AvdR Webinars

LUNCHWEBINAR JURISPRUDENTIE STRAFRECHT SPREKERS MR. DR. J.M. SJÖCRONA, ADVOCAAT SJÖCRONA VAN STIGT ADVOCATEN MR. L.E.G. VAN DER HUT, ADVOCAAT SJÖCRONA VAN STIGT ADVOCATEN 24 OKTOBER 2013 12:00 – 14:15 UUR WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0367

LIVE & ON DEMAND Magna Charta Webinars

Uitspraken Hoge Raad besproken In samenwerking met vier advocatenkantoren verzorgt de Academie voor de Rechtspraktijk een reeks webinars waarin de meest recente uitspraken van de Hoge Raad op verschillende rechtsgebieden worden behandeld. Al vanaf oktober 2013 kunt u elke maand deze colleges volgen.

Elke eerste vrijdag van de maand worden door specialisten de belangrijkste uitspraken van de maand daarvóór met u besproken.

Programma Webinar 1: Webinar 2: Webinar 3: Webinar 4: Webinar 5: Webinar 6: Webinar 7: Webinar 8: Webinar 9: Webinar 10:

4 oktober 2013 1 november 2013 6 december 2013 3 januari 2014 7 februari 2014 7 maart 2014 4 april 2014 2 mei 2014 6 juni 2014 4 juli 2014

12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten 12:00 – 14:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten (afwijkend tijdstip) 11:00 – 13:15 uur Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn 12:00 – 14:15 uur BarentsKrans N.V. 12:00 – 14:15 uur NautaDutilh N.V. 12:00 – 14:15 uur Ekelmans & Meijer Advocaten

Sprekers Mr. F.E. Vermeulen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. B.F. Assink, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. B.F.L.M. Schim, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. R.J. van Galen, advocaat NautaDutilh N.V. Mr. D. Rijpma, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. A. van Staden ten Brink, advocaat Ekelmans & Meijer Advocaten Mr. K. Teuben, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. S.M. Kingma, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.W. Scheltema, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.W.H. Van Wijk, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Mr. J.C. van Nass, advocaat BarentsKrans N.V. Bezoek onze website voor meer informatie: www.magnacharta.avdrwebinars.nl T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27 E info@magnacharta.nl

W E B I N A R S Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Inhoudsopgave Mr. dr. J.M. Sjöcrona Mr. L.E.G. van der Hut Jurisprudentie Salduz: afstand wegen financiële nood Hof Den Bosch 28 maart 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ6168 (NbSr 2013, 209, met noot Zilver in: NbSr Geannoteerd, afl. 9 augustus 2013, p. 111)

p. 6

Erkenning raadsman/-vrouw HR 24 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:767

p. 18

Toestemming doorzoeking HR 18 december 2012, LJN: BY5315; besproken tijdens webinar 19/2/2013

p. 21

Hof Arnhem 5 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6553; vervolg

p. 25

De Nieuw RC en art. 182, lid 6 Sv Rechtbank Gelderland 29 mei 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:CA1386

p. 29

Bezwaarschrift tegen dagvaarding HR 13 december 2011, NJ 2012,366

p. 33

Rechtbank Amsterdam 2 juli 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:4467

p. 41

Beslag en verschoningsrecht HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ0004, NbSr 2013, 231, met noot Mφller in NbSr Geannoteerd 9 aug. 2013, p. 19 e.v.

p. 46

HR 15 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB9890

p. 54

HR 1 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:833

p. 57

Bezwaar verwerken DNA-profiel HR 13 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC8231

p. 61

Rechtbank Noord-Holland 15 juli 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:7704

p. 69

3

EU: Implementatie Tolkenrichtlijn Richtlijn 2010/64/EU met minimumregels mbt vertolking en vertaling in strafprocedures en procedures EAW

p. 73

Onredelijke termijn en niet-ontvankelijkheid (ook) in kinderstrafzaken HR 17 juni 2008, LJN BD2578

p. 80

HR 30 maart 2010, LJN BL3228 (kinderzaak)

p. 87

Rechtbank Amsterdam 7 oktober 2013, ECL:NL:RBAMS:2013:6633

p. 89

Ontvankelijkheid in kinderstrafzaak na TOMMI-zitting zonder raadsman Hof ’s-Hertogenbosch 27 september 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:4437

p. 96

Ontvankelijkheid en willekeur HR 6 november 2012, NJ 2013, m.nt. T.M. Schalken

p. 101

Rechtbank Gelderland 8 mei 2013, NbSr 2013, 244

p. 110

Ontvankelijkheid en immuniteit Gemeente HR 24 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:765

p. 112

Ontvankelijkheid in ontnemingsprocedure na transactieaanbod Rechtbank Limburg 6 september 2013, ECLI:NL:RBLIM:2013:5779

p. 118

Ontvankelijkheid na beëindiging huisrecht Hof Den Haag 24 september 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:3625

p. 120

Appelschriftuur en termijn HR 3 september 2013, NJ 2013, 441

p. 124

Intrekken appel ter zitting HR 24 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:769

p. 133

Appel: Nieuw redelijke termijnverweer Hof Arnhem-Leeuwarden 11 maart 2013, NbSr 2013,239

p. 135

Hof Arnhem-Leeuwarden 29 mei 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:CA1263

p. 139

EU-verweren: richtlijnconforme interpretatie HR 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013: BZ3791

p. 143

HR 17 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:708

p. 146

4

Mensenhandel; uitbuiting ex art.273f Sr; EU-uitleg Rechtbank Midden-Nederland 9 juli 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:2679

p. 149

Valsheid in geschrift door advocaat bij declareren reiskosten piket Hof ’s-Hertogenbosch 11 september 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:4240

p. 162

Art. 242 Sr: verjaring redengevende feitelijkheden voor bewijs van dwang relevant?

HR 27 augustus 2013, ECLI:NL:HR:2013:494

p. 167

Witwassen voorwerp(en) uit eigen misdrijf HR 18 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3302

p. 172

Hof Amsterdam 2 oktober 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3188

p. 177

Voorwaardelijk opzet bij poging tot zware mishandeling HR 24 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:779

p. 182

Dwaling Rechtbank Overijssel 11 juli 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:1407

p. 186

Art. 14e Sr: onmiddellijk toepasbaar?

HR 27 augustus 2013, ECLI:NL:HR:2013:493

p. 191

Schadevergoeding detentie; effect van zwijgen Hof Amsterdam 12 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2062

p. 194

Hof Amsterdam 8 oktober 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3263

p. 197

Schadevergoeding detentie; zelfde zaak?

Hof Amsterdam 18 april 2013, NbSr 2013, nr. 237

p. 200

Schadevergoeding kosten rechtsbijstand HR 19 februari 2013, LJN BX5566

p. 202

Rechtbank Noord-Nederland (Assen) 21 maart 2013, NbSr 2013, 250

p. 211

Rechtbank Noord-Nederland (Leeuwarden) 24 april 2013, NbSr 2013, 251

p. 213

Internationale rechtshulp en schadevergoeding kosten rechtsbijstand Rechtbank Gelderland 9 oktober 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:3727

5

p. 215

ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ6168 Deeplink InstantieGerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak28-03-2013Datum publicatie 03-04-2013 Zaaknummer20-000896-11 RechtsgebiedenStrafrecht Bijzondere kenmerkenHoger beroep Inhoudsindicatie Salduz-verweer en bewijsuitsluiting. Een aangehouden verdachte heeft in Nederland het recht op kosteloze consultatiebijstand van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dit recht, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat zij niet is gewezen op het recht op kosteloze consultatiebijstand, ook niet naar aanleiding van haar opmerking dat zij geen tijd en geld had om een advocaat te raadplegen. Uit de stukken van de zaak blijkt dat de verdachte afstand heeft gedaan van het recht op consultatiebijstand, maar zij is daarbij kennelijk (ten onrechte) uitgegaan van de veronderstelling, dat zij zou moeten betalen om na haar aanhouding consultatiebijstand van een advocaat te krijgen. In dit geval kan niet worden gesproken van het ondubbelzinnig en bewust afstand doen van het consultatierecht, nu de verhorend opsporingsambtenaar heeft nagelaten dit misverstand, dat bij de verdachte leefde en voor de opsporingsambtenaar kenbaar was, op te helderen.

Naar het oordeel van het hof levert dit een schending op van artikel 6 EVRM, welke schending gelet op de rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad moet worden gesanctioneerd met bewijsuitsluiting. Op grond van het voorgaande zal het hof de verklaring die de verdachte tijdens haar aanhouding tegenover de politie heeft afgelegd, van het bewijs uitsluiten, zoals door de verdediging is bepleit.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak Afdeling strafrecht Parketnummer : 20-000896-11 Uitspraak : 28 maart 2013 TEGENSPRAAK Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank 's-Hertogenbosch van 2 maart 2011 in de strafzaak met parketnummer 01820776-10 tegen: [NAAM VERDACHTE], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], wonende te [woonplaats], [adres].

Hoger beroep Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van - kort samengevat - het tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk aanwezig hebben van 473 hennepplanten en de diefstal van elektriciteit veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 120 uren (subsidiair 60 dagen hechtenis) met onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen goederen.

De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

6

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechter in eerste aanleg zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, de verdachte ten aanzien van het onder 1. primair en het onder 2. primair ten laste gelegde zal veroordelen tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur één maand, met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot het verrichten van werkstraf voor de duur van 120 uren (subsidiair 60 dagen hechtenis). De in beslag genomen goederen dienen daarnaast te worden onttrokken aan het verkeer.

Namens de verdachte is primair vrijspraak bepleit van het onder 1. primair ten laste gelegde, en van het onder 2. primair en subsidiair ten laste gelegde. Subsidiair is ten aanzien van de op te leggen straf een lagere straf dan wel een geheel voorwaardelijke straf bepleit.

Vonnis waarvan beroep Het beroepen vonnis zal worden vernietigd, omdat in hoger beroep de tenlastelegging - en aldus de grondslag van het onderzoek - is gewijzigd. Bovendien komt het hof tot een andere beslissing dan de rechter in eerste aanleg.

Tenlastelegging Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep - ten laste gelegd dat: 1: zij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 december 2008 tot en met 10 februari 2009, althans op of omstreeks 10 februari 2009, te Eindhoven, althans elders in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (telkens) opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [adres]) een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 473, althans een groot aantal, hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet; Subsidiair, althans, indien het vorenstaande onder 1. niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden, dat: een of meer onbekend gebleven personen in of omstreeks de periode van 01 december 2009 tot en met 10 februari 2009 te Eindhoven met elkaar, althans één van hen, opzettelijk heeft/hebben geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft/hebben gehad (in een pand aan de [adres]) een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer 473 hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, tot en bij het plegen van welk(e) misdrijf/ misdrijven verdachte in of omstreeks de periode van 01 december 2008 tot en met 10 februari 2009 opzettelijk gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen heeft verschaft en/of opzettelijk behulpzaam is geweest, door aan die onbekend gebleven persoon/personen voornoemd pand voor de teelt/het kweken van hennepplanten ter beschikking te stellen.

7

2: zij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 augustus 2007 tot en met 10 februari 2009, althans op of omstreeks 10 februari 2009, te Eindhoven, althans elders in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een (grote) hoeveelheid elektriciteit, in elk geval enig goed, (telkens) geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en / of zijn mededader(s), waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich (telkens) de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft / hebben verschaft en/of (telkens) de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak en/of verbreking.

Subsidiair, althans, indien het vorenstaande onder 2. niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden, dat: een of meer onbekend gebleven personen in of omstreeks de periode van 01 augustus 2007 tot en met 10 februari 2009 te Eindhoven tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een aan de [adres] gelegen pand hebben/heeft weggenomen, een hoeveelheid elektriciteit, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde], in elk geval aan een ander of anderen dan aan die (tot op heden onbekend gebleven) personen en of aan hun/diens/haar mededader(s) en/of aan verdachte, waarbij die (tot op heden) onbekend gebleven personen en/of hun/diens/haar mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder haar/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak en/of verbreking en/of inklimming, tot het plegen van wel misdrijf zij, verdachte, in of omstreeks de periode van 1 augustus 2007 tot en met 10 februari 2009 te Eindhoven, in elk geval in Nederland, opzettelijk gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen heeft verschaft en/of behulpzaam is geweest, door aan die onbekend gebleven persoon/personen voornoemd pand voor de teelt/het kweken van hennepplanten en/of de diefstal van elektriciteit beschikbaar te stellen.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Vrijspraak van het onder 2. ten laste gelegde Volgens de verdachte heeft een ander de hennepkwekerij en de bijbehorende illegale elektriciteitsaansluiting in haar woning aangelegd. Er is geen bewijs dat de verdachte op de hoogte was van de diefstal van elektriciteit of daar enige rol bij heeft gespeeld, zodat ze zowel van het primair als van het subsidiair ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken.

Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1. primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: 1: zij op 10 februari 2009 te Eindhoven, opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [adres]) een hoeveelheid van in totaal 473 hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II. Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders ten laste is gelegd, dan hierboven bewezen is verklaard, zodat zij daarvan zal worden vrijgesproken.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

8

Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkorte arrest. Deze aanvulling wordt alsdan aan het verkorte arrest gehecht.

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderling verband en onderlinge samenhang beschouwd.

Van de zijde van de verdediging is betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1. primair ten laste gelegde medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met artikel 3 van de Opiumwet. Ter adstructie van dit betoog heeft de raadsman - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat nu is komen vast te staan dat de verdachte niet is gewezen op het recht op kosteloze rechtsbijstand, de door verdachte bij de politie afgelegde verklaring in verband met de Salduz-jurisprudentie dient te worden uitgesloten van het bewijs.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt: Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is het volgende komen vast te staan.

Uit het proces-verbaal van aanhouding d.d. 7 mei 2009 blijkt dat de verdachte op 7 mei 2009 buiten heterdaad is aangehouden en is overgebracht naar het politiebureau.

In het proces-verbaal van verhoor d.d. 7 mei 2009 staat voor zover relevant voor de bespreking van dit verweer, het volgende gerelateerd: “(…) U heeft mij ook verteld dat ik voor het eerste verhoor een advocaat mag raadplegen. Ik wil dat niet, want ik heb daar geen tijd en geld voor. (…)”

Naar aanleiding van het door de verdediging gevoerde Salduz-verweer heeft het hof ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 17 december 2012 beslist dat er een aanvullend proces-verbaal diende te worden opgemaakt over de wijze waarop de verdachte omtrent het recht op consultatiebijstand is geïnformeerd.

Verbalisant [naam verbalisant] heeft daarop een aanvullend proces-verbaal van bevindingen opgemaakt, waarin staat gerelateerd dat noch uit het proces-verbaal van aanhouding, noch uit het proces-verbaal van verhoor kan worden afgeleid dat aan de verdachte de juiste mededelingen zijn gedaan. De verbalisant neemt aan dat hij de verdachte voor aanvang van het verhoor heeft medegedeeld dat zij recht heeft op kosteloze consultatiebijstand van een advocaat, maar kan dat niet met zekerheid meer zeggen, omdat hij het niet meer weet.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat zij niet is gewezen op het recht op kosteloze consultatiebijstand, ook niet naar aanleiding van haar opmerking dat zij geen tijd en geld had om een advocaat te raadplegen.

Het hof stelt voorop dat een verdachte, die door de politie is aangehouden, aan artikel 6 van het EVRM een aanspraak op consultatiebijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie een advocaat te raadplegen aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit. De aangehouden verdachte dient vóór aanvang van het eerste verhoor te worden gewezen op zijn recht op consultatie van een advocaat, met dien verstande dat de aangehouden verdachte in Nederland tevens recht heeft op kosteloze

9

consultatiebijstand. Behoudens in het geval dat hij ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dit recht zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken.

In deze zaak staat de vraag centraal of de verdachte ondubbelzinnig en bewust afstand heeft gedaan van dit consultatierecht.

Uit het proces-verbaal van verhoor blijkt dat de verdachte tijdens het verhoor als belangrijke reden, waarom zij geen advocaat hoefde te raadplegen, naar voren heeft gebracht dat zij daarvoor geen geld had. Uit de genoemde processen-verbaal blijkt niet dat de verdachte vervolgens alsnog is gewezen op het recht op kosteloze consultatiebijstand. Het moet er daarom voor worden gehouden dat de verdachte daarover niet is ge誰nformeerd.

De verdachte heeft afstand gedaan van het recht op consultatiebijstand, maar zij is daarbij kennelijk (ten onrechte) uitgegaan van de veronderstelling, dat zij zou moeten betalen om na haar aanhouding consultatiebijstand van een advocaat te krijgen. In dit geval kan niet worden gesproken van het ondubbelzinnig en bewust afstand doen van het consultatierecht, nu de verhorend opsporingsambtenaar heeft nagelaten dit misverstand, dat bij de verdachte leefde en voor de opsporingsambtenaar kenbaar was, op te helderen. Naar het oordeel van het hof levert dit een schending op van artikel 6 EVRM, welke schending gelet op de rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad moet worden gesanctioneerd met bewijsuitsluiting. Op grond van het voorgaande zal het hof de verklaring die de verdachte tijdens haar aanhouding tegenover de politie heeft afgelegd, van het bewijs uitsluiten, zoals door de verdediging is bepleit.

Op grond van de overige zich in het dossier bevindende stukken kan niet bewezen worden verklaard dat de verdachte zich, al dan niet tezamen en in vereniging met een ander, heeft schuldig gemaakt aan het telen van hennep. Op grond van de aangetroffen hoeveelheid hennepplanten in een slaapkamer op de eerste verdieping en op de zolder van de woning gelegen aan de [adres] te [plaats] en de verklaring van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, dat zij op voormeld adres heeft gewoond ten tijde van het ten laste gelegde feit, kan naar het oordeel van het hof wel bewezen worden verklaard, dat de verdachte opzettelijk een hoeveelheid van 473 hennepplanten aanwezig heeft gehad.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde Het onder 1. bewezen verklaarde levert op: opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.

Strafbaarheid van de verdachte Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Op te leggen straf of maatregel Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter

10

terechtzitting naar voren is gekomen. Hierbij heeft het hof in het bijzonder acht geslagen op: - de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd en; - de grote hoeveelheid hennepplanten, die in beslag zijn genomen.

Wat betreft de op te leggen strafsoort en de hoogte van de straf is door het hof aansluiting gezocht bij de binnen de zittende magistratuur ontwikkelde oriëntatiepunten, dienende als richtlijn voor een gebruikelijk rechterlijk straftoemetingsbeleid.

Genoemde oriëntatiepunten beperken zich met betrekking tot softdrugs tot de teelt van hennep, terwijl in deze zaak sprake is van het aanwezig hebben daarvan. Toch kunnen de oriëntatiepunten voor hennepteelt ook in de onderhavige zaak tot uitgangspunt dienen, aangezien verdachte de hennepplanten opzettelijk in het door haar bewoonde pand aanwezig had.

Genoemde oriëntatiepunten geven als indicatie voor de op te leggen straf ten aanzien van het telen van 473 planten een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes weken. Het hof zal echter niet overgaan tot het opleggen van een straf die vrijheidsbeneming, al dan niet in deels voorwaardelijke vorm, met zich brengt.

Gelet op de omstandigheid dat verdachte niet eerder is veroordeeld ter zake van soortgelijke strafbare feiten en mede gelet op het feit dat het bewezen verklaarde geruime tijd geleden plaats heeft gevonden, is het hof van oordeel dat de verdachte in aanmerking dient te komen voor het verrichten van een taakstraf van na te melden duur. Bij de bepaling van de duur van de te verrichten taakstraf heeft het hof aansluiting gezocht bij voormeld uitgangspunt.

Het hof acht de gemaakte keuzes met betrekking tot strafsoort en strafmaat het meest passend bij de persoon van de verdachte en de ernst van en omstandigheden waaronder het feit is gepleegd.

Alles overziende acht het hof een taakstraf van 80 uren (subsidiair 40 dagen) passend en geboden.

Beslag De hierna te noemen in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, zijn vatbaar voor onttrekking aan het verkeer, nu deze bij gelegenheid van het onderzoek naar het door verdachte begane misdrijf werden aangetroffen en deze kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke misdrijven, terwijl zij van zodanige aard zijn dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang en de wet.

Toepasselijke wettelijke voorschriften De beslissing is gegrond op de artikelen 9, 22c, 22d, 36b, 36c en 36d van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet, zoals deze bepalingen luidden ten tijde van het bewezen verklaarde feit.

BESLISSING Het hof:

11

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2. ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1. ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd, dan hierboven bewezen is verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1. bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 80 (tachtig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 40 (veertig) dagen hechtenis.

Beveelt de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten: - de goederen uit de hennepkwekerij.

Aldus gewezen door mr. J.F.M. Pols, voorzitter, mr. T.A. de Roos en mr. W.J. Kolkert, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. R.P. Sampat, griffier, en op 28 maart 2013 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

12

NBSTRAF 2013/209 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-03-2013, 20.896.11, LJN BZ6168 Noot Zilver Salduz, Consultatiebijstand, Afstand, Bewijsuitsluiting Aflevering 2013 afl. 7 Rubriek Rechtspraak College Hof 's-Hertogenbosch Datum 28 maart 2013 Rolnummer 20.896.11 LJN BZ6168 Rechter(s) Mrs. Pols, De Roos, Kolkert Noot mr. R. Zilver Trefwoorden Salduz, Consultatiebijstand, Afstand, Bewijsuitsluiting Regelgeving EVRM - 6 » Samenvatting De verdachte heeft afstand gedaan van het recht op consultatiebijstand, maar zij is daarbij kennelijk (ten onrechte) uitgegaan van de veronderstelling, dat zij zou moeten betalen om na haar aanhouding consultatiebijstand van een advocaat te krijgen. In dit geval kan niet worden gesproken van het ondubbelzinnig en bewust afstand doen van het consultatierecht, nu de verhorend opsporingsambtenaar heeft nagelaten dit misverstand, dat bij de verdachte leefde en voor de opsporingsambtenaar kenbaar was, op te helderen. Dit levert een schending op van art. 6 EVRM, welke schending wordt gesanctioneerd met bewijsuitsluiting. » Uitspraak Van de zijde van de verdediging is betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1. primair ten laste gelegde medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met art. 3 van de Opiumwet. Ter adstructie van dit betoog heeft de raadsman – zakelijk weergegeven – aangevoerd dat nu is komen vast te staan dat de verdachte niet is gewezen op het recht op kosteloze rechtsbijstand, de door verdachte bij de politie afgelegde verklaring in verband met de Salduz-jurisprudentie dient te worden uitgesloten van het bewijs.

Het Hof overweegt hieromtrent als volgt.

Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is het volgende komen vast te staan.

Uit het proces-verbaal van aanhouding van 7 mei 2009 blijkt dat de verdachte op 7 mei 2009 buiten heterdaad is aangehouden en is overgebracht naar het politiebureau.

In het proces-verbaal van verhoor van 7 mei 2009 staat voor zover relevant voor de bespreking van dit verweer, het volgende gerelateerd: “(...) U heeft mij ook verteld dat ik voor het eerste verhoor een advocaat mag raadplegen. Ik wil dat niet, want ik heb daar geen tijd en geld voor. (...)”

Naar aanleiding van het door de verdediging gevoerde Salduz-verweer heeft het Hof ter terechtzitting in hoger beroep van 17 december 2012 beslist dat er een aanvullend proces-verbaal diende te worden opgemaakt over de wijze waarop de verdachte omtrent het recht op consultatiebijstand is geïnformeerd.

De verbalisant heeft daarop een aanvullend proces-verbaal van bevindingen opgemaakt, waarin staat gerelateerd dat noch uit het proces-verbaal van aanhouding, noch uit het proces-verbaal van verhoor kan worden afgeleid dat aan de verdachte de juiste mededelingen zijn gedaan. De verbalisant neemt aan dat hij de verdachte voor aanvang van het verhoor heeft medegedeeld dat zij recht heeft op kosteloze

13

consultatiebijstand van een advocaat, maar kan dat niet met zekerheid meer zeggen, omdat hij het niet meer weet.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat zij niet is gewezen op het recht op kosteloze consultatiebijstand, ook niet naar aanleiding van haar opmerking dat zij geen tijd en geld had om een advocaat te raadplegen.

Het Hof stelt voorop dat een verdachte, die door de politie is aangehouden, aan art. 6 EVRM een aanspraak op consultatiebijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie een advocaat te raadplegen aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit. De aangehouden verdachte dient v贸贸r aanvang van het eerste verhoor te worden gewezen op zijn recht op consultatie van een advocaat, met dien verstande dat de aangehouden verdachte in Nederland tevens recht heeft op kosteloze consultatiebijstand. Behoudens in het geval dat hij ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dit recht zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken.

In deze zaak staat de vraag centraal of de verdachte ondubbelzinnig en bewust afstand heeft gedaan van dit consultatierecht.

Uit het proces-verbaal van verhoor blijkt dat de verdachte tijdens het verhoor als belangrijke reden, waarom zij geen advocaat hoefde te raadplegen, naar voren heeft gebracht dat zij daarvoor geen geld had. Uit de genoemde processen-verbaal blijkt niet dat de verdachte vervolgens alsnog is gewezen op het recht op kosteloze consultatiebijstand. Het moet er daarom voor worden gehouden dat de verdachte daarover niet is ge茂nformeerd.

De verdachte heeft afstand gedaan van het recht op consultatiebijstand, maar zij is daarbij kennelijk (ten onrechte) uitgegaan van de veronderstelling, dat zij zou moeten betalen om na haar aanhouding consultatiebijstand van een advocaat te krijgen. In dit geval kan niet worden gesproken van het ondubbelzinnig en bewust afstand doen van het consultatierecht, nu de verhorend opsporingsambtenaar heeft nagelaten dit misverstand, dat bij de verdachte leefde en voor de opsporingsambtenaar kenbaar was, op te helderen. Naar het oordeel van het Hof levert dit een schending op van art.

6 EVRM, welke schending gelet op de rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad moet worden gesanctioneerd met bewijsuitsluiting. Op grond van het voorgaande zal het Hof de verklaring die de verdachte tijdens haar aanhouding tegenover de politie heeft afgelegd, van het bewijs uitsluiten, zoals door de verdediging is bepleit.

Op grond van de overige zich in het dossier bevindende stukken kan niet bewezen worden verklaard dat de verdachte zich, al dan niet tezamen en in vereniging met een ander, heeft schuldig gemaakt aan het telen van hennep. 禄 Noot 1. Klaar voor het eerste verhoor van de verdachte en wachtend op een advocaat, zal menig verbalisant de Salduz-jurisprudentie van het EHRM wel eens hebben vervloekt.

De verleiding, om de verdachte te bewegen tot afstand van het uit die jurisprudentie voortvloeiende consultatierecht, kan dan groot zijn. En een probaat middel om die verdachte tot die afstand te bewegen, blijkt in praktijk nog wel eens de mededeling te zijn dat men bij gebruikmaking van de Salduz-rechten de advocaat zelf moet betalen.

14

2. In de onderhavige zaak lijkt de betreffende verleiding te groot te zijn geweest.

Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft de verdachte in kwestie tijdens haar eerste verhoor verklaard dat zij geen advocaat wil raadplegen, “... want ik heb daar geen tijd en geld voor”. Dit leidde tot een Salduz-verweer, naar aanleiding waarvan het Hof een aanvullend proces-verbaal door de verbalisant liet opmaken over de wijze waarop de verdachte over het consultatierecht was geïnformeerd. Dat aanvullend proces-verbaal leverde niet zo veel op. De verbalisant nam daarin weliswaar aan dat hij de verdachte voor aanvang van het verhoor had medegedeeld dat zij recht had op kosteloze consultatiebijstand van een advocaat, maar kon dat niet met zekerheid zeggen om de eenvoudige reden dat hij het niet meer wist. De verdachte daarentegen wist ter zitting wel met zekerheid te melden dat zij daar niet op was gewezen.

3. Op basis hiervan heeft het Hof er voor gehouden dat de verdachte niet op de juiste wijze was geïnformeerd en geoordeeld dat derhalve geen sprake was van het ondubbelzinnig en bewust afstand doen van het consultatierecht. Dit levert een schending van artikel 6 EVRM op, aldus het Hof, met als sanctie bewijsuitsluiting. Een om tweeërlei redenen juist oordeel!

4. In de eerste plaats vloeit uit de jurisprudentie, die het EHRM naar aanleiding van het Salduz-arrest heeft gewezen, namelijk een informatieplicht voor de verhorende instanties voort. Met name de uitspraken in de zaken Panovits/Cyprus d.d. 11 december 2008 (appl. nr. 4268/04, VA 2009/4) en Pishchalnikov/Rusland d.d. 24 september 2009 (appl. nr. 7025/04) brengen mee dat de verhorende instantie zich ervan moet verzekeren dat de verdachte volledig op de hoogte is van zijn verdedigingsrechten. Met andere woorden: pas als de verdachte ruimschoots is geïnformeerd over zijn verdedigingsrechten kan hij – zoals vereist (HR 30 juni 2009, LJN HB3079) – vrijwillig, welbewust en ondubbelzinnig afstand doen van zijn consultatierecht.

5. In de tweede plaats kan uit vermelde jurisprudentie van het EHRM de verplichting worden afgeleid, dat op adequate wijze wordt vastgelegd op welke wijze en onder welke omstandigheden de verdachte afstand heeft gedaan van het consultatierecht.

Uit die verslaglegging zal tevens moeten blijken dat aan de hiervoor onder 4. genoemde informatieplicht is voldaan. Tekenend voor de wijze van vastlegging in Nederlandse praktijk is dat in het aanvullend proces-verbaal, dat op last van het Hof is opgemaakt staat gerelateerd “...dat noch uit het proces-verbaal van aanhouding, noch uit het proces-verbaal van verhoor kan worden afgeleid dat aan de verdachte de juiste mededelingen zijn gedaan”.

15

6. Het belang van een nauwkeurige vastlegging is er met name in gelegen dat de rechter op behoorlijke wijze kan toetsen of al dan niet op geldige wijze afstand is gedaan van het consultatierecht. Uit een aantal uitspraken van het EHRM, waarin wel sprake was van een geldig afstand (EHRM 23 februari 2010, Yoldas/Turkije, appl.nr.

27503/04 en EHRM 10 juni 2010 Sharkunov en Mesentsev/Rusland, appl. nr.

75330/01) blijkt namelijk dat de nationale rechters dat met bijna wiskundige precisie moeten controleren.

7. Tekenend voor de Nederlandse praktijk is verder dat het Nederlandse ‘conceptwetsvoorstel rechtsbijstand en politieverhoor’ de verhorende instantie alleen verplicht om ‘in het proces-verbaal’ melding te maken van de afstand, zonder dat melding hoeft te worden gemaakt van de wijze waarop en de omstandigheden waaronder dat gebeurt. Hiermee lijkt dit conceptwetsvoorstel in strijd met de tekst van de Europese conceptrichtlijn ‘betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en betreffende het recht op communicatie bij aanhouding’, waarover recentelijk op 28 mei 2013 door de lidstaten overeenstemming werd bereikt in Brussel. Blijkens de toelichting op artikel 9 van die richtlijn dienen namelijk tevens de omstandigheden, waaronder de afstand is gedaan, te worden geregistreerd.

8. Tot slot nog een korte vergelijking van bovenstaande uitspraak met een arrest dat de Hoge Raad iets meer dan twee maanden daarvoor wees, namelijk op 22 januari 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY7886). In die zaak was eveneens aangevoerd dat de verdachte op ongeldige wijze afstand had gedaan van zijn Salduz-rechten. Daarbij was gewezen op een passage in het proces-verbaal, inhoudende dat de verdachte in verzekering zou worden gesteld als hij gebruik wenste te maken van het consultatierecht. Niet uitgesloten kan worden dat hij om die reden afstand heeft gedaan, aldus het verweer.

9. Hof Arnhem overwoog dat de betreffende tekst weliswaar ‘enigszins ongelukkig’ was geformuleerd, maar ging er van uit dat de betreffende passage bedoeld was om zonodig versneld de procedure van de inverzekeringstelling in gang te zetten. In aansluiting daarop stelde het Hof vast dat de verdachte op geldige wijze afstand had gedaan van zijn consultatierecht. De Hoge Raad vond dit oordeel niet onbegrijpelijk en in het licht van het verweer dat “niet kan worden uitgesloten” dat de verdachte niet uit vrije wil afstand heeft gedaan, ook voldoende gemotiveerd.

10. Meest in het oog springende verschil met de hier besproken uitspraak van het Hof Den Bosch (NbSr 2013, 209) is natuurlijk dat de verdachte in de Arnhemse zaak wel en in de Bossche zaak niet op correcte wijze was geïnformeerd. Een ander, meer subtiel verschil is dat in de Bossche zaak een veel stelliger verweer is gevoerd, in die zin dat de verdachte expliciet ter zitting heeft verklaard dat zij niet is gewezen op het

16

recht op kosteloze consultatiebijstand. In de zaak die leidde tot ECLI:NL:HR:2013:BY7886 was daarentegen bepleit dat “niet kan worden uitgesloten dat� de verdachte niet vrijwillig afstand had gedaan. Uit de overwegingen van de Hoge Raad lijkt te kunnen worden afgeleid dat het Hof Arnhem in die zaak tot een nadere motivering gehouden was geweest, indien uitdrukkelijk was gesteld dat de verdachte tot de afstand was bewogen door de mededeling dat hij bij gebruikmaking van zijn consultatierecht in verzekering zal worden gesteld. mr. R. Zilver,

17

ECLI:NL:HR:2013:767 Deeplink InstantieHoge Raad Datum uitspraak24-09-2013Datum publicatie 24-09-2013 Zaaknummer12/00134 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:817, Gevolgd RechtsgebiedenStrafrecht Bijzondere kenmerkenCassatie Inhoudsindicatie Niet-naleving art. 51 Sv. Indien uit enig in het dossier aanwezig stuk aan de rechter of de andere justitiĂŤle autoriteiten kan blijken dat verdachte voor de desbetreffende aanleg voorzien is van rechtsbijstand door een raadsman, dan behoort deze raadsman als zodanig te worden erkend (vgl. HR ECLI:ZD2182). Het kennelijke oordeel van het Hof dat die bepaling toepassing mist nu de opvolgende raadsvrouwe zich niet had gesteld is onjuist.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak 24 september 2013 Strafkamer nr. 12/00134 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een bij verstek gewezen arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 11 november 2011, nummer 23/004117-10, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986.

1 Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. C.F. van Drumpt, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De waarnemend Advocaat-Generaal J. Wortel heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak.

2 Beoordeling van het middel 2.1.

Het middel behelst de klacht dat in hoger beroep het voorschrift van art. 51 Sv niet is nageleefd.

2.2.1.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 22 maart 2011 houdt onder meer in: "De verdachte, hoewel behoorlijk gedagvaard als: (...) is niet verschenen.

Als raadsvrouw van de verdachte is opgeroepen, mr. M. Jeltes, advocate te Amsterdam. Zij is evenmin ter terechtzitting aanwezig. (...)

De griffier deelt mede dat hij zojuist telefonisch contact heeft gehad met de raadsvrouw, waarbij zij hem heeft medegedeeld dat zij destijds op verzoek van mr. C. Stroobach, advocate te Amsterdam, namens de verdachte hoger beroep heeft ingesteld en dat voornoemde mr. Stroobach heden verhinderd is ter terechtzitting te verschijnen daar zij met vakantie is.

Gehoord de advocaat-generaal, deelt de raadsheer vervolgens als beslissing van het hof mede dat het onderzoek ter terechtzitting voor onbepaalde tijd wordt geschorst,

18

met bevel tot oproeping van de verdachte en diens raadsvrouw, mr. C. Stroobach, tegen die nog nader te bepalen terechtzitting."

2.2.2.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 november 2011, naar aanleiding waarvan het bestreden arrest is gewezen, houdt onder meer in: "Als raadsvrouw van de verdachte is opgeroepen mr. M. Jeltes, advocaat, kantoorhoudende aan de Van Baerlestraat 146 1071 BE Amsterdam, kennelijk omdat zij namens verdachte appèl heeft aangetekend. De voorzitter wijst er op dat in deze zaak een appèlschriftuur is ingediend door mr. C. Stroobach.

De voorzitter wijst er op dat bij een eerdere aanhouding van de zaak door de raadsheer, die toen, op 22 maart 2011, over de zaak zat melding is gemaakt van een telefonische mededeling van mr. M. Jeltes, dat niet zij, maar mr. C. Stroobach als advocaat van verdachte zal optreden. De voorzitter constateert echter dat mr. C. Stroobach zich tot tot dusver niet heeft gesteld als opvolgende raadsman van verdachte en dat kennelijk, gelet daarop tegen deze zitting mr. M. Jeltes is opgeroepen. Zij is echter evenmin als mr. C. Stroobach ter terechtzitting aanwezig.

De advocaat-generaal vordert verstek en verzoekt met de behandeling van de zaak voort te gaan, buiten aanwezigheid van verdachte en van de verdediging.

Het gerechtshof verleent verstek tegen de niet verschenen verdachte. Nu mr. M. Jeltes heeft gemeld niet als raadsvrouw te zullen optreden, acht het hof het niet aangewezen met haar contact op te nemen, om haar naar de reden van haar afwezigheid te vragen. Het hof gaat ervan uit dat zij mr. C. Stroobach heeft verwittigd van het heden dienen van de zaak te dezen ure, doch constateert dat hij zich niet heeft gesteld als opvolgend raadsman. Het hof beveelt dat met de behandeling van de zaak zal worden voortgegaan."

2.2.3.

Bij de stukken bevindt zich het dubbel van de oproeping van de verdachte voor de terechtzitting in hoger beroep van 11 november 2011. Noch uit mededelingen gesteld op dat dubbel, noch uit enig ander aan de Hoge Raad gezonden stuk kan blijken dat een afschrift van die oproeping aan mr. C. Stroobach is gezonden.

2.3.

Uit hetgeen hiervoor is weergegeven, in onderlinge samenhang beschouwd, vloeit het ernstige vermoeden voort dat ten aanzien van voormelde oproeping het voorschrift vervat in de tweede volzin van art. 51 Sv niet is nageleefd. Daarbij verdient opmerking dat het kennelijke oordeel van het Hof dat die bepaling toepassing mist nu mr. Stroobach zich niet als raadsvrouwe had gesteld, onjuist is. Indien uit enig in het dossier aanwezig stuk - zoals een appelschriftuur - aan de rechter of de andere justitiële autoriteiten kan blijken dat de verdachte voor de desbetreffende aanleg voorzien is van rechtsbijstand door een raadsman, dan behoort deze raadsman als zodanig te worden erkend (vgl. HR 19 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD2182, NJ 2001/161).

Dit in het belang van de verdachte gegeven voorschrift van art. 51 Sv is van zo grote betekenis dat, al wordt dit niet uitdrukkelijk in de wet bepaald, de niet-nakoming ervan moet worden geacht aan een geldige behandeling van de zaak ter terechtzitting buiten tegenwoordigheid van de verdachte en diens raadsman in de weg te staan. Dit is slechts anders indien de rechter voor wie de zaak is aangebracht in redelijkheid mag aannemen dat de verdachte geen prijs erop heeft gesteld hetzij ter terechtzitting te verschijnen en aldaar door zijn raadsman te worden bijgestaan hetzij in zijn afwezigheid door zijn uitdrukkelijk gemachtigde raadsman het woord ter verdediging te laten voeren.

Een goede procesorde brengt voorts mee dat wanneer - zoals in het onderhavige geval - reden bestaat tot twijfel omtrent het nageleefd zijn van voormeld voorschrift, de rechter niet, zoals het Hof heeft gedaan, ervan mag uitgaan dat de aanvankelijke raadsman de opvolgende raadsman heeft verwittigd van de behandeling van de zaak doch, alvorens nadat de zaak is uitgeroepen het onderzoek ter terechtzitting voort te

19

zetten, zich ervan vergewist dat hetzij voormeld voorschrift is nageleefd hetzij ĂŠĂŠn der voormelde uitzonderingsgevallen zich voordoet.

Noch uit het bestreden arrest noch uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 11 november 2011 blijkt echter dat het een of het ander is geschied.

2.4.

Het middel is dus terecht voorgesteld.

3 Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 september 2013 .

20

ECLI:NL:HR:2012:BY5315 Deeplink InstantieHoge Raad Datum uitspraak18-12-2012Datum publicatie 18-12-2012 Zaaknummer11/03403 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BY5315 In cassatie op : ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ5793, (Gedeeltelijke) vernietiging met terugwijzen RechtsgebiedenStrafrecht Bijzondere kenmerkenCassatie Inhoudsindicatie OM-cassatie. Doorzoeking woning met toestemming. Vormverzuim ex art. 359a Sv? Het Hof heeft vastgesteld dat met toestemming van verdachte zijn woning is betreden en doorzocht. Tijdens de doorzoeking werden in de woning aanwezige gegevensdragers in beslag genomen. Het Hof heeft geoordeeld dat aan de f&o die t.t.v. het binnentreden van de woning aan de opsporingsambtenaren bekend waren geen redelijk vermoeden van schuld kan worden ontleend. Dit brengt naar het oordeel van het Hof mee dat de opsporingsambtenaren verdachte niet om toestemming hadden mogen vragen om de woning binnen te treden en te doorzoeken zodat de doorzoeking en inbeslagneming onrechtmatig is. Dit oordeel is onjuist.

VindplaatsenRechtspraak.nl NJB 2013, 157 RvdW 2013, 122 NS 2013, 57 Uitspraak 18 december 2012 Strafkamer nr. S 11/03403 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 24 mei 2011, nummer 24/001344-09, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1945.

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden dan wel verwijzing naar een ander hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt dat het oordeel van het Hof dat de doorzoeking ter inbeslagneming onrechtmatig was en dat de bij die doorzoeking inbeslaggenomen gegevensdragers onrechtmatig zijn verkregen hetgeen tot bewijsuitsluiting moet leiden, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat dit oordeel ontoereikend is gemotiveerd.

2.2. 's Hofs arrest houdt omtrent de rechtmatigheid van het opsporingsonderzoek, voor zover hier van belang, het volgende in: "1. Verweren

21

1.1 De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting van het hof drie verweren gevoerd.

1.2. De raadsman heeft in de eerste plaats aangevoerd dat de doorzoeking van de woning van verdachte en de inbeslagneming van de gegevensdragers waarop de kinderpornografische bestanden werden aangetroffen onrechtmatig is geweest, omdat er destijds onvoldoende feiten en omstandigheden waren om een redelijk vermoeden van schuld op te baseren. Aangezien er daarom sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Wetboek van Strafvordering, inhoudende schending van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift, en er tevens sprake is van een causaal verband tussen het geschonden voorschrift en het verkregen bewijsmateriaal, dienen de resultaten verkregen door doorzoeking van de woning en de inbeslagneming van de gegevensdragers te worden uitgesloten voor het bewijs, aldus de raadsman. (...)

2. Vaststelling feiten 2.1 Het hof gaat bij de beoordeling van de verweren van de raadsman uit van de volgende feitelijke gang van zaken.

2.2 In de maanden april en mei 2005 kwamen er bij de Duitse politie meldingen binnen over een forum op het internet met de naam [naam]. Op dit forum werden links geplaatst naar kinderpornografische bestanden, zodat de bezoekers van het forum deze bestanden konden downloaden. De Duitse politie vond op het forum een link naar een bestand met de naam [naam].mpg. Dit betrof een kinderpornografisch bestand op een onbeveiligde server van hostingbedrijf Rapid-share.

Een link naar dit bestand was door een gebruiker op het forum geplaatst. De Duitse politie heeft, in samenwerking met Rapidshare, het kinderpornografische bestand vervangen door een niet-kinderpornografisch bestand met dezelfde naam. Vervolgens werden in augustus 2005 de IP-adressen vastgelegd van de gebruikers die het nietkinderpornografische bestand hebben gedownload.

2.3 Op 7 november 2005 ontving het Team Bestrijding Kinderpornografie van het Korps Landelijke Politiediensten het rapport van de Duitse politie. Hierin werden de IPadressen vermeld van Nederlanders die hadden geprobeerd het nietkinderpornografische bestand [naam].mpg te downloaden. Op 26 augustus 2005 om 11:36:11 en 11:36:47 uur heeft een Nederlander met IP-adres [001] dit bestand gedownload. Na onderzoek is vastgesteld dat voornoemd IP-adres in gebruik was bij verdachte.

2.4 Vervolgens werd op 23 januari 2007 met toestemming van verdachte zijn woning aan de [a-straat 1] te Groningen betreden en doorzocht. Tijdens de doorzoeking werden de in de woning aanwezige gegevensdragers in beslag genomen. Dit betroffen onder andere harde schijven, diskettes, videobanden, dvd's, dia's, USB-stick's en geheugenkaarten. Deze gegevensdragers zijn vervolgens gecontroleerd op de aanwezigheid van kinderporno. Op de HD Maxtor 80 GB (harde schijf), de Medion 250 GB (externe harde schijf) en op 7 diskettes zijn 125 kinderpornografische afbeeldingen aangetroffen. Verdachte heeft tegenover de politie bekend dat hij deze bestanden in zijn bezit had.

3. Redelijk vermoeden van schuld 3.1 Voor doorzoeking ter inbeslagneming buiten heterdaad is een verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegestaan, vereist. Uit de feiten en omstandigheden dient derhalve een redelijk vermoeden van schuld aan een dergelijk strafbaar feit voort te vloeien. Het bestaan van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit dient te worden vastgesteld op basis van de feiten en omstandigheden die bekend waren op het moment van de doorzoeking.

3.2 Op het moment van de doorzoeking d.d. 23 januari 2007 waren de politie de volgende relevante feiten en omstandigheden bekend. Een persoon in de woning van verdachte heeft op 26 augustus 2005 tweemaal een niet-kinderpornografisch bestand gedownload.

Dit bestand kon worden gedownload wanneer er werd geklikt op een link naar dit bestand. Op [naam], dat vaker links naar kinderpornografische bestanden bevatte,

22

stond - zonder begeleidende tekst - een link naar dit bestand. De link verwees, voordat het bestand vervangen werd, daadwerkelijk naar een kinderpornografisch bestand.

3.3 Naar het oordeel van het hof zijn voornoemde feiten en omstandigheden onvoldoende om een redelijk vermoeden van schuld op te baseren.

Uit het dossier en verhandelde ter terechtzitting van het hof blijkt dat destijds niet met zekerheid kon worden gesteld dat de link op het forum [naam] de enige link was naar het bestand op de server van Rapidshare. Niet uitgesloten kon worden dat de link ook op andere sites stond weergegeven, of vindbaar was via automatisch indexerende zoekmachines. In voorkomend geval kon niet worden beoordeeld of deze andere sites of zoekmachines associaties opriepen met kinderporno, zoals bij [naam] wel het geval was. Het verdient daarbij opmerking dat uit de naam van het bestand, [naam].mpg, niet kon worden afgeleid dat het om een bestand met kinderpornografische inhoud zou gaan.

Deze feiten en omstandigheden, tezamen met het aanzienlijke tijdsverloop tussen het door de politie vastgestelde moment van downloaden van het bestand en het moment van de doorzoeking ter inbeslagname ĂŠn de vaststelling dat de verdachte een nietkinderpornografisch bestand met een niet-kinderpornografische benaming heeft gedownload - waaruit niet de gevolgtrekking kon worden getrokken dat er daadwerkelijk kinderpornografische bestanden aanwezig waren bij de verdachte maakt dat er op 23 januari 2007 geen redelijk vermoeden van schuld aanwezig was.

Vervolgens dient te worden vastgesteld welke gevolgen dit heeft voor de doorzoeking ter inbeslagname en het aangetroffen bewijsmateriaal.

4. Doorzoeking ter inbeslagneming 4.1 Het adres aan de [a-straat 1] te Groningen betrof een woning. Ingevolge artikel 2 Algemene wet op het binnentreden is voor het binnentreden van een woning een schriftelijke machtiging vereist. Nu deze schriftelijke machtiging niet bij de stukken in het strafdossier zit, wordt het ervoor gehouden dat de woning zonder schriftelijke machtiging is betreden en doorzocht. Voornoemd gebrek wordt echter gerepareerd doordat verdachte - die in de desbetreffende woning woonde - expliciet toestemming heeft gegeven voor zowel het binnentreden als het doorzoeken van die woning.

4.2 Het hof dient echter te beoordelen of de verbalisanten het verzoek aan de verdachte om toestemming voor het betreden en doorzoeken van zijn woning hebben mogen doen. Dit moet worden gezien in het licht van het hierboven vastgestelde ontbreken van voldoende feiten en omstandigheden, waarop een redelijk vermoeden van schuld kon worden gebaseerd. Naar het oordeel van het hof brengt het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld met zich mee dat de verbalisanten de verdachte niet om toestemming hadden mogen vragen. Derhalve hebben de verbalisanten het verzoek om toestemming de woning binnen te mogen treden en te doorzoeken, onbevoegd gedaan. Dit maakt de doorzoeking ter inbeslagname onrechtmatig. Het bewijsmateriaal dat de politie als rechtstreeks gevolg van die doorzoeking heeft verzameld, is onrechtmatig verkregen.

4.3 Uit het voorgaande blijkt dat er in het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken. Aan de hand van de criteria uit artikel 359a, tweede lid, Wetboek van Strafvordering dient te worden beoordeeld wat het rechtsgevolg dient te zijn van dit verzuim.

5. Criteria artikel 359a, tweede lid. Wetboek van Strafvordering 5.1 Bij de beoordeling van het rechtsgevolg van de hierboven vastgestelde onrechtmatige doorzoeking ter inbeslagname houdt het hof rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

5.2 Ten aanzien van verdachte is de politie ten onrechte uitgegaan van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit. Zonder redelijk vermoeden van schuld mocht zij niet het onderhavige dwangmiddel jegens verdachte toepassen.

Het belang van de aanwezigheid van een redelijk vermoeden van schuld alvorens een woning te mogen doorzoeken, is gelegen in het belangrijke rechtsstatelijke principe

23

dat willekeurig politieoptreden dient te worden voorkomen. Zonder voldoende gegronde basis voor een verdenking mochten de politieambtenaren niet een dergelijke vergaande inbreuk maken op verdachtes huisrecht en recht op privacy. Dit belang is in ernstige mate geschonden doordat de politie verdachtes woning heeft doorzocht en zijn gegevensdragers in beslag heeft genomen.

Het hof kwalificeert de inbreuk die het verzuim heeft gemaakt op voornoemd belang als ernstig.

Het nadeel dat de verdachte heeft ondervonden ten gevolge van de inbreuk is gelegen in het moeten ondergaan van het onrechtmatig toegepaste dwangmiddel en de daaruit voortvloeiende confrontatie met de aangetroffen kinderporno tijdens het politieverhoor, ten tijde waarvan hij een belastende verklaring heeft afgelegd.

5.3 Omdat door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of beginsel in aanzienlijke mate is geschonden, komt het hof tot het oordeel dat de resultaten die door dit verzuim zijn verkregen, te weten de gegevensdragers met daarop kinderpornografische afbeeldingen, niet mogen bijdragen aan het bewijs."

2.3. Het Hof heeft blijkens het hiervoor onder 2.2 weergegevene vastgesteld dat met toestemming van de verdachte zijn woning is betreden en doorzocht. Tijdens de doorzoeking werden in de woning aanwezige gegevensdragers in beslag genomen. Het Hof heeft geoordeeld dat aan de feiten en omstandigheden die ten tijde van het binnentreden van de woning aan de opsporingsambtenaren bekend waren geen redelijk vermoeden van schuld kan worden ontleend. Dit brengt naar het oordeel van het Hof mee dat de opsporingsambtenaren de verdachte niet om toestemming hadden mogen vragen om de woning binnen te treden en te doorzoeken zodat de doorzoeking en inbeslagneming onrechtmatig is. Dit oordeel is onjuist.

2.4. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

3. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het middel voor het overige geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren W.F. Groos en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken op 18 december 2012.

24

ECLI:NL:GHARL:2013:6553 Deeplink InstantieGerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak05-09-2013Datum publicatie 05-09-2013 ZaaknummerKS 21-002559-13 5-9-13 RechtsgebiedenStrafrecht Bijzondere kenmerkenHoger beroep Verwijzing na Hoge Raad Inhoudsindicatie Strafzaak is door de HR teruggewezen naar dit hof (HR 18 december 2012, LJN BY5315, NJ 2013, 355). Toestemming bewoner tot binnentreden en doorzoeken van woning. Voor het geven van een rechtsgeldige en toereikende toestemming gelden aantal eisen voortvloeiend uit artikel 8 EVRM. Toestemming was in dit geval ontoereikend en niet rechtsgeldig, aldus het hof. Gevolg bewijsuitsluiting. Vrijspraak.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak Afdeling strafrecht Parketnummer: 21-002559-13 Uitspraak d.d.: 22 augustus 2013 TEGENSPRAAK Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Groningen van 4 mei 2009 in de strafzaak met parketnummer 18-650818-08 tegen [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [1945], wonende te [woonplaats], [adres].

Het hoger beroep De officier van justitie heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak Dit arrest is - na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad - gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 22 augustus 2013 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot schuldigverklaring zonder oplegging van straf of maatregel. Subsidiair heeft de advocaat-generaal gevorderd dat de behandeling van de zaak zal worden aangehouden teneinde de verbalisanten te horen over de toestemming van verdachte de woning te doorzoeken. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, mr. M.C. van Linde, naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en opnieuw rechtdoen.

De tenlastelegging Aan verdachte is tenlastegelegd dat: hij op meer, althans een tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 26 augustus 2005 tot en met 23 januari 2007, in de gemeente [gemeente], in elk geval in Nederland, één of meermalen een afbeelding en/of een gegevensdrager, bevattende één of meer afbeeldingen van seksuele gedragingen, te weten - twee, althans een harde schij(f)(ven) van twee, althans een computer(s) en/of diverse diskettes met daarop (in totaal) 125, althans een (grote) hoeveelheid, kleuren foto's, althans afbeeldingen, betreffende meisjes in de leeftijd van (ongeveer) 0 tot 14 jaar en/of meisjes onder de 18 jaar en die in een onnatuurlijke pose en/of op erotische wijze en/of in een duidelijk seksueel getinte houding poseren en/of zijn afgebeeld en/of op zodanige wijze

25

poseren en/of zijn afgebeeld, dat hun (ontblote) geslachtsdelen (al dan niet in close-up) nadrukkelijk en/of uitdagend in beeld zijn gebracht (op een wijze kennelijk bedoeld, althans mede bedoeld, om seksuele prikkeling op te wekken) en/of die (een) seksuele gedraging(en) met zichzelf en/of een of meer andere perso(o)n(en) verrichten en/of dulden, bestaande uit het seksueel binnendringen van het lichaam en/of (andere) ontuchtige handelingen, waaronder - een foto, althans een afbeelding, van een meisje in de leeftijd van ongeveer 6 jaar, het meisje ligt op haar buik op een sprei. Haar beentjes zijn gespreid. Tussen de gespreide beentjes is te zien dat een kennelijk volwassen man zijn penis tussen de billen van het meisje heeft geplaatst (beschreven als foto 19 in het procesverbaal van bevindingen van [verbalisant] d.d. 5 november 2007, mutatienummer [nummer], zoals opgenomen onder bijlage B in het proces-verbaal van de Regiopolitie Groningen met dossiernummer [dossiernummer]) en/of - een foto, althans een afbeelding, van een meisje in de leeftijd van ongeveer 8 jaar, op deze foto is te zien dat het meisje met haar rechter handje de stijve penis van een kennelijk volwassen man omvat. Het meisje heeft haar tong op de eikel van de penis geplaatst (beschreven als foto 16 in het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant] d.d. 5 november 2007, mutatienummer [nummer], zoals opgenomen onder bijlage B in het proces-verbaal van de Regiopolitie Groningen met dossiernummer [dossiernummer]) en/of - een foto, althans een afbeelding, van een meisje in de leeftijd van ongeveer 10 jaar, het onderlichaam van het meisje is ontbloot. Het meisje ligt op haar rug en heeft haar benen gespreid. Met haar handen trekt het meisje haar schaamlippen uiteen, waardoor de opening van haar vagina goed zichtbaar is (beschreven als foto 17 in het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant] d.d. 5 november 2007, mutatienummer [nummer], zoals opgenomen onder bijlage B in het proces-verbaal van de Regiopolitie Groningen met dossiernummer [dossiernummer]) en/of - een foto, althans een afbeelding, van twee meisjes in de leeftijd van ongeveer 13 jaar de meisjes dragen respectievelijk rode en zwarte panty's en schoenen met naaldhakken. Beide meisjes zitten gehurkt met hun rug tegen een wand en leunen iets achterover. Hun benen zijn gespreid. De vagina en de anus van het meisje rechts op de foto is goed waarneembaar (beschreven als foto 12 in het procesverbaal van bevindingen van [verbalisant] d.d. 5 november 2007, mutatienummer [nummer], zoals opgenomen onder bijlage B in het proces-verbaal van de Regiopolitie Groningen met dossiernummer [dossiernummer]) en/of - een foto, althans een afbeelding, van een meisje van ongeveer 15 jaar.

Het meisje is geheel naakt en ligt op haar rug. Het meisje wordt vaginaal gepenetreerd door de stijve penis van een kennelijk volwassen man (beschreven als foto 8 in het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant] d.d. 5 november 2007, mutatienummer [nummer], zoals opgenomen onder bijlage B in het proces-verbaal van de Regiopolitie Groningen met dossiernummer [dossiernummer]) en/of - een foto, althans een afbeelding, van een meisje van ongeveer 14 jaar.

Het meisje zit op bed met haar benen gespreid, waardoor haar vagina goed zichtbaar is (beschreven als foto 10 in het proces-verbaal van bevindingen van [verbalisant] d.d. 5 november 2007, mutatienummer [nummer], zoals opgenomen onder bijlage B in het proces-verbaal van de Regiopolitie Groningen met dossiernummer [dossiernummer]) welke vorenbedoelde afbeelding(en) verdachte (telkens) heeft verspreid en/of vervaardigd en/of ingevoerd en/of uitgevoerd en/of in bezit heeft gehad.

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd.

De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Vrijspraak Onderhavige strafzaak is door de Hoge Raad bij arrest van 18 december 2012, LJN BY5315, NJ 2013, 355 teruggewezen naar dit hof.

26

Het hof stelt vast - en door de advocaat-generaal is niet betwist - dat niet een voldoende redelijk vermoeden van schuld bestond voor de doorzoeking ter inbeslagname in verdachtes woning op 23 januari 2007. De vraag is of er sprake is geweest van door verdacht verleende toestemming die de doorzoeking rechtvaardigde.

Door en namens verdachte is ter terechtzitting van het hof d.d. 22 augustus 2013 aangevoerd dat verdachte geen nadrukkelijke toestemming heeft verleend voor het betreden en doorzoeken van zijn woning, maar dat de verbalisanten wellicht de indruk hebben gekregen dat verdachte (stilzwijgend) instemde.

Uit het proces-verbaal d.d. 4 februari 2008 blijkt het volgende, voor zover van belang: “Op dag en datum voornoemd werd met toestemming van de enige bewoner [verdachte] de woning (‌) betreden en doorzocht.â€?

Het hof stelt vast dat het dossier verder niets vermeldt over de wijze waarop toestemming is gevraagd en hoe van die toestemming is gebleken.

Naar het oordeel van het hof dient aan het geven van een toereikende en rechtsgeldige toestemming voor het betreden en doorzoeken van een woning een aantal eisen te worden gesteld. Dit houdt daarmee verband dat de bewoner van die woning met het geven van die toestemming afstand doet van de bescherming van het huisrecht, genoemd in artikel 8 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Het hof komt tot het oordeel dat, voor het geven van een rechtsgeldige en toereikende toestemming, in ieder geval is vereist dat de verbalisanten die de toestemming vragen zich legitimeren en mededeling doen van het doel van het binnentreden en de doorzoeking. Het hof heeft hierbij betrokken hetgeen in artikel 1, eerste lid, van de Algemene wet op het binnentreden is bepaald.

Uit het door verbalisanten opgemaakte proces-verbaal kan niet worden opgemaakt dat aan deze eisen is voldaan. Gelet op hetgeen verdachte ter terechtzitting van het hof heeft verklaard komt het hof tot de vaststelling dat verbalisanten, bij het vragen van toestemming om binnen te treden in de woning van verdachte en daar een doorzoeking te verrichten, zich niet hebben gelegitimeerd en evenmin het doel van het betreden en doorzoeken van de woning hebben meegedeeld. Nader onderzoek daartoe, zoals door de advocaat-generaal subsidiair is gevorderd, acht het hof niet noodzakelijk.

De door verdachte gegeven toestemming moet derhalve als ontoereikend en niet rechtsgeldig worden beschouwd.

De uit de betreding en de doorzoeking van de woning voortvloeiende inbeslagname van kinderpornografisch fotomateriaal is, gelet hierop, onrechtmatig geweest. Door de onrechtmatige bewijsgaring is een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of beginsel in aanzienlijke mate geschonden, zodat de resultaten die door dit verzuim zijn verkregen, te weten de gegevensdrager met daarop kinderpornografische afbeeldingen, niet mogen bijdragen aan het bewijs.

Het hof overweegt hiertoe dat sprake is van een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht en dat toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk moet worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Hierbij betrekt het hof tevens dat met bewijsuitsluiting naar het oordeel van het hof in dit geval niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een strafbaar feit. In dit verband overweegt het hof dat de advocaat-generaal, gelet op de relatief geringe ernst en de ouderdom van de zaak, heeft gevorderd dat aan verdachte geen straf of maatregel wordt opgelegd en voorts dat er geen belangen van slachtoffers zijn die tot een andere benadering nopen.

Een en ander brengt mee dat onvoldoende wettig bewijs voorhanden is voor bewezenverklaring van het ten laste gelegde. Gelet hierop moet verdachte daarvan worden vrijgesproken.

BESLISSING

27

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart niet bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Aldus gewezen door mr. W. Foppen, voorzitter, mr. O. Anjewierden en mr. W.M. van Schuijlenburg, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. M.J. Kuiper, griffier, en op 22 augustus 2013 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

28

ECLI:NL:RBGEL:2013:CA1386 Deeplink InstantieRechtbank Gelderland Datum uitspraak29-05-2013Datum publicatie 29-052013 Zaaknummer13/923 RechtsgebiedenStrafrecht Bijzondere kenmerkenRaadkamer Inhoudsindicatie Bezwaarschrift artikel 182, zesde lid, Sv. Rechtsontwikkeling van de recent in werking getreden Wet versterking positie rechter-commissaris.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK GELDERLAND Team strafrecht Zittingsplaats Arnhem Rechtbanknummer: 13/923 Beschikking van de meervoudige raadkamer inzake het op 26 april 2013 bij deze rechtbank ingekomen bezwaarschrift ex artikel 182 lid 6 Sv, van: naam : [klager], hierna te noemen: klager, geboren op : [geboortedatum] te [geboorteplaats], adres : [adres], plaats : [woonplaats], in deze woonplaats kiezende te (1001 AM) Amsterdam, postbus 3725 ten kantore van zijn raadsman, mr. W.J.E. Hendriks.

Inhoud van het bezwaarschrift Het bezwaarschrift richt zich tegen de beslissing van de rechter-commissaris van 25 april 2013, inhoudende de weigering de door klager gewenste onderzoekshandelingen te verrichten.

Klager heeft op 21 maart 2013 de rechter-commissaris verzocht onderzoekshandelingen te verrichten, te weten onder meer het horen en/of verkrijgen van informatie van [neuroloog], neuroloog in het Rijnstate Ziekenhuis te Arnhem, na het vragen om schriftelijke toestemming aan aangeefster om haar medische gegevens vrij te geven. De rechter-commissaris heeft dit geweigerd.

In het namens klager ingediende bezwaarschrift wordt (nader) ingegaan op de redenen waarom klager heeft verzocht de geweigerde onderzoekshandelingen te (doen) verrichten. Hiertoe is aangevoerd dat aangeefster ten overstaan van anderen, onder wie kennelijk de neuroloog [neuroloog], zou hebben verklaard dat zij - als gevolg van migraineklachten - tegen voorwerpen in huis is aangelopen, waardoor zij het onderhavige letsel heeft bekomen. Klager wil aan de hand van medische informatie - die in beginsel als objectief moet worden beschouwd - ondersteuning vinden voor een alternatief scenario voor het ontstaan van het letsel van aangeefster.

Procedure Het verzoekschrift is op 15 mei 2013 in besloten raadkamer behandeld.

29

Aldaar is verzoeker verschenen, bijgestaan door zijn raadsman mr. Hendriks, voornoemd. Tevens is aanwezig de officier van justitie mr. S. Planting.

De raadsman heeft het bezwaarschrift nader toegelicht.

De officier van justitie heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van klager voor zover het gaat om de weigering van de rechter-commissaris om aangeefster schriftelijk om toestemming te vragen voor het vrijgeven van haar medische gegevens. Dit verzoek betreft namelijk de wijze waarop de rechter-commissaris onderzoekshandelingen uitvoert en daartegen kan klager in rechte niet opkomen.

De officier van justitie heeft verder geconcludeerd tot gegrondverklaring van het bezwaarschrift voor zover het gaat om de (impliciete) weigering de neuroloog te horen. Het horen van de arts past immers binnen het redelijkheidcriterium.

Beslissingskader De raadkamer dient in het kader van onderhavig bezwaarschrift een oordeel te geven over de vraag of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn beslissing(en) heeft kunnen komen. Daarbij dient de raadkamer uit te gaan van de feiten die de rechtercommissaris, op het moment dat hij zijn beslissing nam, ter beschikking stonden (toetsing ex tunc). In beginsel kan de raadkamer daarbij derhalve een nadien aangevoerde onderbouwing buiten beschouwing laten.

Beoordeling Het bezwaarschrift is tijdig ingediend.

Klager heeft op 21 maart 2013 een verzoek tot het verrichten van onderzoekshandelingen ingediend, waarbij hij de rechter-commissaris onder meer verzocht om aangeefster schriftelijke toestemming te vragen voor het vrijgeven van haar medische gegevens, alsmede om het horen en/of verkrijgen van informatie van de neuroloog [neuroloog].

Bij beschikking d.d. 12 april 2013 heeft de rechter-commissaris geen expliciete beslissing op deze verzoeken gegeven.

Bij brief d.d. 16 april 2013 heeft de raadsman van klager zijn verzoek herhaald, in de navolgende bewoordingen: “(…) Aangeefster heeft vaak last van migraine (2-2.2 en 8-2.1) waardoor zij regelmatig in huis tegen goederen aan gelopen is en waarbij zij een blauw oog en blauwe plekken op haar lichaam opgelopen heeft.

Voor die migraine is zij daadwerkelijk onder behandeling (geweest) bij een specialist te weten de neuroloog [neuroloog] van het Rijnstate Ziekenhuis (…)

Mijn onderzoekswens is om [neuroloog] over die migraineklachten c.s. bij aangeefster (nader) te bevragen en of aangeefster toen daarbij geklaagd heeft dat zij, zoals zij ook tegen anderen verklaard heeft, tegen goederen in huis aangelopen is en of dat dat bij die klachten hoort die aangeefster kenbaar heeft gemaakt bij deze specialist.

Mijn voorstel en verzoek hierbij is of u aan aangeefster vraagt of zij bereid is schriftelijk toestemming aan u te geven of u inlichtingen over haar klachten bij het Rijnstate Ziekenhuis op kunt en of mag vragen.

Nadat u die toestemming hebt verkregen, zal ik u behulpzaam zijn om vragen die er leven bij de verdediging nader te gaan formuleren. Eerder formuleren dan het verkrijgen van die toestemming lijkt zinloos. Een van mijn vragen is of bij de door aangeefster aangegeven klachten zij vermeld heeft dat zij alsdan tegen goederen aanloopt en daarbij blessures heeft opgelopen. (…)”

Bij brief van 25 april 2013 heeft de rechter-commissaris hierop gereageerd: De rechter-commissaris heeft daarbij overwogen:

30

“(…)In mijn beschikking van 12 april 2013 is abusievelijk niets vermeld over uw onderzoekswens om aangeefster te verzoeken toestemming aan mij te geven of ik inlichtingen over haar klachten bij het Rijnstate ziekenhuis op kan en of mag vragen.

Hierbij bij bericht ik dat ik deze onderzoekswens niet zal honoreren.

Ik ben van oordeel dat het uitvoeren van deze onderzoekswens niet een onderzoekshandeling is in de zin van het wetboek van strafvordering, artikel 182, eerste lid. Ter bekorting verwijs ik naar de Memorie van Toelichting bij de Wet Versterking positie rechter-commissaris, meer in het bijzonder paragraaf 4.3. (…)”

Gezien de motivering van de weigering, begrijpt de raadkamer dat deze weigering ziet op het verzoek om aangeefster schriftelijke toestemming te vragen voor het vrijgeven van haar medische gegevens.

Beoordeling ten aanzien van de weigering om toestemming m.b.t. medische informatie te vragen: De raadkamer is met de rechter-commissaris van oordeel dat de geformuleerde onderzoekswens niet een opgave van een onderzoekshandeling betreft, zoals bedoeld in artikel 182, eerste lid, Sv. Het betreft immers niet een vraag aan aangeefster die zij als getuige uit eigen wetenschap kan beantwoorden. Voor zover het verzoek betrekking heeft op het vragen om voormelde toestemming, acht de raadkamer het bezwaarschrift dan ook ongegrond.

Beoordeling ten aanzien van de onderzoekswens de neuroloog te bevragen over de medische gegevens van aangeefster: De raadkamer begrijpt uit de reactie van de rechter-commissaris dat hij deze onderzoekswens heeft opgevat als een verzoek om schriftelijke medische gegevens over aangeefster bij de neuroloog op te vragen. Voorts begrijpt de raadkamer dat de rechter-commissaris deze onderzoekswens kennelijk niet heeft gehonoreerd, omdat het voorafgaande verzoek om het vragen van toestemming met betrekking tot doorbreking van het medisch beroepsgeheim is afgewezen.

De raadkamer overweegt allereerst dat ook een dergelijk verzoek om schriftelijk informatie op te vragen bij een arts, in dit stadium niet kan worden gezien als een opgave van de onderzoekshandelingen zoals bedoeld in artikel 182, eerste lid, Sv. Immers, de raadkamer is van oordeel dat een dergelijk verzoek in eerste instantie zou moeten worden gericht aan de officier van justitie. In dat licht bezien, acht de raadkamer de impliciete afwijzing van het verzoek door de rechter-commissaris op zichzelf niet onbegrijpelijk.

Echter, gezien de recent in werking getreden Wet Versterking Positie Rechtercommissaris, de nader vorm te krijgen uitvoering van die wet, alsmede de achterliggende bedoeling van de wetgever bij die wet, te weten - kort weergegeven een meer efficiënte dossiervorming tijdens het voorbereidend onderzoek, zal de raadkamer in dit bijzondere geval de namens klager tijdens de behandeling in raadkamer nader naar voren gebrachte onderzoekswensen in de beoordeling betrekken (toetsing ex nunc). Immers, een efficiënte voortgang van de zaak is niet gebaat bij een hernieuwd verzoek aan de rechter-commissaris tot het verrichten van onderzoekshandelingen.

In raadkamer heeft de raadsman van klager nader toegelicht en uiteengezet dat hij de neuroloog wil horen als getuige. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen, is de raadkamer van oordeel dat het desbetreffende verzoek aan de rechter-commissaris aldus had kunnen worden gelezen. Indien ervan wordt uitgegaan dat het verzoek tot het verrichten van deze onderzoekshandeling door de rechter-commissaris zou zijn gelezen als een verzoek tot het horen van de neuroloog als getuige, acht de raadkamer het niet hoogst onwaarschijnlijk dat de rechter-commissaris het verzoek zou hebben toegewezen. Daarom komt de raadkamer tot het oordeel dat het verzoek tot het horen van de neuroloog toegewezen moet worden.

De raadkamer zal gelet op het vorenstaande het bezwaarschrift in zoverre gegrond verklaren.

31

De raadkamer neemt bij haar beslissing de betrekkelijke wetsartikelen in acht.

Beslissing Verklaart het bezwaarschrift gedeeltelijk gegrond.

Bepaalt dat de rechter-commissaris als getuige zal horen: [neuroloog], neuroloog in het Rijnstate Ziekenhuis te Arnhem.

Deze beslissing is gegeven in raadkamer op 29 mei 2013 door mr. P.C. Quak (voorzitter), mr. C.M.E. Lagarde en mr. G.M.L. Tomassen, rechters, in tegenwoordigheid van mr. S.P.H. Brinkman, griffier.

32

NJ 2012/366: Vervolging en berechting rechterlijk ambtenaar jegens wie na ontslag verdenking is gerezen van ambtsdelict. Toepasselijkheid art. 510 ...

Instantie: Hoge Raad (Strafkamer) Datum: 13 december 2011 Magistraten: Mrs. A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin Lohman, H.A.G. Splinter-van Kan, M.A. Loth, Y. Buruma Zaaknr: 10/01059 Conclusie: A-G mr. J. Silvis LJN: BU3447 Noot: C.P.M. Cleiren Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2011:BU3447, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 13‑12‑2011; ECLI:NL:PHR:2011:BU3447, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 01‑11‑2011 Wetingang: Sr art. 272; Sv art. 510 Brondocument: HR, 13-12-2011, nr 10/01059 Essentie Vervolging en berechting van een rechterlijk ambtenaar aan wie ontslag is verleend uit zijn functie en tegen wie de verdenking is gerezen daarna een strafbaar feit te hebben begaan waardoor hij een bijzondere ambtsplicht heeft geschonden of waarbij hij gebruik heeft gemaakt van macht, gelegenheid of middel hem door zijn ambt geschonken. Art. 510 Sv is ook dan van toepassing. Nu het openbaar ministerie in casu heeft nagelaten zich op de voet van art. 510 Sv tot de HR te wenden is sprake van een verzuim dat zozeer strijdt met de behoorlijke procesorde, dat dit nietigheid meebrengt van het onderzoek in eerste aanleg en in hoger beroep en de naar aanleiding daarvan gedane uitspraken. Dit brengt tevens mee dat ‘s hofs beschikking op de voet van het beklag ex art. 12 Sv haar kracht heeft verloren.

Partij(en)Naar boven Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden, zitting houdende te Arnhem, van 24 februari 2010, nummer 21/002343-09, in de strafzaak tegen: W. Adv. mr. J.P. Plasman, te Amsterdam.

Bewerkte uitspraakNaar boven ConclusieNaar boven Conclusie A-G mr. J. Silvis: 1.

Verdachte is bij arrest van 24 februari 2010 door het Gerechtshof te Leeuwarden, nevenzittingsplaats Arnhem, wegens opzettelijke schending van een wettelijke geheimhoudingsplicht, veroordeeld tot een voorwaardelijke geldboete van € 2.500, subsidiair 50 dagen hechtenis, met een proeftijd van twee jaren.

2.

Namens verdachte heeft mr. J.P. Plasman, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3.

Alvorens over te gaan tot een bespreking van de cassatiemiddelen, stel ik ambtshalve de bevoegdheid aan de orde van het Gerechtshof te Leeuwarden, nevenzittingsplaats Arnhem. Ik geef in overweging dat het van praktische betekenis kan zijn dat de Hoge Raad zich daarover in algemene zin uitspreekt. De zaak betreft de vervolging van een gewezen rechterlijk ambtenaar aangaande een feit dat in direct verband staat met de uitoefening van zijn rechterlijke functie. In dat verband sla ik acht op art. 510, eerste lid, Sv, dat luidt als volgt: ‘Indien een rechterlijk ambtenaar voor zijne rechtbank, zijn gerechtshof of voor een gerecht binnen het ressort van zijne rechtbank of zijn gerechtshof zou moeten worden

33

vervolgd en berecht, wordt, op verzoekschrift van het openbaar ministerie naar de gewone regelen met de vervolging belast, door den Hoogen Raad een ander gerecht van gelijken rang als het anders bevoegde aangewezen, voor hetwelk de vervolging en berechting der zaak zal plaats hebben.’

4.

In HR 13 november 2001, LJN AD5455 heeft de Hoge Raad aangaande de vervolging van een gewezen rechterlijk ambtenaar het volgende overwogen: ‘2.3.

Art. 510 Sv heeft tot strekking een onpartijdige vervolging en berechting van een rechterlijk ambtenaar te waarborgen, door deze vervolging en berechting niet over te laten aan autoriteiten die zijn verbonden aan dezelfde rechterlijke instantie als die waaraan de verdachte als rechterlijk ambtenaar is verbonden, behoudens toepassing van het tweede lid. Een gelijke waarborg is ook op zijn plaats indien de verdachte te wiens aanzien de verdenking bestond ten tijde dat hij de functie van rechterlijk ambtenaar vervulde doch aan wie uit deze functie ontslag is verleend vóórdat de vervolging en berechting zijn voltooid. Noch uit de tekst noch uit de strekking van art.

510 Sv volgt dat de daarin bedoelde aanwijzing slechts moet plaatsvinden in het geval de rechterlijke ambtenaar nog als zodanig in functie is. Art. 510 Sv moet dan ook zo worden uitgelegd dat het mede toepassing vindt in het geval dat aan de van een strafbaar feit verdachte rechterlijk ambtenaar ontslag is verleend uit zijn functie vóórdat de Hoge Raad op de voet van art. 510 Sv een gerecht heeft aangewezen.’

5.

In de onderhavige zaak is geen sprake van een verdenking aangaande het in deze zaak tenlastegelegde feit voordat de verdachte uit zijn functie ontslag is verleend. Het feit betreft wel de verdenking van een feit dat in onmiddellijk verbinding staat met de uitgeoefende rechterlijke functie. Verdachte was raadsheer in het Gerechtshof te Leeuwarden en op grond van die hoedanigheid raadsheer-plaatsvervanger bij de andere hoven (art. 58 lid 2 Wet RO). Hij maakte deel uit van de kamer die op 19 juni 2003 als hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Leeuwarden, het arrest wees ten aanzien waarvan mr. Doedens op 25 mei 2007 namens veroordeelde een herzieningsaanvraag deed, mede op grond van een daartoe opgestelde brief van verdachte. De strekking van art. 510 Sv brengt met zich, meen ik, dat ook in een dergelijk geval, in beginsel, door de Hoge Raad op de voet van art. 510 Sv een gerecht zal worden aangewezen.

6.

De onderhavige vervolging is voorafgegaan door een beklag ex art. 12 Sv. Het beklag is gedaan door een vice-president van het Gerechtshof te Leeuwarden. Het hof had het door klager o.g.v. art. 12 Sv ingediende klaagschrift, maar dan vanuit de opvatting dat een aanwijzing op de voet van art. 510 Sv bij vervolging in een dergelijke zaak hoort plaats te vinden, kunnen verstaan als een beklag a.b.i. art. 13 Sv (HR 9 september 2008, LJN BF0713, NJ 2010/100, nt. C.P.M. Cleiren). Het hof heeft evenwel het beklag ex art. 12 Sv beoordeeld, hetgeen logisch is als aangaande art. 510 Sv een andere opvatting wordt aangehangen dan die door mij hier in overweging wordt gegeven. De beschikking van het Gerechtshof te Leeuwarden, ook in de beklagzaak zitting houdende te Arnhem, bevat het bevel dat door de officier van justitie te Leeuwarden een strafvervolging tegen verdachte zal worden ingesteld ter zake van het misdrijf omschreven in artikel 272 van het Wetboek van Strafrecht.

7.

In eerste aanleg is de zaak vervolgens berecht door de Rechtbank te Groningen, een gerecht gelegen binnen het ressort van het hof Leeuwarden waar verdachte als rechterlijk ambtenaar zijn functie heeft uitgeoefend. In hoger beroep is de zaak dan ook behandeld door het hof Leeuwarden, zij het, naar ik aanneem uit zorgvuldigheid met het oog op het vermijden van de schijn van partijdigheid, in de nevenzittingsplaats Arnhem.

8.

Uit de tekst van art. 510 Sv volgt niet dat de daarin bedoelde aanwijzing in een geval als het onderhavige moet plaatsvinden. Naar de ratio van de bepaling zou het, naar

34

mijn opvatting, sterk de voorkeur verdienen daaraan ook toepassing te geven in het geval de na ontslag gerezen verdenking jegens een voormalig rechterlijk ambtenaar rechtstreeks verband houdt met de uitoefening van die functie. Dat is hier het geval.

9.

Nu uit het voorgaande volgt dat geen aanwijzing op grond van art. 510 Sv heeft plaatsgevonden, rijst de vraag of daaraan gevolgen moeten worden verbonden, ook zonder dat hieromtrent is geklaagd. Daarbij kan in belangrijke mate meewegen of aan de ratio van art. 510, namelijk het waarborgen van een onpartijdige vervolging en berechting van de rechterlijk ambtenaar, door de gang van zaken tekort is gedaan.

Dat is mijns inziens niet het geval. Doordat in hoger beroep de zaak weliswaar in naam door het hof Leeuwarden, maar feitelijk door de toepassing van de nevenzittingsplaats in het ressort van het hof Arnhem is berecht door ‘Arnhemse raadsheren’, is daardoor voldoende distantie geschapen om ook naar de uiterlijke schijn onpartijdige vervolging en berechting te kunnen aannemen. Het feit dat in eerste aanleg de zaak is behandeld door de rechtbank Groningen doet daar geen afbreuk aan. De inhoudelijke behandeling van de zaak geeft geen aanleiding hierover anders te oordelen. Ik ga over tot bespreking van de cassatieschriftuur.

UitspraakNaar boven Hoge Raad: 1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.P. Plasman, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Silvis heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak 2.1.

De op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad gezonden stukken houden het volgende in: a. aan de verdachte is in 2006 ontslag verleend uit zijn functie van raadsheer in het Gerechtshof te Leeuwarden; b. tegen hem is de verdenking gerezen dat hij zich in maart 2007 heeft schuldig gemaakt aan het misdrijf van art. 272, eerste lid, Sr bestaande in — kort gezegd — schending van het in art. 7, derde lid, RO vervatte geheim van raadkamer betreffende een strafzaak bij de appelbehandeling waarbij de verdachte in 2003 als raadsheer in het Hof Leeuwarden was betrokken; c. de voorzitter van de kamer die genoemde strafzaak had behandeld, heeft bij de politie te Groningen aangifte gedaan van voormeld strafbaar feit; d. de Officier van Justitie te Groningen heeft beslist te dier zake geen vervolging in te stellen; e. voornoemde kamervoorzitter heeft op de voet van art. 12 Sv bij het Hof Leeuwarden beklag gedaan over die beslissing tot niet-vervolging; f. dat beklag is behandeld door het Hof Leeuwarden, zittinghoudende te Arnhem; g. het Hof heeft bij beschikking van 20 november 2008 het beklag gegrond geoordeeld en de Officier van Justitie te Leeuwarden gelast tegen de verdachte een strafvervolging in te stellen ter zake van het hiervoor vermelde misdrijf; h.

35

de Officier van Justitie te Leeuwarden heeft wegens het ontbreken van relatieve bevoegdheid bij schrijven van 28 december 2008 de vervolging overgedragen aan het Parket bij de Rechtbank Groningen; i. de Rechtbank Groningen heeft de verdachte bij vonnis van 8 april 2009 ter zake van het misdrijf van art. 272, eerste lid, Sr veroordeeld tot betaling van een geldboete van € 2.500, subsidiair vijftig dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar; j. de verdachte heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld; k. het hoger beroep is behandeld door het Hof Leeuwarden, zittinghoudende te Arnhem; l. het Hof heeft de verdachte ter zake van ‘opzettelijke schending van een wettelijke geheimhoudingsplicht’ veroordeeld tot betaling van een geldboete van € 2.500, subsidiair vijftig dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.

2.2.

Ingevolge art. 510, eerste lid, Sv wordt ingeval ‘een rechterlijk ambtenaar voor zijne rechtbank, zijn gerechtshof of voor een gerecht binnen het ressort van zijne rechtbank of zijn gerechtshof zou moeten worden vervolgd en berecht’, op verzoekschrift van het openbaar ministerie dat naar de gewone regelen met de vervolging is belast, door de Hoge Raad een ander gerecht van gelijke rang als het anders bevoegde aangewezen voor hetwelk de vervolging en berechting der zaak zal plaats hebben.

2.3.

De strekking van art. 510 Sv is te waarborgen dat een rechterlijk ambtenaar die wordt verdacht van een strafbaar feit, in eerste of tweede aanleg zal worden vervolgd of berecht door een zodanige instantie dat de schijn van bevoordeling of benadeling van hem wordt vermeden. De vermijding van die schijn is ook van belang bij de beslissing van het openbaar ministerie om — in het geval dat jegens een rechterlijk ambtenaar een verdenking van een strafbaar feit is gerezen — al dan niet gebruik te maken van onder meer zijn bevoegdheid die ambtenaar niet te vervolgen. Gelet daarop moet art.

510 Sv aldus worden uitgelegd dat in de in het eerste lid genoemde gevallen het openbaar ministerie dat naar de gewone regelen met de vervolging is belast, gehouden is een verzoek tot aanwijzing van een ander gerecht in te dienen indien naar zijn aanvankelijk oordeel een rechterlijk ambtenaar als verdachte van een strafbaar feit moet worden aangemerkt, opdat het openbaar ministerie bij het aan te wijzen gerecht beslist omtrent de verdere behandeling van de zaak (vgl. HR 17 februari 2004, LJN AO3669, NJ 2005/144).

In HR 13 november 2001, LJN AD5455, NJ 2003/569 is beslist dat een gelijke waarborg ook op zijn plaats is indien de verdachte te wiens aanzien de verdenking van een strafbaar feit bestond ten tijde dat hij de functie van rechterlijk ambtenaar vervulde doch aan wie uit deze functie ontslag is verleend vóórdat de vervolging en berechting zijn voltooid. Noch uit de tekst noch uit de strekking van art. 510 Sv volgt immers dat de daarin bedoelde aanwijzing slechts moet plaatsvinden in het geval dat de rechterlijk ambtenaar nog als zodanig in functie is.

2.4.

In het licht van evenvermelde strekking en doel van art. 510 Sv moet deze bepaling aldus worden uitgelegd dat de daar bedoelde regeling ook toepasselijk is in een geval als het onderhavige waarin het gaat om een rechterlijk ambtenaar aan wie ontslag is verleend uit zijn functie en tegen wie daarna de verdenking is gerezen een strafbaar feit te hebben begaan waardoor hij een bijzondere ambtsplicht heeft geschonden of waarbij hij gebruik heeft gemaakt van macht, gelegenheid of middel hem door zijn ambt geschonken.

2.5.

Uit het hiervoor overwogene volgt dat het openbaar ministerie dat naar de gewone regelen met de vervolging was belast, zich op de voet van art. 510 Sv tot de Hoge Raad had behoren te wenden met het verzoek tot aanwijzing van een gerecht voor

36

hetwelk de vervolging en berechting van de zaak zou hebben moeten plaatsvinden.

Het openbaar ministerie heeft dit nagelaten. Dit verzuim strijdt zozeer met een behoorlijke procesorde dat het nietigheid meebrengt van het in eerste aanleg en in hoger beroep gehouden onderzoek en van de naar aanleiding daarvan gedane uitspraken. Opmerking verdient dat het vorenoverwogene tevens meebrengt dat voormelde beschikking van het Hof van 20 november 2008 inzake het op de voet van art. 12 Sv gedane beklag haar kracht heeft verloren.

3. Beslissing De Hoge Raad vernietigt het bestreden arrest, behoudens voor zover daarbij het vonnis van de Rechtbank Groningen van 8 april 2009 is vernietigd.

NootNaar boven Auteur: C.P.M. Cleiren 1.

De casus komt er kort aangeduid op neer dat een rechterlijk ambtenaar, aan wie ontslag is verleend uit zijn functie, wordt verdacht van een strafbaar feit dat zou zijn gepleegd na zijn ontslag. Het strafbare feit waarvan hij werd verdacht hield echter wel verband met zijn rechterlijke functie: het betrof het schenden van een bijzondere ambtsplicht (art. 272 lid 1 Sr), in het bijzonder het schenden van het geheim van raadkamer. De rechterlijk ambtenaar was raadsheer in het Hof Leeuwarden.

In dit geval komt de zaak bij de gerechtshof Leeuwarden terecht via de beklagprocedure van art. 12 Sv. Het Hof had het verzoek eventueel kunnen opvatten als een beklag in de zin van art. 13 Sv, maar doet dat niet. Het behandelt de klacht volgens art. 12 Sv en gelast om strafvervolging in te stellen. De zaak wordt in eerste aanleg behandeld door de rechtbank Groningen en in hoger beroep door het Hof Leeuwarden, zittinghoudend te Arnhem. De verdachte wordt veroordeeld ter zake van opzettelijke schending van een wettelijke geheimhoudingsplicht. Het arrest van de Hoge Raad in deze zaak bevat een ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak, die leidt tot het oordeel dat er sprake is van een verzuim dat zozeer in strijd is met een behoorlijke procesorde dat het nietigheid meebrengt van het in eerste aanleg en in hoger beroep gehouden onderzoek en van de naar aanleiding daarvan gedane uitspraken. Het verzuim ligt in het niet verzoeken tot aanwijzing van een ander gerecht krachtens art. 510 Sv. De Hoge Raad komt dientengevolge niet toe aan een bespreking en beoordeling van de door de verdediging ingediende cassatiemiddelen die meer zijn georiënteerd op de materiële aspecten van de zaak: de betekenis van het ‘geheim van raadkamer’, het bewijs van opzet en/of culpa en de beweerdelijk onvoldoende gemotiveerde weerlegging van een beroep op rechtsdwaling. Bespreking van die cassatiemiddelen en de zeer lezenswaardige overwegingen van de AG daarover blijven vanwege de ambtshalve cassatie van de Hoge Raad hier buiten beschouwing.

2.

De artikelen 510-511 van het Wetboek van Strafvordering bevatten een bijzondere competentieregeling voor het geval een rechterlijk ambtenaar voor zijn eigen gerecht of een onder dat gerecht ressorterend gerecht terecht zou moeten staan. Deze regeling heeft allereerst tot doel om de onpartijdigheid van de rechter te waarborgen in de zin van de subjectieve onpartijdigheid. Onpartijdigheid is voor de behandelende rechter immers niet eenvoudig in geval van berechting van naaste collegae, eventueel onder hun begeleiding werkende rechters in opleiding of personen met wie zij regelmatig persoonlijke of zakelijke contacten hebben. Omgekeerd beschermt de regeling ook de rechterlijk ambtenaar tegen eventueel vooringenomen berechting door collegae. Maar naast de subjectieve onpartijdigheid wordt ook de objectieve onpartijdigheid door de regeling gewaarborgd. De burger weet de rechtspraak beschermd tegen rechters die over collegae oordelen nu zelfs ook de schijn daarvan wordt voorkomen. Op verzoek van het OM dat normaal met de vervolging is belast, wordt door de Hoge Raad een ander gerecht van gelijke rang aangewezen waarvoor de vervolging en berechting van de zaak zal plaatsvinden.

3.

37

Art. 510 Sv lid 1 spreekt over rechterlijke ambtenaren. Strikt genomen impliceert deze formulering dat de wetgever bij vervolging en berechting van rechterlijke ambtenaren die niet meer in functie zijn de waarborg van art. 510 Sv niet heeft meegegeven. Deze interpretatie sluit aan op de formulering die de wetgever in 1886 formuleerde met de woorden “de rechterlijk ambtenaar die tot een gerecht behoort”. De Hoge Raad heeft evenwel in zijn beschikking van 13 november 2001, NJ 2003, 569 reeds beslist dat, in geval de verdenking reeds bestond toen de verdachte de functie nog vervulde, de waarborg van art. 510 Sv ook van toepassing is in geval aan hem ontslag is verleend uit die functie voordat de vervolging en berechting zijn voltooid. De Hoge Raad overweeg toen dat noch uit de tekst noch uit de strekking van art. 510 Sv volgt dat de daarin bedoelde aanwijzing slechts moet plaatsvinden in het geval de rechterlijke ambtenaar nog als zodanig in functie is. Art. 510 Sv moet – aldus de Hoge Raad – dan ook zo worden uitgelegd dat het mede toepassing vindt in het geval dat aan de van een strafbaar feit verdachte rechterlijk ambtenaar ontslag is verleend uit zijn functie vóór dat de Hoge Raad op de voet van art. 510 Sv een gerecht heeft aangewezen.

Deze uitbreiding sluit in zekere zin aan op de reeds in 1840 door De Bosch Kemper verdedigde opvatting dat een bijzondere regeling niet slechts nodig was om te voorkomen dat een rechterlijk ambtenaar wordt berecht door de rechtbank waarvan hij lid was, maar ook waarvan hij tot voor kort lid was.

De Hoge Raad breidt in de onderhavige uitspraak de reikwijdte van art. 510 Sv nog verder uit dan hij reeds in 2001 deed. Hij oordeelt art. 510 Sv ook toepasselijk in deze casus, waar het gaat om een rechterlijke ambtenaar aan wie ontslag is verleend uit zijn functie en tegen wie daarna verdenking is gerezen een strafbaar feit te hebben begaan. De Hoge Raad beperkt deze uitbreiding evenwel door die slechts toepasselijk te verklaren bij verdenking van een strafbaar feit waardoor de rechterlijk ambtenaar een bijzondere ambtsplicht heeft geschonden of waarbij hij gebruik heeft gemaakt van macht, gelegenheid of middel hem door zijn ambt geschonken. Met deze beide ‘omstandigheden’ verwijst de Hoge Raad naar alle waarschijnlijkheid naar de omschrijving van de algemene strafverhogingsgrond in art. 44 Sr. Alle gevallen waarin een ambtenaar zich schuldig maakt aan een strafbaar feit onder zodanige omstandigheden of op zodanige wijze dat met het begaan van dat feit tevens een ambtsplicht is geschonden, dan wel misbruik is gemaakt van het ambt, leiden krachtens art. 44 Sr tot een met een derde verhoogd strafmaximum. Deze strafverhoging geldt voor alle delicten met uitzondering van de ambtsmisdrijven (art.

355-380) en ambtsovertredingen (art. 462-468a). Dit betekent dat de uitbreiding van de toepasselijkheid van art. 510 Sv die de Hoge Raad in deze uitspraak realiseert een breed bereik heeft. De verwijzing naar art. 44 Sr kan erop duiden dat de Hoge Raad juist voor de ‘gewone’, niet-ambtsdelicten, een grotere bescherming van de onpartijdigheid van de rechter via de waarborg van art. 510 Sv wenselijk acht. Deze interpretatie sluit ook aan bij de wijze waarop de Hoge Raad in zijn uitspraak de strekking van art. 510 Sv tracht te waarborgen. Die strekking is dat een rechterlijk ambtenaar die wordt verdacht van een strafbaar feit , in eerste of tweede aanleg zal worden berecht door een zodanig instantie dat de schijn van bevoordeling of benadeling van hem wordt vermeden. Die strekking is immers niet toegespitst op de aard van het delict, maar op de waarborg tegen vooringenomenheid.

4.

Dit arrest past in een kleine ‘reeks’ van arresten waarin de Hoge Raad het toepassingsgebied en daarmee deels het beschermingsbereik van art. 510 Sv stap voor stap uitbreidt.

In zijn arrest van 14 april 1998 (DD 98.276) ging het om de vraag of bij de beoordeling van het verzoek op grond van art. 510 Sv reeds rekening moet worden gehouden met het gerecht dat mogelijk in hoger beroep over de desbetreffende strafzaak zou moeten oordelen. Hoewel die vraag naar de letter van art. 510 Sv. niet voor inwilliging in aanmerking kwam, was de Hoge Raad in dat geval van oordeel dat strekking van art. 510 Sv, het voldoende waarborgen van het vermijden van de schijn van bevoordeling of benadeling, meebracht dat een rechtbank uit een ander ressort

38

moest worden aangewezen. De Hoge Raad benutte de strekking van art. 510 Sv derhalve voor het oprekken van de reikwijdte van de wet.

Een volgende uitbreiding is tot stand gebracht in HR 17 februari 2004, NJ 2005, 144.

Indien bij het OM een redelijk vermoeden van schuld is gerezen ten aanzien van een rechterlijk ambtenaar moet een verzoekschrift in de zin van art. 510 Sv worden ingediend, ongeacht de vraag of het de zaak via een sepot, een transactie of een (voorwaardelijke) vervolging zou willen afdoen.

Een andere uitbreiding van het toepassingsgebied van art. 510 Sv vinden we in de beslissing van de Hoge Raad (HR 11 oktober 2005, LJN AU4091, AU4093 en AU4097), dat het Openbaar Ministerie dat naar de gewone regelen met de vervolging is belast, steeds bevoegd is een verzoekschrift krachtens art. 510 Sv in te dienen, ook al heeft het zich bijvoorbeeld nog geen oordeel gevormd over de vraag of de rechterlijke ambtenaar als verdachte moet worden aangemerkt.

In HR 26 augustus 2006, respectievelijk 9 september 2008, NJ 2010, 99 en 100 plaveit het hof – in hetzelfde spoor als de Hoge Raad in de uitspraak van 17 februari 2005, NJ 2005, 144 – de weg voor een beslissing waarin de verplichting tot het indienen van een verzoek tot toewijzing van een ander gerecht volgens art. 510 Sv verder wordt opgerekt. De vraag naar de haalbaarheid van een vervolging legt het hof, in het licht van de eerdere uitspraak van de Hoge Raad en de in aanmerking te nemen belangen bij het Openbaar Ministerie van een ander gerecht.

5.

De Hoge Raad neemt de schending van de strekking van art. 510 Sv zwaar op. Hij duidt het verzuim aan als zozeer in strijd met een goede procesorde dat het nietigheid meebrengt van het in eerste en tweede aanleg gehouden onderzoek en van de naar aanleiding daarvan gedane uitspraken. Dat oordeel impliceert dat de Hoge Raad zeer veel gewicht toekent aan het realiseren van de strekking van art. 510 Sv, die hij formuleert als het waarborgen dat een rechterlijk ambtenaar die wordt verdacht van een strafbaar feit, in eerste of in tweede aanleg zal worden vervolgd of berecht door een zodanige instantie dat de schijn van bevoordeling of benadeling van hem wordt vermeden.

De achtergrond van deze brede interpretatie van art. 510 Sv en de zware sanctie op schending van die brede strekking moet waarschijnlijk worden gezocht in de rechtspraak van het EHRM over de onpartijdige rechter (art. 6 lid 1 EVRM) en wellicht ook in de toenemende kritische maatschappelijke aandacht voor de rechter en zijn beslissingen. Het is immers opvallend dat de Hoge Raad, zowel in deze uitspraak als in de andere hierboven onder 5 genoemde uitspraken, de strekking van art. 510 Sv steeds formuleert in termen die zijn ontleend aan de rechtspraak van het EHRM over de onpartijdige rechter in art. 6 lid 1 Sv en in het bijzonder op het aspect van het voorkomen van de schijn van partijdigheid. Uitgangspunt van die EHRM-rechtspraak is dat de rechter uit hoofde van zijn aanstelling geacht moet worden subjectief onpartijdig te zijn. Het bereik van de toets aan art. 6 lid 1 EVRM is sterk uitgebreid doordat het EHRM heeft aanvaard dat er ook sprake kan zijn van schending van onpartijdigheid bij een schijn van partijdigheid. De vrees voor subjectieve partijdigheid of schijn van partijdigheid moet volgens die rechtspraak wel zijn gebaseerd op objectieve feiten, oftewel de vrees van partijdigheid moet objectief gerechtvaardigd zijn. Daarvoor geldt overigens een bewijsrechtelijke drempel die aanzienlijk lager is dan voor subjectieve partijdigheid. De Hoge Raad neemt in de rechtspraak over art.

510 Sv deze verbreding van de toets van de subjectieve partijdigheid met de schijn van partijdigheid over. Hij incorporeert die zelfs in de wijze waarop hij de strekking van art. 510 Sv formuleert. De rechterlijke ambtenaar die wordt verdacht van een strafbaar feit heeft dientengevolge een zeer stevige bescherming tegen vervolging en berechting door dicht bij hem staande collega, terwijl het Openbaar Ministerie en zittende rechters zich niet geconfronteerd hoeven te zien met de ‘ongemakkelijk’ aanvoelende behandeling van zaken tegen collegae. Hoewel de burger zich nauwelijks bewust zal zijn van deze bescherming door art. 510 Sv, die zowel een behandeling van de verdachte ten voordele als ten nadele ten beoogt tegen te gaan, moet worden

39

gezegd dat de verbreding van de strekking van art. 510 Sv het gezag van de rechtspraak alleen maar ten goede kan komen.

40

ECLI:NL:RBAMS:2013:4467 Deeplink InstantieRechtbank Amsterdam Datum uitspraak12-07-2013Datum publicatie 25-072013 Zaaknummer13-674169-12 RechtsgebiedenStrafrecht Bijzondere kenmerkenRaadkamer Inhoudsindicatie Parket te Groningen besluit verdachte niet te vervolgen voor schending van - kort gezegd - het geheim van de raadkamer. Klager start een artikel 12 Sv procedure. Het Hof beveelt de vervolging van verdachte. Veroordeling in eerste en tweede aanleg volgt. Hoge Raad vernietigt wegens een procedurele fout: het OM had ex artikel 510 Sv de HR moeten verzoeken voor welk gerecht de vervolging en berechting dient plaats te vinden. Dat doet het OM vervolgens. De Hoge Raad wijst rechtbank Amsterdam aan. Het parket te Amsterdam dagvaardt verdachte, die een bezwaarschrift tegen de dagvaarding indient. Oordeel rechtbank luidt - kort samengevat - dat verdachte in beginsel mocht vertrouwen op de - weliswaar onbevoegd genomen - beslissing van het parket te Groningen om hem niet te vervolgen. Bezwaarschrift gegrond, Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK AMSTERDAM Parketnummer: 13/674169-12 BESCHIKKING op het op 12 juni 2013 ter griffie van deze rechtbank ingekomen bezwaarschrift tegen de dagvaarding van: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] [op 1957], ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens op het adres [adres], [postcode] [woonplaats ].

1 Inhoud van het bezwaarschrift Het bezwaarschrift richt zich tegen de op 5 juni 2013 aan verdachte betekende dagvaarding onder bovenvermeld parketnummer, waarbij hij wordt gedagvaard ter zake van het feit als omschreven in de aan deze beschikking gehechte, voor eensluidende aan het origineel gewaarmerkte fotokopie van die dagvaarding, waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt.

2 Procesgang De meervoudige kamer heeft kennis genomen van de stukken in de strafzaak onder bovengenoemd parketnummer en heeft op 28 juni 2013 de officier van justitie mr.

J.A.C. van Berkel en de uitdrukkelijk door verdachte gemachtigde raadsman mr. J.P. Plasman, advocaat te Amsterdam, in raadkamer gehoord.

3 Beoordeling 3.1 Inleiding 3.1.1 Verdachte was in 2003 werkzaam als raadsheer bij het gerechtshof te Leeuwarden. In die hoedanigheid was hij betrokken bij de behandeling van de strafzaak waarin het hof Amsterdam (nevenvestigingsplaats Leeuwarden) op 19 juni 2003 arrest wees en de verdachte [A] in die zaak wegens deelname aan een gewelddadige overval tot een gevangenisstraf van twaalf jaar veroordeelde. Op 25 mei 2007 diende de raadsman van [A] bij de Hoge Raad een verzoek tot herziening van dit arrest in. Bij dat herzieningsverzoek voegde de raadsman een brief van verdachte, die daarin – kort gezegd – zijn twijfels over die veroordeling uitte.

3.1.2 Op 29 oktober 2007 stuurde [de presiderend raadsheer], die als presiderend raadsheer ook deel uitmaakte van de combinatie die het arrest van 19 juni 2003 wees,

41

een e-mail naar het arrondissementsparket in Leeuwarden. Daarin gaf hij te kennen dat hij tegen verdachte aangifte wilde doen wegens – kort samengevat – schending van het raadkamergeheim. Deze kennisgeving werd doorgestuurd naar het parket te Groningen, waar [de presiderend raadsheer] op 16 januari 2008 aangifte deed. Naar aanleiding van die aangifte deelde de recherche-officier van justitie bij dat parket, mr.

[B.], bij brief van 12 februari 2008 aan [de presiderend raadsheer] mee dat hij verdachte niet zou vervolgen. In collegiaal overleg was de recherche-officier van justitie tot de conclusie gekomen dat er onvoldoende bewijs was om verdachte voor schending van het raadkamergeheim te vervolgen. Vervolgens gaf de rechercheofficier in de brief een uitgebreide motivering op basis waarvan men tot deze conclusie kwam.

In reactie op een verzoek van [de presiderend raadsheer] tot herziening van zijn standpunt gaf de recherche-officier van justitie [de presiderend raadsheer] bij brief van 2 april 2008 te kennen dat hij na overleg met de hoofdofficier van justitie niet op zijn standpunt terug kwam. Als redenen noemt hij dat het parket een andere juridische beoordeling van de feiten bleef houden en dat het parket een vervolging niet opportuun vond.

3.1.3 Op 4 mei 2008 diende [de presiderend raadsheer] bij het gerechtshof te Leeuwarden een klaagschrift op grond van artikel 12 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) in. Na een verzoek d.d. 27 mei 2008 van de hoofdadvocaat-generaal van het ressortsparket Arnhem om inlichtingen en advies berichtte mr. [B.], ditmaal in de hoedanigheid als hoofdofficier van justitie te Groningen, op 10 juni 2008, wederom onder uitgebreide argumentatie, dat hij van oordeel was dat de klacht diende te worden afgewezen.

Bij brief van 20 augustus 2008 gaf de advocaat-generaal van het ressortsparket te Arnhem, [advocaat generaal], het hof in overweging het beklag als ongegrond af te wijzen in verband met het ontbreken van voldoende wettig en overtuigend bewijs. Bij beschikking van 20 november 2008 bepaalde het hof Leeuwarden, zittinghoudende te Arnhem, dat verdachte diende te worden vervolgd wegens schending van het ambtsgeheim.

3.1.4 Bij vonnis van 8 april 2009 veroordeelde de rechtbank Groningen verdachte wegens schending van het ambtsgeheim tot een voorwaardelijke geldboete. Het hof Leeuwarden, nevenzittingsplaats Arnhem, kwam bij arrest van 24 februari 2010 tot dezelfde bewezenverklaring en dezelfde straf. Verdachte kwam daarvan in beroep in cassatie.

3.1.5 Bij arrest van 13 december 2011 vernietigde de Hoge Raad het arrest van het hof Leeuwarden, behoudens voor zover daarbij het vonnis van de rechtbank Groningen van 8 april 2009 was vernietigd. De Hoge Raad overwoog, voor zover van belang, dat, wanneer – zoals in casu – een rechterlijk ambtenaar van een strafbaar feit wordt verdacht, het Openbaar Ministerie ingevolge artikel 510 Sv aan de Hoge Raad moet verzoeken een ander gerecht aan te wijzen ‘voor hetwelk de vervolging en berechting der zaak zal plaatshebben’. Dat was echter niet gebeurd. Volgens de Hoge Raad streed dit verzuim zozeer met een behoorlijke procesorde dat het nietigheid van het in eerste aanleg en in hoger beroep gehouden onderzoek en van de naar aanleiding daarvan gedane uitspraken meebracht. De Hoge Raad nam daarnaast expliciet in zijn arrest op dat ook de beschikking van het hof inzake het op de voet van artikel 12 Sv gedane beklag haar rechtskracht had verloren.

3.1.6 Op 28 februari 2012 diende het Openbaar Ministerie bij de Hoge Raad een verzoek op grond van artikel 510 Sv in om een gerecht aan te wijzen. De Hoge Raad wees bij beschikking van 13 juli 2012 de rechtbank Amsterdam aan als gerecht ‘voor hetwelk, zo het Openbaar Ministerie bij die rechtbank dit nodig oordeelt, de vervolging en berechting van de zaak zullen plaatshebben’.

3.1.7

42

Op 4 juni 2013 dagvaardde het Openbaar Ministerie verdachte tegen de terechtzitting van 28 juni 2013. Het onderhavige bezwaarschrift is tegen deze dagvaarding gericht.

3.2 Standpunt van de verdediging De verdediging meent dat het Openbaar Ministerie niet mag terugkomen op haar primair ingenomen standpunt dat zij verdachte niet zal vervolgen. Bij verdachte is bij herhaling het gerechtvaardigde vertrouwen gewekt dat hij voor de verdenking op grond van artikel 272 van het Wetboek van Strafrecht niet vervolgd zou worden, behoudens het geval dat nieuwe bezwaren zijn gerezen of wanneer het hof naar aanleiding van een klacht ex artikel 12 Sv de vervolging heeft bevolen. Beide omstandigheden zijn niet aan de orde. Het Openbaar Ministerie is dan ook nietontvankelijk in de vervolging en het bezwaarschrift dient gegrond te worden verklaard.

3.3 Standpunt van het Openbaar Ministerie Het Openbaar Ministerie stelt zich op het standpunt dat het bezwaarschrift ongegrond moet worden verklaard. Primair kan de Hoge Raad een beschikking van een hof in een procedure ex artikel 12 Sv niet vernietigen; een dergelijke beschikking is immers ook niet voor cassatie vatbaar. Bovendien heeft het arrondissementsparket Groningen de sepotbeslissing onbevoegd genomen. Verdachte moet als rechtsgeleerde met deskundige rechtsbijstand hebben kunnen begrijpen dat het indirecte en informele sepot om diverse redenen niet houdbaar was. Hij had dus in redelijkheid geen vertrouwen aan de onbevoegd gegeven sepotbeslissing kunnen ontlenen.

Subsidiair heeft de officier van justitie het volgende bepleit. Indien toch enig vertrouwen is gewekt door uitlatingen van het parket te Groningen en het standpunt van de Advocaat Generaal in de artikel 12 Sv procedure, resteert volgens de jurisprudentie en wetenschap ruimte voor een redelijkheidstoetsing door de rechter.

Voor zover in 2008 met het onbevoegd gegeven sepotbesluit al enige verwachting is gewekt, staan thans zwaarwichtige belangen aan honorering van het bezwaarschrift in de weg. De rechtbank zou in redelijkheid, gezien de relevante feiten en omstandigheden, het bezwaar tegen de dagvaarding ongegrond dienen te verklaren.

3.4 Oordeel van de rechtbank 3.4.1 Ter terechtzitting is de vraag aan de orde geweest of de door verdachte en diens raadsman geuite bezwaren, gelet op het summiere karakter van de bezwaarschriftprocedure, in het kader van een bezwaarschrift tegen de dagvaarding of bij de behandeling van de strafzaak aan de orde dienen te komen. De rechtbank begrijpt het standpunt van de raadsman van verdachte zo dat het in dit geval evident is dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard en dat het daarom hoogst onaannemelijk is dat de strafrechter, later oordelend, tot een (gedeeltelijke) bewezenverklaring zal komen. Gelet op dit standpunt en het feit dat ook het Openbaar Ministerie daarnaar gevraagd er de voorkeur aan gaf de bezwaren in het kader van onderhavige procedure te bespreken, is de rechtbank van oordeel dat de bezwaarschriftprocedure de geĂŤigende procedure is om over de bezwaren van de raadsman te oordelen.

3.4.2 Na de beslissing van de Hoge Raad van 13 december 2011 is de zaak weer op het punt beland dat er twee beslissingen van het parket te Groningen – in de vorm van brieven gericht aan [de presiderend raadsheer] - voorliggen om niet te vervolgen. De rechtbank gaat niet mee in het standpunt van het Openbaar Ministerie dat de beslissing van het hof Leeuwarden, nevenzittingsplaats Arnhem, in de artikel 12 Sv procedure nog overeind staat. De Hoge Raad heeft immers bepaald dat deze beslissing haar rechtskracht heeft verloren.

43

3.4.3 Voorop staat dat het parket te Groningen de beslissingen over het sepot niet had mogen nemen, omdat het hier gaat om een rechterlijk ambtenaar die wordt verdacht van een strafbaar feit. Het Openbaar Ministerie had ingevolge artikel 510 Sv bij de Hoge Raad een verzoek tot aanwijzing van een ander gerecht moeten indienen. Dit artikel strekt ertoe de schijn van bevoordeling of benadeling te vermijden (vlg. HR 14 april 1998, DD 98.276). De vermijding van die schijn is ook van belang bij de beslissing van het Openbaar Ministerie om – indien tegen een rechterlijk ambtenaar een redelijke verdenking van een strafbaar feit is gerezen – al dan niet gebruik te maken van zijn bevoegdheid die ambtenaar (voorwaardelijk) niet te vervolgen.

3.4.4 Gelet daarop moet artikel 510 Sv aldus worden uitgelegd dat in de in het eerste lid genoemde gevallen het Openbaar Ministerie dat naar de gewone regelen met de vervolging is belast, gehouden is een verzoek tot aanwijzing van een ander gerecht in te dienen, als naar zijn aanvankelijk oordeel een rechterlijk ambtenaar als verdachte van een strafbaar feit moet worden aangemerkt. Doel daarvan is dat het Openbaar Ministerie bij het vervolgens door de Hoge Raad aangewezen gerecht over de – eventuele – verdere behandeling van de zaak beslist (HR 17 februari 2004, LJN AO3669). De taak van de Hoge Raad bestaat uit niet meer dan het aanwijzen van het gerecht. De Hoge Raad oordeelt niet over de vraag of al dan niet een grond voor de vervolging van een rechterlijk ambtenaar bestaat.

3.4.5 In het onderhavige geval was het Openbaar Ministerie dat naar de gewone regelen met de vervolging was belast, niet van oordeel dat [verdachte] als verdachte van een strafbaar feit moest worden aangemerkt. [de presiderend raadsheer] had in dat geval bezwaar tegen die beslissing kunnen maken door een verzoek ex artikel 13 Sv in te dienen. Hij heeft echter een verzoek op grond van artikel 12 Sv ingediend.

3.4.6 Wat hiervan ook zij, nadat de Hoge Raad de rechtbank Amsterdam had aangewezen als het gerecht waar de vervolging en berechting diende plaats te vinden, heeft de officier van justitie te Amsterdam besloten verdachte te vervolgen. De vraag rijst of hij dat had mogen doen, gezien de eerdere beslissingen van het parket te Groningen verdachte niet te vervolgen en bezien in het licht van de gedachte dat het Openbaar Ministerie één en ondeelbaar is. Formeel gezien is het juist dat het parket te Groningen niet bevoegd was die (sepot)beslissingen te nemen. Het Openbaar Ministerie zelf heeft dit niet onderkend, althans niet op enig moment in de procedure aan de orde gesteld. Evenmin hebben anderen dit punt aan de orde gesteld bij de behandeling van de zaak in eerste aanleg of bij de behandeling van het hoger beroep.

Pas bij de Hoge Raad is deze misstap aan het licht gekomen. Nu niemand gedurende de gehele procedure deze lacune heeft onderkend, kan dit, anders dan de officier van justitie meent, ook niet aan verdachte worden tegengeworpen.

3.4.7 Materieel gezien kan uit de inhoud van de twee eerder aangehaalde brieven die het Openbaar Ministerie aan [de presiderend raadsheer] heeft gestuurd, worden afgeleid dat het parket te Groningen niet over één nacht ijs is gegaan, maar weloverwogen de beslissing heeft genomen verdachte niet te vervolgen. De recherche-officier van justitie te Groningen heeft met de hoofdofficier van justitie overlegd en uitgebreid beargumenteerd waarom hij niet tot vervolging is overgegaan. Het enkele feit dat het Openbaar Ministerie in het verkeerde arrondissement een beslissing heeft genomen die materieel gezien goed is onderbouwd, levert niet reeds de schijn van partijdigheid op, waarop verdachte bedacht had moeten zijn en waaraan door hem geen gerechtvaardigde verwachting mocht worden ontleend dat hij niet vervolgd zou worden.

44

3.4.8 Verdachte mocht daarom in beginsel erop vertrouwen dat hij niet zou worden vervolgd en ervan uitgaan dat daarmee de zaak was geëindigd (zie artikel 246 Sv). Slechts in twee gevallen zou dat anders zijn, namelijk wanneer nieuwe bezwaren bekend zijn geworden (zie artikel 255 Sv) of wanneer een hof in een procedure op grond van artikel 12 Sv tot een andersluidend oordeel is gekomen. Nieuwe bezwaren zijn echter beperkt tot ‘verklaringen van getuigen of verdachte en stukken, bescheiden en processen-verbaal welke later zijn bekend geworden of niet zijn onderzocht’ (art. 255, lid 2 Sv). Daarvan is hier geen sprake. Evenmin is er een beslissing van een hof dat naar aanleiding van een artikel 12 Sv procedure de vervolging van verdachte beveelt.

3.4.9 Verdachte mocht dus vertrouwen op de aan het Openbaar Ministerie als geheel toe te schrijven mededelingen van het parket te Groningen dat hij niet vervolgd zou worden.

De officier van justitie is daaraan in deze zaak gebonden.

4 Beslissing De rechtbank verklaart het bezwaarschrift gegrond. De officier van justitie is nietontvankelijk in de vordering. De rechtbank stelt ingevolge artikel 262, vijfde lid Sv de verdachte ten aanzien van de gehele tenlastelegging buiten vervolging.

Deze beschikking is schriftelijk gegeven op 12 juli 2013 door mr. W.F. Korthals Altes, voorzitter, mrs. B.C. Langendoen en J.A.W. Jansen, rechters, in tegenwoordigheid van mr. N.C. van Geel, griffier.

45

NBSTRAF 2013/231 Hoge Raad 's-Gravenhage, 04-06-2013, 2012.12 B, ECLI:NL:HR:2013:BZ0004 Onderzoek Inbeslaggenomen computer, Gegevens advocaat, Verschoningsrecht Aflevering 2013 afl. 8 Rubriek Rechtspraak College Hoge Raad Datum 4 juni 2013 Rolnummer 2012.12 B ECLI:NL:HR:2013:BZ0004 Rechter(s) Mrs. Van Dorst, Splinter-Van Kan, Wortel, Jörg, Van den Brink Noot mr. L.H.E. Moller Trefwoorden Onderzoek Inbeslaggenomen computer, Gegevens advocaat, Verschoningsrecht Regelgeving Sv - 98 Sv - 125l Sv - 218 » Samenvatting Voor de waarheidsvinding mag onderzoek worden gedaan aan inbeslaggenomen voorwerpen teneinde gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen. In computers opgeslagen gegevens zijn daarvan niet uitgezonderd. In aanmerking genomen dat computerbestanden zich naar hun aard niet gemakkelijk lenen voor afzonderlijk onderzoek dient gewaarborgd te zijn dat de inbeslaggenomen gegevensdragers op de voet van art. 125l Sv zullen worden onderzocht op een wijze waarbij het verschoningsrecht van de advocaat niet in het gedrang komt. » Uitspraak 2. De bestreden beschikking De bestreden beschikking houdt het volgende in: “Tegen A. is een strafrechtelijk onderzoek gestart in het kader van een aantal aangiftes van banken, die aangifte hebben gedaan van oplichting door A. voor een bedrag van 125 miljoen euro. De aangevers hebben geld verstrekt aan A. op basis van onder meer een door klaagster goedgekeurde jaarrekening.

Op 15 april 2010 heeft er bij klaagster, zijnde de accountant en belastingadviseur van A., een doorzoeking plaatsgevonden waarbij, zoals in raadkamer is vastgesteld, digitale gegevens in beslag zijn genomen, bestaande uit images van de harde schijf van medewerker P. en 4 usb-sticks van medewerker P., integrale kopieën van klantmappen met de naam A. en T., een kopie van een klantmap met de naam B. S.A., kopieën van homedirectories van de medewerkers P., Q., R. en S., evenals kopieën van de e-mailbestanden van P., Q., R. en S. (...)

Allereerst ligt aan de rechtbank ter beoordeling voor de vraag of in deze specifieke zaak de doorzoeking rechtmatig dan wel onrechtmatig is geweest. Daarbij staat centraal de vraag of de omstandigheden van de zaak het dwangmiddel van doorzoeken rechtvaardigen.

Klaagster heeft gesteld dat de gang van zaken ten tijde van de doorzoeking onrechtmatig is geweest. Naar het oordeel van de rechtbank heeft klaagster onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om op grond van de door haar geschetste gang van zaken tijdens de doorzoeking tot die conclusie te komen.

Hetgeen klaagster heeft gesteld over de manier van binnentreden bij klaagster, alsmede over het niet in kennis stellen van de positie van klaagster over het al dan niet verdacht zijn, kan niet leiden tot het oordeel dat de doorzoeking onrechtmatig is

46

geweest. Immers, de officier van justitie ging er blijkens haar verklaring op dat moment niet vanuit dat klaagster al verdachte was, zodat zij op dat moment ook niet de verplichting had klaagster op haar mogelijke rechtspositie te wijzen. Over de manier van binnentreden zijn geen feitelijke omstandigheden aangevoerd die nopen tot het oordeel dat dit niet op rechtmatige wijze is geschied.

De rechtbank is van oordeel dat er voldoende noodzaak was voor de officier van justitie om over te gaan tot de doorzoeking bij klaagster. Op het moment van de doorzoeking was bekend dat er tegen de firma A. een redelijke verdenking bestond dat zij zich schuldig had gemaakt aan oplichting van diverse banken. Tevens was bij het Openbaar Ministerie bekend dat klaagster de goedkeurende accountantsverklaring had ondertekend, onder meer op grond waarvan de banken het geld hadden verstrekt.

Ten tijde van de doorzoeking was voor het Openbaar Ministerie nog niet duidelijk of klaagster en/of haar (oud) medewerkers in de toekomst als verdachte zouden kunnen worden aangemerkt. Immers, het strafrechtelijk onderzoek bevond zich op dat moment nog in een beginstadium. Daarbij overweegt de rechtbank dat het gaat om een verdenking jegens A. waarmee grote belangen gemoeid zijn. Gelet op de bijzondere omstandigheden, het feit dat de doorzoeking in het beginstadium van het strafrechtelijk onderzoek plaatsvond en de bijzondere positie van klaagster als zijnde de accountant en belastingadviseur van de firma A., is de rechtbank van oordeel dat de officier van justitie alleen kon waarborgen de juiste gegevens te ontvangen door bij klaagster een doorzoeking te doen. De doorzoeking is, gelet op het voorgaande, niet in strijd met het beginsel van subsidiariteit. Immers, de officier van justitie heeft op grond van het voorgaande op goede gronden mogen oordelen dat een lichter middel, zoals een bevel tot uitlevering van stukken, wellicht niet had geleid tot verkrijging van de gegevens, die zij door middel van een doorzoeking wel heeft verkregen.

In de tweede plaats ligt aan de rechtbank ter beoordeling voor of bij de inbeslagname van de administratieve gegevens voldoende zorgvuldig te werk is gegaan en zo goed als mogelijk is gewaarborgd dat er geen inzage plaatsvindt in de zogenoemde geheimhouderstukken en cliëntgegevens van klaagster. Zowel de officier van justitie als klaagster hebben bevestigd dat er veel meer gegevens in beslag zijn genomen dan waar het strafrechtelijk onderzoek op ziet.

De officier van justitie heeft gesteld dat op de dag van de doorzoeking bleek dat het afsplitsen van de relevante gegevens feitelijk onmogelijk was en dat het, gelet op de omvang van het aantal hits op de zoektermen ‘A.’ en ‘T.’, meerdere dagen gekost zou hebben om de gegevens af te splitsen en dat het zoeken op meerdere dagen ook niet in het belang van klaagster zou zijn geweest. De officier van justitie heeft ook gesteld dat zij tijdens de doorzoeking afspraken heeft gemaakt met medewerkers van [klaagster] over hoe om te gaan met geheimhouderstukken. De officier van justitie heeft op een later moment deze afspraken schriftelijk vastgelegd, kort gezegd inhoudend dat klaagster een overzicht aanlevert van de mappen en bestanden die de FIOD niet mag inzien en dat klaagster een lijst aanlevert met zoektermen, waarmee geheimhoudercorrespondentie herkend en geëlimineerd kan worden, opdat deze door een medewerker geheimhouding van de FIOD worden bekeken en indien deze niet van belang zijn voor het onderzoek, zullen worden gewist.

Klaagster heeft zich op het standpunt gesteld dat er naar haar mening geen veilige digitale onderzoeksmethode is om te waarborgen dat geheimhouderstukken en cliëntgegevens niet ter inzage komen van het Openbaar Ministerie en/of de FIOD. Zij heeft verzocht om de praktische oplossing te hanteren dat de officier van justitie alsnog een bevel tot uitlevering van stukken ex artikel 96a/105 van het Wetboek van Strafvordering uitvaardigt, waarbij dan wordt beschreven welke (digitale) gegevens betreffende welke periode door klaagster moeten worden uitgeleverd.

47

De rechtbank stelt vast dat het feit dat er bij de doorzoeking meer gegevens in beslag zijn genomen dan waar het onderzoek op ziet in het onderhavige geval er niet toe leidt dat gehandeld is in strijd met het beginsel van proportionaliteit. Dit, nu gaandeweg de doorzoeking bleek dat een splitsing van de gegevens ter plaatse meerdere dagen in beslag zou gaan nemen. Gelet hierop zijn images en kopieën gemaakt.

De rechtbank is van oordeel dat door de door de officier van justitie gehanteerde handelwijze en de daarbij gemaakte afspraken voldoende waarborgen bieden voor de positie van klaagster ten opzichte van haar cliënten. Immers, door de waarborg dat klaagster zelf gegevens kan aanleveren welke informatie wel en welke informatie niet mag worden ingezien en door het inzetten van een medewerker geheimhouding van de FIOD, welke deze bestanden zal inkijken en eventueel zal wissen indien de informatie niet van belang is, kan niet worden geoordeeld dat klaagster in haar belangen wordt geschaad.

Gelet op het vorenstaande, ziet de rechtbank geen aanleiding de officier van justitie te gelasten alsnog een bevel uitlevering uit te vaardigen.

Het is aan klaagster om gevolg te geven aan hetgeen met het OM is afgesproken. In het geval klaagster haar deel van de gemaakte afspraken niet nakomt, kan niet met vrucht worden gesteld dat kennisneming van de digitaal gekopieerde gegevens en van de images onrechtmatig moet worden geoordeeld.

Gelet op het vorenstaande verzet het belang van strafvordering zich tegen teruggave, zodat het klaagschrift ongegrond moet worden verklaard.”

3. Beoordeling van het eerste middel 3.1. Het middel strekt blijkens de toelichting ten betoge dat de Rechtbank heeft verzuimd te beslissen op het namens de klaagster gevoerde verweer dat de inbeslaggenomen gegevensdragers bestanden bevatten die onder verschoningsrecht van de advocaat van de klaagster vallen.

3.2.1. Blijkens het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer van 16 september 2011 hebben de raadslieden van de klaagster aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt in: “Door de hiervoor beschreven wijze van digitale inbeslagneming zijn er ook geheimhoudersstukken, te weten documenten afkomstig van en gericht aan een advocaat, in beslag genomen.

Op 30 augustus 2007 heeft klaagster de relatie met A. opgeschort (Bijlage 3). A. is op 14 september 2007 grotendeels failliet verklaard (Bijlage 4). Vanaf datum faillissement is de relatie tussen klaagster en A. definitief geëindigd.

Op 14 december 2007 heeft klaagster van C. B.V. (hierna: C.) vernomen dat zij in opdracht van Bencis, Rabobank, Fortis en FMO bezig zijn met een onderzoek naar de omstandigheden rond de investeringen van de opdrachtgevers in diverse tot A. behorende vennootschappen en de inmiddels gefailleerde entiteiten (Bijlage 5). Naar aanleiding van dit schrijven heeft klaagster op 14 januari 2008 Blaisse Advocaten geraadpleegd met de vraag op welke wijze zij met het verzoek van C. moet omgaan.

Voorts is er met Blaisse Advocaten gesproken over de juridische positie van klaagster vanuit civiel- en tuchtrechtelijk oogpunt.

48

Voor zover klaagster zich kan herinneren is er voor het faillissement van A. niet met een advocaat gecorrespondeerd. Nu er na datum faillissement, inzake A., nagenoeg alleen emailcorrespondentie is geweest tussen Blaisse Advocaten en klaagster over het C. onderzoek en de juridische positie van klaagster, valt deze mailcorrespondentie vanaf 14 januari 2008 met Blaisse Advocaten en de binnen klaagster geforwarde en verzamelde informatie van en naar Blaisse Advocaten, onder het verschoningsrecht van Blaisse Advocaten. Om die reden mogen deze geheimhoudersstukken niet in beslag worden genomen.

Ter toelichting wijs ik Uw Rechtbank op een uitspraak van de Hoge Raad van 2 maart 2010 waarin de Hoge Raad heeft bevestigd dat het volgens vaste jurisprudentie primair aan de geheimhouder is om te beoordelen of voorwerpen onder zijn verschoningsrecht vallen. Indien deze advocaat zich op het standpunt stelt dat het gaat om brieven en geschriften die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan gediend hebben en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij er redelijkerwijs geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. In dat kader wijs ik Uw Rechtbank op bijlage 6 waarin mr.

F. van der Velden van Blaisse Advocaten aangeeft dat deze mailcorrespondentie onder haar verschoningsrecht valt.

De Advocaat-Generaal in de voornoemde uitspraak, mr. Vellinga, heeft in dat kader nog geconcludeerd dat: ‘De aard en de inhoud van de stukken is niet afhankelijk van de plaats waar deze worden gevonden. Die plaats is niet bepalend voor het antwoord op de vraag of deze iets inhouden dat bedoeld is om de advocaat in zijn hoedanigheid toe te vertrouwen of hem in die hoedanigheid reeds is toevertrouwd.’

Volledigheidshalve merk ik op dat na datum faillissement alleen nog in juli 2008 in het kader van ‘nazorg’ tussen T. en S. (ex-medewerker van klaagster) contact is geweest over het indienen van de aangifte Inkomstenbelasting 2006.

Tijdens de doorzoeking heeft klaagster ook uitdrukkelijk aan de Officier van Justitie medegedeeld dat er zich onder de in beslag genomen informatie ook geheimhoudersstukken bevinden, zie het proces-verbaal doorzoeking d.d. 20/4/2010.

In dat kader merk ik op dat uit het proces-verbaal doorzoeking d.d. 20/4/2010 volgt, dat P. ten tijde van de doorzoeking aan de Officier van Justitie duidelijk had aangegeven dat op de harde schijf van zijn laptop wel een paar bestanden inzake A. stonden, maar dat die bestanden zijn opgemaakt na het faillissement van A. en derhalve betrekking hebben op overleg of voorbereiding voor overleg met de advocaat van klaagster. P. heeft mij ook medegedeeld, dat hij aan de Officier van Justitie had aangegeven dat in zijn mailadministratie alleen e-mails zaten van 2008 en later en derhalve betrekking hadden op correspondentie tussen klaagster en Blaisse Advocaten.

Desalniettemin is er een image van zijn harde schijf gemaakt en zijn al zijn emailbestanden integraal gekopieerd.

In de reactie heeft de Officier van Justitie dit bevestigd: ‘Inderdaad is er door (een medewerker van) klaagster tijdens de doorzoeking gezegd dat zich onder de in beslag genomen informatie ook geheimhoudersinformatie zal bevinden, alsmede uiteraard gegevens die zien op andere cliënten van klaagster.’

Tot slot is het onzorgvuldig, dat de Officier van Justitie bij de digitale doorzoeking, op de voet van art. 125i Sv, klaagster (in tegenstelling tot de fysieke dossiers) niet in de gelegenheid heeft gesteld om de geheimhoudersstukken te verwijderen, alvorens er

49

een image dan wel een integrale kopie van de bestanden werd gemaakt, zie procesverbaal d.d. 20/4/2010. (...)

CONCLUSIES Alle door mij aangevoerde omstandigheden maken niet alleen afzonderlijk, maar met name ook in onderlinge samenhang bezien, dat de inbeslagneming onrechtmatig is geweest.

Kort gezegd zijn dat: a. Geen legitimatie (onzorgvuldig); b. Geen volledige lijst achtergelaten van de inbeslaggenomen voorwerpen (onzorgvuldig); c. Negeren geheimhoudersstukken; d. Negeren van geheimhoudingsverplichting ten opzichte van (andere) cliënten; e. Inbeslagneming van gegevens buiten het onderzoeksbelang; f. Misbruik van bevoegdheden; g. Klaagster onvolledig informeren over rechtspositie; h. Niet voldaan aan de beginselen van subsidiariteit & proportionaliteit.

Gelet op het voorgaande verzoek ik Uw Rechtbank primair om te beslissen dat de doorzoeking op 15 april 2010 ten kantore van klaagster onrechtmatig is geweest, omdat het Openbaar Ministerie misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt, in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde alsmede in strijd met de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit heeft gehandeld.

Tevens verzoek ik Uw Rechtbank om te oordelen dat kennisneming en/of gebruik van de digitaal gekopieerde gegevens alsmede van de gegevens die zijn opgeslagen op de images onrechtmatig is.

Bovendien verzoek ik Uw Rechtbank om het Openbaar Ministerie te verbieden kennis te nemen dan wel gebruik te maken van deze digitale gegevens.

Tot slot verzoek ik Uw Rechtbank om de teruggave dan wel vernietiging van al deze gegevens te gelasten, zonder dat daarvan kopieën worden achtergehouden.”

3.2.2. De in de pleitnota genoemde bijlage 6 betreft een brief van 16 september 2011 van Femke C.M. van der Velden, advocaat, gericht aan mr. B.C.W. van Eijk, Sjöcrona Van Stigt Advocaten, inhoudende: “Betreft: klaagster/A. (...)

Vanaf 14 januari 2008 is frequent door medewerkers van ons kantoor gecorrespondeerd met (oud) medewerkers van klaagster. Deze correspondentie valt onder het verschoningsrecht van mij en mijn kantoorgenoten.”

50

3.3. De Rechtbank heeft niet beslist op het namens de klaagster gevoerde en door voormelde brief gestaafde verweer dat de inbeslaggenomen gegevensdragers bestanden bevatten die onder het verschoningsrecht van de advocaat van de klaagster vallen. Het oordeel van de Rechtbank dat de inbeslagneming rechtmatig is, is mitsdien in zoverre ontoereikend gemotiveerd.

3.4. In dit verband wordt voorts het volgende overwogen.

De aard van de bevoegdheid tot verschoning van een advocaat brengt mee dat het in beginsel aan de advocaat is om te bepalen of inbeslaggenomen gegevensdragers gegevens bevatten die onder zijn verschoningsrecht vallen. Diens standpunt daaromtrent dient door de bij het voorbereidend onderzoek betrokken functionarissen te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Daarbij doet niet ter zake of de gegevensdragers zich bij de advocaat zelf of bij diens cliënt bevinden (HR 2 maart 2010, LJN BJ9262, NJ 2010, 144, NbSr 2010, 122).

In het onderhavige geval, waarin een doorzoeking heeft plaatsgevonden op het kantoor van de klaagster, heeft de klaagster aangevoerd dat zich onder het inbeslaggenomene mailcorrespondentie bevindt ten aanzien waarvan haar advocaat, blijkens een in raadkamer overgelegde brief, zich beroept op haar verschoningsrecht.

Indien de beklagrechter die brief niet toereikend acht voor de beoordeling van de vraag of bestanden inbeslaggenomen zijn die object zijn van verschoningsrecht, zal hij de betrokken advocaat als belanghebbende in de gelegenheid moeten stellen zich dienaangaande uit te laten.

Voor de waarheidsvinding mag onderzoek worden gedaan aan inbeslaggenomen voorwerpen teneinde gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen. In computers opgeslagen gegevens zijn daarvan niet uitgezonderd. In aanmerking genomen dat computerbestanden zich naar hun aard niet gemakkelijk lenen voor afzonderlijk onderzoek dient gewaarborgd te zijn dat de inbeslaggenomen gegevensdragers op de voet van art. 125l Sv zullen worden onderzocht op een wijze waarbij het verschoningsrecht van de advocaat niet in het gedrang komt (HR 20 februari 2007, LJN AZ3564, NbSr 2007, 123).

5. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist. » Noot 1. In onze huidige maatschappij, waar normen en waarden omtrent privacy en vertrouwelijkheid het schijnen te moeten afleggen tegen een op exhibitionisme lijkende drang om via de sociale media wereldkundig te maken wat men doet, waar men is en met wie, is het niet echt verbazingwekkend dat er wordt geworsteld met rechten die privacy en vertrouwelijkheid waarborgen. Het verschoningsrecht is zo’n recht. Het belang van een vrije en vooral vertrouwelijke toegang tot een advocaat dat prevaleert boven het belang van de waarheidsvinding is een beginsel dat van oudsher is erkend. Inmiddels is het ook een politieke ambitie dat dit beginsel opnieuw wordt geijkt, zoals blijkt uit het wetsvoorstel verruiming mogelijkheden bestrijding financieel-economische criminaliteit, waarin de drempel voor het doorbreken van het verschoningsrecht wordt verlaagd (Wetsvoorstel Wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Wet op de economische delicten met het oog op het vergroten van de mogelijkheden tot opsporing, vervolging, alsmede het

51

voorkomen van financieel-economische criminaliteit http://www.rijksoverheid.nl/documenten-enpublicaties/kamerstukken/2012/05/15/wetsvoorstel-verruiming-mogelijkhedenaanpak-financieel-economische-criminaliteit.html).

2. Dat er geworsteld wordt met het verschoningsrecht blijkt ook uit de vele procedures die de laatste decennia zijn gevoerd over de omvang en de reikwijdte van het verschoningsrecht van geheimhouders. De zaak die in deze noot aan de orde komt, is slechts een van de velen in deze rij. Deze keer – en dat is tegen de trend in – oordeelt de Hoge Raad ten gunste van het verschoningsrecht en daardoor ten gunste van de justitiabelen voor wie het verschoningsrecht in het leven is geroepen.

3. In deze zaak ging het om de vraag of er na een strafrechtelijk inbeslagneming van digitale gegevens – waarbij images (een image is een exacte kopie van de complete harde schijf) van een computernetwerk werden gemaakt – voldoende waarborg bestaat dat er bij het doorzoeken van de images geen inzage plaatsvindt in de op de images aanwezige stukken ten aanzien waarvan het verschoningsrecht is ingeroepen.

In dat kader is van belang te onderkennen dat als er images van een computernetwerk worden gemaakt, er veel meer in beslag wordt genomen dan hetgeen relevant kan zijn voor een opsporingsonderzoek. In feite wordt bij het imagineren bereikt dat alle bestanden op het computernetwerk ter beschikking komen van de instanties die de images in bezit krijgen. Van belang is dat uit het feitenrelaas kan worden opgemaakt dat reeds op de dag van de doorzoeking is geconstateerd dat het afzonderen van de geheimhouderstukken meerdere dagen zou hebben gekost.

Daarom werd er gekozen voor het maken van images, ondanks het feit dat als gevolg daarvan ook de geheimhouderstukken in beslag zouden worden genomen. Er was dus sprake van een bewuste keuze en met die keuze werd ook de kwestie van de proportionaliteit van belang.

4. De rechtbank kwam tot het oordeel dat, ondanks het feit dat er meer gegevens in beslag zijn genomen dan waar het onderzoek op zag, toch niet disproportioneel is gehandeld door images te maken. Gaandeweg de doorzoeking bleek namelijk dat een splitsing van de gegevens ter plaatste meerdere dagen in beslag zou gaan nemen.

Helaas werd het oordeel van de rechtbank over proportionaliteit niet ‘sec’ aan de Hoge Raad voorgelegd. Immers, het was duidelijk dat er met betrekking tot het waarborgen van het verschoningsrecht een minder bezwaarlijk weg bewandeld had kunnen worden, ook al had dat meer tijd gekost. Het zou interessant zijn geweest te vernemen welk belang de Hoge Raad zou laten prevaleren; het belang van ‘meerdere dagen extra werk’ of het belang van een sluitende waarborg tegen een inbreuk op het verschoningsrecht. Zeker nu eerdergenoemd wetsvoorstel een belemmering in de opsporing vanwege het verschoningsrecht als reden aangeeft om dit recht te doorbreken. Wordt straks meerdere dagen extra werk als een voldoende belemmering aangemerkt?

52

5. De Hoge Raad werd wel om een oordeel gevraagd over de wijze waarop bij het doorzoeken van de images het verschoningsrecht al dan niet werd geĂŤerbiedigd. Het Openbaar Ministerie stelde voor dat de geheimhouder een lijst met zoektermen verstrekte, met deze lijst zou geheimhouderscorrespondentie kunnen worden herkend en geĂŤlimineerd, waarna deze stukken door een medewerker geheimhouding van de FIOD bekeken zouden worden. Indien deze stukken niet van belang zijn voor het onderzoek, zouden deze kunnen worden gewist. Deze werkwijze zoekt aansluiting bij de werkwijze van onderzoek op images in het bestuursrecht door bijvoorbeeld de NMa en de Belastingdienst. Het is echter een werkwijze, die niet in al zijn facetten het verschoningsrecht van geheimhouders eerbiedigt. Immers, het houdt in dat een opsporingsambtenaar de stukken van de images beoordeelt op een eventuele geprivilegieerde status,waardoor kennis wordt genomen van hetgeen juist geheim dient te blijven. Bovendien wordt het oordeel over de kwalificatie van een stuk gegeven door een opsporingsambtenaar terwijl het vaste jurisprudentie is dat het aan de geheimhouder is te bepalen of in beslag genomen gegevensdragers, gegevens bevatten die onder het verschoningsrecht vallen (HR 2 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ9262). Daar komt vervolgens nog bij dat de bij het voorbereidend onderzoek betrokken functionarissen het standpunt van de geheimhouder dienen te respecteren, tenzij er redelijkerwijze geen twijfel over kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Het oordeel of gegevens onder het object van het verschoningsrecht vallen te scharen, is dus in beginsel overgelaten aan de geheimhouder en niemand anders.

6. In lijn met deze jurisprudentie overweegt de Hoge Raad dat gewaarborgd dient te zijn dat de in beslag genomen gegevensdragers op de voet van artikel 125l Sv worden onderzocht op een wijze waardoor het verschoningsrecht niet in het gedrang komt.

Met de herhaling van eerdere rechtsoverwegingen in het arrest maakt de Hoge Raad duidelijk dat de door het Openbaar Ministerie in deze zaak voorgestelde werkwijze daaraan niet voldoet. Daarmee is een streep gezet door een beleid van het Openbaar Ministerie om de gebruikelijke gang naar de rechter-commissaris te vermijden door een analoge toepassing van een in het bestuursrecht geaccordeerde werkwijze. Het oordeel van de Hoge Raad is helder: in strafzaken is meer vereist om het verschoningsrecht van de advocaat te borgen. En dat is maar goed ook. mr. L.H.E. Moller,

53

ECLI:NL:HR:2008:BB9890 Deeplink InstantieHoge Raad Datum uitspraak15-01-2008Datum publicatie 16-01-2008 Zaaknummer02994/06 B Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2008:BB9890 RechtsgebiedenStrafrecht Bijzondere kenmerkenCassatie Inhoudsindicatie Conservatoir beslag. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR LJN ZD1907 t.a.v. hetgeen de rechter dient te onderzoeken bij de beoordeling van een klaagschrift gericht tegen een beslag a.b.i. art. 94a.2 Sv. De Rb. heeft bij de beoordeling van het klaagschrift betrokken dat jegens klager de verdenking is gerezen van een misdrijf waarvoor een geldboete van de 5e categorie kan worden opgelegd en dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, aan klager een geldboete dan wel de verplichting tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel zal opleggen. Aldus heeft de Rb. de juiste maatstaf aangelegd. Die maatstaf vergt niet een onderzoek naar de proportionaliteit tussen de waarde van de inbeslaggenomen voorwerpen en de hoogte van de evt. op te leggen geldboete of van het te ontnemen bedrag. Omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat de rechter in de motivering van zijn beslissing ervan blijk dient te geven een dergelijk onderzoek te hebben verricht. Zodanige omstandigheden zijn hier niet gebleken.

VindplaatsenRechtspraak.nl NJ 2008, 63 RvdW 2008, 116 NS 2008, 69 JOW 2008, 27 Uitspraak 15 januari 2008 Strafkamer nr. 02994/06 B RR/AW Hoge Raad der Nederlanden Beschikking op het beroep in cassatie tegen een beschikking van de Rechtbank te Rotterdam, zitting houdende te Dordrecht, van 18 oktober 2006, nummer RK 06/1316, op een beklag als bedoeld in artikel 552a van het Wetboek van Strafvordering, ingediend door: [klager], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden beschikking De Rechtbank heeft het door de klager ingediende beklag ongegrond verklaard met betrekking tot de auto, het geldbedrag en het horloge en heeft de klager nietontvankelijk verklaard in zijn beklag met betrekking tot de sleutelbos.

2. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de klager. Namens deze heeft mr. C.W.J. Faber, advocaat te Maastricht, middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het eerste middel

54

3.1. Het middel klaagt dat de Rechtbank met betrekking tot de ongegrondverklaring van het beklag de verkeerde maatstaf heeft gehanteerd.

3.2. De stukken waarvan de Hoge Raad kennisneemt, houden - voor zover hier van belang - in dat onder de klager onder meer in beslag zijn genomen een auto, merk Audi, type A6, een horloge, een geldbedrag van â‚Ź 3.985,- en een sleutelbos.

Voornoemd beslag is na een op vordering van de Officier van Justitie door de RechterCommissaris gegeven machtiging in de zin van art. 103 Sv als een beslag op de voet van art. 94a Sv ten aanzien van de klager gehandhaafd. Het beklag strekt tot teruggave van de inbeslaggenomen voorwerpen aan de klager.

3.3. De Rechtbank heeft het beklag met betrekking tot de auto, het geldbedrag en het horloge ongegrond verklaard en daartoe overwogen, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang: "De rechtbank heeft bij beslissing d.d. 5 juli 2006 de voorlopige hechtenis van verdachte opgeheven per 6 juli 2006 omdat zij van oordeel was dat de ernstige bezwaren die aan het bevel tot voorlopige hechtenis ten grondslag hebben gelegen niet langer in voldoende mate aanwezig waren.

Ter openbare terechtzitting d.d. 2 oktober 2006 heeft de officier van justitie een vordering ex artikel 314a Sv ingediend. De rechtbank heeft deze vordering toegelaten.

Hiermee is de tenlastelegging nader omschreven met dien verstande dat verdachte naast overtreding van artikel 2 onder A van de Opiumwet nu (subsidiair) verdacht wordt van overtreding van artikel 10a van de Opiumwet.

Er is dus sprake van een verdenking van een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd.

De rechtbank is gelet op de thans aanwezige processtukken van oordeel dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, aan de verdachte een geldboete, dan wel de verplichting tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal opleggen. Mitsdien zal het beklag ongegrond worden verklaard, zoals hierna zal worden bepaald.

Gelet op de mededeling van verzoeker bij de behandeling van het klaagschrift dat hij de sleutelbos terug heeft ontvangen, en de officier van justitie zich niet heeft verzet tegen teruggave van een sleutelbos, met uitzondering van een autosleutel behorende bij de inbeslaggenomen Audi A6, zal de rechtbank klager op dit punt niet-ontvankelijk verklaren in zijn klaagschrift."

3.4. Bij de beoordeling van een klaagschrift gericht tegen een beslag als bedoeld in art. 94a, tweede lid, Sv dient de rechter te onderzoeken of: a) er ten tijde van zijn beslissing sprake was van verdenking van of veroordeling wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en b) of zich niet het geval voordoet dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, aan de verdachte een verplichting tot betaling van een geldboete dan wel de verplichting tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal opleggen (vgl. HR 21 september 1999, LJN ZD1907, NJ 2000, 161).

3.5. Blijkens de hiervoor onder 3.3 weergegeven overwegingen heeft de Rechtbank bij de beoordeling van het klaagschrift betrokken dat jegens de klager de verdenking is gerezen van een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, aan de klager een geldboete dan wel de verplichting tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal opleggen.

Aldus heeft de Rechtbank de juiste, hiervoor onder 3.4 weergegeven maatstaf aangelegd. Anders dan het middel betoogt, vergt die maatstaf niet een onderzoek naar de proportionaliteit tussen de waarde van de inbeslaggenomen voorwerpen en de

55

hoogte van de eventueel op te leggen geldboete of van het te ontnemen bedrag.

Omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat de rechter in de motivering van zijn beslissing ervan blijk dient te geven een dergelijk onderzoek te hebben verricht. Zodanige omstandigheden zijn hier evenwel gesteld noch gebleken.

3.6. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

4. Beoordeling van het tweede middel Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Slotsom Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden beschikking ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

6. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, in raadkamer en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 januari 2008.

56

ECLI:NL:HR:2013:833 Deeplink InstantieHoge Raad Datum uitspraak01-10-2013Datum publicatie 02-10-2013 Zaaknummer13/00505 B Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:857, Contrair RechtsgebiedenStrafrecht Bijzondere kenmerkenCassatie Inhoudsindicatie Beklag, beslag. De Rb heeft de juiste maatstaf aangelegd. De HR heeft in ECLI:NL:HR:2008:BB9890 geoordeeld dat die maatstaf niet een onderzoek vergt naar de proportionaliteit tussen de waarde van de inbeslaggenomen voorwerpen en de hoogte van het eventueel te ontnemen bedrag, maar dat omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat de rechter in de motivering van zijn beslissing ervan blijk dient te geven een dergelijk onderzoek te hebben verricht. Dat geldt ook m.b.t. de vraag of voortzetting (onder voorwaarden) van het beslag in overeenstemming is met de eis van subsidiariteit. De Rb had in de motivering van haar beslissing ervan blijk dienen te geven een onderzoek daarnaar te hebben verricht.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak 1 oktober 2013 Strafkamer nr. 13/00505 B Hoge Raad der Nederlanden Beschikking op het beroep in cassatie tegen een beschikking van de Rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, van 11 januari 2013 , nummer RK 12/1673 , op een klaagschrift als bedoeld in art. 552a Sv, ingediend door: [klager] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974.

1 Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de klager. Namens deze heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Haarlem, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal W.H. Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.

2. Beoordeling van het middel 2.1.

Het middel klaagt dat de Rechtbank ten onrechte niet ervan blijk heeft gegeven te hebben onderzocht of de beginselen van een behoorlijke procesorde ertoe leiden dat het beklag gegrond moet worden verklaard.

2.2.

Bij klaagschrift is verzocht de inbeslaggenomen auto's aan de klager, al dan niet als bewaarder en onder nader te stellen voorwaarden, terug te geven. De Rechtbank heeft het klaagschrift ongegrond verklaard.

2.3.

Blijkens het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer heeft de raadsman van de klager aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt in: "2. Onder cliĂŤnt is een tweetal auto's in beslag genomen (zie bijlage). Het betreft een Iveco, kenteken [AA-00-BB] en een Mitsubishi, kenteken [CC-00-DD]. De goederen

57

zijn in beslag genomen in verband met een berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op een kleine € 59.000,- (zie bijgaande brief van het Openbaar Ministerie).

3. Cliënt kan zich met het beslag niet verenigen en verzoekt uw rechtbank deze goederen zo snel mogelijk terug te geven.

4. Cliënt betwist zich schuldig te hebben gemaakt aan hetgeen het OM hem thans verwijt. Gezien het summiere karakter van de klaagschriftprocedure zal daar thans echter niet nader op worden ingegaan. Namens klager zal ik mij beperken tot het verzoek tot teruggave van de inbeslaggenomen auto's.

5. Reeds meer dan anderhalf jaar geleden is er bij cliënt een huiszoeking gedaan en is hij verdachte geworden in een hennepzaak. Destijds is direct door het Openbaar Ministerie beslag gelegd op een loods die in het bezit is van cliënt. Het Openbaar Ministerie heeft de waarde geschat op € 40.000,- (zie bijgevoegde brief). Na meer dan anderhalf jaar heeft het OM aanvullend beslag gelegd op een tweetal bedrijfsvoertuigen van cliënt.

6. Zoals u uit bijgevoegde documentatie kunt afleiden, heeft cliënt een tuiniersbedrijf.

Hij heeft op dit moment drie personeelsleden in dienst. In totaal had hij de beschikking over drie bedrijfsauto's teneinde zijn werkzaamheden te kunnen uitoefenen. De helft van zijn wagenpark is door het beslag niet meer toegankelijk. Dit treft cliënt buitengewoon ernstig in zijn bedrijfsvoering. Hij kan veel minder werk uitoefenen en raakt op korte termijn mogelijk de grootste cliënt kwijt die hij heeft (zie bijgevoegde e-mail). Als hij deze cliënt kwijt raakt, zal hij zijn bedrijf kunnen opdoeken, failliet gaan en de werknemers hun werk verliezen. Voor cliënt is het derhalve van buitengewoon groot belang dat hij op korte termijn zijn bedrijfsauto's terugkrijgt.

7. Aan het Openbaar Ministerie is aangeboden dat ook op een tweetal andere auto's (een bedrijfsauto Iveco kenteken [EE-00-FF] bouwjaar augustus 2008, km stand ca 46.000 en een auto van zijn vrouw, Opel Corsa, [GG-00-HH], bouwjaar februari 2001, km stand 122.000) beslag wordt gelegd en dat vervolgens alle auto's aan cliënt worden gegeven als bewaarder. Op die manier is het Openbaar Ministerie verzekerd van het feit dat er voldoende geld is, mocht het überhaupt tot een ontneming komen terwijl cliënt zijn werk kan uitoefen. Daarbij is ten overvloede aangeboden dat cliënt een bedrag van € 5.000,- als zekerheidstelling overmaakt. Dit is al het geld dat cliënt met moeite bijeen zou kunnen krijgen. Verder is aangeboden dat er beslag op het huis van cliënt wordt gelegd. Anders dan het Openbaar Ministerie in bijgevoegde brief doet vermoeden, is door ondergetekende niet gezegd dat er geen overwaarde op het huis is. Echter wel is aangegeven dat er vermoedelijk geen overwaarde is nu het huis op het hoogtepunt van de woningmarkt is gekocht. Cliënt heeft echter geen geld voor een taxatie. Het OM heeft voornoemd voorstel afgewezen (zie bijgevoegde brief).

8. Op 17 december jl. is telefonisch overleg geweest met de officier van justitie, mevrouw Kattouw. Toen is nogmaals verzocht akkoord te gaan met voornoemd voorstel waarbij bovendien is aangeboden om ook beslag te leggen op een shovel die meneer heeft. Het betreft een shovel van het merk Veniere, type WR363E 9001, bouwjaar 2001. Het serienummer betreft [001]. De nieuwwaarde is volgens cliënt € 80.000,- en nu schat hij de waarde op € 20.000,-. Aangeboden is enerzijds deze shovel in beslag te nemen en cliënt als bewaarder aan te merken zodat hij hiermee zijn werkzaamheden uit kan oefenen. Subsidiair is aangeboden dat de shovel in beslag wordt genomen in plaats van de auto's. Ook hierdoor zullen de werkzaamheden van cliënt ernstig worden bemoeilijkt maar in mindere mate dan het beslag van zijn auto's.

Ook dit aanbod is echter telefonisch door de officier van justitie, mevrouw Kattouw, afgewezen.

9. Ter aanvulling hierop kan thans nog de inbeslagname van een drietal aanhangwagens (kentekens [II-00-JJ], [KK-00-LL] en [MM-00-NN]) worden aangeboden, onder voorwaarde dat cliënt als bewaarder wordt aangemerkt en deze aanhangwagens kan blijven gebruiken.

10. Het geschatte ontnemingsbedrag bedraagt ca. € 59.000,-. De overwaarde van de loods is door het OM geschat op € 40.000,-. Dit betekent een verschil van € 19.000,-.

58

De reeds inbeslaggenomen auto's worden door het OM geschat op € 22.000,-. Klager is van mening dat als deze auto's ter bewaring aan hem worden teruggegeven en er aanvullend beslag op de shovel, de twee andere auto's en de drie aanhangwagens wordt gelegd, een eventuele waardevermindering van de auto's als gevolg van tijdsverloop ruimschoots wordt gedekt. Daar komt bij dat het aan het OM te wijten is dat de zaak al bijna twee jaar loopt en schijnbaar vooralsnog niet op zitting wordt gepland. Het gaat derhalve niet aan het tijdsverloop aan cliënt te wijten. Ten overvloede wordt nog opgemerkt dat de kans op vervreemding nihil is. Cliënt heeft een bedrijf waarvoor hij de voertuigen nodig heeft, is gevestigd in Nederland en heeft een gezin. Vervreemding van de voertuigen zou het faillissement van zijn bedrijf betekenen terwijl hij daarmee ook strafrechtelijk verder in de problemen zou raken.

11. De verhaalsmogelijkheid is door het aanbod van klager derhalve meer dan gedekt.

Niet-teruggave van de vervoersmiddelen onder voorwaarde dat cliënt bewaarder wordt, dan wel het verplaatsen van het beslag naar de shovel i.c.m. de zekerheidstelling van € 5.000,-, is naar mening van klager onredelijk en onbillijk en in strijd met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

12. Gezien het bovenstaande verzoekt ondergetekende u namens cliënt het klaagschrift gegrond te verklaren en te bepalen dat in beslaggenomen auto's, al dan niet als bewaarder en onder nader te stellen voorwaarden, aan cliënt worden retour gegeven."

2.4.

De bestreden beschikking houdt het volgende in: "Het klaagschrift strekt - op de gronden als daarin vermeld - tot opheffing van het daarop gelegde beslag, met last tot teruggave aan klager van: - een bestelauto van het merk Iveco, gekentekend [AA-00-BB] en - een personenauto van het merk Mitsubishi, gekentekend [CC-00-DD].3. (...)

Ingeval van een beklag van de beslagene tegen een op de voet van artikel 94 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) gelegd beslag dient de rechtbank te beoordelen, of het belang van strafvordering het voortduren van het beslag vordert om de waarheid aan de dag te brengen of om wederrechtelijk verkregen voordeel aan te tonen. Verder verzet het belang van strafvordering zich tegen de teruggave indien niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, de verbeurdverklaring van het voorwerp zal bevelen.

Bij de beoordeling van een klaagschrift tegen een beslag als bedoeld in artikel 94a, eerste of tweede lid, Sv dient de rechter marginaal te onderzoeken: a. of er ten tijde van zijn beslissing sprake is van een verdenking van een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en b. of zich niet het geval voordoet dat het hoogst onwaarschijnlijk is, dat de strafrechter, later oordelend, de verdachte een verplichting tot betaling van een geldboete dan wel de verplichting tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel zal opleggen. (...)

Vast is komen te staan, dat bedoelde voertuigen op 20 november 2012 op de voet van artikel 94 Sv onder klager in beslag zijn [genomen] en dat daarop - gelet op de tegen klager gerezen verdenking van overtreding van artikel 3, onder B, C en D juncto artikel 11, tweede en derde lid, van de Opiumwet, met machtiging van de rechtercommissaris - vervolgens op 5 december 2012 conservatoir beslag is gelegd.

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld, dat het klaagschrift ongegrond behoort te worden verklaard, nu zich niet het geval voordoet dat het hoogst onwaarschijnlijk is, dat de strafrechter, later oordelend, de verdachte een verplichting tot betaling van een geldboete dan wel de verplichting tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel zal opleggen.

Van de zijde van klager is er ter aanvulling op het klaagschrift, zakelijk weergegeven, nog op gewezen, dat: - onder voorwaarde, dat hij als bewaarder wordt aangemerkt, ook nog de inbeslagname van een drietal aanhangwagens is aangeboden;

59

- vervreemding van de voertuigen het faillissement van zijn bedrijf zou betekenen, terwijl hij daarmee ook strafrechtelijk verder in de problemen zou raken; - de verhaalsmogelijkheid door zijn aanbod meer dan gedekt is; - het niet-teruggeven van de vervoersmiddelen onder de voorwaarde dat hij bewaarder wordt, dan wel het niet-verplaatsen van het beslag naar de shovel in combinatie met de zekerheidstelling van â‚Ź 5.000,00, onredelijk, onbillijk en in strijd met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit is.

De rechtbank kan op grond van de stukken en het verhandelde in raadkamer, gelet op voormeld toetsingskader, niet komen tot een ander oordeel, dan dat er jegens klager sprake is van een verdenking van een misdrijf waarvoor op de voet van het bepaalde in artikel 11, derde lid, van de Opiumwet een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en dat zich vooralsnog niet voordoet het geval dat het hoogst onwaarschijnlijk is, dat de strafrechter, later oordelend, de verdachte een verplichting tot betaling van een geldboete dan wel de verplichting tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel zal opleggen."

2.5.

De Rechtbank heeft de juiste maatstaf aangelegd.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 15 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB9890, NJ 2008/63 geoordeeld dat die maatstaf niet een onderzoek vergt naar de proportionaliteit tussen de waarde van de inbeslaggenomen voorwerpen en de hoogte van het eventueel te ontnemen bedrag, maar dat omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat de rechter in de motivering van zijn beslissing ervan blijk dient te geven een dergelijk onderzoek te hebben verricht. Dat geldt ook met betrekking tot de vraag of voortzetting (onder voorwaarden) van het beslag in overeenstemming is met de eis van subsidiariteit. Gelet op hetgeen namens de klager is aangevoerd had de Rechtbank in de motivering van haar beslissing ervan blijk dienen te geven een onderzoek daarnaar te hebben verricht.

2.6.

Het middel is gegrond.

3 Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden beschikking; wijst de zaak terug naar de Rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, opdat de zaak op het bestaande klaagschrift opnieuw wordt behandeld en afgedaan.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 oktober 2013 .

60

ECLI:NL:HR:2008:BC8231 Deeplink InstantieHoge Raad Datum uitspraak13-05-2008Datum publicatie 14-05-2008 Zaaknummer07/11754 CW Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2008:BC8231 RechtsgebiedenStrafrecht Bijzondere kenmerkenCassatie Inhoudsindicatie Cassatie in belang der wet. Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden. De HR stelt voorop dat de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden (hierna: de Wet) ertoe strekt gepleegde en eventuele toekomstige strafbare feiten van de veroordeelde op efficiĂŤnte wijze op te sporen alsmede veroordeelden te weerhouden van het plegen van nieuwe strafbare feiten. Tekst, alsmede doel en strekking van de Wet hebben als uitgangspunt dat bij iedere veroordeelde a.b.i. art. 2.1 van de Wet celmateriaal wordt afgenomen. De OvJ is verplicht een daartoe strekkend bevel te geven tenzij zich een van de in het 1e lid genoemde uitzonderingen voordoet. Voor een verdere belangenafweging is in het systeem van de Wet geen plaats. Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen meerderjarigen en minderjarigen. In een geval als i.c. dient de Rb te beoordelen of zich de in art. 2.1.b van de Wet genoemde uitzondering voordoet, te weten of redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van het DNA-profiel, gelet op de aard van het misdrijf of de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd, niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde. Blijkens de wetsgeschiedenis ziet de maatstaf 'aard van het misdrijf' op misdrijven waarbij DNAonderzoek geen bijdrage kan leveren aan de opsporing. De maatstaf 'bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd' hangt samen met de persoon van de veroordeelde. Het gaat daarbij om de situatie dat, ondanks een veroordeling wegens misdrijf, in de gegeven omstandigheden een DNA-onderzoek niet kan worden gerechtvaardigd. De Rb heeft andere maatstaven aangelegd. Die doen afbreuk aan het door de wetgever beoogde systeem van ruime afname van DNA-materiaal waarin slechts plaats is voor een tweetal beperkt uit te leggen uitzonderingen en geen ruimte bestaat voor een generieke uitzondering voor minderjarigen. Daarmee heeft zij art.

2.1.b van de Wet miskend. Zodanige generieke uitzondering kan ook niet aan het IVRK worden ontleend.

VindplaatsenRechtspraak.nl NJ 2008, 627 RvdW 2008, 529 NS 2008, 211 Uitspraak 13 mei 2008 Strafkamer nr. 07/11754 CW Hoge Raad der Nederlanden Arrest Op het beroep in cassatie in het belang der wet van de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden tegen een beschikking van de Rechtbank te Middelburg van 15 februari 2006, nummer RK 05/412, in de zaak van: [de veroordeelde], geboren [geboortedatum] 1989 te [geboorteplaats], wonende te [woonplaats].

1. De bestreden beschikking De Rechtbank heeft het bezwaarschrift tegen het bevel van de Officier van Justitie van 21 november 2005 als bedoeld in art. 2 Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden

61

gegrond verklaard en de Officier van Justitie bevolen dat het celmateriaal van de veroordeelde terstond wordt vernietigd.

2. Geding in cassatie De voordracht en vordering tot cassatie in het belang der wet van de ProcureurGeneraal Fokkens strekken ertoe dat de Hoge Raad de bestreden beschikking in het belang der wet zal vernietigen. De voordracht en vordering zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

3. Wettelijk kader 3.1. De Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden (hierna: de Wet) luidt, voorzover hier van belang, als volgt: Art. 1: "1. In deze wet wordt verstaan onder: a. (...); c. veroordeelde: een persoon die al dan niet onherroepelijk is veroordeeld tot een straf als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onder a, onderdeel 1째of 3째, van het Wetboek van Strafrecht, een straf als bedoeld in artikel 77h, eerste lid, onder a, van dat wetboek, voorzover het de jeugddetentie of taakstraf betreft, of een straf als bedoeld in artikel 6, onder a, van het Wetboek van Militair strafrecht dan wel tot een maatregel als bedoeld in artikel 37, 37a juncto 37b of 38, 38m of 77s van het Wetboek van Strafrecht; d.(...)."

Art. 2: "1. De officier van justitie bij de rechtbank die in eerste aanleg vonnis heeft gewezen, beveelt dat van een veroordeelde wegens een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, celmateriaal zal worden afgenomen ten behoeve van het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel, tenzij: a. van deze persoon reeds een DNA-profiel is verwerkt op grond van artikel 151a, eerste lid, tweede volzin, of 195a, eerste lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering, dan wel op grond van artikel 23, eerste lid, onder a, van de Wet bescherming persoonsgegevens; b. redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel gelet op de aard van het misdrijf of de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde.

2. Het bevel, de tenuitvoerlegging dan wel de verdere tenuitvoerlegging van het bevel kan achterwege blijven indien zich naar het oordeel van de officier van justitie zwaarwegende redenen voordoen het DNA-onderzoek aan ander celmateriaal van de veroordeelde dan afgenomen celmateriaal te laten plaatsvinden.

3. (...)."

3.2.1. In het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet luidde art. 2, eerste lid, onder b, aldus: "b. redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde."

(Kamerstukken II, 2002-2003, 28 685, nrs. 1-2, p. 2) 3.2.2. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel houdt onder meer het volgende in: "De veroordeling vormt de grondslag van het DNA-onderzoek. Bij DNA-onderzoek bij veroordeelden ontbreekt het directe onderzoeksbelang, maar daar staat tegenover dat het vereiste van een ernstige verdenking is verzwaard tot het vereiste van een veroordeling door de strafrechter. Van de personen op wie het DNA-onderzoek zich richt, staat blijkens hun veroordeling vast dat zij in staat zijn geweest een ernstig misdrijf te plegen. De zwaarte van dit misdrijf kan naar het oordeel van de regering

62

rechtvaardigen dat, voorzover dat nog niet was gebeurd, het DNA-profiel van de veroordeelde wordt bepaald en verwerkt, teneinde bij te dragen aan de opsporing, vervolging en berechting van reeds gepleegde en eventuele toekomstige strafbare feiten van de veroordeelde, en om hem zo mogelijk ervan te weerhouden opnieuw strafbare feiten te plegen."

(Kamerstukken II 2002-2003, 28 685, nr. 3, p. 2) en "In het systeem van het onderhavige wetsvoorstel wordt als regel bij iedere veroordeelde als bedoeld in artikel 2, eerste lid, aanhef, celmateriaal afgenomen voor DNA-onderzoek voorzover dat in het voorbereidend onderzoek nog niet heeft plaatsgevonden. Op deze regel bestaan twee soorten uitzonderingen, die in het systeem van dit wetsvoorstel beide vallen onder de in artikel 2, eerste lid, onder b, neergelegde bepaling dat DNA-onderzoek achterwege blijft indien redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van het DNA-profiel van de veroordeelde niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde.

De eerste uitzondering is in de vorige paragraaf reeds aan de orde gekomen en houdt in dat DNA-onderzoek achterwege blijft bij veroordeelden wegens misdrijven voor de opheldering waarvan DNA-onderzoek niet van betekenis kan zijn. Deze uitzondering correspondeert met het vereiste van het belang van het onderzoek in het voorbereidend onderzoek. De tweede uitzondering doet zich voor in het geval dat ondanks dat sprake is van een veroordeling wegens een relevant misdrijf, DNAonderzoek niet kan worden gerechtvaardigd. Hierbij valt te denken aan een veroordeelde van wie zeer onaannemelijk is dat hij ooit eerder een strafbaar feit heeft gepleegd voor de opsporing waarvan DNA-onderzoek van belang kan zijn, en die dat in de toekomst, bijvoorbeeld vanwege ernstig lichamelijk letsel, ook nooit meer zal kunnen doen. De uitzonderingsmogelijkheid is evenwel niet beperkt tot gevallen waarin het feitelijk onmogelijk is dat de veroordeelde recidiveert. Zo zal onder omstandigheden ook het geval in aanmerking kunnen komen van een vrouw die nog nooit met justitie in aanraking is geweest en die na jarenlange mishandeling door haar man er uiteindelijk toe komt hem ernstig letsel toe te brengen of te doden. In een dergelijk geval mag DNA-onderzoek overigens uitsluitend achterwege blijven op de in artikel 2, eerste lid, onder b, omschreven grond en niet (mede) op grond van een eventueel in de strafzaak vastgestelde mindere strafwaardigheid. Een ander voorbeeld van een geval dat onder omstandigheden in aanmerking kan komen, is dat van een arts die op grond van een onregelmatigheid in de naleving van de procedure bij euthanasie wordt veroordeeld voor moord.

Uit de voorgaande alinea volgt dat deze tweede uitzondering slechts een beperkte reikwijdte heeft. Zij gaat verder dan de feitelijke onmogelijkheid dat wordt gerecidiveerd, maar vereist altijd een objectief waardeerbare omstandigheid; louter berouw of een belofte van de veroordeelde is onvoldoende. Een nadere duiding van de reikwijdte van deze uitzondering is in abstracto echter moeilijk te geven. Zij zal door toepassing in concrete gevallen - aan de hand van de omstandigheden en de persoon van de veroordeelde - in de beoordeling van de officier van justitie en de rechter (...) nader gestalte moeten krijgen.

De uitzonderingsmogelijkheid van artikel 2, eerste lid, onder b, is mede aangebracht met het oog op artikel 8, tweede lid, van het EVRM, dat eist dat inbreuken op de onaantastbaarheid van het lichaam en op de persoonlijke levenssfeer noodzakelijk zijn in een democratische samenleving. Het recht om bij de rechtbank een bezwaarschrift in te dienen kan in dit verband worden gezien als waarborg voor proportionele toepassing van het DNA-onderzoek bij veroordeelden.

Artikel 2 eist om de volgende redenen niet dat ten aanzien van de veroordeelde concreet recidivegevaar wordt vastgesteld. In de eerste plaats is het inschatten van recidivegevaar niet eenvoudig en zal dat daarom nogal eens kunnen leiden tot beoordelingsfouten. Gelet op de consequenties daarvan voor de effectiviteit van de opsporing van eerdere of toekomstige strafbare feiten van de veroordeelde, zal de beoordelende autoriteit naar valt te verwachten zeer voorzichtig opereren en bij

63

ernstige misdrijven min of meer standaard DNA-onderzoek bevelen. De toegevoegde waarde van het vereiste dat concreet recidivegevaar wordt vastgesteld, is dan niet meer vanzelfsprekend.

Gesteld kan worden dat in dit wetsvoorstel een aanname van recidivegevaar besloten ligt. Naar het oordeel van de regering is dit ook gerechtvaardigd. Voorzover het gaat om gewelds- en zedenmisdrijven kan in dit verband worden gewezen op de voorlopige analyses die in het kader van de WODC-Recidivemonitor zijn verricht. Daaruit komt naar voren dat ongeveer tien procent van de veroordeelden wegens een ernstig gewelds- of zedenmisdrijf binnen vijf jaar wederom veroordeeld wordt wegens een gelijksoortig misdrijf dan wel eenzelfde misdrijf. De algemene recidive onder deze personen ligt hoger. Meer dan vijftig procent van de plegers van een ernstig geweldsmisdrijf heeft binnen vijf jaar een nieuw justitiecontact opgebouwd. Bij de plegers van een zedenmisdrijf is dit percentage veertig. Voorzover het gaat om recidive van inbraken kan worden gewezen op de omstandigheid dat uit het sporenbestand van de DNA-databank blijkt dat het veelvuldig voorkomt dat celmateriaal van een persoon op diverse delictplaatsen wordt aangetroffen.

Een andere reden om concreet recidivegevaar niet als vereiste op te nemen is dat dit vereiste niet aansluit bij alle doelen van het DNA-onderzoek bij veroordeelden. Dit instrument beoogt immers mede bij te dragen aan de opheldering van eventuele reeds gepleegde strafbare feiten van de veroordeelde; het inschatten van recidivegevaar is daar niet op gericht. Tot slot is een uitdrukkelijke vaststelling van recidivegevaar door de officier van justitie en de rechtbank ten overstaan van de veroordeelde uit een oogpunt van resocialisatie minder gewenst (...).

Het systeem van het onderhavige wetsvoorstel kan aldus worden samengevat: voor DNA-onderzoek bij veroordeelden is een positieve vaststelling van recidivegevaar niet vereist, maar het DNA-onderzoek dient achterwege te blijven ingeval komt vast te staan dat geen opsporingsbelang terzake van reeds gepleegde strafbare feiten of enig relevant recidivegevaar aanwezig is."

(Kamerstukken II 2002-2003, 28 685, nr. 3, p. 2, 11-12) 3.2.3. De nota naar aanleiding van het verslag houdt onder meer in: "De leden van de SP-fractie vragen de regering waarom personen die ontslagen zijn van alle rechtsvervolging, maar aan wie wel een maatregel is opgelegd toch DNA moeten afstaan. In dat verband vragen zij of dat met name bij jeugdigen enerzijds niet een stigmatiserend effect heeft en of dat anderzijds - bij het veelvuldig afnemen van DNA - niet een zware wissel trekt op de opslagcapaciteit van de DNA-databank. (...)

Van het verwerken van DNA-profielen en celmateriaal van personen die zijn ontslagen van alle rechtsvervolging en aan wie een maatregel is opgelegd, wordt noch in zijn algemeenheid, noch in het bijzonder ten aanzien van jeugdigen een stigmatiserend effect verwacht."

(Kamerstukken II, 2002-2003, 28 685, nr. 5, p. 10) 3.2.4. Art. 2, eerste lid onder b, heeft na het zonder stemming aannemen van een amendement van die strekking zijn huidige tekst gekregen. Het amendement is door de indiener Van Haersma Buma als volgt toegelicht: " Met dit amendement wordt beoogd zo exact mogelijk te omschrijven in welke gevallen het DNA profiel niet afgenomen wordt.

Dit is slechts in twee situaties het geval. In de eerste plaats wanneer het gaat om een misdrijf waarbij DNA onderzoek geen enkele rol speelt zoals meineed. Het tweede betreft de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd. Het kan hier onder omstandigheden bijvoorbeeld gaan om de vrouw die nooit eerder met justitie in aanraking is geweest en die na jarenlange mishandeling door haar man er uiteindelijk toe komt hem ernstig letsel toe te brengen of te doden.

Het aantal procedures tegen de afname van DNA kan met dit amendement worden beperkt.

Het is immers voor de veroordeelde niet meer voldoende te stellen dat niet "redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van het DNA-profiel niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en

64

berechting van strafbare feiten van de veroordeelde". Hij zal tevens moeten aangeven dat sprake is van één van de bijzondere omstandigheden als omschreven in artikel 2, eerste lid onder b."

(Kamerstukken II, 2003-2004, 26 685, nr. 11) 3.2.5. Het kamerlid Vos vroeg de minister in de Tweede Kamer nog het volgende over jeugdigen: "Ten slotte vraag ik hem waarom de toepassing bij taakstraffen en bij jeugdigen geïndiceerd is. Wij kunnen ons voorstellen dat het bij ernstige gewelds- en zedendelicten een zinvolle actie is. De vraag is echter of je die voor alle jeugdigen en voor taakstraffen moet toepassen."

(Handelingen II 18 maart 2004, p. 60-3926) 3.2.6. Minister Donner antwoordde: "Er zijn vragen gesteld over de categorieën personen waarop een en ander van toepassing is. Het gaat om een categorie veroordeelden. Dat is de reden dat wij voor jeugdigen op dit punt geen andere regeling moeten invoeren. Wij lopen al te vaak op tegen de drempel dat bij de leeftijd van 18 jaar de gegevens vervallen in het geval van jeugdigen. Het gaat om de kans op recidive. Die ligt bij jeugdigen helaas niet anders dan bij volwassenen. Het gaat hier om een maatregel in het belang van de opsporing. Derhalve zie ik geen motief om bij acceptatie voor de categorie van vier jaar of eventueel andere categorieën een uitzondering te maken of een andere regeling te treffen voor jeugdigen. Daartoe zou alleen reden zijn als uit de feiten blijkt dat de vooronderstellingen die ik bij volwassenen heb totaal anders liggen bij jeugdigen. Dat is niet het geval."

(Handelingen II 18 maart 2004, p. 60-3933-3934) 3.2.7. De memorie van antwoord houdt onder meer het volgende in: "[p.8] De leden van de VVD-fractie vroegen of met artikel 2, eerste lid, onderdeel b, niet uitermate subjectieve toetsingscriteria worden geïntroduceerd die afbreuk doen aan de doelstellingen van het wetsvoorstel. Als voorbeeld noemden zij valsheid in geschrifte. Op het eerste gezicht lijkt het vanzelfsprekend dat DNA-afname hier geen functie heeft, aldus deze leden, maar de recidive van de veroordeelde behoeft niet hetzelfde soort misdrijf te [p. 9] betreffen, aldus deze leden. Graag beantwoord ik deze vraag als volgt. De toetsingscriteria van artikel 2, eerste lid, onder b, vereisen altijd een objectief waardeerbare omstandigheid. Het kan gaan om de omstandigheid dat de veroordeelde een misdrijf heeft gepleegd voor de opsporing waarvan DNAonderzoek niet van betekenis is, dan wel om de bijzondere omstandigheden waaronder de veroordeelde het misdrijf heeft gepleegd. De criteria houden in dat van DNA-onderzoek wordt afgezien indien, gelet op deze objectief waardeerbare omstandigheid of omstandigheden, redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van het DNA-profiel niet van belang is voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde. Het gaat er om dat niet aannemelijk is dat de veroordeelde eerder reeds een misdrijf heeft gepleegd dat met behulp van DNA-onderzoek kan worden opgelost, dan wel later nogmaals zo'n misdrijf zal plegen. Dit betekent dat bij de veroordeelde die is veroordeeld voor een misdrijf als valsheid in geschrifte, waarbij DNA-onderzoek doorgaans geen functie heeft, maar die in het verleden ook andere soorten misdrijven heeft gepleegd waarbij DNA-onderzoek wel een functie heeft, toch DNA-onderzoek plaatsvindt. Artikel 2, eerste lid, onder b, vraagt namelijk om een beoordeling van de relevantie van DNAonderzoek voor de voorkoming, opsporing, vervolging, en berechting van misdrijven van deze veroordeelde. Indien er omstandigheden zijn die aannemelijk maken dat de veroordeelde zal recidiveren in een ander soort misdrijf waarvoor DNA-onderzoek wel van belang is, dan zal de officier van justitie op grond van artikel 2, eerste lid, besluiten hem een DNA-onderzoek te laten ondergaan. (...)

De leden van de VVD-fractie vroegen vervolgens of de minister het niet vreemd vindt dat straks een situatie kan ontstaan waarin iemand die veroordeeld is wegens diefstal wel DNA moet afstaan, en iemand die onder "bijzondere omstandigheden" iemand

65

gedood heeft, niet. Moet het toebrengen van ernstig letsel of het doden van een ander - onder welke bijzondere omstandigheden dit ook mag gebeurd zijn - niet als zodanig als een misdrijf met een behoorlijk "recidive-risico" worden beschouwd, zo vroegen deze leden. In antwoord hierop kan ik vermelden dat in beginsel alle misdrijven worden beschouwd als misdrijven met een recidive risico. In het wetsvoorstel is bepalend of het afnemen van DNA-materiaal en het opnemen van het profiel in de DNA-databank redelijkerwijs van belang kan zijn voor het voorkomen, opsporen of vervolgen van strafbare feiten. Is dit niet het geval, dan is er geen rechtvaardiging om DNA-onderzoek te doen, ook indien het een zeer ernstig misdrijf betreft, zoals moord of doodslag. Het verrichten van DNA-onderzoek zegt niet iets over de ernst van het misdrijf maar over het belang daarvan voor de voorkoming, opsporing en vervolging van strafbare feiten. De door deze leden in hun vraag geschetste situatie zal zich echter niet snel voordoen. [p. 10] Het zal namelijk niet vaak voorkomen dat het DNA-onderzoek redelijkerwijs niet van belang kan zijn voor het voorkomen, opsporen of vervolgen van strafbare feiten. Zoals is beschreven in paragraaf 5.3 van de memorie van toelichting, wordt in het systeem van het wetsvoorstel als regel bij iedere veroordeelde als bedoeld in de aanhef van artikel 2 celmateriaal afgenomen voor DNA-onderzoek, voorzover dat in het vooronderzoek nog niet heeft plaatsgevonden. In het wetsvoorstel ligt een aanname van recidivegevaar besloten. Voor DNA-onderzoek bij veroordeelden is een positieve vaststelling van recidivegevaar niet vereist. De uitzonderingsgevallen van artikel 2, eerste lid, onder b, zijn slechts aan de orde indien komt vast te staan dat geen opsporingsbelang, terzake van reeds gepleegde strafbare feiten of enig relevant recidivegevaar aanwezig is."

(Kamerstukken I, 2003-2004, 28 685, C, p. 8-10) 3.3. Het Verdrag inzake de rechten van het kind ( Trb. 1990,170) luidt - in de Nederlandse vertaling - voor zover hier van belang: Art. 3, eerste lid: " Bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, vormen de belangen van het kind de eerste overweging."

Art. 40, eerste lid: "De Staten die partij zijn, erkennen het recht van ieder kind dat wordt verdacht van, vervolgd wegens of veroordeeld terzake van het begaan van een strafbaar feit, op een wijze van behandeling die geen afbreuk doet aan het gevoel van waardigheid en eigenwaarde van het kind, die de eerbied van het kind voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden van anderen vergroot, en waarbij rekening wordt gehouden met de leeftijd van het kind en met de wenselijkheid van het bevorderen van de herintegratie van het kind en van de aanvaarding door het kind van een opbouwende rol in de samenleving."

4. Beoordeling van het middel 4.1. Het middel klaagt over de gegrondverklaring door de Rechtbank van het bezwaarschrift van de veroordeelde tegen het bepalen en verwerken van haar DNAprofiel. Het betoogt dat de Wet geen grondslag biedt voor een afweging van belangen van de veroordeelde tegen het maatschappelijk belang van beveiliging tegen misdrijven. Het bestrijdt de oordelen van de Rechtbank dat aan de belangen van de minderjarige afbreuk kan worden gedaan door de bepaling en de verwerking van haar DNA-profiel en dat op grond van een afweging van de persoonlijke belangen van de veroordeelde enerzijds en het algemeen maatschappelijk belang van beveiliging tegen misdrijven anderzijds in dit geval de belangen van de veroordeelde het zwaarst moeten wegen.

4.2. De beschikking van de Rechtbank houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

66

"Artikel 300 Sr is een misdrijf als omschreven in artikel 67, lid 1, Sv. Ingevolge artikel 2, lid 1, Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden beveelt de officier van justitie dat van een veroordeelde wegens een dergelijk misdrijf celmateriaal wordt afgenomen ten behoeve van het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel. Het bevel wordt niet gegeven aan de persoon van wie reeds een DNA-profiel is verwerkt of indien redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van zijn DNA-profiel gelet op de aard van het misdrijf of de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde (artikel 2, lid 1 aanhef en onder a en b Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden). Geen van deze uitzonderingen doet zich bij de veroordeelde voor. Volgens deze wet dient het DNAprofiel van de veroordeelde te worden bepaald en verwerkt.

Afname van celmateriaal en de bepaling en verwerking van het DNA-profiel van een veroordeelde maken inbreuk op de lichamelijke integriteit en de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene. De veroordeelden om wie het gaat worden min of meer nadrukkelijk als potentiële recidivisten benaderd. Dit levert enige spanning op met het resocialisatiestreven (vergelijk Memorie van toelichting bij het ontwerp van Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden, Tweede Kamer 2002-2003, 28685, nr. 3, pagina's 6 en 7). Het DNA-profiel van een veroordeelde wordt 20 of 30 jaar lang bewaard in de DNA-databank. Afname van celmateriaal en de bepaling en verwerking van het DNA-profiel van een veroordeelde hebben een stigmatiserend effect.

De veroordeelde was minderjarig ten tijde van het begaan van het misdrijf waarvoor afname van celmateriaal is bevolen. Zij is veroordeeld met toepassing van het kinderstrafrecht. Van toepassing is het Internationaal verdrag inzake de rechten van het kind (verder te noemen IVRK). Volgens artikel 40 IVRK erkennen de staten het recht van ieder kind dat wordt verdacht van, vervolgd wegens of veroordeeld terzake van een strafbaar feit, op een wijze van behandeling die geen afbreuk doet aan het gevoel van waardigheid en eigenwaarde van het kind en waarbij rekening wordt gehouden met de leeftijd van het kind en met de wenselijkheid van het bevorderen van de herintegratie van het kind en de aanvaarding door het kind van een opbouwende rol in de samenleving. Onverkorte toepassing van de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden op degenen die als minderjarige wegens misdrijf zijn veroordeeld is naar het oordeel van de rechtbank, wegens het stigmatiserend effect, niet zonder meer te verenigen met artikel 40 IVRK. De norm van deze bepaling brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich mee dat de beslissing tot het bepalen en verwerken van het DNA-profiel van minderjarige veroordeelden dient te berusten op een zorgvuldige afweging, waarbij onder meer van belang zijn de leeftijd van de veroordeelde ten tijde van het begaan van het misdrijf, de reële ernst van het feit, de omstandigheden waaronder het feit is begaan, de zwaarte van de opgelegde straf of maatregel, de mate van eventuele recidive en de overige persoonlijke omstandigheden van de veroordeelde.

In onderhavige zaak acht de rechtbank in het bijzonder het volgende van belang. De veroordeelde was 15 jaar oud toen zij het misdrijf van artikel 300 Sr. pleegde. Zij was toen niet eerder veroordeeld wegens misdrijf. De mishandeling bestond uit een handgemeen met een tweetal begeleiders van de inrichting waarin zij verbleef. De reële ernst van het feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, is betrekkelijk gering te noemen. Dit blijkt ook uit de straf die is opgelegd. Bovendien blijkt uit de bijzondere omstandigheden waaronder het feit is gepleegd dat de kans op recidive als laag kan worden geschat.

Op grond van een afweging van de persoonlijke belangen van de veroordeelde enerzijds en anderzijds het algemeen maatschappelijk belang van beveiliging tegen misdrijven komt de rechtbank tot het oordeel dat de belangen van de veroordeelde het zwaarst moeten wegen. De rechtbank zal daarom het bezwaar gegrond verklaren.

De officier van justitie dient op grond van artikel 7, lid 2, Wet DNA-onderzoek bij

67

veroordeelden ervoor zorg te dragen dat het celmateriaal van de veroordeelde terstond wordt vernietigd."

4.3. De Hoge Raad stelt voorop dat de Wet ertoe strekt gepleegde en eventuele toekomstige strafbare feiten van de veroordeelde op efficiĂŤnte wijze op te sporen alsmede veroordeelden te weerhouden van het plegen van nieuwe strafbare feiten.

Tekst, alsmede doel en strekking van de Wet, zoals blijkend uit de hiervoor onder 3.2 weergegeven wetsgeschiedenis, hebben als uitgangspunt dat bij iedere veroordeelde als bedoeld in art. 2, eerste lid, van de Wet celmateriaal wordt afgenomen. De officier van justitie is verplicht een daartoe strekkend bevel te geven tenzij zich een van de in het eerste lid genoemde uitzonderingen voordoet. Voor een verdere belangenafweging is in het systeem van de Wet geen plaats. Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen meerderjarigen en minderjarigen.

4.4. In een geval als het onderhavige dient de rechtbank te beoordelen of zich de in art. 2, eerste lid onder b, van de Wet genoemde uitzondering voordoet, te weten of redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van het DNA-profiel, gelet op de aard van het misdrijf of de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd, niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde. Blijkens de wetsgeschiedenis ziet de maatstaf 'aard van het misdrijf' op misdrijven waarbij DNAonderzoek geen bijdrage kan leveren aan de opsporing. De maatstaf 'bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd' hangt samen met de persoon van de veroordeelde. Het gaat daarbij om de situatie dat, ondanks een veroordeling wegens misdrijf, in de gegeven omstandigheden een DNA-onderzoek niet kan worden gerechtvaardigd.

4.5. De Rechtbank heeft blijkens hetgeen hiervoor onder 4.2 is weergegeven andere maatstaven aangelegd. Die doen afbreuk aan het door de wetgever beoogde systeem van ruime afname van DNA-materiaal waarin slechts plaats is voor een tweetal beperkt uit te leggen uitzonderingen en geen ruimte bestaat voor een generieke uitzondering voor minderjarigen. Daarmee heeft zij art. 2, eerste lid onder b, van de Wet miskend. Zodanige generieke uitzondering kan ook niet aan het Verdrag worden ontleend.

4.6. Het middel is gegrond.

5. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven en dat als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing De Hoge Raad vernietigt in het belang der wet de bestreden beschikking.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin Lohman, J.W. Ilsink en H.A.G. Splintervan kan, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.J. Verhoeven, en uitgesproken op 13 mei 2008.

68

ECLI:NL:RBNHO:2013:7704 Deeplink InstantieRechtbank Noord-Holland Datum uitspraak15-07-2013Datum publicatie 2908-2013 Zaaknummer13/1006 RechtsgebiedenStrafrecht Bijzondere kenmerkenRekestprocedure Inhoudsindicatie Artikel 7 wet DNA-onderzoek bij veroordeelden; bezwaarschrift gegrond.

De met het OM overeengekomen afdoeningsbeslissing van een geldboete wordt ingetrokken. Hierna volgt veroordeling van betrokkene voor artikel 225 Sr tot een werkstraf en toewijzing van de vordering benadeelde partij. Veroordeelde doet ondermeer een beroep op artikel 1 lid 1 onder c van de Wet waarin veroordeling tot een geldboete buiten het bereik van de Wet wordt gelaten. De rechtbank is, het toetsingskader van de Hoge Raad volgend, van oordeel dat in het onderhavige geval zich bijzondere omstandigheden voordoen waaronder het misdrijf is gepleegd en verklaart het bezwaarschrift gegrond.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK NOORD-HOLLAND Afdeling Publiekrecht, Sectie Straf Locatie Enkelvoudige raadkamer Registratienummer: 13/1006 Parketnummer: 14/700595-11 Uitspraakdatum: 15 juli 2013 beschikking (art. 7 Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden) 1 Ontstaan en loop van de procedure Op 19 juni 2013is ter griffie van de rechtbank Noord-Holland ingekomen een bezwaarschrift, gedateerd 18 juni 2013, van: [veroordeelde], veroordeelde, geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats], wonende te[adres] Het bezwaarschrift is gericht tegen het nader bepalen en verwerken van het DNAprofiel van veroordeelde, ten behoeve waarvan op bevel van de officier van justitie te Haarlem van 17 mei 2013 op 18 juni 2013bij veroordeelde celmateriaal is afgenomen.

Op 8 juli 2013 is dit bezwaarschrift in raadkamer behandeld.

Veroordeelde is in persoon verschenen.

Tevens was aanwezig de officier van justitie mr. G.J.A.M. Botman.

2 Standpunten Het standpunt van veroordeelde komt er - zakelijk weergegeven - op neer, dat: bij het afleggen van een verklaring van de politie is niet naar zijn legitimatie gevraagd.

Het staat kortom niet vast dat de afgelegde verklaring van veroordeelde is en door hem is ondertekend. Geen enkele verklaring bevat een geldige handtekening van veroordeelde; destijds is aan veroordeelde een taakstraf aangeboden welke hij heeft omgezet in een geldboete. Een paar maanden later is dit voorstel ingetrokken waarna er alsnog een veroordeling is uitgesproken; hij zich beroept op de uitzondering in artikel 2 lid 1 sub b Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden (hierna: de Wet). In casu betrof het een incident, niet is gebleken van omstandigheden die aannemelijk maken dat hij zal recidiveren, zodat het bepalen en

69

verwerken van zijn DNA-profiel niet van betekenis kan zijn voor de voorkoming, opsporing en berechting van door hem begane strafbare feiten. In de zaak waar hij voor is veroordeeld, art 225 SR, is geen DNA materiaal aangetroffen, noch zal dit helpen om herhaling in de toekomst te voorkomen; de Wet strijdig is met artikel 8 EVRM, te weten het recht op onaantastbaarheid van het lichaam, danwel artikel 6 EVRM; DNA-onderzoek niet wordt opgelegd bij veroordeelden zonder oplegging van straf of wanneer zij tot een geldboete of een strafrechtelijke maatregel van financiĂŤle aard zijn veroordeeld. In casu is veroordeelde enkel veroordeeld tot betaling aan de benadeelde partij; het delict valsheid in geschrifte behoort tot de uitzonderingsgevallen zoals genoemd in artikel 2 lid 1 sub b van de Wet; de celafname niet is uitgevoerd door een arts of verpleegkundige, maar door een daartoe niet bevoegde politieambtenaar.

Het standpunt van de officier van justitie luidt, zakelijk weergegeven, dat: de Wet, getoetst door het EHRM, niet in strijd is met het EVRM; uit de memorie van toelichting op de Wet en uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat de wetgever er doelbewust voor heeft gekozen zoveel mogelijk DNAmateriaal af te doen nemen ter voorkoming van strafbare feiten. De wetgever heeft gelet op de tekst van artikel 2, eerste lid van de Wet geen enkel misdrijf dat wordt genoemd in artikel 67 lid 1 Sv op voorhand willen uitsluiten, zodat in beginsel van iedere veroordeelde als bedoeld in de Wet DNA-materiaal dient te worden afgenomen.

Zoals blijkt uit diverse uitspraken van de rechtbank Amsterdam van 19 december 2012 (onder meer LJN-nummers BY8899, BY8898 en BY8895) kan ook een delictsomschrijving zoals onder meer valsheid in geschrifte, het feit waarvoor veroordeelde is veroordeeld en welk feit valt onder de categorie misdrijven als bedoeld in artikel 67 eerste lid Sv, niet categorisch worden uitgesloten, omdat bij dit misdrijf telkens gevallen denkbaar zijn waarin DNA-onderzoek wel van betekenis kan zijn.

Echter, in zulke gevallen dient te worden gekeken naar de aard van het concreet gepleegde delict waarop het bevel tot afname ziet, met de toets of het bepalen en verwerken van een DNA-profiel in dat geval redelijkerwijs van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten.

Kijkend naar het delict van veroordeelde is de officier van justitie van oordeel dat ook in zulks geval het bezwaar van veroordeelde ongegrond is; echter, op grond van artikel 1 lid 1 sub c van de Wet het alleen mogelijk is een bevel tot afname DNA te geven in het geval er een bepaald soort straf is opgelegd. Een geldboete valt hier niet onder. In casu is veroordeelde aanvankelijk een transactievoorstel overeengekomen. In dat geval was een bevel zoals voornoemd niet mogelijk geweest, echter het transactievoorstel is ingetrokken. Kijkend naar het transactiebedrag in combinatie met de oriĂŤntatiepunten is er in casu geen sprake geweest van een zeer ernstig feit; het bezwaarschrift mitsdien gegrond moet worden verklaard.

3 Beoordeling Het bevel van de officier van justitie tot afname van DNA materiaal van 17 mei 2013 is gegrond op artikel 2, eerste lid, van de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden, waarbij als grondslag heeft gediend de veroordeling van [veroordeelde], voornoemd, op 12 maart 2013 door deze rechtbank ter zake van artikel 225 van het Wetboek van Strafrecht.

70

Veroordeelde heeft op 18 juni 2013 middels afname van wangslijmvlies celmateriaal afgestaan ten behoeve van DNA-onderzoek.

Het bezwaarschrift dat veroordeelde heeft ingediend tegen het bepalen en verwerken van haar DNA-profiel is tijdig en op de juiste wijze ingediend.

Ingevolge artikel 8 EVRM heeft belanghebbende het (grond)wettelijke recht op onaantastbaarheid van zijn lichaam. Het tweede lid van dat artikel bepaalt dat alleen dan inbreuk op het recht op onaantastbaarheid van het lichaam kan worden gemaakt, indien zulks bij of krachtens wet is voorzien. Nu artikel 2, eerste lid, van de Wet DNAonderzoek bij veroordeelden in het afnemen van celmateriaal ten behoeve van DNAonderzoek voorziet, is er geen sprake van schending van artikel 8 EVRM. Uit de door het openbaar ministerie aan het dossier toegevoegde stukken kan worden afgeleid dat de veroordeelde ermee ingestemd heeft dat het wangslijmvlies werd afgenomen door een door de officier van justitie aangewezen opsporingsambtenaar die voldoet aan bij ministeriele regeling vastgestelde eisen (artikel 5, lid 2 Wet DNAonderzoek bij veroordeelden). Het standpunt van veroordeelde dat de celafname niet is uitgevoerd door een arts of verpleegkundige, maar door een daartoe niet bevoegde politieambtenaar, gaat zodoende niet op.

De gevoerde formele verweren falen derhalve.

De Wet heeft als uitgangspunt – zo blijkt uit de tekst, het doel en strekking van de Wet, alsmede uit de toepasselijke rechtspraak van de Hoge Raad - dat bij iedere veroordeelde als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet celmateriaal wordt afgenomen. De officier van justitie is verplicht een daartoe strekkend bevel te geven, tenzij zich één van de in het eerste lid genoemde - en beperkt uit te leggen uitzonderingen voordoet.

De in artikel 2, eerste lid, onder a, van de Wet genoemde uitzondering doet zich niet voor, nu niet gebleken is dat reeds een DNA-profiel van veroordeelde is verwerkt.

Aan de uitzonderingen genoemd in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b van de Wet geeft de Hoge Raad een beperkte uitleg. De officier van justitie beveelt de afname “tenzij redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van het DNAprofiel, gelet op de aard van het misdrijf of de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd, niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde”. De Hoge Raad overweegt dat de maatstaf ‘aard van het misdrijf’ blijkens de wetsgeschiedenis ziet op misdrijven waarbij DNA-onderzoek geen bijdrage kan leveren aan de opsporing. De maatstaf ‘bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd’ hangt volgens de Hoge Raad samen met de persoon van de veroordeelde.

Het gaat dan om de situatie dat een DNA-onderzoek, ondanks een veroordeling wegens misdrijf, in de gegeven omstandigheden niet kan worden gerechtvaardigd.

Andere dan bovengenoemde maatstaven doen volgens de Hoge Raad afbreuk aan het door de wetgever beoogde systeem van ruime afname van DNA-materiaal, waarin slechts plaats is voor de twee bovengenoemde, beperkt uit te leggen uitzonderingen.

Voor een verdere belangenafweging is in het systeem van de Wet geen plaats.

De rechtbank zal bij de beoordeling van het bezwaar van veroordeelde uitgaan van het hierboven geschetste toetsingskader.

De rechtbank stelt vast dat de wetgever gelet op de tekst van artikel 2, eerste lid van de Wet geen enkel misdrijf dat wordt genoemd in artikel 67 lid 1 Sv op voorhand heeft willen uitsluiten, zodat in beginsel van iedere veroordeelde als bedoeld in de Wet DNAmateriaal dient te worden afgenomen.

Ten aanzien van de aard van het misdrijf overweegt de rechtbank dat tijdens de behandeling van het onderhavige wetsvoorstel misdrijven zijn genoemd waarbij doorgaans geen celmateriaal wordt achtergelaten, te weten valsheid in geschrift, meineed, schuldheling en verduistering. Deze delictsomschrijvingen kunnen echter niet categorisch worden uitgesloten, omdat bij deze misdrijven telkens gevallen denkbaar zijn waarin DNA-onderzoek wel van betekenis kan zijn. In deze gevallen dient te worden gekeken naar de aard van het concreet gepleegde delict waarop het bevel tot afname ziet, met de toets of het bepalen en verwerken van een DNA-profiel

71

in dat geval redelijkerwijs van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten.

De rechtbank stelt vast dat het misdrijf van artikel 225 Sr, waarvoor veroordeelde is veroordeeld, valt onder categorie misdrijven als bedoeld in artikel 67 lid 1 Sv. Aan de voorwaarden als bedoeld in artikel 2 lid 1 juncto artikel 1 onder C van de Wet is dan ook in beginsel voldaan.

De vraag die vervolgens dient te worden beantwoord, is of het bepalen en verwerken van het DNA-profiel van de veroordeelde gelet op de aard van dit concrete in de onderliggende strafzaak gepleegde delict redelijkerwijs van belang kan zijn voor het voorkomen, opsporen, vervolgen danwel berechten van strafbare feiten.

Veroordeelde heeft zich in het concrete geval schuldig gemaakt aan valsheid in geschrifte middels het vervalsen van een handtekening op papier van een wijziging renterekening en het inscannen van zogenaamd overgemaakte alimentatiebedragen.

Niet kan worden gezegd dat DNA-onderzoek niet van belang kan zijn voor de opheldering van een misdrijf zoals in het onderhavige waarbij, met name in het geval van het falsificeren van de handtekening, eventuele DNA sporen worden achtergelaten (bijvoorbeeld op het papier).

De rechtbank is echter wel van oordeel dat in het onderhavige geval zich bijzondere omstandigheden voordoen waaronder het misdrijf is gepleegd, op grond waarvan sprake kan zijn van een uitzonderingsgeval.

Op grond van artikel 1 lid 1 sub c van de Wet is het alleen mogelijk een bevel tot afname DNA te geven bij veroordeling tot vrijheidsbenemende en vrijheidsbeperkende straffen en maatregelen. Met een beroep op de proportionaliteit heeft de wetgever ervoor gekozen om veroordeling tot een geldboete buiten het bereik van de Wet te laten. In casu is veroordeelde aanvankelijk een transactievoorstel overeengekomen. In dat geval was een bevel zoals voornoemd niet mogelijk geweest. De Wet DNAonderzoek bij veroordeelden zou in zulks geval niet van toepassing zijn geweest. Het transactievoorstel is echter ingetrokken, gezien het feit dat de benadeelde partij alsnog op een later moment een vordering tot schadevergoeding heeft ingediend. Dit heeft geleid tot het vonnis waarbij veroordeelde ondermeer een werkstraf is opgelegd.

Gelet op het feit dat de zaak van veroordeelde in eerste instantie zou worden afgedaan middels een transactie en daarbij in acht nemend het Uittreksel JustitiĂŤle Documentatie van veroordeelde waaruit blijkt dat veroordeelde slechts in een ver verleden met justitie in aanraking is geweest, is de rechtbank van oordeel dat het bezwaarschrift gegrond moet worden verklaard. Ondanks een veroordeling wegens misdrijf, kan een DNA-onderzoek in de gegeven omstandigheden niet worden gerechtvaardigd.

4 Beslissing De rechtbank: verklaart het bezwaarschrift gegrond.

5 Samenstelling enkelvoudige kamer en uitspraakdatum Deze beschikking is gegeven door: mr. A.S. van Leeuwen, rechter, in tegenwoordigheid van mr. M.E. van den Bergh, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 juli 2013.

72

26.10.2010

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

L 280/1

I (Wetgevingshandelingen)

RICHTLIJNEN RICHTLIJN 2010/64/EU VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD van 20 oktober 2010 betreffende het recht op vertolking en vertaling in strafprocedures HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD VAN DE EUROPESE UNIE,

(2)

Op 29 november 2000 heeft de Raad, in overeenstem­ ming met de conclusies van Tampere, een programma van maatregelen goedgekeurd om uitvoering te geven aan het beginsel van wederzijdse erkenning van strafrech­ telijke beslissingen (3). In de inleiding van dit programma werd gesteld dat wederzijdse erkenning is „bedoeld om de samenwerking tussen de lidstaten en de bescherming van de rechten van het individu te versterken”.

(3)

De toepassing van het beginsel van wederzijdse erken­ ning van strafrechtelijke beslissingen veronderstelt weder­ zijds vertrouwen van de lidstaten in elkaars strafrechts­ telsels. De omvang van die wederzijdse erkenning hangt nauw samen met het bestaan en de inhoud van bepaalde parameters, waaronder regelingen voor de bescherming van de rechten van verdachten en beklaagden en gemeen­ schappelijke minimumnormen, die noodzakelijk zijn om de toepassing van het beginsel van wederzijdse erkenning te vergemakkelijken.

(4)

Wederzijdse erkenning van beslissingen in strafzaken kan alleen effectief functioneren in een geest van vertrouwen, waarbij niet alleen de gerechtelijke autoriteiten, maar alle bij de strafprocedure betrokken actoren beslissingen van de gerechtelijke autoriteiten van de andere lidstaten als gelijkwaardig aan hun eigen beslissingen beschouwen; daarbij gaat het niet alleen om het vertrouwen dat de regels van de andere lidstaten adequaat zijn, maar ook om het vertrouwen dat die regels correct worden toege­ past.

(5)

In artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijhe­ den (hierna het „EVRM”) en in artikel 47 van het Hand­ vest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna „het Handvest”) is het recht op een eerlijk proces vast­ gelegd. Artikel 48, lid 2, van het Handvest garandeert de eerbiediging van de rechten van verdediging. Deze richt­ lijn eerbiedigt deze rechten en moet dienovereenkomstig worden uitgevoerd.

Gezien het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en met name artikel 82, lid 2, alinea 2, onder b),

Gezien het initiatief van het Koninkrijk België, de Bondsrepu­ bliek Duitsland, de Republiek Estland, het Koninkrijk Spanje, de Franse Republiek, de Italiaanse Republiek, het Groothertogdom Luxemburg, de Republiek Hongarije, de Republiek Oostenrijk, de Portugese Republiek, Roemenië, de Republiek Finland en het Koninkrijk Zweden (1),

Na toezending van het ontwerp van wetgevingshandeling aan de nationale parlementen,

Handelend volgens de gewone wetgevingsprocedure (2),

Overwegende hetgeen volgt:

(1)

De Unie stelt zich ten doel een ruimte van vrijheid, veiligheid en recht te handhaven en te ontwikkelen. Vol­ gens de conclusies van het voorzitterschap van de Euro­ pese Raad van Tampere van 15 en 16 oktober 1999, en met name punt 33, moet het beginsel van wederzijdse erkenning van vonnissen en andere beslissingen van rechterlijke instanties de hoeksteen van de justitiële sa­ menwerking in burgerlijke en in strafzaken binnen de Unie worden, omdat een versterkte wederzijdse erken­ ning en de noodzakelijke onderlinge aanpassing van de wetgevingen de samenwerking tussen de bevoegde auto­ riteiten en de rechterlijke bescherming van de rechten van het individu ten goede zouden komen.

(1) PB C 69 van 18.3.2010, blz. 1.

(2) Standpunt van het Europees Parlement van 16 juni 2010 (nog niet bekendgemaakt in het Publicatieblad) en besluit van de Raad van 7 oktober 2010.

(3) PB C 12 van 15.1.2001, blz. 10.

L 280/2

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

(6)

Hoewel al de lidstaten partij zijn bij het EVRM, heeft de ervaring geleerd dat dit gegeven alleen niet altijd zorgt voor voldoende vertrouwen in de strafrechtstelsels van andere lidstaten.

(7)

Voor een versterking van het wederzijdse vertrouwen is een consistentere toepassing van de in artikel 6 van het recht EVRM vastgelegde rechten en waarborgen nodig.

Middels deze richtlijn en andere maatregelen, is evenzeer een verdere ontwikkeling nodig binnen de Unie van de in het EVRM en in het Handvest vastgelegde minimumnor­ men.

(8)

(9)

(10)

(11)

Artikel 82, lid 2, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie voorziet in de vaststelling van minimumvoorschriften die in de lidstaten van toepassing zijn, ter bevordering van wederzijdse erkenning van von­ nissen en rechterlijke beslissingen en van politiële en justitiële samenwerking in strafzaken met een grensover­ schrijdende dimensie. Artikel 82, lid 2, tweede alinea, onder b), verwijst naar „de rechten van personen in de strafvordering” als een van de gebieden waarop mini­ mumvoorschriften kunnen worden vastgesteld.

Gemeenschappelijke minimumvoorschriften moeten lei­ den tot meer vertrouwen in de strafrechtstelsels van alle lidstaten, dat op zijn beurt zou moeten leiden tot efficiëntere justitiële samenwerking in een klimaat van wederzijds vertrouwen. Dergelijke gemeenschappelijke minimumvoorschriften moeten worden vastgesteld op het gebied van vertolking en vertaling in strafprocedures.

Op 30 november 2009 keurde de Raad een resolutie over een routekaart ter versterking van de procedurele rechten van verdachten en beklaagden in strafprocedu­ res (1) goed. In de routekaart, waarin een stapsgewijze benadering wordt voorgestaan, werd opgeroepen tot de vaststelling van maatregelen met betrekking tot het recht op vertaling en vertolking (maatregel A), het recht op informatie over de rechten en informatie over de be­ schuldiging (maatregel B), het recht op juridisch advies en rechtsbijstand (maatregel C) en het recht op com­ municatie met familie, werkgever en consulaire autoritei­ ten (maatregel D) en met betrekking tot bijzondere waar­ borgen voor kwetsbare verdachten of beklaagden (maat­ regel E).

In het programma van Stockholm, dat werd goedgekeurd op 10 december 2009, verklaarde de Europese Raad zich ingenomen met de routekaart en maakte hij deze tot onderdeel van het programma van Stockholm (punt 2.4). De Europese Raad onderstreepte het feit dat de routekaart niet uitputtend is, door de Commissie uit te nodigen te onderzoeken welke minimale procedurele rechten verdachten en beklaagden verder kunnen worden

(1) PB C 295 van 4.12.2009, blz. 1.

26.10.2010

toegekend, en te beoordelen of andere vraagstukken, bij­ voorbeeld het vermoeden van onschuld, dienen te wor­ den aangepakt om op dit gebied tot een betere samen­ werking te komen.

(12)

Deze richtlijn heeft betrekking op maatregel A van de routekaart. Er worden gemeenschappelijke minimum­ regels in vastgesteld die op het gebied van vertolking en vertaling in strafprocedures moeten gelden, om het wederzijdse vertrouwen tussen de lidstaten te vergroten.

(13)

In deze richtlijn wordt geput uit het voorstel van de Commissie voor een kaderbesluit van de Raad betref­ fende het recht op tolk- en vertaaldiensten in strafpro­ cedures van 8 juli 2009, en het voorstel van de Com­ missie voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende het recht op tolk- en vertaaldiensten in strafprocedures van 9 maart 2010.

(14)

Het recht op vertolking en vertaling ten behoeve van personen die de taal van de procedure niet spreken of verstaan, is vastgelegd in artikel 6 van het EVRM, zoals uitgelegd in de rechtspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens. De bepalingen van deze richtlijn vergemakkelijken de toepassing van dit recht in de prak­ tijk. Te dien einde strekt deze richtlijn ertoe het recht van een beklaagde of verdachte op vertolking en vertaling in strafprocedures te garanderen, met het oog op het ver­ zekeren van zijn recht op een eerlijk proces.

(15)

De rechten waarin in deze richtlijn is voorzien, moeten tevens gelden, als noodzakelijke begeleidende maatrege­ len, voor de tenuitvoerlegging van een Europees aanhou­ dingsbevel (2) binnen de bij deze richtlijn gestelde gren­ zen. De lidstaten van tenuitvoerlegging dienen vertolking en vertaling te verstrekken ten behoeve van de gezochte persoon die de taal van de procedure niet spreekt of verstaat, en de kosten daarvoor te dragen.

(16)

In sommige lidstaten is een andere autoriteit dan een in strafzaken bevoegde rechtbank bevoegd tot het opleggen van sancties met betrekking tot relatief lichte strafbare feiten. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn met betrekking tot verkeersovertredingen die op grote schaal worden begaan en die kunnen worden vastgesteld naar aanleiding van een verkeerscontrole. In dergelijke situaties zou het onredelijk zijn de bevoegde autoriteit te verplichten alle rechten te waarborgen waarin deze richtlijn voorziet. Als de wet van een lidstaat erin voorziet dat voor lichte strafbare feiten een sanctie worden opgelegd door een dergelijke autoriteit, en tegen het opleggen van deze sanctie beroep bij een in strafzaken bevoegde rechtbank kan worden ingesteld, moet deze richtlijn derhalve alleen van toepassing zijn op de procedure die bij deze recht­ bank wordt gevoerd naar aanleiding van dit beroep.

(2) Kaderbesluit 2002/584/JBZ van de Raad van 13 juni 2002 betref­ fende het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van over­ levering tussen de lidstaten (PB L 190 van 18.7.2002, blz. 1).

26.10.2010

(17)

(18)

(19)

(20)

(21)

(22)

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

Deze richtlijn dient kosteloze en toereikende taalkundige bijstandsverlening te waarborgen, zodat verdachten of beklaagden die de taal van de strafprocedure niet spreken of verstaan, hun recht van verdediging volledig kunnen uitoefenen en het eerlijke verloop van de procedure wordt gewaarborgd.

Vertolking voor de verdachte of beklaagde moet onver­ wijld worden verstrekt. Er kan echter enige tijd verstrij­ ken voordat vertolking wordt verstrekt, zonder dat dit een schending oplevert van de vereiste dat de vertolking onverwijld moet worden verstrekt, zolang deze termijn redelijk is in de gegeven omstandigheden.

Communicatie tussen de verdachte of beklaagde en zijn raadsman moet worden uitgelegd in overeenstemming met deze richtlijn. De verdachte of beklaagde moet onder meer zijn versie van de feiten aan zijn raadsman kunnen uitleggen, zijn raadsman kunnen wijzen op verklaringen waarmee hij het niet eens is en zijn raadsman kunnen informeren over feiten die tot zijn verdediging zouden moeten worden aangevoerd.

Om de voorbereiding van de verdediging mogelijk te maken, dient communicatie tussen de verdachte of be­ klaagde en zijn raadsman die rechtstreeks verband houdt met een zitting of ondervraging tijdens de procedure, met de instelling van een beroep of met andere procedurele verzoeken, bijvoorbeeld een verzoek om vrijlating op borgtocht, te worden vertolkt, indien dit nodig is om het eerlijke verloop van de procedure te garanderen.

De lidstaten zorgen ervoor dat er een procedure of me­ chanisme bestaat om te controleren of de verdachte of beklaagde de taal van de strafprocedure spreekt en ver­ staat en of hij de bijstand van een tolk nodig heeft. Deze procedure of dit mechanisme houdt in dat de bevoegde autoriteit op welke adequate wijze ook, inclusief door de verdachte of beklaagde te raadplegen, verifieert of deze de taal van de strafprocedure spreekt en verstaat en of hij de bijstand van een tolk nodig heeft.

De vertolking en vertaling die uit hoofde van deze richt­ lijn wordt verstrekt, dient te geschieden in de moedertaal van de verdachte of beklaagde of in een andere taal die hij spreekt of verstaat, zodat hij zijn recht van verdedi­ ging volledig kan uitoefenen en zodat het eerlijke verloop van de procedure wordt gegarandeerd.

L 280/3

(23)

De eerbiediging van het recht op vertolking en vertaling waarin deze richtlijn voorziet, mag niet ten koste gaan van andere procedurele waarborgen waarin de nationale wet voorziet.

(24)

De lidstaten moeten ervoor zorgen dat controle kan wor­ den uitgeoefend over de adequaatheid van de verstrekte vertolking en vertaling, wanneer de bevoegde autoriteiten in een gegeven geval gewaarschuwd zijn.

(25)

De verdachte of beklaagde of de persoon tegen wie een procedure voor de tenuitvoerlegging van een Europees aanhoudingsbevel loopt, moet het recht hebben de vast­ stelling dat er geen vertolking nodig is, aan te vechten, overeenkomstig procedures in het nationale recht. Dit recht houdt niet in dat de lidstaten verplicht zijn te voor­ zien in een afzonderlijk mechanisme of een afzonderlijke klachtenprocedure om deze vaststelling aan te vechten en het mag geen afbreuk doen aan de tijdslimieten die gel­ den voor de tenuitvoerlegging van een Europees aanhou­ dingsbevel.

(26)

Wanneer de kwaliteit van de vertolking onvoldoende wordt geacht om het recht op een eerlijk proces te ga­ randeren, moeten de bevoegde autoriteiten de aangestelde tolk kunnen vervangen.

(27)

De zorgplicht ten aanzien van verdachten of beklaagden die in een mogelijk zwakke positie verkeren, met name vanwege enige lichamelijke beperking waardoor hun ver­ mogen om doeltreffend te communiceren is aangetast, ligt ten grondslag aan een eerlijke rechtsbedeling. De vervolgende instantie, de rechtshandhavingsautoriteiten en de gerechtelijke autoriteiten moeten daarom garande­ ren dat die personen de rechten waarin deze richtlijn voorziet, daadwerkelijk kunnen uitoefenen, bijvoorbeeld door rekening te houden met elke mogelijke kwetsbaar­ heid waardoor zij de procedure niet goed kunnen volgen en zich niet goed verstaanbaar kunnen maken, en door passende maatregelen te nemen om ervoor te zorgen dat die rechten gewaarborgd worden.

(28)

Wanneer voor vertolking op afstand gebruik wordt ge­ maakt van videoconferenties, moeten de bevoegde auto­ riteiten gebruik kunnen maken van instrumenten die ont­ wikkeld worden in het kader van de Europese e-justitie (bijvoorbeeld informatie over rechtbanken met videocon­ ferentieapparatuur of -handboeken).

(29)

Deze richtlijn moet in het licht van de in de praktijk opgedane ervaring worden geëvalueerd. Indien nodig moet zij worden gewijzigd om de waarborgen die erin worden vastgelegd, te verbeteren.

L 280/4

(30)

(31)

(32)

(33)

(34)

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

Het garanderen van een eerlijk verloop van de procedure vereist dat essentiële processtukken, of ten minste de relevante onderdelen daaruit, ten behoeve van de ver­ dachte of beklaagde vertaald worden overeenkomstig deze richtlijn. Bepaalde stukken moeten in dit opzicht altijd worden beschouwd als essentiële processtukken en moeten bijgevolg worden vertaald, zoals beslissingen tot vrijheidsbeneming, de tenlastelegging of dagvaarding en vonnissen. Het behoort de bevoegde autoriteiten van de lidstaten toe om uit eigen beweging of op verzoek van de verdachte of beklaagde of van diens raadsman te be­ sluiten welke andere processtukken essentieel zijn om het eerlijke verloop van de procedure te waarborgen en bij­ gevolg eveneens moeten worden vertaald.

De lidstaten moeten de toegang tot nationale gegevens­ banken van gerechtsvertalers en -tolken faciliteren, waar deze gegevensbanken bestaan. In verband hiermee moet met name aandacht worden besteed aan de doelstelling toegang te verlenen tot bestaande gegevensbanken via de e-justitie-portaalsite, als gepland in het meerjarenactieplan 2009-2013 voor de Europese e-justitie van 27 november 2008 (1).

Met deze richtlijn moeten minimumvoorschriften worden vastgesteld. De lidstaten moeten de mogelijkheid hebben om de in deze richtlijn vastgestelde rechten uit te brei­ den, om ook in situaties die niet in deze richtlijn aan bod komen, een hoger beschermingsniveau te bieden. Het beschermingsniveau mag nooit lager zijn dan de normen die zijn opgenomen in het EVRM of het Handvest, zoals uitgelegd in de rechtspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens of het Hof van Justitie van de Euro­ pese Unie.

De bepalingen van deze richtlijn die met door het EVRM en door het Handvest gewaarborgde rechten overeen­ komen, moeten worden uitgelegd en toegepast in over­ eenstemming met deze rechten, zoals deze zijn ontwik­ keld in de desbetreffende rechtspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens en het Hof van Justitie van de Europese Unie.

Aangezien de doelstelling van deze richtlijn, namelijk het vaststellen van gemeenschappelijke minimumregels, niet voldoende door de lidstaten kan worden verwezenlijkt en derhalve, vanwege de omvang en de gevolgen ervan, beter door de Unie kan worden verwezenlijkt, kan de Unie overeenkomstig het in artikel 5 van het Verdrag

(1) PB C 75 van 31.3.2009, blz. 1.

26.10.2010

betreffende de Europese Unie neergelegde subsidiariteits­ beginsel, maatregelen nemen. Overeenkomstig het in het­ zelfde artikel neergelegde evenredigheidsbeginsel, gaat deze richtlijn niet verder dan nodig is om deze doelstel­ ling te verwezenlijken.

(35)

Overeenkomstig artikel 3 van het Protocol (nr. 21) be­ treffende de positie van het Verenigd Koninkrijk en Ier­ land ten aanzien van de ruimte van vrijheid, veiligheid en recht, gehecht aan het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag betreffende de werking van de Euro­ pese Unie, hebben deze lidstaten kennis gegeven van hun wens deel te nemen aan de vaststelling en toepassing van deze richtlijn.

(36)

Overeenkomstig de artikelen 1 en 2 van het aan het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie gehechte Protocol (nr. 22) betreffende de positie van Denemarken, neemt Denemarken niet deel aan de vaststelling van deze richtlijn; deze richtlijn is bijgevolg niet bindend voor, noch van toepassing in Denemarken,

HEBBEN DE VOLGENDE RICHTLIJN VASTGESTELD:

Artikel 1 Voorwerp en werkingssfeer 1.

Deze richtlijn legt voorschriften vast met betrekking tot het recht op vertolking en vertaling in strafprocedures en pro­ cedures voor de tenuitvoerlegging van een Europees aanhou­ dingsbevel.

2.

Het in lid 1 bedoelde recht geldt voor personen, vanaf het ogenblik waarop de bevoegde autoriteiten van een lidstaat hen er door middel van een officiële kennisgeving of anderszins van in kennis stellen dat zij ervan worden verdacht of beschuldigd een strafbaar feit te hebben begaan tot de beëindiging van de procedure, dat wil zeggen, tot de definitieve vaststelling dat zij het strafbare feit al dan niet hebben begaan, met inbegrip van, indien van toepassing, de strafoplegging en de uitkomst in een eventuele beroepsprocedure.

3.

Als de wet van een lidstaat erin voorziet dat voor lichte strafbare feiten een sanctie wordt opgelegd door een andere autoriteit dan een in strafzaken bevoegde rechtbank en tegen het opleggen van deze sanctie beroep bij deze rechtbank kan worden ingesteld, is deze richtlijn alleen van toepassing op de procedure voor deze rechtbank als gevolg van dit beroep.

26.10.2010

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

4.

Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de nationale regelge­ ving betreffende de aanwezigheid van een raadsman in welke fase van de strafprocedure ook en evenmin aan de nationale regelgeving betreffende het recht van een verdachte of beklaagde om kennis te nemen van processtukken in een strafprocedure.

Artikel 2 Recht op vertolking 1.

De lidstaten zorgen ervoor dat een verdachte of beklaagde die de taal van de strafprocedure niet spreekt of verstaat, onver­ wijld door een tolk wordt bijgestaan tijdens de strafprocedure voor onderzoeks- en gerechtelijke autoriteiten, onder meer tij­ dens politieverhoren, alle zittingen van het gerecht en alle nood­ zakelijke tussentijdse zittingen.

2.

De lidstaten zorgen ervoor dat, waar dit nodig is om het eerlijke verloop van de procedure te garanderen, vertolking be­ schikbaar is voor communicatie tussen de verdachte of be­ klaagde en zijn raadsman die rechtstreeks verband houdt met een verhoor of zitting tijdens de procedure, met de instelling van een beroep of met andere procedurele verzoeken.

L 280/5

wie die procedure wordt gevoerd en die de taal van de pro­ cedure niet spreken of verstaan, tijdens die procedure vertolking wordt aangeboden overeenkomstig dit artikel.

8.

Vertolking die overeenkomstig dit artikel wordt verstrekt, is van voldoende kwaliteit om het eerlijke verloop van de pro­ cedure te waarborgen, met name door ervoor te zorgen dat de verdachte of beklaagde geïnformeerd is over de zaak tegen hem en in staat is zijn recht van verdediging uit te oefenen.

Artikel 3 Recht op vertaling van essentiële processtukken 1.

De lidstaten zorgen ervoor dat een verdachte of beklaagde die de taal van de strafprocedure niet verstaat, binnen een re­ delijke termijn een schriftelijke vertaling ontvangt van alle pro­ cesstukken die essentieel zijn om te garanderen dat hij zijn recht van verdediging kan uitoefenen en om het eerlijke verloop van de procedure te waarborgen.

2.

De essentiële processtukken omvatten beslissingen tot vrij­ heidsbeneming, de tenlastelegging of dagvaarding en vonnissen.

3.

Het recht op vertolking uit hoofde van de leden 1 en 2 omvat passende bijstand aan personen met gehoor- of spraak­ stoornissen.

4.

De lidstaten zorgen ervoor dat er een procedure of me­ chanisme bestaat om te controleren of de verdachte of be­ klaagde de taal van de strafprocedure spreekt en verstaat en of hij de bijstand van een tolk nodig heeft.

5.

De lidstaten zorgen ervoor dat de verdachte of beklaagde, overeenkomstig de procedures in het nationale recht, het recht heeft een besluit aan te vechten waarbij wordt vastgesteld dat er geen vertolking nodig is en, wanneer vertolking is verstrekt, de mogelijkheid heeft om een klacht te formuleren omdat de kwa­ liteit hiervan onvoldoende is om het eerlijke verloop van de procedure te garanderen.

6.

In voorkomend geval kan gebruik worden gemaakt van communicatietechnologie zoals videoconferentie, telefoon of het internet, tenzij de aanwezigheid van de tolk ter plaatse vereist is om het eerlijke verloop van de procedure te waarborgen.

7.

In een procedure voor de tenuitvoerlegging van een Euro­ pees aanhoudingsbevel zorgt de lidstaat van tenuitvoerlegging ervoor dat door zijn bevoegde autoriteiten aan personen tegen

3.

De bevoegde autoriteiten besluiten per geval of andere processtukken essentieel zijn. De verdachte of beklaagde of zijn raadsman kan een met redenen omkleed verzoek met deze strekking indienen.

4.

Onderdelen van essentiële processtukken die niet relevant zijn om de verdachte of beklaagde in staat te stellen van de zaak tegen hem kennis te laten nemen, hoeven niet te worden ver­ taald.

5.

De lidstaten zorgen ervoor dat de verdachte of beklaagde, overeenkomstig de procedures in het nationale recht, het recht heeft een besluit aan te vechten waarbij wordt vastgesteld dat er geen vertaling van processtukken of onderdelen daarvan nodig is en, wanneer een vertaling is verstrekt, de mogelijkheid om een klacht te formuleren dat de kwaliteit ervan onvoldoende is om het eerlijke verloop van de procedure te garanderen.

6.

In procedures voor de tenuitvoerlegging van een Europees aanhoudingsbevel zorgt de lidstaat van tenuitvoerlegging ervoor dat zijn bevoegde autoriteiten aan eenieder tegen wie die pro­ cedure wordt gevoerd en die de taal waarin het Europese aan­ houdingsbevel is gesteld of waarin het door de uitvaardigende lidstaat is vertaald niet verstaat, een schriftelijke vertaling van dat stuk verstrekken.

L 280/6

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

7.

Als uitzondering op de in de leden 1, 2, 3 en 6 opge­ nomen algemene regels kan, in plaats van een schriftelijke ver­ taling een mondelinge vertaling of mondelinge samenvatting van de essentiële processtukken worden verstrekt, op voor­ waarde dat deze mondelinge vertaling of mondelinge samen­ vatting het eerlijke verloop van de procedure onverlet laat.

8.

Van het in dit artikel bedoelde recht op vertaling van processtukken kan alleen afstand worden gedaan, als de ver­ dachte of beklaagde vooraf juridisch advies heeft gekregen of anderszins volledig is geïnformeerd over de gevolgen van deze afstand en als de afstand op ondubbelzinnige wijze en vrijwillig is gedaan.

9.

Vertaling die overeenkomstig dit artikel wordt verstrekt, is van voldoende kwaliteit om het eerlijke verloop van de pro­ cedure te waarborgen, met name door ervoor te zorgen dat de verdachte of beklaagde geïnformeerd is over de zaak tegen hem en in staat is zijn recht van verdediging uit te oefenen.

Artikel 4 Kosten van de tolk- en vertaaldiensten De lidstaten nemen de kosten van vertolking en vertaling die uit de toepassing van de artikelen 2 en 3 voortvloeien, voor hun rekening, ongeacht de uitkomst van de procedure.

Artikel 5 Kwaliteit van vertolking en vertaling 1.

De lidstaten nemen concrete maatregelen om ervoor te zorgen dat de verstrekte vertolking en vertaling voldoen aan de kwaliteitsvereisten in artikel 2, lid 8, en artikel 3, lid 9.

2.

Om adequate vertolking en vertaling en efficiënte toegang hiertoe te bevorderen, streven de lidstaten naar de instelling van een register of registers van onafhankelijke vertalers en tolken die naar behoren zijn gekwalificeerd. Als dit register of deze registers eenmaal zijn ingesteld, krijgen raadslieden en bevoegde autoriteiten er, in voorkomend geval, toegang toe.

26.10.2010

Artikel 7 Registratie De lidstaten zorgen ervoor dat, wanneer een verdachte of be­ klaagde door onderzoeks- of gerechtelijke autoriteiten is onder­ vraagd of verhoord met bijstand van een tolk overeenkomstig artikel 2, wanneer in de aanwezigheid van deze autoriteiten een mondelinge vertaling of mondelinge samenvatting van essentiële processtukken is verstrekt overeenkomstig artikel 3, lid 7, of wanneer een persoon afstand van het recht op vertaling heeft gedaan overeenkomstig artikel 3, lid 8, hiervan registratie wordt gedaan, volgens de registratieprocedure waarin de wet van de lidstaat in kwestie voorziet.

Artikel 8 Non-regressie Geen enkele bepaling in deze richtlijn mag worden opgevat als een beperking of afwijking van de rechten en procedurele waar­ borgen die voortvloeien uit het Europees Verdrag tot bescher­ ming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijhe­ den, uit het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, uit andere relevante bepalingen van het internationale recht of uit de wetten van de lidstaten die een hoger bescher­ mingsniveau bieden.

Artikel 9 Omzetting 1.

De lidstaten doen de nodige wettelijke en bestuursrechte­ lijke bepalingen in werking treden om uiterlijk op 27 oktober 2013 aan deze richtlijn te voldoen.

2.

De lidstaten delen de Commissie de tekst van deze bepa­ lingen mee.

3.

Wanneer de lidstaten deze bepalingen vaststellen, wordt in de bepalingen zelf of bij de officiële bekendmaking ervan naar deze richtlijn verwezen. De regels voor deze verwijzing worden vastgesteld door de lidstaten.

3.

De lidstaten zorgen ervoor dat tolken en vertalers ver­ plicht worden de vertrouwelijkheid in acht te nemen ten aan­ zien van overeenkomstig deze richtlijn verstrekte vertolking en vertaling.

Artikel 10

Artikel 6

De Commissie dient uiterlijk op 27 oktober 2014 een verslag in bij het Europees Parlement en de Raad, waarin wordt beoor­ deeld in hoeverre de lidstaten de nodige maatregelen hebben genomen om aan deze richtlijn te voldoen, indien nodig ver­ gezeld van wetgevingsvoorstellen.

Opleiding Onverminderd de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht en verschillen in gerechtelijke organisatie binnen de Unie, ver­ zoeken de lidstaten degenen die verantwoordelijk zijn voor de opleiding van rechters, aanklagers en justitieel personeel betrok­ ken bij strafprocedures, om bijzondere aandacht te besteden aan de bijzondere kenmerken van communicatie met bijstand van een tolk, teneinde voor efficiënte en doeltreffende communicatie te zorgen.

Verslag

Artikel 11 Inwerkingtreding Deze richtlijn treedt in werking op de twintigste dag na die van de bekendmaking ervan in het Publicatieblad van de Europese Unie.

26.10.2010

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

L 280/7

Artikel 12 Geadresseerden Deze richtlijn is gericht aan de lidstaten overeenkomstig de Verdragen.

Gedaan te Straatsburg, 20 oktober 2010.

Voor het Europees Parlement De voorzitter

Voor de Raad De voorzitter

J. BUZEK

O. CHASTEL

ECLI:NL:HR:2008:BD2578 Deeplink InstantieHoge Raad Datum uitspraak17-06-2008Datum publicatie 17-06-2008 Zaaknummer01946/07 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2008:BD2578 RechtsgebiedenStrafrecht Bijzondere kenmerkenCassatie Inhoudsindicatie Hoge Raad herijkt regels inzake overschrijding van de redelijke termijn. De HR acht het dienstig de uitgangspunten en regels over de inbreuk op het in art. 6.1 EVRM gewaarborgde recht van de verdachte op behandeling van zijn strafzaak binnen een redelijke termijn en het rechtsgevolg dat aan een vastgestelde inbreuk op dat recht dient te worden verbonden samen te vatten en aan te passen. De belangrijkste wijzigingen t.o.v. de arresten HR LJN AA7309 en HR LJN AA9372 zijn tussen *** weergegeven.

VindplaatsenRechtspraak.nl NJ 2008, 358 met annotatie door P.A.M. Mevis RvdW 2008, 662 VN 2008/36.5 met annotatie door Red NTFR 2008, 1321 met annotatie door Thomas AB 2009, 231 met annotatie door M Uitspraak 17 juni 2008 Strafkamer nr. S 01946/07 Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 28 juni 2006, nummer 20/009810-05, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te 's-Hertogenbosch, van 15 juni 2005 - de verdachte ter zake van "gijzeling, meermalen gepleegd" veroordeeld tot twee weken gevangenisstraf, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

2. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3. Aan de beoordeling van het derde middel voorafgaande beschouwingen 3.1. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 3 oktober 2000, LJN AA7309, NJ 2000, 721 enige algemene uitgangspunten en regels geformuleerd over de inbreuk op het in art.

6, eerste lid, EVRM gewaarborgde recht van de verdachte op behandeling van zijn strafzaak binnen een redelijke termijn en het rechtsgevolg dat aan een vastgestelde inbreuk op dat recht dient te worden verbonden. In zijn arrest van 9 januari 2001, LJN AA9372, NJ 2001, 307 heeft hij daaraan met het oog op ontnemingszaken nog het een en ander toegevoegd. Die uitgangspunten en regels zijn sedertdien in een reeks van arresten verfijnd en aangescherpt. De Hoge Raad acht het dienstig deze samen te vatten en aan te passen. De belangrijkste wijzigingen ten opzichte van de genoemde

80

arresten zijn cursief [op rechtspraak.nl tussen *** en ***] weergegeven. Waar hierna wordt gesproken van strafvervolging, verdachte en dagvaarding, wordt daaronder mede verstaan: ontnemingsvordering, degene tegen wie die vordering is ingesteld, alsmede diens oproeping.

Toetsing door de Hoge Raad als feitenrechter 3.2. De Hoge Raad oordeelt in volle omvang over de eventuele overschrijding van de redelijke termijn (mede) als gevolg van het tijdsverloop nĂ de uitspraak waartegen beroep in cassatie is ingesteld.

3.3. Vooropgesteld moet worden dat onder overschrijding van de redelijke termijn mede is begrepen de overschrijding van de termijn voor het inzenden van de stukken naar de Hoge Raad nadat beroep in cassatie is ingesteld. Die inzendingstermijn is gesteld op acht maanden. *** De inzendingstermijn wordt op zes maanden gesteld in zaken waarin op of na 1 september 2008 beroep in cassatie wordt ingesteld en waarin de verdachte in verband met de zaak in voorlopige hechtenis verkeert en/of het strafrecht voor jeugdigen is toegepast. *** 3.4. Daarnaast worden bij de beantwoording van de vraag of de redelijke termijn is overschreden, de hierna vermelde uitgangspunten en factoren gehanteerd, voor zover zij in deze fase van het geding toepasselijk zijn.

3.5.1. *** Indien de Hoge Raad tot de bevinding komt dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn - waaronder dus de inzendingstermijn mede is begrepen - leidt dit niet tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging onderscheidenlijk de ontnemingsvordering, ook niet in uitzonderlijke gevallen. Daarbij verdient opmerking dat ook de verjaringsregels de verdachte bescherming bieden tegen inactiviteit van politie en/of justitie, welke bescherming is versterkt door de wijziging van art. 72 Sr bij de wet van 16 november 2005, Stb. 595, waardoor de termijn van verjaring ook na de stuiting van de verjaring aan een maximum is gebonden. *** 3.5.2. Regel is dat overschrijding van de redelijke termijn wordt gecompenseerd door vermindering van de in laatste feitelijke instantie opgelegde straf onderscheidenlijk het vastgestelde ontnemingsbedrag. In geval van overschrijding van de inzendingstermijn blijft die vermindering achterwege indien de overschrijding is gecompenseerd door een bijzonder voortvarende behandeling van het cassatieberoep.

3.5.3. *** Een klacht inzake de overschrijding van de redelijke termijn wordt onbesproken gelaten, indien de bestreden uitspraak geheel dan wel gedeeltelijk wordt vernietigd en de zaak wordt teruggewezen of verwezen om in elk geval wat betreft de strafoplegging opnieuw te worden berecht en afgedaan. In zo een geval onderzoekt de Hoge Raad ook niet ambtshalve of de redelijke termijn is overschreden. Het tijdsverloop kan immers bij de nieuwe behandeling van de zaak door het gerechtshof aan de orde worden gesteld. *** 3.6.1. De vermindering van de straf onderscheidenlijk het ontnemingsbedrag is afhankelijk van de mate waarin de redelijke termijn is overschreden. Daarbij hanteert de Hoge Raad de volgende uitgangspunten.

3.6.2. *** In strafzaken: A. Indien in de laatste feitelijke instantie een gevangenisstraf, hechtenis, een taakstraf en/of een geldboete is opgelegd, wordt - met inachtneming van de volgorde van art. 9 Sr - (het onvoorwaardelijk gedeelte van) die straf verminderd: 1. met 5% bij een overschrijding van de redelijke termijn met zes maanden of minder;

81

2. met 10% bij een overschrijding van de redelijke termijn met meer dan zes maanden doch niet meer dan twaalf maanden.

B. De omvang van de vermindering bedraagt in deze gevallen: - bij een gevangenisstraf of hechtenis niet méér dan de duur van de overschrijding van de redelijke termijn en in elk geval nooit meer dan zes maanden; - bij een taakstraf niet meer dan 25 uren; - bij een geldboete niet meer dan € 2.500, -.

C. Geen vermindering wordt toegepast indien het gaat om een geheel voorwaardelijke straf en evenmin indien het gaat om een straf waarvan het onvoorwaardelijk gedeelte minder beloopt dan: - een maand in geval van een gevangenisstraf of hechtenis; - honderd uren in geval van een taakstraf; - € 1.000, - in geval van een geldboete.

Voorts wordt geen vermindering toegepast indien een straf is opgelegd die zich naar haar aard niet leent voor vermindering, zoals de levenslange gevangenisstraf. Dat geldt ook voor maatregelen als de terbeschikkingstelling en de plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders.

In al die gevallen volstaat de Hoge Raad met het oordeel dat de geconstateerde verdragsschending voldoende is gecompenseerd met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op art. 6, eerste lid, EVRM. 3.6.3. In ontnemingszaken: A. Het door de laatste feitelijke instantie vastgestelde ontnemingsbedrag pleegt op overeenkomstige wijze te worden verminderd. De vermindering bedraagt echter in beginsel niet meer dan € 5.000, -.

B. In bijzondere gevallen volstaat de Hoge Raad met het oordeel dat de geconstateerde verdragsschending voldoende is gecompenseerd met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op art. 6, eerste lid, EVRM, bijvoorbeeld indien in de (nagenoeg) gelijktijdig behandelde strafzaak strafvermindering wordt toegepast op grond van overschrijding van de redelijke termijn.

3.6.4. In de gevallen waarin de redelijke termijn met meer dan twaalf maanden is overschreden handelt de Hoge Raad naar bevind van zaken. *** Toetsing door de Hoge Raad als cassatierechter 3.7. Als cassatierechter onderzoekt de Hoge Raad het oordeel van de feitenrechter inzake het tijdsverloop vòòr de uitspraak waartegen beroep in cassatie is ingesteld.

Dat onderzoek wordt als volgt begrensd: a. Het oordeel van de feitenrechter inzake de redelijke termijn kan in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst, in die zin dat de Hoge Raad alleen kan onderzoeken of het oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is in het licht van alle omstandigheden van het geval. Van onbegrijpelijkheid zal overigens niet licht sprake zijn omdat een dergelijk oordeel sterk verweven pleegt te zijn met waarderingen van feitelijke aard die zich onttrekken aan een beoordeling door de cassatierechter. b. Ook het rechtsgevolg dat de feitenrechter heeft verbonden aan de door hem vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn, kan slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.

3.8. Bij deze toetsing geldt als uitgangspunt dat de rechter ambtshalve dient te onderzoeken of inbreuk is gemaakt op de onderhavige garantie van art. 6, eerste lid, EVRM. Hij behoeft in zijn uitspraak echter alleen in de volgende gevallen te doen blijken van dat onderzoek: a. Als ter terechtzitting door of namens de verdachte ter zake verweer is gevoerd, aangezien op een zodanig verweer een gemotiveerde beslissing dient te worden gegeven. b. Als in een bij verstek berechte zaak waarin de dagvaarding niet aan de verdachte in persoon is betekend, het in de bestreden uitspraak besloten liggende oordeel dat de

82

redelijke termijn niet is overschreden, zonder nadere motivering onbegrijpelijk zou zijn.

3.9. Opmerking verdient dat in cassatie niet met vrucht kan worden geklaagd over de overschrijding van de redelijke termijn als gevolg van het tijdsverloop vòòr de bestreden uitspraak: a. Wanneer de zaak in laatste feitelijke aanleg in tegenwoordigheid van de verdachte en/of diens raadsman is behandeld en ter terechtzitting een dergelijk verweer niet is gevoerd, en b. Wanneer de verdachte en/of diens raadsman daar niet zijn verschenen maar de dagvaarding aan de verdachte in persoon is betekend.

In deze gevallen moet immers worden aangenomen dat de verdachte niet langer dan redelijk is onder de sub 3.11 bedoelde dreiging van een (verdere) strafvervolging heeft geleefd.

3.10. Bij zijn toetsing van het oordeel van de feitenrechter inzake de redelijke termijn kent de Hoge Raad gewicht toe aan onder meer de volgende factoren.

Strekking van het onderhavige voorschrift 3.11. Evenals de vergelijkbare regel van art. 14, derde lid aanhef en onder c, IVBPR beoogt het voorschrift van art. 6, eerste lid, EVRM inzake de behandeling van een strafzaak binnen een redelijke termijn te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een (verdere) strafvervolging zou moeten leven.

Naast de bescherming die aldus aan de verdachte wordt geboden zijn er andere factoren die nopen tot een voortvarende afhandeling van strafzaken, zoals de preventieve werking die geacht wordt uit te gaan van berechting en bestraffing, de gerechtvaardigde belangen van het eventuele slachtoffer van het feit, en de ongunstige invloed van het tijdsverloop op de beoordeling van de feiten als gevolg van de verbleking van de herinnering van - bijvoorbeeld - eventuele getuigen.

Aanvang van de redelijke termijn 3.12.1. In strafzaken kan op het aan de verdachte toegekende recht op berechting binnen een redelijke termijn inbreuk worden gemaakt door het tijdsverloop, te rekenen vanaf het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem ter zake van een bepaald strafbaar feit door het openbaar ministerie een strafvervolging zal worden ingesteld. Een meer specifieke regel daaromtrent valt niet te geven. Anders dan wel wordt aangenomen, dwingt art. 6 EVRM niet tot de opvatting dat het eerste verhoor van de verdachte door de politie steeds als zodanige handeling heeft te gelden. Wel dienen de inverzekeringstelling van de verdachte en de betekening van de inleidende dagvaarding als een zodanige handeling te worden aangemerkt.

3.12.2. Ook in ontnemingszaken kan op het recht op een beslissing op de ontnemingsvordering binnen een redelijke termijn inbreuk worden gemaakt door het tijdsverloop, te rekenen vanaf het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aanhangig zal worden gemaakt. Dat moment zal in de regel niet samenvallen met dat waarop de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn in de met de ontnemingsvordering samenhangende strafzaak begint. Het is aan de feitenrechter om, gelet op de omstandigheden van het geval, dit moment vast te stellen.

Hoewel een meer specifieke regel daaromtrent niet valt te geven, zal in het algemeen als aanvangsdatum voor de redelijke termijn aangenomen kunnen worden: a. het in art. 311, eerste lid, Sv bedoelde moment waarop de officier van justitie uiterlijk bij gelegenheid van zijn requisitoir in de hoofdzaak in eerste aanleg zijn voornemen kenbaar maakt een ontnemingsvordering aanhangig te zullen maken, of

83

b. het moment waarop de betrokkene ervan op de hoogte geraakt dat tegen hem een strafrechtelijk financieel onderzoek als bedoeld in art. 126 Sv is ingesteld, of c. het moment waarop de in art. 511b Sv bedoelde vordering aan de betrokkene is betekend.

Onder omstandigheden zijn ook andere aanvangsmomenten aan te wijzen, bijvoorbeeld in het geval dat de positie van de betrokkene in belangrijke mate wordt be誰nvloed door een specifiek op voordeelsontneming gerichte beslaglegging op grond van art. 94a Sv. Duur van de redelijke termijn 3.13.1. De redelijkheid van de duur van een zaak is afhankelijk van onder meer de volgende omstandigheden: a. De ingewikkeldheid van de zaak. Daartoe kan bijvoorbeeld worden gerekend de omvang van het verrichte onderzoek, waaronder begrepen een gerechtelijk vooronderzoek, alsmede de gelijktijdige berechting van zaken tegen medeverdachten en/of van andere zaken tegen de verdachte. b. De invloed van de verdachte en/of zijn raadsman op het procesverloop. Daartoe kan bijvoorbeeld worden gerekend de naleving door de verdachte van wettelijke voorschriften die mede met het oog op de betekening van gerechtelijke stukken in het leven zijn geroepen, en het doen van verzoeken door de verdediging die leiden tot vertraging in de afdoening van de zaak. c. De wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld. Daartoe kan bijvoorbeeld worden gerekend de mate van voortvarendheid die in het opsporingsonderzoek, het gerechtelijk vooronderzoek en/of het onderzoek ter terechtzitting is betracht.

3.13.2. In ontnemingszaken komt daar als bijzonderheid bij: d. dat de afdoening van de zaak als gevolg van het bepaalde in art. 36e, eerste lid, Sr mede afhankelijk is van de termijn die met de behandeling van de strafzaak is gemoeid, en e. dat de ontnemingszaak, naar volgt uit art. 511b, eerste lid, Sv, zo spoedig mogelijk doch in elk geval binnen twee jaren na de uitspraak in eerste aanleg in de strafzaak nog aanhangig kan worden gemaakt.

3.14. Wat betreft de berechting van de zaak in eerste aanleg heeft als uitgangspunt te gelden dat de behandeling van de zaak ter terechtzitting dient te zijn afgerond met een eindvonnis binnen twee jaar nadat de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn is aangevangen, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden als onder 3.13.1 vermeld.

3.15. Een uitzondering dient evenwel te worden aangenomen voor de gevallen waarin a. de verdachte in verband met de zaak in voorlopige hechtenis verkeert, en/of b. het strafrecht voor jeugdigen is toegepast.

In zulke gevallen behoort de zaak in eerste aanleg binnen 16 maanden te zijn afgedaan, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden als onder 3.13 vermeld.

3.16. Voor de berechting van de zaak in hoger beroep geldt het onder 3.12-3.15 gestelde eveneens. Behoudens de onder 3.13 vermelde bijzondere omstandigheden behoort in die procesfase het geding met een einduitspraak te zijn afgerond binnen twee jaar nadat het rechtsmiddel is ingesteld, en binnen 16 maanden indien de verdachte in verband met de zaak in voorlopige hechtenis verkeert en/of het strafrecht voor jeugdigen is toegepast.

3.17. Daarnaast geldt in de appelfase dat in de regel sprake is van overschrijding van de redelijke termijn indien de stukken van het geding meer dan acht maanden *** en wat betreft zaken waarin op of na 1 september 2008 hoger beroep wordt ingesteld en waarin de verdachte in verband met de zaak in voorlopige hechtenis verkeert en/of het strafrecht voor jeugdigen is toegepast: meer dan zes maanden - *** na het instellen van het hoger beroep ter griffie van de appelrechter zijn binnengekomen.

84

3.18. Aan overschrijding van de inzendingstermijn behoeven evenwel geen rechtsgevolgen te worden verbonden indien de zaak in hoger beroep alsnog met bijzondere voortvarendheid ter terechtzitting wordt aangebracht en behandeld. De overschrijding van de inzendingstermijn wordt daardoor gecompenseerd.

3.19. Van overschrijding van de redelijke termijn kan eveneens sprake zijn indien op grond van art. 366 Sv een verstekmededeling dient te worden betekend en het openbaar ministerie bij die betekening niet de nodige voortvarendheid heeft betracht.

Van de hier bedoelde vertraging is in elk geval geen sprake: a. Indien de verstekmededeling binnen èèn jaar na de uitspraak rechtsgeldig is betekend 1. hetzij aan de verdachte in persoon, 2. hetzij op de voet van het bepaalde in art. 588, tweede of derde lid, Sv. In de onder 2 bedoelde gevallen komt een na de betekening opgetreden vertraging immers voor rekening van de verdachte omdat er redelijkerwijs van kan worden uitgegaan dat hij door die betekening op de hoogte is geraakt van de uitspraak. b. Indien de verstekmededeling binnen een jaar na de uitspraak rechtsgeldig is betekend door de in art. 588, eerste lid onder b sub 3°, Sv voorziene uitreiking aan de griffier om reden dat de verdachte niet als ingezetene is ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens noch een feitelijke woon- of verblijfplaats van hem bekend is, èn indien tevens blijkt dat het openbaar ministerie vervolgens - naast de plaatsing van de verdachte in het opsporingsregister - tenminste eenmaal per jaar heeft getracht de verstekmededeling alsnog te betekenen hetzij aan de verdachte in persoon hetzij overeenkomstig het bepaalde in art. 588, tweede of derde lid, Sv. 3.20. Ook wanneer het tijdsverloop in de afzonderlijke fasen van de procedure niet van dien aard is dat geoordeeld moet worden dat de redelijke termijn is overschreden, valt niet uit te sluiten dat in bijzondere gevallen de totale duur van het geding zodanig is dat een inbreuk op art. 6, eerste lid, EVRM moet worden aangenomen.

Rechtsgevolgen van overschrijding van de redelijke termijn 3.21. *** Overschrijding van de redelijke termijn, waaronder dus de inzendingstermijn mede is begrepen, leidt niet tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging onderscheidenlijk de ontnemingsvordering, ook niet in uitzonderlijke gevallen. Regel is dat overschrijding van de redelijke termijn wordt gecompenseerd door vermindering van de straf (onderscheidenlijk het ontnemingsbedrag) die zou zijn opgelegd indien de redelijke termijn niet zou zijn overschreden. *** 3.22. De vermindering van de straf onderscheidenlijk het ontnemingsbedrag is afhankelijk van de mate waarin de redelijke termijn is overschreden. Algemene regels omtrent de wijze waarop de straf onderscheidenlijk het ontnemingsbedrag dient te worden verminderd, zijn niet te geven. In dit verband dient evenwel te worden opgemerkt dat behalve de oplegging van een straf die minder hoog is dan de straf die zou zijn opgelegd indien de redelijke termijn niet zou zijn overschreden, als strafvermindering geldt de oplegging van een straf die op grond van art. 9 Sr als minder zwaar moet worden aangemerkt, of die in (gedeeltelijk) voorwaardelijke vorm wordt opgelegd.

3.23. *** Het staat de rechter overigens vrij om - na afweging van alle daartoe in aanmerking te nemen belangen en omstandigheden, waaronder de mate van overschrijding van de redelijke termijn - te volstaan met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op art. 6, eerste lid, EVRM; de Hoge Raad wijst in dit verband op de hiervoor onder 3.6 vermelde gevallen. *** Motiveringseisen

85

3.24. Naast hetgeen onder 3.8 is overwogen omtrent de motiveringseisen die te dezen worden gesteld, verdient met het oog op de door de Hoge Raad uit te oefenen controle nog opmerking dat in geval van vermindering van de straf dan wel het ontnemingsbedrag wegens overschrijding van de redelijke termijn de rechter in zijn uitspraak behoort aan te geven in welke vorm of mate de straf is verlaagd of het ontnemingsbedrag is verminderd. Dit betekent dat in de uitspraak ook vermeld dient te worden welke straf zou zijn opgelegd onderscheidenlijk welk ontnemingsbedrag zou zijn vastgesteld indien de redelijke termijn niet zou zijn overschreden.

4. Beoordeling van het derde middel 4.1. Het middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.

4.2. De verdachte heeft op 10 juli 2006 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 22 juni 2007 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Gelet op de aan de verdachte opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf van twee weken en de mate waarin de redelijke termijn is overschreden, en in aanmerking genomen voorts hetgeen hiervoor onder 3.6.2 onder C is overwogen, volstaat de Hoge Raad met het oordeel dat de geconstateerde verdragsschending voldoende is gecompenseerd met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op art. 6, eerste lid, EVRM. 5. Beoordeling van het eerste en het tweede middel De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Slotsom Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

7. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema, A.J.A. van Dorst, J. de Hullu en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 17 juni 2008.

86

ECLI:NL:HR:2010:BL3228 Deeplink InstantieHoge Raad Datum uitspraak30-03-2010Datum publicatie 27-10-2010 Zaaknummer09/02883 J Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2010:BL3228 RechtsgebiedenStrafrecht Bijzondere kenmerkenCassatie Inhoudsindicatie Jeugdzaak. In deze zaak leidt de overschrijding van de redelijke termijn niet tot de n-o van het OM. VindplaatsenRechtspraak.nl RvdW 2010, 1308 NS 2011, 75 Uitspraak 30 maart 2010 Strafkamer nr. 09/02883 J Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 14 oktober 2008, nummer 24/000563-08, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1991, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. V.C. van der Velde, advocaat te Almere, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad kan volstaan met de vaststelling dat zich een overschrijding heeft voorgedaan van de redelijke termijn en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het eerste middel 2.1. Het middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden en dat dit dient te leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging.

2.2. Het middel klaagt terecht dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn. Voorts doet de Hoge Raad in deze zaak waarin het strafrecht voor jeugdigen is toegepast, uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Overschrijding van die termijn kan niet leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging. Gelet op de aan de verdachte opgelegde taakstraf bestaande uit een werkstraf van twaalf uren, subsidiair zes dagen jeugddetentie en de mate waarin de redelijke termijn is overschreden, is er geen aanleiding om aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en zal de Hoge Raad met dat oordeel volstaan.

3. Beoordeling van het tweede middel

87

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de raadsheer B.C. de Savornin Lohman als voorzitter, en de raadsheren J.W. Ilsink en M.A. Loth, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 30 maart 2010.

88

ECLI:NL:RBAMS:2013:6633 Deeplink InstantieRechtbank AmsterdamDatum uitspraak07-10-2013Datum publicatie 10-102013 Zaaknummer13/651051-11 RechtsgebiedenStrafrecht Bijzondere kenmerkenEerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie Rechtbank gaat, in een zaak van ten tijde van het strafbare feit zes minderjarige verdachten, in tegen de door de Hoge Raad geformuleerde regel dat overschrijding van de redelijke termijn nooit tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging leidt. Met de sanctie van niet-ontvankelijkheid zal, zo verwacht de rechtbank, het openbaar ministerie zaken tegen minderjarigen minder lang laten liggen. Niet alleen de minderjarige maar ook de samenleving is daarmee gebaat.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK AMSTERDAM Parketnummer: 13/651051-11 (PROMIS) Datum uitspraak: 7 oktober 2013 op tegenspraak VONNIS van de rechtbank Amsterdam, meervoudige strafkamer, in de strafzaak tegen [verdachte], geboren te [plaats] op [1993], ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens en wonende op het adres [GBA adres].

Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van 23 september 2013.

De rechtbank heeft kennisgenomen van de vordering van de officier van justitie mr. M.L.A. ter Veer en hetgeen door de raadsvrouw van verdachte, mr. Y. Karga en door de verdachte naar voren is gebracht.

1 Tenlastelegging Verdachte wordt verweten dat: hij op of omstreeks 2 juni 2011 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, in het Vondelpark, in elk geval op of aan de openbare weg, ter uitvoering van het door verdachte en/of zijn mededader(s) voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen een tas en/of enig geldbedrag, geheel of ten dele toebehorende aan [persoon 1], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), om voornoemde [persoon 1] is gaan staan, waarna hij, verdachte en/of zijn mededader(s) voornoemde [persoon 1] heeft/hebben ingesloten en/of voornoemde [persoon 1] heeft/hebben geschopt en/of getrapt en/of ĂŠĂŠnmaal of meermalen voornoemde [persoon 1] in/tegen zijn gezicht heeft/hebben gestompt en/of geslagen; (Artikel 312/47/45 Wetboek van Strafrecht) en/of hij op of omstreeks 2 juni 2011 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, in het Vondelpark, in elk geval op of aan de openbare weg, ter uitvoering van het door verdachte en/of zijn mededader(s) voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk om zich en/of (een) ander(en) wederrechtelijk te bevoordelen door geweld en/of bedreiging met geweld [persoon 1] te dwingen tot de afgifte van twintig euro en/of vijftig euro, in elk geval van enig geldbedrag, geheel of ten dele

89

toebehorende aan voornoemde [persoon 1], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), om voornoemde [persoon 1] heen is gaan staan waarna hij, verdachte en/of zijn mededader(s) voornoemde [persoon 1] heeft/hebben ingesloten en/of voornoemde [persoon 1] heeft/hebben geschopt en/of getrapt en/of éénmaal of meermalen voornoemde [persoon 1] in/tegen zijn gezicht heeft/hebben gestompt en/of geslagen en/of (daarbij/vervolgens) voornoemde [persoon 1] dreigend de woorden heeft/hebben toegevoegd: "give him the money, you don't know who your fucking with", althans woorden van gelijke aard en/of strekking; (Artikel 317/47/45 Wetboek van Strafrecht) Subsidiair: hij op of omstreeks 2 juni 2011 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, in het Vondelpark, in elk geval op of aan een openbare weg, met een ander of anderen, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [persoon 1],welk geweld bestond uit het schoppen en/of trappen tegen het lichaam van voornoemde [persoon 1] en/of het éénmaal of meermalen slaan en/of stompen in/tegen het gezicht van voornoemde [persoon 1], waarbij hij, verdachte en/of zijn mededader(s) het slachtoffer heeft/hebben ingesloten; (Artikel 141 Wetboek van Strafrecht) 2 Voorvragen De rechtbank heeft vastgesteld dat de dagvaarding geldig is en dat zijzelf bevoegd is tot kennisneming van de zaak.

De rechtbank ziet ambtshalve aanleiding tot de navolgende overwegingen.

De rechtbank stelt vast dat verdachte op 20 juni 2011 is aangehouden en in juli 2013 is gedagvaard om op 23 september 2013 bij de inhoudelijke behandeling van de zaak ter terechtzitting te verschijnen. Dit is een periode van 27 maanden. Niet is in geschil dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM is overschreden. Het voorschrift van artikel 6, eerste lid, EVRM beoogt, onder meer, te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is, onder de dreiging van strafvervolging moet leven.

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat geen enkele overschrijding van de redelijke termijn tot niet-ontvankelijkheid in de strafvervolging kan leiden en daarbij verwezen naar recente uitspraken van het Gerechtshof te Amsterdam dd. 18 juni 2013 en 23 juli 2013. In beide uitspraken verwijst het Hof ter onderbouwing naar jurisprudentie van de Hoge Raad.

In zijn uitspraak van 17 juni 20081 (r.o. 3.21) heeft de Hoge Raad bepaald dat overschrijding van de redelijke termijn niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging leidt, ook niet in uitzonderlijke gevallen. Regel is dat overschrijding van de redelijke termijn wordt gecompenseerd door vermindering van de straf die zou zijn opgelegd indien de termijn niet zou zijn overschreden. Deze regel heeft de Hoge Raad nog eens herhaald in zijn arrest van 30 maart 20102, dat betrekking had op een strafzaak waarin het strafrecht voor jeugdigen was toegepast.

Bij deze twee uitspraken van de Hoge Raad rijzen echter twee vragen.

Recent verruimde verjaringsregels De eerste vraag is of de door de Hoge Raad in zijn arrest van 17 juni 2008 geformuleerde regel, dat overschrijding van de redelijke termijn nimmer tot nietontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging leidt, ook ná de (hierna genoemde) de op 1 april jl. in werking getreden wijziging van de verjaringsregels, nog steeds als leidraad moet worden gezien.

In voormeld arrest van 17 juni 2008 overweegt de Hoge Raad in r.o. 3.5.1. het navolgende: “Indien de Hoge Raad tot de bevinding komt dat sprake is van overschrijding van de redelijke termijn…leidt dit niet tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging onderscheidenlijk de ontnemingsvordering, ook niet in uitzonderlijke gevallen. Daarbij verdient opmerking dat ook de verjaringsregels de verdachte bescherming bieden tegen inactiviteit van politie en/of justitie, welke

90

bescherming is versterkt door de wijziging van art. 72 Sr bij de wet van 16 november 2005, Stb. 595, waardoor de termijn van verjaring ook na de stuiting van de verjaring aan een maximum is gebonden.” [cursivering rechtbank].

Bij wet van 15 november 2012, Stb. 2012, 572 (in werking getreden op 1 april 2013, Stb. 2012, 655) zijn enkele van de verjaringsregels gewijzigd. Thans kan het recht tot strafvordering niet meer verjaren voor misdrijven waarop een gevangenisstraf van 12 jaar of meer is gesteld en voor de misdrijven, omschreven in de artikelen 240b, tweede lid, 243, 245 en 246, voor zover het feit is gepleegd ten aanzien van een persoon die de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt.3 Vóór de wetswijziging gold dit enkel ten aanzien van misdrijven waarop een levenslange gevangenisstraf was gesteld. Voorts verjaren misdrijven waarop een gevangenisstraf van acht jaar of meer is gesteld door de wetswijziging pas na 20 jaar. De rechtbank constateert aldus dat de ‘bescherming tegen inactiviteit van politie en/of justitie’ door deze wetswijziging ten aanzien van een groot aantal delicten - in de zin van in de praktijk veel voorkomende delicten, ook bij minderjarigen, zoals het tezamen en in vereniging plegen van een diefstal met geweld -, beduidend minder is geworden.

Genoemde wetswijziging doet aldus afbreuk aan een belangrijk argument dat (mede) ten grondslag lag aan de door de Hoge Raad geformuleerde regel. Daarom is de vraag gerechtvaardigd of de sanctie van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie als bescherming tegen inactiviteit van politie en/of justitie nog steeds overbodig is te achten.

Het bijzondere karakter van het jeugdstrafrecht De tweede vraag is of de Hoge Raad bij de formulering van zijn regel, dat ook ingeval van minderjarige verdachten overschrijding van de redelijke termijn nooit tot nietontvankelijkheid leidt, voldoende rekening heeft gehouden met het bijzondere karakter van het jeugdstraf(proces)recht en de uit internationale verdragen voortvloeiende verplichtingen.

Eén van de uitgangspunten van het jeugdstrafrecht is dat minderjarigen zich nog niet volledig hebben ontwikkeld en dat zij om die reden niet dezelfde verantwoordelijkheid dragen als volwassenen. Doel van het jeugdstrafrecht is om achterstand of scheefgroei in de ontwikkeling, zich uitend in strafbaar gedrag, om te buigen. Het jeugdstrafrecht heeft daarom een sterk pedagogisch karakter, en is daarom veel minder gericht op alleen maar straffen dan het ‘gewone’strafrecht. Dit pedagogisch karakter van het jeugdstrafrecht maakt dat de strafrechtelijke reactie snel, doeltreffend en op maat moet zijn. Naarmate die reactie langer op zich laat wachten, wordt het pedagogische effect minder, nihil en kan uiteindelijk zelfs averechts werken. Het openbaar ministerie dient bij de inrichting van haar processen met het voorgaande rekening te houden. De rechtbank brengt hierbij in herinnering dat het openbaar ministerie zich ook heeft gecommitteerd aan de zogenoemde Kalsbeeknormen. Tussen het eerste verhoor van de minderjarige verdachte en de beslissing van de kinderrechter dient in beginsel een periode van maximaal 6 maanden te liggen (Aanwijzing effectieve afdoening strafzaken jeugdigen, geldend van 8 september 2012 tot 30 juni 2015, wetten.overheid.nl).

Het uitgangspunt dat strafvervolging tegen en berechting van minderjarige verdachten snel dient plaats te vinden, is voorts in het internationale recht op verschillende plaatsen verankerd.

- VN niveau Artikel 3, eerste lid van het IVRK bepaalt dat bij alle - ook door rechterlijke instanties te nemen - maatregelen betreffende kinderen, de belangen van het kind de eerste overweging vormen. Artikel 40, tweede lid, sub b onder iii, bepaalt voorts dat ieder kind dat wordt verdacht van of vervolgd wegens het begaan van een strafbaar feit de garantie heeft dat de gelegenheid zonder vertraging door een bevoegde, onafhankelijke en onpartijdige autoriteit of rechterlijke instantie wordt beslist.

In General Comment No. 10 uit 2007 heeft het VN-Kinderrechtencomité artikel 40, tweede lid, sub b onder iii als volgt nader geïnterpreteerd: Decisions without delay …) (art. 40(2)(b)(iii)).

91

51. Internationally there is a consensus that for children in conflict with the law the time between the commission of the offence and the final response to this act should be as short as possible. The longer this period, the more likely it is that the response loses its desired positive, pedagogical impact, and the more the child will be stigmatized.

In this regard, the Committee also refers to article 37(d) CRC, where the child deprived of liberty has the right to a prompt decision on his/her action to challenge the legality of the deprivation of his/her liberty. The term 'prompt' is even stronger and justifiably so given the seriousness of deprivation of liberty - than the term 'without delay' (art. 40(2)(b)(iii) CRC), which is stronger than the standard 'without undue delay' of article 14(3)(c) ICCPR. 52. The Committee recommends that the States parties set and implement time limits for the period between the commission of the offence and the completion of the police investigation, the decision of the prosecutor (or other competent body) to bring charges against the child, and the final adjudication and disposition by the court or other competent judicial body. These time limits should be much shorter than the ones for adults.

Uit overweging 51 van General Comment No. 10 volgt dat het Kinderrechtencomité de norm 'zonder vertraging’ (‘without delay') in artikel 40, tweede lid, sub b onder iii van het IVRK kwalificeert als strikter dan de norm opgenomen in artikel 14 van het IVBPR 'zonder onredelijke vertraging’ (‘without undue delay'). Nu in zowel literatuur als rechtspraak is betoogd dat de norm ‘zonder onredelijke vertraging’ van artikel 14 IVBPR en de norm ‘binnen redelijke termijn’ van artikel 6 EVRM vergelijkbaar zijn4, volgt uit de genoemde kwalificatie door het Kinderrechtencomité logischerwijze tevens - zij het impliciet - dat de norm ‘zonder vertraging’ die volgt uit artikel 40, tweede lid, sub b onder iii van het IVRK strikter is dan de norm van artikel 6 EVRM ‘binnen redelijke termijn’. De uitlegging dat de specifiek voor minderjarigen geldende termijn van vervolging en berechting strikter is dan de meer algemene, niet uitsluitend op deze specifieke doelgroep toegesneden, termijnen van artikel 14 IVBPR en artikel 6 EVRM sluit ook logisch aan bij overweging 52 van General Comment No. 10. Daarin staat immers dat de termijnen voor vervolging en berechting van minderjarigen veel korter dienen te zijn dan de termijnen die gelden voor volwassenen.

De rechtbank beschouwt de interpretatie van de norm ‘zonder vertraging’ zoals die is gegeven door het Kinderrechtencomité – de internationale verdragstoezichthouder die uit hoofde van het verdrag bevoegd is de verdragsbepalingen te interpreteren door middel van General Comments - als gezaghebbend. De rechtbank kent aan deze interpretatie dan ook groot gewicht toe.

Voorts is in de “United Nations Standard Minimum Rules for the Administration of Juvenile Justice” (De zogenoemde “Beijing Rules") het volgende opgenomen over de termijn waarbinnen vervolging en berechting van minderjarigen dient plaats te vinden.

20. Avoidance of unnecessary delay 20.1 Each case shall from the outset be handled expeditiously, without any unnecessary delay.

Het commentaar bij deze regel vermeldt het volgende: The speedy conduct of formal procedures in juvenile cases is a paramount concern.

Otherwise whatever good may be achieved by the procedure and the disposition is at risk. As time passes, the juvenile will find it increasingly difficult, if not impossible, to relate the procedure and disposition to the offence, both intellectually and psychologically.

Hieruit volgt – wederom - dat strafvervolging tegen en berechting van een minderjarige verdachte snel en zonder ‘onnodige vertraging’ dient plaats te vinden, omdat anders het doel van vervolging en berechting in gevaar komt.

- EU niveau Het Hof van Justitie van de EU (HvJEU) heeft in een aantal arresten over zaken betreffende kinderontvoering5 toepassing gegeven aan de spoedprocedure neergelegd

92

in artikel 104 ter van het Reglement voor de procesvoering van het HvJEU en binnen drie maanden arrest gewezen. Datzelfde heeft het HvJEU ook gedaan in een zaak die betrekking had op een beslissing tot plaatsing van een kind in een gesloten instelling in Engeland en de verplichting om deze beslissing tot plaatsing te erkennen of uitvoerbaar te verklaren.6 Hoewel deze jurisprudentie van het HvJEU geen betrekking heeft op minderjarige verdachten volgt hieruit onmiskenbaar dat ook het HvJEU onderkent dat in rechtszaken betreffende minderjarigen zeer voortvarend dient te worden gewerkt en beslist.

De praktijk inzake vervolging van minderjarige verdachten Uit het voorgaande volgt dat het openbaar ministerie, als orgaan van de Nederlandse overheid, zowel op grond van het internationale recht als op grond van het nationale beleid, de verplichting heeft om een strafvervolging tegen een minderjarige voortvarend ter hand te nemen. De rechtbank constateert dat het openbaar ministerie deze voortvarendheid niet in alle strafzaken minderjarige verdachten betreffend, aan de dag legt. Met enige regelmaat vindt er een enorme vertraging in de strafvervolging plaats.7 Ook de onderhavige zaak is hier een voorbeeld van. Dit is, mede gelet op het pedagogisch karakter van het jeugdstrafrecht, niet alleen niet in het belang van de betreffende minderjarige maar evenmin in het belang van de samenleving als geheel.

Indien een minderjarige normafwijkend gedrag vertoont, in de zin van het plegen van strafbare feiten, eist de samenleving dat zulk gedrag zo spoedig mogelijk wordt bijgestuurd.

Tussenconclusie: niet-ontvankelijkheid als mogelijke sanctie De rechtbank resumeert het bovenstaande als volgt.

Uit artikel 40, tweede lid, sub b onder iii, van het IVRK volgt dat ieder kind dat wordt verdacht van of vervolgd wegens het begaan van een strafbaar feit de garantie heeft dat de zaak zonder vertraging door een bevoegde, onafhankelijke en onpartijdige autoriteit of rechterlijke instantie wordt beslist. De rechtbank is van oordeel dat het vereiste van berechting ‘zonder vertraging’ de minderjarige meer rechtsbescherming biedt dan het vereiste van berechting ‘binnen redelijke termijn’ als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM. Daarnaast is het de vraag of de met ingang van 1 april 2013 in werking getreden verjaringsregels nog voldoende bescherming bieden tegen inactiviteit van politie en/of justitie. De rechtbank stelt vast dat, in ieder geval tot op heden, het openbaar ministerie met enige regelmaat strafzaken tegen minderjarigen (zeer) laat aanbrengt.

Dit alles, brengt de rechtbank tot het oordeel dat de door de Hoge Raad geformuleerde regel dat een overschrijding van de redelijke termijn nimmer tot nietontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging leidt, daar waar het gaat om de vervolging van minderjarige verdachten, genuanceerd dient te worden.

Het vasthouden aan deze regel leidt, zo wijst de praktijk immers uit, er geenszins toe dat het openbaar ministerie in zaken jeugdige verdachten betreffend steeds de vereiste voortvarendheid in de strafvervolging aan de dag legt. Met de sanctie van niet-ontvankelijkheid, zo is de verwachting van de rechtbank, zal er binnen het openbaar ministerie meer urgentie gevoeld worden met betrekking tot het voortvarend afhandelen van een strafzaak tegen een minderjarige en zal aldus meer recht worden gedaan aan de geldende (inter)nationale verplichtingen en daarmee aan het (pedagogisch) belang van de minderjarige.

De onderhavige casus De rechtbank zal voorts ingaan op de vraag of de lange vervolgingsduur in de onderhavige zaak tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging moet leiden. Daarbij dienen alle relevante feiten en omstandigheden te worden betrokken. In de onderhavige zaak zijn dat de navolgende: er is geen sprake van een ingewikkelde zaak. Er heeft geen langdurig strafrechtelijk onderzoek plaatsgevonden. De raadsvrouw van medeverdachte [persoon 6] heeft in februari 2012, nadat de officier van justitie kort daarvoor tot verdere vervolging had besloten, verzocht om de aangever als getuige te horen. Er is niet gebleken dat de verdediging de procesduur op enigerlei wijze onnodig heeft vertraagd;

93

de zaak is eenvoudig van aard. De inhoud van het dossier werpt vragen op ten aanzien van de ernst en de zwaarte van het feit. Uit het dossier volgt dat er sprake was van het terugvragen aan de aangever van € 20 waarbij op grond van de bewijsmiddelen kan worden vastgesteld dat aangever door medeverdachte Zukerman is geslagen; verdachte is (desalniettemin) door een aantal politiemensen van zijn bed gelicht, aangehouden en meegenomen naar het politiebureau; de aangever heeft, als getuige, ter zitting van 23 september 2013 verklaard dat hij het incident is vergeten en dat hij hoopt dat de verdachten niet langer strafrechtelijk vervolgd worden; er zijn 27 maanden verstreken sinds de aanhouding van verdachte. Verdachte was ten tijde van de aanhouding 17 jaar en is thans 20 jaar; - verdachte is een first offender en is ook na zijn aanhouding niet meer in aanraking met politie of justitie geweest; - verdachte heeft ter zitting verklaard dat hij last en hinder heeft ondervonden door het incident en de onzekerheid met betrekking tot het verdere verloop van de strafvervolging. Hij is erg geschrokken van de manier waarop de politie hem heeft benaderd en behandeld en heeft dat als traumatisch ervaren. Verdachte verklaart daartoe dat hij door het verblijf in de cel met een meerderjarige luidruchtige Poolse man claustrofobisch is geworden en bijvoorbeeld niet meer in een lift durft.

Verder is hij het schooljaar blijven zitten, ondermeer omdat zijn aanhouding een week voor zijn schoolexamens plaatsvond. De moeder heeft ter terechtzitting verklaard dat verdachte een druk sociaal leven leidde maar zich na zijn aanhouding steeds vaker terugtrok en zelden het huis verliet. Nu na ruim 2 jaar gaat het beter maar dat heeft veel tijd en moeite gekost; - de Raad voor de Kinderbescherming (RvdK) is van mening dat thans geen pedagogische meerwaarde meer gelegen is in een bestraffing na zoveel tijd. Het voorstel van de RvdK is dan ook om, bij bewezenverklaring, alleen tot een voorwaardelijke straf over te gaan. De rechtbank vraagt zich af wat het nut daarvan is, nu iedereen ervan uit gaat dat verdachte niet nog een keer strafbare feiten zal gaan plegen. Voorts kan verdachte van een alsnog opleggen van een voorwaardelijke straf last krijgen bij het aanvragen van een verklaring omtrent gedrag. Dat zou betekenen dat verdachte, door stilzitten van OM, na ommekomst van meer dan twee jaar alsnog geconfronteerd zou kunnen worden met een weigering van een VOG ten behoeve van stage/werk.

Deze omstandigheden, in onderling samenhang bezien, brengen de rechtbank tot de conclusie dat er geen andere reactie mogelijk en passend is dan een niet ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging.

De rechtbank realiseert zich dat door het uitspreken van deze sanctie een gevoel zou kunnen ontstaan dat de verdachte ‘er mooi mee weg komt’ en/of dat een dergelijke sanctie ‘pedagogisch (juist) niet verantwoord is’. Gelet op het belang van spoedige vervolging van minderjarige verdachten in het algemeen enerzijds en het feit dat deze eenvoudige, niet al te zware zaak, verdachte gedurende 27 maanden boven het hoofd heeft gehangen, verdachte na het incident niet meer met justitie in aanraking is geweest, het slachtoffer geen verdere vervolging wenst en de RvdK geen pedagogische meerwaarde (meer) ziet in een strafoplegging anderzijds, is de rechtbank evenwel van oordeel dat niet-ontvankelijkheid toch de enige juiste sanctie is.

De rechtbank hecht er voorts nog aan om, ten overvloede, het volgende op te merken. Indien er, zoals door de officier van justitie betoogd, geen juridische mogelijkheid zou bestaan om tot niet-ontvankelijkheid te oordelen, dan zou de

94

rechtbank verdachte, zo er al tot een bewezenverklaring zou worden gekomen, op grond van de hierboven weergegeven omstandigheden en onder toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht, schuldig hebben verklaard zonder oplegging van straf.

4 Beslissing De rechtbank: - verklaart de officier van justitie niet-ontvankelijk in de vervolging van verdachte; Dit vonnis is gewezen door mr. H.P.H.I. Cleerdin, voorzitter tevens kinderrechter, mrs. H.J.M. Baldinger en R.H.G. Odink, rechters, in tegenwoordigheid van mr. F. Nijland, griffier, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank van 7 oktober 2013.

95

ECLI:NL:GHSHE:2013:4437 Deeplink InstantieGerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak27-09-2013Datum publicatie 02-10-2013 Zaaknummer20-001814-13 RechtsgebiedenStrafrecht Bijzondere kenmerkenHoger beroep Inhoudsindicatie Niet-ontvankelijkverklaring openbaar ministerie in de strafvervolging VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak Afdeling strafrecht Parketnummer : 20-001814-13 Uitspraak : 27 september 2013 TEGENSPRAAK Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof 's-Hertogenbosch gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de kinderrechter in de rechtbank Limburg van 23 mei 2013 in de strafzaak met parketnummer 03-855530-12 tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], wonende te [woonplaats], [adres].

Hoger beroep Bij vonnis waarvan beroep is het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard.

De officier van justitie heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de eerste rechter zal vernietigen.

De verdediging heeft de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bepleit.

Vonnis waarvan beroep Het hof is van oordeel dat het beroepen vonnis op onderdelen aanvulling behoeft. Om redenen van efficiĂŤntie zal het hof evenwel het gehele vonnis vernietigen.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in het ingestelde hoger beroep De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat, ofschoon de officier van justitie de appelschriftuur houdende grieven te laat heeft ingediend, het belang voor het openbaar ministerie in de onderhavige zaak met zich brengt dat het hof de officier van justitie in zijn beroep ontvankelijk dient te verklaren.

Door de verdediging is daartegen geen bezwaar gemaakt.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Uit het onderzoek ter zitting is gebleken dat het openbaar ministerie de appelschriftuur, bevattende de redenen voor het instellen van hoger beroep, te laat heeft ingediend. Het hoger beroep is immers ingesteld op 28 mei 2013 terwijl de appelschriftuur dateert van 13 juni 2013.

De wetgever heeft aan het oordeel van de rechter overgelaten of de omstandigheid dat niet of niet tijdig een appelschriftuur is ingediend, in concreto tot nietontvankelijkheid dient te leiden. In het onderhavige geval is het hof van oordeel dat dit niet het geval nu er sprake is van een zeer geringe termijnoverschrijding. Mede gelet op het belang dat het openbaar ministerie heeft bij het ingestelde hoger beroep dient dit belang te prevaleren boven het belang van sanctionering van het geconstateerde verzuim. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om de niet-

96

ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in het ingestelde hoger beroep uit te spreken.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn strafvervolging Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging is het volgende naar voren gebracht.

Van de zijde van de verdachte is het preliminaire verweer gevoerd dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard, omdat het in de onderhavige zaak niet tot een beslissing tot (verdere) vervolging had mogen komen. Daartoe is, mede onder verwijzing naar de in eerste aanleg overgelegde pleitnotities - kort samengevat - het volgende aangevoerd.

Er is in de onderhavige kwestie sprake van een zo ernstige schending van de belangen van de minderjarige verdachte dat dit tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie moet leiden.

Verdachte is op 7 september 2012 in het bijzijn van haar advocaat gehoord als verdachte van openlijke geweldpleging. De raadsman heeft op 19 september 2012 zowel de politie als het openbaar ministerie in kennis gesteld van het feit dat hij als raadsman van verdachte optreedt.

De verdachte en haar moeder zijn voor een gesprek bij de parketsecretaris uitgenodigd. Zij zijn daar heen gegaan en teruggekomen met een forse taakstraf van 15 uren. Verdachte en haar moeder waren in de veronderstelling dat de raadsman bij het gesprek aanwezig zou zijn en zij vroegen daar ook naar. Hen werd medegedeeld dat de komst van de raadsman niet was toegestaan, waarna ze maar vol verbazing een kruisje voor akkoord tekenden.

Het gaat in deze kwestie om een minderjarige verdachte, waar juist ter waarborging van haar belangen, de aanwezigheid van een advocaat van evident belang is. Dit des te meer nu voor verdachte van tevoren niet duidelijk was dat het gesprek een Tommizitting (het hof begrijpt: TaakstrafOM-zitting, afgekort TOM-zitting) betrof. Er bestond onduidelijkheid en tijdens de TOM-zitting werden verdachte en haar moeder overvallen. Rechtsbijstand was noodzakelijk.

Op 18 oktober 2012 en op 23 november 2012 is wederom een brief door de raadsman aan het openbaar ministerie gezonden, met daarin het verzoek om alsnog verweer te kunnen voeren tegen de beslissing van de parketsecretaris. Hieraan werd wederom geen gehoor gegeven. Er bleek geen enkel overleg mogelijk. Er was geen sprake van hoor en wederhoor.

Het openbaar ministerie dient zich magistratelijk te gedragen. Zeker nu de wetgever steeds meer bevoegdheden geeft aan het openbaar ministerie. Dan hoort daar ook hoor en wederhoor en een deugdelijke rechtsbijstand bij. Maak je dit onmogelijk dan handel je onrechtmatig en zijn de rechten van de verdachte zodanig geschaad dat de niet-ontvankelijkheid dient te volgen. Het is niet meer te herstellen. Het is de verdediging die dient te bepalen wat de belangen zijn en het is de verdediging die oordeelt of de raadsman nodig is. De verdediging is hier echter nooit toe in de gelegenheid gesteld.

Door de advocaat-generaal is - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.

Bij de beoordeling of sprake is van een vormverzuim moeten de rechtsgevolgen in ogenschouw worden genomen.

Het is niet gebruikelijk om de raadsman van een officierszitting, de zogeheten TaakstrafOM-zitting (het hof begrijpt: TOM-zitting), op de hoogte te brengen, al mag hij er wel bij aanwezig zijn. Ook in de onderhavige zaak heeft de raadsman geen kennisgeving van de officierszitting ontvangen.

Indien een raadsman van een meerderjarige verdachte geen kennisgeving van een officierszitting zou hebben ontvangen, zou dat hoogstens kunnen leiden tot bewijsuitsluiting.

Echter, het gaat in casu om een minderjarige verdachte en in dat geval wordt, indien meer dan 20 uren taakstraf wordt opgelegd, op grond van artikel 489 van het Wetboek van Strafvordering een raadsman toegevoegd. Omdat het hier de oplegging van een werkstraf van ‘slechts’ 15 uren betrof, was er geen wettelijke verplichting om

97

een raadsman te informeren zodat niet kan worden gesteld dat er sprake was van een vormverzuim.

Hoewel er inderdaad veel mis is gegaan in de communicatie tussen het openbaar ministerie en de raadsman van verdachte is er geen sprake van een ernstige schending van beginselen van een goede procesorde, waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte is tekort gedaan aan haar recht op een behoorlijke behandeling van de zaak.

Primair ben ik dan ook van mening dat geen sprake is geweest van een vormverzuim.

Subsidiair ben ik van mening, dat, indien het hof van oordeel is dat er wel sprake is van een vormverzuim dit verzuim ter terechtzitting kan worden hersteld. Ik ben dan ook van oordeel dat er geen reden is om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren.

Ten aanzien van het door de raadsvrouwe gevoerde preliminaire verweer met betrekking tot de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn strafvervolging, en het standpunt van de advocaat-generaal terzake, overweegt het hof het volgende.

Het hof stelt de volgende feitelijke gang van zaken vast: • Verdachte is op 7 september 2012 door de politie verhoord in aanwezigheid van een raadsman betreffende een verdenking dat zij zich op 29 augustus 2012 zou hebben schuldig gemaakt aan mishandeling.

• Op 12 september 2012 is de zaak besproken in het Justitieel Casusoverleg jeugd minderjarigen (JCO).

• Op 12 september 2012 wordt door de jeugdofficier van justitie een brief aan verdachte en haar ouders gezonden met als inhoud dat de zaak is besproken in het Justitieel Casusoverleg jeugd en dat verdachte over de afdoening van de zaak nog zal worden geïnformeerd.

• Op 14 september 2012 wordt het proces-verbaal van politie afgesloten. In dit proces-verbaal is door verbalisant J.J. Otten gerelateerd: “Verdachte [verdachte] krijgt een TOMMI-gesprek zonder advocaat.” (dossierpagina 2) • Op 17 september 2012 wordt een oproep voor een officiers(TOM-)zitting d.d. 11 oktober 2012 gezonden naar verdachte (met een afschrift naar haar ouders). Uit de oproep blijkt dat de officier van justitie bereid is van vervolging af te zien als verdachte een taakstraf zal uitvoeren. Voorts blijkt uit de oproep dat verdachte wordt verzocht één van de ouders/verzorgers ter begeleiding mee te brengen.

• Op 19 september 2012 verzoekt de raadsman om een afschrift van het procesverbaal van de politie.(opmerking griffier: de stukken worden verstrekt op 15 mei 2013.) De raadsman meldt in deze brief ook aan het openbaar ministerie dat hij de raadsman van verdachte is.

• 11 oktober 2012: uit het door een parketsecretaris opgestelde verslag van de TOMzitting blijkt dat de verdachte en haar moeder daarbij aanwezig waren en dat een werkstraf van 15 uren is aangeboden en dat verdachte schoorvoetend akkoord is gegaan met genoemd transactieaanbod. Door de verdediging is gesteld, hetgeen door het openbaar ministerie niet is weersproken, dat tijdens de TOM-zitting de verdachte en haar moeder in de veronderstelling waren dat de raadsman tijdens de zitting aanwezig zou zijn. Zij hebben ook gevraagd waar de raadsman was. Vervolgens is aan hen meegedeeld dat ‘de komst van de raadsman niet was toegestaan, waarna ze maar vol verbazing een kruisje voor akkoord tekenden’, aldus de raadsvrouwe in hoger beroep.

• 18 oktober 2012: Brief van de raadsman aan de officier van justitie waarin melding wordt gemaakt van het feit dat, nadat op 11 oktober 2012 telefonisch is geïnformeerd naar de voortgang van onderhavige zaak, de raadsman heeft vernomen van de officierszitting zonder diens aanwezigheid en van de aan verdachte opgelegde taakstraf. Tevens heeft de raadsman verzocht de beslissing te heroverwegen op de in de brief gestelde gronden.

• Op 23 november 2012 stuurt de raadsman een rappelbrief naar de officier van justitie.

98

• Op 26 maart 2013 wordt door de raadsman een afschrift van de dagvaarding voor de zitting van de kinderrechter op 23 mei 2013 ontvangen.

Het hof overweegt als volgt.

Los van de inhoud van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering toetst het hof de handelwijze van het openbaar ministerie aan de beginselen van een behoorlijke procesorde, waarbij het hof voorop stelt dat het recht op rechtsbijstand een van de fundamentele beginselen van een behoorlijke procesorde betreft.

De raadsman is bij het eerste verhoor van verdachte bij de politie, d.d. 7 september 2012, aanwezig geweest en heeft zich bij brief van 19 september 2012 tevens als raadsman gesteld. Door de aanwezigheid van de raadman bij dit verhoor, alsmede door diens stelbrief wordt het openbaar ministerie geacht op de hoogte te zijn geweest van de door de minderjarige verdachte gewenste rechtsbijstand.

Desondanks is de raadsman door het openbaar ministerie niet in kennis gesteld van de officierszitting op 11 oktober 2012. Uit hetgeen verbalisant Otten heeft gerelateerd, zoals hiervoor weergegeven, leidt het hof af dat zulks zelfs doelbewust achterwege is gelaten.

Hoewel verdachte en haar moeder hun verbazing hebben geuit over de afwezigheid van de raadsman tijdens de officierszitting, heeft de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie desalniettemin besloten die zitting doorgang te laten hebben.

Ook nadat de raadsman in zijn brief van 18 oktober 2012 zijn verbazing over de gang van zaken heeft uitgesproken en gemotiveerd heeft verzocht de beslissing tot oplegging van een taakstraf te heroverwegen, is het openbaar ministerie hiertoe niet overgegaan. Sterker nog, van enige reactie door het openbaar ministerie op dit verzoek, ook na de rappelbrief van 23 november 2012, is het hof niet gebleken.

De advocaat-generaal heeft zich nog op het standpunt gesteld dat nu het hier een opgelegde taakstraf van 15 uren betrof, het openbaar ministerie op grond van artikel 489 van het Wetboek van Strafvordering, niet gehouden was de raadsman te informeren.

Het hof verwerpt deze stelling. Immers artikel 489 van het Wetboek van Strafvordering regelt onder welke voorwaarden ambtshalve een raadsman dient te worden toegevoegd aan een verdachte die geen raadsman heeft. In de zaak die thans ter beoordeling voorligt, is echter sprake van een verdachte die juist al een raadsman had.

Uit het beroep dat het openbaar ministerie in eerste aanleg en in hoger beroep doet op artikel 489 van het Wetboek van Strafvordering leidt het hof af dat genoemd artikel, dat geschreven is voor de strafbeschikking, door het openbaar ministerie ook wordt toegepast op het in de onderhavige strafzaak gedane aanbod om de zaak door middel van een transactie (het verrichten van een werkstraf) af te doen.

De wettelijke regeling van de strafbeschikking in artikel 257c, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering schrijft voor dat een verdachte uiterlijk bij de aanvang van het horen over de uitgevaardigde strafbeschikking wordt gewezen op de mogelijkheid om toevoeging van een raadsman te verzoeken. Bovendien is er de verplichting voor het openbaar ministerie om naar aanleiding van het instellen van verzet tegen een uitgevaardigde strafbeschikking de zaak te herbeoordelen. 1 Gelet op genoemde verplichtingen klemt het naar het oordeel van het hof in de onderhavige zaak des te meer dat het openbaar ministerie in de oproep voor de zogenoemde TOMzitting in het geheel niet verwijst naar de mogelijkheid van rechtsbijstand en ook ondanks herhaald verzoek van de raadsman - de beslissing tot het opleggen van een taakstraf niet heeft heroverwogen. Het openbaar ministerie heeft immers, zoals hiervoor al door het hof is vastgesteld, niet gereageerd op brieven van de verdediging.

Gelet op het vorenstaande komt het hof tot de conclusie dat het openbaar ministerie in deze zaak heeft gehandeld in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde door de verdachte het recht op rechtsbijstand meermalen te onthouden.

Het recht op rechtsbijstand is een fundamenteel rechtsstatelijk en strafvorderlijk beginsel. Het betreft derhalve een ernstige schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde. Dit klemt te meer omdat het een minderjarige verdachte

99

betreft. Daar komt nog bij dat het openbaar ministerie zulks doelbewust heeft gedaan, zoals het hof afleidt uit het proces-verbaal van verbalisant Otten en uit het niet reageren op brieven van de raadsman. Hiermee is aan verdachtes recht op een behoorlijke behandeling van haar zaak ernstig tekort gedaan.

De stelling van de advocaat-generaal dat dit hersteld kan worden ter zitting wordt door het hof niet gevolgd. Het recht op een behoorlijke behandeling van de zaak omvat ook de fase voorafgaande aan de beslissing tot dagvaarden, in casu de fase van de TOM-zitting en de beantwoording van de vraag of er wel een taakstraf diende te volgen dan wel de zaak juist niet met een taakstraf maar met een onderhoud ten parkette diende te worden afgewikkeld, zoals de Raad voor de Kinderbescherming in haar rapport van 8 oktober 2012 adviseerde. Het gaat daarbij om vragen die rechtstreeks verband houden met de beslissing tot afdoening van de zaak door het openbaar ministerie. Het onthouden van rechtsbijstand in die fase kan naar het oordeel van het hof dan ook niet ter zitting worden hersteld.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

BESLISSING Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart het openbaar ministerie ter zake van het ten laste gelegde niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging.

Aldus gewezen door mr. M. Rutgers, voorzitter, mr. J.F. Dekking en mr. M.L.P. van Cruchten, raadsheren, in tegenwoordigheid van mw. J.G.M. van Zandbeek, griffier, en op 27 september 2013 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

De griffier is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

100

NJ 2013/109: De rechter mag de vervolgingsbeslissing slechts in zeer beperkte mate toetsen; beslissing dat sprake was van willekeur ontoereikend ge...

Instantie: Hoge Raad (Strafkamer) Datum: 6 november 2012 Magistraten: Mrs. W.A.M. van Schendel, B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, J. Wortel, N. Jörg Zaaknr: 11/02339 Conclusie: A-G mr. G. Knigge LJN: BX4280 Noot: T.M. SchalkenRoepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2012:BX4280, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 06‑11‑2012; ECLI:NL:PHR:2012:BX4280, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 29‑05‑2012; Beroepschrift, Hoge Raad, 21‑06‑2011 Wetingang: Sv art. 167, 348 Brondocument: HR, 06-11-2012, nr 11/02339 Snel naar: EssentiePartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieUitspraakNoot EssentieNaar boven De vervolgingsbeslissing leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing. Slechts in uitzonderlijke gevallen is plaats voor een niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging indien het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde, in de zin van het verbod van willekeur oftewel het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging, omdat geen redelijk handelend lid van het OM heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Voor de beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring op deze grond gelden zware motiveringseisen. Het hof heeft bij zijn beslissing hetzij die, tot terughoudendheid nopende, maatstaf miskend, hetzij zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd.

Partij(en)Naar boven Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof te 'sHertogenbosch van 29 oktober 2010, nummer 20/002650-09, in de strafzaak tegen: B. Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Cassatiemiddel: (zie 2.1; red.)

ConclusieNaar boven Conclusie A-G mr. G. Knigge: 1.

Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 29 oktober 2010 het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk verklaard in zijn strafvervolging.

2.

Tegen deze uitspraak is door het Openbaar Ministerie cassatieberoep ingesteld.

3.

Namens het Openbaar Ministerie heeft mr. L. Plas, plaatsvervangend AdvocaatGeneraal bij het ressort te 's-Hertogenbosch, een middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel 4.1.

Het middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging van verdachte.

4.2.

Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in: “Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

101

Van de zijde van de verdachte is het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard, omdat het in de onderhavige zaak niet tot een beslissing tot (verdere) vervolging had mogen komen.

Daartoe is primair — kort samengevat — aangevoerd dat deze strafrechtelijke vervolging in strijd is met de beginselen van een goede procesorde ex artikel 167, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, waaronder en meer in het bijzonder met het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging.

De raadsman heeft ter onderbouwing van zijn (primaire) standpunt in zijn pleitnota een zevental redenen aangevoerd, die — zeker in onderlinge samenhang bezien — volgens de raadsman in de onderhavige zaak de conclusie rechtvaardigen dat niet tot een strafrechtelijke vervolging had mogen worden overgegaan, te weten: 1e.

Het gaat om een uniek incident dat zich heeft afgespeeld in de bossen van Oisterwijk en waarvan de kans zeer klein is dat dit zich ooit nog zal herhalen; er is geen sprake van een deuk in de rechtsorde die strafrechtelijk glad gestreken dient te worden.

2e.

Dit incident raakt duidelijk niet de kern van de delictsomschrijving van mishandeling, strafbaar gesteld bij artikel 300 lid 1 van het Wetboek van Strafrecht.

3e.

Partijen hebben zeer wisselende lezingen over wat zich precies heeft afgespeeld. De feiten staan niet vast.

4e.

Het openbaar ministerie heeft besloten om B. te vervolgen, terwijl het de aangifte van B. tegen M. en H. heeft geseponeerd hetgeen in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.

5e.

Deze strafrechtelijke vervolging heeft een enorme impact op B., een internist die, anders dan als slachtoffer, nog nooit met politie en justitie in aanraking is gekomen.

6e.

Er bevinden zich voldoende aanwijzingen in het politiedossier waaruit blijkt dat aangeefster en haar vriendin B. fors getergd hebben en, op zijn zachtst gezegd, mede debet zijn aan een compleet onnodig opgefokte en bedreigende situatie welke was ontstaan door dat gedrag.

7e.

Aangeefster heeft zelf nooit een strafrechtelijke vervolging van B. gewenst, zoals zij ook uitdrukkelijk in haar aangifte op 1 maart 2008 bij de politie heeft verklaard. Wat haar betreft was de zaak afgedaan als verdachte op zijn gedrag werd aangesproken.

Hetgeen de raadsman ter nadere adstructie van dit verweer heeft aangevoerd, staat verwoord in de door hem overgelegde pleitnota, welke aan dit arrest is gehecht en — voor zover relevant als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd.

Subsidiair bepleit de raadsman (zo begrijpt het hof), gelet op de door hem in zijn pleitnota genoemde punten, bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld, terwijl de rechtsgevolgen hiervan ook niet uit de wet blijken, en het verzuim zodanig is dat van een behandeling van de zaak die voldoet aan de beginselen van een behoorlijke procesorde geen sprake is, zodat dit op grond van artikel 359a Sv van het Wetboek van Strafvordering dient te leiden tot nietontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Krachtens het in artikel 167, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht neergelegde opportuniteitsbeginsel, is het aan het openbaar ministerie om te beslissen of — en zo ja — wie vervolgd wordt. Hierbij heeft het openbaar ministerie een ruime discretionaire bevoegdheid. Slechts indien zou blijken dat het openbaar ministerie bij zijn vervolgingsbeslissing zou handelen in strijd met de wet, een verdrag, of enig beginsel van een goede procesorde, zou dit de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie kunnen raken.

Met het hof in de op 6 juli 2010 gewezen beschikking in de procesdure ex artikel 12 van het Wetboek van Strafvordering is het hof van oordeel dat, gelet op de omstandigheden van de onderhavige zaak, een verzoeningsgesprek met alle partijen

102

meer in de rede had gelegen dan een strafrechtelijke procedure. Dit is echter op zichzelf genomen nog geen reden om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren. Voorop staat immers dat over het algemeen terughoudendheid moet worden betracht bij het niet-ontvankelijkverklaren van het openbaar ministerie op grond van het ontbreken van een redelijke en billijke belangenafweging bij het openbaar ministerie. Naar het oordeel van het hof kunnen de door de verdediging genoemde omstandigheden als hierboven onder 1° tot en met 7° weergegeven, elk afzonderlijk beschouwd, dan ook niet (zondermeer) leiden tot de conclusie dat er sprake is van een vervolgingsbeslissing die in strijd is te achten met de beginselen van een goede procesorde. Dit kan evenwel anders zijn als de omstandigheden tezamen en in onderlinge samenhang worden beschouwd. Hiervan is ook in dit uitzonderlijke geval sprake. Gelet op de genoemde omstandigheden, tezamen en in onderlinge samenhang beschouwd, en de geringe ernst van het ten laste gelegde feit is het hof van oordeel dat er geen sprake kan zijn geweest van een redelijke en billijke belangenafweging en heeft het openbaar ministerie derhalve gehandeld in strijd met de beginselen van een goede procesorde.”

4.3.

Het middel behelst ten eerste de klacht dat het Hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het Hof bij de beoordeling van de vraag of het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de strafvervolging aansluiting had moeten zoeken bij het arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2004 (LJN AM2533, NJ 2004/376 m.nt. Y. Buruma) en derhalve had dienen te onderzoeken of er sprake was van een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan.

4.3.1.

De steller van het middel gaat eraan voorbij dat het in voornoemd arrest gegeven criterium toepassing vindt in gevallen waarin tijdens het voorbereidend onderzoek vormverzuimen als bedoeld in art. 359a Sv zijn begaan. De vraag of het Openbaar Ministerie bij zijn vervolgingsbeslissing heeft gehandeld overeenkomstig de beginselen van een goede procesorde is echter een fundamenteel andere dan de vraag welke sanctie volgt op een in het voorbereidend onderzoek begaan vormverzuim. Voor zover het middel de klacht behelst dat het Hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd, faalt het derhalve.

4.4.

Het middel behelst voorts de klacht dat het oordeel van het Hof dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging van verdachte ontoereikend is gemotiveerd.

4.4.1.

Aan de onderhavige strafzaak ligt de volgende casus ten grondslag. Verdachte wandelt met zijn twee honden in het bos en treft twee vrouwen die eveneens een hond uitlaten. Eén van de honden van verdachte valt de hond van de twee vrouwen aan. De vrouwen proberen de hond af te weren met een stok. Wanneer zij verdachte zien roepen zij wat naar hem. Vervolgens gooien zij de stok waarmee ze de hond hebben afgeweerd weg. De stok komt terecht in de buurt van de hond van verdachte. De vrouwen hebben verklaard dat zij de stok niet in de richting van die hond hebben gegooid. Daarop gooit de verdachte dezelfde stok weg. De vrouwen verklaren dat één van hen door de stok is geraakt. De verdachte verklaart dat hij de stok niet in de richting van de vrouwen heeft gegooid. Niemand is gewond geraakt. Eén van de vrouwen doet vervolgens aangifte tegen verdachte. Aangeefster heeft tegenover de Rechter-Commissaris verklaard dat zij bij de aangifte heeft gezegd dat zij niet wilde dat er een strafzaak van kwam en dat zij er tevreden mee was geweest als de politie verdachte had aangesproken op zijn gedrag. De situatie is door het Hof treffend verwoord in zijn beslissing op het door verdachte ex art. 12 Sv gedane beklag over het niet vervolgen van beide vrouwen:

103

“Uit het dossier en uit het onderzoek in raadkamer heeft het hof de situatie ter plaatse als volgt beoordeeld: twee vrouwen, beklaagden, schrikken van een hond, als gevolg waarvan zij zich niet chique gedragen; de man, die — naar uit het dossier blijkt — eerder in een bos slechte ervaringen heeft gehad, reageert daarop onhandig. In deze situatie had een verzoeningsgesprek met alle partijen meer in de rede gelegen dan strafrechtelijke en strafvorderlijke procedures.”[1.]

4.4.2.

De feiten die aan de onderhavige strafzaak ten grondslag liggen zijn niet schokkend.

Daar komt nog bij dat het slachtoffer reeds bij haar aangifte heeft aangegeven dat zij niet wilde dat er een strafzaak van zou komen. Zij wilde slechts excuses van verdachte. De raadsman van de verdachte heeft mijns inziens dan ook terecht de vraag aan de orde gesteld of de onderhavige feiten strafvervolging rechtvaardigen. De Advocaat-Generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de onderhavige zaak weliswaar een flutzaak is, maar wel één met de nodige juridische vragen. Wat die juridische vragen zijn, wordt door de Advocaat-Generaal niet nader gespecificeerd. Ook overigens wordt uit hetgeen de Advocaat-Generaal heeft aangevoerd niet duidelijk waarom het Openbaar Ministerie in de onderhavige zaak is overgegaan tot strafvervolging.

4.4.3.

In het licht van de feiten die aan de vervolging ten grondslag liggen, en gelet op hetgeen de raadsman van de verdachte en de Advocaat Generaal ten aanzien van de ontvankelijkheid ter terechtzitting hebben aangevoerd, is het oordeel van het Hof dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van verdachte toereikend gemotiveerd.

5.

Het middel faalt UitspraakNaar boven Hoge Raad: 2. Beoordeling van het middel 2.1.

Het middel klaagt dat het Hof op grond van een onjuiste maatstaf het Openbaar Ministerie in de vervolging niet-ontvankelijk heeft verklaard, althans die beslissing ontoereikend heeft gemotiveerd.

2.2.

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: “hij op of omstreeks 1 maart 2008 te Oisterwijk opzettelijk mishandelend (met kracht) een stok, althans een (hard) voorwerp tegen het lichaam van een persoon (te weten M.) heeft gegooid/gesmeten, waardoor deze letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden.”

2.3.

Het Hof heeft het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging. Het Hof heeft daartoe het volgende overwogen: “Van de zijde van de verdachte is het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard, omdat het in de onderhavige zaak niet tot een beslissing tot (verdere) vervolging had mogen komen.

Daartoe is primair — kort samengevat — aangevoerd dat deze strafrechtelijke vervolging in strijd is met de beginselen van een goede procesorde ex artikel 167, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, waaronder en meer in het bijzonder met het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging.

De raadsman heeft ter onderbouwing van zijn (primaire) standpunt in zijn pleitnota een zevental redenen aangevoerd, die — zeker in onderlinge samenhang bezien — volgens de raadsman in de onderhavige zaak de conclusie rechtvaardigen dat niet tot een strafrechtelijke vervolging had mogen worden overgegaan, te weten: 1e.

104

Het gaat om een uniek incident dat zich heeft afgespeeld in de bossen van Oisterwijk en waarvan de kans zeer klein is dat dit zich ooit nog zal herhalen; er is geen sprake van een deuk in de rechtsorde die strafrechtelijk glad gestreken dient te worden.

2e.

Dit incident raakt duidelijk niet de kern van de delictsomschrijving van mishandeling, strafbaar gesteld bij artikel 300 lid 1 van het Wetboek van Strafrecht.

3e.

Partijen hebben zeer wisselende lezingen over wat zich precies heeft afgespeeld. De feiten staan niet vast.

4e.

Het openbaar ministerie heeft besloten om B. te vervolgen, terwijl het de aangifte van B. tegen M. en H. heeft geseponeerd hetgeen in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.

5e.

Deze strafrechtelijke vervolging heeft een enorme impact op B., een internist die, anders dan als slachtoffer, nog nooit met politie en justitie in aanraking is gekomen.

6e.

Er bevinden zich voldoende aanwijzingen in het politiedossier waaruit blijkt dat aangeefster en haar vriendin B. fors getergd hebben en, op zijn zachtst gezegd, mede debet zijn aan een compleet onnodig opgefokte en bedreigende situatie welke was ontstaan door dat gedrag.

7e.

Aangeefster heeft zelf nooit een strafrechtelijke vervolging van B. gewenst, zoals zij ook uitdrukkelijk in haar aangifte op 1 maart 2008 bij de politie heeft verklaard. Wat haar betreft was de zaak afgedaan als verdachte op zijn gedrag werd aangesproken.

Hetgeen de raadsman ter nadere adstructie van dit verweer heeft aangevoerd, staat verwoord in de door hem overgelegde pleitnota, welke aan dit arrest is gehecht en — voor zover relevant als — hier herhaald en ingelast wordt beschouwd.

Subsidiair bepleit de raadsman (zo begrijpt het hof) dat, gelet op de door hem in zijn pleitnota genoemde punten, bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld, terwijl de rechtsgevolgen hiervan ook niet uit de wet blijken, en het verzuim zodanig is dat van een behandeling van de zaak die voldoet aan de beginselen van een behoorlijke procesorde geen sprake is, zodat dit op grond van artikel 359a Sv van het Wetboek van Strafvordering dient te leiden tot nietontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Krachtens het in artikel 167, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering neergelegde opportuniteitsbeginsel, is het aan het openbaar ministerie om te beslissen of — en zo ja — wie vervolgd wordt. Hierbij heeft het openbaar ministerie een ruime discretionaire bevoegdheid. Slechts indien zou blijken dat het openbaar ministerie bij zijn vervolgingsbeslissing zou handelen in strijd met de wet, een verdrag, of enig beginsel van een goede procesorde, zou dit de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie kunnen raken.

Met het hof in de op 6 juli 2010 gewezen beschikking in de procedure ex artikel 12 van het Wetboek van Strafvordering is het hof van oordeel dat, gelet op de omstandigheden van de onderhavige zaak, een verzoeningsgesprek met alle partijen meer in de rede had gelegen dan een strafrechtelijke procedure. Dit is echter op zichzelf genomen nog geen reden om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren. Voorop staat immers dat over het algemeen terughoudendheid moet worden betracht bij het niet-ontvankelijkverklaren van het openbaar ministerie op grond van het ontbreken van een redelijke en billijke belangenafweging bij het openbaar ministerie. Naar het oordeel van het hof kunnen de door de verdediging genoemde omstandigheden als hierboven onder 1° tot en met 7° weergegeven, elk afzonderlijk beschouwd, dan ook niet (zonder meer) leiden tot de conclusie dat er sprake is van een vervolgingsbeslissing die in strijd is te achten met de beginselen van een goede procesorde. Dit kan evenwel anders zijn als de omstandigheden tezamen en in onderlinge samenhang worden beschouwd. Hiervan is ook in dit uitzonderlijke geval sprake. Gelet op de genoemde omstandigheden, tezamen en in onderlinge

105

samenhang beschouwd, en de geringe ernst van het ten laste gelegde feit is het hof van oordeel dat er geen sprake kan zijn geweest van een redelijke en billijke belangenafweging en heeft het openbaar ministerie derhalve gehandeld in strijd met de beginselen van een goede procesorde.”

2.4.

In art. 167, eerste lid, Sv is — zoals het Hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen — aan het openbaar ministerie de bevoegdheid toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden.

De beslissing om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde, voor zover hier van belang met het verbod van willekeur — dat in strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging — om de reden dat geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Indien een rechter op deze grond tot het oordeel komt dat sprake is van een uitzonderlijk geval waarin het openbaar ministerie om die reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, gelden voor deze beslissing zware motiveringseisen.

2.5.

Het oordeel van het Hof dat in de gegeven omstandigheden "geen sprake kan zijn geweest van een redelijke en billijke belangenafweging" geeft ofwel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ofwel is ontoereikend gemotiveerd. Het eerste is het geval als het Hof de hiervoor weergegeven, tot terughoudendheid nopende, maatstaf heeft miskend. Heeft het Hof zulks niet miskend, dan is, gelet op de voor deze beslissing geldende zware motiveringseisen, zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, mede in aanmerking genomen dat — niet tot uitdrukking is gebracht hoe het standpunt van het Openbaar Ministerie ten aanzien van het belang bij de onderhavige strafvervolging is meegewogen, en — niet nader is uiteengezet waarom de door de verdediging aangevoerde omstandigheden, zoals in 's Hofs overwegingen onder 1e tot en met 7e samengevat, die naar het oordeel van het Hof afzonderlijk beschouwd niet de conclusie kunnen dragen dat het instellen van de strafvervolging onverenigbaar is met beginselen van een behoorlijke procesorde, terwijl het Hof de feitelijke juistheid van een en ander in het midden heeft gelaten, in onderlinge samenhang beschouwd wèl tot het oordeel moeten leiden dat de vervolgingsbeslissing in strijd is met het verbod van willekeur.

2.6.

Het middel is terecht voorgesteld. (...)

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

NootNaar boven Auteur: T.M. Schalken 1.

Hondenliefde gaat ver en is ondoorgrondelijk. Zelfs keurige hondenbezitters gaan soms door het lint, ook als het nergens over gaat. Dat was ook het geval in 2008 in de Oisterwijkse bossen, waar twee dames wandelden en schrokken toen hun hond werd aangevallen door een van de honden van een andere wandelaar (een arts). Uit de stukken blijkt dat de twee vrouwen zich toen ‘niet chique’ gedroegen (zij riepen iets en

106

gooiden met een stok), terwijl de man daarop ‘onhandig’ reageerde (hij gooide de stok terug, waarbij een van de vrouwen geraakt zou zijn).

Dit ‘opgefokte’ drama leidt tot wederzijdse aangiften. Het OM — dat wil zeggen een ongetwijfeld begaafde parketsecretaris — besluit de aangifte tegen de dames te seponeren (hetgeen door het hof in het kader van art. 12 Sv wordt gebillijkt), maar neemt daarentegen de omineuze beslissing om wel de man te vervolgen.

Ter zitting voert de advocaat, niet onbegrijpelijk, aan dat het hier een flutzaak betreft en dat de vervolging daarvan neerkomt op een daad van willekeur, immers niet gebaseerd was op een redelijke en billijke belangenafweging, zodat het OM nietontvankelijk behoort te worden verklaard. Voor dit standpunt heeft de advocaat goede (zelfs zeven) redenen, onder meer omdat de feiten allerminst vaststaan (bij hondenliefhebbers gaat de liefde boven de waarheid), en dat de aangeefster niet uit was op vervolging van de man maar vond dat een ‘goed gesprek’ volstond (dat getuigde dan weer van vrouwelijke goedmoedigheid).

De Bossche rechters zijn het met de verdediging eens. Het hof — dat in het kader van de 12 Sv-procedure ook al een verstandige beslissing nam — buigt eerst diep voor het wettelijk uitgangspunt dat het beoordelen van de opportuniteit van de vervolging een discretionaire bevoegdheid van het OM is, maar verklaart het OM vervolgens nietontvankelijk wegens strijd met de beginselen van een goede procesorde, immers van een redelijke en billijke belangenafweging kon geen sprake zijn.

Het OM — op de ziel getrapt van het eigen vervolgingsprimaat — tekent beroep in cassatie aan. In zijn — dit keer zeer korte — advies concludeert A-G Knigge dat er inderdaad voor de strafvervolging geen rechtvaardiging te vinden is en dat het hof dat toereikend heeft gemotiveerd. Toch is de Hoge Raad niet tevreden.

2.

De term ‘flutzaken’ maakte zijn juridische entree in een artikel van Ybo Buruma (DD 2006, 22, 364), waarin hij pleitte voor rechterlijke toetsing van de vervolgingsbeslissing in ‘onzinnige’ zaken, ook al zou dat een systeembreuk betekenen. Na onderzoek in de jurisprudentie kwam Marius Duker tot de conclusie dat die ruimte voor de zittingsrechter er al is (Trema 2010/6, p. 238). Volgens beide auteurs zou de zittingsrechter zichzelf meer vrijheid moeten gunnen om over de boeg van de beginselen van een goede procesorde onbenullige zaken buiten de deur te houden. Want we zijn in Nederland — als zelfs het wegwerpen van een parkeerbon al als strafbaar milieudelict wordt aangemerkt — toch wel ver verwijderd geraakt van de historische oorsprong van het opportuniteitsbeginsel: de minimis non curat praetor.

Wie het vergeten is moet de fraaie en met lof bekroonde Rotterdamse dissertatie lezen van Floriaan Went, Het opportuniteitsbeginsel in het Nederlandse en Zwitserse strafproces, Rotterdam/Zürich, 2012, p. 223.

De Hoge Raad lijkt in zijn rechtspraak een wat dubbelzinnig standpunt in te nemen: aan de ene kant mag de rechter bij de beoordeling van de vervolgingsbeslissing ‘ten volle’ toetsen aan de beginselen van een goede procesorde, en aan de andere kant dient de rechter, de beleidsvrijheid van het OM respecterend, de vervolgingsbeslissing ‘marginaal’ of ‘terughoudend’ te toetsen (o.a. HR 13 januari 1998, NJ 1998/407). Zit hier een tegenspraak in?

In de voorliggende zaak lijkt de Hoge Raad vanwege de mogelijke verwarring het accent in de formulering wat te hebben verlegd. Dat de rechter bij de beoordeling van de vervolgingsbeslissing ‘ten volle’ de beginselen van een goede procesorde mag betrekken, is thans in de overwegingen verdwenen. In de directieve stijl van tegenwoordig heet het nu: de vervolgingsbeslissing leent zich slechts ‘in zeer beperkte mate’ voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in ‘uitzonderlijke’ gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het OM als het gaat om onverenigbaarheid met de beginselen van een goede procesorde (geen redelijke belangenafweging).

In wezen zegt de Hoge Raad daarmee niks nieuws. De kwestie wordt iets duidelijker als men een onderscheid maakt tussen enerzijds de inhoudelijke beoordeling van de zaak die uiteraard volledig moet zijn, dus ook door de beginselen van een goede procesorde hun werk te laten doen (HR 8 maart 2011, NJ 2011/242, m.nt. Schalken),

107

en anderzijds het verbinden van procedurele consequenties aan die beoordeling, waarbij de rechter terughoudendheid dient te betrachten en daarom slechts in een uitzonderlijk geval het OM zijn legitieme vervolgingsaanspraak mag ontzeggen (rov.

2.4). Hierover nader: Corstens/Borgers (2011), p. 33, Keulen/Knigge (2010), p. 178 en Minkenhof/Reijntjes (2009), p. 28.

3.

Waarin schuilt dan het verschil in de opvatting van hof en Hoge Raad? In de motivering. Om het uitzonderlijke karakter van de niet-ontvankelijkheid te benadrukken legt de Hoge Raad zware motiveringseisen aan. Die komen er in casu op neer dat het hof op twee punten beter had moeten onderbouwen: het had moeten onderzoeken of de stellingen van de verdediging ‘feitelijk juist’ waren en het had de zienswijze van het OM ten aanzien van het belang bij de ingezette strafvervolging expliciet moeten laten ‘meewegen’ (rov 2.5).

Met die aangescherpte motiveringseis is niets mis. Daardoor wordt beter tot uitdrukking gebracht waarom de rechter, hoezeer hij ook de wettelijke vervolgingspositie van het OM respecteert, in dat ene uitzonderlijke geval — waarin het evident anders had moeten gaan — tot zijn rigoureuze beslissing komt. Hoe groter het respect voor de beleidsvrijheid van het OM, des te groter de rechterlijke verantwoordingsplicht.

De Hoge Raad zegt dus niet dat er geen ruimte is voor toepassing van de procesordebeginselen bij de toetsing van de vervolgingsbeslissing in het concrete geval, doch alleen dat de rechter bij sanctionering zulks goed, en vooral transparant, moet uitleggen, derhalve laten zien waarom het belang van het OM niet opwoog tegen andere belangen. Het moet dus geen mode worden om het OM van zijn stoel te duwen.

Daarom was het ook vreemd dat de Haagse rechtbank, kort na de uitspraak van de Hoge Raad, deze aangreep om een verweer inzake de niet-ontvankelijkheid van het OM wegens schending van de beginselen van een goede procesorde te verwerpen — in een principiële zaak over het gedoogbeleid van het OM inzake coffeeshops en de achterdeurproblematiek (LJN BY7120), niet direct een flutzaak. Dat de Hoge Raad nu niets meer voor een dergelijke sanctie zou voelen berust — keurig gezegd — op een onjuiste, waarschijnlijk onwillige lezing van ’s Raads arrest.

4.

Het OM willekeur tegenwerpen is natuurlijk een ernstig verwijt. Een simpele zaak aanbrengen hoeft daar ook helemaal niet op te wijzen. Wellicht valt er iets voor te zeggen om in de wet een terugwijsbevoegdheid op te nemen, mede in plaats van de bezwaarschriftprocedure tegen de dagvaarding (die toch al weinig voorstelt) — waarbij de zittingsrechter (maar ook de beklagrechter in de 12 Sv-procedure) de bevoegdheid krijgt om direct na ontvangst van de dagvaarding (of de klacht) de zaak terug te sturen naar het OM met de boodschap om eerst eens in de eigen gereedschapskist te kijken: het OM beschikt over tal van flexibele en goedkopere mogelijkheden, van een goed gesprek tot schaderegeling in combinatie met voorwaardelijk sepot, voorwaardelijke transactie, voorwaardelijke dagvaarding, zelfs met afdoening via een strafbeschikking. Dan moet het wel gaan om zaken waarvan de rechter, zuchtend achter zijn bureau met uitzicht op zware loodgieterstassen gevuld met vuistdikke strafdossiers, in niet-juridische taal uitroept: ‘Kom op, zeg, val mij hier niet mee lastig!’ Kleine zaken klein houden, is een bekend adagium.

Zo’n hold up-procedure op basis van het flut-criterium noopt tot nadere bezinning bij het OM waarbij het ‘gezond verstand’ leidraad zou moeten zijn. Het EHRM zou er in elk geval geen bezwaar tegen hebben (Mallah t. Frankrijk, 10 november 2011, NJ 2013/19, m.nt. Reijntjes).

Als op die manier de effectiviteit van de strafrechtelijke reactie wordt vergroot, heeft hondenliefde toch nog iets positiefs opgeleverd.

Voetnoten Voetnoten

108

[1.]

De beschikking van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 juli 2010 is gehecht aan de bestreden uitspraak. Het Hof oordeelde dat de vervolging van de beklaagden niet opportuun was.

109

NBSTRAF 2013/244 Rechtbank Gelderland (zittingsplaats Arnhem), 08-052013, 5.840198.13 Officier van justitie niet-ontvankelijk, Strijd beginselen behoorlijke procesorde, Strijd beginselen redelijke en billijke belangenafweging, Verbod willekeur Aflevering 2013 afl. 8 Rubriek Rechtspraak College Rechtbank Gelderland (zittingsplaats Arnhem) Datum 8 mei 2013 Rolnummer 5.840198.13 Rechter(s) Mrs. Hamaker, Kester-Bik, Goossens Trefwoorden Officier van justitie niet-ontvankelijk, Strijd beginselen behoorlijke procesorde, Strijd beginselen redelijke en billijke belangenafweging, Verbod willekeur Regelgeving Sv - 167 ; lid 1 Sv - 348 » Samenvatting Door het belang van de verdachte onvoldoende gewicht toe te kennen en een vervolging tegen hem te starten, heeft de officier van justitie in strijd met de beginselen van goede procesorde, voor zover hier van belang met het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging onderscheidenlijk verbod van willekeur, gehandeld, hetgeen leidt tot de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie. » Uitspraak Ontvankelijkheid van de officier van justitie De raadsman heeft een preliminair verweer gevoerd waarin hij – kort gezegd – heeft aangevoerd dat de officier van justitie met de beslissing om de verdachte te vervolgen in deze zaak, de beginselen van goede procesorde en meer in het bijzonder het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging onderscheidenlijk het verbod van willekeur, heeft geschonden. De officier van justitie dient een belangenafweging te maken tussen het belang van de verdachte en het belang van de samenleving bij deze vervolging. De omstandigheden in deze zaak maken dat sprake is van een uitzonderlijk geval waardoor de belangen van de verdachte zwaarder wegen dan die van de samenleving zodat met deze vervolging niet enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn.

De officier van justitie heeft hiertegen aangevoerd dat het in deze zaak gaat om een delict dat de algemene veiligheid van personen en goederen beoogt te beschermen.

De ernst van delict rechtvaardigt het belang voor de maatschappij bij een vervolging.

Temeer nu moet worden bezien of herhaling, hetzij in huiselijke sfeer hetzij in het studentenhuis van de verdachte, voorkomen kan worden. De officier van justitie acht zich aldus ontvankelijk in de vervolging en vindt dat een rechterlijk college inhoudelijk over deze zaak moet oordelen.

De Rechtbank stelt allereerst het juridisch kader vast.

In HR 6 november 2012, NJ 2013, 109 m. nt. T.M. Schalken, NbSr 2012, 427, heeft de Hoge Raad het relevant normatief kader geformuleerd: In art. 167 lid 1 Sv is (...) aan het openbaar ministerie de bevoegdheid toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde, voor zover

110

hier van belang met het verbod van willekeur – dat in strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging – om de reden dat geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. Indien een rechter op deze grond tot het oordeel komt dat sprake is van een uitzonderlijk geval waarin het openbaar ministerie om die reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging, gelden voor deze beslissing zware motiveringseisen.

Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een uitzonderlijk geval slaat de Rechtbank acht op de belangen van de verdachte en die van de samenleving. De verdachte is een jonge man die met deze zaak voor de eerste maal met justitie in aanraking is gekomen. Daarnaast is uit het dossier en dan vooral de rapportages die omtrent zijn persoon zijn opgemaakt, gebleken dat de verdachte kampt met psychische problematiek.

Deze problematiek zou ook ten grondslag liggen aan het incident op 27 januari 2013 in zijn ouderlijk huis. De rapportages, en dan met name het reclasseringsrapport van 18 april 2013, berichten ook dat het recidivegevaar zeer beperkt is en dat de verdachte inmiddels – vrijwillig – hulp heeft gezocht en gevonden. Aan verder reclasseringstoezicht is geen behoefte; dat zou naar het oordeel van de rapporteur de hulpverlening zelfs in de weg staan. Rapporteur vraagt zich af of verdere strafrechtelijke vervolging op zijn plaats is, gezien de problematiek en de accuratesse waarmee het sociale systeem deze heeft opgepakt.

Het belang van de verdachte bij een niet verdere vervolging is daarmee gegeven.

Het belang van de samenleving staat aan een niet verdere vervolging niet in de weg nu uit het dossier en uit de door de raadsman overgelegde brieven van betrokkenen, blijkt dat de betrokkenen de situatie nimmer als bedreigend hebben ervaren en er minimale schade is ontstaan. De vraag is dan of de samenleving is gediend bij strafrechtelijke handhaving. En die vraag beantwoordt de Rechtbank ontkennend.

Door het belang van de verdachte onvoldoende gewicht toe te kennen en wel een vervolging tegen hem te starten, heeft de officier van justitie in strijd met de beginselen van goede procesorde, voor zover hier van belang met het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging onderscheidenlijk verbod van willekeur, gehandeld. Hetgeen naar het oordeel van de Rechtbank dient te leiden tot de nietontvankelijkheid van de officier van justitie.

111

ECLI:NL:HR:2013:765 Deeplink InstantieHoge Raad Datum uitspraak24-09-2013Datum publicatie 24-09-2013 Zaaknummer13/00011 E Formele relaties In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2011:BU9240, Bekrachtiging/bevestiging Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:815, Gevolgd RechtsgebiedenStrafrecht Bijzondere kenmerkenCassatie Inhoudsindicatie Economische zaak. OM-cassatie. Probo Koala. Strafrechtelijke immuniteit gemeente.

OM door het Hof n-o verklaard in de vervolging. HR herhaalt toepasselijke overwegingen uit ECLI:NL:HR:1998:AA9342 m.b.t. de vervolgbaarheid van decentrale overheden (Pikmeer II). Het eerste middel faalt reeds omdat in de feitelijke instanties niet is vastgesteld noch is aangevoerd dat door de in de tenlastelegging omschreven gedragingen van verdachte inbreuk is gemaakt op het recht van leven a.b.i. art. 2 EVRM in die zin die het EHRM daaraan in zijn rechtspraak heeft gegeven, terwijl de mogelijkheid van een dergelijke inbreuk ook geenszins voortvloeit uit (de omschrijving van) die gedragingen. Het tweede middel kan evenmin tot cassatie leiden omdat het Hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat de gedragingen van verdachte voldeden aan de hiervoor in Pikmeer II genoemde vereisten. Dat is niet anders v.zv de overwegingen van het Hof betrekking hebben op gedragingen van verdachte die begrepen zouden moeten worden als “het gedogen van een mogelijke overtreding van art. 10.37 Wm� in de specifieke vorm zoals die is tenlastegelegd.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak 24 september 2013 Strafkamer nr. 13/00011 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, Economische Kamer, van 23 december 2011, nummer 23/004035-10, in de strafzaak tegen: GEMEENTE AMSTERDAM , gevestigd te Amsterdam.

1 Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De raadslieden van de verdachte, mr. R.A. Fibbe en mr. R. van der Hoeven, beiden advocaat te Rotterdam, hebben het beroep tegengesproken.

De Advocaat-Generaal A.J. Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Tenlastelegging en beslissing over de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging 2.1.1.

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: "primair: zij op of omstreeks 5 juli 2006 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, al dan niet opzettelijk, zich door afgifte aan Trafigura

112

Beheer B.V. en/of (de kapitein van) het schip Probo Koala, in elk geval aan een ander, heeft ontdaan van met het schip Main VII ingezamelde gevaarlijke afvalstoffen of bedrijfsafvalstoffen; subsidiair: Amsterdam Port Services B.V. op of omstreeks 5 juli 2006 te Amsterdam al dan niet opzettelijk, zich door afgifte aan Trafigura Beheer B.V. en/of (de kapitein van) het schip Probo Koala, in elk geval aan een ander, heeft ontdaan van met het schip Main VII ingezamelde gevaarlijke afvalstoffen of bedrijfsafvalstoffen, bij het plegen van welk misdrijf zij, verdachte, op of omstreeks 3 en/of 4 juli 2006 te Amsterdam opzettelijk behulpzaam is geweest, althans tot het plegen van welk misdrijf zij, verdachte, op of omstreeks 3 en/of 4 juli 2006 te Amsterdam opzettelijk gelegenheid, middelen en/of inlichtingen heeft verschaft door toen en daar Amsterdam Port Services B.V. toestemming te verlenen tot het afgeven van die gevaarlijke afvalstoffen of bedrijfsafvalstoffen aan het schip Probo Koala."

2.1.2.

Het Hof heeft ten aanzien van de tenlastelegging overwogen: "Het hof stelt vast op grond van de gehele tenlastelegging (het primaire en het subsidiaire in onderling verband bezien) en hetgeen zich daaromtrent bevindt in het dossier en besproken is ter terechtzitting dat de kern van het verwijt behelst het door de verdachte verlenen van toestemming aan Amsterdam Port Services B.V. (hierna: APS) tot het terugpompen van de afvalstoffen (slops) of bedrijfsafvalstoffen naar het schip Probo Koala althans dat zij daartoe niet handhavend is opgetreden en mogelijk een overtreding van artikel 10.37 Wet milieubeheer (hierna: Wm) heeft gedoogd."

2.2.

Het Hof heeft - in navolging van de Rechtbank - het Openbaar Ministerie nietontvankelijk verklaard in de vervolging. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bevestigd met aanvulling en verbetering van gronden. De niet-ontvankelijkheid van de Openbaar Ministerie in de vervolging is als volgt gemotiveerd: - door de Rechtbank: "7.3.1. De Gemeente is een openbaar lichaam als bedoeld in hoofdstuk 7 van de Grondwet, daarover bestaat geen discussie.

7.3.2.

Uit het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 1998, NJ 1998, 819 (LJN ZD1196) volgt dat voor de beantwoording van de vraag of een openbaar lichaam strafrechtelijke immuniteit geniet slechts van belang is of de ten laste gelegde gedraging voldoet aan de eisen zoals neergelegd in zijn arrest van 6 januari 1998, NJ 1998, 367 m.nt. JdH (LJN AA9342), het zogeheten Pikmeer II-arrest.

7.3.3.

Strafrechtelijke immuniteit dient, aldus de Hoge Raad in voornoemd arrest, slechts dan te worden aangenomen als de desbetreffende gedraging(en) naar haar (hun) aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kan (kunnen) worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden op gelijke voet met het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen.

7.3.4.

Hoewel in de tekst van hetgeen primair is ten laste gelegd geen gewag wordt gemaakt van het geven van toestemming tot het terugpompen van slops, is uit het onderzoek ter terechtzitting gebleken, mede in het licht van hetgeen subsidiair is ten laste gelegd, dat de kern van het verwijt hierin is gelegen dat de Gemeente toestemming heeft verleend tot het terugpompen van afvalstoffen naar de Probo Koala, althans dat zij tegen dat terugpompen niet handhavend is opgetreden.

7.3.5.

Het OM heeft in zijn requisitoir naar voren gebracht dat de door de Gemeente verleende toestemming de basis vormt voor de beschuldiging. Het OM verwijt de Gemeente met andere woorden dat zij niet heeft opgetreden tegen (een mogelijke) overtreding van de Wm terwijl zij daartoe juridisch bevoegd was en feitelijk in staat,

113

kortom dat de Gemeente door te gedogen dat de slops zouden worden teruggegeven aan de Probo Koala het overtreden van artikel 10.37 Wm heeft medegepleegd subsidiair daaraan medeplichtig is geweest. De Gemeente heeft overigens aangevoerd dat zij de desbetreffende toestemming alleen maar heeft verleend omdat zij van mening was dat APS, die de slops aan de Probo Koala heeft afgegeven, hierdoor artikel 10.37 Wm niet zou overtreden.

7.3.6.

Bij het beoordelen van de vraag of de Gemeente zich kan beroepen op strafrechtelijke immuniteit is dus van belang of de Gemeente heeft gehandeld in het kader van een exclusieve bestuurstaak of - preciezer geformuleerd - of het handelen van de Gemeente kan worden aangemerkt als een gedraging die is voorbehouden aan haar bestuursfunctionarissen in het uitoefenen van een haar opgedragen taak. Als dat laatste het geval is dan heeft zij uit de aard der zaak immers gehandeld in het kader van een exclusieve bestuurstaak.

7.3.7.

De rechtbank stelt allereerst vast dat uit de tekst van de wet volgt dat de bestuursrechtelijke handhaving van artikel 10.37 Wm aan B&W en daarmee aan de gemeente is opgedragen.

7.3.8.

Artikel 18.2d lid 2 Wm luidt, voor zover van belang: "Burgemeester en wethouders hebben tevens tot taak zorg te dragen voor de bestuursrechtelijke handhaving buiten een inrichting van de bij of krachtens hoofdstuk 10 gestelde verplichtingen, voor zover zij betrekking hebben op: a. [...] b. het zich ontdoen van bedrijfsafvalstoffen of gevaarlijke afvalstoffen als bedoeld in artikel 10.37; c. [...]."

7.3.9.

B&W is ingevolge dit artikel belast met de bestuursrechtelijke handhaving van de verboden om zich te ontdoen van bedrijfs- en/of gevaarlijke afvalstoffen.

7.3.10.

De vraag is dus in de onderhavige zaak of het geven van toestemming in het kader van deze handhavingstaak (om in strijd met de voorschriften te handelen) een gedraging is die naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kan worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak waardoor uitgesloten is dat derden op gelijke voet met het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen. 7.3.11. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. Het gedogen dat een regel wordt overtreden, is naar het oordeel van de rechtbank een bevoegdheid die zich bezwaarlijk laat uitoefenen door een ander dan door een bestuursfunctionaris die met handhaving van de regel is belast. De overige door het OM genoemde feitelijkheden, zoals het voeren van overleg en het communiceren per telefoon en email, kunnen bezwaarlijk anders worden aangemerkt dan als handelingen die voortkomen uit of ten dienste stonden aan het geven van toestemming door de Gemeente zodat ook deze handelingen vallen onder de exclusieve bestuurstaak.

7.3.12.

Gedogen is een discretionaire bevoegdheid die het resultaat behoort te zijn van een zorgvuldige belangenafweging op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat strikte naleving van de (milieu)voorschriften in redelijkheid niet van de betrokkene kan worden gevergd. Een dergelijke belangenafweging kan alleen door het bestuur worden gemaakt. Er is daarmee sprake van een gedraging die naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem alleen door een bestuursfunctionaris kan worden verricht.

7.3.13.

De rechtbank is van oordeel dat z贸 deze taak zich al leent voor mandatering of delegatie, daarmee nog niet is gezegd dat daardoor het exclusieve overheidskarakter van deze toezichthoudende taken daaraan komt te ontvallen.

7.3.14.

114

Het standpunt van het OM dat ten onrechte gedogen niet valt binnen de uitoefening van een exclusieve bestuurstaak kan in zijn algemeenheid niet worden gevolgd.

Bijzondere omstandigheden op grond waarvan dat in deze zaak anders zou liggen, zijn de rechtbank niet gebleken.

7.3.15.

Gelet op het voorgaande is de conclusie dat de Gemeente zich kan beroepen op strafrechtelijke immuniteit en dat het OM mitsdien niet kan worden ontvangen in de vervolging."

- door het Hof: "Het Hof ziet aanleiding eerst de kwestie rond de strafrechtelijke immuniteit van de Gemeente te bespreken en komt tot het volgende oordeel.

5.3.1.

Bij de beantwoording van de vraag of de Gemeente strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld, is het volgende van belang. De strafvervolging van overheden is naar Nederlands recht niet specifiek bij wet geregeld. De criteria aan de hand waarvan moet worden bepaald welke overheden in welke gevallen moeten worden vervolgd zijn in de jurisprudentie vormgegeven. Hierbij is een onderscheid gemaakt tussen de strafbaarheid van de Staat en de strafbaarheid van lagere overheden. De HR heeft geoordeeld dat de Staat voor zijn handelen onder geen enkele omstandigheid aansprakelijk kan worden gesteld. Strafrechtelijke vervolging van lagere overheden is onder omstandigheden mogelijk.

5.3.2.

De HR heeft in het arrest Pikmeer II van 6 januari 1998 [HR 6 januari 1998, LJN AA9342] het criterium voor strafrechtelijke immuniteit van decentrale overheden nader vormgegeven en heeft bepaald dat de strafrechtelijke immuniteit van een openbaar lichaam als bedoeld in hoofdstuk 7 Gw slechts dan dient te worden aangenomen als de desbetreffende (verweten) gedragingen naar hun aard en gelet op het wettelijke systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen. In andere gevallen is er wegens de te betrachten gelijkheid tussen overheidslichamen en natuurlijke personen geen aanleiding immuniteit aan het openbaar lichaam te verlenen.

5.3.3.

Het OM heeft met verwijzing naar het (...) arrest van het EHRM in de zaak Ă–neryildiz vs Turkije [EHRM 30 november 2004, NJ 2005, 210] gesteld dat de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de Gemeente primair dient te worden getoetst aan het ruimere criterium dat in de Europese jurisprudentie is ontwikkeld.

5.3.4.

Het hof is van oordeel dat de vergelijking met de onderhavige zaak mank gaat, nu de beslissing van het EHRM ziet op het handelen van de centrale overheid (de Turkse Staat) en het voorts een schending van artikel 2 EVRM betreft. Reeds om die redenen gaat de stelling van het openbaar ministerie in de thans aan het hof voorliggende zaak niet op.

5.3.5.

Het hof zal de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de Gemeente derhalve dienen te toetsen aan de hand van het hiervoor weergegeven Pikmeer Il-criterium.

5.3.6.

Het hof stelt vast dat de Gemeente een openbaar lichaam is in de zin van hoofdstuk 7 Gw. Hierover bestaat tussen het openbaar ministerie en de verdediging geen discussie.

5.3.7.

Het in de onderhavige strafzaak aan de Gemeente ten laste gelegde vindt zijn grondslag in de toestemming die DMB [de Dienst Milieu en Bouwtoezicht] aan APS heeft verleend tot het terugpompen van de afvalstoffen (slops) naar het schip Probo

115

Koala, althans in de omstandigheid dat zij tegen dat terugpompen niet handhavend is opgetreden en daarmee een mogelijke overtreding van artikel 10.37 Wm heeft gedoogd.

5.3.8.

Bij de beantwoording van de vraag of de Gemeente strafrechtelijke immuniteit toekomt dient ten eerste te worden beoordeeld of dit handelen van de Gemeente kan worden aangemerkt als een gedraging die is voorbehouden aan haar bestuursfunctionarissen in het kader van de uitvoering van een haar opgedragen taak.

5.3.9.

Het hof stelt allereerst vast dat de Gemeente bevoegd was de aan (de voorganger van) APS verleende inrichtingsvergunning te handhaven. Op de voet van artikel 18.2, eerste lid, Wm heeft het bestuursorgaan dat bevoegd is een vergunning krachtens artikel 8.1 Wm te verlenen, immers tot taak zorg te dragen voor de bestuursrechtelijke handhaving van die vergunning. De bevoegdheid tot vergunningverlening - en daarmee de bevoegdheid tot handhaving - is op 30 november 1999 door Gedeputeerde Staten van Noord-Holland gedelegeerd aan het College van Burgemeester en Wethouders (hierna: B&W) van de Gemeente. De Gemeente (en namens de gemeente DMB aan wie deze bevoegdheid was gemandateerd) was destijds dus bevoegd tot handhaving van de inrichtingsvergunning van APS. 5.3.10.

Daarnaast stelt het hof vast dat op grond van artikel 18.2d, tweede lid, Wm, B&W tot taak hebben zorg te dragen voor de bestuursrechtelijke handhaving buiten een inrichting van de bij of krachtens hoofdstuk 10 van de Wm gestelde verplichtingen, voor zover zij onder meer betrekking hebben op het zich ontdoen van bedrijfsafvalstoffen of gevaarlijke afvalstoffen als bedoeld in artikel 10.37 Wm. 5.3.11.

Het hof komt op grond van het voorgaande tot het oordeel dat het verlenen van toestemming door DMB tot het terugpompen van de afvalstoffen heeft te gelden als een gedraging die is verricht in het kader van de uitvoering van een aan de Gemeente opgedragen bestuurstaak. Het standpunt van het OM dat het onder deze omstandigheden (ten onrechte) gedogen van een mogelijke overtreding van artikel 10.37 Wm buiten de opgedragen wettelijke bestuurstaak valt, doet aan het voorgaande niet af nu de inhoudelijke juistheid van de uitvoering van deze taak door de Gemeente in de aard van de gedraging geen wijziging brengt.

5.3.12.

De tweede vraag die in dit verband dient te worden beantwoord is of de Gemeente heeft gehandeld ter uitvoering van haar exclusieve bestuurstaak, anders gezegd: een bestuurstaak die rechtens alleen door bestuursfunctionarissen kan worden verricht.

Daarbij is naar het oordeel van het hof beslissend of de ten laste gelegde gedraging exclusief is in die zin, dat zij niet anders dan in het kader van een overheidstaak kan worden verricht. Alleen dan kan uitgesloten worden geacht dat derden ten aanzien van het verrichten van die ten laste gelegde gedragingen op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen.

5.3.13.

Het hof is van oordeel dat deze tweede vraag bevestigend moet worden beantwoord.

De aan het strafrechtelijke verwijt ten grondslag liggende gedraging - het verlenen van toestemming tot het terugpompen van de afvalstoffen, dan wel het gedogen van een mogelijke overtreding van artikel 10.37 Wm - laat zich immers bezwaarlijk uitvoeren door een ander dan door een bestuursfunctionaris die met handhaving van de regelgeving is belast.

5.3.14.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen komt het hof tot het oordeel dat de Gemeente strafrechtelijke immuniteit toekomt en dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk in de vervolging dient te worden verklaard."

3 Beoordeling van de middelen

116

3.1.

De middelen keren zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het Hof dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging, kort gezegd omdat de verdachte als gemeente niet strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld voor hetgeen haar wordt verweten, nu de verweten gedraging is verricht in het kader van de uitvoering van een haar opgedragen, exclusieve bestuurstaak. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

3.2.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 6 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA9342, NJ 1998/367 met betrekking tot - kort gezegd - de vervolgbaarheid van decentrale overheden het volgende overwogen: "Enerzijds dient de immuniteit van een openbaar lichaam als bedoeld in hoofdstuk 7 Gw slechts dan te worden aangenomen als de desbetreffende gedragingen naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen.

In andere gevallen is er wegens de hier te betrachten gelijkheid geen aanleiding immuniteit aan het openbaar lichaam te verlenen en geldt deze evenmin voor de in art. 51, tweede lid onder 2, Sr bedoelde personen.

Anderzijds dient aansluiting te worden gezocht bij het in het strafrecht ontwikkelde stelsel van rechtvaardigingsgronden."

3.3.

Het eerste middel berust op de opvatting dat de hierboven vermelde jurisprudentiĂŤle regel in het onderhavige geval buiten toepassing moet blijven. Daartoe wordt met een beroep op rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, in het bijzonder EHRM 30 november 2004, LJN AS2641, NJ 2005/210 (Ă–neryildiz tegen Turkije), aangevoerd dat art. 2 EVRM dwingt tot het openstellen van de mogelijkheid van strafrechtelijke vervolging en bestraffing van een overheidsorgaan ingeval dit zijn positieve verplichting om (preventieve) maatregelen te treffen ter bescherming van het recht op leven heeft verzaakt.

Het middel faalt reeds omdat in de feitelijke instanties niet is vastgesteld noch is aangevoerd dat door de in de tenlastelegging omschreven gedragingen van de verdachte inbreuk is gemaakt op het recht op leven, zoals bedoeld in art. 2 EVRM in de zin die het EHRM daaraan in zijn rechtspraak heeft gegeven, terwijl de mogelijkheid van een dergelijke inbreuk ook geenszins voortvloeit uit (de omschrijving van) die gedragingen.

3.4.

Het tweede middel kan evenmin tot cassatie leiden omdat het Hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat de gedragingen van de verdachte voldeden aan de hiervoor onder 3.2 genoemde vereisten. Dat is niet anders voor zover de overwegingen van het Hof betrekking hebben op gedragingen van de verdachte die begrepen zouden moeten worden als "het gedogen van een mogelijke overtreding van art. 10.37 Wm" in de specifieke vorm zoals die is tenlastegelegd.

3.5.

De middelen falen.

4 Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C de Savornin Lohman en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 september 2013 .

117

ECLI:NL:RBLIM:2013:5779 Deeplink InstantieRechtbank Limburg Datum uitspraak06-09-2013Datum publicatie 26-09-2013 Zaaknummer03/830053-13 RechtsgebiedenStrafrecht Bijzondere kenmerkenEerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie Openbaar ministerie niet-ontvankelijk in ontnemingsvordering na transactieaanbod.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK Limburg Zittingsplaats Maastricht Strafrecht Parketnummer : 03/830053-13 (ontnemingsvordering) Datum uitspraak : 6 september 2013 Tegenspraak overeenkomstig artikel 279 van het Wetboek van Strafvordering Uitspraak van de rechtbank Limburg, meervoudige kamer voor strafzaken, op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de zaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], thans gedetineerd in PI Limburg Zuid - De Geerhorst, Op de Geer 1 te Sittard, hierna te noemen: [verdachte].

Raadslieden zijn mr. I.T.H.L. van de Bergh en mr. J. de Bruin, beiden advocaat te Maastricht.

1 Het onderzoek van de zaak Deze uitspraak is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de zitting van 6 september 2013.

De rechtbank heeft op 6 september 2013 gehoord: de officier van justitie en mr.

I.T.H.L. van de Bergh en mr. J. de Bruin.

De rechtbank heeft kennis genomen van de processtukken, waaronder het vonnis van de rechtbank Limburg d.d. 5 april 2013 in de strafzaak met opgemeld parketnummer.

2 De vordering De vordering van de officier van justitie houdt in de ontneming van het voordeel dat [verdachte] heeft verkregen door middel van de feiten waarvoor de veroordeling heeft plaatsgevonden.

De officier van justitie heeft dit bedrag geschat op â‚Ź 10.024,29.

3 De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie 3.1 Het standpunt van de verdediging De verdediging heeft als preliminair verweer aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. De raadsman is - kort en zakelijk weergegeven - van mening dat [verdachte] op grond van het transactieaanbod d.d. 20 mei 2010, weergegeven op bladzijde 72 van het dossier, erop mocht vertrouwen dat er in de onderhavige zaak geen ontnemingsvordering aanhangig zou worden gemaakt.

Ondanks de bij [verdachte] gewekte verwachting, vordert het openbaar ministerie na het niet-voldoen aan het transactieaanbod door [verdachte], toch ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Hierdoor schendt het openbaar ministerie beginselen van een goede procesorde.

Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft de raadsman verwezen naar een tweetal uitspraken, te weten: Rechtbank Roermond, 20-01-2006, LJN AV1952 en Rechtbank Assen, 15-06-2012, LJN BW8468.

3.2

118

Het standpunt van de officier van justitie De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vordering, aangezien [verdachte] in het geheel niet heeft voldaan aan het transactieaanbod d.d. 20 mei 2010. Gelet op het genoemde niet-voldoen aan het transactieaanbod, staat het het openbaar ministerie vrij om thans ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel te vorderen.

3.3 Het oordeel van de rechtbank Voor zover relevant luidt het schikkingsvoorstel (p. 72 van het dossier) aldus: Onderwerp: betalen boete hennepplantage “De officier van justitie komt tot een schikkingsvoorstel van â‚Ź 2000,--â€?.

In dit schikkingsvoorstel is geen uitdrukkelijke verwijzing naar een mogelijke ontneming opgenomen. De rechtbank leidt hieruit af dat deze schikking enkel zag op de strafzaak en niet op een mogelijk daaraan gekoppelde ontneming.

Indien [verdachte] dit transactieaanbod zou hebben geaccepteerd door betaling van het genoemde bedrag, was de strafzaak van de baan geweest en daarmede ook de mogelijkheid van de officier van justitie om een ontnemingsvordering te doen, zoals die thans voorligt.

Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de officier van justitie door het schikkingsaanbod te doen zoals omschreven afstand heeft gedaan van de mogelijkheid om op grond van artikel 36e, eerste lid, Sr voordeel te ontnemen.

Het bovenstaande in aanmerking nemend is de rechtbank van oordeel dat het openbaar ministerie in zijn vordering niet-ontvankelijk is.

4 De beslissing De rechtbank: bepaalt dat het openbaar ministerie niet - ontvankelijk is in zijn vordering.

Deze uitspraak is gegeven door mr. M.E. Kramer, voorzitter, mr. J.S. Holthuis en mr. M.J.A.G. van Baal, rechters, in tegenwoordigheid van mr. R.C. Smeets, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 september 2013.

Buiten staat Mr. M.J.A.G. van Baal is niet in de gelegenheid deze uitspraak mede te ondertekenen.

119

ECLI:NL:GHDHA:2013:3625 Deeplink InstantieGerechtshof Den Haag Datum uitspraak24-09-2013Datum publicatie 09-102013 Zaaknummer22-004893-12 RechtsgebiedenStrafrecht Bijzondere kenmerkenHoger beroep Inhoudsindicatie Het Hof verklaart het openbaar ministerie ter zake van het ten laste ( het kraken van een pand) gelegde niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak Rolnummer: 22-004893-12 Parketnummer: 10-147115-12 Datum uitspraak: 24 september 2013 TEGENSPRAAK Gerechtshof Den Haag meervoudige kamer voor strafzaken Arrest gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Rotterdam van 10 oktober 2012 in de strafzaak tegen de verdachte: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar] 1984, [adres].

Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 10 september 2013.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang In eerste aanleg is de verdachte van het onder 2 ten laste gelegde vrijgesproken en ter zake van het onder 1 ten laste gelegde veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 week, met een proeftijd van 2 jaren, alsmede tot een taakstraf voor de duur van 40 uren, subsidiair 20 dagen hechtenis.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Omvang van het hoger beroep Het hoger beroep is ingevolge het bepaalde bij artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering niet gericht tegen de in eerste aanleg gegeven vrijspraak van het onder 2 ten laste gelegde.

Waar hierna wordt gesproken van "de zaak" of "het vonnis", wordt daarmee bedoeld de zaak of het vonnis voor zover op grond van het vorenstaande aan het oordeel van dit hof onderworpen.

Tenlastelegging Aan de verdachte is – voor zover in hoger beroep nog van belang - ten laste gelegd dat: zij op één of meer tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van 25 juni 2012 tot en met 4 juli 2012 te Rotterdam, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, in een (bedrijfs)pand, althans een gebouw (gelegen aan de [adres]), waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, wederrechtelijk is binnengedrongen en/of wederrechtelijk aldaar heeft vertoefd.

120

Vordering van de advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen - zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 week, met een proeftijd van 2 jaren, alsmede tot een geldboete van € 300,-, subsidiair 6 dagen hechtenis.

Het vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep onder meer als standpunt naar voren gebracht dat – zakelijk weergegeven - de politie op 4 juli 2012 in wezen gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheid als bedoeld in artikel 551a van het Wetboek van Strafvordering. Nu de daarvoor geldende procedure, neergelegd in de op 2 december 2010 in de Staatscourant gepubliceerde beleidsbrief van het College van procureurs-generaal (Stcrt. 2010, nr. 19500), daarbij niet is gevolgd, is sprake van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, zodat, aldus de raadsman, de resultaten van het onderzoek die door dat verzuim zijn verkregen niet aan het bewijs van het ten laste gelegde mogen bijdragen en de verdachte daarvan dient te worden vrijgesproken.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de politie blijkens de processtukken het pand aan de Industrieweg 141 te Rotterdam niet is binnengetreden op grond van de door de raadsman genoemde bepaling, doch op grond van artikel 55 van het Wetboek van Strafvordering, terwijl ook overigens niet is gebleken dat het pand op de voet van artikel 551a van dat wetboek strafrechtelijk is ontruimd.

Op grond van het onderzoek ter terechtzitting en de stukken van het geding gaat het hof uit van de navolgende feiten en omstandigheden.

Naar aanleiding van een melding van een mogelijke inbraak in het bedrijfspand aan de [adres] te Rotterdam begeven verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] zich op 4 juli 2012 ter plaatse. Aldaar treffen zij de makelaar van het pand aan, die hen te kennen geeft niet meer in het pand te kunnen omdat de cilindersloten zijn vervangen en de sleutels niet meer passen. Hij geeft onder meer aan dat het pand sinds 3 à 4 weken leeg staat, alsmede dat na zijn aankomst ter plaatse een deur op het dak van het pand is gesloten en de ramen boven in het pand zijn opengezet. De verbalisanten constateren vervolgens braakschade aan twee deuren en zien dat een roldeur circa 10 centimeter openstaat. Wanneer zij die roldeur met behulp van een breekijzer een stukje oplichten, zien zij dat er een auto in het pand staat, die daar naar zeggen van de makelaar eerder nog niet stond, en horen zij blaffende honden aan komen rennen, die volgens de makelaar niet van hem of van de eigenaar van het pand zijn. Op het kloppen op deuren en het aanroepen van personen krijgen de verbalisanten geen gehoor. Door een en ander ontstaat bij hen het vermoeden dat het pand is gekraakt.

Verbalisant [verbalisant 1] en de inmiddels eveneens ter plaatse gekomen verbalisant [verbalisant 3] zien vervolgens dat de makelaar aan de overzijde van de [adres] wordt aangesproken door een vrouw. De makelaar laat hen weten dat deze vrouw - naar later blijkt: de verdachte [verdachte] - in het pand verblijft. De verdachte [verdachte] bevestigt dit desgevraagd tegenover verbalisant [verbalisant 1] en verklaart voorts dat er nog zes andere personen en drie honden in het pand verblijven, dat de buurtagent daarvan op de hoogte is gesteld en dat zij sleutels van het pand in haar bezit heeft.

De verbalisanten treden vervolgens tezamen met onder meer de inmiddels ook ter plaatse gearriveerde hulpofficier van justitie [hulpofficier] en krachtens diens mondelinge machtiging het pand op grond van artikel 55 van het Wetboek van Strafvordering binnen na daartoe een deur van het pand te hebben verbroken. De verdachten [medeverdachte 1], [medeverdachte 2], [medeverdachte 3], [medeverdachte 4], [medeverdachte 5] en [medeverdachte 6] zijn daarna in het pand aangehouden, de verdachte [verdachte] is buiten het pand aangehouden.

121

Uit het onderzoek ter terechtzitting is daarnaast naar voren gekomen dat de in het pand aanwezige honden gedurende de periode dat genoemde verdachten zijn opgehouden voor verhoor door de politie elders zijn ondergebracht, dat de verdachten geen toegang meer hadden tot het pand nadat zij na hun verhoor door de politie zijn heengezonden, dat hun persoonlijke eigendommen door de politie in bewaring zijn afgegeven aan de eigenaar van het pand, bij wie zij deze op afspraak konden afhalen, en dat de in het pand aangetroffen en eveneens aan bedoelde eigenaar in bewaring afgegeven auto van de verdachte [medeverdachte 1], met de daarin aanwezige spullen van deze verdachte en de verdachte [medeverdachte 4], op straat bleek te zijn gezet.

Naar het oordeel van het hof is, laatstgenoemde, uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren gekomen omstandigheden in aanmerking genomen, de facto sprake geweest van een gedwongen ontruiming van het bedrijfspand aan de [adres] te Rotterdam en heeft de politie door haar optreden inbreuk gemaakt op het aan de verdachte en de medeverdachten als feitelijke bewoners van dat pand toekomende, onder meer door artikel 8 van het EVRM beschermde huisrecht. Een dergelijke inbreuk is, gegeven het bepaalde in het tweede lid van dit artikel, slechts toegestaan voor zover deze inbreuk bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van onder meer de openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten en de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

De door de politie op 4 juli 2012 aangewende, in artikel 55 van het Wetboek van Strafvordering neergelegde bevoegdheid om het pand ter aanhouding van aldaar aanwezige verdachten te betreden, houdt niet tevens de bevoegdheid in om – in essentie - tot een ontruiming van dat pand en daarmede tot een beëindiging van het huisrecht van de verdachte en de medeverdachten over te gaan.

Laatstbedoelde bevoegdheid valt wel aan artikel 551a van het Wetboek van Strafvordering te ontlenen. Deze bepaling kan evenwel, gegeven artikel 8, tweede lid, en artikel 13 van het EVRM niet los worden gezien van eerdergenoemde beleidsbrief van het College van procureurs-generaal, in welke beleidsbrief - ter bescherming van het door artikel 8 van het EVRM beschermde huisrecht en het in artikel 13 van het EVRM verankerde recht op een “daadwerkelijk rechtsmiddel” - de procedurele waarborgen zijn vastgelegd waarmee de uitoefening van de in artikel 551a van het Wetboek van Strafvordering bedoelde bevoegdheid dient te zijn omgeven.

Het door het College van procureurs-generaal in deze brief voorgeschreven beleid houdt in dat het openbaar ministerie een ontruiming minstens zeven dagen voordien schriftelijk aan de bewoners van het te ontruimen pand dient aan te kondigen, teneinde hen de gelegenheid te bieden het oordeel omtrent de voorgenomen ontruiming van de rechter in kort geding uit te lokken door binnen die termijn een daartoe strekkende dagvaarding tegen de Staat uit te brengen. Slechts onder bepaalde, in de beleidsbrief nader omschreven omstandigheden kan hiervan worden afgeweken en kan terstond tot ontruiming worden overgegaan, te weten, kort weergegeven: a. bij verdenking van huisvredebreuk waarbij het huisrecht van een ander wordt geschonden, b. bij verdenking van andere strafbare feiten, bijvoorbeeld ernstige vernielingen, ten gevolge waarvan de rechthebbende van het pand ernstig wordt getroffen, c. indien door de wederrechtelijke bewoning een gevaarlijke situatie ontstaat of in stand blijft of d. indien sprake is van een (ernstige vrees voor) verstoring van de openbare orde en veiligheid.

Van een aankondiging als bedoeld in deze beleidsbrief is voorafgaande aan het moment dat de politie het pand aan de Industrieweg 141 te Rotterdam is binnengetreden en dit pand, zoals reeds overwogen, de facto heeft ontruimd geen sprake geweest, terwijl niet is gebleken dat zich één of meer van de hiervoor onder a

122

tot en met d weergegeven omstandigheden heeft voorgedaan. In dat verband wordt volledigheidshalve nog overwogen dat de door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] voorafgaande aan het binnentreden geconstateerde, doch door hen in hun relaas niet nader omschreven braakschade aan een tweetal deuren van het pand naar het oordeel van het hof geen rechtvaardiging kon bieden om van de in meergenoemde beleidsbrief voorgeschreven hoofdregel af te wijken, terwijl de vernielingen welke volgens de aangever in het pand zijn aangericht eerst na het binnentreden zijn geconstateerd en niet is gebleken dat ter zake daarvan reeds voorafgaande aan dat binnentreden een verdenking was gerezen.

Door het pand binnen te treden op grond van artikel 55 van het Wetboek van Strafvordering en het huisrecht van onder meer de verdachte vervolgens de facto te beÍindigen in plaats van, met inachtneming van de door het College van procureursgeneraal ter zake voorgeschreven beleidslijn, gebruik te maken van de in artikel 551a van het Wetboek van Strafvordering neergelegde bevoegdheid, heeft de politie naar het oordeel van het hof zowel het voornoemde grondwettelijk en verdragsrechtelijk beschermde recht van de verdachte als het door artikel 13 van het EVRM gewaarborgde recht van de verdachte geschonden. Dit valt naar het oordeel van het hof aan te merken als een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, met welk verzuim – gelet op het belang dat de geschonden voorschriften beogen te dienen, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt – een dermate ernstige inbreuk is gemaakt op de beginselen van behoorlijke procesorde dat daardoor met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan haar recht op een eerlijke behandeling van haar zaak tekort is gedaan. Het openbaar ministerie dient mitsdien in de vervolging van de verdachte ter zake van het ten laste gelegde niet-ontvankelijk te worden verklaard.

BESLISSING Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep - voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen - en doet in zoverre opnieuw recht: Verklaart het openbaar ministerie ter zake van het ten laste gelegde niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte.

Dit arrest is gewezen door mr. L.A.J.M. van Dijk, mr. E.F. Lagerwerf-Vergunst en mr.

H.A. van Brummen, in bijzijn van de griffier mr. N.N.D. Bos. Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 24 september 2013.

Mr. H.A. van Brummen is buiten staat dit arrest te ondertekenen.

123

NJ 2013/441: Laat ingediende appelschriftuur en ontvankelijkheid beroep.

Instantie: Hoge Raad (Strafkamer) Datum: 3 september 2013 Magistraten: Mrs. W.A.M. van Schendel, H.A.G. Splinter-van Kan, Y. Buruma Zaaknr: 12/02091 Conclusie: A-G i.b.d. mr. W.H. Vellinga Noot: Red. Aant.

Roepnaam: Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2013:585, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 03‑09‑2013; ECLI:NL:PHR:2013:667, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 21‑05‑2013; Beroepschrift, Hoge Raad, 12‑09‑2012 Wetingang: Art. 410 lid 1 en 416 lid 2 Sv Brondocument: HR, 03-09-2013, nr 12/02091 Snel naar: EssentiePartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieUitspraakRedactionele aantekening EssentieNaar boven Niet-ontvankelijkverklaring in hoger beroep. Toepassing van 416 lid 2 Sv omdat een te laat ingediende appelschriftuur gelet op art. 410 lid 1 Sv niet als een appelschriftuur kan worden aangemerkt, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent beide bepalingen.

Partij(en)Naar boven Arrest op het beroep in cassatie tegen een bij verstek gewezen arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 4 april 2012, nummer 22/004655-11, in de strafzaak tegen: B. Adv.: mr. J.T.C.M. Crepin, te Rotterdam.

Bewerkte uitspraakNaar boven Voorgaande uitspraakNaar boven Cassatiemiddel: (zie 2.1.; red.)

ConclusieNaar boven Conclusie A-G i.b.d. mr. W.H. Vellinga: 1.

Verdachte is door het gerechtshof te ’s-Gravenhage niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 22 juli 2011 waarbij verdachte wegens misdrijven is veroordeeld tot straf als in dat vonnis vermeld.

2.

Namens verdachte heeft mr. J.T.C.M. Crepin, advocaat te Rotterdam, één middel van cassatie voorgesteld.

3.

Het middel klaagt dat het Hof de verdachte ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn hoger beroep.

4.

Het Hof heeft te dier zake het volgende overwogen: “Op 26 juli 2011 is door de verdachte tijdig appel ingesteld. De verdachte heeft echter pas op 8 maart 2012 een brief ingediend, waarin hij zijn grieven tegen het vonnis kenbaar gemaakt. Het hof acht de indiening van voornoemde brief met grieven zo zeer buiten de termijn, zoals bepaald in artikel 410, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, dat deze niet als appelschriftuur wordt aangemerkt. Evenmin zijn door of namens de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep mondeling bezwaren tegen het vonnis opgegeven. Het hof ziet ook ambtshalve geen redenen voor een inhoudelijke behandeling van de zaak in hoger beroep, nu naar het oordeel van het hof geen termen aanwezig zijn om tot inhoudelijke behandeling van de zaak over te gaan. Daarom zal de verdachte, gelet op het bepaalde in artikel 416, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, niet-ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep.”

124

5.

Het oordeel van het Hof komt erop neer dat niet meer van een schriftuur in de zin van art. 416 lid 2 jo 410 lid 1 Sv kan worden gesproken wanneer deze geruime tijd na afloop van de termijn genoemd in art. 410 Sv is ingediend. Door aldus te overwegen heeft het Hof volgens het middel een te beperkte uitleg gegeven aan het bepaalde in art. 416 lid 2 jo. 410 lid 1 Sv. 6.

Bij de aan de Hoge Raad op de voet van art. 434 lid 1 Sv toegezonden stukken bevinden zich: — een brief van de verdachte d.d. 8 maart 2012 aan het Hof, inhoudende bezwaren tegen het vonnis van de Rechtbank; — een faxbericht d.d. 9 maart 2012 van de raadsvrouw van verdachte, mr. H.M.G. Peters, aan de voorzitter van het Hof, inhoudende bezwaren tegen het vonnis van de Rechtbank alsmede een verzoek tot oproeping ter terechtzitting in hoger beroep van drie getuigen.

7.

Art. 416 lid 2 Sv luidt, als volgt: “Indien de verdachte geen schriftuur houdende grieven heeft ingediend noch mondeling bezwaren tegen het vonnis opgeeft, kan het door de verdachte ingestelde hoger beroep zonder onderzoek van de zaak zelf niet-ontvankelijk worden verklaard.”

8.

Omtrent die bepaling houdt de parlementaire geschiedenis bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet stroomlijnen hoger beroep (Wet van 5 oktober 2006, Stb. 470) het volgende in: “In het actuele strafprocesrecht zijn de contouren van een grievenstelsel in de artikelen 410 en 416 Sv zichtbaar, maar de vrijblijvendheid daarvan doet afbreuk aan de doelmatigheid. De bepalingen zijn zelfs betekenisloos in de gevallen, dat alleen de verdachte appèl instelt en ter terechtzitting in hoger beroep niet verschijnt. Ik acht het alleszins redelijk, om van degene die in appèl komt, of dat nu het openbaar ministerie is of de verdachte, te vragen duidelijk te maken wat de bezwaren zijn tegen het vonnis. Met het karakter van appèl als voortgezette instantie verdraagt zich niet dat in appèl, zonder dat daarvoor goede redenen bestaan een min of meer nieuwe procedure wordt gestart. Van partijen mag in het bijzonder in hoger beroep een actieve proceshouding worden gevergd. Dat is uit een oogpunt van inzet van beperkte (overheids-)middelen en mensen rationeel, aangezien daardoor dubbel en nodeloos werk wordt voorkomen. Los van de praktische eisen, die een grievenstelsel met zich brengt aangaande het beschikbaar komen van uitgewerkte vonnissen alvorens van een procespartij gevergd kan worden zijn grieven te formuleren, onderken ik ook het bezwaar, dat de eis vooraf schriftelijke grieven in te dienen die vervolgens een volledig bindend karakter hebben te ver zou kunnen voeren. Dat is enerzijds omdat redelijkerwijs niet gevergd kan worden van de niet professioneel vertegenwoordigde verdachte daartoe capabel te zijn en anderzijds omdat het karakter van het debat ter terechtzitting in hoger beroep niet zo gesloten dient te zijn dat er helemaal geen ruimte is voor de ontwikkeling van nieuwe gezichtspunten. Ook na indiening van grieven kan een verdachte reden hebben bij nader inzien andere zaken aan de orde te stellen dan in toegespitste schriftelijke grieven is vermeld. In de praktijk gaat de onvrede van de verdachte over de beslissingen nogal eens gepaard met de keuze voor een andere advocaat. Toch zal de advocaat in eerste aanleg namens de verdachte doorgaans wel het appèl moeten instellen en in een daartoe verplichtend stelsel de grieven formuleren. Ten slotte is er het al gememoreerde principiële punt van de eigen onderzoeksverantwoordelijkheid van de appèlrechter. Er zal naar mijn oordeel toch altijd een mogelijkheid moeten worden open gelaten dat de appèlrechter, hetzij ambtshalve, hetzij bij nader inzien op verzoek van procespartijen, de behandeling van de gehele zaak naar eigen inzicht inricht.”

(Kamerstukken II, 2005/06, 30 320, nr. 3, p. 11)

125

“De opmerkingen van de RvdR hebben geleid tot aanpassing van het voorgestelde verlofstelsel in die zin, dat het niet indienen van redenen voor het appèl niet perse behoeft te leiden tot het niet toelaten (artikel 410a lid 3 Sv). De voorzitter dient derhalve in een dergelijk geval ook ambtshalve te beoordelen of behandeling ter zitting vereist is. Daardoor kan worden voorkomen, dat in het bijzonder allochtone, niet-Nederlandse unieburgers en analfabete verdachten door de gevolgen van de eis van schriftelijke grieven zullen worden getroffen. De suggestie van de RvdR om in alle gevallen waarin de verdachte ter zitting in eerste aanleg en bij het instellen van het rechtsmiddel van hoger beroep niet werd bijgestaan door een raadsman zonder meer toe te laten tot de behandeling ter zitting is echter niet gevolgd. Een dergelijke opening in het verlofstelsel zou de zin ervan in belangrijke mate aantasten. (…)

De NVvR staat positief tegenover het concept-wetsvoorstel en doet suggesties voor verbeteringen van inhoudelijke en redactionele aard. De NVvR heeft waardering voor de wijze waarop de onderscheiden wensen en mogelijkheden voor herziening van het stelsel zijn afgewogen. Over het algemeen kan de NvVR de gekozen opzet volgen, maar het stelsel van het voortbouwend appèl is volgens de NvVR geen echte breuk met het huidige stelsel. Met name wordt opgemerkt, dat aan het niet indienen van een geschrift met grieven, behoudens gevallen die onder het verlofstelsel vallen, geen rechtsgevolgen worden verbonden. Het is juist, dat ook indien geen schriftelijke grieven worden ingediend de appèlrechter over alle vragen van 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering kan beslissen. Maar als alleen de verdachte appèl instelt, geen schriftelijke grieven indient, ter zitting niet verschijnt en zich ook niet laat vertegenwoordigen, dan zal het appèl in het nieuwe stelsel in de regel leiden tot nietontvankelijkheid van het ingestelde hoger beroep. Een daartegen ingesteld cassatieberoep is beperkt tot die kwestie. Aan deze rechtsgevolgen, die ook besparende effecten hebben, lijkt de NVvR voorbij te gaan.”

(Kamerstukken II, 2005/06, 30 320, nr. 3, p. 39) “In het advies van de NOvA wordt de vraag gesteld welke eisen aan een door de verdachte ingediende schriftuur houdende grieven dienen te worden gesteld. Gewezen wordt op in de praktijk lopende experimenten. In het ressort ’s-Hertogenbosch wordt door de advocatuur, het OM en het gerechtshof al langer gezamenlijk getracht te komen tot een effectievere besteding van de schaarse zittingscapaciteit van het Gerechtshof. Daartoe is per 1 januari 1999 in het kader van een experiment voorzien in de mogelijkheid van «opgave van bezwaren» waardoor de verdachte inzichtelijk waartegen zijn bezwaren zich met name richten. Een soortgelijk stelsel wordt sinds een aantal jaren in het ressort Leeuwarden gehanteerd. In de opgave van bezwaren in het ressort ’s-Hertogenbosch kan de verdachte aangeven waartegen het hoger beroep is gericht: de bewezenverklaring van een (of meer) tenlastegelegd(e) feit(en), de opgelegde straf en/of maatregel (aard en hoogte), de beslissing tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel of anderszins. Dat is een zeer summiere opgave van bezwaren. De NOvA vraagt of het de bedoeling is dat er, in navolging van dit experiment, op landelijk niveau een soortgelijke opgave van bezwaren wordt geïntroduceerd, of dat de wetgever een uitgebreide(re) motivering van de grieven voor ogen staat. Het is denkbaar dat de experimenten in de genoemde ressorten gevolgd worden door een uniformering van de wijze waarop een opgave van bezwaren wordt gedaan. Het wetsvoorstel legt in dit opzicht geen beperkingen op en stelt ook geen verdere inhoudelijke eisen aan de schriftelijke opgave van bezwaren. Het wordt aan de rechter in hoger beroep overgelaten welke de betekenis daaraan toekomt voor de behandeling ter zitting. De combinatie van schriftelijk ingediende grieven en mondeling opgegeven bezwaren zullen immers richtinggevend moeten zijn voor die behandeling.”

(Kamerstukken II, 2005/06, 30 320, nr. 3, p. 42) “Onderdeel N. Artikel 416 Sv (…)

In aanvulling op hetgeen in het algemeen deel reeds over deze wijzigingen is gesteld, wordt het volgende opgemerkt. Het voorgestelde tweede lid bepaalt, dat indien van de zijde van de appellerende verdachte geen bewaren worden ingebracht, waaronder

126

begrepen kan worden de omstandigheid dat wel ingebrachte bezwaren niet worden gehandhaafd, het ingestelde hoger beroep zonder verder onderzoek niet ontvankelijk verklaard kan worden. De keuze voor de mogelijkheid, in plaats van een verplichte conclusie daartoe, vloeit voort uit de wens om aan de rechter ambtshalve ruimte te laten om, indien zulks noodzakelijk wordt geacht, ondanks intrekking van bezwaren toch onderzoek te verrichten.”

(Kamerstukken II, 2005/06, 30 320, nr. 3, p. 51) “De leden van de VVD-fractie wijzen erop dat van de verdachte die in hoger beroep gaat, in redelijkheid kan worden gevergd te verschijnen, grieven kenbaar te maken of althans verdediging te voeren, kortgezegd: «weerwoord» te voeren. Zij vragen welke gevolgen kunnen worden verbonden aan de handelwijze van een verdachte die aan deze verwachting niet voldoet. Het belangrijkste gevolg is de niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep. Het voorgestelde artikel 416, tweede lid, bepaalt immers dat indien de appellerende verdachte geen schriftuur met grieven heeft ingediend noch mondeling bezwaren tegen het vonnis opgeeft, het hoger beroep zonder onderzoek van de zaak niet-ontvankelijk kan worden verklaard. Hieronder valt ook het geval dat de verdachte geen schriftuur heeft ingediend en ter zitting in hoger beroep niet verschijnt. Dit is geen verplichte niet-ontvankelijkheid. Het gerechtshof behoudt de bevoegdheid tot ambtshalve onderzoek. Dit onderzoek kan echter bij het ontbreken van weerwoord in die zin beperkt blijven, dat onder omstandigheden bepaalde gebreken die mogelijk aan het voorbereidend onderzoek of het onderzoek in eerste aanleg kleven, niet tot vernietiging behoeven te leiden omdat de verdediging daarover noch in eerste aanleg noch in hoger beroep heeft geklaagd.”

(Kamerstukken II, 2005/06, 30 320, nr. 6, p. 9) 9.

Uit de hierboven weergegeven wetsgeschiedenis volgt dat de appelrechter op de voet van art. 416 lid 2 Sv de bevoegdheid heeft bij het ontbreken van weerwoord van de appellerende verdachte tegen het vonnis in eerste aanleg (doordat geen schriftuur met grieven is ingediend noch mondeling bezwaren tegen het vonnis zijn opgegeven) het door hem ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren. Het Hof is hiertoe evenwel niet verplicht.

10.

Art. 410 lid 1 Sv houdt in dat de verdachte binnen veertien dagen na het instellen van het beroep een schriftuur inhoudende grieven kan indienen. De rechter heeft de gevolgen van overschrijding van deze termijn voor de opgave van getuigen en deskundigen moeten relativeren in geval is volstaan met een zogenaamd kop-staartvonnis en het na afloop van die termijn is aangevuld met bewijsmiddelen.[1.] Reeds deze omstandigheid wijst erop dat niet steeds wanneer een schriftuur wordt ingediend na afloop van de in de wet genoemde termijn niet meer van een schriftuur in de zin van art. 416 lid 2 jo 410 lid 1 Sv kan worden gesproken.

11.

Noch van de officier van justitie noch van de verdachte kan redelijkerwijs worden verlangd dat binnen de termijn van art. 410 lid 1 Sv grieven worden geformuleerd tegen de motivering van de bewezenverklaring wanneer ten tijde van het wijzen van het vonnis is volstaan met een verkort vonnis en de opgave van de bewijsmiddelen pas ter beschikking komt na afloop van die termijn. Het is immers niet wel doenlijk bezwaren te formuleren tegen hetgeen men niet kent.[2.] Ook dat wijst er op dat niet steeds wanneer een schriftuur wordt ingediend na afloop van de in de wet genoemde termijn niet meer van een schriftuur in de zin van art. 416 lid 2 jo 410 lid 1 Sv kan worden gesproken en deze derhalve als zodanig buiten beschouwing zou kunnen worden gelaten.

12.

De termijn van art. 410 Sv is met name van belang voor het criterium dat dient te worden gehanteerd bij de beoordeling van bij schriftuur opgegeven getuigen en deskundigen: “Het wettelijk kader om de behandeling af te stemmen op de wensen van partijen en hetgeen de rechter nodig acht kan — met handhaving van het verbod van partieel

127

appèl — worden geschapen door de rechter in hoger beroep de bevoegdheid toe te kennen het onderzoek ambtshalve te beperken tot de schriftelijk of mondeling naar voren gebrachte grieven van de procespartijen en hetgeen hij overigens noodzakelijk oordeelt. Deze kijk op de behandeling in hoger beroep stemt ook overeen met de door mij voorgestelde aanpassing van artikel 414, tweede lid, Sv zoals opgenomen in het voorstel wet tot wijziging van het Sv in verband met het horen van getuigen en enkele verwante onderwerpen. Door die aanpassing te realiseren zal de toelating van opgegeven van getuigen gedurende de verdere behandeling, anders dan bij het indienen van een schriftuur, gekoppeld worden aan het noodzakelijkheidscriterium.

(Kamerstukken II, 2005/06, 30 320, nr. 3, p. 10) 13.

Een verdachte kan zowel bij appelschriftuur als ter terechtzitting in hoger beroep zijn bezwaren tegen het beroepen vonnis opgeven. Daarom valt niet in te zien welk door de termijn van art. 410 lid 1 Sv beschermd belang ermee is gediend dat een geschrift houdende bezwaren tegen het beroepen vonnis binnengekomen na afloop van de termijn genoemd in art. 410 lid 1 Sv maar — zoals in het onderhavige geval — ruim voor de terechtzitting in hoger beroep door de appelrechter bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het hoger beroep buiten beschouwing wordt gelaten. Verdachte kon immers ook nog op de terechtzitting met bezwaren tegen het vonnis aankomen.

Daarom, aldus Van Woensel, wordt pas ter terechtzitting duidelijk wat de stand van zaken is met betrekking tot de grieven en moeten zaken de facto altijd in volle omvang worden voorbereid.[3.]

14.

Tegen deze achtergrond moet het buiten beschouwing laten van de hiervoor in nr. 6 genoemde geschriften bij de beoordeling van de vraag of het beroep ontvankelijk is als nodeloos formalisme (“unduly formalistic”) worden beschouwd. Hier lijkt in de woorden van Buruma[4.] het soepel lopen van de vonnissenmachine de doorslag te hebben gegeven ten detrimente van de gerechtvaardigde belangen van de verdachte.

Het oordeel van het Hof geeft dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting, in het bijzonder van het begrip schriftuur als bedoeld in art. 416 lid 2 jo 410 lid 1 Sv. 15.

Het middel is derhalve terecht voorgedragen. De vraag is of dit ook moet leiden tot vernietiging van het arrest van het Hof. Die vraag dient bevestigend te worden beantwoord. De geschriften van verdachte en advocaat strekken er immers toe dat het bewezenverklaarde onder opgave van redenen wordt ontkend. Als zodanig bevatten deze geschriften grieven tegen het beroepen vonnis, zodat deze zijn op te vatten als schriftuur houdende grieven tegen het vonnis.[5.]

16.

Het middel slaagt.

UitspraakNaar boven Hoge Raad: 2. Beoordeling van het middel 2.1.

Het middel komt op tegen de niet-ontvankelijkverklaring van de verdachte in het hoger beroep.

2.2.1.

De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in: “Ontvankelijkheid van het hoger beroep Op 26 juli 2011 is door de verdachte tijdig appel ingesteld. De verdachte heeft echter pas op 8 maart 2012 een brief ingediend, waarin hij zijn grieven tegen het vonnis kenbaar gemaakt. Het hof acht de indiening van voornoemde brief met grieven zo zeer buiten de termijn, zoals bepaald in artikel 410, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, dat deze niet als appelschriftuur wordt aangemerkt. Evenmin zijn door of namens de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep mondeling bezwaren tegen het vonnis opgegeven. Het hof ziet ook ambtshalve geen redenen voor een

128

inhoudelijke behandeling van de zaak in hoger beroep, nu naar het oordeel van het hof geen termen aanwezig zijn om tot inhoudelijke behandeling van de zaak over te gaan. Daarom zal de verdachte, gelet op het bepaalde in artikel 416, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, niet-ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep.”

2.2.2.

Bij de op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad gezonden stukken bevindt zich een brief van 12 maart 2012 van het Arrondissementsparket te Rotterdam, gericht aan het Ressortsparket te 's-Gravenhage, die inhoudt: “Hierbij doe ik u toekomen het appèlschriftuur inzake B. (...).”

Bij deze brief is gevoegd een brief van 8 maart 2012 van de verdachte, gericht aan de rechtbank te Den Haag, die onder meer inhoudt: “Het OM doet wel heel erg d'r best om mij belaging ten laste te brengen. (...) Diverse malen heb ik de rechtbank, zo ook de raadsleden S. & M., op de hoogte gebracht van de ‘onmenselijke’ behandeling die mij ten dele valt. De term ‘onmenselijk’ heb ik van wijkagent brigadier G. van politie Rotterdam-West. Hij is ook van mening dat mij de mogelijkheid om een bestaan op te bouwen onmogelijk wordt gemaakt.

Ik eis dan ook dat de eerder genoemde personen onder ede worden gehoord. (...)

Motivering hoger beroep; — De door S. opgevoerde emailadres is mij volkomen vreemd. Bij mijn verhoor door de RC heb ik steeds volhard dat ik S. enkel c.c. en/of b.c.c. heb gestuurd. In eerste aanleg is dat juist het discussiepunt geweest. Na onderzoek mijnerzijds is gebleken dat de opgevoerde emails gephoto-shopt zijn. Het e-mailadres: […]@hotmail.com is mij onbekend. Ik heb hier dan ook nooit een mailtje naar toegestuurd. [zie bijlage 3] — Raadslid S. ontvangt vaker en graag e-mails van burgers.

— Ik meen mij te herinneren dat ik op bepaalde tenlasteleggingen ben vrijgesproken, echter vind ik hierin niets terug in het vonnis. Waarom er direkt vonnis is uitgesproken, is mij nog steeds een raadsel. Daar was geen reden toe. Ik heb de aangevers nooit uitgescholden met het woord kanker erin.

— (...)

Vrijspraak; — (...)

— Ik heb nooit S. opzettelijk 'opgezocht'. Ook niet op andere marktplaatsen. (...) S. heb ik enkel mailtjes gestuurd in de vorm van c.c. en/of b.c.c. S. heeft mij nooit medegedeeld dat hij geen mail meer wilde ontvangen. (...)

Daarom is en kan er geen sprake zijn van het stelselmatig inbreuk plegen van zijn persoonlijke levenssfeer. Daar ik daar nooit de intentie heb getoond.”

2.2.3.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 4 april 2012 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in: “De verdachte (...) is niet ter terechtzitting verschenen.

Als raadsvrouw van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. H.M.G. Peters, advocaat te Rotterdam, die mededeelt niet door de verdachte uitdrukkelijk te zijn gemachtigd de verdediging te voeren. (...)

De raadsvrouw deelt mede dat zij gisteren een e-mail heeft ontvangen van haar cliënt en draagt — na daarvoor toestemming te hebben gekregen van de voorzitter — de inhoud daarvan voor.

De voorzitter vat hetgeen de raadsvrouw heeft voorgedragen als volgt samen: Cliënt is heden niet ter terechtzitting verschenen omdat het de eerste sterfdag van zijn moeder is en het onverwachte overlijden van zijn moeder hem destijds heeft

129

overdonderd, alsmede uit protest, omdat hij het niet eens is met de wijze waarop het Openbaar Ministerie hem de afgelopen zes jaar heeft behandeld.”

2.3.1.

Art. 410, eerste lid, Sv luidt: “1.

De officier van Justitie dient binnen veertien dagen na het instellen van hoger beroep een schriftuur houdende grieven, in op de griffie van het gerecht dat het vonnis heeft gewezen. De verdachte kan aldaar binnen veertien dagen na de instelling van het hoger beroep een schriftuur, houdende grieven indienen.”

Art. 416 Sv luidt: “1. (...)

2.

Indien de verdachte geen schriftuur houdende grieven heeft ingediend noch mondeling bezwaren tegen het vonnis opgeeft, kan het door de verdachte ingestelde hoger beroep zonder onderzoek van de zaak zelf niet-ontvankelijk worden verklaard.

3.

Indien van de zijde van het openbaar ministerie geen schriftuur van grieven, als bedoeld in artikel 410, eerste lid, is ingediend, kan het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep zonder onderzoek van de zaak zelf niet-ontvankelijk worden verklaard.”

2.3.2.

Omtrent deze bepaling houdt de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wet stroomlijnen hoger beroep (wet van 5 oktober 2006, Stb. 470, in werking getreden wat betreft art. 416 Sv op 1 maart 2007) het volgende in: “In het actuele strafprocesrecht zijn de contouren van een grievenstelsel in de artikelen 410 en 416 Sv zichtbaar, maar de vrijblijvendheid daarvan doet afbreuk aan de doelmatigheid. De bepalingen zijn zelfs betekenisloos in de gevallen, dat alleen de verdachte appèl instelt en ter terechtzitting in hoger beroep niet verschijnt. Ik acht het alleszins redelijk, om van degene die in appèl komt, of dat nu het openbaar ministerie is of de verdachte, te vragen duidelijk te maken wat de bezwaren zijn tegen het vonnis. Met het karakter van appèl als voortgezette instantie verdraagt zich niet dat in appèl, zonder dat daarvoor goede redenen bestaan een min of meer nieuwe procedure wordt gestart. Van partijen mag in het bijzonder in hoger beroep een actieve proceshouding worden gevergd. Dat is uit een oogpunt van inzet van beperkte (overheids-)middelen en mensen rationeel, aangezien daardoor dubbel en nodeloos werk wordt voorkomen. Los van de praktische eisen, die een grievenstelsel met zich brengt aangaande het beschikbaar komen van uitgewerkte vonnissen alvorens van een procespartij gevergd kan worden zijn grieven te formuleren, onderken ik ook het bezwaar, dat de eis vooraf schriftelijke grieven in te dienen die vervolgens een volledig bindend karakter hebben te ver zou kunnen voeren. Dat is enerzijds omdat redelijkerwijs niet gevergd kan worden van de niet professioneel vertegenwoordigde verdachte daartoe capabel te zijn en anderzijds omdat het karakter van het debat ter terechtzitting in hoger beroep niet zo gesloten dient te zijn dat er helemaal geen ruimte is voor de ontwikkeling van nieuwe gezichtspunten.(...) Van de verdachte die hoger beroep instelt kan wel in redelijkheid gevergd worden te verschijnen, grieven kenbaar te maken of althans verdediging te voeren. De appèlrechter dient vervolgens de bevoegdheid te hebben bij het niet vervullen van wat kort gezegd ‘weerwoord’ genoemd kan worden om het ingestelde hoger beroep niet ontvankelijk te verklaren.

Maar hij dient daartoe niet te worden verplicht. Herstel van ambtshalve geconstateerde fouten blijft dan mogelijk. Ook bestaat de kans dat de appèlrechter tot behandeling overgaat en dan tot een ander oordeel komt in de strafmaat. Van een vrijblijvend appèl is dan ook geen sprake.”

(Kamerstukken II 2005/06, 30320, nr. 3, p. 11 en 13) 2.3.3.

Voorts houdt de nota naar aanleiding van het verslag het volgende in:

130

“De leden van de VVD-fractie wijzen erop dat van de verdachte die in hoger beroep gaat, in redelijkheid kan worden gevergd te verschijnen, grieven kenbaar te maken of althans verdediging te voeren, kortgezegd: ‘weerwoord’ te voeren. Zij vragen welke gevolgen kunnen worden verbonden aan de handelwijze van een verdachte die aan deze verwachting niet voldoet. Het belangrijkste gevolg is de niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep. Het voorgestelde artikel 416, tweede lid, bepaalt immers dat indien de appellerende verdachte geen schriftuur met grieven heeft ingediend noch mondeling bezwaren tegen het vonnis opgeeft, het hoger beroep zonder onderzoek van de zaak niet-ontvankelijk kan worden verklaard. Hieronder valt ook het geval dat de verdachte geen schriftuur heeft ingediend en ter zitting in hoger beroep niet verschijnt. Dit is geen verplichte Niet-ontvankelijkheid. Het gerechtshof behoudt de bevoegdheid tot ambtshalve onderzoek. Dit onderzoek kan echter bij het ontbreken van weerwoord in die zin beperkt blijven, dat onder omstandigheden bepaalde gebreken die mogelijk aan het voorbereidend onderzoek of het onderzoek in eerste aanleg kleven, niet tot vernietiging behoeven te leiden omdat de verdediging daarover noch in eerste aanleg noch in hoger beroep heeft geklaagd.

Deze leden vragen in dit verband nog hoe moet worden omgegaan met een verdachte die weliswaar verschijnt, maar zich vervolgens beroept op zijn zwijgrecht. Het zwijgrecht moet worden onderscheiden van de hiervoor bedoelde verwachting dat de verdachte die appèl instelt, weerwoord voert. Ook van de verdachte die geen verklaring wenst af te leggen over het hem tenlastegelegde feit, kan worden verwacht dat hij aangeeft waarom hij in appèl is gegaan. In zo'n geval zou hij ten minste kunnen aanvoeren dat hij ten onrechte door de rechtbank is veroordeeld. Laat hij zelfs dit na en geeft een ambtshalve beoordeling van de stukken geen aanleiding om het vonnis te vernietigen, dan kan het gerechtshof het hoger beroep zonder verder onderzoek niet-ontvankelijk verklaren.”

(Kamerstukken II 2005/06, 30320, nr. 6, p. 9) 2.4.

Het Hof heeft klaarblijkelijk toepassing gegeven aan art. 416, tweede lid, Sv en daaraan ten grondslag gelegd dat de eerst op 8 maart 2012 ingediende appelschriftuur, gelet op art. 410, eerste lid, Sv niet als een appelschriftuur kan worden aangemerkt. Dat oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 410, eerste lid, Sv, in verbinding met art. 416, tweede lid, Sv. 2.5.

Het middel slaagt.

3. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Redactionele aantekeningNaar boven “Nodeloos formalisme”, zo bekritiseert A-G Vellinga het onjuiste standpunt van het hof in zijn conclusie voor dit arrest nadat hij uitgebreid heeft stilgestaan bij de parlementaire geschiedenis van de Wet stroomlijnen in hoger beroep (Wet van 5 oktober 2006, Stb. 470), die onder meer aangeeft welke eisen moeten worden gesteld aan een door de verdachte ingediende schriftuur (Kamerstukken II, 2005/06, 30 320, nr. 3, p. 42), De A-G leidt uit die wetsgeschiedenis en de inhoud van art. 410 lid 1 Sv af dat het indienen van een schriftuur na afloop van de in de wet genoemde termijn van veertien dagen niet zonder meer betekent dat niet langer van een schriftuur in de zin van art. 416 lid 2 jo 410 lid 1 Sv kan worden gesproken. Deze termijn is met name van belang bij de vraag welk criterium — het verdedigings- versus het

131

noodzaakcriterium — moet worden gehanteerd bij de beoordeling van de bij schriftuur opgegeven getuigen en deskundigen (Kamerstukken II, 2005/06, 30 320, nr 3, p. 10).

Een verdachte kan bovendien altijd nog ter zitting in appel zijn bezwaren tegen het vonnis waarvan beroep opgeven. Pas ter zitting wordt daarom definitief duidelijk wat de stand van zaken is met betrekking tot de grieven, met als gevolg dat strafzaken waartegen appel is aangetekend de facto altijd in volle omvang moeten worden voorbereid, zo verheldert Van Woensel in dit verband met klem (A.M. van Woensel, Stroomlijning: voor het bouwen, afbouwen en doortimmeren, p. 25, in: Stroomlijning van het hoger beroep in strafzaken, P.G. Wiewel en R.E. de Winter (red.), Prinsengrachtreeks 2007/1, Nijmegen, Ars Aequi Libri 2007.). Dit arrest van de Hoge Raad biedt steun aan deze gedachte.

132

ECLI:NL:HR:2013:769 Deeplink InstantieHoge Raad Datum uitspraak24-09-2013Datum publicatie 24-09-2013 Zaaknummer11/04068 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:818, Gevolgd RechtsgebiedenStrafrecht Bijzondere kenmerkenCassatie Inhoudsindicatie Kan verdachte op een na de aanvang van de ttz. gedane intrekking terugkomen door cassatie in te stellen tegen de door het Hof gehonoreerde intrekking? HR: Noch uit het verhandelde op de terechtzittingen van het Hof noch uit hetgeen in de cassatieschriftuur namens verdachte is aangevoerd kan blijken van enig in rechte te respecteren belang van verdachte bij het onderhavige cassatieberoep. De Hoge Raad verklaart verdachte n-o in het beroep.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak 24 september 2013 Strafkamer nr. 11/04068 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 15 juni 2011, nummer 23/003563-09, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961.

1 Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.W. Limburg, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Namens de benadeelde partij M.M.G. Schuts heeft mr. F-N. Grooss, advocaat te 'sGravenhage, schriftelijk commentaar gegeven op het beroep van de verdachte.

De Advocaat-Generaal G. Knigge heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de verdachte niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn cassatieberoep.

2. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep 2.1.

Het bestreden arrest houdt - voor zover in cassatie van belang - het volgende in: "Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van 19 april, 7 en 10 september 2010 en 15 juni 2011. (...)

Ontvankelijkheid van het ingestelde hoger beroep Ter terechtzitting in hoger beroep van 15 juni 2011 heeft de verdachte medegedeeld dat hij het ingestelde hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 23 juni 2009 wenst in te trekken. De advocaat-generaal heeft te kennen gegeven dat hij - alles afwegende - geen belang ziet in de voortzetting van de zaak.

Het hof heeft bij het maken van de afweging of er belangen zijn die zich tegen het staken van de behandeling in hoger beroep verzetten met name de positie van de benadeelde partijen in acht genomen en voorts die van [slachtoffer], slachtoffer. (...)

Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat, nu ook overigens niet is gebleken van enig rechtens te beschermen belang dat is gediend met de voortgezette behandeling van de zaak, de verdachte niet ontvangen dient te worden in het door hem ingestelde hoger beroep."

133

2.2.

Noch uit het verhandelde op de terechtzittingen van het Hof noch uit hetgeen in de cassatieschriftuur namens de verdachte is aangevoerd kan blijken van enig in rechte te respecteren belang van de verdachte bij het onderhavige cassatieberoep.

2.3.

De verdachte kan daarom niet worden ontvangen in dit beroep.

3 Beslissing De Hoge Raad verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 24 september 2013 .

134

NBSTRAF 2013/239 Hof Arnhem-Leeuwarden (zittingsplaats Leeuwarden), 11-03-2013, 24.3023.10 Ontvankelijkheid Openbaar Ministerie hoger beroep, Appelschriftuur Aflevering 2013 afl. 8 Rubriek Rechtspraak College Hof Arnhem-Leeuwarden (zittingsplaats Leeuwarden) Datum 11 maart 2013 Rolnummer 24.3023.10 Rechter(s) Mrs. Anjewierden, Sekeris, Bosch Trefwoorden Ontvankelijkheid Openbaar Ministerie hoger beroep, Appelschriftuur Regelgeving Sv - 410 Sv - 416 ; lid 3 » Samenvatting De verdachte is, ondanks daarover reeds in een vroegtijdig stadium naar te hebben geïnformeerd, langer dan redelijk is te achten door het Openbaar Ministerie in het ongewisse gelaten of, en zo ja waarom het Openbaar Ministerie het hoger beroep tegen zijn vrijspraak wilde handhaven. Daarbij komt ook gewicht toe aan de omstandigheid dat de verdachte werkzaam is in de sector van financiële dienstverlening en gelet op het vertrouwen dat in hem moet kunnen worden gesteld, een voortvarende behandeling van het hoger beroep in de rede had gelegen. Daarom is er aanleiding toepassing te geven aan het bepaalde in art. 416 lid 3 Sv. Dit brengt mee dat de officier van justitie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in het hoger beroep (zie ook NbSr 2013, nr. 241). » Uitspraak Ontvankelijkheid van het hoger beroep Ter zitting van het Hof heeft de raadsman als preliminair verweer gevoerd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in het ingestelde hoger beroep. In de kern komt het verweer hierop neer dat de appel memorie van het openbaar ministerie niet binnen veertien dagen na het instellen van het hoger beroep is ingediend, en dat evenmin sprake is geweest van een rechtens correcte indiening.

Het Hof overweegt hieromtrent als volgt.

De regeling met betrekking tot het instellen van appel en het indienen van een appelschriftuur luidt, voor zover van belang, als volgt.

Art. 410 lid 1 Sv: De officier van justitie dient binnen veertien dagen na het instellen van hoger beroep een schriftuur, houdende grieven, in op de griffie van het gerecht dat het vonnis heeft gewezen.

Art. 410 lid 2 Sv.: De schriftuur wordt onverwijld bij de processtukken gevoegd.

Art. 416 lid 1 Sv.: Ingeval hoger beroep is ingesteld door de officier van justitie, geeft de advocaatgeneraal bij gelegenheid van de voordracht der zaak mondeling een toelichting op de bezwaren tegen het vonnis. De advocaat-generaal geeft in voorkomende gevallen tevens op waarom door de officier van justitie geen schriftuur houdende grieven is ingediend.

Art. 416 lid 3 Sv.:

135

Indien van de zijde van het openbaar ministerie geen schriftuur houdende grieven, als bedoeld in artikel 410, eerste lid, is ingediend, kan het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep zonder onderzoek van de zaak zelf niet-ontvankelijk worden verklaard.

In de Memorie van Toelichting (Tweede Kamer, 2005-2006, 30320, nr. 3) wordt omtrent vorenstaande het volgende opgemerkt: (p. 11-12) “Van de verdachte kan niet zonder meer gevergd worden een schriftelijke appèl memorie in te dienen. Wel acht ik het redelijk en haalbaar om de officier van justitie die appèl instelt te verplichten een schriftelijke appèl memorie in te dienen.

Artikel 410 van het Wetboek van Sv wordt hiertoe dwingender geformuleerd, zoals ook is geopperd door de Werkgroep hoger beroep en verzet. Door de verplichting tot het afleggen van verantwoording ter terechtzitting in hoger beroep omtrent de redenen voor het eventueel achterwege laten van het tijdig indienen van een appèlmemorie wordt daarnaast duidelijk gemaakt, dat het indienen van een appèlmemorie is aangewezen (artikel 416, eerste lid, nieuw). (...) (p. 12) Indien geen schriftuur wordt ingediend kan de beslissing tot nietontvankelijkheid in het hoger beroep volgen (artikel 416, derde lid). Er is in een dergelijk geval sprake van een vormverzuim. Een automatisch volgende nietontvankelijkheid verdient naar mijn oordeel geen voorkeur. Hoezeer het achterwege laten van het tijdig indienen van een appèlmemorie ook mag worden betreurd, het belang van het appèl kan, ook maatschappelijk bezien, van groter belang zijn dan de scherpe sanctionering van een in beginsel herstelbare tekortkoming. (...) (p. 36) Het wetsvoorstel geeft de rechter in hoger beroep nog wel de ruimte om ambtshalve toch tot behandeling van het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep over te gaan, ook al zijn schriftelijke grieven niet of niet tijdig ingediend. Het is dan aan de rechter te bepalen of dan wel andere gevolgen aan het vormverzuim moeten worden verbonden. (...) (p. 51) Het derde lid schept de mogelijkheid een door het openbaar ministerie ingesteld hoger beroep zonder onderzoek van de zaak zelf niet-ontvankelijk te verklaren op de enkele grond dat geen schriftuur, houdende grieven tegen het in eerste aanleg gewezen vonnis, is ingediend. Indien door de officier van justitie geen appèlschriftuur is ingediend is er sprake van een vormverzuim.”

In de nota naar aanleiding van het verslag (Tweede Kamer, 2005-2006, 30320, nr. 6) wordt hierover opgemerkt: (p. 3 en 4) “De veertien-dagentermijn is een termijn van orde. Niettemin brengt overschrijding van deze termijn een risico mee voor de appellant, namelijk dat het gerechtshof kan besluiten om een schriftuur die niet tijdig bij de stukken is gevoegd, buiten beschouwing te laten.

De leden van de CDA-fractie vragen of niet, wanneer sprake is van professionele rechts beoefenaren (openbaar ministerie en advocatuur), voor de appellant een verplichting kan worden ingevoerd om grieven in te dienen op straffe van nietontvankelijkheid van het beroep. Dit voorstel komt neer op invoering van een

136

grievenstelsel. De regering heeft hier na ampele overweging van afgezien. De appèlrechter afhankelijk te maken van de indiening van grieven zou onvoldoende recht doen aan de volledige, eigen verantwoordelijkheid die de strafrechter in het Nederlandse systeem heeft voor een juiste beantwoording van de kernvragen van het strafgeding (zie artikelen 348 en 350 Sv). (...) (p. 4) Het voorgaande laat twee dingen onverlet. Ten eerste dat in het wetsvoorstel de indiening van een schriftuur door het OM is vormgegeven als een wettelijke verplichting, waarvan niet-nakoming een vormverzuim oplevert. Ten tweede dient de rechter van zijn ambtshalve onderzoeksvrijheid met beleid gebruik te maken opdat, zoals deze leden zelf aangeven, het recht van hoger beroep niet te vrijblijvend wordt.”

Het Hof leidt uit het voorgaande af dat niet alleen het niet indienen, maar ook het niet tijdig en niet op de voorgeschreven wijze indienen van een appelschriftuur tot nietontvankelijkheid in het ingestelde hoger beroep kan leiden. De wetgever heeft het aan de rechter overgelaten te beoordelen of de omstandigheid dat niet of niet tijdig of niet op de voorgeschreven wijze een appelschriftuur is ingediend, in concreto tot nietontvankelijkheid dient te leiden.

Op grond van de processtukken en het verhandelde ter zitting stelt het Hof in de onderhavige zaak het navolgende vast.

Op 7 december 20 10 heeft de Rechtbank ter zake van het ten laste gelegde, dat zou zijn gepleegd in of omstreeks de periode van 3 november 2005 tot en met 18 april 2007, een vrijsprekend vonnis gewezen. Op 17 december 2010 heeft de officier van justitie tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld. Op 1 februari 2011 heeft de raadsman de contactadvocaat-generaal schriftelijk gevraagd hem zo spoedig mogelijk duidelijkheid te verschaffen of het hoger beroep wel of niet zal worden doorgezet. Op 14 maart 2011 zijn de stukken van het geding door het Hof ontvangen. Op 17 mei 2011 heeft de raadsman de contactadvocaat-generaal nogmaals schriftelijk gevraagd hem duidelijkheid te verschaffen of het hoger beroep wel of niet zal worden doorgezet, aangezien hij geen reactie had ontvangen op zijn eerder vermeld schrijven van 1 februari 2011, terwijl de verdachte behoefte heeft aan duidelijkheid najarenlang gebukt te zijn gegaan onder een strafrechtelijk onderzoek. Op 27 juni 2011 heeft de raadsman wederom de contactadvocaat-generaal schriftelijk verzocht hem zo spoedig mogelijk nader te berichten, aangezien hij ook nu geen reactie had ontvangen op zijn eerder vermeld schrijven van 17 mei 2011. Op 8 juli 2011 heeft de advocaat-generaal de raadsman schriftelijk bericht dat hij diens schrijven van 27 juni 2011 had ontvangen. dat hij nog in overleg is met de officier van justitie over de vraag of het zinvol is het appel door te zetten, dat dit de nodige tijd vergt, aangezien het een omvangrijk en complex dossier betreft, dat dit niet sneller kon, omdat het dossier nog niet zo lang in zijn bezit is en dat de raadsman op de hoogte zal worden gesteld zodra de beslissing is gevallen.

Op 15 mei 2012 heeft de advocaat-generaal de raadsman bericht dat er besloten is het hoger beroep van de officier van justitie door te zetten. In het dossier bevindt zich een ongetekende en ongedateerde appelschriftuur van de officier van justitie, bestaande uit 2 pagina’s, welke appelmemorie niet door (de griffie van) de Rechtbank voor ontvangst is gestempeld, zodat het er voor gehouden moet worden dat de appelschriftuur niet is ingediend overeenkomstig het bepaalde in art. 410 lid 1 Sv, ondanks dat de advocaat-generaal ter zitting van het Hof heeft meegedeeld dat deze appelschriftuur in de zomer van 2011 is ingediend, zowel bij de Rechtbank Leeuwarden als bij de Rechtbank Assen, omdat de zittingen in eerste aanleg deels bij deze Rechtbanken hebben plaatsgevonden. Als zou worden aangenomen dat de appelschriftuur als wel ingediend kan worden beschouwd, dan kan worden vastgesteld

137

dat dit niet heeft plaatsgehad binnen 14 dagen na het instellen van het hoger beroep maar pas in de zomer van 2011. Dat is circa 6 tot 8 maanden nadat de officier van justitie tegen het vonnis van 7 december 2010 in hoger beroep was gegaan, zodat ook op die grond niet is voldaan aan het bepaalde in art. 410 lid 1 Sv. Alhoewel geen van beide gebreken op voorhand meebrengen dat het openbaar ministerie in het hoger beroep niet ontvankelijk moet worden verklaard, is het Hof van oordeel dat in deze het belang dat de verdachte heeft bij het verbinden van deze sanctie aan het verzuim van het openbaar ministerie zwaarder dient te wegen dan het maatschappelijk belang van behandeling van het hoger beroep.

Het Hof overweegt in dit verband dat de verdachte, ondanks daarover reeds in een vroegtijdig stadium naar te hebben geĂŻnformeerd, langer dan redelijk is te achten door het openbaar ministerie in het ongewisse is gelaten of, en zo ja waarom, het openbaar ministerie het hoger beroep tegen zijn vrijspraak wilde handhaven. Daarbij kent het Hof ook gewicht toe aan de omstandigheid dat de verdachte werkzaam is in de sector van financiĂŤle dienstverlening en gelet op het vertrouwen dat in hem moet kunnen worden gesteld, een voortvarende behandeling van het hoger beroep in de rede had gelegen. Daarom ziet het Hof aanleiding toepassing te geven aan het bepaalde in art.

416 lid 3 Sv. Dit brengt mee dat de officier van justitie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in het hoger beroep.

138

ECLI:NL:GHARL:2013:CA1263 Deeplink InstantieGerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak29-05-2013Datum publicatie 29-05-2013 Zaaknummer24-000715-10 RechtsgebiedenStrafrecht Bijzondere kenmerkenHoger beroep Inhoudsindicatie In het dossier bevindt zich een door de officier van justitie ondertekende appelschriftuur, voorzien van de datum 30 maart 2010, (overigens) een datum buiten de periode van 14 dagen na het instellen van hoger beroep (op 12 maart 2010). Deze appelschriftuur is niet door (de griffie van) de rechtbank voor ontvangst gestempeld, zodat het er voor moet worden gehouden dat de appelschriftuur niet is ingediend overeenkomstig het bepaalde in artikel 410, lid 1, Sv. Het hof acht onvoldoende belang aanwezig om dit hoger beroep te behandelen. Daarom ziet het hof aanleiding toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 416, lid 3, Sv. Dit brengt mee dat de officier van justitie niet-ontvankelijk wordt verklaard in het hoger beroep.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden locatie Leeuwarden Afdeling strafrecht Parketnummer: 24-000715-10 Uitspraak d.d.: 29 mei 2013 TEGENSPRAAK Arrest van de economische kamer gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de economische politierechter in de rechtbank Leeuwarden van 1 maart 2010 in de strafzaak tegen [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [1966], wonende te [woonplaats], [adres] Het hoger beroep De officier van justitie heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 15 mei 2013.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot veroordeling van verdachte ter zake van het onder 1 ten laste gelegde tot een geldboete van â‚Ź 5.000,=, subsidiair 60 dagen hechtenis, voorwaardelijk, met een proeftijd van 1 jaar, en ter zake van het onder 2 ten laste gelegde tot een geldboete van â‚Ź 1.000,=, subsidiair 20 dagen hechtenis, voorwaardelijk, met een proeftijd van 1 jaar. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.

Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, mr. G.A. Pots, naar voren is gebracht.

Ontvankelijkheid van het hoger beroep De regeling met betrekking tot het instellen van appel en het indienen van een appelschriftuur, luidt, voor zover van belang, als volgt: Artikel 410, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv.):

139

De officier van justitie dient binnen veertien dagen na het instellen van hoger beroep een schriftuur, houdende grieven, in op de griffie van het gerecht dat het vonnis heeft gewezen.

Artikel 410, tweede lid, Sv.: De schriftuur wordt onverwijld bij de processtukken gevoegd.

Artikel 416, eerste lid, Sv.: Ingeval hoger beroep is ingesteld door de officier van justitie, geeft de advocaatgeneraal bij gelegenheid van de voordracht der zaak mondeling een toelichting op de bezwaren tegen het vonnis. De advocaat-generaal geeft in voorkomende gevallen tevens op waarom door de officier van justitie geen schriftuur houdende grieven is ingediend.

Artikel 416, derde lid, Sv.: Indien van de zijde van het openbaar ministerie geen schriftuur houdende grieven, als bedoeld in artikel 410, eerste lid, is ingediend, kan het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep zonder onderzoek van de zaak zelf niet-ontvankelijk worden verklaard.

In de Memorie van Toelichting (Tweede Kamer, 2005-2006, 30320, nr. 3) wordt omtrent vorenstaande het volgende opgemerkt: (p. 11-12) "Van de verdachte kan niet zonder meer gevergd worden een schriftelijke appèlmemorie in te dienen. Wel acht ik het redelijk en haalbaar om de officier van justitie die appèl instelt te verplichten een schriftelijke appèlmemorie in te dienen.

Artikel 410 van het Wetboek van Sv wordt hiertoe dwingender geformuleerd, zoals ook is geopperd door de Werkgroep hoger beroep en verzet. Door de verplichting tot het afleggen van verantwoording ter terechtzitting in hoger beroep omtrent de redenen voor het eventueel achterwege laten van het tijdig indienen van een appèlmemorie wordt daarnaast duidelijk gemaakt, dat het indienen van een appèlmemorie is aangewezen (artikel 416, eerste lid, nieuw). (...) (p. 12) Indien geen schriftuur wordt ingediend kan de beslissing tot nietontvankelijkheid in het hoger beroep volgen (artikel 416, derde lid). Er is in een dergelijk geval sprake van een vormverzuim. Een automatisch volgende nietontvankelijkheid verdient naar mijn oordeel geen voorkeur. Hoezeer het achterwege laten van het tijdig indienen van een appèlmemorie ook mag worden betreurd, het belang van het appèl kan, ook maatschappelijk bezien, van groter belang zijn dan de scherpe sanctionering van een in beginsel herstelbare tekortkoming. (…) (p. 36) Het wetsvoorstel geeft de rechter in hoger beroep nog wel de ruimte om ambtshalve toch tot behandeling van het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep over te gaan, ook al zijn schriftelijke grieven niet of niet tijdig ingediend. Het is dan aan de rechter te bepalen of dan wel andere gevolgen aan het vormverzuim moeten worden verbonden. (...) (p. 51) Het derde lid schept de mogelijkheid een door het openbaar ministerie ingesteld hoger beroep zonder onderzoek van de zaak zelf niet-ontvankelijk te verklaren op de enkele grond dat geen schriftuur, houdende grieven tegen het in eerste aanleg gewezen vonnis, is ingediend. Indien door de officier van justitie geen appèlschriftuur is ingediend is er sprake van een vormverzuim."

In de nota naar aanleiding van het verslag (Tweede Kamer, 2005-2006, 30320, nr. 6) wordt hierover opgemerkt: (p. 3 en 4)''De veertien-dagentermijn is een termijn van orde. Niettemin brengt overschrijding van deze termijn een risico mee voor de appellant, namelijk dat het gerechtshof kan besluiten om een schriftuur die niet tijdig bij de stukken is gevoegd, buiten beschouwing te laten.

De leden van de CDA-fractie vragen of niet, wanneer sprake is van professionele rechtsbeoefenaren (openbaar ministerie en advocatuur), voor de appellant een verplichting kan worden ingevoerd om grieven in te dienen op straffe van nietontvankelijkheid van het beroep. Dit voorstel komt neer op invoering van een

140

grievenstelsel. De regering heeft hier na ampele overweging van afgezien. De appèlrechter afhankelijk te maken van de indiening van grieven zou onvoldoende recht doen aan de volledige, eigen verantwoordelijkheid die de strafrechter in het Nederlandse systeem heeft voor een juiste beantwoording van de kernvragen van het strafgeding (zie artikelen 348 en 350 Sv). (...) (p. 4) Het voorgaande laat twee dingen onverlet. Ten eerste dat in het wetsvoorstel de indiening van een schriftuur door het OM is vormgegeven als een wettelijke verplichting, waarvan niet-nakoming een vormverzuim oplevert. Ten tweede dient de rechter van zijn ambtshalve onderzoeksvrijheid met beleid gebruik te maken opdat, zoals deze leden zelf aangeven, het recht van hoger beroep niet te vrijblijvend wordt."

Het hof leidt uit het voorgaande af dat niet alleen het niet indienen, maar ook het niet tijdig en niet op de voorgeschreven wijze indienen van een appelschriftuur tot niet-ontvankelijkheid in het ingestelde hoger beroep kan leiden. De wetgever heeft het aan de rechter overgelaten te beoordelen of de omstandigheid dat niet of niet tijdig of niet op de voorgeschreven wijze een appelschriftuur is ingediend, in concreto tot nietontvankelijkheid dient te leiden.

Op grond van de processtukken en het verhandelde ter zitting stelt het hof in de onderhavige zaak het navolgende vast.

De tenlastelegging betreft feiten die gepleegd zouden zijn respectievelijk in of omstreeks de periode van 1 juli 2007 tot en met 31 juli 2007 (feit 1) en in of omstreeks de periode van 1 juni 2007 tot en met 30 juni 2007 (feit 2). Op 1 maart 2010 heeft de economische politierechter in de rechtbank Leeuwarden verdachte van deze feiten vrijgesproken. Op 12 maart 2010 heeft de officier van justitie tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld. Op 2 april 2010 zijn de stukken van het geding door het hof ontvangen. De zaak is in hoger beroep voor het eerst aangebracht ter zitting van het hof d.d. 21 januari 2013. De behandeling van de zaak is toen aangehouden omdat de raadsman wegens de behandeling van een andere zaak bij het gerechtshof Amsterdam verhinderd was ter zitting te verschijnen. De zaak is vervolgens aangebracht ter zitting van het hof d.d. 15 mei 2013.

In het dossier bevindt zich een door de officier van justitie ondertekende appelschriftuur, voorzien van de datum 30 maart 2010, (overigens) een datum buiten de periode van 14 dagen na het instellen van hoger beroep. Deze appelschriftuur is niet door (de griffie van) de rechtbank voor ontvangst gestempeld, zodat het er voor moet worden gehouden dat de appelschriftuur niet is ingediend overeenkomstig het bepaalde in artikel 410, eerste lid, Sv. Gelet hierop is, zo stelt het hof vast, sprake van een vormverzuim en dient het hof te beoordelen of er aanleiding bestaat om nietontvankelijkverklaring van de officier van justitie in het hoger beroep achterwege te laten.

De advocaat-generaal heeft ter zitting van het hof desgevraagd verklaard, dat het openbaar ministerie het hoger beroep heeft willen doorzetten vanuit het oogpunt van algemeen belang. De zaak heeft een voorbeeldfunctie. Voor de samenleving moet duidelijk zijn dat strafrechtelijk wordt opgetreden indien scheepsbouwbedrijven geen veilige schepen bouwen. Tevens wordt opgetreden om te voorkomen dat er concurrentievervalsing plaatsvindt, gelet op de grote geldbedragen die gemoeid zijn bij het bouwen van schepen.

Dat deze zaak een voorbeeldfunctie heeft, blijkt echter niet uit de wijze waarop het openbaar ministerie in hoger beroep de zaak heeft behandeld. De zaak, die al op 2 april 2010 door de rechtbank is ingezonden, is eerst in januari 2013 voor het eerst aangebracht. Indien deze zaak een voorbeeldfunctie had gehad, had een (meer) voortvarende behandeling van het hoger beroep in de rede gelegen. Ook anderszins acht het hof geen redenen van maatschappelijk belang aanwezig die meebrengen dat

141

behandeling van het hoger beroep zou moeten plaatsvinden. Daarom ziet het hof aanleiding toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 416, derde lid, Sv. Dit brengt mee dat de officier van justitie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het hoger beroep.

BESLISSING Het hof: Verklaart de officier van justitie niet-ontvankelijk in het hoger beroep.

Aldus gewezen door mr. E. de Witt, raadsheer, voorzitter, mr. O. Anjewierden, senior raadsheer, en mr. W.M. van Schuijlenburg, raadsheer, in tegenwoordigheid van G.A. Boersma, griffier, en op 29 mei 2013 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

142

ECLI:NL:HR:2013:BZ3791 Deeplink InstantieHoge Raad Datum uitspraak21-05-2013Datum publicatie 22-05-2013 Zaaknummer10/04369 Rechtsgebieden - Bijzondere kenmerken - Inhoudsindicatie Art. 197 Sr. Richtlijn 2008/115/EG (terugkeerrichtlijn). Strafoplegging. HR herhaalt de toepasselijke overwegingen uit HR 21 mei 2013, LJN BY3151. Nu de formulering van de hier aan de orde zijnde bepalingen van de richtlijn onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is, dient vanaf het verstrijken van de implementatietermijn (24 december 2010) de strafoplegging bij een veroordeling wegens handelen in strijd met art. 197 (oud) Sr in overeenstemming met de richtlijn te geschieden. Dat geldt t.a.v. het door de HR toe te passen recht ook indien de bestreden uitspraak voor het verstrijken van die termijn is gedaan. Uit het bestreden arrest van 20 september 2010 blijkt niet dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen. V.zv. het middel hierover klaagt, is het terecht voorgesteld.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak 21 mei 2013 Strafkamer nr. S 10/04369 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 20 september 2010, nummer 21/001360-10, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967.

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.

2. Beoordeling van het eerste middel Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3. Beoordeling van het tweede middel 3.1. Het middel klaagt dat het Hof in strijd met richtlijn nr. 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PbEG L 348/98; hierna: de (terugkeer)richtlijn) een gevangenisstraf heeft opgelegd.

3.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "hij op 18 maart 2010 te Utrecht als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 21 van de Vreemdelingenwet, tot ongewenst vreemdeling was verklaard."

143

3.2.2. Het Hof heeft het bewezenverklaarde feit gekwalificeerd als "als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard" en de verdachte te dier zake veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf maanden. Het Hof heeft de strafoplegging als volgt gemotiveerd: "De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen -en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van de hierna aan te geven duur leiden- dat verdachte ondanks eerdere veroordelingen voor het verblijf als ongewenst vreemdeling in Nederland, zich blijft ophouden in Nederland."

3.3. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat de terugkeerrichtlijn zich niet ertegen verzet dat op grond van art. 197 (oud) Sr een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een tot ongewenst vreemdeling verklaarde onderdaan van een derde land in de zin van art. 3, eerste lid, van de richtlijn op wie de bij die richtlijn voorziene terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland verblijft. Het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan een dergelijke onderdaan van een derde land is evenwel strijdig met de richtlijn indien de stappen van de in de richtlijn vastgelegde terugkeerprocedure nog niet zijn doorlopen, nu die strafoplegging de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar kan brengen. Dat betekent dat de rechter die een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt wegens handelen in strijd met art. 197 (oud) Sr, zich ervan dient te vergewissen dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen en daarvan in de motivering van zijn beslissing dient blijk te geven.

(Vgl. HR 21 mei 2013, LJN BY3151, rov. 4.7).

3.4. Het einde van de termijn waarbinnen de lidstaten voor implementatie van de terugkeerrichtlijn benodigde wettelijke bepalingen in werking dienden te laten treden is in art. 20 van de richtlijn gesteld op 24 december 2010. Nu de formulering van de hier aan de orde zijnde bepalingen van de richtlijn onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is, dient vanaf het verstrijken van die termijn de strafoplegging bij een veroordeling wegens handelen in strijd met art. 197 (oud) Sr in overeenstemming met de richtlijn te geschieden. Dat geldt ten aanzien van het door de Hoge Raad toe te passen recht ook indien de bestreden uitspraak voor het verstrijken van die termijn is gedaan.

3.5. Uit het bestreden arrest van 20 september 2010 blijkt niet dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen. Voor zover het middel hierover klaagt, is het terecht voorgesteld.

4. Slotsom Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat het tweede middel voor het overige geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging;

144

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren N. Jรถrg en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 mei 2013.

145

ECLI:NL:HR:2013:708 Deeplink InstantieHoge Raad Datum uitspraak17-09-2013Datum publicatie 17-09-2013 Zaaknummer11/03056 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:800, Gevolgd RechtsgebiedenStrafrecht Bijzondere kenmerkenArtikel 81 RO-zaken Cassatie Inhoudsindicatie HR: 81.1 RO. Ambtshalve: strafoplegging art. 197 (oud) Sr en terugkeerrichtlijn. HR stelt rov. 4.7 van ECLI:NL:HR:2013:BY3151 en rov. 3.4. van ECLI:NL:HR:2013:BZ3791 voorop. Uit deze rechtspraak volgt dat vanaf 24 december 2010 de strafoplegging bij een veroordeling wegens handelen i.s.m. art. 197 (oud) Sr in overeenstemming met de terugkeerrichtlijn dient te geschieden. Het gaat hier mede om regels van sanctierecht van Europese oorsprong, waarvan de concrete implicaties door de HR zijn verduidelijkt in zijn arrest van 21 mei 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY3151) met verwijzing naar rechtspraak van het HvJ van de EU. Daarin ziet de HR aanleiding de naleving van deze regels gedurende enige tijd ook ambtshalve te onderzoeken. Na publicatie van voornoemde arresten van 21 mei 2013 moet voor de advocatuur echter voldoende duidelijk zijn dat in voorkomende gevallen in cassatie met vrucht erover kan worden geklaagd dat uit de bestreden uitspraak niet blijkt dat de rechter zich ervan heeft vergewist dat in het voorliggende geval de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen. De HR zal daarom in zaken waarin de cassatieschriftuur na 21 mei 2013 is ingekomen geen gebruik meer maken van zijn bevoegdheid de bestreden beslissing ambtshalve te vernietigen op voornoemde grond.

I.c. had het Hof het vonnis van de Rb wat betreft de strafoplegging niet zonder aanvulling van gronden mogen bevestigen, nu uit dat vonnis niet blijkt dat de Rb zich ervan heeft vergewist dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak 17 september 2013 Strafkamer nr. 11/03056 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 21 juni 2011, nummer 22/001360-10, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982.

1 Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. S.C. van Paridon, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de strafoplegging en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2 Beoordeling van het middel Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3 Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak 3.1.

146

De Advocaat-Generaal heeft in zijn conclusie onder 10 en 11 ambtshalve aandacht gevraagd voor de omstandigheid dat uit het bestreden arrest niet blijkt dat het Hof zich ervan heeft vergewist dat in deze zaak waarin wegens - kort gezegd - het als ongewenst vreemdeling in Nederland verblijven een onvoorwaardelijke gevangenisstraf is opgelegd, de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen.

3.2.1.

Vooropgesteld moet worden dat de terugkeerrichtlijn zich niet ertegen verzet dat op grond van art. 197 (oud) Sr een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een tot ongewenst vreemdeling verklaarde onderdaan van een derde land in de zin van art. 3, eerste lid, van de richtlijn op wie de bij die richtlijn voorziene terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland verblijft. Het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan een dergelijke onderdaan van een derde land is evenwel strijdig met de richtlijn indien de stappen van de in de richtlijn vastgelegde terugkeerprocedure nog niet zijn doorlopen, nu die strafoplegging de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar kan brengen. Dat betekent dat de rechter die een onvoorwaardelijke gevangenisstraf oplegt wegens handelen in strijd met art. 197 (oud) Sr, zich ervan dient te vergewissen dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen en daarvan in de motivering van zijn beslissing dient blijk te geven. (Vgl. HR 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3151, rov. 4.7).

3.2.2.

Het einde van de termijn waarbinnen de lidstaten voor implementatie van de terugkeerrichtlijn benodigde wettelijke bepalingen in werking dienden te laten treden is in art. 20 van de richtlijn gesteld op 24 december 2010. Nu de formulering van de hier aan de orde zijnde bepalingen van de richtlijn onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is, dient vanaf het verstrijken van die termijn de strafoplegging bij een veroordeling wegens handelen in strijd met art. 197 (oud) Sr in overeenstemming met de richtlijn te geschieden. (Vgl. HR 21 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3791, rov. 3.4).

3.3.1.

Uit deze rechtspraak volgt dat vanaf 24 december 2010 de strafoplegging bij een veroordeling wegens handelen in strijd met art. 197 (oud) Sr in overeenstemming met de terugkeerrichtlijn dient te geschieden. Het gaat hier mede om regels van sanctierecht van Europese oorsprong, waarvan de concrete implicaties door de Hoge Raad zijn verduidelijkt in zijn arrest van 21 mei 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY3151) met verwijzing naar rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Daarin ziet de Hoge Raad aanleiding de naleving van deze regels gedurende enige tijd ook ambtshalve te onderzoeken.

3.3.2.

Na publicatie van voornoemde arresten van 21 mei 2013 moet voor de advocatuur echter voldoende duidelijk zijn dat in voorkomende gevallen in cassatie met vrucht erover kan worden geklaagd dat uit de bestreden uitspraak niet blijkt dat de rechter zich ervan heeft vergewist dat in het voorliggende geval de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen. Daarom zal de Hoge Raad in zaken waarin de cassatieschriftuur na 21 mei 2013 is ingekomen geen gebruik meer maken van zijn bevoegdheid de bestreden beslissing ambtshalve te vernietigen op de onder 3.1 aangeduide grond.

3.4.

In de onderhavige zaak heeft het Hof op 1 juli 2011 het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 27 augustus 2010, waarbij de verdachte ter zake van het "als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard" is

147

veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van acht weken, bevestigd. Uit het door het Hof bevestigde vonnis blijkt niet dat de Rechtbank zich ervan heeft vergewist dat de stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen. Dit brengt mee dat het Hof het vonnis wat betreft de strafoplegging niet zonder aanvulling van gronden had mogen bevestigen.

4 Slotsom Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 3 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

5 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan, W.F. Groos en V. van den Brink, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 17 september 2013 .

148

ECLI:NL:RBMNE:2013:2679 Deeplink InstantieRechtbank Midden-Nederland Datum uitspraak09-07-2013Datum publicatie 09-07-2013 Zaaknummer16-661343-13 RechtsgebiedenStrafrecht Bijzondere kenmerkenEerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie Een 50-jarige man uit Wageningen is dinsdag door de rechtbank in Utrecht veroordeeld tot acht maanden gevangenisstraf waarvan vier maanden voorwaardelijk voor het uitbuiten van zijn tienjarige kleindochter. De rechtbank achtte de man schuldig aan diefstal en mensenhandel.

De rechtbank heeft een lagere gevangenisstraf opgelegd dan door de officier van justitie werd geëist omdat de man voor het witwassen van geld is vrijgesproken. De man had bij zijn aanhouding ruim €11.000,- op zak, maar er is geen overtuigend bewijs dat het geld afkomstig was van een misdrijf.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling Strafrecht Zittingslocatie Utrecht Parketnummer: 16/661343-13 (P) vonnis van de meervoudige strafkamer van 9 juli 2013 in de strafzaak tegen [verdachte], geboren op [1963] te [geboorteplaats] (Joegoslavië) gedetineerd in het Huis van Bewaring te Nieuwegein.

1 Het onderzoek ter terechtzitting Dit vonnis is op tegenspraak gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van 25 juni 2013.

De rechtbank heeft kennisgenomen van de vordering van de officier van justitie en van wat verdachte en zijn advocaat, mr. R.D.A. van Boom, advocaat te Utrecht, naar voren hebben gebracht.

2 Tenlastelegging De tenlastelegging is als bijlage aan dit vonnis gehecht.

De verdenking komt er, kort en feitelijk weergegeven, op neer dat verdachte: Feit 1 op 5 april 2013 samen met zijn kleindochter een winkeldiefstal heeft gepleegd; Feit 2 op 5 april 2013 een geldbedrag heeft witgewassen; Feit 3 in de periode 1 januari 2013 tot en met 5 april 2013 - zijn tienjarige kleindochter (met de auto) naar de Albert Heijn heeft gebracht, met het oogmerk van uitbuiting van die kleindochter, en - door misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht en door misbruik van haar kwetsbare positie, enige handeling heeft ondernomen waarvan hij wist dat zij zich daardoor beschikbaar zou stellen tot het verrichten van diensten, en - opzettelijk voordeel heeft getrokken uit de uitbuiting van die kleindochter.

3 Voorvragen De dagvaarding is geldig, deze rechtbank is bevoegd tot kennisneming van de ten laste gelegde feiten en de officier van justitie is ontvankelijk. Er zijn geen redenen voor schorsing van de vervolging.

4 Waardering van het bewijs 4.1 Het standpunt van het Openbaar Ministerie

149

De officier van justitie acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte de ten laste gelegde feiten heeft begaan en baseert zich daarbij op de zich in het dossier bevindende bewijsmiddelen.

De officier van justitie heeft ten aanzien van feit 2 in het bijzonder aangevoerd dat verdachte weliswaar een verklaring voor het bij hem aangetroffen geldbedrag heeft gegeven, maar dat deze niet afdoende en plausibel is, dat daarop het nodige is af te dingen en dat deze daarom terzijde kan worden geschoven.

De officier van justitie heeft ten aanzien van feit 3 in het bijzonder aangevoerd dat het inzetten van een minderjarige voor het plegen van een winkeldiefstal een bijzondere vorm van uitbuiting is. Voorts heeft zij aangevoerd dat het tweede lid van het huidige artikel 273f van het Wetboek van Strafrecht (verder: Sr) een niet limitatieve opsomming bevat van hetgeen onder uitbuiting wordt verstaan, dat de Memorie van Toelichting geen nadere invulling aan het begrip “uitbuiting in arbeid en het verrichten van diensten” geeft, zodat de afbakening daarvan aan de rechter wordt overgelaten en dat de nieuwe EU Richtlijn 2011/36/EU aan de definitie van uitbuiting onder andere ‘uitbuiting van criminele activiteiten’ toevoegt. Hieronder wordt verstaan uitbuiting van mensen bijvoorbeeld om zich bezig te houden met zakkenrollen, winkeldiefstal of drugshandel, of soortgelijke strafbare feiten waarmee financieel gewin is gemoeid. De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat het gedwongen plegen van winkeldiefstal in de ogen van Europese wetgeving onder uitbuiting valt en dat uit de Kamerstukken blijkt dat het uitbuiten van strafbare feiten in feite reeds valt onder artikel 273f van het Wetboek van Strafrecht. Het door de kleindochter plegen van de winkeldiefstal valt naar haar mening dan ook onder de omschrijving het verrichten van diensten. Verdachte heeft daarbij gebruik gemaakt van zijn positie als opa en van het feit dat de kleindochter een kwetsbaar kind is. Ten slotte stelt de officier van justitie dat verdachte ook opzettelijk voordeel heeft getrokken van de uitbuiting aangezien de boodschappen niet betaald zijn.

4.2 Het standpunt van de verdediging Niet ontvankelijkheid Ten aanzien van de feiten 1 en 3 heeft de verdediging betoogd dat verdachte niet is aangehouden op basis van een redelijk vermoeden, zodat de aanhouding onrechtmatig is geweest. Voorts heeft de verdediging ten aanzien van feit 3 betoogd dat indien sprake zou zijn van een gewijzigd inzicht over de strafwaardigheid van de soort feiten die in deze casus spelen deze, anders dan de officier van justitie beoogt, geen gevolgen mag hebben. De verdediging stelt dat eenzelfde feit vandaag niet anders bestraft mag worden dan gisteren. De officier van justitie moet ten aanzien van de feiten 1 en 3 primair dan ook niet ontvankelijk worden verklaard.

Vrijspraak De verdediging is ten aanzien van feit 2 en subsidiair ten aanzien van de feiten 1 en 3, van mening dat de rechtbank niet tot een bewezenverklaring kan komen, zodat verdachte van deze feiten moet worden vrijgesproken.

Ten aanzien van de feiten 1 en 3 heeft de verdediging in het bijzonder aangevoerd dat nu de aanhouding onrechtmatig is geweest, de bij verdachte aangetroffen goederen moeten worden uitgesloten van het bewijs. Tot slot heeft de verdediging aangevoerd dat de kleindochter van verdachte de diefstal alleen heeft gepleegd en dat niet bewezen kan worden dat er sprake was van een nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en zijn kleindochter. Nu verdachte niet bij de diefstal betrokken was, kan er ook geen sprake zijn van uitbuiting.

Ten aanzien van feit 2 heeft de verdediging in het bijzonder aangevoerd dat niet bewezen kan worden dat het geldbedrag en de sieraden (on)middellijk van misdrijf afkomstig zijn.

4.3 Het oordeel van de rechtbank Ten aanzien van feit 2:

150

vrijspraak De rechtbank onderzoekt allereerst de vraag of wettig en overtuigend bewezen kan worden geacht dat de ten laste gelegde geldbedragen, zoals de wet voorschrijft en in de tenlastelegging is opgenomen, door misdrijf verkregen respectievelijk van misdrijf afkomstig waren.

Uit de jurisprudentie volgt dat indien op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen tussen het geld en een bepaald misdrijf, niettemin bewezen kan worden geacht dat het onder verdachte aangetroffen geld van misdrijf afkomstig is indien op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden het niet anders kan zijn dan dat het geld uit enig misdrijf afkomstig is. Het is aan het Openbaar Ministerie bewijs aan te brengen waaruit zodanige feiten en omstandigheden kunnen worden afgeleid (HR 13 oktober 2010, LJN BM0787, NJ 2010, 456).

De rechtbank stelt vast dat zich in het dossier geen bewijsmiddelen bevinden waardoor een rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf. Wel blijkt uit het dossier dat verdachte een groot contant geldbedrag op zak had, welke om een verklaring van verdachte vraagt. Deze heeft verdachte vanaf het begin af aan ook gegeven.

Ook ter terechtzitting heeft verdachte een verklaring gegeven voor de aangetroffen gelden en aangevoerd dat het geld afkomstig is uit de verkoop van zijn kapperszaak (voor â‚Ź 15.000,00) en zijn kledingreparatiezaak (voor â‚Ź 7.000,00). De verdediging heeft ter onderbouwing van dit standpunt een aantal stukken overgelegd.

Op grond van deze met stukken onderbouwde verklaring is de rechtbank van oordeel dat niet gezegd kan worden dat het niet anders kan zijn dan dat het onder verdachte aangetroffen geld van enig misdrijf afkomstig is.

Het Openbaar Ministerie heeft in dit verband aangevoerd dat voldoende op de verklaring van verdachte is af te dingen en dat deze daarom terzijde kan worden geschoven. Het Openbaar Ministerie heeft weliswaar omstandigheden aangevoerd en stukken overgelegd om zijn stelling te onderbouwen, maar daaruit volgt nog niet dat de verklaring van verdachte in het geheel niet aannemelijk zou kunnen zijn. Het had naar het oordeel van de rechtbank op de weg van het Openbaar Ministerie gelegen om, naar aanleiding van hetgeen verdachte bij de politie naar voren heeft gebracht, nader onderzoek te doen naar de herkomst van de contante gelden en meer in het bijzonder naar de verkoop van de twee door verdachte genoemde ondernemingen.

De rechtbank acht de door verdachte gegeven verklaring voor de herkomst van het geld niet zo onwaarschijnlijk dat zij bij de vorming van het bewijsoordeel zonder meer terzijde kunnen worden gesteld.

Aldus kan niet met voldoende mate van zekerheid worden uitgesloten dat de gelden een legale herkomst hebben en een criminele herkomst niet als enige aanvaardbare verklaring van de waargenomen feiten en omstandigheden kan gelden. Naar het oordeel van de rechtbank is daarom niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 2 is ten laste gelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Ten aanzien van feit 1 en 3 Rechtmatigheid van de aanhouding De verdediging heeft primair tot niet-ontvankelijkheid en subsidiair tot bewijsuitsluiting gepleit, nu de aanhouding van verdachte is gebaseerd op een onredelijk vermoeden en daarmee onrechtmatig is. Anders dan de verdediging is de rechtbank van oordeel dat reeds uit de inhoud van de bewijsmiddelen -in onderlinge samenhang bezien- volgt dat er sprake was van een redelijk vermoeden van schuld.

De rechtbank verwerpt op grond daarvan dan ook het verweer.

Rechtmatigheid van de strafvervolging Het verweer van de verdediging dat een gewijzigd inzicht over de strafwaardigheid van bepaald feitelijk handelen er niet toe mag leiden dat verdachte wordt vervolgd en

151

mogelijk wordt veroordeeld voor het plegen van een bepaald strafbaar feit (handelen in strijd met artikel 273f Sr), terwijl dat voorheen niet het geval zou zijn, faalt.

De rechtbank overweegt daartoe als volgt. Het recht tot strafvervolging is beperkt door grenzen, daaraan gesteld door beginselen van behoorlijk procesrecht. De rechter mag zich niet inlaten met de opportuniteit van de strafvervolging maar toetst wel de rechtmatigheid van de strafvervolging. Ten aanzien van de te nemen vervolgingsbeslissing moet rekening gehouden worden met de beginselen van een goede procesorde, die onder meer inhouden dat niet gehandeld wordt naar willekeur.

Zo ligt in het gelijkheidsbeginsel de eis besloten dat de strafvorderlijke overheid in gelijke gevallen gelijk optreedt. Anderzijds is er sprake van een zich ontwikkelende (internationale) samenleving met veranderende inzichten ten aanzien van de in die samenleving geldende normen en waarden. Op grond daarvan worden internationale en nationale wetten en regelingen - en de daarin opgenomen geboden en verboden steeds aangepast en aangescherpt, hetzij in beperkende, hetzij in verruimende zin.

Nieuwe inzichten over de vraag onder welke strafrechterlijke bepalingen bepaalde gedragingen mogelijk kunnen worden gebracht, leidt er dan onvermijdelijk toe dat een persoon als (een van de) eerste(n) daarmee wordt geconfronteerd zoals in deze strafzaak waarbij verdachte naast de verdenking van diefstal, mensenhandel ten laste is gelegd het geval is. Dit kan niet als willekeur worden bestempeld en doet aan de rechtmatigheid van de vervolgingsbeslissing dan ook niets af.

Bewijs 1 Aangeefster [aangeefster] heeft aangifte gedaan van winkeldiefstal bij de Albert Heijn te Leersum op 5 april 2013. 2 Daarbij zijn 48 stuks boodschappen weggenomen, waaronder olijfolie, vis, groenten en drank. 3 Getuige [getuige 1], winkelmedewerkster bij de Albert Heijn, heeft verklaard: “Ik was bezig met een klant die aan het afrekenen was. Terwijl ik dit deed zag ik dat een man tussenbeiden kwam. Achteraf bezien was het volgens mij een manier om mij af te leiden. Ik hoorde dat hij aan mij vroeg: “waar kan ik sigaretten kopen?” Op dat moment zag ik een meisje van een jaar of 10 à 11 achter genoemde man langslopen.

Het viel mij meteen op dat dit meisje een zwarte boodschappentas op wieltjes achter zich aantrok. Aan de vorm van de tas kon ik zien dat de kar behoorlijk vol boodschappen zat. Ik zag ook dat hij niet helemaal dicht kon hierdoor. Ik zag dat voornoemd meisje haastig de winkel uit rende. De man waarover ik sprak liep vervolgens naar de uitgang. Ik hoorde mijn collega [naam] tegen mijn collega [getuige 2] bij de uitgang roepen “volg die man”. Ik zag dat [getuige 2] achter de man aan liep. 4 Getuige [getuige 2], winkelmedewerker bij de Albert Heijn, heeft verklaard dat hij op 5 april 2013 zijn collega [naam] hoorde roepen: “Volg die man”. [getuige 2] zag dat de man naar een Peugeot met kenteken [kenteken] liep, instapte en wegreed in de richting van de Schaapjesrotonde. Hij zag dat op de bijrijderstoel een meisje van 10 à 11 jaar zat. 5 Verbalisant [verbalisant 1] heeft naar aanleiding van een melding inzake winkeldiefstal van levensmiddelen de bestuurder van een Peugeot met kenteken [kenteken] aangehouden. In de auto zaten twee personen 6 : verdachte en [A], geboren op [2002]. 7 Verbalisant [verbalisant 3] zag op de achterbank van de Peugeot met kenteken [kenteken] een trolley met levensmiddelen en ook losse levensmiddelen liggen. 8 Aangeefster [aangeefster] heeft bevestigd dat de in de Peugeot aangetroffen goederen afkomstig zijn van de Albert Heijn. 9 Verbalisant [verbalisant 2] heeft de camerabeelden van de Albert Heijn van 5 april 2013 bekeken en het volgende gerelateerd. 10 (camera ingang) Om 14:11:56 uur komt een meisje van ongeveer 10-16 jaar de Albert Heijn binnen lopen (verdachte 1, door de rechtbank verder ook te noemen: ‘het meisje’). Het meisje voerde een boodschappentrolley met zich mee. Om 14:12:11 uur komt een kalende man met stevig postuur de winkel in lopen (verdachte 2, door de rechtbank verder te noemen: ‘verdachte’). Verdachte hield niets vast, droeg niets bij zich. 11

152

(camera AGF) Verdachte verschijnt op de groente en fruit afdeling. Hij heeft twee zakken in zijn rechter hand vast. Het meisje verschijnt in beeld. Zij stopt iets in de trolley. Verdachte stopt de twee voornoemde artikelen in de trolley van het meisje. Verdachte loopt een rondje om een schap heen en loopt terug naar het meisje. Verdachte en het meisje lopen samen weg. (camera wijn-bier) Het meisje en verdachte lopen op korte afstand achter elkaar. Verdachte wijst in de richting van het schap. Het meisje pakt, vanaf de door verdachte aangewezen locatie, een of meerdere voorwerpen uit het schap en stopt dit in de boodschappentrolley.

Verdachte loopt tot halverwege het gangpad. Verdachte loopt terug in de richting van het meisje. Tijdens het passeren van het meisje, pakt het meisje met haar rechterhand een artikel uit het schap en stopt dit in de boodschappentrolley.

Verdachte en het meisje lopen samen het gangpad uit. (kassa 4-5) Verdachte en het meisje komen achter elkaar aan lopen. Verdachte loopt voorop. Het meisje en verdachte kijken in elkaars richting en lijken oogcontact te hebben. Het meisje, met de boodschappentrolley, passeert verdachte. Verdachte blijft ter hoogte van de boodschappen-band staan. Het meisje passeert met de boodschappentrolley de kassa. Verdachte maakt contact met de cassière. Verdachte passeert de kassa. 12 De rechtbank heeft ter terechtzitting van 25 juni 2013 de camerabeelden bekeken en naast hetgeen verbalisant [verbalisant 2] heeft gerelateerd het volgende waargenomen.

(Camera Uitgang) De rechtbank ziet dat de kleindochter haastig met de trolley richting de uitgang loopt en vervolgens met de trolley naar buiten loopt.

(Camera Sigarettenbalie) De rechtbank ziet dat verdachte met zijn blik op de grond gericht richting de sigarettenbalie loopt, dat hij links naast de balie gaat staan en vervolgens door de uitgang naar buiten loopt.

Verdachte heeft ter terechtzitting van 25 juni 2013 verklaard dat hij op 5 april 2013 met zijn kleindochter in de auto naar Leersum is gereden en dat hij samen met haar in de Albert Heijn is geweest. Verdachte en zijn kleindochter hebben beiden boodschappen in de trolley gedaan. Toen verdachte bij de kassa stond, is zijn kleindochter er met de trolley vandoor gegaan. Hij is vervolgens samen met zijn kleindochter in de auto weggereden.

Uit de geboorteakte van [A] blijkt dat zij geboren is op [2002]. 13 Overwegingen ten aanzien van feit 1 (diefstal) De rechtbank overweegt op grond van de bewijsmiddelen dat bij het plegen van de diefstal sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en zijn kleindochter. Die samenwerking blijkt uit het volgende. Verdachte heeft verklaard dat hij samen met zijn kleindochter in de auto naar Leersum is gereden. Op de camerabeelden is te zien dat zij even na elkaar de Albert Heijn binnenlopen, dat de kleindochter een trolley bij zich heeft, dat verdachte een paar maal bij zijn kleindochter weg loopt en vervolgens zijn kleindochter weer opzoekt, dat de kleindochter op verschillende momenten boodschappen pakt en in de trolley doet eenmaal op duidelijke aanwijzing van verdachte -, dat de kleindochter de trolley opent en dat verdachte even later twee zakjes in de trolley doet, dat verdachte bij de kassa staat, dat hij zich omdraait en zijn kleindochter ziet passeren, dat hij zich weer naar de kassamedewerker toedraait en vervolgens rustig richting de uitgang loopt.

Verdachte heeft verklaard dat hij zag dat zijn kleindochter met de trolley weg liep en dat hij na het bezoek aan de Albert Heijn zijn kleindochter weer in de auto heeft meegenomen. Uit de verklaringen van de verbalisanten blijkt dat de trolley met boodschappen zichtbaar op de achterbank van de auto lag en dat daar ook losse boodschappen lagen.

Voor de verklaring van verdachte dat zijn kleindochter opeens langs de kassa liep toen hij wilde betalen, dat hij dacht dat zij naar de sigarettenbalie was gegaan om af te rekenen en dat hij daar vervolgens naar toe is gegaan om sigaretten te kopen en om zijn kleindochter te zoeken, is in het dossier geen enkel aanknopingspunt te vinden.

153

Integendeel. Uit de camerabeelden heeft de rechtbank de overtuiging bekomen dat verdachte van aanvang af het oogmerk had om samen met zijn kleindochter een winkeldiefstal te plegen en daarnaar heeft gehandeld. Wat betreft wat verdachte heeft gesteld over zijn intentie te gaan afrekenen, blijkt uit de camerabeelden dat verdachte wel in de richting van de sigarettenbalie is gelopen, maar niet dat hij rondkeek of richting de kassa van die balie liep. Verdachte keek naar de grond, ging naast de balie stilstaan en liep even later de winkel uit. Het door de verdachte geschetste alternatieve scenario is dan ook niet aannemelijk geworden.

Uit de hiervoor omschreven gedragingen blijkt een nauwe en bewuste samenwerking gericht op de diefstal. De omstandigheid dat [A] als tienjarige zelf niet vervolgd kan worden, doet aan de strafrechtelijke aansprakelijkheid van verdachte als medepleger niets af nu hier alleen zijn handelen ter beoordeling voorligt.

Naar het oordeel van de rechtbank kan dan ook wettig en overtuigend bewezen worden dat verdachte de (primair) ten laste gelegde winkeldiefstal in vereniging heeft begaan.

Overwegingen ten aanzien van feit 3 (mensenhandel) Bij het derde ten laste gelegde feit wordt aan de rechtbank - kort gezegd - de vraag voorgelegd of het inzetten door verdachte van zijn kleindochter voor het plegen van een winkeldiefstal onder de specifieke omstandigheden van het geval kan worden beschouwd als mensenhandel in de zin van artikel 273f, lid 1, sub 2, 4 en 6 Sr. Voordat deze vraag wordt beantwoord, is het van belang om het algemene juridische kader waarbinnen deze specifieke zaak moet worden geplaatst te omschrijven.

Algemeen juridisch kader De strekking van artikel 273f Sr De strafbaarstelling van mensenhandel is gericht op het tegengaan van uitbuiting van mensen. In artikel 273f Sr is de strafbaarstelling van deze uitbuiting omschreven.

Deze omschrijving is gebaseerd op verschillende internationale verdragen, waaronder het Palermo Protocol 14 en het Kaderbesluit 2002 15 . Dit betekent dat de strekking van de strafbaarstelling in artikel 273f Sr en de in dat artikel gehanteerde begrippen conform deze internationale verdragen dienen te worden uitgelegd. Bij de totstandkoming van artikel 273a Sr (de voorloper van artikel 273f Sr), en voor zover relevant voor het onderhavige geval, heeft onze nationale wetgever de kern van het delict als volgt omschreven: “Mensenhandel is kort gezegd het dwingen - in ruime zin - van mensen om zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van (…) diensten (…). Mensenhandel is (gericht op) uitbuiting. Bij de strafbaarstelling van mensenhandel staat het belang van het individu steeds voorop. Dat belang is het behoud van zijn of haar lichamelijke en geestelijke integriteit en persoonlijke vrijheid.”

Deze aan de context van internationale verdragen gerelateerde omschrijving brengt mee dat bij een tenlastelegging op grond van artikel 273f Sr moet worden beoordeeld of fundamentele mensenrechten van het slachtoffer door de verweten gedragingen worden geschonden. Wanneer dat het geval is en de overige bestanddelen uit dit artikel kunnen worden ingevuld, is sprake van uitbuiting in strafrechtelijke zin.

In de EU Richtlijn 2011/36/EU 16 (verder: “de EU richtlijn 2011”), die het hiervoor genoemde Kaderbesluit 2002 heeft vervangen, is aan de fundamentele rechten van het kind specifiek aandacht besteed. Onder paragraaf 8 van de toelichting op de totstandkoming van deze richtlijn is overwogen dat kinderen kwetsbaarder zijn dan volwassenen en daarom meer risico lopen om het slachtoffer van uitbuiting te worden.

Deze EU richtlijn 2011 kan worden bezien tegen de achtergrond van artikel 19 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) 17 , waarin is bepaald dat kinderen beschermd dienen te worden tegen alle vormen van lichamelijke en geestelijke mishandeling en verwaarlozing zowel in het gezin als daar buiten. Uit artikel 3 IVRK volgt dat bij alle beslissingen die ten aanzien van kinderen worden genomen het belang van het kind voorop staat. In de jurisprudentie is aan deze bepaling rechtstreekse werking toegekend. Daarom is de rechtbank van oordeel dat bij toepassing van de EU richtlijn 2011, en dus ook bij de uitleg van de strekking van de strafbaarstelling in artikel 273f Sr en de in dat artikel gehanteerde begrippen, het

154

belang van het kind voorop moet staan. Dit moet in overeenstemming gebeuren, niet alleen met het IVRK maar ook met het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (“het Handvest”). In artikel 24 van het Handvest is onder meer bepaald dat kinderen het recht hebben op de bescherming en de zorg die nodig is voor hun welzijn.

Oogmerk van uitbuiting Ten aanzien van alle handelingen omschreven in artikel 273f, lid 1, sub 1, sub 2, sub 4 en sub 6 Sr geldt dat moet worden vastgesteld dat verdachte met zijn handelen ten opzichte van het slachtoffer het oogmerk had van uitbuiting. Oogmerk veronderstelt tenminste een noodzakelijkheidsbewustzijn ten aanzien van het gevolg. In de meeste gevallen gaat het om financieel gewin.

Uitbuiting van strafbare feiten In artikel 273f, lid 2, Sr is omschreven waaruit ten minste de uitbuiting kan bestaan, te weten uitbuiting van een ander in de prostitutie, andere vormen van seksuele uitbuiting, gedwongen of verplichte arbeid of diensten, slavernij en met slavernij of dienstbaarheid te vergelijken praktijken. Uit de woorden ‘ten minste’ volgt dat deze opsomming niet limitatief is. Andere vormen van uitbuiting kunnen dus ook onder de strafbaarstelling van mensenhandel worden gebracht. In de EU richtlijn 2011 zijn deze andere vormen van uitbuiting nader uitgewerkt en is aan de al bestaande (niet limitatieve) opsomming toegevoegd: uitbuiting van strafbare activiteiten (zie artikel 2, lid 3, van de EU richtlijn 2011). Onder paragraaf 11 van de toelichting op de totstandkoming van deze uitbreiding is in de EU richtlijn 2011 onder meer het volgende overwogen: “Onder “uitbuiting van criminele activiteiten” moet worden verstaan uitbuiting van mensen bijvoorbeeld om zich bezig te houden met zakkenrollen, winkeldiefstal, drugshandel of soortgelijke feiten waarmee financieel gewin is gemoeid.”

Het vorenstaande brengt mee dat als vast staat dat sprake is van uitbuiting van criminele activiteiten en daarmee bovendien inbreuk wordt gemaakt op de fundamentele mensenrechten van het slachtoffer (degene die de criminele activiteit verricht), sprake kan zijn van een strafrechtelijke uitbuiting in de zin van artikel 273f Sr. Vrije wil van het slachtoffer en opzet op misbruik De volgende vraag is of, en zo ja in hoeverre, instemming van het slachtoffer en de keuzemogelijkheden die hem/haar zijn gelaten een rol spelen bij de vraag of sprake is van uitbuiting. In algemene zin kan worden gezegd dat alleen van een inbreuk op fundamentele mensenrechten kan worden gesproken als een bepaalde handeling niet uit vrije wil geschiedt. Daarom zijn in artikel 273f, lid 1, sub 1, Sr verschillende dwangmiddelen omschreven die tot een uitbuitingssituatie kunnen leiden. Een van die dwangmiddelen is het misbruik maken van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht en/of door misbruik van een kwetsbare positie. Als het slachtoffer door dat misbruik redelijkerwijs geen andere keuze heeft gehad dan de toestand van uitbuiting te ondergaan, wordt geacht de vrije wil bij het slachtoffer te ontbreken. Irrelevant is dan of het slachtoffer met de uitbuiting heeft ingestemd. In dat geval moet namelijk worden aangenomen dat die instemming een gevolg is van het toegepaste dwangmiddel. Ook het feit dat het slachtoffer eerder uit vrije wil (dus zonder dwang) bijvoorbeeld - een strafrechtelijk activiteit heeft verricht, sluit niet uit dat in een volgend geval van strafrechtelijke uitbuiting sprake is.

Voor het bewijs van misbruik in de hiervoor bedoelde zin is toereikend dat de dader zich bewust moet zijn geweest van zijn overwicht respectievelijk de kwetsbare positie van het slachtoffer. Met andere woorden: als vast komt te staan dat de dader willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat van het overwicht en/of de kwetsbare positie gebruik wordt gemaakt, moet worden geconcludeerd dat die dader voorwaardelijk opzet op het misbruik heeft gehad. De (deel)vraag of sprake is van opzet op het misbruik komt in de onderhavige casus alleen aan de orde bij de beoordeling van het op grond van artikel 273f, lid 1, sub 4, Sr ten laste gelegde feit en het op grond van artikel 273f, lid 1, sub 6, Sr ten laste gelegde feit, voor zover dit laatste verwijt haar oorsprong vindt in de uitbuitingsvorm als bedoeld in sub 4. Voor

155

zover het de uitbuiting van kinderen betreft is ten aanzien van de in artikel 273f Sr, lid 1, sub 2 genoemde uitbuitingvorm de aanwezigheid van een dwangmiddel (en het opzet daarop) niet vereist.

Voordeel trekken uit Onder sub 6 van artikel 273f, lid 1, Sr is het opzettelijk voordeel trekken uit de uitbuiting van een ander strafbaar gesteld. Hier moet dus worden beoordeeld of de verdachte voordeel heeft getrokken uit de uitbuiting en of hij op dat voordeel trekken en de uitbuiting (voorwaardelijk) opzet heeft gehad.

Omstandigheden van het geval Zoals hiervoor is vermeld, is in artikel 273f, lid 2, Sr een aantal vormen van uitbuiting omschreven. Het in artikel 273f, lid 1, Sr voorkomende bestanddeel (oogmerk van) uitbuiting is echter niet gedefinieerd. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 27 oktober 2009 (LJN: BI7099) overwogen dat de vraag of - en zo ja, wanneer - sprake is van uitbuiting niet in algemene woorden is te beantwoorden, maar sterk verweven is met de omstandigheden van het geval. Bij de weging van die omstandigheden dienen volgens de Hoge Raad de in de Nederlandse samenleving geldende maatstaven als referentiekader te worden gehanteerd.

Het specifieke geval Met inachtneming van het hiervoor omschreven wettelijk kader en met het oog op de namens de verdachte gevoerde verweren, zal hieronder de beoordeling volgen van het onder feit 3 ten laste gelegde feit op grond van artikel 273f Sr, waarin achtereenvolgens lid 1, sub 2, sub 1 juncto sub 4 en sub 6 (in deze volgorde) is ten laste gelegd. Bij die beoordeling zullen worden betrokken de van belang zijnde specifieke omstandigheden van het geval, waarvan een aantal ook al aan de orde is gekomen bij de beoordeling van de ten laste gelegde diefstal.

Ten laste is gelegd: mensenhandel Kort gezegd komt het ten laste gelegde feit erop neer dat verdachte misbruik heeft gemaakt van zijn uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht en/of van de kwetsbare positie van zijn 10-jarige kleindochter, door deze kleindochter in te zetten voor het plegen van een winkeldiefstal, welke diefstal de officier van justitie beschouwt als het verrichten van een dienst in de zin van artikel 273f, lid 1, sub 4, Sr. De rechtbank is van oordeel dat dit feit wettig en overtuigend bewezen kan worden geacht. Voor dit oordeel is het volgende redengevend.

Aanvullende bewijsoverwegingen De handelingen ten opzichte van een minderjarige Voor de strafbaarstelling onder sub 2 moet sprake zijn van een bepaalde gedraging van verdachte met het oogmerk van uitbuiting van zijn kleindochter. Niet bewezen is dat verdachte zijn kleindochter heeft verworven, gehuisvest of opgenomen met het oog op het plegen van de winkeldiefstal. Van die bestanddelen dient verdachte dan ook te worden vrijgesproken. Wel acht de rechtbank bewezen dat verdachte zijn kleindochter naar de Albert Heijn supermarkt heeft vervoerd en overgebracht en dat hij dit heeft gedaan met als doel het plegen van een winkeldiefstal. Redengevend hiervoor is dat verdachte heeft verklaard dat hij met de auto via Rhenen naar Leersum is gereden en dat hij zijn kleindochter bij zich had. Vervolgens zijn verdachte en zijn kleindochter naar de Albert Heijn gelopen en zijn ze kort na elkaar daar naar binnengegaan. Verdachte heeft zijn kleindochter dus vervoerd en overgebracht naar deze supermarkt. Dit is gebeurd met het oogmerk van het plegen van een winkeldiefstal door zijn kleindochter. Uit niets blijkt dat verdachte en zijn kleindochter met een ander doel naar Leersum zijn gereisd. Verdachte heeft weliswaar verklaard dat zij Leersum (uitsluitend) zijn binnengegaan om iets te eten voor hem te kopen in verband met een te lage suikerspiegel, maar deze verklaring wordt op geen enkele wijze door de stukken in het dossier ondersteund. Wat verdachte met dit doel heeft gekocht respectievelijk meegenomen, is niet duidelijk geworden. Evenmin is aannemelijk geworden dat de gestolen goederen, zoals drie flessen olijfolie, koffie, groente en vis geschikt zijn om een te lage suikerspiegel (op korte termijn) omhoog te krijgen.

156

De minderjarige zelf staat in de geboorte-akte vermeld onder de achternaam [naam], terwijl zij kennelijk in het dagelijks leven de achternaam [A] hanteert. Daarom moet het ervoor worden gehouden dat de geboortedatum [2002] de geboortedatum is van de kleindochter van verdachte.

Zoals al bij de beoordeling van de bewezen verklaarde diefstal is overwogen, heeft verdachte zich intensief bemoeid met de gang naar de Albert Heijn, de handelingen die zijn kleindochter in deze supermarkt heeft verricht (de feitelijke diefstal) en de aftocht daarna. Hieruit volgt dat verdachte met het vervoeren van zijn kleindochter naar de winkel het oogmerk had om haar daar ten behoeve van verdachte boodschappen in de trolley te laten stoppen om haar vervolgens de winkel te laten verlaten zonder de etenswaren te laten afrekenen.

Dit alles brengt mee dat wettig en overtuigend bewezen kan worden geacht dat verdachte op 5 april 2013 zijn kleindochter naar de Albert Heijn heeft vervoerd en overgebracht met het oogmerk van uitbuiting.

De dwangmiddelen In verband met de beoordeling van de delictsomschrijving op grond van artikel 273f, sub 1, juncto sub 4 Sr dient allereerst de vraag te worden beantwoord of verdachte gebruik heeft gemaakt van middelen in de zin van artikel 273f, lid 1, sub 1 Sr. Daarbij is van belang dat zodra het hanteren van een van de middelen bewezen wordt verklaard, de (eventuele) instemming van het meisje met de uitbuitingssituatie niet meer relevant is.

De vraag die voor ligt is of verdachte misbruik heeft gemaakt van zijn overwicht op zijn kleindochter en/of haar kwetsbare positie en daardoor haar heeft aangezet, althans haar heeft laten bezighouden met, een criminele activiteit, die gelet op de EU richtlijn 2011 in ieder geval als vorm van uitbuiting moet worden beschouwd. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat een kind van tien jaar per definitie in een kwetsbare situatie verkeert. Zeker in het onderhavige geval, waar vast staat dat de kleindochter van verdachte zonder de (directe) aanwezigheid van haar ouders opgroeit, bij haar oma woont en op een laag IQ-niveau functioneert. Van een kind met de leeftijd van tien jaar mag bovendien niet worden verwacht dat zij in een situatie waarin zij in aanwezigheid en onder toezicht van haar opa is, vrijelijk een keuze maakt over wat ze wel of niet wil (of wel of niet mag). De kwetsbare positie van een kind maakt dat haar begeleider - in dit geval haar opa - van nature een positie van overwicht heeft. Verdachte heeft van dit overwicht respectievelijk de kwetsbare positie van zijn kleindochter misbruik gemaakt door haar mee te nemen naar de Albert Heijn supermarkt met als doel het plegen van een winkeldiefstal. Uit de camerabeelden in de winkel volgt dat het meisje erg weinig aanwijzingen nodig heeft gehad om met een met etenswaren gevulde boodschappentrolley de winkel te kunnen verlaten. Daaruit maakt de rechtbank op dat zij goed ge誰nstrueerd was. In deze omstandigheid had de kleindochter van verdachte redelijkerwijs geen andere keuze dan de toestand van deze uitbuiting te ondergaan en zich daarvoor beschikbaar te stellen. Dat de kleindochter van verdachte mogelijk met het plegen van de winkeldiefstal heeft ingestemd en/of dat zij eerder (alleen) diefstallen heeft gepleegd, doet aan het vorenstaande niet af.

Ook moet worden aangenomen dat verdachte zich bewust was en dus (voorwaardelijk) opzet had op het hiervoor omschreven misbruik. Daarvoor is al redengevend dat een kind van tien jaar zich per definitie in een kwetsbare positie bevindt en dat een volwassene op een kind van die leeftijd een overwicht heeft. Dit geldt temeer voor de situatie waarin sprake is van een opa en zijn kleinkind en het kind vanwege haar ontwikkelingsstoornis en intellectuele capaciteiten zich in een kwetsbare positie bevindt.

Verder is het zo dat het (door misbruik) aanzetten tot het plegen van een winkeldiefstal aangemerkt moet worden als het verrichten van een dienst in de zin van artikel 273f, lid 1, sub 4 Sr. De goederen die zijn gestolen, waaronder drie flessen olijfolie, koffie, groente en vis, zijn niet te beschouwen als producten waarnaar de interesse van een kind in de regel uitgaat. Aangenomen moet daarom worden dat deze goederen zijn ontvreemd als een dienst voor verdachte. Hiermee is ook het

157

financieel gewin van verdachte gegeven. Niet zijn kleindochter, maar hijzelf had direct profijt van de diefstal.

Ten slotte dient nog de vraag te worden beantwoord of door de verweten gedragingen van verdachte de fundamentele rechten van zijn kleindochter zijn geschonden. Ook het antwoord op deze vraag luidt bevestigend. Uit de EU richtlijn 2011 volgt dat de rechten van het kind voorop moeten staan en dat kinderen het recht hebben op de bescherming en de zorg die nodig is voor hun welzijn. Binnen dit fundamentele uitgangspunt past niet de uitbuiting van een kind ten behoeve van het plegen van een diefstal. Deze gedragingen leveren een schending van de fundamentele rechten van het kind op.

Dit alles leidt tot de conclusie dat verdachte zijn kleindochter (ook) heeft uitgebuit in de onder artikel 273f, lid 1, sub 4 bedoelde zin.

Voordeel trekken en bevoordelen Nu bewezen is dat verdachte de onder 273f, lid 1, sub 2 en 4, Sr genoemde feiten heeft begaan en ook aangenomen moet worden dat verdachte van die uitbuitingsvormen heeft geprofiteerd (en dat ook heeft willen doen), zoals hiervoor al is overwogen, is ook bewezen dat verdachte opzettelijk voordeel heeft getrokken uit de uitbuiting van zijn kleindochter in de zin van artikel 273f, lid 1, sub 6, Sr. Ook hier geldt dat verdachte in verband met de geplande diefstal zijn kleindochter heeft vervoerd/overgebracht, maar dat niet aannemelijk is geworden dat hij haar in dat kader ook heeft ondergebracht, gehuisvest of opgenomen. Van die laatste onderdelen dient verdachte te worden vrijgesproken. Ditzelfde geldt voor de ten laste gelegde gedraging dat verdachte, voordat de kassa was bereikt, (winkel)personeel heeft afgeleid. Voor die gedraging zijn in de omschreven bewijsmiddelen namelijk geen aanknopingspunten te vinden. De overige feitelijke gedragingen die ten laste zijn gelegd kunnen wel wettig en overtuigend worden bewezen. Hiervoor wordt verwezen naar de opgenomen bewijsmiddelen bij de beoordeling van de ten laste gelegde diefstal.

Duur De ten laste gelegde periode ter zake van artikel 273 f, lid 1, Sr is 1 januari 2013 tot en met 5 april 2013. In het dossier zijn geen aanknopingspunten te vinden ter onderbouwing van de stelling van de officier van justitie dat verdachte (ook) in de periode van 1 januari 2013 tot 5 april 2013 soortgelijke diefstallen heeft gepleegd en zijn kleindochter daarbij heeft ingezet. Dit betekent dat alleen bewezen kan worden geacht dat verdachte op 5 april 2013 met zijn kleindochter een diefstal heeft gepleegd en hij voor de periode daarvoor dient te worden vrijgesproken. Deze conclusie staat er niet aan in de weg dat verdachte in de zin van artikel 273f Sr strafbaar heeft gehandeld. In dit artikel wordt immers niet de eis gesteld dat de uitbuiting gedurende een lange periode (meer dan één dag) moet hebben (voort)geduurd. Wel kan de duur van het geconstateerde misbruik een omstandigheid zijn bij de beantwoording van de vraag of sprake is van uitbuiting. 18 In het onderhavige geval speelt die duur echter geen doorslaggevende rol, omdat het faciliteren van één enkele diefstal onder alle hiervoor geschetste omstandigheden naar het oordeel van de rechtbank al meebrengt dat sprake is van uitbuiting van criminele activiteiten.

5 Bewezenverklaring De rechtbank acht op grond van de in rubriek 4. genoemde bewijsmiddelen bewezen dat verdachte Ten aanzien van feit 1 primair hij op 5 april 2013 te Leersum, tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen 48, althans meerdere levensmiddelen (waaronder: olijfolie en groente en vis en drank), toebehorende aan Albert Heijn; Ten aanzien van feit 3 hij op 5 april 2013 te Leersum, gemeente Utrechtse Heuvelrug, althans in het arrondissement Midden-Nederland, een ander, genaamd [A] (geboren op [2002] te [geboorteplaats]),

158

heeft vervoerd en overgebracht, met het oogmerk van uitbuiting van die [A] terwijl die [A] de leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt (sub 2), en die [A] onder een van de onder artikel 273f lid 1 sub 1 genoemde omstandigheden (te weten: door misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht en door misbruik van een kwetsbare positie) enige handeling heeft ondernomen waarvan hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat die [A] zich daardoor beschikbaar zou stellen tot het verrichten van diensten (sub 4), en opzettelijk voordeel heeft getrokken uit de uitbuiting van een ander, genaamd [A] (geboren op [2002] te [geboorteplaats]) (sub 6), hebbende verdachte die [A] naar een Albert Heijn supermarkt vervoerd en overgebracht en met haar naar een Albert Heijn supermarkt toe gegaan, alwaar die [A] een trolley heeft voortbewogen en levensmiddelen/boodschappen in die trolley heeft gedaan en hij, verdachte, dicht bij die [A] is gebleven en bij het passeren van de kassa, de kassière heeft afgeleid en het zicht heeft ontnomen, zodat die [A] met die levensmiddelen/boodschappen de winkel kon verlaten zonder voor die levensmiddelen te betalen.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten staan, zijn deze verbeterd.

Verdachte is hierdoor niet in de verdediging geschaad.

6 De strafbaarheid van het feit Het bewezen geachte feit is volgens de wet strafbaar als Feit 1 primair diefstal, gepleegd door twee of meer verenigde personen Feit 3 mensenhandel, terwijl de persoon ten aanzien van wie mensenhandel wordt gepleegd de leeftijd van 16 jaren nog niet heeft bereikt.

7 De strafbaarheid van verdachte Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluit. Verdachte is dan ook strafbaar.

8 Motivering van de straffen en maatregelen 8.1 De eis van de officier van justitie De officier van justitie heeft gevorderd dat verdachte voor de door haar onder 1, 2 en 3 bewezen geachte feiten zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van 9 maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan 4 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 3 jaren, met als bijzondere voorwaarde een contactverbod ten aanzien van zijn kleindochter.

8.2 Het standpunt van de verdediging De verdediging heeft primair tot niet-ontvankelijkheid en vrijspraak gepleit. Subsidiair heeft de verdediging een strafmaatverweer gevoerd.

8.3 Het oordeel van de rechtbank De hierna te noemen strafoplegging is in overeenstemming met de ernst van het bewezen geachte, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van verdachte. Dit laatste zoals deze naar voren is gekomen uit het onderzoek op de terechtzitting en uit de bespreking aldaar van het de verdachte betreffende voorlichtingsrapport van 9 januari 2013 en het de verdachte betreffende uittreksel justitiële documentatie van 22 mei 2013.

De rechtbank heeft bij de keuze tot het opleggen van een vrijheidsbenemende straf en bij de vaststelling van de duur daarvan in het bijzonder het volgende laten meewegen.

Verdachte heeft zijn 10-jarige kleindochter mee naar de Albert Heijn genomen om samen met haar een winkeldiefstal te plegen. Hij liet zijn kleindochter de boodschappen in de trolley doen terwijl hij af en aan in haar buurt verkeerde en aanwijzingen gaf en zorgde er vervolgens voor dat zij met de gevulde trolley langs de kassa mee naar buiten liep, terwijl hij de cassière afleidde. Verdachte heeft daarmee misbruik gemaakt van zijn overwicht als opa en van de kwetsbare positie van zijn kleindochter. Dit geldt eens te meer nu deze kleindochter zonder de (directe) aanwezigheid van haar ouders opgroeit en aan de zorg van haar oma is toevertrouwd,

159

en bovendien bij haar sprake is van een laag IQ-niveau en ernstige gedragsproblematiek. Met deze wetenschap had verdachte juist extra zorg en aandacht voor zijn kleindochter moeten betrachten. Verdachte is echter geheel aan de belangen van zijn kleindochter voorbij gegaan, en heeft voor een financieel gewin van ongeveer â‚Ź 60,00 aan boodschappen - de geestelijke integriteit en de persoonlijke vrijheid van zijn kleindochter geschonden.

Verdachte heeft ter terechtzitting geen enkele blijk van inzicht in de ernst van zijn gedragingen gegeven. Integendeel, hij heeft getracht de schuld geheel in de schoenen van zijn kleindochter te schuiven. De rechtbank rekent dit verdachte extra aan.

Nu de rechtbank verdachte vrijspreekt van het onder 2 ten laste gelegde witwassen, komt de rechtbank tot een lagere straf dan door de officier van justitie is gevorderd.

De rechtbank acht het bovenstaande in acht nemende een gevangenisstraf van 8 maanden passend en geboden. De rechtbank ziet aanleiding een gedeelte daarvan ter grootte van 4 maanden in voorwaardelijke vorm op te leggen. Met deze voorwaardelijke straf wordt beoogd verdachte ervan te weerhouden in de toekomst opnieuw strafbare feiten te plegen.

De rechtbank zal een proeftijd van 3 jaar opleggen. De rechtbank ziet geen meerwaarde in het opleggen van een contactverbod, zoals door de officier van justitie is gevorderd. De rechtbank zal dit dan ook niet als bijzondere voorwaarde opleggen.

9 Het beslag 9 Beslag 9.1 Teruggave aan verdachte Onder verdachte is een geldbedrag van totaal â‚Ź 11.250,00 in beslag genomen. De rechtbank zal de teruggave van dit bedrag aan verdachte gelasten, aangezien dit voorwerp niet vatbaar is voor verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer en onder verdachte in beslag is genomen.

9.2 Teruggave aan de rechthebbende Daarnaast is een usb-stick in beslag genomen.

De rechtbank zal de teruggave van dit voorwerp aan de Albert Heijn te Leersum gelasten, aangezien dit voorwerp niet vatbaar is voor verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer en de Albert Heijn als rechthebbende kan worden aangemerkt.

9.3 Bewaring ten behoeve van de rechthebbende Onder verdachte is een personenauto, Peugeot 306 ([kenteken]), een ID-kaart op naam van[B] en kentekenbewijzen ([kenteken] en [kenteken]) en een koffer/trolley in beslag genomen.

De rechtbank zal hiervan de bewaring ten behoeve van de rechthebbende gelasten, aangezien deze voorwerpen niet vatbaar zijn voor verbeurdverklaring of onttrekking aan het verkeer en thans niemand als rechthebbende kan worden aangemerkt.

10 Toepasselijke wettelijke voorschriften De beslissing berust op de artikelen 14a,14b, 14c, 57, 273f en 311 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze artikelen luidden ten tijde van het bewezen verklaarde en op de reeds aangehaalde artikelen De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de volgende beslissing.

11 Beslissing De rechtbank: Spreekt verdachte vrij van het onder 2 ten laste gelegde feit.

Verklaart bewezen dat verdachte het onder 1 (primair) en 3 ten laste gelegde heeft begaan zoals hiervoor in rubriek 5 is vermeld.

Verklaart niet bewezen wat aan verdachte onder 1 (primair) en 3 meer of anders is ten laste gelegd dan hiervoor is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.

Het bewezen verklaarde levert op: Feit 1 primair diefstal, gepleegd door twee of meer verenigde personen

160

Feit 3 mensenhandel, terwijl de persoon ten aanzien van wie mensenhandel wordt gepleegd de leeftijd van 16 jaren nog niet heeft bereikt.

Verklaart het bewezene strafbaar.

Verklaart verdachte, daarvoor strafbaar.

Straf Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf van 8 (acht) maanden .

Beveelt dat de tijd die door veroordeelde voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering (en in voorlopige hechtenis) is doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van die straf in mindering gebracht zal worden.

Beveelt dat een gedeelte, groot 4 (vier) maanden , van deze gevangenisstraf niet zal worden ten uitvoer gelegd, tenzij later anders wordt gelast.

Stelt daarbij een proeftijd van 3 (drie) jaren vast.

De tenuitvoerlegging kan worden gelast, indien veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd niet aan de volgende voorwaarden houdt.

Stelt als algemene voorwaarden dat de veroordeelde: 1. zich voor het einde van de proeftijd niet schuldig maakt aan een strafbaar feit; 2. ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit medewerking verleent aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of een identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage aanbiedt; Beslag Gelast de teruggave aan verdachte van: - een geldbedrag van totaal â‚Ź 11.250,00 Gelast de teruggave aan Albert Heijn te Leersum van: - Usb-stick (beelden) Gelast bewaring ten behoeve van de rechthebbende van: een personenauto Peugeot 307 ([kenteken]) ID-kaart op naam van[B] kentekenbewijzen [kenteken] en [kenteken] de koffer/trolley Voorlopige hechtenis Heft op het bevel tot voorlopige hechtenis van verdachte met ingang van het tijdstip waarop de duur van de voorlopige hechtenis gelijk wordt aan die van het onvoorwaardelijk gedeelte van de opgelegde vrijheidsstraf.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.P.H. van Driel van Wageningen, voorzitter, mr. M.C. Oostendorp en mr. S. Wijna, rechters, in tegenwoordigheid van mr. A.M. Westerhout, griffier, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting op 9 juli 2013.

161

ECLI:NL:GHSHE:2013:4240 Deeplink InstantieGerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak11-09-2013Datum publicatie 13-09-2013 Zaaknummer20-002610-12 RechtsgebiedenStrafrecht Bijzondere kenmerkenHoger beroep Inhoudsindicatie Veroordeling wegens het onder meer ten onrechte reiskosten declareren voor iedere cliënt die verdachte bezocht in zijn functie als raadsman, terwijl hij dat bezoek combineerde met het bezoeken van een andere cliënt.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak Afdeling strafrecht Parketnummer : 20-002610-12 Uitspraak : 11 september 2013 TEGENSPRAAK Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 'sHertogenbosch van 10 juli 2012 in de strafzaak met parketnummer 01-885057-11 tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], wonende te[woonplaats].

Hoger beroep Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte telkens ter zake van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, vrijgesproken.

De officier van justitie heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen van de zijde van verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bewezen zal verklaren hetgeen aan de verdachte is ten laste gelegd, en verdachte zal veroordelen tot een geldboete ter hoogte van EUR 1.500,-, subsidiair 30 dagen vervangende hechtenis.

Door de verdachte is vrijspraak bepleit.

Vonnis waarvan beroep Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het hof, anders dan de eerste rechter, tot een bewezenverklaring komt.

Tenlastelegging Aan verdachte is ten laste gelegd dat: 1. hij op meerdere tijdstippen in of omstreeks de periode van 29 juni 2006 tot en met 10 december 2007 in de gemeente Veldhoven en/of Eindhoven, althans in het arrondissement 's-Hertogenbosch, (telkens) opzettelijk de/een formulier(en) Verklaring optreden piket, zijnde dat/die formulier(en) (telkens)(een) geschrift(en) dat/die bestemd is/zijn om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt, althans heeft vervalst, hebbende hij, verdachte, toen daar (telkens) opzettelijk valselijk en in strijd met de waarheid op dat/die formulier(en) Verklaring optreden piket, betrekking hebbende op rechtsbijstand op 02 november 2006, met betrekking tot cliënt [cliënt 1] en/of[cliënt 2] en/of betrekking hebbende op rechtsbijstand op 01 december 2007, met betrekking tot cliënten [cliënt 3] en/of [cliënt 4] en/of [cliënt 5] en/of [cliënt 6] en/of betrekking hebbende op rechtsbijstand

162

op 29 juni 2006, met betrekking tot cliënten[cliënt 7] en/of [cliënt 8] en/of[cliënt 9] en/of [cliënt 10] en/of[cliënt 11], bij het item Reiskosten (telkens) vermeld dat hij ten behoeve van het piketbezoek 20 kilometer heeft gereisd tussen Veldhoven en Eindhoven v.v., (telkens) met het oogmerk om voormeld(e) formulier(en) Verklaring optredenpiket als echt en onvervalst te gebruiken of door een ander of anderen te doen gebruiken; 2. hij op meerdere tijdstippen in of omstreeks de periode van 11 oktober 2009 tot en met 27 oktober 2009 in de gemeente Veldhoven en/of Eindhoven, althans in het arrondissement 's-Hertogenbosch, (telkens) opzettelijk de/een formulier(en) Verklaring optreden piket, zijnde dat/die formulier(en) (telkens)(een) geschrift(en) dat/die bestemd is/zijn om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt, althans heeft vervalst, hebbende hij, verdachte, toen daar (telkens) opzettelijk valselijk en in strijd met de waarheid op dat/die formulier(en) Verklaring optreden piket, (telkens) betrekking hebbende op rechtsbijstand op 11 oktober 2009, met betrekking tot cliënten [cliënt 12] en/of [cliënt 13] en/of [cliënt 14]en/of [cliënt 15] en/of [cliënt 16]en/of [cliënt 17]en/of[cliënt 18] en/of[cliënt 19] en/of [cliënt 20] en/of[cliënt 21] en/of[cliënt 22]bij het item Reiskosten (telkens) vermeld dat hij ten behoeve van het piketbezoek 20 kilometer heeft gereisd tussen Veldhoven en Eindhoven v.v., (telkens) met het oogmerk om voormeld(e) formulier(en) Verklaring optreden piket als echt en onvervalst te gebruiken of door een ander of anderen te doen gebruiken; 3. hij op meerdere tijdstippen in of omstreeks de periode van 11 oktober 2009 tot en met 28 oktober 2009 in de gemeente Veldhoven en/of Eindhoven, althans in het arrondissement 's-Hertogenbosch, (telkens) opzettelijk de/een formulier(en) Verklaring optreden piket, zijnde die/dat formulier(en) (telkens) (een) geschrift(en) dat/die bestemd is/zijn om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt, althans heeft vervalst, hebbende hij, verdachte, toen daar (telkens) opzettelijk valselijk en in strijd met de waarheid op een formulier Verklaring optreden piket vermeld dat hij, verdachte, op 12 oktober 2009 te Eindhoven als raadsman is opgetreden met betrekking tot [cliënt 23] en/of op een formulier Verklaring optreden piket vermeld dat hij, verdachte, op 11 oktober 2009 te Eindhoven als raadsman is opgetreden met betrekking tot[cliënt 24], (telkens) met het oogmerk om voormeld(e) formulier(en) Verklaring optreden piket als echt en onvervalst te gebruiken of door een ander of anderen te doen gebruiken.

Het hof verstaat het onder 1 en 2 ten laste gelegde als volgt. Kennelijk heeft de tenlastelegger onder 1 en 2 beoogt het verwijt te maken dat verdachte ten onrechte (telkens) voor iedere cliënt die hij bezocht apart declareerde, terwijl hij dat bezoek combineerde met het bezoeken van een andere cliënt.

Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande, dat: 1. hij op meerdere tijdstippen in de periode van 29 juni 2006 tot en met 10 december 2007 in de gemeente Veldhoven en/of Eindhoven opzettelijk formulieren Verklaring optreden piket, zijnde die formulieren geschriften die bestemd zijn om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt, hebbende hij, verdachte, toen daar telkens opzettelijk valselijk en in strijd met de waarheid op die formulieren Verklaring optreden piket, betrekking hebbende op rechtsbijstand op 02 november 2006, met betrekking tot cliënt [cliënt 1] en[cliënt 2] en betrekking hebbende op rechtsbijstand op 01 december 2007, met betrekking tot cliënten [cliënt 3] en [cliënt 4] en [cliënt 5] en [cliënt 6] en betrekking hebbende op rechtsbijstand op 29 juni 2006, met betrekking tot cliënten[cliënt 7] en [cliënt 8] en[cliënt 9] en [cliënt 10] en[cliënt 11], bij het item Reiskosten vermeld dat hij ten behoeve van het piketbezoek 20 kilometer

163

heeft gereisd tussen Veldhoven en Eindhoven v.v., telkens met het oogmerk om voormelde formulieren Verklaring optredenpiket als echt en onvervalst te gebruiken; 2. hij op meerdere tijdstippen in de periode van 11 oktober 2009 tot en met 27 oktober 2009 in de gemeente Veldhoven en/of Eindhoven opzettelijk de formulieren Verklaring optreden piket, zijnde die formulieren geschriften die bestemd zijn om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt, hebbende hij, verdachte, toen daar telkens opzettelijk valselijk en in strijd met de waarheid op die formulieren Verklaring optreden piket, telkens betrekking hebbende op rechtsbijstand op 11 oktober 2009, met betrekking tot cliënten [cliënt 12] en [cliënt 13] en [cliënt 14]en [cliënt 15] en [cliënt 16]en [cliënt 17]en[cliënt 18] en[cliënt 19] en [cliënt 20] en[cliënt 21] en[cliënt 22]bij het item Reiskosten vermeld dat hij ten behoeve van het piketbezoek 20 kilometer heeft gereisd tussen Veldhoven en Eindhoven v.v., telkens met het oogmerk om voormelde formulieren Verklaring optreden piket als echt en onvervalst te gebruiken; 3. hij in de periode van 11 oktober 2009 tot en met 28 oktober 2009 in de gemeente Veldhoven en/of Eindhoven opzettelijk formulieren Verklaring optreden piket, zijnde die formulieren geschriften die bestemd zijn om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt, hebbende hij, verdachte, toen daar telkens opzettelijk valselijk en in strijd met de waarheid op een formulier Verklaring optreden piket vermeld dat hij, verdachte, op 12 oktober 2009 te Eindhoven als raadsman is opgetreden met betrekking tot [cliënt 23] en op een formulier Verklaring optreden piket vermeld dat hij, verdachte, op 11 oktober 2009 te Eindhoven als raadsman is opgetreden met betrekking tot[cliënt 24], met het oogmerk om voormelde formulieren Verklaring optreden piket als echt en onvervalst te gebruiken.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.

De verdachte heeft ten verweer bepleit dat hij zal worden vrijgesproken van het hem ten laste gelegde. Daartoe heeft hij aangevoerd dat hij geen opzet heeft gehad op het valselijk opmaken van de formulieren ‘Verklaring optreden piket’. Hij zou slechts, ten gevolge van de hectiek, waarmede hij in de uitoefening van zijn piketwerkzaamheden werd geconfronteerd, onzorgvuldig en slordig hebben gehandeld. Tevens zou hij niet volledig op de hoogte zijn geweest van het Besluit vergoedingen rechtsbijstand.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Het hof is van oordeel dat in onderhavige zaak geen sprake is van enkel verontschuldigbare slordigheid of onzorgvuldigheid. Bij dat oordeel heeft het hof de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking genomen.

Aan verdachte is onder 1 en 2 ten laste gelegd dat hij verscheidene malen reiskosten heeft gedeclareerd voor piketbezoek aan cliënten; de valsheid ligt hierin besloten dat hij in werkelijkheid niet voor ieder van die cliënten van Veldhoven naar het politiebureau in Eindhoven is gereisd omdat hij verscheidene bezoeken combineerde.

Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep niet betwist dat hij voor iedere in verzekering gestelde persoon apart reiskosten heeft gedeclareerd.

164

Verdachte heeft betoogd dat dit in de hectiek van de situatie is gebeurd. Hij zou tevens de formulieren routinematig hebben ingevuld.

Uit de onderwerpelijke formulieren ‘Verklaring optreden piket’ blijkt dat verdachte telkens uitdrukkelijk bij het onderdeel reiskosten ‘Veldhoven-Eindhoven vv 20 km’ heeft geschreven. Hij heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard zelf de formulieren te hebben ingevuld. Het hof is dan ook van oordeel dat dit een bewuste handeling moet zijn geweest. Uit de duur van de periode en de hoeveelheid formulieren waarop verdachte ten onrechte reiskosten heeft gedeclareerd, trekt het hof het gevolg dat van een incident en van een slordigheid redelijkerwijs geen sprake meer kan zijn. Daarbij is niet zonder betekenis dat verdachte de formulieren pas op een later tijdstip heeft ondertekend en naar de Raad voor de Rechtspraak gestuurd.

Op dat moment speelde de door de verdachte gestelde hectiek echter niet meer.

Verdachte heeft in de tussenliggende periode voldoende tijd gehad om zich te vergewissen van de juistheid van de invulling van die formulieren.

Onder 3 is aan verdachte ten laste gelegd dat hij op de formulieren ‘Verklaring optreden piket’ heeft vermeld dat hij als raadsman is opgetreden voor de personen [cliënt 23] en[cliënt 24]; de valsheid ligt hierin besloten dat hij dat in werkelijkheid niet heeft gedaan. Verdachte heeft ten verweer gevoerd dat hij per abuis de naam [cliënt 23] heeft vermeld op het formulier in plaats van [cliënt 15]. Verdachte heeft echter tevens een formulier ingevuld en ingeleverd op naam van [cliënt 15]. Voorts zou op 11 oktober 2009 zowel een piketmelding binnengekomen zijn voor [cliënt 17] als voor[cliënt 24]. Achteraf bleek alleen [cliënt 17] in verzekering te zijn gesteld. De verdachte zou in de hectiek van de situatie voor alle vier de genoemde personen een formulier ‘Verklaring optreden piket’ naar de Raad voor de Rechtspraak hebben gestuurd.

Het verweer van verdachte slaagt niet. Daarbij is tevens ten aanzien van dit feit niet zonder betekenis dat verdachte de formulieren pas op een later tijdstip heeft ondertekend en naar de Raad voor de Rechtspraak gestuurd. Op dat moment speelde de door de verdachte gestelde hectiek niet meer. Verdachte heeft in de tussenliggende periode voldoende tijd gehad om zich te vergewissen van de juistheid van de invulling van die formulieren. Tevens blijkt uit het voorhanden zijnde dossier dat alle vier de formulieren op een andere datum zijn ondertekend door verdachte. Te weten op data tussen 13 oktober 2009 en 27 oktober 2009. Het hof is dan ook van oordeel dat dit een bewuste handeling moet zijn geweest.

Met betrekking tot de ten laste gelegde feiten overweegt het hof nog dat juist van een advocaat mag worden verwacht dat hij bij het opmaken van deze geschriften grote zorgvuldigheid betracht. De verdachte had zich ervan moeten vergewissen dat hij de formulieren ‘Verklaring optreden piket’ op de juiste wijze had ingevuld. Voorts is het hof van oordeel dat het verweer van de verdachte dat hij niet of niet volledig op de hoogte zou zijn geweest van het Besluit vergoedingen rechtsbijstand geen doel kan treffen. Van een piketadvocaat mag namelijk verwacht worden dat hij op de hoogte is van de desbetreffende regelingen.

Ten slotte overweegt het hof, anders dan de rechtbank, dat het feit dat het steeds om relatief beperkte bedragen ging niet kan bijdragen aan de conclusie dat slechts sprake is geweest van administratieve fouten en slordigheden.

Alles overziende komt het hof tot de slotsom dat het niet anders kan zijn dan dat verdachte de piketformulieren opzettelijk valselijk heeft opgemaakt met het oogmerk deze als echt en onvervalst te gebruiken.

Het hof verwerpt dan ook het verweer.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde Het onder 1, 2 en 3 bewezen verklaarde is telkens als misdrijf voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 225, eerste lid, juncto artikel 57, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten. Het wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.

Strafbaarheid van de verdachte

165

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Op te leggen straf Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals één en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Verdachte heeft zich telkens schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift. Het hof neemt de omstandigheid in aanmerking dat door het bewezen verklaarde het vertrouwen, dat in het maatschappelijke verkeer mag worden gesteld in de juistheid van de onderhavige geschriften, is geschonden. Het hof heeft voorts gelet op de bijzondere positie die een advocaat inneemt binnen het maatschappelijke verkeer en overwogen dat juist van een advocaat zorgvuldigheid mag worden verwacht bij het opmaken van geschriften als de onderhavige.

Voor wat de persoon van de verdachte betreft, heeft het hof acht geslagen op de omstandigheid dat de verdachte blijkens een hem betreffend uittreksel Justitiële Documentatie, d.d. 17 juli 2013, niet eerder is veroordeeld.

Gelet op het voorgaande en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is het hof van oordeel dat een geldboete van hierna te vermelden hoogte passend en geboden is.

Bij de vaststelling van de hoogte van de geldboete heeft het hof rekening gehouden met de financiële draagkracht van de verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken.

Toepasselijke wettelijke voorschriften De beslissing is gegrond op de artikelen 23, 24, 24c, 57 en 225 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt hem daarvan vrij.

Verklaart dat het onder 1, 2 en 3 bewezen verklaarde telkens oplevert: Valsheid in geschrift, meermalen gepleegd.

Verklaart de verdachte daarvoor strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een geldboete van EUR 1.500,00 (duizend vijfhonderd euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 25 (vijfentwintig) dagen hechtenis.

Aldus gewezen door: mr. Y.G.M. Baaijens- van Geloven, voorzitter, mr. J.J. van der Kaaden en mr. H.D. Bergkotte, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. drs. M.M. Spooren, griffier, en op 11 september 2013 ter openbare terechtzitting uitgesproken. mr. Y.G.M. Baaijens- van Geloven en mr. H.D. Bergkotte zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

166

ECLI:NL:HR:2013:494 Deeplink InstantieHoge Raad Datum uitspraak27-08-2013Datum publicatie 27-08-2013 Zaaknummer11/02203 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:415, Gevolgd RechtsgebiedenStrafrecht Bijzondere kenmerkenCassatie Inhoudsindicatie Verkrachting. Art. 242 Sr. 1. Feitelijkheden die hebben plaatsgevonden voor de tlgd. periode mede redengevend voor het bewijs van de uitgeoefende dwang? Verjaring van die feitelijkheden. 2. Inspelen op devotie of godvruchtigheid een ‘andere feitelijkheid’ i.d.z.v. art. 242 Sr? Ad 1: ’s Hofs oordeel dat f&o die voorafgaand aan de tlgd. periode hebben plaatsgevonden hebben bijgedragen aan de in die tlgd. periode aanwezige dwangsituatie en dat verdachte door te handelen zoals hij heeft gehandeld, ook vóór de tlgd. periode, minst genomen de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de seks die hij met het so. had tegen haar wil geschiedde, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Regels van vervolgingsverjaring hebben geen betrekking op afzonderlijke delictsbestanddelen, terwijl het Hof aan de tlgd. periode voorafgaande f&o heeft kunnen en mogen betrekken bij het bewijs van het tlgd. Ad 2. Van door een ‘feitelijkheid dwingen tot het ondergaan van handelingen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam’ a.b.i. art. 242 Sr kan slechts sprake zijn indien verdachte door die feitelijkheid opzettelijk heeft veroorzaakt dat het so. die handelingen tegen zijn/haar wil heeft ondergaan. Van door een feitelijkheid dwingen kan sprake zijn indien verdachte opzettelijk een zodanige psychische druk heeft uitgeoefend of het so. in een zodanige afhankelijkheidssituatie heeft gebracht dat het so. zich daardoor naar redelijke verwachting niet tegen die handelingen heeft kunnen verzetten, of dat verdachte het so. heeft gebracht in een zodanige door hem veroorzaakte (bedreigende) situatie dat het so. zich naar redelijke verwachting niet aan die handelingen heeft kunnen onttrekken. Of zulk een dwang zich heeft voorgedaan, laat zich niet in het algemeen beantwoorden, maar hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. ’s Hofs oordeel dat op grond van diens vaststellingen verdachte een psychisch en uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht had op het so. en (meermalen) heeft ingespeeld op haar devotie of godvruchtigheid, hetgeen een zodanige psychische druk opleverde dat het voor het so. zo moeilijk was om zich aan de bewezenverklaarde handelingen te onttrekken, dat sprake was van door verdachte uitgeoefende dwang, geeft niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent het begrip ‘een andere feitelijkheid’ a.b.i. art. 242 Sr. VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak 27 augustus 2013 Strafkamer nr. 11/02203 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 4 mei 2011, nummer 21/003155-08, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1951.

1 Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

167

De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2 Bewezenverklaring en bewijsvoering 2.1.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "hij op tijdstippen in de periode van 1 december 1991 tot 14 juli 1993, te Apeldoorn en/of elders in Nederland, en in Frankrijk telkens door feitelijkheden [slachtoffer] heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die bestonden uit of mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer], hebbende verdachte zijn penis in de vagina en zijn tong in de mond van [slachtoffer] geduwd en/of gestopt en bestaande die feitelijkheden hierin dat verdachte - een psychisch en een uit feitelijk verhoudingen voortvloeiend overwicht op [slachtoffer] had, mede gelet op het leeftijdsverschil tussen hem, verdachte, en [slachtoffer]) en/of - meermalen, althans eenmaal, heeft ingespeeld op de devotie/godvruchtigheid van [slachtoffer] en/of aldus telkens een voor [slachtoffer] ongelijkwaardige situatie heeft doen ontstaan waaraan of waardoor [slachtoffer] zich niet kon verzetten tegen eerdergenoemde seksuele handelingen."

2.2.1.

Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen die zijn weergegeven in de aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv, welke voor zover van belang zijn weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 6.

2.2.2.

Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts nog het volgende overwogen: "4. Leveren die gedragingen op de tenlastegelegde verkrachting?

Ten laste gelegd is dat [slachtoffer] gedwongen werd de seksuele handelingen te ondergaan door geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en). Dit zou hebben bestaan uit: - een psychisch en een uit feitelijk verhoudingen voortvloeiend overwicht op [slachtoffer] had (mede gelet op het leeftijdsverschil tussen hem, verdachte, en [slachtoffer]) en/of - meermalen, althans eenmaal, heeft ingespeeld op de devotie/godvruchtigheid van [slachtoffer] en/of - tegen [slachtoffer] heeft gezegd dat ze voor God getrouwd waren en/of - (aldus) (telkens) een voor [slachtoffer] (ongelijkwaardige) situatie heeft doen ontstaan waaraan of waardoor [slachtoffer] zich niet kon verzetten tegen eerdergenoemde seksuele handelingen.

Het in de tenlastegelegde woord "dwingen" impliceert dat het (eventueel voorwaardelijk) opzet van verdachte er ook op moet zijn gericht geweest dat [slachtoffer] de seksuele handelingen tegen haar wil onderging.

Het hof acht de in de tenlastelegging beschreven feitelijkheden wettig en overtuigend bewezen. Uit het vonnis van de rechtbank neemt het hof de volgende overweging over en maakt die tot de zijne: "Aangeefster heeft verklaard dat zij [verdachte] (verdachte) in 1987 heeft leren kennen tijdens een bedevaartreis naar Lourdes. Na deze reis werd het contact tussen haar en [verdachte] intensiever. [verdachte] drong voor haar gevoel langzaam hun gezin binnen. Aangeefster verbleef regelmatig in de weekenden bij [verdachte] en zijn vrouw en ging verschillende keren mee met vakantie. [verdachte]'s vrouw ging niet altijd mee met vakantie. Regelmatig ontving zij kaartjes en attenties van [verdachte]. Tijdens de wintersportvakantie in december 1987 leerde [verdachte] haar tongzoenen. Ze sliepen toen op ĂŠĂŠn kamer in een tweepersoonsbed.

Als aangeefster wakker werd, voelde ze dat [verdachte] haar streelde over haar buik, rug en benen. Zijn handen gingen dan ook tussen haar benen. In de weekenden dat ze bij [verdachte] en zijn vrouw was, bracht [verdachte] haar naar bed. In het begin gaf hij haar dan een kusje, later begon hij haar ook aan te raken. Nadat de

168

doucheruimte in [verdachte]'s huis was verbouwd, ging hij samen met aangeefster onder de douche. Hij knuffelde haar en ze zag dat hij een erectie kreeg. Hij betastte haar vagina en zij moest aan zijn penis zitten. Aangeefster heeft verklaard dat [verdachte] steeds verder ging: eerst ging hij met zijn vingers tussen haar benen en betastte hij haar vagina, daarna ging hij met zijn duim of vinger in haar vagina. Met zijn penis ging dat op dezelfde manier: eerst hield [verdachte] zijn penis tegen haar vagina en vervolgens ging hij steeds verder. Hij noemde dat "alleen maar even binnen kijken" of "alleen met het kopje er in". De eerste keer, dat het gebeurde was op de grond in zijn woonkamer. Op haar 15de of 16de verjaardag hebben ze echt geslachtsgemeenschap gehad, in die zin dat [verdachte] is klaargekomen. Ze waren toen in Lourdes. Van haar 14de tot en met haar 17de heeft [verdachte] geslachtsgemeenschap met haar gehad. Volgens aangeefster moet een normaal mens wel gezien hebben dat ze de seksuele handelingen niet wilde. Ze hield haar benen bij elkaar en haar handen voor haar kruis, ze had een verwrongen gezicht en bood weerstand door bijvoorbeeld te gaan zitten of [verdachte] van zich af te duwen.

Aangeefster heeft verklaard dat ze ongeveer zeven keer naar Lourdes is geweest, waarvan één keer samen met haar moeder en de overige keren met [verdachte].

Tijdens die vakanties noemde hij haar zijn vriendin of zijn vrouw. Het geloof was voor [verdachte] belangrijk en dat werd een steeds dikkere rode draad. [verdachte] zei dat ze, toen ze geslachtsgemeenschap hadden gehad, voor God getrouwd waren. Hij zei ook dat Maria hen bij elkaar gebracht had en dat het zo heeft moeten zijn. Hij zei dat hij vervloekingen kon uitspreken en dat hij wist wanneer iemand de hel in ging.

Aangeefster hoefde maar iets te doen wat in zijn ogen niet goed was en ze moest biechten. [verdachte] zei dat hij net als God haar steeds kon zien en ze geloofde dat. [verdachte] zei ook dat ze hopeloos zou mislukken als ze hem aan de kant zou zetten.

Hij zei dat ze zonder hem niets was en in de goot zou belanden. Ze was geïndoctrineerd door hem. Door de intensiteit waarmee hij dingen zei en de bangmakerij voor het geloof deed ze wat hij wilde of van haar verwachtte." Ook voor zover deze feitelijkheden plaatsvonden voorafgaand aan de tenlastegelegde periode hebben zij bijgedragen aan de in de tenlastegelegde periode aanwezige dwangsituatie.

Door te handelen zoals verdachte heeft gehandeld, ook vóór de tenlastegelegde periode heeft hij minst genomen de aanmerkelijke kans aanvaard dat de seks die hij had met [slachtoffer] tegen haar wil geschiedde. Ook als zij door het jarenlange misbruik in die periode misschien niet steeds in staat was haar wil op een voor verdachte begrijpelijke manier te uiten. Dat dit laatste bepaald een opgave voor [slachtoffer] is geweest kan blijken uit de navolgende passage uit haar verklaring over het einde van de seksuele contacten. Het gaat over een "struggle" op de slaapkamer. [slachtoffer] verweert zich: "Misschien zou er wel meer fysiek contact gekomen zijn als ik minder weerstand had geboden, maar ik was inmiddels zo ver dat ik tegen hem in durfde te gaan. Voor mijn gevoel had ik een hele dappere strijd tegen hem gestreden..."

Namens verdachte is nog aangevoerd dat, zakelijk weergegeven, het christelijk geloof geen feitelijkheid kan opleveren in de zin van artikel 242 van het Wetboek van Strafrecht. Voorwaardelijk is verzocht een godsdienstkundige hierover te laten rapporteren. Het hof zal dit verzoek afwijzen omdat de noodzaak ontbreekt. Naar het oordeel van het hof is een theologische visie op het geloof niet van belang voor de beoordeling van welke in deze strafzaak te nemen beslissing dan ook. Van belang is de invulling die verdachte daaraan gaf in zijn contact met de veel jongere [slachtoffer].

Het hof heeft naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting op basis wettige bewijsmiddelen de overtuiging gekregen dat verdachte [slachtoffer] in de tenlastegelegde periode meermalen heeft verkracht."

3 Beoordeling van het tweede middel 3.1.

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk gemotiveerd heeft geoordeeld dat voor het bewijs van de in de tenlastegelegde periode uitgeoefende dwang mede redengevend zijn feitelijkheden die hebben plaatsgevonden voorafgaand

169

aan die periode, nu die feitelijkheden ingevolge art. 70 (oud) Sr zijn verjaard en uit de gebezigde bewijsvoering niet kan volgen dat de verdachte heeft moeten doorzien dat zijn religieus getinte opmerkingen in een later stadium de wil van het slachtoffer zodanig zouden be茂nvloeden dat sprake was van seks tegen haar wil.

3.2.

Het Hof heeft geoordeeld dat feiten en omstandigheden die voorafgaand aan de tenlastegelegde periode hebben plaatsgevonden, hebben bijgedragen aan de in de tenlastegelegde periode aanwezige dwangsituatie en dat de verdachte door te handelen zoals hij heeft gehandeld, ook v贸贸r de tenlastegelegde periode, minst genomen de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de seks die hij met het slachtoffer had tegen haar wil geschiedde.

Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Het middel miskent immers dat de regels van vervolgingsverjaring geen betrekking hebben op afzonderlijke delictsbestanddelen, terwijl het Hof aan de tenlastegelegde periode voorafgaande feiten en omstandigheden heeft kunnen en mogen betrekken bij het bewijs van het tenlastegelegde.

3.3.

Het middel faalt.

4 Beoordeling van het eerste middel 4.1.

Het middel bevat in de eerste plaats de klacht dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het bewezenverklaarde inspelen op de devotie of godvruchtigheid een 'andere feitelijkheid' in de zin van art. 242 Sr oplevert. Voorts wordt geklaagd dat het Hof de bewezenverklaring ontoereikend heeft gemotiveerd, omdat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet zonder meer kan volgen dat het slachtoffer door de bewezenverklaarde feitelijkheden is gedwongen tot het ondergaan van de door de verdachte gepleegde handelingen.

4.2.1.

Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat van door een 'feitelijkheid dwingen tot het ondergaan van handelingen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam' van het slachtoffer als bedoeld in art. 242 Sr - waarop de tenlastelegging is toegesneden - slechts sprake kan zijn indien de verdachte door die feitelijkheid opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer die handelingen tegen zijn/haar wil heeft ondergaan.

Van door een feitelijkheid dwingen als hiervoor bedoeld kan sprake zijn indien de verdachte opzettelijk een zodanige psychische druk heeft uitgeoefend of het slachtoffer in een zodanige afhankelijkheidssituatie heeft gebracht dat het slachtoffer zich daardoor naar redelijke verwachting niet tegen die handelingen heeft kunnen verzetten, of dat de verdachte het slachtoffer heeft gebracht in een zodanige door hem veroorzaakte (bedreigende) situatie dat het slachtoffer zich naar redelijke verwachting niet aan die handelingen heeft kunnen onttrekken. Of zulk een dwang zich heeft voorgedaan, laat zich niet in het algemeen beantwoorden, maar hangt af van de concrete omstandigheden van het geval.

4.2.2.

Het Hof heeft blijkens zijn bewijsvoering onder meer het volgende, zakelijk weergegeven, vastgesteld. De verdachte heeft het latere slachtoffer in 1987 leren kennen toen zij met haar moeder op bedevaartsreis naar Lourdes was. De seksuele handelingen van de verdachte begonnen in december 1987; het slachtoffer was toen twaalf jaar oud was. Nadien gingen deze handelingen steeds verder. De verdachte wakkerde het geloof bij het van huis uit religieus opgevoede slachtoffer aan en liet haar geloven dat het seksueel contact de wil van God was. Het slachtoffer was ten tijde van de tenlastegelegde feiten minderjarig en 23 jaar jonger dan de verdachte. Zij heeft fysiek en mondeling weerstand trachten te bieden tegen de seksuele

170

handelingen van de verdachte, maar deed wat de verdachte wilde of van haar verwachtte door de wijze waarop zij door de verdachte was ge誰ndoctrineerd, door de intensiteit waarmee de verdachte de dingen zei en door de bangmakerij voor het geloof, welk geloof door de verdachte door de invulling die hij eraan heeft gegeven als machtsmiddel werd ingezet.

Het Hof heeft op grond daarvan geoordeeld dat in de gegeven omstandigheden de verdachte een psychisch en uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht had op het slachtoffer en (meermalen) heeft ingespeeld op haar devotie of godvruchtigheid, hetgeen een zodanige psychische druk opleverde dat het voor het slachtoffer zo moeilijk was om zich aan de bewezenverklaarde handelingen te onttrekken, dat sprake was van door de verdachte uitgeoefende dwang. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent het begrip 'een andere feitelijkheid' als bedoeld in art. 242 Sr. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk en behoefde, mede gelet op hetgeen in hoger beroep ten verwere is aangevoerd, geen nadere motivering.

4.3.

Het middel faalt.

5 Beoordeling van het derde en het vierde middel De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6 Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van tien maanden.

7 Slotsom Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 6 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

8 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf; vermindert deze in die zin dat deze negen maanden en twee weken beloopt; verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken op 27 augustus 2013 .

171

ECLI:NL:HR:2013:CA3302 Deeplink InstantieHoge Raad Datum uitspraak18-06-2013Datum publicatie 18-06-2013 Zaaknummer11/05645 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:CA3302 In cassatie op : ECLI:NL:GHSGR:2011:BT7681, (Gedeeltelijke) vernietiging met terugwijzen RechtsgebiedenStrafrecht Bijzondere kenmerkenCassatie Inhoudsindicatie Witwassen. Motiveringseis t.a.v. verwerven van voorwerpen afkomstig uit eigen misdrijf. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR NJ 2010/655 en HR NJ 2013/266.

De HR beantwoordt de vraag of de vooropstelling m.b.t. witwassen door ‘voorhanden hebben’ van een voorwerp afkomstig uit een door verdachte zelf begaan misdrijf ook geldt indien ‘verwerven’ van een dergelijk voorwerp is bewezenverklaard, bevestigend.

Ook t.a.v. zulk een ‘witwassen’ dient de eis te worden gesteld dat er sprake is van een gedraging die meer omvat dan het enkele verwerven en die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft. I.c. kan uit ’s Hofs motivering niet worden afgeleid dat sprake is van meer dan het enkele verwerven en voorhanden hebben van het door eigen misdrijf verkregen geldbedrag doordat de gedragingen van verdachte ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat geldbedrag. De omstandigheid dat verdachte niet alleen geld op zak had bij zijn aanhouding, maar ook op verschillende plaatsen in zijn huis bewaarde, brengt niet zonder meer mee dat verdachte de criminele herkomst van dat geld heeft getracht te verbergen of te verhullen.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak 18 juni 2013 Strafkamer nr. S 11/05645 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 13 oktober 2011, nummer 22/004718-10, in de strafzaak tegen: [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1955.

1. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. A.M. Seebregts en mr. O.J. Much, beiden advocaat te Rotterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep en aanvullend geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het middel 2.1. Het middel klaagt over het oordeel van het Hof dat het bewezenverklaarde "witwassen" oplevert.

2.2.1. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat: "hij op 17 februari 2010, te Rotterdam, een geldbedrag heeft verworven en voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist dat bovenomschreven geldbedrag onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf."

172

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsvoering: "Op 17 februari 2010 is de verdachte aangehouden op verdenking van overtreding van de Opiumwet. Bij zijn aanhouding is de verdachte gefouilleerd. De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat hij op dat moment meer dan EUR 2000,00 op zak had. Het inbeslaggenomen geldbedrag van in totaal EUR 2067,21 bestond uit coupures van: 3x100, 21x50, 26x20, 12x10, 4x5 en 57,21.

Op 17 februari 2010 is de woning van de verdachte doorzocht. Hierbij zijn op verschillende plaatsen onder meer de volgende goederen aangetroffen: In de vaste kast in de hal, gemerkt XG, een zak met los geld gemerkt XG1. Het betreft EUR 275,80 (briefjes en munten); In de woonkamer gemerkt XA, in de servicekast bankbiljetten gemerkt XA3. Het betreft: EUR 1200,00, in coupures van 12x50, 21x20 en 18xl0; In de woonkamer gemerkt XA, in de servicekast, een schaal met muntgeld, gemerkt XA4. Het betreft munten: 3x00,1, 25x0,05, 68x0,10, 90x0,20, 52x0,50 en 55xl; In de keuken gemerkt XB, geld in de keukenlade onder de bestekbak, gemerkt XB4.

Het betreft EUR 2.270: 28x5, 24x10, 7x20, 19x50, 4x100 en 2x200; In de slaapkamer gemerkt XD, in de wasbak een portemonnee en een zak gemerkt XD1; EUR 11.655: in coupures van 5x5, 49x10, 124x50, 27x100 en 2x200 euro.

De verdachte heeft tegenover de politie verklaard dat hij ten tijde van het onderhavige feit in totaal ongeveer EUR 1.500 per maand ontving en per maand EUR 254,00 uitgaf aan huur voor het huis, EUR 274,00 voor Eneco en EUR 69,00 voor UPC. Voorts betaalde de verdachte ter aflossing van zijn schulden per maand drie bedragen, waarvan twee bedragen ter hoogte van EUR 150,00 en één bedrag ter hoogte van EUR 55,00. De verdachte heeft tegenover de politie eveneens verklaard dat hij in die periode - de drie maanden voordat hij werd aangehouden - per dag ongeveer EUR 10,00 uitgaf aan cocaïne en heroïne voor eigen gebruik.

Voorts heeft de verdachte verklaard dat hij auto reed en - in afwachting van de reparatie van zijn eigen auto - een auto had gehuurd.

Het hof stelt tenslotte vast dat de verdachte bij (ten aanzien van dat feit) onherroepelijk geworden vonnis van de Rechtbank Rotterdam is veroordeeld voor het handelen in cocaïne en heroïne in of omstreeks de periode 15 december 2009 tot en met 17 februari 2010. In die periode hebben meerdere afnemers hun gebruikershoeveelheden cocaïne respectievelijk heroïne van de verdachte betrokken/gekocht. De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 20 augustus 2010 verklaard dat hij gedurende een periode van twee à drie maanden bezig is geweest met de handel in cocaïne en heroïne. (...)

Uit de hierboven vermelde vastgestelde feiten en omstandigheden is naar 's hofs oordeel gebleken dat bij de verdachte een geldbedrag van EUR 17.575,09 is aangetroffen.

Gelet op het door de verdachte zelf beschreven uitgavenpatroon gedurende de maanden voorafgaand aan zijn aanhouding moet hij meer inkomsten hebben gehad dan hij heeft aangegeven. Zijn per maand gemaakte kosten zijn ongeveer gelijk aan de door hem opgegeven inkomsten en dan is nog geen rekening gehouden met de kosten voor levensonderhoud voor hemzelf en zijn gezin. Dat de verdachte zelf een groot - legaal verkregen - bedrag zou hebben gespaard is volstrekt niet aannemelijk geworden.

De verdachte heeft gesteld dat hij 7000 euro heeft geleend van een zwager en nog eens 2500 euro van een neef. Dat is niet aannemelijk geworden. Van enige zekerheidstelling of schuldverklaring omtrent deze toch aanzienlijke leningen blijkt niet. Bij de politie heeft de verdachte bovendien gesteld dat hij 7000 euro had geleend van een kennis; dat maakt zijn latere op dit punt andersluidende verklaring minder aannemelijk. Daarnaast heeft de verdachte desgevraagd niet kunnen aangeven op welke wijze hij een loempiakraam dacht te beginnen. De door de verdediging overgelegde stukken maken de afweging van het hof met betrekking tot de aannemelijkheid van dit onderdeel van het verweer niet anders.

173

De verklaring van de verdachte dat hij het geld op verschillende plaatsen in de woning verborgen hield, omdat hij geen vertrouwen had in banken, is ongeloofwaardig.

Immers, uit het door de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 20 augustus 2010 overgelegde transactieoverzicht blijkt dat de verdachte regelmatig gebruik maakte van zijn betaalrekening bij de Rabobank voor het doen van dagelijkse transacties en dat hij gebruik maakte van de mogelijkheid tot telebankieren, en dat dit ook grotere bedragen betrof.

De verdachte heeft tot slot bekend dat hij in de maanden voor zijn aanhouding in harddrugs heeft gehandeld, hetgeen ook bewezen is verklaard. Het is een feit van algemene bekendheid dat met de handel in harddrugs geld pleegt te worden verdiend.

Het hof verwerpt het verweer op bovengenoemde gronden.

In samenhang met het hierboven gestelde, en de door de advocaat-generaal gegeven typologie van witwassen die van toepassing is op het handelen van de verdachte, die het hof aannemelijk voorkomt, is naar het oordeel van het hof buiten redelijke twijfel vast komen te staan dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het witwassen van een uit misdrijf (namelijk drugshandel) verkregen hoeveelheid geld."

2.3. Ten laste van de verdachte is, kort gezegd, zowel het verwerven als het voorhanden hebben van een geldbedrag op 17 februari 2010 bewezenverklaard, terwijl het blijkens de bewijsvoering gaat om geld dat afkomstig is van een door de verdachte zelf begaan misdrijf (drugshandel in de periode 15 december 2009 tot en met 17 februari 2010).

2.4. Art. 420bis Sr luidt: "1. Als schuldig aan witwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie: a. hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij weet dat het voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig is uit enig misdrijf; b. hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij weet dat het voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig is uit enig misdrijf.

2. Onder voorwerpen worden verstaan alle zaken en alle vermogensrechten."

Art. 420quater Sr luidt: "1. Als schuldig aan schuldwitwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vijfde categorie: a. hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij redelijkerwijs moet vermoeden dat het voorwerp - onmiddellijk of middellijk afkomstig is uit enig misdrijf; b. hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij redelijkerwijs moet vermoeden dat het voorwerp onmiddellijk of middellijk - afkomstig is uit enig misdrijf.

2. Onder voorwerpen worden verstaan alle zaken en alle vermogensrechten."

2.5.1. Met betrekking tot het witwassen door het voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, is in HR 26 oktober 2010, LJN BM4440, NJ 2010/655 het volgende overwogen.

Vooropgesteld moet worden dat op zichzelf noch de tekst noch de geschiedenis van de totstandkoming van de art. 420bis en 420quater Sr eraan in de weg staat dat iemand die een in die bepalingen omschreven gedraging verricht ten aanzien van een voorwerp dat afkomstig is uit enig door hemzelf begaan misdrijf, wordt veroordeeld wegens - kort gezegd - (schuld)witwassen. Dat geldt, naar uit de tekst van de wet volgt, ook voor het voorhanden hebben van zo'n voorwerp (vgl. HR 2 oktober 2007, LJN BA7923, NJ 2008/16).

174

Dit betekent niet dat elke gedraging die in de art. 420bis, eerste lid, en 420quater, eerste lid, Sr is omschreven, onder alle omstandigheden de - in beide bepalingen nader omschreven - kwalificatie witwassen onderscheidenlijk schuldwitwassen rechtvaardigt (vgl. in ander verband HR 5 september 2006, LJN AU6712, NJ 2006/612). Zo kan ingeval het gaat om een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf en hem het "voorhanden hebben" daarvan wordt verweten, de vraag rijzen of een dergelijk enkel voorhanden hebben voldoende is om als (schuld)witwassen te worden aangemerkt.

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de strafbaarstelling van witwassen strekt ter bescherming van de aantasting van de integriteit van het financieel en economisch verkeer en van de openbare orde, dat witwassen een veelomvattend, maar ook te begrenzen fenomeen is, en dat ook in het geval het witwassen de opbrengsten van eigen misdrijf betreft, van de witwasser in beginsel een handeling wordt gevergd die erop is gericht "om zijn criminele opbrengsten veilig te stellen".

Gelet hierop moet worden aangenomen dat indien vaststaat dat het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd.

2.5.2. Aan deze overwegingen heeft de Hoge Raad in zijn arrest van HR 8 januari 2013, LJN BX6910, NJ 2013/266 het volgende toegevoegd.

Met deze rechtspraak wordt mede beoogd te voorkomen dat een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die de door dat misdrijf verkregen voorwerpen onder zich heeft en dus voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig maakt aan het witwassen van die voorwerpen. Bovendien wordt aldus bevorderd dat in zo een geval het door de verdachte begane (grond)misdrijf, dat in de regel nader is omschreven in een van specifieke bestanddelen voorziene strafbepaling, in de vervolging centraal staat. Daarom is beslist dat "indien vaststaat dat het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd".

Er moet in dergelijke gevallen dus sprake zijn van een gedraging die meer omvat dan het enkele voorhanden hebben en die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft. Ingeval de gedraging betrekking heeft op een gedeelte van die voorwerpen, kan slechts het voorhanden hebben van dat gedeelte worden aangemerkt als witwassen.

In die eerdere rechtspraak is voorts tot uitdrukking gebracht dat een vonnis of arrest voldoende duidelijkheid moet verschaffen over de door de rechter in dit verband relevant geachte gedragingen van de verdachte. Wanneer het gaat om het voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, moeten daarom bepaaldelijk eisen worden gesteld aan de motivering van het oordeel dat sprake is van (schuld)witwassen. Uit die motivering moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte het voorwerp niet slechts voorhanden heeft gehad, maar dat zijn gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp.

2.6. Het middel stelt de vraag aan de orde of hetgeen hiervoor onder 2.5 is vooropgesteld met betrekking tot witwassen door het "voorhanden hebben" van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, ook geldt indien het "verwerven" van een dergelijk voorwerp is bewezenverklaard. Die vraag beantwoordt de Hoge Raad bevestigend. Ook ten aanzien van zulk als 'witwassen' bewezenverklaard verwerven van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, dient de eis te worden gesteld dat er sprake is van een gedraging die meer omvat dan het enkele verwerven en die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft.

175

2.7. In het onderhavige geval gaat het om het bewezenverklaarde verwerven en voorhanden hebben van een voorwerp - te weten een geldbedrag - dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf (drugshandel) en heeft het Hof geoordeeld dat zulks witwassen oplevert. Aangezien uit de motivering van dat oordeel echter niet kan worden afgeleid dat sprake is van meer dan het enkele verwerven en voorhanden hebben van dat geldbedrag doordat de gedragingen van de verdachte ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat geldbedrag, is het oordeel van het Hof ontoereikend gemotiveerd.

Dat de verdachte, zoals uit de bewijsvoering van het Hof kan worden afgeleid, niet alleen geld op zak had bij zijn aanhouding, maar ook op verschillende plaatsen in zijn huis bewaarde, brengt immers nog niet zonder meer mee dat de verdachte de criminele herkomst van dat geld heeft getracht te verbergen of te verhullen.

2.8. Het middel slaagt.

3. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, Y. Buruma, J. Wortel en V. van den Brink, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 18 juni 2013.

176

ECLI:NL:GHAMS:2013:3188 Deeplink InstantieGerechtshof Amsterdam Datum uitspraak02-10-2013Datum publicatie 03-102013 Zaaknummer23-000217-13 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBAMS:2012:7985 RechtsgebiedenStrafrecht Bijzondere kenmerkenHoger beroep Op tegenspraak Inhoudsindicatie Witwassen. Ontslag van alle rechtsvervolging. Onttrekking aan het verkeer van geld.

WetsverwijzingenWetboek van Strafrecht, geldigheid: 2013-10-03 VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak parketnummer: 23-000217-13 datum uitspraak: 2 oktober 2013 TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman) Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 31 december 2012 in de strafzaak onder parketnummer 13-708034-10 tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], adres: [adres].

Ontvankelijkheid van het hoger beroep De verdachte is door de rechtbank Amsterdam vrijgesproken van hetgeen aan hem onder 2 is ten laste gelegd. Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en is derhalve mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte tegen deze beslissing geen hoger beroep open.

Het hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraak.

Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 18 september 2013 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging Gelet op de in eerste aanleg door de rechtbank toegelaten wijzigingen is aan de verdachte ten laste gelegd, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, dat: 1: hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 27 februari 2010 tot en met 3 maart 2010, te [plaats], een voorwerp, te weten een contant bedrag van € 256.970,00 (€ 254.430,00 + € 1.510,00 + € 1.030,00), althans enig geldbedrag, heeft verworven, voorhanden heeft gehad, heeft overgedragen en/of omgezet terwijl hij wist dan wel redelijkerwijs moet vermoeden dat bovenomschreven voorwerp onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf.

Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof, anders dan de rechtbank, de verdachte zal ontslaan van alle rechtsvervolging.

Partiële vrijspraak Het hof is met de raadsman van de verdachte en de advocaat-generaal van oordeel dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1 ten laste gelegde,

177

voor zover dit betreft het witwassen van 2 van de 3 geldbedragen, de bedragen van € 1.510,00 en € 1.030,00, nu uit de stukken in het dossier niet blijkt dat deze geldbedragen van misdrijf afkomstig zijn.

Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: 1: hij op 3 maart 2010, te [plaats], een voorwerp, te weten een contant bedrag van € 254.430,00 voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist dat bovenomschreven voorwerp onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.

Bewijsoverweging Voorhanden hebben geldbedrag De raadsman van de verdachte heeft betoogd dat de verdachte geen wetenschap had van de aanwezigheid van het geldbedrag in de woning aan de [adres], zodat niet kan worden bewezen verklaard dat de verdachte het geldbedrag opzettelijk voorhanden heeft gehad en de verdachte dient te worden vrijgesproken van het ten laste gelegde.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt.

Uit de navolgende feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, leidt het hof af dat de verdachte het geldbedrag opzettelijk voorhanden heeft gehad: het geldbedrag is aangetroffen in drie tassen in een kast op een slaapkamer in een woning aan de [adres], het verblijfsadres van de verdachte (proces-verbaal van doorzoeking van 4 maart 2010, p. 75; proces-verbaal van bevindingen van 4 maart 2010, p. 111), bij dat geldbedrag is in een tas een koopovereenkomst aangetroffen, welke koopovereenkomst is gericht aan (de horecazaak van) de verdachte (proces-verbaal van bevindingen van 27 april 2010, p. 115 en 116), en in die tas zijn twee notities aangetroffen (bijlagen bij het proces-verbaal van bevindingen van 27 april 2010, p. 138 en 140), welke notities betrekking hebben op die koopovereenkomst.

Afkomstig uit enig misdrijf De raadsman heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de tas met geld niet toebehoorde aan de verdachte en subsidiair, indien het hof van oordeel is dat wel bewezen kan worden geacht dat de tas aan verdachte toebehoorde, het geld evident afkomstig is van misdrijf. De raadsman heeft in dat verband gewezen op de in de tas aanwezige drugsadministratie.

Het hof stelt vooraleerst vast dat uit de stukken in het dossier niet is gebleken uit welk (concreet) misdrijf het geldbedrag van € 254.430,00 afkomstig is.

Uit de navolgende feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, leidt het hof af dat sprake is van een vermoeden van witwassen van het geldbedrag; het aantreffen van een aanzienlijk contant geldbedrag in de woning aan de [adres], het verblijfsadres van de verdachte (proces-verbaal van doorzoeking van 4 maart 2010, p. 75; proces-verbaal van bevindingen van 4 maart 2010, p. 111); het aantreffen van notities bij dat geldbedrag, welke notities duiden op de handel in (soft)drugs door de vermelding van (geld)bedragen (in euro), locaties, een hoeveelheid wiet, de woorden ‘pill’, ‘gekregen’, ‘te krijgen’ en ‘gegeven’ en namen als ‘Carlito’ en ‘Veteraan’, die als contactpersoon terugkomen in mobiele telefoons

178

aangetroffen in de voornoemde woning (proces-verbaal van bevindingen van 27 april 2010, p. 115 t/m 120).

De verdachte heeft geen verklaring gegeven voor de herkomst van het geldbedrag en heeft zich bij de politie en op de terechtzittingen in eerste aanleg in dit verband op zijn zwijgrecht beroepen. Verdachte is in hoger beroep niet ter terechtzitting verschenen.

Nu naar het oordeel van het hof de verdachte het geldbedrag opzettelijk voorhanden heeft gehad en hij geen verklaring heeft gegeven voor de herkomst van het geldbedrag, terwijl dat in de gegeven omstandigheden wel van hem verlangd mag worden, concludeert het hof, gelet op de feiten en omstandigheden die leiden tot een vermoeden van witwassen en met de raadsman, dat het niet anders kan zijn dan dat het geldbedrag – middellijk of onmiddellijk – afkomstig is uit enig misdrijf en dat de verdachte daarvan op de hoogte was.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde Indien vaststaat dat het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp kan die gedraging niet als (schuld)witwassen worden gekwalificeerd. In dergelijke gevallen moet sprake zijn van een gedraging die meer omvat dan het enkele voorhanden hebben en die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft.

Afkomstig uit eigen misdrijf De raadsman heeft betoogd dat – indien het hof van oordeel is dat verdachte de tas voorhanden heeft gehad – het evident is dat het geldbedrag in de tas afkomstig is van een door verdachte zelf gepleegd misdrijf. De raadsman wijst ondermeer op de in de tas gevonden drugsadministratie en naar de in het dossier opgenomen CIE-informatie die inhoudt dat zijn cliënt in drugs handelt en welke informatie door de CIE als ‘betrouwbaar’ is bestempeld.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte er niet in is geslaagd te bewijzen dat hij zich heeft schuldig gemaakt aan opiumdelicten. De advocaat-generaal wijst er daarbij op dat verdachte nimmer heeft verklaard zelf in drugs gehandeld te hebben.

Met de raadsman van de verdachte en anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat het op basis van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting aannemelijk is geworden dat het geld afkomstig is van een door de verdachte zelf gepleegd Opiumdelict. Het hof overweegt daartoe dat de feiten en omstandigheden die leiden tot een vermoeden van witwassen van het geldbedrag duiden op een door de verdachte zelf begaan misdrijf (kort gezegd: handel in (soft)drugs) en niet is gebleken dat het voorhanden hebben van dat geldbedrag een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst gericht karakter heeft gehad (vgl. o.a. HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4440 en HR 8 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX4605).

Nu het onder 1 bewezen verklaarde daarom niet als witwassen kan worden gekwalificeerd en ook overigens geen strafbaar feit oplevert, dient verdachte te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

In beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerp De raadsman van de verdachte heeft zich op het standpunt gesteld dat het geldbedrag van € 254.430,00 kan worden verbeurd verklaard, ook in het geval het hof de verdachte zal ontslaan van alle rechtsvervolging.

Het hof overweegt als volgt.

De wettelijke voorwaarde voor de oplegging van de bijkomende straf van verbeurdverklaring is dat sprake is van een “veroordeling wegens enig strafbaar feit”.

De bewoordingen van artikel 33 lid 1 Sr laten dus niet toe dat de verbeurdverklaring wordt uitgesproken in het geval dat de verdachte, zoals hier, van alle rechtsvervolging is ontslagen.

179

Onttrekking aan het verkeer van in beslag genomen voorwerpen kan worden opgelegd bij de rechterlijke uitspraak waarbij, niet tegenstaande ontslag van alle rechtsvervolging, wordt vastgesteld dat een strafbaar feit is begaan (art. 36b lid 1 onder 3º Sr.).

Met de raadsman is het hof van oordeel dat het aantreffen van de drugsadministratie in de tas met contant geld niet anders dan tot de conclusie kan leiden dan sprake is van opbrengsten uit drugshandel, een strafbaar feit.

Volgens vaste rechtspraak is geld als wettig betaalmiddel, ongeacht de herkomst en/of de bestemming ervan en ongeacht aan wie het toebehoort, niet vatbaar voor onttrekking aan het verkeer (o.a. HR 8 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7626).

Het hof is van oordeel dat deze jurisprudentie van de Hoge Raad thans aanvulling behoeft in het geval verdachte ontslagen wordt van alle rechtsvervolging vanwege het voorhanden hebben van geld afkomstig uit eigen misdrijf.

Vatbaar voor onttrekking aan het verkeer zijn de aan de verdachte toebehorende voorwerpen van zodanige aard dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang, welke bij gelegenheid van het onderzoek naar het feit waarvan hij wordt verdacht, zijn aangetroffen, voor zover de voorwerpen kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten.

Het hof stelt, met de raadsman en de advocaat-generaal, vast dat, gelet op de feiten en omstandigheden die leiden tot een vermoeden van witwassen en niettegenstaande ontslag van alle rechtsvervolging, een strafbaar feit is begaan, te weten overtreding van één (of meer) van de in de artikelen 2 en/of 3 van de Opiumwet gegeven verboden. Voorts stelt het hof vast dat het geldbedrag van € 254.430,00 door middel van of uit de baten van dat feit door de verdachte is verkregen.

Het geldbedrag is onder de verdachte in beslag genomen. Teruggave van het geldbedrag aan de verdachte zou betekenen, gelet op de aard en functie ervan als wettig betaalmiddel, dat het geldbedrag in het economisch verkeer wordt gebracht.

Iedere uitgave van het besmette geld door de verdachte, nu of in de toekomst, levert witwassen op.

Naar het oordeel van het hof is dit in strijd met het algemeen belang, nu het geldbedrag, zoals het hof heeft bewezen verklaard, afkomstig is uit enig misdrijf en het ongecontroleerde bezit ervan schadelijk is voor de integriteit van het financiële en economische verkeer.

Gelet op het voorgaande, is het hof van oordeel dat het geldbedrag van € 254.430,00 moet worden onttrokken aan het verkeer.

Toepasselijke wettelijke voorschriften De op te leggen maatregel is gegrond op de artikelen 36b en 36d van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING Het hof: Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 2 ten laste gelegde.

Vernietigt het vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet in zoverre opnieuw recht: Verklaart het onder 1 bewezen verklaarde niet strafbaar en ontslaat de verdachte te dier zake van alle rechtsvervolging.

Beveelt de onttrekking aan het verkeer van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten: - geld: 254.430,00 euro (3794061) Gelast de teruggave aan verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten: - geld: 1.510,00 euro (3794089) - geld: 1.030,00 (3793864) - 1 zaktelefoon: Nokia 1208, kleur grijs (3774464)

180

-

1 zaktelefoon: Nokia 1208, kleur grijs (3774465) 1 zaktelefoon: Nokia, kleur grijs (3793923) 1 zaktelefoon: Nokia 2310, kleur grijs (3793925) 1 zaktelefoon: Nokia 1203, kleur zwart (3793927) 1 zaktelefoon: Nokia 1203 (3793980) 1 zaktelefoon: Nokia 1600, kleur grijs (3793981) 1 zaktelefoon: Samsung SGHX810, kleur wit (3793987) 1 zaktelefoon: Nokia 1208, kleur grijs (3793981) 1 zaktelefoon: Nokia 1209 (3794119) 1 zaktelefoon: Nokia N95, kleur grijs (3794126) 1 zaktelefoon: Nokia, kleur grijs (3794129) 1 zaktelefoon: Nokia 1208, kleur zwart (3794134) 1 zaktelefoon: Nokia 1662, kleur rood (3793975) 1 simkaart van zaktelefoon (3794199) 8 simkaart van zaktelefoon (3794219) 1 simkaart van zaktelefoon (3793993) 1 simkaart van zaktelefoon (3793993) 1 simkaart van zaktelefoon (3793996) 1 weegschaal, kleur zwart (3794258) 1 armband, kleur zilver (3794259) 1 briefpost (3794265) 30 papier (3794277) 1 horloge, kleur zilver (3794264) 2 kentekenplaat KLE83W (3794412)

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. P. Greve, mr. E. de Greeve en mr. J.G.W. Willems-Morsink, in tegenwoordigheid van mr. C. Beuze, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 2 oktober 2013.

Mr. J.G.W. Willems-Morsink is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

181

ECLI:NL:HR:2013:779 Deeplink InstantieHoge Raad Datum uitspraak24-09-2013Datum publicatie 25-09-2013 Zaaknummer11/04097 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:828 RechtsgebiedenStrafrecht Bijzondere kenmerkenCassatie Inhoudsindicatie 1. Voorwaardelijk opzet bij poging tot zware mishandeling. 2. Vordering b.p., rechtstreekse schade. Ad 1. De HR herhaalt toepasselijke overwegingen uit HR ECLI BI4736. Het Hof heeft een opgenomen bm redengevend geacht voor het bewijs van het voorwaardelijk opzet van verdachte t.a.v. het eerste incident en daaruit klaarblijkelijk afgeleid dat de mogelijkheid is blijven bestaan dat verdachte ‘per ongeluk’ op de verbalisant is ingereden. Het oordeel dat t.a.v. het eerste incident sprake is van voorwaardelijk opzet op de poging tot zware mishandeling - waarbij verdachte bewust de aanmerkelijke kans moet hebben aanvaard dat hij de motoragent zou raken en dat deze daarbij zwaar lichamelijk letsel zou oplopen - valt niet te verenigen met die opengebleven mogelijkheid. De bewezenverklaring, vzv. behelzende dat verdachte t.a.v. het eerste incident (voorwaardelijk) opzettelijk heeft gehandeld, kan dan ook niet uit de gebezigde bewijsvoering volgen. Ad 2. Het Hof heeft kennelijk aangenomen dat er voldoende rechtstreeks verband bestaat tussen de helingshandeling en de door de rechthebbende op het geheelde goed geleden schade.

Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering, in aanmerking genomen dat het bestaan van zodanig verband in gevallen als deze niet is uitgesloten (vgl. HR ECLI ZD0985) en door of namens verdachte in feitelijke aanleg geen verweer is gevoerd tegen de vordering van de b.p. en dus ook niet is betwist dat i.c. dit verband aanwezig was. Conclusie AG: anders m.b.t. de b.p.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak 24 september 2013 Strafkamer nr. S 11/04097 ARA/CB Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, van 14 juli 2011, nummer 21/001479-10, in de strafzaak tegen: [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1991.

1 Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. B.C. Swier, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal G. Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak ten aanzien van de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde, de strafoplegging en de beslissingen ter zake van de vordering van de benadeelde partij [betrokkene 1], tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2 Beoordeling van het vierde en het vijfde middel 2.1.

De middelen komen op tegen de bewezenverklaring van het onder 2 primair ten laste gelegde feit, voor zover dat inhoudt dat de verdachte "meerdere keren" op

182

[betrokkene 2] is ingereden. Daartoe wordt aangevoerd dat het Hof ten aanzien van het als 'eerste incident' aangeduide inrijden op [betrokkene 2] het bewezenverklaarde (voorwaardelijk) opzet van de verdachte niet uit de gebezigde bewijsvoering heeft kunnen afleiden. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

2.2.1.

Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat: "hij op 06 november 2009 te Soest, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan [betrokkene 2] (politieambtenaar te Utrecht) opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet meerdere keren met een auto met aanmerkelijke snelheid op die [betrokkene 2] is ingereden zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid."

2.2.2.

Deze bewezenverklaring steunt onder meer op het volgende bewijsmiddel: "5. een in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van reconstructie (pagina's 59 t/m 90) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van der verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], althans ĂŠĂŠn hunner: (...)

Het is mogelijk dat de bestuurder van de Fiat door het ontbreken van stuurbekrachtiging en door zeer abrupt en hard gas geven per ongeluk op de motorrijder inreed. Daarnaast was het mogelijk dat de bestuurder van de Fiat per ongeluk het tweede gaspedaal (links naast de rem) bediend heeft terwijl hij de koppeling wilde bedienen. (...)"

2.2.3.

Het Hof heeft ten aanzien van deze bewezenverklaring voorts het volgende overwogen: "Het hof kwalificeert ook het met een auto inrijden op [betrokkene 2] als een poging tot het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. Gelet op de aard van het handelen van de verdachte, het van korte afstand inrijden op een persoon, en alle omstandigheden waaronder dit heeft plaatsgevonden, zoals deze blijken uit de hiervoor weergeven beschrijving van de feiten en omstandigheden, is naar algemene ervaringsregels de kans aanmerkelijk dat als de verdachte [betrokkene 2] had geraakt hij zwaar lichamelijk letsel zou hebben opgelopen. Ten aanzien van het eerste incident is, gelet op de uitkomsten van de reconstructie, naar het oordeel van het hof sprake van voorwaardelijk opzet op de poging tot zware mishandeling. Het is niet vast te stellen of verdachte bewust of per ongeluk op de verbalisant inreed, maar door in de gegeven omstandigheden in een auto zonder stuurbekrachtiging zeer hard en abrupt gas te geven, heeft verdachte zich naar het oordeel van het hof blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat hij de motoragent zou raken en dat deze daarbij zwaar lichamelijk letsel zou oplopen. Ten aanzien van het tweede incident stelt het hof vast dat, gelet op de uitkomsten van de reconstructie en de verklaring van [betrokkene 2], verdachte opzettelijk op [betrokkene 2] is ingereden."

2.3.

Bij de beoordeling van de middelen moet het volgende worden vooropgesteld.

Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals hier zwaar lichamelijk letsel - is aanwezig indien de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat dat gevolg zal intreden. Het zal moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten (vgl. HR 29 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI4736, NJ 2010/117).

2.4.

Het Hof heeft blijkens zijn overwegingen ten aanzien van het eerste incident geoordeeld dat "gelet op de uitkomsten van de reconstructie (...) sprake [is] van voorwaardelijk opzet op de poging tot zware mishandeling". Het Hof heeft dit oordeel gebaseerd op de als bewijsmiddel 5 opgenomen uitkomsten van de reconstructie en

183

op zijn nadere overweging dat "niet [is] vast te stellen of verdachte bewust of per ongeluk op de verbalisant inreed" maar dat de verdachte "door in de gegeven omstandigheden in een auto zonder stuurbekrachtiging zeer hard en abrupt gas te geven (...) zich naar het oordeel van het hof [heeft] blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat hij de motoragent zou raken en dat deze daarbij zwaar lichamelijk letsel zou oplopen".

Aldus heeft het Hof het onder 5 opgenomen bewijsmiddel redengevend geacht voor het bewijs van het voorwaardelijk opzet van de verdachte ten aanzien van het eerste incident en daaruit klaarblijkelijk afgeleid dat de mogelijkheid is blijven bestaan dat de verdachte 'per ongeluk' op de verbalisant is ingereden. Het oordeel dat ten aanzien van het eerste incident sprake is van voorwaardelijk opzet op de poging tot zware mishandeling - waarbij de verdachte bewust de aanmerkelijke kans moet hebben aanvaard dat hij de motoragent zou raken en dat deze daarbij zwaar lichamelijk letsel zou oplopen - valt niet te verenigen met die opengebleven mogelijkheid. De bewezenverklaring van feit 2, voor zover behelzende dat de verdachte ten aanzien van het eerste incident (voorwaardelijk) opzettelijk heeft gehandeld, kan dan ook nog niet uit de gebezigde bewijsvoering volgen. De uitspraak is in zoverre onvoldoende gemotiveerd.

2.5.

De middelen zijn terecht voorgesteld.

3 Beoordeling van het zesde middel 3.1.

Het middel behelst de klacht dat de gedeeltelijke toewijzing van de vordering van de benadeelde partij [betrokkene 1] tot schadevergoeding ten gevolge van het onder (de Hoge Raad leest met verbetering van de kennelijke misslag:) 3 bewezenverklaarde ontoereikend is gemotiveerd.

3.2.

Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezenverklaard dat: "hij in de periode van 5 november 2009 tot en met 6 november 2009 te Amsterdam en/of te Utrecht, een personenauto (Fiat Uno Selecta U9), voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van voornoemde auto redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het een door misdrijf verkregen goed betrof."

3.3.

De bestreden uitspraak houdt ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij het volgende in: "Vordering van de benadeelde partij [betrokkene 1] De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt â‚Ź 784,00. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van â‚Ź 500,00. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering.Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 3 bewezenverklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade heeft geleden tot na te melden bedrag.

Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering tot dat bedrag zal worden toegewezen.

Voor het overige is het hof van oordeel dat behandeling van de vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. In zoverre kan de benadeelde partij daarom thans in haar vordering niet worden ontvangen en kan zij haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.

Om te bevorderen dat de schade door verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze."

3.4.

Het Hof heeft kennelijk aangenomen dat er voldoende rechtstreeks verband bestaat tussen de helingshandeling en de door de rechthebbende op het geheelde goed geleden schade. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en

184

behoefde geen nadere motivering, in aanmerking genomen dat het bestaan van zodanig verband in gevallen als deze niet is uitgesloten (vgl. HR 24 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD0985, NJ 1998/537) en door of namens de verdachte in feitelijke aanleg geen verweer is gevoerd tegen de vordering van de benadeelde partij en dus ook niet is betwist dat in het onderhavige geval dit verband aanwezig was.

3.5.

Het middel faalt.

4 Beoordeling van het eerste, het tweede en het derde middel De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5 Slotsom Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

6 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging; verwijst de zaak naar Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak ik zoverre op het bestaande beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren W.F. Groos en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 24 september 2013 .

185

ECLI:NL:RBOVE:2013:1407 Deeplink InstantieRechtbank Overijssel Datum uitspraak11-07-2013Datum publicatie 12-072013 Zaaknummer08/710615-12 RechtsgebiedenStrafrecht Bijzondere kenmerkenEerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie Vrijspraak artt. 245/247 Sr. Aan seksuele handelingen ontbreekt het ontuchtig karakter.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak Rechtbank Overijssel Team strafrecht Zittingsplaats Almelo Parketnummer: 08/710615-12 Datum vonnis: 11 juli 2013 Vonnis (promis) op tegenspraak van de rechtbank Overijssel, meervoudige kamer voor strafzaken, rechtdoende in de zaak van de officier van justitie tegen: [verdachte], geboren op [geboortedag 1] 1996 in [geboorteplaats], wonende in [adres].

1 Het onderzoek op de terechtzitting Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting met gesloten deuren van 27 juni 2013. De rechtbank heeft kennis genomen van de vordering van de officier van justitie mr. C. Dronkers en van hetgeen door de verdachte en diens raadsman mr. J. Ruarus, advocaat te Delden, naar voren is gebracht.

2 De tenlastelegging De verdenking komt er, kort en feitelijk weergegeven, op neer dat verdachte ontucht heeft gepleegd met een meisje van twaalf jaar oud.

Voluit luidt de tenlastelegging aan de verdachte, dat: hij op of omstreeks 30 augustus 2012, althans in/of omstreeks de maand augustus 2012, in de gemeente Losser, althans in Nederland, met een meisje genaamd [slachtoffer] (geboren op [geboortedag 2] 2000), die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer] hebbende verdachte - zijn, verdachtes, vinger tussen de schaamlippen en/of in de vagina van die [slachtoffer] gebracht, gehouden en/of bewogen en/of - de hand van die [slachtoffer] vastgepakt en/of (vervolgens) de hand van die [slachtoffer] op zijn (blote)(stijve) penis/geslachtsdeel gebracht, gelegd en/of gehouden en/of - het hoofd van die [slachtoffer] vastgepakt en/of (vervolgens) (haar mond) naar zijn, verdachtes, (stijve) penis geduwd, gedrukt en/of gebracht; ALTHANS, voor zover voor het vorenstaande onder 1 geen veroordeling mocht of zou kunnen volgen, SUBSIDIAIR, terzake dat hij op of omstreeks 30 augustus 2012, althans in of omstreeks de maand augustus 2012, in de gemeente Losser, althans in Nederland, met [slachtoffer] (geboren op [geboortedag 2] 2000) die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, bestaande die ontuchtige handeling(en) hierin dat verdachte - zijn, verdachtes, vinger tussen de schaamlippen en/of in de vagina van die

186

[slachtoffer] heeft gebracht, gehouden en/of bewogen en/of - de hand van die [slachtoffer] heeft vastgepakt en/of (vervolgens) de hand van die [slachtoffer] op zijn (blote)(stijve) penis/geslachtsdeel heeft gebracht, gelegd en/of gehouden en/of - het hoofd van die [slachtoffer] heeft vastgepakt en/of (vervolgens) (haar mond) naar zijn, verdachtes, (stijve) penis heeft geduwd, gedrukt en/of gebracht; 3 De vordering van de officier van justitie De officier van justitie heeft gevorderd dat verdachte voor het primair tenlastegelegde wordt veroordeeld tot voorwaardelijke jeugddetentie voor de duur van twee weken, met een proeftijd van 2 jaar en met aftrek van de tijd die verdachte reeds in voorarrest heeft doorgebracht. De officier van justitie heeft voorts gevorderd dat aan deze voorwaardelijke straf als bijzondere voorwaarde een verplicht toezicht door de Jeugdreclassering zal worden verbonden, in het kader waarvan verdachte zich zal dienen te houden aan de aanwijzingen die hem door die instelling worden gegeven.

Ook dient hij de leerstraf “respect limits” te volgen.

De door de benadeelde partij [benadeelde] namens haar dochter [slachtoffer] ingediende civiele vordering dient volgens de officier van justitie voor wat betreft de materiële schade te worden toegewezen tot het gevorderde bedrag van € 125,26. Ten aanzien van de gevorderde immateriële schade dient de benadeelde partij nietontvankelijk te worden verklaard.

Het - geschorste - bevel voorlopige hechtenis behoort te worden opgeheven.

4 De voorvragen De rechtbank heeft vastgesteld dat de dagvaarding geldig is, dat zij bevoegd is tot kennisneming van deze zaak, dat de officier van justitie ontvankelijk is in de vervolging en dat er geen redenen zijn voor schorsing van de vervolging.

5 De beoordeling van het bewijs Deze paragraaf bevat het oordeel van de rechtbank over de vraag of de ten laste gelegde feiten bewezen verklaard kunnen worden of dat daarvan moet worden vrijgesproken.

5.1 De feiten die niet ter discussie staan De rechtbank constateert dat de onderstaande feiten bij de behandeling van de zaak op de terechtzitting niet ter discussie hebben gestaan.

Op woensdag 19 september 2012 wordt - na een voorafgaand informatief gesprek op het politiebureau te Enschede - door de moeder van de minderjarige [slachtoffer], geboren op [geboortedag 2] 2000, aangifte gedaan ter zake van seksueel misbruik van haar dochter door verdachte, gepleegd in de gemeente Losser in de periode tussen 25 augustus 2012 en 15 september 2012.

Naar aanleiding van deze aangifte wordt door de politie een onderzoek gestart, waarna verdachte op 16 oktober 2012 wordt aangehouden.

5.2 De standpunten van de officier van justitie en de verdediging De officier van justitie heeft geconcludeerd tot bewezenverklaring van het primair tenlastegelegde. Hij heeft betoogd dat uit de verklaringen van zowel het slachtoffer als de verdachte blijkt dat er seksueel contact tussen hen heeft plaatsgehad. Het slachtoffer was ten tijde van dit seksuele contact nog geen zestien jaar en daarmee is naar de mening van de officier van justitie voldaan aan de delictsomschrijving. De officier van justitie heeft in dit verband naar voren gebracht dat volgens vaste jurisprudentie er geen sprake is van seksuele contacten met een ontuchtig karakter indien dit plaatsvindt bij mensen met een gering leeftijdsverschil en met wederzijds goedvinden. In dit geval was echter sprake van een leeftijdsverschil van enkele jaren, terwijl naar het oordeel van de officier van justitie in het dossier ook voldoende

187

aanwijzingen bestaan voor het oordeel dat de seksuele handelingen niet met wederzijds goedvinden hebben plaatsgevonden.

De raadsman heeft - kort gezegd - aangevoerd dat uit de jurisprudentie blijkt dat onder omstandigheden het ontuchtig karakter aan de gepleegde gedragingen kan komen te ontvallen. Dit is bijvoorbeeld het geval indien sprake is van vrijwilligheid en indien er een gering leeftijdsverschil is tussen personen. Nu in de voorliggende zaak aan beide vereisten is voldaan, dient verdachte vrijgesproken te worden van het hem ten laste gelegde.

5.3 Het oordeel van de rechtbank De rechtbank overweegt ten aanzien van de ten laste gelegde feiten dat vast staat dat er op 30 augustus 2012 seksueel contact is geweest tussen de verdachte en de in de dagvaarding genoemde minderjarige [slachtoffer]. De seksuele handelingen bestonden hierin dat verdachte zijn vinger in de vagina van dat meisje heeft gebracht en dat zij zijn penis heeft vastgehouden.

De rechtbank ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of in de voorliggende zaak sprake is van ontuchtige handelingen. De Hoge Raad heeft bij arrest van 24 juni 1997 (LJN ZD0775) en 30 maart 2010 (LJN BK4794) bepaald dat de artikelen 245 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) en 247 Sr strekken tot bescherming van de seksuele integriteit van personen die daartoe, gelet op hun jeugdige leeftijd, in het algemeen geacht worden niet of onvoldoende in staat te zijn. Onder omstandigheden kan het ontuchtig karakter ontbreken bij seksueel contact met een persoon tussen de twaalf en zestien jaren als het gaat om een vrijwillig contact tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen en eventueel een affectieve relatie hebben. In het kader van het hiervoor geformuleerde toetsingskader en de uitzonderingsbepalingen daarop, kan aan de hand van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting als vaststaand worden aangenomen dat aangeefster op 12- jarige leeftijd de toen ruim drie jaar oudere verdachte heeft leren kennen bij een carnavalsvereniging, waarna zij - na contacten over en weer via de sociale media facebook en twitter - verliefd op hem is geworden, welke verliefdheid tijdens de daarop volgende zomervakantie uiteindelijk heeft geleid tot verkering tussen betrokkenen.

Gelet op deze feiten en omstandigheden kan naar het oordeel van de rechtbank in de voorliggende situatie worden uitgegaan van een affectieve relatie tussen een twaalfjarig meisje en een op dat moment bijna 16-jarige verdachte.

Met betrekking tot de vraag of in dat verband al dan niet sprake is geweest van een gering leeftijdsverschil, kan naar het oordeel van de rechtbank in zijn algemeenheid niet direct een scherpe afgrenzing worden gegeven. Hoewel de leeftijd van het slachtoffer genoemd in artikel 245 Sr een geobjectiveerd bestanddeel is, zodat opzet of schuld met betrekking tot de jonge leeftijd in beginsel daarom niet is vereist, hecht de rechtbank in het toetsingskader in sterke mate belang aan het feit dat verdachte heeft verklaard dat aangeefster tegen hem heeft gezegd dat zij veertien jaar oud was.

De rechtbank stelt in dit verband vast dat zich bij de stukken bevindt een facebook pagina van aangeefster, waarop zij als haar geboortejaar aangeeft [geboortedag 2] 1998 In onderling verband en samenhang bezien, merkt de rechtbank deze omstandigheden voor verdachte aan als verontschuldigbaar in het kader van de door hem gepleegde seksuele handelingen met een meisje dat jonger was dan 16 jaar.

De vraag of verdachte hierbij enige dwang heeft toegepast, kan door de rechtbank niet bevestigend worden beantwoord, omdat de verklaringen van aangeefster en verdachte elkaar op dit punt te zeer tegenspreken. Het slachtoffer heeft verklaard dat zij tegen haar wil seksuele handelingen heeft verricht of bij zichzelf heeft laten verrichten, en dat zij dat tegen verdachte heeft gezegd. De verdachte heeft echter verklaard dat er naar zijn mening sprake was van vrijwilligheid. De rechtbank acht geen feiten en/of omstandigheden aanwezig om aan de verklaring van aangeefster meer geloof te hechten dan aan die van verdachte. Gegeven het feit dat tussen verdachte en aangeefster ten tijde van deze handelingen sprake was van een

188

liefdesrelatie tussen tieners, waarvan naar het oordeel van de rechtbank niet op voorhand op grond van het leeftijdsverschil kan worden gesteld dat deze als ongelijkwaardig dient te worden bestempeld, is het naar het oordeel van de rechtbank mogelijk dat sprake was van wederzijds goedvinden dan wel dat verdachte het, mede gezien zijn persoonlijkheid, niet heeft kunnen merken als het slachtoffer iets niet meer wilde. De rechtbank gaat er daarom van uit dat de tussen verdachte en aangeefster verrichte seksuele handelingen als consensueel kunnen worden aangemerkt.

Tot slot zal de rechtbank dienen te beoordelen of die handelingen als “ontuchtig” in de zin van artikel 245 Sr en/of artikel 247 Sr zijn te beschouwen.

Blijkens de wetsgeschiedenis strekken deze artikelen tot bescherming van de seksuele integriteit van personen die gelet op hun jeugdige leeftijd in het algemeen geacht moeten worden niet of onvoldoende in staat te zijn zelf die integriteit te bewaken en de draagwijdte van hun gedrag in dit opzicht te overzien. Zoals hiervoor reeds aangegeven, kan onder omstandigheden aan seksuele handelingen met een persoon tussen de twaalf en zestien jaren het ontuchtig karakter ontbreken. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien die handelingen vrijwillig plaatsvinden tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen. Een scherpe afgrenzing van dergelijke omstandigheden valt in haar algemeenheid niet te geven. Zoals uit de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis met betrekking tot de totstandkoming van dit artikel 245 Sr blijkt, heeft de wetgever in dit opzicht als maatstaf voor ogen gestaan of de betreffende seksuele handelingen algemeen als sociaal-ethisch zijn aanvaard.

Daaruit vloeit voort dat het bij de beantwoording van de vraag of sprake is van dergelijke omstandigheden die meebrengen dat seksuele handelingen niet als ontuchtig kunnen worden aangemerkt, aankomt op de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval. In dat verband is de rechtbank van oordeel dat in de gegeven omstandigheden niet sprake is van handelingen van verdachte die in strijd zijn met de sociaal-ethische norm, doch van een gedraging die moet worden gekenschetst als een niet exceptionele seksuele verkenningstocht in het kader van een vrijwillig seksueel contact tussen twee jongeren die verkering met elkaar hadden en die in betrekkelijk geringe mate in leeftijd verschilden.

Onder die omstandigheden is naar het oordeel van de rechtbank het ontuchtig karakter aan de door verdachte gepleegde handelingen komen te ontvallen. De rechtbank zal verdachte daarom van het primair en subsidiair ten laste gelegde vrijspreken.

6 De schade van benadeelden 6.1 De vordering van de benadeelde partij [benadeelde], wonende te [woonplaats], aan de[adres], heeft zich voorafgaand aan het onderzoek op de zitting, namens haar minderjarige dochter [slachtoffer], op de wettelijk voorgeschreven wijze als benadeelde partij gevoegd in dit strafproces. De benadeelde partij vordert veroordeling van de verdachte tot betaling van in totaal € 775,26 (zevenhonderd vijf en zeventig euro en zes en twintig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment waarop het strafbare feit is gepleegd. Deze schade bestaat uit de volgende posten: materiële schade van € 125,26; immateriële schade van € 650,--.

Dit is gevorderd als “voorschot”. De rechtbank begrijpt dit als een vordering tot schadevergoeding van slechts een deel van de geleden schade. De benadeelde partij behoudt zich kennelijk het recht voor een ander deel van de schade buiten het strafgeding van verdachte te vorderen.

Ook heeft de benadeelde partij gevraagd een schadevergoedingsmaatregel op te leggen.

189

De rechtbank is van oordeel dat de benadeelde partij in haar vordering nietontvankelijk moet worden verklaard, nu verdachte van het ten laste gelegde handelen waardoor de gestelde schade zou zijn veroorzaakt, wordt vrijgesproken.

De benadeelde partij kan haar vordering slechts aanbrengen bij de burgerlijke rechter.

7 De beslissing De rechtbank: vrijspraak/bewezenverklaring - verklaart niet bewezen dat verdachte het primair en subsidiair tenlastegelegde heeft begaan en spreekt hem daarvan vrij; schadevergoeding - bepaalt dat de benadeelde partij: [benadeelde] voornoemd, in het geheel niet-ontvankelijk is in haar vordering, en dat de benadeelde partij de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen; opheffing bevel voorlopige hechtenis - heft op het geschorste bevel tot voorlopige hechtenis.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.H.W. Teekman, voorzitter, tevens kinderrechter, mr. M. Melaard en mr. C. Verdoold, rechters, in tegenwoordigheid van H.J. ter Haar, griffier, en is in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2013.

190

ECLI:NL:HR:2013:493 Deeplink InstantieHoge Raad Datum uitspraak27-08-2013Datum publicatie 27-08-2013 Zaaknummer13/03087 CW Formele relaties In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2013:703, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:9, Gevolgd RechtsgebiedenStrafrecht Bijzondere kenmerkenCassatie Inhoudsindicatie Cassatie in het belang der wet. Art. 14e.1 Sr, art. 1 Sr. De in art. 14e Sr vervatte regeling voorziet in de mogelijkheid te bevelen dat de op grond van art. 14c Sr gestelde voorwaarden en het op grond van art. 14d Sr uit te oefenen toezicht dadelijk uitvoerbaar zijn. De invoering van deze regeling kan dus niet worden aangemerkt als een wijziging van wetgeving t.a.v. de strafbaarstelling of de strafbedreiging. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat toepassing van art. 14e Sr als zodanig geen wijziging brengt in de aard en de maximale duur van de mogelijk ten uitvoer te leggen straf, kan niet worden gezegd dat een onmiddellijke toepassing van deze bepaling in strijd is met het legaliteitsbeginsel dat is vervat in art. 1. 1 Sr. ’s Hofs oordeel dat een onmiddellijke toepassing van art. 14e Sr in strijd is met het legaliteitsbeginsel, zoals vervat in art. 1.1 Sr, is dus onjuist. Het middel klaagt daarover terecht.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak 27 augustus 2013 Strafkamer nr. S 13/03087 CW IV Arrest op het beroep in cassatie in het belang van de wet van de Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden tegen een arrest van het Gerechtshof te 'sHertogenbosch, nummer 20/001791-12, van 27 februari 2013 in de zaak van: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1994 te [geboorteplaats].

1 De bestreden uitspraak 1.1.

Bij de bestreden uitspraak heeft het Hof de door de Advocaat-Generaal bij het Hof gevorderde dadelijke uitvoerbaarheid van een bijzondere voorwaarde als bedoeld in art. 14e Sr afgewezen.

1.2.1.

Het Hof heeft dienaangaande het volgende overwogen: "De door de advocaat-generaal gevorderde dadelijke uitvoerbaarheid waar het de bijzondere voorwaarde betreft zal het hof niet aan zijn uitspraak verbinden. De mogelijkheid om bijzondere voorwaarden dadelijk uitvoerbaar te verklaren berust op de Wet van 17 november 2011 (Stb. 2011, 545), welke wet in werking is getreden op 1 april 2012. Klaarblijkelijk stelt de advocaat-generaal zich op het standpunt dat deze wet met onmiddellijke ingang in werking is getreden en ook toepasselijk is op vóór 1 april 2012 gepleegde strafbare feiten. Het hof oordeelt hierover anders, onder verwijzing naar zijn eerdere arrest d.d. 21 december 2012, gepubliceerd onder LJN: BY7144, aangezien de op 1 april 2012 in werking getreden wettelijke bepalingen in dit geval niet gunstiger zijn voor verdachte. Het hof moet derhalve uitgaan van de ten tijde van het plegen van het feit geldende wettelijke regeling en kan daarom niet bevelen dat de op te leggen bijzondere voorwaarden dadelijk uitvoerbaar zijn."

1.2.2.

191

Het eerdere arrest van het Hof waar het Hof in zijn motivering naar verwijst houdt voor zover hier van belang - in: "De genoemde Wet van 17 november 2011 heeft de wettelijke regeling van de voorwaardelijke veroordeling op een aantal punten gewijzigd. De belangrijkste wijzigingen zijn kort gezegd: (1) de toevoeging van de algemene voorwaarde om medewerking te verlenen aan het reclasseringstoezicht (art. 14c lid 1 sub b onder 2e); (2) de uitbreiding en/of precisering van de bijzondere voorwaarden en in verband daarmee het schrappen van de leerstraf; (3) de verlenging van de maximale duur van de proeftijd (in alle gevallen drie jaar); (4) de introductie van de mogelijkheid om bijzondere voorwaarden dadelijk uitvoerbaar te verklaren en (5) de introductie van de voorlopige tenuitvoerlegging (art. 14fa). De eerste vier genoemde wijzigingen hebben betrekking op de strafoplegging door de zittingsrechter. Dat geldt niet voor de als vijfde genoemde wijziging: het gaat hier niet om een bepaling die door de zittingsrechter in het kader van de straftoemeting moet of kan worden toegepast, maar om een bepaling die betrekking heeft op de executie van een opgelegde straf.

Met betrekking tot de als vijfde genoemde wijziging heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 25 september 2012, LJN BX5063, het volgende overwogen: "4.3. De in art. 14fa Sr vervatte regeling heeft betrekking op de executie van een opgelegde straf. De invoering van deze regeling kan dus niet worden aangemerkt als een wijziging van wetgeving ten aanzien van de strafbaarstelling of de strafbedreiging.

Gelet hierop en in aanmerking genomen dat toepassing van art. 14fa Sr als zodanig geen wijziging brengt in de aard en de maximale duur van de mogelijk ten uitvoer te leggen straf, kan niet worden gezegd dat een onmiddellijke toepassing van deze bepaling in strijd is met het legaliteitsbeginsel dat is vervat in art. 1 Sr en in art. 7 EVRM. 4.4. Het oordeel van de Rechter-Commissaris dat een onmiddellijke toepassing van art. 14fa Sr in strijd is met het legaliteitsbeginsel, zoals vervat in art. 1 Sr en art. 7 EVRM, is dus onjuist. Het middel klaagt daarover terecht."

De andere vier genoemde wijzigingen zijn bepalingen van sanctierecht die door de rechter die de straf oplegt, moeten worden toegepast. Voor dergelijke bepalingen geldt , op grond van het in artikel 1, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht neergelegde legaliteitsbeginsel, dat de wettelijke regels moeten worden toegepast die gelden ten tijde van het plegen van het ten laste gelegde feit. Dit is anders indien na het tijdstip waarop het feit is begaan de wetgeving is veranderd en de nieuwe wetgeving voor de verdachte gunstiger is; dรกn worden, ingevolge artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, de voor de verdachte gunstigste bepalingen toegepast.

Aangezien de op 1 april 2012 in werking getreden wettelijke bepalingen in dit geval niet gunstiger zijn voor de verdachte, moet het hof uitgaan van de ten tijde van het plegen van het feit geldende wettelijke regeling.

Het hof kan daarom niet bevelen dat de op te leggen bijzondere voorwaarden dadelijk uitvoerbaar zijn."

2 Het cassatieberoep De Advocaat-Generaal G. Knigge heeft beroep in cassatie in het belang van de wet ingesteld. De voordracht tot cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De vordering strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak.

3 Beoordeling van het middel 3.1.

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat art. 14e Sr in het onderhavige geval buiten toepassing moet blijven wegens strijd met het legaliteitsbeginsel dat is vervat in art. 1, eerste lid, Sr. 3.2.1.

Art. 14e Sr is ingevoerd bij de Wet van 17 november 2011, Stb. 2011, 545 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met wijzigingen van de regeling

192

van de voorwaardelijke veroordeling en de regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling. Deze wet is in werking getreden op 1 april 2012 (Stb. 2011, 615).

3.2.2.

Art. 14e, eerste lid, Sr luidt: "De rechter kan bij zijn uitspraak, ambtshalve of op vordering van het openbaar ministerie, bevelen dat de op grond van artikel 14c gestelde voorwaarden en het op grond van artikel 14d uit te oefenen toezicht, dadelijk uitvoerbaar zijn, indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen."

3.3.

De in art. 14e Sr vervatte regeling voorziet in de mogelijkheid te bevelen dat de op grond van art. 14c Sr gestelde voorwaarden en het op grond van art. 14d Sr uit te oefenen toezicht dadelijk uitvoerbaar zijn. De invoering van deze regeling kan dus niet worden aangemerkt als een wijziging van wetgeving ten aanzien van de strafbaarstelling of de strafbedreiging. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat toepassing van art. 14e Sr als zodanig geen wijziging brengt in de aard en de maximale duur van de mogelijk ten uitvoer te leggen straf, kan niet worden gezegd dat een onmiddellijke toepassing van deze bepaling in strijd is met het legaliteitsbeginsel dat is vervat in art. 1, eerste lid, Sr. 3.4.

Het oordeel van het Hof dat een onmiddellijke toepassing van art. 14e Sr in strijd is met het legaliteitsbeginsel, zoals vervat in art. 1, eerste lid, Sr, is dus onjuist. Het middel klaagt daarover terecht.

4 Slotsom Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

5 Beslissing De Hoge Raad vernietigt in het belang van de wet de bestreden uitspraak.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 27 augustus 2013 .

193

ECLI:NL:GHAMS:2013:2062 Deeplink InstantieGerechtshof Amsterdam Datum uitspraak12-07-2013Datum publicatie 17-072013 ZaaknummerR519-13 RechtsgebiedenStrafrecht Bijzondere kenmerkenRaadkamer Schadevergoedingsuitspraak Inhoudsindicatie Verzoek schadevergoeding ex artikel 89 Wetboek van Strafvordering. Betekenis en waardering van de proceshouding van de gewezen verdachte in de strafzaak bij de beoordeling van het al dan niet bestaan van gronden van billijkheid.

WetsverwijzingenWetboek van Strafvordering 89, geldigheid: 2013-07-17 VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM Rekestnummer: R 519-13 / (89 Sv) Parketnummer in hoger beroep: 23-002008-11 BESCHIKKING op het verzoekschrift krachtens artikel 89 van het Wetboek van Strafvordering van: [verzoeker] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1987, te dier zake domicilie kiezende ten kantore van zijn advocaat, Pieter Braaijweg 85, 1099 DK Amsterdam.

Advocaat: mr. W.J. Morra te Amsterdam.

1 Inhoud van het verzoek Het verzoekschrift strekt tot het verkrijgen van een vergoeding ten laste van de staat, tot een bedrag van (in totaal) â‚Ź 159.360,-, ter zake van schade die verzoeker stelt te hebben geleden als gevolg van de ondergane inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis in de strafzaak met voormeld parketnummer.

2 Procesverloop Het hof heeft kennis genomen van de stukken in de strafzaak met voormeld parketnummer en heeft op 28 juni 2013 de advocaat-generaal, verzoeker en diens advocaat ter gelegenheid van de openbare behandeling van het verzoekschrift in raadkamer gehoord.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek.

3 Beoordeling van het verzoek Het verzoekschrift is tijdig ter griffie van dit hof ingediend Verzoeker is op 21 juni 2010 in verzekering gesteld op verdenking van - kort gezegd overtreding van de artikelen 48, 310 en 312 van het Wetboek van Strafrecht.

Vervolgens is de voorlopige hechtenis van verzoeker bevolen op 24 juni 2010.

Verzoeker is op 4 april 2012 in vrijheid gesteld.

De strafzaak met voormeld parketnummer is geĂŤindigd zonder oplegging van straf of maatregel. Het arrest in die strafzaak is inmiddels onherroepelijk geworden.

Ter beoordeling ligt het verzoek van de gewezen verdachte om vergoeding van de schade die hij heeft geleden tengevolge van ondergane verzekering of voorlopige hechtenis voor.

De verzoeker is ter zake van de in de onderliggende strafzaak tegen hem ingebrachte beschuldigingen onherroepelijk vrijgesproken. Daarmee is evenwel niet gegeven dat de verzoeker een vergoeding toekomt voor de schade die hij tengevolge van de ondergane verzekering en voorlopige hechtenis heeft geleden.

Artikel 89, eerste lid, Wetboek van Strafvordering (Sv) vormt de wettelijke grondslag voor toekenning van een schadevergoeding. Deze bepaling luidt, voor zover in dit verband van belang: "Indien de zaak eindigt zonder oplegging van straf of maatregel kan de rechter, op verzoek van de gewezen verdachte, hem een vergoeding ten laste van de Staat

194

toekennen voor de schade die hij tengevolge van ondergane verzekering of voorlopige hechtenis heeft geleden."

In artikel 90, eerste lid, Sv is aan de rechter de maatstaf gegeven waaraan een verzoek tot toekenning van een schadevergoeding door hem dient te worden getoetst: "De toekenning van een schadevergoeding heeft steeds plaats, indien en voor zover, naar het oordeel van de rechter, alle omstandigheden in aanmerking genomen, gronden van billijkheid aanwezig zijn."

Uit de relevante wetsgeschiedenis leidt het hof af dat bij de beantwoording van de vraag of de hiervoor genoemde gronden van billijkheid aanwezig zijn objectieve maatstaven dienen te worden gehanteerd. Daarbij dienen bovendien alle omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen.

Het hof kent in dit verband betekenis toe onder meer aan de door de verzoeker in diens hoedanigheid van verdachte in de loop van het strafgeding gekozen proceshouding. Aangenomen moet worden dat de verzoeker in de hoedanigheid van preventief gehechte verdachte met zijn in het strafgeding herhaald gedane beroep op het hem toekomende zwijgrecht heeft bijgedragen aan het voortduren van de tegen hem toegepaste verzekering en voorlopige hechtenis en - in het verlengde daarvan aan het ontstaan en vergroten van de schade waarvan hij thans om vergoeding verzoekt. Ten aanzien van het beroep op dat zwijgrecht is meer in het bijzonder het volgende gebleken.

De verzoeker is op 21 juni 2010 als verdachte aangehouden nadat tegen hem de ernstige verdenking was ontstaan dat hij zich had schuldig gemaakt aan de hem ten laste gelegde feiten. Uit de stukken in het strafdossier blijkt dat de verzoeker zich tijdens het vooronderzoek alsook ter terechtzitting in eerste aanleg nagenoeg geheel op zijn zwijgrecht heeft beroepen ten aanzien van vragen over diens betrokkenheid bij de hem ten laste gelegde feiten. Eerst ter terechtzitting in hoger beroep van 6 januari 2012 heeft de verzoeker een verklaring afgelegd, zij het zeer summier en in algemene zin. De verzoeker zou niets te maken hebben gehad met de hem ten laste gelegde feiten en de personen die als getuige zijn gehoord zouden allen onbetrouwbaar hebben verklaard. Nadat de verzoeker naar aanleiding van die summiere verklaring stukken zijn voorgehouden en aan hem door het hof vragen zijn gesteld, heeft hij zich op die terechtzitting wederom beroepen op zijn zwijgrecht.

Gelet op het voorgaande is het voortduren van de preventieve hechtenis van de verzoeker, ook na de terechtzitting in hoger beroep van 6 januari 2012, dan ook mede te wijten aan de proceshouding van de verzoeker.

Bij gelegenheid van de behandeling in raadkamer heeft de verzoeker in het bestek van het onderzoek naar schadebeperking aan de zijde van de verzoeker geen verklaring kunnen of willen afleggen voor het feit dat hij zich telkens op zijn zwijgrecht heeft beroepen gedurende het vooronderzoek en het onderzoek ter terechtzitting in de onderliggende strafzaak, anders dan dat zijn advocaat hem dat destijds zou hebben geadviseerd.

Naar het oordeel van het hof is de verzoeker in het bestek van de onderhavige procedure er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat in redelijkheid niet van hem kon worden gevergd het ontstaan van die schade te voorkomen althans de omvang daarvan te beperken, bijvoorbeeld door de beantwoording van in de loop van het strafgeding aan hem gestelde vragen. In zoverre dient de tegen verzoeker bevolen verzekering en voorlopige hechtenis als een aan de door hem gekozen proceshouding verbonden gevolg te worden aangemerkt, welk gevolg voor zijn rekening en risico behoort te blijven.

Gezien het voorgaande is het hof van oordeel dat het verzoek tot toekenning van schadevergoeding dient te worden afgewezen op de grond dat gronden van billijkheid ontbreken.

4 Beslissing Het hof: Wijst het verzochte af.

Beveelt de onverwijlde betekening van deze beschikking aan verzoeker.

195

Deze beschikking is gegeven door de meervoudige raadkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. R. Veldhuisen, mr. drs. W.J.J. Los en mr. N.A. Schimmel, in tegenwoordigheid van mr. M. Goedhart als griffier, en is uitgesproken op de openbare zitting van dit hof van 12 juli 2013.

196

ECLI:NL:GHAMS:2013:3263 Deeplink InstantieGerechtshof Amsterdam Datum uitspraak08-10-2013Datum publicatie 10-102013 ZaaknummerR1209-13 RechtsgebiedenStrafrecht Bijzondere kenmerkenRekestprocedure Schadevergoedingsuitspraak Inhoudsindicatie Schadevergoeding. Verzoek o.g.v. art. 89 Wetboek van Strafvordering na vrijspraak poging tot moord. Onderzoek naar aanwezigheid van gronden van billijkheid en beoordelingskader ter zake bij gebruikmaking zwijgrecht tijdens het voorbereidende onderzoek, terwijl ter terechtzittingen in eerste aanleg en in hoger beroep wél verklaringen zijn afgelegd. Geen recht op schadevergoeding.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF AMSTERDAM Rekestnummer: R 1209-13/ (89 Sv) Parketnummer in hoger beroep: 23-004120-11 BESCHIKKING op het verzoekschrift op de voet van artikel 89 van het Wetboek van Strafvordering van: [verzoeker], geboren te [geboorteplaats] op[geboortedatum], domicilie kiezende ten kantore van zijn advocaat, mr. W.R. Jonk, Rentmeesterstraat 58, Almere (Postbus 10007, 1301 AA Almere).

1 Inhoud van het verzoek Het verzoekschrift strekt tot het verkrijgen van een vergoeding ten laste van de staat tot een bedrag van € 63.045,00 ter zake van schade die verzoeker stelt te hebben geleden als gevolg van de ondergane inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis in de strafzaak met voormeld parketnummer.

2 Procesverloop Het hof heeft kennis genomen van de stukken in de strafzaak met voormeld parketnummer, voormeld verzoek en de schriftelijke reactie daarop van de advocaatgeneraal van 18 september 2013. Het hof heeft op 24 september 2013 de advocaatgeneraal en verzoeker, bijgestaan door mr. S.L.J. Janssen, advocaat te Amsterdam, ter gelegenheid van de openbare behandeling van het verzoekschrift in raadkamer gehoord.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd dat het verzoek geheel dient te worden afgewezen, dan wel substantieel dient te worden gematigd.

3 Beoordeling van het verzoek Het verzoekschrift is tijdig ter griffie van dit hof ingediend.

De strafzaak met voormeld parketnummer is geëindigd zonder oplegging van straf of maatregel en zonder dat toepassing is gegeven aan artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht. Het arrest in die strafzaak is inmiddels onherroepelijk geworden.

De advocaat heeft onder meer het volgende aangevoerd. Verzoeker heeft aanzienlijk nadeel geleden ten gevolge van de detentie. Verzoeker is weliswaar rechtmatig gedetineerd geweest, maar de detentie is achteraf bezien ten onrechte toegepast. Aan verzoeker mag niet worden tegengeworpen dat hij pas op de terechtzitting van 16 september 2011 opening van zaken heeft gegeven. Nadat één van de toenmalige medeverdachten te kennen had gegeven een verklaring over het ten laste gelegde te zullen afleggen, was de noodzaak voor verzoeker om hetzelfde te doen weggenomen.

Deze medeverdachte heeft daarmee echter nog een aanzienlijke tijd gewacht. Door afstand te doen van zijn zwijgrecht zou verzoeker de medeverdachte hebben belast en zich daardoor aan grote persoonlijke risico’s hebben blootgesteld. Overigens heeft de verzoeker door het afleggen van een verklaring de detentie niet kunnen doen

197

bekorten, hetgeen blijkt uit het feit dat de detentie is voortgezet na de terechtzitting in eerste aanleg van 16 september 2011. Verzoeken tot opheffing, dan wel schorsing van de voorlopige hechtenis zijn op 16 mei 2012, 8 en 10 oktober 2012 en 19 december 2012 telkens door het hof afgewezen, terwijl onzekerheid over de betrouwbaarheid van de verklaringen van het slachtoffer en de inhoud van de verklaring van de medeverdachte mede aan de verzoeken ten grondslag hebben gelegen.

De advocaat-generaal heeft zich op het volgende standpunt gesteld. Ook achteraf is de voorlopige hechtenis te rechtvaardigen. Verzoeker heeft tot aan de terechtzitting in eerste aanleg gebruik gemaakt van zijn zwijgrecht, terwijl vast is komen te staan dat hij over wetenschap beschikte die van belang was voor de waarheidsvinding. De gevolgen daarvan blijven voor rekening en risico van verzoeker. De omstandigheid dat verzoeker op enig moment wel opening van zaken heeft gegeven doet daaraan niet af, nu het feit dat verzoeker aanvankelijk niet heeft meegewerkt onder bezwarende omstandigheden de geloofwaardigheid en zeggingskracht van daaropvolgende verklaringen kan aantasten.

Het hof overweegt het volgende.

Aan verzoeker is in de onderhavige strafzaak ten laste gelegd dat hij samen met anderen of een ander een poging heeft gedaan[medeverdachte] opzettelijk en met voorbedachten rade van het leven te beroven, althans zwaar lichamelijk letsel toe te brengen.[medeverdachte] heeft verklaard dat hij door verzoeker en anderen is gedwongen met hen mee te gaan. Er is vervolgens op[medeverdachte] geschoten en de auto waarin hij zat is in brand gestoken, waardoor hij ernstige wonden heeft opgelopen.

De verzoeker is op 26 januari 2011 in verzekering gesteld. Aansluitend heeft hij de periode van 28 januari 2011 tot en met 22 maart 2013 in voorlopige hechtenis doorgebracht. Hij is aan beperkende maatregelen onderworpen van 27 januari 2011 tot en met 7 februari 2011.

Het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg is aangevangen op 5 april 2011 en gesloten op 16 september 2011. Tot de terechtzitting van 16 september 2011 heeft de verzoeker zich als verdachte op zijn zwijgrecht beroepen. Op 30 september 2011 heeft hij hoger beroep laten instellen tegen het op die dag gewezen vonnis.

De verdediging heeft bij appelschriftuur van 13 oktober 2011 onderzoekswensen ingediend.

Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is aangevangen op 7 maart 2012 en gesloten op 14 maart 2013. Op de terechtzitting van 16 mei 2012 zijn namens de verzoeker verzoeken gedaan voor nader onderzoek en tot het horen van getuigen. Ter terechtzitting van 29 mei 2012 heeft het hof op deze verzoeken beslist en daarbij een deel van de onderzoekswensen gehonoreerd. Het hof heeft daartoe het onderzoek voor onbepaalde tijd geschorst, de advocaat-generaal opgedragen nader onderzoek te doen, voorts de zaak verwezen naar de raadsheer-commissaris in dit hof ten behoeve van het horen van opsporingsambtenaren als getuigen en de oproeping bevolen van getuigen tegen de nader te bepalen terechtzitting.

De raadsheer-commissaris heeft op 9 oktober 2012 opsporingsambtenaren als getuigen gehoord. Op de terechtzitting van 5, 6 en 7 maart 2013 zijn getuigen gehoord.

Het hof heeft bij beschikking van 22 maart 2013 de voorlopige hechtenis van de verdachte opgeheven.

Het hof heeft op 27 maart 2013 arrest gewezen en de verzoeker vrijgesproken van het ten laste gelegde.

Het hof overweegt als volgt.

Verzoeker heeft tot het moment waarop de rechtbank de zaak inhoudelijk behandelde volledig gezwegen. Dit zwijgen heeft zich uitgestrekt over een periode van ongeveer acht maanden. Verzoeker is op genoemd moment in de procedure gaan verklaren en heeft de kern van de inhoud van die verklaring nadien niet meer gewijzigd.

Van de keuze van verzoeker om deze proceshouding op enig moment aan te nemen en de door hem daarvoor geboden redengeving, neemt het hof kennis.

198

Het feit waarvan verzoeker werd verdachte was van een buitengewone aard en ernst.

Bovendien betrof het een geheel van nauw verweven gewelddadige handelingen waarvoor drie personen, onder wie verzoeker, als verdachten centraal stonden in het opsporingsonderzoek.

Onder deze omstandigheden kan niet geoordeeld worden dat het enkele verbreken van langdurig stilzwijgen, bezien in samenhang met een in een later stadium afgelegde, deels bekennende, verklaring van een medeverdachte, reeds met zich brengt dat de voortduring van de voorlopige hechtenis niet langer als behorend tot de risicosfeer van verzoeker moet worden beschouwd.

Immers, de enkele omstandigheid dat verzoeker op enig moment ervoor heeft gekozen om niet meer te zwijgen heeft in het geheel geen afbreuk gedaan aan de noodzaak om diepgaand nader onderzoek te doen naar de toedracht van het feit en het aandeel van verzoeker daarin. Dit onderzoek heeft voor een niet onaanzienlijk deel plaatsgevonden na daartoe gegeven rechterlijke bevelen op verzoek van verzoeker.

Dit onderzoek heeft voortgeduurd tot de sluiting van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep.

De volledige duur van de voorlopige hechtenis dient aldus in beginsel voor rekening van verzoeker te komen.

Het hof heeft onder ogen gezien of, ter correctie op dit uitgangspunt, de duur van het onderzoek in hoger beroep en van de voorlopige hechtenis in die gedingfase betekenis toekomt in die zin dat alsnog gronden van billijkheid aanwezig moeten worden geacht voor een, zij het gematigde, toekenning van schadevergoeding. Het hof heeft deze vraag negatief beantwoord.

Uit het hiervoor geschetste procesverloop blijkt dat binnen een niet-ongebruikelijke termijn na het instellen van het hoger beroep een regiezitting heeft plaatsgevonden en dat naar aanleiding daarvan onderzoek met het oog op verificatie dan wel falsificatie van de door verzoeker en de medeverdachten in de zaak afgelegde verklaringen is uitgevoerd. Hiermee was de nodige tijd gemoeid. Dat deze in relatie tot de aard en ernst van de verdenking en de complexiteit van de door de rechter te beantwoorden vragen buitenproportioneel is geweest, is naar het oordeel van het hof niet gebleken.

In het licht van het voorgaande kan de verklaring van verzoeker dat hij heeft gezwegen totdat de medeverdachte een verklaring heeft afgelegd, omdat verzoeker daarna niet meer hoefde te vrezen voor represailles, geen gewicht in de schaal leggen zodanig dat dit een grond van billijkheid oplevert om toch enige schadevergoeding aan verzoeker toe te kennen.

Het hof zal daarom het verzoek afwijzen.

4 Beslissing Het hof: Wijst het verzoek af.

Beveelt de onverwijlde betekening van deze beschikking aan verzoeker.

Deze beschikking is gegeven door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mrs. R. Veldhuisen, N.A. Schimmel en R.M. Steinhaus, in tegenwoordigheid van A.M.M. van Gorp als griffier en is uitgesproken op de openbare zitting van dit hof van 8 oktober 2013.

199

NBSTRAF 2013/237 Gerechtshof Amsterdam, 18-04-2013, 23.6235.08 Schadevergoeding na ondergane detentie, Geen samenhang tussen zaak vrijspraak en zaak veroordeling, Gronden van billijkheid Aflevering 2013 afl. 8 Rubriek Rechtspraak College Hof Amsterdam Datum 18 april 2013 Rolnummer 23.6235.08 Rechter(s) Mrs. Hoek, Schimmel, Jurgens Trefwoorden Schadevergoeding na ondergane detentie, Geen samenhang tussen zaak vrijspraak en zaak veroordeling, Gronden van billijkheid Regelgeving Sv - 89 » Samenvatting Nu de door verzoeker ondergane voorlopige hechtenis alleen betrekking heeft gehad op de feiten waarvan hij is vrijgesproken en iedere samenhang met de zaak waarvoor verzoeker is veroordeeld ontbreekt, zijn er gronden van billijkheid aanwezig tot toekenning van een vergoeding ter zake van de door verzoeker ondergane verzekering en voorlopige hechtenis. » Uitspraak 1. Inhoud van het verzoek Het verzoekschrift strekt tot het verkrijgen van een vergoeding ten laste van de staat, tot een bedrag van in totaal € 2.850,00 ter zake van schade die verzoeker stelt te hebben geleden als gevolg van de ondergane inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis in de strafzaak met voormeld rolnummer.

2. Procesverloop Het Hof heeft kennis genomen van de stukken in de strafzaak met voormeld rolnummer en heeft op 4 april 2013 de advocaat-generaal ter gelegenheid van de openbare behandeling van het verzoekschrift in raadkamer gehoord. Verzoeker is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. De advocaat van verzoeker heeft telefonisch medegedeeld dat hij niet bij de behandeling in raadkamer aanwezig zal zijn, De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het verzoek niet ontvankelijk moet worden verklaard, nu verzoeker voor een van de ten laste gelegde feiten is veroordeeld en de zaak derhalve niet is geëindigd zonder oplegging van straf en maatregel en voor het feit waarvoor veroordeling is gevolgd, voorlopige hechtenis is toegelaten.

3. Beoordeling van het verzoek Het verzoekschrift is tijdig ter griffie van dit Hof ingediend Verzoeker is op 24 juli 2002 in verzekering gesteld op verdenking van – kort gezegd – overtreding van de art. 242, 245 en 247 Sr. Vervolgens is de voorlopige hechtenis van verzoeker bevolen op 26 juli 2002. Verzoeker is op 28 augustus 2002 in vrijheid gesteld.

Voornoemde feiten zijn verzoeker bij inleidende dagvaarding onder 1 primair en subsidiair, 2 en 3 ten laste gelegd. Onder 4 is hem opzet- dan wel schuldheling ten laste gelegd.

Verzoeker is bij vonnis van 18 oktober 2004 van de Rechtbank Amsterdam van het onder 1 primair en subsidiair ten laste gelegde vrijgesproken en ter zake van het onder 2, 3 en 4 ten laste gelegde veroordeeld.

Bij arrest van 30 juni 2005 van het Hof Amsterdam is verzoeker van het onder 2 en 3 ten laste gelegde vrijgesproken en veroordeeld ter zake van het onder 4 ten laste

200

gelegde. Het onder 1 primair en subsidiair ten laste gelegde was niet meer aan de orde.

De Hoge Raad heeft bij arrest 9 januari 2007 het arrest van het Hof vernietigd ten aanzien van de onder 2 en 3 gegeven beslissingen en de strafzaak in zoverre teruggewezen.

Bij arrest van 15 december 2011 heeft het Hof Amsterdam verzoeker opnieuw vrijgesproken van het onder 2 en 3 ten laste gelegde.

De strafzaak is niet geĂŤindigd zonder oplegging van straf of maatregel omdat verzoeker niet van de gehele tenlastelegging is vrijgesproken. Uit de stukken is echter gebleken dat de door verzoeker ondergane voorlopige hechtenis alleen betrekking heeft gehad op de feiten waarvan hij is vrijgesproken. De feiten waarvan verzoeker is vrijgesproken betreffen zedenzaken. De zaak waarvoor verzoeker is veroordeeld betreft een schuldheling waarvan de opsporing in een ander arrondissement plaatsvond en die nadien is gevoegd met de zaken waarvoor verzoeker is vrijgesproken. Behoudens de persoon van verzoeker ontbreekt iedere samenhang tussen deze zaken. Gelet op deze bijzondere omstandigheid acht het Hof gronden van billijkheid aanwezig tot toekenning van een vergoeding ter zake van de door verzoeker ondergane verzekering en voorlopige hechtenis.

201

ECLI:NL:PHR:2013:BX5566 Deeplink InstantieParket bij de Hoge Raad Datum uitspraak19-02-2013Datum publicatie 1902-2013 Zaaknummer12/03826 CW Formele relaties Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHSHE:2009:BJ4726 Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:BX5566 RechtsgebiedenStrafrecht Bijzondere kenmerken - Inhoudsindicatie Cassatie in het belang der wet. Is art. 591a Sv van toepassing bij een sepot en/of bij art. 12 Sv, als die procedure is geĂŤindigd met een n-o of een afwijzing, of als die art. 12 Sv gegrond is verklaard maar uiteindelijk de strafzaak eindigt zonder oplegging van straf of maatregel of toepassing van art. 9a Sr? Redelijke wetsuitleg brengt mee dat in geen van de in de middelen bedoelde situaties het toekennen van een vergoeding voor de kosten van een raadsman o.g.v. art. 591a.2 Sv is uitgesloten.

VindplaatsenRechtspraak.nl NJB 2013, 568 RvdW 2013, 355 NS 2013, 155 Conclusie Nr. 12/03826 CW Mr. Fokkens Zitting 10 augustus 2012 Vordering tot cassatie in het belang der wet inzake [Verdachte] Inleiding 1. Deze vordering tot cassatie in het belang der wet betreft een beschikking van het Hof's-Hertogenbosch van 3 augustus 2009 waarbij het hof ex art. 591a Sv schadevergoeding heeft toegekend aan [verdachte]. Een gewaarmerkt afschrift van de beschikking en het procesdossier is bijgevoegd.

2. Tegen de beschikking staat ingevolge art. 445 Sv geen gewoon beroep in cassatie open (HR 10 oktober 1978, NJ 1979, 156). Cassatie in het belang der wet is wel mogelijk (art. 78 RO in verband met art. 456 Sv).

3. De reden om deze vordering in te stellen is dat er in de rechtspraak verdeeldheid bestaat over de vraag of kosten voor rechtsbijstand die worden gemaakt door een persoon wiens vervolging wordt verlangd in het kader van een art. 12 Sv procedure, op grond van art. 591a Sv voor vergoeding in aanmerking komen indien geen vervolging wordt bevolen of een wel bevolen vervolging niet tot een veroordeling leidt.

4. De uitleg van art. 591a Sv heeft in de loop der jaren tot een niet gering aantal beslissingen van de Hoge Raad geleid. Voor een overzicht verwijs ik naar de aantekeningen 6 tot en met 9 op art. 591a in Melai/Groenhuijsen e.a. en paragraaf 82.5.4 in Handboek strafzaken. Over de vraag die in deze zaak aan de orde wordt gesteld, heeft de Hoge Raad zich nog niet kunnen uitlaten.

De casus 5. De zaak die heeft geleid tot de beschikking van het hof waarop deze vordering betrekking heeft, kan als volgt worden geschetst.

6. Op 24 mei 2005 is door "Het Wapen van Willemstad" aangifte gedaan van oplichting door [betrokkene 1] en [verdachte] omdat zij hotelovernachtingen,

202

genuttigde dranken en etenswaren niet betaald zouden hebben. Op 19 maart 2006 is [betrokkene 1] vervolgens aangehouden.

7. [Betrokkene 1] is op 26 juni 2007 door de Politierechter in de Rechtbank Breda wegens oplichting c.q. flessentrekkerij veroordeeld tot een week gevangenisstraf terwijl de Politierechter tevens de vordering van de benadeelde partij heeft toegewezen voor een bedrag tot â‚Ź 594,75. De officier van justitie heeft bij brief van 26 januari 2007 aan [verdachte] laten weten dat hij niet zou worden vervolgd omdat er naar het oordeel van de officier van justitie onvoldoende wettig bewijs was.

8. In een klaagschrift, dat op 6 augustus 2007 is ingekomen ter griffie van het Hof's-Hertogenbosch, is namens "Het Wapen van Willemstad" het verzoek gedaan de vervolging van [verdachte] te bevelen.

9. Bij de behandeling van het klaagschrift in raadkamer is blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal, uitvoerig ingegaan op de betrokkenheid van [verdachte] bij de oplichting c.q. flessentrekkerij waarvan "Het Wapen van Willemstad" het slachtoffer is geworden. In een ambtsbericht van een parketsecretaris, dat is opgesteld in het kader van de art. 12 Sv procedure, is het standpunt ingenomen dat 'niet is gebleken van een nauwe en volledige samenwerking waarbij beiden [[betrokkene 1] en [verdachte], JWF] zich inschreven in hotels met de intentie niet voor het verblijf te betalen'. In hetzelfde ambtsbericht wordt gewezen op een verklaring van [betrokkene 1] waaruit zou blijken dat [verdachte] tevoren niet op de hoogte was van het feit dat de rekeningen niet zouden worden voldaan. De raadsman voerde onder meer aan dat [verdachte] niet bij het inchecken in het hotel betrokken is geweest en dat afgesproken was dat [betrokkene 1] de rekening zou betalen.

10. Bij beschikking van 8 januari 2008 heeft het hof het beklag gegrond verklaard en de vervolging van beklaagde bevolen ter zake van oplichting c.q. flessentrekkerij.

11. De Politierechter in de Rechtbank te Breda heeft [verdachte] op 18 maart 2008 vrijgesproken van de hem tenlastegelegde oplichting c.q. flessentrekkerij. De vrijspraak is in de aantekening mondeling vonnis niet gemotiveerd.

12. Vervolgens heeft [verdachte] een verzoekschrift ex art. 591a Sv ingediend dat op 22 april 2008 ter griffie van de Rechtbank Breda is ingekomen. Het verzoekschrift betrof onder meer de kosten die de raadsman had gemaakt in de artikel 12 Sv procedure. De raadsman voerde daarover ter zitting onder meer aan, zoals blijkt uit het daarvan opgemaakte proces-verbaal: 'Zonder deze procedure zou mijn cliĂŤnt niet zijn gedagvaard.'

13. De rechtbank heeft het verzoek afgewezen voor zover het betrekking had op de kosten die zijn gemaakt in het kader van de zogenoemde artikel 12 Sv procedure.

De rechtbank heeft hieromtrent het volgende overwogen: 'De door de raadsman ingediende declaratie tot een bedrag van â‚Ź 3.354,85 met betrekking tot de door hem gemaakte kosten in het kader van de zogenoemde artikel 12 strafvordering procedure komen niet voor vergoeding in aanmerking, nu artikel 591 en 591a wetboek van strafvordering hiervoor geen wettelijke grondslag [...]bieden.'

14. Vervolgens heeft de rechtbank onder meer het verzoek om vergoeding van de kosten van rechtsbijstand in verband met de strafzitting in Breda toegewezen.

203

15. In hoger beroep heeft het hof daarentegen geoordeeld dat, als er geen veroordeling of rechterlijk pardon is uitgesproken, ook de procedure van artikel 12 Sv die tot de strafzaak heeft geleid, valt binnen het bereik van het begrip 'zaak' ex art. 591a Sv, nu deze in rechtstreeks verband staat met de strafzaak.

16. Ten aanzien van het door [verdachte] ingediende verzoek tot schadevergoeding ex art. 591a Sv heeft het hof het volgende overwogen: 'Naar aanleiding van een aangifte van een strafbaar feit kunnen de navolgende fases worden onderscheiden: * i. het opsporingsonderzoek naar aanleiding van die aangifte - in welke fase ook degene die als verdachte is aangemerkt zich kan laten bijstaan door een raadsman - , leidende - grofweg gezegd - tot een beslissing tot vervolging dan wel tot een sepot; * ii. ingeval van sepot kan degene die de aangifte deed als klager een beklagprocedure als bedoeld in artikel 12 van het Wetboek van Strafvordering entameren, strekkende tot vervolging van degene, die in het opsporingsonderzoek als verdachte was aangemerkt; in die procedure kan degene die in het opsporingsonderzoek als verdachte was aangemerkt, thans als beklaagde, zich eveneens door een raadsman laten bijstaan; de klacht kan leiden tot een beslissing tot vervolging - vide onder iii. - dan wel - grofweg gezegd - tot afwijzing daarvan; * iii. de onder ii. bedoelde procedure kan leiden tot vervolging van degene die in het opsporingsonderzoek als verdachte was aangemerkt. Ingeval van beslissing tot vervolging kan de verdachte zich ook in die fase door een raadsman laten bijstaan.

Indien de zaak - waaronder in elk geval begrepen voormelde fase i. en fase iii. eindigt zonder oplegging van straf of maatregel en zonder toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht, kan aan de gewezen verdachte, voor zover daartoe, alle omstandigheden in aanmerking genomen, gronden van billijkheid aanwezig zijn, een vergoeding worden toegekend voor de kosten van een raadsman.

Het hof is gezien het systeem van de hierboven weergegeven wettelijke bepalingen van oordeel dat onder het begrip "zaak" als bedoeld in artikel 591a Sv van het Wetboek van Strafvordering niet alleen de strafvervolging dient te worden verstaan. Het hof is van oordeel dat ook een procedure als bedoeld in artikel 12 van het Wetboek van Strafvordering eveneens binnen het bereik van deze term valt, nu deze, gelet op de boven weergegeven fases i., ii. en iii., in rechtstreeks verband staat met de strafzaak.

Het hof merkt in dit verband op dat de beklaagde op grond van artikel 12f van het Wetboek van Strafvordering zich door een advocaat kan laten bijstaan en hem op grond van artikel 12g van voornoemd wetboek een zwijgrecht toekomt.

Het hof is dan ook van oordeel dat in het kader van een verzoek tot schadevergoeding een beklaagde die niet wordt vervolgd, omdat het beklag geen doel treft, gelijk moet worden gesteld met een gewezen verdachte wiens zaak eindigt met een sepot. Het hof overweegt dat de kosten van een raadsman die de gewezen beklaagde in de onderzoeksfase (fase i.) die geleid heeft tot een dergelijk sepot, ook op voet van artikel 591a van het Wetboek van Strafvordering in beginsel kunnen worden vergoed.

Dit wordt naar het oordeel van het hof niet anders in het geval - gelijk het onderhavige - het beklag gegrond wordt verklaard en de vervolging wordt bevolen en de gewezen beklaagde uiteindelijk van het ten laste gelegde wordt vrijgesproken. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat nu juist tengevolge van de artikel 12 Sv-procedure de beklaagde - opnieuw - in een "zaak" wordt betrokken en derhalve de beklagprocedure onlosmakelijk met zijn eerdere en zijn latere positie als verdachte is verbonden.

204

Het hof is dan ook van oordeel dat de kosten van een raadsman die de beklaagde heeft moeten maken - in beginsel - bij een uiteindelijk gevolgde vrijspraak op voet van artikel 591a voor vergoeding in aanmerking kunnen komen.'

17. Uit deze overwegingen valt op te maken dat het Hof 's-Hertogenbosch de volgende drie vragen bevestigend beantwoordt: - Kan een gewezen verdachte wiens zaak is geseponeerd op grond van art. 591a Sv aanspraak maken op vergoeding van de kosten van een raadsman die hem heeft bijgestaan?

- Kan een gewezen verdachte, nadat een beklag ex art. 12 Sv wegens niet vervolging, niet-ontvankelijk is verklaard of afgewezen, op grond van art. 591a Sv aanspraak maken op vergoeding van de kosten van de raadsman die hem heeft bijgestaan in de beklagprocedure?

- Kunnen de kosten voor rechtsbijstand die zijn gemaakt door de persoon wiens vervolging werd verlangd in het kader van een art. 12 Sv-procedure, op grond van art. 591a Sv voor vergoeding in aanmerking komen, indien het beklag gegrond is verklaard en een bevel tot vervolging is gegeven terwijl de daaropvolgende zaak is geëindigd zonder oplegging van straf of maatregel en zonder dat toepassing is gegeven aan art. 9a Sr? Op elk van deze vragen zal in deze vordering afzonderlijk worden ingegaan.

Het sepot 18. Over de eerste vraag is vrij veel rechtspraak. Zij bouwt voort op een arrest van de Hoge Raad van 24 mei 1966, NJ 1966, 443. In die zaak werd aan de Hoge Raad, eveneens in het belang der wet, de vraag voorgelegd of kosten gemaakt voor rechtskundige bijstand zijn aan te merken als schade als bedoeld in art. 89 Sv. De Hoge Raad beantwoordde die vraag ontkennend en wees daarbij op art. 591a Sv. De Hoge Raad overwoog 'dat uit hoofde van dat artikel [591a, JWF], in het geval dat de zaak eindigt zonder straf of maatregel, een tegemoetkoming mogelijk wordt gemaakt ter zake van de kosten van een raadsman, onder welke de kosten voor verrichtingen van de raadsman gedurende het gehele strafproces vallen en derhalve ook voor die verrichtingen welke verband houden met de ondergane voorlopige hechtenis'.

19. Uit deze beslissing van de Hoge Raad heeft bijvoorbeeld het Hof Den Haag de conclusie getrokken dat de kosten van rechtsbijstand ook voor vergoeding in aanmerking kunnen komen indien de zaak eindigt in een sepot. Ik noem Hof Den Haag 18 december 1997, LJN: AD2813, NJ 1998, 200. Daarin overwoog het hof: "Het betreft hier een zaak die tijdens de opsporingsfase door middel van een mededeling sepot geëindigd is. Vooropgesteld dient te worden, dat het begrip 'zaak' in artikel 591a van het Wetboek van Strafvordering niet slechts ziet op strafvervolging, doch ook op strafrechtelijk onderzoek dat zich slechts in de opsporingsfase bevindt. Ook de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling dwingt niet tot de opvatting, dat kosten van een raadsman uitsluitend voor vergoeding in aanmerking komen indien de zaak na strafvervolging beëindigd wordt. Het hof wijst in dit verband op de beschikking van de Hoge Raad van 24 mei 1966, 1966, 443, waarin de Hoge Raad heeft beslist dat onder kosten van een raadsman de kosten voor verrichtingen van de raadsman gedurende het gehele strafproces vallen".

20. De opvatting dat ook na een sepot sprake is van het einde der zaak en dat dientengevolge de mogelijkheid bestaat op basis van art. 591a Sv een vergoeding te ontvangen voor de kosten van een raadsman lijkt gemeengoed. Ik noem als voorbeelden uit de laatste jaren: Hof 's-Hertogenbosch 29 december 2005, LJN: AV3592; Rechtbank Zwolle 2 juli 2008, LJN: BE9964 en Rechtbank Roermond 19 mei 2009, LJN: BK5910. In al deze zaken was sprake van een onvoorwaardelijk sepot van de officier van justitie. Over de vraag of ook een politiesepot als einde van de zaak in de zin van art. 591a kan worden beschouwd zijn de opvattingen verdeeld. Een politiesepot werd als afdoende beschouwd in de zaak waarin het Hof Amsterdam overwoog dat aan de raadsman niets in de weg stond een verzoek in te

205

dienen op grond van de artikelen 89 en 591a Sv, 'nu ten aanzien van het politiesepot de zaak als geëindigd moet worden beschouwd' (20 augustus 2003, LJN AI1394). Dezelfde opvatting vinden we in een beschikking van Rechtbank Middelburg 7 december 2010, LJN: BR4365. Het Hof Arnhem overwoog in een beschikking van 24 april 2006, LJN: BC7864 echter: "Onder zaak in de zin van artikel 591a van het Wetboek van Strafvordering dient te worden verstaan een zaak waarmee (tenminste) de officier van justitie of een gemandateerde parketsecretaris enige inhoudelijke bemoeienis heeft gehad". Dezelfde opvatting vinden we in Hof Amsterdam 31 januari 2000, LJN: AD3138. Ook de Rechtbank Utrecht oordeelde op 30 juli 1998 (LJN: AD2923) dat er geen sprake kan zijn van een vergoeding van kosten voor rechtsbijstand na een politiesepot.

21. Dat laatste standpunt is ook in de literatuur terug te vinden. Van Woensel (Handboek strafzaken, 82.5.4) stelt dat ook na een sepot vergoeding van kosten van de raadsman mogelijk is, mits "het openbaar ministerie bemoeienis heeft gehad met het onderzoek, omdat anders moeilijk kan worden gesproken van een zaak (die geëindigd is)". Ook Pelser meent dat kosten gemaakt in de opsporingsfase na een sepot kunnen worden vergoed, behalve in geval van een politiesepot (Pelser 2011, T&C Sv, art. 591a Sv, aant. 6c).

22. In de opeenvolgende bewerkingen van het losbladige Wetboek van Strafvordering (Melai/Groenhuisen) zijn de verschillende opvattingen over de reikwijdte van art. 591a terug te vinden. In 1977 ging de tekst bij de beantwoording van de vraag wanneer de zaak geëindigd is uit van art. 36 Sv (de verklaring dat de zaak is geëindigd), art. 246 (de kennisgeving van niet verdere vervolging) en art. 250 Sv (de buitenvervolgingstelling). Alleen als een zaak waarin het niet is gekomen tot een onderzoek ter terechtzitting, op een van deze wijzen is beëindigd, is volgens het commentaar vergoeding van de kosten van de raadsman mogelijk (Melai, art. 591 Sv, aant. 4, suppl. 22, november 1977).

In de bewerking door Nijboer/Thiessen wordt een ruimere toepassing van art. 591a Sv voorgestaan. Onder het begrip 'zaak' wordt door hen eveneens begrepen 'een strafrechtelijk onderzoek dat zich slechts in de opsporingsfase bevindt'. Een zaak is volgens hen geëindigd indien het openbaar ministerie aan de verdachte mededeling doet van vervolging af te zien (Melai/Nijboer/Thiessen, art. 591a Sv, aant. 15; art.

591-592 Sv, aant. 4, suppl. 70, januari 1990).

Dane is in de meest recente bewerking van Melai terughoudender. Zij zoekt aansluiting bij de definitie die in artikel 132a Sv wordt gegeven van het begrip opsporingsonderzoek. Om kosten van een raadsman voor verrichtingen tijdens de opsporingsfase te vergoeden, moet dan ten minste het openbaar ministerie bemoeienis met het onderzoek hebben gehad (Melai/Dane, art. 591a Sv, aant. 6.3, suppl. 156, augustus 2006). Bij de bespreking van de vraag of de zaak eindigt door een sepot, is zij voorzichtiger. Zij besluit met de aanbeveling dat de Hoge Raad duidelijkheid verschaft in de kwestie of een door het openbaar ministerie gegeven sepot (eventueel beperkt tot onvoorwaardelijk sepot) ingang dient te geven op de procedures van art. 89 en art. 591a, aangezien de rechtspraak volgens haar te veel uiteenloopt zonder daarbij inzicht te geven in de achterliggende gedachte (Melai/Dane, art. 591a Sv, aant. 8.4, suppl. 156, augustus 2006).

23. In de rechtspraak komen ook nog andere vragen aan de orde waarop het antwoord niet vanzelfsprekend is. Wanneer eindigt de zaak bij een voorwaardelijk sepot met als enige voorwaarde dat geen nieuwe strafbare feiten worden begaan?

Pas aan het einde van de proeftijd aldus de Rechtbank Den Haag, 26 januari 2010, LJN: BM1109 en de Rechtbank Utrecht, 19 februari 2008, LJN: BD0078. Hetzelfde oordeelde de Rechtbank Maastricht (28 mei 2008, LJN: BG6635) in de situatie dat een strafrechtelijke bemiddelingsovereenkomst was gesloten tussen een aantal partijen waaronder het openbaar ministerie met eveneens de voorwaarde dat er geen nieuwe strafbare feiten zouden worden gepleegd gedurende de proeftijd. De zaak is pas geëindigd als de proeftijd voorbij is, aldus de rechtbank en in hoger

206

beroep het Hof 's-Hertogenbosch (10 november 2008, LJN:BG6929). Anders oordeelde de Rechtbank Zwolle een aantal jaren eerder, op 19 september 2003, LJN: AO0487. Volgens die rechtbank eindigt de zaak bij de kennisgeving van het voorwaardelijk sepot. En hoe te oordelen indien de zaak wordt geseponeerd nadat de officier van justitie heeft besloten de zaak af te doen met een zogenoemde HALT-afdoening?

24. Het voorgaande is voor mij een reden aan de Hoge Raad de vraag voor te leggen of een sepot betekent dat de zaak is geĂŤindigd en dat dus in beginsel vergoeding van de kosten van een raadsman mogelijk is. Afhankelijk van het oordeel van de Hoge Raad ben ik voornemens een aantal van de hierboven aangeduide kwesties, waarover dan nog onduidelijkheid bestaat, vervolgens aan de Hoge Raad voor te leggen.

De beklagprocedure van 12 Sv; beklag niet-ontvankelijk of afgewezen 25. In de rechtspraak is het overheersende standpunt dat vergoeding van de kosten van een raadsman aan de beklaagde, nadat een beklag ex 12 Sv nietontvankelijk is verklaard of is afgewezen, niet mogelijk is (Hof Den Haag 28 januari 2004, LJN: AO2525; Hof Leeuwarden 28 april 2004, LJN: AP7124; Hof Arnhem 25 juni 2004, LJN: AP4515 en Hof 's-Hertogenbosch, 12 december 2006, LJN: BA2766). Deze beslissingen berusten op de overweging dat er een essentieel verschil is tussen de verdachte die van overheidswege wordt vervolgd en vervolgens vrijuit gaat en de beklaagde die blijkens het niet slagen van het beklag door de klager ten onrechte in de beklagprocedure is betrokken. Indien een verdachte wordt vervolgd en vrijgesproken, heeft de overheid de verdachte ten onrechte vervolgd en is het redelijk kosten van een raadsman in beginsel te vergoeden. In de beklagprocedure gaat het initiatief niet van de overheid maar van de belanghebbende uit en ontbreekt de ratio om kosten van de beklaagde ten laste van de Staat te brengen. Bovendien heeft de wetgever de art. 12 Sv-procedure niet opgenomen in het rijtje bijzondere procedures waarop de regeling van overeenkomstige toepassing is verklaard in artikel 591 lid 5 in verband met artikel 591a lid 4 Sv.(1) 26. Het is duidelijk dat de hierboven onder 16 weergegeven overweging uit de beschikking van het Hof 's-Hertogenbosch van 3 augustus 2009: "Het hof is van oordeel dat ook een procedure als bedoeld in artikel 12 van het Wetboek van Strafvordering eveneens binnen het bereik van deze term (bedoeld is de term zaak JWF) valt, nu deze, gelet op de boven weergegeven fases i., ii. en iii., in rechtstreeks verband staat met de strafzaak", afwijkt van de vaste jurisprudentie van de hoven hierover.

Beklag gegrond, bevel vervolging gegeven, zaak eindigt zonder oplegging van straf of maatregel en zonder dat toepassing is gegeven aan art. 9a Sr 27. De kwestie waarover in de onderhavige zaak is beslist (beklag gegrond, bevel vervolging gegeven, zaak eindigt zonder oplegging van straf of maatregel en zonder dat toepassing is gegeven aan art. 9a Sr) komt minder voor in de rechtspraak. Naast de beschikking van het Hof s-Hertogenbosch waarop deze vordering betrekking heeft, vond ik alleen een beschikking van het Hof Arnhem van 20 maart 2011, LJN BQ2826. Ook in die zaak ging het om de vraag of na een vrijspraak in een zaak waarin de vervolging door het hof was gelast, de kosten van bijstand van de beklaagde (de latere verdachte) voor vergoeding in aanmerking komen. Het hof overwoog dat dit volgens vaste jurisprudentie niet het geval is en verklaarde verzoekster in zoverre niet-ontvankelijk in haar verzoek om vergoeding van de kosten van de raadsman. Aan de omstandigheid dat in geval van vervolging op last van het hof er een nauwe samenhang is tussen de beklagprocedure en de positie als verdachte, een omstandigheid die het hof in de onderhavige beschikking van 3 augustus 2009 noemt, werd geen betekenis toegekend. Navraag bij de

207

overige gerechtshoven heeft bevestigd dat zij geen beslissingen over deze kwestie hebben genomen. Ook in de literatuur heb ik over deze vraag niets gevonden.

Drie middelen van cassatie 28. Het voorgaande betekent dat ik het, gelet op de verschillen in beschikkingen over deze kwesties, van belang acht dat de Hoge Raad zich niet alleen uitlaat over de vraag of de kosten van de raadsman die een beklaagde heeft gemaakt in een art. 12 Sv-procedure voor vergoeding in aanmerking komen, indien het hof vervolging heeft gelast en de zaak daarna eindigt zonder straf of maatregel en ook zonder schuldigverklaring zonder toepassing van straf, maar ook een antwoord geeft op de vraag of de kosten van de raadsman die een beklaagde heeft gemaakt in een art. 12 Sv-procedure voor vergoeding in aanmerking komen, indien het hof het beklag afwijst of de klager niet-ontvankelijk verklaart in zijn beklag. Met de vraag of een sepot aanleiding kan geven tot een vergoeding van de kosten van de raadsman betekent dit dat drie middelen van cassatie zullen worden voorgesteld.

29. Dat niet alle voorgestelde middelen zijn gericht tegen een overweging die de beslissing draagt, staat aan bespreking van de middelen door de Hoge Raad mijns inziens niet in de weg. Ook niet dragende overwegingen, waarin een rechtsopvatting is gelegen, kunnen door de Hoge Raad in het belang der wet worden getoetst indien voor de rechtspraak de opvatting van de Hoge Raad van belang is. Aan het doel van het buitengewone rechtsmiddel van cassatie in het belang der wet, het verkrijgen van een uitdrukkelijke beslissing omtrent een omstreden rechtspunt, wordt dan immers ook voldaan.(2) Middel I Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht en/of verzuim van vormen doordat het hof heeft overwogen dat aan de gewezen verdachte, wiens zaak eindigt met een sepot, voor zover daartoe gronden van billijkheid aanwezig zijn, een vergoeding kan worden toegekend voor de kosten van een raadsman.

Toelichting 30. Artikel 591a Sv kent de mogelijkheid van vergoeding van de kosten van de raadsman, indien de zaak is geëindigd zonder straf of maatregel en zonder schuldigverklaring zonder toepassing van straf. Die situatie kan zich niet alleen voordoen als de zaak met een einduitspraak is geëindigd, maar ook als het niet tot een onderzoek ter terechtzitting is gekomen omdat de rechter op verzoek van de verdachte heeft verklaard dat de zaak geëindigd is, de verdachte na een bezwaarschrift tegen de dagvaarding of kennisgeving van verdere vervolging buiten vervolging is gesteld dan wel de officier van justitie een kennisgeving van niet verdere vervolging aan de verdachte heeft gestuurd. In het laatste geval is de zaak mijns inziens pas geëindigd nadat de termijn voor het doen van beklag is verstreken. Dat is drie maanden nadat de klachtgerechtigde met de kennisgeving bekend is geworden (art. 12k Sv). Het hof breidt het aantal gevallen uit door ook andere sepots dan de kennisgeving van niet verdere vervolging als het einde van de zaak als bedoeld in art. 591a Sv te bestempelen. Een verschil met de kennisgeving van niet verdere vervolging is in ieder geval dat de zaak door een vormvrij sepot niet definitief is geëindigd zolang er nog door de belanghebbende beklag kan worden gedaan. Daarvoor bestaat geen wettelijke termijn en in zoverre is het moment waarop de zaak is geëindigd onzeker. Voor het overige valt te verdedigen dat een sepot door of vanwege de officier van justitie als het einde van de zaak kan worden beschouwd omdat dit op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad - afgezien van de beklagtermijn - dezelfde rechtsgevolgen heeft als een kennisgeving van niet verdere vervolging (HR 13 september 1983, NJ 1984, 151).

Dat laatste is niet zonder meer het geval bij een politiesepot. Dat betekent dat het oordeel van het hof dat de zaak eindigt met een sepot niet juist is voor zover voor zover aan dat sepot geen nadere voorwaarden worden gesteld, tot welke voorwaarden in ieder geval zouden moeten behoren dat de sepotbeslissing is genomen door het openbaar ministerie en dat het gaat om een onvoorwaardelijk sepot.

208

Middel II Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht en/of verzuim van vormen doordat het hof heeft overwogen dat ook een procedure als bedoeld in art. 12 Sv valt binnen het bereik van de term zaak in art. 591a Sv en dat een beklaagde die niet wordt vervolgd omdat het beklag geen doel treft, de kosten van een raadsman in beginsel vergoed kan krijgen op basis van het bepaalde in art. 591a Sv. Toelichting 31. Zoals in de hierboven in nr. 25 besproken rechtspraak van de hoven is weergegeven, is de aard van de beklagprocedure zodanig anders dan de strafvervolging dat daarin geen grond kan worden gevonden om van overheidswege een vergoeding voor de kosten van een raadsman toe te kennen. De kosten zijn immers veroorzaakt door een andere partij. Er zou voor gekozen kunnen worden dergelijke kosten wel te vergoeden, maar daarvoor zou m.i. gelet op het eigen karakter van de beklagprocedure noodzakelijk zijn dat deze procedure afzonderlijk wordt genoemd bij de in art. 591 lid 5 Sv bedoelde procedures.

32. Ook een rechtsvergelijkende blik op vergelijkbare regelingen in enkele Europese landen lijkt ervoor te pleiten om de kosten voor de raadsman tijdens een art. 12 Sv-procedure niet krachtens art. 591a Sv ten laste van de Staat te laten komen. In het Duitse recht komen de kosten voor de procedure in het zogenoemde Klageerzwangverfahren voor rekening van de verzoeker (§ 177 StPO) indien het verzoek wordt afgewezen omdat het ongegrond is (§ 174 StPO). In BelgiÍ beschikt het slachtoffer over de mogelijkheid om een zaak zelf bij de strafrechter of de onderzoeksrechter aan te brengen. In beide gevallen moet de burgerlijke partij een borgsom storten.(3) Middel III Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht en/of verzuim van vormen doordat het hof heeft geoordeeld dat ook de door [verdachte] gemaakte kosten voor rechtsbijstand die betrekking hebben op de kosten van de raadsman in de beklagprocedure op de voet van art. 12 Sv voor vergoeding in aanmerking komen.

Toelichting 33. Hierboven, in de toelichting op het tweede middel, is besproken waarom de kosten gemaakt ten behoeve van rechtsbijstand van de beklaagde in een art. 12 Sv-procedure niet voor vergoeding op de voet van art. 591a in aanmerking komen, als de klager niet-ontvankelijk is of het beklag wordt afgewezen. Er is dan geen zaak als bedoeld in art. 591a Sv. Dit middel stelt de vraag aan de orde of de kosten wel voor vergoeding in aanmerking komen als het hof de vervolging heeft bevolen en de zaak eindigt zonder veroordeling of rechterlijk pardon. De beklagprocedure staat dan niet op zich, maar zou kunnen worden beschouwd als een onderdeel van de zaak tegen de verdachte. Redelijke wetstoepassing brengt m.i. mee dat in die situatie ook kosten van de raadsman in het kader van de beklagprocedure voor vergoeding in aanmerking komen. Gelet op de verdeeldheid in de jurisprudentie is het van belang dat de Hoge Raad deze vraag beantwoordt indien hij het tweede middel gegrond acht. Daarom stel ik mij op het standpunt dat de beslissing van het hof niet juist is.

34. Op grond van het vorenstaande vorder ik dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak van het Hof te 's-Hertogenbosch van 3 augustus 2009 in het belang der wet zal vernietigen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 Hof Leeuwarden 3 mei 2004, NJ 2004, 380; Hof Den Haag 7 april 2004, NJ 2004, 471.

2 Zie W.H.B. den Hartog Jager, Cassatie in het belang der wet, Arnhem 1994, p.191.

209

3 Art. 86 Koninklijk Besluit houdende algemeen reglement op de gerechtskosten in strafzaken, Belgisch Staatsblad van 25 mei 2007, p. 28209.

210

NBSTRAF 2013/250 Rechtbank Noord-Nederland (zittingsplaats Assen), 21-03-2013, 19.810030.11, ECLI:NL:RBNNE:2013:BZ5018 Vergoeding kosten raadsman, Klaagschrift DNA-onderzoek veroordeelden Aflevering 2013 afl. 8 Rubriek Rechtspraak College Rechtbank Noord-Nederland (zittingsplaats Assen) Datum 21 maart 2013 Rolnummer 19.810030.11 ECLI:NL:RBNNE:2013:BZ5018 Rechter(s) Mrs. Klaassens, Läkamp, Oostdam Trefwoorden Vergoeding kosten raadsman, Klaagschrift DNA-onderzoek veroordeelden Regelgeving Sv - 591a Wdov - 7 » Samenvatting Een redelijke wetstoepassing houdt in dat art. 591 Sv naar analogie ook van toepassing is op succesvol ingediende klaagschriften op grond van art. 7 Wet DNAonderzoek bij veroordeelden en welke klaagschriften onherroepelijk zijn geworden (zie ook NbSr 2013, 251). » Uitspraak 1. Gang van zaken 1.1. Namens verzoeker is op 9 oktober 2012 een verzoek ingediend tot vergoeding van de door verzoeker gemaakte kosten ter zake van rechtsbijstand als bedoeld in art. 591a Sv. 1.2. De Rechtbank heeft kennis genomen van de stukken met betrekking tot de onderhavige zaak.

1.3. Op 7 maart 2013 zijn de raadsvrouw van verzoeker en de officier van justitie in openbare raadkamer op het verzoekschrift gehoord. Verzoeker is ondanks behoorlijke oproeping niet verschenen.

2. Motivering 2.1. Verzoeker vraagt een vergoeding van kosten rechtsbijstand gemaakt naar aanleiding van een bezwaarprocedure op de voet van art. 7 Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden. De raadsvrouw heeft het verzoekschrift toegelicht en de Rechtbank verzocht art. 591a Sv naar analogie toe te passen nu de Rechtbank voormeld bezwaarschrift bij beschikking van 12 juli 2012 gegrond heeft verklaard.

Verzoeker heeft een vergoeding kosten rechtsbijstand gevraagd van € 1265,36 inclusief kosten wegens het opstellen van het verzoekschrift en de mondelinge behandeling in raadkamer.

2.2. De officier van justitie heeft op de zitting geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek nu voor onderhavig verzoek geen wettelijke regeling bestaat.

2.3. De Rechtbank overweegt het volgende.

Op grond van art. 591 a Sv kan aan een gewezen de verdachte aan wie geen straf of maatregel is opgelegd en waarbij geen toepassing is gegeven aan art. 9a Sr, een kostenvergoeding worden toegekend.

In deze zaak betreffen het kosten van rechtsbijstand en daarmee samenhangende kosten, gemaakt in verband met het voeren van een bezwaarprocedure op grond

211

van art. 7 Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden, en welk bezwaarschrift gegrond is verklaard.

Vaststaat dat er geen wettelijke regeling bestaat waar onderhavig verzoek op kan worden gebaseerd. De vraag rijst dan of een redelijke wetstoepassing kan inhouden dat art. 591a lid 4 Sv naar analogie van toepassing kan zijn op het onderhavige verzoek.

In art. 591a lid 4 Sv wordt bepaald dat art. 591 leden t tot en met 5 Sv van overeenkomstige toepassing is. Het vijfde lid van art. 591 Sv bepaalt dat de procedure ook van toepassing is op de behandeling van klaagschriften als bedoeld in de art. 552a tot en met 552b Sv (kort gezegd: beklag tegen inbeslagname, verbeurdverklaring en onttrekking aan het verkeer).

Naar het oordeel van de Rechtbank is de vergoedingsregeling van art. 591 Sv een zelfstandige regeling. Het hoeft niet noodzakelijkerwijs te gaan om een gewezen de verdachte die als belanghebbende de klaagschriften op de voet van de art. 552a en 552b Sv heeft ingediend. Een vergoeding kan derhalve worden toegekend ongeacht de afloop van de strafzaak.

Voor het in art. 591 lid 2 Sv (en art. 591a Sv) genoemde “beëindigen van de zaak” dient naar het oordeel van de Rechtbank mede gelezen te worden “de onherroepelijke beschikking” op de in art. 552a en 552b Sv bedoelde klaagschriften.

Gelet op het vorenstaande houdt een redelijke wetstoepassing in dat art. 591 Sv naar analogie ook van toepassing is op succesvol ingediende klaagschriften op grond van art. 7 Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden en welk klaagschriften onherroepelijk zijn geworden

212

NBSTRAF 2013/251 Rechtbank Noord-Nederland (zittingsplaats Leeuwarden), 24-04-2013, 17.93972.11 Vergoeding kosten raadsman, Klaagschrift DNA-onderzoek veroordeelden Aflevering 2013 afl. 8 Rubriek Rechtspraak College Rechtbank Noord-Nederland (zittingsplaats Leeuwarden) Datum 24 april 2013 Rolnummer 17.93972.11 Rechter(s) Mr. Post Trefwoorden Vergoeding kosten raadsman, Klaagschrift DNA-onderzoek veroordeelden Regelgeving Sv - 591a Wdov - 7 » Samenvatting Een redelijke wetstoepassing houdt in dat art. 591 Sv naar analogie ook van toepassing is op succesvol ingediende klaagschriften op grond van art. 7 Wet DNAonderzoek bij veroordeelden en welke klaagschriften onherroepelijk zijn geworden. » Uitspraak Procesverloop Het verzoek strekt tot vergoeding van de kosten die door verzoeker zijn gemaakt, tot een bedrag van € 1.034,08. Dit verzoek is op 24 april 2013 behandeld in raadkamer.

Motivering In deze zaak is de vraag aan de orde of de kosten van rechtsbijstand, gemaakt in een gegrond geachte bezwaarprocedure op de voet van art. 7 Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden, vergoed kunnen worden op grond van art. 591a Sv. Vast staat dat er geen wettelijke regeling bestaat op grond waarvan vergoeding mogelijk is, zodat art. 591a Sv hoogstens naar analogie zou kunnen worden toegepast.

De Rechtbank sluit zich aan bij de uitspraak van 21 maart 2013 (LJN BZ5018, NbSr 2013, 250) van de meervoudige raadkamer van deze Rechtbank, locatie Assen, waarin werd beslist dat redelijke wetstoepassing inhoudt dat art. 591 Sv naar analogie ook van toepassing is op gehonoreerde klaagschriften op grond van art. 7 Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden.

Weliswaar had het Hof Leeuwarden een restrictieve lijn ingezet in zijn arresten van 28 april 2004, LJN AO8582 en 17 november 2010, LJN BO4804. Daarin werd overwogen dat art. 591 lid 5 Sv, waarbij de regeling van vergoeding van proceskosten op de voet van de art. 591 en 591a Sv van overeenkomstige toepassing wordt verklaard op enige bijzondere procedures, limitatief moet worden opgevat.

De Rechtbank heeft echter ook gelet op het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2013, LJN BX5566, NbSr 2013, 155. Volgens de Hoge Raad kan “uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 591a Sv niet worden afgeleid dal de wetgever heeft beoogd de mogelijkheid tot toekenning van een dergelijke vergoeding te binden aan strikte grenzen wat betreft de fase van het strafproces waarin de kosten van een raadsman in de geëindigde strafzaak zijn gemaakt of wat betreft de aard van de met die zaak rechtstreeks verband houdende juridische procedure”.

De Rechtbank overweegt dat het bepalen en opslaan van het DNA-profiel van veroordeelden een procedure is die rechtstreeks verband houdt met de geëindigde strafzaak. De aard van die procedure en de fase waarin zij plaatsvindt, staat aan

213

toekenning van de gevraagde vergoeding niet in de weg, zo leidt de Rechtbank af uit het arrest. Naar het oordeel van de Rechtbank zijn voorts gronden van billijkheid aanwezig voor toekenning van de gevraagde vergoeding. Immers, na veroordeling voor een DNA-irrelevant delict doet zich het uitzonderingsgeval voor van art. 2 lid 1 sub b van die wet. In de onderhavige zaak ging het om een veroordeling voor – kort gezegd – het opzettelijk profiteren van uitkeringsfraude.

Reeds bij het geven van het bevel tot afname van het celmateriaal van klager moest er ernstig rekening mee worden gehouden dat dit strafbare feit als een DNAirrelevant delict zou worden beschouwd.

214

ECLI:NL:RBGEL:2013:3727 InstantieRechtbank Gelderland Datum uitspraak09-10-2013Datum publicatie 0910-2013 Zaaknummer13/1142 RechtsgebiedenStrafrecht Bijzondere kenmerkenRaadkamer Inhoudsindicatie een rechtshulpprocedure gevolgd door een verlofprocedure ex 552p Sv kan niet worden aangemerkt als de ‘zaak’ zoals bedoeld in artikel 591a Sv. Verzoek om schadevergoeding wordt niet-ontvankelijk verklaard.

VindplaatsenRechtspraak.nl Uitspraak RECHTBANK GELDERLAND Team strafrecht Zittingsplaats Arnhem Rechtbanknummer : 13/1142 Beschikking van de enkelvoudige raadkamer naar aanleiding van het op 29 mei 2013 ter griffie van deze rechtbank ingekomen verzoekschrift, ex artikel 591a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), van: naam: [verzoeker]: verzoeker, geboren op : [geboortedatum] adres : [adres], plaats : [woonplaats], woonplaats kiezende te Nijmegen aan de Prins Bernhardstraat 10 ten kantore van zijn advocaat mr. P.J.F.M. de Kerf.

De behandeling in raadkamer Het verzoekschrift is op 25 september 2013 in raadkamer behandeld.

Aldaar is verzoeker niet verschenen. Verschenen is verzoeksters advocaat mr. De Kerf, voornoemd. Tevens is aanwezig de officier van justitie mr. H.C.C. Berendsen.

De feiten De Finse autoriteiten hebben een rechtshulpverzoek aan de Nederlandse autoriteiten gericht strekkende tot een zoeking in de woning van verzoeker en tot inbeslagneming van stukken van overtuiging. Op vordering van de officier van justitie ex artikel 552n Sv hebben er door een rechter-commissaris zoekingen bij verzoeker plaatsgevonden. Hierbij zijn goederen en digitale bestanden in beslag genomen.

De officier van justitie heeft deze rechtbank, zittinghoudende te Groningen, verlof ex artikel 552p Sv gevraagd om deze in beslag genomen stukken ter beschikking te stellen aan de Finse autoriteiten. Tegen dit verzoek heeft verzoeker zich verweerd.

Deze verlofprocedure is geëindigd bij beslissing van deze rechtbank, zittinghoudende te Groningen, d.d. 21 december 2012, waarbij voornoemd verlof is geweigerd.

Het verzoekschrift van verzoeker strekt tot vergoeding van de kosten van de advocaat met betrekking tot het rechtshulpverzoek en de gevoerde 552p Sv procedure.

De standpunten van partijen De officier van justitie heeft zich primair op het standpunt gesteld dat geen sprake is van een zaak als bedoeld in artikel 591a Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv). Er is in Nederland geen strafrechtelijke vervolging aangevangen en verzoeker is alhier niet als verdachte aangemerkt. Voorts heeft klager geen klaagschrift ex 552a Sv ingediend. De opgevoerde kosten kunnen dan ook niet worden vergoed, zodat het verzoekschrift niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

De advocaat van verzoeker heeft zich op het standpunt gesteld dat wel sprake is van ‘een zaak’ in voormelde zin. Dit omdat de officier van justitie in het kader van

215

de gevoerde rechtshulp- en verlofprocedure zelfstandig moest onderzoeken of sprake was van dubbele strafbaarheid. In deze procedure is de officier van justitie tot de conclusie gekomen dat sprake was van strafbaar handelen door verzoeker.

Vervolgens heeft het openbaar ministerie hiernaar gehandeld door zowel een zoeking als verlof ex artikel 552p Sv te vorderen.

Daarbij komt dat verzoeker in de verlofprocedure een pleitnotitie heeft overgelegd.

In deze pleitnotitie heeft verzoeker zich schriftelijk beklaagd over het gebruik van de in beslag genomen voorwerpen. Deze pleitnotitie kan dan ook worden gezien als een klaagschrift ex artikel 552a Sv. De ontvankelijkheid Artikel 591a, eerste lid, Sv biedt slechts de mogelijkheid tot het indienen van een verzoek om een kostenvergoeding, indien de zaak is geëindigd zonder oplegging van straf of maatregel en zonder dat toepassing is gegeven aan artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht.

Allereerst stelt de raadkamer vast dat artikel 591a Sv niet van overeenkomstige toepassing is verklaard op procedure betreffende de artikelen 552n en 552p Sv. De raadkamer is niet gebleken dat verzoeker een klaagschrift als bedoeld in artikel 552a Sv ter griffie van de rechtbank heeft ingediend. Een door de advocaat van verzoeker in het kader van de 552p-procedure ingediende pleitnotitie kan niet als een dergelijk klaagschrift worden aangemerkt. Daarbij komt dat de rechtbank Arnhem, zittinghoudende te Groningen, die op 2 mei 2012 de pleitnotitie heeft ontvangen, deze kennelijk evenmin heeft aangemerkt als een 552a-klaagschrift.

Immers, niet is gebleken van enige beslissing op een dergelijk klaagschrift. Ook verzoeker heeft tegen het uitblijven van een beslissing niet gerappelleerd, zodat niet valt in te zien dat verzoeker op 2 mei 2012 de bedoeling had een klaagschrift ex 552a Sv in te dienen.

De raadkamer ziet zich thans voor de vraag gesteld of een rechtshulpprocedure gevolgd door een verlofprocedure ex 552p Sv kan worden aangemerkt als de ‘zaak’ zoals bedoeld in artikel 591a Sv. De raadkamer overweegt dat het Wetboek van Strafvordering met de term ‘zaak’ in het algemeen het oog heeft op een strafvervolging van een persoon ter zake van één of meer strafbare feiten. Volgens vaste rechtspraak heeft de term ‘zaak’ de betekenis van ‘al datgene waarop het rechtsgeding betrekking had’. Daarbij is aansluiting gezocht bij artikel 258 Sv, waarin staat vermeld dat de zaak ter terechtzitting aanhangig wordt gemaakt door een dagvaarding vanwege de Officier van Justitie aan de verdachte betekend; het rechtsgeding neemt hierdoor een aanvang.

In de rechtspraak is uitgemaakt dat ook de fasen voor en na het rechtsgeding ter terechtzitting (bijvoorbeeld het opsporingsonderzoek respectievelijk de afwikkeling van het dossier door een raadsman) onder de term ‘zaak’ kunnen vallen. De kern blijft evenwel het rechtsgeding, te weten het daadwerkelijk voeren van een strafzaak ter openbare terechtzitting voor een Nederlandse strafrechter.

In het onderhavige geval hebben de gevoerde procedures nimmer tot (uiteindelijk) doel gehad ten dienste te zijn voor een behandeling van een strafzaak ter openbare terechtzitting in Nederland. Het doel was meewerken aan een rechtshulpverzoek vanuit Finland en het verstrekken van stukken aan dat land. Dat in Finland mogelijk een strafzaak tegen verzoeker aanhangig zou zijn, doet daaraan niet af. Derhalve was er geen sprake van een ‘zaak’ als bedoeld in artikel 591a Sv. Indien verzoeker zich op het standpunt stelt dat het rechtshulpverzoek vanuit Finland (en de daarna gevoerde procedures) onrechtmatig waren en hem een schadevergoeding zou moeten toekomen, dient hij zich (al dan niet in het kader van zijn strafzaak aldaar) te wenden tot de Finse autoriteiten. Het standpunt van verzoeker dat een dergelijke procedure voor hem grote praktische belemmeringen kent, wat daarvan ook zij, volgt de raadkamer niet. Dit nu het voor verzoeker kennelijk ook mogelijk is gebleken handel te drijven in Finland en nu hij zich in Finland laat bijstaan door een advocaat.

216

Gelet op al het vorenstaande is de raadkamer van oordeel dat het verzoek van verzoeker niet ingewilligd kan worden, zodat verzoeker niet-ontvankelijk in zijn verzoekschrift zal worden verklaard.

De raadkamer zal daarom beslissen als hierna te melden en neemt daarbij de desbetreffende wetsartikelen in aanmerking.

De beslissing Verklaart verzoeker niet-ontvankelijk in zijn vordering.

Aldus gegeven in raadkamer door mr. A.M. van Gorp, rechter, in tegenwoordigheid van mr. C. Aalders, griffier, en uitgesproken in openbare raadkamer van 9 oktober 2013.

217