ETC).

6 Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, nr. 83 en 95; Bijzondere Overeenkomsten (J.M.H.P. van Neer-van den Broek), art. 401, aant. 1.

7 De rechtbank lijkt in deze richting te hebben gedacht (rov. 3.5 van het vonnis van 7 juni 2006). Het hof kwam echter niet toe aan behandeling van de daartegen gerichte grief van ZLTO in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.

8 Zie de s.t. zijdens [eiser] sub 2.7.2.

9 Voor zover het onderdeel stelt, dat het tijdig en naar behoren adviseren van [eiser] over de Bevar-regeling een zelfstandige tussen ZLTO en [eiser] overeengekomen verbintenis was (zie de s.t. zijdens [eiser] sub 3.10), faalt het omdat het hof niet heeft miskend dat de "ruimere" opdracht ook zag op de advisering over de Bevar-regeling.

Mocht het middel betogen dat ter zake een afzonderlijke ("specifieke") opdracht tussen partijen bestond, dan faalt het middel reeds omdat dit afstuit op het in cassatie niet bestreden oordeel van het hof in rov. 4.7.

10 Asser procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 103.

11 Zie de s.t. zijdens [eiser] sub 3.10, midden.

12 Zie de s.t. zijdens [eiser] sub 3.10, slot.

13 Zie de s.t. zijdens [eiser] sub 3.6, 3.13.-314.

14 Zie MvA van ZLTO sub 8.2.7 en de Akte van 30 december 2008 van [eiser] nr. 8.

15 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 249, slot; H.J. Snijders & A. Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 269.

16 HR 26 maart 1993, LJN: ZC0904, NJ 1993, 613 (impliciet, zie de conclusie van A-G Vranken sub 34); Th.S. RĂśell, Proceskosten bij vrijwaring, TCR, 2004, p. 12; Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011/43. A.I.M. van Mierlo en J.H. van Dam-Lely, Procederen in eerste aanleg, 2011, p. 240, wijzen op de mogelijkheid om zekerheidshalve een (voorwaardelijke) reconventionele vordering in de hoofdzaak in te stellen.

17 ZLTO vorderde "veroordeling van [eiser] in de kosten die in de vrijwaringsprocedure ten laste van ZLTO zijn gebracht, welke kosten dienen te worden begroot op een bedrag van â‚Ź 8.584." Dit is het bedrag van de proceskosten aan de zijde van Interpolis in de vrijwaringszaak waartoe de rechtbank ZLTO had veroordeeld bij vonnis van 5 september 2007 in de vrijwaringszaak en die de rechtbank bij vonnis van dezelfde datum in de hoofdzaak (rov. 2.8 en het dictum) naar [eiser] had doorgeschoven door [eiser] ook in die kosten te veroordelen.

18 Waarbij men nog een a contrario-argument zou kunnen ontlenen aan het feit dat ZLTO in de MvA ook vorderde "veroordeling van [eiser] in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep" wanneer men deze passage alleen op de hoofdzaak zou betrekken.

19 Hoge Raad 13 december 2002, LJN: AE9244, NJ 2005, 139; M.O.J. de Folter, Gedwongen tussenkomst (diss. KUB), 2001, p. 72-73.

20 Het verplaatsen van kosten in omgekeerde richting - van hoofdzaak naar

35

vrijwaringszaak, dus in het geval waarin eiser in de hoofdzaak wint en de gewaarborgde in de vrijwaringszaak wint - loopt wat anders. De gewaarborgde zal als eiser in de vrijwaringszaak normaliter vergoeding van ook deze kosten vorderen als onderdeel van zijn vordering in de vrijwaringszaak en de rechter zal dan de toewijsbaarheid van die vordering beoordelen. Hierbij gaat het overigens in beginsel alleen om de vergoeding van de kosten waarin de gewaarborgde in de hoofdzaak is veroordeeld; een andere vraag is of in de vrijwaringszaak een bijkomende vordering tot vergoeding van de eigen kosten van de gewaarborgde in de hoofdzaak mogelijk is (zie bij 2.40).

Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of de rechter deze kosten ambtshalve zou kunnen doorschuiven naar de vrijwaringszaak door deze onderdeel te laten worden van de kostenveroordeling van de waarborg in de vrijwaringszaak. In het arrest van 13 december 2002 werd overwogen dat "een in een vrijwaringsprocedure uitgesproken veroordeling in de kosten van de hoofdzaak rechtens niet mogelijk is, alleen al omdat hoofdzaak en vrijwaringszaak twee zelfstandige procedures zijn met verschillende procespartijen." Het ging daar om een geval waarin in de vrijwaringszaak de gewaarborgde ook was veroordeeld in de kosten van eiser in de hoofdzaak. Strikt genomen, werd dus geen beslissing gegeven over de zojuist opgeworpen vraag.

21 HR 26 maart 1993, LJN: ZC0904, NJ 1993, 613 rov. 4.3. In vergelijkbare zin ook reeds HR 21 november 1952, NJ 1953, 50 m.nt. Ph.A.N.H.; HR 28 november 1929, NJ 1930, p. 668; HR 30 juni 1916, NJ 1916, p. 862.

22 M.O.J. de Folter, Gedwongen tussenkomst (diss. KUB), 2001, p. 73; A-G Vranken in zijn conclusie vóór HR 26 maart 1993, LJN: ZC0904, NJ 1993, 613; A-G Strikwerda in zijn conclusie vóór Hoge Raad 29 oktober 1989, LJN: AD0897, NJ 1990, 350 m.nt. JBMV. 23 Th.S. Röell, Proceskosten bij vrijwaring, TCR, 2004, p. 11.

24 M.O.J. de Folter, Gedwongen tussenkomst (diss. KUB), 2001, p. 73-74 en Vrijwaring en Interventie, 2009, p. 103-104. De auteur wijst ook op andere argumenten: het bestaan van een bijzondere verhouding tussen partijen (waaronder m.i. ook is te begrijpen de door De Folter genoemde materieelrechtelijke benadering van Vranken in zijn noot onder HR 29 september 1989, LJN: AD0897, NJ 1990, 350) of van een wettelijke verplichting om een derde in vrijwaring op te roepen. Zelf is De Folter een voorstander van een integrale beoordeling op grond van drie vragen, namelijk wie heeft de zaak gewonnen, wat is de materieelrechtelijke verhouding en welke proceshandelingen zijn nodig of nodeloos verricht.

25 Ik bespreek niet de minder vaak voorkomende situatie, dat dezelfde partij zowel eiser in de hoofdzaak als eiser in de vrijwaringszaak is.

26 Zie Th.S. Röell, Proceskosten bij vrijwaring, TCR, 2004, p. 14 voetnoot 24.

27 HR 10 augustus 2001, LJN: ZC3645 rov. 4.3.

28 Th.S. Röell, Proceskosten bij vrijwaring, TCR, 2004, p. 16.

29 Hoge Raad 10 augustus 2001, LJN: ZC3645; Hoge Raad 28 november 1929, NJ 1930, 668.

30 Hoge Raad 21 november 1952, NJ 1953, 50 (zie het dictum van de rechtbank op p.

66, lk).

31 Th.S. Röell, Proceskosten bij vrijwaring, TCR, 2004, p. 16-17.

32 Zie wat betreft variant waarin de verliezende eiser in de hoofdzaak wordt veroordeeld in zowel de kosten van de gedaagde als in de kosten van de eiser in de vrijwaring: Rb. Arnhem 8 april 2009, LJN: BI2337, rov. 6.39; Rb. Zutphen 25 maart 2009, LJN: BI1630, rov. 6.33, 6.37, 6.38 en 7.5; Rb. Alkmaar 25 april 2007, LJN: BA4637; Rb. Zwolle 19 oktober 2005, LJN: AU4906, rov. 3.9. Zie wat betreft de variant waarin de verliezende eiser in de hoofdzaak enkel wordt veroordeeld in de kosten van de gedaagde in de

36

vrijwaring: Rb. Leeuwarden 24 september 2008, LJN: BF3822, rov. 5.8; Rb. Zutphen 7 februari 2007, LJN: BA5773, rov. 5.13.

33 Th.S. Röell, Proceskosten bij vrijwaring, TCR, 2004, p. 17; M.O.J. de Folter, Vrijwaring en interventie, 2009, p. 111; A.I.M. van Mierlo en J.H. van Dam-Lely, Procederen in eerste aanleg, 2011, p. 239; Losbl. Schadevergoeding (R.J.B. Boonekamp), art. 102, aant. 26. Bij Asser Procesrecht/ Van Schaick 2 2011/43; Losbl. Rechtsvordering (Snijders), Titel 2, afd. 10, § 2. Vrijwaring, aant. 7; H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen en G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2007, p. 196 en C.P. Aubel, Vrijwaring en verhaal, 1976 trof ik geen standpuntbepaling ter zake van juist deze kwestie aan.

34 Dat geldt trouwens ook voor het niet-doorschuiven; vgl. Vranken in zijn noot onder HR 29 september 1989, LJN: AD0897, NJ 1990, 350. Roëll, a.w., p. 11, stelt dat doorschuiven soms niet kan omdat hoofdzaak en vrijwaringszaak niet gelijk op lopen. Dat zou ook enige "onbillijkheid" kunnen opleveren. De oplossing daarvoor zou wellicht kunnen worden gevonden in een voorwaardelijke kostenveroordeling, vgl. Van Mierlo en Van Dam-Lely, a.w., p. 238.

35 Voor IE-zaken als bedoeld in artikel 1019h Rv geldt een afwijkend tarief. Deze regelingen zijn te vinden op rechtspraak.nl.

36 Roëll, a.w., p. 17, nt. 43, verwijst naar kosten van een deskundigenbericht.

37 Volgens artikel 3 lid 4 van de Wet tarieven in burgerlijke zaken is in een geding tot vrijwaring de eiser tot vrijwaring geen vast recht verschuldigd. Men hoeft maar één keer griffierecht te betalen. Deze gedachte komt ook tot uitdrukking in artikel 4 lid 1 sub e van de huidige Wet griffierechten burgerlijke zaken; daaruit blijkt dat wanneer de gedaagde in vrijwaring tevens partij in de hoofdzaak is en daarin griffierecht verschuldigd was, hij geen griffierecht voor de vrijwaring verschuldigd is.

38 Vgl. P. van Dijk e.a. (red.), Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, 2006, 569-570.

39 Ook al worden dan wel (wat de advocaatkosten betreft, gedeeltelijk) zijn eigen kosten als winnende eiser in de vrijwaringszaak door de gedaagde in de vrijwaringszaak vergoed.

40 Ook al worden dan wel (wat de advocaatkosten betreft, gedeeltelijk) zijn eigen kosten als winnende gedaagde in de hoofdzaak door de eiser in de hoofdzaak vergoed.

41 HR 10 april 1992, LJN: ZC0567, NJ 1992, 446.

42 De rechtsgrond is dus een andere dan de bij 2.29 bedoelde processuele causaliteit.

Vgl. ook het bij noot 20 opgemerkte. In regresverhoudingen kan uit artikel 6:10 BW voortvloeien dat een medeschuldenaar moet bijdragen in de proceskosten die een andere medeschuldenaar heeft gemaakt, ook voor zover het niet de kostenveroordeling betreft.

Zie W.H. van Boom, Hoofdelijke verbintenissen (diss. Tilburg) 1999, p. 146-147.

43 Zie de noot sub 5 en 7 van G. van Rijssen onder hof 's-Hertogenbosch, LJN: BN0740, JBPr 2011, 10.

44 Geheel bevredigend, is het systeem daarmee niet. Dat geldt mogelijk ook voor andere kostenvergoedingssystemen. Vgl. J.L.R.A. Huydecoper, 'Wat mag recht kosten?', in: J.L.R.A. Huydecoper, G.A. van der Veen en F.B. Falkena, De prijs van het gelijk (preadviezen Nederlandse Vereniging voor Procesrecht), Den Haag: Bju, 2007, p. 11 e.v.

37

LJN: BY6760, Hoge Raad , 12/00516

Datum uitspraak: 01-03-2013 Datum publicatie: 01-03-2013 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Proceskostenveroordelingen in vrijwaringszaken, geen grond voor „doorschuivenâ€&#x; proceskosten naar in het ongelijk gestelde partij in hoofdzaak, HR 28 oktober 2011, LJN BQ6079, NJ 2010/213.

Vindplaats(en):

NJB 2013, 560 Rechtspraak.nl RvdW 2013, 349

Uitspraak 1 maart 2013 Eerste Kamer 12/00516 TT/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], 2. [Eiseres 2], beiden wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen 1. [Verweerder 1], 2. [Verweerster 2], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en [verweerder] c.s.

38

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 154014 / HA ZA 07-252 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 23 mei 2007, 2 april 2008, 16 april 2008 (herstelvonnis) en 12 november 2008; b. het arrest in de zaak HD 200.025.607 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 27 september 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot gedeeltelijke vernietiging van het arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 27 september 2011 en afdoening als onder 2.5 vermeld in de conclusie en voor het overige tot verwerping.

3. Beoordeling van het middel 3.1 De rechtbank heeft in eerste aanleg de vorderingen van [eiser] c.s. afgewezen. Om die reden heeft de rechtbank eveneens in de vrijwaringszaak die [verweerder] c.s. tegen [A] B.V. hadden aangespannen, en in de (onder)vrijwaringszaak die [A] B.V. op haar beurt weer had aangespannen tegen [B] B.V., de vorderingen afgewezen, telkens met veroordeling van de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding. In de hoofdzaak heeft de rechtbank [eiser] c.s. mede veroordeeld in (i) de voor rekening van [verweerder] c.s. komende kosten van de door haar begonnen vrijwaringszaak en (ii) de voor rekening van [A] B.V. komende kosten van de door haar begonnen (onder)vrijwaringszaak. [Eiser] c.s. hebben in hun hoger beroep onder meer tegen deze veroordeling een grief gericht, waarbij zij hebben aangevoerd dat deze onterecht is, nu daarvoor, kort gezegd, geen grond bestaat (grief 11).

3.2 Het hof heeft de afwijzing door de rechtbank van de vorderingen van [eiser] c.s. onderschreven. Op grond daarvan heeft het hof geoordeeld dat onder meer grief 11 faalt (rov. 16 van zijn arrest) en heeft het vervolgens het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

3.3 Onderdeel 2.1.1 klaagt terecht onder verwijzing naar het - na het arrest van het hof gewezen - arrest HR 28 oktober 2011, LJN BQ6079, NJ 2012/213, dat het hof aldus blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Zoals de Hoge Raad in genoemd arrest heeft beslist, bestaat geen grond voor het doorschuiven van de proceskosten van de vrijwaringszaak naar de hoofdzaak. De afwijzing van de vorderingen in de hoofdzaak kan dan ook niet leiden tot een veroordeling in de proceskosten van de vrijwaringszaak.

3.4 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de

39

rechtsontwikkeling.

3.5 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Uit het in 3.3 overwogene volgt dat grief 11 van [eiser] c.s. gegrond is. De Hoge Raad begrijpt het vonnis van de rechtbank aldus dat [eiser] c.s. daarin niet alleen zijn veroordeeld in de voor rekening van [verweerder] c.s. komende kosten van de door haar begonnen vrijwaringszaak, maar ook in de voor rekening van [verweerder] c.s. komende kosten van [A] B.V. in de ondervrijwaringszaak (3.8, 4.4 en 4.7 van het vonnis van de rechtbank). Gelet op de gegrondheid van grief 11 kan geen van beide veroordelingen in stand blijven.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 27 september 2011, maar uitsluitend voor zover daarin in de hoofdzaak het vonnis van de rechtbank 'sHertogenbosch van 12 november 2008 is bekrachtigd; vernietigt het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 12 november 2008, maar uitsluitend voor zover [eiser] c.s. daarin onder 4.3 en 4.4 zijn veroordeeld in de voor rekening van [verweerder] c.s. en [A] B.V. komende kosten van de zaken in vrijwaring en ondervrijwaring; bekrachtigt dat vonnis voor het overige; veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op â‚Ź 451,49 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren C.A. Streefkerk, als voorzitter, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 1 maart 2013.

Conclusie Zaaknr. 12/00516 mr. E.M. Wesseling-van Gent Zitting: 14 december 2012 Conclusie inzake: 1. [Eiser 1] 2. [Eiseres 2] tegen 1. [Verweerder 1] 2. [Verweerster 2] Het gaat in deze zaak inzake de aankoop van een registergoed thans uitsluitend over het 'doorschuiven' van de proceskosten in de vrijwaringszaak en in de ondervrijwaringszaak

40

naar de hoofdzaak (vgl. HR 28 oktober 2011, LJN BQ6079).

1. Procesverloop(1) 1.1 Bij vonnis van 12 november 2008 heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch in de hoofdzaak de door eisers tot cassatie, hierna: [eiser] c.s., tegen verweerders in cassatie, hierna: [verweerder] c.s., ingestelde vorderingen afgewezen. Daarnaast heeft de rechtbank [eiser] c.s. in de hoofdzaak veroordeeld in de voor rekening van [verweerder] c.s. komende kosten van de zaak in vrijwaring alsmede in de voor rekening van [A] B.V. (de aannemer, toev. W-vG) komende kosten in de zaak in ondervrijwaring.

In de vrijwaringszaak tussen [verweerder] c.s. en [A] B.V. heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen en [verweerder] c.s. veroordeeld in de proceskosten. In de ondervrijwaringszaak tussen [A] B.V. en [B] B.V. (de onderaannemer, toev. W-vG) heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen en [A] B.V. veroordeeld in de proceskosten.

Naar het oordeel van de rechtbank hadden [verweerder] c.s. respectievelijk [A] B.V. voldoende belang bij het instellen van de vordering in vrijwaring(2) respectievelijk de vordering in ondervrijwaring(3).

1.2 Op het door [eiser] c.s. ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof te 'sHertogenbosch bij arrest van 27 september 2011, voor zover in cassatie van belang, in de hoofdzaak dit vonnis bekrachtigd en [eiser] uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

1.3 [Eiser] c.s. hebben tegen het arrest van het hof tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld.

Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel komt onder 2.1.1 op tegen de bekrachtiging door het hof van het vonnis van de rechtbank voor zover het de veroordeling van [eiser] c.s. betreft in de kosten waarin [verweerder] c.s. in de zaak in vrijwaring zijn veroordeeld en in de kosten waarin [A] B.V. in de zaak in ondervrijwaring is veroordeeld, in totaal â‚Ź 25.672,11(5).

2.2 De Hoge Raad is in zijn arrest van 28 oktober 2011 teruggekomen op zijn vaste rechtspraak dat de proceskosten waarin de gedaagde in de hoofdzaak tevens eiser in de vrijwaringszaak wordt veroordeeld, worden 'doorgeschoven' naar de eiser in de hoofdzaak in geval diens vordering wordt afgewezen omdat niet langer gezegd kan worden dat de billijkheid het doorschuiven van de kosten eist(6). Dit brengt mee dat het oordeel van rechtbank en hof dat de proceskosten waarin [verweerder] c.s. in de vrijwaringszaak zijn veroordeeld en [A] B.V. in de ondervrijwaringszaak, ten laste kunnen worden gebracht van [eiser] c.s. als eisers in de hoofdzaak omdat hun vorderingen in eerste aanleg zijn afgewezen, thans niet meer blijk geeft van een juiste rechtsopvatting.

Het middel is mitsdien in zoverre terecht voorgesteld, waarmee de klacht onder 2.1.2 belang mist.

2.3 Het middel klaagt voorts onder 2.2 dat ook de proceskostenveroordeling in rechtsoverweging 18 niet in stand kan blijven nu [verweerder] c.s. gehouden zijn een bedrag van â‚Ź 25.672,11 vermeerderd met rente terug te betalen, beide partijen derhalve

41

over en weer in het ongelijk zijn gesteld en de proceskosten aldus dienen te worden gecompenseerd.

2.4 De klacht faalt.

Het hof heeft in de bestreden rechtsoverweging geoordeeld dat [eiser] c.s. als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [verweerder] c.s. worden veroordeeld. Weliswaar hebben [eiser] c.s. met het slagen van de klacht tegen het doorschuiven van de proceskosten, niet meer te gelden als de geheel in het ongelijk gestelde partij, maar wel nog als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij nu hun vordering van â‚Ź 373.065,-(7) door de rechtbank is afgewezen, welk oordeel door het hof is bekrachtigd en de onterechte veroordeling van Kuik c.s. in de (onder)vrijwaringskosten "slechts" een bedrag van â‚Ź 25.672,11 betreft.

2.5 De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen door vernietiging van het bestreden arrest voor zover het de bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank in de hoofdzaak, dictum onder 4.3 en 4.4 betreft. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.

3. Conclusie De conclusie strekt tot gedeeltelijke vernietiging van het arrest van het gerechtshof te 'sHertogenbosch van 27 september 2011 en afdoening als onder 2.5 vermeld en voor het overige tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Voor zover in cassatie van belang.

2 Zie rov. 3.6 van het vonnis.

3 Zie rov. 3.8 van het vonnis.

4 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 27 december 2011.

5 Cassatiedagvaarding onder 1.3 met verwijzing in noot 2 naar de rov. 3.7 t/m 3.10 in het vonnis van de rechtbank en cassatiedagvaarding onder 2.2. Zie ik het goed dan wordt niet opgekomen tegen de bekrachtiging van het vonnis door de rechtbank voor zover het de veroordeling van [eiser] c.s. betreft in het vrijwaringsincident (dictum vonnis onder 4.2).

6 LJN BQ6079 (NJ 2012, 213 m.nt. H.B. Krans), rov. 3.5.5.

7 Dit betreft de primaire vordering, zie rov. 2.1 van het vonnis.

42

LJN: BY4889, Hoge Raad , 12/03781

Datum uitspraak: 08-02-2013 Datum publicatie: 08-02-2013 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Prejudiciële beslissing, art. 392 Rv. Beoordelingsvrijheid Hoge Raad, gebondenheid aan feitelijke beslissingen. Kan hypotheekakte na uitwinning dienen als executoriale titel in de zin van art. 430 Rv voor restantvorderingen? Uitleg HR 26 juni 1992, LJN ZC0646, NJ 1993/449 (Rabobank/Visser). In akte met voldoende bepaaldheid omschreven, bestaande vordering of rechtsverhouding.

Vindplaats(en):

JBPr 2013, 18 m. nt. mr. P.E. Ernste JOR 2013, 126 m. nt. mr. A. Steneker NJ 2013, 123 m. nt. H.J. Snijders PRG 2013, 73 Rechtspraak.nl RN 2013, 35

Uitspraak 8 februari 2013 Eerste Kamer 12/03781 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Prejudiciële beslissing in de zaak van: 1. RABOHYPOTHEEKBANK N.V., gevestigd te Amsterdam, 2. COOPERATIEVE RABOBANK "OOSTERSCHELDE" U.A., gevestigd te Amsterdam, EISERESSEN in eerste aanleg, advocaat bij de Hoge Raad: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, tegen

43

1. [Verweerster 1], wonende te [woonplaats], 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], GEDAAGDEN in eerste aanleg, niet verschenen in de prejudiciële procedure.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Rabobank c.s. en [verweerder] c.s.

1. Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het vonnis in de zaak 322918/KG ZA 12-256 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht van 3 augustus 2012.

Het vonnis van de voorzieningenrechter is aan dit arrest gehecht.

2. De prejudiciële procedure Bij voornoemd vonnis heeft de voorzieningenrechter bepaald dat aan de Hoge Raad op de voet van art. 392 Rv de in het vonnis onder 4.8 omschreven vraag wordt gesteld.

Namens Rabobank c.s. hebben mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk en mr. J.W.A. Biemans, advocaat te Amsterdam, schriftelijke opmerkingen als bedoeld in art. 393 lid 1 Rv ingediend.

Na daartoe desgevraagd in de gelegenheid te zijn gesteld, hebben mr. K. Teuben en mr.

M.W. Scheltema, advocaten bij de Hoge Raad, namens de Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders op de voet van art. 393 lid 2 Rv schriftelijke opmerkingen ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt ertoe dat de prejudiciële vraag wordt beantwoord in die zin, dat een hypotheekakte ertoe kán strekken om als executoriale titel te dienen voor de restschuld op een bij het verlijden van de akte reeds bestaande, door de hypotheek gesecureerde vordering die na eventuele executie van het verhypothekeerde onderpand overblijft; en dat het een kwestie van uitleg van de akte is - en wel aan de hand van de maatstaf, of de bedoeling om de zojuist aangeduide functie te hebben in de akte, in aanmerking genomen de verdere relevante omstandigheden, voldoende duidelijk tot uitdrukking komt -, of dat in een gegeven geval inderdaad zo is.

Namens Rabobank c.s. hebben mr. De Bie Leuveling Tjeenk en mr. Biemans bij brief van 14 december 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beantwoording van de prejudiciële vraag 3.1 Bij de beantwoording van een prejudiciële vraag geldt het navolgende als uitgangspunt.

Prejudiciële vragen kunnen worden gesteld voordat de relevante feiten definitief zijn vastgesteld. In een prejudiciële procedure kunnen voorts niet alleen partijen, maar ook anderen opmerkingen maken (art. 393 lid 1 en 2 Rv), waarmee de Hoge Raad rekening kan houden. Een en ander heeft tot gevolg dat de Hoge Raad niet is gebonden aan de feiten die zijn vastgesteld door de rechter die de vraag heeft gesteld, al zal hij in beginsel wel van die feiten uitgaan. Aan de Hoge Raad komt derhalve in een prejudiciële

44

procedure - met name waar het vragen betreft die tot gemengde beslissingen leiden een grotere beoordelingsvrijheid toe dan in cassatie. Opmerking verdient voorts dat indien in het verdere verloop van de procedure blijkt dat de feiten anders zijn dan waarvan de Hoge Raad bij de beantwoording van de prejudiciële vraag is uitgegaan, de Hoge Raad in een daaropvolgende cassatieprocedure niet aan zijn antwoord is gebonden.

(Kamerstukken II 2010 - 2011, 32 612, nr. 3, p. 7 - 10) 3.2 Bij de beantwoording van de prejudiciële vraag gaat de Hoge Raad uit van het volgende. (i) Tussen Rabobank c.s. en [verweerder] c.s. gelden sinds 10 september 2007 drie bij onderhandse akte aangegane overeenkomsten van geldlening. (ii) Eveneens op 10 september 2007 is tussen deze partijen een notariële akte verleden.

Daarin is onder meer bepaald: "(...)

Overeenkomst tot het vestigen van hypotheek- en pandrechten De comparanten verklaarden dat de hypotheekgever [[verweerder] c.s] en de bank [Rabobank c.s.] zijn overeengekomen dat door de hypotheekgever ten behoeve van de bank het recht van eerste hypotheek en pandrechten worden gevestigd op de in deze akte en na te melden algemene voorwaarden omschreven goederen, tot zekerheid als in deze akte omschreven.

Hypotheekverlening De comparanten onder A genoemd [[verweerder] c.s.] verklaarden, ter uitvoering van voormelde overeenkomst aan de bank hypotheek te verlenen tot het hierna te noemen bedrag op het hierna te noemen onderpand, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de comparanten onder A genoemd, zowel van hen samen als van ieder van hen afzonderlijk, voor zover in deze akte niet anders aangeduid, hierna te noemen: debiteur, te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook (...)

Bewijskracht bankadministratie De administratie van de bank strekt tot volledig bewijs, behoudens tegenbewijs, van het door de debiteur aan de bank verschuldigde. (...)

Hypotheekbedrag De comparanten onder A genoemd verklaarden dat vermelde hypotheek is verleend tot een bedrag van (...) (€ 252.000,00), te vermeerderen met renten en kosten, welke renten en kosten te zamen worden begroot op een bedrag van (...) (€ 88.200,00), derhalve op een totaalbedrag van (...) (€ 340.200,00) op: Onderpand het woonhuis met garage, berging, tuin, ondergrond en verdere aanhorigheden, staande en gelegen te (...) [plaats], [a-straat 1], (...), welk onderpand door de hypotheekgever in eigendom zal worden verkregen, (...)." (iii) De woning waarop blijkens de zojuist geciteerde akte een recht van hypotheek werd gevestigd, is op initiatief van Rabobank c.s. executoriaal verkocht.

Nadat de netto executieopbrengst aan Rabobank c.s. is voldaan, zijn [verweerder] c.s.

45

aan Rabobank c.s. nog een bedrag van € 95.228,63 uit hoofde van de hiervoor in (i) genoemde geldleningen verschuldigd. (iv) Rabobank c.s. hebben deurwaarder J. Ullrich te Utrecht opdracht gegeven om, op basis van de hiervoor in (ii) vermelde notariële akte, voor de inning van de hiervoor in (iii) vermelde restantschuld verdere executiemaatregelen te nemen, ten laste van overige goederen van [verweerder] c.s. De deurwaarder heeft dat geweigerd omdat hij, kort gezegd, meent dat de akte geen basis voor deze executie biedt. Het hieruit voortvloeiende geschil is op initiatief van de deurwaarder op de voet van art. 438 lid 4 Rv aan de voorzieningenrechter voorgelegd.

3.3 De door de voorzieningenrechter gestelde prejudiciële vraag luidt als volgt: "Levert de grosse van de tussen partijen opgemaakte notariële hypotheekakte tevens een executoriale titel op in de zin van artikel 430 Rv, voor de na uitwinning van het hypotheekrecht overgebleven restantvorderingen uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening die ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte reeds bestonden?"

3.4 Het geding voor de voorzieningenrechter is terug te voeren op een verschil van inzicht over de uitleg van het arrest HR 26 juni 1992, LJN ZC0646, NJ 1993/449 (Rabobank/Visser). De deurwaarder is van mening dat uit dat arrest volgt dat de rechtsverhouding tussen partijen in de akte zelf moet zijn omschreven, en dat de rechten en plichten daarin zodanig moeten zijn omschreven dat duidelijk is voor welke vorderingen de executie plaatsvindt, hetgeen met de onderhavige akte niet het geval is.

Rabobank c.s. stellen zich op het standpunt dat de akte mede betrekking heeft op de ten tijde van het verlijden van de akte reeds bestaande vorderingen uit hoofde van de drie geldleningen, dat beide partijen daarvan op de hoogte waren, en dat de vorderingen voldoende in de akte zijn omschreven door de woorden "al hetgeen de bank blijkens haar administratie van [[verweerder] c.s.] te vorderen heeft uit hoofde van verstrekte geldleningen" in verbinding met het hiervoor in 3.2 onder (ii) vermelde beding betreffende de bewijskracht van de administratie van de bank (hierna: de boekenclausule).

3.5 De inhoud van de hypotheekakte die in het arrest Rabobank/Visser aan de orde was is weergegeven in rov. 3.1 van dat arrest. Het recht van hypotheek was verleend "tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van (de debiteur) te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekeningcourant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook, tot het hierna te vermelden bedrag." Die akte was in zoverre inhoudelijk gelijkluidend aan de akte in het onderhavige geding (hierboven in 3.2 onder (ii) weergegeven).

In de zaak Rabobank/Visser was in geschil of de grosse van de zojuist genoemde notariële akte een executoriale titel oplevert als bedoeld in art. 436 (oud) Rv (thans art.

430 lid 1 Rv). Het oordeel van de Hoge Raad in die zaak luidde, voor zover hier van belang: "Aan de grosse van een authentieke akte komt slechts executoriale kracht toe met betrekking tot op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven vorderingen alsmede met betrekking tot toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds

46

bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding. In geval de akte wel betrekking heeft op één of meer vorderingen, die aan de in de vorige alinea bedoelde vereisten voldoen, maar niet de grootte van het verschuldigd bedrag vermeldt, is de grosse van de akte niettemin voor tenuitvoerlegging vatbaar, wanneer deze de weg aangeeft langs welke op voor de schuldenaar bindende wijze de grootte van het verschuldigd bedrag kan worden vastgesteld, behoudens de mogelijkheid van tegenbewijs door de schuldenaar.

De hiervoor onder 3.1 weergegeven inhoud van de onderhavige akte laat geen andere conclusie toe dan dat deze wel aan de laatstgenoemde eis betreffende de bepaalbaarheid van het verschuldigd bedrag voldoet, maar geen betrekking heeft op vorderingen die aan de eerdergenoemde vereisten voldoen.

Het hof heeft dus terecht geoordeeld dat de grosse van deze akte geen executoriale titel oplevert."

3.6 Het zojuist weergegeven oordeel in de zaak Rabobank/Visser heeft een algemene strekking voor (standaard)akten met een inhoud zoals hiervoor in 3.5 weergegeven. Het oordeel houdt in, voor zover thans van belang, dat de grosse van een zodanige akte buiten de bevoegdheid die het hypotheekrecht biedt om het verbonden goed uit te winnen - geen executoriale titel oplevert voor enige vordering waarop die akte doelt, derhalve ook niet voor vorderingen die ten tijde van het verlijden van de akte reeds bestaan maar daarin niet verdergaand zijn omschreven dan in de desbetreffende akte het geval was. De beslissing was immers gebaseerd op de formulering van de akte, en niet op de aard van de vordering waarvoor de bank wilde executeren. Anders dan Rabobank c.s. bepleiten is de reikwijdte van het arrest Rabobank/Visser dus niet beperkt tot het ontzeggen van executoriale kracht aan akten voor zover daarin "absoluut" of "dubbel" toekomstige vorderingen zijn vastgelegd.

Nu de akte in het arrest Rabobank/Visser, voor zover van belang, inhoudelijk gelijkluidend is aan die in het onderhavige geschil, kan ook de laatste akte, volgens hetgeen dat arrest leert, geen executoriale titel opleveren voor de restantvorderingen waarop de prejudiciële vraag betrekking heeft.

3.7 De Hoge Raad ziet geen aanleiding om thans anders te oordelen dan in de zaak Rabobank/Visser. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen.

De grosse van een notariële akte heeft, evenals een rechterlijk vonnis, executoriale kracht (art. 430 Rv). Die akte geeft de schuldeiser derhalve de bevoegdheid om zonder voorafgaande rechterlijke tussenkomst de in die akte vermelde aanspraak met dwangmiddelen ten uitvoer te leggen op het vermogen van zijn schuldenaar. Bij die dwangmiddelen gaat het in de eerste plaats om de bevoegdheden die de deurwaarder bij de tenuitvoerlegging van een executoriale titel heeft, welke bevoegdheden hij ook tegen de wil van de geëxecuteerde kan uitoefenen, indien nodig met hulp en bijstand van de sterke arm.

Gelet op het verstrekkende en ingrijpende karakter van deze bevoegdheden valt het bestaan daarvan alleen te aanvaarden indien de vordering waarvoor deze is verleend met voldoende bepaaldheid in de titel is omschreven. Daarom is in het arrest Rabobank/Visser de eis gesteld dat een notariële akte alleen dan een executoriale titel in de zin van art. 430 Rv oplevert indien deze betrekking heeft op vorderingen die op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaan en in de akte zijn omschreven, of op toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in een op het tijdstip van het verlijden van de akte reeds bestaande en in de akte omschreven rechtsverhouding.

47

Het vorenstaande wordt niet anders door de omstandigheid dat de schuldenaar die de in de executoriale titel omschreven vordering betwist, een executiegeding aanhangig kan maken (art. 438 Rv).

Uit de onderhavige akte zelf blijkt niet van het bestaan van enige concrete vordering of enige concrete rechtsverhouding waaruit een vordering kan voortvloeien. De akte voldoet aldus niet aan de eis dat de te executeren vordering daarin met voldoende bepaaldheid is omschreven. De in de akte opgenomen boekenclausule brengt hierin geen verandering, nu die evenmin het bestaan van een concrete vordering in de akte vastlegt, maar het bewijs van het bestaan daarvan afhankelijk maakt van een buiten de akte gelegen bron.

3.8 De slotsom luidt dat de hiervoor in 3.3 weergegeven vraag ontkennend dient te worden beantwoord.

4. Beslissing De Hoge Raad beantwoordt de prejudiciële vraag als volgt: "De grosse van de onderhavige tussen partijen opgemaakte notariële hypotheekakte kan niet worden aangemerkt als een executoriale titel in de zin van art. 430 Rv voor de na uitwinning van het hypotheekrecht resterende vorderingen uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening, ook niet voor zover die reeds bestonden ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte."

De kosten van deze procedure worden op de voet van art. 393 lid 10 Rv begroot op € 1.800,-- aan de zijde van Rabobank c.s. en nihil aan de zijde van [verweerder] c.s.

Deze beslissing is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 8 februari 2013.

Conclusie Zaaknr. 12/03781 Mr. Huydecoper Zitting van 30 november 2012 Conclusie op het verzoek om een prejudiciële beslissing inzake 1. Rabohypotheekbank N.V. 2. Cooperatieve Rabobank "Oosterschelde" U.A., als rechtsopvolgster van de Coöperatieve Rabobank "Tholen" U.A. tegen 1. [Verweerster 1] 2. [Verweerder 2](1) 1. Sinds 1 juli 2012 kunnen aan de Hoge Raad rechtsvragen worden voorgelegd, ter

48

beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing (art. 392 lid 1 Rv.).

In deze zaak heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht in het kader van een met toepassing van art. 438 lid 4 Rv. door de gerechtsdeurwaarder aanhangig gemaakte zaak, bij (tussen)vonnis van 3 augustus 2012 de Hoge Raad de navolgende prejudiciële vraag voorgelegd: "4.8. (...) Levert de grosse van de tussen partijen opgemaakte notariële hypotheekakte tevens een executoriale titel op in de zin van artikel 430 Rv, voor de na uitwinning van het hypotheekrecht overgebleven restantvorderingen uit hoofde van de overeenkomsten van geldlening die ten tijde van het verlijden van de hypotheekakte reeds bestonden?"

2. Bij de beantwoording van deze vraag zijn, denk ik, de volgende feitelijke gegevens van belang: a) Tussen de eerste betrokkenen bij het hoofdgeding, Rabobank c.s., en de verdere betrokkenen, [verweerder] c.s. gelden sinds 10 september 2007 drie bij onderhandse akte aangegane overeenkomsten van geldlening. b) Eveneens op 10 september 2007 is tussen deze partijen een notariële akte verleden.

Daarin is onder meer bepaald: "(...)

Overeenkomst tot het vestigen van hypotheek- en pandrechten De comparanten verklaarden dat de hypotheekgever [[verweerder] c.s., noot A - G] en de bank [Rabobank c.s., noot A - G] zijn overeengekomen dat door de hypotheekgever ten behoeve van de bank het recht van eerste hypotheek en pandrechten worden gevestigd op de in deze akte en na te melden algemene voorwaarden omschreven goederen, tot zekerheid als in deze akte omschreven.

Hypotheekverlening De comparanten onder A genoemd [[verweerder] c.s., noot A - G] verklaarden, ter uitvoering van voormelde overeenkomst aan de bank hypotheek te verlenen tot het hierna te noemen bedrag op het hierna te noemen onderpand, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van de comparanten onder A genoemd, zowel van hen samen als van ieder van hen afzonderlijk, voor zover in deze akte niet anders aangeduid, hierna te noemen: debiteur, te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook (...)

Bewijskracht bankadministratie De administratie van de bank strekt tot volledig bewijs, behoudens tegenbewijs, van het door de debiteur aan de bank verschuldigde. (...)

Hypotheekbedrag De comparanten onder A genoemd verklaarden dat vermelde hypotheek is verleend tot een bedrag van (...) (€ 252.000,00), te vermeerderen met renten en kosten, welke renten en kosten te zamen worden begroot op een bedrag van (...) (€ 88.200,00), derhalve op een totaalbedrag van (...) (€ 340.200,00) op: Onderpand

49

het woonhuis met garage, berging, tuin, ondergrond en verdere aanhorigheden, staande en gelegen te (...) [plaats], [a-straat 1], (...), welk onderpand door de hypotheekgever in eigendom zal worden verkregen, (...)." c) De woning waarop blijkens de onder b) geciteerde akte een recht van hypotheek werd gevestigd, is op initiatief van Rabobank c.s. executoriaal verkocht. Nadat de netto executieopbrengst aan Rabobank c.s. is voldaan, zijn [verweerder] c.s. aan Rabobank c.s. nog een bedrag van € 95.228,63 uit hoofde van de onder a) genoemde geldleningen verschuldigd.

3. Rabobank c.s. hebben deurwaarder [de deurwaarder] te Utrecht opdracht gegeven om voor de inning van de in alinea 2 onder c) aangegeven restantschuld verdere executiemaatregelen te nemen, op basis van de in alinea 2 onder b) aangehaalde notariële akte, en ten laste van overige goederen van [verweerder] c.s. De deurwaarder heeft dat geweigerd omdat hij, kort gezegd, meent dat de akte geen basis voor executie biedt. Dat is erin uitgemond dat het aldus aan het licht getreden geschil, op initiatief van de deurwaarder als bedoeld in art. 438 lid 4 Rv., aan de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht is voorgelegd.

4. De voorzieningenrechter heeft, zoals al bleek, de hiervoor weergegeven prejudiciële vraag aan de Hoge Raad voorgelegd(2). Uit diens vonnis blijkt dat alle in het geding betrokkenen wensten dat, dan wel ermee instemden dat deze vraag werd voorgelegd.

De voorzieningenrechter heeft in aansluiting hierop overwogen dat het stellen van een prejudiciële vraag nodig is om op het bezwaar van de deurwaarder te beslissen, en dat het antwoord op die vraag rechtstreeks van belang is voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet.

5. Op 28 augustus 2012 heeft A - G Langemeijer geconcludeerd dat niet kan worden gezegd dat de aan de Hoge Raad voorgelegde vraag zich niet voor beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing leent, noch dat de vraag van onvoldoende gewicht is om beantwoording te rechtvaardigen (art. 393 lid 1 Rv.).

6. De betrokkenen zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld schriftelijke opmerkingen te maken. Rabobank c.s. hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt.

Er is ook aan derden de gelegenheid geboden om schriftelijke opmerkingen te maken(3).

De Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders heeft op 18 oktober 2012 schriftelijke opmerkingen ingediend.

Ontvankelijkheid van het onderhavige verzoek 7. Ingevolge art. 392 lid 1 Rv. kan de rechter in een procedure op verzoek van een partij of ambtshalve, de Hoge Raad een rechtsvraag voorleggen.

Blijkens de wetsgeschiedenis betekent "rechter" in dit verband zowel de meervoudige kamer van een rechterlijke instantie als, in voorkomend geval, een enkelvoudige kamer.

(In het wetsvoorstel was het stellen van vragen door de enkelvoudige kamer uitgesloten(4), maar bij de Tweede Nota van Wijziging is die beperking geschrapt(5).)

Blijkens art. 50 RO zijn onder de enkelvoudige kamers ook de kamers begrepen die de functie van voorzieningenrechter bekleden (en die titel dragen). Het lijkt mij alleszins

50

aangewezen om de regel van art. 392 lid 1 Rv. zo uit te leggen, dat de daar bedoelde bevoegdheid ook aan deze enkelvoudige kamers toekomt.

Bespreking van de prejudiciële vraag 8. De opgeworpen vraag, zoals die ook in de gedingstukken en schriftelijke opmerkingen is onderzocht en toegelicht, stelt volgens mij drie vragen aan de orde, waarvan de beantwoording voor de beoordeling van de "hoofdvraag" dienstig is, en wel: a) De vraag, welke eisen er gesteld worden aan de bepaaldheid van vorderingen waarvoor rechtsgeldig zakelijke zekerheidsrechten kunnen worden gevestigd. b) De vraag, welke eisen gesteld mogen worden, wil een vordering kunnen gelden als bij authentieke akte tot stand gekomen, vastgesteld of anderszins tot voorwerp van die akte gemaakt, en daarmee: als vatbaar voor executie op basis van de akte als executoriale titel. c) De vraag hoe ver de executoriale kracht van een authentieke akte zich uitstrekt ten aanzien van de bij die akte op de voet van het onder b) hiervóór bedoelde, daaronder begrepen vorderingen.

Ad a): vorderingen die met zakelijke zekerheidsrechten kunnen worden gesecureerd 9. Van de eerste zojuist in alinea 8 onder a) geformuleerde vraag stel ik vast dat die in deze zaak niet rechtstreeks aan de orde is. De vraag dringt zich niettemin op, omdat van de kant van Rabobank c.s. met kracht van argumenten wordt bepleit dat de ruime opvatting die de rechtsleer ten aanzien van deze vraag huldigt, van betekenis is voor de beantwoording van de vraag/vragen die wél in deze zaak aan de orde zijn.

10. Rabobank c.s. hebben, denk ik, gelijk waar zij verdedigen dat de rechtsleer als het gaat om de eerste vraag - voor welke rechten kan men rechtsgeldig zakelijke zekerheidsrechten vestigen? - van een welhaast maximaal ruime opvatting blijk geeft.

Zakelijke zekerheidsrechten kan men vestigen voor reeds bestaande rechten, voor rechten die uit reeds bestaande rechtsverhoudingen zullen of kunnen voortvloeien, maar ook voor nog niet bestaande rechten, inclusief rechten die vooralsnog iedere basis in de rechtsverhouding tussen de betrokken partijen missen.

Omdat dat zo is, bestaat er zoiets als de "bankhypotheek" - een enigszins versluierende(6) vakterm die volgens mij vooral wordt gebruikt voor de hypotheek die er inderdaad toe strekt, alle huidige en toekomstige rechten die een bank ten opzichte van de desbetreffende debiteur heeft of "uit welken hoofde ook" zal krijgen, met hypothecaire zekerheid te "dekken"(7).

11. Ik verschil echter met Rabobank c.s. van mening als het er om gaat of de rechtsleer op dit punt veel houvast biedt voor de beantwoording van de andere vragen die volgens mij in dit geval aan de orde zijn. Reeds het hierna uitvoeriger te bespreken arrest HR 26 juni 1992, NJ 1993, 449 m.nt. HJS, maakt duidelijk dat de Hoge Raad als het gaat om de in alinea 8 onder c) hiervóór omschreven vraag - men zou kunnen zeggen: de "hamvraag" in deze zaak - aanmerkelijk minder ruimte ziet voor de toekenning van effect rechtens aan een executoriale titel, dan de ruimte die wél wordt geboden voor het rechtsgeldig vestigen van zakelijke zekerheidsrechten.

51

12. Het geldende recht biedt dus zeer ruime marges als het gaat om de geldigheid van gevestigde zakenrechtelijke zekerheid; maar het biedt volgens mij beduidend minder ruime marges als het gaat om de bandbreedte waarbinnen rechten effectief onder het bereik van een executoriale titel kunnen worden gebracht. Dan ligt het in de rede om aan te nemen dat de regels (en daarvoor geldende motieven) die in het eerste geval opgeld doen, voor het tweede geval maar van beperkte relevantie zijn.

Ad b): de vereisten voor het aanmerken van een notariële akte als executoriale titel voor een vordering 13. Dan de tweede in alinea 8 hiervóór geformuleerde vraag, die ik nu als volgt wil omschrijven: wat is ervoor nodig om voor een vordering te kunnen aannemen dat die zodanig in een authentieke akte is belichaamd, dat die akte als titel voor tenuitvoerlegging ten opzichte van de vordering kan gelden?

14. Het lijkt een vanzelfsprekendheid, maar het lijkt mij dienstig om die toch uit te spreken: een eerste vereiste moet dan toch zijn dat de akte op de ene manier of de andere duidelijk maakt dat die - de akte, dus - ertoe strekt, de desbetreffende vordering in die zin te belichamen.

Vaak is natuurlijk wel duidelijk dat dat het geval is, bijvoorbeeld omdat het rechtsfeit dat aan de vordering ten grondslag ligt bij deze akte tot stand wordt gebracht, of de akte (mede) dient om het bestaan van de vordering te bevestigen en daarvoor authentiek bewijs te scheppen, of eventueel: omdat rechtstreeks wordt aangegeven dat de akte dient als authentieke en executoriale basis voor de desbetreffende (uit de akte ook kenbare) vorderingen - ook al zijn die misschien bij andere rechtstitels tot stand gekomen.

15. Hugenholtz - Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2012, nr. 213 drukt het zo uit: "De authentieke akte moet een duidelijke omschrijving geven van de verbintenis van de schuldenaar jegens de schuldeiser met vermelding van hun namen.". Jongbloed, Tijdschrift voor de Procespraktijk 2012, p. 110 zegt het zo: "Maar met de woorden "krachtens de akte" wordt tot uitdrukking gebracht dat de rechtsverhouding waaruit de schuld voortvloeit in de akte dient te zijn neergelegd."(8).

Aan Pleysier, Nieuwsbrief Bb 1992, p. 186, ontleen ik: "Een grosse van een notariële akte biedt alleen dan executoriale kracht als iemand in die akte beloofd heeft iets te doen, meestal een som te betalen, anders gezegd zichzelf daartoe als het ware heeft veroordeeld."(9).

16. Wat mijn eigen "beeldvorming" betreft, zoek ik in dit verband steun bij de wijze waarop de executoriale kracht van rechterlijke uitspraken pleegt te worden beoordeeld.

(Ook) van die uitspraken nemen wij aan dat (alleen) die vorderingen ten aanzien waarvan de desbetreffende uitspraak duidelijk maakt dat die als daarbij beslist, of in elk geval executabel verklaard kunnen gelden, geëxecuteerd kunnen worden - en niet, bijvoorbeeld, vorderingen waarvan in de uitspraak wel melding wordt gemaakt of waarnaar wordt verwezen, maar die niet op de zojuist bedoelde manier worden aangeduid.

Als rechterlijke uitspraken wat betreft hun effect als executoriale titel zo worden bejegend, ligt het bepaald voor de hand om voor (andere) authentieke akten niet een andere en wezenlijk ruimere bejegening te aanvaarden(10).

52

17. In de rechtspraak is herhaaldelijk aanvaard, dat een notariële akte bepaalde rechten weliswaar vermeldt of daarnaar verwijst, maar dat die rechten niet op zo'n manier in de akte zijn opgenomen dat de akte als executoriale titel voor de rechten in kwestie kan gelden(11). Deze rechtspraak laat, naar mijn overtuiging, even zovele toepassingen zien van de beginselen die ik in de alinea's 13 - 16 hiervóór heb besproken.

Het lijkt mij dan ook juist wanneer de rechter, geconfronteerd met een notariële akte die wordt ingeroepen als basis voor executie ten aanzien van rechten die daarin niet zijn omschreven c.q. neergelegd op de manier die ik in de voorafgaande alinea's als noodzakelijk heb gekwalificeerd, inderdaad oordeelt dat die akte voor de beoogde executie geen basis biedt(12).

18. Óf een notariële akte een vordering op een zodanige manier aanwijst dat aangenomen mag worden dat de akte als executoriale titel voor die verbintenis beoogd is, is een kwestie van uitleg van de desbetreffende rechtshandeling. Daarbij moet dan worden beoordeeld of de akte met voldoende duidelijkheid aangeeft dat die in verband met de vordering waar het om gaat de strekking heeft, daarvoor als executoriale titel te gelden.

19. Deze uitleg kan met het oog op de regel van art. 419 lid 3 Rv. niet in cassatie plaatsvinden(13).

Die uitleg moet overigens, nu die althans in gevallen als in deze zaak aan de orde betrekking heeft op de rechtsverhouding van de partijen bij de akte (of hun rechtsopvolgers), en niet op t.o.v. derden - bijvoorbeeld op grond van inschrijving in de openbare registers - geldend te maken rechten, worden uitgevoerd met toepassing van de hulpmiddelen uit het onder de naam "Haviltex" bekend staande leerstuk. Hier is geen plaats voor toepassing van de op een enkel punt afwijkende maatstaf zoals die is geformuleerd in HR 17 december 2010, NJ 2011, 9, rov. 3.8.2 en de daar verder aangehaalde rechtspraak.

20. Ik betwijfel of de cassatierechter met betrekking tot de hier aan de orde zijnde uitleg verdere steun aan de rechters in feitelijke aanleg kan verstrekken dan ik hiervóór heb beschreven. Ik waag het niettemin te opperen dat het verhelderend zou kunnen zijn om zich af te vragen of men, ware de desbetreffende vordering op een vergelijkbare wijze in een rechterlijke uitspraak vermeld, het aanvaardbaar zou achten dat die uitspraak als executoriale titel voor de desbetreffende vordering werd aangewend. Zoals ik al liet blijken, meen ik dat er geen goede grond is om notariële aktes in dit opzicht wezenlijk anders te bejegenen dan rechterlijke uitspraken.

Ad c): hoe ver kan de executoriale kracht van een notariële akte zich uitstrekken?

21. En dan de derde in alinea 8 hiervóór onderscheiden vraag: hoe ver kan de executoriale kracht van een authentieke akte zich uitstrekken ten aanzien van de daaronder begrepen rechten?

Die vraag was ten principale aan de orde in het al even aangehaalde arrest HR 26 juni 1992, NJ 1993, 449 m.nt. HJS. Die vraag is bij dat arrest in die zin beantwoord, dat aan een authentieke akte slechts executoriale kracht toekomt met betrekking tot vorderingen die bij het verlijden van de akte al bestaan, en toekomstige vorderingen die hun onmiddellijke grondslag vinden in

53

bij het verlijden reeds bestaande rechtsverhoudingen - in beide gevallen: met het "proviso" dat de akte de vorderingen en rechtsverhoudingen in kwestie moet omschrijven.

22. In het bij dat arrest berechte geval leidde de aangegeven maatstaf er toe dat de in geding zijnde akte geen executoriale kracht had voor de mede in geding zijnde vorderingen. Dat was dan het geval, niet omdat die vorderingen in de akte niet voldoende waren aangeduid - zoals aanstonds te bespreken denk ik dat daarmee ongeveer datgene wordt bedoeld dat ik in alinea's 13 - 17 hiervóór heb onderzocht maar omdat het ging om vorderingen die bij het verlijden van de akte niet bestonden, en die ook geen grondslag vonden in een toen al bestaande rechtsverhouding - kortom, vorderingen die in alle relevante opzichten van ná het verlijden van de akte dateerden.

23. Ik gaf het in de vorige alinea al even aan: ik denk dat de Hoge Raad met de aan het slot van alinea 21 vermelde verwijzing naar het vereiste dat de vordering c.q. rechtsverhouding moet zijn omschreven, niet bedoeld heeft een andere maatstaf neer te leggen dan ik in alinea's 13 - 17 hiervóór heb getracht te omlijnen - en zeker niet dat de Hoge Raad hier een wezenlijk ruimere maatstaf op het oog zou hebben.

De vraag hoe dit "omlijnen" moet worden opgevat, was overigens in het arrest van 26 juni 1992 niet aan de orde, zodat de Hoge Raad met een summiere aanduiding kon volstaan.

24. Wat wel aan de orde was, was dat het de partijen niet vrij staat om in onbeperkte omvang bij akte executoriale kracht te verlenen aan toekomstige vorderingen die geen grondslag in een al bestaande rechtsverhouding hebben - ook al zouden dergelijke vorderingen alleszins adequaat zijn "omschreven" en al zou onmiskenbaar zijn dat de partijen wél bedoelden, om (ook) daarvoor een authentieke titel met executoriale kracht tot stand te brengen(14).

In dat opzicht heeft de Hoge Raad aan de ruimte om - in de termen van het aan het slot van alinea 15 hiervóór aangehaalde citaat - zichzelf bij voorbaat te veroordelen, een grens willen stellen. Dat de Hoge Raad tegelijk - impliciet - de weg om een dergelijke "veroordeling" binnen de aldus getrokken grens te bewerkstelligen, heeft willen verruimen (ten opzichte van de in alinea's 13 - 17 hiervóór onderzochte rechtsleer), acht ik onaannemelijk.

25. Anders dan van de kant van Rabobank c.s. lijkt te worden verdedigd, maak ik uit het arrest van 26 juni 1993 niet op dat dat ertoe strekt dat een hypotheekakte altijd als executoriale titel kan dienen voor een na executie op het verhypothekeerde overblijvende restschuld in verband met bij het verlijden van de akte al bestaande vorderingen die ook in de akte op enige wijze zijn aangeduid of vermeld. Zoals ik al even opmerkte, was de vraag wanneer een notariële akte voldoende duidelijk laat blijken dat die als executoriale titel voor daarin aangeduide vorderingen moet dienen, niet aan de orde in de zaak die in dit arrest werd behandeld. Het valt ook niet in te zien waarom de Hoge Raad destijds en ook op dit ogenblik - aanleiding zou moeten vinden om die vraag wezenlijk anders te benaderen, dan in de alinea's 13 - 17 hiervóór is verdedigd.

26. Wel acht ik aannemelijk dat de Hoge Raad met de in het arrest van 26 juni 1992 gekozen formulering heeft willen bevestigen(15) dat het niet nodig is dat de omvang van een vordering waarvoor een notariële akte als executoriale titel dient, onmiddellijk uit de

54

akte zelf moet kunnen worden afgeleid; en dat het met name toegestaan is, daarvoor naar andere gegevens, zoals de boekhouding van de bank, te verwijzen. Dat lijkt mij ook daarom aannemelijk, omdat een veroordeling van een soortgelijke strekking - al komt die misschien in rechterlijke beslissingen niet vaak voor - ook in een rechterlijke uitspraak mogelijk is, en ook dan moet worden aangenomen dat de uitspraak als executoriale titel voor de gegeven veroordeling kan gelden.

27. Van de kant van Rabobank c.s. is benadrukt dat een uitkomst van deze zaak die met zich mee zou brengen dat de in geding zijnde akte niet als executoriale titel voor de restschuld kan worden aangemerkt, maatschappelijk onwenselijke repercussies zou hebben. Dat zou immers betekenen dat voor de desbetreffende vorderingen alsnog een executoriale titel in de vorm van een rechterlijke uitspraak zou moeten worden verkregen. Dat zou onder meer tot overbodige belasting leiden - onder andere van het rechterlijke apparaat en van de debiteuren die met extra kosten geconfronteerd worden.

28. De rechtsleer die ik hiervóór heb verdedigd kan inderdaad leiden tot de uitkomst, dat de in geding zijnde akte niet als executoriale titel wordt gewaardeerd, omdat de rechter die zo uitlegt dat daaruit niet de in de alinea's 13 - 17 hiervóór besproken strekking blijkt.

Ik kan echter niet inzien dat de van de kant van Rabobank c.s. benadrukte negatieve consequenties kunnen rechtvaardigen, dat het geldende recht anders wordt uitgelegd dan ik hiervóór heb gedaan. Niet zonder betekenis lijkt mij daarbij dat het geldende recht zoals ik dat begrijp, wel degelijk de ruimte biedt om hypotheekaktes zo te redigeren dat die als executoriale titel voor een restschuld dienst kunnen doen. Hypothecaire financiers hebben het dus in hun bereik om de door Rabobank c.s. als onwenselijk geschetste connsequenties te voorkomen.

Kosten 29. Art. 394 lid 2 Rv. bepaalt dat de rechters die tenslotte over de zaak beslissen een kostenveroordeling kunnen uitspreken voor de in de prejudiciële procedure op de voet van art. 393, derde en vierde lid gemaakte kosten; en art. 393 Rv. schrijft in het tiende lid imperatief voor dat de Hoge Raad in zijn uitspraak de ingevolge dat artikel door de partijen gemaakte kosten begroot.

Hoewel van de kant van Rabobank c.s. niet om kostenbegroting is gevraagd (en van de kant van [verweerder] c.s., die in de prejudiciële procedure geen opmerkingen hebben ingediend, allicht ook niet), lijkt mij aangewezen dat de Hoge Raad een begroting van de aan de zijde van Rabobank c.s. gemaakte kosten vaststelt. Ik denk dat daarbij de maatstaven die voor de "gewone" civiele procedure gangbaar zijn, als van overeenkomstige toepassing kunnen gelden.

Slotsom 30. Aan de hand van de voorafgaande beschouwingen moet de prejudiciële vraag volgens mij worden beantwoord in die zin, dat een hypotheekakte ertoe kán strekken om als executoriale titel te dienen voor de restschuld op een bij het verlijden van de akte reeds bestaande, door de hypotheek gesecureerde vordering die na eventuele executie van het verhypothekeerde onderpand overblijft; en dat het een kwestie van uitleg van de akte is - en wel aan de hand van de maatstaf, of de bedoeling om de zojuist aangeduide functie

55

te hebben in de akte, in aanmerking genomen de verdere relevante omstandigheden, voldoende duidelijk tot uitdrukking komt -, of dat in een gegeven geval inderdaad zo is.

31. Voor wat dat waard is voeg ik nog toe dat zich laat denken dat een notariële akte tot uitdrukking brengt dat deze als executoriale titel beoogd is voor daarin omschreven vorderingen die voor een deel wel, en voor een ander deel niet beantwoorden aan de in het arrest van 26 juni 1992 tot uitdrukking gebrachte vereisten.

Voor dat geval lijkt mij aannemelijk dat de akte als executoriale titel kan dienen voor het deel van de vorderingen dat wél aan de bedoelde eisen beantwoordt - en voor de resterende vorderingen (natuurlijk) niet(16).

Conclusie Ik concludeer tot beantwoording van de aan de Hoge Raad voorgelegde prejudiciële vraag in de in alinea 30 van deze conclusie aangegeven zin; met aantekening dat een kostenbegroting overeenkomstig de voor contentieuze civiele cassatieprocedures gebruikelijke maatstaven mij aangewezen lijkt.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 Deze voornaam wordt in het vonnis dat in dit cassatiegeding aan de orde is, gespeld als "[voornaam]"; maar de stukken wettigen het vermoeden dat het hier een typfout betreft.

2 Diens vonnis is o.a. gepubliceerd in JOR 2012, 310 m.nt. Steneker.

3 Zie http://www.rechtspraak.nl/Organisatie/Hoge-Raad/OverDeHogeRaad/Bijzonderetaken-HR-enPG/Pages/Prejudici%C3%ABlevragenaandecivielekamervandeHogeRaad.aspx.

4 Zie ook de Memorie van Toelichting bij art. 392 Rv. (Kamerstukken II 2010 - 2011, 32 612, nr. 3, p. 13 (onder 3)): "Alleen de meervoudige kamer is bevoegd om een prejudiciële vraag te stellen. Daarvoor is gekozen om zoveel mogelijk te waarborgen dat in de beslissing de vraag en de voor de beantwoording daarvan essentiële feiten zo nauwkeurig mogelijk worden geformuleerd en om te voorkomen dat er te lichtvaardig van deze procedure gebruik wordt gemaakt. Dit betekent dat, indien een zaak in behandeling is bij een enkelvoudige kamer, de zaak eerst naar een meervoudige kamer moet worden verwezen, voordat de prejudiciële vraag kan worden gesteld (artikelen 15 en 16, derde lid, Rv). In een aantal adviezen wordt erop gewezen dat deze beperking problematisch kan zijn voor procedures bij de kantonrechter. Indien een kantonrechter een prejudiciële vraag wil stellen, kan hij echter met toepassing van artikel 98 Rv de zaak naar de sector civiel te verwijzen, waar hij desgewenst ook zelf zitting in kan nemen. Voorts zij gewezen op het in wetsvoorstel 32 021 voorgestelde artikel 47 Wet RO dat uitdrukkelijk voorziet in de mogelijkheid dat kantonzaken meervoudig worden behandeld. Het voordeel daarvan is dat het een kantonzaak blijft waarvoor geen procesvertegenwoordiging verplicht is.".

5 Kamerstukken II 2010 - 2011, 32 612, nr. 8.

6 Anders dan de term suggereert, is namelijk niet het feit dat een bank partij is bij de hypotheekverlening bepalend voor kwalificatie als "bankhypotheek", maar wordt die kwalificatie "opgehangen" aan de omvang van de door de hypotheek bestreken rechten.

7 Illustratief voor de ruimte die het recht in dit opzicht biedt lijkt mij HR 3 februari 2012,

56

NJ 2012, 261 m.nt. Verstijlen, rov. 4 (rov. 4.1 - 4.9.3). Zie overigens voor de hypotheek al HR 1 april 1926, NJ 1926, p. 557 e.v.

8 Zie van deze auteur ook Executierecht, 2011, nr. 1.13.

9 In overeenkomstige zin De Bruijn - Kraan, De notariële akte als executoriale titel, 2012, p. 78 en J.C. van Oven, WPNR 3531 (1937), p. 406 - 408.

10 Uit De Bruijn - Kraan, De notariële akte als executoriale titel, nr. 8.1, kan men de indruk krijgen dat daar wat méér ruimte voor het "inlezen" van bijkomende voor executie vatbare verplichtingen in een notariële akte aanvaardbaar wordt geacht, dan men gewoonlijk voor een rechterlijke uitspraak aanvaardbaar zou achten.

Zo zal, als in een rechterlijke uitspraak het bestaan van een (in geding zijnde) huurverhouding voor bepaalde tijd wordt vastgesteld, gewoonlijk niet worden aangenomen dat die uitspraak ook kan dienen als executoriale titel voor de verplichting tot ontruiming aan het einde van de vastgestelde duur, als de uitspraak daar verder niets over inhoudt. De Bruijn - Kraan, t.a.p., suggereren dat dat bij een in een notariële akte vastgelegde huurverhouding wel zou kunnen.

Maar ook deze schrijvers aanvaarden (t.a.p.) het uitgangspunt dat de akte, wil die executabel zijn, een rechtsbetrekking tussen de crediteur en de debiteur moet inhouden wat ik begrijp als: die rechtsbetrekking direct dan wel indirect (zie het slot van het aangehaalde nr. 8.1) moet vastleggen, en - eventueel: impliciet - verbintenissen daaruit als te executeren verbintenissen moet aanwijzen.

11 Dat is volgens mij de "crux" van het arrest HR 1 april 1926, NJ 1926, p. 557 e.v. (zie ook de aan dit arrest gegeven uitleg in de conclusie van A - G Wijnveldt voor HR 24 januari 1935, W. 12884 m.nt. SB, NJ 1935, p. 498 e.v. m.nt. PS); zie verder Rb. Rotterdam 16 mei 2012, rechtspraak.nl LJN BW7644, rov. 4.1 - 4.7; Hof 's Hertogenbosch 19 oktober 2010, JOR 2011, 266 m.nt. Schuijling, rov. 4.6.2; Hof Leeuwarden 23 december 2008, rechtspraak.nl LJN BG9955, rov. 3; Vzr. Dordrecht 29 november 2007, JBPr 2008, 11 m.nt. Steneker, rov. 4.2; Rb. Utrecht 14 september 2007, JOR 2008, 107 m.nt. Loesberg, rov. 4.4; Vzr. Haarlem 26 juni 2003, rechtspraak.nl LJN AH8752, rov. 5.2 - 5.5; maar zie ook Vzr. Zwolle 26 mei 2011, JOR 2011, 377 met kritische noot Loesberg. Relevante literatuur bieden Asser/Van Mierlo & Van Velten 3 VI*, 2010, nr. 385 (en Asser - Mijnssen - Van Velten, Zakenrecht (Zekerheidsrechten), 1986, nr. 314); Stein, Zekerheidsrechten, hypotheek, 2004, p.

165; Gerver, Het recht van hypotheek, 2001, par. 9.1, p. 112; Pitlo c.s., Goederenrecht, 1994, nr. 844 (p. 493); Snijders, noot onder HR 26 juni 1992, NJ 1993, 449, alinea 6; Kuhlmann, JBN september 1992, p. 11; De Bruijn, De notariële akte als executoriale titel, 1960, p. 66; Star Busmann, noot onder HR 24 januari 1935, W 12884.

Over de vergelijkbare vraag, hoe bij rechterlijk "bezegelde" overeenkomsten vastgelegde verplichtingen kunnen worden geëxecuteerd en de daarbij in acht te nemen beperkingen: Vzr. Zwolle 10 december 2008, rechtspraak.nl LJN BH3024, vijfde en zesde inhoudelijke rechtsoverwegingen; Vzr. 's Hertogenbosch 6 maart 2008, rechtspraak.nl LJN BC6321, rov. 4.1.

12 Ter vermijding van mogelijk misverstand: het kan ook gaan om rechten die niet in de akte zijn omschreven maar die door verwijzing of dergelijke worden aangeduid. Waar het om gaat is dat uit de akte met voldoende duidelijkheid blijkt om welke rechten het gaat én dat blijkt dat de akte ertoe strekt, voor die rechten als executoriale titel te dienen.

13 Daarbij ga ik er van uit dat art. 419 Rv. onverkort - zij het mutatis mutandis - van toepassing is op de procedure waar art. 392 e.v. Rv. op doelen.

14 Bij wege van illustratie bedenk ik nu de authentieke akte waarbij de ene partij de andere voor alle rechten welke de andere partij ooit uit welken hoofde ook tegen de

57

eerste geldend zou kunnen maken, de bevoegdheid verleent om die rechten te executeren op basis van deze akte. Men behoeft er niet zo lang over na te denken om te beseffen dat dat niet moet kunnen (maar uitleggen waarom dat zo is, duurt misschien wel wat langer).

Het valt (mij) overigens op dat het verschil in strekking tussen de in mijn voorbeeld verzonnen akte en de gangbare "bankhypotheek" niet levensgroot is...

15 Het al even genoemde arrest HR 24 januari 1935, W. 12884 m.nt. SB, NJ 1935, p.

498 e.v. m.nt. PS, luidt al in dezelfde zin; en de rechtsleer is sindsdien goeddeels eenstemmig in die zin geweest.

16 De Bruijn - Kraan, De notariĂŤle akte als executoriale titel, 2012, p. 87, maar zie ook p. 79.

58

LJN: CA1614, Hoge Raad , 13/02008

Datum uitspraak: 31-05-2013 Datum publicatie: 31-05-2013 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: PrejudiciĂŤle vraag op de voet van art. 392 Rv. Hoge Raad ziet voorshands af van behandeling. Vereiste dat antwoord op voorgelegde vraag nodig is om op de eis of het verzoek te beslissen.

Vindplaats(en):

NJB 2013, 1445 Rechtspraak.nl

Uitspraak 31 mei 2013 Eerste Kamer 13/02008 EV/AS Hoge Raad der Nederlanden Uitspraak in de prejudiciĂŤle procedure in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES in eerste aanleg, tegen 1. E.R. BUTIN BIK, in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van: Holding [X] Advies B.V., [X] Advies Personeel B.V., [X] Online B.V., [X] Volmachtbedrijf B.V., [X] Schadeverzekeringen B.V., [X] Advieskosten B.V., [X] Levensverzekeringen B.V. en [X] Administraties B.V., kantoorhoudende te Dordrecht, 2. DUYMEL ASSURANTIEN 'S-GRAVENHAGE B.V.,

59

gevestigd te [vestigingsplaats], GEDAAGDEN in eerste aanleg.

Eiseres zal hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en gedaagde 1 als de curator en gedaagde 2, niet verschenen, als Duymel.

1. Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de vonnissen in de zaak 98877 / HA ZA 12-2163 van de rechtbank Rotterdam van 13 maart 2013 en 17 april 2013.

De vonnissen van de rechtbank zijn aan dit arrest gehecht.

2. De prejudiciĂŤle procedure Bij laatstgenoemd vonnis heeft de rechtbank bepaald dat aan de Hoge Raad op de voet van art. 392 Rv de in het dictum van dat vonnis omschreven vraag wordt gesteld.

De Advocaat-Generaal Rank-Berenschot heeft het standpunt ingenomen dat niet kan worden gezegd dat de vraag zich niet leent voor beantwoording bij wijze van prejudiciĂŤle beslissing en dat de vraag evenmin valt aan te merken als van onvoldoende gewicht om beantwoording door de Hoge Raad te rechtvaardigen.

3. De beoordeling of de vraag zich leent voor beantwoording bij wijze van prejudiciĂŤle beslissing 3.1 De door de rechtbank gestelde vraag luidt: "Is het mogelijk om een pandrecht op een assurantieportefeuille te vestigen, ofwel: is een assurantieportefeuille een vermogensrecht in de zin van art. 3:6 BW?" 3.2 Blijkens de vonnissen van de rechtbank is deze vraag gesteld tegen de achtergrond van de volgende feiten.

V.O.F. [X] Advies, rechtsvoorganger van de thans in staat van faillissement verkerende [X] Advies B.V. (hierna tezamen: [X]), heeft op 1 oktober 2008 de aandelen in Duymel gekocht van [eiseres]. [X] heeft de koopprijs geleend van [eiseres]. Tot meerdere zekerheid van de terugbetaling van de geldlening heeft Duymel ten behoeve van [eiseres] een pandrecht gevestigd op de assurantieportefeuilles die haar op 1 oktober 2008 toebehoorden.

3.3 [Eiseres] vordert in het geding voor de rechtbank een verklaring voor recht, kort gezegd, dat het vestigen van een pandrecht op verzekeringsportefeuilles rechtens mogelijk is, meer in het bijzonder dat de ten behoeve van haar gevestigde pandrechten op alle assurantieportefeuilles die op 1 oktober 2008 toebehoorden aan Duymel, rechtsgeldig zijn.

De curator heeft de mogelijkheid van verpanding van een assurantieportefeuille bestreden en daarnaast onder meer als verweer gevoerd (a) dat de verpanding door Duymel van haar eigen verzekeringsportefeuille tot zekerheid van de betaling van de koopprijs van haar aandelen nietig is ingevolge art. 2:207c BW en (b) dat de verzekeraar toestemming voor de verpanding diende te verlenen en dat daarvan niet is gebleken.

60

3.4 Indien een van de hiervoor in 3.3 onder (a) of (b) genoemde verweren doel treft, is voor toewijzing van de vordering van [eiseres] geen plaats en is de vraag naar de verpandbaarheid van de assurantieportefeuilles niet meer ter zake dienende. De rechtbank heeft deze verweren evenwel nog niet behandeld, hetgeen meebrengt dat thans nog niet kan worden gezegd dat een antwoord op de aan de Hoge Raad voorgelegde vraag nodig is om op de eis of het verzoek te beslissen, zoals art. 392 lid 1 Rv vereist.

3.5 De Hoge Raad zal daarom in dit stadium afzien van behandeling van de prejudiciële vraag, zodat de rechtbank de genoemde verweren kan beoordelen, waarna zij de vraag die zich als zodanig wel leent voor beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing zo nodig andermaal aan de Hoge Raad kan voorleggen.

3.6 Bij de beoordeling van het op art. 2:207c BW gestoelde verweer dient in aanmerking te worden genomen dat die bepaling bij de op 1 oktober 2012 in werking getreden Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (Stb. 2012/299) is komen te vervallen en dat art. V.1 van de Invoeringswet van die wet (Stb. 2012/300) met betrekking tot het overgangsrecht onder meer art. 81 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek van overeenkomstige toepassing verklaart. Onderzocht zal derhalve moeten worden of [X] of de curator op enig moment voorafgaande aan 1 oktober 2012 de nietigheid van de verpanding heeft ingeroepen.

4. Beslissing De Hoge Raad ziet voorshands af van beantwoording van de prejudiciële vraag.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, M.A. Loth, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 31 mei 2013.

61

LJN: BQ7064, Hoge Raad , 10/00767

Datum uitspraak: 23-09-2011 Datum publicatie: 23-09-2011 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Procesrecht; art. 24, 347, 353 Rv. Uitleg koopovereenkomst.

Toelaatbaarheid eiswijziging na pleidooi in hoger beroep naar aanleiding van door hof ambtshalve opgeworpen vraag naar strijd overeenkomst met art. 3:84 lid 3 BW. Geen uitzondering op “in beginsel strakke regel�. Mogelijke toepasselijkheid fiduciaverbod bracht - in eindfase hoger beroep - geheel nieuw element in tussen partijen gevoerde debat.

Vindplaats(en):

JBPr 2012, 34 m. nt. B.T.M. van der Wiel NJ 2013, 6 m. nt. H.J. Snijders NJB 2011, 1769 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 1138

Uitspraak 23 september 2011 Eerste Kamer 10/00767 TT/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiseres 1], wonende te [woonplaats], 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen

62

RU-PRO HOLDING B.V., gevestigd te Tilburg, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J.P. Heering.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als (in enkelvoud) [eiser] en Ru-Pro. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 87099/HA ZA 00-1434 van de rechtbank Breda van 5 maart 2002, 8 oktober 2003, 28 januari 2004 en 7 juni 2006; b. de arresten in de zaak HD 103.004.029 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 13 januari 2009 (tussenarrest) en 8 september 2009 (eindarrest), verbeterd bij arrest van 19 januari 2010.

Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het eindarrest van het hof heeft [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Ru-Pro heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door mr. R.M. Hermans en mr. M. Haentjens, advocaten te Amsterdam. Voor Ru-Pro is de zaak toegelicht door haar advocaat en mr.

G.R. Den Dekker, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging en verwijzing.

Namens Ru-Pro heeft mr. G.R. den Dekker, advocaat bij de Hoge Raad, bij brief van 10 juni 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal in 1.1 onder a tot en met j. Deze feiten houden, samengevat, het volgende in. (i) Ru-Pro is aandeelhoudster van Ru-Pro International B.V. (hierna: Ru-Pro International). Ru-Pro International verkeerde in december 1999 in surseance van betaling en is nadien in staat van faillissement verklaard. Ru-Pro International handelt onder meer in promotiemateriaal zoals parasols. (ii) [Eiser] is (indirect) aandeelhouder en bestuurder van Embas B.V. (hierna: Embas).

Embas is onder meer aandeelhoudster van IGC B.V. (hierna: IGC). (iii) Bij overeenkomst van 6 december 1999 heeft Ru-Pro aan Embas "activa op het gebied van onderhoud, service en verkoop van parasols en aanverwante "promotieproducten" (voornamelijk parasols)" verkocht. De overeenkomst is mede getekend door de bewindvoerder van Ru-Pro International. (iv) Op 6 december 1999 is voorts een "Aanvullende verklaring/overeenkomst" (hierna: de aanvullende overeenkomst) gesloten tussen Ru-Pro als verkoper, [A] B.V. als koper, Ru-Pro International en de bewindvoerder van Ru-Pro International. In deze

63

overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen: "De ondergetekenden (...) nemen in overweging: dat een aan koper gelieerde onderneming (Embas BV te Tilburg), vanwege de sursĂŠance van betaling van International, een aantal activa/activiteiten (productie van promotieproducten, ook wel "Ru-Pro- producten" genoemd) van International wil kopen om deze activiteiten voor eigen rekening en risico voort te zetten; dat IGC BV te Tilburg, als verkoopkantoor voor Embas BV en anderen, zal trachten de door Embas BV gefabriceerde "Ru-Pro-producten" te verkopen en dat IGC BV daartoe personeel van International overneemt en andere kosten maakt; dat Embas BV door overname activa van International eveneens investeringen doet teneinde de Ru-Pro-producten te produceren; dat IGC BV en Embas BV zekerheid wensen te stellen voor de door hun te maken kosten ten aanzien van de productie en verkoop van de Ru-Pro-producten; dat koper (...) het sub a genoemde pand als zekerheid voor Embas BV en IGC BV van verkoper heeft gekocht; dat verkoper, mede omdat zij aandeelhouder is van International en belang heeft bij de verkoop van de activa aan Embas BV, zekerheid kan stellen door het verkopen van haar bedrijfspand tegen een prijs waardoor bij eventuele verkoop (door koper) aan derden voldoende zekerheid ontstaat voor koper (en Embas BV en IGC BV), in ruil voor de mogelijkheid dat wanneer de productie en verkoop van Ru-Pro-producten verlopen zoals gepland, verkoper tot 1 juli 2001 de gelegenheid krijgt het pand terug te kopen, onder bijbetaling van alle door Embas BV en IGC BV geleden verliezen en/of betaalde kosten ter zake van overname van activa/personeel en dat de productie/verkoop van Ru-Proproducten, tegen een bij deze overeen te komen prijs, en dat verkoper zodoende kan meewerken aan de verkoop van activa aan Embas BV; (...) dat Embas BV, IGC BV en koper deel uitmaken van dezelfde groep; dat binnen die groep in [A] bv het onroerende goed is ondergebracht, reden waarom zij als koper optreedt; Partijen komen navolgend overeen: a. Verkoper zal verkopen en leveren aan koper, die zal kopen en aannemen de eigendom van bedrijfspand met ondergrond en aanhorigheden [a-straat 1] te [plaats] (...). b. De koopsom bestaat uit drie delen: 1. Koper betaalt fl. 1.650.000 (...); 2. Koper betaalt aan verkoper, ten tijde van het transport, de boete die verkoper aan zijn hypotheeknemer verschuldigd is ten titel van vervroegde aflossing (met een maximum van fl. 90.000); 3. Koper zuivert ten tijde van het transport het rekening-courantsaldo (tussen verkoper en ABN Amro Bank) aan tot nul (stand per datum overdracht pand, een en ander met een maximum van fl. 60.000). (...)

Voorts komen partijen een aantal bijzondere voorwaarden overeen: n. De koper verleent aan de verkoper het recht om het pand terug te kopen en terug te laten leveren voor de som van fl. 1.800.000 (...), te vermeerderen met: omzet- en/of overdrachtsbelasting en kosten van transport. Dit bedrag wordt bovendien vermeerderd met: kosten van door koper gepleegd onderhoud alsmede eventuele verliezen die ontstaan zijn bij IGC BV te Tilburg en/of Embas BV te Tilburg of nog zullen ontstaan uit de overname en opstart van "activiteiten/activa Ru-Pro International BV en de verkoop

64

en onderhoud van Ru-Pro-producten" en/of overname van personeel door IGC BV van International, waarbij valt te denken aan personeelskosten, waardedaling van door Embas BV van Ru-Pro International BV overgenomen activa, verliezen door inkoop-, verkoop- en beheerskosten etc. De mogelijkheid tot terugkoop voor verkoper geldt tot juli 2001 en is buiten toestemming van koper onvervreemdbaar. Voor de bepaling van verliezen van de "Ru-Pro-activiteiten" geldt dat de administraties van Embas BV en IGC BV de partijen binden. (...)" (v) Bij notariële akte van 28 januari 2000 is het in de aanvullende overeenkomst vermelde pand [a-straat 1] te [plaats] (hierna: het bedrijfspand) door Ru-Pro geleverd aan [eiser]. In deze akte is opgenomen dat de koopprijs ƒ 1.750.000,-- bedraagt. De akte houdt voorts onder meer in: "Artikel 7 Voor zover daarvan bij deze akte niet is afgeweken, blijft tussen partijen gelden hetgeen vóór het verlijden van deze akte overigens tussen partijen is overeengekomen. Te dezen wordt nog verwezen naar artikel n. van de koopovereenkomst (...).

Partijen zijn nader overeengekomen dat indien de verkoper gebruik maakt van zijn terugkooprecht er wederom door partijen geopteerd zal worden voor een met omzetbelasting belaste levering.

Partijen zijn eveneens overeengekomen dat gemeld recht van koop door de verkoper kan worden uitgeoefend van een juli tweeduizend tot een juli tweeduizend een." (vi) Het bedrijfspand is door [eiser] verhuurd aan IGC. (vii) Ru-Pro heeft het bedrijfspand vóór 1 juli 2000 verkocht aan [betrokkene 1].

Vervolgens heeft Ru-Pro afgezien van haar recht jegens [eiser] tot terugkoop van het pand, omdat [eiser] bereid bleek het bedrijfspand aan [betrokkene 1] te verkopen. Het pand is vervolgens door [eiser] aan [betrokkene 1] verkocht voor een bedrag van ƒ 2,8 miljoen en op 24 augustus 2000 geleverd. Partijen zijn hierover een door hen ook als "tussenregeling" aangeduide minnelijke regeling (hierna: de tussenregeling) overeengekomen. Die tussenregeling houdt onder meer in: "dat van de bij levering van het bedrijfspand aan [eiser] te betalen koopprijs van 2,8 miljoen gulden aan [eiser] onvoorwaardelijk toekomt een bedrag van 1,8 miljoen gulden, te vermeerderen met ter zake van de levering van het bedrijfspand aan [eiser] verschuldigde en niet terug te vorderen omzet- en/of overdrachtsbelasting en kosten van transport, terwijl het meerdere van de koopsom boven laatstgenoemd totaalbedrag (het surplus) aan [eiser] toekomt onder de ontbindende voorwaarde dat bij onherroepelijk gerechtelijke of arbitrale uitspraak tussen Ru-Pro enerzijds en [eiser] en/of IGC en/of Embas anderzijds wordt bepaald dat één of meer van laatstgenoemde partijen van RuPro een lager bedrag te vorderen heeft dan het surplus, ter zake van de kosten van de door [eiser] aan het bedrijfspand gepleegd onderhoud alsmede eventuele verliezen die zijn ontstaan bij IGC BV te Tilburg of Embas BV te Tilburg of nog zullen ontstaan uit de overname en opstart van "activiteiten/activa Ru-Pro International BV en de verkoop en onderhoud van Ru-Pro producten" en/of overname van personeel door IGC BV van International, waarbij te denken valt aan personeelskosten, waardedaling van door Embas BV van Ru-Pro International overgenomen activa, verliezen door inkoop-, verkoop- en beheerskosten etc. een en ander zoals vermeld in artikel 7 van de akte van levering van 28 februari 2000."

65

(viii) Blijkens een op verzoek van ICG opgemaakt taxatierapport van 15 november 1999 was de actuele waarde (vervangingswaarde) van het bedrijfspand toen ƒ 3.720.000,--, de onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en/of gebruik ƒ 2.910.000,--, en de executiewaarde vrij van huur en/of gebruik ƒ 2.550.000,--.

3.2.1 Ru-Pro heeft in eerste aanleg gevorderd, voor zover hier van belang, dat de rechtbank de koopsom zal vaststellen overeenkomstig het bepaalde in artikel 7 van de akte tot levering van 28 januari 2000 en [eiser] zal veroordelen om, voor zoveel de door de rechtbank vast te stellen koopsom lager uitkomt dan 2,8 miljoen gulden, aan Ru-Pro te betalen een bedrag dat het verschil vormt tussen het bedrag van 2,8 miljoen gulden en het vast te stellen bedrag aan koopsom.

3.2.2 [Eiser] heeft de vordering in conventie weersproken en in reconventie onder meer gevorderd voor recht te verklaren dat de bedoelde koopsom ƒ 3.438.000,-- bedraagt.

3.2.3 Bij eindvonnis heeft de rechtbank in conventie de koopsom vastgesteld op € 880.740,20 (ƒ 1.940.896,--) en [eiser] veroordeeld om aan Ru-Pro een bedrag van € 389.844,39 (ƒ 859.104,--) te betalen. In reconventie is de voormelde door [eiser] gevorderde verklaring voor recht afgewezen.

3.3.1 [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld bij het hof en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Ru-Pro in conventie en toewijzing van de vorderingen van [eiser] in reconventie. Ru-Pro heeft in incidenteel hoger beroep haar vordering uit de eerste aanleg herhaald en met de wettelijke rente.

3.3.2 Bij gelegenheid van de pleidooien heeft het hof aan partijen de vraag voorgelegd of de koopovereenkomst tussen [eiser] en Ru-Pro betreffende het bedrijfspand niet nietig is gelet op art. 3:84 lid 3 BW. Het hof heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen opdat partijen zich daarover bij memorie na pleidooi konden uitlaten.

[Eiser] heeft bij nadere memorie na pleidooi gesteld dat art. 3:84 lid 3 BW niet is overtreden. Ru-Pro heeft in haar antwoordmemorie na pleidooi gesteld dat partijen wel in strijd met art. 3:84 BW hebben gehandeld en geconcludeerd dat de overwaarde, verbonden aan de verkoop van het bedrijfspand aan de [betrokkene 1], volledig aan RuPro dient toe te komen.

3.3.3 In het bestreden (tweede) tussenarrest, waartegen het hof cassatieberoep heeft opengesteld, heeft het hof [eiser] ontvankelijk geacht in het hoger beroep en in rov. 7.7 en 7.8 overwogen: "7.7 (...) In de antwoordmemorie na pleidooi heeft Ru-Pro geconcludeerd dat de overwaarde, verbonden aan de verkoop van het bedrijfspand van [eiser] aan [betrokkene 1], volledig aan Ru-Pro dient toe te komen. Het hof begrijpt dit als een wijziging van eis.

Deze wijziging was, gelet op de hierna te bespreken vraag die tijdens de pleidooizitting in hoger beroep aan partijen was voorgelegd, ook toelaatbaar omdat deze gang van zaken een uitzondering rechtvaardigt op het beginsel neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 20 juni 2008, NJ 2009, 21, rechtsoverweging 4.2.4.

7.8. Het hof zal eerst de tijdens de pleidooizitting in hoger beroep ambtshalve aan de orde gestelde vraag behandelen, te weten de vraag of - zoals het in het proces-verbaal van die zitting is opgenomen - "de eerste koopovereenkomst (tussen [eiser] en Ru-Pro)

66

niet nietig is gelet op artikel 3:84, derde lid, BW." 3.3.4 Het hof heeft vervolgens geoordeeld, samengevat, dat de aanvullende overeenkomst in strijd is met art. 3:84 lid 3 BW en derhalve geen geldige titel biedt voor overdracht van het bedrijfspand, als gevolg waarvan de levering van het pand ongeldig is geworden (rov. 7.14). Nu [eiser] geen eigenaar is geworden van het pand, is de afgesproken terugkoop tegen de in de overeenkomst bepaalde waarde niet meer van belang (rov. 7.17), en komt aan Ru-Pro dan ook de totale koopsom van de verkoop aan [betrokkene 1] toe, zij het dat daarop in mindering komt het bedrag dat door [eiser] wat betreft de aankoop van hetzelfde pand onverschuldigd is betaald (rov. 7.18).

De grieven betreffende de (on)voorwaardelijkheid van het terugkooprecht en de berekening van de koopsom als bedoeld in artikel 7 van de transportakte kunnen daarmee buiten bespreking blijven (rov. 7.19). De zaak is naar de rol verwezen teneinde [eiser] in de gelegenheid te stellen bij akte bewijsstukken ter zake van de omzet- en/of de overdrachtsbelasting en de kosten van het transport van 28 januari 2000 over te leggen.

4.1.1 Onderdeel 1 van het middel richt zich tegen rov. 7.7 van het bestreden arrest. Het onderdeel klaagt dat het hof door te oordelen dat de eiswijziging toelaatbaar is het bepaalde in art. 347 lid 1 Rv. heeft miskend, althans zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd, alsmede dat het hof door tijdens de pleidooizitting ambtshalve de toepasselijkheid van art. 3:84 lid 3 aan de orde te stellen, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en art. 24 Rv. heeft miskend.

4.1.2 In de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.7.1-2.7.6 is het debat van partijen tot en met de pleidooizitting uitvoerig weergegeven. Blijkens dat debat zijn partijen er steeds van uitgegaan dat het bedrijfspand rechtsgeldig was overgedragen aan [eiser] en streden zij uitsluitend over de toepassing van de afspraken in de aanvullende overeenkomst (hiervoor in 3.1 onder (iv) weergegeven) en in de, in het verlengde daarvan overeengekomen, tussenregeling (hiervoor in 3.1 onder (vii) weergegeven) met betrekking tot de afrekening in verband met de verkoop van het bedrijfspand aan [betrokkene 1]. Die afspraken hielden in, kort gezegd, dat van de koopprijs van ƒ 2,8 miljoen een bedrag van ƒ 1,8 miljoen aan [eiser] toekomt en dat van het surplus van ƒ 1 miljoen, naast belastingen en kosten van het transport, nog aan [eiser] toekomen de opstartverliezen in de omvang zoals bij onherroepelijke gerechtelijke uitspraak zal worden vastgesteld. Partijen verschilden in het bijzonder van mening over de omvang van de opstartverliezen. De rechtbank heeft beslist dat aan Ru-Pro de verkoopopbrengst toekomt na aftrek van het bedrag waartoe [eiser] gerechtigd is, te weten ƒ 2,8 miljoen minus ƒ 1.940.896,-- (zijnde de oorspronkelijke koopprijs ad ƒ 1,8 miljoen vermeerderd met de opstartverliezen ad ƒ 62.896,-- en belastingen en transportkosten ad in totaal ƒ 78.000,--), zodat [eiser] te dezer zake werd veroordeeld tot betaling aan Ru-Pro van ƒ 859.104,--.

4.1.3 Bij de beoordeling van het onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld.

De in art. 347 lid 1 Rv. besloten twee-conclusie-regel beperkt de - ingevolge art. 130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv. - aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als deze eisverandering of -vermeerdering

67

niet als een grief moet worden aangemerkt. (Vgl. HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009/21) Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. (Vgl. HR 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154) 4.1.4 Het hof heeft geoordeeld dat zich een uitzondering op deze in beginsel strakke regel voordoet nu de eiswijziging is ingegeven door de eerder tijdens de pleidooizitting door het hof ambtshalve opgeworpen vraag of de aanvullende overeenkomst in strijd is met art. 3:84 lid 3 waardoor de overdracht van het bedrijfspand een geldige titel zou ontberen. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat de eiswijziging plaatsvond naar aanleiding van de door het hof aan partijen voorgelegde vraag rechtvaardigt, anders dan het hof heeft aangenomen, niet een uitzondering op die regel.

[Eiser] heeft zich weliswaar bij nadere memorie over die vraag uitgelaten, maar daaruit kan de hiervoor in 4.1.3 bedoelde toestemming niet worden afgeleid. Ook de aard van het geschil biedt geen grond de wijziging toelaatbaar te achten en evenmin kan worden gezegd dat deze ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist.

De stukken van het geding laten, ten slotte, niet het oordeel toe dat daarin zo duidelijke aanwijzingen zijn gelegen dat de aanvullende overeenkomst strekte tot het verschaffen van een met de wettelijke zakelijke zekerheidsrechten vergelijkbaar verhaalsrecht als bedoeld in art. 3:84 lid 3, dat het aan de orde stellen van dit thema binnen de grenzen van de door partijen bepaalde rechtsstrijd voor de hand lag. Integendeel: de mogelijke toepasselijkheid van het fiduciaverbod bracht - in de eindfase van de procedure in hoger beroep - een geheel nieuw element in het tussen partijen gevoerde debat.

4.1.5 Het onderdeel slaagt derhalve. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. Na verwijzing dient de onderhavige eiswijziging buiten beschouwing te worden gelaten.

5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het (tussen)arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 8 september 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

68

veroordeelt Ru-Pro in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 481,16 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 23 september 2011.

Conclusie 10/00767 Mr. E.B. Rank-Berenschot Zitting: 27 mei 2011 CONCLUSIE inzake: 1. [Eiseres 1], 2. [Eiser 2], eisers tot cassatie, adv.: mr. R.A.A. Duk (beh. adv. mrs. R.M. Hermans en M. Haentjens), tegen: Ru-Pro Holding B.V., verweerster in cassatie, adv.: mrs. J.P. Heering en G.R. den Dekker.

In cassatie gaat het om de vraag of het hof ter pleidooizitting in appel ambtshalve de vraag mocht opwerpen of de tussen partijen ter zake van een bedrijfspand gesloten koopovereenkomst, gelet op art. 3:84 lid 3 BW, wel tot overdracht had geleid. Voorts is in geschil of het hof op goede gronden de daarop volgende eiswijziging toelaatbaar heeft geoordeeld, vervolgens de opgeworpen vraag ontkennend heeft beantwoord en daaraan het gevolg heeft verbonden dat de verkoper geen aanspraken kan ontlenen aan bepalingen in de koopovereenkomst met betrekking tot een eventuele terugkoop.

1. Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan, voor zover in cassatie van belang, van de volgende feiten worden uitgegaan.(1) (a) Verweerster in cassatie, Ru-Pro Holding B.V. (hierna: Ru-Pro), is aandeelhoudster van Ru-Pro International BV (hierna: Ru-Pro International). Ru-Pro International verkeerde in december 1999 in surséance van betaling (met mr. Willems als bewindvoerder) en nadien in staat van faillissement. Ru-Pro International handelt onder meer in promotiemateriaal zoals parasols. (Indirect) aandeelhouder en directeur van Ru-Pro is [betrokkene 2]. (b) Eisers tot cassatie, [eiseres 1] en [eiser 2] (hierna gezamenlijk in enkelvoud: [eiser]) zijn (indirect) aandeelhouder en bestuurder van Embas BV (hierna: Embas), die onder meer aandeelhoudster is van IGC BV (hierna: IGC).

69

(c) Bij overeenkomst van 6 december 1999 heeft Ru-Pro aan Embas "activa op het gebied van onderhoud, service en verkoop van parasols en aanverwante 'promotieproducten' (voornamelijk parasols)" verkocht ("Koopovereenkomst activa", prod. 1 bij CvA). De overeenkomst is mede getekend door mr. Willems als bewindvoerder van RuPro International. (d) Tussen Ru-Pro en IGC is tevens een overeenkomst gesloten op grond waarvan Ru-Pro met ingang van 7 december 1999 een aantal managementwerkzaamheden zou verrichten ten behoeve van IGC (prod. 2 bij CvA). In deze overeenkomst zijn de door RuPro te verrichten werkzaamheden omschreven, is een concurrentiebeding afgesproken en is onder meer opgenomen: "Rupro Holding b.v. zal onder haar verantwoording een minimale omzet halen van nlg.

6.000.000 met parasols + 2.000.000 met Rovergarden producten met opdruk. Bovendien zal het Garantie Service Contract jaarlijks minimaal 600.000 aan contracten opleveren." (e) Op 6 december 1999 is voorts een "Aanvullende verklaring/overeenkomst" (hierna: Aanvullende overeenkomst) gesloten tussen Ru-Pro als verkoper, [A] B.V. als koper, RuPro International en mr. Willems als bewindvoerder van Ru-Pro International (prod. 4 bij CvA). In deze overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen: "De ondergetekenden ( ) nemen in overweging: dat een aan koper gelieerde onderneming (Embas BV te Tilburg), vanwege de sursĂŠance van betaling van International, een aantal activa/activiteiten (productie van promotieproducten, ook wel "Ru-Pro- producten" genoemd) van International wil kopen om deze activiteiten voor eigen rekening en risico voort te zetten; dat IGC BV te Tilburg, als verkoopkantoor voor Embas BV en anderen, zal trachten de door Embas BV gefabriceerde "Ru-Pro-producten" te verkopen en dat IGC BV daartoe personeel van International overneemt en andere kosten maakt; dat Embas BV door overname activa van International eveneens investeringen doet teneinde de Ru-Pro-producten te produceren; dat IGC BV en Embas BV zekerheid wensen te stellen voor de door hun te maken kosten ten aanzien van de productie en verkoop van de Ru-Pro-producten; dat koper [ ] het sub a genoemde pand als zekerheid voor Embas BV en IGC BV van verkoper heeft gekocht; dat verkoper, mede omdat zij aandeelhouder is van International en belang heeft bij de verkoop van de activa aan Embas BV, zekerheid kan stellen door het verkopen van haar bedrijfspand tegen een prijs waardoor bij eventuele verkoop (door koper) aan derden voldoende zekerheid ontstaat voor koper (en Embas BV en IGC BV), in ruil voor de mogelijkheid dat wanneer de productie en verkoop van Ru-Pro-producten verlopen zoals gepland, verkoper tot 1 juli 2001 de gelegenheid krijgt het pand terug te kopen, onder bijbetaling van alle door Embas BV en IGC BV geleden verliezen en/of betaalde kosten ter zake van overname van activa/personeel en dat de productie/verkoop van Ru-Proproducten, tegen een bij deze overeen te komen prijs, en dat verkoper zodoende kan meewerken aan de verkoop van activa aan Embas BV; () dat Embas BV, IGC BV en koper deel uitmaken van dezelfde groep; dat binnen die groep in [A] bv het onroerende goed is ondergebracht, reden waarom zij als koper optreedt;

70

Partijen komen navolgend overeen: a. Verkoper zal verkopen en leveren aan koper, die zal kopen en aannemen de eigendom van bedrijfspand met ondergrond en aanhorigheden [a-straat 1] te [plaats] ( ). b. De koopsom bestaat uit drie delen: 1. Koper betaalt fl. 1.650.000 ( ); 2. Koper betaalt aan verkoper, ten tijde van het transport, de boete die verkoper aan zijn hypotheeknemer verschuldigd is ten titel van vervroegde aflossing (met een maximum van fl. 90.000); 3. Koper zuivert ten tijde van het transport het rekening-courantsaldo (tussen verkoper en ABN Amro Bank) aan tot nul (stand per datum overdracht pand, een en ander met een maximum van fl. 60.000). () Voorts komen partijen een aantal bijzondere voorwaarden overeen: n. De koper verleent aan de verkoper het recht om het pand terug te kopen en terug te laten leveren voor de som van fl. 1.800.000 ( ), te vermeerderen met: omzet- en/of overdrachtsbelasting en kosten van transport. Dit bedrag wordt bovendien vermeerderd met: kosten van door koper gepleegd onderhoud alsmede eventuele verliezen die ontstaan zijn bij IGC BV te Tilburg en/of Embas BV te Tilburg of nog zullen ontstaan uit de overname en opstart van "activiteiten/activa Ru-Pro International BV en de verkoop en onderhoud van Ru-Pro-producten" en/of overname van personeel door IGC BV van International, waarbij valt te denken aan personeelskosten, waardedaling van door Embas BV van Ru-Pro International BV overgenomen activa, verliezen door inkoop-, verkoop- en beheerskosten etc. De mogelijkheid tot terugkoop voor verkoper geldt tot juli 2001 en is buiten toestemming van koper onvervreemdbaar. Voor de bepaling van verliezen van de "Ru-Pro-activiteiten" geldt dat de administraties van Embas BV en IGC BV de partijen binden. ( )" (f) Het pand [a-straat 1] te [plaats] is bij notariële akte van 28 januari 2000 door Ru-Pro geleverd aan [eisers] (prod. 5 bij CvA). In deze akte is opgenomen dat de koopprijs fl.

1.750.000 bedraagt (in delen van fl. 1.650.000, fl. 40.000 en fl. 60.000), en voorts onder meer het volgende: "Artikel 7 Voor zover daarvan bij deze akte niet is afgeweken, blijft tussen partijen gelden hetgeen vóór het verlijden van deze akte overigens tussen partijen is overeengekomen. Te dezen wordt nog verwezen naar artikel n. van de koopovereenkomst [die vervolgens woordelijk wordt geciteerd, A-G].

Partijen zijn nader overeengekomen dat indien de verkoper gebruik maakt van zijn terugkooprecht er wederom door partijen geopteerd zal worden voor een met omzetbelasting belaste levering.

Partijen zijn eveneens overeengekomen dat gemeld recht van koop door de verkoper kan worden uitgeoefend van een juli tweeduizend tot een juli tweeduizend een." (g) Het pand [a-straat 1] is door [eiser] verhuurd aan IGC. (h) [Eiser 1] heeft namens IGC bij brief van 17 april 2000 aan [betrokkene 2] de onder (d) genoemde overeenkomst betreffende verkoopmanagement tussen Ru-Pro en IGC met onmiddellijke ingang opgezegd. (i) Ru-Pro heeft het pand [a-straat 1] vóór 1 juli 2000 verkocht aan [betrokkene 1], dan wel nader door hem te noemen meester. Vervolgens heeft Ru-Pro afgezien van haar

71

bovenbedoeld recht jegens [eiser] tot terugkoop van het pand, omdat [eiser] bereid bleek het pand aan [betrokkene 1] te verkopen. Het pand is vervolgens door [eiser] aan [betrokkene 1] verkocht voor een bedrag van fl. 2,8 miljoen en op 24 augustus 2000 geleverd. Partijen zijn hierover een door hen ook als 'tussenregeling' aangeduide minnelijke regeling (hierna: Tussenregeling) overeengekomen. Blijkens de weergave door de rechtbank in het vonnis van 5 maart 2002 is in dit stuk (dat in hoger beroep niet is overgelegd) onder meer bepaald: "dat van de bij levering van het bedrijfspand aan [eiser] te betalen koopprijs van 2,8 miljoen gulden aan [eiser] onvoorwaardelijk toekomt een bedrag van 1,8 miljoen gulden, te vermeerderen met ter zake van de levering van het bedrijfspand aan [eiser] verschuldigde en niet terug te vorderen omzet- en/of overdrachtsbelasting en kosten van transport, terwijl het meerdere van de koopsom boven laatstgenoemd totaalbedrag (het surplus) aan [eiser] toekomt onder de ontbindende voorwaarde dat bij onherroepelijk gerechtelijke of arbitrale uitspraak tussen Ru-Pro enerzijds en [eiser] en/of IGC en/of Embas anderzijds wordt bepaald dat ĂŠĂŠn of meer van laatstgenoemde partijen van RuPro een lager bedrag te vorderen heeft dan het surplus, ter zake van de kosten van de door [eiser] aan het bedrijfspand gepleegd onderhoud alsmede eventuele verliezen die zijn ontstaan bij IGC BV te Tilburg of Embas BV te Tilburg of nog zullen ontstaan uit de overname en opstart van "activiteiten/activa Ru-Pro International BV en de verkoop en onderhoud van Ru-Pro producten" en/of overname van personeel door IGC BV van International, waarbij te denken valt aan personeelskosten, waardedaling van door Embas BV van Ru-Pro International overgenomen activa, verliezen door inkoop-, verkoop- en beheerskosten etc. een en ander zoals vermeld in artikel 7 van de akte van levering van 28 februari 2000." (j) Blijkens een rapport van [B] BV, op verzoek van ICG opgemaakt op 15 november 1999 (prod. 10 bij CvA), was de actuele waarde (vervangingswaarde) van het pand [astraat 1] te [plaats] toen fl. 3.720.000, de onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en/of gebruik fl. 2.910.000, en de executiewaarde vrij van huur en/of gebruik fl.

2.550.000.

1.2 Ru-Pro heeft bij inleidende dagvaarding van 8 augustus 2000 en na wijziging van eis(2) gevorderd dat de rechtbank Breda (a) de koopsom zal vaststellen overeenkomstig het bepaalde in artikel 7 van de akte tot levering van 28 januari 2000 en gedaagden zal veroordelen om, binnen acht dagen na betekening van het te wijzen vonnis, alles voor zoveel de door de rechtbank vast te stellen koopsom lager uitkomt dan 2,8 miljoen gulden, aan eiseres te betalen een bedrag dat het verschil vormt tussen genoemd bedrag van 2,8 miljoen gulden en het door de rechtbank vast te stellen bedrag aan koopsom, en (b) gedaagden hoofdelijk voor het geheel zal veroordelen tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat.

1.3 [Eiser] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de eis en heeft in reconventie, onder overlegging van een rapport van Deloitte en Touche met betrekking tot de hiervoor genoemde kosten en verliezen, gevorderd dat de rechtbank (1) voor recht zal verklaren dat de op basis van artikel 7 van de notariĂŤle akte d.d. 28 februari 2000 te bepalen koopsom fl. 3.438.000 bedraagt; (2) voor recht zal verklaren dat de ontbindende voorwaarde uit de (tussen)regeling d.d.

72

23 augustus 2000 niet is vervuld; (3) Ru-Pro zal veroordelen tot betaling van een bedrag ad fl. 250.625, te vermeerderen met wettelijke rente, zulks ten titel van schadevergoeding, alsmede tot betaling van een aanvullende schadevergoeding nader op te maken bij staat; (4) Ru-Pro zal veroordelen tot betaling van een bedrag ad fl. 62.146,13, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 28 februari 2000 tot de dag der algehele voldoening, zulks uit hoofde van geldlening.

1.4 Nadat zij drie tussenvonnissen had gewezen, heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 7 juni 2006 in conventie de koopsom van het bedrijfspand tussen partijen vastgesteld op € 880.740,20 (fl. 1.940.896,-) en [eiser] hoofdelijk veroordeeld om aan Ru-Pro een bedrag van € 389.844,39 (fl. 859.104,-) te betalen (rov. 2.2.4). De vordering in conventie tot schadevergoeding op te maken bij staat is afgewezen (rov. 2.3). De in reconventie gevorderde verklaringen voor recht zijn afgewezen, evenals de vordering tot schadevergoeding (rov. 2.2.4, 2.4). In reconventie heeft de rechtbank Ru-Pro veroordeeld om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 5.511,67 (fl. 12.146,13) uit hoofde van geldlening, vermeerderd met wettelijke rente (rov. 2.5).

1.5 [Eiser] is van de tussenvonnissen en het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch en heeft geconcludeerd tot vernietiging van die vonnissen, tot afwijzing van de vorderingen van Ru-Pro en tot toewijzing van de vorderingen van [eiser] in reconventie.

Bij memorie van antwoord met voorwaardelijk incidenteel appel tevens houdende voorwaardelijke akte vermeerdering van eis heeft Ru-Pro een beroep gedaan op nietigheid van de dagvaarding dan wel niet-ontvankelijkheid van [eiser] in zijn hoger beroep, de grieven van [eiser] bestreden en - onder de voorwaarde dat de dagvaarding niet nietig wordt verklaard en [eiser] wordt ontvangen in zijn hoger beroep - in incidenteel appel haar vordering uit de eerste aanleg herhaald en vermeerderd in die zin dat het aan Ru-Pro toekomende bedrag wordt vermeerderd met wettelijke rente. [Eiser] heeft de voorwaardelijk incidentele grieven van Ru-Pro bestreden.

1.6 Tijdens de pleidooizitting van 8 april 2008 heeft het hof aan partijen de vraag voorgelegd of de koopovereenkomst tussen [eiser] en Ru-Pro betreffende het bedrijfspand niet nietig is gelet op art. 3:84, derde lid, BW. Het hof heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen opdat partijen zich daarover - bij memorie na pleidooi konden uitlaten.(3) [Eiser] heeft bij nadere memorie na pleidooi gesteld dat art. 3:84 lid 3 BW niet is overtreden. Ru-Pro heeft in zijn antwoordmemorie na pleidooi daarentegen gesteld dat partijen wel in strijd met art. 3:84 BW hebben gehandeld en geconcludeerd dat de overwaarde, verbonden aan de verkoop van het bedrijfspand aan [betrokkene 1], volledig aan Ru-Pro dient toe te komen.(4) 1.7 Bij (eerste) tussenarrest van 13 januari 2009 heeft het hof Ru-Pro in het kader van haar formele verweren toegelaten tot bewijslevering.

1.8 Na een wisseling van memories na niet gehouden enquête heeft het hof bij (tweede) tussenarrest van 8 september 2009 [eiser] ontvankelijk geacht in het hoger beroep (rov.

7.2).

In het materiële geschil heeft het hof de bij antwoordmemorie na pleidooi door Ru-Pro

73

getrokken conclusie - dat haar de volledige overwaarde van het bedrijfspand toekomt begrepen als een wijziging van eis en deze eiswijziging voorts toelaatbaar geacht omdat 'deze gang van zaken' (de eiswijziging volgde op de tijdens de pleidooizitting 'ambtshalve' opgeworpen vraag) een uitzondering rechtvaardigt op het beginsel neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 20 juni 2008, NJ 2009, 21, rov. 4.2.4 (rov. 7.7, 7.8).

Het hof heeft - samengevat en voor zover in cassatie nog van belang - geoordeeld dat de Aanvullende overeenkomst in strijd is met art. 3:84 lid 3 BW en derhalve geen geldige titel biedt voor overdracht van het bedrijfspand, als gevolg waarvan de levering van het pand ongeldig is geworden (rov. 7.14). Naar het oordeel van het hof is, nu [eiser] geen eigenaar is geworden van het pand, de afgesproken terugkoop tegen de in de overeenkomst bepaalde waarde niet meer van belang (rov. 7.17), en komt aan Ru-Pro dan ook de totale koopsom van de verkoop aan [betrokkene 1] toe, zij het dat daarop in mindering komt het bedrag dat door [eiser] wat betreft de aankoop van hetzelfde pand onverschuldigd is betaald (rov. 7.18). Volgens het hof kon het merendeel van de grieven - met name betreffende de (on)voorwaardelijkheid van het terugkooprecht en de berekening van de koopsom als bedoeld in art. 7 van de transportakte - daarmee buiten bespreking blijven (rov. 7.19). Het hof heeft de zaak naar de rol verwezen teneinde [eiser] in de gelegenheid te stellen bij akte bewijsstukken ter zake van de omzet- en/of de overdrachtsbelasting en de kosten van het transport d.d. 28 januari 2000 over te leggen.

1.9 Op het daartoe strekkend verzoek van [eiser] heeft het hof bij arrest van 19 januari 2010 tussentijds cassatieberoep opengesteld tegen het tussenarrest van 8 september 2009.

1.10 [Eiser] is tijdig(5) van genoemd tussenarrest in cassatie gekomen. Ru-Pro heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna Ru-Pro nog heeft gedupliceerd.

2. Beoordeling van het cassatieberoep 2.1 Het middel omvat drie onderdelen. Het eerste onderdeel is gericht tegen 's hofs beslissing dat de wijziging van eis toelaatbaar is (rov. 7.7.), het tweede tegen het oordeel dat de Aanvullende overeenkomst een ongeldige overdrachtstitel is in de zin van art. 3:84 lid 3 BW (rov. 7.14) en het derde tegen het oordeel dat dit tot gevolg heeft dat aan Ru-Pro de gehele overwaarde van het bedrijfspand toekomt (rov. 7.17-7.18).

2.2 Onderdeel I komt op tegen rov. 7.7 voor zover het hof daarin, na te hebben overwogen "(...) In de antwoordmemorie na pleidooi heeft Ru-Pro geconcludeerd dat de overwaarde, verbonden aan de verkoop van het bedrijfspand van [eiser] aan [betrokkene 1], volledig aan Ru-Pro dient toe te komen. Het hof begrijpt dit als een wijziging van eis." tot het oordeel komt dat "Deze wijziging (...), gelet op de hierna te bespreken vraag die tijdens de pleidooizitting in hoger beroep aan partijen was voorgelegd, ook toelaatbaar [was] omdat deze gang van zaken een uitzondering rechtvaardigt op het beginsel neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 20 juni 2008, NJ 2009, 21, rechtsoverweging 4.2.4.",

74

waarbij het hof met de 'te bespreken vraag' blijkens rov. 7.8 het oog heeft op de "(...) ambtshalve aan de orde gestelde vraag (...) of (...) de (...) koopovereenkomst (...) niet nietig is gelet op art. 3:84, derde lid, BW." 2.3 In het onderdeel vallen twee subonderdelen te onderscheiden (hierna: subonderdelen I.1 en I.2). Subonderdeel I.1 (cassatiedagvaarding onder 10-15) klaagt, kort samengevat, dat het bestreden oordeel het bepaalde in art. 347 lid 1 Rv zoals gepreciseerd door de Hoge Raad in zijn arrest van 20 juni 2008, NJ 2009, 21 miskent, althans dat het hof dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd.

Subonderdeel I.2 (cassatiedagvaarding onder 16) klaagt dat het hof door tijdens de pleidooizitting ambtshalve de toepasselijkheid van art. 3:84 lid 3 BW aan de orde te stellen, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en art. 24 Rv heeft miskend.

2.4 Nu de vraag naar de toelaatbaarheid van het ambtshalve aan de orde stellen van de toepasselijkheid van art. 3:84 lid 3 BW voorafgaat aan de vraag of het hof de naar aanleiding daarvan aangegeven eiswijziging toelaatbaar kon achten, zal ik eerst het tweede subonderdeel bespreken.

2.5 In de cassatiedagvaarding wordt ter toelichting op subonderdeel I.2 aangevoerd dat [eiser] noch Ru-Pro zich v贸贸r het pleidooi in hoger beroep heeft beroepen op de omstandigheid dat het pand aan [eiser] tot zekerheid zou zijn overgedragen en dat op grond daarvan of om een andere reden de overdracht van het pand aan [eiser] ongeldig zou zijn, althans contractueel overeengekomen bepalingen niet zouden gelden.

2.6 Ter beoordeling van het subonderdeel zal hierna eerst een samenvatting worden gegeven van het partijdebat zoals dat - mede op basis van achtereenvolgende rechterlijke beslissingen - tot en met de pleidooizitting in appel is gevoerd.

2.7.1 Ru-Pro heeft in de inleidende dagvaarding gesteld dat zij op of omstreeks 28 februari 2000 het bedrijfspand aan de [a-straat 1] te [plaats] aan [eiser] in eigendom heeft overgedragen (onder 1) en dat in art. 7 van de leveringsakte te haren behoeve een terugkooprecht is overeengekomen (onder 2). Aanvankelijk heeft Ru-Pro gevorderd voor recht te verklaren dat zij haar terugkooprecht tijdig heeft uitgeoefend en [eiser] te veroordelen tot medewerking aan transport van het bedrijfspand aan haar, Ru-Pro. Na de totstandkoming van de Tussenregeling heeft Ru-Pro haar eis gewijzigd en onder meer gevorderd dat de rechtbank overeenkomstig art. 7 van de akte van levering de koopprijs zal vaststellen.(6) Bij conclusie van antwoord in conventie tevens houdende conclusie van eis in reconventie heeft [eiser] de Aanvullende overeenkomst betreffende de overdracht van het bedrijfspand van Ru-Pro aan [eiser] in het geding gebracht (prod. 4) en gewezen op het aan Ru-Pro toegekende terugkooprecht (onder 7). [Eiser] heeft daarbij gesteld dat de overwaarde van het bedrijfspand [eiser] enige zekerheid zou bieden voor diens mede op basis van de mededelingen van Ru-Pro te verrichten investeringen en dat, indien de targets zouden zijn gehaald, Ru-Pro zonder meer van haar (voorwaardelijk) terugkooprecht gebruik zou hebben kunnen maken en zij de eigendom zou hebben herkregen (onder 10); dat daarvan echter geen sprake meer kon zijn nu de geprognosticeerde omzetten niet zijn gehaald en de voorwaarde derhalve niet is vervuld

75

(onder 11, 15, 18, 20-22). Voorts heeft hij gesteld dat de verliezen de overwaarde overstijgen (onder 26, 29-32).

In haar conclusie van repliek in conventie tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie is Ru-Pro er onverminderd van blijven uitgaan dat het bedrijfspand destijds aan [eiser] is verkocht en geleverd (zie o.m. onder 6, 7 en 30) en dat overeenkomstig art. 7 van de leveringsakte moet worden bepaald wat de tussen partijen geldende koopsom is (onder 30-36 en 39), waarbij Ru-Pro heeft bestreden dat sprake zou zijn geweest van een voorwaardelijk terugkooprecht (onder 9-12, 17-18, 37). Voorts heeft zij betwist dat de verliezen als bedoeld in de akte van levering fl. 1.000.000 of meer bedragen (onder 31).

[Eiser] heeft in zijn conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie zijn eerder ingenomen stellingen gehandhaafd (onder 2) en ter zake van het pand (onder meer) gesteld dat - op initiatief van Ru-Pro (onder 6) - tussen partijen werd overeengekomen dat het bedrijfspand aan [eiser] zou worden verkocht en geleverd tegen een (maximale) prijs van Ć’ 1.800.000 teneinde te bewerkstelligen dat bij een eventuele verkoop door [eiser] de meeropbrengst, het Surplus, als zekerheid voor verhaal door [eiser] zou kunnen dienen en dat, wanneer de productie en verkoop van Ru-Pro-producten zou verlopen zoals gepland, Ru-Pro vanaf 1 juli 2000 tot 1 juli 2001 het pand zou kunnen terugkopen voor de koopprijs die [eiser] heeft betaald vermeerderd met 'omzet- en/of overdrachtsbelasting en kosten van transport, kosten van door [eiser] gepleegd onderhoud alsmede eventuele verliezen (...)'(onder 7); levering aan [eiser] heeft (uiteindelijk) ook plaatsgevonden (onder 41). Voorts spitsten de stellingen van [eiser] zich toe op het voorwaardelijke karakter van het terugkooprecht (onder 54-57, 76-79) en op de hoogte van de door hem geleden verliezen (onder 81-89, 92).

Ru-Pro heeft in haar conclusie van dupliek in reconventie haar eigen stellingen gehandhaafd (onder 1) en gesteld dat alles in de onderhavige procedure draait om de vaststelling van het bedrag waarmee de terugkoopsom van het pand moet worden verminderd of vermeerderd (onder 2). Voorts heeft Ru-Pro ter zake van de stellingen van [eiser] over de (ver)koop van het pand bevestigd dat door deze beoogd werd om, via aankoop tegen een zo laag mogelijke prijs, met de overwaarde de financiering te dekken, waarbij zij slechts betwist heeft dat zij die koop zou hebben voorgesteld (p. 3, onder 6).

[Eiser] is er ook in zijn pleitnota onverkort van uitgegaan dat het bedrijfspand tot zekerheid aan hem is overgedragen (onder 1 en 11) en dat een terugkooprecht is overeengekomen (onder 4-7, 10); Ru-Pro heeft die uitgangspunten in haar pleitnotitie niet bestreden.

2.7.2 De rechtbank heeft bij (eerste) tussenvonnis van 5 maart 2002 [eiser] in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat partijen bij het sluiten van de Aanvullende overeenkomst geen voorwaarden aan het terugkooprecht hebben verbonden (rov. 3.3.3); tevens is [eiser] in de gelegenheid gesteld het door hem ter zake van de verliezen overgelegde accountantsrapport nader te doen onderbouwen (rov. 3.4.3).

2.7.3 In de na het tussenvonnis gevolgde conclusies, akten, getuigenverhoren en nadere conclusies is vervolgens slechts gedebatteerd en/of verklaard over de al dan niet voorwaardelijke aard van het terugkooprecht en over de cijfermatige onderbouwing van de koopsom c.q. verliezen.

2.7.4 Bij (tweede) tussenvonnis van 8 oktober 2003 heeft de rechtbank [eiser] niet

76

geslaagd geoordeeld in het leveren van tegenbewijs tegen de aanname dat een onvoorwaardelijk terugkooprecht is overeengekomen (p. 4). Voorts heeft de rechtbank overwogen ter beoordeling van het door [eiser] overgelegde cijfermateriaal een deskundigenbericht noodzakelijk te achten (p. 5). Na een conclusiewisseling ter zake heeft de rechtbank bij (derde) tussenvonnis van 28 januari 2004 een deskundigenbericht gelast en daartoe een deskundige benoemd.

2.7.5 In de naar aanleiding van het op 7 maart 2005 gedeponeerde deskundigenrapport gevolgde conclusie- en aktewisseling heeft de discussie zich vrijwel(7) geheel geconcentreerd op de conclusies van de deskundige. Op basis van dit deskundigenbericht heeft de rechtbank beslist als hiervoor (onder 1.4) weergegeven, onder meer inhoudende dat [eiser] in conventie hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag ad â‚Ź 389.844,39.

2.7.6 In hoger beroep hebben partijen in het materiĂŤle geschil hun uitgangspunten uit de eerste aanleg met betrekking tot de (bewerkstelligde) eigendomsoverdracht van het bedrijfspand niet gewijzigd, genuanceerd of ingetrokken.

[Eiser] is er in zijn memorie van grieven andermaal van uitgegaan dat het pand op 28 februari 2000 door Ru-Pro aan hem is overgedragen (onder 14), tegen een maximale prijs van fl. 1.800.000, teneinde te bewerkstelligen dat bij een eventuele verkoop door [eiser] de meerwaarde als zekerheid voor verhaal van verliezen door [eiser] zou kunnen dienen (onder 16-18), en onder bepaling van een terugkooprecht (onder 16). Volgens [eiser] brengt de zekerheidsfunctie van het bedrijfspand mee dat het terugkooprecht voorwaardelijk was (zie o.m onder 28 en 78). Met de grieven wordt opgekomen tegen de beslissingen van de rechtbank betreffende het onvoorwaardelijke karakter van het terugkooprecht (grieven 1, 3), de lening (grief 2) en de omvang c.q. berekening van de koopsom (grieven 4-9), in welk laatste kader [eiser] een aantal commentaren van deskundigen op het deskundigenbericht heeft overgelegd.(8) Ru-Pro heeft in haar memorie van antwoord met voorwaardelijk incidenteel appel tevens houdende voorwaardelijke akte vermeerdering van eis evenmin haar eerdere uitgangspunten verlaten (onder 2, 12, 15-17, 20), de door [eiser] overgelegde commentaren op het deskundigenbericht bestreden en onverminderd vaststelling gevorderd van de koopsom overeenkomstig art. 7 van de leveringsakte (zij het vermeerderd met wettelijke rente), waarbij haar incidentele grieven alle betrekking hebben op de berekening van die kooprijs (onder E-F). [Eiser] heeft deze grieven vervolgens gemotiveerd bestreden.(9) Ook in hun pleitnotities - waarin het inhoudelijke accent ligt op de (on)voorwaardelijkheid van het terugkooprecht en de berekening van de koopsom - wordt door partijen onverminderd uitgegaan van hun hiervoor reeds herhaaldelijk weergegeven veronderstellingen(10), die onverenigbaar zijn met de stelling dat de Aanvullende overeenkomst met betrekking tot het bedrijfspand in strijd is met het verbod van art.

3:84 lid 3 BW, als gevolg waarvan de eigendom van het pand geacht moet worden nooit aan [eiser] te zijn overgedragen.

2.8 Uit het voorgaande blijkt dat partijen, benadrukkend respectievelijk onderkennend dat de overdracht een zekerheidsmotief had, in feitelijke instanties de geldigheid van de overdracht op geen enkele wijze in twijfel hebben getrokken en, integendeel, tot ver in het hoger beroep hebben gedebatteerd over het al dan niet voorwaardelijke karakter van het terugkooprecht en, zeer uitgebreid, over de berekening van de in art. 7 van de

77

transportakte bedoelde koopsom. De prealabele vraag of de Aanvullende overeenkomst wellicht in strijd was met art. 3:84 lid 3 BW en of het terugkooprecht er in dit licht wel toe doet was geen moment onderdeel van de rechtsstrijd van partijen - een feitelijke grondslag daarvoor was niet aangevoerd - totdat het hof aan het einde van de pleidooizitting de vraag naar de toepasselijkheid van art. 3:84 lid 3 BW - zoals het hof dan ook terecht kwalificeert: ambtshalve - aan partijen voorlegde.

2.9 Ter beoordeling van de geoorloofdheid van een dergelijk rechterlijk initiatief, dat er in casu op neer kwam dat de rechter een van partijen uitnodigde de grondslag van haar vordering opnieuw te bezien, is de volgende rechtspraak van belang.

2.10.1 In Regiopolitie/Hovax(11) speelde een vergelijkbare gang van zaken, zij het dat de rechter partijen op meer indirecte wijze op het spoor zette van (in casu:) een verweer. In die zaak lag de vraag voor of tussen Hovax en de Regiopolitie een huurovereenkomst tot stand was gekomen. De kantonrechter oordeelde dat dit niet het geval was en wees de vorderingen van Hovax tot ontbinding en schadevergoeding af. In hoger beroep oordeelde de rechtbank echter dat de overeenkomst wel tot stand was gekomen, dat de Regiopolitie toerekenbaar was tekortgeschoten in de nakoming ervan en dat zij de door Hovax geleden schade diende te vergoeden. De rechtbank overwoog vervolgens behoefte te hebben aan nadere inlichtingen met betrekking tot de gestelde omvang van de schade en verzocht Hovax zich bij akte nader uit te laten over de schade "en met name over de door haar genomen maatregelen om die schade te beperken een en ander onder overlegging van bewijsstukken (...) waaruit blijkt wat zij zoal heeft gedaan om tot verhuring aan derden te komen". De Regiopolitie werd in de gelegenheid gesteld bij akte te reageren. Partijen debatteerden vervolgens naar aanleiding van de door Hovax overgelegde stukken over de vraag of de verplichting van de Regiopolitie tot het betalen van schadevergoeding verminderd moest worden of zelfs diende te vervallen op de voet van art. 6:101 BW. Na een door de rechtbank ingewonnen deskundigenbericht oordeelde de rechtbank dat er inderdaad grond bestond voor vermindering van de schadevergoedingsplicht van de Regiopolitie. In het door Hovax ingestelde incidentele cassatieberoep werd aangevoerd dat de rechtbank buiten de grenzen van de rechtsstrijd was getreden door dit onderwerp in haar tussenvonnis aan de orde te stellen, hoewel daarop tot op dat moment door de Regiopolitie geen beroep was gedaan. De Hoge Raad oordeelde daarover als volgt: "5.2 Het is op zichzelf juist dat de rechter een wettelijke verplichting tot schadevergoeding niet ambtshalve mag verminderen op de grond dat naar zijn oordeel kort gezegd - sprake is van "eigen schuld" van de benadeelde aan zijn schade, ook al wordt (aldus de MvA II bij art. 6:101. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 353) "de vergoedingsplicht (...), wanneer aan de eisen van het artikel is voldaan, van rechtswege verminderd (...)". Het mede in art. 6 EVRM verankerde fundamentele beginsel van hoor en wederhoor brengt mee dat de rechter pas tot die vermindering mag overgaan indien de aansprakelijk gestelde persoon een voldoende gemotiveerd beroep op eigen schuld van de benadeelde aan zijn schade heeft gedaan. Anders dan het onderdeel betoogt, betekent dit echter niet dat het de rechter nimmer zou vrijstaan de eigen-schuld-vraag ambtshalve aan de orde te stellen. Uit het hiervoor overwogene volgt wĂŠl dat hij, als hij dat doet, partijen in de gelegenheid dient te stellen het processuele debat dienaangaande aan te gaan en dat hij zich van een beslissing op dit punt dient te onthouden als vervolgens blijkt dat partijen dat debat niet wensen te voeren.

5.3 De vraag wanneer het de rechter vrijstaat deze kwestie ambtshalve aan de orde te

78

stellen, kan niet in haar algemeenheid worden beantwoord. Het onderhavige geval wordt echter daardoor gekenmerkt dat het partijdebat in eerste aanleg en in hoger beroep tot aan het eerste tussenvonnis van de rechtbank, zich had beperkt tot de vraag of aansprakelijkheid van de Regiopolitie tegenover Hovax bestond, c.q. of de door Hovax gestelde huurovereenkomst al dan niet tot stand was gekomen. Onder deze omstandigheden lag het, nadat de rechtbank had geoordeeld dat Hovax in het tot dan toe gevoerde debat het gelijk aan haar zijde had, zozeer voor de hand dat de Regiopolitie - die al eerder had gesteld dat het pand inmiddels zou zijn verhuurd en dat Hovax zich daarover diende uit te laten - vervolgens een beroep zou willen doen op eigen schuld van Hovax aan haar schade, dat het de rechtbank vrijstond deze vraag ambtshalve aan de orde te stellen."

2.10.2 Een aantal jaren later sprak de Hoge Raad zich uit over een vergelijkbare kwestie in een zaak over bestuurdersaansprakelijkheid.(12) Het hof zag in de ten processe gebleken feiten aanleiding voor toewijzing van de vordering van de curator, echter niet op de door de curator aangevoerde grondslag van art. 2:248 lid 1 jo art. 2:11 BW (aansprakelijkheid formele bestuurder), maar wel op grond van - het niet door de curator aangevoerde - art. 2:248 lid 7 jo lid 1 jo 2:11 BW (aansprakelijkheid feitelijk bestuurder). Het hof onderkende dat nu de curator zijn vordering niet (mede) op die grond had gebaseerd, zijn wederpartij daartegen geen verweer had gevoerd en het punt daarom geen onderdeel had uitgemaakt van het partijdebat, een oordeel van het hof hierover zou neerkomen op een verrassingsbeslissing. Het hof stelde daarom - alvorens over te gaan tot deze aanvulling van rechtsgronden - partijen in de gelegenheid zich uit te laten over een op artikel 2:248 lid 7 jo lid 1 jo 2:11 BW te baseren aansprakelijkheid van X (via aansprakelijkheid van vennootschap NVR en Y). De curator voerde vervolgens aan dat uit de door het hof geciteerde (getuige)verklaringen ondubbelzinnig volgde dat Y het beleid van vennootschap A mede had bepaald als ware hij bestuurder; voorts stelde hij gemotiveerd dat de invloed van Y op het beleid van de vennootschap niet incidenteel of anderszins beperkt was. X volstond in haar antwoordakte met een algemene ontkenning en betwisting van al hetgeen de curator in zijn akte na het tussenarrest had gesteld. Het hof besliste vervolgens op basis van art. 2:248 lid 7 jo lid 1 jo 2:11 BW. In cassatie werd onder meer geklaagd dat het hof had miskend dat het de rechter niet vrijstaat zijn oordeel te baseren op op rechtsgronden die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit de in het geding gebleken feiten of omstandigheden doch die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering ten grondslag zijn gelegd. De Hoge Raad oordeelde als volgt: "4.3.2 Het onderdeel faalt. Het hof heeft eerst vastgesteld dat NVR niet op grond van een rechtsgeldig genomen besluit is benoemd tot bestuurder van A en vervolgens overwogen dat uit de stellingen van partijen wel kan worden afgeleid dat NVR via Y is opgetreden als medebeleidsbepaler van A. Hieruit heeft het hof de conclusie getrokken dat voor toewijzing van de vordering van de curator de grondslag moet worden gevonden in art.

2:248 lid 7 in verbinding met lid 1 en/of lid 2 en art. 2:11 BW, doch dat de curator zijn vordering daarop niet heeft gebaseerd omdat hij meende dat NVR wĂŠl tot bestuurder was benoemd. Het hof heeft terecht overwogen dat het daarom de vordering niet op die grondslag mocht toewijzen, omdat het hof daarmee niet alleen, zoals het heeft onderkend, het beginsel van hoor en wederhoor zou hebben geschonden, maar ook omdat het daarmee buiten de rechtsstrijd van partijen zou zijn getreden. Het stond het hof echter, gelet op het verloop van het processuele debat, vrij de curator in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over een, zoals in dit geval voor de hand lag, op

79

art. 2:248 lid 7 in verbinding met lid 1 en/of lid 2 en art. 2:11 BW te baseren aansprakelijkheid van X. Daarbij verdient opmerking dat voor heropening van het partijdebat aanleiding werd gevonden in de omstandigheid dat inmiddels bij het getuigenverhoor feiten aan het licht waren gekomen die wezen op aansprakelijkheid op grond van een ander lid van dezelfde bepaling die al aan de vordering wegens bestuurdersaansprakelijkheid ten grondslag was gelegd. Nu de curator vervolgens de grondslag van zijn vordering heeft aangevuld met de stelling, zoals het hof deze heeft opgevat, dat NVR via Y is opgetreden als mede-beleidsbepaler van A en X tegen deze aanvulling geen bezwaar heeft gemaakt, mocht het hof de vordering tot betaling van â‚Ź 1.000.000 op deze nieuwe grondslag beoordelen."

2.10.3 Tot slot noem ik het arrest van de Hoge Raad van 20 november 2009.(13) De zaak had betrekking op de rechtsgeldigheid van een vóór faillietverklaring door de schuldenaar verrichte transactie, die door de curator bestreden werd met een beroep op (onder meer) de faillissementspauliana (art. 42 Fw). De rechtbank had, in overeenstemming met de stellingen van beide partijen, als feit vastgesteld dat de gefailleerde, Vekoma Manufacturing, tevens een overeenkomst had gesloten met een derde, de onderneming Suzhou. In hoger beroep was tegen deze feitenvaststelling geen grief gericht; de curator had, integendeel, in appel tot twee keer toe uitdrukkelijk verklaard dat de feiten door de rechtbank juist waren vastgesteld. Het hof overwoog vervolgens in zijn tussenarrest dat het uit een tweetal in het geding gebrachte producties afleidde dat niet Vekoma Manufacturing, maar Vekoma Asia met Suzhou had gecontracteerd. Het hof stelde partijen daarna in de gelegenheid zich over de producties uit te laten. De curator legde vervolgens in zijn akte voornoemde vooronderstelling van het hof betreffende de bij de overeenkomst betrokken partijen als eigen stelling aan zijn vordering ten grondslag ten betoge dat - samengevat - de aangevallen transactie tussen gefailleerde en (later) eiseres tot cassatie enkel nadelig was. Eiseres maakte vervolgens bezwaar tegen deze verbreding van het partijdebat. In zijn eindarrest vermeldde het hof het processuele bezwaar van eiseres tegen de nieuwe stellingen van de curator, maar bij de beoordeling van het beroep van de curator op de faillissementspauliana werd dit bezwaar door het hof onbesproken gelaten. Het hof besliste dat niet Vekoma Manufacturing, maar Vekoma Asia de overeenkomst met Sushou was aangegaan en achtte mede op deze grond het beroep van de curator op art. 42 Fw gegrond. In cassatie werd geklaagd dat het hof met voornoemde overwegingen en beslissingen buiten de grenzen van de rechtsstrijd was getreden. Die klacht werd volgens de Hoge Raad terecht voorgesteld: "4.3 De curator heeft hiertegen [tegen de feitelijke vaststelling door de rechtbank dat Vekoma Manufacturing een overeenkomst had gesloten met Suzhou] geen grief gericht.

Hij heeft zelfs, integendeel, in hoger beroep tot twee keer toe uitdrukkelijk verklaard dat de feiten door de rechtbank juist zijn vastgesteld (...). Desondanks heeft het hof in de hiervoor (...) aangehaalde overwegingen uit zijn tussenarrest ambtshalve de juistheid aan de orde gesteld van de door de rechtbank onbestreden vastgestelde identiteit van de verkopende partij. Dusdoende heeft het hof de grenzen van de rechtsstrijd overschreden."

2.11 Blijkens voormelde rechtspraak staat voorop dat de vraag naar de geoorloofdheid van het ambtshalve aan de orde stellen van nieuwe kwesties niet in haar algemeenheid kan worden beantwoord. Vast staat wel dat als de rechter zulks doet, partijen in de gelegenheid moeten worden gesteld gesteld het processuele debat over de betreffende

80

kwestie aan te gaan en dat, indien partijen dat debat niet wensen aan te gaan, de rechter zich van een beslissing op het ambtshalve aan de orde gestelde punt dient te onthouden.

2.12 Niettemin lijkt uit de rechtspraak in ieder geval één algemeen gezichtspunt te kunnen worden afgeleid, te weten in hoeverre het, gelet op het verloop van het processuele debat tot aan de ambtshalve inmenging, 'voor de hand lag' dat een partij de kwestie tot onderdeel van het partijdebat zou willen maken. In de genoemde arresten van 26 september 2003 en 14 maart 2008 wordt dit element met zoveel woorden genoemd. Het oordeel dat het hof in de zaak die leidde tot het arrest van 20 november 2009 de grenzen van de rechtsstrijd had overschreden moet naar ik meen eveneens worden gezocht in de omstandigheid dat het verloop van het processuele debat op geen enkele wijze aanleiding had gegeven voor de verwachting dat een der procespartijen zelf alsnog de identiteit van een contractspartij aan de orde zou willen stellen. Zo bezien zou kunnen worden betoogd dat een toelaatbaar te achten rechterlijk ingrijpen niet zozeer een sturen op inhoud, als wel een proceseconomische maatregel is, namelijk ter bewerkstelliging dat een debat dat naar verwachting toch zou zijn gevoerd, vervroegd wordt ingezet.(14) 2.13 Ook Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent(15) menen, in lijn met het arrest Regiopolitie/Hovax vooropstellend dat de vraag wanneer het de rechter vrijstaat een bepaalde kwestie ambtshalve aan de orde te stellen niet in haar algemeenheid kan worden beantwoord, dat niet kan worden gezegd dat elke nieuwe wending die de (appel)rechter aan het proces wil geven, geoorloofd is mits hij maar waarborgt dat dit in een contradictoire omgeving gebeurt.(16) De auteurs achten het omgekeerde evenmin juist: gelet op de medeverantwoordelijkheid van de (appel)rechter voor het bereiken van het doel van het proces, kan niet worden gezegd dat het hem nooit vrijstaat een aanvulling of een wending van het processuele debat in te leiden. Hoe ver zijn mogelijkheden gaan om het partijdebat te sturen, is volgens de auteurs afhankelijk van alle omstandigheden van het geval. Zij achten in dat verband onder meer de volgende gezichtspunten van belang: (i) de fase van het proces: in een vroege fase heeft de rechter meer armslag dan wanneer de zaak in hoger beroep door partijen is uitgeprocedeerd; (ii) is sprake van verbetering of aanvulling van een gebrekkig aangevoerde stelling of van het inbrengen van een geheel nieuw element?; (iii) ligt de kwestie die de rechter aan de orde zou willen stellen in de lijn van het tot dan toe gevoerde debat of zou het daaraan juist een scherpe wending geven?; (iv) de interventie van de appelrechter zal in het bijzonder rechtvaardiging behoeven als deze zou meebrengen dat aan het geding een scherpe wending wordt gegeven waarover slechts in één instantie kan worden gediscussieerd; (v) hetzelfde geldt als die interventie zou meebrengen dat aan een belangrijk deel van het tot dan toe gevoerde debat het belang zou komen te ontvallen en, (vi) de mate waarin de juridische grondslag waarop eiser zijn vordering baseert, samenhangt met de juridische grondslag waarop die vordering - gelet op de inmiddels gebleken vaststaande feiten - had behoren te zijn gebaseerd.(17) 2.14 Gelet op deze gezichtspunten, in het bijzonder het punt onder (iii), dat in de rechtspraak van de Hoge Raad als wezenlijke factor is aangemerkt, klaagt subonderdeel I.2 in het onderhavige geval naar mijn mening terecht dat het hof de grenzen van de

81

rechtsstrijd heeft overschreden door ambtshalve de eventuele toepasselijkheid van art.

3:84 lid 3 BW en de daaruit volgende ineffectiviteit van de Aanvullende overeenkomst als titel van overdracht aan de orde te stellen.

2.14.1 Het processuele debat in de onderhavige zaak gaf geen enkel aanknopingspunt voor de verwachting dat partijen deze kwestie zelf alsnog ter sprake zouden willen brengen. Beide partijen hebben immers zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, althans tot aan het moment dat het hof de gewraakte vraag ambtshalve opwierp, tot uitgangspunt genomen dat het bedrijfspand rechtsgeldig was overgedragen aan [eiser].

De kennelijke aanleiding voor 's hofs ambtshalve optreden - het feit dat bij de overdracht de verschaffing van zekerheid voorzat - is niet pas in een later stadium van de procedure (bijvoorbeeld ter pleidooizitting in hoger beroep) boven water gekomen, maar was gelet op het partijdebat van meet af aan in confesso. Daarbij teken ik aan bedoeld gemeenschappelijk motief partijen niet per definitie had moeten alarmeren: anders dan de tekst van art. 3:84 lid 3 BW doet vermoeden, is niet iedere overdracht tot zekerheid een verboden overdracht in de zin van de bepaling.(18) Ik volsta hier - nu de bepaling onderwerp is van middelonderdeel II - met de opmerking dat met de bepaling is beoogd, kort gezegd, de totstandkoming van een verkapt zekerheidsrecht te beletten, en dat de onderhavige overdracht klaarblijkelijk niet strekte ter securering/verhaal van een vorderingsrecht van [eiser], maar veeleer tot verschaffing van een financiĂŤle buffer ofwel een zekerheid in economische zin. Onder deze omstandigheden kan het ambtshalve opwerpen van de vraag niet worden aangemerkt als het slechts bespoedigen van een in de lijn der verwachtingen liggend debat, maar is veeleer sprake van een ongeoorloofd sturen op inhoud. Dat partijen door het hof in de gelegenheid zijn gesteld zich over de ambtshalve aan de orde gestelde kwestie uit te laten, doet naar mijn mening aan deze conclusie niet af.

2.14.2 Voorts pleiten ook de gezichtpunten (iv) en (v) tegen de toelaatbaarheid van de gepleegde interventie, nu deze ertoe leidde dat slechts in ĂŠĂŠn instantie over het dikwijls als niet eenvoudig ervaren leerstuk van art. 3:84 lid 3 BW zou kunnen worden gediscussieerd, respectievelijk aan een belangrijk deel van het tot dan toe gevoerde debat - betreffende met name de hoegrootheid van de verliezen - het belang zou komen te ontvallen.

2.15 Indien er, anders dan zojuist betoogd, vanuit zou moeten worden gegaan dat een buiten de rechtsstrijd gepleegde ambtshalve inmenging in beginsel alsnog wordt gelegitimeerd door het erop volgende, op aangeven van de rechter gevoerde partijdebat, kan naar mijn mening een dergelijke legitimerende werking niet worden toegeschreven aan de uitlatingen van partijen in het onderhavige geval. Daartoe uitgenodigd door het hof heeft eerst [eiser] (bij nadere memorie na pleidooi d.d. 26 augustus 2008) zich op het standpunt gesteld dat de Aanvullende overeenkomst - met zekerheidsmotief - gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot art. 3:84 lid 3 BW als geldige overdrachtstitel moet worden aangemerkt. Vervolgens heeft Ru-Pro (bij antwoordmemorie na pleidooi d.d. 23 september 2008) gesteld dat partijen hebben gehandeld in strijd met art. 3:84 lid 3 BW, op grond waarvan de Aanvullende overeenkomst nietig is (art. 3:40 lid 2 BW) en de Tussenregeling nietig althans vernietigbaar is (art. 7:902, 6:229, 6:228 BW) dan wel niet kan worden ingeroepen (art.

6:248 lid 2 BW), waaraan Ru-Pro ten slotte de conclusie heeft verbonden dat de volledige overwaarde van het bedrijfspand aan de werkelijke rechthebbende van het pand, te

82

weten Ru-Pro, dient te worden uitgekeerd. Tegen de aldus nieuw aangevoerde grondslag voor de (gewijzigde) vordering van Ru-Pro heeft [eiser] geen inhoudelijk verweer kunnen voeren.

2.16 Ten slotte merk ik op dat het voorgaande niet anders wordt indien ervan moet worden uitgegaan dat de bepaling van art. 3:84 lid 3 BW dwingend recht vormt. Door Hartkamp(19) is betoogd dat de rechter niet alleen ten aanzien van regels van openbare orde bevoegd en gehouden is tot ambtshalve toepassing buiten de rechtsstrijd van partijen, maar ook ten aanzien van (niet van openbare orde zijnde) dwingendrechtelijke wetsbepalingen die leiden tot (absolute) nietigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen. Gesteld al dat art. 3:84 lid 3 BW onder laatstgenoemde categorie kan worden geschaard(20), zou deze in de literatuur(21) bestreden opvatting niet stroken met recente rechtspraak van Uw Raad.(22) 2.17 Uit het voorgaande volgt dat subonderdeel I.2 slaagt.

3. Aanbod nadere conclusie Bij het slagen van subonderdeel I.2 behoeven de overige klachten geen bespreking meer.

Indien Uw Raad echter tot het oordeel zou komen dat het subonderdeel dient te falen, ben ik gaarne bereid nader te concluderen op de in deze conclusie onbesproken gebleven klachten.

4. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Zie rov. 7.3 en 7.4 van het tussenarrest van het hof 's-Hertogenbosch van 8 september 2009.

2 Zie Akte houdende wijziging van eis van 12 december 2000.

3 P-v van de pleidooizitting van 8 april 2008, p. 2.

4 Rov. 7.7 en 7.9 van het bestreden tussenarrest van 8 september 2009.

5 De cassatiedagvaarding is op 8 december 2009 uitgebracht.

6 Zie Akte houdende wijziging van eis, p. 3.

7 In zijn conclusie na deskundigenbericht, onder 5 en 6, maakt [eiser] alsnog bezwaar tegen de hem gegeven bewijsopdracht betreffende het al dan niet voorwaardelijke karakter van het terugkooprecht en de door de rechtbank ter zake gegeven bewijswaardering.

8 Mvg prod. 2, 3, en 4.

9 Memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel.

10 Zie pleitnota [eiser] onder 15 en pleitnota Ru-Pro onder 4.

11 HR 26 september 2003, LJN AF9414, NJ 2004, 460 m.nt. JBMV onder NJ 2004, 461 (herstelarrest), JBPr 2004, 15 m.nt. KT. 12 HR 14 maart 2008, LJN BC1231, NJ 2008, 466 m.nt. JMMM en HJS.

83

13 HR 20 november 2009, LJN BJ8340, RvdW 2009, 1363.

14 In deze zin J.B.M. Vranken in zijn noot onder het herstelarrest van Regiopolitie/Hovax in NJ 2004, 461.

15 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 263.

16 Anders: H.E. Ras, NJB 1971, p. 100-101 (bespreking dissertatie Vriesendorp), waarover Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 242.

17 Vgl. HR 14 maart 2008, LJN BC1231, NJ 2008, 466 m.nt. JMMM en HJS. 18 HR 19 mei 1995, LJN ZC1735, NJ 1996, 119 m.nt. WMK; HR 18 november 2005, LJN AT8241, NJ 2006, 151.

19 A.S. Hartkamp, Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden naar Europees recht en naar Nederlands recht, 2007, p. 18 en 38, en WPNR 2008 (6779) p. 978-979.

20 Enerzijds is de enige relevante rechtshandeling, te weten de titel, niet nietig, en anderzijds is de (niet gerealiseerde, zo men wil 'nietige') overdracht geen rechtshandeling maar slechts een rechtsgevolg.

21 H.J. Snijders, WPNR 2008 (6761), p. 545 en WPNR 2008 (6779), p. 981-982; Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 234.

22 Vgl. HR 16 januari 2009, LJN BG3582, NJ 2009, 54, waarover Hartkamp, WPNR 2009 (6813), p. 773; HR 14 november 2003, LJN AJ0513, NJ 2004, 138 m.nt. GHvV. Zie over het onderwerp voorts G.C.C Lewin, Ambtshalve toepassing van rechtsregels, TCR 2011/1, p. 12-19.

84

LJN: BR2045, Hoge Raad , 10/01443

Datum uitspraak: 09-12-2011 Datum publicatie: 09-12-2011 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Huur perceel grond. Procesrecht. Afstandsbeding inhoudende dat verhuurder bij onteigening geen schadevergoeding jegens huurder is verschuldigd. Gelet op art. 1 Eerste protocol EVRM in samenhang met art. 7:377 en 7:399 BW en art. 42a (oud) Ow., volgt uit art. 3:40 lid 2 BW dat dit beding vernietigbaar is. Omdat hierop toegesneden verweer geheel nieuw was en niet in verlengde lag van reeds door partijen omlijnde rechtsstrijd in appel en zich hier niet een van de uitzonderingen voordoet als genoemd in HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009/21 en 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154, heeft het hof, door uitbreiding verweer te aanvaarden, grenzen goede procesorde miskend.

Vindplaats(en):

JBPr 2012, 35 m. nt. B.T.M. van der Wiel NJ 2013, 7 m. nt. H.J. Snijders NJB 2012, 13 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 1543

Uitspraak 9 december 2011 Eerste Kamer 10/01443 DV/RA Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk,

85

tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in het verwijzingsincident in de zaak 297396/HA ZA 07-3319 van de rechtbank 's-Gravenhage van 6 februari 2008; b. het vonnis in de zaak 731946/CV EXPL 08-388 van de pachtkamer van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Gouda, van 5 september 2008; c. de arresten in de zaak 200.014.556 van de pachtkamer van het gerechtshof te Arnhem van 28 juli 2009 en 19 januari 2010.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door mr. B. Winters, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 8 juli 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende. [betrokkene 1] was eigenaar van het perceel sectie [A] nr. [001] te [plaats] (hierna: de grond).

Hij heeft de grond op 21 november 1997 verkocht aan [betrokkene 2]. Deze heeft op 27 november 1997 een gedeelte van de grond waarop een boomgaard stond (hierna: de boomgaard) tegen betaling van een vergoeding van f 6.250,-- per jaar in gebruik gegeven aan [verweerder], een broer van [betrokkene 1]. Van deze overeenkomst maakten onder meer de volgende bedingen deel uit (onder het kopje "bijzondere bepalingen"): "2. BeĂŤindiging van de overeenkomst kan zonder opzegtermijn geschieden bij eventuele onteigening.

3. Bij eventuele onteigening zal huurder in de gelegenheid worden gesteld de voor dat jaar geldende oogst te oogsten. Verhuurder is bij onteigening geen schadevergoeding verplicht jegens huurder."

[Eiser] heeft de grond op 24 april 1998 gekocht van [betrokkene 2]. Hij heeft de lopende "huurovereenkomst" van de boomgaard met [verweerder] voortgezet. In verband met de

86

door de Staat aangezegde onteigening van de grond heeft hij die overeenkomst echter bij brief van 19 augustus 2005 opgezegd per 31 december van dat jaar. De rechtbank heeft bij vonnis van 15 februari 2006 de vervroegde onteigening van de grond uitgesproken.

Bij onherroepelijk geworden vonnis van 11 juli 2007 heeft zij onder meer de schadeloosstelling in verband met de onteigening vastgesteld op - € 112.134,50 toekomend aan [eiser] als eigenaar van de grond, en - € 30.648,-- toekomend aan [verweerder] als pachter van de boomgaard.

3.2.1 In dit geding heeft [eiser] gevorderd dat [verweerder] zal worden veroordeeld hem het voormelde bedrag van € 30.648,-- te betalen. Hij voerde daartoe aan dat zijn rechtsvoorganger [betrokkene 2] de grond van [betrokkene 1] heeft gekocht voor de waarde daarvan in onverhuurde staat, dat toentertijd de mogelijkheid van onteigening al concreet aan de orde was, en dat het hiervoor in 3.1 aangehaalde art. 3 van de bijzondere bepalingen van de koopovereenkomst (hierna ook: het afstandsbeding) ertoe strekte te voorkomen dat [verweerder] in zoverre twee keer betaald zou krijgen voor de grond. Als opvolgend koper is hij ([eiser]) in de rechten van [betrokkene 2] getreden. [eiser] legde aan zijn vordering primair ten grondslag dat het afstandsbeding, naar redelijkheid uitgelegd en met inachtneming van zijn eigen positie als derde/opvolgend verkrijger, [verweerder] verplicht tot afdracht van de door hem ingevolge het vonnis van de rechtbank van 11 juli 2007 van de Staat ontvangen schadeloosstelling. Subsidiair baseerde hij zijn vordering op ongerechtvaardigde verrijking, en meer subsidiair deed hij een beroep op de beperkende werking van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

3.2.2 De (pachtkamer van de) rechtbank heeft de vordering afgewezen. Zij overwoog in de kern dat de primaire grondslag van de vordering geen doel treft omdat het afstandsbeding redelijkerwijs in samenhang moet worden gelezen met art. 2 van de hiervoor in 3.1 aangehaalde bijzondere bepalingen. De daarin bedoelde opzegging is echter ongeldig op grond van het toenmalige art. 9 Pachtwet, nu de tussen partijen gesloten pachtovereenkomst niet ter goedkeuring is voorgelegd aan de grondkamer.

Omdat [eiser] dus geen rechten kan ontlenen aan art. 2 van de bijzondere bepalingen, geldt hetzelfde voor het afstandsbeding. Daarbij komt dat [verweerder] weliswaar tegenover [betrokkene 2] afstand heeft gedaan van zijn recht op schadevergoeding in geval van beëindiging van de overeenkomst in verband met onteigening, maar niet van zijn recht op schadeloosstelling voor zijn ten gevolge van de onteigening verloren pachtrechten. Ook de subsidiaire grondslag gaat niet op omdat niet [verweerder], maar zijn broer van wie hij geen erfgenaam is, de koopsom van de door [betrokkene 2] gekochte grond heeft ontvangen. De meer subsidiaire grondslag van de vordering stuit erop af dat [verweerder] onweersproken heeft aangevoerd dat hij in de boomgaard heeft geïnvesteerd door het betalen van een reële pachtprijs, door bomen te rooien en te planten, en door een beregeningsinstallatie aan te leggen.

3.2.3 In het hiertegen door [eiser] ingestelde hoger beroep heeft (de pachtkamer van) het hof in zijn tussenarrest, kort samengevat, op de voet van art. 25 Rv. overwogen voorshands van oordeel te zijn dat het afstandsbeding nietig of vernietigbaar is wegens strijd met de goede zeden of de openbare orde als bedoeld in art. 3:40 BW, mede gelet op art. 1 Eerste Protocol EVRM, art. 42a Onteigeningswet en de artikelen 7:377 en 7:399 BW. Het verwees de zaak naar de rol om partijen in staat stellen zich hierover uit te laten.

87

3.2.4 Vervolgens heeft [verweerder] bij 'akte uitlating arrest' het voormelde, voorshands gegeven, oordeel van het hof alsnog mede aan zijn verweer tegen de vordering ten grondslag gelegd. [eiser] heeft bij antwoordakte bezwaar gemaakt tegen deze uitbreiding van de rechtsstrijd, die heeft plaatsgevonden nadat het hof in zijn tussenarrest ambtshalve een nieuw verweer aan [verweerder] had aangereikt.

3.2.5 In zijn eindarrest heeft het hof overwogen, zakelijk weergegeven, dat deze uitbreiding van het verweer niet in strijd is met de beginselen van een goede procesorde.

In het midden kan blijven of het afstandsbeding nietig of vernietigbaar is nu [verweerder], in dat laatste geval, na het tussenarrest een beroep op de vernietigbaarheid daarvan heeft gedaan, hetgeen hem mede gelet op art. 3:51 lid 3 BW vrijstond. Daarom behoefden de grieven geen behandeling en werd het bestreden vonnis bekrachtigd.

3.3 De onderdelen 5 en 6 van het hiertegen gerichte middel, die de Hoge Raad als eerste zal behandelen, zijn gegrond. Met het onderhavige beding heeft [verweerder] tegenover de eigenaar van de boomgaard, thans [eiser], afstand gedaan van zijn wettelijk recht op schadeloosstelling in geval van onteigening. Gelet op art. 1 van het Eerste protocol bij het EVRM in samenhang met de art. 7:377 en 7:399 BW en art. 42a (oud) Ow., volgt uit art. 3:40 lid 2 BW dat dit beding niet nietig is, maar vernietigbaar. Deze bepalingen strekken immers uitsluitend ter bescherming van de pachter, in verband met diens afhankelijkheid van de pachtovereenkomst voor zijn bedrijfsvoering en, veelal ook, zijn huisvesting. Zij zijn dus niet van openbare orde.

3.4 Ook onderdeel 4.1 treft doel. Uitgangspunt dient te zijn dat, zoals is beslist in HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009/21 en 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154 met betrekking tot het tijdstip waarop in hoger beroep grieven dienen te worden aangevoerd en een wijziging van eis dient plaats te vinden, ook voor verweren die door de ge誰ntimeerde worden aangevoerd tegen de vordering van de oorspronkelijke eiser, geldt dat uitbreiding daarvan dient plaats te vinden in de eerste conclusie in hoger beroep.

Nadat de in art. 347 lid 1 Rv. genoemde conclusies zijn genomen, is de mogelijkheid daartoe beperkt tot de uitzonderingen die zijn genoemd in beide voormelde arresten.

Zoals hiervoor in 3.3 is overwogen, is het onderhavige beding vernietigbaar. Het hof heeft in rov. 2.4 geoordeeld dat het niet in strijd was met een goede procesorde om dat verweer alsnog in een zo laat stadium aan te voeren. Maar omdat het een geheel nieuw verweer was dat niet in het verlengde lag van de reeds door partijen omlijnde rechtsstrijd in appel en zich hier niet een van de uitzonderingen voordoet als genoemd in de voormelde arresten heeft het hof, door die uitbreiding van het verweer te aanvaarden, de door de goede procesorde op dit punt gestelde grenzen miskend.

Dat wordt niet anders doordat het hof zelf dit verweer aan de orde heeft gesteld, omdat voor de grondslag waarop het hof heeft te beslissen niet bepalend is wat het hof aan de orde heeft gesteld maar, ingevolge art. 24 Rv., hetgeen de partijen aan hun vordering en verweer ten grondslag hebben gelegd en ten grondslag mochten leggen gelet op de goede procesorde in verband met het stadium waarin de procedure zich bevond.

3.5 De overige onderdelen van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing

88

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 19 januari 2010; verwijst het geding naar dat gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 395,18 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, F.B. Bakels, W.D.H. Asser en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 9 december 2011.

Conclusie Zaaknr. 10/01443 mr. E.M. Wesseling-van Gent Zitting: 24 juni 2011 Conclusie inzake: [Eiser] tegen [Verweerder] 1. Feiten(1) en procesverloop(2) 1.1 Verweerder in cassatie, [verweerder], heeft sinds 1997 een gedeelte van een perceel met fruitboomgaard, hierna: de boomgaard, in gebruik gehad. Dit gebruik berustte op een "huurovereenkomst bedrijfsonroerend goed" van 27 november 1997, hierna te noemen: de overeenkomst.

Eiser tot cassatie, [eiser], is op 24 april 1998 eigenaar geworden van het perceel en heeft de overeenkomst voortgezet.

1.2 Het perceel met bedoelde boomgaard is in 2005 in een onteigening door de Staat betrokken geraakt. In verband hiermee heeft [eiser] de "huur" van de boomgaard bij brief van 19 augustus 2005 per 31 december 2005 opgezegd.

1.3 [Verweerder] heeft vervolgens bij de Staat aanspraak gemaakt op een schadeloosstelling voor de beëindiging van het gebruik van de boomgaard. Bij brief van 25 oktober 2005 heeft [eiser] [verweerder] gesommeerd om van een schadeloosstelling af te zien, omdat deze de hoogte van de aan [eiser] toe te kennen schadeloosstelling in negatieve zin zou beïnvloeden en dit in strijd zou zijn met artikel 3 van de bijzondere voorwaarden bij de overeenkomst.

1.4 Bij vonnis van 15 februari 2006 heeft de rechtbank 's-Gravenhage de vervroegde onteigening van het perceel uitgesproken. In dit vonnis is [verweerder] gekwalificeerd als

89

pachter.

Bij vonnis van 11 juli 2007 heeft de rechtbank in het kader van de onteigening onder meer overwogen dat bij de waardering van de door [eiser] aan [verweerder] verpachte boomgaard dient te worden uitgegaan van de grondwaarde in verpachte staat en voorts dat de beĂŤindiging van de als pachtovereenkomst te kwalificeren overeenkomst tussen [eiser] en [verweerder] door de opzegging bij brief van 19 augustus 2005 op grond van art. 9 Pachtwet ongeldig is, omdat de pachtovereenkomst nimmer is aangemeld bij de grondkamer Zuid-Holland. In het vonnis is de schadeloosstelling van [eiser] vastgesteld op â‚Ź 112.134,50 en die van [verweerder] op â‚Ź 30.648.

1.5 [Eiser] heeft [verweerder] bij inleidende dagvaarding van 8 oktober 2007 gedagvaard om te verschijnen voor de rechtbank 's-Gravenhage en heeft daarbij zakelijk weergegeven - verklaring voor recht gevorderd dat hij uit hoofde van de overeenkomst gerechtigd is tot de door [verweerder] van de Staat ontvangen schadeloosstelling, alsmede veroordeling van [verweerder] gevorderd om deze schadeloosstelling, vermeerderd met wettelijke rente, aan hem te betalen.

1.6 Aan deze vorderingen heeft [eiser] primair ten grondslag gelegd dat [verweerder] op grond van art. 3 van de bijzondere voorwaarden van de overeenkomst geen recht heeft op een schadeloosstelling bij onteigening en dat hij op grond van de overeenkomst is gehouden om de aan hem uitbetaalde schadeloosstelling aan [eiser] te vergoeden.

Subsidiair heeft [eiser] aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [verweerder] ongerechtvaardigd is verrijkt nu hij zowel bij de verkoop van het perceel een koopsom heeft ontvangen die gerelateerd was aan het perceel, vrij van pacht, als een schadeloosstelling voor het gebruikersdeel, dus een dubbele betaling.

Meer subsidiair heeft [eiser] zich op het standpunt gesteld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [verweerder] de aan hem uitbetaalde vergoeding voor zichzelf behoudt. Het was immers de bedoeling van partijen bij de overeenkomst dat de eigenaar in geval van onteigening aanspraak zou kunnen maken op vergoeding van de volledige waarde van het perceel, met inbegrip van het gebruikersdeel. [Verweerder] heeft zich ten onrechte niets aan de bedoeling gelegen laten liggen door toch te onderhandelen met de Staat over een schadeloosstelling.

1.7 Na een succesvol door [verweerder] opgeworpen verwijzingsincident is het geding voortgezet bij de pachtkamer (sector kanton van de rechtbank 's-Gravenhage, locatie Gouda).

De pachtkamer heeft de vorderingen van [eiser] bij vonnis van 5 september 2008 afgewezen.

1.8 [Eiser] is, onder aanvoering van twee grieven, van dit eindvonnis in hoger beroep gekomen bij (de pachtkamer van) het gerechtshof te Arnhem en heeft daarbij geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vorderingen van [eiser] alsnog zal toewijzen.

1.9 [Verweerder] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep, althans tot niet-ontvankelijkheid van [eiser], althans tot afwijzing van zijn vorderingen.

1.10 Bij tussenarrest van 28 juli 2009 heeft het hof als voorlopig oordeel partijen

90

voorgehouden dat een beding als door [eiser] is gesteld in strijd is met de goede zeden of de openbare orde en op die grond nietig, en heeft het de zaak, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, naar de rol verwezen om partijen de gelegenheid te geven zich hierover bij akte uit te laten.

1.11 Nadat beide partijen een akte hadden genomen, heeft het hof het vonnis van de pachtkamer van de rechtbank bij arrest van 19 januari 2010 bekrachtigd.

1.12 [Eiser] heeft tegen beide arresten tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

[Eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen.

Alvorens op de verschillende onderdelen in te gaan, vermeld ik de belangrijkste rechtsoverwegingen van het tussenarrest van 28 juli 2009 en van het eindarrest van 19 januari 2010, waaruit de aanpak van het hof volgt.

2.2 Het hof heeft in de rechtsoverwegingen 3.2 en 3.3 van het tussenarrest en in rechtsoverweging 2.3 van het eindarrest als volgt geoordeeld: tussenarrest "3.2 De grieven stellen de toewijsbaarheid van de vordering van [eiser], zijnde appellant en oorspronkelijk eiser, aan de orde. Bij de beoordeling van die toewijsbaarheid dient het hof mede acht te slaan op het voorschrift van artikel 25 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, namelijk dat de rechter ambtshalve de rechtsgronden aanvult. In verband met dat voorschrift heeft het hof zich de vraag gesteld of een beding als door [eiser] gesteld niet in strijd is met de goede zeden of de openbare orde als bedoeld in artikel 3:40 Burgerlijk Wetboek en op die grond nietig.

3.3 Het hof is voorshands van oordeel dat een beding als bedoeld inderdaad nietig is, althans vernietigbaar. Het recht op schadeloosstelling in geval van onteigening houdt onmiddellijk verband met de bescherming van het recht op eigendom in de zin van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens.

Een aanwijzing dat het partijen niet vrijstaat om ter gelegenheid van het aangaan van een pachtovereenkomst overeen te komen dat de pachter de aan hem op grond van artikel 42a Onteigeningswet toekomende schadeloosstelling aan de verpachter moet afstaan, is gelegen in de regeling van artikelen 7:377 en 7:399 Burgerlijk Wetboek (voorheen: artikelen 52 en 57 Pachtwet). De in artikel 7:377 lid 3 Burgerlijk Wetboek bedoelde schadeloosstelling voor het geval dat de pachtovereenkomst wordt ontbonden in verband met een door de verpachter te realiseren bestemmingswijziging hangt met de in artikel 42a Onteigeningswet bedoelde schadeloosstelling nauw samen. De strekking van artikel 7:377 lid 3 Burgerlijk Wetboek is immers om de pachter in dezelfde positie te brengen als wanneer op de voet van artikel 42a Onteigeningswet onteigening van het gepachte zou hebben plaatsgehad. Volgens artikel 7:399 Burgerlijk Wetboek kan niet van art. 7:377 Burgerlijk Wetboek ten nadele van de pachter worden afgeweken. In het verlengde daarvan moet worden aangenomen dat bij de pachtovereenkomst niet kan worden bedongen dat in geval van onteigening de pachter de aan hem op grond van artikel 42a Onteigeningswet toekomende schadeloosstelling aan de verpachter moet

91

afstaan." eindarrest "2.3 Omtrent de grenzen van de rechtsstrijd overweegt het hof als volgt. [eiser] vordert in dit geding een verklaring voor recht dat hij gerechtigd is tot het bedrag van de door [verweerder] ontvangen schadeloosstelling, alsmede veroordeling tot betaling van dat bedrag, met nevenvorderingen. Die vordering is door de pachtkamer in eerste aanleg afgewezen.

Het hoger beroep van [eiser] strekt ertoe dat het hof alsnog de vorderingen van [eiser] zal toewijzen. Daarmee valt de vraag of het door [eiser] gestelde beding tot toewijzing van zijn vorderingen kan leiden, binnen de grenzen van de rechtsstrijd. Die vraag dient het hof niet alleen te beantwoorden aan de hand van de door [verweerder] gevoerde verweren, maar volgens de opdracht van artikel 25 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ook met aanvulling van rechtsgronden. Gelet daarop heeft het hof, mede in verband met het dwingendrechtelijke karakter van de in het tussenarrest onder 3.3 bedoelde wettelijke bepalingen, terecht zich ambtshalve de vraag gesteld of het door [eiser] gestelde beding niet in strijd is met de openbare orde of de goede zeden."

2.3 Vervolgens tapt het hof in rechtsoverweging 2.4 uit een ander vaatje en overweegt het in die rechtsoverweging en onder 2.6 als volgt: "2.4 Indien over het voorgaande anders zou moeten worden geoordeeld, dan geldt in ieder geval dat het aan het hof vrijstond om op eigen initiatief de geldigheid van het door [eiser] gestelde beding aan de orde te stellen, zoals ook de rechter in eerste aanleg dit bijvoorbeeld ter gelegenheid van een comparitie na antwoord zou hebben kunnen doen.

In feite heeft het hof bij het tussenarrest ook niet meer dan dat gedaan; bedoeld arrest bevat immers niet meer dan voorlopige beschouwingen van het hof. Thans heeft [verweerder] zelf aan zijn verweer mede ten grondslag gelegd dat het door [eiser] gestelde beding nietig althans vernietigbaar is. Die uitbreiding van het verweer is gelet op het stadium waarin het geding verkeert, niet strijdig met de beginselen van een goede procesorde, zodat het hof thans op dit verweer dient te beslissen. In dit verband is van belang dat [verweerder] in deze appelprocedure niet de positie van appellant inneemt, zodat de uitbreiding van zijn verweer niet neerkomt op een nieuwe grief. Het hof wijst in dit verband op het arrest van de Hoge Raad van 14 maart 2008, LJN BC1231, in welke zaak het hof, eveneens ten gunste van ge誰ntimeerde, in een aanzienlijk later stadium van de procedure (namelijk na eerder tussenarrest en na bewijslevering) ambtshalve een kwestie aan de orde had gesteld. (...)

2.6 In het midden kan blijven of het door [eiser] gestelde beding nietig is of vernietigbaar. In het laatste geval geldt dat [verweerder] de vernietiging thans heeft ingeroepen en dat de bevoegdheid daartoe niet was verjaard, omdat volgens artikel 3:51 lid 3 Burgerlijk Wetboek in rechte te allen tijde een beroep op een vernietigingsgrond kan worden gedaan ter afwering van een op een rechtshandeling steunende vordering."

2.4 Zoals uit de hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen 2.4 en 2.6 blijkt, heeft het hof de zaak in zijn eindarrest afgedaan op de grond dat [verweerder] - na het tussenarrest zijn verweer heeft uitgebreid met een gegrond beroep op de nietigheid dan wel vernietigbaarheid van artikel 3 van de bijzondere voorwaarden van de overeenkomst.

Onderdeel 3 richt zich tegen de wending die het hof aan de zaak heeft gegeven in zijn

92

hiervoor geciteerde rechtsoverweging 2.4 en klaagt dat het oordeel van het hof dat het hem vrijstond om op eigen initiatief de geldigheid van het door [eiser] gestelde beding aan de orde te stellen, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, waarbij het onderdeel verwijst naar de arresten Regiopolitie Gelderland Zuid/Hovax) en [...]/Aerts q.q.

Onderdeel 4 klaagt - kort samengevat - dat het oordeel van het hof dat de uitbreiding van het verweer door [verweerder] niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, gelet op (i) de omstandigheid dat zich geen nieuwe ontwikkeling heeft voorgedaan die het aanvoeren van een nieuw verweer zou kunnen rechtvaardigen, (ii) het nieuwe verweer niet in het verlengde lag van hetgeen [verweerder] eerder in de procedure had aangevoerd en (iii) het stadium van de procedure waarin [verweerder] zijn verweer heeft uitgebreid.

2.5 Ik behandel deze onderdelen gezamenlijk.

De onderdelen stellen de vraag aan de orde of het een rechter vrijstaat om buiten de rechtsstrijd van partijen om ambtshalve een verweer aan de orde te stellen. Hierover heeft de Hoge Raad zich reeds uitgelaten. In het arrest Regiopolitie/Hovax(4) oordeelde de Hoge Raad als volgt: "5.2 Het is op zichzelf juist dat de rechter een wettelijke verplichting tot schadevergoeding niet ambtshalve mag verminderen op de grond dat naar zijn oordeel kort gezegd - sprake is van 'eigen schuld' van de benadeelde aan zijn schade, (...). Het mede in art. 6 EVRM verankerde fundamentele beginsel van hoor en wederhoor brengt mee dat de rechter pas tot die vermindering mag overgaan indien de aansprakelijk gestelde persoon een voldoende gemotiveerd beroep op eigen schuld van de benadeelde aan zijn schade heeft gedaan. Anders dan het onderdeel betoogt, betekent dit echter niet dat het de rechter nimmer zou vrijstaan de eigen-schuld-vraag ambtshalve aan de orde te stellen. (...)

5.3 De vraag wanneer het de rechter vrijstaat deze kwestie ambtshalve aan de orde te stellen, kan niet in haar algemeenheid worden beantwoord. Het onderhavige geval wordt echter daardoor gekenmerkt dat het partijdebat in eerste aanleg en in hoger beroep tot aan het eerste tussenvonnis van de rechtbank, zich had beperkt tot de vraag of aansprakelijkheid van de Regiopolitie tegenover Hovax bestond, c.q. of de door Hovax gestelde huurovereenkomst al dan niet tot stand was gekomen. Onder deze omstandigheden lag het, nadat de rechtbank had geoordeeld dat Hovax in het tot dan toe gevoerde debat het gelijk aan haar zijde had, zozeer voor de hand dat de Regiopolitie - die al eerder had gesteld dat het pand inmiddels zou zijn verhuurd en dat Hovax zich daarover diende uit te laten - vervolgens een beroep zou willen doen op eigen schuld van Hovax aan haar schade, dat het de rechtbank vrijstond deze vraag ambtshalve aan de orde te stellen."

2.6 In zijn noot onder dit arrest vat Vranken de kern van de beslissing samen: een rechter mag onder omstandigheden de vraag van de schadebeperking ambtshalve aan de orde stellen, mits hij partijen in de gelegenheid stelt het processuele debat over de schadebeperking aan te gaan en hij zich van een beslissing onthoudt als partijen dit debat niet wensen te voeren (zie de noot onder 4). Vranken meent dat rechters op basis van dit arrest - volgens hem terecht - de mogelijkheid hebben om binnen zekere grenzen "efficiĂŤnt procederen" te bevorderen en dat de rechter een vertraging in de procedure heeft voorkomen door meteen van partijen te eisen dat zij zich zowel over de schade als

93

over de schadebeperking uitlaten nu het eigen schuld verweer ongetwijfeld door Regiopolitie zou worden gevoerd of, in de woorden van de Hoge Raad, dat het "zo zeer voor de hand" lag dat Regiopolitie dit verweer zou voeren.

Vranken leidt uit rechtsoverweging 5.3 van het arrest als algemene regel af dat de rechter slechts dan ambtshalve kwesties aan de orde mag stellen als het gaat om kwesties waarvan het gelet op het verloop van de procedure in de rede ligt dat een partij zich er op zal beroepen, met andere woorden, indien de kwestie min of meer besloten ligt in het debat van partijen(5).

2.7 In het arrest [...]/Aerts q.q.(6) oordeelde de Hoge Raad het volgende: "4.3.2 Het hof heeft terecht overwogen dat het daarom de vordering niet op die grondslag mocht toewijzen, omdat het hof daarmee niet alleen, zoals het heeft onderkend, het beginsel van hoor en wederhoor zou hebben geschonden, maar ook omdat het daarmee buiten de rechtsstrijd van partijen zou zijn getreden. Het stond het hof echter, gelet op het verloop van het processuele debat, vrij de curator in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over een, zoals in dit geval voor de hand lag, op art. 2:248 lid 7 in verbinding met lid 1 en/of lid 2 en art 2:11 BW te baseren aansprakelijkheid van X. Daarbij verdient opmerking dat voor heropening van het partijdebat aanleiding werd gevonden in de omstandigheid dat inmiddels bij het getuigenverhoor feiten aan het licht waren gekomen die wezen op aansprakelijkheid op grond van een ander lid van dezelfde bepaling die al aan de vordering wegens bestuurdersaansprakelijkheid ten grondslag was gelegd. (...) X [heeft] tegen deze aanvulling geen bezwaar (...) gemaakt."

2.8 Snijders wijst er in zijn noot op dat de mogelijkheid die de Hoge Raad een rechter hier geeft om een partij uit te nodigen de feitelijke gronden aan te vullen, in het licht van Regiopolitie/Hovax juridisch gezien niets nieuws vormt. Volgens Snijders ligt het gevaar op de loer van rechters met "jeukende handen" die steeds van deze mogelijkheid gebruik willen maken in de gevallen waarin een vordering niet kan worden toegewezen op een aangevoerde feitelijke grond maar wel op een niet aangevoerde feitelijke grond. Dit gevaar wordt beperkt doordat de Hoge Raad de voorwaarde stelt dat de mogelijkheid slechts open ligt indien dit 'gelet op het verloop van het processuele debat' gerechtvaardigd is(7).

2.9 De Hoge Raad oordeelt uitdrukkelijk dat de vraag wanneer het de rechter vrijstaat deze kwestie ambtshalve aan de orde te stellen niet in haar algemeenheid kan worden beantwoord. Op deze vraag is ook in de literatuur geen algemeen antwoord te vinden; er wordt zelfs zeer verschillend over gedacht.

2.10 De gedachtevorming over deze vraag is al oud(8), maar heeft een nieuwe impuls gekregen door Asser, Groen en Vranken, die voorstanders zijn van een ruimere rechterlijke vrijheid, waarbij de rechter ook de vrijheid heeft om partijen te wijzen op de mogelijkheid om hun vordering of verweer te wijzigen of aan te vullen(9). Tegen de achtergrond van het belang dat rechterlijke uitspraken berusten op een feitencomplex dat met de werkelijkheid overeenstemt, stellen zij dat de rechter een eigen verantwoordelijkheid heeft voor de uitkomst van het geding. Een gezamenlijke verantwoordelijkheid voor het proces houdt huns inziens in dat de rechter niet gehouden is om de door partijen gekozen gronden voor hun vordering (of verzoek) en verweer

94

zonder meer te aanvaarden maar, waar hij meent dat de grenzen van de rechtsstrijd niet adequaat zijn getrokken om te komen tot een verantwoorde beslechting van het geschil, vrij is die grenzen ter discussie te stellen. Sterker nog, naar hun mening hebben partijen er recht op dat de rechter op dit terrein actief is en hebben zij er aanspraak op dat de beslissing die de rechter bereikt aanvaardbaar is en recht doet wat in het geschil tussen hen werkelijk op het spel staat. Dit vloeit huns inziens voort uit art. 6 EVRM en de daarin uitgedrukte en besloten liggende fundamentele rechtsbeginselen(10). Vervolgens schrijven zij het volgende: "Waar de partijautonomie in haar uitwerking (...) daarvoor een belemmering vormt, moet zij ons inziens wijken. Daarom: partijen hebben weliswaar in principe het laatste woord als het gaat om de grondslagen, maar dat betekent geenszins dat de rechterlijke bemoeienis daarmee is afgesneden. Kortom, een volwassen benadering van het proces, de vooropstelling van eerlijke kansen en het bereiken van een rechterlijke beslissing die zoveel mogelijk aansluit bij wat in de rechtsverhouding tussen partijen realiteit is, ook juridische realiteit, leidt er ons inziens toe dat men zal moeten aanvaarden dat de rechter zulke kwesties aan de orde mag en zonodig moet stellen en dus eventueel 'slapende honden wakker maakt' (dat wil zeggen de gedaagde aan een verweer helpt). Dit betekent dan ook geen aantasting van zijn onpartijdigheid. Een paar concrete voorbeelden. Als de rechter ziet dat de vordering naar alle waarschijnlijkheid is verjaard, is het onbevredigend haar te moeten toewijzen als hij vermoedt dat de gedaagde het verweer over het hoofd heeft gezien. Een gelijksoortig probleem kan zich voordoen indien (...) geen beroep wordt gedaan op het gezag van gewijsde van een eerdere rechterlijke beslissing. Het is onbevredigend en inefficiĂŤnt als de rechter zonder reden gedwongen zou worden nog eens over hetzelfde geschil te beslissen. Niet wezenlijk anders ligt het in het geval dat de rechter in de door de partijen gepresenteerde feiten of in het ten processe aanwezige feitenmateriaal gronden voor de eis of het verzoek of verweren aantreft die zijns inziens ten onrechte niet zijn benut: een feitenconstellatie die evident overmacht oplevert of de vernietigbaarheid van een rechtshandeling, een contractuele clausule die verval van het vorderingsrecht meebrengt."

2.11 Snijders meent dat de rechter actief mag en moet zijn, maar dat aan die vrijheid wel grenzen zitten. Hij ondersteunt bijvoorbeeld de zienswijze van het driemanschap op het punt van de verjaring. Al met al meent hij echter dat zij op het punt van de partijautonomie een stap te ver gaan. Zijns inziens dient de rechter terughoudend te zijn in het "meeprocederen"(11).

2.12 Ook Schoordijk is voorstander van een actieve rechter, als ik het goed zie met name om te voorkomen dat partijen slachtoffer worden van "soms wel te begrijpen onkunde van hun advocaten"(12).

Tjong Tjin Tai acht een belangrijk gezichtspunt het (als zodanig) al dan niet voorzien zijn van rechtshulp tijdens een mondelinge behandeling (waaronder een comparitie)(13). Als beide partijen van rechtshulp zijn voorzien, past zijns inziens een terughoudender opstelling. Als ik het goed zie legt hij, anders dan Schoordijk, geen link tussen de kwaliteit van de geboden rechtshulp en de proceshouding van de rechter.

2.13 Tegenstanders van een (al te) actieve rechter zijn Ingelse(14) en Van Schaick(15), die beiden van mening zijn dat de partijautonomie, de eigen verantwoordelijkheid van partijen, het wezenlijke, richtinggevende uitgangspunt van het burgerlijk proces moet

95

blijven.

2.14 Van Schaick is het principieel oneens met de arresten Regiopolitie Gelderland Zuid/Hovax) en [...]/Aerts q.q.(16) en voert drie bezwaren aan tegen wat hij omschrijft als het in die arresten op het eerste gezicht niet meer dan tot in het uiterste doortrekken van de dienende functie van het burgerlijk procesrecht, te weten: de rechterlijke bemoeienis moet voorkomen dat de procedure als gevolg van de houding van een partij een rechtsbetrekking creĂŤert die niet werkelijk tussen partijen bestond.

In de eerste plaats vindt Van Schaick dat het vermogen van de rechter wordt overschat als wordt aangenomen dat hij door het toesteken van een helpende hand kan bijdragen aan de verwezenlijking van de werkelijke rechtsverhouding tussen partijen, omdat de rechter in verreweg de meeste gevallen in de loop van de procedure geen beter zicht heeft of krijgt op die rechtsverhouding dan partijen hem willen geven en in veel gevallen ook de procedure waarin een partij een suggestie van de rechter overneemt toch weer uitdraait op een afweging van omstandigheden. In de tweede plaats heeft een rechterlijke bevoegdheid om partijen te helpen volgens Van Schaick tot gevolg dat de primaire procesrechtelijke vraag niet langer is of de materiĂŤle rechten en plichten die partijen pretenderen, werkelijk bestaan, maar of de rechter het redelijk vindt dat ze bestaan. In de derde plaats draagt de helpende rechter naar de mening van Van Schaick een verkeerde boodschap uit, namelijk de boodschap dat partijen en hun advocaten straffeloos slordig mogen werken en straffeloos aan procedures mogen beginnen waarvan ze eigenlijk niet voldoende verstand hebben. "Door", aldus Van Schaick, "de juiste houding aan te nemen, kunnen partijen er immers op zinspelen dat de rechter hun verzuimen waar nodig zal helpen corrigeren. Dat zal", zo vervolgt hij, "tot gevolg hebben dat partijen aan procedures beginnen waaraan ze niet hadden moeten beginnen, dat ze procedures verkeerd opzetten, en dat een rechter en de wederpartij stukken te beoordelen respectievelijk te bestrijden krijgen die niet to the point zijn, zelfs volstrekte onzin bevatten en stapels producties te verwerken krijgen waarvan de zin onduidelijk is. De helpende rechter leidt kortom tot een vorm van bevoogding waar het burgerlijk procesrecht, althans op de langere termijn, slechter van wordt. De oplossing voor het probleem dat partijen hun geschil niet optimaal uitprocederen, is niet gelegen in een reparatie van een slechte procesvoering door de rechter. De oplossing - althans een belangrijke aanzet daartoe - ligt in minder verhullende uitspraken, waarin op een voor de partijen begrijpelijke, zo mogelijk overtuigende wijze wordt uitgelegd dat de inhoud van de uitspraak mede door een verkeerde procesvoering is bepaald. Een advocaat die de uitspraak met zijn klant bespreekt, moet niet ten onrechte de rechter de schuld van het verlies van de procedure kunnen geven. De partij die de procedure verliest als gevolg van een processuele fout, kan daarover dan een discussie aangaan met haar advocaat. Als in die discussie blijkt dat de advocaat verantwoordelijk is voor de fout, kan deze terugvallen op zijn aansprakelijkheidsverzekeraar. Dat zal leiden tot een hogere verzekeringspremie of een hoger eigen risico, en dat zal de advocaat weer prikkelen om beter werk af te leveren of niet zonder meer zaken aan te nemen waarvoor zijn kennis niet toereikend is. Het is niet zo dat de rechter die de helpende hand niet mag toesteken een onbevredigende uitspraak wijst. Niet zijn uitspraak is onbevredigend, onbevredigend is het dat een partij haar verantwoordelijkheid niet neemt, haar mogelijkheden niet ten volle benut, slordig procedeert, fouten maakt. De rechter die het probleem en de verantwoordelijkheid daarvoor laat waar ze horen, draagt uiteindelijk bij aan een beter systeem waarin op een

96

hoger niveau wordt geprocedeerd."

2.15 In het deel Hoger Beroep van de Asser serie Procesrecht wordt een andere visie aangehangen(17). De schrijvers van dat deel nuanceren het standpunt van Asser, Groen en Vranken en menen dat enerzijds niet kan worden gezegd dat iedere nieuwe wending die de rechter aan het proces wil geven, geoorloofd is, mits hij waarborgt dat dit in een contradictoire omgeving gebeurt, door een tussenuitspraak te doen waarin die wending wordt aangekondigd, maar dat anderzijds ook het omgekeerde in zijn algemeenheid niet juist is: gelet op de medeverantwoordelijkheid van de rechter voor het bereiken van het doel van het proces, kan niet worden gezegd dat het hem nooit vrijstaat een aanvulling of wending van het processuele debat in te leiden. Hoe ver de mogelijkheden van de rechter gaan om het partijdebat te sturen, is naar hun mening afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, waarbij onder meer de volgende gezichtspunten van belang zijn: (i) In een vroege fase van het proces heeft de rechter meer armslag dan wanneer de zaak in hoger beroep door partijen is uitgeprocedeerd omdat in het beginstadium beide partijen nog een volwaardig debat kunnen voeren over de door de rechter aan het proces gegeven sturing, welke mogelijkheid vermindert naarmate het proces vordert. (ii) Voorts is van belang of sprake is van een gebrekkig aangevoerde stelling of verweer, dan wel van het geheel ontbreken daarvan. Het ligt eerder op de weg van de rechter een gebrekkig aangevoerde stelling juist te verstaan en aldus te bevorderen dat het debat over het werkelijke geschil wordt gevoerd, dan dat hij een geheel nieuw element in de discussie inbrengt. (iii) Het is verder van belang of de kwestie die de rechter aan de orde zou willen stellen, in de lijn ligt van het tot dan toe gevoerde processuele debat, of daaraan juist een scherpe wending zou geven. (iv) De interventie van de appelrechter zal in het bijzonder rechtvaardiging behoeven als deze zou meebrengen dat aan het geding een scherpe wending wordt gegeven(18) waarover slechts in ĂŠĂŠn instantie kan worden gediscussieerd. (v) Hetzelfde geldt als die interventie zou meebrengen dat aan een belangrijk deel van het tot dan toe gevoerde processuele debat, het belang zou komen te ontvallen. (vi) Voorts is van belang in welke mate de juridische grondslag waarop eiser zijn vordering baseert, samenhangt met de juridische grondslag waarop die vordering - gelet op de inmiddels gebleken vaststaande feiten - had behoren te zijn gebaseerd(19).

2.16 Ik meen dat de vraag of het hof in de onderhavige zaak ambtshalve de nietigheid/vernietigbaarheid van artikel 3 van de bijzondere voorwaarden van de overeenkomst ambtshalve aan de orde mocht stellen, dient te worden beantwoord aan de hand van het verloop van de procedure/het partijdebat tot dan toe en de stand van de procedure op dat moment en beantwoord die vraag ontkennend.

2.17 Er is op grond van de feiten of op grond van het procesverloop in onderhavige zaak geen reden om aan te nemen dat het partijdebat zich zou ontwikkelen richting de vraag of het beding nietig dan wel vernietigbaar is. Het lag niet "zozeer voor de hand" of in de rede dat [verweerder] dit verweer nog zou voeren. Integendeel, het partijdebat richtte zich geheel en alleen op de uitleg van het beding in art. 3 uit de overeenkomst.

2.18 Daar komt bij dat het hof de kwestie aan de orde heeft gesteld na het fourneren van de stukken door partijen voor het wijzen van arrest. Uit de regel die de Hoge Raad

97

formuleerde in NOM/[...](20), te weten het uitgangspunt dat een partij zijn eis niet later kan veranderen/vermeerderen dan in de memorie van grieven/antwoord en de omvang van de rechtsstrijd in appel door dit schriftelijk stadium is vastgelegd, leid ik af dat het de rechter in beginsel evenmin is toegestaan om na dit stadium de omvang van de rechtsstrijd te wijzigen.

Het hof heeft in zijn eindarrest overwogen dat het hetzelfde doet als "de rechter in eerste aanleg dit bijvoorbeeld ter gelegenheid van een comparitie na antwoord zou hebben kunnen doen". Deze vergelijking gaat m.i. mank omdat het nu juist gaat om de appelprocedure waarin - in de woorden van de Hoge Raad - "het debat (...) voortbouwt op hetgeen in eerste aanleg is geschied en in zoverre ten opzichte van de eerste aanleg als voortgezette instantie heeft te gelden"(21) alsmede omdat het is geschied na de (in appel enige) schriftelijke ronde en de comparitie na antwoord in eerste aanleg zich in een geheel andere fase van de procedure bevindt.

2.19 De klachten van de onderdelen 3 en 4 slagen mitsdien.

2.20 De onderdelen 1, 5 en 6, die ik gezamenlijk behandel, zijn gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.2 en 3.2 van het tussenarrest en klagen - samengevat - dat het hof in strijd met art. 25 Rv. ambtshalve de rechtsgeldigheid van artikel 3 van de bijzondere voorwaarden van de overeenkomst aan de orde heeft gesteld en aldus ten onrechte ambtshalve de rechtsgronden heeft aangevuld dan wel zijn beslissing onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd nu: a. de rechtsstrijd van partijen was beperkt tot de vraag of artikel 3 van de bijzondere bepalingen van de overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat [verweerder] als voormalige pachter van [eiser] gehouden is om de schadeloosstelling die hij, [verweerder] ingevolge de Onteigeningswet heeft ontvangen, aan [eiser] af te staan en partijen zelf niet hebben gedebatteerd over de rechtsgeldigheid van dat artikel; b. de uitzondering van art. 25 Rv. zich niet voordoet omdat voormeld artikel 3 geen regel bevat die van openbare orde is. Noch de (voormalige) Pachtwet noch titel 7.5 BW noch de Onteigeningswet bevatten dwingendrechtelijke bepalingen met betrekking tot het recht op of de verdeling van de schadeloosstelling die in geval van onteigening van een verpacht perceel door de onteigenende partij moet worden vergoed, laat staan dwingend recht dat van openbare orde is; c. een overeenkomst met betrekking tot die schadeloosstelling noch door artikel 42a Ow, noch door enig ander artikel met nietigheid of vernietigbaarheid wordt bedreigd, zodat het de rechter niet vrijstaat om buiten de grenzen van de rechtsstrijd nietigheid of vernietigbaarheid wegens strijd met een regel van dwingend recht die niet van openbare orde is, te constateren (HR 16 januari 2009, NJ 2009, 54 inz. Gem. Heerlen/Whizz Croissanterie). d. vernietigbaarheid bij strijd met de openbare orde en/of goede zeden gelet op art. 3:40 lid 1 BW niet aan de orde is, zodat het arrest niet naar de eis der wet met redenen is omkleed en overigens het hof in het stadium waarin de procedure verkeerde niet de vrijheid had om ambtshalve de vernietigingsbevoegde in staat te stellen om zijn wilsrecht uit te oefenen.

2.21 Art. 3 van de bijzondere bepalingen van de overeenkomst luidt als volgt: "bij eventuele onteigening zal huurder in de gelegenheid worden gesteld de door dat jaar geldende oogst te oogsten.

98

verhuurder is bij onteigening geen schadevergoeding verplicht jegens huurder." (22).

Anders dan de rechtbank, die tot haar beslissing is gekomen langs de weg van de uitleg van deze bijzondere voorwaarde, mede in het licht van de bedoeling die partijen destijds bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, heeft het hof zich in rechtsoverweging 3.2 de vraag gesteld of bij de door [eiser] voorgestane uitleg - [eiser] betoogt dat artikel 3 [verweerder] ertoe verplicht de door hem op grond van art. 42a Onteigeningswet (Ow) van de Staat ontvangen schadeloosstelling aan hem te betalen sprake is van een nietig beding.

Schadeloosstelling van de pachter in geval van onteigening 2.22 Art. 42a Ow, zoals dit gold ten tijde van het sluiten van de pachtovereenkomst en de onteigening(23), luidt als volgt: "1. Bij de onteigening van een verpachte onroerende zaak wordt door de onteigenende partij aan de pachter schadeloosstelling betaald.

2. Indien de pachtovereenkomst voor de in artikel 12, eerste of tweede lid, van de Pachtwet bedoelde duur is aangegaan of geldt, dan wel voor een kortere duur is aangegaan en nadien met zes jaren is verlengd, wordt bij de bepaling van de schadeloosstelling rekening gehouden met de mogelijkheid, dat de pachtovereenkomst ingevolge de artikelen 36-47 van de Pachtwet zou zijn verlengd.

3. Het bepaalde in het tweede lid vindt geen toepassing, indien de pachtverhouding is aangevangen, nadat aan het verpachte bij een goedgekeurd bestemmingsplan een niet tot de landbouw betrekkelijke bestemming is gegeven. In dat geval wordt de pachtovereenkomst met betrekking tot een hoeve of los land, welke is aangegaan voor langer dan twaalf, onderscheidenlijk zes jaren, voor de bepaling van de schadeloosstelling geacht te zijn aangegaan voor twaalf, onderscheidenlijk zes jaren, met dien verstande, dat, indien de onteigening plaats vindt na die termijn, de overeenkomst geacht wordt telkens voor zes jaren te zijn verlengd.

4. Indien evenwel het verpachte sinds een tijdstip, liggend voor de goedkeuring bedoeld in het vorige lid, achtereenvolgens bij personen die ten tijde van de opvolging in het gebruik tot de voorgaande gebruiker in enige in artikel 49, eerste lid, van de Pachtwet genoemde betrekking stonden persoonlijk in gebruik is geweest voor een tot de landbouw betrekkelijk doel, blijft het bepaalde in het tweede lid van toepassing.

5. Indien op het tijdstip van de nederlegging ter inzage, bedoeld in de artikelen 12, eerste lid, en 91, de pachtovereenkomst ingevolge artikel 9 van de Pachtwet voor onbepaalde tijd geldt, wordt voor de berekening van de schadeloosstelling uitgegaan van de overeengekomen duur, doch ingeval de overeenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan, nimmer van een langere dan de in artikel 12, tweede lid, van de Pachtwet bedoelde duur. Voor de berekening van de schadeloosstelling wordt op gelijke wijze als ten aanzien van pachtovereenkomsten, waarop artikel 9 van de Pachtwet niet van toepassing is, aangenomen, dat de pachtovereenkomst zou kunnen worden verlengd; het derde en vierde lid vinden overeenkomstige toepassing.

6. Indien de verpachting na de nederlegging ter inzage, bedoeld in artikel 12, heeft plaats gehad, wordt door de onteigenende partij aan de pachter geen schadeloosstelling betaald, maar heeft deze een vordering tot schadevergoeding tegen de verpachter, ten ware anders mocht zijn overeengekomen."

99

Dit voorschrift is in de Onteigeningswet opgenomen bij Wet van 23 januari 1958, Stb. 37 houdende nieuwe regeling van de pacht. Het tot dan geldende art. 88 van het Pachtbesluit bevatte al wel een bepaling dat aan de pachter, wiens pacht nog een of meer jaren moest duren, recht gaf op volledige schadevergoeding, maar bij de toepassing van dit voorschrift waren verscheidene leemten aan het licht gekomen die de ministers van Justitie en van Landbouw, Visserij en Voedselvoorziening alsmede de staatssecretaris van FinanciĂŤn wilden opvullen(24). Daarnaast werd door het opnemen van een aparte bepaling voor de pachter in art. 42a Ow een verdergaande bescherming dan voor de huurder bewerkstelligd. Tijdens de parlementaire behandeling werd er op gewezen dat een essentieel verschil tussen de schade die een huurder of een pachter bij onteigening lijden is gelegen in het feit dat de pachter, naast het gegeven dat hij moet verhuizen, ook zijn bedrijfsmiddel verliest en daarmee zijn (bedrijfs)inkomen(25).

2.23 In de Pachtwet werden voorts bepalingen opgenomen voor de schadeloosstelling van de pachter in geval van niet-verlenging (art. 46) en van tussentijdse ontbinding van de pachtovereenkomst (art. 51 en 52), waarbij de verschillende schadevergoedingsregelingen op elkaar werden afgestemd. In dit verband is in de Memorie van Toelichting opgemerkt dat "in beginsel in geval van onteigening het sedert 1941 aan de pachter toegekende recht op schadeloosstelling, bij de bepaling, waarvan met de mogelijkheid van verlenging wordt rekening gehouden, dient te worden gehandhaafd" en dat "dit uitgangspunt de ondergetekenden er toe [heeft] gebracht, terwille van de noodzakelijk gebleken parallelliteit de schadeloosstellingsregelingen in geval van tussentijdse ontbinding en niet-verlenging der pachtovereenkomst in dit ontwerp van wet aan de schadeloosstelling bij onteigening aan te passen."(26) Ook bij Memorie van Antwoord werd gewezen op de parallellie tussen beĂŤindiging van de pachtovereenkomst indien de eigenaar aan de verpachte grond een andere bestemming wil geven en onteigening, omdat in het laatste geval de overheid aan het verpachte land een andere bestemming wil geven(27).

Pachtwet en dwingend recht 2.24 In de Pachtwet 1958 was in art. 57 bepaald dat slechts van een aantal artikelen bij overeenkomst kon worden afgeweken en daartoe behoorden niet de bepalingen omtrent de schadeloosstellingen in geval van niet-verlenging en van tussentijdse ontbinding van de pachtovereenkomst. In de Memorie van Toelichting(28) werd opgemerkt dat de regeling van het pachtrecht in het algemeen "uiteraard" van dwingend recht is en ook naar het huidige pachtrecht is de schadeloosstellingsregeling van dwingend recht (art.

7:377 in verbinding met 7:399 BW), met dit verschil dat art. 57 Pachtwet een opsomming gaf van de artikelen van aanvullend recht en in art. 7:399 BW de artikelen worden genoemd waarvan niet ten nadele van de pachter kan worden afgeweken.

2.25 Afwijking van de niet in art. 57 Pachtwet genoemde bepalingen leidt tot nietigheid van het desbetreffende beding(29). Volgens De Haan laat de Pachtwet voor rechterlijke conversie van met haar strijdige bedingen weinig ruimte nu de wet tot in bijzonderheden de gevolgen van zulke bedingen regelt, namelijk nietigheid(30). Heisterkamp beschrijft de betekenis van art. 57 Pachtwet dan ook als een wettelijke conversie: de overeenkomst met andere inhoud heeft wel rechtskracht, maar bindt partijen slechts tot wat de wet zelf voorschrijft en niet tot wat zij in afwijking van de wet zijn overeengekomen(31).

100

2.26 Art. 52 Pachtwet (oud) vormt blijkens art. 57 dwingend recht, zodat niet bedongen kan worden dat bij ontbinding de pachter geen aanspraak op vergoeding zal hebben of slechts aanspraak op minder dan art. 52 aangeeft(32).

Volgens de Pachtkamer van het gerechtshof Arnhem dient de rechter de verpachter in geval van ontbinding van de pachtovereenkomst ingevolge art. 52 Pachtwet ambtshalve te veroordelen tot vergoeding van de schade die de pachter lijdt(33) en moet de rechter zelf de schadeloosstelling vaststellen, in hoger beroep ook buiten de grieven om(34).

2.27 Een andere bepaling die bedingen in de pachtovereenkomst ten nadele van de pachter met nietigheid bedreigt is art. 71 Pachtwet, dat het volgende voorschrijft: "1. Een beding waarin een verpachter, indien de grondkamer onderscheidenlijk de Centrale Grondkamer de pachtovereenkomst of een overeenkomst tot wijziging van een pachtovereenkomst heeft vastgesteld, een hogere tegenprestatie bedingt dan ingevolge deze wet is geoorloofd, is nietig. Onder de tegenprestatie worden prestaties, bedongen of genoten krachtens andere met de pachtovereenkomst verband houdende overeenkomsten, mede begrepen.

2. Een beding in een overeenkomst tussen een afgaande en een opgaande pachter, verband houdende met de overgang van het bedrijf, waarin meer is bedongen dan een redelijke vergoeding voor de verrichte prestatie, is nietig.

3. Een beding in een overeenkomst van het verlenen van bemiddeling of andere diensten bij het sluiten van een pachtovereenkomst tot wijziging van een pachtovereenkomst waarin meer is bedongen dan een redelijke vergoeding, is nietig."

2.28 Blijkens rechtsoverweging 2.3 van het eindarrest heeft het hof zich ambtshalve de vraag gesteld of artikel 3 in de door [eiser] voorgestane uitleg niet in strijd is met de openbare orde of de goede zeden in verband met het dwingendrechtelijke karakter van de bepalingen van art. 52 Pachtwet en art. 7:377 lid 3 BW. 2.29 Dwingend recht is echter niet noodzakelijkerwijs van openbare orde in de zin van art. 25 Rv. Van een rechtsregel van openbare orde die de rechter, ook als hij daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou treden, ambtshalve moet toepassen(35), is pas sprake indien de rechtsgevolgen van de regel niet ter vrije beschikking van partijen staan, de rechtsregel het algemeen belang raakt en van fundamentele betekenis is voor de rechtsorde(36). Volgens Crommelin is het algemeen belang ook betrokken in het geval een rechtsnorm weliswaar slechts betrekking heeft op een partijbelang, maar de bescherming van dit partijbelang van een dergelijk fundamenteel gewicht is dat de bescherming ervan aan de rechter wordt toevertrouwd(37). Loth spreekt in navolging van Snijders in dit verband over super-dwingend recht in tegenstelling tot normaaldwingend recht(38).

De verhouding tussen 25 Rv. en art. 3:40 BW(39) 2.30 Hartkamp onderscheidt in het bereik van art 25 Rv. allereerst het klassieke toepassingsgeval(40) waarin de rechter, uitgaande van de door partijen aangevoerde feiten de juiste regels toepast om tot een beslissing op het gevorderde of verzochte te komen, waarbij hij een andere rechtsgrond aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen dan partijen hebben aangevoerd(41). De grenzen aan deze aanvullingsbevoegdheid/-

101

verplichting worden gevormd door de feitelijke grondslag en door de eventuele wens van eiser dat hij zijn vordering uitsluitend op de door hem aangevoerde grondslag beslist wil zien.

2.31 Een tweede toepassingsgeval betreft, aldus Hartkamp, de beoordeling van de rechter van de geldigheid van rechtshandelingen wegens strijd met de goede zeden of openbare orde. Dit is de materie van art. 3:40 BW. Een overeenkomst die gezien haar inhoud in strijd is met de goede zeden is nietig en die nietigheid moet de rechter op de voet van art. 25 Rv. ambtshalve uitspreken is(42).

Volgens Hartkamp zal hetzelfde gelden indien de nietigheid van de overeenkomst op strijd met de openbare orde berust. Soms zal men z.i. kunnen zeggen dat de overeenkomst in strijd is met de wet, en tevens met de openbare orde, soms valt er geen concrete wetsbepaling aan te wijzen die het sluiten van de overeenkomst verbiedt, maar kan de nietigheid uit het stelsel van de regelgeving worden afgeleid; in dit laatste geval is de nietigheid uitsluitend op strijd met de openbare orde gebaseerd. Van belang is dit onderscheid volgens Hartkamp niet. In beide gevallen is de overeenkomst nietig hetgeen door de rechter ambtshalve moet worden geconstateerd mits hij de relevante feiten uit het dossier kent(43).

2.32 Hartkamp vindt het verwarrend dat beide toepassingsgevallen onder art. 25 Rv. worden gebracht nu beide gevallen aanmerkelijk van elkaar verschillen: in het eerste toepassingsgeval kan art. 25 zowel betrekking hebben op dwingend recht als op regelend recht, terwijl het in het tweede toepassingsgeval, de nietigheid van rechtshandelingen, per definitie alleen om regels van dwingend recht gaat. Een tweede, belangrijker, verschil is z.i. dat de rechter in het eerste toepassingsgeval de hem door art. 25 Rv. gegeven opdracht alleen kan verwezenlijken binnen de grenzen van de rechtsstrijd. In het toepassingsgeval van art. 3:40 BW is dat volgens Hartkamp evenwel anders en mag/moet de rechter buiten de grenzen van de rechtsstrijd een vordering afwijzen op grond van de nietigheid van de overeenkomst.

2.33 Gelet op de slotzin van rechtsoverweging 3.2 heeft het hof in de onderhavige zaak het tweede toepassingsgeval op het netvlies gehad.

2.34 Art. 3:40 BW bepaalt in het eerste lid dat een rechtshandeling die door inhoud en strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde nietig is. Volgens de hoofdregel van lid 2 leidt strijd met een dwingende wetsbepaling tot nietigheid, tenzij de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van een der partijen bij de overeenkomst, in welk geval de rechtshandeling vernietigbaar is. Hartkamp onderschrijft de opvatting dat dwingend recht niet gelijk gesteld kan worden met recht van openbare orde en dat pas sprake is van strijd met de openbare orde indien de dwingende wetsbepaling een fundamenteel algemeen belang beoogt te dienen. Volgens Hartkamp moeten echter ook regels van dwingend recht die de strekking hebben tot nietigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen, maar die niet van openbare orde zijn, door de rechter ambtshalve worden toegepast op grond van art. 25 Rv.(44) Z.i. leent zelfs een vernietigbaarheid zich onder bijzondere omstandigheden voor ambtshalve toepassing door de rechter(45), maar in deze opvatting staat hij (vooralsnog) alleen.

2.35 Kennelijk heeft het hof, dat zich niet expliciet heeft uitgelaten over de aard van de nietigheid, zich aangesloten bij de hiervoor onder 2.34 vermelde opvatting van Hartkamp

102

dat ook regels van dwingend recht die de strekking hebben tot nietigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen maar die niet van openbare orde zijn, door de rechter ambtshalve moeten worden toegepast op grond van art. 25 Rv. 2.36 Het hof heeft, als vermeld, nadat het zich in de slotzin van rechtsoverweging 3.2 van het tussenarrest de vraag had gesteld of een beding als door [eiser] gesteld nietig is, in de eerste zin van rechtsoverweging 3.3 van dat arrest voorshands geoordeeld dat een dergelijk beding nietig, althans vernietigbaar is. In rechtsoverweging 2.6 van zijn eindarrest laat het hof uitdrukkelijk in het midden of het door [eiser] gestelde beding nietig of vernietigbaar is.

Gelet op het hiervoor uiteengezette verschil tussen nietigheid en vernietigbaarheid had het hof dit evenwel niet in het midden mogen laten, zodat onderdeel 6 in zoverre gegrond is. Een andere mogelijkheid is dat het hof zich ook hier heeft aangesloten bij de opvatting van Hartkamp en wel bij diens mening dat ook een vernietigbaarheid zich onder bijzondere omstandigheden voor ambtshalve toepassing door de rechter leent. Zo dit de bedoeling is geweest van het hof, is zijn arrest onvoldoende gemotiveerd.

2.37 Het hof heeft in de rechtsoverweging 3.2 en 3.3 van zijn tussenarrest daarnaast geen onderscheid gemaakt tussen oud en nieuw pachtrecht. Voor de juistheid van zijn overwegingen is dit onderscheid evenwel van belang, nu strijd met dwingendrechtelijke bepalingen van pachtrecht naar oud recht tot nietigheid van rechtswege leidde(46), maar naar nieuw recht slechts tot vernietigbaarheid(47) met de hiervoor beschreven consequentie met betrekking tot ambtshalve toepassing.

2.38 De overeenkomst waarin de onderhavige bepaling is opgenomen, dateert van 27 november 1997 en is gesloten tussen de rechtsvoorganger van [eiser], [betrokkene 2], en [verweerder]. [Eiser] is op 24 april 1998 in de rechten getreden van [betrokkene 2] en heeft dat bij brief van 21 september 1998 aan [verweerder] meegedeeld(48). De boomgaard is bij beschikking van 15 februari 2006 onteigend(49) en bij vonnis van 11 juli 2007(50) heeft de rechtbank 's-Gravenhage de door de Staat aan [eiser] en [verweerder] te betalen schadevergoeding vastgesteld. Al deze feiten hebben plaatsgehad v贸贸r de inwerkingtreding van het nieuwe pachtrecht op 1 september 2007.

De inleidende dagvaarding is echter op 8 oktober 2007 uitgebracht, na de inwerkingtreding van het nieuwe pachtrecht.

2.39 Titel 5 van Boek 7 BW heeft onmiddellijke werking, wat wil zeggen dat de wet haar rechtsgevolgen vanaf haar inwerkingtreding ook met betrekking tot reeds bestaande rechtstoestanden en anterieure rechtsfeiten onmiddellijk doet intreden indien aan de door haar voor het intreden van het rechtsgevolg gestelde vereisten is voldaan(51). De wetgever heeft voor deze methodiek gekozen, omdat het Nieuw BW voor het leeuwendeel hercodificatie van geldend recht behelst, en daarnaast zekerheid biedt op punten waarover onder het oude recht nog geen duidelijkheid bestond(52). Het hoofdargument tegen onmiddellijke werking van nieuwe wetgeving, dat van de rechtszekerheid, mist ten aanzien van deze punten kracht. Wel van belang is het echter op terreinen waar het nieuwe recht wel afwijkt van het geldende recht, zoals ten aanzien van de terugdringing van de nietigheid ten gunste van de vernietigbaarheid en de relativering van de gevolgen van beide(53).

2.40 Deze onmiddellijke werking gaat echter niet zover dat de geldigheid van onder oud

103

recht verrichte rechtshandelingen wordt aangetast(54): de nietigheid van een naar oud recht verrichte rechtshandeling wordt in principe ge毛erbiedigd(55). De wetgever vond deze regel echter te streng voor gevallen waarin alle betrokkenen de rechtshandeling steeds als geldig hadden aangemerkt(56), omdat de leer der nulliteiten onder het oude recht nog weinig ontwikkeld was. Deze rechtsonzekerheid maakte dat de wetgever het van belang vond om het nieuwe - duidelijker - recht op deze nog niet uitgekristalliseerde punten te doen gelden(57). Art. 81 lid 3 Ow NBW verwoordt deze gedachte als volgt: Art. 81 Ow NBW 1. Een nietige rechtshandeling wordt op het tijdstip waarop de wet op haar van toepassing wordt, met terugwerkende kracht tot een onaantastbare bekrachtigd, indien zij heeft voldaan aan de vereisten die de wet voor een zodanige rechtshandeling stelt.

2. Een tevoren nietige rechtshandeling geldt van dat tijdstip af als vernietigbaar, indien de wet het gebrek dat haar aankleeft, als grond van vernietigbaarheid aanmerkt. Artikel 73a lid 1 is alsdan niet van toepassing indien het tevoren geldende recht een beroep op de nietigheid niet aan een bepaalde termijn bond.

3. De vorige leden gelden slechts, indien alle onmiddellijk belanghebbenden die zich op de nietigheid hadden kunnen beroepen, de handeling voordien als geldig hebben aangemerkt. Inmiddels verkregen rechten van derden behoeven aan bekrachtiging niet in de weg te staan, mits zij worden ge毛erbiedigd.

2.41 In deze zaak zijn partijen het niet eens over de uitleg van art. 3 van de bijzondere voorwaarden. [Verweerder] is van mening dat het beding niet inhoudt dat hij de van een derde ontvangen schadeloosstelling aan [eiser] moet afstaan, zodat niet gezegd kan worden dat hij de bepaling in de door [eiser] voorgestane zin v贸贸r het onderhavige conflict steeds als geldig heeft aangemerkt.

2.42 Indien artikel 3 van de bijzondere voorwaarden van de overeenkomst zou inhouden dat [verweerder] als pachter de hem van de verpachter toekomende schadeloosstelling aan [eiser] zou moeten betalen, zou het beding strijdig zijn met art. 52 Pachtwet (oud) en op grond van art. 57 Pachtwet (oud) nietig(58). Gelet op art. 81 lid 3 Ow NBW zou het beding ook zijn nietig gebleven.

2.43 Nu het beding de schadeloosstelling van art. 42a Ow betreft, zal de vraag moeten worden beantwoord of, zoals het hof heeft gedaan in rechtsoverweging 3.3 van het tussenarrest, artikel 3 in het verlengde van de regeling van de schadeloosstelling in het pachtrecht moet worden bezien.

Feitelijk is [verweerder] als pachter in de door [eiser] voorgestane uitleg van het beding bij aanvang van de pacht gedwongen af te zien van de schadevergoeding die hem als pachter ingeval onteigening toekomt.

2.44 Op grond van de hiervoor onder 2.22 en 2.23 geciteerde parlementaire geschiedenis en de daarin benadrukte parallellie tussen de verschillende schadeloosstellingen bij nietverlenging van de pachtovereenkomst, tussentijdse ontbinding van de pachtovereenkomst en onteigening, meen ik dat voor beoordeling van artikel 3 kan worden aangesloten bij het pachtrecht. Steun kan ook worden gevonden in een uitspraak waarin de Centrale Grondkamer een bepaling waarbij de pachter reeds in de pachtovereenkomst zijn rechten op schadevergoeding op grond van art. 42a Ow aan de verpachter cedeerde, als volgt strijdig achtte met art. 52 Pachtwet:

104

"Overwegende, dat de Centrale Grondkamer met de Grondkamer van oordeel is, dat de verplichtingen voor de pachter uit [de bepaling] voortvloeiende, als buitensporig moeten worden beschouwd op de door de Grondkamer daarvoor aangevoerde gronden; dat in geval van onteigening de pachter recht heeft op de bij artikel 42a der Onteigeningswet door de onteigenende partij te betalen schadevergoeding en het in strijd kan zijn met zijn belang, indien hij bij de pachtovereenkomst die vergoeding cedeert voor het geval dat hem door de verpachter vervangende grond ter beschikking wordt gesteld; dat toch eerst, wanneer onteigening geschiedt kan blijken hoe groot het bedrag der schadevergoeding is, waarop de pachter recht kan doen gelden, en hij eerst dan kan nagaan of zijn belang gediend is bij verkrijging van vervangende grond in de plaats daarvan (...)"(59) 2.45 Dit betekent dat artikel 3 van de bijzondere voorwaarden nietig was en is gebleven.

Vervolgens moet dan de vraag worden gesteld of deze nietigheid wegens strijd met een dwingendrechtelijke regel een nietigheid is die de openbare orde raakt. Slechts indien die vraag bevestigend kan worden beantwoord, mocht het hof buiten (het feitelijk substraat uit) de rechtsstrijd van partijen de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden aan de orde stellen.

2.46 In zijn commentaar op art. 57 Pachtwet (oud) is Heisterkamp van mening dat de wetgever wel hĂŠĂŠl veel bepalingen tot dwingend recht heeft verklaard zonder dat de reden daarvoor steeds even duidelijk is. Volgens hem kan het doel zijn bescherming van het algemeen belang of bescherming van een der partijen tegen misbruik door de ander van de sterkere positie die hij bij het aangaan van de overeenkomst had(60).

In het eerste geval zou sprake zijn van een dwingendrechtelijke regel die de openbare orde raakt en in het tweede geval van de situatie van het hiervoor (in noot 44) genoemde arrest Drie-S/Mammoet(61), waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de aan het arbeidsrecht ten grondslag liggende beschermingsgedachte die onder meer in een aantal wetsvoorschriften tot uitdrukking komt, weliswaar meebrengt dat een bepaald beding nietig is, maar dat de dwingendrechtelijke regel niet van openbare orde is zodat het het hof niet vrijstond het beroepen vonnis buiten de grieven om met ambtshalve aanvulling van gronden te vernietigen.

2.47 Ik meen dat uit de parlementaire geschiedenis van de Pachtwet 1958 kan worden afgeleid dat bij art. 52 meer dan de beschermingsgedachte aan de orde is. In de Memorie van Toelichting hebben de betrokken bewindslieden dienaangaande het volgende opgemerkt: "De ondergetekenden hebben zich ernstig beraden omtrent de vraag hoe de onderscheidene schadevergoedingsregelingen op elkaar zouden kunnen worden afgestemd. Bij een materie als deze dient immers niet uitsluitend te worden gelet op het belang van de pachter, doch mede acht te worden geslagen op de belangen, die juist met de onteigening, tussentijdse ontbinding en niet-verlenging worden gediend. De hoogte der schadeloosstellingen bij genoemde drie rechtsfiguren is van betekenis voor de prijs van de bouwgrond en daarmee weer voor de volkshuisvesting, het huurprijzenniveau, het algemeen prijzenniveau enz."

Gelet op het feit dat in de Pachtwet niet alleen regels zijn opgenomen met als doel de

105

rechten en verplichtingen van pachters en verpachters te regelen, maar dat pacht ook werd gezien als middel tot voedselvoorziening en grondpolitiek(62), meen ik dat kan worden gezegd dat art. 52 Pachtwet (oud) een dwingendrechtelijke regeling bevat die van openbare orde is. Dit brengt mee dat artikel 3 naar analogie met art. 52 Pachtwet (oud) - zie hiervoor onder 2.44 - in strijd is met een super dwingendrechtelijke regel en dus op de voet van art. 25 Rv. ambtshalve moet worden toegepast.

2.48 Hoewel het cassatieberoep (deels) slaagt, concludeer ik toch tot verwerping nu anders dan de weg waarlangs - de uitkomst waartoe het hof is gekomen, juist is.

Onderdeel 2 behoeft in die visie geen behandeling meer.

3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Voor zover in cassatie van belang; zie het vonnis van de rechtbank Den Haag, sector kanton, locatie Gouda, van 5 september 2008, rov. 2.1 onder a-g en - zeer summier het arrest van het hof te Arnhem van 28 juli 2009, rov. 3.1.

2 Voor zover in cassatie van belang; zie het vonnis in het verwijzingsincident van de rechtbank Den Haag van 6 februari 2008, rov. 1; het vonnis van de rechtbank Den Haag, sector kanton, locatie Gouda, van 5 september 2008, rov. 1; het tussenarrest van het hof te Arnhem van 28 juli 2009, rov. 1 en het eindarrest van het hof te Arnhem van 19 januari 2010, rov. 1.

3 De cassatiedagvaarding is op 19 maart 2010 uitgebracht.

4 Hoge Raad 26 september 2003, LJN AF9414 (NJ 2004, 460) m.nt. JBMV onder Hoge Raad 13 februari 2004, LJN AO4608 in NJ 2004, 461.

5 Onder 6, 7 en 9. Zie ook K. Teuben in haar noot onder dit arrest in JBPr 2004, 15 onder 3 en 11.

6 HR 14 maart 2008, LJN BC1231 (NJ 2008, 466 m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders).

7 Onder 4 en 5.

8 Zie bijv. J.J. Vriesendorp, Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden, Zwolle 1970, nr.

42: "de rechter is geneigd te redden wat er te redden valt."

9 W.D.H. Asser, H.A. Groen, J.B.M. Vranken (m.m.v. I.N. Tzankova), Een nieuwe balans.

Interimrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, 2003, p.

79 e.v.

10 Asser-Groen-Vranken, a.w., p. 82 en 83.

11 H.J. Snijders, They have a dream...een fundamenteel nieuw wetboek van rechtspleging, NJB 2003, p. 1696-1707, i.h.b. p. 1700.

12 H.C.F. Schoordijk, De verwezenlijking van het materiĂŤle recht in het civiele proces, NJB 2004, p. 162-167. Het citaat staat op p. 165. Zie voorts nog G.C.C. Lewin, Mag het bandje minder strak, in: Hoger beroep, NVvP, 2011, p. 15.

13 T.F.E. Tjong Tjin Tai, De rechterlijke vrijheid en de feitelijke grondslag, TCR 2002, p.

29-37, i.h.b. p. 36 en 37.

14 P. Ingelse, Herbezinning op de partijautonomie, opgenomen in: Commentaren op

106

fundamentele herbezinning (red. P. Ingelse), 2004, p. 43 e.v. Zie van zijn hand ook: Nog niet uitgedacht, opgenomen in: Beschouwingen over het Eindrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, NVvP, 2006, p. 23 e.v. Zie voorts H.J. Snijders, Inleiding op de commentaren. Vrijheid en verantwoordelijkheid van procespartijen in civiele zaken, opgenomen in: Commentaren op fundamentele herbezinning (red. P. Ingelse), 2004, p. 9 e.v.

15 Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011, nr. 93.

16 Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011, nr. 93, p. 124, noot 10. Hij werkt dit uit op de pagina's 125 en 126.

17Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 263. Zie ook rov. 5.3 van het hiervoor genoemde arrest van 26 september 2003.

18 In HR 13 september 1997, LJN ZC2135 (NJ 1997, 637) is in het kader van (thans) art.

130 Rv. geoordeeld dat een ingrijpende koerswijziging van eiser in het allerlaatste gedingstuk in strijd kan komen met de eisen van een goede procesorde. Hetzelfde zou dienen te gelden als de (stoot tot een) koerswijziging van de (appel)rechter afkomstig is.

19 In HR 14 maart 2008, LJN BC1231 (NJ 2008, 466 m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders) overwoog de Hoge Raad onder meer dat het hof voor heropening van het partijdebat aanleiding vond - en kon vinden - in de omstandigheid dat bij een inmiddels gehouden getuigenverhoor feiten aan het licht waren gekomen die wezen op aansprakelijkheid op grond van een ander lid van de(zelfde) bepaling die aan de vordering ten grondslag was gelegd.

20 Hoge Raad 20 juni 2008, LJN BC4959 (NJ 2009, 21 m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders).

21 Zie noot 20, rov. 4.2.3.

22 Overeenkomst tussen [betrokkene 2] en [verweerder] van 27 november 1997, prod.

1 bij het verzoekschrift conservatoir derdenbeslag (A-dossier, stuk 1).

23 4 juni 1992, Stb. 422, Iwtr: 1 januari 1994; bron iwtr: 23 december 1993, Stb. 693; Kamerstukken: 22061.

24 Kamerstukken II, 1954-1955, 3884, nr. 3, p. 28-29.

25 Zie ook P.C.M. van Wijmen, in: Schadeloosstelling voor onteigening, nrs. 674, 675 en 679.

26 Kamerstukken II, 1954-1955, 3884, nr. 3, p. 29, rechterkolom. Zie ook P. de Haan, Coรถrdinatie en codificatie van huur- en pachtwetgeving, De Pacht 1974/8, p. 228-229; Th.P.C. Stuyt, Hoofdstukken van het onteigeningsrecht, 2003, p. 173 e.v. Volgens Valk, 2011 (T&C BW) art. 7:377 BW, aant. 4, is de strekking van art. 3:377 lid 3 BW om de pachter in dezelfde positie te brengen als wanneer op de voet van art. 42a Ow onteigening van het gepachte zou hebben plaatsgehad. De strekking van art. 7:377 lid 3 BW is geen andere dan die van art. 52 Pachtwet, zie Bongers/Valk/Koggel, Parlementaire geschiedenis Vaststelling en Invoering van Titel 7.5 (Pacht) van het Burgerlijk Wetboek, 2007, p. 147 (MvT).

27 Kamerstukken II, 1955-1956, 3884, nr. 5, p. 32, linkerkolom. Zie voorts Pachtwet (Houwing/Heisterkamp), art. 48, nr. 512.

28 Kamerstukken II, 1954-1955, 3884, nr. 3, p. 47 rechterkolom.

29 H.L. van der Beek, De pacht in de overgang, TAR 2007/12, p. 425. Vaste rechtspraak: zie o.m. Hof Arnhem 11 februari 1974, P. 3211; Centrale Grondkamer 18 april 1977, P. 3357; Hof Arnhem 22 december 1980, P. 3511; Hof Arnhem 9 november 2004, P. 5340.

30 P. de Haan, Pachtrecht, Tjeenk Willink, 1969, p. 75-78.

31 Pachtwet (Houwing/Heisterkamp), art. 57, aant. 569.

107

32 Aldus Pachtwet (Houwing/Heisterkamp), art. 52, aant. 534a.

33 Hof Arnhem 10 juni 1968, P. 2870. Zie ook Hof Arnhem 27 februari 1985, P. 4014.

34 Hof Arnhem 24 december 1962, Practijkgids 1963/4, 8 genoemd in: Pachtwet (Houwing/Heisterkamp), art. 52, aant. 534a.

35 Zie voor deze formulering HR 16 januari 2009, LJN BG3582 (NJ 2009, 54).

36 Zie Vriesendorp, a.w., nr. 108-109; R.W.J. Crommelin, Het aanvullen van de rechtsgronden, Kluwer, 2007, p. 96-99; C.E. Smith, Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden, Ars Aequi cahiers nr. 14, p. 59-60, allen met verdere verwijzingen. Zie voorts A.S. Hartkamp, Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden naar Europees en naar Nederlands recht, 2007, p. 16, die naar deze schrijvers verwijst.

37 Crommelin, a.w., p. 97.

38 M.A. Loth, Dwingend en aanvullend recht, Mon. NBW A19, 2009, ยง 3 en 15B, p.51.

39 Zie daarover Hartkamp, a.w., 2007, p. 14 e.v. met verdere verwijzingen.

40 Het klassieke voorbeeld is dat de eiser een vordering tot schadevergoeding instelt op de grond dat zijn wederpartij wanprestatie heeft gepleegd en de rechter op grond van alle aangevoerde feiten slechts toewijzing mogelijk acht op grond van onrechtmatige daad van gedaagde; de rechter mag deze grondslag dan aanvullen.

41 Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 173 met verdere verwijzingen.

42 Hartkamp verwijst hiervoor naar Vriesendorp, a.w., p. 173, Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, nrs. 135 en 137 en Smith, a.w., p. 59.

43 Art. 24 Rv. 44 Anders: HR 14 november 2003, LJN AJ0513 (NJ 2004, 138). Verg. ook HR 16 januari 2009, LJN BG3582 (NJ 2009, 54) Gemeente Heerlen/Whizz en o.a. H.J. Snijders, Ambtshalve aanvulling van gronden van Europees recht in burgerlijke zaken herijkt, WPNR 2008, 6761 en WPNR 2008, 6779 (naschrift). Zie voorts G.C.C. Lewin, Ambtshalve toepassing van rechtsregels, TCR 2011, p. 12-19.

45 A.w., p. 20 en 22.

46 Zie hiervoor onder 2.25.

47 Zie Kamerstukken II, 2005-2006, 30448, nr. 3, p. 35; W.L. Valk 2011 (T&C BW) art.

7:319, aant. 2 onder e.

48 Brief [eiser] aan [verweerder] van 21 september 1998, prod. 2 bij het verzoekschrift conservatoir derdenbeslag (A-dossier, stuk 1).

49 Rb Den Haag 15 februari 2006, prod. 6 bij het verzoekschrift conservatoir derdenbeslag (A-dossier, stuk 1) 50 Rb Den Haag 11 juli 2007, prod. 5 bij het verzoekschrift conservatoir derdenbeslag (A-dossier, stuk 1).

51 Art. 68a Ow NBW; Kamerstukken II, 2005-2006, 30 448, nr. 8, p. 16: onmiddellijke werking van het nieuwe pachtrecht. Zie daarover Van der Beek, t.a.p., p. 424 e.v. met verdere verwijzingen. Zie over het overgangsrecht NBW: C.L. de Vries Lentsch-Kostense, Overgangsrecht, Mon. NBW A25, nr. 4 en 10.

52 C.J.H. Brunner, Algemene beginselen van overgangsrecht nieuw vermogensrecht, WPNR 1991/6007, p. 343; H. Stein, Preadvies voor de NJV, 1985, Handelingen der NJV, Deel 1, eerste stuk, p. 79.

53 Brunner, a.w., p. 344; De Vries Lentsch-Kostense, a.w., p. 67; H. Stein, Het ongrijpbare overgangsrecht, in: Liber amicorum NBW, Opstellen aangeboden aan mr.

Drs. B.C. de Die, p. 160.

54 Art. 79-81 Ow NBW; De Vries Lentsch-Kostense, a.w., nr. 11.

55 MvT, TK 1984-1985, 18998, nr. 3, p. 23 onder a en p. 38 onder 1.

108

56 MvT, TK 1984-1985, 18998, nr. 3, p. 38 onder 2; zie het preadvies voor de NJV van Stein, onder 16-18.

57 MvT, TK 1984-1985, 18998, nr. 3, p. 39 onder 5 en p. 40.

58 Zie hiervoor onder 2.24 en 2.25.

59 Centrale Grondkamer 30 augustus 1965, P. 2598.

60 Pachtwet (Houwing/Heisterkamp), art. 57, nr. 569.

61 HR 14 november 2003, LJN AJ0513 (NJ 2004, 138). Verg. ook HR 16 januari 2009, LJN BG3582 (NJ 2009, 54) Gemeente Heerlen/Whizz.

62 Zie bijv. Kamerstukken II, 1954-1955, 3884, nr. 3, p. 23 ยง 9: "De wanverhouding tussen een beperkt aanbod van en een zeerkrachtige vraag naar land zou tot onverantwoord hoge pachtprijzen leiden, waardoor de toestand van de pachters zeer onbevredigend zou worden en de productiekosten der landbouwproducten te veel zouden stijgen." Zie voorts het kabinetsstandpunt inzake het advies "ruimte voor pacht" van de commissie pachtbeleid onder 2.1: "De Pachtwet gaat uit van drie doelstellingen, te weten: 1) beschermen van de pachter; 2) rekening houden met de belangen van de verpachter; 3) waarborgen van het algemeen landbouwbelang." Zie voorts de uitspraken van de Centrale Grondkamer, beschreven door Ph. A. N. Houwing in zijn overzicht van de rechtspraak in De Pacht, 1959/10, p. 299 e.v.

109

LJN: BV1301, Hoge Raad , 10/03888

Datum uitspraak: 27-04-2012 Datum publicatie: 27-04-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Koop. Overeenkomst tot aanschaf van standaardcomputerprogrammatuur voor niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag. Kooptitel 7.1 BW van toepassing op dit soort overeenkomsten. Verjaring ex art. 7:23 lid 2 BW van beroep op non-conformiteit? Beroep op stuiting verjaring ten onrechte als tardief gepasseerd.

Vindplaats(en):

CR 2012, 154 m. nt. Mr. R.J.J. Westerdijk JBPr 2012, 43 m. nt. B.T.M. van der Wiel JOR 2012, 313 m. nt. mr. drs. J.W.A. Biemans NJ 2012, 293 NJB 2012, 1107 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 669 VN 2012/50.12 m. nt. Kluwer

Uitspraak 27 april 2012 Eerste Kamer 10/03888 EV/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DE BEELDBRIGADE B.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. K. Aantjes, tegen

110

[Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.D. van der Kooi.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als De Beeldbrigade en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 229125/HA ZA 07-730 van de rechtbank Utrecht van 11 juli 2007, 5 september 2007 en 27 februari 2008; b. de arresten in de zaak 200.005.814 van het gerechtshof te Amsterdam van 16 december 2008 (tussenarrest) en 1 juni 2010 (eindarrest).

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het eindarrest van het hof heeft De Beeldbrigade beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [verweerster] toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt ertoe dat de gegrondheid van de onderdelen III en IV meebrengt dat het arrest van het hof niet in stand kan blijven, voor zover het hof daarin het beroep van De Beeldbrigade op stuiting van de verjaring van de schadevergoeding van De Beeldbrigade op [verweerster] ingevolge artikel 7:23 lid 2 BW verwerpt. In zoverre wordt tot vernietiging van het bestreden arrest geconcludeerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De Beeldbrigade is producent van televisieprogramma's. Zij heeft bij [verweerster] ten behoeve van de montage van een van haar programma's het computerprogramma ImageSan met de bijbehorende dragers en apparatuur (hierna: het ImageSan-systeem) aangeschaft, welk computerprogramma met bijbehorende dragers en apparatuur [verweerster] op haar beurt van Bell Microproducts B.V. (hierna: Bell) heeft afgenomen.

De levering van het ImageSan-systeem en de installatie van de computerprogrammatuur bij De Beeldbrigade door [verweerster] hebben op 17 mei 2004 plaatsgevonden. (ii) De Beeldbrigade heeft problemen ondervonden met het ImageSan-systeem. De geleverde software bleek niet compatibel met het door De Beeldbrigade gebruikte computerbesturingssysteem. [Verweerster] heeft op 30 juli 2004 een ander computerprogramma ge誰nstalleerd. (iii) Bij e-mail van 23 juli 2004 en bij brief van 25 augustus 2004 is [verweerster] door De Beeldbrigade aansprakelijk gesteld voor de geleden en nog te lijden schade in verband met het niet naar behoren functioneren van ImageSan. Op 9 november 2004 is vervolgens namens De Beeldbrigade een sommatiebrief verzonden. (iv) Op 12 mei 2005 en 11 augustus 2005 zijn in het kader van een door De

111

Beeldbrigade verzocht voorlopig getuigenverhoor vier getuigen gehoord.

3.2 De Beeldbrigade heeft [verweerster] op 29 maart 2007 gedagvaard. Zij vordert, kort samengevat, een verklaring voor recht dat [verweerster] jegens haar wanprestatie heeft gepleegd, althans onrechtmatig heeft gehandeld, alsmede schadevergoeding tot een bedrag van € 67.258,55 met kosten en rente. De rechtbank heeft de vorderingen van De Beeldbrigade goeddeels toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd. Daartoe heeft het in rov. 4.6 overwogen: "Het programma ImageSan is vastgelegd op een of meerdere gegevensdragers. Het in deze zaak gestelde gebrek houdt geen verband met deze gegevensdragers, maar met de werking van de daarop vastgelegde software. Anders dan een gegevensdrager, kan die software op zichzelf niet worden aangemerkt als een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object en is dan ook geen zaak in de zin van artikel 3:2 BW. Niettemin leidt het feit dat ImageSan standaardsoftware is, die als een pakket kan worden aangeschaft (hier voor ruim € 46.000) en waarmee het recht op het vrije en duurzame gebruik van de software wordt verkregen met de omstandigheid dat het in deze zaak gaat om de kwaliteit van die software en niet om de auteursrechtelijke dimensie daarvan, het hof tot het oordeel dat, op grond van het bepaalde in art. 7:47 BW, titel 7.1 van toepassing moet worden geacht. Dat de software - voor een bedrag van € 2.200 - door een specialist geïnstalleerd en getest moet worden alvorens in gebruik te worden genomen, doet hier niet aan af, nu dit het karakter van de tussen partijen gesloten overeenkomst niet wezenlijk anders doet zijn."

Vervolgens heeft het hof, samengevat weergegeven, geoordeeld dat aldus ook de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW van toepassing is, zowel wat betreft de contractuele grondslag van de vordering van De Beeldbrigade als wat betreft die welke op onrechtmatige daad is gebaseerd, omdat die laatste - subsidiaire - vordering op dezelfde feitelijke grondslag berust (rov. 4.7). Nu op basis van de brief van 9 november 2004 een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen en De Beeldbrigade eerst op 29 maart 2007 heeft gedagvaard, zijn haar vorderingen in beginsel verjaard (rov. 4.8). Het betoog van De Beeldbrigade dat de verjaring zou zijn gestuit door het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor maakt dit niet anders aangezien De Beeldbrigade niet heeft gesteld dat dit verzoekschrift door [verweerster] is ontvangen binnen twee jaren voor 29 maart 2007 (rov. 4.9). Het beroep door De Beeldbrigade op een brief van 1 december 2005, welke zij om redenen van confraternele vertrouwelijkheid niet heeft overgelegd, kan haar evenmin baten omdat dit beroep voor het eerst bij pleidooi is gedaan, [verweerster] niet met uitbreiding van het partijdebat met dit nieuwe feit heeft ingestemd en daarom de twee-conclusie-regel meebrengt dat dit feit buiten beschouwing moet blijven. Bovendien heeft [verweerster] de gestelde ingebrekestelling van 1 december 2005 bij gebrek aan wetenschap betwist. (rov. 4.104.11) 3.3 Onderdeel I van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6 en 4.7. Het strekt ten betoge dat het oordeel van het hof dat titel 7.1 en dus ook art. 7:23 lid 2 BW op de overeenkomst tussen partijen dient te worden toegepast, onjuist of onbegrijpelijk is. De eerste klacht van het onderdeel voert daartoe allereerst aan dat software een voortbrengsel van de menselijke geest is en dat met betrekking tot ImageSan een gebruiksrecht is verleend, hetgeen aan toepasselijkheid van titel 7.1 in de weg staat.

112

3.4 Bij de beoordeling van deze klacht wordt vooropgesteld dat het in deze zaak gaat om de verbintenisrechtelijke vraag of de in art. 7:23 BW neergelegde regeling van de verjaring zich leent voor toepassing in de situatie dat standaardsoftware niet blijkt te functioneren zoals werd verwacht door degene die deze software heeft aangeschaft. Niet aan de orde is derhalve de goederenrechtelijke aard van software, en evenmin de kwalificatie van (de titel van verkrijging van) de gebruiksrechten die bij de aanschaf van de software worden verkregen.

3.5 In dit verband is in de eerste plaats van belang dat de toepasselijkheid van de kooptitel niet is beperkt tot de koop van zaken volgens de begripsomschrijving van art.

3:2 BW. Uit art. 7:47 BW, waarin is bepaald dat koop ook betrekking kan hebben op vermogensrechten, blijkt dat de wetgever de kooptitel van toepassing heeft geacht op alle goederen als bedoeld in art. 3:1 BW, en dus aan die titel een ruim bereik heeft willen geven wat betreft het voorwerp van de koopovereenkomst. Voorts is van belang dat een overeenkomst tot het aanschaffen van standaardcomputerprogrammatuur - op een gegevensdrager of via een download - voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag ertoe strekt de verkrijger iets te verschaffen dat ge誰ndividualiseerd is en waarover hij feitelijke macht kan uitoefenen. Dit alles pleit voor toepasselijkheid van de kooptitel op een zodanige overeenkomst.

Deze toepasselijkheid is ook wenselijk omdat de kooptitel een uitgewerkte regeling geeft inzake conformiteit, klachtplicht en verjaring, en omdat met die toepasselijkheid de rechtspositie van de koper wordt versterkt (met name in het geval van consumentenkoop en koop op afstand). In al deze opzichten bestaat geen aanleiding de aanschaf van standaardsoftware te onderscheiden van de koop van zaken en vermogensrechten.

Van belang in dit verband is voorts de afdeling over koop op afstand. Uit art. 7:46d lid 4, aanhef en onder c, BW moet worden afgeleid dat deze afdeling mede van toepassing is op computerprogrammatuur, en wel zonder dat daartoe de omschrijving van het voorwerp van de koopovereenkomst specifiek voor deze afdeling is uitgebreid. Daarom zou het ongerijmd zijn indien niet ook de aanschaf van computerprogrammatuur die niet op afstand is verricht, als koop in de zin van titel 7.1 zou worden gekwalificeerd. Aldus volgt ook uit het stelsel van de wet dat de aanschaf van standaardcomputerprogrammatuur voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag binnen het bereik van de kooptitel valt, ongeacht of sprake is van aanschaf op een gegevensdrager of via een download.

3.6 In cassatie is uitgangspunt dat ImageSan standaardsoftware is, dat De Beeldbrigade het recht op het vrije en duurzame (niet in tijdsduur beperkte) gebruik van ImageSan heeft verkregen en dat het in deze zaak gaat om de eigenschappen van die software en niet om de auteursrechtelijke (of licentierechtelijke) dimensie daarvan. Daarvan uitgaande, en gelet op hetgeen hiervoor in 3.4 en 3.5 is overwogen, is het oordeel van het hof dat de desbetreffende overeenkomst onder het toepassingsbereik van titel 7.1 valt, juist. Dat ImageSan mede een voortbrengsel van de menselijke geest is, kan daaraan in de verhouding tussen De Beeldbrigade en [verweerster] niet afdoen omdat heel wel denkbaar is dat iets zowel de bescherming van een of meerdere intellectuele eigendomsrechten geniet als het object is van koop.

De eerste klacht van onderdeel I stuit op het bovenstaande af.

3.7 De tweede klacht van onderdeel I houdt in dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd

113

heeft overschreden. Deze klacht faalt op de gronden genoemd onder 3.16.2 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3.8 Onderdeel II faalt op de gronden genoemd onder 3.18.1-3.18.2 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3.9 De klachten van de onderdelen III en IV richten zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.11.

De klachten strekken ten betoge dat het hof ten onrechte, althans op niet begrijpelijke gronden, heeft geoordeeld dat het beroep van De Beeldbrigade op stuiting van de verjaring door de brief van 1 december 2005 buiten beschouwing moet blijven (onderdeel III) en dat het hof ten onrechte, althans zonder voldoende motivering, De Beeldbrigade niet heeft toegelaten tot het ter zake door haar aangeboden (tegen)bewijs (onderdeel IV). De klachten zijn gegrond. [Verweerster] heeft voor het eerst in haar memorie van grieven een beroep op verjaring van de rechtsvordering van De Beeldbrigade gedaan. In reactie daarop heeft De Beeldbrigade in haar memorie van antwoord onder 52 aangevoerd dat zij [verweerster] eind 2005 schriftelijk in kennis had gesteld van de schadebegroting en haar voor de laatste maal gesommeerd de schade te vergoeden. In dat licht bezien gelden haar nadere stellingen bij pleidooi als een toelaatbare precisering van deze eerdere stelling. Ook de betwisting door [verweerster] bij gebrek aan wetenschap is geen reden om het door De Beeldbrigade gedane bewijsaanbod te passeren.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 1 juni 2010; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 'sGravenhage; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van De Beeldbrigade begroot op â‚Ź 2.285,07 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 27 april 2012.

Conclusie Zaaknummer: 10/03888 mr. Wuisman Roldatum: 13 januari 2012 CONCLUSIE inzake: De Beeldbrigade B.V. eiseres tot cassatie,

114

advocaat: mr. K. Aantjes; tegen [Verweerster], verweerster in cassatie, advocaat: mr. P.D. van der Kooi.

Met de onderhavige zaak hangt nauw samen de cassatiezaak met het nummer 10/03890, waarin heden eveneens een conclusie wordt genomen. De zaken staan in deze verhouding tot elkaar dat de onderhavige zaak de hoofdzaak is en de andere zaak de vrijwaringszaak. In beide zaken bestaat de hoofdvraag hieruit of een overeenkomst, waarbij de ene partij zich verbindt tot het ter beschikking stellen en installeren van computersoftware en de andere partij tot het betalen van een zekere geldsom als tegenprestatie, een overeenkomst van verkoop/koop vormt en bijgevolg de kooptitel 7.1 BW en daarmee de bijzondere verjaringsregeling in artikel 7:23 BW van toepassing kan zijn.

1. Feiten en procesverloop 1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:((1)) (i) Eiseres tot cassatie (hierna: De Beeldbrigade) is producent van televisieprogramma's.

Zij heeft bij verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]) ten behoeve van de montage van een van haar programma's het computerprogramma ImageSan met de bijbehorende dragers en apparatuur (hierna: het ImageSan-systeem) aangeschaft((2)), welk computerprogramma met bijbehorende dragers en apparatuur [verweerster] op haar beurt van Bell Microproducts B.V. (hierna: Bell) heeft afgenomen. Zoals tussen partijen voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst besproken, was het de bedoeling dat met dit computerprogramma tegelijkertijd het beeld- en geluidmateriaal door meer medewerkers van De Beeldbrigade niet alleen kon worden bekeken maar ook worden bewerkt en gemonteerd. [Verweerster] heeft per fax van 3 mei 2004 de order van De Beeldbrigade bevestigd.((3)) De levering van het ImageSan-systeem en de installatie van de computerprogrammatuur bij De Beeldbrigade door [verweerster] hebben op 17 mei 2004 plaatsgevonden. (ii) De Beeldbrigade heeft vrij snel problemen ondervonden met het ImageSan-systeem.

De geleverde software bleek uiteindelijk niet compatibel met het door De Beeldbrigade gebruikte computerbesturingssysteem. [Verweerster] heeft op 30 juli 2004 een ander computerprogramma geïnstalleerd. Bij dat programma kon het beeld- en geluidmateriaal ook door meer medewerkers tegelijkertijd worden bekeken, maar slechts door één medewerker tegelijkertijd worden bewerkt. (iii) Bij e-mail van 23 juli 2004 en bij brief van 25 augustus 2004 is [verweerster] door De Beeldbrigade aansprakelijk gesteld voor de geleden en nog te lijden schade in verband met het niet functioneren van ImageSan. (iv) Naar aanleiding van een door De Beeldbrigade bij de rechtbank te Haarlem op 10 februari 2005 ingediend verzoekschrift, waarin [verweerster] als verwerende partij wordt genoemd, zijn op 12 mei 2005 en 11 augustus 2005 in het kader van een voorlopig getuigenverhoor vier getuigen gehoord.((4)) 1.2 De Beeldbrigade is bij dagvaardingsexploot van 29 maart 2007 een procedure tegen

115

[verweerster] gestart bij de rechtbank Utrecht. In het exploot vordert zij in de eerste plaats een verklaring voor recht dat de handelwijze van [verweerster] jegens haar een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen inhoudt, althans onrechtmatig is, alsmede dat [verweerster] aansprakelijk is voor de door haar als gevolg daarvan geleden schade. Verder vordert De Beeldbrigade voor een bedrag van € 67.258,55 een vergoeding voor diverse schadeposten (extra personeels- en materiaalkosten) en verder een vergoeding van buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 3.683,05. De Beeldbrigade legt aan haar vorderingen ten grondslag primair dat [verweerster] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting een deugdelijk systeem te leveren, subsidiair dat [verweerster] onrechtmatig heeft gehandeld.

1.3 [Verweerster] neemt eerst een conclusie, waarin zij de rechtbank verzoekt haar toe te staan om Bell in vrijwaring te dagvaarden. De toestemming wordt bij vonnis d.d. 11 juli 2007 verleend, waarna [verweerster] Bell bij exploot van 30 juli 2007 in vrijwaring oproept. In dat exploot vordert [verweerster] een veroordeling van Bell om aan haar te betalen datgene waartoe [verweerster] als gedaagde in de hoofdzaak jegens De Beeldbrigade mocht worden veroordeeld.

1.4 Nadat eerst tussen partijen in zowel de hoofd- als vrijwaringszaak het debat is voortgezet, spreekt de rechtbank op 27 februari 2008 haar op beide zaken betrekking hebbend vonnis uit. Zij oordeelt dat [verweerster] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting uit hoofde van de met De Beeldbrigade gesloten overeenkomst: het geleverde ImageSan-systeem beantwoordde niet aan de tussen partijen gesloten overeenkomst. In aansluiting daarop wijst zij in de hoofdzaak de gevorderde verklaring voor recht en de hoofdsom toe en, voor wat betreft de buitengerechtelijke kosten, ook nog een bedrag van € 791,35 voor kosten van een accountant. In de vrijwaringszaak veroordeelt de rechtbank Bell tot betaling aan [verweerster] van al hetgeen waartoe [verweerster] in de hoofdzaak is veroordeeld.

1.5 Bell is bij exploot van 8 april 2008 van het zojuist genoemde vonnis van de rechtbank, voor zover dat vonnis op de vrijwaringszaak betrekking heeft, in appel gekomen bij het hof Amsterdam, met nevenzittingsplaats Arnhem. [Verweerster] doet hetzelfde bij exploot van 8 mei 2008, maar dan voor zover het vonnis de hoofdzaak betreft. Bij arrest van 16 december 2008 gelast het hof voeging van beide zaken.

In haar op 22 juli 2008 genomen memorie van grieven beroept Bell - voor het eerst zich erop, in het kader van de eerste grief, dat de vordering van [verweerster] op haar ingevolge artikel 7:23 lid 2 BW verjaard is en, in het kader van de tweede grief, dat rechtbank eraan voorbij is gegaan dat ook de vermeende vordering van De Beeldbrigade op [verweerster] is verjaard.

[Verweerster] volgt ook hier Bell; in haar eerste grief in haar op 20 januari 2009 genomen memorie van grieven betoogt zij, eveneens met een beroep op artikel 7:23 lid 2 BW, dat de vordering van De Beeldbrigade jegens haar is verjaard.

In haar memorie van antwoord van 2 september 2008 bestrijdt [verweerster] het beroep van Bell op verjaring. Artikel 7:23 lid 2 BW mist toepassing: boek 7, titel 1 BW ziet op koop van zaken; software is geen zaak; derhalve mist artikel 7:23 lid 2 BW toepassing.

Dit verweer neemt De Beeldbrigade over bij de bestrijding in haar memorie van antwoord d.d. 9 juni 2009 van het beroep op verjaring van [verweerster].

116

1.6 In zijn arrest van 1 juni 2010 komt het hof naar aanleiding van het beroep op verjaring in zowel de hoofdzaak als de vrijwaringszaak tot het oordeel dat artikel 7:23 lid 2 BW te dezen van toepassing is, daartoe in rov. 4.6 overwegende: "Het programma ImageSan is vastgelegd op een of meerdere gegevensdragers. Het in deze zaak gestelde gebrek houdt geen verband met deze gegevensdragers, maar met de werking van de daarop vastgelegde software. Anders dan een gegevensdrager, kan die software op zichzelf niet worden aangemerkt als een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object en is dan ook geen zaak in de zin van artikel 3:2 BW. Niettemin leidt het feit dat ImageSan standaardsoftware is, die als een pakket kan worden aangeschaft (hier voor ruim € 46.0000) en waarmee het recht op het vrije en duurzame gebruik van de software wordt verkregen met de omstandigheid dat het in deze zaak gaat om de kwaliteit van die software en niet om de auteursrechtelijke dimensie daarvan, het hof tot het oordeel dat, op grond van het bepaalde in art. 7:47 BW, titel 7.1 van toepassing moet worden geacht. Dat de software - voor een bedrag van € 2.200,- door een specialist geïnstalleerd en getest moet worden alvorens in gebruik te worden genomen, doet hier niet aan af, nu dit het karakter van de tussen partijen gesloten overeenkomst niet wezenlijk anders doet zijn."

Na nog een beroep van De Beeldbrigade op stuiting van de verjaring verworpen te hebben, komt het hof in de hoofdzaak tot de slotsom dat de vordering van De Beeldbrigade op [verweerster] is verjaard en dat dus de door laatstgenoemde aangevoerde grief I slaagt.

In de vrijwaringszaak verbindt het hof aan het oordeel in de hoofdzaak dat de vordering van De Beeldbrigade op [verweerster] is verjaard, de slotsom dat de tweede door Bell aangevoerde grief slaagt. Daaraan voegt het hof ten overvloede nog toe dat ook de eerste door Bell opgevoerde grief slaagt: na de ingebrekestelling op 12 november 2004 heeft [verweerster] Beeldbrigade pas op 30 juli 2007 gedagvaard, terwijl [verweerster] geen beroep op stuiting van de verjaring heeft gedaan.

Een en ander brengt het hof ertoe om in de hoofd- en vrijwaringszaak het vonnis van de rechtbank te vernietigen.((5)) 1.7 Zowel De Beeldbrigade als [verweerster] komen van het arrest van het hof in cassatie, De Beeldbrigade bij exploot van 25 augustus 2010 en [verweerster] bij exploot van 27 augustus 2010, ieder derhalve tijdig. [Verweerster] in de hoofdzaak en Bell in de vrijwaringszaak concluderen voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep.((6)) In de hoofdzaak geeft alleen [verweerster] schriftelijk een toelichting. Daarbij wijzigt zij haar houding ten aanzien van de verjaring. In de vrijwaringszaak wordt er van beide zijden schriftelijk een toelichting gegeven. Er wordt in de hoofdzaak nog gerepliceerd en gedupliceerd, terwijl in de vrijwaringszaak [verweerster] nog repliceert.

2. De wijziging door [verweerster] van haar opstelling ten aanzien van de verjaring in haar schriftelijke toelichting 2.1 Het cassatieberoep in de hoofdzaak kent een wat ongebruikelijk verloop. De Beeldbrigade bestrijdt in het kader van onderdeel I het oordeel van het hof in rov. 4.6 dat te dezen de op de koopovereenkomst betrekking hebbende titel 7.1 BW en bijgevolg artikel 7:23 BW van toepassing zijn. Software is, zo betoogt zij, geen zaak maar een voortbrengsel van de menselijke geest en verder is er bij het beschikbaar maken van software geen sprake van overdracht van eigendom maar van verlening van een gebruiksrecht. Bij conclusie van antwoord concludeert [verweerster] tot verwerping van

117

het cassatieberoep van De Beeldbrigade, dus ook van de klachten in onderdeel I van het door De Beeldbrigade aangevoerde cassatiemiddel. Vervolgens wordt er alleen door [verweerster] een schriftelijke toelichting gegeven. In die toelichting wordt naar aanleiding van onderdeel I op blz. 2 onder 1.1 opgemerkt: "Ook naar de mening van [verweerster] mist de wettelijke regeling omtrent koop en verkoop toepassing in het geval dat software wordt geleverd" en op blz. 5 onder 1.14 en 1.15: "Op grond van al het bovenstaande concludeert [verweerster] dat artikel 7.1 op de levering van software in het algemeen - en ook op de onderhavige casus - toepassing mist. De klacht treft naar het oordeel van [verweerster] derhalve doel." Aan het slot wordt onder meer als volgt geconcludeerd: "Op grond van het gestelde bij de bespreking van het eerste onderdeel concludeert [verweerster] primair tot vernietiging van het bestreden arrest met zodanige verdere voorziening als de Hoge Raad juist zal oordelen." In haar conclusie van repliek gaat De Beeldbrigade op het door [verweerster] in haar schriftelijke toelichting ten aanzien van onderdeel I ingenomen standpunt niet in.

2.2 Het door [verweerster] in haar schriftelijke toelichting ten aanzien van onderdeel I ingenomen standpunt is niet op te vatten als een referte aan het oordeel van de Hoge Raad. Er wordt duidelijk instemming betuigd met de klacht van De Beeldbrigade in onderdeel I. Dat valt in redelijkheid niet anders op te vatten dan dat [verweerster] in de hoofdzaak, dus ten opzichte van De Beeldbrigade, haar beroep op verjaring niet langer wenst te handhaven. Hierop is niet het besluit van De Beeldbrigade en [verweerster] gevolgd om de cassatieprocedure in de hoofdzaak te beĂŤindigen. De Beeldbrigade heeft haar cassatieberoep en daarmee de vordering tot vernietiging van het arrest van het hof onverkort gehandhaafd. Mogelijk heeft hierbij een rol gespeeld dat er een arrest van het hof voorligt, waarin niet alleen het beroep van [verweerster] in appel op verjaring is aanvaard maar ook het vonnis van de rechtbank met daarin de veroordeling van [verweerster] is vernietigd. Kennelijk om tot opheffing van de gebondenheid aan het arrest van het hof op beide punten te komen trekt De Breedbrigade haar cassatieberoep niet in en wordt ook door [verweerster] alsnog tot vernietiging van het arrest geconcludeerd. De opstelling van [verweerster] in haar schriftelijke toelichting heeft, alles bij elkaar genomen, nog het meeste weg van het alsnog instellen van een incidenteel cassatieberoep. Dat is, gelet op artikel 410 lid 1 Rv, onmiskenbaar te laat gebeurd.

2.3 Betekent het voorgaande dat aan de wijziging in opstelling van [verweerster] in cassatie ten aanzien van de verjaring maar voorbij moet worden gegaan? Aan die aanpak kleeft een op zichzelf niet aansprekend gevolg. De Hoge Raad moet dan naar aanleiding van onderdeel I van het door De Beeldbrigade voorgedragen cassatiemiddel gaan beoordelen of het hof terecht in casu titel 7.1 BW van toepassing heeft geoordeeld en in aansluiting daarop het beroep van [verweerster] op de verjaring als voorzien in artikel 7:23 lid 2 BW heeft gehonoreerd, terwijl beide partijen nu niet meer van die verjaring willen weten. Voorts heeft nu het vonnis van de rechtbank kennelijk de instemming van beide partijen. Beide partijen bepleiten immers, blijkens hun beider verzoek daartoe, de vernietiging van het arrest van het hof en die vernietiging doet dat vonnis herleven. De vernietiging zou ook stroken met artikel 3:322 BW, waarin is bepaald niet alleen dat de rechter verjaring niet ambtshalve mag toepassen maar ook dat van verjaring afstand kan worden gedaan, nadat de verjaring is voltooid. Gezien dit alles, zou vernietiging van het arrest van het hof door de Hoge Raad met de wens van beide partijen stroken. Maar op welke grond moet er vernietigd worden? Kan die grond zijn dat [verweerster] niet langer

118

een beroep op verjaring wil doen? Artikel 419 lid 1 RV staat daaraan in de weg. Daarin is bepaald dat de Hoge Raad zich bij zijn onderzoek tot de - (tijdig voorgedragen) middelen bepaalt waarop het beroep steunt. Als grond voor cassatie is alleen aangevoerd dat het hof ten onrechte de kooptitel 7.1 BW van toepassing heeft geacht en niet - daar bestond ook geen aanleiding toe - dat bij gebreke van een beroep daarop geen verjaring had kunnen worden aangenomen. Kan de aangevoerde grond worden aangehouden zonder nader onderzoek van de Hoge Raad naar de juistheid van die grond, nu beide partijen de grond verdedigen? Dit laatste strookt niet met de aan de Hoge Raad toebedeelde taak en op de Hoge Raad ook rustende plicht om zelfstandig de gegrondheid van de klacht te beoordelen. Zolang vernietiging van het arrest van het hof door de Hoge Raad wordt gevorderd, behoort niet tot de mogelijkheden het vernietigen zonder dat de Hoge Raad zich zelfstandig een oordeel omtrent de klachten in onderdeel I van het door Beeldbrigade aangevoerde cassatiemiddel heeft gevormd. Kortom, nu De Beeldbrigade het verzoek tot vernietiging van het arrest van het hof heeft gehandhaafd, brengt de wettelijke regeling van de cassatieprocedure mee dat aan de gewijzigde opstelling van [verweerster] in cassatie ten aanzien van de verjaring voorbij moet worden gegaan.

3. Bespreking van het cassatiemiddel 3.1 Het door De Breeldbrigade voorgedragen cassatiemiddel omvat vier onderdelen.

Onderdeel I ziet op de oordelen van het hof in de rov. 4.6 en 4.7 van het arrest, dat op de overeenkomst tussen De Beeldbrigade en [verweerster] inzake de aanschaf van het ImageSan-systeem de kooptitel 7.1 BW en daarmee ook artikel 7:23 BW van toepassing zijn. De onderdelen II t/m IV betreffen de verwerping door het hof van het beroep van De Beeldbrigade op stuiting van de verjaring. onderdeel I 3.2 In onderdeel I wordt de hoofdvraag in deze procedure aan de orde gesteld, te weten of op de aanschaf door De Beeldbrigade van het ImageSan-systeem de kooptitel 7.1 BW van toepassing is en daarmee ook artikel 7:23 BW. Voordat op onderdeel I zelf wordt ingegaan, volgen eerst enige inleidende beschouwingen. Daarbij wordt tot uitgangspunt genomen de aanschaf van standaard-computersoftware((7))((8)) voor duurzaam gebruik tegen eenmalige betaling van een bepaald geldbedrag. Dat is ook de zich in het onderhavige geval voordoende situatie.((9)) inleidende beschouwingen 3.3 Het belang van de toepasselijkheid van titel 7.1 BW is in het bijzonder hierin gelegen dat in die titel bepalingen voorkomen, die een uitwerking en/of afwijking van algemene bepalingen uit boek 6 en boek 3 BW inhouden. Bovendien, vooral voor zover zij zijn geschreven met het oog op de koper/consument, strekken zij ertoe de rechtspositie van deze koper te versterken, welke versterking van de rechtspositie niet slechts voortvloeit uit de inhoud van die bepalingen maar mede uit het dwingende karakter van die bepalingen.

3.4 Artikel 7:23 lid 2 BW voorziet in een afwijkende regeling van de extinctieve verjaring van rechtsvorderingen en verweren die stoelen op feiten, die inhouden dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Die rechtsvorderingen en

119

verweren verjaren door verloop van twee jaren na de kennisgeving als bedoeld in lid 1 van artikel 7:23 BW. Deze verjaringsregeling wijkt af van die in titel 11 van boek 3 BW met name van die in artikelen 3:310 (verjaring van de rechtsvordering tot schadevergoeding) en artikel 3:311 (verjaring van rechtsvordering tot ontbinding van een overeenkomst op grond van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst) - en van die in artikel 3:52 BW (verjaring van de vordering tot vernietiging van een rechtshandeling wegens onder meer dwaling en bedrog). In de artikelen 3:310 en 3:311 is voorzien in een verjaringstermijn van vijf respectievelijk 20 jaren, in artikel 3:52 in een verjaringstermijn van 3 jaren. Bij de kortere termijnen is het aanvangstijdstip van de verjaringstermijn de dag volgende op die waarop de grond voor de vordering bekend is geworden.

3.5 Aan het in 1981 bij de Tweede Kamer ingediende wetsontwerp houdende vaststelling en invoering van titel 1, Koop en Ruil, van boek 7 hebben twee voorontwerpen ten grondslag gelegen, waaronder een voorontwerp uit 1972. Dit voorontwerp was in sterke mate gebaseerd op de Eenvormige wet inzake de internationale koop van roerende lichamelijke zaken (Stb. 1971, 780), waarmee uitvoering werd gegeven aan het verdrag van 1 juli 1964, inhoudende de "Loi uniforme sur la vente internationale des objets mobiliers corporels" (LUVI).((10)) Aanhakend bij artikel 49 van deze laatste wet is in artikel 7.1.3.5, lid 2 van het voorontwerp een verjaringsregeling opgenomen gelijk aan die in lid 2 van artikel 7:23 BW, met dien verstande dat in artikel 7.1.3.5 lid 2 nog wordt uitgegaan van een verjaringstermijn van ĂŠĂŠn jaar. Die termijn is in het bij de Tweede Kamer ingediende wetsontwerp gewijzigd in twee jaren op voorstel van de SERCommissie Consumentenaangelegenheden (CCA).((11)) Achter de opzet van de verjaringsregeling, inclusief de duur van de verjaringstermijn, steekt de overweging van het bevorderen van voortvarend optreden.((12)) 3.6 Titel 7.1 BW vindt toepassing bij een rechtsverhouding die zijn grondslag vindt in een koopovereenkomst, althans in een overeenkomst met mede voldoende elementen van een koopovereenkomst.((13)) Volgens artikel 7:1 BW is er sprake van een koopovereenkomst in geval van een overeenkomst waarbij de een zich verbindt een zaak te geven en de ander om daarvoor een prijs in geld te betalen. Het begrip zaak wordt in artikel 3:2 BW omschreven als een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object. De verbintenis tot geven van een verkochte zaak houdt ingevolge artikel 7:9 BW in het in eigendom overdragen en leveren van de zaak met toebehoren.

Een koopovereenkomst kan blijkens artikel 7:47 BW ook betrekking hebben op een vermogensrecht. De afdelingen 1 t/m 9 van titel 7.1 zijn dan ook van toepassing, voor zover dat in overeenstemming is met de aard van het betrokken recht. Volgens artikel 3:6 BW zijn vermogensrechten rechten die, hetzij afzonderlijk hetzij tezamen met een ander recht, overdraagbaar zijn, of ertoe strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen, ofwel verkregen zijn in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel.

3.7 Is nu op een overeenkomst, waarbij de ene partij zich verbindt tot het voor de andere partij beschikbaar maken van standaardcomputersoftware voor duurzaam gebruik en de andere partij om daarvoor eenmalig een bepaalde prijs te betalen, wel of niet de kooptitel 7.1 BW van toepassing te achten?

120

3.8 In de literatuur lopen de meningen over deze vraag uiteen.((14)) 3.8.1 Een van de verdedigde visies is de volgende. Computersoftware is op zichzelf een onstoffelijk object en kan daarom geen voorwerp van het eigendomsrecht zijn maar als voortbrengsel van de geest wel van het auteursrecht. Het tegen betaling van een bepaalde prijs duurzaam ter beschikking stellen van standaardcomputersoftware, indien dat niet gepaard gaat met overdracht van het auteursrecht op de betrokken software, is te zien is als verhuur/huur van het auteursrecht op de betrokken software (artikelen 7A1585(oud) en 7:201 lid 2 BW: huur van een vermogensrecht). Voor zover het beschikbaar stellen van de software geschiedt door middel van een drager, is er met betrekking tot de drager zelf wel sprake van een koopovereenkomst. De drager zelf is immers een stoffelijk object, kan voorwerp van het eigendomsrecht zijn en kan dus in eigendom worden overgedragen. De overeenkomst tot het beschikbaar stellen van de computersoftware door middel van een drager vormt dan een gemengde overeenkomst: deels een huur/verhuurovereenkomst en deels een koopovereenkomst. Gaat het ter beschikking stellen wel gepaard met een overdracht van het auteursrecht op de betrokken software dan is er wel sprake van een overeenkomst van koop/verkoop.((15)) 3.8.2 Een andere visie is dat de overeenkomst tot het tegen betaling van een bepaalde prijs duurzaam ter beschikking stellen van standaardcomputersoftware vanwege de eigen aard van software, te weten een onstoffelijk object, is te beschouwen als een onbenoemde overeenkomst waarop bepalingen van benoemde overeenkomsten (mede) van toepassing zijn, voor zover de inhoud en opzet van de onbenoemde overeenkomst in voldoende mate aansluiten bij die van een benoemde overeenkomst. Bij de licentieovereenkomst, waarbij standaardcomputersoftware duurzaam tegen een eenmalige prijs ter beschikking wordt gesteld, is de gelijkenis met koop zodanig groot dat (analoge) toepassing van de bepalingen van de benoemde overeenkomst van koop en verkoop op zijn plaats is te achten.((16)) 3.8.3 Ook wordt de visie aangehangen, wederom vanuit de vooropstelling dat computersoftware geen stoffelijk object is, dat het verwerven van het recht om computersoftware tegen betaling van een bepaalde prijs duurzaam te gebruiken een koop van een vermogensrecht in de zin van artikel 7:47 BW is, althans in die mate daarop gelijkt dat dat artikel van overeenkomstige toepassing is te achten. Dan vinden de bepalingen van de kooptitel 7.1 ook toepassing, voor zover dat te verenigen is met de aard van het verworven recht. Of over de software de beschikking wordt verkregen via een drager dan wel een download, is niet van belang.((17)) 3.8.4 Tot de toepasselijkheid van de kooptitel 7.1 wordt ook geconcludeerd op de grond dat computersoftware als een 'zaak' (in de zin van artikel 7.1 BW) is te beschouwen.

Sommigen volgen die weg alleen voor het geval dat de aanschaf van computersoftware betrekking heeft op op een gegevensdrager vastgelegde computersoftware((18)), anderen achten artikel 7.1 BW en daarmee de kooptitel 7.1 BW ook van toepassing, indien het gaat om computersoftware die door middel van een download ter beschikking wordt gesteld.((19)) 3.9 Voor wat de wet betreft valt in verband met de hier aan de orde zijnde vraag op het volgende te wijzen.

121

3.9.1 In de aan de overeenkomst op afstand gewijde afdeling 9A van de kooptitel 7.1 BW wordt in lid 1 van artikel 7:46d de koper het recht gegeven om de koop op afstand zonder opgave van redenen te ontbinden gedurende zeven werkdagen na de ontvangst van de zaak. In lid 4 van dit artikel is bepaald dat lid 1 geen toepassing vindt op de koop op afstand van onder meer audio- en video-opnamen en computerprogrammatuur, indien de koper hun verzegeling heeft verbroken. Hieruit blijkt van de opvatting van de wetgever dat computersoftware voorwerp van een koopovereenkomst kan zijn. Van die opvatting heeft de minister, die bij de totstandkoming van de regeling van de koop op afstand betrokken was, ook blijk gegeven. De regels van titel 1 kunnen van toepassing zijn op de voet van artikel 7:47 BW bij elektronische levering van software en op de voet van artikel 7:1 BW bij aanschaf van op een CD-ROM of diskette opgenomen software.((20)) 3.9.2 Vanwege de verwantschap tussen software en elektriciteit voor wat de vraag van de toepasselijkheid van titel 7.1 BW betreft, verdient hier verder nog vermelding dat in artikel 7:5 lid 1 BW de omschrijving van de 'consumentenkoop' onder meer inhoudt dat dit een koop is met betrekking tot een roerende zaak, elektriciteit daaronder begrepen.

Een daarop gelijkende omschrijving treft men aan in het aan productenaansprakelijkheid gewijde artikel 6:187 lid 1 BW, waarin is bepaald, verkort weergegeven, dat onder 'product' wordt verstaan een roerende zaak alsmede elektriciteit. Zie in dit verband ook het op de 'zwarte lijst' van onredelijk bezwarende bedingen betrekking hebbende artikel 6:236 BW, waar sub j wordt gesproken van 'een overeenkomst tot het geregeld afleveren van zaken, waaronder elektriciteit daaronder begrepen'.

3.10 Uit de hoek van de Europese Unie verdient het volgende de aandacht.

3.10.1 In de Softwarerichtlijn van 23 april 2009 - Richtlijn 2009/24/EG; zie hierboven voetnoot 8 - is ter zake van de uitputting van het uit het auteursrecht voortvloeiende recht van in het verkeer brengen van computerprogrammatuur in lid 2 van artikel 4, voor zover hier van belang, bepaald: "The first sale in the community of a copy of a program (...) shall exhaust the distribution right within the Community (...)." Hier wordt uitgegaan van de mogelijkheid van 'verkoop' van computersoftware.((21)) 3.10.2 Eind 2009 is de uit zes delen (volumes) bestaande Full Edition van de Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR) verschenen.((22)) Deze editie bevat zowel de bepalingen als een commentaar bij die bepalingen. Boek IV van het DCFR is gewijd aan Specific contracts and rights and obligations arising from them. Deel A van dat Boek bevat bepalingen met betrekking tot de overeenkomst Sale. Blijkens lid 2 van artikel IV.A - 1:101 vinden zij, voor zover nodig aangepast, mede toepassing op onder meer: (d) contracts conferring, in exchange for a price, rights in information or data, including software and databases. Op blz. 1209 van de Full Edition wordt hierop de volgende toelichting gegeven: "Of course, these rules [van Deel A] - may sometimes be applied to an outright sale of software or proprietary information, namely when the intellectual property rights are sold. Generally, however, although it is common to speak of "selling" or "buying" software, in fact the "buyer" is often merely given a licence to use software. In such a case, there is no transfer of ownership, and hence these rules are not directly applicable. Nonetheless some of the underlying principles of the rules may be relevant to such transactions. For example, the rules on conformity may provide a usefull guideline as to what obligations the "seller" of

122

software should be subject to."((23)) ((24)) 3.10.3 Op 11 oktober 2011 heeft de EU-Commissie een voorstel voor een gemeenschappelijk Europees kooprecht het licht doen zien.((25)) Dat is gebeurd in de vorm van een voorstel tot een Verordening van het Europees Parlement. Het van een toelichting voorziene voorstel bestaat uit drie onderdelen: een verordening, een bijlage I (bepalingen inzake het gemeenschappelijk Europees kooprecht) en een bijlage II (een voor consumenten bestemde standaardmededeling over het gemeenschappelijk Europees kooprecht). Met de voorgestelde regeling wordt blijkens artikel 1, lid 1, van de Verordening beoogd te voorzien in bepa-lingen inzake overeenkomstenrecht, die kunnen worden toegepast op grensoverschrijdende transacties inzake de verkoop van goederen, levering van digitale inhoud en verbonden diensten, wanneer de partijen bij een overeenkomst met die toepassing instemmen. Het gaat dus om 'optioneel kooprecht'.((26)) In artikel 2 van de Verordening wordt het begrip 'digitale inhoud' omschreven als: gegevens die, al dan niet volgens de specificaties van de koper, in digitale vorm geproduceerd en geleverd worden, inclusief video, audio, afbeeldingen of schriftelijke digitale inhoud, digitale spellen, software en digitale inhoud waarmee bestaande hardware of software kan worden gepersonaliseerd. Volgens artikel 5 van de Verordening kan het gemeenschappelijke kooprecht worden toegepast op (a) koopovereenkomsten, (b) overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud - al dan niet op een materiĂŤle gegevensdrager - die door de gebruiker kan worden opgeslagen, verwerkt en hergebruikt, en waartoe hij toegang kan hebben, ongeacht of tegenover die levering de betaling van een prijs staat en (c) overeenkomsten betreffende verbonden diensten, ongeacht of voor die verbonden dienst een afzonderlijke prijs is overeengekomen.((27)) In de considerans van de Verordening wordt onder 17 onder meer opgemerkt: "Om het toenemende belang van de digitale economie weer te geven, moet de werkingssfeer van het gemeenschappelijke kooprecht zich ook uitstrekken tot overeenkomsten voor de levering van digitale inhoud. (...) Derhalve moet het gemeenschappelijke Europees kooprecht van toepassing zijn op de levering van digitale inhoud, ongeacht of die inhoud al dan niet op een materiĂŤle gegevensdrager wordt geleverd."

3.11 Wat de rechtspraak in Nederland betreft, er zijn geen uitspraken van de Hoge Raad en van de feitenrechter gevonden waarin, zoals wel in het in de onderhavige zaak bestreden arrest van het hof Amsterdam geschiedt, afzonderlijk een antwoord wordt gegeven op de vraag of en, zo ja, op welke voet de bepalingen van de kooptitel 7.1 BW van toepassing zijn op een overeenkomst waarmee tegen betaling van een bepaalde prijs de beschikking wordt verkregen over computersoftware met het oogmerk deze duurzaam te gebruiken. Er zijn wel enige uitspraken van de feitenrechter in zaken waarin een geschil over ondeugdelijke software speelt. Er vindt toetsing aan het conformiteitsvereiste plaats, maar aan die toetsing gaat niet een expliciete vaststelling vooraf dat en waarom de bepalingen van kooptitel 7.1 BW van toepassing zijn.((28)) 3.12 Waartoe leidt het voorgaande?

3.12.1 De eerste gevolgtrekking die gerechtvaardigd lijkt, is dat toch op vrij ruime schaal wordt aanvaard dat op overeenkomsten, waarbij software tegen een bepaalde prijs ter beschikking wordt gesteld met het oogmerk van duurzaam gebruik, de voor de overeenkomst van koop/verkoop geldende bepalingen van toepassing (kunnen) zijn,

123

meer in het bijzonder de bepalingen die betrekking hebben op en verband houden met vraagstukken inzake non-conformiteit.

3.12.2 In de tweede plaats kan worden geconcludeerd, dat er geen eenstemmigheid bestaat over de grondslag voor de toepasselijkheid van de koopbepalingen op overeenkomsten, waarbij software tegen betaling van bepaalde prijs ter beschikking wordt gesteld met het oogmerk van duurzaam gebruik. Het ontbreken van die eenstemmigheid is mede terug te voeren op een verschil in juridische kwalificatie van software: is software - in juridisch opzicht - wel of niet te beschouwen als of op gelijk te stellen met een zaak? Voor zover deze vraag bevestigend wordt beantwoord, wordt nog een onderscheid gemaakt tussen een zaak in algemeen goederenrechtelijke zin en een zaak in het verband van het kooprecht. Indien software niet als een zaak wordt opgevat of daarmee niet gelijk wordt gesteld, wordt voor de toepasselijkheid van de koopbepalingen aansluiting gezocht - rechtstreeks of naar analogie - bij de koop van een vermogensrecht. Indien software wel wordt opgevat als een zaak of althans als een daarmee gelijk te stellen object, wordt de toepasselijkheid van de koopbepalingen aangenomen op de voet van een koop van een zaak.

3.12.3 Ten derde, van de twee genoemde wegen om tot toepasselijkheid van de koopbepalingen te komen spreekt de weg waarbij software niet als een zaak of een daarmee gelijk te stellen object wordt opgevat en aansluiting wordt gezocht bij koop van een vermogensrecht, minder aan dan die waarbij aangehaakt wordt bij koop van een zaak. Bij de eerstgenoemde weg is er, althans zolang het beschikbaar stellen van software niet gepaard gaat met een overdracht van het auteursrecht met betrekking tot die software - de gebruikelijke situatie -, geen sprake van een overeenkomst gericht op overdracht van een vermogensrecht. De overeenkomst strekt tot het scheppen van een recht van gebruik van bepaalde sofware bij degene die de software gaat gebruiken.

Bovendien met het ter beschikking stellen van software verandert er ook iets aan de zijde van de gebruiker: na de ter beschikkingstelling van de software is bij de gebruiker 'iets' wat er voordien niet was. Bij het beschikbaar stellen van de software met behulp van een drager betreft dat 'iets' niet louter de drager maar ook de daarop aangebrachte data in de vorm van elektromagnetische velden, die 'tastbaar' zijn in die zin dat zij kunnen worden omgezet in of geĂŻnterpreteerd als instructies. Bij een download bestaat het ter beschikking gestelde 'iets' - dus dat wat er voordien niet was - alleen uit het gecreĂŤerd zijn van 'tastbare' of te 'interpreteren' elektromagnetische velden op een al bij de gebruiker aanwezige drager, bijvoorbeeld de harde schijf van diens computer. Dat 'iets' dat wordt verkregen, is niet alleen 'tastbaar', maar heeft bovendien economische waarde en is voor overdracht vatbaar. Al deze omstandigheden leveren een voldoende grondslag op om computersoftware als een zaak of een daarmee gelijk te stellen object op te vatten, niet slechts wanneer er sprake is van een beschikbaar stellen ervan door middel van een drager maar ook door middel van een download. In het geval dat de overeenkomst met de gebruiker van computersoftware mede ertoe strekt om het auteursrecht over te dragen, kan die overeenkomst worden gezien als een koopovereenkomst met twee objecten, te weten het auteursrecht (vermogensrecht) en de computersoftware wel of niet met een drager (zaak).

3.12.4 In de vierde plaats dient zich de vraag aan van de reikwijdte van het aanmerken van ter beschikking gestelde computersoftware als zaak: vat men die computersoftware op als een zaak in algemeen goederenrechtelijke zin, althans als een daarmee te

124

vergelijken object, of vat men die computersoftware als zaak of een daarmee te vergelijken object op alleen bij zekere rechtsterreinen nl. bij die terreinen waar rechtsregels van kracht zijn waarvan de gelding ten aanzien van computersoftware ook opportuun wordt geacht. Deze laatste aanpak is de aanpak welke bij elektriciteit wordt aangehouden. Elektriciteit wordt niet als een zaak in algemeen goederenrechtelijke zin of als een daarmee te vergelijken object opgevat, maar alleen daar als zaak of als een daarmee te vergelijken object aangemerkt waar dat voor het doen gelden van een bepaalde wettelijke regeling ook met betrekking tot elektriciteit wenselijk wordt geoordeeld. Zie hetgeen hierboven in 3.9.2 is opgemerkt. Deze aanpak treft men ook aan bij het DCFR en het voorstel voor een Verordening voor gemeenschappelijk Europees kooprecht met betrekking tot aan een gebruiker ter beschikking gestelde software; zie wat hierboven in 3.10.2 en 3.10.3 met betrekking tot beide naar voren is gebracht. Deze aanpak lijkt ook voor software de voorkeur te verdienen. Het opvatten van aan een gebruiker ter beschikking gestelde computersoftware als een zaak in algemeen goederenrechtelijke zin of als een daarmee gelijk te stellen object leidt tot de gelding van wettelijke regelingen met betrekking tot vele vraagstukken, die wat aard en inhoud onderling sterk verschillen. Of de gelding van al die regelingen met betrekking tot ter beschikking gestelde software opportuun is, valt moeilijk te overzien. Zo heeft het opvatten van aan een gebruiker ter beschikking gestelde computersoftware als een zaak in algemeen goederenrechtelijke zin gevolgen voor de beantwoording van vragen over de zeggenschap over die computersoftware bij een faillissement van de auteursgerechtigde.

De beantwoording van die vragen vergen een afstemming met de in het kader van het auteursrecht voor computersoftware ontwikkelde rechtsregels op voor een belangrijk deel een EU-rechtelijke grondslag. Het lijkt de voorkeur te verdienen dat de wetgever zich met de beantwoording van die vragen inlaat.((29)) 3.13 Gelet op het voorgaande, lijkt de slotsom op zijn plaats dat rechtens ervan dient te worden uitgegaan dat op een overeenkomst, waarbij standaardcomputersoftware tegen betaling van een bepaalde prijs ter beschikking wordt gesteld met de bedoeling dat daarvan duurzaam gebruik wordt gemaakt, de bepalingen uit de kooptitel 7.1 BW van toepassing zijn en dat dit dient te worden aangenomen door de ter beschikking van de gebruiker komende computersoftware binnen het verband van artikel 7:1 BW op te vatten als een zaak of in ieder geval als een met een zaak gelijk te stellen object. Die weg is aan te houden bij de aanlevering van computersoftware tezamen met een drager, maar ook bij aanlevering door middel van een download.

De wenselijkheid van de toepasselijkheid van de kooptitel kan aan de hand van de volgende - gefingeerde - casus nog worden onderstreept. Er wordt door een leverancier computersoftware op basis van twee overeenkomsten als zojuist genoemd beschikbaar gesteld, bij iedere overeenkomst door middel van een drager. De ene drager bevat deugdelijke software maar is beschadigd en de andere drager is niet beschadigd maar bevat ondeugdelijke software. Het gebruik van beide dragers leidt tot schade bij de gebruiker. Het valt niet goed in te zien dat de vraag van verjaring van de vorderingsrechten uit hoofde van non-conformiteit op basis van verschillende, tot een andere uitkomst leidende regels zou moeten worden beoordeeld. Welk belang zou bijvoorbeeld rechtvaardigen om de verjaringsregeling in artikel 7:23 lid 2 BW bij de eerste drager wel en bij de tweede drager niet toe te passen? De hierboven in 3.5, slot, vermelde ratio achter de regeling doet in beide gevallen in gelijke mate opgeld. Het maken van een verschil louter om wet-systematische redenen, zou neerkomen op het toekennen van een gewicht aan wetsystematiek die deze, naar het voorkomt, in het

125

maatschappelijke verkeer niet behoort te hebben. bespreking van onderdeel I zelf 3.14 Onderdeel I bevat twee klachten tegen de overwegingen 4.6 en 4.7 van het arrest, waarin het hof oordeelt dat titel 7.1 van het BW van toepassing is op de aanschaf door De Beeldbrigade van het ImageSan-systeem, inclusief de computersoftware, en dat bijgevolg ook de in artikel 7:23 lid 2 BW opgenomen verjaringsregeling met een verjaringstermijn van twee jaren voor toepassing in aanmerking komt. Daarbij neemt het hof het beroep van De Beeldbrigade op stuiting van de verjaring nog niet in aanmerking.

Op dat beroep gaat het hof apart in in de rov. 4.8 t/m 4.11.

3.15 De twee klachten falen reeds om de volgende reden. Genoemd oordeel van het hof dat titel 7.1 BW en daarmee ook artikel 7:23 lid 2 BW op de verhouding tussen De Beeldbrigade en [verweerster] toepassing zijn, is op zichzelf juist te achten. Het gaat in casu om de aanschaf van computersoftware met bijbehorende dragers tegen betaling van een bepaalde prijs met het oog op duurzaam gebruik. Zoals volgt uit de hiervoor in 3.13 ter afronding van de inleidende beschouwingen vermelde slotsom, geldt voor een dergelijke aanschaf rechtens dat daarop de bepalingen uit de kooptitel 7.1 BW van toepassing zijn. Het oordeel van het hof is juist te achten, ook al komt het hof tot dat oordeel door de grond voor de toepassing van de kooptitel 7.1 te zoeken in artikel 7:47 BW en is die grond om de hierboven in 3.12.2 en 3.12.3 vermelde redenen te dezen niet te verkiezen. Immers, de grond die te dezen de voorkeur verdient, te weten artikel 7:1 BW, leidt tot hetzelfde oordeel.

3.16 De twee klachten missen overigens ook doel, omdat zij feitelijke grondslag ontberen.

3.16.1 De eerste klacht luidt dat het hof miskent dat de wettelijke regeling betreffende koop in titel 1 van boek 7 BW, dus ook artikel 7:23 BW, toepassing mist, nu het door De Beeldbrigade aangeschafte ImageSan-systeem uit software bestaat, hetgeen niet onder het begrip zaak in artikel 7:23 BW valt. De klacht mist feitelijke grondslag, omdat het hof voor het te dezen van toepassing achten van de kooptitel 7.1 BW aanhaakt bij artikel 7:47 BW, de koop van een vermogensrecht betreffende, en niet bij artikel 7:1 BW dat ziet op de koop van een zaak.

3.16.2 De tweede klacht houdt in dat het hof buiten het partijdebat is getreden, nu de wettelijke regeling omtrent koop en verkoop ook volgens de eigen stellingen van [verweerster] in het onderhavige geval toepassing mist. Bij deze klacht wordt uit het oog verloren dat [verweerster] in de hoofdzaak - en om die zaak gaat het hier - in appel een beroep op artikel 7:23 BW heeft gedaan ter onderbouwing van haar stelling dat de vordering van De Beeldbrigade jegens [verweerster] is verjaard en dat beroep niet reeds in appel onvoorwaardelijk heeft prijsgegeven.((30)) onderdelen II, III en IV 3.17 De onderdelen II, III en IV hebben gemeen dat zij alle klachten bevatten tegen de verwerping door het hof van het beroep van De Beeldbrigade op stuiting van de verjaring.

126

3.18 Met onderdeel II wordt opgekomen tegen rov. 4.9 het oordeel van het hof dat het indienen door De Beeldbrigade op 10 februari 2005 van een verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor met daarin de mededeling: "De Beeldbrigade is voornemens [verweerster] te dagvaarden in een procedure voor de Rechtbank te Amsterdam ter verkrijging van een schadevergoeding", niet een stuiting - in de vorm van een mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW - vormt, omdat De Beeldbrigade niet heeft gesteld dat het verzoekschrift door [verweerster] binnen twee jaar vóór 29 maart 2007 is ontvangen. Dit oordeel wordt bestreden als zijnde onjuist althans onbegrijpelijk.

3.18.1 Voor zover betoogd wordt dat het oordeel van het hof onjuist is omdat het hof de in het verzoekschrift vervatte, hiervoor geciteerde mededeling niet als een mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW heeft opgevat, gaat dat betoog niet op. Het hof gaat in de voorlaatste zin van rov. 4.9 van de veronderstelling uit dat de mededeling in het verzoekschrift een 'voldoende duidelijke waarschuwing aan [verweerster]' is, waarmee het hof het oog heeft op een mededeling in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW. 3.18.2 Voor zover betoogd wordt dat onbegrijpelijk is dat het hof van oordeel is dat De Beeldbrigade niet heeft gesteld dat [verweerster] het verzoekschrift binnen twee jaar vóór 29 maart 2007 - (dus op of nà 29 maart 2005 doch vóór of op 29 maart 2007) heeft ontvangen, gaat dat betoog niet op. Weliswaar volgt uit hetgeen De Beeldbrigade in de inleidende dagvaarding in eerste aanleg onder 6 onder overlegging van de processen-verbaal heeft gesteld - te weten dat op haar op 10 februari 2005 bij de rechtbank Haarlem ingediend verzoek een voorlopig getuigenverhoor heeft plaatsgevonden en dat van de zijde van [verweerster] in het kader van een contraenquête twee getuigen zijn gehoord - en zij in de memorie van antwoord onder 50 nog nader heeft aangevoerd - te weten dat de contra-enquête op 15 augustus 2015 heeft plaatsgevonden((31)) -, dat [verweerster], gezien haar deelname aan de verhoren, van het verzoekschrift tot het houden van de verhoren vóór het plaatsvinden van de verhoren kennis heeft gekregen, maar over het precieze tijdstip van die kennisneming heeft De Beeldbrigade zich niet uitgelaten. Er is niet aangevoerd dat dit op of nà 29 maart 2005 is gebeurd. Tussen 10 februari 2005 en 29 maart 2005 ligt een zodanig lange tijdspanne dat het mogelijk is te achten dat [verweerster] al vóór 29 maart 2005 van een afschrift van het verzoekschrift kennis had genomen. In het licht hiervan is niet onbegrijpelijk dat het hof oordeelt dat De Beeldbrigade niet heeft gesteld dat [verweerster] het verzoekschrift binnen twee jaar vóór 29 maart 2007 heeft ontvangen.

3.18.3 Kortom onderdeel II treft geen doel.

3.19 Ter staving van haar subsidiaire standpunt dat door haar de verjaring is gestuit, heeft De Beeldbrigade bij pleidooi in appel aangevoerd: "Op 1 december 2005 is [verweerster] voor de laatste maal gesommeerd de schade te vergoeden, onder vermelding van de laatste schadebegroting. Deze brief is niet in de procedure ingebracht omdat zij confraterneel is." In rov. 4.11 gaat het hof aan het beroep van De Beeldbrigade voorbij, omdat dat beroep voor het eerst bij pleidooi in appel is gedaan, [verweerster] met uitbreiding van het partijdebat niet heeft ingestemd en vanwege de twee-conclusieregel het nieuwe feit buiten beschouwing moet blijven. Het hof voegt daaraan nog toe dat [verweerster] de gestelde ingebrekestelling op 1 december 2005 bij gebrek aan wetenschap betwist. Onderdeel III keert zich tegen dit alles.

127

3.19.1 Onder meer wordt bestreden dat de zojuist geciteerde stelling bij pleidooi op een nieuw feit betrekking heeft. In de memorie van antwoord had De Beeldbrigade immers onder 52 al aangevoerd, dat zij [verweerster] eind 2005 schriftelijk in kennis had gesteld van de laatste schadebegroting en haar voor de laatste maal had gesommeerd de schade te vergoeden. De stelling bij pleidooi was niet meer dan een nadere uitwerking van de stelling in de memorie van antwoord onder 52 en rechtens is voor een dergelijke uitwerking bij pleidooi ruimte.

Deze klacht komt gegrond voor. In het licht van de stelling in de memorie van antwoord onder 52, die men moet zien als een reactie van De Beeldbrigade op het door [verweerster] voor het eerst in de memorie van grieven gedane beroep op verjaring, valt de hiervoor geciteerde stelling van De Beeldbrigade bij pleidooi toch niet anders te beschouwen dan als een precisering van de eerstgenoemde stelling. De precisering houdt niet een grief in en evenmin een nieuwe weer. Eigenlijk wordt alleen nader aangegeven wat "eind 2005" inhoudt. De twee-conclusie-regel waarnaar het hof verwijst, staat een precisering als waarvan in casu sprake is, niet in de weg. Een procespartij heeft ook in appel recht om haar standpunt mondeling uit te dragen.((32)) Willen pleidooien zinvol zijn en blijven dan zal er ruimte moeten zijn voor uitwerking en verduidelijking van eerder ingenomen standpunten en stellingen, zeker in een mate als waarvan in casu sprake is.

3.19.3 Ook wordt nog opgemerkt dat het hof in het feit dat [verweerster] bij gebrek aan wetenschap de ingebrekestelling op 1 december 2005 heeft betwist, geen aanleiding heeft kunnen vinden om aan die gestelde ingebrekestelling voorbij te gaan. Die betwisting had het hof hooguit aanleiding kunnen geven om De Beeldbrigade met het bewijs van dat door haar gestelde feit te belasten. Ook deze klacht wordt terecht voorgedragen. Een feit waarop een partij ter onderbouwing van een verweer beroept, kan de rechter niet reeds buiten beschouwing laten op de grond dat het feit wordt betwist. In de regeling van het bewijs in het Wetboek voor Burgerlijke Rechtsvordering ligt besloten dat dan eerst het bewijs van dat gestelde maar betwiste feit onder ogen moeten worden gezien.

3.19.4 Gezien het voorgaande, geldt voor onderdeel III dat dit onderdeel doel treft.

3.20 Wat onderdeel IV betreft, de daarin vervatte klacht dat het hof ten onrechte De Beeldbrigade niet heeft toegelaten tot het leveren van bewijs van de ingebrekestelling van [verweerster] bij brief van 1 december 2005, sluit aan bij de hiervoor in 3.19.3 besproken klacht, zodat onderdeel IV in de gegrondheid van die klacht deelt.

4. Conclusie De gegrondheid van de onderdelen III en IV brengt mee dat het arrest van het hof niet in stand kan blijven, voor zover het hof daarin het beroep van De Beeldbrigade op stuiting van de verjaring van de schadevordering van De Beeldbrigade op [verweerster] ingevolge artikel 7:23 lid 2 BW verwerpt. In zoverre wordt tot vernietiging van het bestreden arrest geconcludeerd.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

128

1. De vermelde feiten zijn ontleend aan rov. 2.9 van het vonnis van de rechtbank Utrecht d.d. 27 februari 2008 en rov. 4.1 van het arrest van het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, d.d. 1 juni 2010.

2. Een schriftelijk contract en/of algemene voorwaarden met betrekking tot het ter beschikking stellen en gebruik van het ImageSan-systeem zijn niet in het geding gebracht.

3. De orderbevestiging d.d. 3 mei 2004 is als productie 2 bij de inleidende dagvaarding in het geding gebracht. De fax vermeldt voor de aanschaf van 'AV-apparatuur' (waaronder de computerprogrammatuur) een bedrag van â‚Ź 46.187,90 en voor montage- en installatiewerkzaamheden een bedrag van â‚Ź 2.200,--, beide bedragen exclusief BTW. 4. De processen-verbaal van de voorlopige getuigenverhoren d.d. 12 mei en 11 augustus 2005 zijn als productie 1 bij de inleidende dagvaarding in het geding gebracht.

5. Het arrest wordt becommentarieerd door R.J.J. Westerdijk in een noot bij het arrest in Computerrecht 2010, afl. 5, blz. 237 e.v.

6. Voor wat [verweerster] betreft wordt dit afgeleid uit de aantekeningen op de kaart van de griffie waarop de voortgang van de procedure wordt vermeld. In zowel het door [verweerster] als het door De Beeldbrigade in cassatie overgelegde procesdossier ontbreekt een afschrift van de conclusie van antwoord.

7. Een korte verhandeling over de aard en verschijningsvormen van computersoftware treft men aan bij Struik-Van Schelven-Hoorneman, Softwarerecht, 2010, blz. 23 e.v. en R.J.J. Westerdijk, Produktenaansprakelijkheid voor software, 1995, blz. 27 e.v.

Laatstgenoemde vermeldt op blz. 29 de volgende van het WIPO (World Intellectual Property Organisation) afkomstige omschrijving van een computerprogramma: "set of instructions capable of causing a machine having informationprocessing capabilities to indicate, perform or achieve a particular funtion, task or result." Hier wordt een beschrijving van computersoftware gegeven niet vanuit een fysische of juridische maar vanuit een functionele invalshoek.

8. Toen in de jaren zeventig van de vorige eeuw software los van de hardware economisch een grote eigen betekenis kreeg is men naar juridische wegen gaan zoeken om de zeggenschap over de makkelijk te vermenigvuldigen software te verzekeren ten einde het terugverdienen van de grote investeringen nodig voor de ontwikkeling van software veilig te stellen. Vanuit de visie op software als voortbrengsel van de menselijke geest is men die juridische bescherming gaan zoeken in de hoek van het auteursrecht.

Computerprogramma's en het voorbereidende materiaal vormen krachtens artikel 10 lid 1, sub 12 Auteurswet, een werk waarop auteursrecht bestaat. In de artikelen 45h t/m 45o Auteurswet zijn bijzondere bepalingen betreffende computerprogramma's opgenomen, met name ter zake van het openbaar maken en verveelvoudigen van computerprogramma's. Te dien aanzien komen de auteursrechthebbende vergaande bevoegdheden toe, maar in met name artikel 45j, tweede volzin, en de artikelen 45k, 45l en 45m worden daaraan grenzen gesteld. Invoering van die regeling vond plaats bij wet van 7 juli 1994, Stb 1994, 521 ter uitvoering van de EG- Richtlijn 91/250/EEG, Pb L122/42, welke Richtlijn inmiddels is vervangen door Richtlijn 2009/24/EG, PbEU nr. L 111 van 5 mei 2009, blz. 16 - 22.

9. Uit de processtukken blijkt voor het overige weinig omtrent de inhoud van de contractuele verhouding tussen De Beeldbrigade en [verweerster].

10. Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), Inleiding, blz. XIII. 11. Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 149.

12. Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 154: "Ook de koper zelf is trouwens gebaat

129

bij een voortvarend optreden, aangezien de gebreken waar het hier doorgaans om zal gaan met het verstrijken van de tijd steeds moeilijker bewijsbaar zullen worden. De regel strekt derhalve ook ter vermijding van vruchteloze procedures."

13. Zie in dit verband artikel 6:215 BW dat voor het geval een overeenkomst geheel beantwoordt aan de wettelijke definities van verscheidene bijzondere overeenkomsten, bepaalt dat dan de voor elk van die soorten gegeven bepalingen naast elkaar op de overeenkomst van toepassing zijn, behoudens voor zover deze bepalingen niet wel verenigbaar zijn of de strekking daarvan in verband met de aard van de overeenkomst zich tegen toepassing verzet.

14. Een overzicht van de diverse meningen geeft E.D.C. Neppelenbroek in zijn artikel 'De aanschaf van standaardsoftware en de toepasselijkheid van het kooprecht' in Vermogensrechtelijke annotaties (Vra) 2005, 2, blz. 4 e.v.; sedert 2007 is het tijdschrift geheten 'Vermogensrechtelijke analyses'.

15. Deze visie wordt met name vertolkt door E.P.M. Thole, Software een 'novum' in het vermogensrecht, diss. Utrecht, 1991. Zie over software als voorwerp van het auteursrecht blz. 19 t/m 44 en over software en de drager als voorwerp van het eigendomsrecht blz. 44 t/m 58. Zie voor de kwalificatie van de overeenkomst, waarbij standaardsoftware - eventueel via een drager - tegen een eenmalige prijs duurzaam beschikbaar wordt gesteld, blz. 160 t/m 169.

16. Als representanten van deze visie zijn te beschouwen: T.J. de Graaf, Contractuele aansprakelijkheid, bijdrage in de bundel Recht en computer, onder red. van H. Franken, H.W.K. Kasperen en A.H. Wild, 2004, met name blz. 121 t/m 127; F.W. Grosheide, Massmarket exploitation of digital information by the use of shrink-wrap and click-wrap licences, bijdrage in bundel Opstellen over internationale transacties en intellectuele eigen-dom, 1998, met name blz. 308 en vermoedelijk ook voor het geval van verkrijging van de beschikking over software via een download J. Hijma, Asser, 5-I Koop en ruil, 2007, nrs. 203 jo. 196. Zie ook M.B.M Loos, Overeenkomsten tot levering van digitale inhoud, NTBR 2011, afl. 10, blz. 591 e.v.

17. In deze zin: E.D.C. Neppelenbroek, De aanschaf van standaardsoftware en de toepasselijkheid van het kooprecht, VrA 2005, blz. 24 t/m 26; L.A.R. Siemerink in Praktisch informaticarecht, red. F.A.M. van der Klauw-Koops en S.F.M. Corvers, 2002, blz. 90 en 91; R.J.J. Westerdijk, Produktenaansprakelijkheid voor software, 1995, blz.

195.

18. Zie: H. Struik-P.C. van Schelven-W.A.J. Hoorneman, Softwarerecht, 2010, blz. 142 t/m 146; Rapport 98/09 van 26 mei 1998 van de SER-Commissie Consumentenaangelegenheden (CCA), blz. 60 en 61.

19. Als uitdragers van deze visie zijn te beschouwen: R.J.J. Westerdijk, Produktenaansprakelijkheid voor software, 1995, blz. 192 t/m 195, die behalve de toepasselijkheid van artikel 7:47 BW ook bepleit het opvatten van computersoftware als een zaak, niet in het algemeen maar alleen voor bepaalde deelgebieden van het recht zoals de kooptitel 7.1 BW en de regeling van productenaansprakelijkheid in de artikelen 6:185 t/m 193 BW; J.C. van der Steur, Grenzen van rechtsobjecten, een onderzoek naar de grenzen van eigendomsrechten en intellectuele eigendomsrechten, diss. Leiden, 2003, blz. 176 t/m 182, die als een te kopen zaak aanmerkt een 'software exemplaar', waarmee de auteur het oog heeft op een softwarebestand waarover de beschikking wordt verkregen hetzij door middel van een drager waarop de software al is vastgelegd, hetzij door middel van een download; P. Kleve, Juridische iconen in het informatietijdperk, diss.

EU Rotterdam, 2004. Deze auteur neemt tot uitgangs-punt dat computersoftware bestaat uit een geheel van gegevens waaraan door interpretatie informatie is te ont-lenen, en dat

130

die gegevens in hun digitale vorm moeten worden opgevat als elektromagnetische velden, die - zoals ook voor elektriciteit geldt - thans als gevolg van het voortschrijden van de kennis en techniek voor de mens beheersbaar zijn. Op basis hiervan concludeert hij dat een exemplaar van een computersoftwarebestand als een juridische zaak is te beschouwen en voorwerp van een koopovereenkomst kan zijn, ook in geval dat de beschikking over dat exemplaar door middel van een download wordt verkregen; zie in het bijzonder hoofdstuk 6.

20. TK II 1999-2000, 26 861, nr. 5, blz. 5 en 6.

21. Zie meer over deze uitputtingsregeling bij H. Struik-P.C. van Schelven-W.A.J. Hoorneman, Software-recht, 2010, blz. 139 e.v.

22. Zie naar aanleiding van het verschijnen van deze editie P.C.J. de Tavernier en J.A. van der Weide, Naar een Europees Burgerlijk Wetboek? Het Draft Common Frame of Reference (DCFR), MvV 2011, afl. 5, blz. 121 e.v. Zie voorts ook nog het Themanummer 'Wat het DCFR heeft opgeleverd' van NTBR 2011, afl. 7.

23. Op blz. 1217 en 1218 wordt kort weergegeven in hoeverre in diverse Europese landen koopbepalingen op overeenkomsten waarbij software ter beschikking wordt gesteld, van toepassing worden geacht. Er zijn landen, bijvoorbeeld Duitsland, waar dat wordt aangenomen en er zijn landen waar dat niet duidelijk is.

24. In artikel 3:107 van Boek III is voor het geval van 'an obligation to supply goods, other assets or services' in het algemeen bepaald dat een beroep op non-conformiteit niet openstaat, tenzij "the creditor gives notice tot the debtor within a reasonable time specifying the nature of the lack of conformity". Artikel 4:302 van Boek IV, Deel A geeft met betrekking tot een koopcontract tussen niet-consumenten een aanvullende regeling hierop, onder meer inhoudende dat een beroep op non-conformiteit niet openstaat, "if the buyer does not give the seller notice of the lack of conformity at the latest within two years from the time at which the goods were actually handed over to the buyer in accordance with the contract." Over deze bepaling wordt op blz. 1353 opgemerkt: "It is an automatic cut-off rule, more akin to the rule on the maximum length of prescription."

Als ratio van de notification-plicht wordt gegeven: "the thinking behind these general rules is that the buyer has to indicate any discoverable lack of conformity to the seller, who can then follow up the complaint and ultimately solve the problem. The notification requirement thus aims to resolve quickly any dispute due to non-conforming goods."

25. COM (2011), 635 final.

26. Zie hierover: M.H. Wissink, Beter contractenrecht: een optioneel Europees contractenrecht in de rechtstoepassing verbinden met het BW leidt tot beter recht, NTBR 2011, afl. 5, blz. 207 e.v.

27. De volgende bepalingen verdienen in verband met de onderhavige zaak de aandacht.

In artikel 87 lid 1 van bijlage I wordt als een geval van niet-nakoming genoemd: (d) de levering van digitale inhoud die niet conform de overeenkomst is. Artikel 122 van bijlage I bevat voor koopovereenkomsten tussen handelaren - dus niet voor overeenkomsten waarbij geen consumenten is betrokken - een regeling inzake het vereiste van kennisgeving van het ontbreken van conformiteit. Beroep op non-conformiteit kan niet meer worden gedaan wanneer van de non-conformiteit geen kennis is gegeven binnen redelijke termijn nadat de non-conformiteit is ontdekt of ontdekt had behoren te zijn en ook niet na twee jaren nadat de goederen overeenkomstig de overeenkomst feitelijk aan de koper zijn overhandigd.

28. Zie de uitspraken die door E.D.C. Neppelenbroek worden besproken in ยง 3.2 van zijn in voetnoot 17 vermeld artikel in VrA van 2005. Een speurtocht naar rechtspraak van na 2005 heeft geen uitspraken als die van het hof Amsterdam in de onderhavige zaak

131

opgeleverd.

29. Zie in dit verband E.D.C. Neppelenbroek, De softwarelicentie bij de overdracht van het auteursrecht en het faillissement van de licentiegever, TvI 2011, nr. 5, blz. 152 e.v.

30. Zie de memorie van grieven, sub 6 t/m 8. In de pleitnota zijdens [verweerster] d.d.

26 april 2010, sub 1 is opgenomen dat [verweerster] alle standpunten als opgenomen in de memorie van grieven in de procedure tussen de Beeldbrigade en [verweerster] handhaaft. Het beroep op verjaring kan niet als ingetrokken worden beschouwd met de halfslachtige houding die [verweerster] in genoemde pleitnota, sub 3, inneemt: "Wat [verweerster] betreft is de vordering niet verjaard. [Verweerster] deelt - dus - de mening van De Beeldbrigade. Maar als uw hof oordeelt dat de vordering van [verweerster] op Bell wel is verjaard, is ook die van de Beeldbrigade op [verweerster] verjaard."

31. Bij pleidooi in appel bestrijdt [verweerster] deze stelling van De Beeldbrigade niet.

32. Zie de artikelen 353, lid 1, en 134 Rv en HR 11 juli 2003, LJN AF7676, NJ 2003, 567.

132

LJN: BW9226, Hoge Raad , 12/00854

Datum uitspraak: 28-09-2012 Datum publicatie: 28-09-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Hoger beroep verzoekschriftprocedure; grenzen rechtsstrijd.

Omgangsregeling minderjarige na echtscheiding. Wijziging verzoek na verweerschrift in hoger beroep; uitzondering op in beginsel strakke regel; aard van het geschil.

Vindplaats(en):

JBPr 2013, 4 m. nt. mr. J.G.A. Linssen JPF 2013, 11 m. nt. mr. P. Vlaardingerbroek NJ 2012, 552 NJB 2012, 2108 Rechtspraak.nl RFR 2013, 1 RvdW 2012, 1169

Uitspraak 28 september 2012 Eerste Kamer 12/00854 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De moeder], laatstelijk wonende te [woonplaats], thans wonende op een geheim adres, VERZOEKSTER tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen [De vader], laatstelijk wonende te [woonplaats], thans wonende op een geheim adres, VERWEERDER in cassatie,

133

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de moeder en de vader.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak 55734/FA RK 07-7 van de rechtbank Middelburg van 4 april 2007; b. de beschikkingen in de zaak 105.011.497/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 9 juli 2008, 27 januari 2010 en 16 november 2011 (eindbeschikking).

De eindbeschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de eindbeschikking van het hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest en het aanvullend cassatierekest zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

De vader heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 16 november 2011 en tot verwijzing.

3. Beoordeling van het middel 3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. (i) Partijen zijn op 17 januari 2003 met elkaar getrouwd. Uit hun relatie voorafgaande aan het huwelijk is op [geboortedatum] 2002 geboren [de zoon]. (ii) In de onderhavige procedure heeft de rechtbank bij de hiervoor onder 1 vermelde beschikking op verzoek van de moeder echtscheiding tussen partijen uitgesproken en, voor zover in cassatie nog van belang, bepaald dat er omgang zal plaatsvinden tussen de vader en [de zoon] gedurende iedere zaterdag, zulks overeenkomstig het door de moeder gedane verzoek. (iii) Van deze beschikking heeft de vader - die in eerste aanleg geen verweerschrift heeft ingediend - hoger beroep ingesteld. Hij heeft het hof verzocht de beschikking te vernietigen voor zover het de beslissing met betrekking tot de omgang betreft en, kort gezegd, een ruimere omgangsregeling tussen [de zoon] en hem vast te stellen. (iv) Bij zijn tussenbeschikking van 9 juli 2008 heeft het hof de raad voor de kinderbescherming verzocht om onder andere onderzoek te doen naar de omgangsregeling tussen de vader en [de zoon]. Bij zijn tussenbeschikking van 27 januari 2010 heeft het hof, op advies van de raad voor de kinderbescherming, zijn beslissing omtrent de omgangsregeling aangehouden voor nader onderzoek. (v) In zijn eindbeschikking van 16 november 2011 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd na te hebben overwogen: "6. Het hof is op grond van de stukken en het ter terechtzitting verhandelde van oordeel dat omgang tussen de vader en de minderjarige in strijd is met zwaarwegende belangen van de minderjarige. Het hof overweegt daartoe dat de minderjarige onweersproken een bijzonder kwetsbare constitutie bezit en geestelijk en lichamelijk gespannen reageert op

134

veranderingen en onzekerheden, alsook op spanningen bij de moeder, zodat omgang met de vader te veel onrust met zich mee zou brengen. Het hof neemt tevens in aanmerking de verklaring van de raad ter terechtzitting waaruit blijkt dat de gezinsvoogd het weliswaar van belang acht om op termijn toe te werken naar omgang van de minderjarige met de vader, maar dat zij van mening is dat omgang op dit moment geen optie is aangezien dit voor de minderjarige een te zware belasting zou betekenen. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat omgang thans niet is ge誰ndiceerd.

7. Gelet op de rechtsstrijd tussen partijen waarbij de man in hoger beroep heeft verzocht de bestreden beschikking te vernietigen onder meer voor zover deze de omgangsregeling betreft en - kort gezegd - te bepalen dat de door hem voorgestane uitgebreidere omgangsregeling van kracht zal zijn en waarbij de vrouw geen incidenteel appel heeft ingesteld, maar heeft verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen, kan het hof niet anders dan de bestreden beschikking bekrachtigen."

3.2 Het middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat het geen andere mogelijkheid heeft dan de beschikking van de rechtbank te bekrachtigen. Het voert aan dat de moeder weliswaar bij haar verweerschrift heeft verzocht om de beschikking van de rechtbank te bekrachtigen (omdat zij omgang tussen de vader en [de zoon] zoals door haar in eerste aanleg verzocht in het belang achtte van [de zoon]), maar naderhand in hoger beroep heeft verzocht om stopzetting van de omgangsregeling (omdat het inmiddels slecht ging met [de zoon] en omgang met de vader in verband daarmee in strijd zou komen met zwaarwegende belangen van [de zoon]). Het middel klaagt dat het hof niet aan dit verzoek heeft kunnen voorbijgaan, onder andere nu het hier gaat om de vaststelling van een omgangsregeling, ten aanzien waarvan, evenals bij de vaststelling van alimentatie, belang erbij bestaat dat die vaststelling berust op de van belang zijnde omstandigheden ten tijde van de uitspraak in hoger beroep.

3.3 Deze klacht is gegrond. Grieven en veranderingen of vermeerderingen van verzoek in hoger beroep dienen in beginsel bij verzoek- of verweerschrift te worden aangevoerd dan wel plaats te vinden (vgl. HR 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154). Deze in beginsel strakke regel lijdt echter onder meer uitzondering indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd of zodanige verandering of vermeerdering van verzoek kan plaatsvinden.

Evenals voor de vaststelling van alimentatie, waarvoor die uitzondering al is aanvaard (vgl. onder meer HR 20 maart 2009, LJN BG9917, NJ 2010/153), geldt voor de vaststelling van een omgangsregeling dat deze dient te zijn gebaseerd op de omstandigheden zoals deze zijn ten tijde van de uitspraak van de rechter, en dat de uitspraak terzake voor wijziging vatbaar is als nadien de van belang zijnde omstandigheden zijn gewijzigd dan wel bij het doen van de uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan (art. 1:377e BW). Ook bij de vaststelling van een omgangsregeling hebben beide partijen daarom belang erbij dat deze berust op een juiste en volledige waardering van de van belang zijnde omstandigheden ten tijde van de uitspraak in hoger beroep. Om deze reden is het ook bij deze vaststelling gewettigd dat de appelrechter rekening mag - en in beginsel ook moet - houden met een grief of wijziging van verzoek die na het verzoek- of verweerschrift wordt aangevoerd of plaatsvindt. Het hof heeft het veranderd verzoek van de moeder dan ook niet mogen passeren op de grond dat de moeder dat niet reeds in haar verweerschrift had gedaan.

3.4 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. Verwijzing moet

135

volgen.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 16 november 2011; verwijst de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, C.A. Streefkerk, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 28 september 2012.

Conclusie Zaaknr. 12/00854 mr. E.M. Wesseling-van Gent Zitting: 15 juni 2012 (spoed en bij vervroeging) Conclusie inzake: [De moeder] tegen [de vader] In deze zaak gaat het in cassatie uitsluitend om de omgang tussen de minderjarige en de vader.

1. Feiten(1) en procesverloop(2) 1.1 Partijen zijn op 17 januari 2003 met elkaar gehuwd. Uit hun relatie voorafgaande aan het huwelijk is op [geboortedatum] 2002 geboren de thans nog minderjarige [de zoon].

1.2 Bij inleidend verzoekschrift, op 3 januari 2007 ingekomen ter griffie van de rechtbank te Middelburg, heeft de moeder onder meer verzocht tussen partijen de echtscheiding uit te spreken en voorts te bepalen dat iedere zaterdag omgang tussen [de zoon] en de vader zal plaatsvinden, waarbij heeft te gelden dat de vader uiterlijk één week voor ieder omgangsmoment dient aan te geven vanaf welk moment de omgang aanvangt, en waarbij geldt dat de vader geen derden bij het omgangsmoment aanwezig laat zijn, althans gedurende één jaar na de vaststelling van de regeling, althans een zodanige regeling vast te stellen als de rechtbank juist acht.

1.3 De vader heeft, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld(3), geen verweerschrift ingediend.

136

1.4 Bij beschikking van 4 april 2007 heeft de rechtbank tussen partijen de echtscheiding uitgesproken en bepaald dat er omgang zal plaatsvinden tussen de vader en [de zoon] gedurende iedere zaterdag, waarbij de vader voorafgaande aan ieder omgangsmoment uiterlijk één week van tevoren dient aan te geven vanaf welk tijdstip de omgang aanvangt, en waarbij geldt dat de vader geen derden bij het omgangsmoment aanwezig laat zijn gedurende één jaar na heden.

1.5 De vader is, onder aanvoering van drie grieven, van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Hij heeft daarbij verzocht de beschikking te vernietigen voor zover het de beslissing met betrekking tot de omgang betreft en, opnieuw beschikkende een ruimere omgangsregeling tussen [de zoon] en de vader vast te stellen(4) 1.6 De moeder heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de beschikking van de rechtbank.

1.7 Het hof heeft de zaak op 18 april 2008 mondeling behandeld in aanwezigheid van partijen en hun advocaten.

Vervolgens heeft het hof bij tussenbeschikking van 9 juli 2008 de raad voor de kinderbescherming, de raad, verzocht een onderzoek te verrichten naar de gezagsvoorziening over [de zoon] en de omgangsregeling tussen hem en de vader, en iedere verdere beslissing met betrekking tot de omgang aangehouden.

1.8 De raad heeft op 17 juli 2009 zijn rapportage uitgebracht(5). In zijn rapport verzoekt de raad de kinderrechter [de zoon] onder toezicht te stellen van Bureau Jeugdzorg Gelderland voor de periode van één jaar. De raad adviseert het hof verder om het verzoek van de vader om de ouders gezamenlijk met het gezag over [de zoon] te belasten, af te wijzen, en de behandeling van de zaak met betrekking tot de omgangsregeling aan te houden voor de periode van één jaar.

1.9 Bij faxbericht van 12 oktober 2009 heeft de advocaat van de moeder een beschikking van de kinderrechter in de rechtbank te Zutphen van 22 september 2009 in het geding gebracht. In die beschikking heeft de kinderrechter [de zoon] onder toezicht gesteld van Bureau Jeugdzorg Gelderland voor de duur van één jaar.

1.10 Na de mondelinge behandeling te hebben voortgezet ter zitting van 16 oktober 2009 in aanwezigheid van partijen, hun advocaten en een medewerkster van de raad, heeft het hof bij beschikking van 27 januari 2010 de behandeling van de zaak met betrekking tot de omgangsregeling pro forma aangehouden tot 29 januari 2011 en iedere verdere beslissing aangehouden.

1.11 Na verdere stukkenwisseling heeft het hof de mondelinge behandeling voortgezet ter zitting van 30 september 2011. Daarbij waren aanwezig: partijen, hun advocaten en een medewerkster van de raad.

Bij eindbeschikking van 16 november 2011 heeft het hof bij de beschikking van de rechtbank, voor zover deze de omgang betreft, bekrachtigd.

1.12 De moeder heeft tegen de beschikking van 16 november 2011 - tijdig(6) - beroep in cassatie ingesteld. Na ontvangst van de opgevraagde(7) processen-verbaal van de

137

mondelinge behandeling van 16 oktober 2009 en 30 september 2011 heeft de moeder op 29 februari 2012 een aanvullend verzoekschrift tot cassatie ingediend(8).

De vader heeft, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, geen verweerschrift ingediend.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1 Het cassatiemiddel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 7 en 8 en tegen het dictum, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor een goed begrip citeer ik ook rechtsoverweging 6): "6. Het hof is op grond van de stukken en het ter terechtzitting verhandelde van oordeel dat omgang tussen de vader en de minderjarige in strijd is met zwaarwegende belangen van de minderjarige. Het hof overweegt daartoe dat de minderjarige onweersproken een bijzonder kwetsbare constitutie bezit en geestelijk en lichamelijk gespannen reageert op veranderingen en onzekerheden, alsook op spanningen bij de moeder, zodat omgang met de vader te veel onrust met zich mee zou brengen. Het hof neemt tevens in aanmerking de verklaring van de raad ter terechtzitting waaruit blijkt dat de gezinsvoogd het weliswaar van belang acht om op termijn toe te werken naar omgang van de minderjarige met de vader, maar dat zij van mening is dat omgang op dit moment geen optie is aangezien dit voor de minderjarige een te zware belasting zou betekenen. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat omgang thans niet is ge誰ndiceerd.

7. Gelet op de rechtsstrijd tussen partijen waarbij de man in hoger beroep heeft verzocht de bestreden beschikking te vernietigen onder meer voor zover deze de omgangsregeling betreft en - kort gezegd - te bepalen dat de door hem voorgestane uitgebreidere omgangsregeling van kracht zal zijn en waarbij de vrouw geen incidenteel appel heeft ingesteld, maar heeft verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen, kan het hof niet anders dan de bestreden beschikking bekrachtigen.

8. Mitsdien wordt als volgt beslist.

BESLISSING OP HET HOGER BEROEP Het hof: bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover deze de omgang betreft."

2.2 Het middel klaagt onder 2.2 in de eerste plaats dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 7 blijk geeft van een miskenning van de bijzondere aard van de procedure, althans onbegrijpelijk is.

Het middel betoogt daartoe dat bij een procedure tot vaststelling van een omgangsregeling tussen de niet-verzorgende ouder en een minderjarige het rechtsgevolg niet ter vrije bepaling van partijen staat, zodat de rechter zelfstandig dient te toetsen of hetgeen wordt verzocht (nog langer) in het belang van de minderjarige is. Nu het hof in rechtsoverweging 6 eerst heeft geoordeeld dat een omgangsregeling in strijd is met zwaarwegende belangen van [de zoon], had het hof die omgangsregeling volgens de klacht moeten weigeren, zelfs indien beide partijen anders hebben verzocht. Subsidiair wordt aangevoerd dat de rechter die een wijziging in een geldende regeling met betrekking tot het gezag over een minderjarige en de inhoud van de daarmee in verband te treffen omgangsregeling moet beoordelen, volgens het onderdeel vrij is om af te wijken van de door partijen ingenomen standpunten als dat in de gegeven

138

omstandigheden met het oog op het belang van de minderjarige aangewezen is(9).

2.3 De klacht faalt.

Uitgangspunt is dat het de rechter vanwege het fundamentele karakter van het recht op omgang niet is toegestaan dit recht ambtshalve te ontzeggen. De ouder die het gezag uitoefent, moet een daartoe strekkend verweer voeren of de minderjarige zelf moet van ernstige bezwaren hebben doen blijken(10).

Art. 1:377g BW vormt hierop een uitzondering. Op grond van dit artikel kan de rechter, indien hem(11) blijkt dat de minderjarige van twaalf jaar of ouder hierop prijs stelt, ambtshalve een beslissing nemen op de voet van art. 1:377a of 377b BW, dan wel zodanige beslissing op de voet van art. 1:377e BW wijzigen (eerste volzin). Hetzelfde geldt indien de minderjarige de leeftijd van twaalf jaren nog niet heeft bereikt, maar in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake (tweede volzin).

[De zoon] was ten tijde van het geven van de beschikking nog geen twaalf jaar oud. Het middelonderdeel verwijst niet naar vindplaatsen in de processtukken en/of rapportages van deskundigen waarin is gesteld dan wel waaruit blijkt of kan worden afgeleid dat [de zoon] ten tijde van het nemen van de beslissing dan wel daarvoor in staat was tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake de omgang met de vader(12).

Het stond het hof derhalve niet vrij de omgang ambtshalve te ontzeggen.

2.4 Het middel klaagt in de tweede plaats(13) dat het hof heeft miskend dat in deze zaak sprake is van verschillende uitzonderingen op de "twee-conclusie-regel", althans dat zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd en werkt deze uitzonderingen vervolgens uit.

Onder verwijzing naar HR 20 maart 2009, LJN BG9917 (NJ 2010, 153 m.nt. H.J. Snijders) voert het middel aan (onder ii) dat hof heeft miskend dat de aard van het onderhavige geschil, een omgangskwestie, wettigt een uitzondering op de tweeconclusie-regel te aanvaarden en aan te nemen dat de appelrechter bij zijn beslissing aangaande een dergelijk geschil rekening mag houden met feiten waarop de appellant (of ge誰ntimeerde) eerst na het formuleren van zijn grieven (of indiening van een verweerschrift) beroep doet, ook indien daarin niet anders dan een nieuwe (incidentele) grief kan worden gezien(14).

Volgens de klacht kan - evenals bij geschillen betreffende een uitkering tot levensonderhoud - ook van een omgangsregeling te allen tijde wijziging worden verzocht en is het daarom van groot belang dat de appelrechter rekening mag houden met zo recent mogelijke gegevens.

De omstandigheid - het oordeel in rechtsoverweging 6 - dat een omgangsregeling in strijd is met zwaarwegende belangen van [de zoon] is opgekomen na het indienen van het verweerschrift in hoger beroep door de moeder. Het feit dat de moeder niet dadelijk in dat verweerschrift incidenteel hoger beroep heeft ingesteld is, aldus het onderdeel, blijkens dat verweerschrift gelegen in het feit dat zij er op dat moment, in 2007, nog van uitging dat het juist in het belang van [de zoon] was om enige vorm van omgang met de vader te hebben, en dat dit vervolgens in de loop van de procedure is veranderd om redenen gelegen bij [de zoon] zelf(15). Het onderdeel betoogt dat het in een dergelijke situatie mogelijk moet zijn, mede uit processuele motieven, om alsnog (incidenteel) grieven te formuleren of de eis te wijzigen na het verweerschrift in hoger beroep, en dat het onwenselijk is als dit niet zou kunnen.

139

2.5 Onder verwijzing naar HR 19 juni 2009, LJN BI8771 (NJ 2010, 154 m.nt. H.J. Snijders) klaagt het middel (onder iii) dat het hof heeft miskend dat de vader er ondubbelzinnig in heeft toegestemd dat de nieuwe grief van de moeder met betrekking tot de omgang tussen [de zoon] en de vader in de rechtsstrijd in hoger beroep werd betrokken en dat een eisverandering plaatsvond(16). Volgens de klacht is het aanvoeren van een grief of een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van het appelschrift of verweerschrift in hoger beroep daarnaast toelaatbaar, nu daarmee aanpassing wordt beoogd aan pas na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen.

2.6 Het middel klaagt tot slot (onder iv) dat het hof heeft miskend dat de moeder tijdens de mondelinge behandeling op 18 april 2008 heeft verzocht om voorlopige stopzetting van de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling(17) en vervolgens bij brief van 29 maart 2011 en tijdens de mondelinge behandeling van 30 september 2011 expliciet heeft verzocht een eindbeschikking te wijzen waarbij de verzochte omgangsregeling wordt afgewezen. Deze verzoeken had het hof als grieven en als een wijziging van eis in hoger beroep moeten beschouwen en het had daarop moeten responderen.

Vervolgens bouwt de klacht voort en motiveert het de hiervoor genoemde klacht dat de vader geen bezwaar heeft gemaakt tegen de nadere grieven en eiswijziging van de moeder en ondubbelzinnig heeft toegestemd met een debat daarover.

2.7 De klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Ik zal daarvoor kort ingaan op de twee-conclusie-regel en vervolgens - tamelijk uitvoerig - het procesverloop in hoger beroep en de stellingen die partijen hebben ingenomen, beschrijven.

2.8 De twee-conclusie-regel houdt in dat grieven (in beginsel) niet in een later stadium dan in de memorie van grieven of het appelrekest, dan wel, in het geval van een incidenteel appel, in de memorie van antwoord of het verweerschrift in hoger beroep mogen worden aangevoerd(18). De regel beperkt de aan de oorspronkelijk eiser/verzoeker toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis/verzoek in hoger beroep in die zin dat hij zijn eis/verzoek in beginsel niet later dan in de hiervoor genoemde processtukken mag veranderen of vermeerderen.

2.9 Uitzonderingen op deze regel zijn op hun plaats(19): (1) indien de wederpartij er ondubbelzinnig in heeft toegestemd dat een nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken dan wel dat de eisverandering of vermeerdering plaatsvindt(20); (2) indien onverkorte toepassing van de regel in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde, waarbij met name te denken valt aan (i) een rechterlijke fout, (ii) onvoorziene ontwikkelingen van feitelijke of juridische aard nadat van grieven is gediend, of (iii) een aan ge誰ntimeerde toe te rekenen verkeerde voorstelling van zaken bij appellant; (3) wegens de bijzondere aard van de desbetreffende procedure(21).

140

2.10 Aan de onder 2 (ii) genoemde uitzondering heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 9 juni 2009 nog de volgende toepassing gegeven: "2.4.4 Voorts kan in het algemeen het aanvoeren van een grief of een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde."

2.11 Het middel komt er in de kern op neer dat het hof heeft miskend dat in deze zaak de onder 2.9 en 2.10 genoemde uitzonderingen op de twee-conclusie-regel van toepassing zijn.

2.12 Zoals hiervoor onder 1.2 en 1.4 vermeld heeft de rechtbank in haar beschikking van 4 april 2007 de (primair) door de moeder verzochte omgangsregeling vastgesteld.

De vader heeft in hoger - kennelijk(22) - zijn tweede grief gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling en heeft het hof verzocht een omgangsregeling tussen [de zoon] en de vader vast te stellen, inhoudende dat [de zoon] gedurende één weekend per veertien dagen bij de vader zal verblijven, waarbij de vader uiterlijk één week voorafgaand aan ieder omgangsmoment dient aan te geven vanaf welk tijdstip de omgang aanvangt, tot zondag 19.00 uur, alsmede gedurende drie aaneengesloten weken tijdens de zomervakantie en gedurende de Kerstdagen en Oud- en Nieuwjaarsdag jaarlijks afwisselend om en om.. Hij heeft daarbij gesteld dat hij bereid is mee te werken aan een onderzoek naar de omgangsregeling, indien het hof tot het instellen daarvan aanleiding ziet(23).

2.13 In haar verweerschrift heeft de moeder, voor zover van belang, gesteld dat zij het in het belang van [de zoon] acht dat hij een goed contact met de vader blijft houden. Zij heeft het volgende aangevoerd(24): "12. [De zoon] heeft sinds het feitelijk uiteengaan van partijen steeds aangegeven behoefte te hebben zijn vader te zien. De laatste tijd merkt de vrouw overigens steeds vaker dat [de zoon] ook behoefte heeft aan de "rust"dag op zondag met zijn moeder. De vrouw vindt het belangrijk dat [de zoon] en zijn vader goed contact blijven houden. Er is dan ook steeds sprake geweest van een omgangsregeling. Ook bij de omgangsregeling komen echter steeds opnieuw problemen kijken. De man lijkt op geen enkele wijze tegemoet te willen komen aan de wensen van de vrouw, en gaat daarbij voorbij aan de belangen van [de zoon]. ln eerste instantie vond de omgang eenmaal per week op zondagen plaats. Dit is gewijzigd, aangezien de vrouw bemerkte dat [de zoon] telkens wanneer hij bij zijn vader was geweest onrustig was, en zijn gedragsproblemen toenamen. Zo komt het regelmatig voor dat [de zoon] naar zijn moeder toe agressief is wanneer hij bij zijn vader is

141

geweest. [De zoon] schopt en slaat zijn moeder dan. Ook op school heeft de juffrouw van [de zoon] bemerkt dat de gedragsproblemen van [de zoon] toenamen op het moment dat hij op zondag bij zijn vader geweest was. Om die reden is door de vrouw verzocht de omgangsregeling op zaterdagen vast te stellen, zodat [de zoon] op zondag tot rust kan komen. De omgangsregeling zoals die thans door de rechtbank te Middelburg is vastgesteld, is dan ook op dit moment voor [de zoon] het meest in overeenstemming met zijn belangen. De vrouw merkt daarbij wel op dat zij door de opstelling van de man, zoals ook hiervoor reeds beschreven, waarbij hij op geen enkele wijze tegemoet wil komen aan de wensen van de vrouw, en precies met [de zoon] doet wat hij zelf wil, ondanks het aandringen van de vrouw met bepaalde zaken rekening te willen houden, de vrouw doet twijfelen of een begeleide omgang niet meer in het belang van [de zoon] is.

De vrouw hoopt echter, wanneer zij het eenhoofdig gezag over [de zoon] heeft, en de behandeling van [de zoon] kan gaan starten, dat ook de man zal inzien dat de manier waarop hij zich thans tijdens de omgangsmomenten opstelt niet in overeenstemming is met de belangen van [de zoon]. (...)

13. (...) Iedere keer dat [de zoon] zijn vader heeft bezocht, moet zijn gedrag weer bijgesteld worden. Om die reden kan een uitbreiding van de omgangsregeling niet aan de orde zijn. (...)Wanneer gerichte behandeling voor [de zoon] kan worden opgestart, zal de omgang in de toekomst wellicht worden uitgebreid. De zwaarwegende belangen van [de zoon] staan echter thans een uitbreiding van de omgangsregeling in de weg."

In het petitum heeft de moeder verzocht de beschikking van de rechtbank te bekrachtigen.

2.14 Tijdens de mondelinge behandeling op 18 april 2008, derhalve een jaar na de beschikking van de rechtbank, heeft de moeder onder verwijzing naar aan het hof gezonden stukken verklaard dat er sinds de indiening van het verweerschrift "nogal wat is veranderd"(25).

2.15 In rechtsoverweging 7 van zijn tussenbeschikking van 9 juli 2008 heeft het hof de stellingen van de moeder ter zitting weergegeven, waaronder de volgende (curs. W-vG): "7. (...)

In afwijking van haar verzoek in eerste aanleg verzoekt de moeder het hof thans voorlopige stopzetting van de omgangsregeling, althans een omgangsregeling onder begeleiding van bijvoorbeeld een omgangshuis of begeleiding anderszins. De moeder is van mening dat de door haar overgelegde stukken van deskundigen voor een dergelijke beslissing voldoende onderbouwing geven. Het gaat inmiddels wat beter met [de zoon].

Hij is minder agressief en rustiger. De moeder acht het in het belang van [de zoon] dat de voor hem benodigde therapie zo spoedig mogelijk wordt opgestart. Als voorwaarde daarvoor wordt tot op heden nog steeds door de hulpverlening gesteld dat er duidelijkheid moet bestaan omtrent gezag en omgang."

2.16 Het hof heeft vervolgens in rechtsoverweging 8 geconcludeerd dat het zich gelet op de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting vooralsnog niet in staat acht om een verantwoorde beslissing te nemen over de vraag of het gezag over [de zoon] dient te worden gewijzigd en de vraag naar een (wenselijke) omgangsregeling tussen de vader en [de zoon] en heeft de raad verzocht om dienaangaande een onderzoek ter verrichten waarbij beide partijen en [de zoon] worden betrokken.

142

2.17 Ruim een jaar later, op 17 juli 2009, heeft de raad zijn rapportage uitgebracht. In zijn opvolgende tussenbeschikking van 27 januari 2010 heeft het hof met betrekking tot de omgang tussen de vader en [de zoon] het volgende overwogen (rov. 8): "De raad adviseert het hof om de behandeling betreffende de omgangsregeling tussen de vader en [de zoon] aan te houden voor de periode van één jaar. In deze periode kan de hypothese "Het is juist van belang om vader actiever te betrekken, met als duidelijk doel [de zoon] de kans te geven een neutraal-positief beeld van zijn vader te ontwikkelen en om trauma's te reguleren" onderzocht worden. Pas na het onderzoeken van deze hypothese en pas wanneer de geïndiceerde hulpverlening is opgestart kan er bekeken worden of omgang tussen de vader en [de zoon] op ernstige bezwaren stuit. Mocht binnen het kader van de ondertoezichtstelling blijken dat enige vorm van omgang tussen [de zoon] en de vader in het belang van [de zoon] is, kan de gezinsvoogd hier volgens de raad vorm aan geven."

2.18 Partijen hebben zich voor wat betreft de omgang blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 16 oktober 2009 aangesloten bij het standpunt van de raad(26). In zijn tussenbeschikking van 27 januari 2010 heeft het hof om die reden de behandeling van de zaak voor wat betreft de omgang tot 29 januari 2011 pro forma aangehouden.

2.19 Bij brief van 4 maart 2011, vier dagen voor de gepande mondelinge behandeling op 8 maart 2011, heeft de advocaat van de man het hof het volgende bericht: "Ik laat U E.G.A. weten dat [de zoon] onder toezicht is gesteld en dat voor zover bekend (...) op vrijwillige basis wordt gewerkt aan de gedragsproblematiek van [de zoon] onder begeleiding door een psycholoog en systeemtherapeut.

Om de therapie/behandeling te bevorderen wordt door de gezinsvoogdes van Bureau Jeugdzorg Gelderland ingeschat dat op dit moment geen contactherstel plaatsvindt tussen mijn cliënt en [de zoon].

In het belang van [de zoon] kan cliënt [be]grijpen dat er vanwege de lopende behandeling/therapie thans geen persoonlijk contactherstel plaatsvindt.

Jeugdzorg sluit evenwel niet uit dat er in de toekomst contactherstel zal kunnen plaatsvinden. Binnen welke termijn dat zou kunnen gebeuren is vooralsnog niet inzichtelijk. Verder is nog steeds niet onderzocht de hypothese, zoals Uw Hof deze in de tussenbeschikking van 27 Januari 2010 heeft geformuleerd, namelijk of het van belang is vader op termijn actiever te betrekken, met als duidelijk doel [de zoon] de kans te geven een neutraal-positief beeld van zijn vader te laten ontwikkelen en om trauma's te reguleren. Wellicht kan een zekere mate van betrokkenheid van mijn cliënt thans aangewezen zijn om de gedragsproblematiek van [de zoon] te kunnen behandelen.

Over de termijn waarbinnen contactherstel mogelijk zal kunnen plaatsvinden en over het onderzoek naar de door Uw Hof geformuleerde hypothese, bestaat vooralsnog geen enkel inzicht. Ik begrijp inmiddels dat de Raad voor de Kinderbescherming geen nader onderzoek heeft ingesteld omdat [de zoon] onder toezicht is gesteld en wordt begeleid via Bureau Jeugdzorg en de Raad voor de Kinderbescherming in uw overweging in de tussenbeschikking van 27 januari 2010 kennelijk geen uitdrukkelijke opdracht ziet tot het instellen van nader onderzoek. Mijns inziens is de Raad voor de Kinderbescherming de aangewezen instantie om onderzoek te doen naar voornoemde door Uw Hof

143

geformuleerde hypothese.

Ik mag U E.G.A. verzoeken mij een uitstel te verlenen voor de duur van drie weken, ten einde hierover nadere aanvullende informatie in te winnen bij Bureau Jeugdzorg. Wegens afwezigheid van de gezinsvoogd kan ik haar hierover thans niet bereiken. Aan de hand van deze informatie zal wellicht inzichtelijk worden of dezerzijds zal worden [verzocht] de zaak voor een langere tijd aan te houden voor uitlaten, dan wel een voortgezette mondelinge behandeling te laten plaatsvinden.

Zo er geen uitstel mocht worden verleend dan laat ik U E.G.A. al wel weten dat mijn cliënt persisteert in zijn verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling cq. contactherstel tussen hem en [de zoon] en wordt alsdan een voortgezette mondelinge behandeling verzocht."

2.20 In een reactie op deze brief heeft de advocaat van de vrouw het hof bij brief van 8 maart 2011 het volgende meegedeeld: "(...) Voor [de zoon] is het op dit moment belangrijk dat hij zich volledig op zijn zeer intensieve therapie kan richten. Voor het onderzoeken van de hypothese van de Raad is dan ook geen plaats.

Voorts is het voor [de zoon] belangrijk dat er zo min mogelijk onrust ontstaat, ook bij zijn moeder. Voor cliënte, en dus voor [de zoon], is het belangrijk dat er volledige rust komt. Door een nieuwe mondelinge behandeling, zoals door de man verzocht, zal (...) opnieuw de nodige onrust ontstaan, hetgeen zijn weerslag zal hebben op zowel de vrouw, als op [de zoon].

Nu duidelijk is, dat ook in de visie van Bureau Jeugdzorg voorlopig geen contacten kunnen worden opgestart, dient in de visie van de vrouw het verzoek van de man tot het vastleggen van een omgangsregeling te worden afgewezen. [de zoon] is een ernstig beschadigd jongetje, [dat] eerst zijn opgelopen trauma's zal moeten gaan verwerken, voordat toegekomen kan worden aan de vraag of contact met zijn vader aan de orde kan zijn.

Daarbij is überhaupt de vraag of het onderzoeken van de hypothese van de Raad past binnen de traumaverwerking van [de zoon]. De trauma's van [de zoon] zijn namelijk mede veroorzaakt door hetgeen tijdens de huwelijkse periode door de man is aangericht.

Reeds om die reden stuit het thans vastleggen van een contactregeling op ernstige bezwaren. De zwaarwegende belangen van [de zoon] laten dan ook niet toe, dat een omgangsregeling wordt vastgesteld. (...)"

2.21 Op 23 maart 2011 heeft de advocaat van de man het hof het volgende laten weten: "(...) Inmiddels heb ik nadere aanvullende informatie ingewonnen en verkregen van (...) [betrokkene 1] van Bureau Jeugdzorg Gelderland, gezinsvoogdes van het onder toezicht gestelde kind [de zoon]. (...)

De gezinsvoogdes onderhoudt nauw contact met de jeugdpsychiatrische instelling, waarin [de zoon] doordeweeks verblijft en wordt geobserveerd. De gezinsvoogdes laat weten dat [de zoon] wordt behandeld wegens hechtingsproblematiek. Vooralsnog valt niet exact te voorzien hoe lang de behandeling zal duren, in ieder geval is op dit moment contactherstel tussen mijn cliënt en [de zoon] nog niet aangewezen.

De gezinsvoogdes liet mij nog telefonisch weten dat [de zoon] naar verwachting per oktober 2011 weer terug doordeweeks bij de wederpartij zal gaan verblijven en dat dan

144

verder kan worden bezien of en op welke wijze aan contactherstel tussen mijn cliënt en [de zoon] gewerkt kan worden. Ook voor de gezinsvoogdes blijft het uitgangspunt contact(herstel) tussen cliënt en [de zoon].

Een mondelinge behandeling van het omgangsverzoek acht mijn cliënt op dit moment (nog) niet aangewezen gelet op het bovenstaande.

Namens cliënt verzoek ik U E.G.A. de behandeling ten aanzien van de omgang(contact) regeling derhalve aan te houden voor de duur van één jaar, waarop partijen zich schriftelijk kunnen uitlaten. De gezinsvoogdes geeft in haar brief een termijn aan van één jaar om de zaak aan te houden."

2.22 Bij faxbericht van 28 maart 2011 aan het hof heeft de advocaat van de moeder het volgende verzoek gedaan: "(...) Naar thans te voorzien, zal zeker in het komende jaar nog geen mogelijkheid zijn tot contactherstel tussen [de zoon] en zijn vader.

[De vader] wordt via de gezinsvoogd van [de zoon] op de hoogte gehouden van de ontwikkelingen bij [de zoon], en zijn vorderingen gedurende de therapie. Zoals uit het door mr. Schuttkowski ingebrachte stuk van de instelling waar [de zoon] verblijft al blijkt kan thans zelfs nog niet aan het leerdoel voor [de zoon] toegekomen worden omdat eerst de egosterkte van [de zoon] moet toenemen. Naar te voorzien is zal de behandeling van [de zoon] nog jaren duren, en het is dan ook maar de vraag op welke termijn contactherstel met de vader zal kunnen gaan plaatsvinden, en of dit überhaupt zal kunnen plaatsvinden. In ieder geval is op dit moment voldaan aan het criterium zoals de wet dat stelt voor afwijzing van een contactregeling. Het vaststellen van een contactregeling zal ernstig nadeel opleveren voor de geestelijke en/of lichamelijke ontwikkeling van [de zoon], althans het thans vaststellen van een contactregeling is immers in strijd met de zwaarwegende belangen van [de zoon]. (...)

Rust is erg belangrijk voor [de zoon]. Het opnieuw op de rol geplaatst zijn van de zaak in januari 2011, en vervolgens de reactie van de man, heeft opnieuw voor onrust bij de vrouw gezorgd. [De zoon] pikt deze onrust bij de vrouw feilloos op. Dat de rust voor [de zoon] gewaarborgd blijft, is voor hem van het allergrootste belang.

De vrouw zal zich wanneer rust ontstaat meer op [de zoon] kunnen richten, en hetgeen in zijn belang is. Namens cliënte verzoek ik u dan ook uitdrukkelijk niet te besluiten tot nadere aanhouding van de zaak, doch thans een eindbeschikking te wijzen, waarbij de verzochte contactregeling wordt afgewezen (curs. W-vG) (...)"

2.23 De advocaat van de moeder heeft laatstgenoemd verzoek tijdens de mondeling behandeling op 30 september 2011 herhaald(27): "8. Ik verzoek u (...) te bepalen dat geen contactregeling zal worden vastgesteld tussen [de zoon] en zijn vader, omdat dit in strijd komt met de zwaarwegende belangen van [de zoon]. De beschikking van de rechtbank te Middelburg, waarbij de contactregeling is vastgesteld, kan dan ook waar het betreft de contactregeling niet in stand blijven."

2.24 Uit de hiervoor weergeven passages blijkt allereerst duidelijk dat zich na het indienen van het verweerschrift in hoger beroep ingrijpende ontwikkelingen hebben voorgedaan in het leven van [de zoon]. Zo is hij onder toezicht gesteld van Bureau Jeugdzorg en is hij tijdelijk opgenomen in een jeugdpsychiatrische instelling, waar hij doordeweeks verbleef, werd geobserveerd en therapeutisch werd behandeld wegens

145

hechtingsproblematiek. Daarna is de hulpverlening vanuit de thuissituatie bij de moeder ambulant en poliklinisch voortgezet(28). Dit zijn ontwikkelingen die ten tijde van het indienen van het verweerschrift door de moeder niet te voorzien waren.

Deze wijzigingen hebben de vrouw er in het verdere verloop van de procedure in hoger beroep toe gebracht om haar oorspronkelijk verzoek te wijzigen in het verzoek geen omgangsregeling tussen de vader en [de zoon] vast te stellen en te concluderen dat en waarom de beschikking van de rechtbank op het punt van de omgangsregeling niet in stand kan blijven. Dit kan worden gezien als het aanvoeren van een grief en in zoverre als het instellen van incidenteel appel(29).

2.25 In zijn hiervoor onder 2.15 geciteerde rechtsoverweging 7 van zijn tussenbeschikking van 9 juli 2008 heeft het hof het gewijzigde verzoek van de vrouw ook zelf vermeld. Daarmee is in ieder geval in strijd hetgeen het hof in rechtsoverweging 7 van zijn eindbeschikking heeft overwogen, te weten dat de vrouw heeft verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen.

2.26 Tot slot blijkt uit de namens de vader aan het hof gestuurde brieven dat de vader zich bewust is geweest van de veranderingen die zich hebben voorgedaan in het leven van [de zoon]. Hij is ingegaan op het gewijzigde standpunt van de moeder met betrekking tot de omgang. In de brief van 4 maart 2011 heeft de advocaat van de vader het hof zelfs onder meer bericht dat de vader kan begrijpen dat er vanwege de lopende behandeling/therapie van [de zoon] "thans geen persoonlijk contactherstel plaatsvindt".

Eerder deelden partijen beiden het standpunt van de raad om de behandeling van de zaak betreffende de omgangsregeling aan te houden voor de periode van ĂŠĂŠn jaar in afwachting van de onderzoeken en het starten van de geĂŻndiceerde hulpverlening.

2.27 Uit het bovenstaande volgt dat de hiervoor in 2.9 en 2.10 weergegeven uitzonderingen op de twee-conclusie-regel zich in deze zaak voordoen. Met zijn oordeel in rechtsoverweging 7 dat het hof gezien de rechtsstrijd in hoger beroep niet anders kan dan de bestreden beschikking te bekrachtigen, heeft het hof derhalve blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van de door beide partijen in hoger beroep ingenomen stellingen.

Nu de klachten (ii) tot en met (iv) slagen, dient vernietiging en verwijzing te volgen.

3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof te 's Gravenhage van 16 november 2011 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Voor zover thans van belang. Zie voor de feiten de beschikking van de rb. Middelburg van 4 april 2007, rov. 2.1 - 2.3. Het hof Den Haag is in zijn tussenbeschikking van 9 juli 2008 van deze feiten uitgegaan (zie p. 2).

2 Ik beperk mij daarbij tot de omgang. Zie voor het volledige procesverloop in eerste aanleg de beschikking van de rb. Middelburg van 4 april 2007, p. 1. Zie voor het

146

procesverloop in hoger beroep de tussenbeschikkingen van het hof Den Haag van 9 juli 2008, p. 1, en 27 januari 2010, p. 1, en diens eindbeschikking van 16 november 2011, p.

1 en 2.

3 Zie de beschikking van de rb. Middelburg van 4 april 2007, rov. 3.3.1.

4 Zie hierna onder 2.12.

5 De rapportage bevindt zich achter tabblad 9 van het door de moeder in cassatie overgelegde procesdossier. De conclusies (besluiten) worden vermeld op p. 21.

6 Het verzoekschrift is op 15 februari 2012 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.

7 Weliswaar wordt in het cassatieverzoekschrift (p. 1) niet expliciet een voorbehoud gemaakt tot aanvulling van het cassatiemiddel na ontvangst van de opgevraagde processen-verbaal, maar dit voorbehoud moet er m.i. wel als zodanig in worden gelezen.

8 In dit verzoekschrift heeft de moeder uitsluitend 茅茅n middelonderdeel van het cassatieverzoekschrift nader uitgewerkt aan de hand van de ontvangen processenverbaal.

9 Het middel verwijst hierbij naar de conclusie van A-G Huydecoper v贸贸r HR 26 maart 2004, LJN AO1993, waarin deze onder 13 het volgende schrijft: "Ofschoon dat, in verband met het eerder besprokene, in deze zaak vermoedelijk louter ten overvloede is, meen ik er goed aan te doen ook nog als mijn mening kenbaar te maken dat de rechter die een wijziging in een geldende regeling met betrekking tot gezag over kinderen en/of de (hoofd)verblijfplaats van kinderen, en de inhoud van de daarmee in verband te treffen omgangsregeling moet beoordelen, vrij moet zijn om in zijn oordeel af te wijken van de door partijen ingenomen standpunten, als dat in de gegeven omstandigheden met het oog op de belangen van die kinderen aangewezen is."

10 Asser/De Boer I* 2010, nr. 1010, onder verwijzing naar HR 8 december 2000, LJN AA8894 (NJ 2001, 648 m.nt. JdB).

11 De wet spreekt over "haar".

12 Uit hetgeen hierna volgt, blijkt m.i. duidelijk dat hij daartoe gezien zijn toestand niet in staat was.

13 Onder 2.2 ii t/m iv.

14 De klacht verwijst naar HR 20 maart 2009, LJN BG9917 (NJ 2010, 153 m.nt. H.J. Snijders), rov. 5.2.3.

15 Het verwijst in dat verband naar de alinea's 1.4 en 1.5 van het verzoekschrift tot cassatie. Daarin wordt, onder verwijzing naar de tussenbeschikking van het hof van 9 juli 2008 (rov. 7 en 8), de pleitnota van mr. De Koeijer in hoger beroep (p. 2, voorlaatste alinea) en de tussenbeschikking van 27 januari 2010 (rov. 8 en 9) uiteengezet dat het in de periode na de indiening door de moeder van haar verweerschrift in hoger beroep (september 2007) slechter ging met [de zoon].

16 Ter toelichting wijst de klacht in voetnoot 8 van het cassatieverzoekschrift op hetgeen de moeder in hoger beroep heeft aangevoerd, en de reactie van de vader op die stellingen. Verwezen wordt naar de brieven van de advocaat van de vader van 4 maart 2011 (p. 1, alinea 3) en 23 maart 2011 (p. 1, tweede alinea), de brieven van de advocaat van de moeder van 8 maart 2011 (p. 2, bovenaan) en 28 maart 2011 (p. 1, laatste alinea, en p. 2, eerste alinea) alsmede de pleitnotities van de advocaat van de moeder van 30 september 2011 (p. 3 onder 8) en de reactie hierop van de advocaat van de vader (bestreden beschikking, rov. 3). Deze klacht wordt verder uitgewerkt onder iv.

17 Het onderdeel verwijst naar de pleitnota van de advocaat van de moeder, p. 2, voorlaatste alinea, en de weergave door het hof van die stellingen in rov. 7 van zijn tussenbeschikking van 9 juli 2008.

18 Zie HR 19 juni 2009, LJN BI8771 (NJ 2010, 154 m.nt. H.J. Snijders), waarin wordt

147

verwezen naar HR 20 juni 2008, LJN BC4959 (NJ 2009, 21 m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders).

19 Zie over de regel en de uitzonderingen daarop: Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent 4 2009, nrs. 104 - 116.

20 Het gaat hier om afstand van recht. De toestemming hoeft niet uitdrukkelijk te worden gegeven. Een ondubbelzinnige toestemming kan besloten liggen in verklaringen of gedragingen van de geïntimeerde. Een voorbeeld daarvan is dat geïntimeerde zonder voorbehoud verweer voert tegen een eerst bij pleidooi in appel naar voren gebrachte grief. Onder bijzondere omstandigheden kan een ondubbelzinnige toestemming zelfs gelegen zijn in het uitblijven van enige reactie van geïntimeerde op een in beginsel niettoelaatbare nieuwe grief, bijvoorbeeld wanneer deze door appellant bij pleidooi uitdrukkelijk als zodanig is aangekondigd. Zie hierover Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent 4 2009, nr. 108.

21 Hierbij wordt veelal in eerste instantie gedacht aan alimentatiegeschillen. Andere procedures waarvoor het veranderlijkheidsbeginsel in meerdere of mindere mate geldt zijn gezagsvoorzieningen in het familierecht, het opleggen of verminderen van dwangsommen en executiegeschillen in het vermogensrecht. Zie Vranken onder 7 van zijn noot onder HR 26 april 1991, LJN ZC0225 (NJ 1992, 407).

22 In het procesdossier ontbreekt p. 5 van het beroepschrift. Op die pagina wordt vermoedelijk grief 2 geformuleerd, die zich blijkens de inhoud van pagina's 6 en 7 (onder 11 tot en met 17) in samenhang met het petitum op p. 10 richt tegen de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling.

23 Beroepschrift, p. 7 onder 16 en 17.

24 Verweerschrift, p. 7 onder 12 en 13.

25 Pleitnota van mr. De Koeijer, p. 1, eerste zin onder het kopje "Omgang".

26 Zie ook de tussenbeschikking van het hof van 27 januari 2010, rov. 9.

27 Zie de pleitnota van mr. De Koeijer, p. 3 onder 6 tot en met 8.

28 Zie rov. 4 van de bestreden beschikking.

29 Zie HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21 m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders alsmede de conclusie vóór HR 19 juni 2009, LJN BI8771 (NJ 2010, 154) onder 2.30-2.34 en de noot van H.J. Snijders onder dat arrest onder 1-4.

148

LJN: BY6699, Hoge Raad , 12/00351

Datum uitspraak: 08-02-2013 Datum publicatie: 08-02-2013 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: (Appel)procesrecht. Mogelijkheid van het aanvoeren van nieuwe weren en nieuwe grieven in appel. Concentratie van het processuele debat. Zelfstandige positie van het incidentele beroep ten opzichte van het principale beroep. Reformatio in peius?

Vindplaats(en):

JBPr 2013, 17 m. nt. mr. drs. B.T.M. van der Wiel NJB 2013, 441 Rechtspraak.nl RvdW 2013, 254

Uitspraak 8 februari 2013 Eerste Kamer 12/00351 EE/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. S.F. Sagel, tegen LTO NOORD VERZEKERINGEN B.V., gevestigd te Deventer, VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en LTO Noord Verzekeringen.

149

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 665151\CV EXPL 07-1051 van de kantonrechter te Alphen aan den Rijn van 11 december 2007 en 4 maart 2008; b. de arresten in de zaak 200.010.689/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 18 mei 2010 en 27 september 2011.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof van 18 mei 2010 en 27 september 2011 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen LTO Noord Verzekeringen is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat en mr. M.V.E.E. Jansen, advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] is van juli 1996 tot 1 augustus 2005 in dienst geweest van LTO Noord Verzekeringen als assurantieadviseur. (ii) Bij een op 17 januari 1997 ondertekende overeenkomst zijn partijen een concurrentiebeding overeengekomen, dat als volgt luidt: "Het is de werknemers niet toegestaan tot een tijdstip van 24 maanden na beëindiging van het dienstverband commerciële contacten te onderhouden of te laten onderhouden met de bij de werkgever verzekerde cliënten/personen.

Bij overtreding van deze overeenkomst verbeurt de werknemer ten behoeve van de werkgever een direct opeisbare boete van f 5.000,00 per overtreding." (iii) Per 1 augustus 2005 is [eiser] uit dienst getreden bij LTO Noord Verzekeringen en compagnon geworden van het assurantiekantoor [A] in Alphen aan den Rijn (thans: [B]).

3.2.1 Stellende dat [eiser] na 1 augustus 2005 tenminste 54 van haar cliënten commercieel heeft benaderd en daarmee even zoveel keren inbreuk heeft gemaakt op het concurrentiebeding, heeft LTO Noord Verzekeringen in dit geding primair gevorderd dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van € 122.520,60 ter zake van verbeurde boete, met nevenvorderingen, en subsidiair een verklaring voor recht gevorderd dat [eiser] jegens haar schadeplichtig is, met veroordeling tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat.

3.2.2 [Eiser] heeft in reconventie, samengevat, gevorderd (i) primair een verklaring voor recht dat in de verhouding tussen partijen geen concurrentiebeding geldt; (ii)subsidiair

150

gehele of gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding; (iii) meer subsidiair dat het concurrentiebeding wordt gematigd en (iv) uiterst subsidiair dat LTO Noord Verzekeringen wordt veroordeeld hem een vergoeding te betalen voor de duur van het concurrentiebeding. Hij heeft tevens veroordeling gevorderd van LTO Noord Verzekeringen (v) aan hem een bedrag te voldoen van € 24.767,44 (een bonus van € 22.533,98 met rente en kosten).

3.2.3 De kantonrechter heeft [eiser] in conventie veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 22.844,02 aan LTO Noord Verzekeringen, en in reconventie de vorderingen afgewezen. Hij overwoog, kort samengevat, dat vaststaat dat [eiser] het concurrentiebeding tenminste 20 keer heeft overtreden, terwijl het vermoeden is gewettigd dat aanzienlijk meer overtredingen hebben plaatsgevonden. In de omstandigheden van het geval zag de kantonrechter echter grond voor matiging van de verbeurde boete tot een bedrag van € 45.378,--. Dit bedrag werd door de kantonrechter verminderd met zijn aanspraak op een bonus ten belope van € 22.533,98.

3.2.4 [Eiser] heeft principaal hoger beroep ingesteld. Hij vorderde dat het hof, met vernietiging van het bestreden vonnis, in conventie de vorderingen alsnog zou afwijzen, en in reconventie LTO Noord Verzekeringen zou veroordelen hem een bedrag van € 24.767,44 aan bonus te voldoen. Hij voerde met name aan dat hij het concurrentiebeding niet heeft overtreden.

LTO Noord Verzekeringen heeft incidenteel beroep ingesteld. Dit beroep was gericht tegen de door de kantonrechter toegepaste matiging van de door [eiser] verschuldigde boete en strekte ertoe dat [eiser] zou worden veroordeeld haar een bedrag van € 122.520,60 te voldoen, met nevenvorderingen.

3.2.5 [Eiser] heeft bij memorie van antwoord in het incidentele beroep onder meer aangevoerd (1) dat hij op 1 juli 1996 niet in dienst is getreden van LTO Noord Verzekeringen, maar van een andere vennootschap, zodat LTO Noord Verzekeringen zich reeds op deze grond niet op het concurrentiebeding kan beroepen, (2) dat hij, toen het concurrentiebeding werd overeengekomen, werkzaam was ingevolge een voor bepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomst, welke overeenkomst per 1 juli 1997 is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, bij welke gelegenheid het concurrentiebeding niet opnieuw is overeengekomen, zodat het hem ook daarom niet bindt, (3) dat de arbeidsverhouding mettertijd zo ingrijpend is gewijzigd, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder op hem is gaan drukken, zodat het ingevolge vaste rechtspraak zijn geldigheid heeft verloren (HR 9 maart 1979, LJN AC0770, NJ 1979/467 en HR 5 januari 2007, LJN AZ2221, NJ 2008/502).

De onder (1) en (2) samengevat weergegeven stellingen waren nieuwe verweren; de onder (3) weergegeven stelling betrof de verdere uitwerking van een reeds in eerste aanleg aangevoerd verweer.

3.2.6 Het hof heeft zowel in het principale als in het incidentele beroep het vonnis van de kantonrechter vernietigd en [eiser] veroordeeld tot betaling aan LTO Noord Verzekeringen van een bedrag van € 42.466,02.

Het overwoog daartoe in zijn tussenarrest van 18 mei 2010 onder meer: "5.2 Het hof stelt vast dat [eiser] bij MvA in incidenteel appel onder randnummer 5. voor

151

het eerst heeft gesteld dat hij op 1 juli 1996 niet in dienst is getreden van WLTO/Holag Assurantie B.V. maar bij de (vereniging) Westelijke Land- en Tuinbouworganisatie.

Anders dan door mr. Jaab ten pleidooie verdedigd, is (...) die stelling van [eiser] te beschouwen als nieuwe grief. Hetzelfde geldt voor de in het verlengde hiervan bij MvA in incidenteel appel (randnummers 8, 9, en 27) eveneens voor het eerst opgeworpen stelling dat er nimmer rechtsgeldig een concurrentiebeding tussen partijen is overeengekomen en aan LTO Noord Verzekeringen (dus) geen beroep op het concurrentiebeding toekomt. Zijdens [eiser] zijn deze stellingen ten pleidooie herhaald.

Deze stellingen zijn door LTO Noord Verzekeringen ten pleidooie (subsidiair) gemotiveerd betwist, onder meer onder verwijzing naar prod. 2 bij dagvaarding in eerste aanleg.

5.3 LTO Noord Verzekeringen heeft niet ingestemd met uitbreiding van het partijdebat tot (ĂŠĂŠn of meer van deze) nieuwe grieven zoals volgt uit de mededelingen van mr.

Zeilmaker-Smit ter zitting. Het hof is niet gebleken dat er sprake is van omstandigheden die blijkens het hiervoor geciteerde arrest een inbreuk op de in beginsel strakke regel rechtvaardigen, m.n. valt zonder toelichting van [eiser], die ontbreekt, niet in te zien dat [eiser] het onder 5.2. vermelde niet eerder had kunnen aanvoeren. Het hof zal daarom op bedoelde nieuwe grieven geen acht slaan (...).

6.8.3 In aansluiting op hetgeen in rov. 5.1 t/m 5.3 en 6.1 is overwogen neemt het hof met betrekking tot de omvang van het debat in hoger beroep in aanmerking dat [eiser] in principaal appel niet heeft gegriefd tegen de beslissing van de kantonrechter tot matiging van de boete naar een bedrag niet lager dan â‚Ź 45.378,00. Voorzover [eiser] tegen dat dictum bezwaren had, had daartegen (tijdig) een grief dienen te worden gericht, hetgeen [eiser] heeft nagelaten. Aan die verweren van [eiser] die, bij gegrondbevinding van de grief van LTO Noord Verzekeringen, gelet op de devolutieve werking van het appel alsnog behandeld zouden behoren te worden en welke ertoe strekken dat het beding als geheel vervallen dient te worden beschouwd of opnieuw had moeten worden overeengekomen (MvA in incidenteel appel sub 28 en 29) kan niet worden toegekomen gelet op het verbod van 'reformatio in peius' oftewel het verbod van 'verslechtering' voor de (incidenteel) appellant. Het beroep van [eiser] op matiging door de kantonrechter in conventie overigens gehonoreerd zijnde, houdt het hof de verdere beslissing op deze grief aan totdat na instructie duidelijkheid is verkregen over de bewijslevering door [eiser] als bedoeld in rov. 6.4.3."

3.3 Onderdeel 1 klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 5.2 en 5.3 dat het geen acht zal slaan op de stelling van [eiser] dat geen (rechtsgeldig) concurrentiebeding is overeengekomen met LTO Noord Verzekeringen, op de grond dat deze - hiervoor in 3.2.5 onder (1) weergegeven - stelling is te beschouwen als een nieuwe grief, heeft miskend dat het [eiser] in het licht van art. 348 Rv vrijstond bij memorie van antwoord in het incidenteel appel nieuwe verweren aan te voeren, zodat het hof ten onrechte bij de behandeling van het incidentele appel daarop geen acht heeft geslagen.

3.4 Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat het incidentele beroep processueel in beginsel een zelfstandige positie inneemt ten opzichte van het principale beroep (vgl. HR 18 februari 1994, LJN ZC1274, NJ 1994/606).

3.5 In het onderhavige geval strekte het incidentele beroep, ingesteld door LTO Noord Verzekeringen, ertoe een wijziging in haar voordeel te bewerkstelligen van het dictum

152

van het vonnis van de kantonrechter (een aanzienlijke verhoging van de naar het oordeel van de kantonrechter door [eiser] verbeurde boetes). Hiertegen voerde [eiser] onder meer, als nieuw verweer, de onderhavige stelling aan. Dit stond hem in beginsel vrij (art.

348 Rv). Het grievenstelsel stond hieraan niet in de weg omdat dit nieuwe verweer niet was te beschouwen als een nieuwe grief, nu het niet was gericht op een wijziging van het dictum en het dus niet ertoe strekte dat de bestreden uitspraak moest worden vernietigd.

Het strekte daarentegen ertoe dat het door LTO Noord Verzekeringen tegen dat vonnis aangevoerde incidentele beroep moest worden verworpen, althans dat de boete niet zou worden verhoogd tot het door haar in het incidentele beroep gevorderde bedrag van â‚Ź 122.520,60. Voor het geval het hof dit heeft miskend, heeft het van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven.

3.6 Voor het geval de overweging van het hof dat de onderhavige stelling is te beschouwen als nieuwe grief, aldus moet worden verstaan dat het toepassing heeft willen geven aan de arresten HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009/21 en HR 19 juni 2009, BI8771, NJ 2010/154, geeft zijn oordeel eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

In deze arresten is geoordeeld dat het partijen weliswaar vrijstaat in hoger beroep nieuwe verweren aan te voeren, maar dat deze mogelijkheid in het belang van de concentratie van het processuele debat in beginsel - behoudens een aantal in de rechtspraak ontwikkelde uitzonderingen - aan dezelfde beperkingen is onderworpen als gelden voor de bevoegdheid nieuwe grieven aan te voeren. Hieruit volgt dat (ook) de bevoegdheid in appel nieuw verweer te voeren, in beginsel is beperkt tot het eerste processtuk dat partijen in hoger beroep mogen nemen.

Indien het hof toepassing heeft willen geven aan deze arresten heeft het miskend dat het eerste processtuk dat [eiser] in het incidentele beroep mocht nemen, de onderhavige memorie van antwoord was. De omstandigheid dat hij in het principale beroep al eerder van grieven had gediend, doet in dit verband niet terzake omdat, zoals hiervoor in 3.4 vooropgesteld, het incidentele beroep ten opzichte van het principale beroep in beginsel een zelfstandige positie inneemt.

3.7 Onderdeel 1 treft dus in zoverre doel, en behoeft voor het overige geen behandeling.

3.8 Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 6.8.3 waarin, kort samengevat, is overwogen dat ook de hiervoor in 3.2.5 onder (2) en (3) weergegeven verweren niet in hoger beroep kunnen worden behandeld gelet op het verbod van "reformatio in peius", daar [eiser] in het principale appel geen grieven heeft aangevoerd tegen de beslissing van de kantonrechter tot matiging van de boete naar een bedrag niet lager dan â‚Ź 45.378,--.

3.9 Het hiertegen gerichte onderdeel slaagt eveneens omdat deze verweren, zoals hiervoor in 3.5 overwogen, uitsluitend in het incidentele beroep zijn aangevoerd. Anders dan het hof heeft geoordeeld, werd daarmee geen bezwaar gemaakt tegen het dictum van het bestreden vonnis; de onderhavige verweren hadden uitsluitend de hiervoor in 3.5 (slot) weergegeven strekking. Gegrondbevinding van deze verweren zou ertoe leiden dat het bedrag van de door [eiser] verschuldigde boetes niet zou worden verhoogd.

Anders dan het hof heeft geoordeeld zou gegrondbevinding van deze verweren dus niet ertoe leiden dat het bedrag van de naar het oordeel van de kantonrechter door [eiser] verschuldigde boetes, zou worden verlaagd, zodat van "reformatio in peius" geen sprake kan zijn (vgl. HR 1 juli 1988, LJN AB7694, NJ 1989/156).

153

3.10 Ook onderdeel 2 is dus gegrond. De onderdelen 3 en 4, die zijn gericht tegen het eindarrest van het hof, bouwen voort op de onderdelen 1 en 2 en treffen daarom eveneens doel.

3.11 Nu LTO Noord Verzekeringen de bestreden beslissing van het hof niet heeft uitgelokt of verdedigd, zullen de kosten van het geding in cassatie worden gereserveerd.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 september 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak; begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van [eiser] op â‚Ź 884,67 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris, en aan de zijde van LTO Noord Verzekeringen begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 8 februari 2013.

Conclusie Zaaknr. 12/00351 mr. E.M. Wesseling-van Gent Zitting: 7 december 2012 Conclusie inzake: [Eiser] tegen LTO Noord Verzekeringen B.V. In deze zaak gaat het om de vraag of het hof een voor het eerst in de memorie van antwoord in incidenteel appel opgeworpen verweer mocht kwalificeren als nieuwe grief en of het hof het verbod van 'reformatio in peius' juist heeft toegepast.

1. Feiten(1) en procesverloop(2) 1.1 Eiser tot cassatie, [eiser], is van juli 1996 tot 1 augustus 2005 in dienst geweest van verweerster in cassatie, LTO Noord Verzekeringen, als assurantieadviseur.

154

1.2 Bij een op 17 januari 1997 ondertekende overeenkomst zijn partijen een concurrentiebeding overeengekomen, dat als volgt luidt: "Het is de werknemers niet toegestaan tot een tijdstip van 24 maanden na beëindiging van het dienstverband commerciële contacten te onderhouden of te laten onderhouden met de bij de werkgever verzekerde cliënten/personen.

Bij overtreding van deze overeenkomst verbeurt de werknemer ten behoeve van de werkgever een direct opeisbare boete van f 5.000,00 per overtreding."

1.3 Per 1 augustus 2005 is [eiser] uit dienst getreden bij LTO Noord Verzekeringen en compagnon geworden van het assurantiekantoor van [A] in Alphen aan den Rijn, welk bedrijf thans heet: [B].

1.4 In november 2006 is LTO Noord Verzekeringen gebeld door een van haar cliënten, [betrokkene 1], die vertelde dat zij op 3 november 2006 een wervingsbrief van [eiser] had ontvangen voor een nieuw spaarproduct. Uit telefonische navraag bij verschillende andere cliënten bleek LTO Noord Verzekeringen dat [eiser] ook hen had benaderd. Nadat één van deze cliënten [eiser] op de hoogte had gesteld van voormelde navraag die LTO Noord Verzekeringen had gedaan, heeft [eiser] op 23 november 2006 een e-mail naar LTO Noord Verzekeringen gestuurd met de volgende inhoud: "Drie weken geleden hebben wij onder relaties van [B] een kleine mailing gedaan van het spaarproduct SNS VariVast. Inmiddels is mij duidelijk geworden dat er een aantal adressen zijn aangeschreven die afkomstig zijn uit een oud LTO Noord Verzekeringen adressenbestand. Bij het overzetten van adresbestanden van [B], van een thuis-pc naar een externe lokatie van waaruit de mailing is verzonden, is er abusievelijk een oud LTObestand van circa 20 adressen meegestuurd. Excuses daarvoor. Ik heb het betreffende bestand van de LTO inmiddels uit de thuis-pc verwijderd zodat deze fout zich niet kan herhalen. Omdat ik weet hoe gevoelig dergelijke zaken liggen benadruk ik nogmaals dat hier beslist geen sprake is van een bewuste aktie onder oud-cliënten van ondergetekende. Daar u mogelijk door aangeschreven relaties wordt aangesproken vind ik het niet meer dan gepast om u van bovengenoemd feit op de hoogte te stellen.

Overigens kan ik u mededelen dat de inschrijftermijn van SNS VariVast inmiddels is verstreken en dat er vanuit het relatiebestand van LTO Noord Verzekeringen geen inschrijvingen zijn binnengekomen."

1.5 LTO Noord Verzekeringen heeft daarop bij e-mail van 24 november 2006 als volgt gereageerd: "Gezien uw toelichting op uw mailingactie verzoek ik u mij per omgaande een opgave te verstrekken van de volledige NAW gegevens van de door U aan aangeschreven cliënten van LTO Noord Verzekeringen.

Ook vragen wij per direct uw bevestiging dat alle bestanden, onverschillig op elke gegevensdrager en op welke locatie, waarin LTO Noord Verzekeringen cliënten voorkomen zijn verwijderd/vernietigd. (...)"

1.6 [Eiser] heeft niet voldaan aan het verzoek om de NAW-gegevens van de door [eiser] aangeschreven cliënten op te geven.

155

1.7 Bij inleidende dagvaarding van 2 mei 2007 heeft LTO Noord Verzekeringen [eiser] gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie Alphen aan den Rijn, en heeft, na vermindering van eis, voor zover thans van belang, primair gevorderd dat [eiser] wordt veroordeeld: 1) tot betaling van € 122.520,60 ter zake van verbeurde boete; 2) tot onthouding van het onderhouden van commerciële relaties met en het benaderen van cliënten en relaties van LTO Noord Verzekeringen, op straffe van een boete van € 2.268,90 per overtreding; 3) om binnen twee dagen na de betekening van het te wijzen vonnis de klantenbestanden van LTO Noord Verzekeringen die nog bij [eiser] in bezit zijn te vernietigen, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,-.

LTO Noord Verzekeringen heeft subsidiair een verklaring voor recht gevorderd dat [eiser] schadeplichtig is jegens eiseres LTO Noord Verzekeringen uit onrechtmatige daad en gevorderd dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan LTO Noord Verzekeringen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Aan deze vorderingen heeft LTO Noord Verzekeringen ten grondslag gelegd dat [eiser] na zijn vertrek op 1 augustus 2005, tenminste 55 (later verminderd tot 54) cliënten van LTO Noord Verzekeringen commercieel heeft benaderd en daarmee even zoveel keren inbreuk heeft gemaakt op het concurrentiebeding.

1.8 Bij conclusie van antwoord tevens eis in reconventie heeft [eiser] in conventie gemotiveerd verweer gevoerd en in reconventie - samengevat - gevorderd (i) primair een verklaring voor recht dat in de verhouding tussen partijen geen concurrentiebeding geldt; (ii) subsidiair gehele of gedeeltelijke vernietiging van het concurrentiebeding; (iii) meer subsidiair dat het concurrentiebeding wordt gematigd en (iv) uiterst subsidiair dat LTO Noord Verzekeringen wordt veroordeeld een vergoeding te betalen voor de duur van het concurrentiebeding alsmede (v) tot voldoening van een bedrag van € 24.767,44 (te weten een bonus van € 22.533,98 met rente en kosten).

1.9 Na verdere conclusiewisseling heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 11 december 2007 een comparitie gelast, die op 7 februari 2008 heeft plaatsgevonden.

Vervolgens heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 4 maart 2008 [eiser] in conventie veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 22.844,02 aan LTO Noord Verzekeringen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2006 en in reconventie de vorderingen afgewezen.

1.10 [Eiser] is, onder aanvoering van zeven grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage en heeft daarbij gevorderd dat het hof het tussen partijen gewezen vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, (a) de primaire en subsidiaire vordering van LTO Noord Verzekeringen afwijst; (b) LTO Noord Verzekeringen veroordeelt om binnen 7 dagen na betekening van het te wijzen arrest aan [eiser] een bedrag van € 24.767,44 aan bonus te voldoen en (c) LTO Noord Verzekeringen veroordeelt om aan [eiser] een bedrag van € 833,- aan buitengerechtelijke kosten te betalen.

1.11 LTO Noord Verzekeringen heeft bij memorie van antwoord, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, de grieven bestreden en in incidenteel appel, onder aanvoering van één grief gevorderd dat het hof het vonnis van de kantonrechter vernietigt en, opnieuw rechtdoende, primair [eiser] veroordeelt:

156

1) tot betaling van € 122.520,60 ter zake van verbeurde boete; 2) om binnen twee dagen na betekening van het te wijzen arrest de relatiebestanden van LTO Noord Verzekeringen die nog bij [eiser] in bezit zijn, te vernietigen op straffe van dwangsom van € 500,- per dag; 3) om binnen twee dagen na betekening van het te wijzen arrest de lijst met namen van de 20 door [eiser] in of omstreeks 3 november 2006 aangeschreven adressen uit het LTO bestand aan LTO Noord Verzekeringen te doen toekomen zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,00,- en subsidiair voor recht verklaart dat [eiser] schadeplichtig is jegens LTO Noord Verzekeringen uit onrechtmatige daad en [eiser] te veroordelen tot betaling aan LTO Noord Verzekeringen van schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

1.12 [Eiser] heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel de incidentele grief bestreden.

1.13 Partijen hebben hun zaak op 15 januari 2010 doen bepleiten.

Vervolgens heeft het hof de zaak bij tussenarrest van 18 mei 2010, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van [eiser], voorts [eiser] bewijs opgedragen en tot slot een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is gehouden op 12 oktober 2010 en voortgezet op 22 december 2010.

1.14 Het hof heeft bij eindarrest van 27 september 2011 - voor zover thans van belang in principaal appel en incidenteel appel het vonnis van de kantonrechter vernietigd voor zover tussen partijen in conventie gewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende [eiser] veroordeeld tot betaling aan LTO Noord Verzekeringen van een bedrag van € 42.466,02 en het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.15 [Eiser] heeft tegen de arresten van 18 mei 2010 en 27 september 2011 tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld.

Tegen LTO Noord Verzekeringen is verstek verleend.

[Eiser] heeft de zaak schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het cassatieberoep 2.1 Het cassatieberoep bevat vier onderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 5.3 van het arrest van 18 mei 2010, waarin het hof - voor zover thans van belang - als volgt heeft geoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook rechtsoverweging 5.2): "5.2 Het hof stelt vast dat [eiser] bij MvA in incidenteel appel onder randnummer 5. voor het eerst heeft gesteld dat hij op 1 juli 1996 niet in dienst is getreden van WLTO/Holag Assurantie B.V. maar bij de (vereniging) Westelijke Land- en Tuinbouworganisatie.

Anders dan door mr. Jaab ten pleidooie verdedigd, is (...) die stelling van [eiser] te beschouwen als nieuwe grief. Hetzelfde geldt voor de in het verlengde hiervan bij MvA in incidenteel appel (randnummers 8, 9, en 27) eveneens voor het eerst opgeworpen stelling dat er nimmer rechtsgeldig een concurrentiebeding tussen partijen is overeengekomen en aan LTO Noord Verzekeringen (dus) geen beroep op het concurrentiebeding toekomt. Zijdens [eiser] zijn deze stellingen ten pleidooie (subsidiair) gemotiveerd betwist, onder meer onder verwijzing naar prod. 2 bij dagvaarding in eerste

157

aanleg.

5.3 LTO Noord Verzekeringen heeft niet ingestemd met uitbreiding van het partijdebat tot (ĂŠĂŠn of meer van deze) nieuwe grieven zoals volgt uit de mededelingen van mr.

Zeilmaker-Smit ter zitting. Het hof is niet gebleken dat er sprake is van omstandigheden die blijkens het hiervoor geciteerde arrest een inbreuk op de in beginsel strakke regel rechtvaardigen, m.n. valt zonder toelichting van [eiser], die ontbreekt, niet in te zien dat [eiser] het onder 5.2. vermelde niet eerder had kunnen aanvoeren. Het hof zal daarom op bedoelde nieuwe grieven geen acht slaan. Het hof zal om dezelfde reden evenmin acht slaan op de eveneens als nieuwe grief te beschouwen stelling, voor het eerst bij MvA in incidenteel appel onder randnummer 13 e.v. aangevoerd, dat [betrokkene 1] niet bevoegd was om voor LTO Noord Verzekeringen op te treden - wat daarvan overigens ook zij. Ten tweede heeft [eiser] deze stelling ter zitting kennelijk laten varen."

2.2 Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof met zijn oordeel dat het geen acht zal slaan op de stelling van [eiser] dat er geen rechtsgeldig concurrentiebeding is overeengekomen met de werkgever, heeft miskend dat het [eiser] in het licht van art.

348 Rv. vrijstond om bij memorie van antwoord in het incidenteel appel nieuwe verweren aan te voeren, zodat het hof ten onrechte bij de behandeling van het incidentele appel zijdens LTO Noord Verzekeringen daarop geen acht heeft geslagen.

2.3 De klacht mist feitelijke grondslag.

In cassatie staat vast(4) dat het hiervoor genoemde verweer door [eiser] voor het eerst in de memorie van antwoord in incidenteel appel naar voren is gebracht. Het hof heeft niet geoordeeld dat [eiser] in zijn memorie van antwoord in het incidenteel appel geen nieuwe weren mocht aanvoeren, maar heeft - feitelijk - geoordeeld dat hetgeen [eiser] heeft aangevoerd, een nieuwe grief behelst en daarom in het principale hoger beroep niet meer aan de orde kan komen, nu LTO Noord Verzekeringen niet met uitbreiding van het partijdebat heeft ingestemd of anderszins bijzondere omstandigheden zijn gebleken die een inbreuk rechtvaardigen op de regel dat grieven in de eerste conclusie in hoger beroep dienen te worden aangevoerd(5). Dit oordeel is juist(6).

2.4 Volgens de tweede klacht van het onderdeel is het oordeel dat bedoeld verweer een nieuwe grief is, onbegrijpelijk gemotiveerd omdat (i) niet valt in te zien waarom die stellingen niet als nieuw verweer in het incidenteel appel moesten worden aangemerkt en (ii) het hof in rechtsoverweging 2 van zijn tussenarrest heeft vastgesteld dat mr. Jaab ter zitting desgevraagd heeft meegedeeld dat de "feiten en omstandigheden" als verwoord in de memorie van antwoord in incidenteel appel onder 4 t/m 23 - waaronder de door het hof in rov. 5.2 bedoelde stellingen onder randnummers 5, 8 en 9 van die memorie - niet zijn bedoeld als nieuwe grieven.

2.5 De klacht faalt.

Met betrekking tot de omvang van het geschil in het principale appel heeft het hof in rechtsoverweging 6.1 van zijn tussenarrest - in cassatie niet bestreden - vooropgesteld dat [eiser] in hoger beroep zijn vorderingen heeft gewijzigd en dat van zijn oorspronkelijke reconventionele vorderingen slechts de vordering tot betaling van â‚Ź 24.767,44 aan bonus resteert. Vervolgens heeft het hof - wederom onbestreden - de vijf grieven in het principale appel in de rechtsoverwegingen 6.2.1, 6.3.1, 6.4.1, 6.5.1 en 6.6.1 weergegeven. Daaruit blijkt dat [eiser] grieven heeft aangevoerd tegen de oordelen van de kantonrechter over de (wijze van) overtreding van het concurrentiebeding. Aan

158

deze oordelen ligt het oordeel ten grondslag dat er een rechtsgeldig concurrentiebeding is, hetgeen correspondeert met het afwijzen door de kantonrechter van de door [eiser] in reconventie ingestelde vordering tot de verklaring voor recht dat tussen partijen geen concurrentiebeding geldt.

2.6 In het oordeel van het hof dat het eerst bij memorie van antwoord in incidenteel appel aangevoerde verweer dat er nimmer rechtsgeldig een concurrentiebeding tussen partijen is overeengekomen en aan LTO Noord Verzekeringen (dus) geen beroep op het concurrentiebeding toekomt, ligt het oordeel besloten dat met deze stelling een wijziging van het dictum van het vonnis in eerste aanleg en derhalve een uitbreiding van het principale appel wordt beoogd.

Dit oordeel is niet onvoldoende of onbegrijpelijk gemotiveerd(7). Ook het in rechtsoverweging 2 vermelde maakt het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Het feit dat mr. Jaab bepaalde feiten en omstandigheden niet als grieven heeft bedoeld, laat onverlet dat het hof oordeelt dat deze wel nieuwe grieven zijn.

2.7 Onderdeel 1 kan derhalve niet tot cassatie leiden.

2.8 Onderdeel 2 is gericht tegen rechtsoverweging 6.8.3 van het tussenarrest, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld: "In aansluiting op hetgeen in rov. 5.1 t/m 5.3 en 6.1 is overwogen neemt het hof met betrekking tot de omvang van het debat in hoger beroep in aanmerking dat [eiser] in principaal appel niet heeft gegriefd tegen de beslissing van de kantonrechter tot matiging van de boete naar een bedrag niet lager dan â‚Ź 45.378,00. Voorzover [eiser] tegen dat dictum bezwaren had, had daartegen (tijdig) een grief dienen te worden gericht, hetgeen [eiser] heeft nagelaten. Aan die verweren van [eiser] die, bij gegrondbevinding van de grief van LTO Noord Verzekeringen, gelet op de devolutieve werking van het appel alsnog behandeld zouden behoren te worden en welke ertoe strekken dat het beding als geheel vervallen dient te worden beschouwd of opnieuw had moeten worden overeengekomen (MvA in incidenteel appel sub 28 en 29) kan niet worden toegekomen gelet op het verbod van 'reformatio in peius' oftewel het verbod van 'verslechtering' voor de (incidenteel) appellant. Het beroep van [eiser] op matiging door de kantonrechter in conventie overigens gehonoreerd zijnde, houdt het hof de verdere beslissing op deze grief aan totdat na instructie duidelijkheid is verkregen over de bewijslevering door [eiser] als bedoeld in rov. 6.4.3."

2.9 Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat het hof heeft miskend dat het aan [eiser] in het licht van het in art. 348 Rv. bepaalde vrijstond om zijn verweer in het incidentele appel aan te vullen met het verweer dat het concurrentiebeding niet is bevestigd bij de omzetting van het contract voor bepaalde tijd in een contract voor onbepaalde tijd en het hof dit verweer ten onrechte buiten behandeling heeft gelaten bij zijn beoordeling van het incidentele appel.

Het hof heeft, aldus het onderdeel, voorts miskend dat het reeds in eerste aanleg door [eiser] naar voren gebrachte en bij memorie van antwoord in het incidentele appel herhaalde verweer dat het concurrentiebeding opnieuw had moeten worden overeengekomen omdat sprake was van functiewijziging dan wel wijziging van functieinhoud, gelet op de devolutieve werking van het appel, opnieuw beoordeeld diende te worden.

159

2.10 De klachten falen deels op dezelfde gronden als hiervoor vermeld. De beoordeling of sprake is van een nieuwe grief betreft een uitleg van de gedingstukken die aan de feitenrechter is voorbehouden, waarover in cassatie slechts in beperkte mate kan worden geklaagd.

Het verweer dat het concurrentiebeding niet is bevestigd bij de omzetting van het contract voor bepaalde tijd in een contract voor onbepaalde tijd, komt neer op een herhaling van het verweer dat geen rechtsgeldig concurrentiebeding is overeengekomen en vormt dus evenzeer een uitbreiding van het principale appel met een grief waarmee wordt getracht een wijziging van het dictum van het vonnis van de kantonrechter te bewerkstelligen.

2.11 Met betrekking tot (de omvang van) het incidentele appel heeft het hof in de bestreden rechtsoverweging onderkend dat genoemde verweren als gevolg van de (positieve zijde van de) devolutieve werking(8) aan bod zouden behoren te komen, ware het niet dat het verbod van 'reformatio in peius' hieraan in de weg staat. In zoverre missen de klachten feitelijke grondslag.

2.12 Onderdeel 2 bevat voorts de klacht dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting doordat het heeft miskend dat het door hem aangehaalde verbod van 'reformatio in peius' zich niet verzet tegen behandeling van de hiervoor vermelde verweren. Bij gegrondbevinding van (één van) deze beide verweren zou, aldus de klacht, hoogstens de door LTO Noord Verzekeringen aangevoerde incidentele grief I worden verworpen, waarmee partijen terugvallen op het in eerste aanleg bereikte resultaat, te weten de beslissing van de kantonrechter om de boetes te matigen tot een bedrag van € 45.378,-. Het verbod van 'reformatio in peius' verzet zich er volgens het onderdeel niet tegen om die (nieuwe) verweren wel te behandelen ter beantwoording van de in het incidentele appel opgeworpen vraag of LTO Noord Verzekeringen op méér aanspraak heeft dan aan haar in eerste aanleg was toegewezen.

2.13 Kern van het oordeel van het hof is dat de verweren van [eiser] die bij gegrondbevinding van de grief van LTO Noord Verzekeringen alsnog behandeld zouden moeten worden, ertoe strekken dat het beding als geheel vervallen dient te worden beschouwd of opnieuw had moeten worden overeengekomen, en, zo voeg ik toe: dus geen gelding meer had.

Nu [eiser] in het principaal appel niet is opgekomen tegen de matiging van de boete tot een bedrag van € 45.378,00, vormt dit bedrag de minimale toewijzing in hoger beroep en kunnen de verweren dat er geen geldig concurrentiebeding (meer) is op grond van het beginsel van 'reformatio in peius' nooit gegrond worden verklaard omdat dat zou leiden tot vermindering van het door de kantonrechter toegewezen boetebedrag(9).

Het oordeel van het hof geeft mitsdien niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

2.14 Ook onderdeel 2 faalt mitsdien.

2.15 De onderdelen 3 en 4 bouwen uitsluitend voort op de onderdelen 1 en 2 en behoeven derhalve geen bespreking meer.

2.16 Nu alle klachten falen, dient het cassatieberoep te worden verworpen.

160

3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Zie het tussenarrest van het hof Den Haag van 18 mei 2010, rov. 2.1 t/m 2.6.

2 Zie de rov. 3.1 t/m 4.2 van het in noot 1 genoemde arrest.

3 De cassatiedagvaarding is op 27 december 2011 uitgebracht.

4 Zie o.m. ook de cassatiedagvaarding, p. 5, 6 en 10.

5 Zie daarover o.m. HR 20 juni 2008, LJN: BC4959 (NJ 2009/21, m.nt. HJS), waarover B.T.M. van der Wiel, De in beginsel strakke regel, TCR 2012/3, p. 71 e.v.; HR 19 juni 2009, LJN: BI8771 (NJ 2010/154); HR 9 december 2011, LJN: BR2045 (RvdW 2012/1543); Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nrs.

104 e.v.; Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken 2011, nrs. 28-30.

6 Vgl. HR 1 juli 1988, LJN: AB7694 (NJ 1989/156, m.nt. W.H. Heemskerk).

7 Zie noot 5.

8 Zie o.m. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nrs.

125 en 130 t/m 143; Snijders/Wendels, Civiel appel 2009, nr. 216.

9 Vgl. HR 1 juli 1988, LJN: AB7694 (NJ 1989/156) rov. 3.3; zie ook Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken 2011, nr. 86, voetnoot 6.

161

LJN: BT7596, Hoge Raad , 11/00422

Datum uitspraak: 02-12-2011 Datum publicatie: 02-12-2011 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: (Appel)procesrecht. Verzoek om pleidooi ten onrechte afgewezen nu wederpartij zich niet tegen toewijzing had verzet en door hof aangevoerde gronden (w.o. dat pleidooi enkel strekte tot herstel verzuim tijdig antwoordmemorie te nemen), mede gelet op HR 15 maart 1996, LJN ZC2013, NJ 1997/341, niet het oordeel kunnen dragen dat toewijzing verzoek strijdig zou zijn met eisen goede procesorde.

Vindplaats(en):

JBPr 2012, 23 m. nt. mr. P.M. Vos NJ 2011, 575 NJB 2011, 2263 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 1498

Uitspraak 2 december 2011 Eerste Kamer Nr. 11/00422 EV/RA Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DE STICHTING WAARBORGFONDS MOTORVERKEER, gevestigd te Rijswijk, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R. Gruben, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats],

162

VERWEERDER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Waarborgfonds en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 77562/HA ZA 07-15 van de rechtbank Roermond van 31 oktober 2007 en 14 mei 2008; b. De rolbeslissing van 12 oktober 2010 en het tussenarrest van 26 oktober 2010 in de zaak HD 200.009.826 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het tussenarrest van het hof heeft Waarborgfonds beroep in cassatie ingesteld.

De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van het in cassatie betreden arrest, met verdere beslissingen als in alinea 45 van de conclusie gesuggereerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie gaat het uitsluitend om de vraag of het hof op deugdelijke gronden heeft geweigerd Waarborgfonds toe te laten tot pleidooi. Bij de beantwoording van die vraag moet van het volgende worden uitgegaan. (i) Nadat in hoger beroep getuigenverhoren hadden plaatsgevonden, heeft [verweerder] (appellant) een memorie na enquĂŞte genomen. Waarborgfonds heeft vervolgens verzuimd op de daartoe aangezegde termijn een antwoordmemorie te nemen. Daarop is de zaak op 7 september 2010 aangehouden voor fourneren. (ii) Op de daarvoor bepaalde datum, 21 september 2010, is niet gefourneerd.

Waarborgfonds heeft toen, met instemming van [verweerder], schriftelijk pleidooi verzocht. Dit verzoek is door de rolraadsheer afgewezen. (iii) In antwoord op de vraag van Waarborgfonds bij brief van 1 oktober 2010 wat de grond voor die afwijzing was en of er op de rolzitting van 12 oktober 2010, waar de zaak opnieuw voor fourneren stond, alsnog mondeling pleidooi gevraagd kon worden, is op 5 oktober 2010 namens de rolraadsheer het volgende meegedeeld: "Rolreglement voorziet in dit stadium van de procedure niet in de mogelijkheid van (mondeling of schriftelijk) pleidooi. Verzoek mondeling pleidooi daarom afgewezen."

Op de rolzitting van 12 oktober 2010 is het verzoek eveneens afgewezen. (iv) Deze afwijzing is "voor zover nodig" in het bestreden tussenarrest herhaald.

3.2 De aan deze laatstgenoemde beslissing ten grondslag liggende overwegingen van het hof kunnen als volgt worden samengevat.

163

Anders dan Waarborgfonds betoogt, is het verzoek om pleidooi niet op inhoudelijke gronden geweigerd.

Het is geweigerd omdat, nadat het debat tussen partijen in overeenstemming met het bepaalde in art. 2.11, laatste zin, Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (hierna: het rolreglement) op 7 september 2010 was gesloten en de zaak naar de rol van 21 september 2010 was verwezen, ingevolge het rolreglement in beginsel geen pleidooi meer gevraagd kon worden (rov. 3.2-3.4).

Deze weigering is gelet op het hierna volgende niet in strijd met HR 11 juli 2003, LJN AF7676, NJ 2003/567 en HR 3 oktober 2003, LJN AI0831, NJ 2004/3. Waarborgfonds heeft alleen pleidooi gevraagd ter herstel van haar eigen verzuim tijdig een antwoordmemorie te nemen. Honorering van het verzoek, in strijd met het rolreglement, zou betekenen dat de zaak als gevolg van genoemd verzuim onredelijke vertraging oploopt. Het verzoek van Waarborgfonds is om die reden in strijd met haar verplichting uit hoofde van art. 20 lid 2 Rv. en daarmee tevens in strijd met een goede procesorde (rov. 3.4, laatste zin, en rov. 3.5).

3.3 Hiertegen keert zich het middel met een reeks van rechts- en motiveringsklachten.

Deze komen, wat de kern van de zaak betreft, op het volgende neer: a. het hof heeft miskend dat er een "fundamentele" aanspraak van procespartijen bestaat op het ten minste eenmaal ten overstaan van de rechter mondeling toelichten van hun standpunten; b. het hof heeft, indien het van oordeel is geweest dat hier sprake is van zeer bijzondere omstandigheden die rechtvaardigen aan te nemen dat in dit geval die aanspraak niet bestaat dan wel dat de eisen van een goede procesorde zich ertegen verzetten dat gelegenheid voor mondelinge toelichting wordt gegeven, hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting hetzij zijn oordeel ondeugdelijk gemotiveerd; c. het hof heeft met zijn weigering niet alleen de regels van het rolreglement miskend, maar ook dat, gelet op HR 15 maart 1996, LJN ZC2013, NJ 1997/341, een partij het recht op pleidooi niet mag worden onthouden op de grond dat het om een "reparatiepleidooi" gaat.

3.4.1 Het onderhavige geval wordt daardoor gekenmerkt 1) dat de wederpartij, [verweerder], zich niet tegen toewijzing van het verzoek om pleidooi heeft verzet en 2) dat het verzoek is gedaan nadat in het kader van bewijslevering door [verweerder] getuigenverhoren hadden plaatsgevonden. Ofschoon art. 131 Rv. (comparitie na antwoord) in hoger beroep toepassing mist, komt aan dit tweede punt hier, zij het zijdelings, betekenis toe in aanmerking genomen dat art. 134 Rv., zoals dit sedert 1 januari 2002 luidt, destijds van regeringszijde onder meer als volgt is toegelicht: "Met de aanvankelijk opgenomen beperkingen blijken de grenzen van het pleitrecht - in het bijzonder in het geval dat na een comparitie van antwoord nog bewijsverrichtingen plaats hebben of stukken in het geding worden gebracht - te eng getrokken, zodat aanpassing geboden is. Naar de gewijzigde redactie wordt aan partijen desverlangd gelegenheid voor pleidooien gelaten voordat de rechter over de zaak beslist. Deze regel lijdt uitzondering wanneer de zaak naar het oordeel van de rechter na een comparitie na antwoord kan worden beslist en partijen zich ter comparitie in voldoende mate mondeling over de zaak hebben kunnen uitlaten. (...) Hebben er na comparitie nog bewijsverrichtingen plaatsgehad of zijn er nog stukken in het geding gebracht, dan

164

hebben partijen recht op pleidooi." (Nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II, 1999-2000, 26 855, nr. 5, blz. 61) 3.4.2 Zoals ook het hof heeft onderkend, hebben de hiervoor in 3.2 genoemde arresten onder het sedert 1 januari 2002 geldende recht hun betekenis behouden. Onverminderd geldt in hoger beroep derhalve - dat partijen in beginsel het recht hebben hun standpunten bij pleidooi toe te lichten; - dat een verzoek om de zaak te mogen bepleiten slechts in zeer uitzonderlijke gevallen zal mogen worden afgewezen; - dat daartoe noodzakelijk is dat van de zijde van de wederpartij tegen toewijzing van het verzoek klemmende redenen worden aangevoerd of dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde; - dat de rechter in elk van deze beide gevallen zijn redenen voor afwijzing van het verzoek uitdrukkelijk zal moeten vermelden en zijn beslissing daaromtrent deugdelijk zal moeten motiveren, en - dat het bepaalde in het rolreglement niet kan afdoen aan het in de wet vastgelegde recht op pleidooi.

3.4.3 Nu door [verweerder] geen bezwaar is gemaakt tegen het door Waarborgfonds gedane verzoek om tot pleidooi te worden toegelaten en de door het hof voor zijn afwijzende beslissing aangevoerde gronden, gelet ook op hetgeen in het hiervoor in 3.3 genoemde arrest van 15 maart 1996 is geoordeeld in het geval van een verzoek om pleidooi gedaan door een geĂŻntimeerde die geen memorie van antwoord had genomen, niet het oordeel kunnen dragen dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde, is het middel in zoverre terecht voorgesteld. De overige klachten behoeven geen behandeling. Na verwijzing zal aan partijen alsnog gelegenheid voor pleidooi dienen te worden geboden.

3.5 Nu [verweerder] de bestreden beslissingen van het hof niet heeft uitgelokt of verdedigd, zullen de kosten van het geding in cassatie worden gereserveerd.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de rolbeslissing van 12 oktober 2010 en het arrest van het gerechtshof te 'sHertogenbosch van 26 oktober 2010; verwijst het geding naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing; reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak; begroot deze kosten tot op de uitspraak in cassatie aan de zijde van Waarborgfonds op â‚Ź 768,49 aan verschotten en â‚Ź 2.600,- voor salaris en aan de zijde van [verweerder] op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 2 december 2011.

165

Conclusie Zaaknr. 11/00422 Mr. Huydecoper Zitting van 7 oktober 2011 Conclusie inzake de Stichting Waarborgfonds Motorverkeer eiseres tot cassatie tegen [Verweerder] verweerder in cassatie Feiten en procesverloop 1. In cassatie gaat het in deze zaak uitsluitend om de vraag of het hof op deugdelijke gronden heeft geweigerd, een namens de eiseres tot cassatie, het Waarborgfonds, gedaan verzoek te honoreren om de zaak mondeling te mogen bepleiten.

De materiĂŤle vragen waarover de partijen verschillen staan dus in dit cassatieberoep niet ter discussie. Dat rechtvaardigt dat ik de voorgeschiedenis en de daarin gerezen (overige) vragen zeer summier bespreek.

2. De verweerder in cassatie, [verweerder], was als bestuurder van een auto in december 2000 betrokken bij een aanrijding, waarin de andere bij de aanrijding betrokken persoon, [betrokkene 1], forse verwondingen en een navenante schade opliep.

De aanrijding was te wijten aan een verkeersfout van [verweerder].

Het Waarborgfonds heeft de schade van [betrokkene 1] vergoed, ervan uitgaand dat voor de auto die [verweerder] bestuurde (en die hem door een derde, [betrokkene 2], ter beschikking was gesteld) geen verzekering op de voet van de WAM van kracht was.

3. Vervolgens heeft het Waarborgfonds [verweerder] aangesproken en gevorderd dat deze haar schadeloos zou stellen voor wat zij aan [betrokkene 1] had betaald. Naast andere verweren, beriep [verweerder] zich er op dat de auto waarmee hij had gereden wĂŠl onder een verzekering op de voet van de WAM gedekt was.

De vorderingen van het Waarborgfonds werden in de eerste aanleg in hoofdzaak toegewezen.

4. In de van de kant van [verweerder] ingeleide appelprocedure overwoog het hof naar aanleiding van het in de vorige alinea kort weergegeven verweer, dat de door het Waarborgfonds ingebrachte gegevens voorshands aannemelijk maakten dat de auto die [verweerder] bestuurde niet verzekerd was; maar dat [verweerder] de gelegenheid moest krijgen om tegenbewijs te leveren. Daarna hebben getuigenverhoren plaatsgehad, en is namens [verweerder] een memorie na enquete genomen.

5. Wat er daarna gebeurd is, vormt mede de inzet van het cassatieberoep (zie o.a. alinea 17 hierna). Volgens vaststellingen van het hof in het in cassatie bestreden (tussen-

166

)arrest, is van de kant van het Waarborgfonds verzuimd, op de daartoe aangezegde termijn een antwoordmemorie na enquete te nemen of daarvoor nader uitstel te vragen (rov. 3.1). De zaak is toen aangehouden voor fourneren (rov. 3.2).

Daarna is - nog steeds volgens de vaststellingen van het hof - van de kant van het Waarborgfonds gevraagd om schriftelijk pleidooi, en is dat door de rolraadsheer geweigerd (rov. 2.2 en 2.3).

Hierop heeft het Waarborgfonds mondeling pleidooi laten vragen. Ook dit verzoek is afgewezen, aanvankelijk mondeling ter rolle, maar op nader verzoek van de kant van het Waarborgfonds in een gemotiveerd tussenarrest. Van dat arrest is, weer op verzoek van het Waarborgfonds, tussentijds cassatieberoep opengesteld.

6. Namens het Waarborgfonds is vervolgens inderdaad tegen dit tussenarrest, tijdig(1) en regelmatig, cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft in cassatie verstek laten gaan.

Van de kant van het Waarborgfonds in afgezien van schriftelijke toelichting.

Bespreking van de cassatiemiddelen 7. De cassatiemiddelen zijn, zoals wel vanzelf spreekt, alle gericht tegen de oordelen van het hof die de beslissing dragen om het verzoek om mondeling pleidooi af te wijzen. Ik onderscheid in de twaalf genummerde klachten van het middel (en de klacht die voorafgaande aan de genummerde klachten in de inleiding is opgenomen) drie thema's - het hof heeft miskend dat er een - door het middel als "fundamenteel" aangeduide aanspraak van procespartijen bestaat op het tenminste éénmaal ten overstaan van de rechter mondeling toelichten van hun standpunt(en); - het hof heeft, indien zijn oordeel zou berusten op de gedachte dat hier van zeer bijzondere omstandigheden sprake was die een uitzondering op het eerstgenoemde beginsel rechtvaardigen, - dan wel dat de goede procesorde in dit geval aan toepassing van dat beginsel in de weg staat, met die oordelen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn oordeel ondeugdelijk gemotiveerd; - het hof heeft de regels van het destijds geldende procesreglement miskend.

Ik wil de klachten aan de hand van deze indeling bespreken.

De aanspraak op mondelinge toelichting van zijn zaak 8. De cassatieklachten nemen met recht tot uitgangspunt dat in de rechtspraak van de Hoge Raad, mede op het voetspoor van de rechtspraak van het EHRM waarin uitleg aan art. 6 EVRM werd gegeven, is aanvaard dat procespartijen er in beginsel aanspraak op hebben dat zij hun zaak tenminste éénmaal mondeling ten overstaan van de rechter kunnen toelichten, en wel als regel: in de vorm van een pleidooi.

9. Dat partijen in beginsel "aanspraak op pleidooi" hebben is nog onlangs bevestigd bij HR 10 juni 2011, NJ 2011, 272, rov. 3.3.2. Voor de grenzen waarbinnen die aanspraak bestaat lijkt mij nog steeds bepalend de overweging uit de "leading case" HR 15 maart 1997, NJ 1997, 341 m.nt. HJS, rov. 2.3 die doorklinkt in de hieronder geciteerde overweging uit HR 3 oktober 2003, NJ 2004, 3(2):

167

"3.2. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat partijen op grond van het bepaalde in art. 144 (oud) Rv ook in hoger beroep in beginsel het recht hebben hun standpunten bij pleidooi toe te lichten. Een verzoek om de zaak te mogen bepleiten zal slechts in zeer uitzonderlijke gevallen mogen worden geweigerd. Daartoe is noodzakelijk dat van de zijde van de wederpartij tegen toewijzing van het verzoek klemmende redenen worden aangevoerd of dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde (zie HR 15 november 2002, nr. C02/052, 2002, 185). In elk van beide hiervoor bedoelde gevallen zal de rechter zijn redenen voor de afwijzing van het verzoek uitdrukkelijk moeten vermelden en zijn beslissing daaromtrent deugdelijk moeten motiveren (zie HR 5 oktober 2001, nr. C00/248, 2002,514)."

10. Als het om de "eigen" Nederlandse rechtsleer gaat, lijkt mij nog van belang te vermelden dat er bij de totstandkoming van de thans geldende regels van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, in 2002, uitvoerig is gedebatteerd over de aanspraak op pleidooi, in het bijzonder: in gevallen waarin de zaak bij gelegenheid van een comparitie al mondeling was behandeld.

11. Het toenmalige "wetgevingstraject" begint met een ontwerp-wettekst die een vrij aanmerkelijke beperking van het recht op pleidooi, althans in de eerste aanleg, zou hebben betekend. Daarop is echter, na "breed gesteunde" kritiek, teruggekomen. Dat heeft geleid tot de thans geldende tekst van art. 134 Rv(3).

Voor de vandaag te beoordelen zaak lijkt mij ook van betekenis het in de Parlementaire Geschiedenis met stelligheid ingenomen standpunt, dat er althans wanneer na een eerdere mondelinge behandeling bewijsverrichtingen hadden plaatsgehad, (alsnog) aanspraak op pleidooi moest worden aangenomen(4).

De literatuur sluit zich in meerderheid aan bij wat uit de hiervóór aangehaalde bronnen blijkt(5).

12. De rechtspraak van het EHRM betreffende de aanspraak op mondeling gehoor is weergegeven en geanalyseerd in alinea's 2.4 - 2.8 van de conclusie van A - G WesselingVan Gent voor het arrest van 10 juni 2011 (NJ 2011, 272). De A - G komt aan de hand van die rechtspraak tot de slotsom dat die rechtspraak (sterk) casusgericht is; maar dat daaruit wel kan worden afgeleid dat in de omstandigheden zoals die er in de toen te beoordelen zaak waren, een in-beginsel aanspraak op pleidooi bestond.

Ik sluit mij bij deze analyse en de uitkomst daarvan aan: de rechtspraak van het EHRM is casuïstisch, maar biedt voldoende houvast om in een gegeven geval te kunnen beoordelen of er een te honoreren aanspraak op mondelinge behandeling bestond.

13. Illustratief lijkt mij nog de volgende overwegingen uit EHRM 15 december 2005, zaaknr. 53146/99(6): "25. Il convient de mentionner, ensuite, que la Suisse avait formulé, au moment du dépôt de l'instrument de ratification de la Convention intervenu le 28 novembre 1974, une réserve au sens de l'article 64 de l'ancienne version de la Convention (article 57 de la Convention actuellement en vigueur) portant sur le droit à une audience publique et à un jugement rendu publiquement. Cette réserve fut déclarée invalide par la Cour dans son arrêt Weber c. Suisse (arrêt du 22 mai 1990, série A no 177, §§ 36-38) et retirée par le gouvernement suisse le 29 août 2000.

168

26. La publicité des débats judiciaires constitue un principe fondamental consacré par l'article 6 § 1 de la Convention. Elle protège les justiciables contre une justice secrète échappant au contrôle du public et constitue ainsi l'un des moyens de contribuer à préserver la confiance dans les tribunaux. Par la transparence qu'elle donne à l'administration de la justice, elle aide à atteindre le but de l'article 6 § 1, à savoir le procès équitable, dont la garantie compte parmi les principes de toute société démocratique (voir, notamment, Sutter c. Suisse, arrêt du 22 février 1984, série A no 74, § 26, Diennet c. France, arrêt du 26 septembre 1995, série A no 325-A, § 33, et Gautrin et autres c. France, arrêt du 20 mai 1998, Recueil des arrêts et décisions 1998III, § 42)."

(In deze zaak, waarin de Zwitserse rechters in alle instanties, en ondanks daartoe strekkende verzoeken van de betrokkene, (openbare) mondelinge behandeling hadden geweigerd, werd (dan ook) schending van art. 6 EVRM aangenomen.)

14. Het hof heeft echter geoordeeld dat zijn beslissing in overeenstemming was met de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde beginselen. Ik denk dat ik er goed aan doe, bij de bespreking van de twee andere thema's die ik in het middel heb opgemerkt, te onderzoeken in hoeverre dit oordeel van het hof als aanvaardbaar kan worden beoordeeld.

(Bijzondere) omstandigheden die een uitzondering op de aanspraak op mondelinge behandeling rechtvaardigen?

15. Ik heb het in cassatie bestreden arrest zo begrepen, dat het hof daarin de verzoeken om pleidooi heeft afgewezen om een "procedurele" reden, te weten dat in het stadium waarin die verzoeken werden gedaan het recht om pleidooi te vragen ingevolge het (destijds geldende) Landelijke procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven(7) was vervallen; en dat het hof daarnaast, of in aansluiting daarop, heeft geoordeeld dat de verzoeken om pleidooi als strijdig met de goede procesorde moesten worden aangemerkt. Onder het boven deze alinea gestelde "kopje" wil ik het tweede van deze gegevens onderzoeken.

16. De kern van wat het hof te dien aanzien overweegt, is te vinden in rov. 3.5. Het verzoek om pleidooi wordt beschouwd als (nagenoeg) alleen ingegeven door de wens, het verzuim om tijdig een memorie na enquete in te dienen, te herstellen; en wordt tegen die achtergrond aangemerkt als excessief vertragend, en daarmee als strijdig met (op de desbetreffende procespartij rustende verplichtingen in verband met) de goede procesorde.

17. Van de kant van het Waarborgfonds wordt in cassatie bestreden dat het verzoek om pleidooi (vooral) door het verzuim van tijdig dienen zou zijn "geïnspireerd" (middelonderdeel I). Ik denk dat die klacht moet worden verworpen. Vaststelling van de strekking van demarches als de onderhavige staat vooral ter beoordeling van de rechters van de feitelijke aanleg waar die demarches zich hebben afgespeeld; en ik vind de "inschatting" die het hof hier heeft gemaakt geenszins onbegrijpelijk. Ik denk daarom dat in cassatie uitgangspunt moet zijn dat er inderdaad alleen met het oog op herstel van het verzuim van "dienen", pleidooi is gevraagd.

18. De overweging van het hof in rov. 3.5 strekt ertoe, dat in het algemeen zou gelden

169

dat de partij die een termijn voor het dienen van memorie (of, naar ik aanneem, een andere processuele uiting) verzuimt, daarmee zodanig tekort schiet in haar o.a. in art. 20 lid 2 Rv. neergelegde plicht om onredelijke vertraging van het geding te vermijden, dat aan die partij het recht om, tot "herstel" van haar verzuim, pleidooi te vragen moet worden ontzegd. Het hof wijst immers geen specifieke omstandigheden aan die meebrengen dat juist in dit geval het in rov. 3.5 overwogene zou moeten worden aangenomen, terwijl dat in andere gevallen waarin zich de zojuist omschreven basisvoorwaarden voordoen, misschien niet zo zou zijn.

19. Een algemene regel van de in de vorige alinea omschreven strekking lijkt mij onverenigbaar met de in alinea's 8 - 13 hiervóór besproken beginselen. Ik zou zo'n algemene regel trouwens ook als onwenselijk beoordelen.

Wat het eerste betreft, wijst men er van de kant van het Waarborgfonds met recht op dat er nu eenmaal een in-beginsel aanspraak op pleidooi bestaat die, zoals in alinea 11 hiervóór bleek, met name dan geldt als er onmiddellijk voordien bewijslevering heeft plaatsgehad(8). Die aanspraak bestaat onverkort wanneer een partij de haar geboden gelegenheid om schriftelijk te reageren correct heeft benut. Waarom dat dan opeens anders zou zijn wanneer die partij zo'n gelegenheid (al dan niet bij wege van verzuim) voorbij heeft laten gaan, valt moeilijk in te zien.

20. Het hof kent, naar ik uit rov. 3.5 opmaak, (veel) gewicht toe aan het feit dat de desbetreffende partij tijdwinst zou bewerkstelligen door schriftelijk te reageren en af te zien van mondelinge behandeling (c.q. pleidooi); en dat er tijd verloren gaat wanneer de partij de gelegenheid om schriftelijk te reageren verzuimt en er (pas) dan voor kiest, haar verzuim te "herstellen" door de zaak te bepleiten. Zo bewandelt de desbetreffende partij inderdaad een weg die vertraging van de procedure oplevert (en die bij vermijding van het verzuim, vermoedelijk niet zou zijn opgetreden).

21. Ik denk echter dat dit gegeven niet het "generieke" gewicht verdient dat het hof eraan heeft toegekend. De partij in kwestie had nu eenmaal aanspraak op mondelinge toelichting van haar standpunt, zodat het tijdverlies dat daarmee gepaard gaat moeilijk als niet-redelijk kan worden aangemerkt(9). Dat wordt niet wezenlijk anders doordat de partij in kwestie haar aanspraak op pleidooi aanwendt voor "herstel" van het verzuim van een termijn voor schriftelijke uiting. Zij kón wel zo handelen dat de hier intredende vertraging werd vermeden, maar zij had er nu eenmaal aanspraak op, voor de andere weg te kiezen. Dat de keuze wordt bepaald doordat de snellere weg als gevolg van een verzuim is afgesneden, lijkt mij onvoldoende om de desbetreffende partij haar nu eenmaal bestaande aanspraak op pleidooi te ontzeggen.

22. Dit geldt in versterkte mate wanneer zich de bijkomende omstandigheden voordoen die ik al in alinea 19 heb genoemd: het gaat om een reactie op zojuist plaatsgevonden bewijslevering, een geval dat in de Nederlandse Parlementaire geschiedenis apart aandacht heeft gekregen; en er heeft in de procedure nog in het geheel geen mondelinge behandeling plaatsgehad (en die zal, naar redelijke verwachting, ook niet meer volgen), wat in de rechtspraak van het EHRM als relevante factor is aangemerkt.

23. Ik ben er niet blind voor dat er bezwaren kleven aan het toelaten, dat partijen het verzuim van een termijn voor dienen langs de hier besproken weg "herstellen". Ik acht die bezwaren echter niet van een zodanige aard of gewicht, dat die opleveren dat zich -

170

en dan nog wel "generiek" - het zeer uitzonderlijke geval voordoet dat de Hoge Raad in de in alinea 9 aangehaalde overweging voor ogen had.

Daartoe lijkt mij eens temeer aanleiding, omdat de Hoge Raad in de in alinea 9 hiervóór als "leading case" bestempelde beslissing, zijn oordeel gaf in een zaak waarin het verzoek om pleidooi was ingegeven door het feit dat de partij in kwestie de termijn voor het indienen van de memorie van antwoord voorbij had laten gaan. Dat feit beoordeelde de Hoge Raad toen als niet-beslissend als het erom ging of (nog) aanspraak op pleidooi bestond(10).

24. Onwenselijk lijkt mij de door het hof gekozen benadering om meer praktische redenen. Het valt praktisch niet (makkelijk om) vast te stellen of een partij pleidooi vraagt omdat zij een termijn voor dienen heeft verzuimd, of (mede) om andere redenen.

Een "clause de style" in processtukken die ertoe strekt dat het recht op pleidooi wordt voorbehouden, en dat met het oog daarop mogelijk nog van schriftelijke uitlating zal worden afgezien, lijkt mij al voldoende om een oordeel hierover praktisch onmogelijk te maken. Ik zie op tegen een praktijk waarin partijen tot dergelijke clausules worden aangezet, met als uitkomst dat er toch aan de in alinea 23 bedoelde bezwaren niet tegemoet wordt gekomen(11).

25. Het hof heeft in rov. 3.7, zij het ten overvloede, betekenis toegekend aan het gegeven dat toestaan van pleidooi bij wege van "herstel" van het verzuim van tijdig dienen, de wachttijden voor alle pleitzaken zou doen toenemen en daarmee onredelijke vertragingen in de hand zou werken.

In het licht van mijn beschouwingen in alinea's 21 - 23 hiervóór zal duidelijk zijn dat ik dit argument ook als ontoereikend beoordeel (ook als het in samenhang met 's hofs verdere overwegingen wordt "meegewogen"). Om redenen, overeenkomend met de eerder besprokene meen ik dat dit onvoldoende rechtvaardiging oplevert voor een "generieke" regel dat wie pleidooi vraagt nadat (en omdat) hij een termijn van dienen heeft verzuimd, daarmee in strijd met de goede procesorde handelt. Daarmee wordt te sterk, te breed en met onvoldoende égards voor het uitzonderlijke van die maatregel, op de aanspraak op pleidooi afgedongen(12).

26. Deze beschouwingen brengen mij ertoe, de aan de goede procesorde ontleende gronden die het hof heeft gebezigd voor zijn oordeel dat het Waarborgfonds niet tot pleidooi kon worden toegelaten, als onvoldoende aan te merken.

Het verzoek om pleidooi in het RRH 27. In rov. 3.4 heeft het hof overwogen dat het het verzoek om pleidooi niet op inhoudelijke gronden had geweigerd, maar omdat voor het vragen van pleidooi ("in beginsel") geen gelegenheid meer bestond. De cassatieklachten gaan ervan uit dat dit oordeel van het hof ziet op zijn eerder in het arrest gegeven uitleg aan het RRH(13); en ik denk inderdaad dat 's hofs oordeel zo moet worden begrepen.

28. In het RRH van 2008 (en trouwens ook in het "nieuwe" RRH) wordt de mogelijkheid van het vragen van pleidooi alleen onder ogen gezien voor het geval dat de bij de wet voorziene wisseling van memories in appel is voltooid - zie art. 2.9 (2.24 in het nieuwe RRH). De regeling neemt wel tot uitgangspunt dat in latere stadia ook pleidooi kan worden gevraagd. Dat blijkt bijvoorbeeld uit het feit dat in de Richtlijnen voor toepassing

171

van het "oude" RRH(14) bij art. 2.9.2 aangeven dat verzuim van de termijn om pleidooi te vragen meebrengt dat het recht om dat te doen "in dit stadium van het geding" in beginsel is vervallen. (Hetzelfde staat in het nieuwe RRH in art. 2.24 (dus in het reglement zelf).) Wanneer, en op welke wijze er in de latere stadia van het geding pleidooi kan worden gevraagd, blijkt niet expliciet uit de bepalingen van het RRH of uit de daarop betrekking hebbende Richtlijnen.

29. Het hof heeft in het bestreden arrest tot uitgangspunt genomen dat de regels van het RRH, en met name de art. 2.11 en 2.12, zo moeten worden uitgelegd dat, nadat het laatste processtuk is genomen of de termijn daarvoor is verstreken zonder dat nader uitstel is verzocht, het partijdebat als gesloten moet worden aangemerkt en (daarom) geen pleidooi meer kan worden gevraagd.

De desbetreffende regels bepalen dat, zoals ik al even liet blijken, niet met zoveel woorden. Zij strekken ertoe dat op het door het hof aangegeven tijdstip een aanhouding van 14 dagen voor fourneren wordt verleend. Ingevolge art. 2.12 is kennelijk uitgangspunt dat vervolgens arrest wordt gevraagd (eventueel met een nadere termijn voor fourneren).

30. Maar in het licht van het gewicht dat blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad en van het EHRM aan de aanspraak op pleidooi toekomt, gaat het mij te ver om in het RRH als stilzwijgend opgenomen te lezen, dat de art. 2.11 en 2.12 ook meebrengen dat er in de daar behandelde stadia geen verzoek om pleidooi meer mag worden gedaan.

Men kan zich afvragen - zie alinea's 32 en 33 hierna - of een instrument als het RRH zo'n ingreep in het door de wet en het EVRM erkende recht van partijen op pleidooi wel zou kunnen bewerkstelligen. Ik denk echter dat die vraag kan blijven rusten. Volgens mij mag het (toenmalige) RRH namelijk niet zo worden uitgelegd, dat het ertoe strekte, de ruimte voor het vragen van pleidooi te beperken op de manier, zoals het hof dat wel heeft aangenomen.

31. Het hof heeft verschillende malen verwezen naar art. 2.9 van het RRH. Ik neem aan dat het hof daarmee doelde op de in die bepaling - destijds overigens: in het bepaalde onder nr. 2.9.2 van de "Richtlijnen voor toepassing" - opgenomen regel dat na het verstrijken van de daar voorziene beraadtermijn, het recht om pleidooi te vragen (in dat stadium van de procedure) verviel.

Voor de hier aan het hof toegeschreven gedachte is het eerder gezegde echter wat mij betreft van overeenkomstige toepassing: ik acht het onaannemelijk dat het RRH zo zou mogen worden uitgelegd, dat (stilzwijgend) zou zijn bedoeld dat het in art. 2.9 (althans: in de Richtlijn daarbij) bepaalde ook van (min of meer overeenkomstige) toepassing zou zijn in het wezenlijk andere geval dat er in latere stadia van de appelprocedure (en buiten het kader van een beraadtermijn zoals in art. 2.9 RRH geregeld) pleidooi wordt gevraagd.

32. Van de kant van het Waarborgfonds wordt aangevoerd dat de wettelijke aanspraak op pleidooi niet door bepalingen van "lagere" wetgeving, zoals een rolreglement, opzij kan worden gezet(15). Ik liet al even blijken dat dit mij inderdaad de vraag lijkt; maar ook, dat ik denk dat het RRH niet zo mag worden uitgelegd, dat daarin de in de vorige alinea's besproken, en daar als onaannemelijk bestempelde, (stilzwijgende) regels opgesloten liggen. Bij die uitleg van het RRH is er van enig "afdingen" op de aanspraak op pleidooi geen sprake.

172

33. In HR 10 juni 2011, NJ 2011, 272, rov. 3.3.2, werd aangenomen dat het hof door, zonder dat partijen daarop bedacht hoefden te zijn, eindarrest te wijzen, in ontoelaatbare mate afbreuk had gedaan aan het recht van de partijen om zich erover uit te laten of zij pleidooi wensten.

Met wat hier beslist werd lijkt mij wél verenigbaar, dat in een rolreglement een duidelijke regel wordt neergelegd die aangeeft dat het vragen van pleidooi na een voor de partijen kenbaar laatste moment - afsluiting van debat met instemming van de partijen en vragen om een uitspraak van de rechter, c.q. laten verstrijken van de daarvoor bepaalde uiterste termijn, bijvoorbeeld - niet meer mogelijk is. "Inlezen" in een rolreglement van een stilzwijgende regel van deze strekking lijkt mij al minder makkelijk met de in dit arrest tot uitdrukking komende gedachte verenigbaar; en dat geldt à fortiori voor een impliciete regel die partijen ook de mogelijkheid om pleidooi te vragen ontneemt wanneer, zoals in het onderhavige geval, er geen uitlating van de partijen over de vraag of zij hun debat als afgesloten beschouwen en of zij uitspraak wensen is gevraagd, en geen uiterste termijn daarvoor is gesteld (en niet benut).

34. Een "afterthought": in EHRM 15 december 2005, zaaknr. 53146/99, Hurter/Zwitserland, was namens Zwitserland aangevoerd dat het feit dat van de kant van Hurter tardief om mondelinge behandeling was gevraagd, als stilzwijgende afstand van het recht op een mondelinge behandeling mocht worden aangemerkt. Dat argument werd in rov. 34 van het arrest op een samenstel van deels feitelijke gronden verworpen.

Voor "onze" zaak komt mogelijk betekenis toe aan de overweging "...que le requérant fit valoir à temps utile le grief tiré de l'absence d'audience publique devant l'autorité de surveillance, soit avant la notification de l'arret de cette instance." Men zou uit het slot van deze overweging de indruk kunnen krijgen dat blokkering van het recht om zijn aanspraak op mondelinge behandeling geldend te maken in een veel eerder stadium (ruimschoots vóór wij in het stadium van bekendmaking van de beslissing verkeren) niet, althans niet zonder meer acceptabel zou zijn.

35. Aan de hand van de beschouwingen uit alinea's 27 - 34 hiervóór kom ik ertoe, ook de wijze waarop het hof aan het RRH toepassing heeft gegeven als onjuist te beoordelen.

Bespreking van de klachten uit het cassatiemiddel 36. Zoals in alinea 7 hiervóór bleek, lees ik in het cassatiemiddel klachten op drie thema's, die ieder voor zich hiervóór werden onderzocht; en waarbij telkens bleek dat ik de door het hof gekozen benadering als onjuist beoordeel.

Het zal dan ook niet verbazen dat ik het middel gegrond acht. Volledigheidshalve(16) bespreek ik hieronder de individuele klachten van het middel.

37. De inleiding op de genummerde cassatieklachten besluit met de klacht dat het hof geen voldoende draagkrachtige motivering heeft gegeven voor zijn oordeel dat ertoe strekt dat het verzoek om pleidooi wegens strijd met de goede procesorde moest worden afgewezen. Op zichzelf beschouwd acht ik deze klacht niet doeltreffend, omdat die niet voldoet aan de eisen voor motiveringsklachten zoals die blijken uit HR 5 november 2010, RvdW 2010, 1328, LJN BN6196, rov. 3.4.1. In aanmerking genomen in samenhang met een deel van de klachten uit de genummerde onderdelen van het middel, komt echter wél een als gegrond aan te merken klacht uit de bus.

173

38. In alinea 7 hiervóór heb ik het eerste thema dat de onderdelen van het middel aansnijden, omschreven als: "het hof heeft miskend dat er een - door het middel als "fundamenteel" aangeduide aanspraak van procespartijen bestaat op het tenminste éénmaal ten overstaan van de rechter mondeling toelichten van hun standpunt(en)."

39. De paragraaf "Inleiding" en de onderdelen A, B, C, E (tweede alinea), G, H (slotalinea), I (tweede alinea) en L (tweede en derde alinea's) bevatten meer en minder uitgewerkte klachten op dit thema. Daaronder bevinden zich klachten die aansluiten bij de redenen die ik in alinea's 8 - 14 en vervolgens in alinea's 15 - 26 hiervóór heb besproken, en die mij ertoe hebben gebracht, de beslissing van het hof aan te merken als onverenigbaar met de in de rechtspraak van de Hoge Raad en van het EHRM gegeven uitleg aan het recht van procespartijen op mondelinge toelichting van hun zaak.

Er wordt in deze onderdelen ook een scala aan argumenten aangevoerd die niet bij het hiervóór betoogde aansluiten en die ik ook niet als deugdelijk aanmerk; maar de argumenten van de eerste categorie waar ik zojuist op doelde, brengen mee dat ik de op dit thema gerichte klachten per saldo als gegrond beoordeel.

40. Het tweede in alinea 7 hiervóór omschreven thema was: "het hof heeft, indien zijn oordeel zou berusten op de gedachte dat hier van zeer bijzondere omstandigheden sprake was die een uitzondering op het eerstgenoemde beginsel rechtvaardigen, dan wel dat de goede procesorde in dit geval aan toepassing van dat beginsel in de weg staat, met die oordelen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of zijn oordeel ondeugdelijk gemotiveerd."

41. Ook hier meen ik dat het middel reeds in de "Inleiding" (slotalinea) en verder in de onderdelen C, E (tweede alinea), F (derde alinea), I (tweede alinea), J, K (vierde alinea) en L klachten aanvoert die aansluiten bij de redenen waarom ik, zoals eveneens in alinea's 15 - 26 hiervóór besproken, meen dat het hof te gemakkelijk heeft geoordeeld dat zich in dit geval omstandigheden voordoen die rechtvaardigen dat aan de aanspraak op pleidooi voorbij wordt gegaan.

42. Wat betreft het derde in alinea 7 hiervóór omschreven thema: zoals in de alinea's 27 - 35 hiervóór werd besproken, stem ik ermee in dat het hof een onjuiste uitleg en toepassing aan het destijds geldende RRH heeft gegeven, en lees ik in die regeling geen beletselen die eraan in de weg zouden staan dat het Waarborgfonds, althans onder de in deze zaak geldende omstandigheden (ik verwijs naar alinea 22 hiervóór), op de in feite gekozen datum (of data) nog pleidooi vroeg.

43. Hier geldt dat het middel in de onderdelen A, B, D, E, G en H op dit thema gerichte klachten inhoudt; en dat die gedeeltelijk aansluiten bij de redenen die ik in alinea's 27 35 hiervóór heb genoemd, en die mij ertoe brachten het oordeel van het hof dat in dit thema aan de orde is, als onjuist aan te merken. Ook in dit geval denk ik dat de genoemde middelonderdelen voldoende houvast bieden om de klachten op dit thema als gegrond aan te merken.

44. Tot besluit de volgende verspreide opmerkingen:

174

- in onderdelen D en E van het middel wordt aangevoerd dat, anders dan het hof in zijn beoordeling heeft betrokken, namens het Waarborgfonds ter rolle van 7 september 2010 wel, met toepassing van een formulier H5, nader uitstel zou zijn gevraagd. Dit argument lijkt mij ongegrond. Er wordt geen ondersteuning voor aangevoerd. Uit het roljournaal dat bij de cassatiedagvaarding is gevoegd blijkt niet van het verzoek om aanhouding waar deze klachten op doelen, en ook overigens worden geen gegevens aangewezen die steun voor deze bewering opleveren. Dan kan die in cassatie niet als uitgangspunt dienen.

- Onderdeel F, laatste alinea, klaagt over het oordeel van het hof dat schriftelijk pleidooi in deze zaak niet in aanmerking kwam. Deze klacht miskent dat de procespartijen geen "in beginsel"-aanspraak hebben op schriftelijk pleidooi, en dat de beslissing om dat aldan-niet toe te laten dus aan het beleid van de rechter is overgelaten. Daarom kan de rechter daarbij ook andere overwegingen betrekken, dan bij een weigering van mondeling pleidooi relevant zijn.

- Onderdeel H klaagt dat het hof een argument verwerpt dat niet namens het Waarborgfonds zou zijn aangevoerd. Het behoeft geen nadere toelichting dat men bij een klacht in cassatie hierover, geen belang heeft.

- Om de in alinea 17 hierv贸贸r besproken reden beoordeel ik de klacht van onderdeel I, eerste alinea, als ongegrond.

- De klacht die onderdeel K in zijn eerste, tweede en derde alinea aanvoert lijkt mij al daarom ongegrond, omdat niet kan worden aangenomen dat de rechter ambtshalve zou moeten overwegen of er aanleiding is voor toepassing van de daar genoemde bepalingen.

Overigens lijkt mij dat de klacht met recht tot uitgangspunt neemt dat het aangehaalde art. 2.9.4 van de Richtlijnen, ziet op een ander geval dan hier aan de orde was. Dat leidt dan echter niet tot gegrondbevinding van de klacht, maar tot de vaststelling dat het Waarborgfonds bij die klacht belang mist. Met de vaststelling dat het hof een niet op dit geval toepasselijke bepaling in een overweging ten overvloede verkeerd heeft toegepast, valt immers voor het Waarborgfonds niets te winnen.

- In de slotalinea van onderdeel K wordt geklaagd dat ten onrechte zou zijn aangenomen dat het Waarborgfonds haar verzoek om pleidooi niet heeft gemotiveerd. Daarbij wordt verwezen naar een brief van 6 oktober 2010. Deze brief bevindt zich echter niet in het overgelegde dossier. Er wordt ook niet aangegeven waar deze brief zou kunnen worden aangetroffen. Dan kan de klacht niet worden onderzocht, en dus ook niet worden gehonoreerd.

45. Ik meen hiermee alle klachten uit het middel te hebben besproken. Waar die bespreking toe leidt, zal in het voorafgaande al zijn gebleken.

Ik merk nog op dat [verweerder], zoals ook uit de stellingen in de cassatiedagvaarding blijkt, de in cassatie bestreden oordelen van het hof niet heeft uitgelokt of verdedigd, zodat er mij aanleiding lijkt voor een reservering van de kosten.

Gezien de in dit geval in cassatie aan de orde zijnde materie, zou de Hoge Raad kunnen overwegen om, indien tot vernietiging zou worden besloten, de zaak terug te verwijzen naar het hof dat het bestreden arrest heeft gewezen.

Conclusie Ik concludeer tot vernietiging van het in cassatie bestreden arrest; met verdere

175

beslissingen als in alinea 45 gesuggereerd.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 Het in cassatie bestreden arrest is van 26 oktober 2010. De cassatiedagvaarding is op 6 januari 2011 uitgebracht.

2 Zie ook HR 23 februari 2007, NJ 2007, 133, rov. 3.4.2.

3 Van Mierlo - Bart, Parlementaire Geschiedenis Herziening Rv. (etc.), 2002, p. 333 341.

4 Van Mierlo - Bart, Parlementaire Geschiedenis Herziening Rv. (etc.), 2002, p. 337 (citaat uit de Nota).

5 Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), W. Heemskerk, art. 134, aant. 1 en aant. 3; Snijders - Klaassen - Meijer, Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2011, nr. 155; Stein Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, 2011, nr. 10.3.8, subalinea 7; Snijders - Wendels, Civiel Appel, 2009, nr. 179. Zie ook de annotaties van Teuben, JBPr 2004, 10 en JBPr 2003, 58 en A. Knigge, JBPr 2003, 6. Kritisch: Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure, 2008, nr. 3.3.3.2.

6 Alleen via de Franstalige Hudoc-database toegankelijk.

7 O.a. kenbaar uit Staatscourant nr. 145 van 30 juli 2008; dit reglement zal door mij, in navolging van het hof, verder worden aangehaald als (het) RRH. 8 In de rechtspraak van het EHRM worden wel uitzonderingen op het recht op mondelinge behandeling aanvaard, met name wanneer aan de desbetreffende instantie slechts rechtsvragen (kunnen) worden voorgelegd of wanneer er materie van een specifieke technische aard aan de orde is (waarbij mondelinge toelichting van de partijen of hun raadslieden blijkbaar als minder relevant wordt beoordeeld - zie bijvoorbeeld EHRM 8 februari 2005, zaaknr. 55853/00, Miller/Zweden, rov. 29 en 30). Ik leid daaruit af dat het recht op mondelinge behandeling volop aanwezig is als het debat de feiten, en het al-dan-niet bewezen zijn daarvan betreft.

In de rechtspraak van het EHRM wordt bovendien belang toegekend aan het gegeven dat er tenminste ĂŠĂŠnmaal toegang tot een mondelinge behandeling ten overstaan van de rechter is geweest (zie bijvoorbeeld opnieuw het zojuist aangehaalde arrest Miller/Zweden, rov. 29 en 30). In dit cassatiegeding kan als vaststaand worden aangenomen dat het Waarborgfonds in het geheel geen gelegenheid heeft gehad om haar zaak mondeling toe te lichten (en, voeg ik toe, dat die gelegenheid er naar redelijke verwachting ook niet meer zou komen).

9 In die zin ook A - G Verkade in alinea 3.12 van diens conclusie voor HR 15 november 2002, NJ 2004, 2 m.nt. Asser.

10 HR 15 maart 1996, NJ 1997, 341 m.nt. HJS, rov. 2.2.

11 Aan het probleem waar het hof mee worstelde zou men overigens, zoals van de kant van het Waarborgfonds wordt opgemerkt, ook tegemoet kunnen komen door - op een passend korte termijn - "schriftelijk pleidooi" toe te staan. Een andere mogelijkheid zou zijn, om te kiezen voor beleid, erop gericht dat bij verzuim van een laatste termijn voor het indienen van een processtuk de gelegenheid wordt geboden om dat stuk alsnog - met spoed - in te dienen; mits er dan - tegelijk - door de desbetreffende partij van pleidooi wordt afgezien.

12 Zoals Asser het in zijn noot bij HR 5 oktober 2001, NJ 2002, 514 heeft gezegd: "...de rechter... moet wel van zeer goeden huize komen wil hij met succes een verzoek om pleidooi kunnen weigeren." (en verderop in dezelfde noot: "Alleen al daarom moet de

176

appelrechter zeer terughoudend zijn in het weigeren van een pleidooi als daarom wordt verzocht."). Met de hier tot uitdrukking komende smalle marges voor weigering, is de door het hof in deze zaak gekozen benadering niet in overeenstemming te brengen.

13 Het gaat hier, zoals al even werd aangestipt, om het RRH in de destijds geldende versie daarvan. Per 1 januari 2011 is een nieuw, en op de nodige punten gewijzigd RRH in werking getreden, zie Staatscourant 19241 van 2 december 2010. Blijkens art. 10.2 van dit reglement, kan het geen betekenis hebben voor voordien gegeven beslissingen.

Het bestreden arrest is zo'n beslissing.

14 Mij bekend in de versie II, gedateerd mei 2009.

15 In aansluiting op HR 11 juli 2003, NJ 2003, 567, rov. 3.5; zie onderdelen A, G en H (slotalinea) van het middel.

16 Maar zonder de pretentie werkelijk volledig te (kunnen) zijn.

177

LJN: BY4951, Gerechtshof Arnhem , 200.086.702

Datum uitspraak: 20-11-2012 Datum publicatie: 04-12-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Art. 134 lid 2 Rv Art. 6 EVRM Recht op pleidooi in hoger beroep. Hof komt terug van beslissing van de rolraadsheer dat recht op pleidooi is vervallen.

Vindplaats(en):

JBPr 2013, 20 m. nt. mr. P.M. Vos Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.086.702 (zaaknummer rechtbank 446552) arrest van de pachtkamer van 20 november 2012 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [appellante], gevestigd te [woonplaats], appellante, advocaat: mr. P.P.A. van Rossum, tegen: 1. [ge誰ntimeerde sub 1], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Groen Invest Nederland B.V. en Groen Invest Nederland Grondexploitatiemaatschappij B.V., kantoorhoudend te [woonplaats], 2. [ge誰ntimeerde sub 2], wonend te [woonplaats], 3. [ge誰ntimeerde sub 3], wonend te [woonplaats], 4. [ge誰ntimeerde sub 4],

178

wonend te [woonplaats], 5. [geïntimeerde sub 5], wonend te [woonplaats], 6. [geïntimeerde sub 6], wonend te [woonplaats], 7. [geïntimeerde sub 7], wonend te [woonplaats], 8. [geïntimeerde sub 8], wonend te [woonplaats], 9. [geïntimeerde sub 9], wonend te [woonplaats], 10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde sub 10], gevestigd te [woonplaats], geïntimeerden, advocaat voor geïntimeerde sub 1: mr. B.A.P. Sijben, advocaat voor geïntimeerden sub 2 tot en met 10: mr. R.G. Holtz.

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Voor het verloop van de procedure tot dan toe verwijst het hof naar het tussenarrest in deze zaak van 2 oktober 2012. Bij dat arrest is [appellante] in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of zij de zaak (alsnog) wenst te doen bepleiten.

1.2 Het verdere verloop van de procedure volgt uit: - de akte uitlating pleidooiverzoek van [appellante]; - de antwoordakte van de curator; - de antwoordakte van [geïntimeerden] 1.3 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

2.

De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep

2.1 [appellante] heeft verzocht alsnog pleidooi te mogen houden. De curator c.s. hebben zich daartegen verzet.

2.2 Het hof blijft bij hetgeen bij voormeld tussenarrest van 2 oktober 2012 is overwogen. De omstandigheid dat de beslissing van de rolraadsheer dat het recht op pleidooi is vervallen als een tussenarrest kan worden aangemerkt waartegen - gelijktijdig met het eindarrest - cassatieberoep openstaat, laat onverlet dat het hof voorafgaand aan het wijzen van eindarrest en nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, van de door de rolraadsheer gegeven beslissing om geen pleidooi toe te staan mag terugkomen indien die beslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, teneinde te voorkomen dat het hof op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.

2.3 Zoals bij voormeld arrest van 2 oktober 2012 reeds is overwogen, hebben procespartijen er in beginsel recht op om hun standpunten bij pleidooi toe te lichten. Ook

179

een in hoger beroep gedaan verzoek om de zaak te mogen bepleiten mag slechts in zeer uitzonderlijke gevallen worden afgewezen (vergelijk onder andere recent HR 2 december 2011, LJN BT7596 en HR 27 januari 2012, LJN BU7254). De door de rolrechter gegeven motivering dat het recht op pleidooi is vervallen omdat door de andere partij reeds om arrest was gevraagd en daartoe stukken fourneert, verdraagt zich niet met dit uitgangspunt en berust mitsdien op een onjuiste grondslag. Dat een eerder bepaald pleidooi niet is doorgegaan omdat de advocaat van [appellante] zich had onttrokken, maakt dit niet anders. Het bepaalde in artikel 134 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan er niet toe leiden dat een partij van wie zich de advocaat onttrekt geen gelegenheid meer krijgt om zijn zaak door een advocaat te laten bepleiten en dat mitsdien aan zijn uit artikel 6 EVRM voortvloeiende recht op een „oral hearingâ€&#x; wordt tekort gedaan.

2.4 De curator c.s. hebben voorts onvoldoende aangevoerd om te kunnen concluderen dat sprake is van klemmende redenen of strijdigheid met de eisen van een goede procesorde die aan toewijzing van het verzoek in de weg zouden staan. Voor de conclusie dat als gevolg van toewijzing van het verzoek sprake zou zijn van een onredelijke vertraging van het geding is onvoldoende gesteld.

2.5 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, ziet het hof aanleiding om van de beslissing van de rolraadsheer van 10 juli 2012 dat het recht op pleidooi is vervallen terug te komen en het verzoek van [appellante] om de zaak alsnog te mogen bepleiten toe te wijzen. De zaak zal worden verwezen naar de rol om partijen in de gelegenheid te stellen verhinderdata op te geven. Partijen zal daarvoor geen uitstel worden toegestaan.

2.6 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

3. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: verwijst de zaak naar de rol van 4 december 2012 voor opgave verhinderdata aan de zijde van beide partijen; houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, Th.C.M. Willemse en F.J.P. Lock en de deskundige leden ing. L.L.M. de Lorijn en ir. H.B.M. Duenk en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 november 2012.

180

LJN: BZ1058, Hoge Raad , 12/04582

Datum uitspraak: 03-05-2013 Datum publicatie: 03-05-2013 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Verzoek tot faillietverklaring. Bestaan steunvordering, faillissementstoestand, art. 6 lid 3 Fw. Na mondelinge behandeling maar voor uitspraak ingekomen verklaring, mogelijkheid tot heropening van de behandeling, motiveringsplicht rechter gelet op ingrijpende gevolgen faillissement, toetsing ex nunc.

Vindplaats(en):

NJ 2013, 275 NJB 2013, 1312 Rechtspraak.nl RvdW 2013, 662

Uitspraak 3 mei 2013 Eerste Kamer 12/04582 EV/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Verzoeker], wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. F.E. Vermeulen, tegen [Verweerster], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. J.P. Heering en mr. M.A.M. Essed.

181

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker] en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 249120/FT-RK 12.1061 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 31 juli 2012; b. het arrest in de zaak 200.111.235/01 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 18 september 2012, verbeterd bij arrest van 15 oktober 2012.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest en aanvullend cassatierekest zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en de zaak schriftelijk toegelicht.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping.

De advocaat van [verzoeker] heeft bij brief van 14 februari 2013 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 [Verweerster] verzoekt in deze procedure [verzoeker] in staat van faillissement te verklaren. Dat verzoek is door de rechtbank afgewezen.

Het hof heeft [verzoeker] alsnog in staat van faillissement verklaard. Daartoe heeft het overwogen dat vaststaat dat [verzoeker] twee omvangrijke vorderingen van [verweerster], waarvan het bestaan summierlijk is gebleken, onbetaald laat (rov. 3.4.13.4.2 van zijn arrest) en dat ook het bestaan van een steunvordering is gegeven nu [verzoeker] een schuld heeft aan Synapsis B.V. (hierna: Synapsis) (rov. 3.4.3). Het hof heeft hieruit afgeleid dat [verzoeker] verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen (rov. 3.4.5).

3.2 Het middel voert onder meer aan dat [verzoeker] na de mondelinge behandeling in hoger beroep een fax aan het hof heeft gezonden met een verklaring van de advocaat van Synapsis waaruit blijkt dat de vordering van Synapsis op [verzoeker] inmiddels integraal is voldaan.

Het middel klaagt dat het hof ten onrechte aan deze fax, die het heeft ontvangen voordat het uitspraak deed, is voorbijgegaan. Het betoogt daartoe onder andere (onder 2.2) dat de faillissementsrechter ex nunc dient te beoordelen of de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen.

3.3 De in het middel bedoelde fax dateert van na de mondelinge behandeling in hoger beroep, toen de behandeling van de zaak al gesloten was. In zodanig geval mag de rechter in beginsel een dergelijke fax terzijde leggen, zonder daarvan verder kennis te nemen. Partijen hebben evenwel de mogelijkheid om heropening van de behandeling van de zaak te vragen, bijvoorbeeld indien nieuwe feiten of bewijsmateriaal daartoe

182

aanleiding geven. De rechter zal in de regel aan een hierop gericht verzoek kunnen voorbijgaan op de grond dat hij voor heropening geen aanleiding ziet. Mede in verband met de proceseconomie behoeft de rechter die beslissing niet te motiveren.

Het vorenstaande kan echter anders zijn indien het een procedure betreft, zoals de procedure tot faillietverklaring, waarin de rechter zijn beslissing dient te baseren op de toestand ten tijde van zijn uitspraak. Afhankelijk van de gronden die voor het verzoek tot heropening worden aangevoerd, kan de rechter dan bij afwijzing van het verzoek gehouden zijn die beslissing te motiveren.

In dit geval is door [verzoeker] bij de fax aangevoerd, en onderbouwd met een daarbij meegezonden verklaring van de advocaat van Synapsis, dat de voor de faillietverklaring noodzakelijke steunvordering van Synapsis inmiddels niet meer bestond en dat het faillissement dus niet diende te worden uitgesproken. Mede in aanmerking genomen dat het uitspreken van een faillissement ingrijpende gevolgen heeft, had het hof de fax, gelet op de inhoud daarvan, moeten opvatten als een verzoek tot heropening van de behandeling en op dat verzoek gemotiveerd moeten beslissen.

3.4 Uit het vorenstaande volgt dat de klacht gegrond is. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 18 september 2012; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof ArnhemLeeuwarden.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 3 mei 2013.

Conclusie Zaaknr. 12/04582 mr. E.M. Wesseling-van Gent Zitting: 1 februari 2013 Conclusie inzake: [Verzoeker] tegen [Verweerster] Het gaat in deze faillissementszaak in het bijzonder om de vraag of het hof een door verzoeker tot cassatie, [verzoeker], na de mondelinge behandeling overgelegde verklaring mocht weigeren.

183

1. Feiten en procesverloop(1) 1.1 De rechtbank 's-Hertogenbosch heeft bij beschikking van 31 juli 2012 het verzoek van verweerster in cassatie, [verweerster], om [verzoeker] in staat van faillissement te verklaren, afgewezen op de grond dat van het vorderingsrecht van [verweerster] op [verzoeker] niet summierlijk is gebleken.

1.2 [Verweerster] is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch en heeft het hof verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en het verzoek tot faillietverklaring van [verzoeker] alsnog toe te wijzen. Zij heeft daarbij gesteld dat zij uit hoofde van twee overeenkomsten tot geldlening vorderingen van € 470.000,- en van€ 350.000,- heeft op [verzoeker] en heeft een notariële akte overgelegd waarin de overeenkomst van geldlening van € 470.000,- is vervat, alsmede een akte tot geldlening van € 350.000,-. Volgens [verweerster] is ondanks aanmaning niet terugbetaald. Zij heeft voorts met betrekking tot de steunvordering verwezen naar het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg van 31 juli 2012, waarin [verzoeker] erkent nog een andere schuld te hebben.

1.3 [Verzoeker] heeft het hoger beroep bestreden. Hij heeft daarbij erkend de overeenkomsten van geldlening van € 470.000,- en van € 350.000,- te hebben gesloten, maar heeft primair gesteld dat deze overeenkomsten zijn vervangen door een allesomvattende mondelinge overeenkomst van 9 september 2011 met betrekking tot de aankoop van een saunacomplex door [verzoeker] van [verweerster] waardoor de geldleningen zouden worden afgelost. De overeenkomst is niet schriftelijk vastgelegd, aldus [verzoeker], omdat [verweerster] een nadere voorwaarde stelde. [Verzoeker] heeft deze mondelinge overeenkomst bij brief van 18 april 2012 buitengerechtelijk ontbonden en stelt als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [verweerster] aanzienlijke schade te hebben geleden.

[Verzoeker] heeft voorts de gestelde steunvordering van Synapsis erkend maar gesteld dat hij met Synapsis een betalingsregeling is overeengekomen, waaraan hij voldoet.

[Verzoeker] stelt niet in de toestand te verkeren dat hij op heeft gehouden te betalen nu hij al zijn verplichtingen betaalt.

1.4 Het hof heeft het beroep ter zitting van 27 augustus 2012 behandeld in aanwezigheid van partijen en hun advocaten. Van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt.

Het hof heeft vervolgens bij arrest van 18 september 2012 de beschikking waarvan beroep(2) vernietigd en opnieuw rechtdoende [verzoeker] in staat van faillissement verklaard.

1.5 [Verzoeker] heeft tegen het arrest van het hof tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld en - overeenkomstig het in het cassatieverzoekschrift (onder 2.3) gemaakte voorbehoud - een 'aanvullend cassatieverzoekschrift na beschikbaarstelling van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep' ingediend(4).

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en de zaak schriftelijk toegelicht.

[Verzoeker] heeft afgezien van schriftelijke toelichting.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

184

2.1 Het cassatiemiddel bevat zeven onderdelen (klachten)(5).

2.2 Onderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 3.4.2, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld: "In het licht van het voorgaande is het verweer van [verzoeker], daarbij in aanmerking nemende dat een akte dwingende bewijskracht heeft, onvoldoende aannemelijk geworden om te concluderen dat van de vorderingen van [verweerster] niet summierlijk is gebleken; dit betekent derhalve dat naar het oordeel van het hof van de gegrondheid van [verzoeker]s verweer niet summierlijk is gebleken. Immers, weliswaar zijn er onderhandelingen gevoerd over een nieuwe overeenkomst, zoals door [verweerster] ook wordt erkend, maar in het kader van de onderhavige procedure is onvoldoende aannemelijk is geworden dat deze onderhandelingen ook tot volledige overeenstemming hebben geleid. Weliswaar zijn in een voorlopig getuigenverhoor getuigen gehoord, maar dat levert in het kader van onderhavige procedure voorshands onvoldoende grondslag op om anders te oordelen. Daarbij komt dat enige schriftelijke vastlegging ontbreekt, terwijl partijen wel gewend waren hun overeenkomsten op schrift uit te werken.

2.3 Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof dat van de gegrondheid van [verzoeker]s verweer niet summierlijk is gebleken onjuist en onbegrijpelijk is omdat het hof dit oordeel nadrukkelijk mede doet steunen op de dwingende bewijskracht van de notariële akte waarin één van beide leningen is vastgelegd, maar die bewijskracht niet relevant is nu het verweer van [verzoeker] ziet op de nadien gesloten mondelinge overeenkomst.

2.4 Het hof heeft de dwingende bewijskracht van de notariële akte in aanmerking genomen bij de beoordeling van het bestaan van de vorderingen van [verweerster] en heeft het verweer van [verzoeker] dat de in rechtsoverweging 3.4.1 genoemde overeenkomsten zijn vervangen door een nieuwe overeenkomst, verworpen met de motivering dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de onderhandelingen met betrekking tot de gestelde nieuwe overeenkomst tot volledige overeenstemming hebben geleid alsmede dat enige schriftelijke vastlegging ontbreekt terwijl partijen waren gewend hun overeenkomsten op schrift uit te werken.

De klacht berust derhalve op een te beperkte lezing van het arrest en faalt mitsdien.

2.5 De onderdelen 2 en 3, die zich in zoverre voor gezamenlijke behandeling lenen, stellen - zakelijk weergegeven - voorop dat het hof, in strijd met de door beide partijen eenduidig begrepen mededeling van het hof dat tot datum van het arrest relevante (niet tot een minnelijke regeling beperkte) nadere stukken in het geding mochten worden gebracht(6) dan wel in strijd met de vereiste ex nunc beoordeling waarbij essentieel bewijsmateriaal dat niet tot faillietverklaring kan worden overgegaan niet mag worden genegeerd, de door [verzoeker] aan het hof gestuurde brieven heeft geweigerd op de grond dat het hof uitsluitend stukken wilde toestaan die een tussen partijen bereikte minnelijke regeling betreffen. Deze brieven hielden in dat de steunvordering volgens de verklaring van de raadsman van de crediteur inmiddels integraal was betaald, dat de eerder getroffen betalingsregeling steeds was nagekomen en dat [verzoeker] uitsluitend de vorderingen van [verweerster] onbetaald liet.

De onderdelen klagen vervolgens dat het hof zijn taak als (appel)rechter in deze

185

faillissementsprocedure heeft verzaakt doordat het zonder legitieme en deugdelijk verantwoorde reden aan het bewijsmateriaal voorbij is gegaan en daarmee in strijd met art. 6 EVRM en art. 1 EP bij het EVRM heeft gehandeld.

2.6 Volgens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 27 augustus 2012 hebben de advocaten van partijen - onder meer - overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnota's gepleit, heeft de advocaat van [verweerster] meegedeeld dat op 31 augustus 2012 uitspraak zou worden gedaan in een kort geding tussen partijen en is partijen gevraagd naar hun bereidheid om een minnelijke regeling te treffen.

Daarnaast is in het proces-verbaal het volgende opgenomen (p. 3-4): "(...)

De voorzitter deelt mede dat deze procedure zich niet leent voor een grondig onderzoek naar de feiten. (...)

De voorzitter geeft partijen in overweging te trachten tot een minnelijke regeling te komen en deelt mede dat het hof op de hoogte dient te worden gesteld indien een dergelijke regeling wordt bereikt. Indien er een uitspraak in de voorzieningenprocedure wordt gedaan, kan deze uitspraak aan de griffie worden toegezonden.

De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede dat het hof uitspraak zal doen op 18 september 2012."

2.7 Het hof maakt in zijn arrest geen melding van de brieven die beide partijen na de mondelinge behandeling aan het hof hebben gestuurd (zie rov. 2.4).

In het door [verzoeker] overgelegde procesdossier(7) bevinden zich twee brieven van de griffier van het hof van 17 en 18 september 2012 (prod. 14 en 15), waaruit blijkt dat het hof door [verzoeker] aan het hof gezonden stukken aan hem heeft geretourneerd met de mededeling dat het hof hiervan geen kennis zal nemen omdat deze geen betrekking hebben op een tussen partijen getroffen minnelijke regeling. De geretourneerde stukken betreffen een fax van 17 september 2012 met bijlagen respectievelijk een fax van 13 september 2012 met als bijlage 1 een verklaring van de advocaat van Synapsis.

2.8 Daarnaast heeft [verweerster] bij brief van 4 september 2012 een kopie van het hiervoor genoemde vonnis van de voorzieningenrechter van 31 augustus 2012 toegezonden(8), welk stuk eveneens door het hof is geweigerd.

Daarbij kunnen - gelet op het proces-verbaal - de nodige vraagtekens worden gezet, ware het niet dat daarover niet wordt geklaagd.

2.9 Uit het proces-verbaal blijkt dat de feitelijke grondslag ontbreekt voor de stelling van [verzoeker] dat het hof partijen de mogelijkheid zou hebben geboden om tot de datum van de uitspraak (niet tot een minnelijke regeling beperkte) nadere stukken in te dienen.

Het is vaste rechtspraak dat de vaststelling van het verhandelde ter terechtzitting is voorbehouden aan de feitenrechter en in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst(9). In cassatie moet er dan ook van uit worden gegaan dat het hof [verzoeker] niet in de gelegenheid heeft gesteld alle relevante stukken in te dienen en dat er geen sprake is van schending van opgewekt vertrouwen.

2.10 Zoals vermeld, klagen de onderdelen dat het hof de na de sluiting van het

186

onderzoek ingediende stukken, meer in het bijzonder de verklaring van de advocaat van Synapsis, toch in zijn beoordeling had moeten betrekken omdat deze essentieel bewijsmateriaal vormen.

Dienaangaande merk ik allereerst het volgende op.

De (appel)rechter dient vanwege de ex nunc toetsing rekening te houden met de meest recente gegevens. Zo mag rekening worden gehouden met feiten die na de eerdere procedure zijn voorgevallen zoals bijvoorbeeld een betalingsregeling die de schuldenaar na de faillietverklaring heeft getroffen met de schuldeiser van een steunvordering(10).

De aard van de faillissementsprocedure, waarin met spoed wordt beslist, brengt mee dat gegevens ook in een laat stadium mogen worden aangevoerd. Meer in het algemeen moet de appelrechter de vraag of een schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, beoordelen naar de omstandigheden zoals die zijn gebleken in eerste aanleg en in hoger beroep.

Het onderzoek van een faillissementsaanvraag is echter (ook) in appel begrensd, zowel in omvang als in tijd. In het algemeen is het in strijd met de goede procesorde dat een partij zich nog door middel van een conclusie of akte in de procedure uitlaat als een zaak eenmaal in staat van wijzen is(11). Dit geldt m.i. ook indien in een faillissementsprocedure zonder toestemming van de rechter na het sluiten van het onderzoek stukken worden ingediend(12).

2.11 Belangrijker is echter dat het niet zozeer gaat om bewijsmateriaal dat na de sluiting van het onderzoek is ingediend, als wel dat in de faxbrieven van 13 en 17 september 2012 een nieuwe stelling is betrokken, ter onderbouwing waarvan de verklaring van de advocaat van Synapsis als bijlage is bijgevoegd. In genoemde faxbrieven wordt gesteld dat de (steun)vordering van Synapsis is komen te vervallen omdat deze "volledig is betaald" respectievelijk waarvan "[A] B.V. de volledige betaling heeft uitgevoerd".

Deze stelling is door [verzoeker] niet eerder, ook niet tijdens de mondelinge behandeling van 27 augustus 2012, naar voren gebracht. In het verweerschrift van 27 augustus 2012 (onder 75) werd nog een verschuldigd bedrag van â‚Ź 29.000 vermeld en in de pleitnota van 27 augustus 2012 (onder 29) wordt gesproken over maandelijkse verplichtingen die stipt worden voldaan. [Verzoeker] heeft niet gemotiveerd waarom hij deze verklaring niet eerder in het geding had kunnen brengen, terwijl uit de verklaring van de advocaat van Synapsis ook niet valt op te maken wanneer de vordering van Synapsis volledig is afbetaald.

2.12 Ook in faillissementszaken kunnen m.i. nieuwe stellingen niet pas na sluiting van het onderzoek worden ingenomen, althans behoeft de appelrechter deze niet in zijn beoordeling te betrekken, ook als het essentiĂŤle stellingen betreft(13).

Op grond van het voorgaande is het buiten beschouwing laten van de door [verzoeker] ingediende stukken, waaronder de overgelegde verklaring van de advocaat van Synapsis m.i. dan ook niet in strijd met art. 6 EVRM, art. 1 EP bij het EVRM en/of de ex nunc toetsing en falen de onderdelen 2 en 3.

2.13 In de onderdelen 3 en 4 wordt in het verlengde van de (rechts)klachten onder 2 en 3 een (motiverings)klacht geformuleerd die zich richt tegen de rechtsoverwegingen 3.4.3 (laatste zin) en 3.4.5. In deze rechtsoverwegingen, waarbij ik voor de leesbaarheid eveneens de tussenliggende rechtsoverweging 3.4.4 citeer, heeft het hof als volgt geoordeeld:

187

"3.4.3. Bij vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 18 januari 2012 zijn [verzoeker] en [A] B.V. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag van Synapsis B.V. van â‚Ź 45.490,41 en is [verzoeker] veroordeeld aan Synapsis aanvullende zekerheid te verstrekken in de vorm van een hypotheek- of pandrecht op zijn vakantiewoning, een en ander op verbeurte van een dwangsom. Het staat vast dat [verzoeker] noch [A] het bedrag waartoe zij veroordeeld zijn reeds volledig aan Synapsis hebben betaald.

Daarmee is het bestaan van een steunvordering gegeven. Weliswaar is aangevoerd dat er in het kader van de executie van voormelde veroordeling, waartegen overigens geen hoger beroep is ingesteld, een betalingsregeling is overeengekomen die door [verzoeker] wordt nagekomen en waardoor Synapsis niet het hele bedrag in ĂŠĂŠn keer kan opeisen, maar anders dan [verzoeker] kennelijk beoogt te stellen, staat dit niet aan het bestaan van een steunvordering in de weg. Overigens zijn er ook geen verificatoire bescheiden in het geding gebracht waaruit van de betalingsregeling en van de tot op heden gedane betalingen blijkt.

3.4.4. Uit het voorgaande volgt dat [verzoeker] nalatig is de opeisbare vorderingen van [verweerster]s te betalen. Wel betaalt hij de steunvordering van Synapsis. Door de ene vordering wel te betalen en de andere niet, handelt [verzoeker] in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

3.4.5. [Verweerster]s heeft betoogd dat aan de zijde van [verzoeker] thans sprake is van een situatie van te hebben opgehouden te betalen. Weliswaar voert [verzoeker] aan dat hij al zijn verplichtingen die hij heeft voldaan, maar, nog daargelaten de juistheid van deze stelling, uit het (langere tijd) volledig onbetaald laten van de vorderingen van [verweerster]s enerzijds en uit de veroordeling tot betaling van de (al langere tijd bestaande) vordering van Synapsis (die niet gering van omvang is en ten aanzien waarvan niet is gebleken dat door [verzoeker] thans stipt en conform beweerdelijke afspraak op deze vordering wordt afgelost en derhalve niet de betalingen heeft gestaakt dan wel deze betalingen (te) lang uitstelt) anderzijds, kan die conclusie in redelijkheid niet worden getrokken. Gelet op de aard en omvang van de vorderingen en steunvordering en nu overigens geen concrete feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot een ander oordeel leiden, kan, mede in het licht van de jurisprudentie, worden aangenomen dat sprake is van een situatie van opgehouden te betalen."

2.14 Geklaagd wordt (i) dat het oordeel in de laatste zin van rechtsoverweging 3.4.3 en het oordeel in rechtsoverweging 3.4.5. over de vordering van Synapsis onbegrijpelijk is gemotiveerd en (ii) dat laatstgenoemd oordeel voorts haaks staat op hetgeen het hof in rechtsoverweging 3.4.4 heeft geoordeeld nu daaruit blijkt dat het hof kennis heeft genomen van de stukken en daaruit heeft afgeleid dat [verzoeker] de vordering van [verweerster] onbetaald laat terwijl hij de steunvordering betaalt.

2.15 De op de rechtsklachten van de onderdelen 2 en 3 voortbouwende motiveringsklacht faalt op grond van hetgeen ik over de rechtsklachten heb opgemerkt.

Omdat, zoals het hof mocht oordelen, vaststaat dat [verzoeker] of [A] B.V. het bedrag waartoe zij zijn veroordeeld niet reeds volledig aan Synapsis hebben betaald, heeft het hof - terecht(14) - tot uitgangspunt genomen dat een betalingsregeling niet aan het bestaan van een steunvordering in de weg staat zolang de vordering niet volledig is betaald. Dit is het dragende oordeel van rechtsoverweging 3.4.3., hetgeen ook blijkt uit de woordkeuze 'overigens' de laatste zin van die rechtsoverweging. De klacht onder (ii) berust op een verkeerde lezing van het arrest nu het hof onder 3.4.3 heeft geoordeeld dat [verzoeker] de vordering van Synapsis niet volledig heeft betaald. Deze klacht faalt

188

derhalve eveneens.

2.16 Onderdeel 5, dat klaagt dat sprake is van een onjuiste rechtsopvatting "voor zover het hof in rechtsoverweging 3.4.3 heeft geoordeeld dat, zelfs bij nakoming van een betalingsregeling voor een vordering, sprake is van een steunvordering, die mede rechtvaardigt dat kan worden gezegd dat de schuldenaar in de toestand verkeert te hebben opgehouden te betalen", faalt omdat het hof dat aldaar niet heeft overwogen.

Het hof heeft in rechtsoverweging 3.4.3 het bestaan van de steunvordering vastgesteld en in rechtsoverweging 3.4.5 een oordeel gegeven over de vraag of [verzoeker] was opgehouden te betalen.

2.17 Nu het hof het bestaan van de steunvordering heeft vastgesteld en [verzoeker] de aan de faillissementsaanvraag ten grondslag liggende vorderingen van [verweerster] heeft erkend(15), kon het hof in rechtsoverweging 3.4.5 oordelen dat bij [verzoeker] sprake is van een situatie van opgehouden te betalen.

Daaraan doet niet af hetgeen het hof in rechtsoverweging 3.4.4 heeft overwogen met betrekking tot het gelijkheidsbeginsel, wat daar verder van zij. Hierop stuit onderdeel 6 af.

2.18 Onderdeel 7 klaagt ten slotte dat het hof art. 24 Rv. heeft geschonden door niet te beslissen op het verweer van [verzoeker] dat [verweerster] misbruik van recht maakt door het faillissement van [verzoeker] te verzoeken met het kennelijk doel om de waarheidsvinding (het voorlopig getuigenverhoor) te frustreren en heeft het hof het onderliggende geschil over een 'exit' uit het in mede-eigendom geĂŤxploiteerde saunacomplex ten onrechte niet betrokken in zijn oordeel.

2.19 Voor zover de klachten al niet afstuiten op de omstandigheid dat de beantwoording van de vraag of sprake is van een toestand van te hebben opgehouden te betalen, zo verweven is met waarderingen van feitelijke aard dat de juistheid van dat oordeel in cassatie niet kan worden onderzocht(16), kunnen de klachten niet tot cassatie leiden omdat het hof bij de beoordeling van de faillissementsverlening niet verplicht was onderzoek te doen naar de motieven voor de indiening van het faillissementsverzoek(17).

3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Zie het arrest van het hof 's-Hertogenbosch van 18 september 2012 zoals verbeterd bij arrest van 9 oktober 2012, rov. 2.1 t/m 3.3.

2 Het arrest vermeldt per abuis 25 juni 2012 als datum van de beschikking.

3 Het cassatieverzoekschrift is op 26 september 2012 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.

4 Het aanvullend cassatieverzoekschrift is op 22 oktober 2012 ingekomen ter griffie van

189

de Hoge Raad.

5 Genummerd 2.1 t/m 2.7. Het aanvullend cassatieverzoekschrift betreft een aanvulling op de onder 2.2 en 2.3 van het cassatieverzoekschrift geformuleerde klachten.

6 In het aanvullend cassatieverzoekschrift wordt betoogd dat uit het proces-verbaal kan worden afgeleid dat a) de mededeling van het hof dusdanig onduidelijk was dat [verzoeker] er op mocht vertrouwen dat alle relevante stukken nog mochten worden ingediend; of b) dat het proces-verbaal achteraf onjuist is opgesteld in de wetenschap dat [verweerster] zich gelegitimeerd achtte om - nadat de zaak al in staat van wijzen verkeerde - zich tot het hof te wenden met het hierna onder 2.6 bedoelde kort gedingvonnis.

7 [Verweerster] heeft bedoelde stukken niet overgelegd.

8 Zie bijlage 2 bij de faxbrief van mr. Hellendoorn van 13 september 2012 aan het hof.

9 Zie bijv. HR 17 februari 2006, LJN: AU4616, (NJ 2006/156); HR 16 februari 2004, LJN: AO1941, (NJ 2004/425).

10 Zie daarover o.m. HR 11 juli 2008, LJN: BD3705, (NJ 2008/404) en Polak Pannevis, Insolventierecht 2011, par. 3.14.6 met verwijzingen naar rechtspraak.

11 HR 2 mei 2003, LJN AF3431, (JOL 2003/259). Zie voorts V.C.A. Lindijer, De goede procesorde, 2006, nrs. 216-220.

12 Zie ook Lindijer, a.w., nr. 156.

13 Zie o.a. Lindijer, a.w., nr. 156 e.v. en Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/114 over HR 8 februari 1991, LJN:AD1399 (NJ 1992/406) en HR 10 januari 1992, LJN:ZC0473 (NJ 1992/195).

14 Zie de conclusie v贸贸r HR 16 mei 2008, LJN: BC7474, (RvdW 2008/523) met verwijzing naar o.m. de conclusie van A-G Strikwerda v贸贸r HR 14 april 2006, LJN: AV0055, (RvdW 2006/396) met verdere verwijzingen.

15 Rov. 3.2 en 3.4.1, onbestreden in cassatie.

16 Zie o.m. HR 26 augustus 2003, LJN: AI0371, (NJ 2003/693).

17 Wessels Insolventierecht I, 3e druk 2012, par. 1184.

190

LJN: BZ0173, Hoge Raad , 12/02451

Datum uitspraak: 29-03-2013 Datum publicatie: 29-03-2013 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Dekkingsomvang verzekeringspolis. Tekortschieten assurantietussenpersoon? Cassatieberoep ingesteld door in hoger beroep gevoegde partij niet-ontvankelijk, geen belang; beslissing in hoger beroep geen gezag van gewijsde jegens gevoegde partij.

Ontvankelijk cassatieberoep tegen deelarrest. Art. 81 lid 1 RO. Vindplaats(en):

NJ 2013, 203 NJB 2013, 803 Rechtspraak.nl RvdW 2013, 475

Uitspraak 29 maart 2013 Eerste Kamer 12/02451 TT/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: FPO MAASSTAD B.V., gevestigd te Dordrecht, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. T. Welschen, tegen 1. WATERSPORT BELTERWIEDE V.O.F., gevestigd te Lemmer, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel, 2. REAAL SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,

191

gevestigd te Zoetermeer, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. M.E. Franke.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als FPO, Belterwiede en Reaal.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 74543/HA ZA 08-2164 van de rechtbank Dordrecht van 9 juli 2008 en 22 april 2009; b. het arrest in de zaak 200.034.073/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 december 2011, welke is verbeterd bij beslissing van 8 mei 2012.

Het arrest en de beslissing van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft FPO beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Belterwiede heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Reaal heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping met toepassing van art. 81 lid 1 RO. De advocaat van FPO heeft bij brief van 7 februari 2013 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 Deze zaak betreft het volgende. Belterwiede heeft in oktober 2006 een jachthavencomplex aan de Vuurtorenweg te Lemmer gekocht. Zij heeft voor het complex via FPO, haar assurantietussenpersoon, verzekeringen afgesloten bij Reaal. In de nacht van 28 op 29 januari 2007 heeft brand gewoed in het jachthavencomplex, waarbij onder meer schade is ontstaan aan het horecagedeelte. Reaal heeft dekking van deze schade geweigerd omdat dit gedeelte van het complex volgens haar niet onder de afgesloten verzekeringen valt.

Belterwiede vordert primair Reaal te veroordelen alsnog dekking te verlenen, omdat het horecagedeelte wel onder de afgesloten verzekeringen valt, en subsidiair FPO te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, omdat in het geval dat het horecagedeelte niet onder de dekking valt, FPO is tekortgeschoten in haar verplichting jegens haar om voor een passende verzekeringsovereenkomst te zorgen.

3.2 Bij vonnis van 22 april 2009 heeft de rechtbank de vordering tegen Reaal afgewezen en een verklaring voor recht uitgesproken inhoudende dat FPO aansprakelijk is voor de schade die Belterwiede heeft geleden door het feit dat de schade aan het horecagedeelte niet verzekerd was. De rechtbank heeft Belterwiede en FPO in de gelegenheid gesteld zich over laatstgenoemde schade nader uit te laten.

Tegen dit vonnis heeft Belterwiede hoger beroep ingesteld, welk beroep zich zowel richtte tegen Reaal als tegen FPO. FPO heeft zich in het hoger beroep van Belterwiede tegen

192

Reaal gevoegd aan de zijde van Belterwiede. In het door Belterwiede tegen haar ingestelde hoger beroep heeft FPO incidenteel hoger beroep ingesteld.

3.3 Het hof heeft in het hoger beroep van Belterwiede tegen Reaal het vonnis van de rechtbank, voor zover thans in cassatie van belang, bekrachtigd en in het hoger beroep van Belterwiede tegen FPO in het principale beroep Belterwiede niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep en in het incidentele beroep het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

3.4 FPO heeft cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof zowel in de zaak tussen Belterwiede en Reaal als in de zaak tussen haarzelf en Belterwiede.

4. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep 4.1 Nu Belterwiede geen cassatieberoep heeft ingesteld tegen het arrest van het hof, rijst de vraag of FPO als gevoegde partij belang heeft bij haar cassatieberoep tegen Reaal in de zaak tussen Belterwiede en Reaal.

Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord.

Doordat Belterwiede geen cassatieberoep heeft ingesteld, is de afwijzing van haar vordering tegen Reaal onherroepelijk. Het door FPO als gevoegde partij tegen Reaal ingestelde cassatieberoep kan daarin geen verandering brengen.

FPO heeft evenmin belang erbij dat tussen haar en Reaal wordt vastgesteld hoe de rechtsbetrekking tussen Belterwiede en Reaal luidt. In haar verhouding tot Belterwiede is dat belang niet gelegen. De beslissing in het arrest van het hof omtrent de rechtsbetrekking tussen Belterwiede en Reaal heeft immers geen gezag van gewijsde in de verhouding tussen FPO en Belterwiede. Anders dan aan de orde was in HR 9 april 2010, LJN BK4549, NJ 2010/388, rov. 3, doet zich hier dan ook niet het geval voor dat de gevoegde partij zelfstandig een rechtsmiddel tegen de uitspraak moet kunnen aanwenden om te voorkomen dat deze jegens haar in kracht van gewijsde gaat en beslissingen daarin jegens haar gezag van gewijsde verkrijgen.

FPO is voorts niet door het hof in de kosten van Reaal veroordeeld en heeft dus ook niet uit dien hoofde belang bij haar cassatieberoep tegen Reaal.

4.2 FPO is wel ontvankelijk in haar cassatieberoep in de zaak tussen haarzelf en Belterwiede. Het hiervoor in 3.2 genoemde vonnis van de rechtbank van 22 april 2009 is, nu de vordering van Belterwiede tegen FPO daarin gedeeltelijk is toegewezen in de vorm van de uitgesproken verklaring voor recht, terwijl voor het overige de beslissing daarover is aangehouden, gedeeltelijk een eindvonnis en gedeeltelijk een tussenvonnis. Omdat het incidentele hoger beroep van FPO zich mede tegen de genoemde verklaring voor recht keerde, is de bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank door het hof in zoverre een eindarrest. Aangezien het cassatieberoep van FPO zich mede keert tegen die bekrachtiging, is FPO ontvankelijk in haar cassatieberoep tegen Belterwiede (vgl. HR 9 september 2011, LJN BQ2306, NJ 2011/408).

5. Beoordeling van het middel in de zaak tegen Belterwiede De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de

193

rechtsontwikkeling.

6. Beslissing De Hoge Raad: verklaart FPO niet-ontvankelijk in haar cassatieberoep tegen Reaal; verwerpt het cassatieberoep voor zover ingesteld tegen Belterwiede; veroordeelt FPO in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Reaal begroot op € 799,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris en aan de zijde van Belterwiede op € 799,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, G. Snijders, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 29 maart 2013.

Conclusie 12/02451 mr. J. Spier Zitting 25 januari 2013 (bij vervroeging) Conclusie inzake FPO Maasstad B.V.(1) (hierna: FPO)(2) tegen Watersport Belterwiede v.o.f. (hierna: Belterwiede), en Reaal Schadeverzekeringen N.V. (hierna: Reaal) 1. Feiten 1.1 De feiten in de zaak zijn, kort samengevat, als volgt.(3) 1.2 Belterwiede heeft in oktober 2006 een jachthavencomplex aan de [a-straat] te Lemmer gekocht. De jachthaven is gevestigd aan de [a-straat 1,2 en 3] te Lemmer, kadastraal bekend als secties [A001] (huisnummers [2 en 3A]) (werkplaats/horeca), [A002] (huisnummers [1 en 3]) (showroom), [A003] (zonder huisnummer) (terrein) en [A004] (zonder huisnummer) (jachthaven). De twee horecagelegenheden waren niet in gebruik en zijn ook door Belterwiede, na de levering aan haar, niet in gebruik genomen.

1.3 Op verzoek van Belterwiede heeft Bovemij Verzekeringen (hierna: Bovemij) namens Friesland Bank Assurantiën B.V. (hierna: Friesland Bank) op 17 november 2006 een

194

offerte uitgebracht voor een inventarisverzekering en een bedrijfsschadeverzekering voor het jachthavencomplex. Voorafgaand aan de offerte heeft Bovemij een inspectie verricht.

Van deze inspectie is een inspectierapport opgemaakt.

1.4 Belterwiede heeft FPO - de assurantietussenpersoon van Belterwiede - gevraagd of zij een "scherpere" offerte dan de offerte van Bovemij kon verzorgen. Naar aanleiding daarvan heeft [betrokkene 1] van FPO op 23 november 2006 contact opgenomen met [betrokkene 2] van Support Office (hierna: SO), de gevolmachtigd agent van Reaal. Op diezelfde dag heeft [betrokkene 1] de offerte en de daarbij behorende preventiebijlage van Bovemij naar [betrokkene 2] gestuurd. Tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] is afgesproken dat SO het inspectierapport van Bovemij zou opvragen.

1.5 Op 24 november 2006 heeft Reaal een offerte uitgebracht, welke offerte gebaseerd is op de offerte van Bovemij. Op l december 2006 heeft Reaal vervolgens een definitieve offerte uitgebracht. Belterwiede heeft op dezelfde dag een opdrachtbevestiging aan [betrokkene 1] gestuurd, die deze dezelfde dag heeft doorgestuurd aan [betrokkene 2].

Op 12 december 2006 heeft [betrokkene 1] de door Belterwiede voor akkoord getekende offerte retourgezonden aan [betrokkene 2]. Tevens heeft [betrokkene 1] toen een ingevuld en door Belterwiede ondertekend aanvraagformulier, gedateerd 6 december 2006, aan [betrokkene 2] gestuurd.

1.6 Op 22 december 2006 heeft [betrokkene 3] van FPO per e-mail aan [betrokkene 2] meegedeeld: "[Betrokkene 2], naast de reeds aangevraagde bedrijfsschadedekking, dient er per vandaag 22/12/2006 ook een opstaldekking toegevoegd te worden aan de polis. De opstallen zijn gelegen aan de [a-straat 3] Lemmer. De opstallen zijn voornamelijk steen hard behoudens een kantoortje in een hoekje van een loods dat uit hout is opgetrokken.

Gewenst verzekerd bedrag aan herbouwwaarde â‚Ź 2.500.000,--."

1.7 Op 27 december 2006 heeft Reaal een zogeheten "special limit" afgegeven voor de verzekering van een gebouw per 22 december 2006 met als risico-adres [a-straat 3] te Lemmer. In de special limit staat als bestemming "handel in pleziervaartuigen". Op 12 januari 2007 heeft Reaal de verzekeringspolis afgegeven, welke op 18 januari 2007 is ontvangen door FPO. In de polis staat als risico-adres vermeld: "[a-straat 3] Lemmer".

1.8 Op 19 januari 2007 heeft [betrokkene 1] een e-mail gestuurd aan [betrokkene 2], waarin onder meer staat: "Daarnaast moet de omschrijving inhoud verzekering gewijzigd worden, want in de EURO 1.300.000,-- welke reeds verzekerd is, zit ook horeca-inventaris en goederenvoorraad t.b.v. de horeca."

1.9 In de nacht van 28 op 29 januari 2007 heeft brand gewoed in het jachthavencomplex. De opstalschade (inclusief de opstalschade aan de horeca) is door de door Belterwiede en Reaal ingeschakelde deskundigen vastgesteld op een totaalbedrag van â‚Ź 1.152.917. Met betrekking tot het bedrag van de posten bedrijfsschade en (schade betreffende de) horeca-inventaris zijn partijen niet tot overeenstemming gekomen.

2. Procesverloop

195

2.1.1 Belterwiede heeft Reaal en FPO op 27 februari 2008 gedagvaard voor de Rechtbank Dordrecht. Belterwiede heeft in eerste aanleg, na vermeerdering van eis, gevorderd kort samengevat (zie rov. 3.1 van het vonnis in prima en in iets verkorte vorm rov. 4 van het bestreden arrest) Reaal te veroordelen tot betaling van de geleden opstalschade van â‚Ź 1.152.917 (met nevenvorderingen, waaronder een vordering tot betaling van (buiten)gerechtelijke kosten ad â‚Ź 77.666) en subsidiair FPO daartoe te veroordelen en voorts voor recht te verklaren dat de door de brand ontstane schade aan de inventaris en de ontstane bedrijfsschade onder respectievelijk de inventarisverzekering en de bedrijfsschadeverzekering valt en subsidiair voor recht te verklaren dat FPO aansprakelijk is voor de genoemde schade als bedoelde schade niet onder de verzekering valt.

2.2 Belterwiede heeft aan haar vorderingen, in 's Hofs weergave, ten grondslag gelegd dat de bij het jachthavencomplex behorende horecagelegenheden onder de polisdekking vallen. Als de horecagelegenheden niet gedekt zijn, is FPO als assurantietussenpersoon tekortgeschoten in haar verplichting om voor een passende verzekeringsovereenkomst te zorgen. FPO wist dat Belterwiede de bedoeling had om de twee horecagelegenheden mee te verzekeren. Als FPO dat niet wist, treft haar daarvoor een verwijt (zie rov. 5 en iets uitvoeriger rov. 3.2 - 3.4 van het vonnis in prima).

2.3.1 De Rechtbank heeft in haar vonnis van 22 april 2009 geoordeeld dat de schade aan horeca-inventaris, de horecabedrijfsschade en de horeca-opstalschade buiten de verzekeringsovereenkomsten vallen. De Rechtbank heeft daarom in het geding Belterwiede/Reaal alle vorderingen afgewezen (zie rov. 6 van het bestreden arrest).

2.3.2 In het geding Belterwiede/FPO oordeelde de Rechtbank onder meer dat FPO tekortgeschoten is in haar verplichtingen als assurantietussenpersoon. De Rechtbank heeft voor recht verklaard dat FPO aansprakelijk is voor de schade die Belterwiede geleden heeft vanwege het feit dat de schade aan de horeca-inventaris en de horecabedrijfsschade niet onder respectievelijk de inventarisverzekering en de bedrijfsschadeverzekering valt. Omdat de omvang van de gevorderde opstalschade en de hoogte van de gevorderde (buiten)gerechtelijke kosten door FPO gemotiveerd betwist zijn, heeft de Rechtbank dit geding naar de rol verwezen om Belterwiede de gelegenheid te geven om deze posten nader te onderbouwen. De Rechtbank heeft voorts tussentijds hoger beroep opengesteld (zie rov. 6 van het bestreden arrest).

2.4 Belterwiede heeft in beide gedingen hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 22 april 2009. FPO heeft in hoger beroep gevorderd om zich in het geding Belterwiede/Reaal te mogen voegen aan de zijde van Belterwiede. Het Hof 's-Gravenhage heeft deze incidentele vordering van FPO in zijn arrest van 27 oktober 2009 toegewezen.

2.5.1 Het Hof heeft in zijn arrest van 27 december 2011 geoordeeld dat de schade met betrekking tot de horecagelegenheden - de schade betreffende de horeca-inventaris, de horecabedrijfsschade en de horeca-opstalschade - niet onder de dekking van de afgesloten verzekeringen valt (zie met name rov. 8 t/m 22). Volgens het Hof is (evenwel) niet in geschil dat er dekking is voor schade voor zover deze geen betrekking heeft op de horecagelegenheden (zie rov. 23). De vordering van Belterwiede tegen Reaal tot vergoeding van de bedrijfsschade wordt daarom toegewezen voor zover de betreffende bedrijfsschade geen betrekking heeft op de horecagelegenheden. Het Hof heeft Reaal in dat verband veroordeeld tot betaling van â‚Ź 229.165,15, te vermeerderen met wettelijke

196

rente.(4) Voor het overige zijn de vorderingen in het geding Belterwiede/Reaal afgewezen.

2.5.2 In het geding Belterwiede/FPO heeft het Hof Belterwiede niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep. De grieven die FPO in dat geding had aangevoerd, zijn "verworpen". Het Hof heeft het geding Belterwiede/FPO in zijn arrest van 27 december 2011 ter verdere behandeling en beslissing terugverwezen naar de Rechtbank Dordrecht.

2.6 FPO heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het onder 2.5 genoemde arrest.

Belterwiede en Reaal hebben (ieder afzonderlijk) geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna FPO nog heeft gerepliceerd.

3. Ontvankelijkheidsperikelen 3.1 Uit de cassatiedagvaarding valt m.i. niet met grote stelligheid op te maken in welke zaken FPO het cassatieberoep instelt. Met name hetgeen staat op p. 2 roept vooral vragen op.

3.2 Uit de cassatiedagvaarding onder 18 leid ik af dat FPO onder meer cassatieberoep instelt tegen het arrest in de zaak Belterwiede/Reaal. Voor zover dat beroep zich richt tegen Belterwiede kan FPO daarin niet worden ontvangen. Belterwiede is in het geding Belterwiede/Reaal - waarin FPO optreedt als gevoegde partij aan de zijde van Belterwiede - immers uitsluitend opgetreden aan de zijde van FPO.(5) 3.3 Mr Franke heeft in haar s.t. onder 3 betoogd dat FPO als gevoegde partij aan de zijde van Belterwiede(6) geen cassatieberoep kan instellen tegen Reaal nu Belterwiede zelf tegen 's Hofs arrest geen cassatieberoep heeft ingesteld. Die opvatting is evenwel onjuist, zoals blijkt uit het arrest Staat/Clara Wichmann (het zogenaamde SGParrest).(7) 3.4 Mr Franke heeft nog een andere pijl op haar boog. FPO zou belang missen bij haar beroep tegen het arrest voor zover betrekking hebbend op het geschil tussen Belterwiede en Reaal omdat het beroep van FPO niet alsnog dekking in de relatie tussen Belterwiede en Reaal zou vermogen te bewerkstelligen (s.t. onder 3.10 en 3.11).

3.5 Op zich is zonder meer juist dat het beroep van FPO er niet toe kan leiden dat Belterwiede alsnog de door het Hof afgewezen dekking verkrijgt. Maar dat betekent niet per se dat FPO belang bij haar beroep mist.

3.6 M.i. kan men bij de beantwoording van de belang-vraag verschillende kanten uit. Ik bespreek deze verschillende varianten.

3.7.1 De eerste is de snelle en simpele weg en misschien ook wel de sterkste. 's Hofs tussenarrest van 27 oktober 2009 kan moeilijk anders worden begrepen dan aldus dat in 's Hofs visie FPO belang had bij de voeging (rov. 5 laatste twee volzinnen). Weliswaar is niet helemaal duidelijk waarin dat belang, in 's Hofs visie, is gelegen, maar zijn oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Daarmee is het belang, zo kan zeer wel worden verdedigd, ook in cassatie een gegeven.(8)

197

3.7.2 Volledig vanzelfsprekend is deze benadering intussen niet. In appel hadden Belterwiede en FPO in zekere zin eenzelfde belang bij vernietiging van het vonnis waarbij de vordering van Belterwiede op Reaal werd afgewezen. In benadruk in zekere zin, omdat het belang van FPO veel groter was dan het belang van Belterwiede. Deze laatste kon immers op FPO terugvallen als de vordering tegen Reaal zou stranden.

3.7.3 Het verschil tussen het onderhavige cassatieberoep en de onder 3.7.2 geschetste appelprocedure is dat FPO in cassatie een zeker belang kan hebben bij vernietiging van het bestreden arrest voor zover in het arrest a quo de vordering van Belterwiede op Reaal wordt afgewezen. Een daartoe strekkend arrest van Uw Raad brengt, als gezegd, niet mee dat Reaal Belterwiede alsnog dekking moet verlenen. In de (vervolg)-procedure tussen Belterwiede en FPO heeft een vernietiging geen rechtstreekse betekenis, maar zij zou m.i. wel een sterke troef in handen van FPO zijn. Een vernietiging door Uw Raad illustreert immers dat als door Belterwiede eveneens cassatieberoep zou zijn ingesteld dit allicht had kunnen slagen. Dat laatste kan de aansprakelijkheid van FPO jegens Belterwiede in het hart raken.(9) Kortom; FBO kan inderdaad belang hebben bij het hier besproken cassatieberoep.

3.8.1 In de tweede plaats kan worden betoogd dat de meest voor de hand liggende plaats om de discussie over de dekking door verzekeraar Reaal te voeren een procedure is waarbij de door de pretense verzekerde (Belterwiede) als verzekeraar aangesprokene (Reaal) partij is. Voor deze opvatting pleit dat verzekeraars doorgaans beter van deze materie op de hoogte zijn en dus hun zaak (door in deze materie geverseerde advocaten) het beste zullen (doen) bepleiten.

3.8.2 Maar de kracht van dit argument is tevens zijn zwakte. In de eerste plaats is er voor de verzekeraar, voor wie vaststaat dat hij geen (of in casu: slechts voor een deel) dekking behoeft te verlenen, weinig reden om verder nog veel tijd en kosten te besteden aan wat voor hem een soort spiegelgevecht is geworden. In dit licht bezien, zou voor Reaal weinig bevredigend zijn eventueel nog jaren in procedures te worden meegesleurd; procedures waarbij zij geen enkel belang meer heeft omdat de vraag waarom het voor haar ging al onherroepelijk is beslist. Nog onbevredigender is, in de hier besproken optiek, dat Reaal kostenveroordelingen zou moeten betalen wanneer het niet door Belterwiede, maar slechts door FPO als gevoegde partij aan de zijde van Belterwiede bestreden arrest zou worden vernietigd, hoewel dat voor Belterwiede in haar verhouding tot Reaal geen positief enkel effect sorteert.

3.9.1 Een "ontvankelijke procedure" en a fortiori een vernietiging van het bestreden arrest in de zaak tussen FPO (als aanvankelijk gevoegde partij) en Reaal zou er bovendien allicht toe leiden dat het geschil tussen FPO en Belterwiede geruime tijd in de ijskast zou moeten worden geplaatst. Dat is niet efficiĂŤnt. Veel efficiĂŤnter zou zijn om in de relatie FPO/Belterwiede zo nodig de strijd over de vraag of Reaal Belterwiede verdergaande dekking dan door het Hof aangenomen moest verlenen voort te zetten, des dat een bevestigende beantwoording van die vraag ertoe zou leiden dat FPO (in zoverre) niet jegens Belterwiede aansprakelijk is.

3.9.2 De onder 3.9.1 genoemde strijd zou er m.i., praktisch gesproken, om moeten gaan of een eventueel door Belterwiede ingesteld cassatieberoep zou zijn geslaagd en, zo ja,

198

tot welk oordeel de verwijzingsrechter daarna zou zijn gekomen. Dit soort geschillen kennen we reeds in andere settingen, bijvoorbeeld in het kader van de vraag of een niet tijdig door een advocaat ingesteld beroep vrucht zou hebben gedragen wanneer het wĂŠl tijdig was ingesteld.

3.10.1 Hiervoor onder 3.8 werd de zaak vanuit het perspectief van Reaal beschetst. Maar de vraag is gewettigd of we dit probleem geheel moeten bezien vanuit de optiek van Reaal, leunend op het argument dat wat de uitkomst van een eventueel cassatieberoep van FPO in het geschil met Reaal ook moge zijn, Reaal ten opzichte van Belterwiede nimmer meer behoeft te betalen dan waartoe zij in 's Hofs arrest is veroordeeld. Immers kan, op de onder 3.7.3 geschetste grond, kan een vernietiging door Uw Raad in de relatie tussen FPO en Reaal praktisch gesproken wel iets veranderen. In zekere zin botsen dus de belangen van FPO en Reaal.

3.10.2 In zoverre is er een verschil met de SGP-zaak. In die laatste zaak kon een vernietiging van het door SGP bestreden arrest van het Hof in de verhouding van SGP tot de Staat relevant zijn omdat vernietiging ertoe zou kunnen leiden dat SGP in haar verhouding tot de Staat niet gehouden was om - kort gezegd - iets te doen aan de status quo. In casu zal er in de relatie tussen Reaal en FPO niets veranderen, wat de uitkomst van het cassatieberoep ook moge zijn.

3.11 Mr Welschen heeft er bij repliek nog op gewezen dat FPO er belang bij heeft dat 's Hofs hier besproken arrest jegens FPO geen kracht en gezag van gewijsde zal krijgen (onder 8). Deze stelling wordt evenwel in genen dele wordt toegelicht.(10) 3.12.1 Al met al denk ik dat het eerste argument het sterkste is; zie vooral onder 3.7.3.

3.12.2 Kort en goed: m.i. heeft FPO voldoende belang bij het cassatieberoep tegen Reaal. Praktische betekenis heeft de hier besproken kwestie intussen alleen als de klachten, voor zover gelanceerd tegen Reaal, gegrond zouden zijn. Nu dat m.i. niet het geval is, zou Uw Raad aan de hier behandelde rechtsvraag allicht voorbij kunnen gaan door het beroep te verwerpen; daartoe strekt deze conclusie uiteindelijk ook.

4. Bespreking van de klachten 4.1 Klacht A1 houdt in dat het Hof zijn oordeel omtrent grief III in het incidentele appel van FPO in het geding Belterwiede/FPO, ten onrechte (mede) gebaseerd heeft op stellingen van Belterwiede uit het geding Belterwiede/Reaal. Het onderdeel leidt dat af uit rov. 33: "In de memorie van grieven wordt aangevoerd dat de schade aan de horecainventaris ruim â‚Ź 700.000,- bedraagt." Het onderdeel veronderstelt dat het hier gaat om een stelling uit de memorie van grieven van Belterwiede (memorie van grieven d.d. 2 februari 2010, p. 20, nr. 44). Volgens het onderdeel heeft Belterwiede de betreffende stelling echter enkel aangevoerd in het geding tegen Reaal en niet tevens in het geding tegen FPO. Zelf zou FPO deze stelling niet hebben aangedragen.

4.2 De klacht is niet heel gemakkelijk te doorgronden, nog daargelaten dat zij aan de verharingsziekte lijdt (het Hof in haar oordeelsvorming). Hoe dat zij, het is al aanstonds de vraag of de klacht vrucht kan dragen omdat de bestreden overweging een obiter dictum is, zoals blijkt uit de bewoordingen "Ook dit gegeven wijst erop"; de s.t. van mrs

199

Van der Wiel en Bethlehem onder 2.1.6 wijst daar terecht op. Alleen in dat kader spreekt het Hof van de gewraakte € 700.000. Daaraan voorafgaande noemt het Hof een andere en klemmender - reden waarom de grief van FPO niet opgaat. Wanneer de hierna te bespreken klachten tegen dit laatste oordeel tevergeefs worden voorgedragen, mist het hier behandelde onderdeel belang.

4.3.1 Ten overvloede en ten gronde: Belterwiede heeft in haar memorie van grieven klaarblijkelijk zowel grieven geformuleerd in het geding tegen Reaal als in het geding tegen FPO. 4.3.2 De litigieuze stelling van Belterwiede is te vinden in de algemene en inleidende paragraaf 2 (Feiten) en meer in het bijzonder in subparagraaf 2.6.2 (Schade).(11) De memorie maakt pas in paragraaf 3 (Rechtsgronden) en in paragraaf 4 (Grieven) nader zij het niet steeds even duidelijk en expliciet - onderscheid tussen het geding tegen Reaal en dat tegen FPO. Het Hof heeft de memorie van Belterwiede kennelijk aldus opgevat dat haar stelling dat de schade aan de horeca-inventaris ruim € 700.000 bedraagt zowel is aangevoerd in het geding tegen Reaal als in het geding tegen FPO. Deze uitleg van de gedingstukken is, ook in het licht van hetgeen door het onderdeel wordt aangevoerd, niet onbegrijpelijk.(12) 4.4 Voor zover de klacht wil betogen dat het Hof de hier besproken stelling van Belterwiede heeft toegeschreven aan FPO, mist zij feitelijke grondslag. Rov. 33 biedt daarvoor m.i. geen enkel aanknopingspunt. In feite valt FPO hier in haar eigen zwaard.

Als haar stelling dat zij dit niet heeft aangevoerd juist is, moet het wel gaan om een stelling van Belterwiede, tenzij wordt aangenomen dat het Hof spoken zag; ik ga daar evenwel niet van uit.

4.5.1 Klacht A2 bouwt uitsluitend voort op klacht A1. Zij wordt meegetrokken in de val van de eerste klacht.

4.5.2 Ten gronde en ten overvloede: ik gaf al aan dat het aan het bedrag van ruim € 700.000 ontleende argument m.i. een obiter dictum is. Het onderdeel bestrijdt dat, maar laat na aan te geven waarop die bestrijding is gebaseerd. Voor mijn benadering pleit evenwel dat het Hof uitvoerig uit de doeken doet waarom FPO in 's Hofs visie tekort is geschoten. In mijn ogen kan hetgeen het Hof overweegt zijn oordeel wel degelijk dragen.

Immers legt het Hof uit dat en waarom FPO niet heeft mogen denken dat hetgeen zij heeft gedaan voldoende was.

4.6.1 Klacht A3 is niet voldoende begrijpelijk en leent zich daarom niet voor bespreking.

Indien dit onderdeel al een zelfstandige klacht inhoudt, dan is in elk geval onvoldoende duidelijk tegen welk oordeel wordt opgekomen.

4.6.2 Ook bij inhoudelijke beoordeling is de klacht onbegrijpelijk op de grond genoemd in de s.t. van mr Franken onder 5.24 en 5.24 waar een anders luidende passage uit een processtuk van FBO wordt geciteerd.

4.7 Klacht B verwijt het Hof in het geding Belterwiede/FPO (in rov. 32 e.v.) ten onrechte "niet gemotiveerd vastgesteld [te hebben] waarom er geen sprake zou zijn van dekking van de door B[e]lterwiede geleden schade onder de verzekering van Reaal." Een dergelijk

200

gemotiveerd oordeel kon volgens het onderdeel niet ontbreken en wel omdat Belterwiede FPO slechts heeft aangesproken tot vergoeding van de geleden schade voor het geval die schade niet gedekt zou zijn onder de verzekering van Belterwiede bij Reaal. Bovendien zou niet vastgesteld worden dat de door Belterwiede geleden schade niet gedekt is onder de verzekering bij Reaal, zolang het geding tussen Belterwiede en Reaal niet definitief afgerond is en de uitspraak in dat geding in kracht van gewijsde is gegaan.

4.8 Voorts richt het onderdeel zich tegen het oordeel van het Hof (in rov. 33) dat FPO niet voldaan heeft aan haar verplichting om er zorg voor te dragen "dat (met ingang van 19 januari 2007) er direct (voor alle rubrieken) (voorlopige) dekking werd verkregen voor de horecagelegenheden." Het acht dit oordeel onbegrijpelijk is nu het Hof in het geding Belterwiede/FPO niet (gemotiveerd) geoordeeld heeft dat er geen dekking was onder de verzekering van Belterwiede bij Reaal.

4.9.1 Uit rov. 33 blijkt zonneklaar dat er volgens het Hof voor de litigieuze schade geen dekking was; zie met name ook uit de in het onderdeel ook geciteerde passage. Daarmee resteert het verwijt aan het Hof dat dit oordeel niet is onderbouwd.

4.9.2 De Rechtbank is in het geding Belterwiede/FPO tot de slotsom gekomen dat de schade met betrekking tot de horecagelegenheden niet gedekt is door de verzekeringen bij Reaal. De Rechtbank verwerpt, naar ik begrijp, het anders luidende betoog van FPO (zie vonnis van 22 april 2009, rov. 4.25). Uit het onderdeel blijkt niet dat deze beslissing in het hoger beroep in de zaak Belterwiede/FPO door FPO is bestreden.(13) Dat laatste kan ook uit het bestreden arrest niet worden afgeleid.(14) Bij die stand van zaken was er voor het Hof geen grond om op deze kwestie in te gaan.

4.9.3 Ook los van hetgeen onder 4.9.2 werd opgemerkt, is de klacht geen beter lot beschoren. Het Hof heeft in rov. 7 t/m 30 van het bestreden arrest in het kader van de bespreking van de grieven van Belterwiede en van FPO (als gevoegde partij) in het geding Belterwiede/Reaal uitvoerig gemotiveerd op welke gronden geoordeeld wordt dat de schade met betrekking tot de horecagelegenheden niet gedekt is door de verzekeringen van Belterwiede bij Reaal. Mede omdat het Hof de zaken Belterwiede/FPO en Belterwiede/Reaal gezamenlijk behandeld heeft en het Hof in deze twee gedingen bij ĂŠĂŠn en hetzelfde arrest uitspraak heeft gedaan, kan zijn arrest in redelijkheid niet anders gelezen worden dan aldus dat de daarin gegeven motivering ten aanzien van stellingen uit het geding Belterwiede/Reaal, voor zover de betreffende stellingen identiek zijn aan stellingen die zijn ingenomen in het geding Belterwiede/FPO, mede ziet op de gelijkluidende stellingen uit dat laatstgenoemde geding.

4.10 Anders dan de steller van de klacht lijkt te menen, is het arrest in de verhouding tussen Belterwiede en Reaal, voor zover voor de Hoge Raad kenbaar, onherroepelijk geworden. Het middel biedt geen begin van aanknopingspunt voor een ander oordeel.

(15) Daarmee staat rechtens vast dat Reaal Belterwiede voor de onderhavige schade geen dekking behoefde te verlenen.

4.11 Klacht C richt zich tegen de verwerping van grief IV van FPO in het incidentele appel in het geding Belterwiede/FPO. Zij acht de door het Hof aan grief IV gegeven uitleg onbegrijpelijk. Immers zou het Hof er in rov. 36 ten onrechte van uit zijn gegaan dat FPO zich met deze grief op het standpunt stelt dat sprake is van eigen schuld voor wat betreft

201

de periode ná 19 januari 2007. Met de grief is immers juist betoogd dat de eigen schuld van Belterwiede gelegen is in de periode voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst en dus ruim vóór 19 januari 2007.

4.12.1 De klacht mislukt om twee zelfstandige redenen. Het aan het slot van rov. 36 gevelde - in cassatie niet bestreden(16) - oordeel dat de in de grief betrokken stelling kort gezegd - onverenigbaar is met in ander verband door FPO geëtaleerde stellingen en dat deze stelling daarmee terzijde kan worden geschoven, kan 's Hofs oordeel ruimschoots dragen. Het is een toe te juichen toepassing van art. 21 Rv. 4.13.1 Inhoudelijke beoordeling van de klacht zou niet tot een andere uitkomst leiden.

Het bestreden oordeel van de Rechtbank(17) komt erop neer dat FPO in elk geval kort vóór 19 januari 2007 van de hoed en de rand wist en dat zij toen adequaat had moeten handelen, hetgeen ze heeft nagelaten. Grief IV strekt er kennelijk toe te betogen dat Belterwiede moest aantonen dat er na 19 januari 2007 nog voldoende tijd voor FBO was om actie te ondernemen (zie mva tevens mvg inc. appel onder 38).

4.13.2 Het is zéér de vraag of de onder 4.13.1 weergegeven grief is gesteld in de sleutel van eigen schuld, n'en déplaise de omstandigheid dat FPO zelf aan het begin van de grief van eigen schuld spreekt(18) en dat het Hof, kennelijk aansluitend bij deze woordjes, de grief ook zo zegt op te vatten (rov. 35). Hoe dat zij, het onderdeel miskent 's Hofs gedachtegang. Het Hof is er veronderstellenderwijs vanuit gegaan dat Belterwiede vóór 19 januari 2007 inderdaad boter op haar hoofd had (juridisch vertaald: eigen schuld had). Zelfs als dat zo zou zijn, blijft in 's Hofs visie overeind dat het voor FPO mogelijk zou zijn geweest om in de periode tussen 19 januari 2009 en het tijdstip van de brand (28/29 januari 2007) zorg te dragen voor het afsluiten van een nieuwe verzekering met de gewenste dekking en met inachtneming van het feit dat de twee horecagelegenheden deel uitmaakten van het jachthavencomplex (rov. 36 en 37). Dat laatste oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

4.13.3 In zijn s.t. onder 39 e.v. lijkt mr Welschen deze klacht een andere draai te willen geven. Kort samengevat: FPO heeft voldoende gedaan. Nu een dergelijke klacht in het middel niet valt te lezen, behoef ik er niet op in te gaan.

4.14 De "overige" klachten worden voorafgegaan door een vrij uitvoerige inleiding die geen (zelfstandige) klachten bevat.

4.15 Klacht D maakt niet duidelijk tegen welke rechtsoverweging(en) zij is gericht.

Daarom is zéér de vraag of zij voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Zij beroept zich bovendien op stellingen (niet geheel duidelijk is van wie) zonder aan te geven waar deze in de gedingstukken van feitelijke aanleg zijn te vinden. Ook dat laatste verdraagt zich niet met art. 407 lid 2 Rv.(19) Zeker deze combinatie brengt mee dat de klacht geen bespreking behoeft. Voor het geval Uw Raad deze onvolkomenheden in het middel met de mantel der liefde zou willen bedekken, ga ik inhoudelijk op de klachten in.

4.16 Als ik het goed begrijp dan komt het onderdeel op tegen 's Hofs - veronderstelde oordeel dat de buiten gebruik gestelde horeca-inrichtingen buiten de dekking van de verzekering vallen. Om deze klacht inhoudelijk te kunnen beoordelen, is andermaal een reddingspoging nodig omdat het Hof in het geheel niet spreekt van het buiten gebruik

202

zijn gesteld van de horeca-inrichting (het Hof spreekt van horeca-component),(20) al is de stelling dat deze "inrichtigen" buiten gebruik was gesteld op zich niet onjuist; zie hiervoor onder 1.2.

4.17 Met inachtneming van hetgeen onder 4.16 werd opgemerkt, keer ik terug naar de klacht. Deze komt er, naar de kern genomen, op neer dat het Hof de omvang van de dekking bepaald heeft op grond van hetgeen redelijkerwijs ter verzekering is aangeboden en wat de verzekeraar heeft moeten begrijpen ten aanzien van hetgeen verzekerd diende te worden. Volgens het onderdeel had de vraag of de horeca-inrichtingen onder de dekking vallen echter - al dan niet in het kader van de uitleg van de verzekeringsovereenkomst - beoordeeld dienen te worden aan de hand van het leerstuk van verzwijging. Volgens het onderdeel hadden ingevolge het leerstuk van verzwijging de door het Hof gesignaleerde tekortkomingen van de verzekerde en diens verzekeringstussenpersoon in hun relatie tot de verzekeraar, toegerekend dienen te worden aan de verzekeraar. "Desnoods" had het Hof de uitkeringsplicht van verzekeraar Reaal volgens het onderdeel kunnen verminderen op grond van art. 7:930 BW. In dit kader wordt onder meer verwezen naar art. 7:928 - 7:931 BW en het arrest HR 18 april 2003, LJN AF3070, NJ 2004/634.

4.18 Ambtshalve stip ik aan dat FPO in haar mva, tevens mvg inc. appel onder 7, zij het (klaarblijkelijk) in het kader van de procedure tussen haar en Belterwiede, rept van verzwijging. In de procedure tegen Reaal heeft zij (als intervenient) in het kader van een lange uiteenzetting over uitleg en passant opgemerkt dat Reaal beroep zou doen op verzwijging. Vervolgens wordt vrij apodictisch meegedeeld dat het hier om het leerstuk van verzwijging zou gaan (sub 33), zij het dan dat dit vervolgens (onder 34) weer wordt geplaatst in het kader van de uitleg. Het Hof heeft uit deze weinig heldere uiteenzettingen m.i. niet behoeven af te leiden dat FPO een grief lanceerde rond het door de hier besproken klacht gepropageerde thema zodat er geen reden bestond om daarop in te gaan. Ook daarop stuit de klacht af.

4.19.1 Te allen overvloede: het Hof heeft de litigieuze verzekeringsovereenkomsten en met name de vraag wat de dekking inhield uitgelegd aan de hand van de Haviltexmaatstaf (zie onder meer rov. 21). Het Hof is daarbij tot de slotsom gekomen dat de schade met betrekking tot de horeca-component niet onder de dekking valt. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Dat oordeel wordt als zodanig ook niet bestreden.

4.19.2 Zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, valt niet in te zien waarom het Hof bij het vaststellen van de dekkingsomvang van de door Belterwiede bij Reaal afgesloten verzekeringen toepassing had dienen te geven aan het toetsingskader van (niet-nakoming van) de mededelingsplicht zoals bedoeld in art. 7:928 - 7:930 BW. In die zin ook de s.t. van mrs Van der Wiel en Bethlehem onder 3.2.3.

4.21.1 Ook klacht E voldoet, strikt genomen, niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. omdat niet wordt aangegeven tegen welk oordeel wordt opgekomen. Met enig zoeken is intussen wel te achterhalen dat de klacht zij zich allicht bedoelt te kanten tegen rov. 21.

4.21.2 Ten gronde: opgekomen wordt tegen 's Hofs oordeel met betrekking tot "de afwezigheid van dekking voor de gehele opstal" (onder 70; cursivering toegevoegd).

203

Aldus is de klacht gebaseerd op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest. Hoewel rov. 21 mogelijk niet in alle opzichten volledig helder is, komt voldoende duidelijk uit de verf dat - voor zover thans van belang - slechts de opstallen met huisnummer [2 en 3A] niet zijn gedekt. Rov. 22 onderstreept dat nog eens.

4.21.3 Bij deze stand van zaken behoeft hetgeen het onderdeel verder te berde brengt geen bespreking. Niet alleen omdat dit goeddeels onbegrijpelijk is, maar ook omdat het kennelijk voortbouwt op het onder 3.15.2 gesignaleerde misverstand.

4.22 Klacht F trekt ten strijde tegen het oordeel dat het beroep op de in de polis opgenomen bekendheidsclausule geen doel treft (zie rov. 22). De bedoelde clausule luidt (zie rov. 3, onder (xv)): "6. Bekendheidsclausule 6.1.

De verzekeraar is bekend met de bouwaard, inrichting, wijze van gemeenschap, ligging en gebruik van het op het polisblad genoemde gebouw ten tijde van het aangaan van deze overeenkomst, alsmede met de belendingen."

4.23 Het Hof heeft geoordeeld dat deze bekendheidsclausule in redelijkheid niet kan worden uitgelegd in die zin dat de niet ter verzekering aangeboden horecagelegenheden, die niet gevestigd zijn op het in de polis genoemde risico-adres, op grond van deze clausule onder de dekking van de polis moeten worden gebracht (rov. 22). Volgens de hier besproken klacht heeft het Hof bij de uitleg van de bekendheidsclausule in aanmerking genomen dat de buiten gebruik gestelde horeca-inrichtingen niet bekend waren gemaakt bij Reaal. Ten onrechte evenwel omdat een bekendheidsclausule juist meebrengt dat de verzekeraar zich niet kan beroepen op onbekendheid met de feitelijke situatie. De bekendheidsclausule zou ook veronderstellen dat er een eigen onderzoek is gedaan door de verzekeraar.

4.24.1 's Hofs oordeel dat de hierboven weergegeven 'bekendheidsclausule' - de bepaling dat de verzekeraar bekend is "met de bouwaard, inrichting, wijze van gemeenschap, ligging en gebruik van het op het polisblad genoemde gebouw ten tijde van het aangaan van deze overeenkomst, alsmede met de belendingen"(21) - in redelijkheid niet in die zin kan worden uitgelegd dat de niet ter verzekering aangeboden horecagelegenheden, die niet gevestigd zijn op het in de polis genoemde risico-adres, op grond van deze clausule toch onder de dekking van de polis moeten worden gebracht, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is allerminst onbegrijpelijk; in vergelijkbare zin de s.t. van mr. Franken onder 11.7.

4.24.2 Voor zover het onderdeel bedoelt te betogen dat een verzekeraar onderzoek moet doen naar niet ter dekking aangeboden objecten berust het op een onjuiste rechtsopvatting.

4.25 Klacht G brengt het volgende te berde: "Het arrest a quo is onbegrijpelijk gemotiveerd, althans strijdig met het recht, waar het bij de verzekeringsovereenkomst als een geheel uitlegt en daarin geen onderscheid maakt tussen de verschillende dekkingsrubrieken." Kennelijk ter stoffering hiervan voert het onderdeel aan dat de verzekeringsovereenkomst meerdere afzonderlijke rubrieken kent, waarbij voor iedere rubriek de dekking reeds in de algemene bepalingen voor die rubriek (de artikelen 1 en

204

2) anders omschreven is. Het Hof zou bij de uitleg van de verzekering voor elke rubriek in wezen dezelfde maatstaf gehanteerd, "terwijl de grondslag verschillend is." De "feitelijke omstandigheden" spelen een rol bij de uitleg en "voor bepaalde onderdelen van de overeenkomst" zou "veeleer een strikte taalkundige uitleg leidend moeten zijn" en voor "andere onderdelen" zou meer aansluiting moeten worden gezocht bij "de omstandigheden van het geval". De klacht rondt dan af: "Zonder nadere motivering, die in het arrest a quo ontbreekt, is onbegrijpelijk waarom voor de dekkingsomvang dezelfde maatstaf is gehanteerd, daaruit bestaande tot datgene waarvan de wens tot dekking is uitgegaan."

4.26 Deze klacht is volstrekt onbegrijpelijk. Duister is niet alleen tegen welk oordeel zij zich kant, maar ook op welke omstandigheden en op welke clausules wordt gedoeld. Ten slotte komt niet uit de verf waarom het Hof deze niet nader genoemde omstandigheden onjuist zou hebben gewogen bij zijn oordeel (we kunnen slechts gissen welk oordeel de ponens op het oog heeft) over niet nader genoemde clausules.

4.27 Klacht H, ten slotte, stelt: "Het arrest a quo is onbegrijpelijk gemotiveerd, althans strijdig met het recht, waar in R.O. 16 waar het Hof overweegt dat Belterwiede niet gerechtvaardigd kon vertrouwen op het inspectierapport dat in opdracht van Friesland Bank was opgemaakt, aangezien zij de inhoud ervan niet kende en dat uit deze rapportage niet zonder meer is af te leiden dat de verzekeringsdekking mede de horecagelegenheden moet omvatten." Betoogd wordt dat voor een geslaagd beroep op een gewekt vertrouwen niet "leidend is" of degene die zich op het gewekte vertrouwen beroept ook daadwerkelijk bekend is met de inhoud van de rapportage; leidend zou zijn "of degene die het vertrouwen wekt de indruk geeft volledig bekend te zijn met het risicoadres vanwege de rapportage." FPO beroept zich in dit verband op haar stelling dat door Reaal vertrouwen is opgewekt "bekend te zijn met het complex".

4.28 Deze klacht mislukt omdat: a. het Hof in rov. 16 respondeert op een stelling van Belterwiede en niet op een betoog van FPO, zoals blijkt uit rov. 15. Voor zover FPO in dit verband iets nuttigs te berde zou hebben gebracht waarop het Hof had moeten ingaan, had FPO aan moeten geven waar dat betoog zou zijn te vinden. Zij laat dat opnieuw na en valt daarmee in het zwaard van art. 407 lid 2 Rv.; b. het Hof grondt zijn oordeel op twee zelfstandige gronden. Verderop in rov. 16 legt het Hof uit dat en waarom het door FPO genoemde stuk niet tot de conclusie leidt die zij daaruit wil trekken. Die motivering, die niet wordt bestreden, kan 's Hofs oordeel zelfstandig dragen.

4.29.1 Voor zover FPO ontvankelijk is in haar cassatieberoep, kan dat beroep mijns inziens verworpen worden met toepassing van art. 81 lid 1 RO. Immers worden geen prangende rechtsvragen te berde gebracht en is de rechtseenheid niet in geding.

4.29.2 Zou Uw Raad de weg van art. 81 lid 1 RO kiezen, dan kan uit praktische overwegingen worden volstaan met een algehele verwerping. Om dezelfde reden strekt mijn conclusie daartoe.

Conclusie

205

Hoewel FPO in een aantal opzichten niet in haar beroep kan worden ontvangen, strekt deze conclusie tot algehele verwerping met toepassing van art. 81 lid 1 RO. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal 1 De cassatiedagvaarding vermeldt nog onder welke naam FPO zaak doet. Het kopje van 's Hofs arrest maakt daarvan geen melding. Ik ben aan de toevoeging voorbijgegaan omdat eiseres tot cassatie dezelfde is als de partij die het Hof als geïntimeerde sub 2 in de hoofdzaak aanduidt.

2 Dit cassatieberoep betreft twee gedingen (zie ook cassatiedagvaarding, p. 2). Het gaat in de eerste plaats om het geding tussen Belterwiede en Reaal (Belterwiede/Reaal), in welk geding FPO de hoedanigheid heeft van gevoegde partij aan de zijde van Belterwiede. Het tweede geding is de procedure tussen Belterwiede en FPO (Belterwiede/FPO). Beide gedingen zijn tot dusver gezamenlijk behandeld; het Hof heeft met het bestreden arrest ook in beide gedingen uitspraak gedaan.

3 Ontleend aan rov. 3 van het bestreden arrest.

4 Het Hof heeft in zijn arrest van 27 december 2011 de door de verzekering gedekte bedrijfsschade (exclusief horecaschade) vastgesteld op € 283.725,15. Omdat Reaal reeds € 54.560,- had voldaan, bedroeg het door Reaal aan Belterwiede verschuldigde bedrag nog € 229.165,15 (zie rov. 27). Het dictum van dit arrest vermeldt abusievelijk dat Reaal veroordeeld wordt tot betaling van € 283.725,15 (te vermeerderen met wettelijke rente).

Het Hof heeft deze kennelijke fout in zijn beslissing van 8 mei 2012 met toepassing van art. 31 Rv. verbeterd.

5 Zie HR 7 april 1989, LJN AB9740, NJ 1989/552, rov. 3.2, waaruit blijkt dat de gevoegde partij niet-ontvankelijk is in het cassatieberoep dat zich richt tegen de partij aan wiens zijde zij zich gevoegd heeft. Vgl. voorts onder meer de noot van A. Knigge onder Hof Amsterdam 8 januari 2004, LJN AO8154, JBPR 2004/39 en G. Snijders, GS Rechtsvordering, § 3 voeging en tussenkomst, aant. 5.

6 Zie 's Hofs beslissing in het incident van 27 oktober 2009.

7 HR 9 april 2010, LJN BK4549, NJ 2010/388 rov. 3. Zie uitvoerig ook de conclusie van mijn ambtgenoot Langemeijer onder 2, waar een andere opvatting wordt verdedigd.

8 Vgl. het al genoemde SGP-arrest rov. 3.2.

9 Kán omdat het uiteindelijk aankomt op de vraag wat na vernietiging wordt beslist.

10 In het tweemaal onderstrepen van "jegens FPO" kan ik geen motivering zien.

11 Genoemd wordt een bedrag van € 728.571,23.

12 In vergelijkbare zin de s.t. van mrs Van der Wiel en Bethlehem onder 2.17 en 2.18.

13 De laatste rov. die wordt bestreden is 22.

14 In vergelijkbare zin de s.t. van mrs Van der Wiel en Bethlehem onder 2.4.6 en 2.4.7.

15 Belterwiede en Reaal vermelden in hun schriftelijke toelichtingen overigens dat zij beide in het geding Belterwiede/Reaal geen cassatieberoep hebben ingesteld en dat de in dat geding gedane uitspraak tussen deze partijen derhalve reeds in kracht van gewijsde is gegaan (zie s.t. van Belterwiede, p. 13 onder 3.1.3; en s.t. van Reaal, p. 9 en 10 onder 3.5 en 3.10 en p. 19, onder 6.2).

16 Onder 52 in fine moppert FPO wel wat over dit oordeel, maar een bestrijding ervan kan ik er niet in lezen. Gezien de samenhang van beide procedures en de wenselijkheid om een dam op te werpen tegen onware stellingen was een uitvoeriger bestrijding m.i.

206

nodig geweest. Snijders heeft het in zijn noot onder HR 28 maart 2011, LJN BO9675, NJ 2012/627 treffende verwoord: wie de rechter valselijk voorlicht moet op de blaren zitten (sub 6).

17 Ambtshalve: bedoeld zal zijn rov. 4.32.

18 Sub 36.

19 Deze tekortkoming, die ook hierna nog enkele malen wordt gesignaleerd, wordt in de s.t. van mr Welschen niet gerepareerd. Dat is in zoverre begrijpelijk dat het middel de cassatierechter en de wederpartij voldoende aanknopingspunten moeten bieden.

20 Zie met name rov. 4.3 waar het Hof de kern van het geschil omlijnt.

21 Cursivering toegevoegd.

207

LJN: BZ8766, Hoge Raad , 12/00814

Datum uitspraak: 26-04-2013 Datum publicatie: 26-04-2013 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Vernietiging ontbindingsovereenkomst arbeidsverhouding wegens dwaling of bedrog, vordering tot restitutie en schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen. Aanbod getuigenbewijs in hoger beroep, voldoende gespecificeerd bewijsaanbod, art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv. Door partijen in enquete en contraenquete voor te dragen getuigen, art. 168 en 170 Rv, eisen van goede procesorde. Recht op nadere bewijslevering ten aanzien van hetzelfde feitencomplex na enquete.

Vindplaats(en):

NJ 2013, 261 NJB 2013, 1260 Rechtspraak.nl RvdW 2013, 634

Uitspraak 26 april 2013 Eerste Kamer 12/00814 TT/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: BRUSCOM B.V., gevestigd te Schijndel, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats],

208

VERWEERDER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Bruscom en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 35038 van de rechtbank Assen van 28 mei 2003 en 27 juli 2005; b. de arresten in de zaak (aanvankelijk: 0600048, en later:) 107.000.873/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 19 september 2007, 17 oktober 2007 (herstelarrest), 16 april 2008, 22 september 2009, 25 oktober 2011 en 29 november 2011 (herstelarrest).

De arresten van het hof van 22 september 2009 en 25 oktober 2011 zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof van 22 september 2009 en 25 oktober 2011 heeft Bruscom beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

De zaak is voor Bruscom toegelicht door haar advocaat en mr. M.P.A.J. Dings, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping.

De advocaat van Bruscom heeft bij brief van 8 februari 2013 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder] was vanaf 1 juli 1996 directeur van Datelnet Conversie B.V. (hierna: Datelnet Conversie), een indirecte dochter van Bruscom. (ii) In november 1996 is tussen Datelnet Conversie en Edon overeengekomen dat Datelnet Conversie tussen 1996 en 2001 85.000 km leidingkaart voor Edon zou digitaliseren voor een totaal bedrag van â‚Ź 19.478.515,--. Datelnet Conversie en Edon hebben in het voorjaar van 1999 afgesproken dat Datelnet Conversie gedurende de resterende looptijd van die overeenkomst elke maand een vast bedrag zou factureren aan Edon. (iii) Vanaf week 40 van 1999 is op zogenoemde PAS-voortgangsformulieren, op basis waarvan binnen de Datelnet-groep placht te worden gefactureerd, een aanzienlijk hogere productie ingevuld dan strookte met de voortgang van de werkzaamheden van Datelnet Conversie voor Edon. (iv) Bruscom en [verweerder] hebben op 6 januari 2000 een overeenkomst gesloten, die onder meer inhoudt dat [verweerder] tegen een vergoeding van NLG 3.850.000,-- zijn optierechten niet zal uitoefenen (hierna ook: de overeenkomst van 6 januari 2000). (v) Aan de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en Datelnet Conversie is in het najaar van 2000 een einde gekomen. Bruscom hield [verweerder] toen onder meer

209

verantwoordelijk voor malversaties met betrekking tot de PAS-voortgangsformulieren.

3.2 In dit geding vordert Bruscom, kort gezegd, dat de overeenkomst van 6 januari 2000 wordt vernietigd wegens bedrog of dwaling en [verweerder] wordt veroordeeld tot terugbetaling aan Bruscom van een bedrag van â‚Ź 1.125.693,27 met rente. Ook vordert Bruscom een verklaring voor recht dat [verweerder] in 1999 en 2000 onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, alsmede veroordeling van [verweerder] tot schadevergoeding.

Bruscom heeft aan de vorderingen onder meer ten grondslag gelegd dat het bedrag van de vergoeding in de overeenkomst van 6 januari 2000 is gebaseerd op door [verweerder] valselijk gerapporteerde bedrijfsresultaten en dat zij die overeenkomst, indien zij in januari 2000 op de hoogte was geweest van de daadwerkelijke resultaten van de bedrijfsvoering tijdens het boekjaar 1999 en niet door [verweerder] zou zijn misleid, niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan.

[Verweerder] heeft verweer gevoerd. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en daartoe, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen.

3.3.1 Voorshands was het hof van oordeel dat [verweerder] instructie heeft gegeven tot onjuiste invulling van de PAS-voortgangsformulieren en ermee bekend was dat onjuiste omzetgegevens waren opgenomen in de saldibalans 1999 van Datelnet Conversie (tussenarrest 19 september 2007, rov. 24). Het hof heeft [verweerder] toegelaten tot tegenbewijs (hierna: bewijsopdracht 1). [Verweerder] is verder toegelaten tot bewijslevering van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat, zoals hij tot zijn verweer had aangevoerd, de concernleiding van Datelnet N.V., dus Bruscom, wetenschap had van de omstandigheid dat de gerealiseerde omzet in het Edon-project ver achterbleef bij de omzet volgens de PAS-voortgangsformulieren (tussenarrest 19 september 2007, rov. 32) (hierna: bewijsopdracht 2).

3.3.2 Na bewijslevering met betrekking tot bewijsopdracht 1 heeft het hof geoordeeld dat [verweerder] het opgedragen tegenbewijs niet had geleverd (tussenarrest 22 september 2009, rov. 8). Vervolgens heeft het hof overwogen dat het ook met bewijsopdracht 2 had bedoeld [verweerder] toe te laten tot tegenbewijs, aangezien de te bewijzen stelling neerkomt op een betwisting van het door Bruscom te bewijzen bedrog en het hof het bedrog voorshands voldoende bewezen acht (tussenarrest 22 september 2009, rov. 12). [verweerder] heeft vervolgens twee getuigen doen horen. Bruscom heeft geen gebruik gemaakt van haar recht op contra-enquĂŞte.

3.3.3 Het hof heeft met betrekking tot bewijsopdracht 2 geoordeeld dat [verweerder] het voorshands bewezen geachte feit had ontzenuwd dat de concernleiding niet wist dat de omzet in het Edon-project ver achterbleef bij de omzet volgens de PASvoortgangsformulieren (arrest 25 oktober 2011 rov. 13). Het hof kwam tot de conclusie dat niet alleen aan het gestelde bedrog, maar ook aan de dwaling en de onrechtmatige daad de feitelijke grondslag was komen te ontvallen en de vorderingen van Bruscom daarop afstuiten (arrest 25 oktober 2011, rov. 15).

3.4 Onderdeel 2 van het middel bevat onder meer de klacht dat het hof, toen het van oordeel was dat [verweerder] het tegenbewijs van bewijsopdracht 2 had geleverd,

210

Bruscom gelegenheid had moeten geven bewijs te leveren van haar stelling dat zij een onjuiste voorstelling van zaken had (kennelijk: toen zij de overeenkomst van 6 januari 2000 aanging). De bewijslast van deze stelling rustte op Bruscom en zij heeft herhaaldelijk bewijs hiervan aangeboden. Zo heeft zij aangeboden om door middel van getuigen te bewijzen dat de concernleiding van de Datelnet-groep het gedrag van [verweerder] niet heeft verordonneerd, goedgekeurd of gestimuleerd (memorie van grieven onder 53, aanhef en onder D). De bewijslevering door middel van getuigenverhoor heeft enkel in het teken gestaan van het door [verweerder] te leveren tegenbewijs. Als Bruscom gelegenheid had gekregen tot bewijslevering van haar stelling, zou zij bijvoorbeeld andere leden van de concernleiding als getuige hebben doen horen.

De hiervoor in 3.3.3 bedoelde oordelen van het hof geven volgens de klacht dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn onvoldoende of onbegrijpelijk gemotiveerd.

3.5 In cassatie is - terecht - niet in geschil dat op Bruscom de bewijslast rust van haar stelling dat zij de overeenkomst van 6 januari 2000 is aangegaan onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken.

3.6 Het hiervoor in 3.4 aangehaalde bewijsaanbod van Bruscom heeft betrekking op hetzelfde feitencomplex als het feitencomplex ten aanzien waarvan [verweerder] tegenbewijs mocht leveren (bewijsopdracht 2). Zowel het bewijsaanbod van Bruscom als dat tegenbewijs betreft immers de kwestie of Bruscom de overeenkomst van 6 januari 2000 (al dan niet door toedoen van [verweerder]) onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken is aangegaan.

3.7 Bij de beoordeling van de klacht van onderdeel 2 is uitgangspunt dat een partij ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 Rv tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. In hoger beroep geldt op grond van art. 166 lid 1 Rv in verbinding met art. 353 lid 1 Rv hetzelfde (vgl. HR 9 juli 2004, LJN AO7817, NJ 2005/270). Bepaalt de rechter in eerste aanleg of in hoger beroep door welke partij en waarover getuigenbewijs kan worden geleverd, dan is het op de voet van art. 170 Rv met inachtneming van de eisen van een goede procesorde aan die partij om te bepalen wie als getuigen worden gehoord en hoeveel getuigen worden gehoord (vgl. HR 2 mei 1997, LJN ZC2362, NJ 1998/237; HR 18 maart 2011, LJN BP0571, NJ 2012/315; HR 16 december 2011, LJN BU3922, NJ 2012/316). Dit laatste geldt eveneens voor de wederpartij die op de voet van art. 168 Rv aanspraak heeft op contra-enquĂŞte.

3.8 Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat de rechter een door een partij aan haar vordering of verweer ten grondslag gelegd feitencomplex voorshands bewezen acht, de wederpartij in de gelegenheid is gesteld tot het leveren van tegenbewijs terzake van dat(zelfde) feitencomplex, in dat kader een getuigenverhoor heeft plaatsgevonden en de partij wier stellingen voorshands door de rechter bewezen zijn geacht, geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om in contra-enquĂŞte nader bewijs van de voorshands bewezen geachte feiten te leveren.

In een dergelijk geval is de partij wier stellingen voorshands door de rechter bewezen zijn geacht, in staat geweest haar aanspraak op nadere bewijslevering ten aanzien van het betrokken feitencomplex te verwezenlijken. Heeft zij van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt, dan behoeft de rechter haar niet meer tot bewijslevering toe te laten

211

ter zake van dat feitencomplex naar aanleiding van een bewijsaanbod dat voorafgaand aan de bewijslevering is gedaan. Dat geldt ook als zij na het getuigenverhoor opnieuw bewijs aanbiedt met betrekking tot dat feitencomplex of verzoekt om te worden toegelaten tot nadere bewijslevering voor het geval de rechter haar wederpartij geslaagd acht in het ontzenuwen van het voorshands gegeven bewijsoordeel.

Opmerking verdient nog dat het voorgaande anders kan zijn als het nadere bewijsaanbod betrekking heeft op nieuw bewijsmateriaal of nieuwe feiten, en dat het vorenstaande slechts geldt binnen dezelfde instantie. Indien bewijslevering in eerste aanleg heeft plaatsgevonden en in hoger beroep opnieuw of alsnog bewijs wordt aangeboden van het betrokken feitencomplex, prevaleert de herkansingsfunctie van het hoger beroep.

3.9 Uit het hiervoor overwogene volgt dat de door het onderdeel bestreden oordelen geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onvoldoende of onbegrijpelijk zijn gemotiveerd. Het onderdeel faalt.

3.10 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Bruscom in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, G. Snijders, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 26 april 2013.

Conclusie Zaaknr. 12/00814 mr. E.M. Wesseling-van Gent Zitting: 25 januari 2013 Conclusie inzake: Bruscom B.V. tegen [Verweerder] Het gaat in deze zaak om de vraag of een gegeven bewijsopdracht een bindende eindbeslissing is en om de vraag of de rechter de partij die de bewijslast draagt,

212

uitdrukkelijk in de gelegenheid moet stellen nader bewijs te leveren indien de andere partij is geslaagd in het leveren van tegenbewijs tegen feiten die de rechter voorshands bewezen heeft geacht.

1. Feiten(1) en procesverloop(2) 1.1 Eiseres tot cassatie, Bruscom, is de moedermaatschappij van Datelnet N.V. (voorheen Datelnet Groep B.V.), hierna: Datelnet. Datelnet Conversie B.V., hierna: Datelnet Conversie, is een dochter van Datelnet. Datelnet Conversie, tevens handelend onder de naam GEO Data, richt zich op de digitalisering van kabel- en leidinggegevens.

Verweerder in cassatie, [verweerder], was vanaf 1 juli 1996 titulair directeur van Datelnet Conversie.

1.2 Tussen Datelnet Conversie en een belangrijke opdrachtgever, Edon, is in november 1996 een mantelovereenkomst tot stand gekomen, waarbij is overeengekomen dat Datelnet Conversie voor Edon over de periode 1996 tot en met 2001 in totaal 85.000 km leidingkaart zou digitaliseren tegen een bedrag van ƒ 0,505 (excl. BTW) per te converteren meter, derhalve in totaal voor een bedrag van ƒ 42.925.000,- (€ 19.478.515,-).

Edon garandeerde hiertoe jaarlijks een bepaald aantal te converteren kilometer leidingkaart aan te bieden aan Datelnet Conversie. Facturering zou plaatsvinden op basis van geaccepteerde meter conversiewerkzaamheden. In dezelfde mantelovereenkomst heeft Edon aan Datelnet Conversie een 'renteloos voorschot ter voldoening aan haar garantieverplichting voor wat betreft het aantal te converteren kilometers' verstrekt van ƒ 2.500.000,-. Datelnet Conversie diende dit bedrag in acht halfjaarlijkse tranches terug te betalen aan Edon.

1.3 In 1997 kon Edon niet voldoen aan haar contractuele verplichting tot het leveren van een bepaald aantal te converteren kilometer leidingkaart. Hierdoor ontstonden liquiditeitsproblemen bij Datelnet Conversie. Eind 1997 is hierover een afspraak tussen Edon en Datelnet Conversie tot stand gekomen, inhoudende dat Edon aan Datelnet Conversie een rentedragende lening verstrekt door het totale bedrag dat overeenkwam met de waarde van de niet geleverde leidingkaarten ineens op factuur te betalen.

Datelnet zou dit bedrag van f 5,1 mio, vermeerderd met rente, crediteren in 43 periodieke (vier wekelijkse) termijnen van f 133.431,-.

In de jaarrekening 1997 is dit bedrag van ƒ 5,7 mio geboekt als omzet van Datelnet Conversie.

1.4 Op 5 juni 1998 heeft Datelnet een overeenkomst met [verweerder] gesloten die onder meer voor [verweerder] een jaarlijkse tantième ter grootte van 5 % van de winst vóór belastingen van Datelnet Conversie inhield, alsmede een extra winstdelingsregeling, waarbij [verweerder] een winstdeling zou krijgen van ƒ 1,5 mio netto wanneer de winst van Datelnet Conversie 1998-2000 vóór belasting meer zou bedragen dan ƒ 8,5 mio maar minder dan ƒ 12 mio, en een winstdeling van ƒ 1,7 mio netto, wanneer de winst meer zou zijn dan ƒ 12 mio. Voorts verkreeg [verweerder] op grond van de overeenkomst 5000 opties op aandelen in Datelnet.

Later in 1998 zijn de verplichtingen die Datelnet in deze overeenkomst op zich had genomen jegens [verweerder], overgenomen door Bruscom.

213

1.5 In het voorjaar van 1999 zijn tussen Datelnet Conversie en Edon nieuwe afspraken tot stand gekomen, blijkend uit een fax van Edon aan [verweerder] van 26 augustus 1999. Deze afspraken hielden onder meer in dat Datelnet Conversie gedurende de looptijd van het project elke maand een vast bedrag zou factureren aan Edon. Als uitvoering van deze afspraak zijn - met medeweten van de concernleiding - vanaf periode 10 van 1999 (dat is vanaf het laatste kwartaal 1999) vierwekelijkse facturen gezonden aan Edon ter hoogte van Ć’ 1.184.000,-. Deze facturen werden verzonden vanaf de hoofdvestiging van de Datelnet Groep in Den Bosch.

1.6 [Verweerder] was niet betrokken bij de opstelling van de facturen.

1.7 Normaal gesproken werd door de Datelnet Groep gefactureerd op basis van de zogenoemde PAS-voortgangsformulieren. Op deze formulieren diende de operations manager van het betreffende project per week aan te geven hoeveel voortgang die week was geboekt, dat wil zeggen hoeveel eenheden gegevens die week waren geconverteerd.

De PAS-formulieren werden wekelijks naar het hoofdkantoor in Den Bosch gezonden en aldaar verwerkt.

Op de PAS-formulieren voor het Edon-project zijn vanaf week 40 van 1999 (periode 10) onjuiste gegevens ingevuld met betrekking tot de voortgang van de conversiewerkzaamheden. De onjuiste conversiegegevens op de PAS-formulieren kwamen uit op rond de 3000 km per vier weken (soms iets meer en soms iets minder).

In werkelijkheid bleef de productie ver achter bij deze gegevens.

1.8 Datelnet heeft vanaf de tweede helft van 1999 een beursgang overwogen. Mede met het oog daarop is aan de houders van certificaten en opties verzocht deze terug te verkopen aan Bruscom c.q. het optierecht niet uit te oefenen en hiervan afstand te doen.

Met betrekking tot de door Bruscom te betalen koopprijs voor de opties bepaalde het toepasselijke optiereglement dat deze "in het zicht van een beursgang van Datelnet Groep NV (...) gelijkgesteld [wordt] aan de beurswaarde per aandeel (...)".

1.9 Bruscom heeft op 6 januari 2000 een overeenkomst gesloten met [verweerder], waarin is neergelegd dat [verweerder] tegen een vergoeding van in totaal Ć’ 3.850.000,zijn optierechten niet zal uitoefenen, uit te keren in vier tranches. Voorts is in de overeenkomst bepaald: "dat aldus op een redelijke wijze en finaal uitvoering is gegeven aan alle rechten van [verweerder] uit hoofde van voornoemde optieregeling zowel voor huidige rechten als toekomstige, over een periode tot 31 december 2001".

In een eerste side-letter behorende bij deze overeenkomst is onder meer het volgende vermeld: "Bruscom BV gaat ervan uit dat de waarde van de opties van [verweerder] op 1 april 2000 minimaal een waarde van NLG 3.850.000 zullen hebben. Partijen gaan ervan uit dat de waarde van de opties van [verweerder] per heden een waarde hebben van maximaal NLG 1.095.000."

In een derde side-letter is onder meer het volgende vermeld:

214

"Partij [verweerder] verleent hierbij uit dien hoofde nadrukkelijk en onvoorwaardelijk finale kwijting aan Datelnet Groep BV en/of Datelnet Conversie BV voor alle rechten van financiÍle aard (...) welke ten tijde van het ondertekenen van deze side-letter en in de toekomst - vanwege de verlenging van de huidige arbeidsovereenkomst - tot 31 december 2001 voortvloeien uit enige arbeidsrechtelijke verhouding tussen hen, van welke aard dan ook zijnde. Met name heeft de hierbij door [verweerder] dienaangaande verleende algehele en finale kwijting betrekking op de uit de genoemde arbeidsverhoudingen eventueel voortvloeiende verplichtingen tot uitkering van tantièmes (o.a. de 5% regeling), (extra) winstdeling, het verstrekken van opties respectievelijk het uitoefenen van optierechten, zulks met betrekking tot de periode van 5 juni 1996 tot en met 31 december 2001."

1.10 Op de avond van 18 april 2000 is besloten dat de op 19 april 2000 voorziene beursgang van Datelnet NV geen doorgang zou vinden.

1.11 Vanaf mei 2000 is [verweerder] ziek thuis geweest. Zijn taken zijn vanaf eind juni 2000 overgenomen door interim directeur [betrokkene 1].

Kort na zijn aantreden heeft [betrokkene 1] in een aantal memo's aan de concerndirectie melding gemaakt van het feit dat de feitelijke productie van Datelnet Conversie voor Edon sterk was achtergebleven ten opzichte van de gefactureerde productie. Hij constateerde tot en met periode 6 van 2000 een verschil in netto resultaat ten opzichte van de rapportage van tussen de f 3,7 en f 6,9 mio, afhankelijk van het feit of er gewaardeerd werd tegen gemiddelde inkoopprijs of contractsprijs.

1.12 Bruscom heeft haar huisaccountant, Deloitte & Touche, een onderzoek laten instellen naar het vermoeden van onjuiste gegevensverschaffing door [verweerder], al dan niet in samenspanning met anderen, al dan niet opzettelijk. In het door Deloitte & Touche opgestelde Rapport van bevindingen van 16 oktober 2000 is in de samenvatting onder meer het volgende vermeld: "Wij hebben binnen Geodata een onderzoek ingesteld naar mogelijke misstanden in de administratie en naar mogelijk daarmee samenhangende onvolkomenheden in de financiĂŤle rapportering naar Datelnet Groep NV (...) Gebleken is dat er in 1999 sprake is geweest van valselijk opgemaakte en ondertekende PAS-voortgangsformulieren. In bedoelde formulieren is een productie voor het Edoncontract van circa 12.000.000 meter als in 1999 gerealiseerd opgegeven, terwijl uit de rapportage van de projectleider blijkt dat de werkelijke productie in 1999 slechts circa 100.000 meter heeft bedragen; Uit het door Deloitte & Touche Accountants in bijlage A opgenomen rapport blijkt dat als gevolg van de wijze van verwerken in de administratie van de valselijk opgemaakte en ondertekende PAS-voortgangsformulieren de winst 1999 van Datelnet Conversie BV voor een bedrag van circa f 3.800.000 (na vennootschapsbelasting) te hoog is voorgesteld;(...)Bij de saldibalans 1999 van Datelnet Conversie BV, die als jaarrekening van deze vennootschap moet worden aangemerkt en waarin de winst 1999 (na vennootschapsbelasting) voor een bedrag van f 4.450.000 te hoog is voorgesteld, is door [verweerder] en [betrokkene 2] een op 13 maart 2000 gedateerde bevestiging aan Datelnet Groep NV afgegeven; Tijdens de door ons gehouden interviews is door [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5] verklaard dat voor het valselijk opmaken van de PASvoortgangsformulieren opdracht is verstrekt door [verweerder].

[Verweerder] en/of zijn broer hebben dat ontkend. Vaststaat dat [verweerder] volledig

215

op de hoogte was van de vertraging, die in de periode 10 tot en met 12 over 1999 is opgetreden in de aanlevering van te produceren meters door Edon. Ook staat vast dat de werkelijke productie voor Edon in de perioden 10 tot en met 13 over 1999 nagenoeg nihil is geweest. Tevens staat vast dat ten onrechte over die perioden een productie/omzet in de financiĂŤle verslaggeving is verwerkt van circa f 5.900.000. Bovendien staat vast dat [verweerder] op 13 maart 2000 bij de kolommenbalans 1999 (= jaarrekening 1999) waarin bedoelde productie derhalve ten onrechte is verwerkt, een schriftelijke bevestiging aan Datelnet Groep NV heeft verstrekt. Hieruit concluderen wij dat, ook al zou [verweerder] geen opdracht hebben gegeven voor het valselijk opmaken van de PASvoortgangsformulieren, hij tenminste op 13 maart 2000 had moeten constateren, dat hij ten onrechte een bevestiging bij de kolommenbalans 1999 (= jaarrekening 1999) heeft afgegeven. Wij menen dat dit juridisch kan worden aangemerkt als valsheid in geschrifte. (...)"

1.13 Als gevolg van de onjuiste omzetbepaling is de omzet en de winst van Datelnet Groep over 1999 - in totaal ruim/13 mio - met een bedrag van circa Ć’ 4,46 mio (na belasting) te hoog vastgesteld.

1.14 [Verweerder] is bij brief van 24 oktober 2000 op staande voet ontslagen wegens malversaties.

1.15 Omdat [verweerder] de objectiviteit van het door Deloitte & Touche uitgevoerde forensisch onderzoek in twijfel heeft getrokken, heeft in opdracht van Datelnet een aanvullend onderzoek plaatsgevonden door [betrokkene 6] van Emst & Young, toegespitst op de vraag of de geconsolideerde jaarrekening van de Datelnet Groep, voor zover betrekking hebbend op Datelnet Conversie, is gebaseerd op de PAS-formulieren, en derhalve niet op de voorschotnota's. In een brief van 30 januari 2001 heeft [betrokkene 6], onder verwijzing naar een 'Rapport van bevindingen inzake gerapporteerde omzet 1999 Datelnet BV/Datelnet Conversie BV', vermeld dat hij heeft kunnen vaststellen dat zulks het geval is geweest. Tevens is in een 'Rapport van bevindingen inzake de elektronische vastlegging van de gerapporteerde omzet 1999 van Datelnet BV/Datelnet Conversie BV' van 30 januari 2001 vermeld, naar aanleiding van opmerkingen van [verweerder], dat het uiterst onwaarschijnlijk lijkt dat achteraf wijzigingen zijn aangebracht in het PAS-systeem.

1.16 [Verweerder] heeft zich bij de kantonrechter te Assen beroepen op de nietigheid van het ontslag. Bij vonnis van 29 oktober 2001 heeft de kantonrechter geoordeeld dat er onvoldoende grond was voor een ontslag op staande voet. Datelnet Conversie heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis. Bij vonnis van 21 mei 2003 heeft de rechtbank te Assen het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.

Datelnet Conversie heeft voorts ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] verzocht, voor zover zou blijken dat deze na het ontslag op 24 oktober 2000 doorloopt. Bij beschikking van 1 maart 2001 heeft de kantonrechter te Assen het verzoek toegewezen. Gelet op alle omstandigheden heeft de kantonrechter geoordeeld dat er aanleiding is om een vergoeding naar billijkheid toe te kennen aan [verweerder].

1.17 [Verweerder] heeft - tezamen met een aantal andere (oud)werknemers van Datelnet - een arbitrale procedure aangespannen tegen Bruscom over de hoogte van de door Bruscom betaalde vergoedingen in het kader van de uitkoopovereenkomsten (met

216

[verweerder] is dit de overeenkomst van 6 januari 2000). In de arbitrale uitspraak van 1 oktober 2004 is beslist dat [verweerder] géén aanspraak kan maken op een vergoeding berekend op basis van de beurswaarde van Datelnet nu uiteindelijk geen beursgang heeft plaatsgevonden.

1.18 Bruscom(3) heeft [verweerder] bij inleidende dagvaarding van 26 oktober 2001 gedagvaard voor de rechtbank Assen en heeft daarbij, na wijziging van eis, - verkort weergegeven (i) gevorderd dat de tussen Bruscom en [verweerder] gesloten overeenkomst van 6 januari 2000 wordt vernietigd op grond van bedrog of dwaling en [verweerder] wordt veroordeeld tot terugbetaling aan Bruscom van een bedrag van € 1.125.693,27 te vermeerderen met rente; (ii) een verklaring voor recht gevorderd dat [verweerder] in 1999 en 2000 onrechtmatig heeft gehandeld jegens Bruscom en voorts gevorderd dat [verweerder] wordt veroordeeld tot schadevergoeding, deels op te maken bij staat, alsmede tot betaling van een schadebedrag van € 1.152,819,-.

1.19 Bruscom heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat [verweerder] de productierapportage, die niet overeenstemt met de werkelijkheid, opzettelijk en uit eigen belang heeft laten uitbrengen, en zowel het wezenlijk onjuist budget 2000 als de kolommenbalans over 1999 voor akkoord heeft getekend, terwijl hij wist dat deze waren gebaseerd op de aanname dat de over 1999 gerapporteerde productie ook daadwerkelijk was gerealiseerd. Volgens Bruscom heeft zij hierdoor schade te hebben geleden omdat dientengevolge: - aan [verweerder] en de andere certificaat- en optiehouders een te hoge afkoopsom is betaald; - aan [verweerder] een te hoge afkoopsom voor zijn tantième- en winstdelingsregeling is betaald; - Datelnet en Datelnet Conversie € 523.126,45 aan directe kosten hebben moeten maken en een nader bij staat op te maken bedrag aan indirecte kosten.

1.20 De rechtbank heeft de vorderingen bij vonnis van 27 juli 2005 afgewezen.

1.21 Bruscom(4) is, onder aanvoering van vier grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Leeuwarden en heeft daarbij gevorderd dat het hof het vonnis vernietigt en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Bruscom alsnog toewijst.

[Verweerder] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging, zonodig onder verbetering en aanvulling van de gronden.

1.22 Na tussenarrest te hebben gewezen op 19 september 2007 (gerectificeerd bij arrest van 17 oktober 2007), 16 april 2008 en 22 september 2009 heeft het hof bij eindarrest van 25 oktober het vonnis van de rechtbank van 27 juli 2005 bekrachtigd.

1.23 Bruscom heeft tegen de arresten van 22 september 2009 en 25 oktober 2011 tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

Bruscom heeft de zaak schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

217

2.1 Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 12 en 13 (en het dictum) van het arrest van 22 september 2009, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld: "12. Het hof heeft in zijn eerdere tussenarresten overwogen dat [verweerder] bewijs mag leveren van zijn stelling dat de concernleiding van Datelnet wetenschap had van de omstandigheid dat in het Edon-project de werkelijk gerealiseerde omzet ver achterbleef bij de op de PAS-voortgangsformulieren vermelde omzet. Hoewel dit in eerdergenoemde tussenarresten niet uitdrukkelijk is overwogen, heeft het hof ook hier bedoeld [verweerder] toe te laten tot tegenbewijs. De onderhavige stelling van [verweerder] komt immers neer op een betwisting van het bedrog, in die zin dat de concernleiding volgens hem wist dat de cijfers vals waren en dus niet door hem op het verkeerde been is gezet. De bewijslast van het bedrog rust op Bruscom. Het hof acht evenwel het bedrog met de valse opgaven en de inhoud van de stukken voorshands voldoende bewezen, behoudens tegenbewijs door [verweerder]. Dit tegenbewijs kan hij leveren indien hij het door hem gestelde inzake de wetenschap bij de concernleiding voldoende aannemelijk maakt.

13. De zaak zal naar de rol worden verwezen teneinde [verweerder] alsnog in de gelegenheid te stellen dit tegenbewijs te leveren."

2.2 Het onderdeel klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordelen onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd omdat de oordelen in rechtsoverweging 32 van het arrest van 19 september 2007 en in de rechtsoverwegingen 6, 7 en 8 van het arrest van 16 april 2008 uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven bindende eindbeslissingen inhouden en het hof niet voldoende kenbaar heeft geoordeeld dat zich een (valide) grond voordoet op grond waarvan het daarvan mocht afwijken(6).

In ieder geval is niet duidelijk of sprake is van bindende eindbeslissingen of voorlopige oordelen zodat sprake is van een onbegrijpelijke motivering, aldus de klacht(7).

Met deze klacht hangt samen de klacht samen dat het hof met zijn oordeel dat met het aan [verweerder] opgedragen bewijs met betrekking tot de wetenschap van de concernleiding van Datelnet tegenbewijs was bedoeld, ten onrechte niet, althans niet voldoende kenbaar het criterium heeft toegepast dat het oordeel hoe een eerdere bewijsopdracht moet worden uitgelegd mede afhangt van het antwoord op de vraag hoe de desbetreffende procespartijen deze oordelen redelijkerwijs hebben mogen opvatten(8).

Volgens het onderdeel is het oordeel voorts onbegrijpelijk in het licht van de eerdere arresten waarin het hof onderscheid heeft gemaakt tussen het te leveren tegenbewijs en bewijs. Ook zijn partijen, aldus het onderdeel, er blijkens de gedingstukken tot het arrest van 22 september 2009 vanuit gegaan dat op [verweerder] het bewijs - in de zin van de bewijslast rustte - met betrekking tot de stelling dat de concernleiding wetenschap zou hebben.

2.2 De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

2.3 Ik stel daarbij voorop dat de formulering van een bewijsopdracht steeds een voorlopig karakter heeft, hetgeen meebrengt dat de rechter daaraan in de verdere loop van het geding niet is gebonden en er altijd op kan terugkomen. Een bewijsopdracht is geen eindbeslissing, ook niet omtrent de verdeling van de bewijslast(9). Er is in beginsel

218

wel sprake van een bindende eindbeslissing indien de rechter bij de opdracht uitdrukkelijk en zonder voorbehoud ook een oordeel geeft over de gevolgen die hij verbindt aan het al dan niet slagen van de bewijsopdracht(10). Bovendien kan hij in de motivering van de bewijsopdracht mede een bindende eindbeslissing geven.

Of en in hoeverre een oordeel uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is gegeven, is een vraag van uitleg, die als zodanig van feitelijke aard is(11).

2.4 In de onderhavige zaak heeft het hof in zijn eerste tussenarrest van 19 september 2007 geoordeeld dat uit het rapport van Deloitte & Touche in voldoende mate naar voren komt dat [verweerder] instructie heeft gegeven tot het onjuist invullen van de PASvoortgangsformulieren (rov. 21), dat in voldoende mate is komen vast te staan dat [verweerder] zijn goedkeuring heeft gegeven aan de saldibalans 1999 (rov. 22) en dat [verweerder] bekend was of redelijkerwijs had moeten zijn met de onjuiste omzetgegevens (rov. 23). Vervolgens heeft het hof het volgende overwogen: "24. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is het hof voorshands van oordeel dat in voldoende mate is komen vast te staan dat [verweerder] instructie heeft gegeven tot het onjuist invullen van de PAS-voortgangsformulieren, alsmede dat [verweerder] ermee bekend was dat onjuiste omzetgegevens waren opgenomen in de saldibalans 1999. Het hof zal [verweerder] echter in de gelegenheid stellen op dit punt desgewenst tegenbewijs te leveren. [Verweerder] kan zich bij akte uitlaten of hij zulks wenst."

2.6 Vervolgens bespreekt het hof in de rechtsoverwegingen 26 e.v. het verweer van [verweerder] dat het concern altijd heeft geweten op welke wijze omzet is geboekt en trekt daaruit in rechtsoverweging 32 de conclusie: "(...) dat [verweerder] vooralsnog niet in voldoende mate heeft aangetoond dat de concernleiding ("Den Bosch") op de hoogte was van de omstandigheid dat de in het Edon-project werkelijke gerealiseerde omzet ver achter bleef bij het vermelde op de PASvoortgangsformulieren. Dit laat echter onverlet dat er ook redenen zijn om aan te nemen dat het door [verweerder] gestelde juist is. Het hof verwijst in de eerste plaats naar de gang van zaken in 1997, toen door Datelnet Conversie ook winst is genomen op omzet die feitelijk niet als omzet viel aan te merken. Voorts is voor het hof onduidelijk gebleven hoe het mogelijk is dat, zeker gelet op de geplande beursgang van Datelnet, intern niet is geconstateerd dat de PAS-voortgangsformulieren onjuiste gegevens bevatten, te meer nu bij de concernleiding wel bekend was, zo leidt het hof af uit de stukken, dat op basis van voorschotnota's werd gefactureerd, mede omdat er aanleverproblemen waren van de zijde van Edon, waardoor geen productie kon worden gemaakt.

Mede gelet op de grote belangen aan beide zijden, zal het hof [verweerder] in de gelegenheid stellen zich bij akte nader uit te laten over de vraag of hij nader bewijs wil leveren omtrent de door hem gestelde wetenschap bij de concernleiding van de omstandigheid dat de in het Edon-project de werkelijke gerealiseerde omzet ver achter bleef bij het vermelde op de PAS-voortgangsformulieren.

[Verweerder] zal daarbij ook moeten aangeven op welke punten hij deze eventuele bewijslevering wil toespitsen."

Het hof verwijst de zaak vervolgens in het dictum naar de rol voor het nemen van een akte aan de zijde [verweerder](12) als vermeld in de rechtsoverwegingen 24 en 32.

219

2.7 Na bedoelde aktewisseling heeft het hof [verweerder] in het dictum van zijn arrest van 16 april 2008, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte feiten: (a) dat [verweerder] instructie heeft gegeven tot het onjuist invullen van de PASvoortgangsformulieren; (b) dat [verweerder] ermee bekend was dat onjuiste omzetgegevens waren opgenomen in de saldibalans 1999; en voorts [verweerder] opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit volgt dat: (c) de concernleiding van Datelnet wetenschap had van de omstandigheid dat in het Edon-project de werkelijk gerealiseerde omzet ver achterbleef bij de op de PASvoortgangsformulieren vermelde omzet.

2.8 Deze (nadere)(13) bewijslevering heeft het hof vervolgens in zijn door het onderdeel bestreden rechtsoverweging 12 van het arrest van 22 september 2009 bestempeld als tegenbewijs en [verweerder] daartoe toegelaten.

2.9 Gelet op het voorgaande blijkt noch uit de formulering noch uit de motivering of anderszins dat bedoelde bewijsopdracht een bindende eindbeslissing is. De daarop gerichte rechtsklachten van het onderdeel falen mitsdien.

2.10 Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Zoals het hof ook heeft overwogen rustte op Bruscom de stelplicht en zonodig de bewijslast van het aan haar vorderingen ten grondslag gelegde bedrog in de zin van art. 3:44 BW. Bruscom heeft hiertoe gesteld dat [verweerder] instructie heeft gegeven tot het onjuist invullen van de PAS-voortgangsformulieren en dat [verweerder] ermee bekend was dat onjuiste omzetgegevens waren opgenomen in de saldibalans 1999. Het bewijs van deze stellingen en daarmee het bedrog van [verweerder] was gezien het aanwezige bewijsmateriaal naar het oordeel van het hof voorshands aanwezig, behoudens tegenbewijs van [verweerder].

De stelling van [verweerder] dat de concernleiding van Datelnet wetenschap had van de omstandigheid dat in het Edon-project de werkelijk gerealiseerde omzet ver achterbleef bij de op de PAS-voortgangsformulieren vermelde omzet, zou, indien bewezen, tot het oordeel kunnen leiden dat geen bedrog is gepleegd. In zoverre vormt het bewijs van die stelling het tegenbewijs van [verweerder] tegen het door het hof voorshands aangenomen bedrog.

2.11 Onderdeel 1 faalt derhalve.

2.12 Onderdeel 2 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 13 en 15 van het eindarrest van 25 oktober 2011, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld: "13. Met al het voorgaande is naar het oordeel van het hof het voorshands bewezen geachte feit ontzenuwd dat de concernleiding van Datelnet geen wetenschap had van de omstandigheid dat de in het Edon-project werkelijk geconverteerde aantal kilometers ver achterbleef bij de op de PAS-formulieren vermelde aantal kilometers. (...)

15. De conclusie luidt dat niet alleen aan het gestelde bedrog, maar ook aan de dwaling en de onrechtmatige daad de feitelijke grondslag is komen te ontvallen.

Daarop stranden de vorderingen van Bruscom. Alle grieven falen."

220

2.13 Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat deze oordelen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk of onvoldoende zijn gemotiveerd.

Betoogd wordt dat het hof, nu het bewijsvermoeden was ontkracht waardoor de volle bewijslast (en het bewijsrisico) weer op Bruscom was komen te drukken, Bruscom nadrukkelijk in de gelegenheid hadden moeten stellen om, aan te geven of zij haar eerdere bewijsaanbiedingen(14) te dien aanzien gestand wilde doen om bewijs te leveren dat zij een onjuiste voorstelling van zaken had.

2.14 Zoals hiervoor uiteengezet, betreft het in deze zaak op [verweerder] gelegde bewijs het tegenbewijs tegen feiten en omstandigheden die het hof voorshands bewezen heeft geacht en waarvan Bruscom het bewijsrisico droeg.

Er is sprake van geslaagd tegenbewijs indien er zoveel twijfel is gezaaid dat de aanvankelijke overtuiging van de rechter aan het wankelen wordt gebracht en deze niet (meer) vermoedt dat de stellingen van de partij op wie het bewijsrisico rust, juist zijn(15). Indien het tegenbewijs is geleverd herleeft het bewijsrisico voor de partij die eerst kon profiteren van een wettelijk of rechterlijk vermoeden of de 'voorshands bewezenverklaring'(16).

2.15 Anders dan het middelonderdeel voorstaat, dient de rechter m.i. niet de verplichting te worden opgelegd om de partij die de bewijslast draagt, altijd ambtshalve in de gelegenheid te stellen nader bewijs te leveren indien de andere partij is geslaagd in het leveren van tegenbewijs tegen feiten die eerder voorshands bewezen waren geacht(17).

Volgens Ahsmann is het niet nodig dat de rechter de partij die de bewijslast draagt alsnog een bewijsopdracht geeft omdat deze zich over het feitencomplex heeft kunnen uitlaten in de contra-enquête, zodat aan hoor en wederhoor is voldaan(18).

2.16 Daarnaast geven de omstandigheden van het geval geen aanleiding om de door het onderdeel bepleite verplichting in deze zaak aan te nemen.

[Verweerder] heeft het in het tussenarrest van 22 september 2009 bedoelde tegenbewijs tegen het voorshands bewezen feit dat de concernleiding van Datelnet geen wetenschap had van de omstandigheid dat in het Edon-project de werkelijk gerealiseerde omzet ver achterbleef op bij de op de PAS-formulieren vermelde omzet, geleverd door het horen van de getuigen [verweerder] en [betrokkene 7], de toenmalige eigenaar van Bruscom.

Bruscom heeft geen gebruik gemaakt van haar recht om in contra-enquête getuigen te horen en heeft vervolgens bij antwoordmemorie na enquête van 3 mei 2011 uitgebreid gereageerd op de bewijslevering door [verweerder] en betoogd dat [verweerder] niet is geslaagd in het tegenbewijs. Zij is in deze memorie niet opgekomen tegen het oordeel van het hof dat [verweerder] in de gelegenheid is gesteld tegenbewijs te leveren(19) en heeft daarin voorts het standpunt ingenomen dat zij zowel in eerste aanleg als in hoger beroep haar stellingen uitgebreid en gemotiveerd heeft uiteengezet(20).

2.17 Bruscom had, gelet op hetgeen het hof in zijn tussenarrest van 22 september 2009 in rechtsoverweging 12 had geoordeeld, dienen te voorzien dat het bewijsrisico voor haar zou herleven indien [verweerder] zou slagen in zijn tegenbewijs. Indien zij met het oog op die situatie nog andere getuigen hadden willen laten horen, had zij daarop moeten anticiperen en gebruik moeten maken van de mogelijkheid van een contra-enquête.

2.18 M.i. faalt de eerste klacht van het onderdeel hoe dan ook.

221

2.19 De tweede klacht van het onderdeel houdt in dat het hof in rechtsoverweging 15 van het eindarrest is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende heeft gemotiveerd nu het enkele - negatieve - ontzenuwd zijn van het betreffende bewijsvermoeden van bewijsthema (c) door [verweerder] (nog) niet, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt, met zich brengt zoals het hof (impliciet) oordeelt, dat Bruscom niet is geslaagd te bewijzen dat zij een onjuiste voorstelling van zaken had.

2.20 Met deze klacht wordt in feite de bewijswaardering door het hof ter discussie gesteld. Bewijswaardering is echter voorbehouden aan de feitenrechter en deze heeft daarbij een grote vrijheid(21). Deze vrijheid komt met name tot uitdrukking bij het getuigenbewijs waarbij de rechter rekening kan houden met aspecten als bijvoorbeeld de geloofwaardigheid van de getuige en de consistentie van diens verklaring(22). In cassatie kan de bewijswaardering - afgezien van motiveringsklachten - dan ook niet worden getoetst(23).

Het hof heeft zijn oordeel in het eindarrest voldoende begrijpelijk gemotiveerd, zodat de klacht faalt.

2.21 Onderdeel 3 bouwt voort op voorgaande middelonderdelen en behoeft daarom geen bespreking meer.

3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Enigszins bekort. Zie voor een volledig overzicht het arrest van het hof Leeuwarden van 19 september 2007, rov. 3.1 t/m 3.29 alsmede de rov. 1.1 t/m 1.8 van het vonnis van de rechtbank Assen van 27 juli 2005.

2 Voor zover in cassatie van belang. Zie genoemd vonnis van de rechtbank Assen, p. 1-2 en de arresten van het hof Leeuwarden van 19 september 2007, 16 april 2008, 22 september 2009 en 25 oktober 2011.

3 Alsmede Datelnet Conversie en Datelnet. Deze partijen zijn bij vonnis van de rechtbank Assen van 27 juli 2005 niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen.

4 Alsmede wederom Datelnet Conversie en Datelnet. Deze partijen zijn bij eindarrest van het hof niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep.

5 De cassatiedagvaarding is op 25 januari 2012 uitgebracht.

6 Verwezen wordt naar HR 24 september 1993, LJN:ZC1071, (NJ 1994/226).

7 Verwezen wordt naar HR 12 november 1999, LJN:AA3800, (NJ 2000/68).

8 Verwezen wordt naar de conclusie (onder 2.3) van A-G Bakels v贸贸r HR 12 november 1999, LJN: AA3800, (NJ 2000/68).

9 Zie bijv. HR 24 september 1993, LJN: ZC1074 (NJ 1994/227, m.nt. H.E. Ras); HR 9 oktober 1998, LJN: ZC2732 (NJ 1999/195 m.nt. A.R. Bloembergen); HR 12 september 2003, LJN: AF8560 (NJ 2003/604) en HR 30 maart 2012, LJN: BU3160, (RvdW

222

2012/494).

10 HR 30 maart 2012, LJN: BU3160, (RvdW 2012/494), rov. 3.3.1.

11 HR 30 maart 2012, LJN: BU3160, (RvdW 2012/494), rov. 3.3.2.

12 Zie het rectificatiearrest van 17 oktober 2007.

13 Zie rov. 8 van het tussenarrest van 16 april 2008.

14 Verwezen wordt naar CvR onder 82; MvG onder 53 en de pleitnota in hoger beroep onder 3.

15 Vgl. HR 2 mei 2003, LJN: AF3807, NJ 2003, 468; HR 7 april 2000, LJN: AA5404, NJ 2001, 32; zie voorts conclusie A-G Verkade (onder 3.8) v贸贸r HR 12 september 2003, LJN: AF7677, (NJ 2005/268) en noot M. Ahsmann (onder 7) in JBPr 2007/57 bij HR 16 maart 2007, LJN: AZ0613.

16 W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, 2004, nrs. 45-46; Snijders, Klaassen, Meijer (2011), nr. 214.

17 Ik lees dit ook niet in voetnoot 104 op p. 223 van het proefschrift van R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid, 2011, waar zij schrijft: "Wanneer de rechter te snel tot een 'voorshands-bewezen' oordeel komt, is de kans groot dat de wederpartij in dat ontzenuwen slaagt. De rechter zal dan alsnog de partij die de bewijslast draagt, een bewijsopdracht moeten geven." (curs. W-vG).

18 M.J.A.M. Ahsmann, De weg naar het civiele vonnis, 2011, p. 215.

19 Zo wordt o.a. onder 4, 7 en 8 slechts verwezen naar de bij arrest van 22 september 2009 gegeven bewijsopdracht. Zie ook de pleitaantekeningen van mr. Peters van 29 september 2011 onder 20-21.

20 Zie par. 100 van de memorie na enqu锚te en de in de vorige noot genoemde pleitaantekeningen onder 23.

21 Vaste rechtspraak.

22 Snijders, Klaassen, Meijer (2011), nr. 230.

23 Zie bijv. HR 14 december 2001, LJN: AD3967, (NJ 2002/105 m.nt. DWFV).

223

LJN: BY1071, Hoge Raad , 11/04600

Datum uitspraak: 25-01-2013 Datum publicatie: 25-01-2013 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Schadestaatprocedure, nieuwe schadeposten, art. 615 Rv. Vaststelling grondslag schadevergoedingsverplichting in hoofdprocedure (HR 16 mei 2008, LJN BD1674, NJ 2008/285). Stuiting verjaring ter zake van eerder opgetreden schadeposten.

Vindplaats(en):

JA 2013, 47 m. nt. M.E. Franke NJ 2013, 69 NJB 2013, 299 Rechtspraak.nl RvdW 2013, 195

Uitspraak 25 januari 2013 Eerste Kamer 11/04600 TT/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiseres 1], alsmede haar vennoten, 2. [Eiser 2], 3. [Eiser 3], 4. [Eiseres 4], allen gevestigd respectievelijk wonende te [plaats], EISERS tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk en mr. P.A. Ruig, thans mr. B. Winters, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats],

224

VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 158924/HA ZA 06-604 van de rechtbank Breda van 20 februari 2008 en 12 augustus 2009; b. het arrest in de zaak HD 200.047.734 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 28 juni 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en het herstelexploot zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat en mr. J.W.A. Biemans, advocaat te Amsterdam. Voor [verweerster] is de zaak toegelicht door haar advocaat en mr. K.J.O. Jansen, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

Bij brief van 2 november 2012 hebben mr. K. Teuben en mr. K.J.O. Jansen, advocaten bij de Hoge Raad, namens [verweerster] op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In deze schadestaatprocedure, waarin het met name gaat om de vraag of een bepaalde schadepost, te weten omzetschade geleden in de periode 1995-1998, voor het eerst in de schadestaatprocedure aan de orde kan worden gesteld, en voorts om de vraag of de vordering ter zake van die schade is verjaard, kan in cassatie van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] is een glastuinbouwbedrijf dat is gespecialiseerd in de teelt van gerbera's.

[Verweerster] houdt zich onder meer bezig met de levering en installatie van apparatuur ten behoeve van de tuinbouwsector. (ii) Begin 1995 heeft [verweerster] een LD-UV ontsmettingsunit aan [eiser] geleverd en op het bedrijf van [eiser] ge誰nstalleerd. (iii) De functie van de ontsmettingsunit was het ontsmetten van het bij het bedrijfsproces van [eiser] vrijkomende drainwater, zodat het water kon worden hergebruikt voor de teelt van gerbera's. (iv) Vanaf medio 1998 heeft zich schimmelvorming voorgedaan in de door [eiser] geteelde gerbera's.

3.2 [Eiser] heeft in november 1999 een vordering ingesteld tegen [verweerster], strekkende tot vergoeding van de door haar geleden en nog te lijden schade, nader op te

225

maken bij staat. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat [verweerster] een ontsmettingsunit heeft geleverd die niet aan de overeenkomst beantwoordt. De rechtbank heeft de vordering toegewezen. Het hof heeft de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd.

3.3.1 In de schadestaatprocedure heeft [eiser] betaling door [verweerster] gevorderd van € 1.085.571,70 exclusief BTW. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat zij niet pas na juli 1998, toen de schimmelinfectie zich voordeed, maar reeds vanaf april 1995, toen zij de ontsmettingsunit in gebruik heeft genomen, schade heeft geleden als gevolg van de tekortkoming aan de ontsmettingsunit. [Verweerster] heeft de schade over de periode 1995-1998 betwist; zij heeft onder meer aangevoerd dat de schade uit die periode nooit in de hoofdprocedure aan de orde is geweest.

De rechtbank heeft de schade begroot - ook over de periode 1995-1998 - en heeft een totaalbedrag toegewezen van € 559.303,98.

3.3.2 [Verweerster] is in hoger beroep met haar eerste grief opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de schade over de periode 1995-1998 in de schadestaatprocedure aan de orde kon komen. Het hof heeft geoordeeld dat deze grief slaagt. Het heeft daartoe, samengevat, het volgende overwogen.

In de hoofdprocedure heeft de discussie zich geconcentreerd op de tekortkoming, de schade van augustus 1998 en het oorzakelijk verband tussen die twee elementen. [Eiser] heeft steeds het standpunt ingenomen dat het ging om schade vanaf juli/augustus 1998. (rov. 4.21) In de stukken van [eiser] is nimmer aan de orde gekomen dat er ook andere schade is opgetreden dan die welke zich manifesteerde in augustus 1998, en evenmin dat vanaf de aanvang - dus vanaf 1995 - sprake is geweest van een tekortkoming. (rov. 4.22) Met de beslissingen in de hoofdzaak staat vast dat de ontsmettingsunit ondeugdelijk was (niet aan de overeengekomen specificaties voldeed) en dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [verweerster]. (rov. 4.32) Hoewel er aanwijzingen voorhanden zijn dat de ontsmettingsunit reeds qua ontwerp ondeugdelijk was en niet aan de opgegeven specificaties voldeed, en dus in zoverre vanaf 1995 ondeugdelijk moet zijn geweest, is dit in rechte niet vastgesteld, nu dit geen onderwerp van het processuele debat was. (rov. 4.33) In de hoofdzaak is door het hof geen uitspraak gedaan, ook geen impliciete, over enige tekortkoming van [verweerster] op een moment vóór juli/augustus 1998. Waar het hof in rov. 4.32 overwoog dat vaststaat dat de ontsmettingsunit ondeugdelijk was, heeft dat betrekking op de situatie die bestond vanaf juli/augustus 1998. Het hof heeft geen uitspraak gedaan omtrent de vraag of reeds eerder van een tekortkoming sprake was. (rov. 4.38) In de hoofdzaak is geen uitspraak gedaan omtrent de aansprakelijkheid van [verweerster] voor welke andere schade (dan de 1998-schade) dan ook. (rov. 4.39) De schade uit de periode 1995-1998 kan derhalve in deze schadestaatprocedure niet (voor het eerst) aan de orde worden gesteld. (rov. 4.40) 3.4.1 Onderdeel 2 klaagt dat dit oordeel van het hof onbegrijpelijk is. Volgens het onderdeel blijkt uit het processuele debat en de uitspraken van de rechtbank en het hof in de hoofdprocedure dat de vordering van [eiser] in die procedure betrekking had op een tekortkoming die bestond vanaf het moment van aflevering van de ontsmettingsunit.

226

3.4.2 Bij de beoordeling dient tot uitgangspunt dat volgens vaste rechtspraak de hoofdprocedure ertoe dient om de grondslag van de verplichting tot schadevergoeding, zoals in dit geval de tekortkoming, vast te stellen (HR 16 mei 2008, LJN BD1674, NJ 2008/285). Dat brengt mee dat in de onderhavige schadestaatprocedure slechts die schadeposten aan de orde kunnen komen die zijn veroorzaakt door de in de hoofdprocedure vastgestelde tekortkoming van [verweerster]. Blijkens art. 615 Rv is echter onverschillig of de schadeposten reeds in de hoofdprocedure waren gesteld, zodat (behoudens de in die bepaling vermelde uitzondering) ook nieuwe schadeposten in de schadestaat opgenomen kunnen worden.

Over het algemeen kan een schuldenaar op verschillende wijzen tekortschieten in de nakoming van zijn verbintenis, zodat sprake kan zijn van verschillende tekortkomingen.

Daarom is voor beantwoording van de vraag welke schadeposten, als veroorzaakt door de tekortkoming, in de schadestaatprocedure aan de orde kunnen komen, van belang welke tekortkoming in de hoofdprocedure is vastgesteld.

3.4.3 Het hof heeft blijkens de hiervoor in 3.3.2 weergegeven overwegingen geoordeeld dat in de hoofdprocedure slechts een tekortkoming van [verweerster] is vastgesteld in die zin dat de door haar geleverde ontsmettingsunit in juli/augustus 1998 niet voldeed aan de overeengekomen specificaties. Volgens het hof zijn er weliswaar aanwijzingen dat de ontsmettingsunit vanaf 1995 ondeugdelijk moet zijn geweest, maar, aldus het hof, dit is in rechte niet vastgesteld nu dit geen onderwerp van het processuele debat is geweest.

Het oordeel van het hof komt erop neer dat een onderscheid bestaat tussen verschillende tekortkomingen, namelijk het niet voldoen aan de specificaties in 1995 en het niet voldoen aan de specificaties in 1998. Dat oordeel moet aldus worden verstaan dat de in de hoofdprocedure vastgestelde tekortkoming erin bestaat dat de ontsmettingsunit in juli/augustus 1998 niet functioneerde zoals [eiser] op grond van de overeengekomen specificaties mocht verwachten, maar dat ten aanzien van het (niet-)functioneren van de unit in de jaren 1995-1998 in de hoofdprocedure niets is vastgesteld, nu het processuele debat daarop niet was gericht.

Het onderdeel klaagt terecht dat dit oordeel in het licht van het partijdebat en de rechterlijke uitspraken in de hoofdprocedure onbegrijpelijk is. Het hof heeft in de hoofdprocedure (rov. 4.8 van zijn tussenarrest) overwogen dat de ontsmettingsunit niet aan de overeenkomst voldoet omdat de stralingsintensiteit te gering is en de unit in zoverre niet voldoet aan de kwaliteitsrichtlijnen. Het overwoog voorts dat wat er ook zij van het betoog van [verweerster] dat in de branche tegenwoordig een lagere intensiteit toereikend wordt geacht, in ieder geval vaststaat dat de ontsmettingsunit niet aan de overeengekomen norm voldoet. Daarbij heeft het hof meer specifiek de aansprakelijkheid van [verweerster] gegrond op de omstandigheid dat de ontsmettingsunit niet voldeed aan de in de overeenkomst opgenomen kwaliteitsrichtlijn die een stralingsdosis van 100 mJ/cm² voorschrijft (tussenarrest van 23 september 2003, rov. 4.8 en eindarrest van 12 april 2005, rov. 10.2, 10.8 en 10.10). Dit wijst dusdanig sterk op het ontbreken van de overeengekomen eigenschappen van de ontsmettingsunit vanaf het moment van aflevering in 1995, dat - mede gelet op de door [eiser] in de hoofdprocedure aangevoerde stellingen (zoals geciteerd in nr. 28 van het middel), waarin is betoogd dat de unit vanaf de aflevering nooit goed heeft kunnen functioneren vanwege onvoldoende capaciteit - onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat in de hoofdprocedure een tekortkoming is vastgesteld die slechts erin bestaat dat de ontsmettingsunit in juli/augustus 1998 niet naar behoren functioneerde. De door [verweerster] benadrukte

227

omstandigheid dat in de hoofdprocedure steeds "het besmettingsincident van juli/augustus 1998" centraal heeft gestaan, doet aan deze onbegrijpelijkheid niet af, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4.2 is overwogen.

3.5 Onderdeel 5 is gericht tegen het oordeel van het hof (rov. 4.42) dat de vordering ter zake van de schade over de periode 1995-1998 is verjaard, omdat de aansprakelijkstelling voor de schade van juli/augustus 1998 niet heeft geleid tot stuiting van de verjaring van vorderingen ter zake van eerder opgetreden schades.

Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat de grondslag van de aansprakelijkheid met betrekking tot de schadeposten uit de periode 1995-1998 dezelfde is als die met betrekking tot de schade in juli/augustus 1998, te weten de tekortkoming van [verweerster] bestaande in de levering van een ontsmettingsunit die van meet af aan niet aan de overeenkomst beantwoordde.

De klacht is gegrond. Het hiervoor in 3.4.3 overwogene brengt mee dat de verwijzingsrechter kan komen tot het oordeel dat de gestelde schade over de jaren 19951998 voortvloeit uit dezelfde tekortkoming als de schade van juli/augustus 1998, hetgeen zou betekenen dat het instellen van de hoofdprocedure de verjaring van de vordering ook heeft gestuit voor zover het de schade over de jaren 1995-1998 betreft.

3.6 De overige onderdelen behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 28 juni 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op â‚Ź 6.051,49 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en A.H.T. Heisterkamp, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 25 januari 2013.

Conclusie Rolnr. 11/04600 Mr M.H. Wissink Zitting: 19 oktober 2012 conclusie inzake [Eiseres 1], alsmede haar vennoten: [Eiser 2], [Eiser 3], [Eiseres 4],

228

allen gevestigd resp. wonende te [plaats] (hierna [eiser]) tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats] (hierna [verweerster]) 1. Inleiding en feiten 1.1 Deze zaak betreft een schadestaatprocedure. Ten aanzien van een bepaalde schadepost - te weten omzetschade geleden in de periode 1995-1998 - is discussie ontstaan over de vragen (i) of deze schade voor het eerst in de schadestaatprocedure aan de orde kan worden gesteld en (ii) of een vordering ten aanzien van deze schade is verjaard.

1.2. In de hoofdprocedure zijn, voor zover van belang voor de schadestaatprocedure, de volgende feiten vastgesteld.(1) (i) [Eiser] is een in de teelt van gerbera's gespecialiseerd glasbloementeeltbedrijf.

[Verweerster] is een bedrijf dat zich bezig houdt met de levering en installatie van diverse productiemiddelen in de land- en tuinbouwsector. (ii) Bij opdrachtbevestiging van 9 januari 1995 heeft [verweerster] aan [eiser] bevestigd de door [eiser] verstrekte opdracht voor de levering en montage van een LD-UV ontsmettingsunit met toebehoren voor een totaal projectprijs exclusief BTW van f.

93.275,00. (iii) [Verweerster] heeft de door haar bij de in BelgiĂŤ gevestigde rechtspersoon [A] N.V. (hierna te noemen: [A]) gekochte ontsmettingsunit begin 1995 geleverd aan en geĂŻnstalleerd bij [eiser]. (iv) De functie van de ontsmettingsunit was het bij het bedrijfsproces van [eiser] vrijkomende drainwater te ontsmetten, zodat het water kon worden hergebruikt voor de teelt van gerbera's. (v) Vanaf medio 1998 heeft zich schimmelvorming voorgedaan in de door [eiser] geteelde gerbera's.

2. Procesverloop 2.1 De procedure in de hoofdzaak is als volgt verlopen.

2.2.1 [Eiser] heeft op 4 november 1999 [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank Breda en, voor zover van belang, gevorderd om [verweerster] te veroordelen om aan [eiser] te betalen de door [eiser] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat. [Eiser] voert daartoe aan dat [verweerster] aan [eiser] een ontsmettingsunit heeft geleverd die niet aan de overeenkomst beantwoordt. [Verweerster] heeft de vordering betwist.

2.2.2 De rechtbank Breda heeft (na tussenvonnissen van 14 maart 2000 en 24 oktober 2000) in haar tussenvonnis van 1 mei 2000 voorshands bewezen geacht dat de door

229

[verweerster] aan [eiser] geleverde ontsmettingsunit niet geschikt was om 3 m3 drainwater per uur te ontsmetten met een transmissiewaarde van het drainwater van 30%. [Verweerster] zal tot tegenbewijs worden toegelaten (rov. 3.4). In verband met het beroep van [verweerster] op eigen schuld aan de zijde van [eiser], laat de rechtbank [verweerster] toe tot het bewijs dat [A] [eiser] al twee jaar voor het schadevoorval heeft ge誰nformeerd omtrent de onjuistheid van de capaciteitsberekening (rov. 3.8). De rechtbank overweegt verder dat in beginsel het causaal verband tussen de tekortschietende capaciteit van de ontsmettingsunit en de aldus ontstane schade, waarmee wordt bedoeld: de verspreiding van de schimmelinfectie, is gegeven.

[Verweerster] wordt toegelaten tot het bewijs dat de schade ook zou zijn ontstaan indien de ontsmettingsunit wel de toegezegde capaciteit zou hebben bezeten (rov. 3.12).

2.2.3 In het eindvonnis van 16 april 2002 overweegt de rechtbank dat [verweerster] niet is geslaagd in het tegenbewijs tegen de voorshands door de rechtbank bewezen stelling dat de door [verweerster] aan [eiser] geleverde ontsmettingsunit niet geschikt was om 3 m3 drainwater per uur te ontsmetten met een transmissiewaarde van het drainwater van 30% (rov. 2.1 sub a en 2.14). [Verweerster] is eveneens niet geslaagd in het bewijs dat [A] [eiser] voor het schadevoorval in 1998 heeft ge誰nformeerd omtrent de onjuistheid van de capaciteitsberekening (rov. 2.17). [Verweerster] heeft onvoldoende gemotiveerd gesteld om aan te nemen dat de schade als gevolg van de verspreiding van de schimmelinfectie door de kassen ook zou zijn ontstaan indien de ontsmettingsunit wel de toegezegde capaciteit zou hebben bezeten (rov. 2.19). Wel is sprake van enige eigen schuld aan de zijde van [eiser], maar op grond van artikel 6:101 lid 1 BW blijft de vergoedingsplicht van [verweerster] geheel in stand. Van [verweerster] mocht worden verwacht dat zij de afnemers van installaties waarvan de capaciteit veel lager was dan deze volgens de overeenkomst diende te zijn direct en volledig zou informeren zodra van het bestaan van de fout in de berekeningssoftware was gebleken (rov. 2.35). In het eindvonnis is [verweerster] veroordeeld tot betaling aan [eiser] van de door [eiser] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat.

2.3.1 [Verweerster] is in hoger beroep gekomen tegen de vonnissen van 24 oktober 2000, 1 mei 2001 en 16 april 2002. In appel heeft [verweerster], in aansluiting op haar verweer in eerste aanleg, onder meer aangevoerd dat de unit in de praktijk wel aan de overeenkomst beantwoordde (ook al was sprake van een fout bij de berekening van de capaciteit) en dat onvoldoende ontsmetting te wijten zou zijn aan factoren in de sfeer van [eiser] (te lage transmissiewaarde van het water, onvoldoende onderhoud). In dit verband voerde [verweerster] aan dat de unit een, volgens haar voldoende, capaciteit had omdat bij een transmissiewaarde van 30% de gemiddelde dosis UV-straling 80 mJ/cm2 was en na 7000 branduren nog 60 mJ/cm2 (MvG d.d. 24 september 2002 nrs.

20, 37-38, 56 en 57; pleitnotities van mr. Knijp nr. 17).(2) [Eiser] heeft zich verweerd, er onder meer op wijzend dat de aangegeven waarden te laag waren (MvA nrs. 16-18; pleitnotities van mr. Van Schaik nrs. 10-12).

2.3.2 In zijn tussenarrest van 23 september 2003 (LJN: AL7957) gaat het hof 'sHertogenbosch, op grond van hetgeen tot dusver naar voren is gebracht: "4.8 (...) ervan uit dat de UV-ontsmettingsunit niet aan de overeenkomst voldoet.

Immers, uit het door [verweerster] in hoger beroep overgelegde overzicht van [betrokkene 1], werkzaam bij de leverancier van [verweerster] (...), blijkt dat de

230

stralingsintensiteit (bij een transmissiewaarde van het water van 30%) bij nieuwe lampen slechts 80 mJ per cm3 bedroegen en bij lampen met ongeveer 7.000 branduren ongeveer 60 mJ per cm3. Dat is lager dan de 100 mJ per cm3 waar de kwaliteitsrichtlijnen (...) van uitgaan. Door [verweerster] is bij het pleidooi ook erkend dat de UV-ontsmettingsunit in zoverre niet aan de kwaliteitsrichtlijnen voldoet. Volgens haar wordt evenwel in de branche tegenwoordig 60 mJ per cm3 toereikend geacht. Door [betrokkene 2] is hierover bij het pleidooi gemeld dat de kwaliteitsrichtlijnen ook thans nog uitgaan van 100 mJ per cm3; dit is door [verweerster] niet bestreden. Wat hier verder ook van zij, vast staat in ieder geval dat de UV-ontsmettingsunit niet aan de overeengekomen norm voldoet."(3) Voor de gevolgen hiervan acht het hof een deskundigenbericht wenselijk. In zijn tussenarrest van 23 maart 2004 bepaalt het hof dat een deskundigenonderzoek zal worden verricht.

2.3.3 In zijn eindarrest van 12 april 2005 (LJN: AT5937) overweegt het hof dat uit het deskundigenbericht zonder meer kan worden afgeleid dat de UV-ontsmettingsunit niet deugde omdat deze niet voldeed aan de eisen die daaraan op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst kunnen worden gesteld, dat wil zeggen aan de kwaliteitsrichtlijn die een stralingsdosis van 100 mJ/ cm2 voorschrijft (zie rov. 10.8, 10.2 en 10.10). Het beroep op eigen schuld aan de zijde van [eiser] wordt verworpen (rov.

10.11). Het hof heeft de vonnissen van 1 mei 2001 en 16 april 2002 bekrachtigd. Tegen deze arresten is geen cassatieberoep ingesteld.

2.4 De onderhavige schadestaatprocedure is als volgt verlopen.

2.5 [Eiser] heeft [verweerster] op 22 maart 2006 gedagvaard voor de rechtbank Breda en betaling van â‚Ź 1.085.571,70 excl. BTW gevorderd. [Eiser] voert aan dat de schadeperiode begint in april 1995, het moment waarop [eiser] de drainwaterontsmetter in gebruik heeft genomen (p. 6, nr. 11).

[Verweerster] heeft de vordering betwist en voert daartoe onder meer aan dat zij niet bestrijdt dat zich in augustus 1998 een schimmelprobleem in de kwekerij van [eiser] heeft voorgedaan; dat zich echter in de periode 1995-1998 een omzetverlies heeft voorgedaan wordt door [verweerster] betwist. In dat verband heeft [verweerster] er tevens op gewezen dat de schade uit de periode 1995-1998 nooit eerder onderwerp in een procedure is geweest (CvA nrs. 12-19; CvD nrs. 17 e.v.). [Verweerster] beroept zich er voorts op dat de vijfjaarstermijn uit artikel 3:310 BW ten aanzien van de gestelde schade in de periode 1995-1998 is verstreken (CvD nr. 25).

2.6 In haar tussenvonnis van 20 februari 2008 benoemt de rechtbank Breda de grondslag van de aansprakelijkheid als wanprestatie (rov. 3.5, na een weergave van de arresten in de hoofdprocedure). De verjaring van de schade geleden in de periode 19951998 is gestuit met de schadevordering van [eiser], gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming door [verweerster] van een tussen partijen gesloten overeenkomst, bij de inleidende dagvaarding van 4 november 1999 (rov. 3.9).

Vervolgens beoordeelt de rechtbank of de gevorderde schade in de periode 1995-1998 is veroorzaakt door de tekortkoming (rov. 3.11, op p. 6); zij neemt het causaal verband aan (rov. 3.12), maar wenst meer informatie om tot een begroting van de schade te komen (rov. 3.13-3.14). Bij eindvonnis van 12 augustus 2009 heeft de rechtbank de

231

schade begroot (onder meer over de periode 1995-1998, maar onder aftrek van een correctie voor een tekortschietende bedrijfsvoering) en een totaalbedrag van â‚Ź 559.303,98 toegewezen.

2.7 [Verweerster] heeft hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 20 februari 2008 en 12 augustus 2009. Haar grieven richten zich in hoofdzaak tegen de toekenning van schade tussen april 1995 en augustus 1998. [Eiser] heeft zich verweerd en tevens incidenteel appel ingesteld. [Verweerster] heeft zich in het incidenteel appel verweerd.

2.8.1 Het in cassatie bestreden tussenarrest van het hof 's-Hertogenbosch van 28 juni 2011 (LJN: BQ9778) (4) begint met een (verkorte) weergave van de feiten die aanleiding hebben gegeven tot het geschil (rov. 4.2), van de hoofdzaak (rov. 4.3-4.6), alsmede van de schadestaatprocedure en het debat dat zich daarin heeft ontwikkeld (rov. 4.7-4.20).

Met oog op het in de schadestaatprocedure gevoerde debat, zoals aan de orde gesteld door de grieven 1 en 6, onderzoekt het hof vervolgens nader hetgeen zich in de hoofdprocedure heeft afgespeeld. Het hof overweegt dat in de van [eiser] uitgaande stukken in de hoofdprocedure (i) nimmer aan de orde is gekomen, zelfs niet terloops, dat er ook andere of eerdere schade was opgetreden dan die welke zich manifesteerde in augustus 1998 en (ii) evenmin aan de orde is gesteld dat van de aanvang (1995) af sprake is geweest van een tekortkoming (rov. 4.21-4.22). De uitspraken in de hoofdzaak bevestigen dit beeld (rov. 4.23, zoals uitgewerkt in rov. 4.24-4.30).

2.8.2 In rov. 4.31 schetst het hof het kader voor de beoordeling van grief 1. Deze grief was gericht tegen het oordeel van de rechtbank, kort gezegd, dat de schadefactoren 1995-1998 in de schadestaatprocedure aan de orde konden komen vgl. (rov. 4.8, 4.114.12).

In rov. 4.32 e.v. toetst het hof hetgeen in de hoofdprocedure naar zijn oordeel is vastgesteld. Het hof overweegt, kort gezegd: - dat hoewel er aanwijzingen voorhanden zijn dat de installatie qua ontwerp ondeugdelijk was en dus in zoverre van de aanvang (1995) af niet aan de specificaties voldeed, zulks, nu dit geen onderwerp van het processuele debat was, in rechte niet is vastgesteld (rov.

4.33); - dat in het rapport van de door het hof benoemde deskundige aanwijzingen besloten liggen dat de unit vanaf het moment van levering (1995) niet voldeed, doch dat een onomwonden uitspraak door de deskundige niet is gedaan, waarbij opnieuw wordt verwezen naar het partijdebat in de hoofdzaak (rov. 4.36); en - dat in het eindarrest in de hoofdzaak evenmin een uitspraak wordt gedaan over eventuele van de aanvang af bestaande tekortkomingen (rov. 4.37).

Het hof concludeert dat in de hoofdzaak geen uitspraak is gedaan omtrent de aansprakelijkheid van [verweerster] voor welke andere schade (dan de 1998-schade) dan ook, voortvloeiend uit een eventuele eerdere tekortkoming (rov. 4.39). De schade uit deze eerdere periode kan daarom niet voor het eerst in de schadestaatprocedure aan de orde kan worden gesteld, zodat Grief 1 slaagt (rov. 4.40).

2.8.3 In rov. 4.41-4.46 oordeelt het hof dat grief 6 inzake het beroep op verjaring ook slaagt. De verjaringstermijn vangt aan, kort gezegd, wanneer zich een concreet schadegeval voordoet (rov. 4.41).

Het evenement dat leidde tot de schade in augustus 1998 is niet gelijk te stellen met eventuele eerdere besmettingen in de periode 1995-1998, zodat de aansprakelijkstelling

232

voor dat evenement de verjaring van vorderingen ter zake van eerder opgetreden schades niet stuitte (rov. 4.42).

De verjaringstermijn voor de schades in de periode 1995-1998 is laatstelijk medio 1999 gaan lopen, zodat de termijn ten tijde van het opstarten van de schadestaatprocedure in 2006 reeds was verstreken (rov. 4.43).

De opstelling van [eiser] in de hoofdprocedure hield tevens in dat voor het eerst in augustus 1998 schade als gevolg van de onvoldoende functionerende ontsmettingsunit was opgetreden (rov. 4.44), terwijl de van [eiser] afkomstige stukken niet de lezing toelaten dat aanspraak werd gemaakt op eventuele schades opgetreden in de periode 1995-1998 of dat daartoe rechten werden voorbehouden (rov. 4.45).

2.8.4 Het hof concludeert dat in de schadestaatprocedure alleen schade toegewezen kan worden die is opgetreden nadat in juli 1998 een besmette partij gerbera's is geplant (rov.

4.47). Dit betreft ongeveer een derde deel van de door [eiser] gevorderde schade (rov.

4.16). Het hof heeft van zijn tussenarrest tussentijds cassatieberoep opengesteld.(5) 2.9 [Eiser] heeft tijdig, bij dagvaarding van 28 september 2011,(6) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 28 juni 2011. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Er is gerepliceerd en gedupliceerd.

3. Bespreking van het middel 3.1 In deze zaak is één middel voorgedragen met vijf onderdelen. De onderdelen 1 t/m 3 zien op de rov. 4.5-4.40 en betreffen de vraag of in verband met de in de hoofdprocedure vastgestelde tekortkoming de omzetschade in de periode 1995-1998 nog in de schadestaatprocedure aan de orde kan komen. De onderdelen 4 en 5 zien op de rov. 4.41-4.45 en keren zich tegen het oordeel dat de vordering voor de omzetschade in de periode 1995-1998 is verjaard. Beide oordelen kunnen zelfstandig de conclusie dragen dat in de onderhavige procedure de omzetschade over de jaren 1995-1998 niet meer aan bod kan komen. Dit betekent dat beide oordelen met succes door het middel bestreden moeten worden, wil het slagen van één of meer onderdelen van het middel tot vernietiging van het bestreden tussenarrest kunnen leiden.

Onderdelen 1 t/m 3 3.2.1 Met betrekking tot de onderdelen 1-3 merk ik vooraf het volgende op. Ten opzichte van de hoofdprocedure vormt de schadestaatprocedure (behoudens het bepaalde in artikel 615a Rv) een voortgezette procedure.(7) Dat betekent onder meer dat beslissingen in de hoofdprocedure bindend zijn in de schadestaatprocedure. In de hoofdprocedure moet de grondslag van de verplichting tot schadevergoeding worden vastgesteld. In de schadestaatprocedure is daarvoor geen plaats. (8) In de schadestaatprocedure kan nader de inhoud en omvang van de verplichting tot schadevergoeding aan de orde te komen. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is voldoende dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden, aannemelijk is.(9) Artikel 615 Rv bevat een regeling over nieuwe schadeposten. In de schadestaat kunnen ook nieuwe schadeposten worden opgenomen, onverschillig of reeds in de hoofdzaak schadeposten waren gesteld. De wederpartij kan zich daartegen verzetten, indien zij zich daardoor in haar verdediging onredelijk bemoeilijkt acht. Het verzet wordt in elk geval

233

afgewezen, voor zover de schuldeiser ten tijde van de hoofdzaak niet met de schade bekend was.(10) Ten aanzien van nieuwe schadeposten zal nog wel moeten worden vastgesteld dat het gaat om schade die is geleden als gevolg van de in de hoofdprocedure vastgestelde grondslag voor de aansprakelijkheid. Dat geldt ook ten aanzien van schadeposten die reeds in de hoofdprocedure zijn genoemd, voor zover die vaststelling niet in de hoofdprocedure heeft plaatsgevonden.

3.2.2 Indien het gaat om een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis uit overeenkomst, zoals in het onderhavige geval, dan zal dus nader bepaald moeten worden waaruit de tekortkoming bestaat. Legt de eiser verschillende tekortkomingen aan zijn vorderingen te grondslag, dan is het met het oog op de vaststelling van de schade in de schadestaatprocedure in de regel belangrijk dat de rechter in de hoofdprocedure duidelijk maakt welke tekortkomingen aanwezig zijn.(11) Ontstaat in de schadestaatprocedure onduidelijkheid over hetgeen in de hoofdprocedure omtrent de grondslag van de aansprakelijkheid werd vastgesteld, dan zal de rechter in de schadestaatprocedure de in de hoofdzaak gewezen uitspraak of uitspraken met het oog daarop moeten uitleggen. Oordelen van de rechter over de uitleg van deze uitspraken zijn feitelijk van aard, evenals diens oordelen over de uitleg van gedingstukken en de duiding van door partijen ten processe ingenomen standpunten,(12) zodat in cassatie slechts kan worden beoordeeld of deze oordelen adequaat zijn gemotiveerd.

3.3 In onderdeel 1 (nr. 19) wordt aangevoerd dat het hof de feitelijke gronden heeft aangevuld en/of buiten de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen in de schadestaatprocedure is getreden, omdat tussen partijen vaststond dat de ontsmettingsunit van meet af aan onvoldoende ontsmette en dat dat de tekortkoming was. Het hof mocht daarom niet uitgaan van een meer beperkte tekortkoming. Het onderdeel verwijst daartoe naar een passage uit de MvG nr. 6 van [verweerster] waarin onder meer staat "Het feit dat de ontsmetter van meet af aan onvoldoende ontsmette, brengt niet mede dat de vermeende andere gevolgschaden (...)". Het onderdeel leest hierin, in combinatie met het feit dat [verweerster] niet bestrijdt dat in de hoofdprocedure een oordeel is gegeven omtrent de tekortkoming vanaf het moment van aflevering, (13) een erkenning dat de unit van meet af aan heeft gedisfunctioneerd (nr.

20).

3.4.1 Aan het middel kan worden toegegeven, dat de geciteerde passage in de MvG op een erkenning kan duiden dat de unit van meet af aan onvoldoende ontsmette. Volgens de s.t. zijdens [verweerster] nr. 6.8 werd in de geciteerde passage slechts veronderstellenderwijs de stelling van [eiser] onderschreven; ook die lezing komt nog wel verdedigbaar voor. Het hof heeft de in het onderdeel geciteerde passage uit de MvG van [verweerster] in ieder geval niet zo gelezen, dat [verweerster] zich op het standpunt stelde dat de tekortkoming, die in de hoofdprocedure was vastgesteld, van meet af aan heeft bestaan. Hierop wijst de s.t. zijdens [verweerster] nr. 6.9 m.i. terecht.

3.4.2 Blijkens rov. 4.9 t/m 4.11 heeft het hof grief 1 kennelijk aldus opgevat, dat het volgens [verweerster] bij de door [eiser] gevorderde omzetschade over de periode 19951998 niet slechts ging om een nieuwe schadepost (zoals de rechtbank had aangenomen), maar dat daaraan een andere tekortkoming ten grondslag zou liggen.

Nu heeft [verweerster] dat laatste niet in die woorden betoogd; zij heeft gesproken over een 'voorval'. In grief 1 en de daarop gegeven toelichting (MvG nrs. 5, 7, eerste alinea,

234

en 8) betoogde [verweerster] dat de aansprakelijkheid in de hoofdprocedure is beperkt tot de schade als gevolg van het voorval in augustus 1998.(14) In nr. 6 wordt de door het onderdeel geciteerde passage voorafgegaan door: "[Verweerster] wijst er in de eerste plaats op dat zij door [eiser] slechts is aangesproken ter zake van de schade die laatstgenoemde in augustus 1998 leed (...). Het is die in 1998 geleden gevolgschade die in rechte is komen vast te staan en het is ter zake van die gevolgschade dat aansprakelijkheid van [verweerster] is gevestigd." In rov. 4.17-4.19 vat het hof dit standpunt, dat ten grondslag lag aan grief 1 en grief 6, samen.

Bij MvA in het incidenteel appel, tevens MvG in het incidenteel appel, heeft [eiser] in haar reactie op grief 1 aangegeven niet een andere tekortkoming aan haar vordering ten grondslag te leggen, maar slechts vergoeding te vorderen van alle schade als gevolg van de in de hoofdprocedure vastgestelde tekortkoming (zie nrs. 15, 17 en 19).

3.5 In het licht van dit debat komt niet onbegrijpelijk voor, dat het hof heeft gemeend dat grief 1 aan de orde stelde welke tekortkoming in de hoofdzaak was vastgesteld (over een onjuiste uitleg van die grief klaagt het middel overigens, m.i. terecht, niet). In het verlengde daarvan is niet onbegrijpelijk dat het hof in de door het onderdeel geciteerde passage uit de MvG niet heeft gelezen dat ook [verweerster] zich op het standpunt stelde dat (in de hoofdprocedure was vastgesteld dat) de tekortkoming van meet af aan (dus vanaf 1995) heeft bestaan. De tekortkoming die in de hoofdprocedure was vastgesteld betrof in deze lezing van het standpunt van [verweerster] het schadevoorval van juli/augustus 1998. Onderdeel 1 faalt daarom.

3.6 Het lijkt nuttig om, in aanloop naar het aanstonds te bespreken tweede onderdeel, stil te staan bij de in de hoofdprocedure vastgestelde tekortkoming en de analyse van [verweerster] dat het daarbij ging om de aansprakelijkheid voor het schadevoorval van augustus 1998.

3.7 Zoals blijkt uit de arresten van 23 september 2003, rov. 4.8, en van 12 april 2005, rov. 10.2, 10.8, 10.10 (hierboven vermeld bij 2.3.2 en 2.3.3) van het hof in de hoofdprocedure, gaat het in de onderhavige zaak om non-conformiteit.

3.8.1 Het begrip 'niet beantwoorden aan de overeenkomst' (ofwel: non-conformiteit) omvat ieder verschil tussen de zaak die het onderwerp van de overeenkomst uitmaakt en de feitelijk afgeleverde zaak.(15) Indien een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, omdat zij bepaalde eigenschappen mist (vgl. artikel 7:17 lid 2 BW), dan verwijst dat naar de geleverde zaak als zodanig. Het optreden van schade op enig moment kan duiden op de aanwezigheid van een dergelijke non-conformiteit, maar zij wordt daarmee in het algemeen niet gelijk gesteld. Denkbaar is immers dat het niet beantwoorden aan de overeenkomst op verschillende momenten tot schade leidt of tot verschillende schadeposten. Het door [eiser] in de onderhavige zaak ingenomen standpunt gaat hiervan uit.

3.8.2 De analyse van [verweerster] van hetgeen in het hoofdgeding is beslist op basis van aansprakelijkheid voor een 'voorval', sluit naar mijn mening op het eerste gezicht minder goed aan bij de aard van de onderhavige tekortkoming. Zou het gaan om een ander type tekortkoming, zoals bijvoorbeeld schending van een plicht om periodiek een prestatie te verrichten en blijft deze prestatie ĂŠĂŠn keer uit, dan ligt de associatie van een 'voorval' (het uitblijven van de prestatie), dat schade teweegbrengt en tevens de

235

tekortkoming oplevert (in dit voorbeeld: het eenmalig uitblijven van de prestatie), m.i. meer voor de hand.

3.8.3 Ik onderschrijf daarom niet de opvatting in de s.t. zijdens [verweerster] nr. 4.7, dat contractuele tekortkoming en feitelijke schadeoorzaak als één logisch geheel beschouwd moeten worden (de s.t. voegt daaraan toe: in elk geval wat betreft de vergoeding van gevolgschade). De daar aangehaalde literatuur verwijst, begrijpelijkerwijs, naar delictuele aansprakelijkheid.(16) In die context is vereenzelviging van schadevoorval en aansprakelijkheidgrondslag veel meer voor de hand liggend.

3.9.1 Zoals hiervoor werd vermeld bij 3.2.1, kan het debat in de hoofdprocedure beperkt blijven tot de grondslag voor de aansprakelijkheid mits schade maar aannemelijk is.

Gezien de aard van de tekortkoming is denkbaar dat een partij die een vordering tot schadevergoeding nader op te maken bij staat instelt, de nadruk zal leggen op het debat over de aanwezigheid van de non-conformiteit en ten aanzien van de schade zal volstaan met meer algemene opmerkingen. Maar ook is denkbaar dat de eiser een schade of schadevoorval aanvoert om aan te geven dat sprake is van een non-conformiteit. Zoals zojuist is opgemerkt, impliceert dat gezien de aard van de tekortkoming in beginsel niet, althans niet noodzakelijkerwijs, dat deze schade of dit schadevoorval met de tekortkoming samenvalt.

3.9.2 Nu kan non-conformiteit zich in allerlei opzichten voordoen (bijvoorbeeld: een koper van een huis beroept zich op gebreken aan het dakbeschot en een gebrek in de fundering van het huis). Indien de ene non-conformiteit wordt vastgesteld, is daarmee de andere nog niet vastgesteld. En in een dergelijk geval kan uit een bepaald schadevoorval (zoals lekkage op de zolderverdieping) wel het bestaan van een bepaalde nonconformiteit wordt afgeleid (zoals een gebrek aan het dakbeschot), maar niet (noodzakelijkerwijs) iets anders dan dat. In zoverre kan de omvang van het debat in de hoofdprocedure gevolgen hebben voor de toewijsbaarheid van schadeposten in de schadestaatprocedure; bij 3.2.2 kwam dit in algemene zin al ter sprake.

3.9.3 Wordt de gedachte, dat in de hoofdprocedure aansprakelijkheid is aangenomen in verband met een 'voorval' nader bezien, dan volgt dat het betreffende voorval (dat is de schimmelinfectie van juli/augustus 1998) en de daarmee geassocieerde non-conformiteit moet worden onderscheiden van eventuele andere voorvallen en de daarmee te associëren non-conformiteit. Er zou dus, anders gezegd, sprake moeten zijn van verschillende tekortkomingen (non-conformiteiten). In het onderhavige geval zou het verschil zitten in een eventuele tekortkoming in verband met de gestelde omzetschade in de periode 1995-1998 enerzijds en een tekortkoming in verband met het schimmelincident in juli/augustus 1998 anderzijds.

3.10.1 Het hof heeft ten aanzien van de tekortkoming in zijn bestreden tussenarrest vastgesteld: "4.4. Op grond van de in kracht van gewijsde gegane beslissing in de hoofdzaak staat dus met gezag van gewijsde tussen partijen vast, dat de in 1995 door [verweerster] geleverde en geïnstalleerde ontsmettingsunit niet voldeed aan de opgegeven specificatie en dat [verweerster] in zoverre dus toerekenbaar was tekortgeschoten in de nakoming van de krachtens de overeenkomst op haar rustende verplichtingen."

236

"4.28. In beide vonnissen ontbreekt elke expliciete of impliciete uitspraak omtrent een eerdere tekortkoming dan die van juli/augustus 1998 of omtrent een tekortkoming welke zich weliswaar eerst in juli/augustus 1998 moet hebben gemanifesteerd, maar welke reeds jaren eerder moet zijn opgetreden, alsmede omtrent andere of eerdere schade en/of omtrent het oorzakelijk verband tussen de tekortkoming en zodanige andere/eerdere schade."

"4.32. In de onderhavige zaak staat, met de beslissingen in de hoofdzaak, tussen partijen vast dat de ontsmettingsunit ondeugdelijk was (niet aan de overeengekomen specificaties voldeed) en dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van de zijde van [verweerster].

4.33. Hoewel er aanwijzingen voorhanden zijn dat de ontsmettingsunit reeds qua ontwerp ondeugdelijk was en niet aan de opgegeven specificaties voldeed, en dus in zoverre van de aanvang af aan (dus vanaf 1995) ondeugdelijk moet zijn geweest, is zulks, nu dit geen onderwerp van het processuele debat was, in rechte niet vastgesteld."

"4.38. Aldus is in de hoofdzaak door rechtbank en hof geen uitspraak gedaan, ook geen impliciete, over enige tekortkoming van [verweerster] op een moment v贸贸r juli/augustus 1998. Hiervoor, in r.o. 4.32, overwoog het hof dat vast staat dat de ontsmettingsunit ondeugdelijk was, maar dat heeft betrekking op de situatie welke bestond vanaf juli/augustus 1998. Rechtbank noch hof hebben een uitspraak gedaan nopens de vraag of reeds eerder van een tekortkoming sprake was en het gezag van gewijsde heeft daarop dan ook geen betrekking."

3.10.2 Het hof heeft, als ik het goed zie, hiermee als volgt geoordeeld: uit het feit dat in augustus 1998 schade is ontstaan blijkt dat de unit toen niet voldeed aan de specificaties, maar niet m茅茅r dan dat. Dat de unit niet voldeed in de periode 1995-1998 is niet komen vast te staan, omdat daarover het debat niet ging en daarover geen uitspraak is gedaan in de hoofdprocedure.

3.10.3 Hoewel het hof de vraag inkadert in een beoordeling van het processuele debat in de hoofdprocedure en het gezag van gewijsde van de daarin gedane uitspraak, impliceert zijn oordeel het bestaan van een onderscheid tussen verschillende tekortkomingen, namelijk (i) het niet voldoen aan de specificaties in de periode 1995-1998 en (ii) het niet voldoen aan de specificaties in juli/augustus 1998.

3.11.1 Op het eerste gezicht gaat het daarbij om hetzelfde. Indien het "niet voldoen aan de specificaties" een beschrijving is van een eigenschap van de unit welke vanaf het begin heeft bestaan (en die tussentijds niet is veranderd), dan rijst de vraag waarom een onderscheid zou kunnen of moeten worden gemaakt tussen de ene en de andere periode.

Indien aan de hand van het incident in juli/augustus 1998 wordt vastgesteld dat de unit niet aan de specificaties voldoet, dan is daarmee, zo bezien, ook vastgesteld dat zij daaraan vanaf het begin niet heeft voldaan. Zo bezien is niet doorslaggevend dat dit laatste, de periode 1995-1998, geen onderwerp van debat is geweest in de hoofdprocedure. Met het oordeel dat de unit in juli/augustus 1998 niet voldeed, is (impliciet) in de hoofdprocedure ook vastgesteld dat zij daaraan voorafgaand niet voldeed. Vgl. hetgeen bij 3.8.1 werd opgemerkt.

237

3.11.2 Bij nadere beschouwing zou het om verschillende dingen kunnen gaan, namelijk wanneer het "niet voldoen aan de specificaties" uiteindelijk wordt opgevat als een beoordeling van de door de unit op een bepaalde moment geleverde prestatie. Zo bezien is in de hoofdprocedure komen vast te staan dat de unit in juli/augustus 1998 niet de volgens de specificaties te leveren prestatie leverde. Alsdan is met het oordeel over de periode juli/augustus 1998 nog geen oordeel gegeven over de vraag of de unit in de periode 1995-1998 al dan niet de te leveren prestaties leverde. In deze benadering wordt niet ontkend dat de unit volgens de specificaties van meet af aan (dus vanaf 1995) een bepaalde eigenschap moest hebben, maar wordt de schuldenaar uiteindelijk 'afgerekend' op de vraag of de unit de vereiste prestaties leverde.

3.12 Het in cassatie bestreden arrest maakt m.i. duidelijk dat het hof het bij hiervoor bij 3.11.1 en 3.11.2 bedoelde onderscheid heeft gemaakt en de bij 3.11.2 bedoelde benadering heeft gekozen.

Naar mijn mening ziet rov. 4.32 jo 4.38 op het niet leveren van de prestaties in juli/augustus 1998, die volgens de specificaties vereist waren. Rov. 4.33 daarentegen begint met een verwijzing naar de eigenschappen van de unit ("Hoewel er aanwijzingen voorhanden zijn dat de ontsmettingsunit reeds qua ontwerp ondeugdelijk was ...") en de daarmee verbonden mogelijkheid dat de unit vanaf het begin niet aan de opgegeven specificaties voldeed en dus in zoverre van de aanvang af aan ondeugdelijk moet zijn geweest; maar het hof constateert dat zulks, nu dit geen onderwerp van het processuele debat was, in rechte niet is vastgesteld.

Het onderscheid blijkt mede uit rov. 4.28. Daarin constateert het hof dat in de vonnissen in de hoofdzaak een expliciete of impliciete uitspraak ontbreekt (a) omtrent een eerdere tekortkoming dan die van juli/augustus 1998, (b) omtrent een tekortkoming welke zich weliswaar eerst in juli/augustus 1998 moet hebben gemanifesteerd, maar welke reeds jaren eerder moet zijn opgetreden alsmede (c) omtrent andere of eerdere schade en/of omtrent het oorzakelijk verband tussen de tekortkoming en zodanige andere/eerdere schade. Voor de arresten in de hoofdzaak geldt hetzelfde blijkens rov. 4.29-4.30. Deze overwegingen zijn verklaarbaar in licht van de bij 3.11.2 bedoelde benadering.

3.13 Waar het hof spreekt van "de tekortkoming" doelt het naar mijn idee steeds op de tekortkoming waarvan in rov. 4.32 en 4.38 sprake is (dat is dus, zoals ik zojuist aannam, het niet leveren van de prestaties in juli/augustus 1998, die volgens de specificaties vereist waren).

In deze zin wordt de "tekortkoming" ook m.i. gebruikt in bijvoorbeeld rov. 4.22 (in verband met de standpuntbepaling van [eiser]); rov. 4.23-4.28 (in verband met de vonnissen in de hoofdprocedure; vgl. in het bijzonder rov. 4.24: het rapport van [betrokkene 2] is gebaseerd op berekeningen aan de hand van het ontwerp, "dus niet aan de hand van metingen aan de toen door hem bezichtigde installatie"); rov. 4.34-4.36 (in verband met de door het hof benoemde deskundige); en rov. 4.37-4.39 (in verband met, opnieuw, de arresten in de hoofdzaak).

In rov. 4.2, zevende volzin zou men een verwijzing naar de bij 3.11.1 bedoelde betekenis kunnen lezen. Het hof geeft hier echter slechts een korte samenvatting van de feiten in deze zaak, zodat daaraan voor zijn beoordeling van de relevante tekortkoming geen bijzondere betekenis toekomt. Rov. 4.4 dient m.i. niet te worden gelezen tegen de achtergrond van rov. 4.2, maar, zoals blijkt uit de bij 3.10.1 geciteerde passages, in verbinding met de rov. 4.32 en 4.38.

238

3.14 De s.t. zijdens [verweerster] nrs. 5.1 en 6.16-6.17 gaat eveneens ervan uit, dat het hof een onderscheid maakt. Aldaar wordt betoogd, dat het hof het begrip tekortkoming (en equivalenten daarvan) afwisselend in twee verschillende betekenissen heeft gebruikt, namelijk (i) in een technische zin ter aanduiding van een cijfermatige ontwerpfout (in rov. 4.4, 4.32 en 4.33) en (ii) in een juridische zin ten aanzien van het daadwerkelijk contractueel tekortschieten (in bijvoorbeeld rov. 4.22, 4.25, 4.30 en 4.38). Volgens de s.t. onder 6.13 impliceert het feit dat de unit door een rekenfout van meet af aan niet de opgegeven capaciteit had niet dat er van meet af aan sprake is geweest van een tekortkoming, omdat denkbaar is dat de unit in de periode 1995-1998 voldeed en heeft gefunctioneerd en dat de gestelde omzetschade in deze periode door een gebrekkige bedrijfsvoering is veroorzaakt. In de door [verweerster] aan het arrest gegeven lezing,(17) heeft het hof, anders dan ik zojuist aannam, in de rov. 4.4, 4.22, 4.25, 4.30, 4.32-4.33 en 4.38 echter niet het oog op hetzelfde begrip tekortkoming.

3.15 Ik kom nu toe aan de bespreking van onderdeel 2.

3.16 De nrs. 56-57 klagen dat het oordeel hof innerlijk tegenstrijdig is, omdat het hof in rov. 4.2 en 4.4 van het arrest van 28 juni 2011 overweegt dat in de hoofdprocedure is komen vast te staan dat vanaf het moment van levering een tekortkoming heeft bestaan; dit oordeel staat haaks op het oordeel dat het hof geeft in rov. 4.5 t/m 4.40.

Deze klacht faalt m.i. om de bij 3.13 aangegeven redenen.

3.17 In de kern klaagt onderdeel 2 dat rov. 4.5-4.40 en in het bijzonder rov. 4.17-4.23, 4.25, 4.29, 4.33 en 4.36-4.37 onbegrijpelijk zijn, althans niet naar de eis der wet met redenen omkleed (nr. 25). Uit (a) de processtukken (nrs. 27 en 54 e.v.) en het verweer van [verweerster] (nr. 31), (b) de deskundigenrapporten (nr. 38 e.v.) en (c) de uitspraken van rechtbank en hof in de hoofdprocedure (nr. 45 e.v.), zou namelijk blijken dat de vordering van [eiser] in de hoofdprocedure betrekking heeft gehad op een tekortkoming vanaf het moment van aflevering.

3.18 Hoewel in het bestreden arrest uitvoerig wordt verantwoord, waarom volgens het hof in de hoofdprocedure alleen een oordeel is gegeven over een tekortkoming die samenhangt met de in juni/augustus 1998 opgetreden schimmelinfectie, meen ik dat onderdeel 2 terecht klaagt over de motivering van dit oordeel in rov 4.5-4.40. Ik wijs daarbij in het bijzonder op het standpunt van [eiser] zoals weergegeven in nr. 28 van het middel in verband met rov. 4.22, laatste volzin; en naar het oordeel van het hof in de hoofdprocedure zoals weergegeven in nrs. 49-50 van het middel alsmede de opmerking over de aard van de tekortkoming in nr. 52 van het middel in verband met rov. 4.294.30, 4.23-4.33 en 4.38-4.40. Ik licht dit hieronder toe.

3.19.1 Volgens de stellingen van [verweerster] in de hoofdprocedure voldeed de unit (ondanks de berekeningsfout in de software) ruimschoots aan de (volgens haar te stellen) norm van een gemiddelde UV-dosis van 70 mJ/cm2. Het hof heeft in de hoofdprocedure echter vastgesteld (i) dat de stralingsintensiteit (bij een transmissiewaarde van het water van 30%) bij nieuwe lampen slechts 80 mJ per cm2 bedroegen en bij lampen met ongeveer 7.000 branduren ongeveer 60 mJ per cm2, (ii) dat dit lager is dan de 100 mJ per cm2 waar de kwaliteitsrichtlijnen van uitgaan en (iii) dat daarom sprake is van een tekortkoming (zie hierboven bij 2.3.2-2.3.3).

Het gaat hierbij naar mijn mening om de eigenschappen van de geleverde unit (de vraag

239

of deze van meet af aan beantwoordde aan de overeenkomst) en daarmee dus ook om de aanwezigheid van deze tekortkoming van meet af aan. Hier komt het volgende bij.

Voor zover het hof in de hoofdprocedure zijn oordeel baseert op een verwerping van de stelling van [verweerster], dat een gerealiseerde UV-dosis van 70 mJ/cm2 ook voldoende is, wijs ik erop dat deze stellingen van [verweerster] omtrent de UV-dosis verwijzen naar productie 3 bij MvG. Die productie is een herberekening van het overzicht van productie 2. Deze betreffende waarden zagen niet specifiek op de periode juli/augustus 1998. Zie MvG nrs. 37-42. Dat steunt de gedachte dat het gaat om een tekortkoming van meet af aan, althans niet alleen om een tekortkoming in juli/augustus 1998.

3.19.2 Het voorgaande is echter niet doorslaggevend. Het hof heeft blijkens zijn thans in cassatie bestreden arrest immers wel oog gehad voor bepaalde aanwijzingen in de stukken van de hoofdprocedure dat er reeds voor het incident van juli/augustus 1998 een tekortkoming was. Het hof wijst er echter op, dat het debat in de hoofdprocedure zich heeft afgespeeld rondom de vraag of de schade door de schimmelinfectie van juli/augustus 1998 het gevolg is geweest van een tekortkoming. In de kern is dat voor het hof het argument geweest om te oordelen dat in de rechterlijke beslissingen in de hoofdzaak elke uitspraak ontbreekt omtrent de aansprakelijkheid van [verweerster] voor welke andere schade (dan de 1998-schade) dan ook, voortvloeiend uit een eventuele eerdere tekortkoming (rov. 4.39).

3.20.1 Het debat in de hoofdprocedure en de daarin gegeven uitspraken moeten naar mijn mening mede worden bezien tegen de achtergrond van de regel dat een eiser in de hoofdprocedure kan volstaan met een debat over de tekortkoming terwijl voor het overige voldoende is dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden, aannemelijk is.

3.20.2 Uit de zojuist bedoelde regel volgt m.i. niet, dat de rechter in de schadestaatprocedure 'terughoudend' moet zijn bij zijn uitleg van hetgeen in de hoofdprocedure is geoordeeld. Zie de s.t. zijdens [eiser] nrs. 12-14 (terughoudend in de uitleg van de grondslag van de aansprakelijkheid zoals vastgesteld in de hoofdprocedure) en de schriftelijke dupliek zijdens [verweerster] nr. 4 (terughoudend in de zin van voork贸men dat de facto de grondslag van de aansprakelijkheid wordt uitgebreid).

3.20.3 Wel zal m.i. bij de uitleg van hetgeen in de hoofdprocedure is geoordeeld, betrokken moeten worden dat het debat en de beslissing in de hoofdprocedure mede wordt be茂nvloed door het bestaan van de bij 3.20.1 bedoelde regel.

Het bestaan van deze regel zal allicht van invloed kunnen zijn op de wijze waarop het debat in de hoofdprocedure door de eiser wordt ingestoken en verder door partijen wordt gevoerd. Dat geldt ook wanneer het gaat om het al dan niet bestaan van een nonconformiteit en het optreden van schade als een aanwijzing voor het bestaan van een non-conformiteit (zie bij 3.9.1-3.9.2). Uiteraard zal de eiser zich er daarbij wel van bewust moeten zijn, dat de tekortkoming die hij tot onderwerp van debat in de hoofdprocedure maakt, gevolgen heeft voor de schadeposten die in de schadestaatprocedure aan de orde zullen kunnen komen. Maar, omgekeerd, zal hij ervan mogen uitgaan dat de verschillende schadeposten nog later in de schadestaatprocedure aan de orde kunnen komen voor zover deze voortvloeien uit de in de hoofdprocedure vastgestelde tekortkoming. Een en ander sluit niet uit, dat de eiser onder omstandigheden geacht moet worden in de hoofdprocedure zijn vordering te hebben

240

beperkt tot de daarin genoemde schade; (18) maar voor de hand liggend is die conclusie in het licht van de bedoelde regel niet. Voor een dergelijke beperking zullen dus aanwijzingen moeten bestaan, die in beginsel niet gevonden kunnen worden in het ontbreken van een debat over andere schadeposten.

De hier bedoelde regel wijst er ook op dat, wanneer de rechter in de hoofdprocedure een tekortkoming vaststelt en tevens reeds een oordeel geeft over een schade welke met die tekortkoming samenhangt, in beginsel daarmee nog geen oordeel is gegeven over andere schades. Het ontbreken van een discussie over andere schades impliceert in beginsel niet, dat de vastgestelde tekortkoming alleen betrokken zou dienen te worden op de in de hoofdprocedure reeds wel behandelde schade.(19) Ik vermijd hierbij te spreken van een schadevoorval (respectievelijk schadeoorzaak of schadefeit),(20) omdat dit in de context van non-conformiteit m.i. een minder passende benaderingswijze is (zie bij 3.8.2) wanneer het gaat om het benoemen van de grondslag van de aansprakelijkheid.

3.20.4 In het licht van de genoemde rechtsregel en de geschetste consequenties voor het partijdebat in de hoofdprocedure, kan het ontbreken van een debat over aansprakelijkheid voor andere schade dan die welke voortvloeide uit het schimmelincident van juli/augustus 1998 in beginsel niet worden opgevat als een aanwijzing dat de veroordeling in de hoofdprocedure is beperkt tot aansprakelijkheid voor de schade die voortvloeide uit het schimmelincident van juli/augustus 1998. Het hof heeft m.i. onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd waarom dat in casu anders zou zijn.

3.21 Van de kant van [verweerster] (s.t. nr. 4.5. e.v. en dupliek nr. 5) wordt er terecht op gewezen, dat het voor de gedaagde lastiger kan zijn verweer te voeren tegen een schadepost wanneer deze eerst in de schadestaatprocedure wordt opgevoerd, en niet reeds in de hoofdprocedure. Ik meen dat het antwoord op dat probleem in beginsel niet gevonden moet worden in een bepaalde uitleg van hetgeen in de hoofdprocedure is beslist (te weten dat daarin alleen aansprakelijkheid is vastgesteld voor de toen reeds benoemde schade).

In dit verband kan opnieuw worden gewezen op de bij 3.20 besproken regel. Voorts biedt artikel 615 Rv een voorziening indien de gedaagde meent dat het opnemen van een nieuwe schadepost in de schadestaat haar in haar verdediging onredelijk bemoeilijkt.

Daarom kan niet gezegd worden dat de eisen van een goede procesorde nopen tot juist een terughoudende uitleg van hetgeen in de hoofdprocedure is vastgesteld omtrent de grondslag van de aansprakelijkheid in verband met een toen reeds genoemde schade.

Hierop wijst ook artikel 615 Rv, tweede volzin, blijkens welke bepaling het beroep van de gedaagde op een bemoeilijking van haar verweer minder hoog wordt aangeslagen dan de mogelijkheid voor de eiser om in de schadestaat nog een nieuwe schadepost op te voeren waarmee hij ten tijde van de hoofdzaak niet bekend was.(21) Met de hier bedoelde moeilijkheden voor de gedaagde kan voldoende rekening worden gehouden in de schadestaatprocedure zelf in het kader van de beoordeling van diens (overige) verweren tegen de betreffende schadepost. Dat geldt ook wanneer het gaat om het verweer tegen een voorheen aan de eiser onbekende schadepost.

3.22 Onderdeel 2 slaagt m.i.

3.23 In het licht van hetgeen reeds is opgemerkt, kan de bespreking van onderdeel 3 beperkt blijven. Dit onderdeel richt zich tegen rov. 4.5 t/m 4.40 en in het bijzonder tegen

241

de rov. 4.22, 4.40 en 4.44-4.45.

3.24 Het onderdeel veronderstelt op zichzelf terecht, dat het ontbreken van een discussie over bepaalde schadeposten in de hoofdprocedure nog niet betekent dat de eiser zijn vordering geacht kan worden te hebben beperkt tot de schadeposten die in de hoofdprocedure wel aan de orde zijn gekomen. Het onderdeel berust blijkens nr. 58 echter op de veronderstelling, dat volgens het hof de tekortkoming in de hoofdprocedure was dat de ontsmettingsunit van meet af aan onvoldoende functioneerde. Dat was, zoals hierboven bij 3.13 is geconstateerd, niet de tekortkoming waarvan het hof uitging. De klachten van de nrs. 58-59 (en het daarop voortbouwende betoog in de nrs. 60-62) falen daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.

In de nrs. 63-67 wordt er terecht op gewezen dat de veroordeling in de hoofdprocedure strekt tot vergoeding van "de door [eiser] geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat". Een beperking van haar vordering dan wel de veroordeling kan hierin niet gelezen worden. Voor zover in rov. 4.22 en 4.40 iets anders besloten ligt, klaagt het onderdeel daarover terecht.

3.25 De rov. 4.44-4.45 zien op het beroep op verjaring. Daarvoor heeft het hof een ander beoordelingskader gehanteerd (artikel 3:310 BW). Voor zover onderdeel 3 in de nr. 68 ook daarover klaagt, bespreek ik deze klacht tezamen met de onderdelen 4 en 5.

Onderdelen 4 en 5 3.26 De onderdelen 4 en 5 richten zich tegen het oordeel van het hof inzake de verjaring (rov. 4.41 t/m 4.45).

Onderdeel 4 klaagt over de toepasselijke verjaringstermijn. Het houdt in, kort gezegd, dat dit oordeel onjuist is, omdat volgens artikel 7:23 lid 2 BW de verjaringstermijn twee jaren is vanaf het moment van kennisgeving van de non-conformiteit overeenkomstig artikel 7:23 lid 1 BW (nr. 70). Bovendien wordt niet duidelijk op grond van welke bepaling het hof is gekomen tot een verjaringstermijn van vijf jaar en is het oordeel onjuist indien het hof artikel 3:310 BW van toepassing heeft geacht (nr. 71).

Onderdeel 5 ziet op het oordeel dat de verjaringstermijn ter zake van de schadeposten uit de periode 1995-1998 niet is gestuit. Het hof heeft miskend dat de grondslag van de aansprakelijkheid met betrekking tot de schadeposten uit de periode 1995-1998 dezelfde is als die met betrekking tot de schade in juli/augustus 1998 (nrs. 72-73). Het oordeel is ook onbegrijpelijk omdat [eiser] zich in de hoofdprocedure niet heeft beperkt tot schadeposten voortvloeiende uit het schadevoorval in juli/augustus 1998, zodat de verjaring is gestuit door het instellen van de hoofdprocedure (nr. 74). Onjuist of onbegrijpelijk is de overweging in rov. 3.42 dat de aansprakelijkstelling niet leidde tot stuiting van de verjaring ter zake van schades in de periode 1995-1998, omdat daarvoor voldoende is dat [eiser] [verweerster] heeft aangemaand en/of ondubbelzinnig zijn recht op nakoming heeft voorbehouden (nr. 74) en omdat de grondslag dezelfde is (nr. 76).

Aan deze klachten doet niet af hetgeen het hof overweegt in de rov. 4.44-4.45 waartegen onderdeel 3 zich keert (nr. 77).

3.27 De klachten van onderdeel 5 komen in de kern erop neer, dat in het oordeel over de stuiting van de verjaring doorwerkt het oordeel dat de hoofdprocedure alleen is gegaan over de aansprakelijkheid voor het schimmelincident van juli/augustus 1998. Ik meen dat het onderdeel dit terecht aanvoert. De duiding van de opstelling in de

242

hoofdprocedure en van de aansprakelijkheidstelling in rov. 4.44 en 4.45 bouwt voort op hetgeen daaromtrent is overwogen in rov. 4.18-4.22 en onder meer rov. 4.33 en 4.39. In het licht van de m.i. slagende klachten van de onderdelen 2 en 3, kunnen deze oordelen niet in stand blijven.

3.28 Daarmee ontvalt de noodzaak om onderdeel 4 te behandelen. Ik merk er ten overvloede het volgende over op.

In de schadestaatprocedure kwam aan de orde of de vordering ter zake van de schade over de periode 1995-1998 was verjaard en of de verjaring was gestuit. Uit rov. 4.41 e.v. blijkt dat het hof in aansluiting op dit debat heeft getoetst aan de korte vijfjaarstermijn genoemd in artikel 3:310 lid 1 BW.(22) Nu het gaat om non-conformiteit was artikel 7:23 lid 2 BW bij uitsluiting de toepasselijke bepaling.(23) In het midden kan blijven of het hof in verband met het voorschrift van artikel 3:322 lid 1 BW heeft gemeend dat het niet aan deze bepaling kon toetsen.(24) [Verweerster] geeft in nr. 6.25 van haar schriftelijke toelichting aan dat artikel 7:23 lid 2 BW van toepassing is. Zij betoogt in de nrs. 6.29-6.30 dat ook in dat geval de vordering is verjaard. Ook dat kan in het midden blijven nu ook bij een eventuele beoordeling op basis van artikel 7:23 lid 2 BW opnieuw de vraag beantwoord zou moeten worden of de verjaring is gestuit.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Een weergave van de feiten geeft de rechtbank Breda in haar vonnis van 24 oktober 2000 (hoofdprocedure), rov. 3.1. Het hof 's-Hertogenbosch in zijn arrest van 23 september 2003 (hoofdprocedure) verwijst hiernaar, rov. 4.2. Een korte samenvatting van de relevante feiten is voorts te vinden bij het hof 's-Hertogenbosch in zijn arrest van 28 juni 2011 (schadestaatprocedure), rov. 4.2.

2 Zie in eerste aanleg CvD 29 augustus 2000 nrs. 18-19; Antwoord nadere conclusie nrs.

14-16.

3 Zoals het hof overweegt in rov. 10.1 sub 2 van het eindarrest van 12 april 2005, wordt in het tussenarrest abusievelijk cm3 in plaats van cm2 genoemd.

4 Kennelijk abusievelijk ontbreekt dit arrest in het procesdossier van [eiser].

5 Blijkens een in het dossier van [eiser] opgenomen tweede tussenarrest van 27 september 2011 (op welk moment, voor zover het hof kon nagaan, tussentijds cassatieberoep tegen het eerste tussenarrest nog niet was ingesteld; rov. 7.1) overweegt het hof ten aanzien van de bepaling van de schade voor de periode 1998-1999 een deskundige te benoemen.

6 Hersteld bij herstelexploot van 30 november 2011.

7 GS Burgerlijke Rechtsvordering (M.B. Beekhoven van den Boezem), art. 613 Rv, aant.

1; J. Spoelder, De schadestaatprocedure, Deventer: Kluwer 1966, p. 82 e.v.

8 O.m. HR 16 mei 2008, LJN BD1674, NJ 2008/285 (Romein/Reimerswaal), rov. 3.5.3; T.F.E. Tjong Tjin Tai, 'De ambivalente regeling van de schadestaatprocedure', TCR 2008-

243

1, p. 1; J. de Bie Leuveling Tjeenk, 'De verhouding tussen hoofdprocedure en schadestaatprocedure', MvV 2010-5, p. 121; GS Burgerlijke Rechtsvordering (M.B. Beekhoven-Van den Boezem), Zesde titel Rv, aant. 2.

9 HR 8 april 2005, LJN AR7435, NJ 2005/371, rov. 3.4.

10 GS Burgerlijke Rechtsvordering (M.B. Beekhoven van den Boezem), art. 615 Rv, aant.

1.

11 Tjong Tjin Tai, TCR 2008, p. 5. Het in de hoofdtekst opgemerkte sluit overigens niet uit dat bij vergoeding van het positief contractsbelang na ontbinding van de overeenkomst wegens een tekortkoming, kan worden volstaan met het vaststellen van ĂŠĂŠn bepaalde tekortkoming, ook waar meerdere tekortkomingen waren aangevoerd. Zie HR 19 mei 1995, LJN ZC1731, NJ 1995/531 (Ordelmans/Lademo), Bb 1995, p. 129 m.nt.

J.P. Jordaans, NbBW 1995, p. 137 m.nt. M.H. Wissink.

12 W.D.H. Asser, Civiele cassatie, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2011, p. 54-55.

13 Aldus het middel. Het middel verwijst in dit verband in noot 22 naar nr. 9 van de MvA in het incidenteel appel, tevens MvG in het incidenteel appel van de zijde van [eiser]. In nr. 9 wordt echter slechts opgesomd welke overwegingen van de rechtbank in appel niet bestreden zijn.

14 Het hof spreekt overigens van juli/augustus 1998, maar dit maakt verder geen verschil.

15 TM, Parl. Gesch. Boek 7, p. 118; Asser/Hijma 5-I (2007), nr. 325.

16 Asser/Hijma 5-I (2007), nr. 479; A.R. Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad, Deventer: Kluwer 1965, p. 14.

17 Zie daarover ook de schriftelijke repliek nr. 7.

18 Vgl. Spoelder, a.w., p. 84-85.

19 Vgl. de schriftelijke repliek nrs. 12-13.

20 Vgl. hetgeen daaromtrent wordt aangevoerd in de s.t. zijdens [verweerster] nrs. 4.44.6 en de schriftelijke dupliek nrs. 5-6.

21 Zie voorts de MvT, Kamerstukken II 1980/91, 16592, nr. 3, p. 96: "Met de belangen van de eiser is in dier voege rekening gehouden dat het verzet in elk geval moet worden afgewezen, voor zover hij ten tijde van de hoofdzaak niet met de schade bekend was.

Uitgangspunt is immers dat de schuldeiser steeds vrij moet zijn om naderhand blijkende schade alsnog te vorderen. Deze gedachte komt ook tot uiting in artikel 3.11.13 lid 1 Nieuw B.W., volgens welke bepaling de verjaringstermijn niet gaat lopen, voordat de schade aan de schuldeiser bekend is geworden. Ook afgezien daarvan is een schuldeiser in het algemeen vrij niet alle schade terstond in zijn vordering te betrekken en zich tot bepaalde posten of tot schadevergoeding op te maken bij staat te beperken. Dit brengt mee dat van een onredelijke bemoeilijking van de verdediging van de gedaagde niet spoedig sprake zal zijn."

22 Vgl. ook de toelichting op grief 6 in MvG nrs. 24-25 en het verweer daartegen in MvA nr. 40.

23 Vgl. hiervoor HR 21 april 2006, LJN AW2582, NJ 2006/272 ([...]/Gemeente Sluis).

24 Vgl. HR 29 december 1995, LJN ZC1943, NJ 1996/418 m.nt. PAS, rov. 3.3; HR 15 april 2011, LJN BP0630, RvdW 2011/528, rov. 3.5.4.

244

LJN: BQ1823, Hoge Raad , 09/04150

Datum uitspraak: 08-07-2011 Datum publicatie: 08-07-2011 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Verbintenissenrecht. Ten onrechte gelegd conservatoir beslag op aandelen die dientengevolge niet (conform een voordien gesloten koopovereenkomst) geleverd konden worden aan de koper.

Onrechtmatige daad beslaglegger. Schade te berekenen op voet wettelijke rente? Art. 6:119 BW wijkt in meer dan ĂŠĂŠn opzicht af van uitgangspunt dat schuldeiser zijn werkelijk geleden schade vergoed krijgt. De in zoverre uitzonderlijke aard van deze bepaling verzet zich tegen een ruime uitleg die afwijkt van zowel de bewoordingen van als de toelichting op dit wetsartikel. Geen reden voor analoge toepassing van art. 6:119 BW op deze situatie waarin onrechtmatig beslag is gelegd en gehandhaafd.

Vindplaats(en):

JBPr 2012, 5 m. nt. mr. L.P. Broekveldt NJ 2011, 309 NJB 2011, 1404 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 843

Uitspraak 8 juli 2011 Eerste Kamer 09/04150 DV/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR FORWARD BUSINESS PARKS, gevestigd te Haarlemmermeer, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk,

245

tegen 1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats], advocaat: mr. H.J.W. Alt, 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], 3. LAFRANCA STIFTUNG, gevestigd te Vaduz, Liechtenstein, VERWEERDERS in cassatie, advocaat: K.G.W. van Oven.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Stichting AK en [verweerder 1], [verweerder 2] en Lafranca Stiftung.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 173993/HA ZA 02-277 (DH) van de rechtbank 's-Gravenhage van 26 juni 2002, 9 maart 2005 en 6 april 2005; b. het arrest in de zaak 105.003.028/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 7 april 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Stichting AK beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder 1], [verweerder 2] en Lafranca Stiftung hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Stichting AK toegelicht door mr. M. Ynzonides en mr. D.J.J. Maessen, beiden advocaat te Amsterdam. Namens [verweerder 1], [verweerder 2] en Lafranca Stiftung is de zaak toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De advocaten van Stichting AK, [verweerder 1], [verweerder 2] en Lafranca Stiftung, hebben bij afzonderlijke brieven, alle gedateerd op 22 april 2011, op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de door het hof in de rov. 1.1-1.8 van zijn arrest vastgestelde feiten en omstandigheden. Sterk verkort weergegeven komen deze op het volgende neer. [verweerder 1], [verweerder 2] en Lafranca Stiftung hebben op 14 december 2001 ten laste van Stichting AK conservatoir beslag gelegd op 78.959 aan die Stichting in eigendom toebehorende aandelen op naam in Forward N.V. Dit beslag is op 13 augustus 2004 opgeheven. De vordering in verband waarmee het beslag is gelegd, is door de rechtbank Amsterdam afgewezen; het gerechtshof te Amsterdam heeft dit

246

vonnis in hoger beroep bekrachtigd. Als gevolg van het beslag heeft Stichting AK de desbetreffende aandelen niet kunnen leveren aan Landinvest, aan wie ze voor de beslaglegging te koop waren aangeboden.

3.2.1 Stichting AK heeft zich in dit geding op het standpunt gesteld dat [verweerder 1], [verweerder 2] en Lafranca Stiftung tegenover haar onrechtmatig hebben gehandeld door het hiervoor in 3.1 vermelde beslag te leggen en te handhaven. Zij heeft gevorderd dat laatstgenoemden worden veroordeeld de dientengevolge door haar geleden schade te vergoeden, primair te berekenen op de voet van de wettelijke rente over de koopprijs van de aandelen, en subsidiair op de voet van de in het desbetreffende tijdvak geldende "commerciële" rente.

3.2.2 De rechtbank heeft deze vordering afgewezen.

Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Zakelijk weergegeven overwoog het daartoe als volgt. Weliswaar hebben [verweerder 1], [verweerder 2] en Lafranca Stiftung onrechtmatig gehandeld tegenover Stichting AK door beslag te leggen in verband met een vordering die zij niet aannemelijk hebben gemaakt, maar laatstgenoemde heeft niet onderbouwd dat zij enige schade heeft geleden doordat de koopprijs van de aandelen niet is uitbetaald. Het was de bedoeling van partijen bij de koopovereenkomst, Stichting AK en Landinvest, dat de koopsom die laatstgenoemde moest betalen voor de aandelen in Forward N.V., geheel uit het vermogen van Forward N.V. afkomstig zou zijn. Als het beslag niet zou zijn gelegd, zou Stichting AK haar aandelen aan Landinvest hebben geleverd tegen een koopprijs per aandeel die gelijk is aan het eigen vermogen van Forward N.V. nadat alle activa waren gerealiseerd en alle kosten en schulden waren betaald, gedeeld door het aantal uitstaande aandelen. Dit zou voor de aandeelhouders van Forward N.V. hebben betekend dat zij het in die vennootschap aanwezige vermogen zouden krijgen uitgekeerd als koopsom, en niet als dividend waarover een superdividendbelasting van 20-25% is verschuldigd. Art. 6:119 BW is niet rechtstreeks van toepassing omdat het in dit geding niet gaat om schade die is geleden als gevolg van vertraging in de voldoening van een geldsom, maar om een vordering tot vergoeding van schade, veroorzaakt door een onrechtmatig gelegd beslag. Omdat ook aan de ratio van deze bepaling niet is voldaan, aangezien Stichting AK recht blijft houden op de rendementen op door Landinvest niet betaalde bedragen, is er geen aanleiding voor analoge toepassing van deze bepaling. Doordat de koopprijs niet is uitbetaald, is het bedrag daarvan in Forward N.V. blijven zitten en heeft die vennootschap daarover dus extra rendement kunnen maken, waartoe Stichting AK is gerechtigd.

3.3 Onderdeel 1a van het hiertegen aangevoerde middel - onderdeel 1 bevat geen klacht, maar een inleiding - keert zich tegen de oordelen van het hof dat art. 6:119 BW in dit geding niet rechtstreeks van toepassing is, en dat voor analoge toepassing daarvan geen aanleiding bestaat. Het onderdeel treft geen doel. Art. 6:119 strekt ertoe de schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom te fixeren op de wettelijke rente, zulks ter wille van de rechtszekerheid en van de hanteerbaarheid van het recht op dit punt. Aldus behoeft de schuldeiser enerzijds niet te bewijzen enige schade te hebben geleden ten gevolge van de vertraging in de voldoening van de hem toekomende geldsom, maar kan hij anderzijds geen hogere vergoeding vorderen indien zijn schade meer dan het fixum zou belopen (HR 14 januari 2005, LJN AR0220, NJ 2007/481). In deze bepaling ligt dus in meer dan één opzicht een afwijking besloten van het uitgangspunt dat de schuldeiser zijn werkelijk geleden schade vergoed dient te

247

krijgen. Daarom verzet haar in zoverre uitzonderlijke aard zich tegen een ruime uitleg, zoals door onderdeel 1a bepleit, die afwijkt van zowel de bewoordingen waarin deze bepaling is gesteld, als van de daarop gegeven toelichting. Om dezelfde reden is er geen aanleiding voor analoge toepassing van deze bepaling op het onderhavige geval, waarin de aansprakelijkheid van [verweerder 1], [verweerder 2] en Lafranca Stiftung tegenover Stichting AK niet erop is gebaseerd dat zij in verzuim verkeren met de voldoening van een geldsom, maar dat zij onrechtmatig beslag hebben gelegd en gehandhaafd op een aan Stichting AK toekomend aandelenpakket. De dientengevolge verschuldigde schadevergoeding moet worden berekend door met elkaar te vergelijken de situatie waarin laatstgenoemde als gevolg van de beslaglegging daadwerkelijk verkeert, en de situatie waarin zij zou hebben verkeerd als het beslag niet was gelegd en gehandhaafd.

3.4 De onderdelen 1b, 2a en 2b van het middel - onderdeel 2 bevat geen klacht - houden diverse klachten in voor het geval, althans met als uitgangspunt, dat het hof zijn oordeel mede op voordeelstoerekening heeft gebaseerd. Zij missen feitelijke grondslag omdat het hof zijn oordeel niet, ook niet mede, op voordeelstoerekening heeft gebaseerd, maar op het oordeel dat Stichting AK niet heeft onderbouwd dat zij enige schade heeft geleden doordat de koopprijs van de aandelen niet is uitbetaald of doordat dividenden later zijn uitbetaald.

De onderdelen kunnen dus niet tot cassatie leiden.

3.5 Ook onderdeel 2c kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de daardoor aangevoerde klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.6 Onderdeel 3 bouwt voort op de onderdelen 2, 2a, 2b en 2c. Nu laatstgenoemde onderdelen niet tot cassatie kunnen leiden, geldt hetzelfde voor onderdeel 3.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Stichting AK in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van zowel [verweerder 1] als [verweerder 2] en Lafranca Stiftung begroot op telkens â‚Ź 384,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 juli 2011.

Conclusie Zaaknr. 09/04150 Mr. Huydecoper Zitting van 8 april 2011 Conclusie inzake

248

Stichting Administratiekantoor Forward Business Parks eiseres tot cassatie tegen 1. [Verweerder 1] 2. [Verweerder 2] en 3. Lafranca Stiftung verweerders in cassatie Feiten en procesverloop 1. Het gedeelte van de feiten uit de eerdere instanties dat in cassatie nog van belang is, laat zich betrekkelijk kort samenvatten: - de eiseres tot cassatie, de Stichting Administratiekantoor, is houdster van een groot deel van de aandelen in Forward Business Parks 2000 B.V. Forward Business Parks is, samen met onder andere Landinvest B.V., betrokken bij onroerend goed-projecten in de nabijheid van de luchthaven Schiphol. De verweerders in cassatie, [verweerder] c.s., hebben in de bedoelde projecten ge誰nvesteerd door het nemen van aandelen in (een rechtsvoorgangster van) Forward Business Parks. Later hebben [verweerder] c.s.

Forward Business Parks (en anderen) aangesproken terzake van het feit dat zij, kort gezegd, onder invloed van misleidende informatie de desbetreffende investering hadden gedaan.

- De procedure die thans in cassatie ter beoordeling staat, is door [verweerder] c.s. begonnen tegen Landinvest, Forward Business Parks en de Stichting Administratiekantoor. De vorderingen van [verweerder] c.s. in deze zaak strekten ertoe dat aantasting van het vermogen van Forward Business Parks, met het oog op verhaal voor de andere, onder het vorige "gedachtestreepje" vermelde vordering, werd tegengegaan. Ter verzekering van deze vorderingen werd in december 2001 beslag gelegd op de door de Stichting Administratiekantoor gehouden aandelen in Forward Business Parks. Dit beslag is geruime tijd later, in december 2004, opgeheven.

In deze procedure werd in reconventie onder meer schadevergoeding gevorderd wegens het feit dat het ten laste van de Stichting Administratiekantoor gelegde beslag onrechtmatig zou zijn.

- De onder het eerste "gedachtestreepje" hierboven vermelde vordering van [verweerder] c.s. werd in de feitelijke instanties ondeugdelijk bevonden(1). Daarmee lag in de rede dat het onder het vorige "gedachtestreepje" vermelde beslag inderdaad jegens de beslagene als onrechtmatig had te gelden.

- Kort voordat het beslag werd gelegd, had Landinvest(2) een bod uitgebracht op alle aandelen in Forward Business Parks. De aangeboden koopsom zou berekend worden naar de gerealiseerde waarde van de activa van Forward Business Parks - eenvoudig gezegd: zou overeenkomen met het geld dat zich in die vennootschap bevond (waar nodig: na realisatie van niet uit liquide middelen bestaande activa). Gesteld was, dat dit aanbod door de Stichting Administratiekantoor is aanvaard. In cassatie is er veronderstellenderwijs van uit te gaan dat de desbetreffende koop, als het beslag van [verweerder] c.s. op de door de Stichting Administratiekantoor gehouden aandelen niet

249

zou zijn "tussengekomen", zou zijn afgewikkeld(3).

- De gelden waarmee de koopprijs zou worden voldaan, zouden geheel uit het vermogen van Forward Business Parks afkomstig zijn. Aangezien de koopprijs ook berekend werd naar de gerealiseerde "contante waarde" van dat vermogen, zou de transactie er op neerkomen dat het vermogen van Forward Business Parks werd aangewend om hetzelfde bedrag als koopprijs aan de aandeelhouders te betalen.

2. Zoals in alinea 1 al ter sprake kwam, heeft de Stichting Administratiekantoor in deze zaak reconventioneel schadevergoeding gevorderd wegens het beslag van [verweerder] c.s. dat inmiddels, naar ook het hof in het in dit cassatieberoep bestreden arrest tot uitgangspunt heeft genomen, als onrechtmatig heeft te gelden. Daarbij verdedigde de Stichting Administratiekantoor dat de schade moet worden begroot naar rato van de wettelijke rente over de koopprijs voor de aandelen die ingevolge de in het vierde "gedachtestreepje" in de vorige alinea beschreven koopovereenkomst verschuldigd was, maar die als gevolg van het beslag niet aan de Stichting Administratiekantoor is uitbetaald; althans naar rato van de "commerciĂŤle" rente die de Stichting Administratiekantoor over de koopprijs had kunnen bedingen wanneer zij die zou hebben ontvangen.

3. De in alinea 2 bedoelde schadevordering werd in beide feitelijke instanties afgewezen(4). Het hof oordeelde dat de bepalingen betreffende wettelijke rente op dit geval niet, rechtstreeks of analogisch, toepasselijk zijn. Wat de subsidiaire grondslag betreft oordeelde het hof dat onaannemelijk was dat de Stichting Administratiekantoor schade had geleden. De gelden waaruit de koopprijs zou hebben moeten worden voldaan waren immers, toen deze niet hoefde te worden voldaan, in Forward Business Parks blijven zitten. Forward Business Parks kon daarop, op dezelfde voet als de Stichting Administratiekantoor, rendementen behalen, en de Stichting Administratiekantoor zou daartoe gerechtigd zijn en, zo begrijp ik het, zou die rendementen bij toekomstige verkoop van haar aandelen ook (direct) kunnen realiseren (rov. 2.12 van het in cassatie bestreden arrest; zie ook alinea 36, derde "gedachtestreepje" hierna). Daarom was niet aannemelijk gemaakt dat de Stichting Administratiekantoor enige schade had geleden.

4. De Stichting Administratiekantoor heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep laten instellen. Namens [verweerder] c.s. is tot verwerping geconcludeerd. De Stichting Administratiekantoor heeft haar standpunt schriftelijk laten toelichten, en ook de verweerder in cassatie [verweerder 1] en de verweerders [verweerder 2] en Lafranca Stiftung hebben hun standpunten, ieder afzonderlijk, schriftelijk laten toelichten. Van de kant van partijen [verweerder 2] en Lafranca Stiftung is schriftelijk gedupliceerd.

Bespreking van de cassatieklachten 5. De cassatieklachten stellen dezelfde vraag aan de orde die ook het hof te beoordelen had(5): namelijk de vraag die de namens de Stichting Administratiekantoor verdedigde wijze van schadebegroting in verband met het ten laste van de Stichting Administratiekantoor (onrechtmatig) gelegde beslag aan de orde stelt. Het betreft dus de tweeledige vraag of deze schade in aanmerking komt voor begroting naar rato van de wettelijke rente over het bedrag dat, ware het beslag er niet geweest, als koopsom voor de aandelen aan de Stichting Administratiekantoor had moeten worden betaald (en naar het hof veronderstellenderwijs heeft aangenomen: dan ook zou zijn betaald); althans

250

naar rato van een "commerciële" rente over dat bedrag(6).

6. De eerste variant van deze vraag - al-dan-niet toepassing van de regels betreffende wettelijke rente op de feiten in deze zaak - plaatst, zoals in de rechtspraktijk regelmatig het geval is, de beoordelaar voor het probleem, wanneer een bepaalde regel voor (extensieve of eventueel analogische) toepassing in aanmerking komt in gevallen waarop die regel niet rechtstreeks toepasselijk is, maar die met de wél onder de regel begrepen gevallen (veel) punten van overeenstemming vertonen; en wáár dan de grens moet worden getrokken waarbij toepassing van de regel wel, of juist niet meer in aanmerking komt.

7. Laat ik vóór ik de vraag inhoudelijk aansnijd, voorop stellen dat de redenering die het hof heeft omarmd, op het eerste gezicht plausibel en ook overtuigend lijkt: de Stichting Administratiekantoor vordert schadevergoeding naar rato van over (haar aandeel in) de koopsom berekende rente. Omdat de koop als gevolg van het beslag niet is doorgegaan ontving zij (haar aandeel in) de koopsom niet, maar behield zij wel de aandelen in Forward Business Parks. De koopsom zou zijn betaald uit de in Forward Business Parks gerealiseerde liquiditeiten, die door het niet doorgaan van de koop voor Forward Business Parks beschikbaar bleven. In plaats van de koopsom (in de vorm van rente) rendabel te maken kon men ervoor kiezen dezelfde liquiditeiten binnen Forward Business Parks rendabel te maken. Het hof beoordeelt als onaannemelijk dat het door de Stichting Administratiekantoor in eigen beheer te behalen rendement beter zou zijn dan het rendement dat binnen Forward Business Parks kon worden behaald(7). Aangezien de Stichting Administratiekantoor haar aanspraken op de aandelen in Forward Business Parks behield, en, naar het hof kennelijk heeft aangenomen, de mogelijkheid bleef bestaan om die aanspraken door verkoop van die aandelen tegen de "contante waarde" te realiseren(8), stond tegenover het nadeel van het rendementsverlies aan de ene kant een even groot voordeel van rendementsresultaten aan de andere kant; zodat de Stichting Administratiekantoor er materieel in geen enkel opzicht op achteruit ging.

Als gezegd: een plausibele redenering; en misschien ook een uitkomst die menigeen als niet onredelijk zal aanspreken; maar de cassatieklachten stellen met kracht aan de orde, dat die uitkomst (en de daarvoor aangevoerde gedachtegang) niet met geldend Nederlands recht spoort.

Aanspraak op wettelijke rente?

8. Ik begin mijn onderzoek allicht bij de primaire stelling van de Stichting Administratiekantoor, tevens onderwerp van de eerste cassatieklachten: in een geval als het onderhavige zou er wél aanspraak bestaan op de wettelijke rente.

Dat het in art. 6:119 BW geregelde geval hier niet rechtstreeks aan de orde is, vormt geen punt van verschil tussen de partijen, en lijkt ook mij geen punt van discussie: er is geen sprake van een door [verweerder] c.s. aan de Stichting Administratiekantoor verschuldigd geldsbedrag, dat de eerstgenoemden niet tijdig aan de laatstgenoemde hebben betaald. In de door het hof in rov. 2.8 tot uitgangspunt genomen veronderstelling, was Landinvest een koopsom aan de Stichting Administratiekantoor schuldig, en heeft het beslag van [verweerder] c.s. belet dat die koopsom werd voldaan, en zo voor de Stichting Administratiekantoor beschikbaar kwam. Er is dus geen sprake van de "vertraging in de voldoening van een geldsom" aan de kant van de partijen jegens wie aanspraak op (schadevergoeding naar rato van de) wettelijke rente wordt

251

gemaakt; maar wel mag tot uitgangspunt worden genomen dat de benadeelde partij voldoening van een geldsom is misgelopen als onmiddellijk gevolg van een aan de aansprakelijk gehouden partij(en) verweten, en als onrechtmatig te beoordelen gedraging.

9. Bij de tot standkoming van art. 6:119 BW is wel uitgesproken dat "in het stelsel van het ontwerp ...zich niet meer de situatie (kan) voordoen dat degene die recht op schadevergoeding heeft, schade lijdt wegens inkomstenderving door het missen van een bepaald geldsbedrag, zonder dat de schuldenaar reeds wettelijke rente verschuldigd is."

Dat zou, volgens deze passage(s) uit de Parlementaire geschiedenis, rechtvaardigen dat in het stelsel van het ontwerp een beroep op compensatoire interessen werd uitgesloten(9).

De eerste besprekingen van de nieuwe wet verwijzen zonder commentaar naar deze toelichting(10).

10. Het lijdt voor mij geen twijfel dat de "schuldenaar" die men in deze toelichting op het oog heeft, de schuldenaar is van het geldsbedrag dat de rechthebbende op schadevergoeding niet (althans: vertraagd) heeft ontvangen, en niet (slechts) de schuldenaar van de schadevergoeding, als die niet tevens de schuldenaar van het niet tijdig betaalde geldsbedrag was. Men heeft hier stellig niet gedacht aan gevallen als dat, dat in deze zaak aan de orde is - al zou een ruimere lezing van de letterlijke tekst van de aangehaalde passage op zichzelf verdedigbaar zijn.

11. Intussen vraagt men zich allicht af waarom de wet als vanzelfsprekend zou voorschrijven dat wie door verzuim van zijn debiteur een bepaald geldsbedrag komt te missen, steeds aanspraak heeft op een forfaitaire schadevergoeding ten laste van die debiteur in de vorm van de wettelijke rente, terwijl dat wezenlijk anders zou zijn wanneer een ander dan de debiteur van het geldsbedrag (onrechtmatig handelend) de betaling van hetzelfde bedrag belet.

Die vraag dringt zich met name op als iemand door het leggen van een achteraf onrechtmatig blijkend beslag een betaling verijdelt.

12. In het hier bedoelde geval kan de benadeelde crediteur zijn debiteur niet voor rente (of schadevergoeding anderszins) aansprakelijk houden: de beslaglegging vormt een legitieme reden om niet te betalen, die, wonderlijke uitzonderingsgevallen daargelaten, niet tot de risicosfeer van de debiteur is te rekenen (maar gewoonlijk voor risico van de crediteur moet komen)(11). De schade als gevolg van het uitblijven van betaling is echter dezelfde als wanneer de betaling door aan de debiteur toerekenbare oorzaken achterwege zou zijn gebleven; en voor de oorzaak die de betaling heeft belet is een ander - niet zijnde de debiteur van de "opgeschorte" betaling - rechtens aansprakelijk.

Dan dringt zich in enigszins uitgesproken mate op, dat die ander dezelfde schade zou moeten vergoeden die anders ten laste van de debiteur zou zijn gekomen - oftewel, dat deze tenminste de wettelijke rente moet vergoeden(12).

13. Als men dat inderdaad zou aanvaarden, heeft dat intussen niet onaanzienlijke consequenties (die van de kant van de Stichting Administratiekantoor ook met verve worden verdedigd): wie beslag legt op de bankrekening van een ander en daarmee uitbetaling van het saldo "blokkeert", stelt zich in de hier onderzochte gedachtegang bloot aan aansprakelijkheid voor de wettelijke rente over het saldo, als het beslag ten

252

onrechte blijkt te zijn gelegd (en dat ook, als het om een rekening-courant saldo ging dat in de dagelijkse bankpraktijk geen noemenswaardige rente genereert(13)).

Wanneer men dĂĄt eenmaal aanvaardt, dringt zich enigszins op dat ook beslag op handelsvoorraden aansprakelijkheid voor de wettelijke rente oproept: zulke voorraden zijn bestemd om te gelde gemaakt te worden. Het beslag belet dat, zodat aan de beslagene, in de termen van het in voetnoot 9 bedoelde citaat uit de Parlementaire Geschiedenis, "inkomstenderving door het missen van een bepaald geldsbedrag" wordt toegebracht(14). Men ziet niet gemakkelijk een rechtvaardiging voor een regel die dit geval weer anders zou beoordelen dan het vorige(15).

14. Aanvaarding van de door het middel (primair) voorgestelde regel betekent, als men het zo bekijkt, een voor de rechtspraktijk vooralsnog onbekende, en potentieel aanzienlijke uitbreiding van het aansprakelijkheidsrisico dat men door het leggen van beslag over zich afroept.

Als gezegd: van de kant van de Stichting Administratiekantoor wordt ook met energie verdedigd dat dat een goede zaak zou zijn, (ook) omdat dat ertoe zou bijdragen dat de onevenwichtigheid die in het Nederlandse beslagrecht wel ten gunste van de beslaglegger wordt gesignaleerd, wordt "rechtgetrokken"(16).

15. Het zal zijn gebleken dat ik er niet blind voor ben, dat de primair in cassatie verdedigde opvatting een niet onaanzienlijke verandering betekent ten opzichte van de tot dusver gangbare attitude ten aanzien van de aansprakelijkheid voor beslaglegging.

Toch denk ik per saldo dat de opvatting die het middel hier voorstaat, gerechtvaardigd is.

Van degene die door het leggen van beslag een ander de beschikking over liquiditeiten (of het equivalent daarvan) ontneemt, mag wat mij betreft verlangd worden dat hij, wanneer het beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd, opkomt voor de schade naar de maatstaf die ook elders in de wet wordt gehanteerd voor het bepalen van de schade wegens ten onrechte "onthouden" van een geldsbedrag.

16. Die uitkomst lijkt mij juist omdat het niet valt te rechtvaardigen dat het onthouden van liquiditeiten door verzuim van betaling (het geval waarop art. 6:119 BW rechtstreeks van toepassing is) wat betreft de aansprakelijkheid voor schade geheel anders behandeld zou worden dan het geval dat iemand hem toekomende liquiditeiten worden onthouden doordat een derde - op tot aansprakelijkheid leidende wijze - de betaling blokkeert.

Het lijkt (ook) mij daarnaast aanbevelenswaardig, dat de voorgestelde regel meebrengt dat een betere verdeling wordt verkregen van de risico's die door het leggen van beslag worden ondervangen aan de ene kant, tegenover de risico's en nadelen die beslag in het leven roept, aan de andere kant.

Maar ik kan slechts beamen dat dit een relevante wijziging van de vooralsnog gangbare benadering van de risicoverdeling in verband met beslag is, en dat de beoordeling van de hier gestelde vraag ook het meewegen van de praktijkgevolgen van zo'n wijziging aan de orde stelt.

Hoe die weging wat mij betreft uitvalt, heb ik al aangegeven.

17. Ik heb mij afgevraagd of het beeld verandert als men erbij betrekt dat er ook - zij het vrij uitzonderlijk - andere oorzaken dan beslag denkbaar zijn, waarbij onrechtmatig handelen van een derde belet dat een crediteur een betaling tijdig van zijn debiteur ontvangt. Bijwege van verzonnen voorbeeld: een fout van een bankemployĂŠ veroorzaakt,

253

dat een cruciale betaling aanzienlijke vertraging oploopt. Verondersteld dat de fout aansprakelijkheid van de betrokkene en van zijn werkgever met zich meebrengt - is ook dan gerechtvaardigd dat de schade naar rato van de wettelijke rente wordt begroot (met als denkbare verdere consequentie dat een materiële schade die de wettelijke rente te boven gaat, misschien niet kan worden gevorderd)?

Ik erken dat ik niet zo ver ben dat ik vragen als deze zonder voorbehoud zou willen beantwoorden. Voor het geval van onrechtmatig beslag liggen de verhoudingen zo, dat de hierboven verdedigde uitkomst mij bepaald aanbevelenswaardig lijkt - maar of iets dergelijks geldt voor andere onrechtmatige veroorzakingen van het ophouden van betalingen tussen derden, is minder duidelijk. Voor wie aarzelt over de keus voor het door mij aanbevolen pad, levert dat dan een contra-indicatie op.

18. Zoals al terloops aan de orde kwam, roept het toelaten van (extensieve dan wel analogische) toepassing van de regels betreffende wettelijke rente op gevallen die (net) buiten het bereik vallen dat art. 6:119 BW specifiek aanduidt, ook de vraag op of de bijzonderheden die verder met die regels gepaard gaan, dan alle onverkort van (overeenkomstige) toepassing zijn. In de vorige alinea noemde ik in dit verband de regel, dat waar op wettelijke rente aanspraak bestaat geen verdere schadevergoeding uit hoofde van de niet-ontvangen geldmiddelen kan worden gevorderd (uitgezonderd het geval dat er een hogere rente was overeengekomen en het geval van art. 6:119a BW).

Het geval dat vandaag ter beoordeling staat vestigt de aandacht op de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde regel, dat waar wettelijke rente verschuldigd is, geen beroep op het leerstuk van de voordeelstoerekening kan worden gedaan(17). Ik zal deze vraag in alinea 32 hierna nader onderzoeken.

Subsidiair: schadevergoeding naar rato van de gemiste rente?

19. Onderdeel 2 van het middel gaat er van uit dat het hof bij zijn verdere beoordeling het gaat dan natuurlijk om de subsidiaire schadebenadering, dus in de variant waarin géén aansprakelijkheid naar rato van de wettelijke rente wordt aangenomen - toepassing heeft gegeven aan, of toepassing had behoren te geven aan het leerstuk van de voordeelstoerekening, zoals dat vooral is neergelegd in art. 6:100 BW. Van de kant van [verweerder] c.s. wordt er op gewezen dat het hof zijn oordeel niet in de sleutel van (het leerstuk van) art. 6:100 BW heeft gezet, maar heeft onderzocht of de Stichting Administratiekantoor de schade waarvan zij vergoeding vordert, voldoende heeft gesteld dan wel onderbouwd(18).

20. Inhoudelijk komt, zoals ik in alinea 7 hiervóór al aangaf, de argumentatie die het hof in dit verband heeft gebezigd er op neer dat tegenover het nadeel dat de Stichting Administratiekantoor zou hebben kunnen ondervinden van het feit dat zij niet de met Landinvest overeengekomen koopsom heeft ontvangen, voordelen stonden in de vorm van de binnen Forward Business Parks behouden gebleven middelen, waarmee rendementen konden worden verkregen, en waarvoor geldt dat het onaannemelijk is dat die bij de door de Stichting Administratiekantoor zelf te realiseren rendementen achter zouden blijven(19); en terwijl de Stichting Administratiekantoor als de aandeelhoudster, tenslotte ten volle van de bedoelde middelen en rendementen zou (kunnen) profiteren.

Materieel is het daarom wel degelijk zo dat het hof bij de beoordeling van het nadeel waarop de Stichting Administratiekantoor haar vordering baseert, voordelen heeft betrokken die in dezelfde context aan de Stichting Administratiekantoor zouden

254

toevallen.

21. In de doctrine is onderkend dat men schade kan benaderen door het "salderen" van aan de tot aansprakelijkheid leidende gebeurtenis toe te rekenen voor- en nadelen; waarbij men tot dezelfde uitkomsten kan komen als men bij toepassing van voordeelstoerekening bereikt(20). Verschillende schrijvers pleiten er overigens voor, deze "gesaldeerde" manier van schadebenadering niet te gebruiken, (juist) omdat daardoor verwarring in de hand wordt gewerkt tussen de voor voordeelstoerekening te hanteren regels en de verdere regels voor vaststelling en begroting van schade(21).

Deze schrijvers - die daarbij doelen op het vóór 1992 geldende wetboek - stellen overigens dat de gekozen benadering praktisch geen verschil maakt; waarbij zij er kennelijk van uitgaan dat bij de toepassing van voordeelstoerekening enerzijds en de vaststelling van schade aan de hand van salderen van voor- en nadelen anderzijds, dezelfde materiële regels gelden.

22. Dat laatste uitgangspunt lijkt mij in elk geval voor het huidige recht niet (meer) geldig. Art. 6:100 BW houdt immers een aantal wezenlijke beperkingen in als het om toepassing van voordeelstoerekening gaat (op die beperkingen wordt in onderdeel 2 van het middel dan ook een beroep gedaan). Het middel verdedigt dat het hof deze beperkingen bij de gekozen "gesaldeerde" schadevaststelling heeft veronachtzaamd. Er zouden dus, in de in dit geval door het hof gekozen benadering, wezenlijk andere regels zijn toegepast dan er bij toepassing van het leerstuk van de voordeelstoerekening zouden gelden.

23. Ik denk dat wat het middel hier aanvecht, inderdaad niet behoort te worden aanvaard. Wil men uitkomsten vermijden die niet anders dan als willekeurig zijn te kwalificeren, dan moet het niet zo zijn dat de rechter - naar believen - kan kiezen om de in verband met een onrechtmatige gedraging ontstaande positieve gevolgen langs één van twee verschillende wegen in zijn oordeel te betrekken; waarbij dan, al naar gelang van de "toevallig" gemaakte keuze, toepassing van geheel verschillende regels plaatsvindt, en navenant verschillende uitkomsten worden bereikt.

Het lijkt mij daarom van tweeën een: of men kiest voor de destijds door Bolt en Bloembergen aanbevolen benadering, waarin bij schadebegroting voordelen alleen langs de weg van het leerstuk van de voordeelstoerekening in aanmerking worden genomen (en bij de vaststelling van de "eigenlijke" schade dus alleen de nadelige componenten worden "meegeteld"); óf men aanvaardt (eventueel: daarnaast) de methode van schadevaststelling door saldering van voor- en nadelige componenten, maar houdt dan bij de beoordeling van de voordelige componenten wél de beperkingen in het oog die het leerstuk van de voordeelstoerekening oplegt.

24. In het leerstuk van de voordeelstoerekening worden, zoals in het tweede middelonderdeel wordt betoogd, vrij stringente beperkingen gesteld aan de ruimte waarbinnen opkomende voordelen op het nadeel dat door onrechtmatig handelen werd veroorzaakt, mogen worden toegerekend.

Dat gebeurt niet "zomaar", maar wordt met een beroep op aannemelijke gronden verdedigd. Zeer kort gezegd: in beginsel is iedereen gerechtigd, hem toevallende voordelen zelf te behouden. Wil een opkomend voordeel moeten worden toebedeeld aan een ander (doordat diens aansprakelijkheid voor schade navenant wordt verminderd), dan moet daar een deugdelijke grond voor bestaan.

255

25. Dat een vermogensbestanddeel rendement oplevert, kan aan de hand van die gedachte(n) gewoonlijk niet worden aangemerkt als een voordeel waarop degeen die terzake van het desbetreffende vermogensbestanddeel jegens de rechthebbende aansprakelijk is geworden, zich kan beroepen(22): het voordeel komt toe aan de gerechtigde tot het vermogensbestanddeel, niet aan de partij die in verband met dat vermogensbestanddeel ten opzichte van die gerechtigde een aansprakelijkheid heeft "opgelopen". Dat de benadeelde (ook) van het desbetreffende voordeel profiteert, gaat de aansprakelijke (dan) niet aan(23).

26. Dat een gerealiseerd voordeel degene die jegens de rechthebbende op dat voordeel aansprakelijk is "niet aangaat" spreekt ook dan aan, wanneer het voordeel in belangrijke mate samenhangt met activiteiten en initiatieven die los van de schadeoorzaak zijn ondernomen door de benadeelde (of zelfs: door anderen): dat de aansprakelijke van de positieve resultaten van zulke activiteiten of initiatieven zou mogen profiteren (ook ten detrimente van degene(n) voor wiens rekening/risico de activiteiten of initiatieven in kwestie werden ondernomen), ligt immers weinig voor de hand(24).

In het leerstuk van de voordeelstoerekening geldt dit zelfs dan, als het feit dat de schadeoorzaak achterwege was gebleven, tevens zou hebben meegebracht dat het voordeel dat voor verrekening wordt voorgedragen, niet had kunnen worden gerealiseerd. Het in dat opzicht bestaande nauwe oorzakelijke verband tussen de schadeoorzaak en het voordeel, rechtvaardigt de toerekening dus niet(25).

27. De gedachtegang die het hof in deze zaak heeft gevolgd leidt ertoe, dat aan de zojuist aangestipte beperkingen die het leerstuk van de voordeelstoerekening - als gezegd: op weloverwogen gronden - voorschrijft, voor het grootste deel voorbij wordt gegaan. Daardoor verkrijgt het hof, zoals aanstonds nader te bespreken, uitkomsten die in het leerstuk van de voordeelstoerekening als ongerechtvaardigd en niet-redelijk zouden worden gekwalificeerd. Dat dezelfde uitkomsten, geplaatst onder een andere titel (namelijk: vaststelling of gevorderde schade voldoende is onderbouwd), w茅l als gerechtvaardigd en niet-onredelijk zouden kunnen worden gekwalificeerd, treft dan als weinig aannemelijk.

Hier doet zich dan het verschijnsel voor waar ik in alinea 23 hierv贸贸r bezwaar tegen maakte: door de keuze voor schadevaststelling langs de weg van saldering (daar komt, als gezegd, de door het hof gekozen benadering inhoudelijk op neer) wordt een uitkomst verkregen die afwijkt van wat er bij keuze voor toepassing van voordeelstoerekening uit de bus komt.

28. Immers: in de door het hof aanvaarde redenering neemt, zoals ik al aangaf, de centrale plaats in, het feit dat tegen het nadeel aan de kant van de Stichting Administratiekantoor, bestaand in het niet kunnen beschikken over de door Landinvest verschuldigde koopsom, "opweegt" het voordeel dat Forward Business Parks over dezelfde gelden kon blijven beschikken(26); waarbij het hof aanneemt dat de Stichting Administratiekantoor uit de gelden in kwestie geen beter rendement had kunnen verkrijgen dan Forward Business Parks(27); met als sluitstuk, dat de Stichting Administratiekantoor uiteindelijk van de in Forward Business Parks gegenereerde gelden zou (kunnen) profiteren.

29. In elk geval ten aanzien van de rendementen waarvan wordt aangenomen dat

256

Forward Business Parks die zou hebben kunnen realiseren, valt niet in te zien waarom [verweerder] c.s. er, bij toepassing van het leerstuk van voordeelstoerekening, aanspraak op zouden kunnen maken dat die rendementen uiteindelijk aan hen, [verweerder] c.s., ten goede komen. Hoezeer ook juist moge zijn dat de Stichting Administratiekantoor profijt van die rendementen mocht verwachten, het gaat om rendementen die een ander - Forward Business Parks - als uitvloeisel van door die ander zelfstandig ondernomen activiteiten en initiatieven, zou verkrijgen. Verrekenen van dergelijke rendementen met een aan iemand anders dan de rechthebbende opgekomen nadeel, met als uitkomst dat de laatstbedoelde ondanks dat nadeel geen schade heeft onderbouwd, staat haaks op wat in het leerstuk van de voordeelstoerekening als redelijk wordt aangemerkt(28).

30. Ik verheel natuurlijk niet dat deze bevindingen in een enigszins gespannen verhouding staan tot wat ik in alinea 7 hiervóór schreef. De juridisch niet geschoolde rechtsgenoot ervaart het vermoedelijk als bepaald niet onredelijk, wanneer een benadeelde niet in één adem staande kan houden dat hem rendement op een niet gerealiseerde koopsom is ontgaan én dat daaraan niet(s) afdoet dat hij langs indirecte weg (aanspraken op) rendementen van het voorwerp van de koopovereenkomst, dat als gevolg van het niet doorgaan van de koop voor hem behouden is gebleven, heeft behouden. Zoals Bloembergen het in de in voetnoot 21 aangehaalde plaats uit zijn dissertatie uitdrukte: (Als) B aan A de rekening van zijn (d.w.z.: van A's) daad presenteert, moet B ook de hele rekening presenteren; het zou onredelijk zijn als hij bepaalde gevolgen buiten beschouwing liet.

31. In de rechtspraak waar de in alinea's 25 - 29 hiervóór neergeschreven beschouwingen op teruggrijpen, is echter voor de daar onderzochte gevallen wél geaccepteerd dat van de rekening alleen de debetzijde werd gepresenteerd, en dat de creditzijde de aansprakelijke in die gevallen niet aanging. Ik erken dat dat in die gevallen waarin de benadeelde een schade presenteert die hem, wanneer de schadeveroorzakende gebeurtenissen achterwege zouden zijn gebleven, langs andere zij het indirecte - weg óók ten deel zou zijn gevallen, op het eerste gezicht niet altijd als redelijk treft(29). Die uitkomst steunt echter op door de wetgever, en op diens voetspoor door de rechtspraak gemaakte afwegingen, waarbij, zoals al bleek, aan de ruimte voor toepassing van voordeelstoerekening, aan de hand van aannemelijke motieven, tamelijk strikte beperkingen zijn gesteld.

32. Zoals in alinea 18 hiervóór al even ter sprake kwam, leek mij bij de beoordeling van de vraag of art. 6:119 BW in een geval als het onderhavige (extensief dan wel analogisch) mag worden toegepast van belang, dat de Hoge Raad bij zijn uitleg van art.

6:119 BW heeft geoordeeld dat voordeelstoerekening daarbij niet in aanmerking komt(30). Wanneer men dat gegeven zo waardeert, dat de daaruit voortvloeiende consequenties soms niet aan een optimum aan redelijkheid beantwoorden, kán dat er immers toe bijdragen dat men per slot van rekening besluit dat extensieve/analogische toepassing van art. 6:119 BW niet moet worden aanvaard; óf dat extensieve/analogische toepassing van die bepaling aan navenante beperkingen moet worden onderworpen(31).

In de alinea's 25 - 29 hiervóór heb ik echter verdedigd dat de door het hof in aanmerking genomen gegevens hoe dan ook niet toelaten, dat [verweerder] c.s. zich op het leerstuk van de voordeelstoerekening beroepen. Daarmee verliest de vraag of het onredelijk zou zijn dat ook bij toepassing van art. 6:119 BW aan te nemen, voor deze zaak zijn

257

relevantie. Dat zo zijnde, zie ik geen aanleiding om met het oog op dit gegeven de in alinea 16 hiervóór bereikte uitkomst te herzien of te kwalificeren.

33. Om de in alinea's 25 - 29 hiervóór besproken redenen beoordeel ik de klacht(en) van middelonderdeel 2 (in alinea's 6 t/m 9), voor zover die bij het hiervóór betoogde aansluiten, dus als gegrond.

Dit middelonderdeel klaagt er in alinea 15 (en hierop vooruitlopend ook in alinea 11) verder over, dat het hof op ontoereikende of logisch niet-houdbare gronden het volledige voordeel dat Forward Business Parks naar het oordeel van het hof had kunnen verwerven, heeft "gekort" op de voordelen die de Stichting Administratiekantoor met de van Landinvest te verkrijgen koopsom had kunnen behalen; terwijl er "essentiële" stellingen zouden zijn aangevoerd die met die benadering niet verenigbaar zijn.

34. Als essentiële stellingen worden in dit verband aangewezen: - dat een eventueel binnen Forward Business Parks gerealiseerd rendement aan vennootschapsbelasting onderworpen zou zijn (en hetzelfde binnen de Stichting Administratiekantoor gerealiseerde rendement niet); - dat bij de voorgenomen verkoop aan Landinvest een extra dividendbelasting (aangeduid met de beeldende term "surtax") zou zijn vermeden, terwijl die belasting bij dividendbetalingen uit Forward Business Parks (en dus niet via een verkoop van de aandelen) alsnog verschuldigd zou (kunnen) zijn; en - dat de Stichting Administratiekantoor slechts 68% van de aandelen in Forward Business Parks zou hebben gehouden, en daardoor navenant minder zou profiteren van de rendementen van Forward Business Parks.

35. Bij de beoordeling van deze klacht(en) neem ik in aanmerking dat in het partijdebat in appel, de factoren die voor de thans subsidiair voorgestane schadebenadering bepalend waren, slechts summier en bovendien pas in een zeer laat stadium, aan de orde zijn gekomen(32). In de Memorie van Grieven (van de appellanten Landinvest c.s., waaronder de Stichting Administratiekantoor zich in die fase van de procedure bevond), wordt over de subsidiaire schadebenadering niets aangevoerd, en alleen aandacht gevraagd voor de op de wettelijke rente gebaseerde schadebenadering(33). De Memorie van Antwoord van de kant van [verweerder 2] en Lafranca Stiftung ruimt dus, begrijpelijkerwijs, eveneens geen plaats voor dit onderwerp in, terwijl de Memorie van Antwoord van de kant van [verweerder] er in al. 33, 4e en 5e "bulletpoints", terloops enkele opmerkingen aan wijdt.

(Pas) in de pleitnota in appel namens Landinvest c.s. worden, op de in alinea 15 van de cassatiedagvaarding aangegeven plaatsen, een paar opmerkingen aan deze kwestie gewijd(34).

36. Met die achtergrond in gedachten, beoordeel ik deze klachten als volgt: -het eerste van de drie in alinea 34 omschreven argumenten is inderdaad op de aangegeven vindplaats in de stukken (namelijk bij pleitnota in de appelinstantie, alinea 88) namens de Stichting Administratiekantoor aangevoerd ten betoge dat de eventueel bij Forward Business Parks behaalde rendementen niet "een op een" als rendement aan de Stichting Administratiekantoor mogen worden toegerekend. Dat is overigens, zoals in de vorige alinea al opgemerkt, gebeurd in een betoog dat uiterst beknopt was, en een

258

navenant beperkte onderbouwing bevatte. Ik meen echter dat het argument hier met (nog juist) voldoende duidelijkheid en precisie is aangevoerd om het hof te verplichten, er rekening mee te houden Dat gezegd zijnde, voert het middel met recht aan dat het hof zonder motivering aan dit argument voorbij is gegaan; terwijl dat argument voor de "gelijkstelling" van de voor- en nadelen die de Stichting Administratiekantoor zouden zijn toegevallen, wél van betekenis kan zijn.

- Voor het derde argument, betreffende het beperkte aandeelhouderschap van de Stichting Administratiekantoor, geldt eveneens dat dit op dezelfde plaats in de stukken is aangevoerd en dat het hof daar zonder motivering aan voorbij is gegaan. Ik merk de cassatieklacht hierover echter aan als ondeugdelijk, omdat dit argument op een logisch onhoudbare grondslag berust. Ervan uitgaande dat de Stichting Administratiekantoor ("slechts") 68% van de aandelen in Forward Business Parks bezat én dat zij inderdaad rechtstreeks profijt zou trekken van door Forward Business Parks gegenereerde revenuen, is juist dat het profijt telkens maximaal 68% van elk door Forward Business Parks ontvangen bedrag zou betreffen. Hetzelfde geldt echter voor de koopprijs die Landinvest zou hebben betaald, en voor de gelden die de Stichting Administratiekantoor daardoor zou hebben kunnen verwerven. Het hier besproken argument berust op het (niet-uitgesproken) uitgangspunt dat de Stichting Administratiekantoor wél de volledige koopsom (voor 100%) zou hebben ontvangen, en vervolgens "maar" op 68% van de later door Forward Business Parks ontvangen revenuen aanspraak kon maken. De Stichting Administratiekantoor kon echter volgens de van haar kant verdedigde stellingen zowel van de koopsom als van later gegenereerde rendementen ten hoogste 68% "claimen". Het nadelige verschil dat met deze stellingen wordt gesuggereerd, bestond dus in werkelijkheid niet. Aan het feit dat het hof dit argument onbesproken heeft gelaten kan daarom, als irrelevant, voorbij worden gegaan.

- het argument betreffende de "surtax", tenslotte, is volgens mij op de aangehaalde plaatsen uit de appelstukken niet aangevoerd ten betoge dat rendementen van Forward Business Parks niet zonder meer als bate aan de Stichting Administratiekantoor mochten worden toegerekend. Dit argument wordt zowel in de akte van 5 april 2007 als in de pleitnota namens Landinvest c.s. in appel, alinea 60, te berde gebracht ter onderstreping van een betoog van Landinvest c.s. dat de in alinea 1, vierde "gedachtestreepje" hiervóór bedoelde koopovereenkomst als reëel moest worden aangemerkt (in de in eerste aanleg gegeven beslissing was die namelijk als niet-aannemelijk beoordeeld). Het hof had geen aanleiding om hier een argument van de thans in cassatie gesuggereerde strekking op te merken. Dat het hof dat niet heeft gedaan, kan ik dus goed begrijpen.

Bovendien heeft het hof, zoals ik zijn beslissing (in rov. 2.12, i.h.b. in regel 6) begrijp, voor ogen gehad dat de Stichting Administratiekantoor na de opheffing van het beslag de baten uit Forward Business Parks alsnog zou realiseren door verkoop van de aandelen (en kennelijk: naar dezelfde waarderingsmaatstaf als voorheen)(35). In die opvatting wordt, naar het hof kennelijk heeft geoordeeld, de heffing van de "surtax" op dezelfde manier en in dezelfde mate vermeden, als dat bij de aanvankelijk bedongen koop zou zijn gebeurd. In die gedachtegang speelt het nadeel waar deze klacht op doelt geen rol.

37. Ik merk tenslotte in onderdeel 2 van het middel nog een inhoudelijke klacht op, in de alinea's 12 - 14. Die klacht strekt ertoe dat stelplicht en bewijslast bij een beroep op voordeelstoerekening rusten op de partij die zich daarop beroept, en dat het hof dat gegeven zou hebben miskend (met hierop aansluitende motiveringsklachten).

Voor zover deze klacht ervan uitgaat dat [verweerder] c.s. niet of nauwelijks aan de bedoelde stelplicht hebben voldaan en dat voor de Stichting Administratiekantoor het

259

tegendeel geldt (en dat dat erop wijst dat het hof de zojuist bedoelde regel miskend heeft), lijkt mij dat de klacht onvoldoende gewicht toekent aan de gegevens die ik in alinea 7 en in voetnoot 7 bij die alinea heb aangestipt: althans voor de Stichting Administratiekantoor en voor Forward Business Parks geldt, dat die klaarblijkelijk deel uitmaakten van dezelfde organisatie, en klaarblijkelijk nauw met elkaar verbonden waren. Dat zo zijnde spreekt goeddeels voor zich dat wanneer de Stichting Administratiekantoor bepaalde rendementen zou kunnen maken, voor Forward Business Parks hetzelfde moet gelden; en dat zo zijnde kan de tot oordelen geroepen feitelijke rechter ook geredelijk menen dat de Stichting Administratiekantoor, als houdster van tenminste 68% van de aandelen in Forward Business Parks, over middelen moest beschikken om Forward Business Parks te laten functioneren op een wijze die met de belangen van de Stichting Administratiekantoor strookte.

38. Wanneer een feitencomplex zich in een zodanige mate opdringt als hier het geval is, kan de rechter oordelen dat ook een betrekkelijk cursorische presentatie daarvan (of van daaraan te verbinden gevolgtrekkingen) aan de stelplicht beantwoordt; en geldt, omgekeerd, dat de partij die in weerwil van de ogenschijnlijke vanzelfsprekendheid van het bedoelde feitencomplex een andere feitelijke situatie wil verdedigen, steekhoudende en overtuigende stellingen aan dat betoog ten grondslag zal moeten leggen, en bij gebreke daarvan de desbetreffende feiten onvoldoende heeft weersproken.

Het hof kon in dit geval aannemen dat de zojuist beschreven situatie zich voordeed. Als gezegd, dringt het feitencomplex waarnaar ik zojuist verwees zich in geprononceerde mate op. De Stichting Administratiekantoor had haar stellingen die ertoe strekten dat zij, de Stichting Administratiekantoor, een fraai rendement op de desbetreffende liquiditeiten mocht verwachten maar dat voor Forward Business Parks niet hetzelfde gold, niet of nauwelijks toegelicht(36).

39. Ik neem bij een en ander overigens aan dat het bestreden arrest zo moet worden begrepen, dat het hof ervan uit is gegaan dat de stelplicht ten aanzien van het bestaan van voordeels-componenten die aan de aannemelijkheid van de namens de Stichting Administratiekantoor gestelde schade afdeden, rustte op [verweerder] c.s. Het lijkt mij ongerijmd, te veronderstellen dat het hof zich zou hebben laten leiden door de gedachte dat de Stichting Administratiekantoor, om aan de op haar rustende stelplicht ten aanzien van de schade te voldoen, zowel de gegevens betreffende de voor haar opkomende nadelen moest stellen alsook feiten die konden onderbouwen dat daar geen relevante voordelen mee gepaard gingen. Stellen van (het tegendeel van) het laatste, lag evidentelijk op de weg van [verweerder] c.s.

Dat brengt mij ertoe de hier onderzochte klacht(en) als onaannemelijk te beoordelen.

40. Onderdeel 3 van het middel bevat geen zelfstandige klachten; en ook overigens heb ik in het middel geen klachten aangetroffen die ik hierv贸贸r niet al heb besproken.

Aangezien, zoals hierv贸贸r bleek, zowel de klachten van middelonderdeel 1 als die van middelonderdeel 2 mij gedeeltelijk gegrond toeschijnen, ligt de navolgende conclusie in de rede.

Conclusie Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest, met verdere beslissingen als gebruikelijk.

260

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 Tot aan het einde van het partijdebat in deze zaak was het cassatieberoep tegen de in appel hierover gegeven beslissing(en) nog hangende; zie inmiddels HR 10 december 2010, NJ 2010, 668 en HR 18 oktober 2010, NJ 2010, 545. Voor het onderhavige cassatiegeding doet deze ontwikkeling overigens niet terzake.

2 Landinvest is een tot op zekere hoogte met Forward Business Parks verbonden vennootschap. De Stichting Administratiekantoor is, zoals haar naam al suggereert, opgericht als administratiekantoor voor het beheer van de aandelen in Forward Business Parks. Ook tussen haar en Forward Business Parks/Landinvest bestaan, naar in de rede ligt, hechte organisatorische verbindingen.

3 Het hof neemt dit in rov. 2.8 veronderstellenderwijs tot uitgangspunt.

4 Het vonnis van de eerste aanleg is in JOR 2005, 137 (kritisch) besproken door S.C.J.J. Kortmann.

5 Het hof kreeg echter, zoals al terloops ter sprake kwam, ook nog andere, in cassatie niet aan de orde gestelde vragen te beoordelen.

6 In de primaire benadering van de Stichting Administratiekantoor gaat het, zoals al even bleek, om het onbetaald blijven van de door Landinvest verschuldigde koopsom. In een subsidiaire benadering wordt een beroep gedaan op dividenden die als gevolg van de beslaglegging door [verweerder] c.s., geruime tijd onbetaald zouden zijn gebleven.

Ik denk dat de hierna te bespreken gedachten voor beide varianten van "blokkering" van aan de Stichting Administratiekantoor toekomende geldsbedragen opgeld doen. Ik zal bij mijn bespreking hierna eenvoudigheidshalve telkens slechts het geval van de niet uitbetaalde koopsom onderzoeken (en de subsidiair aangevoerde niet-uitbetaalde dividenden dus niet afzonderlijk bespreken); en ik teken bij dezen aan dat wanneer voor de subsidiaire benadering wordt gekozen, het hierna te besprekene daarvoor gelijkelijk van toepassing is.

7 In het licht van het feit dat de drie aanvankelijk aan de kant van de Stichting Administratiekantoor in deze zaak betrokken rechtspersonen in feite deel uitmaakten van één organisatie, kan ik op zichzelf goed begrijpen dat het hof voor het betoog dat de Stichting Administratiekantoor wezenlijk betere rendementen zou hebben kunnen verkrijgen dan Forward Business Parks, een deugdelijke onderbouwing heeft verlangd (en heeft geoordeeld dat die niet was gegeven). Dat binnen wat de facto één organisatie is, de ene rechtspersoon heel andere resultaten bewerkstelligt dan een andere rechtspersoon die ogenschijnlijk door dezelfde organisatorische bezetting wordt "bediend", ligt niet bepaald voor de hand. Ook mij lijkt dit daarom een betoog dat het nodige aan nadere uitleg en toelichting vergt.

8 Zie mijn opmerking in alinea 3 hiervóór en in alinea 36, derde "gedachtestreepje" hierna.

9 Parlementaire Geschiedenis Boek 6, 1981, p. 476.

10 Contractenrecht (losbl.) VI F, Rank, aant. 2939 en 2960; Verbintenissenrecht (losbl.), Rank, art. 119, aant. 7; Barendrecht en Hendrikx in Barendrecht c.s., Berekening van schadevergoeding, 1995, p. 310; Grootveld, BW-krant jaarboek 1991, p. 101.

11 HR 15 april 1994, NJ 1995, 268 m.nt. HJS, rov. 3.3; HR 31 mei 1991, NJ 1992, 261 m.nt. HJS, rov. 3.2.

12 In de "lagere" rechtspraak is bij verhindering van betaling door beslag dan ook wel aansprakelijkheid voor de wettelijke rente aangenomen, hof Den Bosch 4 september

261

2007, rechtspraak.nl LJN BB3161, rov. 4.12; en voor een geval waarin betaling niet rechtstreeks werd "geblokkeerd", maar beslag op een onroerende zaak wel leidde tot een regeling waarbij het in geschil zijnde bedrag onder een notaris werd gedeponeerd, hof Amsterdam 26 juli 2007, rechtspraak.nl LJN BB6135, rov. 4.7 - 4.8. In de in dit verband ook wel genoemde uitspraak van hof Den Bosch van 12 september 1995, NJ 1996, 310, ging het volgens mij niet om de onrechtmatige blokkering van een betaling (of een daarmee vergelijkbaar geval) maar per saldo "gewoon" om wettelijke rente, verschuldigd over een door de gedaagde te betalen schadevergoeding.

13 Aansprakelijkheid voor wettelijke rente veronderstelt immers niet dat de benadeelde werkelijk rente naar rato van de wettelijke rente heeft gederfd, en kan ook bestaan als vaststaat dat er in werkelijkheid helemaal geen rente is gederfd; zie bijvoorbeeld Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 II*, 2009, nr. 213.

14 Hetzelfde geldt allicht wanneer een dergelijk beslag wordt opgeheven tegen zekerheidsstelling, en de zekerheid wordt gegeven onder condities die de beslagene liquiditeiten "ontnemen" (het geval dat in het arrest van hof Amsterdam van 26 juli 2007 uit voetnoot 12 aan de orde was).

15 Even op dit stramien doordenkend, lijkt mij dat aansprakelijkheid naar rato van de wettelijke rente niet zou mogen worden aangenomen bij beslag op objecten die niet bestemd zijn om liquide gemaakt te worden - bijvoorbeeld op als woning of als bedrijfspand in gebruik zijnde onroerende zaken waarvan niet in de rede ligt dat de eigenaar-beslagene verkoop in de zin had. Voor zulke gevallen kan niet worden aangenomen dat aan de beslagene reëel beschikbare (toegang tot) liquiditeiten wordt/worden onthouden.

16 Over die onevenwichtigheid bijvoorbeeld Meijsen & Jongbloed, Conservatoir beslag in Nederland, 2010, p. 98 e.v.; Klaassen in Faber c.s. (red.), Knelpunten bij beslag en executie, 2009, p. 345 e.v.; en mijn bijdrage aan "Hartkampvariaties" (liber amicorum ter ere van Mr. A.S. Hartkamp, 2006), p. 15 e.v.

17 HR 14 januari 2005, NJ 2007, 481 m.nt. Hijma, rov. 3.5.4; HR 11 februari 2000, NJ 2000, 275, rov. 3.5.

18 Blijkbaar gaan partijen er overigens van uit dat schade, daar waar géén aanspraak op wettelijke rente kan worden gemaakt, in voorkomend geval wel naar de maatstaf van "compensatoire interessen" kan worden begroot. Dat lijkt mij ook zo te zijn. Het verbod tegen het vorderen van compensatoire interessen dat in art. 6:119 BW besloten ligt geldt alleen dan, als er wél aanspraak op de wettelijke rente kan worden gemaakt. Ik put hiervoor (enige) steun uit HR 11 juli 2008, NJ 2008, 415, rov. 3.4.2.

19 Zoals ik in voetnoot 6 hiervóór al even opmerkte, past het hof een mutatis mutandis identieke redenering toe op de subsidiair namens de Stichting Administratiekantoor verdedigde benadering, waarbij de Stichting Administratiekantoor zou zijn benadeeld door het geruime tijd onbetaald blijven van betaalbaar gestelde dividenden uit Forward Business Parks. Voor die redenering zijn de door mij besproken argumenten dan ook evenzeer van toepassing.

20 Beschouwingen hierover bij Klaassen, Mon. BW B35, Schadevergoeding: algemeen, deel 2, 2007, nr. 75 (e.v.).

21 Zie bijvoorbeeld Bolt, Voordeelstoerekening, diss. 1989, p. 8 en p. 183 - 185; Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad, diss. 1965, nrs. 218 en 219.

22 HR 11 februari 2000, NJ 2000, 275, rov. 3.5 (slot).

23 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 II*, nr. 102; HR 1 oktober 2010, RvdW 2010, 1120, rov. 3.5.3 onder c; (opnieuw) HR 14 januari 2005, NJ 2007, 481 m.nt. Hijma, rov. 3.5.4; Von Bar c.s., Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Vol. 4,

262

2009, p. 3747; afwijkend: Schadevergoeding (losbl.), Lindenbergh, art. 100, aant. 4.2 onder a (waar de zojuist aangehaalde rechtspraak niet volledig lijkt te zijn verwerkt).

24 HR 10 juli 2009, NJ 2011, 43 m.nt. Hijma, rov. 3.7.

25 Illustratief zijn wat dat betreft de al aangehaalde beslissingen HR 10 juli 2009, NJ 2011, 43 m.nt. Hijma, rov. 3.7; HR 11 februari 2000, NJ 2000, 275, rov. 3.5; zie ook alinea 10 van de conclusie van A - G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 29 september 2000, NJ 2001, 105 m.nt. Bloembergen, waarnaar de Hoge Raad in dat arrest verwijst.

26 De koopsom zou tenslotte ten laste van Forward Business Parks komen, zodat hier inderdaad geldt dat tegenover het voordeel voor de Stichting Administratiekantoor een even groot nadeel voor Forward Business Parks zou hebben gestaan.

27 Een gedachte die ik eerder als niet-implausibel aanmerkte, zie voetnoot 7.

28 Het middelonderdeel klaagt er, in alinea's 10 en 11, afzonderlijk over dat hierbij ook rekening is gehouden met voordelen waarvan niet vaststond dat die waren genoten of dat redelijkerwijs mocht worden aangenomen dat die zouden worden genoten, terwijl uit HR 1 februari 2002, NJ 2002, 122, rov. 4.5 blijkt dat dat wel een voorwaarde voor de toepassing van voordeelstoerekening is. Van de kant van de Stichting Administratiekantoor zou expliciet zijn betwist dat er binnen Forward Business Parks relevante rendementen waren gerealiseerd.

Ik denk dat deze klacht afstuit op het in voetnoot 7 hierv贸贸r aangestipte, en in alinea's 37 e.v. hierna nader te bespreken gegeven, te weten: dat het hof kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen dat het onaannemelijk is dat de Stichting Administratiekantoor, als deel uitmakende van dezelfde organisatie als Forward Business Parks, een wezenlijk ander rendement zou realiseren dan Forward Business Parks. Dat zo zijnde, kon in het midden blijven welk rendement de beide betrokkenen precies zouden laten zien, en hoefde het hof dat niet onder ogen te zien.

29 In de context van de onderhavige zaak: de Stichting Administratiekantoor klaagt dat zij het rendement van de koopsom kwijt is; maar als de koop zou zijn doorgegaan, dan was zij het rendement op de aandelen in Forward Business Parks kwijt geweest (volgens het hof: in een vergelijkbare omvang). In de context van de zaak uit NJ 2000, 275: de verkoopster klaagt over het uitblijven van betaling van de koopsom (en vordert daarover rente); maar ware de koopsom w茅l betaald en het verkochte afgenomen, dan zou de verkoopster de huurrendementen van het verkochte (en inmiddels aan de koper geleverde) object hebben gederfd. In de context van de zaak uit NJ 2007, 481: wanneer ten onrechte in rekening gebrachte accijnzen haar niet aanleiding hadden gegeven om het kostprijsnadeel aan haar afnemers door te berekenen, dan zou de benadeelde de opbrengsten van de verhoogde verkoopprijzen naar redelijke verwachting nooit hebben kunnen tegemoet zien (en langs die weg hetzelfde nadeel hebben geleden).

Zo benaderd, zou men het hier onderzochte verschijnsel in plaats van als "voordeelstoerekening" kunnen kwalificeren als "nadeelsvergelijking" ("het nadeel waarop U Uw vordering baseert zou U bij uitblijven van de schadeoorzaak, langs een andere weg in dezelfde omvang hebben opgelopen"). Maar natuurlijk mag het aan het verschijnsel te verbinden rechtsgevolg niet (alleen) afhangen van de benaming die men daarvoor kiest.

30 De vindplaatsen gemakshalve herhaald: HR 14 januari 2005, NJ 2007, 481 m.nt.

Hijma, rov. 3.5.4; HR 11 februari 2000, NJ 2000, 275, rov. 3.5.

31 Bijvoorbeeld in die zin, dat daar waar art. 6:119 BW (slechts) analogisch/extensief wordt toegepast, beroep op het leerstuk van de voordeelstoerekening w茅l is toegestaan.

32 Ik herinner er, ten overvloede, aan dat de uitleg van de partijstandpunten is voorbehouden aan de rechters van de "feitelijke" instanties, HR 25 maart 2011,

263

rechtspraak.nl LJN BO9675, rov. 3.3; HR 10 september 2010, RvdW 2010, 1022, rov.

3.4.2; HR 21 mei 2010, RvdW 2010, 641, rov. 3.4.2; HR 23 april 2010, RvdW 2010, 580, rov.3.4.2; HR 16 april 2010, NJ 2010, 310 m.nt. Van Schilfgaarde, rov. 3.6.2; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent 4, 2009, nrs. 105 en 117; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nrs. 103, 121, 169; RasHammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 40.

33 In de eerste aanleg was de onderhavige schadevordering van de Stichting Administratiekantoor afgewezen, en daartegen richtte zich het principale appel. Bij gebreke van gegrondbevinding van de op dit gegeven gerichte grieven in het principale appel, komt het leerstuk van de zogenaamde "devolutieve werking" van het appel niet aan de orde, zodat niet terzake doet wat hierover in eerste aanleg was aangevoerd. Ook dat was intussen van zeer beperkte omvang.

34 Het middelonderdeel verwijst (in voetnoot 18) ook naar alinea II.24 van een op 5 april 2007 namens Landinvest c.s. genomen akte (processtuk nr. 19 in het A dossier, map II).

Ik kom daarop in alinea 36, derde "gedachtestreepje" terug.

35 In alinea 16 van de cassatiedagvaarding wordt gesuggereerd dat [verweerder] c.s. geen stellingen van de hier bedoelde strekking zouden hebben aangevoerd. Deze hadden echter wĂŠl aangevoerd dat tegenover het rendementsverlies waarop de Stichting Administratiekantoor zich beriep, een navenant voordeel in de vorm van rendement in Forward Business Parks moest staan, waarop de Stichting Administratiekantoor aanspraak kon maken. (Zoals ik in alinea 35 al even aangaf, is dat gebeurd in de Memorie van Antwoord van de kant van [verweerder], processtuk nr. 18 in het A-dossier (map II), in al. 33, 4e en 5e "bulletpoints".) Het hof kon daarin - in het kader van het, als gezegd, summiere debat dat op dit thema is gevoerd - de gedachte die het hof volgens mij heeft omarmd, besloten achten, dan wel die gedachte als gevolgtrekking aan het namens [verweerder] c.s. gestelde verbinden. De partij die, zoals hier door de Stichting Administratiekantoor was gedaan, een bepaald standpunt pas in het allerlaatste processtuk verder ontwikkelt, moet accepteren dat de rechter het verweer dat de wederpartij dan, met de hieraan inherente beperkingen, naar voren brengt, ruimhartig uitlegt.

36 Zoals al ter sprake kwam, zijn de relevante stellingen in dit verband pas bij pleidooi in appel aangevoerd. In de pleitnota in appel is namens de Stichting Administratiekantoor in alinea's 79 - 83 uitvoerig toegelicht dat, en hoe, de Stichting Administratiekantoor een goed rendement op de te ontvangen koopsom kon realiseren; en is in alinea 88 met een tweeregelig betoog gesuggereerd dat Forward Business Parks dergelijke rendementen niet had gemaakt of kon maken. Dat het hof hierin niet een voldoende steekhoudende weerlegging van het door [verweerder] c.s. (summier) gestelde, en zich als aannemelijk opdringende feitencomplex heeft gewaardeerd, lijkt mij begrijpelijk.

264

LJN: BU5630, Hoge Raad , 11/00860

Datum uitspraak: 29-06-2012 Datum publicatie: 29-06-2012 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Ontvankelijkheid in cassatie, hoedanigheid procespartij. Tussenarrest, art. 401a Rv. Belang bij vordering en verweer, art. 3:302 en 303 BW. Ontvankelijkheid in hoger beroep, verlies van hoedanigheid tijdens instantie.

Vindplaats(en):

NJ 2012, 424 NJB 2012, 1608 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 912

Uitspraak 29 juni 2012 Eerste Kamer 11/00860 EV/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], In zijn hoedanigheid als (voormalig) curator in het faillissement van de rechtspersoon naar het recht van de Russische Federatie OAO Yukos Oil Company, wonende te [woonplaats], Russische Federatie, 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], Russische Federatie, 3. De rechtspersoon naar het recht van de Russische Federatie OOO PROMNEFTSTROY, gevestigd te Moskou, Russische Federatie, 4. YUKOS FINANCE B.V. (vertegenwoordigd door [betrokkene 1] en [betrokkene 2]), gevestigd te Amsterdam, EISERS tot cassatie, verweerders in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. R.S. Meijer,

265

tegen 1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats], Hawa誰, Verenigde Staten van Amerika, VERWEERDER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig, 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], Texas, Verenigde Staten van Amerika, 3. YUKOS FINANCE B.V. (vertegenwoordigd door [verweerder 1] en [verweerder 2]), gevestigd te Amsterdam, VERWEERDERS in cassatie, eisers in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. K.G.W. van Oven.

Partijen worden hierna als volgt aangeduid: eisers tezamen als [eisers] en afzonderlijk als [eiser 1], [eiser 2], Promneftstroy en Yukos Finance ([betrokkene 1] en [betrokkene 2]); alle verweerders tezamen als [verweerders], en verweerders onder 2 en 3 tezamen als [verweerder 2 en 3], en alle verweerders afzonderlijk als [verweerder 1], [verweerder 2] en Yukos Finance.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 355622/HA ZA 06-3612 van de rechtbank Amsterdam van 31 oktober 2007; b. de arresten in de zaken 200.002.097/01 en 200.002.104/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 24 februari 2009 en 19 oktober 2010.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van 19 oktober 2010 van het hof hebben [eisers] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder 2 en 3] hebben in het principale cassatieberoep geconcludeerd tot ontslag van instantie jegens [eiser 1] en tot niet-ontvankelijkheid van [eiser 1], [eiser 2] en Yukos Finance (zoals vertegenwoordigd door [betrokkene 1] en [betrokkene 2]).

Zij hebben daarnaast incidenteel cassatieberoep ingesteld. [verweerder 1] heeft in het door [eiser 1] en [eiser 2] ingestelde cassatieberoep primair geconcludeerd tot nietontvankelijkheid van het cassatieberoep. Subsidiair heeft hij daarin geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. In het door Promneftstroy ingestelde cassatieberoep heeft [verweerder 1] geconcludeerd tot verwerping. Daarnaast heeft hij incidenteel cassatieberoep ingesteld.

[Eisers] hebben in de incidenteel ingestelde cassatieberoepen geconcludeerd tot verwerping.

De cassatiedagvaarding en de conclusies van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

De zaak is voor [eisers] toegelicht door hun advocaat en voor [verweerder 1] door mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat te Amsterdam en voor [verweerder 2 en 3] door mrs.

R.J. van Galen en F.E. Vermeulen, beiden advocaat te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot niet-

266

ontvankelijkverklaring van [eiser 1] en [eiser 2] in hun cassatieberoep tegen het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 19 oktober 2010.

De advocaten van [eisers], [verweerder 1] en [verweerder 2 en 3] hebben bij brief van 2 december 2011 op die conclusie gereageerd.

Op 6 april 2012 heeft de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent in het principaal cassatieberoep geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [eiser 1] en [eiser 2] en tot verwerping ten aanzien van Promneftstroy c.s.; in de incidentele cassatieberoepen strekt de conclusie voorts tot vernietiging van de arresten van het gerechtshof te Amsterdam van 24 februari 2009 en 19 oktober 2010 en tot afdoening als in de conclusie onder 2.10 vermeld.

De advocaat van [eisers] heeft bij brief van 23 april 2012 op de nadere conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 Voorzover thans van belang kan in cassatie van het volgende worden uitgegaan: Het faillissement van Yukos Oil (i) De vennootschap naar het recht van de Russische Federatie OAO Yukos Oil Company, hierna Yukos Oil, is bij uitspraak van het Moskow City Arbitrazh Court van 1 augustus 2006 in staat van faillissement verklaard; daarbij werd [eiser 1] tot curator benoemd. (ii) Bij uitspraak van 15 november 2007 heeft het genoemde Arbitrazh Court de insolventieprocedure beĂŤindigd. [Eiser 1] heeft de beĂŤindiging van het faillissement op 21 november 2007 doen inschrijven in een daartoe bestemd register. Met die inschrijving is Yukos Oil naar Russisch recht opgehouden te bestaan.

De bestuurders van Yukos Finance (iii) Yukos Oil hield tijdens haar bestaan alle aandelen in Yukos Finance, een vennootschap naar Nederlands recht. (iv) [Verweerder 1] en [verweerder 2] zijn medio november 2005 gaan fungeren als bestuurders van Yukos Finance.

Bij aandeelhoudersbesluit van 11 augustus 2006 heeft mr. Gispen, handelend in opdracht van [eiser 1] en daarmee als vertegenwoordiger van de enige aandeelhouder Yukos Oil, [verweerder 1] en [verweerder 2] met onmiddellijke ingang als bestuurders van Yukos Finance ontslagen. [Verweerder 1] en [verweerder 2] hebben zich op het standpunt gesteld dat dit besluit nietig ("null and void") is. (v) Namens Yukos Oil heeft [eiser 1] bij aandeelhoudersbesluiten van 14 en 30 augustus 2006 [eiser 2] en [betrokkene 3] benoemd tot bestuurders van Yukos Finance. (vi) [Eiser 1] heeft vervolgens namens Yukos Oil bij aandeelhoudersbesluit van 10 september 2007 [betrokkene 1] en [betrokkene 2], hierna [betrokkene 1] respectievelijk [betrokkene 2], tot bestuurders van Yukos Finance benoemd en bij aandeelhoudersbesluit van dezelfde datum aan [eiser 2] en [betrokkene 3] kwijting verleend van hetgeen zij als gewezen bestuurders van de vennootschap hebben gedaan.

Promneftstroy als nieuwe aandeelhouder van Yukos Finance (vii) [Eiser 1] heeft de aandelen Yukos Finance op een door hem uitgeschreven, openbare veiling te Moskou verkocht aan Promneftstroy en geleverd bij akte van 10 september 2007, verleden ten overstaan van een notaris te Amsterdam.

267

De vorderingen over en weer 3.2 [Verweerders] vorderen in deze procedure, kort gezegd: - een verklaring voor recht dat alle door [eiser 1] of in diens naam met betrekking tot Yukos Finance genomen aandeelhoudersbesluiten alsmede de besluiten die [eiser 2] en [betrokkene 3] hebben genomen als door [eiser 1] benoemde bestuurders van Yukos Finance, nietig zijn dan wel vernietigd zullen worden; - een bevel aan [eiser 1] en aan [eiser 2] en [betrokkene 3] mee te werken aan ongedaanmaking van de gevolgen van de door hen genomen aandeelhoudersrespectievelijk bestuursbesluiten; - een verbod aan [eiser 1] om nog enig recht met betrekking tot de aandelen in Yukos Finance uit te oefenen en aan [eiser 2] en [betrokkene 3] enig recht uit hoofde van hun vermeende bevoegdheid tot vertegenwoordiging van Yukos Finance uit te oefenen, een en ander op straffe van een dwangsom.

De rechtbank heeft de vorderingen voor het merendeel toegewezen.

Het hoger beroep 3.3.1 [Eiser 1] en [eiser 2] hebben, ieder afzonderlijk, tegen het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld en gevorderd dat vonnis te vernietigen en de vorderingen van [verweerders] alsnog af te wijzen.

[Verweerders] hebben in het door [eiser 1] ingestelde hoger beroep ontslag van instantie gevorderd.

Promneftstroy en Yukos Finance ([betrokkene 1] en [betrokkene 2]) hebben gezamenlijk in de beide door [eiser 1] en [eiser 2] ingestelde appelprocedures een incidentele memorie tot tussenkomst/voeging genomen.

Het hof heeft bij tussenarrest van 24 februari 2009 het door [verweerders] gevorderde ontslag van instantie afgewezen, de beide appelprocedures gevoegd en Promneftstroy en Yukos Finance ([betrokkene 1] en [betrokkene 2]) toegestaan daarin tussen te komen.

Promneftstroy en Yukos Finance ([betrokkene 1] en [betrokkene 2]) hebben als tussenkomende partijen bij memorie van grieven vernietiging van het vonnis van de rechtbank en afwijzing van de vorderingen van [verweerders] gevorderd en voorts verklaringen voor recht dat het ontslag van [verweerder 1] en [verweerder 2] en de daaropvolgende benoeming van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als bestuurders van Yukos Finance rechtsgeldig zijn en dat de overdracht van de aandelen in Yukos Finance aan Promneftstroy geldig is.

[Verweerders] hebben vervolgens hun eis vermeerderd en gevorderd - dat [eiser 1] alsnog ontslag van instantie wordt verleend althans dat hij nietontvankelijk zal worden verklaard dan wel dat zijn vorderingen wegens gebrek aan belang worden afgewezen; - een verklaring voor recht dat Promneftstroy geen rechthebbende op de aandelen in Yukos Finance is geworden, een bevel aan Promneftstroy medewerking te verlenen aan het ongedaan maken van (de gevolgen van) de door haar in Yukos Finance genomen aandeelhoudersbesluiten en een verbod enig recht uit te oefenen met betrekking tot die aandelen.

3.3.2 Het hof heeft bij arrest van 19 oktober 2010 in het principale en het incidentele hoger beroep de vorderingen van Promneftstroy c.s. als tussenkomende partijen afgewezen, voor recht verklaard dat Promneftstroy geen rechthebbende op de aandelen Yukos Finance is geworden, de zaken naar de rol verwezen voor het nemen van een akte zoals omschreven in rov. 3.6.11 van het arrest en voor het overige iedere verdere

268

beslissing aangehouden.

De in cassatie te beoordelen preliminaire verweren en klachten 3.4 In het principale cassatieberoep hebben [eisers] opnieuw het belang van [verweerders] bij hun vorderingen en hun verweren tegen de vorderingen van [eisers] bestreden.

In het principale beroep hebben [verweerder 2 en 3] jegens [eiser 1] geconcludeerd tot ontslag van instantie en jegens [eisers] tot niet-ontvankelijkheid van het door hen ingestelde cassatieberoep. In hun incidentele beroep komen [verweerder 2 en 3] met middelonderdeel 1.1 op tegen de afwijzing door het hof van het tegen [eiser 1] gevorderde ontslag van instantie en met onderdeel 1.2 tegen het oordeel van het hof dat [eiser 1] in zijn hoger beroep ontvankelijk is.

In het principale beroep heeft [verweerder 1] primair geconcludeerd tot nietontvankelijkheid van [eiser 1] en [eiser 2] en subsidiair alsmede ten aanzien van het beroep van Promneftstroy en Yukos Finance ([betrokkene 1] en [betrokkene 2]) tot verwerping. In het incidenteel beroep bestrijdt [verweerder 1] met onderdeel 1 het oordeel van het hof dat [eiser 1] voldoende belang bij het hoger beroep heeft en daarin ontvankelijk is.

In de beide incidentele cassatieberoepen hebben [eisers] geconcludeerd tot verwerping.

3.5 Op verzoek van partijen heeft de Hoge Raad beslist dat thans de hiervoor in 3.4 genoemde preliminaire verweren en middelonderdelen in het principale en de incidentele beroepen zullen worden beoordeeld.

4. Beoordeling van de ontvankelijkheid van [eiser 1] en [eiser 2] in het principale beroep De ontvankelijkheid van [eiser 1] 4.1.1 Ten aanzien van de ontvankelijkheid van [eiser 1] geldt het volgende als uitgangspunt. Naar vaste rechtspraak komt de bevoegdheid tot het instellen van een rechtsmiddel in beginsel slechts toe aan degene die in de vorige instantie als procespartij is opgetreden. Is in de vorige instantie een partij uitsluitend opgetreden in een bepaalde hoedanigheid, zoals die van faillissementscurator, dan is zij slechts in die hoedanigheid bevoegd een rechtsmiddel aan te wenden tegen de uitspraak van de rechter in die instantie en verliest zij die bevoegdheid met het verlies van die hoedanigheid.

4.1.2 In eerste aanleg is [eiser 1] uitsluitend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil opgetreden en als zodanig heeft hij tegen het daarin gewezen vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft in rov. 3.1.1 van zijn arrest van 19 oktober 2010 vastgesteld dat [eiser 1] het hoger beroep heeft ingesteld bij dagvaarding van 15 november 2007 en dat hij op 21 november 2007 de hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil heeft verloren als gevolg van de inschrijving van het beĂŤindigingsvonnis van dit faillissement.

Deze vaststelling wordt in cassatie niet bestreden.

Evenmin wordt in cassatie bestreden de vaststelling door het hof in rov. 2.5.1 van het arrest van 19 oktober 2010, dat de toenmalige procureur van [eiser 1] aan onder anderen [verweerder 1] en [verweerder 2] de hiervoor in 3.1 (ii) genoemde uitspraak van 15 november 2007 van het Arbitrazh Court, waarbij de insolventieprocedure met betrekking tot Yukos Oil werd beĂŤindigd, heeft laten betekenen met aanzegging dat door de inschrijving van deze uitspraak de bevoegdheid van de curator om als zodanig (in en

269

buiten rechte) in Nederland op te treden, is geëindigd. Nu de juistheid van dit laatste ook niet is bestreden, moet ervan worden uitgegaan dat die aanzegging overeenstemt met het recht van de Russische Federatie, welk recht ten aanzien van de bevoegdheden van [eiser 1] als curator in het faillissement van Yukos Oil van toepassing is.

4.1.3 Uit het voorgaande volgt dat [eiser 1] door het verlies van de hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil hangende het hoger beroep, de bevoegdheid heeft verloren in die hoedanigheid beroep in cassatie in te stellen. Voor zover [eiser 1] beoogt in cassatie op te treden als "voormalig curator" of, zoals in de schriftelijke toelichting wordt betoogd, in privé, staan deze hoedanigheden aan zijn ontvankelijkheid in het cassatieberoep in de weg aangezien [eiser 1] in vorige instantie niet in die hoedanigheden heeft geprocedeerd.

4.1.4 Anders dan [eiser 1] betoogt, levert hetgeen waartoe [eiser 1] door de rechtbank is veroordeeld - proceskosten, en eventueel verbeurde dwangsommen - geen zodanig belang op om hem niettegenstaande het voorgaande ontvankelijk te achten in zijn cassatieberoep, reeds omdat naar Nederlands recht die veroordelingen niet tegen hem als curator, "voormalig curator" of in privé ten uitvoer kunnen worden gelegd. Bij gebreke van enige in deze procedure gegeven indicatie van het tegendeel wordt tot uitgangspunt genomen dat, evenals naar Nederlands internationaal privaatrecht het geval is, naar het internationaal privaatrecht van de Russische Federatie aan een uitspraak van de buitenlandse - in dit geval Nederlandse - rechter niet meer werking toekomt dan daaraan wordt toegekend door het recht van het land waarin de beslissing is gegeven (vgl. HR 12 maart 2004, LJN AO1332, NJ 2004/284; HR 11 juli 2008, LJN BC9766, NJ 2008/417). Bij dit uitgangspunt kan niet worden aangenomen dat [eiser 1] naar het recht van de Russische Federatie ondanks zijn defungeren als curator aansprakelijk kan worden gesteld voor deze veroordelingen als "voormalig curator" of in privé, afgezien van de eventuele erkenning en de mogelijkheid tot tenuitvoerlegging in de Russische Federatie van de uitspraken in deze procedure. Bovendien moet blijkens hetgeen is betoogd door [verweerders] bij conclusie van antwoord in het principale beroep onder 24 en 25, en door [verweerder 2 en 3] bij conclusie van antwoord in het principale beroep onder 42, in cassatie worden aangenomen dat de genoemde kosten en dwangsommen niet op [eiser 1] zullen worden verhaald.

4.1.5 De slotsom is dat [eiser 1] niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard in zijn cassatieberoep.

De ontvankelijkheid van [eiser 2] 4.2.1 Ten aanzien van de ontvankelijkheid van [eiser 2] geldt als uitgangspunt dat overeenkomstig art. 401a lid 2 Rv. slechts cassatieberoep kan worden ingesteld tegelijk met dat van het eindarrrest van het hof, tenzij - behoudens de hier niet terzake doende uitzondering van art. 75 Rv. - de rechter verlof heeft gegeven tot het instellen van tussentijds cassatieberoep.

4.2.2 In rov. 3.4.4 van het arrest van 19 oktober 2010 heeft het hof geoordeeld dat de door Promneftstroy en Yukos Finance ([betrokkene 1] en [betrokkene 2]) gevorderde verklaring voor recht dat de overdracht van de aandelen Yukos Finance aan Promneftstroy geldig is, moet worden geweigerd.

In rov. 3.4.5 overweegt het hof onder meer dat met het "tot nu toe overwogene"

270

vaststaat dat de door [verweerders] bij eisvermeerdering in hoger beroep ingestelde vordering dat voor recht zal worden verklaard dat Promneftstroy geen rechthebbende op de aandelen Yukos Finance is geworden, kan worden toegewezen. In rov. 3.6.13 overweegt het hof dat het inzake het door [eiser 2] ingestelde hoger beroep alle verdere beslissingen aanhoudt en dat op de vorderingen van Promneftstroy en Yukos Finance ([betrokkene 1] en [betrokkene 2]) terstond kan worden beslist.

Overeenkomstig een en ander heeft het hof in het dictum van het arrest van 19 oktober 2010 de vorderingen van Promneftstroy en Yukos ([betrokkene 1] en [betrokkene 2]) als tussenkomende partijen in alle onderdelen afgewezen, voor recht verklaard dat Promneftstroy geen rechthebbende op de aandelen Yukos Finance is geworden en elke verdere beslissing aangehouden.

Uit het voorgaande moet worden afgeleid dat het hof kennelijk heeft aangenomen anders dan [eiser 2] het arrest van 19 oktober 2010 op dit punt leest - dat [verweerders] de toegewezen verklaring voor recht, hoewel geformuleerd zonder onderscheid te maken tussen de wederpartijen, slechts hebben gevorderd ten opzichte van Promneftstroy en Yukos Finance ([betrokkene 1] en [betrokkene 2]) en niet mede ten opzichte van [eiser 2]. Ten aanzien van laatstgenoemde spreekt dit te meer nu, naar in cassatie als uitgangspunt heeft te gelden, hij (tezamen met zijn medebestuurder [betrokkene 3]) als bestuurder van Yukos Finance is ontslagen (en vervangen door [betrokkene 1] en [betrokkene 2]) voordat de overdracht van de aandelen aan Promneftstroy plaatsvond.

4.2.3 Nu in het dictum van het arrest van 19 oktober 2010 dus geen beslissingen voorkomen waarbij in de procedure tussen [verweerders] en [eiser 2] omtrent het over en weer gevorderde een einde aan het geding wordt gemaakt, heeft genoemd arrest in zoverre te gelden als een tussenarrest. Aangezien niet is gebleken dat het hof op de voet van art. 401a lid 2 Rv. [Eiser 2] heeft toegestaan beroep in cassatie in te stellen tegen dat tussenarrest, kan hij niet in zijn beroep worden ontvangen.

5. Beoordeling van onderdeel 1 van het principale cassatieberoep 5.1.1 De niet-ontvankelijkheid van [eiser 1] en [eiser 2] brengt mee dat onderdeel 1 van het principale cassatieberoep, dat is gericht tegen rov. 3.2.1 van het arrest van 19 oktober 2010, slechts kan worden behandeld voorzover de door het onderdeel bestreden beslissingen van het hof betrekking hebben op het geschil tussen [verweerders] enerzijds en Promneftstroy en Yukos Finance ([betrokkene 1] en [betrokkene 2]) - hierna verder te noemen Promneftstroy c.s. - anderzijds. Dit betekent dat aan onderdeel 1.A moet worden voorbijgegaan want dat betreft enkel het verweer van [eiser 1] en [eiser 2] dat [verweerders] geen belang hebben bij hun verweren en vorderingen.

5.1.2 Onderdeel 1.B betoogt, kort gezegd, dat het hof in rov. 3.2.1 geen aandacht heeft besteed aan het betoog van Promneftstroy c.s. in hoger beroep dat [verweerders] zowel bij hun verweer tegen de door Promneftstroy c.s. in hoger beroep ingestelde vorderingen als bij hun tegen Promneftstroy c.s. in hoger beroep gerichte vorderingen geen voldoende belang in de zin van art. 3:302 en 303 BW hebben.

5.2.1 Het hof overweegt in rov. 3.2.1: "De vordering dat voor recht zal worden verklaard dat Promneftstroy geen rechthebbende op de aandelen Yukos Finance is, stellen [verweerders], die pretenderen

271

(nog altijd) bestuurders van die vennootschap te zijn, onmiskenbaar in als onmiddellijk rechthebbende bij de rechtsverhouding waaromtrent het declaratoir wordt verlangd. Zij hebben daarbij dus voldoende belang in de zin van art. 3:302 BW. Met hetgeen zij overigens vorderen stellen [verweerders] niet slechts, zoals [eisers] kennelijk veronderstellen, aan de orde of zij al dan niet terecht zijn ontslagen, maar beogen zij de nietigheid te doen vaststellen van een besluit van (een orgaan van) de rechtspersoon waarvan zij bestuurders beweren te zijn. Mede met het oog op het bepaalde in de art.

2:9, 2:239 en 2:240 BW hebben [verweerders] in die gepretendeerde hoedanigheid een zelfstandig belang bij het ongedaan maken van nietige besluiten van een (ander) orgaan van de rechtspersoon. Daarbij moet ook bedacht worden dat de beslissing op hun in dit geding ingestelde vorderingen voor [verweerders] van belang kan zijn in geval zij in volgende procedures zouden worden aangesproken op hetgeen zij na 11 augustus 2006 (het onder 2.4.2 genoemde aandeelhoudersbesluit), al dan niet bevoegd, als bestuurders van Yukos Finance hebben verricht of juist nagelaten. In zoverre hebben zij bij hun vorderingen ook voldoende belang als bedoeld in art. 3:303 BW. Daarbij komt bovendien dat ook Yukos Finance (vertegenwoordigd door [verweerder 1] en [verweerder 2]) als procespartij optreedt, en als rechtspersoon een zelfstandig belang heeft bij het ongedaan maken van besluiten die ten onrechte in haar naam genomen zouden zijn. De grief faalt."

5.2.2 In rov. 3.2, dat een inleiding vormt op deze overwegingen, vat het hof alleen de eerste appelgrief van [eiser 1] en [eiser 2] samen, zodat rov. 3.2.1 slechts betrekking lijkt te hebben op die grief. Echter, duidelijk wordt dat hetgeen het hof overweegt, betrekking heeft op alle in dit geding gevoerde verweren en ingestelde vorderingen van [verweerders] Daaronder is, zoals blijkt uit de eerste zin van rov. 3.2.1, begrepen de vordering van [verweerders] dat voor recht zal worden verklaard dat Promneftstroy geen rechthebbende op de aandelen Yukos Finance is, welke vordering door het onderdeel wordt aangemerkt als spiegelbeeldig ten opzichte van de vordering van Promneftstroy c.s. dat de aandelenoverdracht geldig is. Hetgeen het hof in rov. 3.2.1 overweegt moet dan ook aldus worden begrepen dat het hof ook het door Promneftstroy c.s. gevoerde verweer dat [verweerders] bij haar verweren en vorderingen geen belang hebben, op de in rov. 3.2.1 vervatte gronden verwerpt. Onderdeel 1.B gaat dus uit van een onjuiste lezing van het arrest, voor zover het klaagt dat het hof niet (kenbaar) op dit verweer heeft beslist, zodat het faalt.

Voorzover onderdeel 1.B beoogt aan te sluiten bij de inhoudelijke klachten van onderdeel 1.A tegen rov. 3.2.1, falen de klachten op de gronden zoals uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal van 6 april 2012 onder 1.9 - 1.20.

6. Beoordeling van de onderdelen 1 van de incidentele cassatieberoepen 6.1 [Verweerder 1] en [verweerder 2 en 3] hebben in de onderdelen 1 van hun incidentele middelen klachten gericht tegen rov. 3.1 en 3.1.1 van het arrest van 19 oktober 2010. Daarnaast hebben [verweerder 2 en 3] in onderdeel 1.1 van hun incidentele middel ook klachten gericht tegen rov. 4.1.1 van het tussenarrest van het hof van 24 februari 2009.

6.2.1 In rov. 4.1.1 van dat tussenarrest overweegt het hof: "[Verweerders] zijn in hoger beroep gedagvaard door [eiser 1], in zijn toenmalige

272

hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil, tegen de roldatum 21 februari 2008. Op die roldatum heeft zich een procureur voor [eiser 1] gesteld.

Daarmee is artikel 123 Rv niet meer aan de orde. Of en in hoeverre het einde van het faillissement van Yukos Oil gevolgen heeft voor de procespositie (ontvankelijkheid) van [eiser 1], dient in de hoofdzaak te worden beslist."

6.2.2 Onderdeel 1.1 van het incidentele middel van [verweerder 2 en 3] dat hiertegen opkomt, wil de opvatting ingang doen vinden dat voor ontslag van instantie op de voet van (overeenkomstige toepassing van) art. 123 Rv ook plaats is indien advocaat (destijds: procureur) wordt gesteld door een eiser of appellant die in een hoedanigheid procedeert die hij niet of niet meer bezit. Die opvatting is echter onjuist, omdat art. 123 Rv. geen betrekking heeft op de vraag of de eiser of appellant bevoegd is tot het instellen van de desbetreffende rechtsvordering of van het desbetreffende rechtsmiddel, maar enkel op de advocaat- (procureur-)stelling in verband met de verplichte procesvertegenwoordiging.

Het onderdeel faalt dus.

6.3.1 Rov. 3.1 en 3.1.1 van het arrest van 19 oktober 2010 luiden: "3.1 [Verweerders] vorderen in incidenteel appel (petitum onder a) dat [eiser 1] ontslag van instantie zal worden verleend, althans [eiser 1] in diens appel niet-ontvankelijk zal worden verklaard, althans zijn vorderingen bij gebrek aan belang zullen worden afgewezen. [Verweerders] leggen aan die vordering ten grondslag dat [eiser 1] de hoedanigheid waarin hij in eerste aanleg procedeerde inmiddels heeft verloren. In het verlengde daarvan vorderen [verweerders] dat eveneens zal worden bepaald dat Promneftstroy c.s. in het door een non-existente procespartij aanhangig gemaakte hoger beroep niet kunnen optreden.

3.1.1 Het hof stelt vast dat [eiser 1] de hoedanigheid waarin hij in eerste aanleg procedeerde heeft verloren bij het (doen) inschrijven van het onder 2.3.11 bedoelde beĂŤindigingsvonnis, derhalve op 21 november 2007. Het exploot waarmee [eiser 1] tegen de bestreden uitspraak hoger beroep instelde en aldus de zaak met zaaknummer 200.002.097/01 aanhangig maakte, is betekend op 15 november 2007. [Eiser 1] heeft het geding in hoger beroep derhalve aanhangig gemaakt toen hij nog over de hoedanigheid beschikte waarin hij in eerste aanleg heeft geprocedeerd en waarin hij is veroordeeld. Daarom kan [eiser 1] in dit appel worden ontvangen. De omstandigheid dat hij deze hoedanigheid kort na het aanhangig maken van het hoger beroep heeft verloren voert niet tot een ander oordeel, aangezien hij er als gewezen procespartij in elk geval nog een te respecteren belang bij heeft te voorkomen dat het vonnis ten aanzien van de te zijnen laste uitgesproken proceskostenveroordeling onherroepelijk wordt."

6.3.2 Onderdeel 1 van het incidentele middel van [verweerder 1] en onderdeel 1.2 van het incidentele middel van [verweerder 2 en 3] bestrijden deze overwegingen. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij betogen kort gezegd dat [eiser 1] de hoedanigheid van curator van Yukos Oil, waarin hij in eerste aanleg optrad, hangende het hoger beroep, namelijk reeds voor het aanbrengen van het geding bij het hof op 21 februari 2008, heeft verloren, en dat hij in die hoedanigheid geen (rechts)opvolger heeft noch de appelprocedure kan voortzetten als gewezen curator of als privĂŠpersoon.

Daarom heeft het hof ten onrechte geweigerd [eiser 1] in hoger beroep niet-ontvankelijk

273

te verklaren.

6.3.3 De klachten slagen. Zoals hierboven in 4.1.2 is overwogen, heeft [eiser 1] op 21 november 2007, toen het door hem ingestelde hoger beroep aanhangig was, de hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil verloren en daarmee tevens de bevoegdheid om in rechte namens Yukos Oil op te treden. Aangezien [eiser 1] in eerste aanleg en hoger beroep enkel in genoemde hoedanigheid optrad, kan, zoals hiervoor in 4.1.4 is uiteengezet, na het verlies van die hoedanigheid, geen enkele veroordeling in deze procedure tegen hem, hetzij als 'voormalig curator' hetzij in privé, in Nederland ten uitvoer worden gelegd en moet worden aangenomen dat zulks evenmin mogelijk is in de Russische Federatie, afgezien van de eventuele erkenning en de mogelijkheid tot tenuitvoerlegging aldaar van de uitspraken in deze procedure. Nu [eiser 1] aldus hangende het hoger beroep belang verloor bij voortzetting van de procedure, had het hof hem in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk moeten verklaren.

Slotsom 6.4 Al het voorgaande leidt ertoe dat in het principale beroep [eiser 1] en [eiser 2] daarin niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard, dat in de beide incidentele beroepen het arrest van 19 oktober 2010 dient te worden vernietigd en dat [eiser 1] alsnog nietontvankelijk zal worden verklaard in het door hem ingestelde hoger beroep.

[Eiser 1] zal in hoger beroep in de kosten worden veroordeeld, niet in privé maar in zijn hoedanigheid van curator, omdat hij bevoegd was in die hoedanigheid het hoger beroep in te stellen. Het beroep in cassatie moet hij worden geacht in privé te hebben ingesteld, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 4.1.3 is overwogen. Daarom zal hij in privé in de kosten van het geding in cassatie worden verwezen.

7. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verklaart [eiser 1] en [eiser 2] niet-ontvankelijk in hun beroep; veroordeelt [eiser 1] in privé en [eiser 2] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder 1] begroot op € 365,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, en aan de zijde van [verweerder 2 en 3] begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; houdt iedere verdere beslissing aan; in de incidentele beroepen: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 19 oktober 2010, echter uitsluitend voor zover [eiser 1] daarbij in zijn hoger beroep ontvankelijk is geoordeeld; verklaart [eiser 1] niet-ontvankelijk in het door hem ingestelde hoger beroep; veroordeelt [eiser 1] (in hoger beroep in de hoedanigheid van curator van Yukos Oil en in cassatie in privé) in de kosten van de procedure, welke kosten tot op deze uitspraak worden begroot aan de zijde van [verweerder 1]: - in hoger beroep op € 2.385,--; - in cassatie op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; en aan de zijde van [verweerder 2 en 3]: - in hoger beroep op € 2.385,--; - in cassatie op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;

274

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser , en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 29 juni 2012.

Conclusie Zaaknr. 11/00860 mr. E.M. Wesseling-van Gent Zitting: 6 april 2012 Conclusie inzake: 1. [Eiser 1], in zijn hoedanigheid van (voormalig) curator in het faillissement van de rechtspersoon naar het recht van de Russische Federatie OAO Yukos Oil Company 2. [Eiser 2] 3. de rechtspersoon naar het recht van de Russische federatie OOO Promneftstroy 4. Yukos Finance B.V. (vertegenwoordigd door [betrokkene 1 en 2]) tegen 1. [Verweerder 1] 2. [Verweerder 2] 3. Yukos Finance B.V. (vertegenwoordigd door [verweerder 1 en 2]) Het gaat in deze conclusie om het eerste onderdeel van het principale cassatieberoep (het procesbelang van [verweerders]) en het eerste onderdeel van de beide incidentele cassatieberoepen (de ontvankelijkheid van [eiser 1] in appel). In mijn conclusie van 18 november 2011 heb ik de relevante feiten en het procesverloop(1) vermeld, waarvan ik ook thans uitga. Ik handhaaf voorts de wijze waarop ik partijen in die conclusie heb aangeduid.

1. Bespreking van onderdeel 1 van het principale cassatiemiddel 1.1 Onderdeel I van het principale cassatiemiddel is gericht tegen rechtsoverweging 3.2.1 van het arrest van 19 oktober 2010, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld: "3.2.1 De vordering dat voor recht zal worden verklaard dat Promneftstroy geen rechthebbende op de aandelen Yukos Finance is, stellen [verweerders], die pretenderen (nog altijd) bestuurders van die vennootschap te zijn, onmiskenbaar in als onmiddellijk rechthebbende bij de rechtsverhouding waaromtrent het declaratoir wordt verlangd. Zij hebben daarbij dus voldoende belang in de zin van art. 3:302 BW. Met hetgeen zij overigens vorderen stellen [verweerders] niet slechts, zoals [eisers] kennelijk veronderstellen, aan de orde of zij al dan niet terecht zijn ontslagen, maar beogen zij de nietigheid te doen vaststellen van een besluit van (een orgaan van) de rechtspersoon waarvan zij bestuurders beweren te zijn. Mede met het oog op het bepaalde in de art.

275

2:9, 2:239 en 2:240 BW hebben [verweerders] in die gepretendeerde hoedanigheid een zelfstandig belang bij het ongedaan maken van nietige besluiten van een (ander) orgaan van de rechtspersoon. Daarbij moet ook bedacht worden dat de beslissing op hun in dit geding ingestelde vorderingen voor [verweerders] van belang kan zijn in geval zij in volgende procedures zouden worden aangesproken op hetgeen zij na 11 augustus 2006 (het onder 2.4.2 genoemde aandeelhoudersbesluit), al dan niet bevoegd, als bestuurders van Yukos Finance hebben verricht of juist nagelaten. In zoverre hebben zij bij hun vorderingen ook voldoende belang als bedoeld in art. 3:303 BW. Daarbij komt bovendien dat ook Yukos Finance (vertegenwoordigd door [verweerder 1 en 2]) als procespartij optreedt, en als rechtspersoon een zelfstandig belang heeft bij het ongedaan maken van besluiten die ten onrechte in haar naam genomen zouden zijn. De grief faalt."

1.2 Blijkens de daaraan voorafgaande rechtsoverweging 3.2 heeft het hof in de bestreden rechtsoverweging de eerste grief van [eisers] beoordeeld: "3.2 [Eisers] stellen met hun eerste grief dat de vorderingen van [verweerders] moeten worden afgewezen omdat zij daarbij geen belang hebben. Voor zover [verweerders] beogen hun ontslag als bestuurders van Yukos Finance aan te vechten, spreken zij de verkeerde (rechts)persoon aan, en overigens hebben zij niet duidelijk gemaakt welk financieel of ander belang zij hebben bij het voortduren van hun bestuurderschap, aldus [eisers] " 1.3 Deze eerste grief is door [eiser 1] en [eiser 2] bij memorie van grieven van 10 juli 2008 aangevoerd en luidt: "Ten onrechte heeft de rechtbank verzuimd vast te stellen dat [verweerders] geen althans onvoldoende belang hadden bij de door hen gevraagde voorzieningen."

[Eiser 1] en [eiser 2] hebben daartoe betoogd(2) dat zij in eerste aanleg het verweer hadden gevoerd dat [verweerders] om diverse redenen geen voldoende belang hadden bij hun vorderingen, althans niet een processueel voldoende belang, nu art. 3:303 BW vereist dat het belang van de eisende partij voldoende moet zijn om een rechtsvordering te rechtvaardigen.

1.4 Alvorens op het onderdeel in te gaan, stel ik voorop dat ik in mijn conclusie van 18 november 2011 heb uiteengezet dat [eiser 1] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn cassatieberoep wegens het ontbreken van procesbevoegdheid en dat [eiser 2] niet in zijn cassatieberoep tegen het arrest van 19 oktober 2010 kan worden ontvangen omdat dit arrest ten opzichte van hem geen einduitspraakcomponent bevat en hij geen verlof heeft tot het instellen van tussentijds cassatieberoep.

De niet-ontvankelijkheid van [eiser 1] en [eiser 2] in hun cassatieberoep brengt mee dat de bespreking van onderdeel 1 van het principale cassatieberoep alleen Promneftstroy c.s. (dat zijn Promneftstroy en Yukos Finance zoals vertegenwoordigd door [betrokkene 1 en 2]) kan betreffen en dat de door het onderdeel bestreden rechtsoverweging van het hof slechts kan worden beoordeeld aan de hand van hetgeen Promneftstroy c.s. (en, uiteraard, [verweerders]) in appel hebben betoogd.

1.5 Zoals in mijn conclusie van 18 november 2011 onder 1.11 en 1.15-1.17 vermeld, hebben Promneftstroy c.s. het hof bij akte van 6 maart 2008(3) primair verzocht tot toelating als tussenkomende partijen en subsidiair tot toelating als gevoegde partijen in het hoger beroep van [eiser 1] en [eiser 2] tegen [verweerder 1], [verweerder 2] en

276

Yukos Finance.

Nadat het hof Promneftstroy c.s. bij arrest in de incidenten van 24 februari 2009 had toegestaan tussen te komen en de zaak naar de rol had verwezen voor het nemen van een memorie van grieven, hebben Promneftstroy c.s. bij memorie van grieven van 7 april 2009(4) twaalf grieven tegen het vonnis van de rechtbank geformuleerd en - kort gezegd - gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, de vorderingen van [verweerders], ook voor zover zij die in hoger beroep wensen te vermeerderen, alsnog zullen worden afgewezen, voor recht zal worden verklaard, ten eerste dat het ontslag van [verweerder 1 en 2] en de benoeming van [betrokkene 1 en 2] als bestuurders van Yukos Finance rechtsgeldig zijn en ten tweede dat de overdracht van de aandelen in Yukos Finance aan Promneftstroy geldig is, een en ander met veroordeling van [verweerders] in de kosten van het hoger beroep en uitvoerbaar bij voorraad(5).

1.6 [Verweerders] hebben bij "memorie van antwoord tevens houdende vermeerdering van eis en voorzoveel nodig incidenteel appel" de door Promneftstroy c.s. aangevoerde grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof voor recht zal verklaren dat Promneftstroy geen rechthebbende op de aandelen in Yukos Finance is geworden (petitum onder d), dat het hof Promneftstroy zal gebieden onmiddellijk en onvoorwaardelijk medewerking te verlenen aan het ongedaan maken van (de gevolgen van) de door haar in Yukos Finance genomen aandeelhoudersbesluiten (petitum onder e), dat het Promneftstroy zal worden verboden enig recht uit te (doen) oefenen met betrekking tot de aandelen Yukos (petitum onder f) en dat het hof de vorderingen van Promneftstroy c.s. zal afwijzen (petitum onder h).

1.7 Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel tevens houdende akte uitlating producties van 20 oktober 2009(6) hebben Promneftstroy c.s. uitvoerig(7) betoogd dat [verweerders] een voldoende belang in de zin van art. 3:303 BW missen, zowel met betrekking tot de in appel voor het eerst tegen Promneftstroy c.s. gerichte vorderingen, als bij hun verweer tegen de vorderingen die Promneftstroy c.s. als in hoger beroep tussenkomende partij heeft ingesteld(8). Zij hebben er daarbij op gewezen dat de rechter juist bij vorderingen strekkende tot een verklaring voor recht en algemeen geformuleerde verboden en geboden - zelfs ambtshalve - moet toezien op deze eis van een 'voldoende eigen belang' en voorts dat bij de toetsing aan het belangvereiste van art. 3:303 BW nog niet de vraag naar het uiteindelijke gelijk van een partij speelt(9).

Ten betoge dat [verweerders] belang missen, hebben Promneftstroy c.s. - samengevat aangevoerd dat: - het enige directe slachtoffer van de door [verweerders] gestelde schending van fundamentele rechten, Yukos Oil, al in november 2007 heeft opgehouden te bestaan; voor de aldus verdwenen belangen van Yukos Oil kunnen zij alleen daarom al niet meer opkomen. Zij stellen ook geen titel op grond waarvan zij zouden mogen opkomen voor de beweerde crediteurs en voormalige aandeelhouders(10); - de aandelen Yukos Finance nooit aan [verweerders] zelf hebben toebehoord en dat een bevoegdelijk verleende volmacht of last om in dezen namens Yukos Oil op te treden door hen nooit is gesteld(11); - de evenredigheidseis van 3:303 BW er aan in de weg staat dat het beroep op schending van fundamentele rechten of 'onteigening' van Yukos Oil tegen Promneftstroy wordt gericht, nu zij slechts koper van de aandelen is(12); - de ontbinding van Yukos Oil een 'fait accompli' is dat niet meer kan worden teruggedraaid(13);

277

- [verweerders] niet stellen op te komen voor een eigen belang(14); - Yukos Finance niet zelf (als vennootschap) betrokken is als handelende of benadeelde partij bij de transactie tussen Promneftstroy en [eiser 1](15); - [verweerders] geen voldoende belang hebben bij hun bezwaar tegen [eiser 1]s gebruik van Yukos Oil's stemrecht, dat onder meer tot hun ontslag als bestuurder heeft geleid(16); - bestuurders van een vennootschap niet zelf een voldoende en rechtmatig belang hebben bij verzet tegen het optreden van een nieuwe aandeelhouder vanwege de wijze waarop zij die aandelen heeft verkregen en/of haar rechten daaruit wil benutten(17); - hun ontslag niet gemotiveerd was met enig voor [verweerders] 'oneervol' argument, terwijl hun feitelijke werkzaamheden door dit ontslag geen relevante wijziging hebben ondergaan(18); - Yukos Finance in beide instanties niets heeft gesteld over een eigen rechtens relevant belang bij haar verzet tegen de erkenning van Promneftstroy als haar aandeelhouder.

Een vennootschap kan slechts oordelen en handelen door haar organen en niet zelf bepalen wie die organen beheersen en haar beleid bepalen(19).

1.8 [Verweerders] zijn in hun nadere memorie ingegaan op het belangvereiste(20) en hebben met betrekking tot hun belang bij de gevorderde verklaring voor recht dat de besluiten om [verweerder 1 en 2] als bestuurder te ontslaan nietig zijn, gesteld dat: (i) zij er belang bij hebben dat wordt vastgesteld dat zij nog steeds bestuurders zijn (dat bepaalt immers hun eigen rechtspositie); (ii) indien zij bestuurders zijn gebleven zij zijn gehouden de hun opgedragen taak naar behoren te vervullen (art. 2:9 BW) en zij bovendien aansprakelijkheidsrisico's lopen als zij die taak niet naar behoren vervullen (zij wijzen daarbij op de verplichtingen voor bestuurders van een BV voortvloeiend uit art. 2:10, 239, 240, 248 en 394 BW); (iii) indien zij bestuurders zijn, zij er belang bij hebben dat vastgesteld wordt dat [eiser 1] geen andere bestuurders naast hen kon benoemen; (iv) indien zij nog bestuurders zijn, zij het vennootschappelijk belang en de belangen van stakeholders in Yukos Finance hebben na te streven; (v) zij ook als bestuurders van Yukos Finance en als zaakwaarnemers een taak en een verantwoordelijkheid hebben om het vermogen van Yukos Oil Company ten goede te laten komen aan respectievelijk haar crediteuren en aandeelhouders; (vi) uit het voorgaande volgt dat [verweerder 1 en 2] als bestuurders van de drie Nederlandse entiteiten er belang bij hebben zich te verzetten tegen de aandelenverkrijging door Promneftstroy; (vii) het te dezen niet om een vernietigbaar, maar om een nietig ontslagbesluit gaat, en ook als het wel om een vernietigbaar ontslagbesluit zou gaan, [verweerder 1 en 2] nog steeds voldoende belang zouden hebben omdat het om hun ontslag gaat.

Met betrekking tot het belang van Yukos Finance hebben [verweerders] voorts gesteld dat het grootste deel van de vorderingen de besluiten van de aandeelhoudersvergadering van Yukos Finance zelf betreft en dat de rechtspersoon vanzelfsprekend zelf belang heeft bij de vaststelling van de nietigheid of geldigheid van haar besluiten.

Hun belang bij een beslissing op de voorvraag of Promneftstroy de aandelen in Yukos Finance heeft verkregen is erin gelegen, aldus [verweerders], dat in rechte wordt vastgesteld of Promneftstroy als gevolg van de beweerdelijke aandelenverwerving aandeelhoudersbesluiten kan nemen, zoals de benoeming van [betrokkene 1 en 2] als bestuurders.

278

Juridisch kader (art. 3:302 en 3:303 BW) 1.9 Art. 3:302 BW bepaalt dat de rechter op vordering van een bij een rechtsverhouding onmiddellijk betrokken persoon omtrent die rechtsverhouding een verklaring voor recht uitspreekt. Volgens de toelichting valt niet in het algemeen te zeggen wanneer een persoon "onmiddellijk betrokken" is bij een rechtsverhouding(21).

In zijn arrest van 22 januari 1993(22) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een verklaring voor recht slechts kan worden uitgesproken op vordering van één van de bij een bepaalde rechtsverhouding onmiddellijk betrokkenen en enkel kan dienen tot het op jegens andere bij de rechtsverhouding betrokkenen bindende wijze vaststellen van de rechtsverhouding of het preciseren van haar inhoud.

Indien de rechtsverhouding waarop de gevorderde verklaring voor recht betrekking heeft tussen partij A en B geldt en een van die partijen geen partij is in het geding waarin de verklaring voor recht wordt gevorderd, kan die gevorderde verklaring dus niet strekken tot op bindende wijze vaststellen van het bestaan van de rechtsverhouding of het preciseren van haar inhoud jegens de bij die rechtsverhouding betrokkenen.

1.10 De eis van onmiddellijke betrokkenheid sluit in ieder geval ongevraagde bemoeienis van derden uit, terwijl de eis van een rechtsverhouding meebrengt dat aan de verklaring enig rechtsgevolg moet kunnen worden verbonden(23). Een enkel ideëel belang kan derhalve niet gelden als voldoende belang voor een vordering tot verklaring voor recht(24).

1.11 Art. 3:303 BW bepaalt dat zonder belang niemand een rechtsvordering toekomt.

De wetgever heeft er op gewezen dat de in art. 3:302 BW bedoelde categorie van personen niet samenvalt met de in art. 3:303 BW bedoelde personen. Iemand die belang heeft bij de rechtsvordering is niet steeds een onmiddellijk betrokkene bij de rechtsverhouding als bedoeld in art. 3:302 BW, terwijl omgekeerd een onmiddellijk bij de rechtsverhouding betrokken persoon niettemin geen belang kan hebben bij het instellen van de rechtsvordering(25). Of zoals mijn ambtgenoot Langemeijer in zijn conclusie vóór HR 9 oktober 1998 (onder 2.9) het heeft omschreven: "wie aan de rechter verzoekt in een verklaring voor recht vast te leggen wat tussen hem en zijn contractspartner rechtens geldt in een toekomstige of anderszins denkbeeldige situatie, kan heel wel voldoen aan de eis van onmiddellijke betrokkenheid en bovendien aan de eis dat de verklaring rechtsgevolg heeft: zodra de bedoelde toestand intreedt is de wederpartij immers aan die vaststelling gebonden. Toch is daarmee niet gegeven dat de eisende partij een reëel belang heeft bij de gevraagde vaststelling zolang die denkbeeldige situatie nog geen werkelijkheid is geworden. Umsonst wordt niet geprocedeerd."

1.12 In de parlementaire geschiedenis op art. 3:303 BW is over het belangvereiste onder meer het volgende opgemerkt(26): "Ook deze regel is niet met zoveel woorden in de huidige wetgeving opgenomen en ook hier heeft de rechtspraak niettemin zich steeds naar deze regel gedragen. Point d'intérêt, point d'action. Ook bij het gebruik maken van rechtsmiddelen tegen een vonnis of verweermiddelen tegen een eis wordt de regel algemeen toegepast. (...)

279

Om te kunnen uitmaken of aan de eiser de rechtsvordering op deze grond moet worden ontzegd, moet de rechter niet alleen nagaan of de eiser enig belang bij de vordering heeft, maar ook, of dit belang voldoende is om een procedure te rechtvaardigen, In het algemeen mag voldoende belang voor de eiser worden verondersteld. Slechts bij uitzondering zal de eiser moeten bewijzen, dat hij voldoende belang heeft. Tot die uitzonderingen behoort de rechtsvordering tot verklaring van recht en als die bedoeld in artikel 1 lid 2. Ook voor het tegenwoordige recht zal men dat moeten aannemen. Er is geen reden waarom het in het ontwerp anders zou moeten zijn."

1.13 Uit dit citaat blijkt dat niet al te snel mag worden geconcludeerd dat het belang als bedoeld in art. 3:303 BW ontbreekt. Ook Ras is deze mening toegedaan. In zijn noot onder HR 17 september 1993, LJN ZC1058 (NJ 1994, 118) merkt hij het volgende op: "Ik proef in dit arrest dat de Hoge Raad vindt dat de "zonder voldoende belang"- bepaling van art. 3:303 met terughoudendheid moet worden gehanteerd. Dit lijkt mij juist. Het afsnijden van een vordering is, gelet op de geschetste gevolgen, een ingrijpend middel.

Het is ook onjuist het belang op een goudschaaltje te wegen." (27) 1.14 Samengevat is voor de ontvankelijkheid van een vordering tot verklaring voor recht vereist dat eiser een concreet belang in de zin van art. 3:303 BW bij die vordering heeft en dient voor toewijzing van een dergelijke vordering daarnaast te zijn voldaan aan art.

3:302 BW waarin is bepaald dat de verklaring slechts wordt gegeven op vordering van een bij de rechtsverhouding onmiddellijk betrokken persoon(28). Wanneer een verklaring voor recht wordt gevorderd, moet de eiser zijn belang bij het declaratoir aantonen(29).

De Hoge Raad heeft deze eis aldus uitgewerkt dat er bijzondere omstandigheden moeten zijn gesteld of gebleken die het wenselijk maken dat de aanspraken van eiser door een verklaring voor recht worden veiliggesteld(30).

1.15 Het hof heeft in rechtsoverweging 3.2.1 bij de beoordeling van de gevorderde verklaringen voor recht zowel aan het voorschrift van art. 3:302 BW als aan dat van art.

3:303 BW getoetst. Gelet op het hiervoor geschetste juridisch kader geeft deze beoordeling niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

1.16 Hoewel niet met zoveel woorden gemotiveerd, ligt in het oordeel van het hof een weging van het door [verweerders] aangevoerde belang en de door Promneftstroy daartegen aangevoerde stellingen besloten. Het hof heeft in de eerste volzin gerespondeerd op de stelling van Promneftstroy c.s. dat de rechter juist bij vorderingen strekkende tot een verklaring voor recht en algemeen geformuleerde verboden en geboden - zelfs ambtshalve - moet toezien op de eis van een 'voldoende eigen belang'(31). Het hof oordeelt dat de pretense bestuurders van een vennootschap (i.c.: [verweerder 1 en 2]) onmiddellijk betrokkenen in de zin van art. 3:302 BW zijn bij de overdracht van de aandelen van die vennootschap (de rechtsverhouding waaromtrent het declaratoir wordt verlangd).

1.17 Het hof heeft vervolgens - in zoverre in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat [verweerders] niet slechts aan de orde wensen te stellen of zij al dan niet terecht zijn ontslagen - hun belang bij de verklaring voor recht dat zij ten onrechte zijn ontslagen is m.i. evident -, maar beogen de nietigheid te doen vaststellen van een besluit van (een orgaan van) de rechtspersoon waarvan zij bestuurders beweren te zijn en voorts dat zij

280

mede met het oog op het bepaalde in de art. 2:9, 2:239 en 2:240 BW in die gepretendeerde hoedanigheid (curs. W-G) een zelfstandig belang hebben bij het ongedaan maken van nietige besluiten van een (ander) orgaan van de rechtspersoon.

Daartoe heeft het hof doorslaggevend gewicht toegekend aan de hiervoor onder 1.8 onder (ii) geciteerde stelling van [verweerders] Ten slotte heeft het hof de stelling van Promneftstroy c.s. dat het belang van Yukos Finance ontbreekt (zie hiervoor onder 1.7) verworpen in zijn oordeel dat Yukos Finance (zoals vertegenwoordigd door [verweerder 1 en 2]) als rechtspersoon een zelfstandig belang heeft bij het ongedaan maken van besluiten die ten onrechte in haar naam zouden zijn genomen.

1.18 Het hof heeft aldus met betrekking tot alle verweerders in cassatie beoordeeld of voldoende belang bij de gevorderde verklaringen voor recht bestaat en heeft daarbij de argumenten uit het partijdebat genoemd die het doorslaggevend achtte. Het hof was daarbij niet gehouden op alle argumenten van partijen in te gaan.

Subonderdeel 1A, dat klaagt over de wijze waarop het hof het verweer van Promneftstroy c.s. dat [verweerders] geen belang hebben bij de door hen gevorderde verklaringen voor recht heeft beoordeeld, stuit hierop af.

1.19 Subonderdeel 1B betreft de spiegelbeeldige vorderingen van Promneftstroy c.s. dat voor recht zal worden verklaard dat (i) het ontslag van [verweerder 1 en 2] en de benoeming van [betrokkene 1 en 2] als bestuurders van Yukos Finance rechtsgeldig zijn en (ii) de overdracht van de aandelen in Yukos Finance aan Promneftstroy geldig is. Het subonderdeel klaagt dat het hof onjuist althans niet kenbaar heeft geoordeeld over de stelling van Promneftstroy c.s. dat [verweerders] geen belang hebben bij hun verweer tegen deze vordering van Promneftstroy c.s.

1.20 Uit de hiervoor onder 1.12 geciteerde parlementaire toelichting blijkt dat het belangvereiste van art. 3:303 BW eveneens ziet op het voeren van verweer. Ook hier geldt echter dat het belangvereiste - gezien zijn vergaande strekking: uitsluiting van de toegang tot de rechter - met terughoudendheid moet worden toegepast. Het recht op verweer zal partijen niet licht mogen worden ontzegd.

Zoals ook in het cassatiemiddel wordt vooropgesteld, zijn de door [verweerders] en Promneftstroy c.s. gevorderde verklaringen voor recht elkaars spiegelbeeld. Het verweer dat [verweerders] voeren tegen de vorderingen van Promneftstroy c.s. ziet derhalve ook op hun eigen vorderingen. Met het belang bij hun vorderingen is het belang bij hun verweer tegen de vorderingen van Promneftstroy c.s. derhalve gegeven. Het hof behoefde mitsdien niet meer met zoveel woorden in te gaan op bovengenoemde stelling van Promneftstroy c.s. Subonderdeel 1B faalt derhalve.

1.21 Het vorenstaande leidt ertoe dat [eiser 1] en [eiser 2] niet-ontvankelijk zijn in het principaal cassatieberoep en dat het principaal cassatieberoep voor het overige, voor zover thans aan de orde, dient te worden verworpen.

2. Bespreking van de onderdelen 1 van de incidentele cassatieberoepen 2.1 Onderdeel 1 van het incidentele cassatieberoep van [verweerder 2 en 3](32) is gericht tegen rechtsoverweging 4.1.1 van het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 24 februari 2009 en de rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.1.1 van het arrest van

281

19 oktober 2010 van dat hof. De desbetreffende rechtsoverwegingen luiden als volgt: "4.1.1 Ontslag van instantie [Verweerders] zijn in hoger beroep gedagvaard door [eiser 1], in zijn toenmalige hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil, tegen de roldatum 21 februari 2008. Op die roldatum heeft zich een procureur voor [eiser 1] gesteld.

Daarmee is artikel 123 Rv niet meer aan de orde. Of en in hoeverre het einde van het faillissement van Yukos Oil gevolgen heeft voor de procespositie (ontvankelijkheid) van [eiser 1], dient in de hoofdzaak te worden beslist."

"Procespositie [eiser 1] 3.1 [Verweerders] vorderen in incidenteel appel (petitum onder a) dat [eiser 1] ontslag van instantie zal worden verleend, althans [eiser 1] in diens appel niet-ontvankelijk zal worden verklaard, althans zijn vorderingen bij gebrek aan belang zullen worden afgewezen. [verweerders] leggen aan die vordering ten grondslag dat [eiser 1] de hoedanigheid waarin hij in eerste aanleg procedeerde inmiddels heeft verloren. In het verlengde daarvan vorderen [verweerders] dat eveneens zal worden bepaald dat Promneftstroy c.s. in het door een non-existente procespartij aanhangig gemaakte hoger beroep niet kunnen optreden.

3.1.1 Het hof stelt vast dat [eiser 1] de hoedanigheid waarin hij in eerste aanleg procedeerde heeft verloren bij het (doen) inschrijven van het onder 2.3.11 bedoelde beĂŤindigingsvonnis, derhalve op 21 november 2007. Het exploot waarmee [eiser 1] tegen de bestreden uitspraak hoger beroep instelde en aldus de zaak met zaaknummer 200.002.097/01 aanhangig maakte, is betekend op 15 november 2007. [Eiser 1] heeft het geding in hoger beroep derhalve aanhangig gemaakt toen hij nog over de hoedanigheid beschikte waarin hij in eerste aanleg heeft geprocedeerd en waarin hij is veroordeeld. Daarom kan [eiser 1] in dit appel worden ontvangen. De omstandigheid dat hij deze hoedanigheid kort na het aanhangig maken van het hoger beroep heeft verloren voert niet tot een ander oordeel, aangezien hij er als gewezen procespartij in elk geval nog een te respecteren belang bij heeft te voorkomen dat het vonnis ten aanzien van de te zijnen laste uitgesproken proceskostenveroordeling onherroepelijk wordt."

2.2 Het onderdeel bevat vier subonderdelen.

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof (in rov. 4.1.1) heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het door [verweerder 2 en 3] verzochte ontslag van instantie te weigeren op de grond dat zich voor [eiser 1] (tijdig) een procureur heeft gesteld. Het subonderdeel betoogt daartoe dat een met de tekst van art. 123 Rv. en de eisen van een efficiĂŤnte rechtspleging strokende uitleg van dit artikel meebrengt dat als een appellant ten tijde van het aanbrengen van de appeldagvaarding niet meer bestaat, aan de geĂŻntimeerde op diens verzoek ontslag van instantie wordt verleend.

Subonderdeel 1.2 is gericht tegen de oordelen van het hof onder 3.1.1 en klaagt dat [eiser 1] al in hoger beroep niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard omdat (i) [eiser 1] op het tijdstip waarop hij de zaak aanbracht niet meer over de hoedanigheid van curator beschikte en hij dus geen instructies meer kon geven; (ii) het hof heeft miskend dat het de ontvankelijkheid van [eiser 1] diende te beoordelen naar het tijdstip waarop hij daarover (dus in zijn arrest van 19 oktober 2010) besliste en/of dat ook een verlies van hoedanigheid van curator nadat het appel door betekening van de appeldagvaarding aanhangig is gemaakt, in de weg staat aan zijn ontvankelijkheid in hoger beroep; (iii) de kostenveroordeling rechtens geen veroordeling jegens [eiser 1] in

282

privé is, waarmee niet valt in te zien hoe hij belang kan hebben bij een hem in privé niet regarderende veroordeling in proceskosten als curator; (iv) voor zover het hof heeft geoordeeld dat [eiser 1] als voormalig curator in appel is opgevolgd door [eiser 1] in zijn hoedanigheid van voormalig curator of [eiser 1] pro se, dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of dat het hof zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd.

2.3 Onderdeel 1 van het incidentele cassatieberoep van [verweerder 1] is gericht tegen de hiervoor geciteerde - rechtsoverweging 3.1.1 van het arrest van 19 oktober 2010.

Het onderdeel klaagt - voor zover thans van belang - onder a. dat het oordeel rechtens onjuist is omdat [eiser 1] hangende het hoger beroep de hoedanigheid van curator heeft verloren en een niet bestaande procespartij geen procesbevoegdheid heeft en dus niet in een gerechtelijke procedure kan optreden. Daarnaast is, aldus het onderdeel onder b., het oordeel dat [eiser 1] een rechtens te respecteren belang houdt in verband met de proceskostenveroordeling, rechtens onjuist, nu deze kostenveroordeling hem in privé niet raakt en hij in zijn hoedanigheid van curator niet meer bestaat.

2.4 De hiervoor genoemde klachten van de twee incidentele cassatieberoepen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

2.5 Met betrekking tot de bevoegdheid tot het instellen van appel geldt hetgeen ik onder 3.4 van mijn conclusie van 18 november jl. al heb opgemerkt, te weten dat de bevoegdheid tot het instellen van een rechtsmiddel in beginsel alleen toekomt aan degene die in de vorige instantie procespartij was en dat in het geval een procespartij niet meer bestaat of als de betrekking waarin een partij het geding in de vorige instantie voerde, is opgehouden te bestaan, men als zodanig geen rechtsmiddel meer kan instellen.

2.6 Het beoordelingsmoment is - in de dagvaardingsprocedure - de dag is waarop de appel- of cassatiedagvaarding wordt uitgebracht(33). Tussen partijen staat vast dat het faillissement van Yukos Oil en daarmee het curatorschap van [eiser 1] op 21 november 2007 is beëindigd(34) en dat de appeldagvaarding op 15 november 2007 is betekend(35). Ten tijde van het uitbrengen van de appeldagvaarding was [eiser 1] nog curator. Het oordeel van het hof dat [eiser 1] het geding in hoger beroep aanhangig heeft gemaakt toen hij nog over de hoedanigheid beschikte waarin hij in eerste aanleg heeft geprocedeerd en waarin hij is veroordeeld, is derhalve juist.

2.7 Echter, ook na het instellen van het rechtsmiddel blijft noodzakelijk dat er procesbevoegdheid aan de eisende en verwerende kant bestaat. Voorkomen moet worden dat na een wijziging in de hoedanigheid van een procespartij een vonnis wordt gewezen ten gunste of tegen een niet meer bestaande (rechts)persoon en daarmee over een rechtsverhouding die niet meer bestaat(36).

Doordat het faillissement van Yukos Oil op 21 november 2007 is beëindigd en niet kan worden heropend(37), een failliete rechtspersoon niet kan herleven en een curator, anders dan een gefuseerde vennootschap en formele procespartij, geen rechtsopvolger of materiële voortzetter heeft(38), is de procesbevoegdheid in appel van [eiser 1] na 21 november 2007 opgehouden te bestaan.

2.8 Het hof heeft een en ander weliswaar onderkend maar heeft geoordeeld dat de

283

omstandigheid dat [eiser 1] zijn hoedanigheid van curator kort na het aanhangig maken van het hoger beroep heeft verloren niet tot een ander oordeel voert, aangezien hij er als gewezen procespartij in elk geval nog een te respecteren belang bij heeft te voorkomen dat het vonnis ten aanzien van de te zijnen laste uitgesproken proceskostenveroordeling onherroepelijk wordt.

Dit oordeel is m.i. onjuist.

Zoals ik in mijn conclusie van 18 november 2011 onder 3.8 e.v. heb besproken, is [eiser 1] in eerste aanleg gedagvaard in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil en heeft hij in deze hoedanigheid ook het hoger beroep ingesteld. Er is geen sprake van een proceskostenveroordeling van [eiser 1] in privé, zodat hij daartegen dan ook niet in privé kan opkomen. Voor zover het hof van oordeel is dat [eiser 1] in privé kan opkomen tegen een proceskostenveroordeling die hem in eerste aanleg in zijn hoedanigheid van curator is opgelegd, geeft zijn oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het hof van oordeel zou zijn dat er omstandigheden zijn die dit anders maken, is zijn oordeel (in het geheel) niet gemotiveerd. Daarenboven geldt dat inmiddels vaststaat dat de in eerste aanleg uitgesproken kostenveroordeling ten laste van [eiser 1] als curator niet is geïnd en ook niet bij [eiser 1] in privé zal worden geïnd(39).

2.9 Het hof had [eiser 1] mitsdien niet-ontvankelijk moeten verklaren op de grond dat hij hangende de appelprocedure belang bij een uitspraak heeft verloren.

De incidentele cassatieberoepen slagen in zoverre. De overige klachten behoeven om die reden geen behandeling meer. Dit geldt ook voor subonderdeel 1c van het door [verweerder 1] ingestelde incidentele cassatieberoep dat voorwaardelijk is voorgesteld voor het geval [eiser 1] toch een belang aan de door de rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling kan ontlenen en voor subonderdeel 1d van datzelfde incidentele cassatieberoep, dat opkomt tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.1.2 dat aangenomen kan worden dat [eiser 1] na ommekomst van de door de rechter bepaalde periode geen andere keus had dan aansturen op formele beëindiging van zijn werkzaamheden als "receiver".

2.10 M.i. kan Uw Raad dit gedeelte van de zaak zelf afdoen door de bestreden arresten in zoverre te vernietigen en [eiser 1] niet-ontvankelijk te verklaren in het door hem als curator ingestelde hoger beroep.

3. Conclusie in het principaal cassatieberoep (onderdeel 1) en de incidentele cassatieberoepen (onderdelen 1) De conclusie strekt: in het principaal cassatieberoep: tot niet-ontvankelijkheid van [eiser 1] en [eiser 2] en ten aanzien van Promneftstroy c.s. tot verwerping; in de incidentele cassatieberoepen: tot vernietiging van de arresten van het gerechtshof te Amsterdam van 24 februari 2009 en 19 oktober 2010 en tot afdoening als onder 2.10 vermeld.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G

284

1 Zie voor het procesverloop sindsdien de in het griffiedossier opgenomen correspondentie tussen de betrokken raadslieden en de voorzitter van de civiele kamer.

2 Memorie van grieven van [eiser 1] en memorie van grieven van [eiser 2], beide nr. 7.

In het A-dossier ontbreken in de mvg van [eiser 2] de eerste 7 pagina's.

3 A-dossier, stuk 16.

4 B-dossier, stuk 33 (ontbreekt in A-dossier).

5 Samenvatting door hof in zijn arrest van 19 oktober 2009, rov. 1, p. 3-4.

6 Hierna aangeduid als mva Promneftstroy c.s.

7 B-dossier, stuk 36 (ontbreekt in A-dossier), nr. 58-106.

8 Mva Promneftstroy c.s., nr. 60.

9 Mva Promneftstroy c.s., nr. 62 en 63.

10 MvA Promneftstroy c.s., nr. 69, 71 laatste zin, 73, 80, 84, 97.

11 MvA Promneftstroy c.s., nr. 72.

12 MvA Promneftstroy c.s., nr. 73, 106.

13 MvA Promneftstroy c.s., nr. 74-82, 90-92, 95, 104.

14 MvA Promneftstroy c.s., nr. 70, 77, 84, 86, 97, 105.

15 MvA Promneftstroy c.s., nr. 86.

16 MvA Promneftstroy c.s., nr. 98.

17 MvA Promneftstroy c.s., nr. 99.

18 MvA Promneftstroy c.s., nr. 100.

19 MvA Promneftstroy c.s., nr. 101.

20 Nadere Memorie [verweerders] d.d. 19 januari 2010, nr. 60 e.v.

21 TM, C.J. van Zeben, J.W. du Pon, M.M. Olthof, Parlementaire geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, Boek 3: Vermogensrecht in het algemeen, 1981 (hierna: PG NBW Boek 3), p. 915; Vermogensrecht (A.W. Jongbloed) art. 302, aant. 6.

22 LJN ZC0833 (NJ 1994, 734 m.nt. C.J.H. Brunner).

23 A-G Langemeijer in zijn conclusie vóór HR 9 oktober 1998, LJN ZC2735 (NJ 1998, 853), onder 2.5.

24 HR 3 januari 1992, LJN ZC0464 (NJ 1994, 627).

25 TM, PG NBW Boek 3, p. 915.

26 PG NBW Boek 3, p. 915.

27 Zie ook A-G Vranken in zijn conclusie vóór HR 20 januari 1995, LJN ZC1620 (NJ 1995, 273). Hij verwijst daartoe naar de volgende uitspraken: HR 19 maart 1993, LJN ZC0896 (NJ 1993, 304); HR 16 april 1993, LJN ZC0927 (NJ 1993, 444); HR 14 mei 1993, LJN ZC0959 (NJ 1993, 445); HR 3 september 1993, LJN ZC1050 (NJ 1993, 714) en HR 18 februari 1994, LJN ZC1272 (NJ 1994, 406). Zie daarnaast A-G Bakels in zijn conclusie vóór HR 27 november 1998, LJN ZC2600 (NJ 1998, 764); B.T.M. van der Wiel, De rechtsverhouding tussen procespartijen, hoofdstuk 3.

28 Zie P-G Hartkamp in zijn conclusie vóór HR 21 december 2001, LJN ZC3693 (NJ 2002, 217) onder 7 met verdere verwijzingen; PG NBW Boek 3, p. 915.

29 Vermogensrecht (A.W. Jongbloed) art. 3:303 BW, aant. 6.

30 HR 30 maart 1951, NJ 1952, 29 m.nt. Ph. Houwing.

31 Mva in inc. appel tevens houdende akte uitlating producties, nr. 62.

32 Dat zijn dus [verweerder 2] en Yukos Finance (zoals vertegenwoordigd door [verweerder 1 en 2]), zie 1.20 van mijn conclusie van 18 november 2011.

33 Zie HR 30 juni 1967, LJN AC4768 (NJ 1968, 36); HR 3 maart 1989, LJN AB8340 (NJ 1989, 568) (verzoekschriftprocedure); HR 9 januari 2004, LJN AN7324 (JBPr 2004, 21 m.nt. A.S. Rueb; NJ 2005, 222); HR 10 september 2004, LJN AO9053 (JBPr 2005, 2

285

m.nt. M.O.J. de Folter onder JBPr 2005, 11; NJ 2005, 223); HR 11 september 2009, LJN BI4198 (NJ 2010, 415 m.nt. H.J. Snijders); Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 48 en 51; Snijders/Wendels, 2009, nr. 94, p. 93.

34 S.t. [eisers] over de ontvankelijkheidsverweren en de principale en incidentele onderdelen I/1 van 24 juni 2011, nr. 48-49.

35 Zie ook de in cassatie op dit punt niet bestreden rov. 3.1.1 van het arrest 19 oktober 2010.

36 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 48; Burgerlijke Rechtsvordering, Ynzonides en Van Geuns, art. 332, aant. 11 en 16.

37 S.t. [eisers] 24 juni 2011, p. 26-27; Mva Promneftstroy c.s., nr. 25 zoals geciteerd in evengenoemde s.t. op p. 43.

38 Borgersbrief [eisers] van 2 december 2011, nr. 2.5.

39 Zie mijn conclusie van 18 november 2011 onder 3.12-3.14. Hetzelfde geldt voor de dwangsommen.

Zaaknr. 11/00860 mr. E.M. Wesseling-van Gent Zitting: 18 november 2011 (spoed en bij vervroeging) Conclusie inzake: 1. [Eiser 1], in zijn hoedanigheid van (voormalig) curator in het faillissement van de rechtspersoon naar het recht van de Russische Federatie OAO Yukos Oil Company 2. [Eiser 2] 3. de rechtspersoon naar het recht van de Russische federatie OOO Promneftstroy 4. Yukos Finance B.V. (vertegenwoordigd door [betrokkene 1 en 2]) tegen 1. [Verweerder 1] 2. [Verweerder 2] 3. Yukos Finance B.V. (vertegenwoordigd door [verweerder 1 en 2]) Het gaat in deze zaak thans uitsluitend(1) om de door verweerders in cassatie opgeworpen ontvankelijkheidsverweren. Ik volsta daarom met vermelding van de feiten die de rol van de diverse procespartijen verduidelijken(2) alsmede met een korte schets van het procesverloop.

1. Feiten(3) en procesverloop(4) 1.1 De Russische vennootschap OAO Neftyanaya Kompaniya YUKOS ofwel OAO YUKOS Oil Company (hierna: Yukos Oil), voorheen een staatsbedrijf, is in 1995-1996 geprivatiseerd en is vervolgens gaan fungeren als een houdstermaatschappij met dochterondernemingen in en buiten de Russische Federatie.

1.2 Yukos Oil is bij vonnis van het Arbitrazh Court van 4 augustus 2006 in staat van faillissement verklaard met benoeming van eiser tot cassatie onder 1, [eiser 1], tot

286

curator.

1.3 EĂŠn van de onder 1.1 genoemde dochterondernemingen van Yukos Oil was Yukos Finance, waarvan Yukos Oil alle aandelen hield.

1.4 Sinds medio 2005 fungeerden verweerders in cassatie onder 1 en 2, [verweerder 1 en 2], die ook bestuursfuncties bekleedden of hadden bekleed bij Yukos Oil, als bestuurders van Yukos Finance. Bij aandeelhoudersbesluit van Yukos Finance van 11 augustus 2006 heeft mr. Gispen, optredend als door [eiser 1] aangewezen attorney en aldus als vertegenwoordiger van de aandeelhouder, [verweerder 1 en 2] met onmiddellijke ingang als bestuurders ontslagen.

1.5 Bij aandeelhoudersbesluiten van 14 en 30 augustus 2006 heeft [eiser 1] namens Yukos Oil eiser tot cassatie onder 2, [eiser 2], en [betrokkene 3] tot bestuurders van Yukos Finance benoemd. Vervolgens heeft [eiser 1] bij aandeelhoudersbesluit van 10 september 2007 namens Yukos Oil [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 1 en 2]) tot bestuurders van Yukos Finance benoemd, en bij aandeelhoudersbesluit van dezelfde datum [betrokkene 3] en [eiser 2] kwijting verleend van hetgeen zij als gewezen bestuurders van de vennootschap hebben gedaan.

1.6 [Eiser 1] heeft de aandelen Yukos Finance te Moskou op een door hem uitgeschreven openbare veiling verkocht aan eiseres tot cassatie onder 3, Promneftstroy en bij akte, op 10 september 2007 verleden ten overstaan van een notaris te Amsterdam, aan Promneftstroy geleverd.

1.7 Yukos Oil is naar Russisch recht op 21 november 2007 opgehouden te bestaan door inschrijving van de beĂŤindiging van haar faillissement van 15 november 2007 in een daartoe bestemd register.

1.8 Bij inleidende dagvaarding van 27 september 2006 hebben [verweerder 1], [verweerder 2] en verweerster in cassatie onder 3, Yukos Finance (vertegenwoordigd door [verweerder 1 en 2]), hierna gezamenlijk: [verweerders], [eiser 1], [betrokkene 3] en [eiser 2] gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. Zij hebben daarbij gevorderd, verkort weergegeven, dat voor recht zal worden verklaard dat alle aandeelhoudersbesluiten die [eiser 1] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil heeft genomen of heeft doen nemen, waaronder die tot ontslag van [verweerder 1 en 2] als bestuurders en die tot benoeming van [eiser 2] en [betrokkene 3] als bestuurders, nietig zijn, althans dat die besluiten zullen worden vernietigd, met gebod aan [eiser 1], [eiser 2] en [betrokkene 3] om hun medewerking te verlenen aan de ongedaanmaking van (de gevolgen van) die besluiten en verbod aan hen om bepaalde rechten jegens Yukos Finance uit te oefenen(5).

[Eiser 1], [betrokkene 3] en [eiser 2] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

1.9 Bij vonnis van 31 oktober 2007 heeft de rechtbank de vorderingen van [verweerders] grotendeels toegewezen.

1.10 [Eiser 1] en [eiser 2] zijn ieder afzonderlijk van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam(6). Zij hebben beidenZij - zakelijk weergegeven gevorderd dat het hof het vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [verweerders]

287

alsnog zal afwijzen.

1.11 Promneftstroy en eiseres tot cassatie onder 4, Yukos Finance (vertegenwoordigd door [betrokkene 1 en 2]), samen te noemen: Promneftstroy c.s., hebben in de door [eiser 1] en [eiser 2] ingestelde hoger beroepen een incidentele memorie tot tussenkomst/voeging genomen.

Bij afzonderlijke incidentele memories hebben [eiser 1], [eiser 2] en [verweerders] geantwoord in het incident tot tussenkomst/voeging.

1.12 Promneftstroy heeft, onder aanvoering van twaalf grieven, eveneens hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 31 oktober 2007(7) en daarbij gevorderd dat het hof dit vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [verweerders] alsnog zal afwijzen.

[Verweerders] hebben een incidentele memorie tot niet-ontvankelijkverklaring van Promneftstroy genomen, waarop Promneftstroy vervolgens bij incidentele memorie heeft geantwoord.

1.13 Voor zover in cassatie van belang hebben [verweerders] in het door [eiser 1] ingestelde hoger beroep een incidentele memorie tot ontslag van instantie genomen. In het door [eiser 1] en in het door [eiser 2] ingestelde hoger beroep hebben zij voorts een incidentele memorie tot rolvoeging genomen.

[Eiser 1] heeft bij afzonderlijke incidentele memories geantwoord in het incident tot ontslag van instantie en in het incident tot rolvoeging.

Promneftstroy heeft een memorie genomen met betrekking tot de verzochte rolvoeging.

1.14 Bij rolbeslissing van 28 augustus 2008 heeft het hof bepaald eerst op de incidentele vorderingen in de door [eiser 1], [eiser 2] en Promneftstroy ingestelde hoger beroepen een beslissing te zullen nemen alvorens de hoofdzaak zal worden voortgezet.

1.15 Bij arrest in de incidenten van 24 februari 2009 heeft het hof in het door [eiser 1] ingestelde hoger beroep de incidentele vordering van [verweerders] tot ontslag van instantie afgewezen.

Het hof heeft voorts de zaken waarin door [eiser 1] en [eiser 2] hoger beroep is ingesteld, gevoegd, in deze zaken Promneftstroy c.s. toegestaan tussen te komen en de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een memorie van grieven.

Het hof heeft in beide zaken iedere verdere beslissing aangehouden.

Tot slot heeft het hof Promneftstroy niet-ontvankelijk verklaard in het door haar zelfstandig ingestelde hoger beroep.

1.16 Vervolgens zijn de gevoegde procedures voortgezet(8).

Promneftstroy c.s. hebben in de door het hof gevoegde hoger beroepen van [eiser 1] en [eiser 2] bij memorie van grieven gevorderd, kort gezegd, dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen en de vorderingen van [verweerders], ook voor zover zij die in hoger beroep wensen te vermeerderen, alsnog zal afwijzen. Zij hebben voorts gevorderd dat het hof voor recht verklaart dat het ontslag van [verweerder 1 en 2] en de benoeming van [betrokkene 1 en 2] als bestuurders van Yukos Finance rechtsgeldig zijn en dat de overdracht van de aandelen in Yukos Finance aan Promneftstroy geldig is.

1.17 [Verweerders] hebben in ĂŠĂŠn memorie verweer gevoerd tegen de door [eiser 1], [eiser 2] en Promneftstroy c.s. aangevoerde grieven. Zij hebben daarnaast hun eis

288

vermeerderd en, "voor zoveel nodig", incidenteel hoger beroep ingesteld.

Voor zover van belang hebben zij in het door [eiser 1] ingestelde hoger beroep geconcludeerd dat [eiser 1] alsnog ontslag van instantie wordt verleend, althans dat het hof [eiser 1] in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren dan wel zijn vorderingen bij gebrek aan belang zal afwijzen (petitum onder a).

[Verweerders] hebben verder - voor zover thans van belang(9) - geconcludeerd dat het hof voor recht zal verklaren dat Promneftstroy geen rechthebbende op de aandelen in Yukos Finance is geworden (petitum onder d), dat het hof Promneftstroy zal gebieden onmiddellijk en onvoorwaardelijk medewerking te verlenen aan het ongedaan maken van (de gevolgen van) de door haar in Yukos Finance genomen aandeelhoudersbesluiten (petitum onder e), dat het Promneftstroy zal worden verboden enig recht uit te (doen) oefenen met betrekking tot de aandelen Yukos (petitum onder f) en dat het hof de vorderingen van Promneftstroy c.s. zal afwijzen (petitum onder h).

1.18 Bij arrest van 19 oktober 2010 heeft het hof in de gevoegde zaken van [eiser 2] en [eiser 1], zowel in het principaal als het incidenteel hoger beroep: - de vorderingen van Promneftstroy c.s. als tussenkomende partijen in alle onderdelen afgewezen; - voor recht verklaard dat Promneftstroy geen rechthebbende op de aandelen Yukos Finance is geworden; - de zaken naar de rol verwezen voor het nemen van een akte als omschreven in rechtsoverweging 3.6.11(10) en ten slotte iedere verdere beslissing aangehouden.

1.19 [Eiser 1], [eiser 2], Promneftstroy en Yukos Finance (zoals vertegenwoordigd door [betrokkene 1 en 2]), hierna tezamen te noemen: [eisers], hebben tegen het arrest van 19 oktober 2010 tijdig(11) beroep in cassatie ingesteld.

1.20 [Verweerder 2] en Yukos Finance (zoals vertegenwoordigd door [verweerder 1 en 2]), hierna: [verweerder 2 en 3], hebben in het principaal cassatieberoep geconcludeerd tot ontslag van instantie jegens [eiser 1] en tot niet-ontvankelijkheid van [eiser 1], [eiser 2] en Yukos Finance (zoals vertegenwoordigd door [betrokkene 1 en 2]). Zij hebben daarnaast incidenteel cassatieberoep ingesteld.

[Verweerder 1] heeft in het door [eiser 1] en [eiser 2] ingestelde cassatieberoep primair geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep. Subsidiair heeft hij daarin geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. In het door Promneftstroy ingestelde cassatieberoep heeft [verweerder 1] geconcludeerd tot verwerping. Daarnaast heeft hij incidenteel cassatieberoep ingesteld.

[Eisers] hebben in de incidenteel ingestelde cassatieberoepen geconcludeerd tot verwerping.

1.21 Ter rolle van 13 mei 2011 heeft mr. Meijer verzocht om de ontvankelijkheidsverweren niet afzondelijk te behandelen. Voorts heeft hij verzocht om een spoedbehandeling van de zaak.

Mrs. Duk en Van Oven hebben hiertegen bezwaar gemaakt.

Uit de rolkaart kan niet worden afgeleid hoe de beslissing van de rolraadsheer op het verzoek precies luidde. Onder 2 van zijn schriftelijke toelichting schrijft mr. Meijer dat de rolraadsheer ter rolle van 13 mei 2011 heeft beslist "tot een versnelde behandeling van alleen de ontvankelijkheidsverweren". [verweerder 1 en 2] c.s. hebben dit in hun conclusies van dupliek niet weersproken.

289

Bij e-mailbericht van 16 mei 2011 heeft de griffier de advocaten van partijen bericht dat bij de schriftelijke toelichting op de ontvankelijkheidsverweren tevens onderdeel 1 van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep kan worden behandeld indien beide partijen dat wensen. Ik vat de gang van zaken zo op dat de spoedbehandeling als bedoeld in artikel 17.2 van het rolreglement van toepassing is verklaard op de verweren met betrekking tot de ontvankelijkheid in cassatie.

1.22 Partijen hebben vervolgens hun standpunten inzake de ontvankelijkheidsverweren en onderdeel 1 van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep schriftelijk toegelicht.

[Eisers] hebben gerepliceerd.

[Verweerder 2 en 3] en [verweerder 1] hebben gedupliceerd.

2. De verweren met betrekking tot de ontvankelijkheid in cassatie 2.1 [Verweerder 2] en Yukos Finance (zoals vertegenwoordigd door [verweerder 1 en 2]) hebben in hun conclusie van antwoord, tevens houdende incidenteel cassatieberoep de volgende verweren gevoerd(12): - (i) [Eiser 1] is een spookpartij, nu hij ten tijde van het uitbrengen van de cassatiedagvaarding niet meer de hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil bezat. In die hoedanigheid kan hij dus geen cassatieberoep instellen tegen het arrest van het hof Amsterdam van 19 oktober 2010, zodat (1) hij daarin nietontvankelijk dient te worden verklaard en (2) [verweerder 2 en 3] jegens [eiser 1] van de cassatie-instantie dienen te worden ontslagen; - (ii) [Eiser 1] kan niet in cassatie komen in de hoedanigheid van voormalig curator van Yukos Oil, aangezien dat een andere hoedanigheid is dan die waarin hij eerst procedeerde. Niet gesteld en overigens ondenkbaar is dat [eiser 1] de procedure in andere hoedanigheid heeft overgenomen. Er is daarnaast geen sprake van een vordering tegen [eiser 1] in priv茅; - (iii) [Eiser 1] en [eiser 2] hebben geen (voldoende) belang. Voor [eiser 1] vloeit dit voort uit het zijn van spookpartij, waarbij voorts heeft te gelden dat een kostenveroordeling tegen hem q.q. niet in priv茅 kan worden verhaald en datzelfde geldt voor dwangsommen. Voor [eiser 2] geldt dat hij reeds v贸贸r de overdracht van de aandelen in Yukos Finance als pretens bestuurder van Yukos Finance is afgetreden en dat hij ook overigens geen belang heeft bij een antwoord op de vraag of de aandelen van Yukos Finance geldig zijn overgedragen aan Promneftstroy. De verklaring voor recht dat Promneftstroy geen aandeelhouder is geworden, heeft dan geen rechtsgevolgen voor [eiser 2], zodat hij niet-ontvankelijk is, althans geen belang heeft bij het principaal cassatieberoep. Ook niet wat betreft de kosten aangezien de kostenveroordeling van de rechtbank niet berustte op het in appel uitgesproken declaratoir dat Promneftstroy geen aandeelhouder is geworden en dat een toekomstige kostenveroordeling daarop ook niet kan berusten.

Mede gelet op de daarop in de literatuur geuite kritiek verdient de rechtspraak van de Hoge Raad over de proceskostenveroordeling als voldoende belang, heroverweging, althans moet dit uitgangspunt worden genuanceerd in gevallen als het onderhavige waar reeds van te voren vaststaat dat de werkelijke kosten van het instellen van het rechtsmiddel het belang bij de totale geliquideerde kosten zullen overstijgen; - (iv) Het cassatieberoep van [eiser 1] en [eiser 2] dient er in werkelijkheid slechts toe cassatieklachten te kunnen richten tegen de overwegingen 3.5-3.6.12 van het hof. Dit is

290

geen beschermenswaardig belang en levert misbruik van procesrecht op; - (v) [Eiser 1] en [eiser 2] zijn niet-ontvankelijk in hun cassatieberoep omdat zij geen verlof hebben voor het tussentijds instellen van cassatieberoep en het arrest van het hof van 19 oktober 2010 jegens hen een zuiver tussenarrest is.

2.2 [Verweerder 1] heeft in zijn conclusie van antwoord tevens houdende beroep op nietontvankelijkheid en incidenteel cassatieberoep de volgende ontvankelijkheidsverweren aangevoerd(13): (1) [Eiser 1] is niet-ontvankelijk in het door hem ingestelde cassatieberoep op de grond dat hij in de feitelijke instanties heeft geprocedeerd in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil. Nu het hof in cassatie niet bestreden heeft vastgesteld dat door inschrijving van het beëindigingsvonnis de bevoegdheid van de curator om als zodanig (in en buiten rechte) in Nederland op te treden is geëindigd en Yukos Oil is opgehouden te bestaan (rov. 2.5.1), kan [eiser 1] naar Nederlands recht niet procederen in een hoedanigheid die hij niet (langer) bezit. Voor zover [eiser 1] cassatieberoep instelt als voormalig curator doet hij dat in een andere hoedanigheid dan waarin hij in de feitelijke instanties heeft geprocedeerd, hetgeen evenmin is toegestaan; (2) Nu [eiser 1] niet in zijn hoedanigheid van curator kan procederen, heeft hij geen belang bij het cassatieberoep. Voor zover [eiser 1] in het voetspoor van rov. 3.1.1 van het arrest van het hof zou willen stellen dat hij belang heeft vanwege de in eerste aanleg uitgesproken kostenveroordeling geldt dat die niet is geïnd en ook niet langer kan worden geïnd. Voor zover nodig verzoekt [verweerder 1] de Hoge Raad terug te komen op zijn rechtspraak inzake kostenveroordeling als voldoende belang; (3) [Eiser 1] en [eiser 2] zijn voorts niet-ontvankelijk in hun cassatieberoep omdat het bestreden arrest voor zover tegen hen gewezen, een (zuiver) tussenarrest is.

2.3 [Eisers] hebben de hiervoor weergegeven ontvankelijkheidsverweren in hun schriftelijke toelichting bestreden(14).

2.4 Hoewel het ontvankelijkheidsverweer met betrekking tot art. 401a lid 2 Rv. zowel de ontvankelijkheid van [eiser 1] als van [eiser 2] raakt, ga ik eerst in op de procesbevoegdheid van [eiser 1] als (voormalig) curator in verband met de mogelijke doorwerking van enkele aspecten daarvan voor de ontvankelijkheid van [eiser 1] in het door hem ingestelde hoger beroep en daarmee voor het verdere verloop in cassatie en nadien - na terugwijzing - weer in appel.

3. Bespreking van de ontvankelijkheid van [eiser 1] in cassatie (a) in zijn hoedanigheid van curator en (b) in zijn hoedanigheid van voormalig curator 3.1 Ik stel voorop dat de procesbevoegdheid van partijen ambtshalve door de rechter dient te worden beoordeeld(15) en voorts dat deze procesbevoegdheid per instantie wordt beoordeeld(16). In geval van appel of cassatie is het tijdstip van het instellen van het rechtsmiddel daarbij doorslaggevend(17). Hoewel het verweer dat iemand niet de bevoegdheid heeft in rechte op te treden en derhalve de legitima persona standi in iudicio mist, als een principaal verweer wordt gezien, is de beoordeling van de hoedanigheid van een procespartij van openbare orde die in het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid aan de orde komt(18). Voorbeeld van een dergelijk verweer is het door [verweerder 2 en 3] en [verweerder 1] gevoerde verweer dat [eiser 1] een zogenaamde spookpartij is(19).

291

3.2 Met betrekking tot het optreden van [eiser 1] in Nederland als curator in het Russische faillissement van Yukos Oil geldt in het algemeen dat de Hoge Raad reeds lang geleden de positie van de buitenlandse curator ten behoeve van het beheer en de beschikking over het in het buitenland gelegen vermogen van de debiteur en in die functie als procespartij namens de failliete boedel optredend, heeft erkend(20). Die hoedanigheid heeft [eiser 1] echter, naar het hof in rechtsoverweging 3.1.1 van zijn arrest van 19 oktober 2010 - in cassatie niet bestreden - heeft vastgesteld, op 21 november 2007 verloren. Als onvoldoende weersproken staat tussen partijen tevens vast dat ten minste één lopende Russische procedure is beëindigd omdat [eiser 1] zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil Company had verloren(21).

Ook naar Russisch recht(22) brengt verlies van de hoedanigheid van curator derhalve mee dat [eiser 1] als zodanig ook niet meer in rechte kan optreden.

3.3 De vraag welke gevolgen het verlies van zijn hoedanigheid van curator voor zijn procesbevoegdheid in cassatie heeft, wordt vervolgens beheerst door Nederlands recht.

De vraag betreft immers een procedurele voorwaarde die is verbonden aan het instellen van rechtsmiddelen en derhalve meer in het algemeen de wijze van procederen ten overstaan van de Nederlandse rechter. Dergelijke procesrechtelijke kwesties worden in het internationale privaatrecht van oudsher beheerst door de lex fori(23), welke regel op 1 januari a.s. als art. 10:3 BW tot het geschreven Nederlandse recht behoort(24).

3.4 De bevoegdheid tot het instellen van een rechtsmiddel komt in beginsel alleen toe aan degene die in de vorige instantie procespartij was(25). Als een procespartij niet meer bestaat of als de betrekking waarin een partij het geding in de vorige instantie voerde is opgehouden te bestaan, dan kan men als zodanig geen rechtsmiddel meer instellen(26).

3.5 Nu [eiser 1] ook zelf heeft verklaard dat door de inschrijving van het beëindigingsvonnis zijn bevoegdheid om als curator (in en buiten rechte) in Nederland op te treden is geëindigd en Yukos Oil is opgehouden te bestaan(27) - zie (de in cassatie niet bestreden) rechtsoverweging 2.5.1 van het arrest van 19 oktober 2010 - slaagt het verweer dat [eiser 1] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil in cassatie niet in zijn vordering kan worden ontvangen(28).

3.6 [Verweerder 2 en 3] en [verweerder 1] hebben er voorts op gewezen dat [eiser 1] in de cassatiedagvaarding wordt aangeduid als (voormalig) curator en stellen vervolgens dat [eiser 1], voor zover hij cassatieberoep instelt als voormalig curator, hij dat in een andere hoedanigheid doet dan waarin hij in de feitelijke instanties heeft geprocedeerd, hetgeen niet mogelijk is.

3.7 Die stelling is juist. Beantwoording van de vraag in welke hoedanigheid een eisende partij optreedt, vergt uitleg van het exploot waarmee de desbetreffende instantie wordt ingeleid(29). Bij die uitleg mag de rechter letten op de vraag op welke wijze de identiteit en de hoedanigheid van - in dit geval - eiser tot cassatie in de cassatiedagvaarding is omschreven en hoe de wederpartijen daarop hebben gereageerd. De cassatiedagvaarding laat geen andere uitleg toe dan dat [eiser 1] cassatieberoep heeft ingesteld in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil dan wel als voormalig curator in dat faillissement. Uit de hiervoor genoemde rechtspraak en literatuur volgt dat men zich in een volgende instantie geen hoedanigheid kan aanmeten

292

die men als procespartij in de vorige instantie niet bezat. Ook in de hoedanigheid van voormalig curator dient [eiser 1] dus niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn cassatieberoep. Overigens kent het Nederlands procesrecht - de vraag of een voormalig curator in rechte kan optreden, is wederom een vraag die aan de hand van de lex fori dient te worden beantwoord - geen procesbevoegdheid toe aan een voormalig curator.

Evenmin kan naar Nederlands recht een curator in privé een tegen hem q.q. aanhangige procedure overnemen.

3.8 In zijn schriftelijke toelichting stelt [eiser 1] evenwel dat met de aanduiding (voormalig) curator wordt bedoeld dat hij zich, ondanks het feit dat hij geen curator meer is, als natuurlijk persoon wil blijven verweren tegen op zijn handelen als curator gebaseerde aanspraken die zouden kunnen leiden tot privéaansprakelijkheid, voorts met het oog op de eventueel te verbeuren dwangsommen die hem pro se zijn aangezegd en ten slotte in verband met de in eerste aanleg uitgesproken kostenveroordeling(30).

3.9 Met betrekking tot de reactie van [eiser 1] dat hij zich in privé wil blijven verweren, geldt hetgeen ik hiervoor onder 3.7 heb opgemerkt, te weten dat men zich bij het instellen van een rechtsmiddel op straffe van niet-ontvankelijkheid niet een hoedanigheid kan aanmeten die men als procespartij in de vorige instantie niet bezat.

[Eiser 1] is in eerste aanleg gedagvaard in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil en in deze hoedanigheid heeft hij ook het hoger beroep ingesteld. Er is geen sprake van een vordering tegen [eiser 1] in privé, zodat hij daartegen dan ook niet in privé kan opkomen. Hooguit is denkbaar dat de curator pro se zich (tijdig) op grond van een dreigend aansprakelijkheidsrisico of een ander concreet belang in die hoedanigheid voegt of tussenkomt in een tegen hem q.q. aanhangige procedure. Dat is in deze zaak niet gebeurd.

3.10 Ook de door de rechtbank op straffe van het verbeuren van dwangsommen uitgesproken geboden en verboden betreffen [eiser 1] in zijn hoedanigheid van curator.

Daartegen kan hij dus in privé niet opkomen.

Hetzelfde geldt met betrekking tot de proceskostenveroordeling. Algemeen wordt erkend dat de failliete boedel als een afgescheiden vermogen moet worden aangemerkt, dat wil zeggen als een op zichzelf staand vermogen met eigen rechten en verplichtingen(31).

Het is de failliete boedel die materiële procespartij is, terwijl de curator in hoedanigheid als formele procespartij optreedt(32). Indien in een geding sprake is van een materiële procespartij en een formele procespartij komen de proceskosten ten laste van de materiële procespartij(33). Er zijn geen rechten en verplichtingen van de curator zelf in het geding en het te wijzen vonnis raakt ook niet zijn eigen aanspraken en zijn eigen vermogen. De failliete boedel wordt gedurende het faillissement rechtstreeks gebonden: de uitspraak heeft rechtskracht ten opzichte van de failliete boedel als materiële partij.

De proceskosten waarin de curator wordt veroordeeld komen dan ook uitsluitend ten laste van de boedel(34).

3.11 Voor het overige wijs ik er op dat [eisers] in hun schriftelijke toelichting hebben gesteld dat juist is dat [eiser 1] geen opvolger heeft na de definitieve ontbinding van Yukos Oil als rechtspersoon en dat er volgens Russisch recht ook bij nagekomen baten geen heropening van de liquidatie kan plaatsvinden(35).

3.12 [Verweerder 1] heeft gesteld dat voor zover [eiser 1] in het voetspoor van

293

rechtsoverweging 3.1.1 van het arrest van het hof zou willen stellen dat hij belang heeft bij zijn cassatieberoep vanwege de in eerste aanleg uitgesproken kostenveroordeling, geldt dat die niet is geïnd en ook niet langer kan worden geïnd(36). [Eiser 1] heeft deze stelling niet weersproken. In de stelling ligt besloten dat de kostenveroordeling ook te zijner tijd niet zal worden geïnd. Reeds om die reden kan de proceskostenveroordeling in eerste aanleg geen belang vormen om een rechtsmiddel in te stellen.

3.13 Voor zover zou moeten worden aangenomen dat [eiser 1] thans in privé procedeert, derhalve niet in hoedanigheid, stellen [verweerder 1](37) en [verweerder 2 en 3](38) dat [eiser 1], nog afgezien van het feit dat hij in privé geen partij is bij de procedure in feitelijke instanties en reeds om die reden geen cassatieberoep kan instellen tegen het arrest van het hof, door de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling in privé niet wordt geraakt. Ook die kan en zal niet bij hem in privé worden geïnd.

3.14 In zijn schriftelijke toelichting stelt [eiser 1] onder 58 dat er wel sprake is van "het dreigende verhaal op hem in privé van de proceskosten en de dwangsom". Onder 76 stelt hij: "Ook al zouden de proceskostenveroordeling en bevelen-met-dwangsom primair tegen [eiser 1] als (nog fungerend) curator zijn gevorderd en uitgesproken, uit de formulering ervan en uit de stuitings- en betalingsbevelexploten blijkt dat [verweerders] menen gerechtigd te zijn tot de invordering ervan op [eiser 1] in privé." Klaarblijkelijk gaat het hier om exploten die dateren van vóór de conclusies van antwoord in cassatie.

Thans is de duidelijke toezegging gedaan dat de eerder in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling niet op [eiser 1] in privé zal worden verhaald. In hun conclusie van dupliek hebben [verweerder 2 en 3] gesteld dat de reden dat de dwangsomexploten ook aan [eiser 1] in persoon zijn betekend uitsluitend is gelegen in het feit dat [eiser 1] het dictum van het vonnis van de rechtbank zo uitlegt dat hij daarin ook in privé zou zijn veroordeeld. Nu [verweerder 2 en 3] die uitleg niet voorstaan, ga ik ervan uit dat de hiervoor genoemde toezegging over de proceskostenveroordeling ook voor de dwangsommen geldt(39).

3.15 Een en ander leidt tot de slotsom dat [eiser 1] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn cassatieberoep wegens het ontbreken van procesbevoegdheid. De overige weren ten aanzien van [eiser 1] behoeven daarom geen bespreking meer. Het hierna te bespreken ontvankelijkheidsverweer met betrekking tot art. 401a lid 2 Rv. is evenwel ook op [eiser 1] van toepassing.

4. Bespreking van de ontvankelijkheid van [eiser 2] in verband met het ontbreken van verlof als bedoeld in art. 401a lid 2 Rv. 4.1 Zoals hiervoor vermeld, hebben zowel [verweerder 2 en 3] als [verweerder 1] gewezen op het ontbreken van verlof tot het instellen van tussentijds cassatieberoep, hetgeen h.i. meebrengt dat [eiser 2] en [eiser 1] niet in hun cassatieberoep kunnen worden ontvangen, nu het bestreden arrest een tussenarrest is.

4.2 Tenzij de rechter anders heeft bepaald, kan op de voet van art. 401a lid 2 Rv. slechts tussentijds cassatieberoep tegen een tussenarrest worden ingesteld indien het hof zich onbevoegd verklaart en de zaak naar de lagere rechter verwijst als bedoeld in art. 75 Rv. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake en evenmin van een verlof van het hof tot het instellen van tussentijds cassatieberoep. Tussentijds cassatieberoep is dan slechts

294

mogelijk indien het bestreden arrest ten opzichte van [eiser 2] (en [eiser 1]) een eindarrestcomponent bevat.

4.3 Of een arrest een tussenarrest dan wel een (gedeeltelijk) eindarrest is, wordt bepaald door het dictum. Indien er aan de eisende of verwerende kant meer dan ĂŠĂŠn procespartij optreedt, is voor de vraag of sprake is van een einduitspraak/deeluitspraak doorslaggevend of het dictum beslissingen inhoudt die ten opzichte van een of meer van die partijen een einde maakt aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde(40).

De omstandigheid dat de vordering tegen de ene partij in het dictum van het bestreden arrest wordt afgewezen, rechtvaardigt in beginsel niet dat een andere partij tussentijds cassatieberoep instelt tegen het tussenuitspraakgedeelte van het bestreden arrest(41).

4.4 Het dictum van het bestreden arrest luidt als volgt: "4. Beslissing Het hof: in de beide gevoegde zaken, in principaal en in incidenteel appel wijst de vorderingen van Promneftstroy c.s. als tussenkomende partijen in alle onderdelen af; verklaart voor recht dat Promneftstroy geen rechthebbende op de aandelen Yukos Finance is geworden; verwijst Promneftstroy c.s. in de met hun tussenkomst gepaard gaande proceskosten (...); verwijst de zaken naar de rol van 5 april 2011 voor akte als omschreven onder 3.6.11; bepaalt dat na een akte waarbij, al dan niet onder bijvoeging van de door [verweerders] verwachte uitspraak van het EHRM, wederom arrest wordt verzocht, de wederpartij bij antwoordakte zal kunnen reageren binnen een termijn van vier weken; houdt elke verdere beslissing aan."

4.5 Uit de opbouw van het arrest blijkt dat het hof in de rechtsoverwegingen 3.4-3.4.5 een beoordeling heeft gegeven van de vorderingen van Promneftstroy c.s. (dat zijn Promneftstroy en Yukos Finance zoals vertegenwoordigd door [betrokkene 1 en 2](42)) en de daarmee corresponderende vorderingen van [verweerders](43) (dat zijn [verweerder 1], [verweerder 2] en Yukos Finance (zoals vertegenwoordigd door [verweerder 1 en 2]). In de rechtsoverwegingen 3.4.4 en 3.4.5 heeft het hof aan die beoordeling de volgende gevolgtrekking verbonden: "3.4.4 Het tot dusverre overwogene brengt mee dat de door Promneftstroy c.s. gevorderde verklaring voor recht betreffende de overdracht van de aandelen Yukos Finance moet worden geweigerd. Daar vloeit onmiddellijk uit voort dat de andere gevorderde verklaring voor recht (betreffende de geldigheid van het ontslag van [verweerder 1 en 2] en de benoeming van [betrokkene 1 en 2]) evenmin gegeven kan

295

worden, en Promneftstroy c.s. geen belang hebben bij het derde onderdeel van hun vordering (tot vernietiging van de bestreden uitspraak en afwijzing van de door [verweerders] ingestelde vorderingen). (...)

3.4.5 Met het tot nu toe overwogene staat tevens vast dat de vorderingen van [verweerders] (...) kunnen worden toegewezen voor zover het gaat om een verklaring voor recht dat Promneftstroy geen rechthebbende op de aandelen Yukos Finance is geworden (petitum onder d)."

4.6 In de direct aan het dictum voorafgaande rechtsoverweging 3.6.13 heeft het hof vervolgens als volgt geoordeeld: "In afwachting van de in de voorgaande overwegingen bedoelde akte(s) zal het hof alle verdere beslissingen inzake het door [eiser 1] en door [eiser 2] ingestelde hoger beroep aanhouden. Op de vorderingen van Promneftstroy kan terstond worden beslist."

4.7 Het dictum, gelezen tegen de achtergrond van de hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen, bevat dus een afwijzing van alle vorderingen van Promneftstroy c.s. als tussenkomende partijen, dus ook een afwijzing van de vordering tot verklaring voor recht dat de overdracht van de aandelen in Yukos Finance aan Promneftstroy rechtsgeldig is, met daaraan gekoppeld in het derde onderdeel van het dictum een kostenveroordeling ten laste van Promneftstroy c.s.

De verklaring voor recht in het tweede onderdeel van het dictum is de met de afwijzing van de door Promneftstroy c.s. gevorderde verklaring voor recht corresponderende vordering van [verweerders] tot verklaring voor recht dat Promneftstroy geen rechthebbende op de aandelen in Yukos Finance is geworden. Tot zover het einduitspraakgedeelte van het bestreden arrest van 19 oktober 2010.

4.8 Het tussenuitspraakgedeelte betreft alle beslissingen in de door [eiser 1] en [eiser 2] ingestelde appellen. Dienaangaande heeft het hof in rechtsoverweging 3.6.11 de tussenstand opgemaakt en geoordeeld dat in elk geval hun grieven 1 tot en met 5 en 8 tot en met 13 stranden - dit is een bindende eindbeslissing - en dat de resterende klachten zullen worden beoordeeld nadat de in de rechtsoverwegingen 3.6.11 en 3.6.12 bedoelde aktes zijn genomen.

4.9 Ten opzichte van [eiser 1] en [eiser 2] bevat het dictum dus louter een tussenuitspraak. Het einduitspraakgedeelte regardeert hen niet. Zoals hiervoor vermeld, rechtvaardigt de omstandigheid dat de vordering tegen de ene partij in het dictum van het bestreden arrest wordt afgewezen, in beginsel niet dat een andere partij tussentijds cassatieberoep instelt tegen het tussenuitspraakgedeelte van het bestreden arrest. Niet kan worden gezegd dat tussen beide gedeeltes zoveel samenhang bestaat dat in het onderhavige geval toch tussentijds cassatieberoep tegen het tussenuitspraakgedeelte mogelijk zou moeten zijn.

4.10 [Eiser 2] is mitsdien niet-ontvankelijk in zijn (tussentijdse) cassatieberoep wegens het ontbreken van verlof daartoe. Hetzelfde zou gelden voor [eiser 1] indien hij procesbevoegdheid zou hebben gehad.

5. Conclusie

296

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser 1] en [eiser 2] in hun cassatieberoep tegen het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 19 oktober 2010.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 Door de rolraadsheer is toegestaan dat op de ontvankelijkheidsverweren met spoed wordt beslist. Een bespreking van de overige door partijen aangevoerde en toegelichte middelonderdelen laat ik daarom achterwege.

2 Zie de rov. 2.1.1, 2.1.2, 2.3.8, 2.3.12, 2.4.2, 2.4.3, 2.4.5, 2.4.8 en 2.4.10 van het arrest van het hof Amsterdam van 19 oktober 2010.

3 Zie voor een volledig overzicht van de feiten de rov. 2.1.1-2.5.1 van het arrest van het hof Amsterdam van 19 oktober 2010.

4 Zie voor het volledige procesverloop het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 31 oktober 2007 en de arresten van het hof Amsterdam van 24 februari 2009 en van 19 oktober 2010, rov. 1.

5 Zie voor deze samenvatting rov. 2.4 van het tussenarrest van het hof Amsterdam van 24 februari 2009.

6 Het door [eiser 1] ingestelde hoger beroep heeft 200.002.097/01 als zaaknummer gekregen. Het hoger beroep dat door [eiser 2] is ingesteld, heeft als zaaknummer 200.002.104/01 gekregen.

7 Dit hoger beroep heeft 200.005.434/01 als zaaknummer gekregen.

8 Zie het arrest van het hof van 19 oktober 2010 onder 1.

9 Zie voor een opsomming van het gehele petitum p. 4 van het bestreden arrest.

10 Het hof overwoog daarin onder meer dat het de resterende klachten zal beoordelen nadat bij akte wederom arrest is verzocht, hetzij een akte van [verweerders] waarbij zij de verwachte einduitspraak van het EHRM inzake de klacht van Yukos Oil tegen de Russische Federatie in het geding brengen, hetzij een akte van de meeste gerede partij waarin wordt medegedeeld dat die uitspraak langer op zich laat wachten dan voorzien, en de belangen van partijen, althans van ĂŠĂŠn hunner, zich tegen verder oponthoud verzetten. Zie voorts hierna onder 4.8.

11 De cassatiedagvaarding is op 19 januari 2011 uitgebracht.

12 Zie de cva onder 23-26, 28-29, 40-41, 45 en 47-50.

13 Cva onder 2 e.v., 23, 27-30.

14 Het verweer m.b.t. het ontbreken van verlof op de voet van art. 401a lid 2 Rv. komt onder 17-31 aan de orde; de procesbevoegdheid van [eiser 1] als (voormalig) curator wordt onder nr. 48 e.v. besproken, en in de kern bestreden onder 75 en 76.

15 HR 28 januari 1994, LJN ZC1246 (NJ 1994, 687 m.nt. JdB); Asser Procesrecht/Van Schaick, 2011, nr. 30, p. 43; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent, nr. 42; Snijders/Wendels, 2009, nr. 83 en 113.

16 HR 11 september 2009, LJN BI4198 (NJ 2010, 415 m.nt. H.J. Snijders), rov. 4; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent, nr. 48.

17 Vaste rechtspraak. Zie HR 30 juni 1967, LJN AC4768 (NJ 1968, 36 m.nt. D.J.V.); HR 3 maart 1989, LJN AB8340 (NJ 1989, 568 m.nt. WHH), verzoekschriftprocedure; HR 9 januari 2004, LJN AN7324 (JBPr 2004,21 m.nt. A.S. Rueb; NJ 2005, 222); HR 10

297

september 2004, LJN AO9053 (JBPr 2005/2 m.nt. M.O.J. de Folter onder JBPr 2005,11; NJ 2005, 223 m.nt. HJS onder NJ 2005, 224); HR 11 september 2009, LJN BI4198 (NJ 2010, 415 m.nt. H.J. Snijders).

18 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent, nr. 60.

19 Zie hierover R.P. Cleveringa, Spookpartijen, Mededelingen KNAW, 1967, p. 65 e.v.; Snijders/Wendels, nr. 113-116.

20 Zie T.M. Bos, Grensoverschrijdend faillissementsrecht in Europees perspectief, diss.

VU 2000, p. 48 met verdere verwijzingen (o.a. naar HR 23 februari 1917, NJ 1917, p.

347); J.G. Sauveplanne, Elementair internationaal privaatrecht, 1989, nr. 54.

21 Zie de s.t. van [verweerder 2 en 3] onder 7, noot 2, waarin wordt verwezen naar de pleitnotities van mr. Rumora-Scheltema van 20 januari 2009 onder 8 en prod. 104. Prod.

104 betreft een uitspraak van het Arbitrazh Court van 26 december 2007.

22 Welk recht met betrekking tot de vraag of een Russische curator in een Nederlandse procedure kan optreden als lex concursus doorslaggevend is. Zie over dit begrip onder meer: A.J. Berends, Insolventie in het internationaal privaatrecht, 2011, p. 8 en 9. Zie hierover in Europese Unie-verband Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, PB L 160 van 30 juni 2000, blz. 1-18. In de Preambule staat onder 23 het volgende: "Deze verordening moet voor haar werkingssfeer uniforme conflictregels vaststellen die, voorzover zij van toepassing zijn, in de plaats treden van de nationale voorschriften op het gebied van het internationale privaatrecht. Tenzij anders is bepaald, moet het recht van de lidstaat waar de procedure is geopend van toepassing zijn (lex concursus). Deze conflictregels moeten voor zowel de hoofdprocedure als de territoriale procedures gelden. De lex concursus is bepalend voor alle rechtsgevolgen van de insolventieprocedure, zowel procedureel als materieel, ten aanzien van de betrokken rechtssubjecten en rechtsbetrekkingen. Dit recht beheerst alle voorwaarden voor het openen, het verloop en het be毛indigen van de insolventieprocedure." Zie verder art. 4 lid 1 van de Verordening.

23 Sauveplanne, a.w., nr. 55; E. Spiro, Forum regit processum, JSTOR The International and Comparative Law Quarterly, Vol. 18, No. 4, Oct., 1969, p. 949; G. van Hecke en K. Lenaerts, Internationaal privaatrecht, 1986, m.n. nrs. 815 en 816.

24 Zie over art. 10:3 BW Vonken 2011 (T&C Burgerlijk Wetboek, art. 10:3 BW, aant. 1 en 2 met verwijzingen; A.V.M. Struycken, Boek 10 BW - een grote stap in de codificatie van het internationaal privaatrecht, in: Vermogensrechtelijke Analyses, p. 3-40; D. Kokkini-Iatridou en K. Boele-Woelki, "Opmerkingen over de 'Schets van een algemene wet betreffende het IPR', NIPR 1992, p. 518.

25 Zie o.m. HR 27 juni 1975, LJN AC5608 (NJ 1976, 128); Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 42 en Hammerstein 2010 (T&C Rv), art.

332 Rv, aant. 7 en Winters 2010 (T&C Rv), art. 398 Rv, aant. 2.

26 Vaste rechtspraak, zie HR 9 januari 2004, LJN AN7324 (NJ 2005, 222), rov. 3.4.3 en de conclusie van mijn ambtgenoot A-G Verkade v贸贸r dit arrest, onder 5.5-5.7 en HR 10 september 2004, LJN AO9053 (NJ 2005, 223), beide met noot van H.J. Snijders onder NJ 2005, 224; HR 19 januari 2007, LJN AZ0129 (NJ 2007, 450 m.nt. H.J. Snijders); Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 48 e.v.; Snijders/Wendels, 2009, nr. 113 e.v.; Burgerlijke Rechtsvordering, Ynzonides en Van Geuns, art. 332, aant. 11 en 12 en Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 46.

27 Onder 4 van de cva tevens houdende beroep op niet-ontvankelijkheid en incidenteel cassatieberoep stelt [verweerder 1] dat [eiser 1] in een door hem op 28 november 2007 uitgebracht schorsingsexploot het volgende heeft verklaard: "Dat door de Inschrijving

298

van het Beëindigingsvonnis de bevoegdheid van de Curator om als zodanig (in en buiten rechte in Nederland op te treden is geëindigd en dat Yukos Oil Company is opgehouden te bestaan; Dat eventuele overblijvende rechten en verplichtingen van Yukos Oil Company niet overgaan op andere partijen en er geen grond bestaat tot herleving of voortbestaan van Yukos Oil Company". Ik heb het schorsingsexploot niet kunnen terugvinden in de door partijen overgelegde procesdossiers. Als ik het goed zie wordt de weergegeven stelling van [verweerder 1] door [eiser 1] echter niet betwist in de s.t.

28 [Verweerder 2 en 3] wijzen er terecht op dat bij een defungerende curator - anders dan bij de ouders van de meerderjarig geworden minderjarige - per definitie is uitgesloten dat hij na verlies van zijn wettelijke vertegenwoordigingsbevoegdheid zijn procesbevoegdheid kan handhaven door zich een volmacht te laten geven van de materiële procespartij, bij gebreke van een (te beheren) faillissementsboedel, zie de cva tevens houdende incidenteel cassatieberoep, par. 29.

29 Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent, nr. 59 met verwijzing naar HR 22 oktober 2004, LJN AP1435 (NJ 2006, 202 m.nt. H.J. Snijders) en HR 11 februari 2005, LJN AR4474 (NJ 2006, 44).

30 Zie de s.t. onder 58 e.v. en m.n. onder 76.

31 Zie hiervoor E.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator. Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de taak, bevoegdheden en persoonlijke aansprakelijkheid van de faillissementscurator, 1998, p. 42, met verwijzingen in noot 4, en M.B. de Boer, Voor wie treedt de faillissementscurator q.q. als procespartij op?, WPNR 04/6589, pp. 674-679 en 04/6590, pp. 700-708.

32 De Boer, t.a.p., p. 676.

33 Losbl. Burgerlijke Rechtsvordering, art. 237, aant. 14 (Numann).

34 Zie voor een uitzondering art. 28 lid 3 Fw. 35 Zij wijzen er wel op dat (dat verschil) in deze zaak niet relevant is omdat de "focus van de rechtsstrijd" geheel lag en ligt op de al dan niet geldigheid van de bestuurswisseling in augustus 2006 en de aandelenlevering in september 2007, en dat die focus niet wordt beïnvloed door het ontbreken van zo'n rechtsopvolger.

36 Zie de cva tevens houdende beroep op niet-ontvankelijkheid en incidenteel cassatieberoep, par. 23-25.

37 Zie voor de stelling van [verweerder 1] dienaangaande de cva tevens houdende beroep op niet-ontvankelijkheid en incidenteel cassatieberoep, par. 25.

38 Zie voor de impliciete stelling van [verweerder 2] m.b.t. dit punt de cva tevens houdende incidenteel cassatieberoep, par. 28.

39 Zie onder 11.

40 HR 18 februari 2005, LJN: AS3640 (NJ 2005, 575; JBPr 2005, 37 m.nt. H.W. Wiersma onder JBPr 2005, 45).

41 Zie HR 23 januari 2004, LJN: AL7051 (NJ 2005, 510 m.nt. DA onder NJ 2005, 511; JBPr 2004/22 m.nt. H.W. Wiersma).

42 Bestreden arrest, p. 3, direct boven rov. 1.

43 Zie hiervoor onder 1.17.

299

LJN: BM7671, Hoge Raad , 09/01628

Datum uitspraak: 24-09-2010 Datum publicatie: 24-09-2010 Rechtsgebied:

Civiel overig

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Onrechtmatige daad. Procesrecht. Schorsende werking wrakingsincident ex art. 37 lid 5 Rv. Verval van recht als bedoeld in art. 133 lid 4 Rv. Verzuim van grieven te dienen - waarvoor partij peremptoir stond - niet gerechtvaardigd door wrakingsverzoek.

Vindplaats(en):

JBPr 2011, 4 m. nt. prof. mr. F.A.W. Bannier NJ 2012, 513 m. nt. H.J. Snijders NJB 2010, 1809 Rechtspraak.nl RvdW 2010, 1088

Uitspraak 24 septemer 2010 Eerste Kamer 09/01628 RM/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. P. Garretsen, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen.

300

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 88797 / HA ZA 06-723 van de rechtbank Groningen van 8 november 2006 en 5 december 2007; b. de beschikking in de zaak 107.002.507/02 van het gerechtshof te Leeuwarden van 17 juli 2008; c. het arrest in de zaak 107.002.507/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 25 november 2008.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot vernietiging van de rolbeslissing van 21 mei 2008 en van het arrest van 25 november 2008 en tot terugwijzing naar het gerechtshof te Leeuwarden.

3. Beoordeling van de middelen 3.1 Het gaat in deze zaak kort samengevat om het volgende. (i) [Eiseres] heeft in een radio-interview [verweerder] ervan beschuldigd een vrouw te hebben verkracht. [verweerder] heeft dit ontkend. Hij heeft tegen [eiseres] de onderhavige procedure aanhangig gemaakt waarin hij vorderde dat laatstgenoemde wegens onrechtmatig handelen tot schadevergoeding zou worden veroordeeld. De rechtbank heeft geoordeeld dat [eiseres] inderdaad onrechtmatig heeft gehandeld tegenover [verweerder] en haar veroordeeld tot betaling van â‚Ź 20.000,-- aan hem. (ii) [Eiseres] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. In de appeldagvaarding, waarin [verweerder] werd opgeroepen op 7 mei 2008 voor het hof te verschijnen, zijn geen grieven tegen het bestreden vonnis ontwikkeld. (iii) [Verweerder] heeft vervolgens op de voet van art. 126 in verbinding met 353 lid 1 Rv. een anticipatie-exploot doen uitbrengen met oproeping van [eiseres] voor het hof te verschijnen op 19 maart 2008. (iv) Op 20 maart 2008 heeft de advocaat van [verweerder] aan de advocaat van [eiseres] een brief geschreven met de volgende inhoud: "Amice, Ter rolle van 19 maart jl. verkreeg u een aanhouding tot 14 mei a.s. voor memorie van grieven.

Ik verzoek u dan van instantie te dienen, bij gebreke waarvan ik nog slechts kan bewilligen in een uiterst beperkt peremptoir uitstel van ĂŠĂŠn week. Mocht ter rolle van 21 mei a.s. niet worden gediend, dan zal ik akte van niet-dienen vragen.

Een kopie van deze brief zond ik aan de griffie van het hof."

301

(v) Het toentertijd toepasselijke rolreglement van het hof, dat was gebaseerd op het 'Uniform Rolreglement gerechtshoven voor het procederen in civiele zaken' dat van 1 juli 2006 tot 1 september 2008 heeft gegolden (Staatscourant 2 juni 2006, nr. 106, blz. 17), bevatte onder meer de volgende bepalingen: "3.7. Partij-peremptoir (PP) dient uiterlijk twee weken vóór de rolzitting schriftelijk aan de wederpartij te worden aangezegd, met afschrift daarvan aan de rolraadsheer.

(•••) 3.9. Akte van niet-dienen kan op verzoek van een partij worden verleend indien de wederpartij die peremptoir staat, in verzuim is een memorie te nemen of akte te verzoeken, mits dit ten minste twee weken vóór de rolzitting schriftelijk aan de wederpartij is aangezegd, met afschrift daarvan aan de rolraadsheer.

(•••) 4.1. De partij die een incident wil opwerpen kan zulks doen in de appèldagvaarding, bij afzonder-lijke incidentele memorie of bij een reguliere memorie. In het laatste geval dient in het opschrift uitdrukkelijk kenbaar te worden gemaakt dat tevens een vordering in een incident wordt ingesteld.

(•••)" (vi) Op 21 mei 2008 is de zaak opnieuw ter rolle uitgeroepen voor het nemen van een memorie van grieven door [eiseres]. Deze heeft toen niet van grieven gediend, maar een akte genomen met het opschrift "Verzoek tot wraking c.q. tot toepassing van het aanwijzen van college raadsheren van andere gerechtshoven ex art. 58 lid 2 R.O. nieuw c.q. tot doorverwijzing naar een ander gerechtshof". De conclusie van deze akte luidde dat [eiseres] alle raadsheren van het hof wraakte, subsidiair verzocht raadsheren van andere gerechtshoven aan te wijzen ter berechting van de zaak, en meer subsidiair een verzoek deed tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. (vii) Eveneens op 21 mei 2008 heeft [verweerder] akte gevraagd en verkregen dat [eiseres] niet van grieven heeft gediend. Op 4 juni 2008 heeft hij bij "incidentele conclusie van antwoord" geconcludeerd tot afwijzing van het wrakingsverzoek. (viii) Het hof heeft bij beschikking van 17 juli 2008 [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in haar hiervoor in (vi) aangehaalde verzoeken. (ix) Vervolgens heeft het hof bij het thans in cassatie bestreden arrest van 25 november 2008 [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep op de grond dat zij geen grieven heeft ontwikkeld tegen het bestreden vonnis.

3.2 Middel I van het hiertegen gerichte beroep kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de door het middel naar voren gebrachte klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.3 Middel II houdt, kort samengevat, de volgende klacht in. Het hof heeft miskend dat de verdere behandeling van de zaak was geschorst door het hiervoor in 3.1 onder (vi) bedoelde wrakingsverzoek. Nadat de wrakingskamer op dit verzoek had beslist had de zaak, gelet op art. 209 Rv., naar de rol moeten worden verwezen voor voortprocederen.

In het middel ligt de klacht besloten dat het hof op dezelfde grond niet op 21 mei 2008 akte van niet-dienen had mogen verlenen.

3.4 Art. 37 lid 5 Rv. verbindt aan een wrakingsverzoek het gevolg dat de behandeling

302

wordt geschorst; de behandeling kon pas worden hervat nadat op het wrakingsverzoek was beslist. Voor zover het middel erover klaagt dat de rolraadsheer niet op 21 mei 2008 akte van niet-dienen had mogen verlenen is het dus gegrond, nu de wraking mede op die rolraadsheer was gericht.

3.5 Nadat het wrakingsincident was beĂŤindigd door de hiervoor in 3.1 onder (viii) aangehaalde beschikking van het hof van 17 juli 2008, diende de behandeling te worden hervat in de stand waarin het geding zich bij de schorsing bevond. Ingevolge art. 209 Rv. had het hof dus de dag moeten bepalen waarop de zaak weer op de rol zou komen opdat alsnog zou worden beslist op het verzoek van [verweerder] akte van niet-dienen van grieven te verlenen. Door in plaats daarvan de zaak naar de rol te verwijzen voor arrest heeft het hof inderdaad, zoals het middel betoogt, de schorsende werking van het wrakingsverzoek miskend. Deze bracht immers mee dat de ten onrechte door de rolraadsheer op 21 mei 2008 verleende akte van niet-dienen had moeten worden genegeerd. Ook in zoverre is het middel dus terecht voorgedragen.

3.6 Het middel, hoewel in zijn beide onderdelen gegrond, kan echter niet tot cassatie leiden omdat [eiseres] daarbij geen belang heeft. Het ook in hoger beroep toepasselijke art. 133 lid 4 Rv. bepaalt immers dat wanneer een proceshandeling niet is verricht binnen de daarvoor gestelde termijn en daarvoor geen uitstel kan worden verkregen, het recht vervalt om de desbetreffende proceshandeling te verrichten. In het onderhavige geval stond [eiseres] overeenkomstig de hiervoor in 3.1 onder (v) aangehaalde bepalingen van het rolreglement van het hof, dat was gebaseerd op het 'Uniform Rolreglement gerechtshoven voor het procederen in civiele zaken', op 21 mei 2008 peremptoir voor het nemen van een memorie van grieven. Zij heeft toen echter niet van grieven gediend. Daarmee kwam haar recht dit in een later stadium van het geding alsnog te doen, te vervallen. Haar verzuim werd niet gerechtvaardigd door het wrakingsverzoek dat zij toen heeft gedaan omdat door dit verzoek wel de verdere behandeling van de zaak door de rechter werd geschorst, maar niet haar eigen gehoudenheid verviel om op de desbetreffende roldatum een memorie van grieven te nemen. De rolraadsheer die, na behandeling van het wrakingsverzoek, alsnog had moeten beslissen op het verzoek van [verweerder] akte van niet-dienen van grieven te verlenen, had dus tot geen ander oordeel kunnen komen dan dat deze akte inderdaad diende te worden verleend.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 24 september 2010.

303

Conclusie Zaaknr. 09/01628 Mr. P. Vlas Zitting 11 juni 2010 Conclusie inzake: [Eiseres] tegen [Verweerder] (niet verschenen) In dit cassatieberoep gaat het uitsluitend om de procesrechtelijke vraag of het ter rolzitting indienen van een wrakingsverzoek in de weg staat aan het op diezelfde rolzitting verlenen van akte niet-dienen van grieven (hetgeen leidt tot nietontvankelijkheid).

1. Procesverloop 1.1 Wat de feiten van de zaak betreft, kan worden volstaan met te verwijzen naar het vonnis van de rechtbank Groningen van 5 december 2007 (rov. 2.1 t/m 2.8). Kort samengevat is tussen partijen in geschil of eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres](1)) door in een door RTV-Noord uitgezonden radio-interview verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) ervan te beschuldigen een derde te hebben verkracht, ten opzichte van [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld en, zo ja, of [verweerder] daardoor immateriële schade heeft geleden en, eveneens in het bevestigende geval, wat de omvang van die schade is (zie rov. 4 van het vonnis van de rechtbank).

1.2 Bij inleidende dagvaarding van 18 augustus 2006 heeft [verweerder] [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Groningen en onder meer gevorderd dat [eiseres], uitvoerbaar bij voorraad, zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 80.000 aan immateriële schadevergoeding althans tot een bedrag waarvan de hoogte door de rechtbank in goede justitie is te bepalen.

1.3 [Eiseres] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.4 Bij vonnis van 5 december 2007 heeft de rechtbank [eiseres] veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van een bedrag van € 20.000 en het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.5 Bij exploot van 28 februari 2008 is [eiseres] van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Leeuwarden met dagvaarding van [verweerder] tegen de zitting van 7 mei 2008. [Eiseres] heeft daarbij gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [verweerder] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vordering althans hem deze zal ontzeggen.

304

1.6 Bij exploot van anticipatie van 11 maart 2008 heeft [verweerder] de zaak vervroegd aangebracht tegen de zitting van 19 maart 2008.

1.7 Ter rolle van 21 mei 2008 heeft [verweerder] akte gevraagd en verkregen van het niet-dienen van grieven door [eiseres] (zie het arrest van het Hof Leeuwarden van 25 november 2008).

1.8 Eveneens ter rolle van 21 mei 2008 heeft [eiseres] een verzoek tot wraking van alle raadsheren van het hof te Leeuwarden gedaan. Bij beschikking van 17 juli 2008 heeft het hof [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek tot wraking.

1.9 Bij arrest van 25 november 2008 heeft het hof [eiseres] niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep, omdat is komen vast te staan dat [eiseres] geen grieven heeft ontwikkeld tegen het vonnis waarvan beroep en het hof niet is gebleken dat het vonnis in strijd is met de openbare orde.

1.10 [Eiseres] heeft tegen dit arrest (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerder] is verstek verleend. [Eiseres] heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen 2.1 Het cassatieberoep bestaat uit twee middelen.

Middel I is gericht tegen de weergave door het hof van het procesverloop in hoger beroep. Het middel klaagt dat het hoger beroep meeromvattend is geweest dan het hof heeft vastgesteld. Volgens het middel heeft het hof ten onrechte niet vermeld in zijn arrest: - dat de zaak ter rolzitting van 19 maart 2008 daadwerkelijk is uitgeroepen en dat [eiseres] een aanhouding voor memorie van grieven kreeg tot 30 april 2008, welke datum evenwel aanstonds werd gesteld op 14 mei 2008 (cassatiedagvaarding onder 1.3); - dat op deze zaak nog het 'oude' (tot 1 september 2008 geldende) landelijke rolreglement voor de hoven van toepassing is (cassatiedagvaarding onder 1.4); - dat uit de brief van 20 maart 2008 blijkt dat [verweerder] tegen de rolzitting van 21 mei 2008 partij-peremptoir voor grieven heeft aangezegd, met gelijktijdige aanzegging van akte niet-dienen en dat een afschrift van deze brief naar (de roladministratie van) het hof is gezonden (cassatiedagvaarding onder 1.5); - dat op de rolzitting van 21 mei 2008 [eiseres] een verzoek tot wraking heeft ingediend, waarna op de rolzitting van 4 juni 2008 [verweerder] een incidentele conclusie van antwoord op het wrakingsverzoek heeft genomen en de wrakingskamer op dit verzoek heeft beslist (cassatiedagvaarding onder 1.6).

2.2 Over dit middel merk ik op dat het hof in zijn beschikking van 17 juli 2008 inzake het wrakingsverzoek, waarnaar wordt verwezen in het in cassatie bestreden arrest van 25 november 2008, onder het kopje 'Het verloop van de procedure' de relevante procesrechtelijke rolhandelingen heeft weergegeven. Het hof is niet gehouden in het bestreden arrest 贸贸k de door het middel genoemde punten weer te geven. Het middel klaagt niet dat (en waarom) in het licht van de in het middel opgesomde punten, het oordeel van het hof onjuist of onbegrijpelijk is. Een (nadere) toelichting ontbreekt op dit punt, zodat het middel moet falen.

305

2.3 Middel II klaagt erover dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat is komen vast te staan dat [eiseres] geen grieven heeft ontwikkeld tegen het vonnis waarvan beroep en dat het hof derhalve ten onrechte [eiseres] niet-ontvankelijk heeft verklaard in haar hoger beroep (cassatiedagvaarding onder 2.1 en 2.10). Het middel betoogt dat het ingediende verzoek tot wraking als incidentele vordering de behandeling van de hoofdzaak schorste, zodat - nadat de wrakingskamer op het verzoek had beslist - de hoofdzaak weer op de rol diende terug te komen voor voortprocederen (cassatiedagvaarding onder 2.8). Volgens het middel heeft het hof ten onrechte verzuimd aan partijen mededeling te doen van de dag waarop de zaak weer op de rol zou komen.

Het hof heeft ten onrechte de strekking van de wrakingsmemorie niet onderkend, nu toch art. 4.1 van het destijds geldende rolreglement voor de hoven een wrakingsverzoek in de vorm van een reguliere memorie toelaat, welke memorie in dit geval op de voor die memorie nader bepaalde dag onder partij-peremptoirstelling en aanzegging van akte niet-dienen is genomen (op 21 mei 2008), en derhalve tot aanhouding van de hoofdzaak aanleiding gaf resp. diende te geven, gelet op het bepaalde in art. 209 Rv. eerste volzin (cassatiedagvaarding onder 2.9).

2.4 Bij de beoordeling van dit middel stel ik het volgende voorop. De rolbeslissing van 21 mei 2008 - te weten de verlening van de door [verweerder] verzochte akte van nietdienen van grieven - dient te worden aangemerkt als een arrest, nu een dergelijke beslissing ingrijpt in de rechten en belangen van partijen. Anders dan tegen 'echte' rolbeschikkingen, staan tegen rolbeslissingen als de onderhavige de gewone rechtsmiddelen open (zie bijvoorbeeld HR 10 februari 2006, LJN AU6519, NJ 2006, 405 m.nt. G.R. Rutgers, rov. 4.2 en de conclusie vóór dit arrest van A-G Wesseling-van Gent onder 2.9 en 2.10). Dit betekent dat het cassatieberoep zich tevens dient te richten tegen genoemde rolbeslissing (vgl. HR 8 oktober 1999, LJN: ZC2983, NJ 1999, 757, rov.

3.2). Hoewel in de cassatiedagvaarding niet expliciet wordt vermeld dat het cassatieberoep zich (ook) richt tegen de (in het bestreden arrest geïncorporeerde) rolbeslissing van 21 mei 2008, ben ik van mening dat toch voldoende duidelijk uit het middel blijkt dat het beroep ook daartegen is gericht (vgl. Asser Procesrecht/VeegensKorthals Altes-Groen (2005), nr. 139, p. 297).

2.5 Hiervan uitgaande kan over het middel het volgende worden opgemerkt. De vaststelling van de in art. 133 Rv. genoemde termijnen is geüniformeerd in rolreglementen. Het in deze zaak van toepassing zijnde rolreglement, waarnaar het middel verwijst, is het rolreglement voor het gerechtshof te Leeuwarden, zoals gebaseerd op het 'Uniform Rolreglement gerechtshoven voor het procederen in civiele zaken' dat van 1 juli 2006 tot 1 september 2008 heeft gegolden (zie Staatscourant 2 juni 2006, nr.

106, p. 17). Voor zover van belang is hierin het volgende bepaald: '3.7. Partij-peremptoir (PP) dient uiterlijk twee weken vóór de rolzitting schriftelijk aan de wederpartij te worden aangezegd, met afschrift daarvan aan de rolraadsheer. (...)

3.9. Akte van niet-dienen kan op verzoek van een partij worden verleend indien de wederpartij die peremptoir staat, in verzuim is een memorie te nemen of akte te verzoeken, mits dit ten minste twee weken vóór de rolzitting schriftelijk aan de wederpartij is aangezegd, met afschrift aan de rolraadsheer. (...)

306

4.1. De partij die een incident wil opwerpen kan zulks doen in de app猫ldagvaarding, bij afzonderlijke incidentele memorie of bij een reguliere memorie. In het laatste geval dient in het opschrift uitdrukkelijk kenbaar te worden gemaakt dat tevens een vordering in een incident wordt ingesteld. (...)'

2.6 In het middel heeft [eiseres] gesteld dat [verweerder] overeenkomstig art. 3.7 en 3.9 van het rolreglement uiterlijk twee weken v贸贸r de rolzitting van 21 mei 2008 schriftelijk partij-peremptoir aan [eiseres] heeft aangezegd onder gelijktijdige aanzegging van een akte van niet-dienen van grieven, met afschrift daarvan aan de rolraadsheer. Hiervan uitgaande, bestond voor [eiseres] de verplichting om van grieven te dienen, zodat het hof in beginsel bij gebreke daarvan akte van niet-dienen van grieven tegen [eiseres] kon verlenen. De centrale vraag die thans in cassatie moet worden beantwoord, is echter of uit de omstandigheid dat [eiseres] door op de genoemde rolzitting van 21 mei 2008 een wrakingsincident op te werpen in plaats van te dienen van grieven, voortvloeit dat het hof niet tot verlening van akte van niet-dienen van grieven kon overgaan.

2.7 Op grond van art. 37 lid 5 Rv. leidt een wrakingsverzoek tot schorsing van de behandeling van de zaak (bijv. Burgerlijke Rechtsvordering, A. Hammerstein, art. 37, aant. 4; A.I.M. van Mierlo 2010, (T&C Rv), art. 37, aant. 5). Ten gevolge van het wrakingsverzoek van 21 mei 2008 - waardoor de behandeling van de zaak werd 'onderbroken' - stond het de rolraadsheer niet vrij om op diezelfde roldatum akte van niet-dienen te verlenen. De schorsing brengt immers met zich dat de behandeling van de zaak wordt aangehouden totdat op het wrakingsverzoek is beslist.

2.8 Het bovenstaande leidt ertoe dat middel II naar mijn mening terecht is voorgesteld.

De rolbeslissing van 21 mei 2008 en het arrest van 25 november 2008, nu dit op deze rolbeslissing voortbouwt, kunnen niet in stand blijven.

3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van de rolbeslissing van 21 mei 2008 en van het arrest van 25 november 2008 en tot terugverwijzing naar het gerechtshof te Leeuwarden.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G 1 In het hierna te noemen arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 25 november 2008 is vermoedelijk per abuis als de naam van thans eiseres tot cassatie vermeld [eiseres], terwijl in de overige gedingstukken steeds wordt gesproken van [eiseres]. Ik neem aan dat laatstgenoemde spelling de juiste is.

307

LJN: BO9675, Hoge Raad , 10/00309

Datum uitspraak: 25-03-2011 Datum publicatie: 25-03-2011 Rechtsgebied:

Personen-en familierecht

Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Procesrecht/Familierecht. De waarheidsplicht van art. 21 Rv. geldt voor alle in het wetboek van burgerlijke rechtsvordering geregelde procedures. Of partijen aan deze verplichting hebben voldaan is een feitelijk oordeel. Rechter mag ambtshalve oordelen dat (een van) beide partijen (heeft) hebben gehandeld in strijd met art. 21 Rv. en daaraan, ook zonder dat partijen daarover specifiek hebben gedebatteerd, gevolgen verbinden die in overeenstemming zijn met de aard van en de ernst van deze schending. Ook als de rechtbank op basis van de processtukken tot een inhoudelijke beslissing is gekomen, kan het hof oordelen dat art. 21 Rv. is geschonden. Hof kon aan schending art. 21 Rv. door beide partijen de gevolgtrekking verbinden dat voormalig echtelieden ieder in staat zijn de helft van de kosten voor de kinderen te dragen.

Vindplaats(en):

JPF 2011, 85 NJ 2012, 627 m. nt. H.J. Snijders NJB 2011, 741 Rechtspraak.nl RFR 2011, 68 RvdW 2011, 418

Uitspraak 25 maart 2011 Eerste Kamer 10/00309 RM/AS Hoge Raad der Nederlanden Beschikking in de zaak van: [De man], wonende te [woonplaats],

308

VERZOEKER tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. P.S. Kamminga, tegen [De vrouw], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, verzoekster in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak 251014 / FA RK 08-3848 van de rechtbank Utrecht van 10 december 2008, b. de beschikking in de zaak 200.029.674 van het gerechtshof Amsterdam van 10 november 2009.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

3. Beoordeling van de middelen in het principale en in het incidentele beroep 3.1 Partijen zijn in 1992 met elkaar gehuwd. Uit hun huwelijk zijn twee kinderen geboren, [de zoon] in 1994 en [de dochter] in 1997. Bij beschikking van 24 augustus 2005 is tussen partijen echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is op 7 september 2005 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. De man is overeenkomstig de inhoud van het echtscheidingsconvenant veroordeeld tot betaling van een bijdrage van â‚Ź 500,-- per kind per maand in de kosten van verzorging en opvoeding van beide kinderen.

3.2 De man heeft verzocht de in 3.1 vermelde bijdrage met ingang van 1 mei 2008 op nihil te stellen. De rechtbank heeft dit verzoek met ingang van 1 juli 2008 toegewezen.

Het hof heeft de bijdrage met ingang van die datum nader vastgesteld op â‚Ź 262,44 per kind per maand. Het hof heeft daarbij (in rov. 4.10) overwogen dat beide partijen niet de op hen rustende verplichting van art. 21 Rv. hebben nageleefd waardoor het hof niet beschikt over de voor het bepalen van hun draagkracht benodigde gegevens. Daaraan heeft het hof de gevolgtrekking verbonden dat ieder van partijen in staat is de helft van

309

de kosten voor de kinderen te betalen.

3.3 De klachten onder het kopje "klacht 1" van de man houden, onder a tot en met e in verschillende varianten, in dat art. 21 Rv. niet van toepassing is op de (onderhavige) verzoekschriftprocedure. Deze klacht faalt, omdat zij berust op een onjuiste rechtsopvatting.

De verplichting in de eerste volzin geldt voor alle in het wetboek van burgerlijke rechtsvordering geregelde procedures. Als partijen niet aan deze verplichting tot een juiste en volledige voorlichting van de rechter en de wederpartij hebben voldaan, staat het de rechter vrij daaraan de gevolgtrekkingen te verbinden die hij geraden acht. Of partijen aan deze verplichting hebben voldaan, berust op een aan de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden uitleg van de gedingstukken en op waarderingen van feitelijke aard die in cassatie niet op juistheid kunnen worden onderzocht. De rechter mag ambtshalve oordelen dat een van partijen of beide partijen in strijd heeft dan wel hebben gehandeld met hun in art. 21 bedoelde verplichting en daaraan, ook zonder dat partijen daarover specifiek hebben gedebatteerd, gevolgen verbinden die in overeenstemming zijn met de aard van en de ernst van deze schending van de desbetreffende verplichting. Een verrassingsbeslissing kan dit dus, anders dan onder f wordt betoogd, niet opleveren, tenzij uit het processuele debat blijkt dat partijen met een dergelijke beslissing en de gevolgen daarvan geen rekening behoefden te houden. Het feit dat de rechtbank op basis van de processtukken tot een inhoudelijke beslissing is gekomen, sluit niet uit dat het hof tot het oordeel komt dat art. 21 is geschonden en op basis van de naar zijn oordeel gebrekkige informatie een beslissing neemt die in overeenstemming hiermee leidt tot de gevolgtrekkingen over de draagkracht van beide partijen die het hof in deze context geraden achtte. De klacht onder g stuit af op het feit dat in rov. 4.8 sprake is van een kennelijke verschrijving: bedoeld is productie 10 die door de vrouw is overgelegd. De klacht onder h faalt evenals alle daaraan voorafgaande klachten omdat het oordeel van het hof niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en ook niet onbegrijpelijk is.

3.4 De klacht (onder "klacht 2") dat het hof niet kenbaar is ingegaan op de stelling van de man over de kosten die hij moet maken om de kinderen te bezoeken (reiskosten Singapore-Nederland en kosten van levensonderhoud van de kinderen), kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het hof heeft immers in rov. 4.10 een andere maatstaf gebruikt dan de man veronderstelt. Uit het falen van klacht 1 volgt dat het hof mocht aannemen, zoals het hof kennelijk heeft gedaan, dat de man voldoende draagkracht had, ook met inachtneming van de door hem gemaakte kosten van de omgangsregeling en andere door hem ten behoeve van de kinderen gemaakte kosten.

3.5.1 Het door de vrouw aangevoerde incidentele middel van cassatie bestaat uit twee onderdelen (eveneens aangeduid met klacht 1 en klacht 2).

3.5.2 Het eerste onderdeel bevat twee klachten. De eerste klacht van het eerste onderdeel mist feitelijke grondslag omdat het hof klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk van oordeel was dat de man mede de behoefte van de kinderen en in verband daarmee de draagkracht van de vrouw aan de orde heeft gesteld. De tweede klacht houdt in dat het hof ten onrechte zonder nadere bewijslevering heeft geoordeeld dat de door de man aangevoerde omstandigheden dat hij opnieuw is gehuwd en dat uit dit huwelijk twee kinderen zijn geboren, een relevante wijziging opleveren die tot de conclusie kan leiden

310

dat de bijdrage niet meer aan de wettelijke maatstaven voldoet, dan wel zijn oordeel op dit punt ontoereikend heeft gemotiveerd. Het hof heeft, anders dan de klacht betoogt, niet een onjuiste maatstaf aangelegd door deze omstandigheden, waarmee ten tijde van de vaststelling van de bijdrage uiteraard geen rekening is gehouden en die gevolgen kunnen hebben voor de draagkracht van de man, als relevant te beschouwen. De man heeft deze omstandigheden bij zijn inleidend verzoekschrift met bescheiden gestaafd.

Van innerlijke tegenstrijdigheid is geen sprake, omdat het hof bij het ontbreken van volledige gegevens de draagkracht van de man weliswaar niet met voldoende nauwkeurigheid kon vaststellen, doch dat ook niet behoefde te doen nu het hof is uitgegaan van de mede op de tweede volzin van art. 21 Rv. gebaseerde gevolgtrekking dat de door het hof vastgestelde bijdrage in overeenstemming is met de draagkracht van beide partijen. Op de stellingen van de vrouw betreffende de, volgens haar riante, vermogenspositie van de man, behoefde het hof bij deze stand van zaken niet in te gaan, zodat het bestreden oordeel op dit punt ook niet onbegrijpelijk is.

3.5.3 Het tweede onderdeel berust op de onjuist gebleken grondslag dat het hof ten onrechte een wijziging van omstandigheden heeft aangenomen, en kan daarom niet tot cassatie leiden.

4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het principale en het incidentele beroep.

Deze beschikking is gegeven door de raadsheren A. Hammerstein, als voorzitter, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 25 maart 2011.

Conclusie Zaaknr. 10/00309 Mr. Huydecoper Parket, 24 december 2010 Conclusie inzake [De man] verzoeker tot cassatie, verweerder in incidenteel cassatieberoep tegen [De vrouw] verweerster in cassatie, verzoekster in incidenteel cassatieberoep Feiten(1) en procesverloop 1. De partijen zijn in augustus 1992 met elkaar getrouwd. In augustus/september 2005 is het huwelijk door echtscheiding ontbonden. Uit het huwelijk hebben de partijen twee

311

minderjarige kinderen: [de zoon], geboren op [geboortedatum] 1994, en [de dochter], geboren op [geboortedatum] 1997. De partijen zijn gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag.

2. In de echtscheidingsbeschikking van 24 augustus 2005 was onder meer bepaald dat de principaal verzoeker tot cassatie, [de man] - in overeenstemming met een tussen de partijen aangegaan echtscheidingsconvenant - een alimentatie van € 500,- per kind per maand moest betalen. Door de wettelijke indexering was dit bedrag per 1 januari 2008 opgelopen tot € 524,88 per maand.

3. Deze zaak betreft een van de kant van [de man] geïnitieerd verzoek om de te zijnen laste vastgestelde kinderalimentatie op nihil te stellen. Aan dat verzoek wordt ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat de draagkracht voor betaling van alimentatie aan de kant van [de man] inmiddels was komen te ontbreken: hij zou in (december) 2007 zijn baan hebben verloren en hij zou zijn hertrouwd, en inmiddels uit het tweede huwelijk twee kinderen tot zijn last hebben(2).

4. De principaal verweerster in cassatie, [de vrouw], heeft zich tegen toewijzing van dit verzoek verzet; maar in de eerste aanleg zonder succes.

Op het van haar kant ingestelde hoger beroep besliste het hof bij de thans in cassatie bestreden beschikking in die zin, dat de alimentatieplicht van [de man] tot de helft van de aanvankelijk geldende bedragen werd verminderd. Het hof oordeelde, in mijn sterk bekorte samenvatting, dat beide partijen tekort waren geschoten in het verstrekken van deugdelijke informatie over hun financiële situatie; en achtte het, dit zo zijnde, geraden om ervan uit te gaan dat partijen ieder de helft van de voor de kinderen benodigde kosten konden dragen; vandaar de vermindering van de alimentatieplicht van [de man] tot de helft (het aanvankelijk geldende alimentatiebedrag strookte, volgens het hof, met de behoefte van de kinderen).

5. [De man] heeft tijdig(3) cassatieberoep laten instellen. [De vrouw] voert in cassatie verweer en heeft (onvoorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep laten instellen. [De man] voert in het incidentele beroep verweer.

Bespreking van de cassatiemiddelen 6. Ik men er goed aan te doen om, voor ik de individuele klachten in cassatie bespreek, uiteen te zetten hoe ik de beslissing van het hof waartegen in cassatie wordt opgekomen heb begrepen; en ook enkele algemeenheden toe te voegen over de taak van de (alimentatie-)rechter die wordt geconfronteerd met onduidelijke partijstellingen.

7. Wat het eerste betreft: [de man] heeft van begin af aan - wat inderdaad wil zeggen: beginnend met het inleidend verzoekschrift in de eerste aanleg - een tweeledig standpunt ingenomen: hij stelde voorop dat zijn draagkracht dusdanig was verminderd dat die geen alimentatiebetaling voor de kinderen meer toeliet; maar hij voegde toe dat er ook rekening viel te houden met draagkracht aan de kant van [de vrouw], waardoor het gerechtvaardigd was om een deel van de kosten van levensonderhoud voor de kinderen voor rekening van haar, [de vrouw], te laten.

8. In het laatstgenoemde betoog vielen weer twee "componenten" te onderscheiden: [de

312

vrouw] zou zelf over middelen beschikken of kunnen beschikken die het rechtvaardigden dat zij een deel van de kosten voor de kinderen voor eigen rekening nam; en [de man] leverde, door zelf een aantal dagen per maand de zorg voor de kinderen op zich te nemen, een zodanige bijdrage aan hun onderhoud (naast de alimentatiebetaling-in-geld) dat daarom een vermindering van zijn rechtstreekse financiële bijdrage gerechtvaardigd was.

9. Dat het betoog van [de man] inderdaad op deze twee "sporen" berustte is te zien aan de beschikking die de rechtbank in de eerste aanleg gaf(4): in rov. 3 daarvan zien wij dat [de man] zijn verzoek er mede op baseerde dat "de behoefte van de vrouw aan de thans geldende alimentatiebijdragen (werd) betwist.". Kennelijk hierop aansluitend, overwoog de rechtbank in de tweede alinea onder "Wettelijke maatstaven" op p. 3 van de aangehaalde beschikking, dat "de inkomens- en vermogenspositie van de vrouw thans gunstiger is dan (die) van de man.".

10. In het debat in hoger beroep stond, evenals in de eerste aanleg, voorop dat [de man] verdedigde (en [de vrouw] betwistte) dat zijn, [de man]'s, draagkracht inmiddels te gering was om enige onderhoudsbijdrage toe te laten; maar daarnaast werd ook getwist over de vraag in hoeverre van [de vrouw] viel te verlangen dat die een deel van de kosten van levensonderhoud voor de kinderen voor haar rekening nam. Illustratief is wat dat betreft een uitlating in alinea 21 van het (namens [de vrouw] ingediende) appelrekest: "Immers, partijen zijn gehouden naar draagkracht in de kosten van de kinderen bij te dragen". Rov. 4.9, aanhef, uit de in cassatie bestreden beschikking brengt hetzelfde tot uitdrukking (en geeft ook aan dat dit door [de man] aan zijn verzoek ten grondslag wordt gelegd).

11. Ik denk dat het goed is om voor ogen te houden dat het zojuist als tweede beschreven punt van geschil (dus) ook in de appelinstantie aan de orde was - ook in die instantie werd namens [de man] verdedigd dat er termen waren om de kosten voor het levensonderhoud van de kinderen tenminste gedeeltelijk voor rekening van [de vrouw] te brengen -; terwijl juist in de appelinstantie nader aan het licht trad dat de partijen tot dan toe de voor hun wederzijdse draagkracht relevante gegevens niet, dan wel vergaand onvolledig aan de rechter hadden voorgelegd.

12. Wat die gegevens betreft: in de eerste aanleg was van de kant van [de man] slechts aangegeven dat zijn inkomen uit arbeid in verband met beëindiging van zijn dienstverband was weggevallen en dat er geen vermogen van betekenis meer resteerde (terwijl van zijn kant ook werd benadrukt dat hij, door de daadwerkelijke verzorging van de kinderen ca. 10 dagen per maand voor zijn rekening te nemen, "in natura" in hun levensonderhoud bijdroeg (én aanzienlijke lasten voor zijn rekening nam)). In de appelinstantie werden alsnog gegevens ingebracht die minstgenomen de indruk konden wekken dat er aan [de man]'s kant van een relevant inkomen sprake was én dat er nog alleszins relevant vermogen resteerde(5).

Wat betreft [de vrouw] was in de eerste aanleg de indruk gewekt dat deze geen arbeidsinkomen had en dat zij zich daarop ook niet wilde richten; terwijl in appel stellingen werden betrokken die de indruk kunnen wekken dat [de vrouw] wél genegen was zich serieus op het verwerven van arbeidsinkomen toe te leggen; en bovendien aan het licht kwam dat zij over substantiële bedragen aan vermogen beschikte(6).

313

13. Ik neem, aan de hand van het zojuist gegeven resumé, de stelling voor mijn rekening dat het hof met een in hoge mate ongewis beeld wat betreft de inkomens- en vermogenspositie van partijen werd geconfronteerd; en daarbij een beeld, waarvan een rechter geredelijk kan oordelen dat het verder ophelderen daarvan minstgenomen op aanmerkelijke moeilijkheden zou kunnen stuiten(7).

Met dat beeld voor ogen wil ik nu proberen na te gaan wat een rechter - een rechter in het algemeen, maar een rechter in alimentatiezaken meer in het bijzonder - voor mogelijkheden ten dienste staan als hij met een dergelijk ongewis beeld geconfronteerd wordt.

14. Om maar meteen met de deur in huis te vallen: ik denk dat de rechter in een dergelijk geval kán kiezen voor de weg om, gebruik makend van de incomplete gegevens die hem wél zijn verstrekt en van de gevolgtrekkingen waartoe zijn vakkennis en ervaring hem aan de hand van die gegevens in staat stellen, zich een indruk te vormen van het feitelijk substraat dat voor zijn oordeel relevant is, en vervolgens het geschil dat partijen hem voorleggen naar beste vermogen te beoordelen en te beslechten.

15. De partijen hebben het probleem dat ik hier wil behandelen vooral besproken in termen van de ruimte die art. 21 Rv. de rechter biedt (wat te begrijpen is, omdat het hof in de bestreden beschikking aansluiting bij de regel van art. 21 Rv. heeft gezocht).

Ik ben zo vrij, te stellen dat in art. 21 Rv., op z'n minst genomen mede, een eenvoudige wijsheid besloten ligt die door het "gewone" gezonde verstand is ingegeven; en die daarom ook zou gelden als dit wetsvoorschrift daar niet in voorzag(8).

16. Ik zou de wijsheid die ik hier bedoel als volgt willen omschrijven: de rechter heeft, als hij vaststelt dat de feiten die voor zijn oordeel nodig zijn hem door de partijen geheel of ten dele worden onthouden, te roeien met de riemen die hij heeft. Daartoe behoort althans in zich daarvoor lenende gevallen - de mogelijkheid dat de rechter zich, met de hem ten dienste staande middelen en gegevens, een indruk vormt van de feiten zoals die vermoedelijk voor de rechtsverhouding van de partijen bepalend zijn, en vervolgens aan de hand van die indruk zijn oordeel geeft. De hier beschreven werkwijze is begrepen onder, en ook alleszins verenigbaar met de formule "de gevolgtrekkingen maken die hij geraden acht", waar art. 21 Rv. in uitmondt.

17. Men begrijpe mij overigens niet verkeerd: de zojuist omschreven werkwijze, die erop neerkomt dat de rechter bij ontstentenis van deugdelijke voorlichting over de feiten van de kant van partijen zijn eigen "taxatie" van de feiten maakt en daarnaar oordeelt, is (slechts) één van de varianten waarin de rechter "de gevolgtrekkingen (kan) maken die hij geraden acht". Er zijn er verschillende andere. De rechter kan bijvoorbeeld ook beslissen dat het oordeel over het verzochte of gevorderde afhankelijk is van de mate waarin de partij die verzoekt dan wel vordert, haar standpunt aannemelijk maakt; dat bij gebreke van behoorlijke feitelijke voorlichting van de partijen er geen basis aanwezig is om de aannemelijkheid van de grondslagen van het verzochte/gevorderde te kunnen vaststellen; en dat het verzoek c.q. de vordering bij gebreke van aannemelijke grondslag moet worden afgewezen(9). Een soort van "spiegelbeeldig" oordeel is onder omstandigheden denkbaar als de door partijen onduidelijk gelaten feiten niet de grondslag voor het verzoek/de vordering betreffen, maar de grondslag van het tegen het verzoek/de vordering ingebrachte verweer.

314

18. Welke weg de rechter moet kiezen zal ervan afhangen. Als de rechter de indruk heeft dat hij, ook zonder behoorlijke voorlichting van partijen, wel een te verantwoorden taxatie van de feitelijke basis voor zijn oordeel kan maken, is de in alinea 16 omschreven weg meer dan eens de beste. Daardoor wordt immers, binnen de beperkingen waarmee de partijen de rechter hebben geconfronteerd, vermoedelijk toch de uitkomst die aan de werkelijke rechtsverhouding van de partijen beantwoordt het zuiverst benaderd. De andere hiervóór genoemde varianten (er zijn er overigens veel méér(10)) komen eerder in aanmerking als de rechter zich niet in staat acht om enige verantwoorde taxatie van de voor de werkelijke rechtsverhouding bepalende feiten te maken.

19. De aard van de vordering of het verzoek speelt (uiteraard) ook een rol. Gaat het om louter particuliere belangen van de partijen, dan kunnen de in alinea 17 beschreven alternatieven wat eerder in aanmerking komen dan wanneer (ook) belangen van derden - zoals van de minderjarige kinderen van de betrokkenen - in het geding zijn. In het andere geval kan de rechter eerder besluiten om, in het belang van de betrokken kinderen, een knoop door te hakken hoewel de informatie die hem is aangereikt in belangrijke opzichten tekort schiet. In zo'n situatie kan het dus eerder te verantwoorden zijn om de relevante feiten op basis van een eigen "taxatie" te bepalen.

20. Volgens mij laat de formule die verwijst naar de gevolgtrekkingen die de rechter kan maken, de ruimte voor beleid zoals ik dat zojuist in grote trekken heb geschetst. Ik denk dat de stellers van de voorschriften waarin die formule voorkomt ook voor de geest heeft gestaan dat de rechter, naar bevind van zaken, beleidskeuzes zou maken op de manier zoals ik die in de hiervóór gegeven voorbeelden heb beschreven. (Overigens: zou het de stellers van deze voorschriften niet zo voor de geest hebben gestaan(11), dan blijft onverminderd gelden dat de formule voor het hier bedoelde beleid de ruimte laat, en dat zich opdringt dat het goed is wanneer rechters die ruimte op de eerder in grote trekken beschreven wijze "invullen".)

21. Ik ben deze beschouwingen begonnen met de stelling dat de eerste beleidsvariant die ik (in alinea 16) beschreef, teruggrijpt op een algemene gedachte (door mij voor de gelegenheid tot "wijsheid" gepromoveerd) die ook zou gelden als die niet in de regel van art. 21 Rv. besloten lag. Ik hoop dat de zojuist neergeschreven beschouwingen duidelijk hebben gemaakt waarom ik er zo over denk: het gaat hier om gevallen waarin de rechter nu eenmaal, eventueel ook zonder verdere steun van de wet en met onvoldoende steun in de door partijen aangedragen gegevens en argumenten, moet beslissen hoe hij de zaak verder zal afdoen.

Hiervóór passeerde een aantal van de overwegingen de revue, die de rechter daarbij kunnen leiden. Daarbij geldt telkens dat het om algemene punten van overweging gaat, die zich in allerlei civiele geschillen in verschillende gradaties en manifestaties (kunnen) voordoen - maar waarvoor zeker niet geldt dat die in dagvaardingsprocedures wel, en in verzoekschriftprocedures niet (of in wezenlijk andere mate) gelden, of omgekeerd.

22. Het gaat, als gezegd, om punten van overweging die in alle civiele conflicten een rol kunnen spelen. Daarom lijkt mij onaannemelijk dat de wet ertoe zou strekken dat de rechter in dit opzicht in verzoekschriftprocedures een wezenlijk andere beoordelingsruimte zou hebben dan in dagvaardingsprocedures. Welke weg de rechter moet kiezen zal er, heb ik gezegd, van afhangen. De parameters waar het dan van afhangt zijn echter niet principieel verschillend als het gaat om verzoekschrift- dan wel

315

dagvaardingsprocedures. Die parameters kunnen zich in beide soorten procedures in allerlei varianten voordoen. Dat duidt er in, wat mij betreft, doorslaggevende mate op dat de rechter in beide soorten procedures dezelfde afwegingen moet maken, aan de hand van dezelfde wegingsfactoren.

23. Zo kom ik ertoe, te verdedigen dat de rechter (ook) in de alimentatie-verzoekschriftprocedure kan besluiten dat de in alinea 16 hiervóór omschreven keuze in een gegeven geval de beste is: trachten zich aan de hand van de gebrekkige informatie die wél voorhanden is een indruk - een taxatie - te maken van de feitelijke grondslag die voor de beoordeling van het geschil bepalend is; en aan de hand daarvan het geschil beslissen.

Ik begrijp de in cassatie bestreden beschikking van het hof zo, dat het voor deze weg heeft gekozen. Het heeft klaarblijkelijk de wél beschikbare informatie toereikend geacht om te (kunnen) oordelen dat de verdeling van middelen en lasten tussen partijen hier een verdeling bij helfte van de financiële onderhoudsbijdrage het meest aangewezen deed zijn.

Uit wat ik hiervóór heb neergeschreven zal zijn gebleken dat het hof daarmee wat mij betreft een legitieme beleidskeuze heeft gedaan.

De argumenten die de partijen van weerszijden hebben aangevoerd ten betoge dat het hof hier een in de wet besloten liggende grens heeft miskend, merk ik daarom (alle) aan als ondeugdelijk. Voor de aansluitend geformuleerde motiveringsklachten geldt dan allicht hetzelfde.

24. Aan de werkwijze die ik hiervóór als geoorloofd heb verdedigd is naar zijn aard inherent, dat het daarmee verkregen oordeel maar in beperkte mate hoeft te worden gemotiveerd. Die werkwijze bestaat er immers - althans in de nodige gevallen - in dat de rechter de verschillende gegevens die hem wél zijn verschaft op betrouwbaarheid weegt en vervolgens "extrapoleert" om zich een beeld te vormen van het geheel van de feiten, inclusief de feiten die niet (of onvolledig) zijn geopenbaard. Deze gedachtenexercitie leent zich niet voor nauwkeurige motivering. Zoals een concrete en specifieke argumentatie van partijen de rechter kan noodzaken tot een daarop toegesneden, meer dan gewoonlijk gedetailleerde motivering, kan een lacuneuze of versluierende argumentatie van partijen meebrengen dat de rechter een navenant sobere motivering mag - en soms wel moet - toepassen.

25. Na deze beschouwingen zal de lezer al vermoeden dat ik de klachten van de van weerszijden voorgestelde middelen als ongegrond beoordeel; en dat is inderdaad het geval. Ik zal dat voor de verschillende individuele klachten hierna nog toelichten: Het principale cassatieberoep 26. Klacht 1 onder a en onder c verdedigt dat er een relevant verschil zou bestaan als het om toepassing van art. 21 Rv. in dagvaardings- dan wel verzoekschriftprocedures gaat; en tevens, dat de rechter niet de vrijheid zou hebben die het hof in dit geval wel aanwezig heeft geacht.

Hiervóór heb ik uiteengezet waarom zowel het een als het ander volgens mij, althans wat betreft de in dit geval door het hof gekozen benadering, niet zo is; en dat bovendien de door het hof gevonden "vuistregel" ook voor toepassing in aanmerking kan komen buiten het kader van art. 21 Rv. Daarom beoordeel ik deze klachten als ongegrond.

Klacht 1 onder b voldoet volgens mij niet aan de in art. 426a lid 2 Rv. besloten liggende

316

eis: er wordt niet aangegeven waarom het in de bestreden overwegingen neergeschrevene niet zou deugen. De klacht is overigens ook inhoudelijk ongegrond: in de bestreden overwegingen van het hof wordt wat mij betreft helder aangegeven waarom het hof de van weerszijden aangedragen gegevens als ontoereikend heeft beoordeeld.

27. Klacht 1 onder d strekt ertoe dat niet, overeenkomstig art 1:401 BW, aan de hand van alle omstandigheden zou zijn beoordeeld welke alimentatieplicht tussen partijen heeft te gelden. Ik meen, zoals hiervóór bleek, dat het hof dat wel heeft gedaan, zich er overigens rekenschap van gevend dat het recht moest doen op feiten die door partijen slechts onvolledig waren gepresenteerd. Het komt, denk ik (en betreur ik), vrij vaak voor dat de rechter op een incompleet feitelijk substraat recht moet doen - het is geen grote zeldzaamheid dat geconstateerd kan worden dat niet alle relevante omstandigheden van het geval kunnen worden opgehelderd. Met dat beeld voor ogen dringt zich op, waarom de stelling waar deze klacht op berust niet kan worden aanvaard.

28. Voor Klacht 1 onder e geldt iets dergelijks: het is niet zo dat het hof, bij gebreke van elk houvast voor de van hem gevraagde beoordeling, naar willekeur een "Salomonsoordeel" heeft gegeven(12). Het hof heeft, gebruik makend van een feitelijk substraat waarvan het de gebrekkigheid onderkende, zo goed mogelijk geprobeerd te benaderen wat de rechtvaardige verdeling van alimentatielasten tussen de partijen moest zijn. Dat is, zoals ik hiervóór heb verdedigd, in overeenstemming met de taak die de wet de rechter oplegt.

Klacht 1 onder f begrijp ik zo, dat het hof een ontoelaatbare "verrassingsbeslissing" zou hebben gegeven. Ik meen daarentegen dat de weg die het hof hier heeft gekozen, behoort tot wat de rechter in een geval als dit geredelijk kan kiezen, en dat partijen daarmee rekening kunnen, en behoren te houden. Dat, zoals in deze klacht nog wordt aangevoerd, de rechtbank het geval anders had beoordeeld dan het hof, legt al daarom geen noemenswaardig gewicht in de schaal, omdat de rechtbank met wezenlijk andere feiten was geconfronteerd dan er bij het hof "voorlagen".

29. Klacht 1 onder g grijpt aan op een verschrijving in de in cassatie bestreden beschikking: de van de kant van [de vrouw] overgelegde bijlage waarin, volgens [de vrouw], gegevens over de koers van de aandelen "Oriel" waren opgenomen was niet genummerd prod. 6 maar prod. 10. De in dit stuk opgenomen gegevens zijn blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in appel aldaar ter sprake geweest(13).

Er wordt in cassatie niet beweerd dat van de kant van [de man] bezwaar gemaakt is tegen het inbrengen van dit stuk. Niets belette het hof daarom, om dat in de beoordeling te betrekken.

Voor het in deze klacht nog terloops genoemde gegeven van de rol van [de man] als "top recruiter" geldt eveneens dat blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling hierover is gesproken (en blijkt niet dat er bezwaar tegen is gemaakt dat dat gegeven ter sprake kwam). Ook dat gegeven kon het hof (al) daarom in de beoordeling betrekken.

30. Klacht 1 onder h, tenslotte, klaagt dat een op een ongewis feitelijk substraat berustende alimentatievaststelling niet voor latere wijziging vatbaar zou zijn, omdat de ongewisheid van de feitelijke grondslag eraan in de weg zou staan dat er wijziging in de omstandigheden zou kunnen worden geconstateerd.

Al zou dit echter zo zijn, dat levert niet op dat de rechter de hiervóór door mij voor juist

317

gehouden keuzes niet zou mogen maken. Bovendien: het uitgangspunt van deze klacht is niet juist. Niet alleen kan in de toekomst een beroep worden gedaan op wijziging in die omstandigheden die in de onderhavige zaak w茅l konden worden vastgesteld en op "nieuwe" omstandigheden die in deze zaak nog niet aan de orde waren - voor het overige kan er een beroep op worden gedaan dat het hof van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan, naar gelang alsnog gegevens kunnen worden aangevoerd die een ander licht werpen op wat het hof voor ogen had.

31. Klacht 2 verwijt het hof, de van de kant van [de man] aangevoerde omstandigheden betreffende de bezoekregeling voor de kinderen - die er op neerkwamen dat [de man], die in Singapore woont, ongeveer tien dagen per maand naar Nederland komt om de verzorging van de kinderen voor zijn rekening te nemen - niet in zijn beoordeling, of in elk geval niet in zijn motivering te hebben betrokken.

Als men, overeenkomstig de door mij verdedigde opvatting, aanneemt dat de (alimentatie-)rechter die van partijen ontoereikende gegevens krijgt "aangeleverd", ervoor kan kiezen om aan de hand van de indrukken die de w茅l beschikbare gegevens opleveren een taxatie te maken van de feiten die voor het gevraagde oordeel van belang zijn, om zijn oordeel vervolgens op die taxatie te baseren, ontbreekt er voor Klacht 2 een deugdelijke grondslag.

32. Het in deze klacht bedoelde gegeven - de invloed van de omgangsregeling op de wederzijdse verplichtingen om in het levensonderhoud van de kinderen bij te dragen behoorde tot de gegevens waarover de partijen uiteenlopende, slechts zeer ten dele onderbouwde informatie hebben verschaft. In het kader van een taxatie als zo-even bedoeld, moest het hof dus ook de invloed van dit gegeven schattenderwijs benaderen.

Ik zie geen enkele reden om aan te nemen dat het hof dit gegeven niet in zijn taxatie heeft betrokken. De noodzakelijkerwijs globale benadering die aan de hier door het hof gemaakte keuze inherent is - zie het in alinea 24 hierv贸贸r opgemerkte -, brengt mee dat geen specifieke weerslag van het oordeel over (juist) dit gegeven in de motivering vereist was(14).

Het incidentele cassatieberoep 33. Klacht 1 van het incidentele middel bevat daadwerkelijk twee klachten. Daarvan stel ik eerst de als tweede aangevoerde aan de orde: het hof zou met miskenning van recht en/of logica hebben aangenomen dat in dit geval van een rechtens relevante wijziging van omstandigheden sprake was, zonder daarbij na te gaan of de gewijzigde omstandigheden ertoe leidden dat de vastgestelde alimentatie niet meer aan de wettelijke maatstaven voldeed.

34. Deze klacht merk ik aan als ondeugdelijk. In de overwegingen van het hof wordt een hele reeks omstandigheden aangehaald die ten opzichte van de situatie waaronder een eerdere alimentatievaststelling had plaatsgehad, waren veranderd: het hertrouwen van [de man], de geboorte van twee kinderen uit het tweede huwelijk, en niet te vergeten: een reeks aanwijzingen die ertoe konden strekken dat [de vrouw] naast [de man] een bijdrage in het levensonderhoud van de kinderen kon leveren (en behoorde te leveren).

35. Waar een dergelijk scala aan "nieuwe" omstandigheden wordt vastgesteld, waarvan prima facie in hoge mate aannemelijk is dat die kunnen meebrengen dat een

318

aanvankelijk vastgestelde alimentatie niet (meer) aan de wettelijke maatstaven beantwoordt, is de rechter niet gehouden zich - laat staan: ambtshalve - te begeven in de vraag of dat inderdaad het geval is. Dat kan anders zijn wanneer er in het partijdebat argumenten zijn aangevoerd die ertoe strekken dat wat zich prima facie als relevante wijziging in de omstandigheden aandient, dat in werkelijkheid niet is; maar het middel doet er geen beroep op dat dergelijke argumenten waren aangevoerd (en wijst dan ook geen plaatsen in de gedingstukken aan waar dat zou zijn gebeurd).

36. Dezelfde (sub-)klacht voert ook aan dat onbegrijpelijk zou zijn dat het hof ervan uit is gegaan dat hier een relevante wijziging in de omstandigheden mocht worden aangenomen; en brengt daartoe naar voren dat van de kant van [de vrouw] aanwijzingen waren aangehaald die ertoe strekten dat [de man] over een aanmerkelijke draagkracht kon beschikken.

37. Dit betoog faalt om meer dan een reden. In de eerste plaats doen de hier bedoelde argumenten er niet aan af dat het hof kon oordelen dat er overigens relevante wijzigingen in de omstandigheden aan de kant van [de man] waren ingetreden (zoals zijn hertrouwen en de geboorte van twee kinderen uit het tweede huwelijk). Aanwijzingen dat de draagkracht van de alimentatieplichtige in weerwil van zulke wijzigingen voldoende is om de aanvankelijk vastgestelde alimentatie te (blijven) betalen vormen in zo'n geval geen reden om aan de omstandigheden die wél gewijzigd zijn, betekenis te ontzeggen.

Zulke aanwijzingen kunnen dan slechts een rol spelen bij de beoordeling, welke alimentatie er met inachtneming van de gewijzigde omstandigheden (en de verdere omstandigheden van het geval) inmiddels moet worden vastgesteld.

38. In de tweede plaats miskent dit betoog dat het partijdebat er ook toe strekte, aan de orde te stellen in hoeverre niet alleen [de man], maar ook [de vrouw] over middelen beschikte die rechtvaardigden dat zij een deel van de onderhoudslasten voor de kinderen voor haar rekening nam. Voor dit aspect van het geschil komt aan argumenten ten betoge dat [de man] onverminderd draagkrachtig zou zijn, geen doorslaggevende betekenis toe; en het feit dat die argumenten werden aangevoerd kon het hof dan ook niet ontslaan van de plicht, te onderzoeken of er aanleiding was, de alimentatielast voor de kinderen tussen de partijen te verdelen (en zo ja: hoe dat moest gebeuren).

39. De eerste subklacht van de incidentele Klacht 1 strekt ertoe dat het hof in rov. 4.2 ten onrechte zou hebben aangenomen dat (ook) de behoefte van de alimentatiegerechtigden (de kinderen) bij een herbeoordeling van de alimentatieplicht opnieuw moest worden bezien.

Ook deze klacht acht ik om meer dan één reden ondeugdelijk.

Daarbij geldt in de eerste plaats - zoals, volgens mij, van de kant van [de man] met recht wordt opgemerkt - dat het hof bij zijn beoordeling per saldo van een ongewijzigde behoefte aan de kant van de kinderen is uitgegaan. Daarom valt niet in te zien welk belang [de vrouw] bij deze klacht heeft: honorering daarvan zou niet tot een ander resultaat kunnen leiden.

40. Verder geldt dat de (alimentatie-)rechter die tot de bevinding komt dat een geldende alimentatie wegens gewijzigde omstandigheden niet meer aan de wettelijke maatstaven beantwoordt en daarom opnieuw moet worden beoordeeld, daarbij alle relevante omstandigheden in aanmerking moet nemen, zonder gebonden te zijn aan wat daarover

319

bij vorige oordelen over de alimentatie was beslist(15).

En tenslotte was van de kant van [de man] de behoefte van de kinderen wél aan de orde gesteld, zowel met verwijzing naar het effect van de omgangsregeling zoals die volgens hem in praktijk werd gebracht, alsook met verwijzing naar de ruimte aan de kant van [de vrouw] om (nader) in de behoefte van de kinderen te voorzien. Daardoor was het hof verplicht, dit gegeven in zijn beoordeling te betrekken.

41. Zo kom ik ertoe, Klacht 1 van het incidentele middel in zijn geheel als ondeugdelijk te beoordelen.

42. Klacht 2 van het incidentele middel gaat ervan uit dat het feit dat [de man] onvoldoende gegevens ter beoordeling van zijn draagkracht zou hebben aangevoerd, betekent dat niet van [de vrouw] verlangd kon worden dat die de feiten betreffende haar draagkracht wél volledig en naar waarheid aanvoerde.

43. Het zal duidelijk zijn dat dit betoog niet verenigbaar is met het standpunt dat ik in alinea's 13 - 24 hiervóór heb verdedigd: de (alimentatie-)rechter is, in voorkomend geval, vrij om ook bij ontstentenis van adequate voorlichting van de partijen ervoor te kiezen, zich aan de hand van de wél verstrekte informatie, bij wege van taxatie een oordeel te vormen over het relevante feitelijke substraat, en om daarop een beslissing van het hem voorgelegde geschil te baseren.

Zou dit door mij verdedigde standpunt echter onjuist worden bevonden, dan lijkt mij dat de onderhavige klacht logischerwijs als gegrond moet worden aangemerkt. Heeft de rechter de hier bedoelde vrijheid immers niet, dan zie ik voor hem geen andere weg dan, wanneer met name de eisende/verzoekende partij onvoldoende informatie heeft verstrekt (en afgezien van de mogelijkheid van het bevelen van nadere instructie(16)), de eis dan wel het verzoek als onvoldoende onderbouwd c.q. bewezen af te wijzen.

44. Bij de beoordeling van deze klacht lijkt mij nog van belang dat, zoals ik eerder aangaf, het partijdebat in deze zaak niet slechts de vraag betrof of de draagkracht van [de man] betaling van de aanvankelijk vastgestelde alimentatie toeliet, maar mede de vraag of de wederzijdse draagkracht van partijen, zoals inmiddels gebleken (althans: gesuggereerd), aanleiding vormde om ook van [de vrouw] een bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de kinderen te verlangen; en dat [de vrouw] ook, kennelijk met het oog op dit aspect van de zaak, gegevens die haar draagkracht betroffen (zij het volgens het hof: onvolledig) had meegedeeld.

Ook als men zou menen dat in een zaak waarin alléén de eerste vraag aan de orde is, de mate waarin de eiser/verzoeker zijn stellingen betreffende zijn draagkracht voldoende heeft onderbouwd doorslaggevend is, lijkt mij dat waar de tweede vraag (mede) aan de orde is niet noodzakelijkerwijs het geval: wanneer, als het om die vraag gaat, beide partijen de rechter onvoldoende informatie verschaffen ligt volgens mij bepaald in de rede dat de rechter, zeker wanneer het tenslotte het onderhoud betreft dat aan derden (de kinderen) moet worden verschaft, ook voor de optie die ik in alinea 43 opnieuw heb aangewezen moet kunnen kiezen.

45. Tenslotte wordt in Klacht 2 (par. Klacht 2, subalinea 2 uit het verweerschrift in cassatie namens [de vrouw]), bezwaar gemaakt tegen het voorbijgaan aan een stelling van [de vrouw]' zijde die ertoe strekte dat de onderhoudskosten voor de kinderen méér zouden bedragen dan de aanvankelijk tot uitgangspunt genomen € 1.000,- per maand.

320

Deze klacht faalt reeds omdat het hof uit de zéér terloopse opmerking uit het appelrekest (alinea 20) waarnaar deze klacht verwijst, niet hoefde te begrijpen (en ook kennelijk niet heeft begrepen) dat [de vrouw] aan de orde beoogde te stellen dat de onderhoudskosten voor de kinderen het bedrag van € 1.000,- per maand wezenlijk te boven zouden gaan.

46. Ik beoordeel het incidentele cassatieberoep daarom in zijn geheel als ongegrond, en zal in lijn daarvan concluderen tot verwerping van zowel het principale als het incidentele beroep.

Bij die uitkomst hoeven de verzoeken die namens [de vrouw] in cassatie worden gedaan met het oog op verdere afdoening na vernietiging, niet te worden behandeld.

Voor het geval de Hoge Raad de zaak anders mocht beoordelen dan ik heb aanbevolen, zal ik die verzoeken niettemin bespreken.

47. Als eerste wordt (in alinea D 1 van het verweerschrift in cassatie) geopperd dat de Hoge Raad, naar in de rede ligt: na gegrondbevinding van het incidentele cassatiemiddel(17), [de man] alsnog niet-ontvankelijk verklaart in zijn oorspronkelijke verzoek (op de grond dat [de man] de gronden voor dat verzoek onvoldoende heeft onderbouwd).

Ofschoon ik er begrip voor heb dat [de vrouw] wil vermijden dat na een vernietiging van de beschikking van het hof de voor haar ongunstige werking van de in eerste aanleg gegeven beschikking herleeft, lijkt mij dat de Hoge Raad de hier voorgestelde weg niet zou moeten volgen. De (feitelijke) rechter heeft immers, in gevallen waarin de verzoeker zijn standpunt onvoldoende heeft onderbouwd, blijkens de in voetnoot 16 aangehaalde rechtspraak de ruimte om om aanvullende gegevens en onderbouwing te vragen. Het lijkt mij niet passend dat de Hoge Raad, op de manier die hier wordt voorgesteld, prejudicieert op wat een tot oordelen geroepen rechter van feitelijke aanleg zou doen.

48. Tot mijn spijt - zoals ik al aangaf heb ik alle begrip voor de moeilijkheid aan de kant van [de vrouw] die door haar in cassatie wordt benadrukt - lijkt ook de tweede weg die namens [de vrouw] in alinea D 2 van het verweerschrift in cassatie wordt aangedrongen - namelijk een door de Hoge Raad uit te spreken voorlopige voorziening voor de duur van het geding na verwijzing - mij niet begaanbaar. In HR 24 juni 1966, NJ 1966, 464 ("O. ten aanzien van de ontvankelijkheid der vordering") is geoordeeld dat voorlopige voorzieningen voor de duur van het geding naar hun aard behoren tot de taak van de rechter die over de feiten oordeelt.

Dat lijkt mij vandaag de dag onverminderd juist. Terugkomen op dit oordeel, of nuanceringen daarop aanvaarden, lijkt mij in gelijke mate onverenigbaar met het op dit punt geldende recht, en onwenselijk. Ik kan [de vrouw] slechts suggereren dat zij, wanneer de zaak deze wending mocht nemen, een gang naar de voorzieningenrechter kan overwegen(18).

Conclusie Ik concludeer zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

321

1 Ontleend aan rov. 3 van de in cassatie bestreden beschikking.

2 Er werd echter, zoals in alinea's 7 - 11 hierna nader te bespreken, ook aangevoerd dat er termen waren om een deel van de kosten voor het levensonderhoud van de kinderen ten laste van de principaal verweerster in cassatie te brengen.

3 De beschikking van het hof is van 10 november 2009. Het cassatierekest is op 19 januari 2010 ingekomen.

4 Beschikking van 10 december 2008.

5 Wat dat betreft valt uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in appel (blad 2) op te maken dat daar is aangevoerd dat de waarde van de bij [de man] berustende aandelen in "Oriel" in 2009 € 8 miljoen zou zijn (zie ook rov. 4.8 van de in cassatie bestreden beschikking). Prod. 10 van de in appel van de kant van [de vrouw] overgelegde producties (zie ook alinea 29 hierna) wekt de indruk dat de in die productie aangegeven aandelen in de relevante periode (september 2009, mij is niet duidelijk waarom het hof naar april 2009 verwijst) een waarde vertegenwoordigden van ca. 0,7 Australische dollars per stuk. Als het inderdaad 21 miljoen aandelen zou betreffen, zou hiermee dus een waarde van ruim 14 miljoen Australische dollars gemoeid zijn. Dat bedrag benadert (bij een gunstige wisselkoers) het bedrag van € 8 miljoen waarnaar het hof (kennelijk op basis van het besprokene ter mondelinge behandeling) in rov. 4.8 verwijst.

6 Het dossier plaatst de lezer (ook) wat dat betreft voor verrassingen. In de eerste aanleg komt naar voren dat [de vrouw] recht heeft op een lijfrente. Daarvan blijkt in appel, dat die is verkregen door aankoop met de "afkoopsom" die [de man] voor levensonderhoud van [de vrouw] had betaald (ik laat daar dat [de vrouw] het bedrag van de lijfrente als € 1.300 per maand had opgegeven, terwijl het blijkens de in appel overgelegde polis om een brutobedrag van ruim € 2.000,- per maand gaat).

In appel blijkt echter ook dat daarnaast nog een alleszins relevant vermogen afkomstig uit de verdeling van het huwelijksvermogen in aanmerking is te nemen. Een eerste indicatie daarvan komt, in de pleitnota van de kant van [de man] in appel, met een bedrag van € 1,2 miljoen "uit de lucht vallen". Daarop wordt blijkens blad 5 van het proces-verbaal van de kant van [de vrouw] gereageerd met stellingen die ertoe strekken dat haar aanvankelijk wel minstens € 650.000,- ter beschikking stonden, maar dat daarvan nog maar een bedrag van € 440.000,- resteert.

Het in deze en in de vorige voetnoot opgemerkte onderstreept dat het hof met recht kon oordelen dat het over gebrekkige en onvolledige gegevens beschikte.

7 Om slechts één lastig punt te noemen: de uitlatingen van de kant van [de vrouw] die suggereren dat zij wél tot pogingen om arbeidsinkomen te verwerven bereid zou zijn (ik verwijs hiervoor naar de uitlatingen onder het kopje "De vrouw" op blad 4 en 5 van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in appel) bieden een minimum aan houvast voor beoordeling van haar "inkomenscapaciteit", en een navenant minimum aan houvast voor mogelijkheden om dat gegeven verder op te helderen.

8 Met het oog hierop is het van minder belang om vast te stellen of art. 21 Rv. in de verzoekschriftprocedure onverkort van toepassing is.

Ik denk overigens, met de bronnen die namens [de vrouw] in alinea B 2 van het verweerschrift in cassatie worden aangehaald, dat dat wél moet worden aangenomen, voor zover er duidelijke aanwijzingen ontbreken die een uitzondering (kunnen) rechtvaardigen. In deze zaak zijn zulke aanwijzingen er niet.

Beperking van de toepasselijkheid van art. 21 Rv. als het om verzoekschriftprocedures gaat ligt (ook) daarom niet voor de hand, omdat aan het voorschrift een reeds lang aanvaard algemeen beginsel ten grondslag ligt, dat ertoe strekt dat de partijen gehouden

322

zijn, de rechter geen onware/onjuiste (daaronder begrepen: onvolledige) voorstelling van zaken voor te houden (zie bijvoorbeeld Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), WesselingVan Gent, art. 21, aant. 1). Het valt niet in te zien dat dit beginsel in dagvaardingszaken algemene gelding zou hebben, maar in verzoekschriftprocedures niet.

9 Blijkens HR 10 juli 2009, NJ 2009, 359, rov. 3.3.2 staat deze mogelijkheid in het algemeen open; maar blijkens HR 15 november 1996, NJ 1997, 450 m.nt. Boer, rov. 3.7 is de rechter niet tot deze keuze verplicht. Bij ontstentenis van deugdelijke voorlichting van een partij "een slag ernaar slaan" (overigens: op basis van andere relevante gegevens) werd in HR 2 februari 1996, NJ 1996, 569, rov. 3.2 expliciet goedgekeurd; zie voor een (betrekkelijk) recente illustratie van een vergelijkbare benadering (de conclusie voor) HR 15 februari 2008, RvdW 2008, 231 (in de beslissing van de Hoge Raad werd art. 81 RO toegepast).

10 Zoals de vele varianten waarin de rechter ervoor kan kiezen om door (het bevelen van) nadere instructie t贸ch nog opheldering over de relevante feiten te krijgen. Bij de vraag of voor deze weg moet worden gekozen spelen veel beleidsoverwegingen een rol; maar in elk geval ook deze overwegingen, of de rechter verwacht dat nadere instructie inderdaad een relevante mate van opheldering van het feitencomplex zal kunnen opleveren; en of dat op aanvaardbare termijn en tegen aanvaardbare inspanningen valt te realiseren.

11 Ik put voor de gedachte dat dit w茅l het geval is (enige) steun uit Van Mierlo - Bart, Parlementaire Geschiedenis (Rv., etc.), 2002, p. 149, 151 en 153. Zie ook Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Wesseling-Van Gent, art. 21, aant. 3.

12 De in dit verband in het middel gekozen uitdrukking "Salomonsoordeel" lijkt een diskwalificatie in te houden van het oordeel waarvan de Bijbel in 1 Koningen 3:16 e.v. verhaalt. Als ik dezelfde uitdrukking gebruik wil ik bepaald niet een dergelijke diskwalificatie van het beroemde optreden van koning Salomo suggereren.

13 De verwijzing naar een waarde van 8 miljoen op blad 2 van dit proces-verbaal, en de uitlatingen van [de man] over de waarde van deze aandelen op blad 4 van dit procesverbaal (die in dit onderdeel van het middel worden geciteerd), getuigen daarvan.

14 In de schriftelijke toelichting namens [de vrouw] wordt - in alinea B 7 - verdedigd dat de kosten van omgang niet van invloed (kunnen) zijn op de behoefte van een alimentatiegerechtigde, en dat dit gegeven al daarom buiten beschouwing kon blijven.

Dat lijkt mij niet juist. Wanneer, zoals hier werd aangevoerd, de omgang ertoe strekt dat de alimentatieplichtige het onderhoud van de alimentatiegerechtigden gedurende tien dagen per maand "in natura" voor zijn rekening neemt, kan dat wel van betekenis zijn voor de behoefte van de betrokkene(n). Bovendien was dit gegeven van de kant van [de man] niet slechts als factor terzake van de behoefte van de kinderen aangevoerd, maar ook als factor die een (drukkende) invloed uitoefende op zijn, [de man]'s, draagkracht.

Ook in dat opzicht kon dit gegeven inderdaad van betekenis zijn.

15 HR 4 februari 2000, NJ 2000, 213, rov. 3.5.

16 Zie over de vrijheid die de rechter in dit opzicht heeft HR 25 mei 2007, NJ 2007, 518 m.nt. Wortmann, rov. 3.4.2.

17 Als alleen het principale middel gegrond zou worden bevonden lijkt mij de weg die namens [de vrouw] wordt bepleit afgesloten vanwege het algemeen aanvaarde beletsel, dat een succesvol rechtsmiddel niet mag leiden tot een "reformatio in peius" voor de partij die het rechtsmiddel heeft aangewend; zie Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 199.

18 Waarbij overigens een kosten/batenanalyse wel is aan te bevelen. Mij heeft wel het knagende gevoel bekropen dat de in deze zaak gevolgde rechtsgangen partijen meer

323

moeten hebben gekost, dan welke uitkomst dan ook hun kan opleveren.

324