AvdR Webinars

DUE DILIGENCE SPREKER MR. M. BRINK, ADVOCAAT VAN BENTHEM & KEULEN N.V. 24 MEI 2013 15:00 – 17:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL WEBINAR 0293

W E B I N A R S

H O O G L E R A R E N

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30 hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.

Prof. mr. B.J. van Ettekoven, senior rechter Rechtbank Utrecht en hoogleraar Bestuursrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. dr. I.N. Tzankova, bijzonder hoogleraar Comparative mass litigation Universiteit van Tilburg, advocaat BarentsKrans N.V. en mr. C.M. Verhage, advocaat BarentsKrans N.V. Prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers, hoogleraar Ondernemings- en Effectenrecht Vrije Universiteit Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. F.T. Oldenhuis, universitair hoofddocent aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. F.W.J.M. Schols, hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder notarieel recht, Radboud Universiteit Nijmegen, estate planner Prof. dr. M.B.M. Loos, hoogleraar Privaatrecht Universiteit van Amsterdam Prof. mr. J.G.J. Rinkes, hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit, bijzonder hoogleraar Europees Consumentenrecht Universiteit Maastricht, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam, adviseur Paulussen advocaten Prof. mr. M.M. van Rossum, hoofd Wetenschappelijk Bureau Deterink Advocaten en Notarissen, bijzonder hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit Heerlen Prof. mr. M.E. Koppenol-Laforce, hoogleraar Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Privaatrecht, Ondernemingsrecht, Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse, bijzonder hoogleraar Handelsrecht en Verzekeringsrecht Open Universiteit (JPR advocatenleerstoel), directeur UvA Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS), opleidingsdirecteur Master Verzekeringskunde UvA Amsterdam Business School, universitair hoofddocent Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, rechterplaatsvervanger Rechtbank Utrecht, lid geschillencommissie Kifid (verzekeringskamer) Prof. mr. G.C.C. Lewin, bijzonder hoogleraar Bijzondere aspecten van het Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, raadsheer Hof Amsterdam Prof. mr. CH. E.F.M. Gielen, hoogleraar Intellectueel Eigendomsrecht Universiteit van Groningen, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck, hoogleraar Notarieel en Fiscaal Recht Vrije Universiteit Amsterdam, raadsheerplaatsvervanger Hof Den Bosch Prof. mr. C.A. Schwarz, hoogleraar Handels- en Ondernemingsrecht Universiteit Maastricht Prof. mr. J.M. Hebly, hoogleraar Bouw- en Aanbestedingsrecht Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma Prof. mr. G.K. Sluiter, hoogleraar Internationaal Strafrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat Bรถhler Advocaten Prof. mr. M.W. Scheltema, hoogleraar Enforcement issues in Private Law Erasmus Universiteit Rotterdam, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V. Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, hoogleraar Familie- en Personenrecht Universiteit Tilburg, raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Bosch, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam Prof. W.H. van Boom, hoogleraar Privaatrecht Erasmus School of Law, Erasmus Universiteit Rotterdam Prof. mr. dr. G.J. Zwenne, professor Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Metajuridica, eLaw@Leiden, Universiteit Leiden, advocaat Bird & Bird LLP Prof. dr. S. Perrick, bijzonder hoogleraar Universiteit van Amsterdam, advocaat Spinath & Wakkie Prof. dr. K.F. Haak, hoogleraar Handelsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam, rechter-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. W.D. Kolkman, hoogleraar Privaatrecht Rijksuniversiteit Groningen, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem Prof. mr. dr. M.G.C.M. Peeters, bijzonder hoogleraar Derivatenrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V. Prof. mr. E.P.M. Vermeulen, hoogleraar Business & Financial Law Universiteit van Tilburg Prof. mr. dr. W. Burgerhart, hoogleraar Rijksuniversiteit Groningen, estate planner Prof. mr. dr. M. Heemskerk, bijzonder hoogleraar Pensioenrecht Radboud Universiteiten Nijmegen, advocaat Onno F. Blom Advocaten Prof. dr. H.B. Winter, bijzonder hoogleraar Toezicht Rijksuniversiteit Groningen Prof. mr. B. Barentsen, bijzonder hoogleraar Albeda leerstoel Universiteiten Leiden Prof. mr. dr. R.F.H. Mertens, bijzonder hoogleraar Zakelijke Rechten Open Universiteit Heerlen, advocaat Paulussen Advocaten

Klik hier voor meer informatie

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 - 220 10 70

E info@magnacharta.nl

|

F 030 - 220 53 27

Inhoudsopgave Mr. M. Brink Jurisprudentie Rechtbank Rotterdam, 1 oktober 2008, LJN BG9823

p. 4

Hof Den Haag, 21 april 2009, LJN BI1950

p. 15

Hoge Raad, 7 september 2007 LJN BA2014

p. 23

Conclusie AG Hoge Raad, 12 oktober 2007, LJN BA7630

p. 29

Rechtbank Alkmaar, 30 januari 2008, LJN BC5954

p. 39

Hoge Raad, 29 juni 2007, JOR 2007, 260

p. 49

Hoge Raad, 21 april 2006, NJ 2006, 272

p. 56

Hof Den Haag, 31 januari 2008, NJF 2008, 122

p. 60

Hoge Raad, 11 juli 2008, LJN BD2410

p. 66

Hoge Raad, 15 april 2011, LJN BP0630

p. 72

Hoge Raad, 1 juni 2012, LJN BV1748

p. 78

Hoge Raad, 9 december 2011, LJN BT6408

p. 91

Hoge Raad, 29 juni 2012, LJN BW1981

p. 101

Hoge Raad, 12 oktober 2012, LJN BX7588

p. 107

3

LJN: BG9823, Rechtbank Rotterdam , 266304 / HA ZA 06-2123 Datum uitspraak: 01-10-2008 Datum publicatie: 14-01-2009 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Bedrijfsovername; koop-verkoop aandelen; non-conformiteit. Wijze van verrekening in het geval de vennootschap niet 'debt and cashfree' is en niet beschikt over het overeengekomen eigen vermogen ten tijde van de levering van de aandelen; Vindplaats(en): JOR 2009, 98 m. nt. Mr. R.G.J. de Haan JRV 2009, 263 Rechtspraak.nl

Uitspraak Uitspraak Rechtbank Rotterdam Sector civiel recht Zaak-/rolnummer: 266304 / HA ZA 06-2123 Uitspraak: 1 oktober 2008 VONNIS van de meervoudige kamer in de zaak van: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DE RIJKE NORTHERN EUROPE B.V., eiseres, en 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DE RIJKE INTERMODAL B.V., eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie, beide gevestigd te Spijkenisse, advocaat mr. M. van den Berg, - tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DEUTSCHE POST INTERNATIONAL B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie, advocaat mr. M. Deckers.

Eiseressen worden hierna aangeduid als, respectievelijk, "De Rijke" en "de Vennootschap" en gezamenlijk als: "De Rijke c.s.", en gedaagde als "DPI".

1 Het verloop van het geding De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken: dagvaarding van 26 juli 2006, met producties; conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in voorwaardelijke

4

reconventie, met producties; conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie, tevens houdende akte vermeerdering van eis, met producties; conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in voorwaardelijke reconventie, met producties; akte van De Rijke c.s., houdende overlegging nadere producties, met producties; antwoordakte van DPI, houdende overlegging van nadere producties, met een productie; conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie. de bij gelegenheid van de pleidooien door DPI overgelegde pleitnotities en de daarbij overgelegde productie.

2 De vaststaande feiten in conventie en in voorwaardelijke reconventie Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast: Bij schriftelijke overeenkomst van 17 mei 2004, hierna aan te duiden als de ‘SPA’, heeft De Rijke alle geplaatste aandelen in het kapitaal van de Vennootschap, destijds genaamd: ‘Danzas Chemicals B.V.’ van DPI gekocht. Overdracht van de eigendom van de aandelen heeft ook plaatsgevonden op 17 mei 2004. De SPA heeft voorts betrekking op verkoop en levering van activa van, respectievelijk aandelen in het kapitaal van enkele andere vennootschappen uit de groep waartoe ook de Vennootschap behoort.

In de SPA is overeengekomen dat een overnamebalans van de Vennootschap per 30 april 2004 (hierna: de peildatum) zal worden opgemaakt, welke is aangeduid als de ‘Completion Accounts’.

In de SPA is een aantal vennootschappen, waaronder DPI, gezamenlijk aangeduid als ‘Vendors’ en De Rijke en de met haar verbonden vennootschappen zijn gedefinieerd als de ‘Purchasers’. De SPA, waarop Nederlands recht van toepassing is verklaard, houdt ondermeer in als volgt: “CLAUSE 4 CONSIDERATION (…) 4.3 The Vendors shall submit to the Purchaser Completion Accounts as soon as reasonably possible after the Completion Date (…). In the event that the Purchasers notifies Vendors (…) of Purchasers’ disagreement with the Completion Accounts (…), the Purchaser and the Vendors shall meet and use their respective reasonable good faith efforts to resolve the items or amounts in dispute. (…). If it follows from the final and binding Completion Accounts (…) that the equity does not amount to EURO 800,000 (…) and/or that the Completion Accounts are not cash and debt free pursuant to the provisions as set out in Clause 11.9, the compensation to either Purchasers or Vendors (depending if there is a positive or a negative difference) shall be settled between Parties [dat is: de partijen bij de SPA, waaronder, zo volgt uit de definitiebepaling van de SPA, De Rijke en DPI, opm. Rb.] . Within7 (…) days after such settlement the balance (“saldo”) is payable. (…)

CLAUSE 9 BREACH OF WARRANTIES (…)

9.5. The amount of damages shall be reduced by: (…) 9.5.4 the amount of the provisions of the Companies or Subsidiaries according to the Completion Accounts, to the extent that those provisions are not used for the purpose for which they have been created. (…)

CLAUSE 10 INDEMNITIES The Vendors are jointly en severally liable vis-à-vis (one of) the Purchasers or, at

5

Purchasers’ sole option, the Companies and shall fully indemnify the Purchasers or, at Purchasers’ sole option, the Companies for all costs, direct damages and claims from third parties and all other damages and costs suffered or incurred by (one of) the Purchasers and/or the Companies resulting from or in connection with any of the following facts and/or circumstances, which occurred prior to Completion Date, as far as these (risks of) liabilities, damages and claims have not been accounted for in the Completion Accounts: (…) 10.1.13 The bankruptcy of Truck- and Container Service Moerdijk B.V. (…)

10.3 The provisions of Clauses (…), 9.5, (…) shall apply mutatis mutandis to this Clause 10, it being understood that for purposes of this Clause 10 “Warranty Claim” shall mean a claim for an indemnity under this Clause 10.

CLAUSE 11 CONVENANTS (…)

11.9 The Vendors and/or the Companies shall procure that all claims and debts existing between the Vendors on the one hand and the Companies on the other hand, including current accounting facilities, shall be finally settled as per the Completion Accounts Date and shall be debt free, cash free and the equity shall amount to EURO 800,000 (…). for the purpose of this Agreement and this Clause debt free means that no intercompany loans will exist between the Companies and Vendors. Current long term financing agreements between Vendors and the Companies will be made zero at Completion Accounts Date. Redemption will be done by making the Companies cash free first and a waiver of debt for the remaining part; for the purpose of this Agreement and this Clause cash free means that all existing cash positions at 28 April 2004 will be used to repay a part of the debt. Cash from the Companies [te weten: de Vennootschap en Danzas Chemicals Ltd., opm. Rb.] will be concentrated in Company I [de Vennootschap, opm. Rb.] by creating intercompany loans between the Companies; and for the purpose of this Agreement and this Clause the combined equity as defined in the annual report/balance sheet will in the Completion Accounts amount to EURO 800,000. In order to fulfill this condition a part of the accounts receivable will be transferred to Vendor I [te weten: DPI, opm. Rb.] at par value. (…)

CLAUSE 15 GENERAL (…)

15.9 (…) the Parties waive the right to rescind (“ontbinden”) and/or nullify (“vernietigen”) this Agreement or to have this Agreement rescinded and/or nullified.”

DPI heeft na 17 mei 2004 de Completion Accounts als bedoeld in de SPA opgesteld en aan De Rijke gezonden. Daaruit blijkt dat de Vennootschap op de peildatum niet ‘cash free’ was, maar beschikte over een geconsolideerd batig saldo aan liquiditeiten van € 1.489.777,-- en dat het geconsolideerde eigen vermogen toen € 572.696,-- bedroeg.

Bij brief van 23 augustus 2004 aan DPI heeft De Rijke een aantal posten uit de Completion Accounts gemotiveerd betwist.

Bij brief van 7 september 2004 heeft DPI daarop geantwoord en de Rijke voorstellen gedaan tot aanpassing van de Completion Accounts. Deze brief houdt onder meer in: “With reference to Clause 4.3 of the Agreement, the Consideration is based on the conditions: debt free, cash free and equity EUR 800.000,-- as defined. When the Completion Accounts are final and binding a settlement has to take place where the following amounts have to be taken into account: The amount of cash as per 30.04.2004 (EUR 1.489.777,70), corrected by payments received until 30.04.2004 by Danzas Chemicals on Accounts Receivable which were transferred to DPI (EUR 173.951,95) The difference in equity of EUR 800.000,00 and the reported equity of EUR 572.695,90, being

6

EUR 227.304,02 The remaining payment of accounts receivable, to be transferred to DPI, being EUR 133.283,92. The total final settlement amounts to EUR 1.221.805.65 to be received by DPI.” Na verder overleg zijn tussen partijen zodanige correcties op de Completion Accounts overeengekomen dat het eigen vermogen van de Vennootschap op de peildatum € 272.696,-- bedraagt, bij een ongewijzigde liquiditeitspositie. Een en ander is op 6 oktober 2004 gevolgd door ondertekening door L.H. de Rijke namens onder andere De Rijke enerzijds en T.L.F. van Druten onder andere namens DPI anderzijds, van een document met de aanduiding ‘Final Settlement Agreement on the Completion Accounts’, hierna aan te duiden als de ‘Settlement Agreement’.

In de Settlement Agreement is neergelegd dat en op welke wijze overeenstemming is bereikt over betwiste posten uit de Completion Accounts en daarbij is een aantal aanvullingen op garanties in de SPA overeengekomen. De Settlement Agreement houdt voorts onder meer in: “Pursuant to the Final Understanding as set out in this Settlement Agreement and the corrections as set out above, Parties [waaronder De Rijke en DPI, maar niet de Vennootschap, opm. Rb.] agreed on the Final Completion Accounts resulting in a Final Settlement of EUR 921.805.65 (…). This Final Settlement is due by Purchasers to Vendors within 7 (…) days after signing of this Settlement Agreement.

Since Parties have agreed on the Completion Accounts which are now final and binding, the involvement of the Independent Expert, pursuant to Clause 4.3 of the Agreement is no longer necessary. Clauses (…) 15 (General) and 16 (Governing law and dispute) apply mutatis mutandis to this Settlement Agreement.”

Op 13 oktober 2004 heeft de Vennootschap € 788.521,73 (te weten het bedrag van € 921.805,65 genoemd in de Settlement Agreement, verminderd met € 133.283,92 ter zake van inmiddels betaalde gecedeerde vorderingen) overgemaakt aan DPI met als omschrijving: ‘Final Settlement’.

De Vennootschap heeft in het verleden zaken gedaan met Truck-,Trailer- en Container Service Moerdijk B.V., hierna: ‘TTCS’. TTCS is op 2 september 2003 in staat van faillissement verklaard.

De Vennootschap is op vordering van de curator in het faillissement van TTCS bij arbitraal vonnis van 6 december 2006 veroordeeld tot betaling van € 267.363,62, inclusief rente en kosten. De Vennootschap heeft dit bedrag op 22 december 2006 voldaan aan de curator van TTCS. De Vennootschap heeft tevergeefs bij DPI aanspraak gemaakt op betaling van het bedrag dat zij heeft voldaan aan de curator van TTCS. In de uiteindelijk tussen partijen vastgestelde Completion Accounts is een bedrag van in totaal € 1.539.961,80 aan voorzieningen opgenomen. Daarin is geen afzonderlijke voorziening begrepen die (mede) betrekking heeft op de claim van TTCS. 3 De vordering van De Rijke en de Vennootschap De gewijzigde vordering luidt om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: voor recht te verklaren dat de ‘Settlement Agreement’ d.d. 6 oktober 2004 zoals tussen partijen is gesloten nietig is, althans rechtsgeldig is vernietigd;

7

primair: DPI te veroordelen om, tegen overlegging van een behoorlijk bewijs van kwijting, aan De Rijke te betalen een bedrag van € 1.315.825, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a Burgerlijk Wetboek (BW), althans ex artikel 6:119 BW, te rekenen vanaf 30 april 2004 tot aan de dag der algehele voldoening over een bedrag van € 527.304,- en vanaf 13 oktober 2005 tot aan de dag der algehele voldoening over een bedrag van € 788.521,-, alsmede om aan De Rijke te betalen een bedrag van € 267.363,62, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 december 2006 tot en met de dag der algehele voldoening, althans bedragen en rente daarover die de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren; subsidiair: DPI te veroordelen om, tegen overlegging van een behoorlijk bewijs van kwijting, aan De Rijke te betalen een bedrag van € 527.304,-, zulks in verband met de aanvulling van het eigen vermogen per 30 april 2004, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover ex artikel 6:119a BW, althans ex artikel 6:119 BW, te rekenen vanaf 30 april 2004 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede om aan De Rijke te betalen een bedrag van € 267.363,62, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 december 2006 tot en met de dag der algehele voldoening, en DPI jegens de Vennootschap te veroordelen om, tegen overlegging van een behoorlijk bewijs van kwijting, wegens onverschuldigde betaling te betalen een bedrag van € 788.521,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover ex artikel 6:119a BW, althans ex artikel 6:119 BW, zulks te rekenen vanaf 13 oktober 2005 tot aan de dag der algehele voldoening, althans bedragen en rente daarover die de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren; DPI jegens De Rijke c.s. te veroordelen in de kosten van het geding.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft De Rijke c.s. daartoe, kort weergegeven, het volgende aangevoerd: Omdat het eigen vermogen van de Vennootschap op de peildatum niet de overeengekomen € 800.000,- bedroeg, is er sprake van non-conformiteit. De Rijke vordert nakoming van de SPA: DPI dient het tekort aan eigen vermogen van de Vennootschap ad € 527.304,02 aan te vullen.

Voorts heeft De Rijke aanspraak op het onverschuldigd aan DPI betaalde bedrag van € 788.521,73. Subsidiair komt dit laatste bedrag toe aan de Vennootschap als de partij die de betaling heeft verricht die onverschuldigd was omdat DPI geen aanspraak had op de betaling die is vastgelegd in de Settlement Agreement. Weliswaar is de berekening van het bedrag van € 788.521,73 dat uit de Settlement Agreement voortvloeit in theorie juist, maar de uitbetaling van dat bedrag niet, omdat daarmee het eigen vermogen van de Vennootschap niet langer € 800.000,- bedraagt.

Aan de vorderingen van De Rijke en de Vennootschap ter verkrijging van betalingen van DPI kan de Settlement Agreement niet in de weg staan, nu deze door bedrog tot stand is gekomen, althans tot stand is gekomen onder invloed van dwaling als gevolg van onjuiste mededelingen van DPI aan De Rijke. Op die gronden wordt vernietiging van de Settlement Agreement gevorderd. Dat ontbinding en vernietiging contractueel zijn uitgesloten, staat daaraan niet in de weg, nu het om een vordering op grond van bedrog, althans dwaling gaat. De Settlement Agreement heeft overigens geen betrekking op de – nog steeds op DPI rustende verplichting – de Vennootschap onder meer het overeengekomen eigen vermogen van € 800.000,- te verschaffen. Subsidiair geldt dat de gevolgen van de Settlement Agreement met toepassing van artikel 6:230 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) aldus gewijzigd dienen te worden, dat het nadeel dat daaruit voortvloeit wordt opgeheven en DPI gehouden zal zijn tot betaling van € 1.315.000,- in hoofdsom.

8

Over het tekort in het eigen vermogen van de Vennootschap dient wettelijke rente te worden vergoed vanaf 30 april 2004 en over het onverschuldigd betaalde bedrag vanaf de datum van betaling daarvan, 13 oktober 2004. In ieder geval is wettelijke rente verschuldigd vanaf 2 mei 2006, de datum waarop de aan DPI gestelde uiterste termijn voor betaling verstreek.

Omdat het geding over complexe accountantstechnische materie gaat, is benoeming van een deskundige geïndiceerd; DPI dient in verband daarmee op de voet van het bepaalde in artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering inzage in of afschrift van haar boeken en bescheiden te verschaffen.

Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat DPI een beroep zou toekomen op de Settlement Agreement, nu deze berust op een elementaire denkfout van DPI, die reeds blijkt uit de brief van 7 september 2004 van DPI, waarbij het reeds te lage eigen vermogen van de Vennootschap verder werd aangetast door toerekening van € 1.489.777,- aan cash aan DPI ten laste van de Vennootschap.

De Settlement Agreement is nietig wegens strijd met goede zeden, omdat DPI daarmee De Rijke c.s. heeft aangezet tot het doen van een betaling aan DPI, terwijl DPI wist dat zij op die betaling geen aanspraak had.

De veroordeling bij arbitraal vonnis als bedoeld onder 2.11 brengt met zich dat de Vennootschap gehouden werd onbetaald gelaten facturen van TTCS met inbegrip van wettelijke handelsrente tot een bedrag van € 103.991,10 te voldoen. Dit levert een dienovereenkomstige vermindering op van het gegarandeerde eigen vermogen van € 800.000,-. DPI is gehouden dit nadeel op te heffen. Voort het overige dient DPI op grond van het bepaalde in artikel 10.1 van de SPA het daarna resterende bedrag van die veroordeling, € 163.452,52, aan De Rijke te voldoen.

4 Het verweer tegen de vordering van De Rijke en de Vennootschap Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van De Rijke c.s. in de kosten van het geding. Voorts heeft DPI zich verzet tegen de vermeerdering van eis van De Rijke. Op hetgeen DPI in verband met een en ander heeft aangevoerd, wordt waar nodig bij de beoordeling nader ingegaan.

5 De vordering in voorwaardelijke reconventie tegen de Vennootschap De vordering luidt, voor het geval wordt geoordeeld dat de betaling door de Vennootschap op 13 oktober 2004 onverschuldigd heeft plaatsgevonden, om bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de Rijke te veroordelen tot betaling, tegen een deugdelijk bewijs van kwijting, aan DPI van een bedrag van € 788.521,73, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 13 oktober 2004 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van de Vennootschap in de kosten van de procedure.

Aan deze vordering heeft DPI ten grondslag gelegd dat zij krachtens de Settlement Agreement jegens De Rijke aanspraak heeft op betaling van € 788.521,73. Voor het geval de betaling van dat bedrag dat DPI ter zake van de Vennootschap ontving onverschuldigd mocht hebben plaatsgevonden, dient De Rijke daarom alsnog zelf dat bedrag aan DPI te voldoen.

6 Het verweer in voorwaardelijke reconventie

9

Het verweer van De Rijke strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van DPI in de kosten van het geding.

Aan haar verweer heeft De Rijke hetgeen zij in conventie heeft betoogd ten grondslag gelegd.

7 De beoordeling in conventie De SPA en de Settlement Agreement Tussen partijen is niet in geschil dat de Completion Accounts met inbegrip van de correcties die zij daarop in onderling overleg hebben aangebracht, als tussen hen vaststaand hebben te gelden.

Ook is niet, althans niet meer, in geschil dat de berekeningen die, uitgaande van de gegevens in de Completion Accounts, hebben geleid tot het bedrag dat ter uitvoering van de Settlement Agreement aan DPI is betaald, op zichzelf genomen juist zijn. Daarvan zal bij de verdere beoordeling dan ook worden uitgegaan, hetgeen tevens met zich brengt, dat hetgeen is aangevoerd omtrent de wijze waarop de Vennootschap ingevolge de SPA voorafgaande aan de peildatum debt and cash free gemaakt diende te worden en de wijze waarop per die datum een eigen vermogen van € 800.000,-- bewerkstelligd diende te worden, geen bespreking behoeft.

Zowel uit de Completion Accounts zoals DPI deze ter uitvoering van de SPA heeft opgesteld en ter beoordeling aan De Rijke heeft voorgelegd, alsook uit de – in overleg tussen DPI en De Rijke met toepassing van de procedure omschreven in artikel 4.3 van de SPA aangepaste – Completion Accounts volgt dat de Vennootschap op de peildatum niet vrij van liquiditeiten was en ook dat haar eigen vermogen lager was dan € 800.000,-.

In artikel 4.3 van de SPA, dat is opgenomen in het hoofdstuk van de SPA dat handelt over de koopprijs voor de aandelen (de ‘Consideration’), is omschreven welke consequenties zijn verbonden aan de omstandigheid dat op de peildatum de Vennootschap hetzij niet debt and cash free zal blijken te zijn, hetzij het eigen vermogen van de Vennootschap op die datum niet € 800.000,-- zal blijken te bedragen, of op die datum afwijkingen op elk van die beide punten zullen blijken te bestaan.

Niet valt in te zien dat de SPA, bij vergelijking tussen het bepaalde in artikel 4.3 en het bepaalde in artikel 11.9, op dit punt onduidelijk is, zoals door De Rijke c.s. aanvankelijk is betoogd. Immers, in artikel 11.9 is de verplichting opgenomen voor de verkopende partijen en de vennootschappen die in die verkoop zijn betrokken het daartoe te leiden dat de Vennootschap zowel debt and cash free zal zijn alsook een eigen vermogen van € 800.000,-- zal hebben. Het gebruik van ‘and’ ligt in artikel 11.9 voor de hand, omdat élk van die elementen moet worden bewerkstelligd. Dat in artikel 4.3 deze elementen niet met ‘and’, maar met ‘and/or’ met elkaar verbonden zijn, wekt geen verwondering, omdat daar geregeld is welke consequenties verbonden zijn aan de constatering dat aan één of meer van de factoren ‘debt and cash free’ en ‘eigen vermogen is € 800.000,--’ niet is voldaan.

De tekst van de SPA, die naar het oordeel van de rechtbank op dit punt duidelijk is, biedt geen grond om aan te nemen dat er sprake is van non-conformiteit als bedoeld in artikel 7:17 jo 7:47 BW nu de Vennootschap op de peildatum niet debt and cash free bleek te zijn en haar geconsolideerde eigen vermogen niet € 800.000,-- bedroeg en aldus niet geleverd zou zijn hetgeen is overeengekomen. De waarde van de posten ‘cash’, ‘debt’ en

10

‘eigen vermogen’ maakt geen deel uit van het tussen partijen overeengekomen en dus aan DPI als verkoper tegen te werpen resultaat, nu op voorhand in de SPA met de mogelijkheid van afwijkingen van die waarden op de peildatum rekening is gehouden. De SPA houdt op dit punt niet alleen de verplichting in om te bewerkstellingen dat onder meer het eigen vermogen van de Vennootschap op de peildatum € 800.000,-- bedraagt, maar ook een regeling voor het geval de stand van de posten ‘debt’, ‘cash’ en/of eigen vermogen op de peildatum afwijkt van de waarden die per de peildatum bewerkstelligd dienden te worden. Voor die gevallen legt het bepaalde in artikel 4.3 van de SPA partijen de verplichting op een regeling te treffen om de geconstateerde afwijkingen te compenseren door, afhankelijk van de vraag of er een positief of een negatief verschil wordt geconstateerd, een betaling door de kopers aan de verkopers, of een betaling door de verkopers aan de kopers.

Ook overigens heeft De Rijke geen feiten of omstandigheden gesteld die tot de slotsom kunnen leiden dat er sprake van zou zijn dat de afgeleverde zaak, de aandelen in het kapitaal van de Vennootschap, niet aan de overeenkomst, de SPA, beantwoordt. De Rijke heeft in dit verband nog wel gewezen op de brief van DPI aan de belastingdienst van 30 juni 2004 die handelt over de fiscale implicaties van de SPA. Ook daaruit kan echter niet meer of anders worden afgeleid, dan dat DPI daarbij beschrijft dat en op welke wijze de Vennootschap conform de SPA debt and cash free gemaakt zal worden en dat het geconsolideerde eigen vermogen van de Vennootschap op de peildatum € 800.000,-- zal bedragen. Die brief meldt, in lijn daarmee, dat de koopsom is vastgesteld op € 1.000.000,--, zulks onder de voorwaarden dat de Vennootschap op de peildatum schuldenvrij zal zijn, haar liquiditeiten ten minste nihil zijn en een eigen vermogen zal hebben van € 800.000,--. Ook dat duidt er veeleer op dat de koopsom niet onvoorwaardelijk op € 1.000.000,-- is vastgesteld, maar bij afwijking van een of meer van genoemde factoren nog aanpassing kan ondergaan.

Op gronden als hiervoor overwogen kan ook aan die correspondentie geen aanwijzing worden ontleend dat de omstandigheid dat het geconsolideerde eigen vermogen van de Vennootschap op de peildatum minder dan € 800.000,-- bedroeg een tekortkoming van DPI oplevert.

Het beroep op non-conformiteit wordt dan ook, als ongegrond, verworpen.

Het kernpunt van de bezwaren van De Rijke c.s. tegen de afwikkeling van de SPA is gelegen in de klacht dat de Settlement Agreement met zich brengt dat ten laste van het vermogen van de Vennootschap € 788.521,73 is betaald aan DPI, en dat daarmee niet meer is voldaan aan de tussen partijen overeengekomen uitgangspunten ‘debt & cash free’ en ‘eigen vermogen is gelijk aan € 800.000,--’. Dat uitgangspunt ligt niet alleen ten grondslag aan haar beroep op nietigheid wegens strijd met de goede zeden en aan haar stelling dat sprake is van bedrog althans dwaling ten aanzien van de Settlement Agreement, maar ook aan de stelling dat de door DPI voorgestane consequenties van de Settlement Agreement strijden met de eisen van redelijkheid en billijkheid.

DPI heeft gemotiveerd weersproken dat artikel 4.3 van de SPA en/of de Settlement Agreement noopte tot onttrekkingen van liquiditeiten aan de Vennootschap totdat het geconsolideerde saldo daarvan van € 1.489.777,-- tot nul gereduceerd is, en tot ‘aanvulling’ van haar eigen vermogen. Met DPI is de rechtbank van oordeel dat inderdaad noch de SPA, noch de Settlement Agreement daarvoor aanknopingspunten biedt. De Rijke c.s. heeft ook geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot een andere slotsom kunnen leiden. De Rijke c.s. kan ook niet worden gevolgd in haar standpunt dat sprake is van een cruciale denkfout in de onder 2.6 aangehaalde brief van DPI van 7 september 2004. In die brief valt immers, anders dan in het betoog van De Rijke c.s. besloten ligt, niet te lezen dat een uitkering van cash door de Vennootschap ad € 1.489.777,-- aan DPI dient plaats te vinden; deze post is slechts opgenomen als een van de posten waarbij bij een eindafrekening tussen koper en verkoper rekening gehouden moet worden, hetgeen ook geldt voor een bedrag gelijk aan het verschil tussen het werkelijke eigen vermogen van de Vennootschap op de peildatum en het bedrag van €

11

800.000,--.

Wat betreft het bepaalde in artikel 4.3 van de SPA geldt dat deze bepaling naar het oordeel van de rechtbank, zoals reeds is overwogen, niet meer of anders inhoudt, dan een regeling voor aanpassing - hetzij verhoging, hetzij verlaging - van de koopprijs voor ondermeer de aandelen in de Vennootschap voor het geval de Completion Accounts uitwijzen dat deze niet debt free and cash free is en haar eigen vermogen niet € 800.000,-- bedraagt. Er diende in dit geval een nadere verrekening plaats te vinden tussen koper en verkoper, nu het geconsolideerde saldo van de liquide middelen, niet, zoals nagestreefd, € 0,00, maar € 1.489,777,-- bedroeg en het eigen vermogen niet € 800.000,--, maar € 527.304,--, of – nader vastgesteld: – € 272.969,-- bedroeg. Aan de Vennootschap zelf, als een van de subjecten waarop de SPA betrekking heeft, is in die bepaling geen rol toebedeeld.

De betaling van De Rijke aan DPI zoals deze tussen hen in de Settlement Agreement is overeengekomen, laat dan ook de vermogenspositie van de Vennootschap ongemoeid, omdat het daarbij gaat om een verrekening tussen de koper en de verkoper van de aandelen in haar kapitaal.

De vordering tot vernietiging van de Settlement Agreement wegens dwaling, althans bedrog miskent dit, nu er daarbij ten onrechte vanuit wordt gegaan dat de vermogenspositie van de Vennootschap bij de Settlement Agreement in het geding is. De daar overeengekomen ‘uitbetaling van de cash’ betreft een immers betaling van De Rijke aan DPI en niet een uitbetaling van een surplus aan liquide middelen van de Vennootschap waarmee de balans van de Vennootschap alsnog cash free wordt gemaakt.

Noch de SPA, noch de Settlement Agreement, die ook volgens de stellingen van De Rijke c.s. uitgaat van een op zich juiste berekening, biedt aanknopingspunten voor een andersluidend oordeel. Met de erkenning van De Rijke c.s. dat de berekening die aan de Settlement Agreement ten grondslag ligt op zichzelf juist is, is niet te verenigen dat, zoals De Rijke c.s. voor het eerst, en niet nader geadstrueerd, bij conclusie van dupliek heeft gesuggereerd, het volledige geconsolideerde saldo, en tevens: surplus aan liquide middelen ad € 1.489.777,-- op enig moment daadwerkelijk zou zijn uitbetaald aan DPI. Aan die stelling wordt daarom voorbijgegaan. Daarmee is vanzelfsprekend niet geoordeeld dat dit surplus ten onrechte zou zijn betrokken in de ‘the settlement’ van de ‘compensation’ als bedoeld in artikel 4.3 van de SPA. Voorts heeft De Rijke c.s. op zichzelf met recht aangevoerd dat het bepaalde in artikel 11 van de SPA de Vennootschap omtrent het ‘debt and cash free’ maken van de Vennootschap en het bewerkstelligen van een eigen vermogen van € 800.000,-aanpassing betekent van twee afzonderlijke factoren die niet zonder meer los van elkaar gezien kunnen worden. Aannemend dat deze benadering, zoals is verwoord in het door DPI overgelegde rapport van het door haar ingeschakelde Instituut Financieel Onderzoek d.d. 16 mei 2007, moet worden aangemerkt als een ongebruikelijke en voor manipulatie gevoelige methode, kan een en ander De Rijke c.s. niet baten, omdat, zoals onder 7.2 reeds is overwogen, in dit geding de uiteindelijk vastgestelde Completion Accounts, die immers de resultante zijn van onder meer de in artikel 11 van de SPA overeengekomen vermogensverschuivingen, door elk van partijen op zichzelf als juist worden aangemerkt.

Hoe dit ook zij, reeds nu hetgeen daaraan feitelijk ten grondslag is gelegd geen stand kan houden, moet de vordering tot vernietiging van de Settlement Agreement stranden.

Dat brengt ook met zich dat er geen aanleiding is voor benoeming van een deskundige en toewijzing van de vordering tot verkrijging van inzage, afschrift of uittreksel van – niet nader aangeduide – boeken en bescheiden van DPI. De vordering onder I, betreffende de nietigheid althans de vernietigbaarheid van de Settlement Agreement moet dan ook worden afgewezen.

Datzelfde lot treft de vordering onder II en III voor zover deze strekt tot aanvulling van

12

het eigen vermogen van de Vennootschap en er is ook geen grond om, zoals door De Rijke c.s. bepleit op gronden van redelijkheid en billijkheid te concluderen dat DPI geen aanspraak had op betaling van een bedrag van € 788.521,73, omdat ook daaraan telkens de niet houdbaar gebleken stelling ten grondslag ligt dat de betaling onder de Settlement Agreement een aanslag op het eigen vermogen van de Vennootschap zou opleveren.

Op de gronden als hiervoor overwogen moet worden geoordeeld dat op de Vennootschap ter zake van de nakoming van de SPA of de Settlement Agreement, voor zover thans van belang, geen verplichtingen rustten. Niettemin kan de betaling die zij op 13 oktober 2004 aan DPI verrichtte (zie r.o. 2.9), gelet op het bepaalde in artikel 6:30 BW, niet als onverschuldigd worden aangemerkt. Niet, althans niet voldoende gemotiveerd weersproken heeft DPI immers aangevoerd dat de betaling door de Vennootschap onmiskenbaar beoogd was als betaling van de schuld van De Rijke aan DPI uit hoofde van de Settlement Agreement. Dat vindt ook zijn bevestiging in de omschrijving van de reden die de Vennootschap bij de betaling heeft opgegeven, te weten ‘Final Settlement’.

De nakoming van de verplichtingen van De Rijke door de Vennootschap heeft niet onverschuldigd, zonder rechtsgrond, plaatsgevonden, nu deze strekte ter nakoming van de Settlement Agreement. Ook de vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling moet daarom worden afgewezen.

TTCS DPI heeft zich verzet tegen de vermeerdering van eis met de vordering ter zake van de verloren arbitrage tegen de curator van TTCS. Zij heeft daartoe aangevoerd dat die claim losstaat van de bij dagvaarding ingestelde vordering en dat de vermeerdering van eis strijdt met de goede procesorde.

Anders dan in de stellingen van DPI besloten ligt, is voor de toelaatbaarheid van een eiswijziging niet vereist dat er sprake is van een relevant verband tussen de inhoud van de vorderingen zoals deze oorspronkelijk zijn ingesteld en hetgeen bij wijze van vermeerdering van eis daarenboven wordt gevorderd. Beoordeeld moet worden of DPI door de vermeerdering van eis in haar verdediging onredelijk wordt bemoeilijkt ofwel het geding door die vermeerdering onredelijk wordt vertraagd. Daaraan getoetst is het verzet ongegrond. Immers, DPI is bij conclusie van dupliek en bij pleidooi voldoende in de gelegenheid geweest inhoudelijk te reageren op de vermeerdering van eis en zij heeft die gelegenheden ook te baat genomen. Van een bemoeilijking van de verdediging of een vertraging van het geding is geen sprake geweest. De rechtbank zal daarom ook hetgeen bij wijze van eisvermeerdering is gevorderd in haar beoordeling betrekken.

Voor zover ook dit onderdeel van de vordering is gegrond op de stelling dat er sprake is van een gegarandeerd eigen vermogen van de Vennootschap van € 800.000,-- moet het reeds stranden omdat die stelling hiervóór niet houdbaar is gebleken.

Niet, althans niet voldoende gemotiveerd heeft De Rijke weersproken dat krachtens het bepaalde in artikel 9.5 van de SPA het bedrag van het onbenutte deel van het totaal van de voorzieningen ad € 1.539.961,80 in mindering dient te strekken op de vordering ter zake van TTCS, zodat hiervan moet worden uitgegaan. De Rijke heeft op dit punt mitsdien pas aanspraak op een vergoeding indien en voor zover de voorzieningen niet toereikend zijn ter dekking van verplichtingen die voortvloeien uit de verloren arbitrage.

Daarvan staat los dat artikel 2:374 BW regelt op welke wijze voorzieningen op de balans dienen te worden opgenomen, nu daarmee niets gezegd is over de vraag wat partijen op dit punt in verband met de aandelenoverdracht zijn overeengekomen.

Gesteld noch gebleken is dat deze voorzieningen inmiddels geheel of gedeeltelijk zijn benut. De stelling van De Rijke dat aan de hand van de door DPI aangeleverde

13

administratie bij gebreke van voldoende detailinzicht niet kan worden vastgesteld in hoeverre voorzieningen zijn benut voor de doelen waarvoor zij getroffen zijn, wordt bij gebreke van een voldoende nadere onderbouwing gepasseerd.

De vordering ter zake van TTCS is dan ook niet toewijsbaar, nu De Rijke tegenover het gemotiveerde verweer van DPI niet voldoende (nader) heeft onderbouwd dat is voldaan aan de voorwaarden die de SPA stelt voor het ontstaan van een aanspraak op vergoeding op dit punt.

Slotsom De vorderingen van De Rijke c.s. worden alle afgewezen en De Rijke c.s. wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van DPI. in voorwaardelijke reconventie De voorwaarde waaronder deze vordering is ingesteld is niet vervulling gegaan, zodat deze vordering geen behandeling behoeft.

8 De beslissing De rechtbank, in conventie - wijst af de vordering van De Rijke c.s.; - veroordeelt De Rijke c.s. in de kosten van het geding aan de zijde van DPI, tot aan deze uitspraak vastgesteld op â‚Ź 4.665,-- aan verschotten en â‚Ź 14.450,- aan salaris voor de procureur.; - verklaart dit vonnis, voor zover het de veroordeling in de proceskosten betreft, uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mrs. A.J.P. van Essen, J.C.A.T. Frima en M. Verkerk.

Uitgesproken in het openbaar.

196/1659/544

14

LJN: BI1950, Gerechtshof 's-Gravenhage , 105.004.215/01 Datum uitspraak: 21-04-2009 Datum publicatie: 22-04-2009 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: aansprakelijkheid bestuurder te hoge declaraties; onverschuldigde betaling door vennootschap Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector handel uitspraak: 21 april 2009 zaaknummer: 105.004.215/01 (06/3) rolnummer rechtbank: 327/02 Arrest van de eerste civiele kamer in de zaak van: [appellant] wonende te Kortgene (gemeente Noord-Beveland), appellant in het principaal beroep, geïntimeerde in het incidenteel beroep, hierna: [appellant], advocaat: mr. E.J.A. Vilé te Utrecht, tegen: Nijman Beheer B.V., gevestigd te Roosendaal, geïntimeerde in het principaal beroep, appellante in het incidenteel beroep, hierna: Nijman Beheer, advocaat: mr. K.M. Moeliker te Middelburg.

Het geding Bij exploot van 13 december 2005 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 4 mei 2005 (tussenvonnis) en van 5 oktober 2005 (eindvonnis), door de rechtbank Middelburg tussen partijen gewezen. Hierna heeft [appellant] bij memorie van grieven drie grieven tegen de vonnissen opgeworpen. Nijman Beheer heeft de grieven bij memorie van antwoord (met een productie) bestreden. Tevens heeft Nijman Beheer hierbij in een incidenteel beroep vijf grieven tegen de vonnissen aangevoerd en haar vordering vermeerderd tot een hoofdsom van (afgerond) € 67.560. Hierna heeft Nijman Beheer bij akte nog producties (declaraties) in het geding gebracht. Op dit een en ander heeft [appellant] bij memorie van antwoord in het incidenteel beroep gereageerd.

Vervolgens hebben partijen bij wijze van schriftelijk pleidooi hun standpunten nader toegelicht en op de standpunten van de wederpartij gerepliceerd en gedupliceerd. [appellant] heeft hierbij nog een productie overgelegd. Tot slot hebben partijen hun procesdossiers aan het hof overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep uitgangspunten 1. In hoger beroep kan van de onder 2 in het tussenvonnis vastgestelde feiten worden uitgegaan. Hiertegen zijn geen grieven gericht.

15

2. Het hof zal de hierna vermelde bedragen op hele guldens of euro’s afronden.

3. In eerste aanleg heeft Nijman Beheer een vordering tegen [appellant] ingesteld wegens in het verleden door Delta G aan [appellant], als bestuurder van Delta G, uitbetaalde vergoedingen voor volgens Nijman Beheer door [appellant] bij Delta G ten onrechte gedeclareerde zakelijke kilometers.

4. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis geoordeeld, samengevat: a. Uit het rapport van de Belastingdienst van 29 januari 1999 naar aanleiding van een onderzoek dat de Belastingdienst bij Delta G heeft verricht (het onderzoeksrapport), is gebleken dat [appellant] in de periode 1992-1996 ten onrechte 103.135 kilometer als zakelijke kilometers heeft gedeclareerd en dat Delta G hiervoor € 0,33 per kilometer, tot een totaal van € 34.035, aan [appellant] heeft uitbetaald (4.1). b. [appellant] wordt in de gelegenheid gesteld zijn stelling te bewijzen dat de directeuren van Delta G met Delta G een regeling over de verrekening of terugbetaling van de door [appellant] te veel gedeclareerde kilometers hebben getroffen in deze zin dat [appellant] niets meer aan Delta G is verschuldigd (4.1). c. Partijen zijn het erover eens dat [appellant] de door hem gedeclareerde zakelijke kilometers in de periode 1984-1991 niet bij Delta G heeft gedeclareerd maar bij een dochter van Delta G, Rentex-Zeetex B.V. (Rentex-Zeetex). Bovendien heeft Nijman Beheer dit onderdeel van haar vordering onvoldoende onderbouwd. Daarom zal de rechtbank deze vordering afwijzen. Ook de vordering ter zake van buitengerechtelijke kosten is door Nijman Beheer onvoldoende onderbouwd, zodat dit onderdeel van de vordering hetzelfde lot treft (4.2).

5. De rechtbank heeft in het eindvonnis geoordeeld, samengevat: a. Nijman Beheer heeft aanspraak gemaakt op het volledige door Delta G geleden vermogensnadeel van € 63.336 als gevolg van het declaratiegedrag van [appellant].

Nijman Beheer is gerechtigd om de hieruit voortvloeiende schadevordering namens de beide deelgenoten Slik Beheer en Nijman Beheer in de gemeenschap, die na de splitsing van het vermogen van Delta G is ontstaan, tegen [appellant] in te stellen. Dit betekent dat van deze vordering dient te worden uitgegaan, gelet op de in het licht hiervan gewijzigde vordering van Nijman Beheer (2.1). b. [appellant] heeft het van hem verlangde bewijs niet geleverd. Hieruit vloeit voort dat hij € 63.336 aan Delta G is verschuldigd en dat de vordering van Nijman Beheer uit dezen hoofde toewijsbaar is. De vordering ter zake van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen, nu Nijman Beheer niet gespecificeerd heeft aangegeven dat deze kosten zijn gemaakt (2.2). standpunten partijen 6. In haar toelichting op de grieven in het principaal beroep en in haar verweer tegen het incidenteel beroep, heeft [appellant], samengevat, de volgende standpunten ingenomen: a. [appellant] heeft tot 1992 niet te veel zakelijke kilometers bij Delta G of bij haar werkmaatschappij Rentex-Zeetex in rekening gebracht. Dit is door de Belastingdienst ook niet vastgesteld. Nijman Beheer heeft voor deze stelling geen enkel bewijsstuk overgelegd. b. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat Delta G een schade van € 63.336 heeft geleden doordat [appellant] over de periode 1992-1996 te veel gereden kilometers bij haar als zakelijke kilometers heeft gedeclareerd, nu deze schade gelijk dient te

16

worden gesteld aan de fiscale gevolgen van de uitbetalingen die Delta G in dit verband aan [appellant] heeft gedaan. Hieruit vloeit voort dat Delta G geen schade heeft geleden.

Door de correcties die de Belastingdienst naar aanleiding van het onderzoeksrapport bij Delta G heeft doorgevoerd, heeft Delta G achteraf evenveel aan vennootschapsbelasting en omzetbelasting betaald als zij verschuldigd zou zijn geweest bij een correcte verantwoording en uitbetaling van de door [appellant] voor Delta G gereden zakelijke kilometers. Bovendien heeft Delta G in 1996, het jaar waarin de Belastingdienst de correcties heeft toegepast, door de correcties geen winst gederfd nu hierdoor haar verlies van f 269.367 over dit jaar slechts is verminderd. c. [appellant] is gerechtigd dit nieuwe verweer in hoger beroep te voeren, nu uit de proceshouding van [appellant] niet blijkt dat hij dit verweer in eerste aanleg heeft prijsgegeven. Bovendien heeft [appellant] reeds in eerste aanleg het standpunt ingenomen dat Delta G door zijn declaratiegedrag geen schade heeft geleden nu de Belastingdienst het te veel bij Delta G in rekening gebrachte bedrag bij [appellant] als dividenduitkering heeft aangemerkt. d. Als wel van een door Delta G geleden schade moet worden uitgegaan dan is de rechtbank bij de berekening hiervan ten onrechte van € 0,33 per kilometer uitgegaan in plaats van de door de Belastingdienst op pagina 6 van het onderzoeksrapport vermelde f 0,57 en f 0,60 per kilometer. Dit betekent dat de schade van Delta G hooguit € 27.749 heeft bedragen, nu hierbij eveneens van het aantal kilometers dient te worden uitgegaan dat in het onderzoeksrapport is vermeld. e. Nu Nijman Beheer slechts voor de helft gerechtigd is in het vermogen van de gemeenschap die na de splitsing van Delta G is ontstaan, kan haar vordering op maximaal € 13.875 worden vastgesteld. De totale vordering van € 27.749 komt aan de onverdeelde gemeenschap toe, waarvan Slik Beheer, de vennootschap van [appellant], de andere rechthebbende is. Nijman Beheer kan haar aanvankelijk tegen [appellant] ingestelde schadevordering niet verdubbelen. f. Van een onverschuldigde betaling door Delta G aan [appellant] is geen sprake. De betaling door Delta G van de autokosten heeft plaatsgevonden op grond van de arbeidsovereenkomst tussen Delta G en [appellant]. Bovendien heeft Nijman Beheer niet aangetoond dat [appellant] de door hem gedeclareerde kilometers niet ten behoeve van Delta G heeft gereden. Hiertoe is onvoldoende dat [appellant] volgens de Belastingdienst niet kan aantonen dat deze kilometers zakelijk zijn verreden. Ook is [appellant] niet tot € 27.749 verrijkt, maar hooguit tot € 6.329 nu het door [appellant] te veel bij Delta G in rekening gebrachte bedrag bij hem als dividenduitkering is aangemerkt. g. Nijman Beheer heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen. De werkzaamheden die zij voorafgaande aan de procedure heeft verricht zijn slechts summier geweest en eenvoudig van aard, zoals een sommatie (van 25 juni 2001) en het doen van een schikkingsvoorstel na deze brief. Hierna is Nijman Beheer in juli 2002 tot dagvaarding overgegaan. Het opstellen van een dagvaarding valt onder het liquidatietarief. Bovendien heeft Nijman Beheer bij de overgelegde declaraties geen deugdelijke specificatie gevoegd. Ook zijn de overgelegde declaraties op naam van Jac. [appellant] (privé) gesteld, zodat deze niet door Nijman Beheer zijn verschuldigd. h. De rechtbank heeft de wettelijke rente terecht per 30 juni 2001 laten ingaan, nadat de termijn in de sommatiebrief van 25 juni 2001 was verstreken. Voor deze datum is [appellant] niet in gebreke gesteld.

6. Nijman Beheer heeft tegen deze standpunten en stellingen gemotiveerd verweer gevoerd en in incidenteel beroep vijf grieven tegen de vonnissen aangevoerd. Naar uit haar toelichting op dit verweer en beroep blijkt, heeft Nijman Beheer hierbij, eveneens

17

samengevat, de volgende standpunten ingenomen: a. Nijman Beheer verzet zich tegen de aanvullende productie die [appellant] bij haar pleitnota in het geding wenst te brengen. Overeenkomstig de strekking van artikel 5.2 en artikel 5.7 van het rolreglement had Nijman Beheer deze productie vier dagen voor 14 februari 2008, tezamen met de pleitnota van [appellant], moeten ontvangen. In dat geval had Nijman Beheer voldoende tijd gekregen hierop in haar pleitnota afdoende te reageren. In haar dupliek is het haar slechts toegestaan om op een beknopte wijze op de pleitnota van de wederpartij te reageren. b. De arbeidsovereenkomst die tussen [appellant] en Delta G bestond gaf [appellant] het recht op een vergoeding van € 0,33 per zakelijk verreden kilometer. In dit geding gaat het om kilometers die, zo zij al waren verreden, geen zakelijk karakter hadden, zodat [appellant] zich aan wanprestatie of een onrechtmatige daad heeft schuldig gemaakt door als bestuurder van Delta G kosten aan Delta G te declareren voor niet (zakelijk) gereden kilometers. Delta G heeft hierdoor schade of vermogensnadeel geleden. In ieder geval is door dit declaratiegedrag en de uitbetalingen die hierop zijn gevolgd, sprake van onverschuldigde betalingen aan [appellant] of van een ongerechtvaardigde verrijking door [appellant]. c. Als van de door Nijman Beheer gestelde wanprestatie of onrechtmatige daad wordt uitgegaan dan is de schade gelijk aan de winst die zij heeft gederfd door de uitbetaling van de ten onrechte door [appellant] gedeclareerde bedragen, verminderd met 35% vennootschapsbelasting die zij hierdoor heeft bespaard. Als van de door Nijman Beheer gestelde onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking wordt uitgegaan dan is van schade in de eigenlijke betekenis van het woord geen sprake. In dat geval kan Nijman Beheer aanspraak maken op de vergoedingen die zij ten onrechte aan [appellant] heeft gedaan nu [appellant] hierop geen recht had. d. Het nieuwe verweer van [appellant] in hoger beroep dat Nijman Beheer geen schade heeft geleden omdat haar vermogensnadeel gelijk moet worden gesteld met de fiscale gevolgen van de ten onrechte gedeclareerde kilometers, is onjuist. Bovendien stuit dit verweer af op de vaststellingen van de rechtbank onder 4.1 van het tussenvonnis dat [appellant] in de periode 1992-1996 ten onrechte in totaal 103.135 kilometer bij Delta G heeft gedeclareerd en dat hem hiervoor € 0,33 per kilometer is uitbetaald. e. [appellant] heeft erkend dat hij niet in staat is het zakelijke karakter van de door hem destijds gedeclareerde kilometers tegenover de Belastingdienst aan te tonen. Als [appellant] het zakelijke karakter van de door hem gedeclareerde kilometers tegenover de Belastingdienst niet heeft kunnen aantonen, dan kan hij dit ook niet tegenover Delta G of Nijman Beheer en dient ervan te worden uitgegaan dat deze kilometers geen zakelijk maar een privékarakter hadden. Ook in dit geding heeft [appellant] dit zakelijke karakter niet aangetoond en evenmin specifiek aangeboden dit te bewijzen. f. [appellant] heeft de hoogte van de vordering over de periode 1992-1996 niet gemotiveerd betwist. Op grond van het onderzoeksrapport kan ervan worden uitgegaan dat [appellant] in deze periode bij Delta G 120.679 kilometer (17.544 over 1992 en 103.135 over 1993-1996) zonder zakelijk karakter heeft gedeclareerd. Verder heeft [appellant] niet betwist dat hem hiervoor een vergoeding van € 0,33 per kilometer is uitbetaald. Dit betekent dat Delta G over deze periode in totaal € 39.976 ten onrechte aan [appellant] heeft vergoed. Het bedrag dat volgens de normen van de Belastingdienst in een bepaald jaar maximaal belastingvrij per zakelijk gereden kilometer aan een werknemer of bestuurder mag worden vergoed, is hierbij niet van belang. g. In het onderzoeksrapport is vastgesteld dat [appellant] structureel te veel kilometers heeft gedeclareerd. Daarom valt niet in te zien dat deze handelwijze zich tot de periode 1992-1996 heeft beperkt. Bovendien heeft [appellant] tegenover zijn broer Jacques

18

toegegeven dat hij altijd al te veel kilometers declareerde. Hierbij is niet van belang dat de beide broers in de jaren tot 1992 hun (zakelijke) kilometers niet bij Delta G hebben gedeclareerd maar bij Rentex-Zeetex. Delta G was destijds een van de aandeelhouders van Rentex-Zeetex en vormde met haar een fiscale eenheid, hetgeen meebracht dat de winst van Rentex-Zeetex mede het geconsolideerde resultaat van Delta G bepaalde. h. Uitgaande van een bedrag van € 39.976 dat aan [appellant] over de periode 19921996 ten onrechte is vergoed, kan de gemiddelde vergoeding per jaar op € 7.995 worden vastgesteld. Hiervan uitgaande is aan [appellant] over de periode 1984-1991 in totaal € 63.960 (8 x 7.995) onverschuldigd betaald. Dit brengt het totaal van de onverschuldigde betalingen over de periode 1984-1996 op € 103.936 (63.960 + 39.976) en betekent dat de schade van Delta G op € 67.560 kan worden berekend, na rekening met een besparing van 35% aan vennootschapsbelasting te hebben gehouden. i. Door de juridische splitsing van Delta G per 30 december 2001 is Nijman Beheer rechthebbende van de onverdeelde gemeenschap van het vermogen van Delta G die hierdoor is ontstaan. De andere rechthebbende van deze gemeenschap is Slik Beheer. Bij de vaststellingsovereenkomst van oktober/november 2002 tussen de beide rechthebbenden is Nijman Beheer gemachtigd en gerechtigd de gehele vordering van de gemeenschap op [appellant] zelfstandig en op eigen naam in rechte te vorderen en te incasseren. j. De door Nijman Beheer gevorderde buitengerechtelijke kosten hebben betrekking op de periode die aan het geding is voorafgegaan. Uit de door Nijman Beheer overgelegde declaraties blijkt dat in deze periode in totaal 36,4 uur aan de zaak is besteed. Het gaat hierbij om een feitelijk en juridisch ingewikkelde zaak die zorgvuldig moest worden bestudeerd en voorbereid. Ook is er overleg en correspondentie gevoerd met [appellant].

Uit het aantal in rekening gebrachte uren blijkt dat de werkzaamheden zich niet tot de voorbereiding en instructie van de zaak hebben beperkt. In ieder geval komt aan Nijman Beheer een vergoeding van € 1.788 toe overeenkomstig het in het rapport Voorwerk ll vermelde tarief. k. Nijman Beheer heeft recht op een vergoeding van de wettelijke rente vanaf de datum waarop [appellant] schade aan Delta G heeft toegebracht. Deze schade is voor een deel, f 10.000, reeds in de loop van 1992 ontstaan zodat Nijman Beheer vanaf 1 januari 1993 aanspraak op deze rente maakt. Aan de hand van het onderzoeksrapport kan worden nagegaan hoeveel schade per jaar in de betrokken periode is geleden. Nijman Beheer biedt aan om zo nodig alsnog een gespecificeerde berekening van de door [appellant] verschuldigde rente over te leggen. beoordeling grieven en weren 7. Het verzet van Nijman Beheer tegen de aanvullende productie die [appellant] bij haar pleitnota in het geding wenst te brengen, wordt verworpen. Hoewel het de voorkeur geniet om producties in een zo’n vroeg mogelijk stadium van de procedure in het geding te brengen en de aanvullende productie van [appellant] reeds van 7 maart 2006 dateert, is de handelwijze van [appellant] niet in strijd met het procesreglement van het hof. Na de ontvangst van de productie heeft Nijman Beheer veertien dagen de gelegenheid gehad om op deze – niet omvangrijke – productie op een afdoende wijze te reageren.

8. Het verzet van Nijman Beheer tegen het nieuwe verweer van [appellant] in hoger beroep dat Delta G door zijn declaratiegedrag in het verleden geen schade heeft geleden, wordt eveneens verworpen. Het staat [appellant] in beginsel vrij zijn procespositie in hoger beroep opnieuw te bepalen. Nijman Beheer heeft geen feiten en omstandigheden gesteld of, tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellant], aannemelijk gemaakt die de conclusie rechtvaardigen dat [appellant] dit verweer in eerste aanleg heeft prijsgegeven.

19

9. Het hiervoor onder 7 e vermelde verweer van Nijman Beheer is gegrond, voor zover het de periode 1992-1996 betreft. De enkele of blote stelling van [appellant] dat Nijman Beheer niet heeft aangetoond dat [appellant] de door hem gedeclareerde kilometers niet ten behoeve van Delta G heeft gereden, wordt verworpen nu deze stelling niet of onvoldoende is gemotiveerd of met bewijsstukken is gestaafd en uit het onderzoeksrapport juist het tegendeel blijkt. Ook heeft [appellant] niet concreet aangeboden deze stelling nader te specificeren en te bewijzen, terwijl de bewijslast hiervan op hem rust. [appellant] heeft deze kilometers immers als zakelijke uitgaven bij Delta G gepresenteerd en aanspraak op een vergoeding hiervan gemaakt, terwijl op grond van het onderzoeksrapport kan worden aangenomen dat [appellant] hierop geen recht had.

10. Ook de stelling van [appellant] dat de betaling door Delta G van (alle) autokosten heeft plaatsgevonden op grond van de arbeidsovereenkomst tussen Delta G en [appellant], wordt verworpen. [appellant] heeft deze (blote) stelling eveneens niet of onvoldoende gemotiveerd en gespecificeerd of met bewijsstukken gestaafd, terwijl de ervaring leert dat een arbeidsovereenkomst tussen een werknemer of bestuurder en zijn werkgever in het algemeen slechts aanspraak op een vergoeding van zakelijke kosten en zakelijk verreden kilometers geeft en niet op privé-uitgaven of op een vergoeding voor kilometers die als privé moeten worden aangemerkt.

11. Uit dit een en ander volgt dat kan worden aangenomen dat de vergoedingen die Delta G destijds aan [appellant] heeft gedaan voor de door hem bij Delta G gedeclareerde kilometers tot het door de Belastingdienst in het onderzoeksrapport vastgestelde aantal als onverschuldigde betalingen kunnen worden aangemerkt, zoals Nijman Beheer heeft gesteld, en dat Delta G of haar rechtsopvolgers het recht hebben om deze betalingen van [appellant] terug te vorderen.

12. Dit oordeel brengt mee dat geen verder onderzoek hoeft te worden gedaan naar de vraag of [appellant] wegens zijn declaratiegedrag wanprestatie of een onrechtmatige daad jegens Delta G – van welke vennootschap hijzelf medebestuurder en aandeelhouder was - kan worden verweten en dat de vraag naar de fiscale gevolgen van de eventuele schade die uit dit declaratiegedrag voor Delta G zijn voortgevloeid, verder buiten beschouwing kan blijven. Dit geldt eveneens voor de onjuiste stelling van [appellant] dat hij wegens een heffing van 60% dividendbelasting over de door hem ontvangen vergoedingen slechts tot € 6.329 is verrijkt. Een dividendbelasting van 60% bestaat niet en heeft nooit bestaan. De dividendbelasting vormt een voorheffing van de inkomstenbelasting en wordt via een inhouding van in beginsel 25% geheven.

13. Uit het onderzoeksrapport kan verder worden afgeleid dat [appellant] in de periode 1993-1996 bij Delta G 103.135 kilometer zonder zakelijk karakter heeft gedeclareerd.

Het onderzoeksrapport biedt onvoldoende grondslag en bewijs voor de stelling van Nijman Beheer dat over 1992 van een aantal van 17.544 ten onrechte gedeclareerde kilometers kan worden uitgegaan. Uit het onderzoeksrapport, in het bijzonder pagina 8, blijkt dat de controle op de gereden en gedeclareerde kilometers zich tot de periode 1993-1996 heeft beperkt. Weliswaar is bij de nagevorderde en nageheven belasting van een geschat of genormeerd bedrag van f 10.000 over 1992 aan ten onrechte gedeclareerde kilometers uitgegaan doch deze blote aanname ten behoeve van de fiscale heffingen vormt voor voormelde stelling van Nijman Beheer geen deugdelijk bewijs in civielrechtelijke zin nu deze aanname niet op een deugdelijk onderzoek over 1992 is gegrond.

14. [appellant] heeft niet of onvoldoende betwist dat Delta G voor de door hem gedeclareerde kilometers een vergoeding van € 0,33 per kilometer heeft uitbetaald.

Weliswaar heeft [appellant] in dit verband gesteld dat bij de berekening van de door hem ten onrechte gedeclareerde bedragen van de in het onderzoeksrapport vermelde norm van f 0,57 en f 0,60 per kilometer moet worden uitgegaan, doch deze door de

20

Belastingdienst genormeerde bedragen die in een bepaald jaar maximaal belastingvrij per zakelijk gereden kilometer aan een werknemer of bestuurder mag worden vergoed, vormen niet de maatstaf voor de berekening van de uitgaven die Delta G, in civielrechtelijke zin onverschuldigd, aan [appellant] heeft gedaan.

15. Anders dan Nijman Beheer heeft gesteld, dienen de door [appellant] in de periode 1984-1991 gedeclareerde bedragen in een ander licht te worden bezien. Ook voor deze periode geldt dat de Belastingdienst de door [appellant] in deze periode gereden en gedeclareerde kilometers niet heeft onderzocht of gecontroleerd. Bovendien heeft de rechtbank onder 4.2 in het tussenvonnis terecht geoordeeld dat [appellant] de door hem als zakelijk gepresenteerde kilometers in deze periode bij Rentex-Zeetex heeft gedeclareerd en niet bij Delta G. Nijman Beheer heeft dit oordeel in hoger beroep ook niet betwist.

16. Wel heeft Nijman Beheer in hoger beroep hiertegen aangevoerd dat deze omstandigheid niet van belang is omdat Delta G destijds een van de aandeelhouders van Rentex-Zeetex was en met haar een fiscale eenheid vormde zodat de winst van RentexZeetex mede het geconsolideerde resultaat van Delta G bepaalde, doch deze stellingen kunnen niet zonder meer worden gevolgd.

17. Allereerst kan uit het onderzoeksrapport, in het bijzonder pagina 4, worden afgeleid dat Delta G niet met Rentex-Zeetex een fiscale eenheid heeft gevormd. Delta G was eerst vanaf 18 juni 1993 (middellijk) in het bezit van 71,91% van de aandelen in RentexZeetex en voor een fiscale eenheid gold tot 2003 de voorwaarde dat de moedermaatschappij alle aandelen in de dochter diende te bezitten (vanaf 2003 is dit bezit tot 95% teruggebracht). Terecht is Rentex-Zeetex in het onderzoeksrapport dan ook niet onder de lijst van vennootschappen vermeld die destijds met Delta G wel een fiscale eenheid hebben gevormd.

18. Ten tweede geldt dat de aandeelhouder van een vennootschap civielrechtelijk niet zonder meer met de vennootschap kan worden gelijkgesteld of vereenzelvigd en dat de schade die de vennootschap lijdt niet zonder meer als maatstaf voor een eventuele door de aandeelhouder geleden vermogensnadeel kan worden genomen. De waarde van de aandelen in een vennootschap wordt niet door het toevallige resultaat in een bepaald jaar bepaald, doch hangt van vele (andere) factoren en de bijzondere omstandigheden van het geval af.

19. Uit de voorgaande rechtsoverwegingen vloeit voort dat de rechtbank onder 4.1 van het tussenvonnis terecht heeft geoordeeld dat [appellant] in de periode 1992-1996 ten onrechte 103.135 kilometer als zakelijke kilometers heeft gedeclareerd en dat Delta G hiervoor â‚Ź 0,33 per kilometer, tot een totaal van â‚Ź 34.035, aan [appellant] heeft uitbetaald. Voorts volgt uit deze overwegingen dat de rechtbank de vordering van Nijman Beheer over de periode 1984-1991 onder 4.2 van het tussenvonnis terecht heeft afgewezen.

20. De stelling van Nijman Beheer dat bij de vaststellingsovereenkomst van oktober/november 2002 tussen de beide rechthebbenden Nijman Beheer gemachtigd en gerechtigd is de gehele vordering van de gemeenschap op [appellant] zelfstandig en op eigen naam in rechte te vorderen en te incasseren, is gegrond. Nijman Beheer heeft deze vordering gestaafd met deze overeenkomst, die op zichzelf niet door [appellant] is betwist.

21. Het hiervoor onder 5 g vermelde verweer van [appellant] tegen de door Nijman Beheer gevorderde buitengerechtelijke kosten is eveneens gegrond. Nijman Beheer heeft hiertegenover geen feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat zij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen. Uit de stellingen van Nijman Beheer, zoals hiervoor onder 6 j vermeld, kan

21

redelijkerwijs slechts de conclusie worden getrokken dat Nijman Beheer relatief veel tijd nodig heeft gehad om deze procedure goed voor te bereiden en dat veruit de meeste van de aan J.P. [appellant] – en niet aan Nijman Beheer – gedeclareerde tijd en kosten aan deze voorbereiding kan worden toegerekend.

22. Het hiervoor onder 6 h vermelde verweer van [appellant] is ook gegrond nu de vordering uit onverschuldigde betaling toewijsbaar is. Voor deze vordering treedt het verzuim eerst in nadat de debiteur op de voet van artikel 6:82 BW in gebreke is gesteld.

Nijman Beheer heeft niet het verweer van [appellant] (gemotiveerd) betwist dat [appellant] eerst in de brief van 25 juni 2001 in gebreke is gesteld. slotsom 23. De hoofdvordering van Nijman Beheer is tot € 34.035 toewijsbaar, met de wettelijke rente hierover vanaf 30 juni 2001. De overige vorderingen moeten worden afgewezen.

Het eindvonnis zal daarom worden vernietigd, terwijl het tussenvonnis in stand kan blijven.

24. Het hof passeert het bewijsaanbod van partijen. De hieraan ten grondslag gelegde feiten kunnen niet tot een andere beslissing leiden, terwijl niet duidelijk is of eventuele andere door partijen bedoelde - doch niet concreet gestelde - feiten tot een ander oordeel moeten leiden.

25. Beide partijen zijn voor een deel in het ongelijk gesteld. Het hof zal de kosten van het geding daarom compenseren in deze zin dat iedere partij de eigen kosten zal hebben te dragen.

Beslissing Het gerechtshof: - bekrachtigt het bestreden tussenvonnis; - vernietigt het bestreden eindvonnis; - veroordeelt [appellant] aan Nijman Beheer € 34.035 te betalen, met de wettelijke rente hierover vanaf 30 juni 2001 tot de dag der voldoening; - verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; - compenseert de kosten van het geding in beide instanties aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt; - wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.L. Vierhout, A.V. van den Berg en J. Kramer en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 april 2009 in het bijzijn van de griffier.

22

LJN: BA2014, Hoge Raad , C06/055HR Datum uitspraak: 07-09-2007 Datum publicatie: 07-09-2007 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Ondernemingsrecht. Uitleg van zgh. ‘Material Adverse Change’-beding in een overnamecontract; schending mededelingsplicht door verkoper i.v.m. na closing verslechterde bedrijfsresultaten?; aan middel te stellen eisen.

Vindplaats(en): JOL 2007, 556 JOR 2007, 291 m. nt. prof. mr. R.P.J.L. Tjittes Rechtspraak.nl RvdW 2007, 747

Uitspraak 7 september 2007 Eerste Kamer Nr. C06/055HR RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: de vennootschap naar het recht van de plaats van haar vestiging PHOENIX ACQUISITION COMPANY Sarl, gevestigd te Luxemburg, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer, tegen KONINKLIJKE PHILIPS ELECTRONICS N.V., gevestigd te Eindhoven, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. H.J.A. Knijff.

1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Phoenix - heeft tezamen met BCcomponents Holdings B.V. (hierna: BCC) bij exploot van 21 juli 2000 verweerster in cassatie - verder te noemen: Philips - gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam. Na eiswijziging hebben Phoenix en BCC, kort gezegd, gevorderd dat Philips zal worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding van ƒ 490.000.000,--, althans ƒ 238.000.000,--, subsidiair dat de koopprijs met deze geldbedragen wordt verminderd en dat Philips tot betaling van die bedragen wordt veroordeeld.

Philips heeft de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 13 maart 2002 het gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis hebben Phoenix en BCC hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij akte heeft BCC afstand gedaan van instantie.

Bij arrest van 22 september 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank, voorzover

23

tussen Phoenix en Philips gewezen, bekrachtigd en het door Phoenix in hoger beroep meer of anders gevorderde afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Phoenix beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Philips heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Philips mede door mr.

R.M. Hermans en mr. M.G. Kuijpers, advocaten te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van Phoenix heeft bij brief van 20 april 2007 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In mei 1998 is Philips over verkoop van haar aandelen in BCC (toen nog genaamd Zeewoude International Holding B.V.) in onderhandeling getreden met Compass European Equity Fund (hierna: Compass), die handelde ten behoeve van Phoenix. (ii) Op 27 september 1998 hebben partijen overeenstemming bereikt over het concept van een overeenkomst (de SPA), strekkende tot verkoop en levering door Philips van haar aandelen in BCC aan Phoenix. De SPA is toen niet getekend aangezien partijen nog overleg moesten voeren met de betrokken vakbonden en ondernemingsraden. Bij afzonderlijke overeenkomst van die datum (de "Preliminary Agreement") kwamen partijen overeen dat geen andere wijzigingen in de SPA zouden worden aangebracht dan die welke nodig waren in verband met het advies van de vakbonden en ondernemingsraden. De in de SPA genoemde koopprijs bedroeg Ć’ 962 miljoen. De SPA bepaalde voorts dat de transactie afhankelijk van de vervulling van bepaalde voorwaarden gefinaliseerd zou worden (de "Closing"). (iii) De SPA bevat, voor zover in cassatie van belang, de volgende bepalingen (waarin met "Seller" is bedoeld: Philips en met "Purchaser": Phoenix): "Section 1.1 Specific Definitions (...)

"Material Adverse Change" shall mean an occurrence or event or combination thereof that would reasonably be expected to have a Material Adverse Effect.

"Material Adverse Effect" shall mean an effect that is materially adverse to the business, financial condition or results of operations of the Business taken as a whole. (...)

ARTICLE III REPRESENTATIONS AND WARRANTIES OF SELLER As of the Closing Date Seller represents and warrants to Purchaser as follows: (...)

Section 3.18 Absence of Change (...) to the Knowledge of Seller, since December 31, 1997 the Business has been operated in the ordinary course of business and has not suffered a Material Adverse Change (...)

ARTICLE V Section 5.1 (...) Seller convenants and agrees that it shall (...) with respect tot the Business: (...) b. (...) (ii) continue pricing, marketing and sales practices substantially in accordance with past practices; (...)

24

(e) Notice of Developments Seller shall give notification to Purchaser of any development arising between the date hereof and five Business Days prior to the Closing Date, which would, if existing at Closing, cause a breach of any of its representations and warranties in Sections (...) 3.18 (...)." (iv) Op 20 oktober 1998 heeft Philips aan Phoenix een overzicht gestuurd van de resultaten van BCC over de eerste negen maanden van dat jaar. Naar aanleiding van dit overzicht zijn de onderhandelingen over de koopprijs heropend. Het resultaat daarvan was dat de koopprijs werd verlaagd tot ƒ 815 miljoen, hetgeen op 24 november 1998 schriftelijk is vastgelegd (Amendment 1). (v) Op 16 december 1998 heeft Philips een aan haar gerichte notitie van 15 december 1998 betreffende de resultaten van BCC over november 1998 aan Compass doorgezonden. (vi) Op 15 januari 1999 is de koopovereenkomst definitief tot stand gekomen (de "Closing") door ondertekening van de SPA door beide partijen en overdracht van de aandelen BCC door Philips aan Phoenix.

3.2 Phoenix heeft aan haar hiervoor in 1 vermelde vorderingen ten grondslag gelegd dat na de Closing is gebleken dat zich in de periode tussen het sluiten van Amendment 1 en de Closing met betrekking tot BCC gebeurtenissen hebben voorgedaan die als "Material Adverse Change" (hierna: MAC) in de zin van art. 1.1 van de SPA zijn aan te merken. In strijd met art. V.5.1.e van de SPA heeft Philips daarvan echter geen melding gemaakt aan Phoenix. Philips heeft onder meer bestreden dat van een MAC sprake is geweest en heeft betoogd dat zij aan haar contractuele informatieplicht heeft voldaan.

De rechtbank heeft de vordering van Phoenix afgewezen. Met betrekking tot de zojuist bedoelde, door Phoenix aan haar vordering ten grondslag gelegde, tekortkoming door Philips in haar informatieplicht, oordeelde zij dat ook een wezenlijke, naijlende, verslechtering van de resultaten van het verkochte bedrijf die het gevolg is van een reeds eerder gemelde gebeurtenis, zoals de Azië-crisis, moet worden aangemerkt als een MAC waarover de koper moet worden geïnformeerd. Maar omdat die resultaten ten tijde van de Closing niet bij Philips bekend waren, kon van Philips niet kon worden verlangd dat zij daarvan bij de Closing mededeling deed.

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Zeer verkort weergegeven en voor zover in cassatie nog van belang, oordeelde het hof dat een aanzienlijk lagere (gerealiseerde) EBITDA (Earnings Before Interest, Tax, Depreciation and Amortisation) over 1998 dan verwacht, voor Philips aanleiding had moeten vormen de aanwezigheid van een MAC te veronderstellen. Voor aansprakelijkheid van Philips is evenwel ingevolge art. III.3.18 vereist dat zij "Knowledge" had van de aanwezigheid van een MAC. Niet door feiten gesteund wordt de stelling van Phoenix dat die "Knowledge" bij Philips op of vóór de datum van Closing bestond, vanwege haar bekendheid met de gerealiseerde EBITDA over 1998. Ook uit de omstandigheid dat de prognose van de EBITDA voor het jaar 1999 in aanzienlijke mate werd bijgesteld, blijkt niet dat Philips "Knowledge" had dat zich vóór de Closing een MAC had voorgedaan. Evenmin kan worden gezegd dat Philips deze wetenschap wél zou hebben verkregen, wanneer zij een "reasonable enquiry" had laten uitvoeren. De door Phoenix gestelde, en door haar als "Pre-Closing-gebeurtenissen" aangeduide, voorvallen leveren geen MAC op in de zin van de tussen partijen gesloten overeenkomst. De door Philips gegeven MAC-garantie is dus niet geschonden. Philips heeft evenmin haar mededelingsplicht geschonden en zij heeft ook niet een onjuist of vals "Officer's Certificate" afgegeven.

3.3 Onderdeel I van het hiertegen gerichte middel voert aan dat in cassatie een aantal, in het onderdeel opgesomde, en door Phoenix in de feitelijke instanties gestelde, feiten en omstandigheden tot hypothetisch feitelijke grondslag voor de beoordeling van het middel dienen omdat het hof deze stellingen onbesproken heeft gelaten.

Het onderdeel behoeft slechts behandeling voor zover de onderdelen II-VI doel treffen indien de door onderdeel I bedoelde feiten en omstandigheden mede als grondslag voor

25

de beoordeling van de onderdelen II-VI worden aanvaard. Voor zover dat niet het geval is, mist Phoenix belang bij de behandeling van het onderdeel. De overige door het onderdeel naar voren gebrachte stellingen zullen worden betrokken in de beoordeling van de onderdelen II-VI. 3.4 Onderdeel II is gericht tegen rov. 4.13-4.14, waarin het hof heeft geoordeeld dat op of v贸贸r de datum van de Closing bij Philips geen sprake was van wetenschap in de zin van de SPA dat de gerealiseerde EBITDA over 1998 relevant zijn achtergebleven bij de EBITDA die worden voorspeld in de Oktober Prognoses voor het jaar 1998. Daarom had Philips, volgens het hof, niet hoeven te weten, dan wel veronderstellen, dat zich een MAC had voorgedaan in de periode tussen het sluiten van Amendment I en de Closing.

3.5 Onderdeel II.1.1 is gericht tegen het oordeel van het hof dat Phoenix op grond van de fax van Philips van 18 december 1998 toen reeds ermee bekend moest worden verondersteld dat de volgens de Oktober Prognoses verwachte IFO ("Income From Operations") met betrekking tot BCC over geheel 1998, bij lange na niet zou worden gehaald en dat deze wetenschap op grond van art. V.5.1 onder (e) van de SPA de reikwijdte van de door Philips gegeven garantie (art. III.3.18 van de SPA) navenant beperkte.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag en kan daarom niet tot cassatie leiden. Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, ligt aan de bestreden beslissing van het hof niet mede ten grondslag dat Phoenix met de fax van 18 december 1998 door Philips is ge茂nformeerd over de IFO van BCC met betrekking tot de maanden oktober en november 1998 en over de (op dat moment geprognosticeerde) IFO-resultaten over het gehele jaar 1998.

Onderdeel II.1.2 bouwt voort op onderdeel II.1.1 en moet dus in het lot daarvan delen.

3.6 De Hoge Raad zal nu onderdeel II.2(d) beoordelen, dat stelt dat bij de beoordeling van de klachten (a)-(c) de volgens Phoenix veronderstellenderwijs aan te nemen juistheid van de door haar gegeven uitleg van het "Knowledge-criterium" moet worden verdisconteerd. Deze uitleg houdt in dat met dit begrip niet alleen op feitelijke wetenschap van de desbetreffende Philips-functionarissen wordt gedoeld, maar ook op wetenschap die deze functionarissen hadden behoren te hebben nadat zij het van hen redelijkerwijs te verwachten onderzoek hadden verricht.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden omdat het hof de door Phoenix aan het contractuele begrip "Knowledge" gegeven uitleg heeft verworpen, nu het blijkens rov.

4.13.6 onder "Knowledge" uitsluitend feitelijke wetenschap van de desbetreffende Philips-functionarissen verstaat.

Voor zover in onderdeel II.3(ii) wordt geklaagd dat het hof die uitleg onvoldoende heeft gemotiveerd, faalt dat onderdeel eveneens. Mede in aanmerking genomen dat het hof bij zijn oordeel heeft betrokken dat op grond van de SPA aan verklaringen omtrent het begrip "Knowledge" een "reasonable enquiry" vooraf dient te gaan, is zijn oordeel dat dit begrip "Knowledge" uitsluitend feitelijk en niet (mede) normatief moet worden opgevat, niet onbegrijpelijk.

3.7 Onderdeel II.2(a) - de op het onderdeel gegeven inleiding bevat geen klacht - is gericht tegen de overweging (rov. 4.13.5) dat Phoenix bij de behandeling van de vraag of Philips "Knowledge" had van de exacte omvang van de "incidentals" over (december) 1998, geen onderscheid heeft gemaakt tussen "Knowledge" ter zake van tegenvallende resultaten over de maand december 1998, en de EBITDA over het gehele jaar 1998. Het onderdeel betoogt dat vanaf de voorlopige opgave van die cijfers op 5 januari 1999 tot de Closing hooguit over de exacte omvang van de "decemberincidentals" nog enige onzekerheid kon bestaan.

Voor zover het onderdeel is gericht tegen de uitleg die het hof heeft gegeven aan de door Phoenix overgelegde verklaringen van functionarissen van Philips, kan het bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Deze verklaringen hebben immers volgens het hof - in zoverre onbestreden - betrekking op nog niet van "incidentals" geschoonde operationele

26

bedrijfsresultaten (IFO) van BCC, terwijl het hof in rov. 4.13.3 - eveneens onbestreden heeft overwogen dat de IFO van BCC geen juiste graadmeter vormen voor beantwoording van de vraag hoe BCC er als onderneming bijstond.

Voor zover het onderdeel op de stelling is gebaseerd dat in cassatie veronderstellenderwijs mede tot uitgangspunt dient dat vóór de Closing nog slechts onzekerheid kon bestaan over de exacte omvang van de december-incidentals, kan het niet tot cassatie leiden op de hiervoor in 3.6 genoemde grond.

3.8 Onderdeel II.2(b) stelt dat het hof ten onrechte zonder toelichting aan een viertal door Phoenix gestelde omstandigheden is voorbijgegaan.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.9 Onderdeel II.2(c) voert aan dat het hof ten onrechte mede aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd dat Phoenix geen bewijs heeft aangeboden van haar stelling dat de door haar bedoelde Philips-functionarissen feitelijke wetenschap hadden omtrent de omvang van de "incidentals" over (december) 1998.

Deze klacht faalt. Het hof heeft in de door Phoenix genoemde passages in de processtukken klaarblijkelijk geen (voldoende gespecificeerd) bewijsaanbod gelezen. De uitleg van de processtukken is voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt. De door het hof aan die stukken gegeven uitleg is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

3.10 Met onderdeel II.3 betoogt Phoenix, kort samengevat, dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, niet haar uitleg van het contractuele begrip "Knowledge" heeft aanvaard (zie hiervoor in 3.6).

De rechtsklacht van het onderdeel faalt aangezien de uitleg van een overeenkomst overwegend feitelijk van aard is en het onderdeel niet aangeeft welke specifieke rechtsregel(s) het hof daarbij zou hebben geschonden.

Wat betreft de door het onderdeel aangevoerde motiveringsklachten heeft het volgende te gelden. Onderdeel II.3(iii) klaagt over het oordeel van het hof in rov. 4.13.8, inhoudend dat Phoenix zich niet erop mag beroepen dat Philips de in januari 1999 in het COMAR-systeem ingebrachte financiële informatie betreffende BCC niet in het geding heeft gebracht. Dit oordeel is volgens het onderdeel onbegrijpelijk omdat Philips haar elke toegang tot het COMAR-systeem heeft geweigerd en zij daartoe ook na de Closing geen toegang heeft gehad. Voorts klaagt het onderdeel dat het hof niet ambtshalve mocht aannemen dat Phoenix aan de hand van de "input" van de business units van BCC voldoende relevante gegevens voor haar stelling kon ontlenen, aangezien de verkooporganisatie voor (onder andere) BCC's producten in de periode vóór de Closing onderdeel van Philips zelf uitmaakte en deze eigen gegevens aan die "input" moest toevoegen, voordat IFO- en EBITDA-berekeningen voor de BCC-units konden worden gemaakt.

Het onderdeel faalt. Philips heeft in de feitelijke instanties betoogd dat het COMARsysteem een centraal financieel rapportagesysteem is dat concurrentiegevoelige en daarom vertrouwelijke financiële informatie bevat omtrent het gehele Philipsconcern.

Voor zover het COMAR-systeem gegevens bevatte over BCC was dit informatie die door (de business units van) BCC zelf was aangeleverd. Het hof heeft deze, door Phoenix niet of nauwelijks weersproken, stelling blijkbaar als juist aanvaard. Daarvan uitgaande en mede in aanmerking genomen dat alle informatie omtrent de (financiële) stand van zaken van (de business units van) BCC aan Phoenix in elk geval ter beschikking stond na de Closing, is het door het onderdeel bestreden oordeel van het hof alleszins begrijpelijk gemotiveerd.

3.11 De door de onderdelen II.3(i) en III-VI naar voren gebrachte klachten kunnen niet tot cassatie leiden, ook niet als - voor zover daartoe grond is - de hiervoor in 3.3 bedoelde feiten en omstandigheden in de beoordeling van die klachten worden

27

betrokken. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Ook onderdeel I faalt daarom.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Phoenix in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Philips begroot op â‚Ź 5.905,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren E.J. Numann, als voorzitter, A. Hammerstein, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 7 september 2007.

28

LJN: BA7630, Hoge Raad , C06/164HR Datum uitspraak: 12-10-2007 Datum publicatie: 12-10-2007 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Overeenkomstenrecht. Geschil tussen verkoper en kopers van woning over verborgen gebreken; conformiteitsvereiste ex art. 7:17 BW (81 RO).

Vindplaats(en): JOL 2007, 662 Rechtspraak.nl RN 2007, 114 RvdW 2007, 870

Uitspraak 12 oktober 2007 Eerste Kamer Nr. C06/164HR MK/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiseres 1], 2. [Eiser 2], beiden wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. J.I. van Vlijmen, tegen [Verweerster], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties [Eiser] c.s. hebben bij exploot van 26 juni 2001 [verweerster] gedagvaard voor de kantonrechter te Nijmegen, en gevorderd, na wijziging van eis, kort gezegd, te verklaren voor recht dat [verweerster] in het kader van de met [eiser] c.s. gesloten koopovereenkomst van 11 oktober 1999 toerekenbaar tekort is geschoten en [verweerster] te veroordelen de door [eiser] c.s. geleden en nog te lijden schade, begroot op een bedrag van â‚Ź 29.000,--, te vergoeden, met rente en kosten.

[Verweerster] heeft de vordering bestreden.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 18 juni 2004 zich onbevoegd verklaard van de vermeerderde vordering kennis te nemen en de zaak verwezen naar de rechtbank Arnhem.

De rechtbank heeft bij vonnis van 8 september 2004 de vorderingen aan [eiser] c.s.

29

ontzegd.

Tegen dit vonnis van de rechtbank hebben [eiser] c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Bij arrest van 14 maart 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de niet verschenen [verweerster] is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] c.s. toegelicht door hun advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op nihil.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 12 oktober 2007.

Conclusie Zaaknr. C06/164HR Mr. Huydecoper Zitting van 15 juni 2007 Conclusie inzake 1. [Eiseres 1] 2. [Eiser 2] eisers tot cassatie tegen [Verweerster] verweerster in cassatie Feiten(1) en procesverloop 1) Het gaat in deze zaak om het volgende: - de verweerster in cassatie, [verweerster], heeft op 11 oktober 1999 aan de eisers tot cassatie, [eiser] c.s., verkocht een op dat moment 72 jaar oud woonhuis e.a. in [plaats], voor een koopprijs van Ć’ 625.000,-.

30

- [eiser] c.s. en [verweerster] werden beiden bijgestaan door een makelaar.

- In de koopovereenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen: "5.1 De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van de overeenkomst bevindt. (...)

5.3 De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. Koper is voornemens de onroerende zaak te gebruiken als: woonhuis. Indien de feitelijke levering eerder plaatsvindt, zal de onroerende zaak op dat moment de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn, noch voor gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van het tekenen van deze overeenkomst. (...)

5.4.3 Aan koper is bekend dat in de onroerende zaak asbest is verwerkt. In de onroerende zaak kunnen asbesthoudende stoffen aanwezig zijn. Er zijn Eternit platen onder het dak van het achterhuis (circa 2/3 van de kap) en Eternit golfplaten op het dak van de garage/schuur. Bij eventuele verwijdering van asbesthoudende materialen dienen op grond van milieuwetgeving speciale maatregelen te worden genomen. Koper verklaart hiermee bekend te zijn en vrijwaart verkoper voor alle aansprakelijkheid die uit de aanwezigheid van enig asbest in de onroerende zaak kan voortvloeien."

- de woning is op 31 maart 2000 aan [eiser] c.s. geleverd.

- beginnend met een brief van 21 mei 2000 van [eiser] c.s. aan de van hun kant ingeschakelde makelaar, heeft zich tussen partijen een tamelijk uitvoerige correspondentie ontwikkeld over aan de woning gebleken gebreken. Partijen hebben geen overeenstemming kunnen bereiken.

2) [Eiser] c.s. hebben [verweerster] aangesproken, aanvankelijk voor de kantonrechter (te Nijmegen), en schadevergoeding gevorderd wegens - voor zover thans nog van belang - aan de verkochte woning geconstateerde gebreken. Het partijdebat hierover gaf de kantonrechter aanleiding tot het gelasten van een deskundigenbericht. Naar aanleiding daarvan hebben [eiser] c.s. hun eisen dusdanig vermeerderd, dat de kantonrechter heeft besloten zich onbevoegd te verklaren en de zaak naar de rechtbank te verwijzen.

3) De rechtbank heeft de vordering van [eiser] c.s. afgewezen, op grond van overwegingen die ertoe strekken dat de gebreken waarop de vorderingen steunden, door de door [eiser] c.s. ingeschakelde makelaar hadden behoren te worden opgemerkt, en aanleiding hadden moeten geven tot nader onderzoek.

[Eiser] c.s. stelden hoger beroep in. Het hof kwam echter tot een oordeel dat in essentie met het zojuist summier weergegeven oordeel van de rechtbank overeenkwam.

2) Tegen het arrest van het hof is namens [eiser] c.s. tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld.(2) [Verweerster] is in cassatie niet verschenen. Van de kant van [eiser] c.s. is het middel schriftelijk toegelicht.

Bespreking van de cassatiemiddelen 3) V贸贸r ik de klachten van het cassatiemiddel bespreek, wil ik ingaan op de gronden waarop de vordering van [eiser] c.s. berustte, en de gronden waarop het hof, in aansluiting op het van de kant van [eiser] c.s. verdedigde, zijn beslissing heeft gebaseerd.

Wat het eerste betreft: [eiser] c.s. hebben, voorzover in dit stadium nog van belang, aan hun vordering ten grondslag gelegd dat de verkochte woning niet de overeengekomen eigenschappen en kwaliteiten zou vertonen; en daarmee niet zou beantwoorden aan art. 7:17 BW, oftewel aan wat wel wordt aangeduid als het

31

"conformiteitsvereiste". Zij hebben geen beroep, alternatief of subsidiair, gedaan op dwaling. Aan beoordeling van de vereisten voor een beroep op dwaling is het hof dan ook niet toegekomen; en daarover wordt in cassatie - terecht - niet geklaagd.

4) De regels die de wet in art. 7:17 BW geeft, zijn grotendeels van aanvullend recht.

Bepalend voor de toepassing daarvan is daarom wat partijen - eventueel in aanvulling of in afwijking van het in dat wetsartikel bepaalde - zijn overeengekomen(3).

In dit geval heeft het hof zijn beslissing dan ook geheel of in overwegende mate gebaseerd op (uitleg van) de contractsbepalingen waarin, naar het oordeel van het hof(4), de verplichtingen van de verkoopster wat betreft de hoedanigheden van het verkochte waren neergelegd. Blijkens de rov. 4.6 - 4.9 van het bestreden arrest heeft het hof geoordeeld dat uit die bepalingen voortvloeit dat [verweerster] jegens [eiser] c.s. in beginsel aansprakelijk is voor de gebreken in kwestie (die ik kort omschrijf als: aanmerkelijke gebrekkigheid van het dak, inclusief zink- en loodwerk en goten, van de woning); maar dat dat uitzondering lijdt voorzover de gebreken moeten worden beoordeeld als "aan de koper kenbaar" in de zin van het in alinea 1 hierv贸贸r aangehaalde artikel 5.3 van de koopovereenkomst. Die (sub-)bepaling van de overeenkomst heeft het hof vervolgens in rov. 4.10 nader uitgelegd als ertoe strekkend, dat de koper zich niet kan beklagen over gebreken die hij had kunnen ontdekken; met dien verstande dat dat weer niet opgaat als de verkoper de gebreken kende en deze naar de in het verkeer geldende opvattingen aan de koper behoorde mee te delen.

5) De beslissing van het hof berust, als gezegd, op (uitleg van) de regeling uit de koopovereenkomst voor door de verkoper voor diens rekening te nemen gebreken, en niet (slechts) op de regels van aanvullend recht die de wet daarvoor geeft.

Dat betekent volgens mij dat de klachten van het middel voorzover die op miskenning van de strekking van art. 7:17 BW berusten, er voor het overgrote deel op afstuiten dat het hof zich niet naar dat wetsartikel heeft gericht, maar naar de hem ter beoordeling voorgelegde uitleg van de specifieke regeling die partijen in deze koopovereenkomst hadden opgenomen(5). En wat die uitleg betreft, is bij de beoordeling van de klachten van het middel in aanmerking te nemen dat die als in overwegende mate aan de "feitelijke" rechter voorbehouden moet worden aangemerkt(6). Dat betekent dat inhoudelijke (her)beoordeling in cassatie maar in zeer beperkte mate mogelijk is; maar dat klachten over de motivering waarop de beoordeling van de rechter berust(7), wel voor beoordeling in aanmerking kunnen komen.

6) Bij een en ander is ook in aanmerking te nemen dat de rechter die een overeenkomst moet interpreteren, daarbij niet gebonden is aan de namens partijen ingenomen standpunten, maar zelfstandig beoordeelt welke uitleg als meest plausibele in aanmerking komt - behalve in het in deze zaak niet aan de orde zijnde geval dat de partijen de rechter slechts de beperkte keus tussen twee of meer door hen verdedigde uitlegvarianten, ter beoordeling hebben voorgelegd(8).

7) Ik veroorloof mij nog deze opmerking, dat de contractsbepaling waar het hof zijn onderzoek op heeft geconcentreerd, namelijk het eerder aangehaalde art. 5.3, verwijst naar gebreken die voor de koper "kenbaar" zijn (en waarvoor de verkoper dan niet in hoeft te staan). Dat is een verwijzing die een vrij brede ruimte voor interpretatie laat zo ongeveer vari毛rend van "kenbaar = bekend" als meest beperkte uitleg, tot: "kenbaar = alles wat bij (uiterst) zorgvuldig onderzoek aan het licht zou zijn gekomen", als meest ruime.

In het bestreden arrest heeft het hof, zoals ik zijn beslissing versta, gekozen voor een uitleg die tussen de geschetste uitersten een midden kiest, namelijk zo ongeveer: "kenbaar = wat bij het redelijkerwijs te vergen onderzoek aan het licht zou komen".

Het dringt zich enigszins op dat een dergelijke, naar het "redelijke midden" neigende uitleg, niet gauw als ongerijmd zal kunnen worden aangemerkt.

8) In het partijdebat is veel aandacht besteed aan het gegeven dat ook de makelaar die

32

[verweerster] bijstond, de gebreken waar de procedure over gaat redelijkerwijs had behoren te ontdekken, en dat "daarom" diens verwijtbare (on)wetendheid aan [verweerster] zou moeten worden toegerekend. Ook het middel betreft vooral dat gegeven. Het wordt in de schriftelijke toelichting verdedigd met veel rechtsgeleerd materiaal over de vraag wanneer er kennis (of verwijtbaar gebrek aan kennis) van de één, aan een ander mag worden toegerekend.

In de lijn van mijn eerdere opmerkingen zal duidelijk zijn dat ik meen dat het hof ook hier zijn uitleg van de garantiebepaling van art. 5.3 (zoals in alinea 1 hiervóór aangehaald) als ijkpunt heeft genomen; en dat het heeft bevonden dat die uitleg voor de namens [verweerster] verdedigde uitkomst pleitte, en tegen de uitkomst die [eiser] c.s. voorstonden.

9) Met de vooropstelling dat ook hier geldt dat uitleg vooral een kwestie voor de rechters van de feitelijke instanties is, en dat de beoordelaar in cassatie zich daar dus niet mee in moet laten, lijkt mij het vermelden waard dat de door het hof gekozen benadering mij plausibel lijkt, en dus ook begrijpelijk.

De namens [eiser] verdedigde opvatting zou immers, eenmaal aangenomen de door het hof voor juist gehouden uitleg van de "garantiebepaling" van art. 5.3, tot enigszins paradoxale uitkomsten leiden. Ik licht dat toe: 10) Bij de door het hof aanvaarde uitleg, kwam voor risico van de koper de aanwezigheid van gebreken die bij onderzoek zoals dat redelijkerwijs gevergd mocht worden, vastgesteld zouden zijn - met uitzondering van gebreken die de verkoper kende (of, denk ik, met een door het hof niet toegevoegde nevengedachte: die de verkoper niet kende, terwijl dat hem ernstig te verwijten viel(9)).

Zou men nu de voor risico van de verkoper komende categorie gebreken weer (zeer) aanmerkelijk uitbreiden door daar ook die gebreken onder te scharen, voor het nietopmerken waarvan (niet aan de verkoper maar) aan door deze geraadpleegde deskundigen (enig) verwijt kan worden gemaakt, dan zou het effect van de garantieclausule in belangrijke mate neerkomen op: geven met de ene hand, en nemen met de andere.

11) Met de ene hand zou het risico van ontoereikend onderzoek immers geplaatst worden bij de koper; maar met de andere hand zou een zeer groot deel van de relevante gebreken - namelijk die gebreken die door de verkoper ingeschakelde deskundigen bij het van dezen redelijkerwijs te vergen onderzoek hadden behoren op te merken - weer terugkeren bij de verkoper (ook als die verkoper zelf niets van diens onwetendheid omtrent die gebreken te verwijten zou zijn).

Daarbij ligt het bepaald in de rede dat gebreken die de koper bij betrachting van redelijke zorg had kunnen opmerken óók door de verkoper hadden kunnen worden opgemerkt - het valt immers moeilijk in te zien (zoals het middel met recht benadrukt), dat wat de een niet had mogen ontgaan, voor de ander wél verborgen kon blijven(10).

De risicoverdeling zoals die in de door het hof voor juist gehouden uitleg beoogd zou zijn, zou daarmee dus op (zeer) losse schroeven komen te staan.

Het zal duidelijk zijn dat deze aspecten pleiten vóór de uitkomst die het hof voor juist heeft gehouden, en tegen de uitkomsten waar het middel voor opkomt.

12) In deze prealabele beschouwingen zal al enigszins aan het licht zijn getreden, dat ik de klachten van het middel als niet-doeltreffend beoordeel. Ik licht dat thans nader toe aan de hand van een puntsgewijze bespreking van de individuele klachten: a) Onderdeel 1.1 berust geheel op de (veronder)stelling dat het rechtens onjuist of logisch onhoudbaar - want tegenstrijdig - zou zijn, om ten aanzien van [eiser] c.s. wél aan te nemen dat de manco's in onderzoek naar aanwezige gebreken die volgens het hof aan de kant van, met name, de voor [eiser] c.s. optredende makelaar zijn ingetreden, aan [eiser] c.s. mogen worden toegerekend(11); terwijl hetzelfde niet zou gelden voor vergelijkbare manco's aan de kant van de makelaar van [verweerster]. Ik

33

heb hiervóór uitgelegd waarom mij noch het een (rechtens onjuist) noch het ander (onlogisch, want tegenstrijdig) aannemelijk lijkt: als men ervan uitgaat dat de garantiebepaling van art. 5.3 het risico van ondeugdelijk onderzoek naar redelijkerwijs kenbare gebreken beoogt te lokaliseren bij de koper (wat rechtens geoorloofd is), is er niets onlogisch te bespeuren aan de gedachte, dat men dan niet ook minder zorgvuldig onderzoek aan de kant van de verkoper moet (of zelfs maar kan) aanmerken als grond om het risico weer "om te draaien". b) Onderdeel 1.2 berust op meer dan één misvatting. In de eerste plaats miskent het onderdeel dat hier niet de regels betreffende mededelingsplichten en onderzoeksplichten terzake van dwaling zijn toegepast (waar het onderdeel klaarblijkelijk op doelt), maar dat geoordeeld is aan de hand van een specifieke, logisch alleszins verdedigbare uitleg van de koopovereenkomst.

Daarnaast geldt dat mededelingsplichten aan de kant van een contractspartij (en dan: in het kader van het leerstuk van de dwaling) in het algemeen niet kunnen worden gebaseerd op de stelling, dat aan die partij toerekenbaar is dat een van haar "hulppersonen" tekort is geschoten bij het onderzoek dat van deze redelijkerwijs gevergd had mogen worden. Dat ziet men in, als men zich er rekenschap van geeft dat de hier veronderstelde tekortkoming van de "hulppersoon" een schending oplevert van diens verplichtingen jegens zijn opdrachtgever; maar dat niet valt te construeren dat daarmee tevens een verplichting jegens de wederpartij van de opdrachtgever wordt geschonden. Dat geldt dan zowel voor de "hulppersoon", als voor de opdrachtgever; en dat leidt er weer toe dat het tekortschieten van de "hulppersoon" niet een verplichting aan de kant van diens opdrachtgever (en ten opzichte van diens wederpartij) in het leven roept, die er overigens niet zou zijn. c) Onderdeel 1.3 bevat geen zelfstandige klacht.

13) Onderdeel 1.4 bevat meer dan één klacht, waarbij de klachten onderling niet met elkaar verbonden zijn. Daarom wijd ik aan dit onderdeel een aantal alinea's apart.

Ten eerste wordt aangevoerd dat onbegrijpelijk zou zijn waarom ten aanzien van de ene makelaar zou zijn aangenomen dat deze de gebreken had behoren te onderkennen, en ten aanzien van de andere makelaar (namelijk: de makelaar van [verweerster]) niet.

Dit is een misvatting: het hof heeft iets dergelijks niet aangenomen. Het heeft zich over de tekortkoming van [verweerster]s makelaar niet uitgelaten(12) omdat het in de door het hof gevolgde gedachtegang niet van belang is of deze de gebreken (ook) had behoren op te merken: dat nam niet weg dat het risico voor gebrekkig onderzoek daarnaar, voor rekening van [eiser] c.s. kwam(13).

Dan wordt de klacht herhaald dat onjuist of onbegrijpelijk zou zijn waarom toerekening van de fout van de makelaar van [eiser] aan deze wél "toerekenbaar" zou zijn, terwijl dat voor de fout van de makelaar van [verweerster] niet zou gelden. Dat argument is hiervóór besproken, en behoeft hier geen verdere bespreking.

14) Hierop volgt de klacht dat onbegrijpelijk zou zijn dat het hof wat betreft de deskundigheid van de makelaar van [eiser] c.s. de zienswijze van de (door de kantonrechter benoemde) deskundige heeft gevolgd. Ook deze klacht lijkt mij om meer dan één reden ongegrond.

In de eerste plaats staat het de rechter vrij om aan bevindigen van een deskundige het gewicht toe te kennen dat hem, rechter, juist lijkt. Daarbij gaat het om een louter feitelijke, en dus in cassatie niet toetsbare beoordeling(14).

In de tweede plaats was in de feitelijke instanties niet of nauwelijks betwist dat de gebreken waar het hier om ging van dien aard waren, dat die door een "doorsnee vakman" konden, en behoorden te, worden opgemerkt(15). Het hof had daarom nagenoeg geen aanleiding om zich af te vragen of de benoemde deskundige hier een te streng oordeel had gegeven.

En in de derde plaats doet het, zoals ik in voetnoot 10 al aanstipte, in de door het hof gevolgde gedachtegang nauwelijks terzake of de door [eiser] c.s. ingeschakelde makelaar wel of niet op zijn taak berekend was: het hof heeft (althans: zo interpreteer ik zijn oordeel) aangenomen dat "kenbare" gebreken in de zin van contractsbepaling

34

5.3 die gebreken zijn, die bij het redelijkerwijs te vergen onderzoek zouden zijn geconstateerd. Dat de in die categorie vallende gebreken niet zijn geconstateerd is dan voor rekening van [eiser] c.s., of dat nu komt doordat de door haar ingeschakelde hulppersoon (hoewel voldoende deskundig) heeft nagelaten het vereiste onderzoek te doen, dan wel omdat er een onvoldoende bekwame hulppersoon is ingeschakeld. Ook dan blijft het zo dat het ging om gebreken die bij het redelijkerwijs te vergen onderzoek hadden moeten worden opgemerkt.

15) Dan herhaalt onderdeel 1.4 de klacht, dat verwijtbare onwetendheid van de makelaar van [verweerster], aan [verweerster] had moeten worden toegerekend. Die klacht is hiervóór onderzocht en niet-steekhoudend bevonden. Ik kan dan daarlaten dat het middel hier ten onrechte aan het hof verwijt, stellingen van [eiser] c.s. over het "behoren te weten" van de makelaar van [verweerster] te hebben "gedenatureerd". Het hof heeft alleen vastgesteld dat de betrokken makelaar niet wist van de in geding zijnde gebreken, en heeft zich niet over "behoren te weten" aan diens kant uitgelaten (zie ook voetnoot 12). Om de eerder besproken redenen hoefde het hof zich daarover ook niet uit te spreken.

16) Tenslotte klaagt dit onderdeel over miskenning van, of voorbijgaan aan, het feit dat de gebreken veroorzaakt zouden zijn door ondeskundige uitvoering van werkzaamheden aan het dak door de (vooroverleden) echtgenoot van [verweerster].

Ook die klacht lijkt mij om meer dan een reden ondeugdelijk.

Ten eerste meen ik dat [eiser] c.s. dit punt niet in de feitelijke instanties naar voren hadden gebracht(16). De klacht ontbeert dus feitelijke grondslag.

Ten tweede valt, gegeven de uitleg die het hof aan art. 5.3 van de koopovereenkomst heeft gegeven, niet in te zien dat, of waarom, de kopers zouden mogen "vertrouwen dat werkzaamheden ... op deskundige wijze zijn uitgevoerd". Nu bij de hier aangenomen uitleg het risico voor "kenbare" gebreken bij de koper(s) kwam te liggen, valt niet in te zien dat dat voor het risico van gebreken als (verwijderd) gevolg van ondeskundig herstelwerk van de vooroverleden echtgenoot van [verweerster], wezenlijk anders zou (behoren te) zijn(17).

Het argument dat [verweerster]s verklaring over de geconstateerde vochtplek [eiser] c.s. zou hebben bewogen om van verder onderzoek af te zien levert, daargelaten of er feitelijke grondslag voor dat argument bestaat, geen klemmende reden op waarom het hof voor een andere uitleg van de overeenkomst, of voor een nuancering op zijn uitleg van de overeenkomst zou hebben moeten kiezen. Het argument is ook niet van dien aard dat dat expliciete weerlegging in de motivering zou behoeven.

Voor het laatste argument van dit onderdeel - de redenen waarom [verweerster] niet wist van de aangevoerde gebreken zouden niet afdoen aan de toerekening van de (non)wetenschap van [verweerster]s makelaar aan haar, [verweerster] - geldt het hiervóór besprokene dienovereenkomstig: voor de door [eiser] c.s. verdedigde toerekening bestaat onvoldoende grond. Ik merk, met betrekking tot de laatste zinsnede van dit onderdeel, nog op dat het feit dat een partij stellingen "bij gebrek aan wetenschap" weerspreekt omdat zij geen nadere gronden voor haar betwisting kan aanvoeren, die manier van doen wel begrijpelijk kan maken, maar er toch niet aan kan afdoen dat er dan door die partij geen feiten zijn aangevoerd die zich voor nader onderzoek of voor bewijslevering lenen.

17) Onderdeel 1.5 berust op een verkeerde lezing van het arrest van het hof. Het hof heeft klaarblijkelijk, overeenkomstig de stellingen van [eiser] c.s., aangenomen dat [eiser] c.s. én de door [eiser] c.s. ingeschakelde makelaar, niet van de gebreken op de hoogte waren; maar het heeft aan [eiser] c.s. toerekenbaar geoordeeld dat het onderzoek dat redelijkerwijs gedaan had kunnen (en behoren te) worden gedaan, achterwege was gebleven. Aan de hand daarvan heeft het hof geoordeeld dat het hier om kenbare (te weten: bij redelijkerwijs te vergen onderzoek wél vast te stellen) gebreken ging, die de koopovereenkomst nu eenmaal voor risico van de koper(s) bracht. De argumenten van dit onderdeel gaan langs deze gedachtegang van het hof

35

heen.

18) Onderdeel 1.6 tenslotte klaagt dat het hof "kunnen kennen" in plaats van "behoren te kennen" als maatstaf zou hebben gehanteerd. Ook die klacht lijkt mij om meer dan één reden ondoeltreffend: - ten eerste is "behoren te kennen" in het verband dat wij hier voor ogen hebben, een enigszins onzuivere aanduiding. Als van een koper verlangd wordt dat die zorgvuldig onderzoek doet of laat doen, met als sanctie dat gebreken die bij dat onderzoek hadden kunnen worden vastgesteld voor zijn (des kopers) risico zijn, rust op de koper geen werkelijke verplichting om ook onderzoek naar gebreken te doen, maar daarentegen wat met een aan het Duits ontleende term wel een "Obliegenheit" wordt genoemd(18).

Wie zich daarnaar niet gedraagt handelt niet onbehoorlijk (maar alleen onverstandig).

In zoverre is "behoren te ontdekken" dan ook niet het meest aangewezen als omschrijving voor het hier bedoelde verschijnsel. "(Redelijkerwijs) kunnen ontdekken" benadert de bedoeling wat beter.

- Ten tweede: uit het zojuist gezegde vloeit voort dat het hof, naar ik meen, met de door het hof gebruikte omschrijving niet iets (relevant) anders heeft bedoeld dan [verweerster] met de omschrijving waar onderdeel 1.6 naar verwijst. Het gaat hier overigens om uitleg, door het hof, van de strekking van het verweer van [verweerster], en daarmee om een feitelijk gegeven, dat aan beoordeling in cassatie is onttrokken(19).

- Ten derde: bij de uitleg van bedingen uit een overeenkomst is de rechter niet gebonden aan de door partijen verdedigde uitlegvarianten, maar moet hij zich zelfstandig een oordeel vormen over de voorgelegde uitlegvraag - zie alinea 6 hiervóór.

Ook als het hof wél een wezenlijk andere benadering had gekozen dan namens [verweerster] was verdedigd - wat volgens mij dus niet het geval is -, was het daarmee dus binnen de hem toegemeten beoordelingsruimte gebleven.

19) Zo kom ik er op uit, dat geen van de klachten van het middel mij doeltreffend lijkt.

Dat leidt dan tot de conclusie die hieronder inderdaad zal volgen.

Conclusie Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 Ontleend aan de rov. 1.1 - 1.10 van een vonnis uit de eerste aanleg (van de kantonrechter te Nijmegen) van 7 juni 2002, en rov. 4.1 van het in cassatie bestreden arrest.

2 Het arrest is van 14 maart 2006, de cassatiedagvaarding van 13 juni 2006.

3 Klik, Koop en consumentenkoop, 2004, p. 40 - 41; Huijgen, Koop en verkoop van omroerende zaken, 2003, par. 22d; Asser- Hijma 5 I, 2001, nr. 335; Reehuis-Slob, Parlementaire Geschiedenis Invoering Boeken 3, 5 en 6, Boek 7, 1991, p. 120 - 121; en bijvoorbeeld HR 25 februari 2005, JOR 2005, 168 m.nt. J.J. Dammingh, rov. 3.5.3.

4 Dat intussen aansloot bij wat partijen hierover hadden aangevoerd, en waarover dan ook in zoverre in cassatie niet wordt geklaagd.

5 Ik merk op dat de in alinea 1 hiervoor aangehaalde bepalingen grotendeels overeenstemmen met standaardbepalingen uit een door de NVM in overleg met andere organisaties opgestelde standaard-koopovereenkomst (zie daarover bijvoorbeeld Vlaanderen, Bierbooms en Van Dunné, WPNR 6410 en 6426 respectievelijk). Dat doet er niet aan af dat het hier gaat om de uitleg van een tussen twee partijen gesloten overeenkomst, en daarmee - zoals het hof ook expliciet onder ogen heeft gezien - om de vraag wat deze partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs voor zin aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen (woorden die klaarblijkelijk

36

aansluiten bij de regel van uitleg zoals die voor het eerst in HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 m.nt. CJHB, rov. 2 (Ermes/Haviltex) is geformuleerd). Die maatstaf heeft de Hoge Raad ook aangelegd in een zaak waarin de uitleg aan de orde was van dezelfde (NVM-standaard-)bepaling van art. 5.3, zie HR 23 december 2005, JOR 2006, 117 m.nt.

J.J. Dammingh, rov. 3.6.

6 HR 27 april 2007, NJ 2007, 262, rov. 4.2; HR 19 januari 2007, RvdW 2007, 108; rechtspraak.nl LJN AZ3178, rov. 3.7.3; HR 6 oktober 2006, RvdW 2006, 929; rechtspraak.nl LJN AX6733, rov. 4.1; HR 22 september 2006, RvdW 2006, 885, rov.

3.3.2; HR 17 februari 2006, NJ 2006, 378 m.nt. M.M.Mendel, rov. 4.2; HR 14 oktober 2005, NJ 2006, 117, rov. 5.2; en, specifiek waar het betrof aansprakelijkheid voor gebreken bij koop: HR 28 oktober 1994, NJ 1995, 153, rov. 3.3.4; Asser-Hartkamp 4II, 2005, nr. 284; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nrs. 103 en 107 - 111; Asser, Civiele Cassatie, 2003, p. 49 - 50.

7 Inclusief klachten over het ontbreken van op relevante argumenten gerichte motivering.

8 Asser-Hartkamp 4-II, 2005, nr. 288 (verwijzend naar HR 23 juni 1995, NJ 1996, 566 m.nt. HJS, rov. 3.4.3).

9 Het lijkt mij aannemelijk dat de ruimte die art. 7:17 BW biedt voor contractuele afwijking van de uitgangspunten van het wetsartikel, ongeveer overeenkomt met de ruimte die ook overigens voor bepalingen van "exonererende" strekking bestaat; en dat daarom de verkoper het risico van "kenbare" gebreken bij de koper mag leggen, voorzover hem geen opzet of ernstige nalatigheid t.a.v. het kennen en verzwijgen van de desbetreffende gebreken valt te verwijten; zie ook Huijgen, Koop en verkoop van onroerende zaken, 2003, par. 22d.

10 Het maakt daarbij volgens mij ook weinig verschil of het gaat om gebreken die een leek niet zou opmerken, maar een deskundige wel: als men van een partij redelijke zorgvuldigheid verlangt, impliceert dat dat die partij ook deskundig advies moet inwinnen waar haar eigen deskundigheid tekort schiet. En ook tekortschieten van de ingeschakelde deskundige is in wezen irrelevant: het gebrek in kwestie verandert daardoor niet van aard: het blijft een gebrek dat bij het redelijkerwijs te verwachten onderzoek moest worden opgemerkt.

11 Het lijkt mij overigens beter om hier te zeggen: "voor risico van [eiser] c.s. moeten blijven", ook al ben ik mij ervan bewust dat "toerekenen" rechtens ook omvat "voor risico van ... laten komen".

12 Wel heeft het hof in rov. 4.11 op het voetspoor van het uitgebrachte deskundigenbericht geconstateerd dat de "begeleiders" van partijen de gebreken zonder veel inspanning hadden kunnen ontdekken. Hoewel ik aanneem dat hiermee geen oordeel is uitgesproken over eventueel tekortschieten van de makelaar van [verweerster], lijkt mij dat wel mag worden aangenomen dat het hof beide makelaars "op voet van gelijkheid" heeft beoordeeld.

13 Deze gedachtegang komt duidelijk tot uitdrukking aan het slot van rov. 4.14.

14 Het terloops nog aangevoerde argument dat beoordeling van de deskundigheid van "de begeleiders" niet tot de taakopdracht van de deskundige behoorde is - daargelaten de feitelijke juistheid van dit argument - niet terzake, omdat de rechter ook bevindingen die deskundigen buiten het kader van hun taakopdracht inbrengen, in zijn oordeel mag betrekken (mits daarmee geen geweld wordt aangedaan aan de regels van "hoor en wederhoor". Over dat laatste wordt niet geklaagd, en daarvan is ook klaarblijkelijk geen sprake.)

15 De summiere en indirecte toespeling op dit thema in de conclusie na deskundigenbericht namens [eiser] c.s., p. 7, vierde gedachtestreepje, waarnaar het middelonderdeel (in voetnoot 3) in dit verband verwijst, moet als bepaald onvoldoende worden aangemerkt.

16 Het middelonderdeel verwijst in dit verband naar het deskundigenbericht en naar p.

2 van de conclusie na deskundigenbericht in de eerste aanleg. Het deskundigenbericht hoefde het hof niet op te vatten als onderdeel van de namens [eiser] c.s. betrokken stellingen (volgens mij behoort de rechter zoiets ook niet te doen, omdat daarmee afbreuk wordt gedaan aan de ruimte voor de wederpartij om zich deugdelijk te

37

verweren). De stelling op p. 2 van een in de eerste aanleg genomen nadere conclusie waar het middel naar verwijst, is niet van een dusdanig gewicht (en ook niet dusdanig onderbouwd) dat het hof aanleiding had om die stelling expliciet in zijn beoordeling te betrekken - zelfs als men zou aannemen dat die stelling mĂŠt inachtneming van het zgn. "grievenstelsel", ook in de appelinstantie nog ter beoordeling voorlag.

17 Daaraan doet niet af dat een koper overigens - en behoudens andersluidende afspraken - in het algemeen mag verwachten dat bouw dan wel verbouwing van een aangekochte woning met inachtneming van de daarvoor geldende voorschriften is geschied (zie HR 25 februari 2005, JOR 2005, 168 m.nt. J.J. Dammingh, rov. 3.5.3).

Deze (vuist)regel brengt niet (noodzakelijkerwijs) mee dat een beding dat het risico van "kenbare" gebreken bij de koper legt, niet ook kan worden toegepast op gebreken die veroorzaakt zijn door onoordeelkundig onderhoudswerk in de periode dat de verkoper eigenaar dan wel bewoner van het verkochte pand was.

18 Zie bijvoorbeeld Asser-Hartkamp 4 I, 2004, nr. 11.

19 HR 27 maart 2007, RvdW 2007, 335, LJN AZ7619, rov. 4.3; HR 23 maart 2007, NJ 2007, 176, rov. 4.4; HR 23 maart 2007, rechtspraak.nl LJN AZ7619, rov. 4.3; HR 24 november 2006, RvdW 2006, 1106, rov. 3.9; HR 23 december 2005, NJ 2006, 289 m.nt. M.R. Mok, rov. 4.2, 5.2, 6.1.3, 6.4.3; HR 11 februari 2005, NJ 2006, 44, rov.

4.2.3; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nrs. 103, 121, 169; Ras-Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 40.

38

LJN: BC5954, Rechtbank Alkmaar , 91607 Datum uitspraak: 30-01-2008 Datum publicatie: 06-03-2008 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Vraag of verkoper van onderneming aan koper onjuiste omzetcijfers heeft voorgespiegeld kan onbeantwoord blijven. De gevorderde schadevergoedingen vallen niet onder het begrip 'schade'.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK TE ALKMAAR Sector civiel recht SvR/JR zaak- en rolnummer: 91607 / HA ZA 06-992 datum: 30 januari 2008 Vonnis van de enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid COSTA HORECA BEHEER B.V., gevestigd en kantoor houdende te Zwolle, EISERES IN CONVENTIE bij dagvaarding van 9 november 2006, VERWEERSTER IN RECONVENTIE, procureur mr. H.R.M. JennĂŠ, advocaat mr. M.H.J. Miltenburg te Zwolle, tegen: [GEDAAGDE IN CONVENTIE], wonende te [woonplaats], GEDAAGDE IN CONVENTIE, EISER IN RECONVENTIE, procureur mr. E. Hoekstra.

Partijen zullen verder worden genoemd "Costa" respectievelijk "Gedaagde in conventie".

1. HET VERLOOP VAN HET GEDING in conventie en in reconventie Costa heeft gesteld en gevorderd overeenkomstig de dagvaarding, waarbij 15 producties zijn overgelegd.

Gedaagde in conventie heeft een conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie genomen, waarbij 2 producties zijn overgelegd.

Costa heeft een conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in

39

reconventie genomen, waarbij 14 producties zijn overgelegd.

Gedaagde in conventie heeft een conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie genomen en heeft daarbij 5 producties in het geding gebracht.

Costa heeft een conclusie van dupliek in reconventie genomen.

Ten slotte is vonnis bepaald. De inhoud van al deze stukken geldt als hier ingelast.

2. DE FEITEN in conventie en in reconventie Tussen partijen staat het volgende vast: (a) Gedaagde in conventie is eigenaar geweest van 400 aandelen op naam in het geplaatste kapitaal van de notariële akte van 12 mei 1999 opgerichte besloten vennootschap Grand Café Max B.V. , gevestigd te Zwolle (verder: Grand Café Max). Op 14 januari 2005 heeft Costa Horeca Beheer B.V. i.o. deze aandelen van Gedaagde in conventie gekocht voor de prijs van euro 162,29 per stuk, derhalve in totaal euro 64.916,00. De nominale waarde van de aandelen bedroeg euro 45,38 per stuk. Bij de koopovereenkomst werd de koper vertegenwoordigd door de heer [] en mevrouw []. De aldus door Costa Horeca Beheer B.V. i.o. aangegane verplichtingen zijn naderhand door Costa bekrachtigd. (b) Voorts heeft Costa een schuld van euro 85.084,00 overgenomen, welke Grand Café Max terzake een door Gedaagde in conventie verstrekte geldlening aan laatstgenoemde had. (c) Costa heeft bovenstaande bedragen van respectievelijk euro 64.916,00 en euro 85.084,00 op 14 januari 2005, zijnde de datum van de aandelenoverdracht, aan Gedaagde in conventie betaald. (d) Artikel 4 van de overeenkomst tot het kopen van de aandelen, luidt: "(..) garanties 1. Partijen hebben elkaar over en weer alle nodige informatie en gegevens verstrekt welke zij redelijkerwijze aan elkaar behoren te verstrekken. (..)" (e) Op 14 januari 2005 hebben[] (de vader van Gedaagde in conventie) enerzijds en Voorhorst en [], beiden handelend als oprichters en bestuurders van Costa Horeca Beheer B.V. i.o. anderzijds, een schriftelijk stuk ondertekend waarvan de inhoud - kort gezegd - luidt dat [] en [] van [vader van gedaagde] en gedaagde in conventie een bedrag van euro 10.000,00 hebben geleend, terug te betalen in 30 maandelijkse termijnen, voor het eerst op 1 maart 2005, zulks tegen een rente van 5% per jaar over de uitstaande hoofdsom. (f) vader van gedaagde in conventie en Gedaagde in conventie hebben met betrekking tot de in bovenstaand stuk bedoelde geldlening een akte opgemaakt, gedateerd 16 januari 2007, waarvan de inhoud - voor zover hier van belang - als volgt luidt: "(..) VADER VAN Gedaagde in conventie draagt zijn hierboven in de considerans omschreven vordering op Costa Horeca Beheer B.V. over aan Gedaagde in conventie, welke overdracht Gedaagde in conventie bij deze aanvaardt, met dien verstande dat een mededeling, als bedoeld in artikel 3, nog gedaan moet of kan worden. (..)" (g) Op 14 januari 2005 hebben partijen sideletter getekend, waarvan de inhoud, voor zover van belang, als volgt luidt:

40

"(..) Geachte heeft [] en mevrouw [], (..)

1. Overeenkomst van geldlening.

- In artikel 3 wordt om louter formele redenen een te vorderen rente ad 5% op jaarbasis omschreven.

- Hierbij bevestig ik de mondelinge afspraak dat ik onvoorwaardelijk af zal zien van de in dit artikel omschreven rente.

2. Koopovereenkomst "- U hebt voorgesteld artikel 4 van de overeenkomst als volgt uit te breiden: "Verkoper garandeert dat geen nadere schulden uit de periode van voor de overdracht van de aandelen zullen opdoen. Indien deze zich toch manifesteren zal er een direct opeisbare vordering ontstaan op de verkoper.

- Echter wens ik hierbij te bevestigen dat naar eer en geweten geen "lijken uit de kast zullen komen". Nadere schulden die zich toch onverhoopt mogen openbaren na de overdracht van de aandelen zullen op hun merites worden beoordeeld en besproken.

- Indien er aanleiding zal ontstaan om deze zogenaamde nadere schulden te verrekenen zullen wij daartoe de overeenkomst van geldlening als vehikel hanteren.. (..)"

3. HET GESCHIL in conventie 3.1 Costa heeft gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Gedaagde in conventie zal veroordelen: a. aan haar te betalen een bedrag van euro 31.280,68, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 december 2005 tot de dag der algehele voldoening; b. aan haar te betalen een bedrag van euro 131.424,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 februari 2006 tot de dag der algehele voldoening; c. aan haar te betalen een bedrag ter hoogte van de door de Belastingdienst nader op te maken naheffingsaanslag over de jaren 2001 tot en met 2004 nadat Costa Gedaagde in conventie daartoe heeft verzocht: d. in de kosten van rechtsbijstand aan de zijde van Costa ten bedrage van euro 10.000,00; e. in de kosten van het geding.

3.2 standpunt Costa 3.2.1 (i) 2003: Gedaagde in conventie heeft relevante informatie over de resultatenrekening 2003 verzwegen. Hij heeft in strijd met zijn mededelingsplicht verzuimd Costa op de hoogte te stellen van het feit dat de jaarrekening 2003 op 1 december 2004 definitief was vastgesteld en dat deze cijfers sterk afweken van de voorlopige cijfers waarover Costa op 1 december 2004 beschikte. Op 9 december 2003 - dus na de definitieve vaststelling - zijn namens Gedaagde in conventie de voorlopige cijfers 2003 per mail aan Costa verstuurd. Zelfs op 13 december 2004 heeft Gedaagde in conventie een als ogenschijnlijk definitief, doch van de op 1 december 2004 definitief vastgestelde cijfers afwijkend, door de accountant op 9 december 2004 ondertekend onjuist jaarrapport aan Costa verstrekt. De werkelijke jaarcijfers (de definitieve jaarrekening 2003) verschilden euro 20.000,00 van de voorlopige cijfers en de op 13 december 2004 ter beschikking gestelde omzetgegevens. Ook uit de aangiften omzetbelasting blijkt duidelijk dat Gedaagde in conventie v贸贸r 13 december 2004 over de juiste omzetcijfers beschikte.

Costa heeft doordat Gedaagde in conventie de definitieve jaarrekening 2003 heeft achtergehouden en - nadat de jaarrekening was vastgesteld - een onjuist rapport heeft verstrekt, een schade van euro 20.000,00 geleden. De daadwerkelijke schade is gelijk aan het omzetverschil.

41

(ii) 2004: Daarnaast heeft de heer Zwart namens Gedaagde in conventie op 13 december 2004 onjuiste mededelingen gedaan over de omzetcijfers van Grand Café Max over de periode vanaf januari 2004 tot en met november 2004, terwijl Gedaagde in conventie over de correcte omzetcijfers beschikte. Tijdens de bespreking op 13 december 2004 heeft de heer Zwart de omzetcijfers over de maanden januari tot en met november 2004 op de ogenschijnlijk definitieve jaarstukken 2003 met de hand bijgeschreven. Gedaagde in conventie heeft bovendien relevante informatie achtergehouden door de op 3 januari 2005 definitief vastgestelde jaarcijfers 2004 niet voor de datum van aandelenoverdracht te overhandigen. Gedaagde in conventie spiegelde opzettelijk een hogere omzet voor dan deze daadwerkelijk was. De verstrekte omzetgegevens 2004 verschilden euro 21.424,00 ten opzichte van de daadwerkelijke omzet zoals weergegeven in de vastgestelde jaarrekening, zoals deze op 9 maart 2005 bij de Kamer van Koophandel is gedeponeerd.

Costa heeft een schade geleden van euro 21.424,00. De daadwerkelijke schade is gelijk aan het omzetverschil. (iii) De financiële positie van Grand Café Max wijkt sterk af van hetgeen Costa op grond van de verstrekte gegevens mocht verwachten. De komende drie tot vijf jaren zullen nodig zijn om deze positie in overeenstemming te brengen met de positie die Costa was voorgehouden en die mocht worden verwacht. De toekomstige schade wordt begroot op euro 90.000.00 (iv) Er zijn nog diverse naheffingen van de belastingdienst te verwachten. Gedaagde in conventie had informatie hierover verzwegen. De hoogte van de naheffingsaanslagen moet nog definitief worden vastgesteld, maar zal naar verwachting in totaal ongeveer euro 11.029,00, te vermeerderen met boetes, bedragen. (schade P.M.) (v) Gedaagde in conventie is welbewust in gebreke gebleven zijn in de sideletter neergelegde verplichting na te komen om vorderingen op Grand Café Max die zijn ontstaan voor de overnamedatum te voldoen. Daarmee heeft hij tevens in strijd gehandeld met artikel 4 van de koopovereenkomst, nu hij opzettelijk heeft verzwegen dat er nog verplichtingen openstonden terzake leningen en facturen over 2002 tot en met 2004. Deze schade bedraagt in totaal euro 31.280,68.

3.2.2 Costa stelt voorts het volgende. Costa heeft slechts beperkt onderzoek uitgevoerd.

Van een due diligence onderzoek was geen sprake. Dat was ook niet nodig want: - de jaarcijfers 2003 en 2004 zouden, gezien de te dien aanzien gegeven garantie, voldoende moeten zijn om de koopprijs van de aandelen te bepalen. Costa heeft aan haar eventuele onderzoeksplicht voldaan. Overigens heeft Costa haar aankoopbeslissing niet eerder genomen dat na 1 december 2004 en zeker niet al in juli 2004.

- overeengekomen was dat de lopende contracten en daaruit voortvloeiende verplichtingen zouden worden overgenomen en voor het overige zou er sprake zijn van een overdracht 'op nul', in die zin dat de rekeningen een debetstand noch een creditstand vertonen. Schulden en vorderingen zouden niet worden overgedragen. De tekst van de sideletter bevat daartoe de garantie. Costa heeft uitsluitend twee ordners met lopende contracten en de arbeidsovereenkomsten met de werknemers van Grand Café Max doorgenomen. Inzage in de boekhouding heeft zij niet gekregen.

3.2.3 Aan Costa kan niet worden tegengeworpen dat zij niet binnen bekwame tijd heeft meegedeeld dat haar een gebrekkige zaak is geleverd. Gedaagde in conventie heeft Costa immers onder valse voorwendselen bewogen tot het kopen van de aandelen tegen de overeengekomen prijs. Artikel 7:23 BW ziet niet op een dergelijke situatie. Overigens heeft Costa in haar brieven van 17 mei 2005 (nagekomen facturen) en 5 december 2005 en 3 februari 2006 (jaarstukken 2003 en 2004) reeds melding gemaakt van haar klachten over het geleverde en aldus binnen bekwame tijd gereclameerd.

3.3 standpunt Gedaagde in conventie

42

3.3.1 Ten aanzien van de onderdelen (i) tot en met (iv) De aankoopbeslissing van Costa steunt niet op de (concept)cijfers 2003 of de omzetcijfers 2004 dan wel op enig ander financieel stuk. De hiervoor bedoelde cijfers waren er nog niet op het moment dat partijen, aansluitend aan de onderhandelingen vanaf juli 2004, overeenstemming over de koop hadden bereikt. Costa is niet afgegaan op de winstgevendheid van de onderneming. Gedaagde in conventie heeft geen informatie verzwegen terwijl er voor hem een mededelingsplicht bestond. Gedaagde in conventie heeft voorafgaande aan de overname van de aandelen alle benodigde informatie verschaft. Costa heeft, nadat zij haar aankoopbeslissing al had genomen, een uitgebreid due diligence onderzoek verricht waardoor zij een volledig inzicht heeft gekregen in de financiële situatie van Grand Café Max. Zij heeft toegang gekregen tot de volledige financiële administratie, waaronder begrepen de jaarcijfers 2000 tot en met 2003, alle contracten, overzichten van de schulden, lopende verplichtingen alsmede de computer van Grand Café Max. Gedaagde in conventie hoefde er dan ook geen rekening mee te houden dat Costa een onjuiste voorstelling van zaken had, zoals zij stelt. Er rustte geen mededelingsplicht op Gedaagde in conventie, althans er is geen mededelingsplicht geschonden.

De definitieve jaarcijfers 2003 zijn op 9 december 2004 door belastingadvieskantoor [] opgesteld. Van een vaststelling van die cijfers door de algemene vergadering van aandeelhouders per 1 december 2004 kan dan ook geen sprake zijn.

De definitieve jaarcijfers 2004 zijn niet door Gedaagde in conventie als enig aandeelhouder in een aandeelhoudersvergadering op 3 januari 2005 vastgesteld. Dat is ook niet mogelijk omdat deze cijfers eerst op 7 maart 2005 door belastingadviesbureau [] zijn opgesteld. Gedaagde in conventie had dus voor de aandelenoverdracht niet de beschikking over de jaarstukken 2004. Er zijn geen onjuiste mededelingen gedaan omtrent de tot dan toe behaalde omzetcijfers over 2004. Aan de op de jaarstukken 2003 geschreven heel summiere calculatie 2004 kan Costa geen rechten ontlenen. Deze aantekeningen zijn door de heer Zwart op de jaarstukken gemaakt omdat Heineken in een financieringsbespreking vroeg. Zij zijn niet bijgeschreven om Costa op het verkeerde been te zetten. Een oordeel van Costa omtrent de wenselijkheid van de overname kan hier in ieder geval niet op steunen.

Gedaagde in conventie heeft de gestelde schade betwist en wijst er op dat omzet niet kan worden gelijkgesteld aan winst. Als er al schade zou zijn betreft deze hooguit de waardevermindering van de aandelen.

Costa kán geen schade over 2003 en 2004 hebben geleden omdat de aandelenoverdracht pas op 14 januari 2005 heeft plaatsgevonden. De toekomstige schade is op geen enkele wijze deugdelijk onderbouwd. De vordering kan niet op grond van positief contractsbelang worden toegewezen.

3.3.2 Ten aanzien van onderdeel (iv) voorts Gedaagde in conventie betwist dat er door de belastingdienst naheffingen zijn opgelegd.

Er zijn in het verleden geen valse aangiften gedaan. De rapportage van de Belastingdienst is op onjuiste veronderstellingen gebaseerd. Eventuele naheffingen zijn niet te zien als een nadere schuld, nu het onderzoek van de Belastingdienst op uitnodiging van Costa is geschied.

3.3.3 ten aanzien van onderdeel (v) Uit de sideletter volgt geenszins dat Gedaagde in conventie een garantie heeft gegeven met betrekking tot het zich opdoen van nadere schulden. De eerste zin onder punt 2 betreft een voorstel van Costa om artikel 4 van de koopovereenkomst uit te breiden, waarop Gedaagde in conventie zijn daaronder weergegeven reactie heeft gegeven. Er was geen wilsovereenstemming over het afgeven van een garantie. Partijen zijn niet overeengekomen dat de overdracht "op nul" zou plaatsvinden. De gepretendeerde posten zouden moeten zijn gebleken uit het due diligence onderzoek. Deze posten waren dus bij Costa bekend of hadden bekend kunnen zijn. Er zijn dan ook geen schulden opgekomen die redelijkerwijs niet bekend hadden kunnen zijn. Overigens zouden eventuele nagekomen schulden contractueel eerst op hun merites moeten worden besproken en

43

beoordeeld. Voorts zijn de facturen waar Costa op doelt gefactureerd op data gelegen na 14 januari 2005. Vanaf dat moment werd de onderneming voor risico van Costa gedreven.

3.3.4 ten aanzien van alle onderdelen voorts: Voor het eerst op 5 december 2005 heeft Costa bij brief wat vage opmerkingen over gebreken ten aanzien van de jaarcijfers gemeld en dan nog slechts ten aanzien van de jaarcijfers 2003. Deze melding is toen niet gevolgd door enige aansprakelijkheidstelling en ingebrekestelling dan wel sommatie tot schadebetaling. Op 3 februari 2006 heeft Gedaagde in conventie van de volle omvang van de vermeende gebreken kennis kunnen nemen. Aldus heeft Costa niet binnen bekwame tijd zoals bedoeld in artikel 7:23 BW gereclameerd.

3.3.5 Ten slotte heeft Gedaagde in conventie de post kosten van rechtsbijstand betwist. in reconventie 3.4 Gedaagde in conventie heeft in reconventie gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Costa te veroordelen tot betaling van een bedrag van euro 6.999,93, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de respectievelijke vervaldata, althans de dag der dagvaarding, tot de dag der algehele voldoening, alsmede een bedrag van euro 768,00 aan buitengerechtelijke incassokosten met rente. Gedaagde in conventie heeft daaraan - verkort en zakelijk weergegeven - het navolgende ten grondslag gelegd. Costa is in gebreke gebleven jegens VADER VAN Gedaagde in conventie aan haar maandelijkse verplichtingen met betrekking tot de geldlening van euro 10.000,00 te voldoen. Om die reden heeft VADER VAN Gedaagde in conventie de vordering aan Gedaagde in conventie gecedeerd. Mededeling van deze cessie als bedoeld in artikel 3:94 BW heeft plaatsgevonden bij conclusie van antwoord.

Costa is in gebreke gesteld en verkeert in verzuim. Terzake de geldlening resteert thans een vordering van euro 6.999,93, te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten en rente.

3.5 Ter afwering van de vordering heeft Costa onder meer het volgende aangevoerd. De gestelde overeenkomst van geldlening tussen Costa en VADER VAN Gedaagde in conventie is niet tot stand gekomen. Door VADER VAN Gedaagde in conventie is immers nooit een bedrag van euro 10.000,00 ter beschikking gesteld. Evenmin is dit bedrag indirect aan Costa ter beschikking gesteld door betaling van een lagere koopsom (euro 140.000,00 in plaats van de werkelijke som van euro 150.000,00). Wel is besproken dat er een geldlening zou worden geconstrueerd zodat eventuele vorderingen, ten aanzien waarvan Gedaagde in conventie de garantie had verleend, zouden kunnen worden verrekend. Costa heeft nooit meer dan euro 150.000,00 voor de koop kunnen en willen lenen. Costa heeft tweemaal euro 333,33 aan Gedaagde in conventie betaald, maar voor deze betalingen bestond geen grond. Voor zover er toch sprake van een geldlening mocht blijken te zijn geldt dat deze direct is afgelost op het moment de volledige koopprijs werd voldaan.

4. DE BEOORDELING VAN HET GESCHIL in conventie 4.1 De rechtbank overweegt als volgt. Costa doet haar vordering ten aanzien van de onder "standpunt Costa" weergegeven onderdelen (i) tot en met (v) steunen op de (primaire) stelling dat Gedaagde in conventie toerekenbaar is tekortgekomen in de nakoming van de koopovereenkomst met betrekking tot de aandelen alsmede de sideletter. Haar vordering strekt tot vergoeding van de schade die zij ten aanzien van de respectieve onderdelen van de vordering als gevolg van de niet nakoming stelt te hebben geleden. Voorts vordert zij integrale vergoeding van de kosten die Costa heeft moeten

44

maken ten behoeve van rechtsbijstand alsmede een veroordeling van Gedaagde in conventie in de proceskosten. Subsidiair doet Costa haar vordering steunen op een onrechtmatige daad aan de zijde van Gedaagde in conventie.

4.2 Gedaagde in conventie stelt zich op het standpunt dat Costa niet binnen bekwame tijd zoals bedoeld in artikel 7:23 BW heeft gereclameerd. De rechtbank deelt dit standpunt niet. Niet in geschil is dat de definitieve - door Belastingadvieskantoor [] op 7 maart 2005 opgestelde - jaarstukken 2003 en 2004 op 9 maart 2005 bij de Kamer van Koophandel zijn gedeponeerd. De rechtbank acht niet beslissend door wie van partijen deze stukken bij de Kamer van Koophandel zijn aangeboden omdat de mogelijke bekendheid van Costa met die stukken op 9 maart 2005 niet zonder meer tot de slotsom leidt dat Costa de gestelde afwijkingen op of (zeer) kort na die datum had behoren te ontdekken. Voldoende aannemelijk is het betoog van Costa dat zij eerst tot onderzoek is overgegaan nadat bij haar het beeld was ontstaan dat de omzetgegevens niet overeenstemden met het beeld dat zij zich op basis van de aan de koop voorafgaande stukken had gevormd. Wanneer zich het moment heeft voorgedaan waarop Costa het ontbreken van de gestelde eigenschap redelijkerwijs had behoren te ontdekken kan niet exact worden vastgesteld, maar in de omstandigheden van dit geval lijkt een periode van zes ĂĄ zeven maanden na de aandelenoverdracht begrijpelijk. Met de op zichzelf voldoende duidelijke brief van 5 december 2005 heeft Costa naar het oordeel van de rechtbank tijdig van haar klachten kennis gegeven. Dit geldt eveneens ten aanzien van de aan de sideletter verbonden klachten. Onvoldoende weersproken is dat Gedaagde in conventie daarvan bij brief van 17 mei 2005 op de hoogte is gesteld. In redelijkheid kan niet worden volgehouden dat de klachttermijn terstond na de ontvangst van de eerste vlak na de aandelenoverdracht ontvangen ("nagekomen") factuur. Het tijdstip van het "ontdekken" in de zin van artikel 7:23 - of 6:89 BW indien artikel 7:23 BW toepassing mist - is in deze zaak redelijkerwijs te stellen op of omstreeks 15 maart 2005. onderdelen (i) en (ii) 4.3 In paragraaf 6.2 van de conclusie van repliek in conventie/conclusie van antwoord in conventie heeft Costa haar standpunt met betrekking tot de schade ter zake van de posten (i) lagere omzet in 2003 en (ii) lagere omzet in 2004 nader uiteengezet met de stelling dat de schade van Costa bestaat in het verschil tussen de door Gedaagde in conventie voorgespiegelde situatie en de - achteraf veel minder rooskleurige werkelijkheid. De kosten die in de jaren 2003 en 2004 zijn geboekt, bleken niet lager dan door Gedaagde in conventie voorgehouden, zodat de door Gedaagde in conventie wel voorgehouden, maar niet gerealiseerde omzet als winst had moeten worden beschouwd, aldus Costa. De rechtbank overweegt dat schade kan worden omschreven als het (negatieve) verschil tussen de situatie waarin de benadeelde na het schadetoebrengende feit verkeert en de situatie waarin hij zonder het schadetoebrengende feit (vermoedelijk) zou hebben verkeerd. In casu is de gestelde normschending het onjuist voorspiegelen van omzetcijfers over 2003 en 2004. Veronderstellenderwijs daarvan uitgaande bestaat alsdan de schade van Costa in het verschil tussen de huidige situatie en de hypothetische situatie waarin Costa zou hebben verkeerd als de omzetcijfers wĂŠl juist waren medegedeeld. Voor de hand had gelegen dat Costa had gesteld, dat zij - ware zij bekend geweest met de werkelijke omzetcijfers - minder voor de onderneming betaald zou hebben. Deze stelling heeft Costa echter niet betrokken, noch leest de rechtbank deze in haar betoog. Reeds nu eiser in 2003 en 2004 geen eigenaar van de onderneming was, valt de voorgespiegelde omzet over die jaren niet onder het schadebegrip, zoals hierboven omschreven. Dit onderdeel van de vordering dient derhalve wegens het ontbreken van een deugdelijke feitelijke onderbouwing te worden afgewezen. onderdeel (iii) 4.4 De schade terzake van post (iii) becijfert Costa op een bedrag van euro 90.000,00.

Bij de samenstelling van dit bedrag gaat Costa uit van de veronderstelling dat "de

45

komende drie jaren jaarlijks euro 20.000,00 verlies wordt geleden en in de drie jaren daarop dit verlies met jaarlijks euro 5.000,00 zal afnemen (..)". Costa stelt daarmee kennelijk (gelet op het hierboven onder 4.3 uiteengezette schadebegrip) dat deze verliezen niet zouden zijn of zullen worden geleden, indien de financiële positie van Grand Café Max over de jaren 2003 en 2004 haar correct was voorgespiegeld. Echter, niet alleen laat Costa na concreet te stellen op welke wijze de onjuiste informatie de winstgevendheid van het café heeft benadeeld, de wetten van de logica maken dit verband ook niet aannemelijk. Wegens het ontbreken van een voldoende feitelijke grondslag dient ook dit onderdeel van de vordering dan ook te worden afgewezen. onderdeel (iv) 4.5 Costa heeft de rechtbank verzocht Gedaagde in conventie te veroordelen om aan haar te betalen een bedrag ter hoogte van een door de Belastingdienst nader op de maken naheffingsaanslag. De rechtbank overweegt dat de verplichting tot betaling van een aan belasting verschuldigd bedrag eerst ontstaat door het opleggen van de desbetreffende aanslag, en wel vanaf de datum van de dagtekening van het door de inspecteur opgemaakte aanslagbiljet. Schade ontstaat dus eerst op het moment van die dagtekening.

De vordering van Costa betreft derhalve een vordering tot vergoeding van toekomstige schade. Niet alleen moet de vordering tot vergoeding van toekomstige schade worden afgewezen als het intreden van schade onvoldoende zeker is, het staat de rechter ook vrij zijn beslissing omtrent de vergoeding van toekomstige schade uit te stellen indien hem dit geraden voorkomt omdat de betekenis van de gestelde schadefactoren wegens hun verband met toekomstige onzekere gebeurtenissen nog niet met voldoende duidelijkheid kan worden bepaald. Deze situatie doet zich thans voor. Niet alleen heeft Gedaagde in conventie onweersproken gesteld dat bedoelde naheffingsaanslag nog niet is opgelegd, ook de hoogte ervan is door Gedaagde in conventie gemotiveerd weersproken. Daarbij komt dat een eventueel opgelegde belastingaanslag een voor bezwaar vatbaar besluit is. Deze combinatie van factoren leidt ertoe dat de vordering op dit moment zal worden afgewezen. Dat Gedaagde in conventie wellicht aansprakelijk is voor de eventuele naheffingsaanslagen doet aan het voorgaande niet af. Een daartoe strekkende verklaring voor recht is niet gevorderd. onderdeel (v) 4.6.1 Wat betreft onderdeel (v) heeft Gedaagde in conventie volgens Costa in strijd gehandeld met de sideletter, voor zover luidende "Verkoper garandeert dat geen nadere schulden uit de periode van voor de overdracht van de aandelen zullen opdoen. Indien deze zich toch manifesteren zal er een direct opeisbare vordering ontstaan op de verkoper" en "Echter wens ik hierbij te bevestigen dat naar eer en geweten geen "lijken uit de kast zullen komen" De rechtbank overweegt daaromtrent dat de stelling van Gedaagde in conventie dat de facturen dateren van ná de aandelenoverdracht een onvoldoende weerspreking vormt van de stelling dat de aan de facturen ten grondslag liggende verbintenissen zijn aangegaan voorafgaand aan de aandelen overdracht. Over de uitleg van de sideletter verschillen partijen van mening. De vraag wat partijen overeengekomen zijn kan niet uitsluitend worden beantwoord op grond van de taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst. Het komt aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Anders dan Costa is de rechtbank van oordeel dat bij tekstuele uitleg van de overeenkomst uit bovenstaande passages, gelet op het uitdrukkelijk in de passages "Nadere schulden die zich toch onverhoopt mogen openbaren na de overdracht van de aandelen zullen op hun merites worden beoordeeld en besproken."en "Indien er aanleiding zal ontstaan om deze zogenaamde nadere schulden te verrekenen zullen wij daartoe de overeenkomst van geldlening als vehikel hanteren" neergelegde voorbehoud/toevoeging, niet kan worden afgeleid dat

46

Gedaagde in conventie jegens Costa de garantie heeft vertrekt dat er geen schulden uit de periode van voor de aandelenoverdracht zouden opkomen dan wel dat zodanige schulden niet ten laste van Costa zouden komen. Dat er sprake zou zijn van een "overdracht op nul" vloeit uit de tekst niet voort. Costa stelt uitdrukkelijk dat ten kantore van notaris C.J.W.P Schutte is besproken dat met de bewuste tekst van de sideletter is beoogd haar de garantie te verstrekken dat de "nagekomen vorderingen" niet voor haar rekening zouden komen. De rechtbank zal Costa, overeenkomstig haar aanbod daartoe, tot bewijslevering toelaten.

4.6.2 Costa doet dit onderdeel van de vordering mede steunen op artikel 4 van de koopovereenkomst. De rechtbank is van oordeel dat schulden uit de periode van v贸贸r de aandelenoverdracht moeten worden aangemerkt als "nodige informatie" in de zin van artikel 4 van de koopovereenkomst. Door het gemotiveerde verweer van Gedaagde in conventie is de stelling van Costa, dat de hier bedoelde informatie - in weerwil van de tekst van artikel 4 - niet is verstrekt, niet komen vast te staan. Ook op dit punt zal Costa tot bewijslevering worden toegelaten. in reconventie 4.5 Zoals hierboven onder de vaststaande feiten is weergegeven, hebben de vader van Gedaagde in conventie enerzijds en Voorhorst en [], beiden handelend als oprichters en bestuurders van Costa Horeca Beheer B.V. i.o. anderzijds, op 14 januari 2005 een schriftelijk stuk ondertekend waarvan de inhoud - kort gezegd - luidt dat Voorhorst en [] van de vader van Gedaagde in conventie een bedrag van euro 10.000,00 hebben geleend en ontvangen. Het bestaan van deze overeenkomst wordt bevestigd in de sideletter. De uit de overeenkomst voortvloeiende vordering is bij akte, gedateerd 16 januari 2007, aan Gedaagde in conventie gecedeerd.

Het standpunt van Costa komt erop neer dat er nimmer sprake is geweest van een geldleningsovereenkomst die ook daadwerkelijk is ge毛ffectueerd. Immers, het gestelde bedrag van euro 10.000,00 is Costa nimmer - direct noch indirect - ter beschikking gesteld. Overeenkomstig de in artikel 150 Rv. neergelegde hoofdregel zal de rechtbank Costa tot het bewijs van haar stellingen toelaten.

DE BESLISSING De rechtbank: in conventie Laat Costa toe feiten en/of omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat: a. Gedaagde in conventie jegens Costa heeft gegarandeerd dat er geen nadere schulden uit de periode van voor de overdracht van de aandelen zullen opdoen en dat, mocht zulks wel het geval blijken te zijn, deze schulden niet ten laste van Costa zouden komen; b. Gedaagde in conventie Costa geen informatie en gegevens over de hiervoor bedoelde nadere schulden uit de periode van voor de overdracht van de aandelen heeft verstrekt; in reconventie laat Costa toe feiten en/of omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat: c. dat er nimmer sprake is geweest van een geldleningsovereenkomst als genoemd in het schriftelijk stuk d.d. 14 januari 2005 die ook daadwerkelijk is ge毛ffectueerd, aldus dat het daarin genoemd bedrag van euro 10.000,00 nimmer - direct noch indirect - aan Costa ter beschikking is gesteld.

Bepaalt dat, indien bewijs door getuigen wordt verlangd, de getuigen zullen worden

47

gehoord ten overstaan van de rechter mr. J.S. Reid.

Bepaalt voorts dat de procureur van Costa zich ter rolle van 13 februari 2008 zal uitlaten of en zo ja, hoeveel getuigen zullen worden voorgebracht met vermelding van de verhinderdata van beide partijen, hun raadslieden en mogelijk de getuigen in de maanden maart, april en mei 2008. De rechter zal zo nodig het tijdstip voor het verhoor vaststellen.

Dit vonnis is gewezen door de rechter mr. J.S. Reid en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 30 januari 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.

48

LJN: AZ7617, Hoge Raad , C06/002HR Datum uitspraak: 29-06-2007 Datum publicatie: 29-06-2007 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Koop; non-conformiteit. Afgewezen schadevordering wegens na koop van woonhuis gebleken gebreken; lengte van onderzoeks- en klachttermijn particuliere koper bij niet-consumentenkoop, maatstaf; ‘bekwame tijd’ als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW; betekenis inschakeling deskundige.

Vindplaats(en): BR 2007, 911 m. nt. P.S. Bakker JOL 2007, 482 JOR 2007, 260 m. nt. mr. J.J. Dammingh NJ 2008, 606 m. nt. prof. mr. Jac. Hijma Rechtspraak.nl RN 2007, 89 RvdW 2007, 636

Uitspraak 29 juni 2007 Eerste Kamer Nr. C06/002HR RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiser 1], 2. [Eiseres 2], beiden wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, tegen 1. [Verweerder 1], 2. [Verweerster 2], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven.

1. Het geding in feitelijke instanties Eisers tot cassatie - verder in enkelvoud te noemen: [eiser] - hebben bij exploot van 4 september 2002 verweerders in cassatie - verder in enkelvoud te noemen: [verweerder] - gedagvaard voor de rechtbank te Alkmaar en, kort gezegd, gevorderd te verklaren voor recht dat [verweerder] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst van 26 mei 2002 en een schadevergoeding dient te betalen ter hoogte van de herstelkosten van de geconstateerde gebreken, alsmede [verweerder] te veroordelen tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 36.247,99 (€ 33.939,19 + €

49

2.308,80), vermeerderd met rente en kosten.

[Eiser] heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 18 juni 2003 een comparitie van partijen gelast en bepaald dat partijen ter zitting dienen te verschijnen teneinde inlichtingen te verstrekken en een schikking te beproeven. De rechtbank heeft ten slotte bepaald dat van dit tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld.

Tegen dit tussenvonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. [Eiser] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 15 september 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [eiser] alsnog afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 9 februari 2007 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] heeft na enkele voorafgaande bezichtigingen op 26 mei 2000 van [verweerder] voor Ć’ 725.500 een woonhuis gekocht, gelegen aan de [a-straat] te [woonplaats] en van het bouwjaar 1978/1979 (hierna: het huis). (ii) [Verweerder] heeft het huis vanaf 1994 bewoond. Hij heeft het huis via een makelaar te koop aangeboden. [Eiser] is bij de aankoop daarvan niet door een makelaar bijgestaan. (iii) Het notarieel transport van het huis heeft op 1 december 2000 plaatsgevonden. Op of omstreeks die dag is [eiser] het huis daadwerkelijk gaan bewonen. (iv) Art. 8 van de koopakte bevat de volgende garantie-/exoneratiebepaling: "Het object zal bij de eigendomsoverdracht of - indien eerder - bij de feitelijke levering, de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn en die uitdrukkelijk zijn overeengekomen. Koper is voornemens het object als volgt te gebruiken: als woonhuis voor particuliere bewoning.

De verkoper staat niet in voor: - andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn en die welke uitdrukkelijk zijn overeengekomen; - aan koper kenbare gebreken op het moment van het sluiten van deze overeenkomst; - hem onbekende onzichtbare gebreken." (v) In het voorjaar van 2001 heeft [eiser] geconstateerd dat de verf van het houten topschot aan de westzijde van het huis begon te bollen. Op advies van de door [eiser] ingeschakelde schilder is toen het schot kaal gemaakt teneinde de oorzaak van het bollen te achterhalen. Het hele schot, inclusief kozijnen van ramen, windveren en achterliggend regelwerk bleek door schimmel en houtrot te zijn aangetast. (vi) Bouwkundig adviesbureau [A] heeft na een opname op 25 en 26 september 2001 in opdracht van [eiser], op 26 september 2001 een rapport opgemaakt waarin de bevindingen omtrent de bouwtechnische staat van het huis zijn neergelegd. (vii) [Eiser] heeft [verweerder] bij brief van 27 september 2001 aansprakelijk gesteld voor de gebreken aan het huis, de herstel- en reparatiekosten, de inspectiekosten en verdere bijkomende kosten. Bij deze gelegenheid is voornoemd rapport van [A] overgelegd. [Verweerder] heeft bij brief van 24 oktober 2001 alle aansprakelijkheid van

50

de hand gewezen. (viii) [A] heeft vervolgonderzoek naar het huis verricht waarvan eveneens rapporten zijn opgemaakt, één op 22 november 2001 (het tweede rapport) en één op 27 juni 2002 (het derde rapport). De rapporten zijn aan [verweerder] gezonden bij brieven van de advocaat van [eiser] van 22 april 2002 respectievelijk 26 juli 2002. In deze brieven is [verweerder] in de gelegenheid gesteld de gebreken te herstellen; beide keren heeft [verweerder] medegedeeld niet aan de vordering van [eiser] te zullen voldoen.

3.2 [Eiser] heeft zijn hiervoor in 1 vermelde vorderingen gebaseerd op de stelling dat het huis niet de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid heeft mogen verwachten. Hij beriep zich op wanprestatie, subsidiair op gedeeltelijke ontbinding en meer subsidiair op dwaling. [Verweerder] heeft de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft de vorderingen in beginsel toewijsbaar geacht met betrekking tot de door [eiser] gestelde gebreken, met uitzondering van die betreffende het metsel- en voegwerk. Zij stond tussentijds hoger beroep toe.

In hoger beroep heeft [verweerder] als nieuw verweer een beroep op art. 7:23 BW gedaan. Het hof heeft dit verweer gegrond geacht, het bestreden vonnis vernietigd en de vorderingen alsnog afgewezen. Het overwoog dat de gebreken en de schade die zijn vermeld in het rapport van [A] van 26 september 2001 uiterlijk eind juni 2001 zijn ontdekt, althans hadden behoren te zijn ontdekt. [Verweerder] is echter pas bij brief van 27 september 2001, dus meer dan twaalf weken later, van die gebreken in kennis gesteld. Dat kan in beginsel niet worden aangemerkt als kennisgeving van de gebreken binnen bekwame tijd na de ontdekking daarvan (rov. 4.12). Het hof overwoog voorts: "4.11 Aan [eiser] zal een aantal aspecten, in de omvang waarin deze aspecten in de brief van 27 september 2001 en het daarbij gevoegde rapport zijn omschreven, niet aanstonds bij de ontdekking van de gebreken en schade duidelijk zijn geworden, maar pas later, uiterlijk op 25-26 september 2001 bij het onderzoek van [A]. Dat brengt echter niet mee dat ten aanzien van die aspecten de vervaltermijn van art. 7:23 lid 1 BW pas op 25-26 september 2001 is gaan lopen. [Eiser] betoogt ook niet dat (enige van) deze aspecten van dien aard zijn, dat ze moeten worden beschouwd als nieuw ontdekte gebreken, dan wel als gebreken die redelijkerwijze niet al bij de eerdere constateringen hadden behoren te zijn ontdekt. (...)

4.13 [Eiser] betoogt dat de omstandigheden van het onderhavige geval meebrengen dat hij geacht moet worden tijdig bij [verweerder] te hebben geklaagd. Daarbij wijst [eiser] erop dat hij in dezen niet deskundig en dat hij niet juridisch onderlegd is, maar dat geldt ook voor [verweerder] en brengt bovendien niet zonder meer mee dat hem een langere termijn ten dienste stond. Verder wijst [eiser] erop dat hij bij de aankoop niet werd begeleid door een deskundige die hem op de hoogte had kunnen stellen van de klaagtermijn, waartegenover [verweerder] de sterkere partij is, nu deze een makelaar had ingeschakeld. Dit is evenwel niet toereikend. Het verschil tussen [eiser] en [verweerder] aangaande de bijstand van een makelaar brengt niet mee dat de termijn op 27 september 2001 nog niet was verstreken. Bijkomende omstandigheden die dit anders zouden maken, zijn niet gesteld."

Het hof overwoog verder dat aan [verweerder] van de gebreken waarvan in het op 22 november 2001 gedateerde tweede rapport van [A] gewag wordt gemaakt, pas bij brief van 22 april 2002, dus vijf maanden later, kennis is gegeven. Dit kan niet worden aangemerkt als een kennisgeving binnen bekwame tijd na ontdekking. In zoverre is het verweer zonder meer gegrond te achten (rov. 4.4). Het gebrek vermeld in het op 27 juni 2002 gedateerde derde rapport van [A], dat [verweerder] op 26 juli 2002 is toegezonden, betreft de ondeugdelijke constructie van de wanden van de verholen goten aan de west- en oostzijde. Al in het eerste en tweede rapport van [A] zijn gebreken genoemd in verband met deze goten. Het gebrek is dan ook niet nieuw, althans niet een gebrek dat niet al bij de eerdere onderzoeken had behoren te zijn ontdekt, zodat ook dit

51

niet tijdig is gemeld (rov. 4.5).

Ten slotte overwoog het hof dat alle vorderingen van [eiser] berusten op de stelling dat het afgeleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt. Omdat [eiser] zich niet daarop tegenover [verweerder] kan beroepen, kunnen zijn vorderingen niet worden toegewezen (rov. 4.15).

3.3.1 Bij de beoordeling van onderdeel 1 van het middel wordt het volgende vooropgesteld.

3.3.2 De vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, kan niet in algemene zin worden beantwoord. De tweede en derde zin van dit eerste lid van deze bepaling bevatten een bijzondere regeling voor een tweetal specifieke gevallen (waaronder de consumentenkoop), die zich overigens in de onderhavige zaak geen van beide voordoen.

In andere dan deze gevallen dient de koper (a) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en (b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper.

3.3.3 Wat betreft de termijnen die de koper ten dienste staan voor de nakoming van zijn hiervoor in (a) bedoelde onderzoeksplicht en zijn hiervoor in (b) bedoelde mededelingsplicht, heeft het volgende te gelden.

De lengte van de onder (a) bedoelde termijn is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het onder (a) bedoelde onderzoek dient, gelet op de door art. 7:23 lid 1 beschermde belangen van de verkoper, door de koper te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kan worden gevergd. In dat verband kunnen onder meer van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper.

Onder omstandigheden kan voor beantwoording van de vraag of de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt, een onderzoek door een deskundige nodig zijn (zie ook Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 157). In beginsel mag de koper de uitslag van dit onderzoek afwachten zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen.

Wanneer echter mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of zulks tijdens de loop daarvan blijkt, volgt uit de strekking van art. 7:23 lid 1 dat de koper aan zijn wederpartij onverwijld kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur ervan.

3.3.4 Wat betreft de lengte van de onder (b) bedoelde termijn is voor het geval van consumentenkoop in de derde zin van art. 7:23 lid 1 bepaald dat kennisgeving binnen een termijn van twee maanden na de ontdekking tijdig is.

In het geval van een niet-consumentenkoop dient de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt.

3.3.5 Het vorenstaande is van overeenkomstige toepassing in gevallen waarin de verkoper naar aanleiding van klachten van de koper het ontbrekende heeft afgeleverd, of de afgeleverde zaak heeft hersteld, dan wel vervangen.

3.4.1 Het onderhavige geding betreft de koop van een huis dat op dat moment 22 jaar oud was, door een particulier. Ongeveer een half jaar na levering zijn aan dat huis door de koper gebreken ontdekt, die ten tijde van de koop niet waarneembaar waren. Ter

52

beoordeling van de ernst van deze gebreken heeft de koper - als bouwkundige leek vervolgens een deskundige ingeschakeld (memorie van antwoord IV.3, in zoverre onbestreden). Iets meer dan drie maanden na de ontdekking van de gebreken heeft de deskundige rapport uitgebracht, en bij brief van de volgende dag heeft de koper de verkoper aansprakelijk gesteld voor de kosten van herstel van deze gebreken.

3.4.2 Het hof heeft in rov. 4.9 - 4.12 geoordeeld, kort samengevat, dat [eiser] niet binnen de in art. 7:23 lid 1 bedoelde termijn aan [verweerder] heeft kennisgegeven van de aan het huis ontdekte gebreken. [Eiser] heeft evenwel voor het hof aangevoerd dat een deskundigenbericht nodig was om te kunnen vaststellen of sprake was van gebreken die aan de [verweerder] moesten worden meegedeeld, en dat - nu hij zelf niet terzake kundig is - de in art. 7:23 lid 1 bedoelde vervaltermijn pas gaat lopen vanaf het moment dat met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat sprake is van gebreken waarvoor de verkoper aansprakelijk is. De onderdelen 1.4 en 1.5 klagen erover dat het hof met deze stellingen niet, dan wel onvoldoende rekening heeft gehouden.

3.4.3 Hiervoor in 3.3.3 is overwogen dat de lengte van de termijn voor onderzoek van de gekochte zaak na aflevering daarvan, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, die onder meer kunnen meebrengen dat een onderzoek door een deskundige nodig is voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een of meer gebreken die meebrengen dat het huis niet aan de overeenkomst beantwoordt. Het oordeel van het hof komt erop neer dat het op art. 7:23 lid 1 gebaseerde verweer van [verweerder] doel treft omdat [eiser] de gebreken waarover het rapport van 27 september 2001 gaat, uiterlijk eind juni 2001 heeft ontdekt, althans had behoren te ontdekken, en sedertdien meer dan twaalf weken zijn verlopen voordat hij van die gebreken kennis heeft gegeven aan [verweerder]. Hiertegen voeren de onderdelen 1.4 en 1.5 terecht aan dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onvoldoende is gemotiveerd. In een geval als het onderhavige mag de particuliere koper die heeft ontdekt dat het huis gebreken heeft die mogelijk van dien aard zijn dat het niet aan de overeenkomst beantwoordt, opdracht geven aan een deskundige om naar die gebreken onderzoek te doen, mits de koper hierbij handelt met de voortvarendheid die, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid van hem kan worden verwacht, en mag hij vervolgens in beginsel de uitslag van dat onderzoek afwachten voordat hij - als de uitslag van dat onderzoek daartoe aanleiding geeft, en in dat geval binnen bekwame tijd - de verkoper ervan in kennis stelt dรกt het huis niet aan de overeenkomst beantwoordt.

Dit geldt ook in een geval als het onderhavige, waarin de koper aan de door het hof vermelde uiterlijke verschijnselen al wel had gezien dat van gebreken sprake was, maar (in redelijkheid mocht aannemen dat hij) zonder nader onderzoek van een deskundige de aard, de ernst en de oorzaak van deze gebreken niet kon vaststellen of met voldoende precisie aan de verkoper melden. De particuliere koper van een huis die ter zake van de gebreken niet deskundig is, mag in redelijkheid onderzoek door een deskundige naar die gebreken laten uitvoeren - mits met de nodige voortvarendheid - teneinde zich een (beter) beeld te kunnen vormen van de aard, ernst en oorzaak van de gebreken. Een andere opvatting zou de positie van de particuliere koper zonder goede grond nodeloos verzwaren en hem bovendien ertoe nopen bij de ontdekking van elk gebrek dat mogelijk van dien aard is dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, de verkoper daarvan kennis te geven. Daarmee zijn ook de redelijke belangen van de verkoper niet gediend.

3.4.4 Het hof heeft het voorgaande kennelijk miskend, ook blijkens zijn oordeel in rov.

4.13 waarin het overweegt dat de stelling van [eiser] dat hij niet deskundig is en niet juridisch onderlegd, niet relevant is omdat dat ook voor [verweerder] geldt en omdat zulks niet zonder meer meebrengt dat hem ([eiser]) een langere termijn ten dienste stond. De omstandigheid dat ook de verkoper niet deskundig is, is evenwel niet van belang nu het in het kader van art. 7:23 lid 1 uitsluitend gaat om de vraag op welk moment de koper de gebreken heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, zo nodig na onderzoek door een deskundige. Voorts kan blijkens het bovenstaande de

53

omstandigheid dat de koper niet deskundig is in een geval als het onderhavige juist wĂŠl meebrengen dat hem een langere termijn ten dienste staat, namelijk wanneer hij in redelijkheid onderzoek door een deskundige behoeft teneinde zich een beeld te kunnen vormen van de aard, ernst en oorzaak van de gebreken.

3.5 Nadat de deskundige zijn eerste rapport had uitgebracht, heeft hij in opdracht van de koper een vervolgonderzoek naar eventuele verdere gebreken aan het huis verricht. Van de resultaten van dat onderzoek is verslag gedaan in een tweede en een derde rapport (zie hiervoor in 3.1 onder (viii)). Naar het oordeel van het hof heeft de koper ook van de in die rapporten geconstateerde gebreken te laat kennis gegeven aan de verkoper. In het licht van hetgeen hiervoor in 3.3.4 is overwogen, treft het tegen dat oordeel gerichte onderdeel 1.7 doel. Het feit dat de verkoper door het eerste - terstond aan hem toegezonden - rapport van de deskundige in kennis was gesteld van gebreken aan het huis, bracht mee dat de verkoper erop bedacht diende te zijn dat een vervolgonderzoek kon worden ingesteld naar de toestand waarin het huis verkeerde en dat daarbij ook andere soortgelijke gebreken aan het licht zouden kunnen komen.

Daarom hoefde de koper zijn wederpartij niet binnen dezelfde termijn als voor de aanvankelijk ontdekte gebreken gold, op straffe van verval van zijn rechten op de hoogte te stellen van verder door de deskundige ontdekte - soortgelijke - gebreken aan het huis.

Uit de rov. 4.4 en 4.5 van het bestreden arrest valt niet op te maken of het hof dit heeft miskend, dan wel van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan, in welk geval het zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

3.6 Het slagen van de onderdelen 1.4, 1.5 en 1.7 brengt mee dat de onderdelen 1.1-1.3 en 1.6 geen behandeling behoeven.

3.7 Na verwijzing zal het beroep [verweerder] op art. 7:23 lid 1 wat betreft de gebreken in het huis die zijn gesignaleerd in de drie rapporten van [A], opnieuw moeten worden beoordeeld. Partijen zullen in de gelegenheid zijn hun stellingen en weren desgewenst aan te passen aan hetgeen hiervoor in 3.3-3.5 is overwogen.

3.8 Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.15 dat alle vorderingen van [eiser] berusten op de stelling dat het afgeleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt, en dat zijn vorderingen daarom niet kunnen worden toegewezen. Het onderdeel betoogt dat het hof daarmee de devolutieve werking van het appel heeft miskend, nu [eiser] zich meer subsidiair op dwaling heeft beroepen. Indien het hof dit niet heeft miskend maar van oordeel was dat art. 7:23 lid 1 ook in de weg staat aan een beroep op dwaling, heeft het van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, aldus nog steeds het onderdeel.

De eerste klacht van het onderdeel mist feitelijke grondslag en kan daarom niet tot cassatie leiden. Het hof heeft immers mede de meer subsidiaire grondslag van de vordering in zijn oordeel betrokken en geoordeeld dat ook deze afstuit op art. 7:23 lid 1.

Dit oordeel is juist, zodat ook de tweede klacht van het onderdeel faalt. Zoals uitdrukkelijk is bevestigd in de wetsgeschiedenis van de onderhavige bepaling (Parl.

Gesch. Boek 7, (Inv. 3, 5 en 6) blz. 146-147, respectievelijk blz. 152) staat het onbenut verstrijken van de in art. 7:23 lid 1 bedoelde termijn niet alleen in de weg aan een beroep van de koper op een tekortkoming van de verkoper, maar ook aan een verweer of vordering op grond van dwaling, gebaseerd op feiten die eveneens de stelling zouden kunnen rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt.

Dit strookt met de door de Hoge Raad in zijn arrest van 21 april 2006, nr. C 05/047, NJ 2006, 272 aanvaarde uitleg van art. 7:23 lid 2 BW. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 15 september 2005;

54

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op â‚Ź 1.186,78 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 29 juni 2007.

55

LJN: AW2582, Hoge Raad , C05/047HR Datum uitspraak: 21-04-2006 Datum publicatie: 21-04-2006 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Geschil tussen een gemeente en haar inmiddels gefailleerde koper van een perceel verontreinigde grond, bestemd voor realisatie van een bungalowpark voor recreatief gebruik, waarvoor de gemeente in de transportakte een schone-grondverklaring had afgegeven; bevrijdende verjaring, termijn van art. 3:310 BW of die van art. 7:23 lid 2 BW ingeval de koper zijn rechtsvordering op wanprestatie en onrechtmatige daad baseert?

Vindplaats(en): JB 2006, 164 JM 2006, 68 m. nt. Bos JOL 2006, 266 NJ 2006, 272 Rechtspraak.nl RN 2006, 46 RvdW 2006, 420

Uitspraak 21 april 2006 Eerste Kamer Nr. C05/047HR JMH/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: INNO HOLDING BAARN B.V., gevestigd te Utrecht, EISERES tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerster, advocaat: mr. M.W. Scheltema, tegen DE GEMEENTE SLUIS (voorheen Gemeente Oostburg), gevestigd te Oostburg, VERWEERSTER in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseres, advocaat: mr. J.B.M.M. Wuisman.

1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Inno - heeft bij exploot van 11 december 2000 verweerster in cassatie - verder te noemen: de Gemeente - gedagvaard voor de rechtbank te Middelburg en, na wijziging en vermeerdering van eis bij conclusie van repliek, gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad ook wat de kosten betreft: 1. voor recht te verklaren dat de Gemeente toerekenbaar tekortgeschoten is in de

56

nakoming van de ten processe bedoelde overeenkomsten en wanprestatie heeft gepleegd en onrechtmatig jegens Village Scaldia B.V. heeft gehandeld door op 5 oktober 1994 aan Village Scaldia B.V. te verkopen en te leveren bouwterrein bestemd voor de bouw van woningen dat later bleek dermate ernstig verontreinigd te zijn dat sanering noodzakelijk was; 2. Primair: de Gemeente te veroordelen om aan Inno tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van Ć’ 20.906.036,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 1995, subsidiair vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening; Subsidiair, indien en voor zover de primaire vordering niet toewijsbaar is, de Gemeente te veroordelen aan Inno te voldoen de schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de regelen der wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 1995, subsidiair vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening.

De Gemeente heeft de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft na een tussenvonnis van 10 juli 2002 bij eindvonnis van 23 oktober 2002 de vorderingen van Inno afgewezen en Inno in de kosten van het geding veroordeeld.

Tegen beide vonnissen heeft Inno hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sGravenhage.

Bij arrest van 28 oktober 2004 heeft het hof de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd en Inno in de kosten van het hoger beroep veroordeeld.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Inno beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de Gemeente mede door mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het principale beroep.

De advocaat van Inno heeft bij brief van 10 februari 2006 op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De Gemeente heeft aan Village Scaldia B.V. (hierna: Village Scaldia) verkocht en op 5 oktober 1994 geleverd een perceel grond aan de Vossekaai te Hoofdplaat. Village Scaldia diende dit perceel te gebruiken voor het realiseren van een bungalowpark voor recreatief gebruik, overeenkomstig een tussen partijen gesloten exploitatieovereenkomst van dezelfde datum. De Gemeente heeft in de transportakte verklaard, kort gezegd, dat het om schone grond ging die geschikt was voor de beoogde bebouwing. (ii) Bij de uitvoering van de bouwactiviteiten is eind 1994 en begin 1995 op het terrein bodemverontreiniging aangetroffen. Nadat Village Scaldia daarover in november 1994 bij de Gemeente had geklaagd, is het terrein vervolgens tussen eind 1994 en medio 1995 op kosten van de Gemeente gesaneerd. (iii) Medio augustus 1995 is over dit onderwerp (een laatste) overleg geweest tussen Village Scaldia en de Gemeente. Op 16 november 1998 heeft de curator van het inmiddels failliete Village Scaldia een stuitingsbrief gezonden aan de Gemeente. (iv) Bij akte van cessie van 26 juli 2000 heeft de curator aan Inno de vorderingen overgedragen die Village Scaldia heeft op de Gemeente "uit hoofde van toerekenbare tekortkomingen c.q. onrechtmatige daden (...) c.q. dwaling en/of uit welken anderen

57

hoofde ook verband houdende met de in de considerans van deze overeenkomst genoemde verkoop en levering van het perceel grond gelegen aan de Vossekaai (...), welk perceel grond naderhand bleek verontreinigd te zijn, ĂŠĂŠn en ander op grond van de eveneens in de considerans omschreven koopovereenkomst". In de considerans van deze akte wordt verwezen naar de onder (i) vermelde akte van levering.

3.2 Inno heeft aan de hiervoor onder 1 vermelde vorderingen ten grondslag gelegd dat de Gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit overeenkomst, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, door de verkoop en levering van de verontreinigde grond.

De Gemeente heeft zich daartegen onder meer verweerd met een beroep verjaring. De rechtbank heeft het beroep op verjaring gehonoreerd en daartoe, voor zover hier van belang, overwogen (rov. 2.6): "(...) Voor zover Inno aan haar vorderingen ten grondslag legt dat de Gemeente jegens Village Scaldia onrechtmatig heeft gehandeld door een verontreinigd perceel te leveren, blijven deze onderworpen aan de regeling van artikel 7:23 BW, nu het ook wat die grondslag betreft feitelijk gaat om het niet aan de overeenkomst beantwoorden van de afgeleverde zaak."

De rechtbank heeft geoordeeld dat de korte verjaringstermijn van twee jaar ingevolge art. 7:23 lid 2 BW was verstreken en heeft de vorderingen afgewezen.

3.3 In hoger beroep heeft het hof het vonnis bekrachtigd. Het hof heeft daartoe, voor zover hier van belang, het volgende - samengevat - overwogen.

Vast staat dat de Gemeente niet heeft voldaan aan haar verplichting de toegezegde schone grond te leveren aan Village Scaldia. Er is dus contractueel sprake van nonconforme levering, waarop de verjaringstermijn van twee jaar ingevolge art. 7:23 lid 2 BW van toepassing is (rov. 9). Mocht er sprake zijn van bewuste misleiding door de Gemeente omtrent de (mogelijkheid van) verontreiniging, dan komt Village Scaldia (en na de cessie Inno) een vordering toe uit onrechtmatige daad, ook al is tevens sprake (geweest) van een contractueel vorderingsrecht (rov. 12). Inno heeft onvoldoende gesteld om de conclusie te dragen dat sprake is geweest van bewuste misleiding (rov.

13). Inno heeft geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit dusdanige verwijtbaarheid van de Gemeente voortvloeit, dat deze als een onrechtmatige daad zouden zijn te karakteriseren. Dit betekent dat Village Scaldia (en in het verlengde daarvan Inno) geen vorderingsrecht toekomt uit onrechtmatige daad naast haar vorderingsrechten wegens non-conformiteit. Dit leidt ertoe dat Inno geen beroep kan doen op de vijfjarige verjaringstermijn van art. 3:310 BW en dat de tweejarige verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW van toepassing is (rov. 14).

De vordering van Village Scaldia was in ieder geval medio augustus 1997 verjaard. De stuitingsbrief van de curator van 16 november 1998 was dus te laat en heeft geen effect gehad (rov. 16).

4. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 4.1 De Hoge Raad zal het middel in het incidentele beroep, hoewel dit is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof leidt, het eerst behandelen, aangezien het de verste strekking heeft. Het middel in het principale beroep bestrijdt immers het oordeel van het hof dat de Gemeente niet onrechtmatig heeft gehandeld, terwijl het middel in het incidentele beroep, veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld, strekt ten betoge dat ook dan de vordering uit dien hoofde is verjaard.

4.2 Het middel richt zich tegen het slot van de, hiervoor in 3.3 weergegeven, overweging van het hof in rov. 14. Het behelst de klacht dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zijn, in die overweging besloten liggende, oordeel dat art.

7:23 lid 2 BW toepassing mist in het geval rechtens had moeten worden aangenomen dat

58

de Gemeente tegenover Village Scaldia onrechtmatig heeft gehandeld door aan laatstgenoemde verontreinigde bouwgrond te verkopen en te leveren met een bouwplicht en onder de garantie dat de grond geschikt is voor (vakantie)woningbouw, terwijl de Gemeente niet van de verontreiniging op de hoogte was en ook niet behoefde te zijn.

Daartoe wordt aangevoerd dat ook in het bedoelde geval de feitelijke grondslag van de schadevordering bestaat uit de levering door de Gemeente aan Village Scaldia van grond die niet beantwoordt aan de tussen partijen gesloten overeenkomst en dat in zo'n geval de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW geldt en niet die van art. 3:310 BW, ook al zou die feitelijke grondslag mede als een onrechtmatige daad moeten worden beschouwd.

4.3 Art. 7:23 lid 2 BW bepaalt dat rechtsvorderingen en verweren, gegrond op feiten die de stelling zouden rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, verjaren door verloop van twee jaren na de overeenkomstig het eerste lid gedane kennisgeving. Naar ook blijkt uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal samengevatte geschiedenis van haar totstandkoming, strekt deze bepaling, mede ter bescherming van de belangen van de verkoper, ertoe te gelden voor iedere rechtsvordering van de koper die - en ieder verweer van de koper dat - feitelijk gegrond is op het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst, ook indien door de koper op deze grondslag (tevens) een rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt gebaseerd.

De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat van de zijde van Inno is gesteld dat de onrechtmatige daad van de Gemeente is gelegen in de levering aan Village Scaldia van verontreinigde grond die, onder het opleggen van een bouwplicht, door de Gemeente aan Village Scaldia is verkocht als schone grond die geschikt is voor de beoogde bebouwing. Aldus houdt de feitelijke grondslag van de vordering uit onrechtmatige daad van de koper in dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt en wordt deze rechtsvordering gelet op het in de vorige alinea overwogene beheerst door de verjaringsregel van art. 7:23 lid 2 BW. Het oordeel van het hof, waarin besloten ligt dat op de onderhavige vordering uit onrechtmatige daad art. 7:23 lid 2 BW niet van toepassing is, geeft dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel is derhalve terecht voorgesteld.

5. Beoordeling van het middel in het principale beroep 5.1 Het middel komt in al zijn onderdelen met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof dat de Gemeente niet onrechtmatig heeft gehandeld.

5.2 Bij behandeling van die klachten mist Inno belang, aangezien deze, ook indien zij op zichzelf gegrond mochten zijn, niet tot een voor haar gunstige beslissing kunnen leiden.

Het oordeel van het hof dat de vordering is verjaard indien deze wordt beheerst door art.

7:23 lid 2 BW is immers in cassatie niet bestreden, terwijl, naar hiervoor in 4.3 is overwogen, deze bepaling op de onderhavige vordering uit onrechtmatige daad toepasselijk is. Het middel kan dus niet tot cassatie leiden.

6. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt Inno in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op â‚Ź 5.802,34 aan verschotten en op â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, W.A.M. van Schendel en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 21 april 2006.

59

LJN: BC4049, Gerechtshof 's-Gravenhage , C04/661 Datum uitspraak: 31-01-2008 Datum publicatie: 12-02-2008 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Bodemverontreinging; wanprestratie; dwaling.

Vindplaats(en): JM 2008, 90 m. nt. Bos NJF 2008, 122 Rechtspraak.nl

Uitspraak Uitspraak: 31 januari 2008 Rolnummer: 04/661 Rolnr.rechtbank: 02/2427 HET GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE, vijfde civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van 1. [appellant 1], 2. [appellant 2], beiden wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], appellanten, hierna in enkelvoud aan te duiden als: [appellant], procureur: mr. W. Heemskerk, tegen [geïntimeerde], gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente], geïntimeerde, hierna te noemen: [geïntimeerde], procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Het geding Bij exploot van 6 mei 2004 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 11 februari 2004 dat de rechtbank Rotterdam heeft gewezen tussen [appellant] als eisers en [geïntimeerde] als gedaagde. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellant] vier grieven tegen het vonnis aangevoerd en zijn eis gewijzigd. [geïntimeerde] heeft de grieven bij memorie van antwoord (met één productie) bestreden. Vervolgens hebben partijen schriftelijk gepleit en daarbij in de vorm van een repliek en dupliek op elkaars pleidooi gereageerd. [appellant] heeft daarbij producties en [geïntimeer-de] één productie in het geding gebracht. Voorts heeft [appellant] daarbij zijn eis verminderd. Ten slotte hebben partijen hun procesdossiers overgelegd voor arrest.

60

De beoordeling van het hoger beroep 1. De in het vonnis onder 1 vastgestelde feiten zijn niet bestreden, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Overeenkomstig de door [appellant] geplaatste kanttekening kan aan de feiten onder 1.5 worden toegevoegd dat [appellant] al bij brief van 11 september 2001 “de Erven van de BV [geïntimeerde]” aansprakelijk heeft gesteld voor de door [appellant] geleden schade “die te maken hebben met de aanwezigheid van de niet gemelde olietank en de vervuiling die door het gebruik cq de aanwezigheid van de tank is ontstaan”.

2. In het kort gaat het in deze zaak om het volgende. [appellant] heeft op 10 april 2001 van [geïnti-meerde] gekocht een onroerende zaak, zijnde een woonhuis met kantoorruimte, erf en dubbele garage voor de koopprijs van fl 600.000,=. De koopakte bevat in artikel 5 (“Staat van de onroe-rendgoed zaak, gebruik”) onder meer de volgende bepalingen: “5.1. De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, en vrij van hy-potheken, beslagen en inschrijvingen daarvan. (…)

5.3. De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. Koper is voornemens de onroerende zaak te gebruiken als: hoofdverblijf (woon-huis voor eigen gebruik). (…)

5.4.1. Aan verkoper is niet bekend dat de onroerende zaak enige verontreiniging bevat die ten nadele strekt van het in lid 3 omschreven gebruik door koper of die heeft geleid of zou kunnen leiden tot een verplichting tot schoning van de onroerende zaak, dan wel het nemen van andere maatregelen.

5.4.2. Voorzover aan verkoper bekend zijn in het verkochte geen ondergrondse (olie-) tanks voor het opslaan van (vloei-)stoffen aanwezig. Verkoper verklaart dat het opslaan van deze stoffen in de tank, indien aanwezig, N.V.T. is beëindigd.”

Na de eigendomsoverdracht heeft [appellant] in de kantoorruimte een tank aangetroffen die vroe-ger werd gebruikt voor de opslag van huisbrandolie. Hij heeft in eerste aanleg gevorderd (enigs-zins samengevat) primair [geïntimeerde] te veroordelen tot verwijdering van de tank, het laten uit-voeren vaneen bodemonderzoek en het laten saneren van de bodem (ter plaatse van het vulpunt van de tank) en tot vergoeding van gemaakte kosten en verder geleden schade, op te maken bij staat, subsidiair de koopovereenkomst gedeeltelijk te ontbinden voor zover het de vastgestelde gebreken in het gekochte betreft en de koopprijs te verminderen met het bedrag van gemaakte kosten en de schade, op te maken bij staat, alsmede [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van dit bedrag en als voorschot een bedrag van € 50.000,= en meer subsidiair de gevolgen van de koopovereenkomst op de voet van artikel 6: 230 lid 2 BW te wijzigen, in dier voege dat de koopprijs wordt verminderd op de wijze als hiervoor is weergegeven, dit ter opheffing van het na-deel in het gekochte, alsmede tot betaling overeenkomstig het subsidiair gevorderde. De recht-bank heeft de vorderingen afgewezen.

61

De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor.

In hoger beroep heeft [appellant] zijn primaire eis gewijzigd, omdat de tank inmiddels is verwijderd en bij nader onderzoek ook bodemverontreinigingen zijn aangetroffen op de rest van het gekochte perceel. Thans vordert hij (enigszins samengevat) primair [geïntimeerde] te veroordelen om een bodemonderzoek te laten uitvoeren en de bodem te laten saneren en aan hem aanvullende scha-devergoeding tot een bedrag van € 1.804.258,50 te betalen. Bij schriftelijk pleidooi heeft [appel-lant] het gevorderde bedrag verlaagd tot primair € 955.104,64 en subsidiair € 409.977,72. De subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen zijn niet gewijzigd.

klachttermijn in artikel 7:23 lid 1 BW 3. [geïntimeerde] stelt dat [appellant] niet binnen de in artikel 7: 23 lid 1 BW genoemde bekwame termijn haar in kennis heeft gesteld van de gestelde (ernstige) verontreiniging van de bodem met PAK-totaal en zware metalen en de verontreiniging met minerale olie op een andere locatie dan het vulpunt. [appellant] kende al in september 2004 de inhoud van het op zijn verzoek door Aqua Terra Water en Bodem B.V. (“Aqua Terra”) gemaakte rapport van 23 september 2004, waarin van deze verontreinigingen melding wordt gemaakt. In dat rapport wordt benadrukt dat het hier gaat om een ander geval dan de gestelde verontreiniging die met de olietank samenhangt. Pas op de rol van 25 augustus 2005, dus bijna een jaar later, wordt de memorie van grieven genomen waar-in de uitkomst van het onderzoek door Aqua Terra staat vermeld.

4. Bij beoordeling van dit verweer is het volgende van belang. In het rapport van Aqua Terra van 23 september 2004 wordt opgemerkt (pagina 11, tweede alinea) dat op grond van de Wet bodembe-scherming nader onderzoek dient plaats te vinden naar de aard en omvang van de matig en sterk verhoogd aangetroffen parameters PAK en lood. Aqua Terra heeft nader onderzoek uitgevoerd dat heeft geresulteerd in haar rapport van 29 november 2004. In het rapport wordt verslag gedaan van het nader onderzoek naar onder meer PAK-totaal, zware metalen en minerale olie op een andere locatie dan het vulpunt. In vergelijking met het eerdere onderzoek is de conclusie van dit nader onderzoek specifieker ten aanzien van de plaats, aard en ernst van de verontreinigingen.

Er word aanbevolen om “na het uitvoeren van het noodzakelijk aanvullend veldwerk en bijbeho-rende analyses middels het opstellen van een saneringspan vast te stellen welke (geringe) sane-ringswijze de voorkeur heeft en deze nader uit te werken. Dit saneringsplan dient ter goedkeuring aan het bevoegd gezag te worden voorgelegd…”.

Aqua Terra heeft op 29 november 2004 een projectvoorstel aanvullend nader bodemonderzoek en een indicatieve kostenraming sanering op-gesteld. [appellant] stelt dat hij in afwachting van de uitkomst van de onderhavige procedure de besluitvorming over de uitvoering van een nader bodemonderzoek en sanering heeft opgeschort.

5. Naar het oordeel van het hof had [appellant] er belang bij de uitkomst van het nadere onderzoek door Aqua Terra, bedoeld in het rapport van 23 september 2004, af te wachten om mede aan de hand daarvan haar gewijzigde vordering in hoger beroep met betrekking tot na het instellen van het hoger beroep aan het licht gekomen verontreinigingen met PAK-totaal en zware metalen en verontreiniging met minerale olie op een andere locatie dan het vulpunt te kunnen onderbouwen. [appellant] heeft echter niet verklaard waarom hij na het tweede rapport van Aqua Terra van 29 november 2004, met welk rapport meer duidelijkheid bestond over de plaats, aard en ernst van de verontreinigingen, negen maanden heeft gewacht alvorens [geïntimeerde] daarvan in kennis te stellen. Het gaat hier om een ander soort verontreinigingen c.q. op een andere locatie aangetrof-fen verontreinigingen dan de verontreinigingen met minerale olie bij de vulpunt waarover [appel-lant] bij [geïntimeerde] had geklaagd en welke onderwerp

62

waren van de procedure bij de recht-bank. [appellant] had [geïntimeerde] in kennis moeten stellen van deze nieuwe verontreinigingen binnen bekwame tijd na het hierboven vermelde rapport d.d 29 november 2004 van Aqua Terra, waarbij hij over de plaats, aard en ernst van de verontreinigingen duidelijkheid kreeg. [appellant] heeft hiermee echter negen maanden gewacht. Er zijn geen omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan dit lange tijdverloop bij afweging van de betrokken belangen van partijen niettemin als bekwame termijn in de zin van artikel 7: 23 lid 1 BW kan worden aangemerkt.

Dit geldt te meer, nu [appellant] op grond van het hem bekende rapport van ARA Adviesbureau van 2 ok-tober 2003 geen rekening hoefde te houden met een vervolgonderzoek. In dat rapport wordt im-mers vermeld (pagina 8): “(…) lijkt het aannemelijk dat de significante bodemverontreiniging gerelateerd aan het vulpunt zich beperkt tot de bovenlaag van de bodem direct rondom het vulpunt. Het lijkt daarom niet zinvol nader onderzoek uit te voeren voor verdere afperking, maar de locatie bij het vulpunt te ontgraven met behulp van zintuiglijke waarneming. De oppervlakte wordt geschat op maximaal een aantal m² ‘s.”

Het verweer van [geïntimeerde] treft dus doel. Voor zover de (gewijzigde) vordering van [appel-lant] betrekking heeft op voormelde verontreinigingen, is deze niet toewijsbaar.

6. Partijen twisten over de uitleg van de hierboven onder 2 weergegeven bepalingen in artikel 5 van de koopovereenkomst. Het hof oordeelt daarover als volgt.

7. Gelet op het bepaalde in het eerste lid van artikel 7: 17 BW dient de afgeleverde zaak aan de koopovereenkomst te beantwoorden. Een zaak beantwoordt niet aan de koopovereenkomst als deze, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht ver-wachten. Ingevolge de tweede volzin van het tweede lid van voormeld artikel mag een koper ver-wachten dat een geleverde zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. In artikel 5.3. van de on-derhavige koopovereenkomst is bepaald dat de onroerende zaak bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen zal bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn en dat koper voor-nemens is de onroerende zaak als “woonhuis voor eigen gebruik” te gebruiken. Getoetst aan de zogenaamde Haviltex-maatstaf houdt artikel 5.3. naar het oordeel van het hof in dat door de ver-koper wordt gegarandeerd dat de onroerende zaak bij de eigendomsoverdracht de eigenschap-pen zal bezitten die voor een normaal gebruik van een woning nodig zijn. Wat betreft de grond (in de koopakte “erf”) is het hof van oordeel dat artikel 5.3. een vergelijkbare garantie door de verko-per inhoudt dat de grond geschikt is voor normaal gebruik als bij een woning behorende grond. De bepalingen in de artikelen 5.4.1. en 5.4.2., die betrekking hebben op (on)bekendheid van ver-koper met verontreiniging en de aanwezigheid van ondergrondse (olie-)tanks, doen geen afbreuk aan de garantie in artikel 5.3., maar houden ook niet een garantie in dat geen verontreinigingen of ondergrondse (olie)tanks aanwezig zijn. In geval van een tekortkoming wegens schending van de conformiteiteis in artikel 7: 17 BW impliceert de garantie dat de tekortkoming aan de verkoper kan worden toegerekend, ook als hij het gebrek niet kende of behoorde te kennen. de olietank 8. Tegen deze achtergrond staat het hof voor de vraag of de aanwezigheid van een, ten tijde van de koop niet meer gebruikte, tank voor huisbrandolie in de kantoorruimte een inbreuk vormt op voormelde garantie van geschiktheid voor normaal gebruik als woning.

Op de garantie wordt niet reeds inbreuk gemaakt door de enkele aanwezigheid van een (inmiddels niet meer gebruikte) olietank. Het gestelde prijsdrukkend effect daarvan kan niet worden aangenomen zolang niet vast staat dat de tank gesaneerd moet worden. De nadere vraag is dan of een noodzakelijke sanering van de tank het normale gebruik van

63

het woonhuis als woning belemmert. In dit verband heeft [appellant] gesteld (memorie van grieven 9 en 10 en schriftelijk pleidooi 37) dat: - de tank is gemeld bij het Intergemeentelijk Samenwerkingsverband GoereeOverflakkee (“IS-GO”), dat na een bezoek aan het pand heeft geconcludeerd dat sprake was van een ondergrond-se tank; - ISGO bij brief van 22 maart 2004 [appellant] heeft verzocht opdracht te geven aan een KIWA-erkend bedrijf om de tank te verwijderen, welke verwijdering vervolgens in april 2004 heeft plaats-gevonden; - deze verwijdering grote implicaties voor het gehele pand zou kunnen hebben omdat de tank zich meters lager dan de fundering van het pand bevond - na de verwijdering overal zettingscheuren kunnen optreden, wat tot de nodige aanpassingen aan het woonhuis zou leiden en - van [appellant] onder deze omstandigheden in redelijkheid niet kon worden gevergd dat hij het woonhuis in gebruik zou nemen zolang nog geen duidelijkheid over de tank bestond en deze nog niet was verwijderd.

9. [geïntimeerde] betwist dat het in verband met (de verwijdering van) de tank voor [appellant] niet mogelijk was om in het woonhuis te gaan wonen, waarbij zij bij schriftelijk pleidooi (van 27 juli 2006) opmerkt dat de tank inmiddels enkele jaren is verwijderd en [appellant] het woonhuis nog niet heeft betrokken. Tegenover deze betwisting heeft [appellant] niet nader onderbouwd gesteld dat het woonhuis ongeschikt was voor bewoning door verlies van stabiliteit van het gehele pand als gevolg van de verwijdering van de tank. Deze onderbouwing moet mogelijk zijn geweest gelet op de tijd die is verstreken sedert de verwijdering van de tank in april 2004. Dit kan dan ook niet worden aangenomen. Ten overvloede wijst het hof erop dat uit een van [appellant] afkomstig ac-countantsrapport valt af te leiden dat vanaf 2002 hotelkamers in het pand zijn verhuurd. Deze verhuur zou niet aannemelijk zijn geweest als het pand inderdaad de eigenschappen mist die voor een normaal gebruik asl woonhuis nodig zijn.

10. De conclusie is dat de stelling dat (de verwijdering van) de olietank de geschiktheid van het pand als woning heeft aangetast, wordt verworpen. In het midden kan daarom blijven of er een wettelij-ke verplichting tot verwijdering van de olietank bestond. Hieruit volgt dat voor zover de vorderin-gen op de tank betrekking hebben, geen rechtsgrond voor toewijzing aanwezig is. Dat geldt ook voor zover de vordering is gegrond op dwaling, voor zover [appellant] daaraan hetzelfde feiten-complex ten grondslag legt.

Voor het overige stuit het beroep op dwaling af op artikel 7: 23 BW. In het midden kan dan blijven of [geïntimeerde] -zoals [appellant] stelt en [geïntimeerde] betwist- op de hoogte was van de aanwezigheid van de olietank. Wat de gevorderde schadevergoeding be-treft geldt dit ook voor de dubbele hypotheeklasten, omdat uit het voorgaande voortvloeit dat niet aangenomen kan worden dat [appellant] niet naar het woonhuis kon verhuizen. bodemverontreiniging 11. Uit het vorenstaande volgt dat nog ter beoordeling voorligt de vordering van [appellant] voor zover deze betrekking heeft op de verontreiniging met minerale olie bij de vulpunt.

12. Volgens het onderzoek van Aqua Terra overschrijdt deze verontreiniging slechts voor 2 m³ de interventiewaarde. Het hof acht voorshands deze verontreiniging van zo geringe betekenis dat een noodzaak tot sanering niet aannemelijk lijkt. De zaak zal naar de rol worden verwezen opdat [appellant] het hof over de noodzaak van sanering van deze verontreiniging nader kan informeren. Het komt het hof echter voor dat dit resterende geschilpunt opgelost moet kunnen worden langs de weg van een minnelijke schikking.

Beslissing

64

Het hof: verwijst de zaak naar de rol van 13 maart 2008 opdat [appellant] eventueel een akte kan nemen tot het doel als onder 12 omschreven; houdt elke verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Fasseur-van Santen, E.J. van Sandick en A.D. KiersBecking en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 januari 2008, in tegenwoordigheid van de griffier.

65

LJN: BD2410, Hoge Raad , C07/065HR Datum uitspraak: 11-07-2008 Datum publicatie: 11-07-2008 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Huurkoop; afgekeurde (lease)auto wegens verborgen gebreken; uitleg overeenkomst; dwaling; mededelingsplicht (juistheid kilometerstand); passeren van essentiële stelling.

Vindplaats(en): JOL 2008, 602 NJ 2010, 258 m. nt. Jac. Hijma Rechtspraak.nl RvdW 2008, 729

Uitspraak 11 juli 2008 Eerste Kamer Nr. C07/065HR RM/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiseres 1], 2. [Eiseres 2], beiden wonende te [woonplaats], EISERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, tegen de rechtspersoon naar het recht van de staat Delaware, Verenigde Staten van Amerika, WESTMINSTER RENTAL B.V., gevestigd te Lewes, Delaware, Verenigde Staten van Amerika, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.B. van Heijningen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres c.s.] (in enkelvoud) en Rental.

1. Het geding in feitelijke instanties Rental heeft bij exploot van 26 juni 2003 [eiseres c.s.] gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam, sector kanton, en gevorderd, kort gezegd, de in inleidende dagvaarding genoemde huurkoopovereenkomst tussen partijen te ontbinden, [eiseres c.s.] te veroordelen tot afgifte van de auto alsmede [eiseres c.s.] te veroordelen tot betaling van € 8.151,45, met rente en kosten.

[Eiseres c.s.] heeft de vordering bestreden en, in reconventie, gevorderd, kort gezegd, Rental te veroordelen tot terugbetaling van het door [eiseres c.s.] aanbetaalde, te weten € 1.879,77, alsmede de waarde van de inruilauto ad € 450,-- plus € 180,-afleveringskosten, en de kosten ter zake van de aan de auto verrichte reparaties, zijnde € 1.496,33 te vermeerderen met de wettelijke rente.

De kantonrechter heeft bij vonnis van 11 februari 2005 de vordering in conventie

66

afgewezen en de vorderingen in reconventie toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft Rental hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 28 september 2006 heeft het hof het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, in conventie de vordering alsnog toegewezen en in reconventie het gevorderde afgewezen.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres c.s.] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Rental heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 7 juni 2002 heeft [eiseres c.s.] een overeenkomst van huurkoop gesloten met Rental met betrekking tot een Opel Calibra van het bouwjaar 1991. De auto is afgeleverd door B.V. Car Partners. In de van de huurkoopovereenkomst opgemaakte akte wordt als aanschafprijs een bedrag van € 6.785,-- genoemd. [Eiseres c.s.] heeft harerzijds een haar toebehorende Mazda van eveneens het bouwjaar 1991 ingeruild voor een prijs van € 460,--. (ii) [Eiseres c.s.] heeft een eerste aanbetaling van € 1.879,77 aan Rental gedaan. De nadien vervallen maandelijkse termijnen van € 306,54 elk, waarvan de eerste op 7 juli 2002 verschuldigd was en de laatste op 7 juni 2004, en de slottermijn van € 100,-- zijn onbetaald gebleven. (iii) [Eiseres c.s.] heeft de auto op 28 juni 2002 door de ANWB laten keuren. Volgens het rapport verkeert de auto in een matige staat, is de carrosserie plaatselijk beschadigd en overgespoten en dienen enkele onderdelen te worden gerepareerd of vernieuwd. (iv) De Stichting Nationale Auto Pas heeft aan [eiseres c.s.] een opgave d.d. 8 juli 2002 van het verloop van de kilometerstand van de auto over de periode 1992 t/m 2002 verstrekt. Daaruit blijkt dat, terwijl de stand op 24 maart 1995 130.000 km is, deze op 1 april 1997 92.871 is en vervolgens oploopt naar 135.679 op 20 juni 2001, 136.511 op 10 juni 2002 en 137.697 op 28 juni 2002. (v) Bij brief van 5 augustus 2002, gericht aan Rental Lease/Car Partners, bericht de raadsman van [eiseres c.s.] onder meer het volgende: "Cliënte heeft reeds meerdere malen contact met u gehad met het verzoek om de koop van de auto als hiervoor genoemd ongedaan te maken. Los van het feit dat cliënte direct na aankoop bijzonder veel problemen heeft gehad met de auto is haar, na controle door de ANWB en de Nationale Auto Pas, gebleken dat er met de kilometerteller van de auto geknoeid is. Ik voeg als kopie bij een uitdraai van de Nationale Auto Pas. (...) Kort gezegd, twee jaar na de meetdatum in maart 1995 heeft de auto in 1997 opeens bijna 40.000 kilometer minder gereden. Het hoeft geen betoog dat cliënte niet akkoord wenst te gaan met deze gang van zaken. Evident is dat zij bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet had gesloten, zeker niet onder voorwaarden zoals die tussen partijen golden. Gezien het voorgaande vernietigt cliënte bij deze de overeenkomst. Zij beroept zich daarvoor op bedrog, dan wel dwaling. (...) Tengevolge hiervan heeft u recht op teruggaaf van de auto, terwijl cliënte recht heeft op teruggaaf van het door haar reeds aanbetaalde bedrag ad € 1.879,77 + € 180, zijnde afleveringskosten." (vi) Bij een APK-keuring van de auto in juni 2003 is de auto afgekeurd wegens gebreken, waaronder ernstige aantasting van onderdelen door roestvorming en verre-gaande slijtage van het remsysteem.

3.2 De kantonrechter heeft het beroep van [eiseres c.s.] op dwaling gegrond bevonden,

67

en om die reden de vorderingen van Rental in conventie tot ontbinding van de huurkoopovereenkomst en schadevergoeding afgewezen, en de vorderingen van [eiseres c.s.] in reconventie toegewezen.

In hoger beroep heeft het hof evenwel het beroep van [eiseres c.s.] op dwaling en (subsidiair) toerekenbare tekort-koming alsnog verworpen, en op die grond de vorderingen van Rental toegewezen en die van [eiseres c.s.] afgewezen.

3.3 De in onderdeel 1 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.4 De onderdelen 2 - 5 zijn gericht tegen hetgeen het hof in rov. 3.4 - 3.4.5 heeft overwogen omtrent het beroep van [eiseres c.s.] op dwaling. Die overwegingen luiden als volgt: "3.4. Ter beantwoording ligt in de eerste plaats de vraag voor of [eiseres c.s.], gelet op het feit dat de kilometerteller bij aankoop van de auto door [eiseres c.s.] een onjuiste kilometerstand aangaf, terecht met een beroep op dwaling de overeenkomst heeft vernietigd.

3.4.1. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Daartoe wordt het volgende overwogen. De door [eiseres c.s.] gekochte auto was 11 jaar oud. Volgens de kilometerteller van deze auto zou de auto in 11 jaar ruim 130.000 kilometer gereden hebben. De door partijen gesloten en door [eiseres c.s.] ondertekende overeenkomst houdt voorts onder meer in: "Km std: Onlogisch."

3.4.2 Uit deze omstandigheden heeft [eiseres c.s.] kunnen en moeten begrijpen dat bij het aantal kilometers dat de auto volgens de stand van de kilometerteller gereden zou hebben, vraagtekens gezet konden worden.

3.4.3 Bovendien blijkt uit deze bepaling van het contract dat de huurverkoper er niet voor kon instaan hoeveel kilometers de auto had gereden en dat zij op zijn minst twijfels had over het door de kilometerteller aangegeven aantal kilometers.

3.4.4 Ondanks deze onduidelijkheden heeft [eiseres c.s.] v贸贸r de aankoop van de auto geen nader onderzoek gedaan naar het werkelijk aantal met deze auto gereden kilometers terwijl volgens haar de kilometerstand van essenti毛le betekenis is (memorie van antwoord pag. 7, 1e alinea). Daartoe bestond temeer aanleiding nu in de op de door [eiseres c.s.] met Carpartners gesloten koopovereenkomst van toepassing zijnde voorwaarden, onder 2 is bepaald: "Carpartners staat er niet voor in dat de stand van de kilometerteller bij de verkoop het juiste aantal verreden kilometers weergeeft." en de - in de door [eiseres c.s.] met Rental gesloten overeenkomst opgenomen voorwaarden onder meer inhouden: "De kilometerstand. d. De kilometerstand van het object is naar beste weten van de huurverkoper de juiste.

Daar het object al eerder door een derde werd gebruikt is huurverkoper te dezen afhankelijk van diens mededelingen omtrent het aantal door het object afgelegde kilometers. Huurkoper accepteert de feitelijke kilometerstand als de juiste gezien de staat waarin het object zich ten tijde van het aangaan van de huurkoopovereenkomst bevindt."

3.4.5 Anders dan de kantonrechter is het hof dan ook van oordeel dat onder deze omstandigheden het feit dat ten tijde van de aankoop van de auto door [eiseres c.s.] de stand van de kilometerteller niet overeenstemde met het werkelijk aantal met de auto gereden kilometers, niet meebrengt dat het in verband daarmede door [eiseres c.s.] gedane beroep op dwaling slaagt en de overeenkomst op grond daarvan is vernietigd.

68

[eiseres c.s.] moet immers worden geacht die omstandigheid bij het aangaan van de overeenkomst te hebben aanvaard.

De overeenkomst is dus niet door het beroep op vernietigbaarheid zoals gedaan bij brief van 5 augustus 2002 door de gemachtigde van [eiseres c.s.], vernietigd."

3.5 Onderdeel 2 betoogt dat de betekenis die het hof toekent aan de in rov. 3.4.1 slotzin bedoelde overeenkomst onbegrijpelijk is, nu die overeenkomst (beweerdelijk) door [eiseres c.s.] gesloten is met Carpartners en niet met Rental.

Het onderdeel faalt. Het hof heeft kennelijk en in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk geoordeeld dat Rental en Carpartners bij de verkoop en financiering van de auto nauw samenwerkten, en dat hetgeen tussen [eiseres c.s.] en Carpartners op 31 mei 2002 met betrekking tot de auto is overeengekomen ook van belang is voor de inhoud en uitleg van de op 7 juni 2002 met betrekking tot dezelfde auto tot stand gekomen huurkoopovereenkomst tussen [eiseres c.s.] en Rental.

3.6 Onderdeel 3 klaagt dat het hof is voorbijgegaan aan de stelling van [eiseres c.s.] dat zij de in rov. 3.4.1 slotzin bedoelde overeenkomst met Carpartners nimmer heeft ondertekend en dat zij die overeenkomst pas in november 2002 voor het eerst heeft gezien. Het onderdeel is gegrond. [eiseres c.s.] heeft de desbetreffende stelling in eerste aanleg aangevoerd en in hoger beroep niet prijsgegeven. Het hof mocht derhalve, nadat het de grieven van Rental gegrond had bevonden, bij zijn beoordeling van het geschil niet zonder motivering voorbijgaan aan deze essentiële stelling van [eiseres c.s.].

3.7.1 Met onderdeel 4 wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof in rov. 3.4.4 dat [eiseres c.s.], ondanks de onduidelijkheden omtrent de kilometerstand, heeft nagelaten vóór de aankoop van de auto nader onderzoek naar het werkelijk aantal gereden kilometers te doen. Het onderdeel betoogt dat de mededelingsplicht van de verkoper, die betrekking heeft op zaken die hij weet of behoort te weten, prevaleert boven de onderzoeksplicht van de koper, zeker in een geval als het onderhavige waarin een professionele verkoper het in zijn macht heeft na onderzoek (meer) specifieke informatie te verschaffen omtrent het verloop van de kilometerstand. Onder die omstandigheden kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aangenomen worden dat een voorgedrukte vermelding als door het hof in rov. 3.4.1 slot aangeduid, en in algemene voorwaarden opgenomen exoneraties als door het hof in rov. 3.4.4 aangeduid, in de weg staan aan een geslaagd beroep op dwaling, aldus nog steeds het onderdeel.

3.7.2 Het oordeel van het hof in de rov. 3.4.1 - 3.4.4 moet aldus worden verstaan dat Rental aan haar mededelingsplicht met betrekking tot de bestaande twijfel omtrent de juistheid van de kilometerstand van de auto heeft voldaan. Dat oordeel is gegrond op de omstandigheden (i) dat in de (aan het slot van rov. 3.4.1 bedoelde) overeenkomst tussen Carpartners en [eiseres c.s.] staat vermeld: "Km std: Onlogisch", (ii) dat in de daarbij behorende voorwaarden onder 2 is bepaald: "Carpartners staat er niet voor in dat de stand van de kilometerteller bij de verkoop het juiste aantal verreden kilometers weergeeft", en (iii) dat in de voorwaarden behorende bij de huurkoopovereenkomst tussen Rental en [eiseres c.s.] is bepaald: "De kilometerstand van het object is naar beste weten van de huurverkoper de juiste. Daar het object al eerder door een derde werd gebruikt is huurverkoper te dezen afhankelijk van diens mededelingen omtrent het aantal door het object afgelegde kilometers. Huurkoper accepteert de feitelijke kilometerstand als de juiste gezien de staat waarin het object zich ten tijde van het aangaan van de huurkoopovereenkomst bevindt." Onder deze omstandigheden had [eiseres c.s.] naar het oordeel van het hof moeten begrijpen dat vraagtekens gezet konden worden bij het aantal kilometers dat de auto volgens de stand van de kilometerteller gereden zou hebben, zodat het op haar weg had gelegen om vóór de aankoop van de auto nader onderzoek daarnaar te doen.

3.7.3 Voor zover het onderdeel betoogt dat Rental niet mocht volstaan met de hiervoor onder (i) tot (iii) bedoelde mededelingen omdat zij gehouden was naar aanleiding van de

69

onduidelijkheid omtrent de kilometer-stand zelf een nader onderzoek te verrichten, kan het in zijn algemeenheid geen doel treffen. Ook een professionele autoverkoper mag in beginsel, mits hij de bestaande twijfel omtrent de juistheid van de kilometerstand met voldoende duidelijkheid aan de koper mededeelt, met een dergelijke mededeling volstaan en aan de koper overlaten of deze daaromtrent nader onderzoek wenst te (laten) doen.

Het onderdeel wijst geen omstandigheden aan op grond waarvan in het onderhavige geval anders moet worden aangenomen.

3.7.4 Het onderdeel is evenwel gegrond voor zover het klaagt over het oordeel van het hof dat een in de overeenkomst voorgedrukte vermelding van de verkoper als door het hof in rov. 3.4.1 (slot) vermeld, en in algemene voorwaarden opgenomen vermeldingen als door het hof in rov. 3.4.4 weergegeven, in de weg staan aan een geslaagd beroep van de koper op dwaling. Dergelijke voorgedrukte dan wel in algemene voorwaarden opgenomen vermeldingen zijn op zichzelf onvoldoende om een koper met de vereiste duidelijkheid mede te delen dat twijfel bestaat omtrent de juistheid van de kilometerstand.

3.8 Onderdeel 5 klaagt dat het hof de door [eiseres c.s.] aan haar beroep op dwaling ten grondslag gelegde feiten ten onrechte heeft beperkt tot de onjuiste kilometerstand van de auto, en heeft miskend dat haar beroep op dwaling mede is gebaseerd op andere gebreken die aan de auto zijn gesignaleerd. Deze klacht treft doel, nu uit de stellingen van [eiseres c.s.] in de memorie van antwoord onmiskenbaar volgt dat zij aan haar beroep op dwaling niet alleen de onjuiste kilometerstand ten grondslag heeft gelegd, maar ook andere aan het licht gekomen gebreken zoals een lekkende brandstoftoevoer, loszittende radiator, rammelende schokdempers en vergaande roest-inwerking. Hierbij is van belang dat ook indien in een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring bepaalde gebreken aan de afgeleverde zaak niet aan de vernietiging ten grondslag zijn gelegd (al dan niet omdat zij pas nadien aan het licht zijn gekomen), die gebreken - op zichzelf dan wel in samenhang met de in de vernietigingsverklaring genoemde - mits zij tijdig zijn aangevoerd, desalniettemin van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de vraag of de ingeroepen vernietiging doel treft (vgl. HR 29 juni 2007, nr. C05/277, RvdW 2007, 634).

3.9.1 De onderdelen 6 - 8 zijn gericht tegen hetgeen het hof in de rov. 3.5 - 3.5.4 heeft overwogen omtrent het beroep van [eiseres c.s.] op een toerekenbare tekortkoming van Rental.

3.9.2 In rov. 3.5.2 heeft het hof overwogen dat het verzuim van Rental, zo daar al sprake van is, is geĂŤindigd omdat [eiseres c.s.] niet heeft gereageerd op een brief van Carpartners van 10 juli 2002 waarin werd aangeboden de klachten van [eiseres c.s.] te verhelpen. Onderdeel 6 klaagt terecht dat het hof bij deze beslissing ten onrechte zonder motivering is voorbijgegaan aan de stelling van [eiseres c.s.] dat zij die brief destijds niet heeft ontvangen maar pas medio november 2002.

Daarentegen faalt onderdeel 7, nu gelet op de hiervoor in 3.5 vermelde nauwe samenwerking tussen beide vennootschappen niet onbegrijpelijk is het kennelijke oordeel van het hof dat het aanbod van Carpartners aan [eiseres c.s.] tot reparatie van de auto, mede ten behoeve van Rental strekte.

3.9.3 Onderdeel 8 bestrijdt hetgeen het hof heeft overwogen naar aanleiding van de stellingen van [eiseres c.s.] dat bij de APK-keuring van de auto in juni 2003 doorgerotte kokerbalken zijn geconstateerd, dat zulks een gevaar voor de verkeersveiligheid opleverde, dat haar geadviseerd is niet meer met de auto door te rijden, en dat reparatie duurder zou zijn dan de waarde van de auto op dat moment. Het hof heeft daaromtrent in rov. 3.5.4 overwogen dat gesteld noch gebleken is dat de bij de APK-keuring van juni 2003 geconstateerde gebreken ook reeds ten tijde van de aankoop van de auto door [eiseres c.s.] op 7 juni 2002 bestonden, zodat in die gebreken geen toereikende grond is gelegen om aan te nemen dat de auto niet aan de overeenkomst beantwoordt.

70

Het onderdeel voert terecht aan dat aldus onvoldoende recht is gedaan aan deze stellingen. De omstandigheid dat het gebrek van de doorgerotte kokerbalken pas na de aankoop van de auto is ontstaan, sluit immers niet uit dat de auto niet aan de overeenkomst beantwoordt op de grond dat [eiseres c.s.] niet behoefde te verwachten dat een dergelijk ernstig gebrek binnen een jaar na aankoop zou ontstaan.

3.10 De klachten van onderdeel 9 behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 28 september 2006; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Rental in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres c.s.] begroot op â‚Ź 3.154,50 in totaal, waarvan â‚Ź 3.054,50 op de voet van art. 243 Rv. te betalen aan de Griffier, en â‚Ź 100,-- aan [eiseres c.s.].

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 11 juli 2008.

71

LJN: BP0630, Hoge Raad , 09/03598 Datum uitspraak: 15-04-2011 Datum publicatie: 15-04-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Koop. Non-conformiteit. Klachtplicht. Verjaringstermijn. Terugkerend gebrek. Art. 7:23 BW. Oordeel hof dat koper met voortdurende stroom van klachten heeft geklaagd in de zin van art. 7:23 lid 1. Bevoegdheid tot ontbinding niet verjaard nu na iedere op de voet van art. 7:23 lid 1 gedane kennisgeving ingevolge art. 7:23 lid 2 ook telkens een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen. Beroep op verjaring vergt onderzoek van feitelijke aard en kan niet voor het eerst in cassatie worden gedaan. In een geval dat tijdig is gereclameerd en eveneens tijdig is gereclameerd over het terugkeren van het gebrek, is het in strijd met de strekking van de bepaling van art. 7:23 lid 2 de vordering tot vergoeding van de schade uit de beginperiode verjaard te achten omdat meer dan twee jaren sinds de eerste klachten zijn verstreken.

Vindplaats(en): NJ 2013, 139 m. nt. Jac. Hijma NJB 2011, 921 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 528

Uitspraak 15 april 2011 Eerste Kamer 09/03598 EV/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiseres 1], gevestigd te [vestigingsplaats], 2. [Eiser 2], 3. [Eiseres 3], beiden wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. R.L. Bakels en mr. D. Rijpma, tegen 1. [Verweerder 1], 2. [Verweerder 2], 3. [Verweerster 3], allen wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. R.T.R.F. Carli.

Partijen zullen hierna ook in enkelvoud worden aangeduid als [eiser] en [verweerder].

72

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 107846/HA ZA 05-476 van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 6 december 2006, verbeterd bij herstelvonnis van 27 december 2006; b. het arrest in de zaak 107.001.981/01 van het gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, van 26 mei 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Namens [eiser] heeft zijn advocaat bij brief van 21 januari 2011 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder] exploiteert in maatschapsverband een melkveehouderij met ongeveer 180 melkkoeien. [Eiser] is dealer van melkmachines. (ii) Op of omstreeks 4 september 2001 heeft [verweerder] bij [eiser] voor in totaal ƒ 750.000,-- (€ 340.335,--), exclusief BTW, een melkwinningsysteem gekocht, bestaande uit drie melkrobots, één inlinecooling en vier voerboxen. Onderdeel van het gekochte is ook het zogeheten 4-KGM-systeem (4-KGM staat voor 'vierkwartieren geleidbaarheidsmeting'), welk systeem het mogelijk maakt om tijdens het melken per koe en per kwartier van de uier een controle op mogelijke aanwezigheid van mastitis (uierontsteking) uit te oefenen. Het 4-KGM-systeem zou pas later worden geleverd. (iii) In aansluiting op de koopovereenkomst heeft [verweerder] met [eiser] ook een onderhoudsovereenkomst afgesloten. Op grond van deze overeenkomst kan [verweerder] 24 uur per dag aanspraak maken op een storingsmonteur van [eiser]. De vaste kosten van de onderhoudsovereenkomst bedragen € 5.000 (excl. BTW) per jaar.

De kosten van elk bezoek van een storingsmonteur worden afzonderlijk in rekening gebracht. (iv) De eerste twee melkrobots zijn op 28 november 2001 geïnstalleerd, terwijl de derde melkrobot in februari 2002 in bedrijf is gesteld. Het 4-KGM-systeem is op 28 of 29 oktober 2003 geleverd. (v) Vanaf het begin zijn er storingen in het systeem opgetreden. Voor het verhelpen van de storingen zijn monteurs van [eiser] op het bedrijf van [verweerder] gekomen. Zij hebben in een logboek de aard van de storingen, voorzien van een datum, kort omschreven. Ook bij het 4-KGM-systeem zijn direct na levering storingen opgetreden.

Het heeft slechts gefunctioneerd van 29 oktober 2003 tot 1 november 2003 en van 17 maart 2004 tot 4 oktober 2004. (vi) [Verweerder] had een Technische Verzekering Apparatuur afgesloten bij Delta Lloyd.

Onder deze verzekering heeft hij in de jaren 2003 en 2004 een aantal schaden aan het melkwinningsysteem gemeld. Delta Lloyd heeft de verzekering opgezegd tegen 7 oktober 2004, onder andere omdat volgens Delta Lloyd het aantal gemelde schaden heel duidelijk in ongunstige zin afwijkt van het gemiddelde, zowel in aantal als in resultaat. (vii) Friesland Coberco Dairy Foods heeft over de jaren 2002-2004 kortingen opgelegd wegens mindere kwaliteit van de door [verweerder] geleverde melk. (viii) Bij brieven van 17 december 2004 en 4 maart 2005 heeft de raadsman van [verweerder] [eiser] in gebreke gesteld. In laatstgenoemde brief is tevens de

73

buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst van 4 september 2001 ingeroepen. (ix) [Verweerder] heeft een rapport laten opmaken door [betrokkene 1]. In zijn rapport van 7 maart 2005 berekent [betrokkene 1] de schade die [verweerder] heeft geleden ten gevolge van uierontsteking bij zijn veestapel, als gevolg van het door [verweerder] gestelde niet deugdelijk functioneren van het melkwinningsysteem en het 4KGMsysteem, op € 26.075,--. (x) Toen bleek dat [eiser] het systeem niet wenste terug te nemen, heeft [verweerder] het systeem verkocht voor € 30.000,--. Met een beroep op een rapportage van 21 maart 2005 van [betrokkene 1] heeft [verweerder] onbetwist gesteld dat het systeem per 1 april 2005 een dagwaarde van € 63.400,-- had.

3.2.1 [Verweerder] vordert in dit geding, kort samengevat, verklaringen voor recht dat [eiser] jegens hem toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en dat hij ([verweerder]) de overeenkomst terecht heeft ontbonden.

Hij vordert voorts veroordeling van [eiser] tot betaling van een bedrag van € 276.935,-(het verschil tussen aankoopprijs en dagwaarde van het gekochte systeem in 2005) en tot vergoeding van gevolgschade ten bedrage van € 111.430,10 en van buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 5.160,--, alsmede schadevergoeding op te maken bij staat.

In reconventie heeft [eiser] betaling van € 15.460,35 gevorderd wegens onbetaald gelaten facturen voor reparatiewerkzaamheden.

3.2.2 De rechtbank oordeelde dat geen sprake was van wanprestatie van [eiser], en heeft de vorderingen in conventie afgewezen en die in reconventie (tot een bedrag van € 11.410,35) toegewezen.

3.2.3 Op het hoger beroep van [verweerder], dat alleen de conventie betrof, heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van [verweerder] alsnog toegewezen, met uitzondering van de vergoeding van gevolgschade ter zake waarvan het hof partijen verwezen heeft naar de schadestaatprocedure.

Het hof heeft daartoe, kort samengevat, als volgt overwogen. a. in voldoende mate is komen vast te staan dat het geleverde melkwinningsysteem niet beantwoordde aan de koopovereenkomst, nu dit systeem niet betrouwbaar en technisch onvolkomen was (vooral de rov. 18 t/m 28); b. [verweerder] was dan ook bevoegd om de koopovereenkomst op die grond te ontbinden zoals hij op 4 maart 2005 heeft gedaan (rov. 29); c. het recht om de koopovereenkomst te ontbinden was op 4 maart 2005 niet verloren gegaan, aangezien [verweerder] conform art. 7:23 lid 1 BW [eiser] binnen bekwame tijd kennis heeft gegeven van het niet beantwoorden van het geleverde systeem aan de koopovereenkomst, en hij verder het recht van ontbinding heeft uitgeoefend binnen de tweejaarstermijn van art. 7:23 lid 2 BW (rov. 7, 8 en 9); d. [eiser] is gehouden aan [verweerder] de aankoopprijs van het melkwinningsysteem, minus de dagwaarde ervan in maart 2005, terug te betalen (rov. 30); e. [eiser] is ook gehouden de door [verweerder] gestelde en door [eiser] niet bestreden buitengerechtelijke kosten te vergoeden (rov. 33).

3.3 In cassatie wordt niet opgekomen tegen de hiervoor in 3.2.3 onder a en b weergegeven oordelen, dat aan de zijde van [eiser] sprake is van een toerekenbare tekortkoming en dat [verweerder] op grond daarvan op zichzelf gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden.

De onderdelen 1 en 2 richten evenwel klachten tegen de hiervoor onder c weergegeven oordelen in rov. 7-9. Daarin overwoog het hof als volgt: "7. Het hof stelt voorop dat [verweerder] onbetwist heeft gesteld dat hij van meet af aan, direct na installatie van de eerste twee melkrobots op 28 november 2001, zich met klachten over het functioneren van het systeem heeft gewend tot (vertegenwoordiger(s)) van [eiser]. [Verweerder] heeft dus steeds zijn klachten kernbaar gemaakt. Dat dit het geval is geweest, zo constateert het hof, blijkt

74

ook uit het logboek waarin de eerste klacht dateert van 3 december 2001. Vanaf dat moment is sprake van een voortdurende stroom van klachten van [verweerder] aan [eiser]. Derhalve is voldaan aan het vereiste dat [verweerder] binnen bekwame tijd na het ontdekken van de gebreken, in de zin van art. 7:23 lid 1 BW, daarvan melding heeft gemaakt aan [eiser].

8. Voorts moet in aanmerking worden genomen dat het 4-KGM-systeem op 29 oktober 2003 is ge誰nstalleerd op het bedrijf van [verweerder]. Dit betekent dat eerst toen het geleverde systeem volledig geleverd was aan [verweerder]. Dit geldt temeer nu [verweerder] door [eiser] is voorgehouden (...) dat het systeem beter zou gaan functioneren wanneer het 4-KGM-systeem zou zijn ge誰nstalleerd. Het hof overweegt volledigheidshalve nog dat tussen partijen vaststaat dat het 4-KGM-systeem deel uitmaakte van de overeenkomst tussen partijen, zij het dat dit deel van het systeem pas later kon worden geleverd.

9. Uit het logboek blijkt voorts dat direct na installatie van het 4-KGM-systeem ook weer geklaagd is door [verweerder], waarop monteurs zijn gekomen.

De klachtenstroom heeft zich voortgezet tot februari 2005, waarna [verweerder] op 4 maart 2005 de buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst heeft ingeroepen. Deze ontbinding heeft derhalve plaatsgevonden binnen de tweejaarstermijn van art. 7:23 lid 2 BW; van verjaring is derhalve geen sprake."

3.4 Onderdeel 1.1 betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 7 dat [verweerder] tijdig heeft geklaagd, onjuist is omdat het enkele feit dat [verweerder] klachten over het functioneren van het systeem heeft geuit, nog niet betekent dat ([eiser] had moeten begrijpen dat) het systeem volgens [verweerder] niet aan de overeenkomst beantwoordde, nu partijen tevens een onderhoudsovereenkomst hadden gesloten.

Daarom had het op de weg van [verweerder] gelegen om [eiser] niet alleen op de hoogte te stellen van zijn klachten, maar ook mede te delen dat hij vond dat het systeem gelet op die klachten niet aan de overeenkomst beantwoordde.

Dit betoog treft geen doel. Het hof heeft zijn oordeel dat het geleverde melkwinningsysteem niet aan de overeenkomst beantwoordde (rov. 28) vooral hierop gegrond, dat het systeem ten gevolge van de herhaalde storingen telkens een of meer uren, oplopend tot een of meerdere dagdelen, plat ligt, hetgeen een aanzienlijk negatieve invloed op de bedrijfsvoering (welzijn van de koeien en kwaliteit van de melk) heeft, hetgeen [verweerder] niet behoefde te verwachten (rov. 24 en 26). In dat licht moet het oordeel van het hof in rov. 7 dat [verweerder] met zijn "voortdurende stroom van klachten" over de gebreken "binnen bekwame tijd na het ontdekken van de gebreken, in de zin van art. 7:23 lid 1 BW, daarvan melding heeft gemaakt" aldus verstaan worden, dat [verweerder] heeft geklaagd over het niet voldoen van het systeem aan de overeenkomst, en dat zulks voor [eiser] ook duidelijk was. Dat partijen tevens een onderhoudsovereenkomst hadden gesloten op grond waarvan [eiser] verplicht was tot herstel over te gaan, staat aan dat oordeel niet in de weg.

3.5.1 Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 8-9 dat de buitengerechtelijke ontbinding heeft plaatsgevonden binnen de tweejaarstermijn van art.

7:23 lid 2 BW. 3.5.2 De onderdelen 2.1 - 2.1.3 kunnen bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, omdat zij ten onrechte tot uitgangspunt nemen dat [verweerder] pas na aflevering van het 4-KGM-systeem heeft ontdekt of hoefde te ontdekken dat het melkwinningsysteem niet aan de overeenkomst beantwoordde. Het hof heeft geoordeeld dat [verweerder] dat al na levering van de eerste twee melkrobots heeft ontdekt en daarover ook (met "een voortdurende stroom van klachten") geklaagd heeft, en dat zulks zich heeft voortgezet tot na de levering van het 4-KGM-systeem.

3.5.3 Volgens onderdeel 2.2 is voor ieder gebrek waarover [verweerder] heeft geklaagd een aparte verjaringstermijn gaan lopen, zodat zijn vordering verjaard is voor zover die is gebaseerd op klachten die meer dan twee jaren voor de stuiting van de verjaring ter

75

kennis van [eiser] zijn gebracht.

Dit betoog kan niet leiden tot de conclusie dat de buitengerechtelijke ontbinding heeft plaatsgevonden na verloop van de in art. 7:23 lid 2 bedoelde verjaringstermijn. [eiser] was immers - ook afgezien van de onderhoudsovereenkomst - op grond van de koopovereenkomst gehouden telkens na een klacht over non-conformiteit het gebrek te herstellen (art. 7:21 lid 1, aanhef en onder b, BW). Nu na iedere poging tot herstel bleek dat het melkwinningsysteem nog niet naar behoren functioneerde, is telkens nadat [eiser] daarvan op de voet van art. 7:23 lid 1 (tijdig) in kennis was gesteld, ingevolge art. 7:23 lid 2 ook telkens een nieuwe verjaringstermijn gaan lopen (vgl. Kamerstukken I 2001-2002, 27 809, nr. 323b, blz. 10). Daarom was de bevoegdheid van [verweerder] om tot ontbinding over te gaan niet verjaard. Hij heeft immers van die bevoegdheid gebruik gemaakt (ruim) binnen twee jaren nadat hij had geklaagd over het feit dat het melkwinningsysteem - ook na de levering van het 4-KGM-systeem dat volgens [eiser] tot een verbetering van het functioneren van het gehele systeem zou leiden, en ondanks de ook daarna nog gevolgde pogingen tot herstel - nog steeds niet aan de overeenkomst beantwoordde.

Het onderdeel faalt derhalve in zoverre.

3.5.4 Voor zover onderdeel 2.2 mede zou strekken ten betoge dat de vordering tot vergoeding van de gevolgschade is verjaard voor zover deze de in de beginperiode geleden gevolgschade betreft, kan zulks niet tot cassatie leiden. [Eiser] heeft in zijn conclusie van antwoord (onder 42-46) het beroep op de verjaring van art. 7:23 lid 2 uitsluitend gedaan ter zake van de ontbinding, en hij heeft - ook waar hij nadien stelde dat "de rechtsvordering" was verjaard - niet aangevoerd dat ter zake van de geleden gevolgschade(s) (telkens) een aparte verjaringstermijn is gaan lopen. Het hof heeft derhalve begrijpelijkerwijze slechts ter zake van de ontbinding onderzocht of sprake was van verjaring. Een beroep op verjaring ter zake van de vordering tot vergoeding van gevolgschade uit de beginperiode, dat een onderzoek van feitelijke aard zou vergen, kan dan ook niet voor het eerst in cassatie gedaan worden.

3.5.5 Opmerking verdient overigens dat ingevolge art. 7:23 lid 2 een schadevordering in beginsel verjaart door verloop van twee jaren nadat (tijdig) is gereclameerd over het gebrek dat die schade heeft veroorzaakt, en dat voor een vordering ter zake van een andere schadepost als gevolg van een later aan het licht gekomen gebrek een nieuwe verjaringstermijn gaat lopen nadat ter zake van dat later gebleken gebrek is gereclameerd. Dit is echter anders indien het gebrek aan de verkochte zaak, na herhaalde pogingen tot herstel daarvan, telkens terugkeert en telkens tot nieuwe (gevolg)schade leidt. In een zodanig geval, dat erdoor wordt gekenmerkt dat tijdig is gereclameerd nadat het gebrek zich voor het eerst voordeed, en dat daarna eveneens is gereclameerd over het terugkeren daarvan, is het in strijd met de strekking van deze bepaling de vordering tot vergoeding van de schade uit de beginperiode verjaard te achten omdat meer dan twee jaren sinds de eerste klacht(en) zijn verstreken.

3.6 De overige in cassatie aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden.

Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op â‚Ź 1.256,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de

76

raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 15 april 2011.

77

LJN: BV1748, Hoge Raad , 10/03161 Datum uitspraak: 01-06-2012 Datum publicatie: 01-06-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Overeenkomstenrecht. Onderhandelingen met gemeente. Verplichting tot dooronderhandelen? Totstandkoming overeenkomst onder opschortende voorwaarde van goedkeuring door college van B&W? Betekenis van art. 160 lid 1, aanhef en onder e, Gemeentewet.

Toepasselijkheid art. 6:23 lid 1 BW. Uitleg goedkeuringsvoorbehoud als opschortende voorwaarde of totstandkomingsvoorwaarde?

Veroordeling gaat verder dan petitum; Hoge Raad doet zelf de zaak af.

Vindplaats(en): BR 2012, 123 m. nt. M. Fokkema GST 2012, 91 m. nt. E.W.J. de Groot NJ 2012, 471 m. nt. M.R. Mok NJB 2012, 1368 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 766

Uitspraak 1 juni 2012 Eerste Kamer 10/03161 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DE GEMEENTE ALMERE, zetelende te Almere, EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. M.W. Scheltema, tegen 1. [Verweerster 1], gevestigd te [vestigingsplaats], 2. FLEVOLAND INVEST B.V., gevestigd te Lelystad, 3. [Verweerster 3], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTERS in cassatie, eiseressen in het voorwaardelijk incidentelecassatieberoep, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel.

Eiseres tot cassatie wordt hierna aangeduid als de Gemeente. Verweersters in cassatie worden hierna gezamenlijk aangeduid als [verweerster] c.s., en afzonderlijk als Holding, Flevoland en Supermarkten. Holding en Flevoland worden hierna gezamenlijk aangeduid als [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties

78

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 154829/KG ZA 09-93 van de voorzieningenrechter te ZwolleLelystad van 15 april 2009; b. de arresten in de zaak 200.031.494/01 van het gerechtshof te Arnhem van 23 juni 2009 (tussenarrest I), 27 oktober 2009 (tussenarrest II) en 25 mei 2010 (eindarrest).

Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het eindarrest van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld.

[Verweerster] c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerster] c.s. mede door mr. R.D. Lubach en mr. D.A. van der Kooij, advocaten te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt in het principale beroep tot vernietiging van het arrest voor wat betreft het dictum onder 3, 4 en 6 en tot afdoening door de Hoge Raad zoals in de conclusie voorgesteld. In het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep strekt de conclusie tot verwerping.

De advocaat van de Gemeente heeft bij brief van 3 februari 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. (i) Holding exploiteert via haar dochtervennootschappen supermarkten in de provincie Flevoland. Flevoland koopt, dan wel bouwt, de voor deze exploitatie nodige gebouwen.

Supermarkten is opgericht om een supermarkt te exploiteren op een locatie in de wijk '3KNS' in Almere Buiten-Oost. (ii) Holding (of een aan haar gelieerde vennootschap) heeft in de jaren '90 in AlmereHaven een locatie verworven voor de vestiging van een grote supermarkt.

De Gemeente wenste op deze locatie echter geen supermarkt toe te staan. Partijen hebben vervolgens onderhandeld over een "package deal", die onder meer voorziet in een door de Gemeente aan Supermarkten uit te geven supermarktlocatie in de wijk 3KNS. In 2003 hebben partijen hierover overeenstemming bereikt. (iii) De locatie in de wijk 3KNS zou onderdeel uitmaken van een ontwikkelingsproject. De combinatie Ymere/Blauwhoed is in 2008 door de Gemeente gekozen voor de ontwikkeling van de locatie (onder de projectnaam "Mix to the Max"). (iv) Omdat de realisatie van de locatie in 3KNS lang op zich liet wachten, hebben [verweerster] de Gemeente te kennen gegeven in deze wijk een tijdelijke supermarkt te willen vestigen voor de duur van maximaal vijf jaar.

Ter zitting van de voorzieningenrechter te Zwolle-Lelystad van 30 januari 2007 hebben partijen afgesproken dat zij zullen onderhandelen over een minnelijke regeling ten aanzien van een tijdelijke supermarkt in 3KNS. (v) Op 29 mei 2007 heeft de advocaat van de Gemeente een (eerste) concept van een intentieovereenkomst tussen [verweerster] en de Gemeente aan de advocaat van [verweerster] verstuurd. Art. 13 van dit concept luidt: "13. Voorbehoud goedkeuring 13.1. Deze Overeenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarde van instemming door het College. Indien deze instemming wordt geweigerd, of niet binnen 1 maand na ondertekening is verkregen, treden Partijen in overleg over aanpassing van de Overeenkomst zodanig dat alsnog instemming van het College kan worden verkregen.

Wordt dan niet binnen 1 maand alsnog bedoelde instemming verkregen dan eindigt de Overeenkomst."

79

(vi) Op 9 januari 2008 hebben de Gemeente en [verweerster] ten overstaan van de voorzieningenrechter een schikking getroffen betreffende een aantal geschillen. Partijen zijn toen (opnieuw) overeengekomen dat zij met elkaar in constructief overleg zullen treden teneinde tot een minnelijke regeling te komen over, onder meer, het realiseren van een tijdelijke supermarkt in 3KNS. De schikking is aangegaan "onder voorbehoud van goedkeuring van het college van B&W". (vii) Partijen hebben de onderhandelingen over (de tekst van) de intentieovereenkomst voortgezet. In de loop van de onderhandelingen is Supermarkten als contractspartij aan de zijde van [verweerster] toegevoegd. (viii) Bij brief van 21 januari 2008 heeft de advocaat van de Gemeente een concrete locatie voor de tijdelijke supermarkt vermeld. Bij brief van 24 juli 2008 heeft de advocaat van de Gemeente aan de advocaat van [verweerster] c.s. een aangepast (vierde) concept voor de intentieovereenkomst gezonden. Art. 12.1 van dit concept luidt: "Deze Overeenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarde van instemming door het College. Indien deze instemming wordt geweigerd, of niet binnen 2 maanden na ondertekening is verkregen, treden Partijen in overleg over aanpassing van de Overeenkomst, zodanig dat alsnog instemming van het College kan worden verkregen.

Wordt dan niet binnen 1 maand alsnog bedoelde instemming verkregen dan is de Overeenkomst ontbonden, zonder dat partijen daaraan over en weer enig recht tot schadeloosstelling kunnen ontlenen". (ix) In een brief van 1 december 2008 heeft de raadsman van [verweerster] c.s. geconstateerd dat partijen nog geen overeenstemming hadden over de volgende punten: a. de formulering van de verplichting van [verweerster] c.s. om constructief mee te werken aan de totstandkoming van een overeenkomst met Ymere/Blauwhoed met betrekking tot de definitieve supermarkt (art. 7.1 van de intentieovereenkomst); b. de definiĂŤring van het begrip bruto vloeroppervlak (b.v.o.), en c. het voorbehoud van instemming met de overeenkomst door B&W. In december 2008 hebben partijen verder onderhandeld over deze punten. Op 19 december 2008 heeft er een bespreking plaatsgevonden. Naar aanleiding van deze bespreking heeft de advocaat van [verweerster] c.s. bij brief van 23 december 2008 een voorstel gedaan ter overbrugging van de meningsverschillen over de definiĂŤring van het begrip b.v.o. alsmede een tekstvoorstel voor het voorbehoud van goedkeuring van de overeenkomst door het college van burgemeester en wethouders. (x) In een brief van 6 februari 2009 schreef de advocaat van de Gemeente aan de advocaat van [verweerster] c.s. dat de Gemeente zich afvraagt of het zin heeft de intentieovereenkomst voor de tijdelijke supermarkt te sluiten zolang nog geen overeenstemming is bereikt tussen [verweerster] c.s. en Ymere/Blauwhoed over de realisatie van de definitieve supermarkt. In de brief wordt gerefereerd aan de door [verweerster] c.s. ingediende aanvraag voor een tijdelijke vrijstelling van het bestemmingsplan en voor een bouwvergunning voor de tijdelijke supermarkt, en opgemerkt dat in het kader van de vrijstellingsprocedure aangetoond zal moeten worden dat de supermarkt voorziet in een tijdelijke behoefte. (xi) Op deze door [verweerster] c.s. ingediende aanvragen heeft de Gemeente niet beslist. (xii) In een brief van 27 augustus 2009 schreef de advocaat van [verweerster] c.s. aan de advocaat van de Gemeente dat partijen het eens zijn over de tekst van de intentieovereenkomst. Hij verzocht de intentie-overeenkomst op zo kort mogelijke termijn gereed te maken en ter goedkeuring toe te zenden aan het college. In een brief van 2 oktober 2009 aan de advocaat van [verweerster] c.s. schreef de advocaat van de Gemeente dat de tekst van de intentieovereenkomst naar aanleiding van de laatste correspondentie is aangepast en dat de intentie-overeenkomst naar verwachting op 20 oktober 2009 door B&W behandeld zal worden. Bij deze brief is de aangepaste tekst,

80

aangeduid als concept d.d. 22 september 2009, gevoegd. Art. 12 van dit concept luidt: "12. Voorbehoud goedkeuring 12.1. Deze overeenkomst is aangegaan onder de opschortende voorwaarde van instemming door het College. Indien deze instemming wordt geweigerd, of niet binnen 2 maanden na ondertekening is verkregen, treden Partijen in overleg over aanpassing van de Overeenkomst, teneinde alsnog instemming van het College te verkrijgen. Wordt dan niet binnen 1 maand alsnog bedoelde instemming verkregen dan is de Overeenkomst ontbonden, zonder dat partijen aan de onderhandelingen over deze Overeenkomst over en weer enig recht tot schadeloosstelling kunnen ontlenen. (..)" (xiii) Op 10 november 2009 schreef de advocaat van de Gemeente aan de advocaat van [verweerster] c.s.: "Zoals aangegeven in mijn brief van 2 oktober jl. is de concept Intentieovereenkomst voor de tijdelijke supermarkt 3KNS ter goedkeuring aan het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Almere voorgelegd. Ik liet u al eerder weten dat het college naar aanleiding hiervan heeft besloten onder voorwaarden in te stemmen met de intentieovereenkomst. In onze bespreking van 6 november jl. lichtte ik u vervolgens toe dat het college kan instemmen met de inhoud van de concept intentieovereenkomst 3KNS d.d. 22 september 2009, indien daarin als aanvullende bepalingen/nadere voorwaarden worden opgenomen (i) dat de datum van opening van de definitieve supermarkt wordt vastgelegd, versterkt met een boetebeding, en (ii) dat gelijktijdige exploitatie van de tijdelijke en de definitieve supermarkt niet is toegestaan, ook niet door andere partijen."

3.2 Na de - hiervoor in 3.1 (x) vermelde - brief van de advocaat van de Gemeente van 6 februari 2009 hebben [verweerster] c.s. het onderhavige kort geding tegen de Gemeente aanhangig gemaakt. De vorderingen van [verweerster] c.s. strekken ertoe, voor zover in cassatie van belang, de Gemeente te veroordelen, primair, de grond voor de tijdelijke supermarkt onder de in de intentieovereenkomst opgenomen voorwaarden aan [verweerster] c.s. te verhuren en ter beschikking te stellen, en, subsidiair, de onderhandelingen met [verweerster] c.s. over de totstandkoming van de intentieovereenkomst te hervatten, een en ander met oplegging van een dwangsom.

[Verweerster] c.s. hebben hun primaire vordering aanvankelijk gebaseerd op de hiervoor in 3.1 (viii) genoemde - tekst van 24 juli 2008 van de intentieovereenkomst. Na eiswijziging in hoger beroep hebben zij deze vordering tevens gegrond op de tekst van 22 september 2009 van de intentieovereenkomst, zoals gevoegd bij de - hiervoor in 3.1 (xii) genoemde - brief van 2 oktober 2009.

De Gemeente heeft zich verweerd en in reconventie vorderingen ingesteld die betrekking hebben op de uitvoering van de package deal ten aanzien van, onder meer, de realisering van de definitieve supermarkt in 3KNS. Deze vorderingen spelen in cassatie geen rol meer.

3.3 De voorzieningenrechter heeft de primaire vordering van [verweerster] c.s. afgewezen op de grond dat, ondanks dat partijen over een groot aantal onderdelen van de intentieovereenkomst overeenstemming hadden bereikt, er nog geen overeenkomst tot stand was gekomen.

De voorzieningenrechter achtte het opschorten van de onderhandelingen door de Gemeente bij brief van 6 februari 2009 echter onaanvaardbaar en heeft de subsidiaire vordering toegewezen met oplegging van een dwangsom. De onderhandelingen tussen partijen waren naar zijn oordeel in een zodanig stadium gekomen dat partijen over en weer erop mochten vertrouwen dat de overeenkomst tot stand zou komen. De voorzieningenrechter achtte van belang: a. dat tussen partijen slechts nog de - hiervoor in 3.1 (ix) vermelde - drie punten resteerden waarover zij uitvoerig hebben onderhandeld; b. dat tijdens de - hiervoor in 3.1 (ix) vermelde - bespreking op 19 december 2008 is afgesproken dat partijen met betrekking tot de resterende punten aangepaste (tekst)voorstellen zouden doen en dat de Gemeente, door tijdens deze bespreking zulke

81

specifieke afspraken te maken, bij [verweerster] c.s. het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat een overeenkomst tot stand zou komen; c. dat de Gemeente nooit inhoudelijk heeft gereageerd op de voorstellen van [verweerster] c.s. in de - hiervoor in 3.1 (ix) vermelde - brief van 23 december 2008, en d. dat de Gemeente harerzijds niet is gekomen met een aangepast tekstvoorstel voor art.

7.1 van de intentieovereenkomst.

3.4 De Gemeente heeft, nadat [verweerster] c.s. daarop bij deurwaardersexploot aanspraak hadden gemaakt, een bedrag van â‚Ź 55.000 uit hoofde van de dwangsomveroordeling betaald. Partijen hebben na het vonnis van de voorzieningenrechter de onderhandelingen over de tijdelijke supermarkt voortgezet.

3.5.1 Het hof heeft in het thans bestreden arrest de primaire vordering van [verweerster] c.s. alsnog toegewezen en de Gemeente veroordeeld om binnen twee weken na betekening van het arrest aan [verweerster] c.s. de grond voor de tijdelijke supermarkt te verhuren en ter beschikking te stellen tegen de onder 3, 4, 6 en 7 van de intentieovereenkomst (tekst van 22 september 2009, zoals gevoegd bij de brief van 2 oktober 2009) opgenomen voorwaarden en een door de Gemeente te verbeuren dwangsom verbonden aan deze veroordeling voor iedere dag dat de Gemeente daarmee in strijd handelt. De subsidiaire vordering tot dooronderhandelen, versterkt door een dwangsom, heeft het hof slechts toewijsbaar geacht tot en met 27 augustus 2009 - dat is de dag waarop volgens [verweerster] c.s. in zijn hiervoor in 3.1 (xii) vermelde brief overeenstemming was bereikt - en het heeft het vonnis van de rechtbank voor de periode daarna vernietigd.

3.5.2 Het appel spitste zich met betrekking tot de door [verweerster] c.s. ingestelde vorderingen toe op de vragen of: 1. de Gemeente reeds ten tijde van de beoordeling van de vordering door de voorzieningenrechter gehouden was de grond aan [verweerster] c.s. ter beschikking te stellen op basis van de voorwaarden die zijn vermeld in de tekst van de intentieovereenkomst van 24 juli 2008, dan wel 2. de Gemeente daartoe op grond van het later behaalde onderhandelingsresultaat alsnog gehouden was overeenkomstig de voorwaarden in de tekst van de intentieovereenkomst van 22 september 2009, zoals gevoegd bij de brief van 2 oktober 2009, en: 3. de Gemeente terecht door de voorzieningenrechter is veroordeeld de onderhandelingen over de totstandkoming van een intentieovereenkomst te hervatten.

3.5.3 Het hof heeft in rov. 23-28 de vraag onder 1 ontkennend beantwoord op grond van de volgende - kort samengevatte - overwegingen. De onderhandelaars van de Gemeente hebben, door in de conceptteksten vanaf 29 mei 2007 een voorbehoud van goedkeuring door B&W op te nemen, duidelijk gemaakt dat zij geen mandaat van B&W hadden om de Gemeente aan het onderhandelingsresultaat te binden, en [verweerster] c.s. mochten ook niet erop vertrouwen dat die onderhandelaars een zodanig mandaat wel hadden (rov. 23-24). Het betoog van [verweerster] c.s. dat het de Gemeente (naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid) niet meer vrijstond zich erop te beroepen dat nog geen sprake was van goedkeuring door B&W verwerpt het hof op de grond, kort gezegd, dat ten tijde van het instellen van de vordering door [verweerster] c.s. nog geen sprake was van een volledig vastgestelde tekst van een overeenkomst die ter goedkeuring aan B&W kon worden voorgelegd en dat dit niet valt toe te rekenen aan de Gemeente (rov. 2528).

3.5.4.1 Het hof heeft de vraag onder 2 bevestigend beantwoord (rov. 29-35). Hetgeen het daartoe heeft overwogen kan als volgt worden samengevat.

3.5.4.2 Na het vonnis van de voorzieningenrechter zijn de onderhandelingen over de intentieovereenkomst voortgezet en hebben de onderhandelaars namens de Gemeente

82

en [verweerster] c.s. overeenstemming bereikt over de resterende geschilpunten, maar B&W hebben de aan hen voorgelegde tekst van de intentieovereenkomst niet onvoorwaardelijk goedgekeurd. [Verweerster] c.s. menen echter dat dit feit niet eraan in de weg staat dat de Gemeente haar verplichtingen uit de overeenkomst dient na te komen (rov. 29).

3.5.4.3 Deze stelling van [verweerster] c.s. beoordeelt het hof in rov. 30 - 34 als volgt.

De advocaten zijn overeengekomen dat B&W nog goedkeuring dienden te verlenen aan het resultaat van die onderhandelingen. In de tekst van de intentieovereenkomst is dit vastgelegd in de vorm van een opschortende voorwaarde. Nu B&W niet onvoorwaardelijk hebben ingestemd met de overeenkomst, is de opschortende voorwaarde in beginsel niet vervuld en is geen definitieve overeenkomst tot stand gekomen. Art. 6:23 lid 1 BW bepaalt echter dat wanneer de partij die bij de niet-vervulling belang had de vervulling heeft belet, de voorwaarde als vervuld geldt indien de redelijkheid en billijkheid dit verlangen. De stelling van [verweerster] c.s. dat de omstandigheid dat B&W de overeenkomst van 22 september 2009 niet hebben goedgekeurd, niet eraan in de weg staat dat de Gemeente de overeenkomst dient na te komen, vat het hof, "zo nodig onder ambtshalve aanvulling van rechtsgronden", op als een beroep op artikel 6:23 lid 1 (rov.

30).

3.5.4.4 Hetgeen het hof in het licht daarvan in rov. 31 voorts overweegt, moet als volgt worden begrepen.

In een situatie als deze, waarin de vervulling van een opschortende voorwaarde bestaat in de goedkeuring van een overeenkomst door een orgaan van ĂŠĂŠn van de partijen bij de overeenkomst, is terughoudendheid op zijn plaats bij het oordeel dat de opschortende voorwaarde ondanks het uitblijven van een goedkeuring door dat orgaan toch is vervuld.

De voorwaarde strekt ertoe dit orgaan de mogelijkheid te geven de overeenkomst zelfstandig te beoordelen en daaraan zou worden tekortgedaan wanneer de desbetreffende partij ondanks het uitblijven van goedkeuring toch aan de overeenkomst gebonden zou zijn. Weliswaar gaat het hier niet om een bestuursorgaan dat, zoals bijvoorbeeld de gemeenteraad, op afstand staat van de onderhandelingen, maar om het orgaan dat daarbij direct is betrokken. Nu echter in de praktijk de burgemeesters en de wethouders ieder eigen portefeuilles hebben en eigen ambtelijke diensten aansturen en hier beoogd is dat het voltallige college van B&W met het onderhandelingsresultaat instemt, acht het hof "een veel striktere maatstaf" niet aangewezen (waarmee het hof kennelijk bedoelt een maatstaf die zou leiden tot een sneller aannemen van gebondenheid van de Gemeente).

Het enkele feit dat B&W door de overeenkomst niet onvoorwaardelijk goed te keuren de vervulling van de voorwaarde hebben belet, betekent dan ook niet dat de redelijkheid en billijkheid verlangen dat de voorwaarde toch als vervuld moet gelden.

3.5.4.5 Tegen de achtergrond hiervan beantwoordt het hof vervolgens in rov. 32 - 34 de vraag of de redelijkheid en billijkheid in dit geval toch verlangen dat de voorwaarde als vervuld geldt.

Volgens rov. 32 acht het hof de volgende omstandigheden bij de beantwoording van die vraag van belang.

- Toen partijen in oktober 2009 overeenstemming bereikten over de tekst van de intentieovereenkomst, hadden zij, beiden bijgestaan door een advocaat, gedurende ruim twee jaar over de tekst onderhandeld.

- De overeenstemming werd bereikt nadat de Gemeente door de voorzieningenrechter was veroordeeld om door te onderhandelen en nadat in appel een pleidooi had plaatsgevonden. Bij gelegenheid van dat pleidooi is gebleken dat B&W besloten hadden tot het voeren van de (appel)procedure en dat de Gemeente rechtsgeldig vertegenwoordigd werd. Er dient dan ook van uitgegaan te worden dat B&W op de hoogte waren van hetgeen in de procedure tot aan het pleidooi was gebleken over de onderhandelingen betreffende de intentieovereenkomst tot aan het moment van het pleidooi.

83

- Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is afgesproken dat partijen zouden dooronderhandelen over de intentieovereenkomst. In dat kader is namens de Gemeente meegedeeld dat het standpunt van B&W zou worden gevraagd over het onderhandelingsresultaat.

- [Verweerster] c.s. zijn de Gemeente tegemoetgekomen op de twee resterende geschilpunten ten tijde van het opschorten van de onderhandelingen door in te stemmen met de door de Gemeente voorgestelde tekst van artikel 7.1 van de intentieovereenkomst en de definitie van het begrip b.v.o. Daarnaast hebben partijen overeenstemming bereikt over het programma van eisen betreffende de tijdelijke supermarkt.

- De voorwaarden die B&W verbonden hebben aan goedkeuring van de intentieovereenkomst - het vastleggen van een datum van opening van de definitieve supermarkt, versterkt met een boetebeding en het opnemen van een bepaling die gelijktijdige exploitatie van de tijdelijke en de definitieve supermarkt verbood, ook als de supermarkten niet door dezelfde partijen worden geĂŤxploiteerd - houden verband met de zorg van B&W dat [verweerster] c.s. niet zullen meewerken aan de spoedige ontwikkeling van het project Mix to the Max, en het openen van de definitieve supermarkt, maar zich vooral zullen richten op de exploitatie van de tijdelijke supermarkt.

3.5.4.6 In rov. 33 maakt het hof hieruit een aantal gevolgtrekkingen. [Verweerster] c.s. mochten ervan uitgaan dat B&W bekend waren met de stand van de onderhandelingen op het moment van het pleidooi in hoger beroep en dat toen zij na dat pleidooi instemden met de laatste voorstellen van de Gemeente, zij instemden met voorstellen die ook de goedkeuring hadden van B&W. Hieruit volgt volgens het hof dat [verweerster] c.s. tevens ervan mochten uitgaan dat de toen voorliggende tekst van de intentieovereenkomst ook naar het oordeel van B&W voldoende tegemoet kwam aan de, in het verloop van de onderhandelingen en in de procedure tussen partijen meermalen geuite, wens van de Gemeente dat [verweerster] c.s. zich zouden inspannen om van het project Mix to the Max een succes te maken en voldoende waarborgen bevatte tegen het uitkomen van de, eveneens meerdere malen geuite, verwachting van de Gemeente dat [verweerster] c.s. zich teveel zouden richten op de tijdelijke supermarkt. [Verweerster] c.s. hoefden er naar het oordeel van het hof dan ook geen rekening mee te houden dat B&W over dit onderwerp aanvullende voorwaarden zouden stellen, zeker niet nu de Gemeente bij de onderhandelingen werd bijgestaan door een advocaat die haar vertegenwoordigde in de procedure, al ongeveer een decennium bij deze problematiek betrokken was en daarom geacht werd niet alleen het standpunt van de ambtenaren van de Gemeente, maar ook dat van B&W te kennen. Daarbij acht het hof de door B&W verlangde aanvullende voorwaarden die verband houden met het resultaat van de onderhandelingen tussen [verweerster] c.s. en Ymere/Blauwhoed met betrekking tot de vestiging en exploitatie van de definitieve supermarkt, overbodig respectievelijk nadelig voor de positie van [verweerster] c.s. in die onderhandelingen.

3.5.4.7 In rov. 34 concludeert het hof dat naar zijn voorlopig oordeel de redelijkheid en billijkheid verlangen dat de opschortende voorwaarde van artikel 12.1 van de intentieovereenkomst als vervuld geldt, ook al hebben B&W de overeenkomst niet (onvoorwaardelijk) goedgekeurd, en dat de intentieovereenkomst conform de tekst van 22 september 2009 tussen partijen geldt.

De (gewijzigde) vordering tot nakoming van deze overeenkomst is, nu de Gemeente nakoming weigert, volgens het hof toewijsbaar.

3.6 De onderdelen 1 en 2 van het middel keren zich tegen de toewijzing van de primaire vordering op de grondslag van de tekst van de intentieovereenkomst van 22 september 2009 en bestrijden de beoordeling in rov. 30-34.

3.7.1 Onderdeel 1.1 klaagt, mede in het licht van de toelichting, dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door het voorbehoud van goedkeuring in art.

84

12.1 van de tekst van de intentieovereenkomst waarover op ambtelijk niveau met [verweerster] c.s. overeenstemming was bereikt, aan te merken als een opschortende voorwaarde en de stellingen van [verweerster] c.s. op te vatten als een beroep op art.

6:23 BW. Een zodanige voorwaarde impliceert dat een overeenkomst is tot stand gekomen. Echter, partijen gingen ervan uit dat geen overeenkomst tot stand zou komen zo lang het college van B&W zijn goedkeuring niet had verleend. Zij beschouwden het voorbehoud van goedkeuring dan ook niet als een opschortende voorwaarde als bedoeld in art. 6:21 BW, maar als een geldigheidsvereiste voor de totstandkoming van de overeenkomst en als een beperking in de vertegenwoordigingsbevoegdheid van degenen die namens de Gemeente de onderhandelingen voerden. Onderdeel 1.2, dat subsidiair is voorgesteld, verwijt het hof in rov. 32 de stellingen van [verweerster] c.s. op ongeoorloofde wijze te hebben aangevuld en onderdeel 1.3 klaagt dat het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven door partijen niet, alvorens te oordelen, de gelegenheid te geven zich uit te laten over de toepasselijkheid van art. 6:23 BW en de consequenties daarvan.

3.7.2 Uit de correspondentie tussen partijen waarnaar onderdeel 1.1 verwijst, volgt dat zij zich op het standpunt stelden dat zolang B&W hun goedkeuring niet aan de op ambtelijk niveau bereikte overeenstemming zouden hebben gegeven, geen sprake zou zijn van binding, of, in de woorden van het slot van de brief van [verweerster] c.s. van 23 december 2008, dat partijen bij het uitblijven van instemming door het college in dezelfde positie zouden verkeren als waarin zij zouden hebben verkeerd indien in het geheel niet over de overeenkomst zou zijn onderhandeld. In de feitelijke instanties is evenwel noch van de zijde van [verweerster] c.s., noch van de zijde van de Gemeente betoogd dat art. 12 aldus moet worden uitgelegd dat in het geheel geen, dus ook geen voorwaardelijke, overeenkomst tot stand komt zolang het college van B&W geen goedkeuring heeft gegeven.

Een zodanig standpunt volgt ook niet uit de verwijzing door de Gemeente in hoger beroep naar de hierboven aangehaalde slotopmerking in de brief van 23 december 2008.

Met die opmerking wordt immers niet noodzakelijkerwijs tot uitdrukking gebracht dat, zolang geen goedkeuring van B&W was verkregen, geen enkele juridische status toekwam aan overeenstemming als resultaat van de onderhandelingen die zijn gevoerd tussen [verweerster] c.s. en de onderhandelaars namens de Gemeente.

Tijdens het pleidooi in hoger beroep is door de advocaat van de Gemeente opgemerkt dat de diverse concepten van de intentieovereenkomst alle een voorbehoud van instemming van het college kennen en dat als deze instemming niet wordt verkregen, ook niet na een heronderhandeling, de overeenkomst eindigt. Blijkens het proces-verbaal van de pleitzitting heeft de voorzitter daarop de vraag gesteld "wat er dan eindigt". De advocaat van de Gemeente heeft hierop geantwoord dat "er twee visies zijn, ofwel de overeenkomst welke op ambtelijk niveau is gesloten eindigt of er eindigt feitelijk niets".

Hoe partijen art. 12 precies juridisch hebben geduid was naar het kennelijke en in het licht van het voorgaande allerminst onbegrijpelijke oordeel van het hof voor verschillende uitleg vatbaar. In ieder geval kan niet worden aangenomen dat tussen partijen als uitgangspunt gold dat het voorbehoud diende te worden begrepen in de door het onderdeel bedoelde zin.

In aanmerking genomen dat in de - hiervoor in 3.1 (xii) weergegeven - tekst van art. 12 in de versie van 22 september 2009 het voorbehoud van goedkeuring uitdrukkelijk is geformuleerd als een opschortende voorwaarde, en de verdere inhoud van deze bepaling, die voorziet in ontbinding (beĂŤindiging) indien uiteindelijk geen goedkeuring wordt verkregen, kan art. 12 ook worden begrepen in de zin dat partijen het erover eens waren dat de overeenkomst namens de Gemeente enkel voorwaardelijk kon worden aangegaan en slechts bij goedkeuring afdwingbare rechtsgevolgen zou opleveren. Bij deze stand van zaken heeft het hof niet de grenzen van de rechtsstrijd van partijen veronachtzaamd door het voorbehoud van art. 12 van de intentieovereenkomst uit te leggen als een opschortende voorwaarde in de zin van art. 6:21 BW. Onderdeel 1.1 faalt daarom.

3.8 Uit het voorgaande volgt dat ook onderdeel 1.3 faalt. Het niet nader toegelichte

85

onderdeel 1.2 moet blijkbaar aldus worden begrepen dat het erover klaagt dat het hof, door zijn beslissing (mede) te laten steunen op de twee door het onderdeel onder (a) en (b) vermelde omstandigheden, in strijd met art. 24 Rv. de feitelijke grondslag van de vordering van [verweerster] c.s. heeft aangevuld. Het onderdeel miskent daarmee dat het hier gaat om twee feitelijke gevolgtrekkingen uit de gedingstukken die het hof vrij was aan zijn beslissing ten grondslag te leggen. Daarom kan ook dit onderdeel geen doel treffen.

3.9 Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel van het hof dat art. 6:23 lid 1 BW van toepassing is. Subsidiair, namelijk voor het geval dat deze bepaling wel kan worden toegepast, keert het zich tegen het oordeel van het hof dat de redelijkheid en billijkheid verlangen dat de opschortende voorwaarde geacht wordt te zijn vervuld.

3.10.1 Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat van toepassing van art. 6:23 lid 1 BW eerst sprake kan zijn indien tussen partijen een overeenkomst onder opschortende voorwaarde is tot stand gekomen. Volgens het onderdeel brengt art. 160 lid 1, aanhef en onder e, Gemeentewet mee dat geen rechtsgeldige overeenkomst onder opschortende voorwaarde tot stand kan komen zonder dat de Gemeente tot het aangaan daarvan heeft besloten. Onderdeel 2.2 bevat de subsidiaire klacht dat het hof heeft miskend dat uit onderdeel 1.1 blijkt dat volgens partijen geen overeenkomst tot stand zou komen zolang B&W geen goedkeuring hadden verleend. De onderdelen 2.3 en 2.4 betogen dat het hof heeft miskend dat de voorwaarde van goedkeuring door B&W niet valt te beschouwen als een voorwaarde in de zin van art. 6:21 BW. 3.10.2 De bepaling van art. 160 lid 1, aanhef en onder e, Gemeentewet kent het college van B&W de bevoegdheid toe tot het aangaan van privaatrechtelijke rechtshandelingen.

Deze bevoegdheid sluit niet uit dat - gelijk in dit geval, naar het hof kennelijk en alleszins begrijpelijk tot uitgangspunt heeft genomen - met instemming van B&W onderhandelingen over een voorgenomen privaatrechtelijke rechtshandeling namens de gemeente door ambtenaren kunnen worden gevoerd en dat als resultaat van die onderhandelingen een rechtshandeling tot stand komt onder de voorwaarde van goedkeuring door het college van B&W. In een dergelijk geval kan - zoals het hof terecht heeft aangenomen - een zodanige voorwaarde (door partijen of de rechter) worden aangemerkt als opschortende voorwaarde in de zin van art. 6:21 BW, zodat in voorkomend geval ook art. 6:23 lid 1 BW toepassing kan vinden. Daartoe is niet nodig dat de onderhandelaars van de zijde van de gemeente een mandaat (van B&W) hebben om de gemeente te binden, omdat vanwege de opschortende voorwaarde de overeenkomst de gemeente pas bindt nadat de voorwaarde in vervulling is gegaan (of op grond van art. 6:23 geacht wordt in vervulling te zijn gegaan).

Daarom falen de onderdelen 2.1 - 2.4. Daarbij verdient opmerking dat onderdeel 2.2 ten onrechte ervan uitgaat dat tussen partijen uitgangspunt was dat geen overeenkomst tot stand kwam zolang het college van B&W geen goedkeuring had verleend. Zoals hiervoor is gebleken, waren partijen het immers enkel erover eens dat zij zonder die goedkeuring als gevolg van het voorbehoud in art. 12 niet onvoorwaardelijk waren gebonden aan de in de onderhandelingen bereikte intentieovereenkomst.

3.11.1 De onderdelen 2.5-2.12 nemen tot uitgangspunt dat art. 6:23 lid 1 BW in het onderhavige geval kan worden toegepast en keren zich tegen hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 32 - 34 ter beantwoording van de vraag of de redelijkheid en billijkheid verlangen dat de opschortende voorwaarde in art. 12.1 van de intentieovereenkomst (tekst van 22 september 2009) op grond van art. 6:23 lid 1 BW als vervuld heeft te gelden.

3.11.2 Hetgeen het hof daartoe overweegt, zoals hiervoor in 3.5.4.5 - 3.5.4.7 weergegeven, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is in het licht van de hiervoor in 3.1 tot uitgangspunt genomen feiten en van de overige inhoud van de gedingstukken niet onbegrijpelijk en onttrekt zich voor het overige als verweven met

86

waarderingen van feitelijke aard aan beoordeling door de cassatierechter.

Hierbij wordt naar aanleiding van onderdeel 2.12 nog het volgende overwogen. Het onderdeel klaagt dat de uitleg van het goedkeuringsvoorbehoud als opschortende voorwaarde in rov. 30 tegenstrijdig is met het oordeel in rov. 23 en 24 dat de onderhandelaars van de Gemeente met het opnemen van het voorbehoud in de (eerdere) conceptteksten duidelijk hebben gemaakt dat zij niet het mandaat van B&W hadden om de Gemeente te binden.

Het onderdeel faalt omdat in het oordeel van het hof in rov. 30 dat art. 12 een opschortende voorwaarde bevat in de zin van art. 6:21 BW, in elk geval besloten ligt dat de Gemeente niet onvoorwaardelijk aan de in de onderhandelingen bereikte overeenkomst was gebonden voordat B&W daaraan hun goedkeuring zouden hebben verleend, hetgeen niet onverenigbaar is met het oordeel in rov. 23 en 24 dat [verweerster] c.s. niet erop mochten vertrouwen dat de onderhandelaars van de Gemeente het mandaat hadden de Gemeente te binden zonder nadere beslissing van B&W, zoals het hof in rov. 24 opmerkt.

3.12.1 Onderdeel 3 keert zich tegen het dictum onder 3 waarin de Gemeente is veroordeeld om binnen twee weken na betekening van het arrest de grond voor de tijdelijke supermarkt tegen de in de intentieovereenkomst (tekst van 22 september 2009, zoals gevoegd bij de brief van 2 oktober 2009) onder 3, 4, 6 en 7 opgenomen voorwaarden te verhuren en ter beschikking te stellen. Geklaagd wordt, onder meer, dat het hof heeft miskend dat uit de intentieovereenkomst volgt dat het ter beschikking stellen van de locatie plaatsvindt bij aanvang van de huur en dat de huur pas aanvangt op het moment van de verlening van de bouwvergunning en de vrijstelling voor de tijdelijke supermarkt. Voorts betoogt het onderdeel dat het hof met zijn dictum buiten het petitum is getreden nu [verweerster] c.s. enkel nakoming van de intentieovereenkomst hebben gevorderd zonder daaraan een termijn te verbinden.

Deze klachten slagen. In rov. 34 heeft het hof geoordeeld dat de intentieovereenkomst conform de tekst van 22 september 2009 tussen partijen geldt. In art. 3.3 van de intentieovereenkomst is bepaald dat de huur aanvangt op het moment van verlening van de bouwvergunning/vrijstelling voor de tijdelijke supermarkt en in art. 6.1 dat de Gemeente de locatie bij aanvang van de huur ('in Bouwrijpe staat') ter beschikking zal stellen. Blijkens de in cassatie onbestreden weergave in rov. 2 van het arrest strekt de primaire vordering van [verweerster] c.s. op dit punt ertoe "de gemeente te veroordelen om aan [verweerster] de grond voor de tijdelijke supermarkt (..) tegen de onder 3, 4, 6, 7 van de intentieovereenkomst (tekst van 24 juli 2008, dan wel de tekst van 22 september 2009, zoals gevoegd bij de brief van 2 oktober 2009) opgenomen voorwaarden te verhuren en ter beschikking te stellen". De bepaling van een termijn waarbinnen niet alleen de huurovereenkomst zou moeten worden gesloten maar eveneens de daarvoor benodigde vrijstelling en bouwvergunning zouden moeten worden verkregen, is niet door [verweerster] c.s. gevorderd, en is, zo volgt uit art. 3.3 en 6.1, ook niet in overeenstemming met de tussen partijen geldende intentieovereenkomst.

3.12.2 Het slagen van het onderdeel brengt mee dat de door het hof in het dictum onder 3 uitgesproken veroordeling niet ongewijzigd in stand kan blijven.

De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen door het arrest van het hof wat betreft het bestreden onderdeel van het dictum te vernietigen en te bepalen dat dit onderdeel als volgt dient te luiden: "3. veroordeelt de Gemeente om na betekening van dit arrest aan [verweerster] c.s. de grond voor de tijdelijke supermarkt, zoals aangeduid op de bij brief van 21 januari 2008 gevoegde kaart, tegen de onder 3, 4, 6, 7 van de intentieovereenkomst (tekst van 22 september 2009, zoals gevoegd bij de brief van 2 oktober 2009) opgenomen voorwaarden te verhuren en ter beschikking te stellen;". De Hoge Raad zal tevens het dictum onder 4, waarin een dwangsom wordt bepaald voor overtreding van deze veroordeling, vernietigen nu een dwangsom niet op haar plaats is bij gebreke van een termijn waarbinnen de Gemeente aan de veroordeling dient te voldoen.

87

3.13.1 Onderdeel 4 keert zich tegen de beantwoording in rov. 37-42 van de in 3.5.2 onder 3 bedoelde vraag of de Gemeente terecht door de voorzieningenrechter is veroordeeld de onderhandelingen over de totstandkoming van een intentieovereenkomst te hervatten. Het hof heeft in rov. 37-42 die vraag enkel nog beoordeeld in verband met de door de Gemeente in incidenteel appel bestreden dwangsomveroordeling en haar bevestigend beantwoord.

Het hof heeft zich met het - hiervoor in 3.3 vermelde - oordeel van de voorzieningenrechter over de vordering tot dooronderhandelen verenigd en dit tot het zijne gemaakt (rov. 38). De door de voorzieningenrechter aangehaalde feiten en omstandigheden kunnen naar het oordeel van het hof de conclusie dragen dat [verweerster] c.s. erop mochten vertrouwen dat de intentieovereenkomst, inhoudende het ter beschikking stellen van een stuk grond door de Gemeente aan [verweerster] c.s. ten behoeve van de exploitatie van een tijdelijke supermarkt, tot stand zou komen (rov.

39). Het hof heeft aan de overwegingen van de voorzieningenrechter nog enkele overwegingen toegevoegd en geconcludeerd dat de Gemeente in strijd met de van een onderhandelende partij te vergen redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld door de onderhandelingen (in februari 2009) op te schorten (rov. 40-42).

3.13.2 Onderdeel 4.1 faalt omdat het uitgaat van dezelfde onjuiste rechtsopvatting als aan onderdeel 2.1 ten grondslag ligt.

3.13.3.1 Onderdeel 4.2 klaagt dat, mede in het licht van de bij de beoordeling aan te leggen strenge en terughoudende maatstaf, niet valt in te zien waarom [verweerster] c.s. ten tijde van het wijzen van het vonnis van de voorzieningenrechter erop mochten vertrouwen dat de onderhandelingen zouden resulteren in de intentieovereenkomst.

Betoogd wordt dat op dat moment nog essentiĂŤle geschilpunten openstonden en dat [verweerster] c.s. eerst nĂĄ het vonnis de Gemeente ten aanzien van die geschilpunten zijn tegemoetgekomen.

3.13.3.2 Het hof heeft zich, als gezegd, verenigd met het - hiervoor in 3.3 weergegeven - oordeel van de voorzieningenrechter en dat tot het zijne gemaakt. De voorzieningenrechter heeft in rov. 4.14 in aanmerking genomen dat - zoals ook volgt uit de brief van de advocaat van [verweerster] c.s. van 1 december 2008, vermeld hiervoor in 3.5.1 onder (ix) - tussen partijen nog drie punten van onderhandeling resteerden, en dat op 19 december 2008 een bespreking heeft plaatsgevonden waarin specifieke afspraken over de aanpak van de resterende punten zijn gemaakt. Deze afspraken, die inhielden dat partijen met nieuwe (tekst)voorstellen zouden komen, waren naar het oordeel van de voorzieningenrechter - en het hof - van dien aard dat [verweerster] c.s. ervan mochten uitgaan dat men het over een voorwaardelijke overeenkomst uiteindelijk eens zou worden. Hieraan ligt kennelijk ten grondslag dat uit de bespreking kan worden afgeleid dat de onderhandelingen op dat moment constructief verliepen en dat de daarin gemaakte afspraken een belangrijke ontwikkeling in het onderhandelingsproces waren.

Het oordeel dient verder te worden begrepen in het licht van het gegeven - vermeld in rov. 4.14 van het vonnis - dat partijen over bedoelde punten reeds uitvoerig hadden onderhandeld. Uit de hiervoor in 3.1 opgenomen vaststaande feiten blijkt dat partijen al vanaf januari 2007 in onderhandeling waren over een minnelijke regeling ten aanzien van een tijdelijke supermarkt in 3KNS en dat in dat verband verschillende concepten voor een intentieovereenkomst zijn opgesteld. Na de nadere aanpassing van de conceptovereenkomst in juli 2008 hebben partijen verder onderhandeld (vgl. rov. 2.9 van het vonnis in verbinding met rov. 5 van het arrest). Tijdens de bespreking op 19 december 2008 zijn vervolgens specifieke afspraken gemaakt, waaraan van de zijde van [verweerster] c.s. uitvoering is gegeven met de - hiervoor in 3.1 (ix) vermelde - brief van 23 december 2008.

Het hof heeft aan de overwegingen van de voorzieningenrechter nog toegevoegd dat het beroep van de Gemeente op het trage verloop van de onderhandelingen tussen [verweerster] c.s. en Ymere/Blauwhoed over de definitieve supermarkt (zie de hiervoor in 3.1 (x) vermelde brief van haar raadsman van 6 februari 2009), de opschorting niet

88

rechtvaardigt (rov. 42). Het overwoog onder meer dat de Gemeente niet aannemelijk heeft gemaakt dat het onderhandelingsproces (vooral) door toedoen van [verweerster] c.s. weinig soepel verliep, en voorts dat de Gemeente het voortzetten van de onderhandelingen in redelijkheid niet mocht verbinden aan de positie die [verweerster] c.s. zouden kiezen in de onderhandelingen met Ymere/Blauwhoed, gelet op de ongunstige invloed hiervan op de onderhandelingspositie van [verweerster] c.s. in die onderhandelingen. In de bestreden beoordeling ligt besloten dat voor de door de Gemeente gewenste 'koppeling' tussen de onderhandelingen over de tijdelijke en de onderhandelingen over de definitieve supermarkt, gelet op het stadium waarin eerstgenoemde onderhandelingen verkeerden, geen ruimte meer was. De onderhandelingen hadden zich op het punt van het waarborgen van het tijdelijke karakter van de supermarkt toegespitst op de formulering van art. 7.1, welke bepaling in de versie van 22 september 2009 alsmede in de versie van 24 juli 2008 (enkel) voorziet in een op [verweerster] c.s. rustende inspanningsverplichting de definitieve supermarkt zo spoedig mogelijk te openen.

Bij deze stand van zaken mocht de Gemeente naar het kennelijk oordeel van het hof de voortzetting van de onderhandelingen in redelijkheid niet meer afhankelijk stellen van de voortgang van de onderhandelingen over de definitieve supermarkt.

3.13.3.3 Hetgeen het hof aldus overweegt geeft niet blijk van miskenning van de door het hof aan te leggen maatstaf, is geenszins onbegrijpelijk en onttrekt zich, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, aan verdere beoordeling door de cassatierechter.

3.13.4 De klachten van de onderdelen 4.3 - 4.6, alsmede de onderdelen 5 en 6 kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beoordeling van het middel in het voorwaardelijke incidentele beroep Het slagen van onderdeel 3 van het principale beroep brengt mee dat de voorwaarde waaronder het incidentele middel is voorgesteld, is vervuld. Hetgeen ten aanzien van onderdeel 3 is beslist, brengt echter mee dat het middel bij gebrek aan belang niet kan slagen.

5. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 25 mei 2010 voor zover het betreft de in het dictum van dat arrest onder 3 uitgesproken veroordeling en de onder 4 bepaalde dwangsom; bepaalt dat het dictum van het bestreden arrest onder 3 luidt als hiervoor in 3.12.2 vermeld; verwerpt het beroep voor het overige; veroordeelt [verweerster] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 483,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; in het voorwaardelijke incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [verweerster] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van De Gemeente begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, J.C. van Oven, W.D.H. Asser, A.H.T. Heisterkamp en C.E. Drion, en in het openbaar

89

uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 1 juni 2012.

90

LJN: BT6408, Hoge Raad , 10/02477 Datum uitspraak: 09-12-2011 Datum publicatie: 09-12-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Verbintenissenrecht. Indiensttreding CFO. Nadere gesprekken over arbeidsvoorwaarden die resulteren in eenzijdige beĂŤindiging samenwerking. Totstandkoming arbeidsovereenkomst?

Toepasselijkheid contractuele ontslagregeling was afhankelijk van opschortende voorwaarde van ondertekening arbeidscontract. Oordeel hof dat redelijkheid en billijkheid verlangen dat opschortende voorwaarde als vervuld geldt, geeft niet blijk van onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 6:23 BW. Verwerping betoog dat toekenning optierechten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, voldoende gemotiveerd. In feitelijke instanties geen beroep op wanverhouding tussen enerzijds omvang aanspraak en anderzijds korte duur verrichte arbeid.

Vindplaats(en): JAR 2012, 16 NJ 2012, 5 NJB 2012, 19 RAR 2012, 39 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 1563

Uitspraak 9 december 2011 Eerste Kamer 10/02477 EV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. TOMTOM INTERNATIONAL B.V. (voorheen genaamd TomTom B.V.), 2. TOMTOM N.V. (rechtsopvolgster onder algemene titel van Versalis Group B.V.), beide gevestigd te Amsterdam, EISERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaten: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt en mr. N.T. Dempsey.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als TomTom c.s. en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties

91

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak CV 05-9117 van de kantonrechter te Amsterdam van 29 maart 2006 en 19 maart 2008; b. het arrest in de zaak 200.006.570/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 16 maart 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben TomTom c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor TomTom c.s. toegelicht doormr. S.F. Sagel, advocaat te Amsterdam, en voor [verweerder] door zijn advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaten van [verweerder] hebben bij brief van 7 oktober 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1 - 1.31. Die komen, verkort weergegeven, op het volgende neer. (i) TomTom c.s. richten zich op het ontwikkelen en verkopen van navigatietechnologie die onder meer wordt gebruikt in personenauto's. In verband met plannen om TomTom c.s. naar de beurs te brengen, hebben zij gezocht naar een Chief Financial Officer (CFO).

In november 2004 zijn TomTom c.s. in contact gekomen met [verweerder]. In december 2004 hebben partijen over de arbeidsvoorwaarden gesprekken gevoerd. Een belangrijke arbeidsvoorwaarde betrof de toekenning van opties. (ii) Op 9 december 2004 zendt [betrokkene 1], de CEO van TomTom c.s., aan [verweerder] per e-mail een brief, waarin hem de positie van CFO bij TomTom c.s. wordt aangeboden tegen een basissalaris van € 12.500,-- per maand exclusief bijdrage in het pensioenfonds en vakantietoeslag. Voorts is het mogelijk deel te nemen aan de Profit Sharing Scheme en de Share Option Scheme.

Bij de brief is meegezonden het Share Option Plan van Palmtop B.V. (de rechtsvoorgangster van TomTom c.s.).

In het Share Option Plan is in art. 2.04 (c) bepaald dat de optierechten vervallen indien de arbeidsovereenkomst vanwege "Cause" wordt beëindigd, terwijl "Cause" in art. 1.02 (d) als volgt wordt omschreven: "'Cause' ('dringende redenen') shall encompass, inter alia, willful misconduct, a willful failure to perform the Participant's duties, insubordination, theft, dishonesty, conviction of a felony, or any other willful conduct that is materially detrimental to the Group or such other cause as the Board in good faith reasonably determines provides cause for the immediate termination of employment of the Participant." (iii) [Verweerder] bericht [betrokkene 1] per e-mail op 14 december 2004 dat de opties voor hem het 'heetste' punt zijn en doet enige voorstellen over hoe TomTom c.s. zich tegenover de fiscus kan opstellen. Bij deze e-mail heeft [verweerder] een bijlage gevoegd, waarin opmerkingen over de aanbiedingsbrief worden gemaakt, onder meer met betrekking tot de optieregeling. (iv) Bij e-mail van 15 december 2004 aan [betrokkene 1] schetst [verweerder] de gevolgen als de fiscus voor de fiscale afrekening bij toekenning van de opties de FMV (Fair Market Value) van TomTom c.s. substantieel hoger zou zetten dan de € 300 miljoen die in de aanbiedingsbrief is vermeld, en nadien bij uitoefening van de opties de waarde flink is gedaald.

92

(v) [Betrokkene 1] zendt op 20 december 2004 een herziene aanbiedingsbrief en een concept arbeidsovereenkomst. Partijen bij die conceptarbeidsovereenkomst zijn Versalis B.V. - volgens de aanhef verder in de arbeidsovereenkomst TomTom c.s. genoemd - en [verweerder]. De arbeidsovereenkomst vangt op 26 december 2004 aan en wordt voor onbepaalde tijd aangegaan (art. 1.1). Er geldt een proeftijd van 2 maanden die zal eindigen op 25 februari 2005 (art. 1.3). [Verweerder] wordt aangesteld als CFO (art.

2.1). Het bruto maandsalaris is € 12.500,-- excl. 8% vakantietoeslag. [Verweerder] heeft aanspraak op de Profit Sharing Scheme for Directors of TomTom c.s. (art. 5.1) en de Share Option Scheme of TomTom c.s. (art. 5.2). In art. 15 is een beëindigingsregeling opgenomen. In de algemene slotbepalingen is onder meer opgenomen: "17.6 Possible fiscal consequences (including amendments of law or regulations) resulting from a right under this agreement will be solely for the account of the CFO." (vi) [Verweerder] reageert dezelfde avond aldus: "(...) Ik denk dat we moeten proberen overeenstemming te krijgen over de offerletter, temeer daar de huidige bijgevoegde arbeidsovk nog niet 100% synchroon is met de offerletter. Zie o.a. je derde bulletpunt tav de pensioenclausule en art. 12 dat nog de oude situatie beschrijft. Bovendien wil ik de complete arbeidsovk ook langs mijn jurist sturen voor review, en stel dan voor dat de juristen even de fijnslijperij doen als wij het eens zijn over de hoofdpunten. (...)" (vii) Op 21 december 2004 zendt [verweerder] een "Termsheet for Contract with [verweerder] and TomTom" naar [betrokkene 1]. In de begeleidende e-mail wordt ingegaan op de 'severance payment' (beëindigingsvergoeding). Volgens de concept termsheet treedt [verweerder] op 26 december 2004 in dienst van de TomTom Group in de functie van CFO en wordt hij tevens bestuurder. Het brutosalaris bedraagt € 12.500,-per maand exclusief vakantietoeslag, bijdrage in de pensioenopbouw en optieregeling.

[Verweerder] heeft recht op de Profit Sharing Scheme for Directors, een variabele bonus regeling. Voor 2005 is de bonus voorlopig geschat op een bedrag van € 320.000,-- met een garantie (voor 2005) van € 100.000,--. Voorts staat vermeld: "We will grant 6.000 Share Options subject to the TomTom Share Option scheme. All granted options will vest immediately on the 26th of December 2004 and have to be excercised before December 26th 2009. In accordance with the rules of the Share Option scheme, the Fair Market Value for 2004 has been set at Euro 300.000.000,-. This valuation is based on the expected results for 2004. (...)

The allocation of share options is calculated in such a way that, if all goes well, there is an opportunity to generate a substantial capital gain; 5 million euro in three to five years from now. (...) In case of termination by the Employer for reasons other than Cause, the Employee will have a period of 12 months tot exercise the granted options. (...)"

Voor de fiscale aspecten bevat de concept termsheet - kort gezegd - de regeling dat naar Nederlands fiscaal recht een klein bedrag aan belasting bij toekenning van de opties verschuldigd is en bij uitoefening van de opties geen belasting behoeft te worden betaald. Er wordt op gewezen dat de fiscale regeling in 2005 verandert en deskundig advies te overwegen is, te meer daar de fiscale gevolgen van de optieregeling voor de werknemer zijn.

Aan het slot van de concept termsheet is de volgende beëindigingsregeling opgenomen: "If the Employer terminates the employment agreement the Employee is entitled to a severance payment equal to the Annual Compensation (= annual base gross salary + holiday payment + bonus).

The bonus will be the average of the three preceeding years, excluding the year in which the termination has been decided. The severance payment is not due if the employment agreement is terminated for an urgent reason within the meaning of articles 7:677 sub 1 and 7:678 of the Dutch civil code. The termination compensation as outlined above shall be effective from the date this term sheet is signed."

93

(viii) In reactie op de toegezonden "termsheet" bericht [betrokkene 1] op 23 december 2004 [verweerder] per e-mail, onder bijvoeging van een gewijzigde termsheet: "(...) Ik zag dat je na tekening van de Term Sheet al aanspraak wilt maken op de ontslagregeling, ik wil dit pas laten ingaan na ondertekening van de arbeidsovereenkomst. Zoals hij nu is kunnen we wat mij betreft tekenen en het papierwerk in orde gaan maken. (...). Als we dit tekenen is wat mij betreft de deal rond en kan ik je hartelijk welkom heten bij TomTom." (ix) [Verweerder] reageert per e-mail: "Hallo [betrokkene 1], deal!!! (...)" [Verweerder] tekent de termsheet op 24 december 2004, althans op 26 december 2004. [Verweerder] is op 10 januari 2005 met zijn werkzaamheden bij TomTom c.s. begonnen. (x) Op 19 januari 2005 zendt [betrokkene 2], hoofd Human Resources, namens TomTom c.s. een gewijzigde arbeidsovereenkomst tussen Versalis B.V. en [verweerder], waarin de eerdere termsheet is verwerkt. (xi) Bij e-mail van 22 januari 2005 komt [verweerder] bij [betrokkene 3] van het accountantskantoor Deloitte terug op de risicoafweging ten aanzien van de verstrekte opties.

In zijn reactie op 25 januari 2005 bericht [betrokkene 3] [verweerder] dat hij bij een succesvolle beursgang de kans zeer groot acht dat de inspecteur de waardering van de aandelen met betrekking tot de in 2004 versterkte opties zal aanvechten. [Betrokkene 3] stelt voor om voor de beursgang met de inspecteur te overleggen. (xii) Op 26 januari 2005 ontvangt [verweerder] de zogeheten Grant of Options, waarin aan [verweerder] 6.000 opties worden toegekend. Daarin staat onder meer vermeld: "Any wage tax and/or income tax liability whatsoever arising from participating in the Plan are for the account of the Participant and the Participant only."

Deze Grant of Options wordt op dat moment door geen van beide partijen getekend. (xiii) Op 31 januari 2005 is er een overleg tussen [betrokkene 4], [betrokkene 5] (beiden van het kantoor Stibbe) en [verweerder]. Op 1 februari 2005 is er een bespreking tussen [betrokkene 5] en [betrokkene 1]. Op 2 en 3 februari 2005 overleggen [betrokkene 1] en [verweerder] kort met elkaar. (xiv) [Betrokkene 1] bericht [verweerder] op 4 februari 2005 per e-mail het volgende.

"Beste [verweerder], We spraken twee maal kort met elkaar over de situatie rond de optieregeling en de mogelijke nadelige gevolgen van een anders dan verwachte fiscale behandeling. Je gaf woensdag al aan 'op basis van voorschrijdend inzicht' tot de conclusie te zijn gekomen dat we geen deal hebben tenzij je tweemaal zoveel opties krijgt toegekend.

Gisteren heb je daaraan nog toegevoegd dat er binnen twee weken een oplossing moet komen omdat je je anders niet aan TomTom wilt verbinden.

Ik bevind mij nu in een ongemakkelijke positie.

Ik vind het niet verstandig het optie instrument nu toe te passen gezien de onzekerheid met betrekking tot de fiscale afhandeling van deze opties en de transfer naar Versalis.

Tot nu toe heb ik niet met de aandeelhouders overlegd, maar ik vind het nu verstandig maandag de zaak aan te kaarten en te bespreken hoe we tot een oplossing kunnen komen, ook al omdat het belang van een zo soepel mogelijke beursgang voor de aandeelhouders groot is.

Overigens hecht ik eraan te herhalen dat de opties in december te goeder trouw zijn toegekend.

Je bracht, naar nu blijkt, volkomen terecht het punt van de fiscale behandeling ter sprake. Na overleg met jouw adviseur en [betrokkene 6] heb je toch de conclusie getrokken dat belasting betaling vooraf het gunstigste is. Het nu zo hoog opspelen en het IP proces zo belasten is een zwaar middel.

We moeten daar woensdag maar even verder over praten. Kan ik je maandag telefonisch bereiken?" (xv) [Verweerder] reageert een dag later bij e-mail van 5 februari 2005: "(..) Dank je voor je e-mail. Ik zit er ook verveeld mee en ervaar het voorval toch iets

94

wat de "start" enorm verzwaart. (...) Hoe het ook zij, toch komt de mogelijke maar zeer waarschijnlijke enorme extra fiscale claim wel als een enorme koude douche aan. Ik neem aan dat je dat ook kunt begrijpen. Ik ervaar het optiepakket als een zeer substantieel onderdeel van het beloningspakket en als het dan gehalveerd dreigt te worden, heeft dat nogal wat impact. Ik denk dat het beter is dit snel oplossen en niet te lang boven ons laten zweven. (...) Laten we inderdaad maandag proberen even te bellen en te zien waar we staan. (...) Ik moet zeggen dat ik na de eerste maand TomTom er ontzettend veel zin in heb om (veel) bij te dragen aan de verdere groei en bloei van TomTom. Het proces van de beursgang zie ik helemaal zitten, en voel me daar prima in thuis. Ik denk dat ik aan de businessdynamics en opportuniteiten zinvolle input kan geven (...)." (xvi) Op 8 februari 2005 deelt [betrokkene 1] telefonisch aan [verweerder] mede dat het bestuur en de aandeelhouders hebben besloten af te zien van verdere samenwerking met hem en dat er geen arbeidsrelatie met [verweerder] (verder) wordt aangegaan.

[Betrokkene 1] heeft dit gesprek die avond per e-mail als volgt aan [verweerder] bevestigd: "Naar aanleiding van onze eerdere gesprekken en email wisseling bevestig ik hiermee dat de Board en aandeelhouders hebben besloten niet in te gaan op jouw eis het aantal geplande opties te verdubbelen van 6.000 naar 12.000 stuks. De Board accepteert daarmee dat je je niet aan TomTom zult verbinden en ziet af van verdere onderhandelingen die tot een samenwerking tussen jou en TomTom zou kunnen leiden." (xvii) [Verweerder] reageert een dag later per e-mail en schrijft: "Het is pertinent onjuist dat ik de arbeidsovereenkomst zou willen beëindigen.

Gisterenavond liet je me weten dat de door mij aangekaarte problematiek rondom de gewekte verwachtingen van de personeels-opties voor jullie geen aanleiding was om het te verwachten aanzienlijke nadeel (...) te compenseren. Sterker nog, de vraag om een compensatie (...) was voor TomTom aanleiding om via de telefoon de arbeidsrelatie te beëindigen. (...) de voorgestelde aanpak om de optieproblematiek zo snel als mogelijk met de inspecteur te gaan bespreken (...) is er juist op gericht veel kwaad (grote naheffingen, prospectusaansprakelijkheid, jaarrekening aansprakelijkheid en strafrechtelijke aspecten) te voorkomen. Ik heb je medegedeeld dat, wil je de optiegerechtigden compenseren, (...) je globaal het aantal toegekende opties zou moeten verdubbelen. In de gesprekken over de problematiek zijn weliswaar ook mijn persoonlijke gevolgen ter sprake gekomen, doch het doen voorkomen dat dit mijnerzijds het breekpunt zou zijn is onjuist. (...) Hierbij protesteer ik dan ook tegen die beëindiging en verklaar ik mij bereid de werkzaamheden te hervatten." (xviii) Diezelfde dag, 9 februari 2005, stuurt [verweerder] aan [betrokkene 1] ook een brief waarin hij ingaat op de conceptarbeidsovereenkomst, versie 9 december 2004.

[Verweerder] bericht dat hij met dat concept niet akkoord is gegaan en schrijft zulks aan [betrokkene 2]. (xix) Op 11 februari 2005 vindt tussen [betrokkene 1] en [verweerder] een bespreking plaats, waarna laatstgenoemde zijn persoonlijke bezittingen pakt, afscheid neemt van zijn naaste collega's en het kantoor van TomTom c.s. verlaat. (xx) Bij brief van zijn raadsman van 16 maart 2005 zendt [verweerder] de door hem op 9 maart 2005 getekende Grant of Options van 26 december 2004 met enige handgeschreven kanttekeningen. (xxi) Bij beschikking van de kantonrechter te Amsterdam van 6 juni 2005 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen op verzoek van TomTom c.s. voorwaardelijk - te weten: voor het geval dat komt vast te staan dat de overeenkomst op de dag van de beschikking nog bestaat - ontbonden met ingang van 15 juni 2005 onder toekenning aan [verweerder] ten laste van TomTom c.s. van een vergoeding van € 30.000,--. De kantonrechter overwoog onder meer: "7. In de tussen partijen gemaakte afspraken is door TomTom uitdrukkelijk het voorbehoud gemaakt dat op de contractuele ontslagvergoeding eerst aanspraak kan

95

worden gemaakt als de arbeidsovereenkomst is getekend. In ieder geval staat vast dat [verweerder] en TomTom de arbeidsovereenkomst niet hebben getekend.

De kantonrechter gaat er (vooralsnog) van uit dat [verweerder] op de contractuele ontslag vergoeding derhalve geen aanspraak kan maken. Mocht in de bodemprocedure bij onherroepelijk vonnis toch enig bedrag aan contractuele ontslagvergoeding worden toegekend dan zal de rechter in die bodemprocedure hebben te beslissen of daarop de in deze beschikking bepaalde vergoeding in mindering wordt gebracht.

8. De optieregeling houdt strikt genomen geen verband met de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Vandaar dat dit aspect (...) bij het bepalen van de vergoeding niet meeweegt."

3.2 [Verweerder] vordert in dit geding, kort gezegd, een verklaring voor recht dat tussen [verweerder] en TomTom sinds 26 december 2004 een arbeidsovereenkomst bestaat en dat deze niet is geëindigd op 9 dan wel 22 februari 2005, voorts doorbetaling van loon, betaling van de contractuele ontslagvergoeding van € 482.000,-- althans € 262.000,--, een verklaring voor recht dat hij recht heeft op 6.000 optierechten op aandelen TomTom B.V., alsmede vergoeding van belastingschade in verband met de optierechten.

3.3 De kantonrechter heeft de vorderingen van [verweerder] grotendeels afgewezen. Hij oordeelde dat tussen partijen wel met ingang van 26 december 2004 een arbeidsovereenkomst is tot stand gekomen, maar dat deze met wederzijds goedvinden is beëindigd op 8 februari 2005. Voorts heeft hij de vordering met betrekking tot de ontslagvergoeding afgewezen omdat daarop ingevolge het door [betrokkene 1] gemaakte voorbehoud (zie hiervoor in 3.1 (viii)) slechts aanspraak bestaat na ondertekening van de arbeidsovereenkomst en het van deze ondertekening niet is gekomen. De vorderingen met betrekking tot de optieregeling werden afgewezen omdat de opties met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op 8 februari 2005 zijn vervallen ingevolge art.

1.02 onder (d) van het optiereglement, nu sprake is van een "Cause" ("dringende reden") als in die bepaling bedoeld.

3.4 In hoger beroep heeft het hof de vorderingen van [verweerder] grotendeels toegewezen, met uitzondering van de gevorderde vergoeding van belastingschade.

Daartoe overwoog het hof, kort weergegeven, als volgt. (a) wilsovereenstemming over de arbeidsovereenkomst Gelet op de overeenstemming op 23 december 2004 over de termsheet waarin de essentialia van de arbeidsovereenkomst waren opgenomen, waarna [verweerder] als bestuurder van TomTom in het handelsregister is ingeschreven en op 10 januari 2005 zijn werkzaamheden is begonnen en hem het overeengekomen loon over januari en februari 2005 is betaald, mocht [verweerder] vertrouwen dat tussen partijen een dienstverband is aangegaan, met de afspraak dat de termsheet nog zou worden uitgewerkt in een meer gedetailleerd arbeidscontract (rov. 4.5). Daaraan staat niet in de weg dat [verweerder] eind januari 2005 op basis van informatie van Deloitte en Stibbe tot de conclusie is gekomen dat de belastingheffing over de toegekende optierechten tweemaal hoger zou uitvallen, en dat hij deze kwestie op 26 januari en op 2 en 3 februari 2005 bij [betrokkene 1] heeft aangekaart en heeft verzocht voor het belastingnadeel te worden gecompenseerd (rov.

4.6). Het beroep van TomTom c.s. op oneigenlijke dwaling omtrent de omvang van de belastingheffing over de optierechten staat niet aan bescherming van het bij [verweerder] opgewekte vertrouwen in de weg, nu bij toekenning van de optierechten is bedongen dat de belastingheffing voor rekening van [verweerder] zou komen, zodat TomTom c.s. daarvan geen nadeel konden ondervinden (rov. 4.7). (b) beëindiging van de arbeidsovereenkomst in februari 2005 TomTom c.s. mochten de uitlatingen van [verweerder] op 2, 3 en 5 februari 2005 overeenkomstig de zin die zij daaraan redelijkerwijs mochten toekennen, in het licht van de overige omstandigheden niet opvatten als een ondubbelzinnige wilsverklaring van [verweerder] gericht op beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst in het geval zijn verzoek tweemaal zoveel optierechten toe te kennen niet werd ingewilligd. Zij hadden op 8 februari 2005 eerst dienen te verifiëren of de wil van [verweerder], na de afwijzing van

96

zijn verzoek, daadwerkelijk op beëindiging was gericht, omdat zij ermee rekening dienden te houden dat [verweerder] de kwestie rond de optierechten weliswaar hard speelde, maar dat hij het niet op een ontslag wilde laten aankomen. (rov. 4.9 - 4.11) Een proeftijdbeding is niet (rechtsgeldig) overeengekomen, zodat het beroep van TomTom c.s. op een tijdens de proeftijd verleend ontslag niet opgaat (rov. 4.12).

De arbeidsovereenkomst heeft derhalve voortbestaan tot 15 juni 2005 (rov. 4.14). (c) aanspraak op ontslagvergoeding Gelet op de tekst van het door [betrokkene 1] gemaakte voorbehoud met betrekking tot de ontslagvergoeding (hiervoor in 3.1.(viii)), is de door TomTom c.s. daaraan gegeven uitleg dat de aanspraak op de vergoeding werd opgeschort totdat de definitieve schriftelijke arbeidsovereenkomst was ondertekend, voorshands juist te achten (rov.

4.17).

[Verweerder] heeft een beroep gedaan op art. 6:23 BW, stellende dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de opschortende voorwaarde als vervuld geldt omdat TomTom c.s. op 8 februari 2005 de onderhandelingen over de uitwerking van de arbeidsovereenkomst eenzijdig hebben afgebroken in verband met de kwestie van de optierechten (rov. 4.18).

TomTom c.s. hebben op 19 januari 2005 een concept arbeidsovereenkomst aan [verweerder] toegezonden waarin niet alleen de afspraken uit de termsheet waren opgenomen maar ook een niet in de termsheet voorzien proeftijdbeding. [Verweerder] heeft zijn bezwaren tegen dit concept aan [betrokkene 2] (hoofd personeelszaken) toegelicht. Tussen 26 januari en 5 februari 2005 hebben de gesprekken tussen [verweerder] en [betrokkene 1] over het optiedossier plaatsgevonden, waarna TomTom c.s. eenzijdig hebben afgezien van voortzetting van het dienstverband en de onderhandelingen over de uitwerking van de arbeidsovereenkomst hebben afgebroken.

[Verweerder] heeft hiertegen bezwaar gemaakt en medegedeeld dat hij de arbeidsovereenkomst wilde voortzetten. In dit geheel van omstandigheden ligt besloten dat TomTom c.s. hebben belet dat met [verweerder] een ondertekend arbeidscontract tot stand kwam en daarmee de opschortende voorwaarde werd vervuld, terwijl zij daarbij belang hadden. Nu de opschortende voorwaarde betrekking had op een onderdeel van de eind december 2004 tot stand gekomen arbeidsovereenkomst en [verweerder] op 10 januari 2005 ook feitelijk met zijn werkzaamheden was begonnen, terwijl hij er groot belang bij had dat een volledig uitgewerkt arbeidscontract in overeenstemming met de afspraken in de termsheet tot stand zou komen en dat de eind december 2004 afgesproken ontslagregeling in werking zou treden, hadden TomTom c.s. zich in redelijkheid behoren te onthouden van het op 19 januari 2005 aanbieden van een arbeidsovereenkomst met een proeftijd en het vervolgens op 8 februari 2005 geheel afbreken van de onderhandelingen over de uitwerking van de gemaakte afspraken.

Onder deze omstandigheden verlangen de redelijkheid en billijkheid dat de opschortende voorwaarde op 8 februari 2005 als vervuld geldt. (rov. 4.19) Nu het initiatief tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst van TomTom c.s. is uitgegaan, kan [verweerder] aanspraak maken op de in de termsheet opgenomen 'severence payment'. Het hof stelt de contractuele ontslagvergoeding van [verweerder] vast op een bedrag van € 262.000,-- bruto. Anders dan TomTom c.s. hebben betoogd, is uitbetaling van dit bedrag naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar, en dient op dit bedrag niet de door de kantonrechter toegekende ontbindingsvergoeding in mindering te worden gebracht. (rov. 4.21 - 4.26) (d) optierechten Gelet op de in de termsheet opgenomen afspraak met betrekking tot de optierechten (hiervoor in 3.1.(vii)), het inhouden van de over de optierechten verschuldigde loonbelasting in de salarisafrekening over december 2004, en het toezenden aan [verweerder] van het "Grant of Options"-formulier voor 6.000 optierechten met als datum van toekenning 26 december 2004, mocht [verweerder] er gerechtvaardigd op vertrouwen dat TomTom c.s. hem onvoorwaardelijk 6.000 optierechten hadden toegekend en dat ondertekening van het "Grant of Options"-formulier nog slechts diende ter effectuering van deze toekenning (rov. 4.28). In genoemd formulier is geen vervaldatum opgenomen. Aangezien de arbeidsovereenkomst tot 15 juni 2005 heeft

97

bestaan, kon [verweerder] de effectuering van de uitgifte van de 6.000 optierechten nog geldig aanvaarden door toezending op 16 maart 2005 van de op 9 maart 2005 ondertekende "Grant of Options" (zie hiervoor in 3.1.(xx)). Hierdoor is de uitgifte van de optierechten geëffectueerd per de in de "Grant of Options" genoemde datum van 26 december 2004. (rov. 4.30) Het "Share Option Plan" is een geschrift waarin een regeling is neergelegd die de rechtspositie van derden beïnvloedt zonder dat deze derden invloed hebben op de inhoud en formulering van die regeling, terwijl de onderliggende partijbedoeling voor die derden niet kenbaar is. Het "Share Option Plan" dient daarom naar objectieve maatstaven te worden uitgelegd, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in die regeling gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de verschillende tekstinterpretaties zouden leiden. (rov. 4.34) De gedragingen van [verweerder] van begin februari 2005 voldoen niet aan één van de in de definitie gegeven (vaste) omschrijvingen van "cause" (zie hiervoor in 3.1.(ii)), noch is er een besluit van het bestuur - terwijl het bestuur bovendien redelijkerwijze ook niet kon oordelen - dat sprake was van "such other cause as the Board in good faith reasonably determines provides cause for the immediate termination of employment" (rov. 4.37 - 4.38).

Het verweer van TomTom c.s. dat toekenning van de 6.000 optierechten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is aangezien a) [verweerder] de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in belangrijke mate aan zichzelf heeft te wijten en b) de hoogte van het met de opties gemoeide bedrag geen recht doet aan het feit dat [verweerder] nauwelijks heeft gewerkt, gaat niet op. In rov. 4.23 is beslist dat de beëindiging van het dienstverband niet in overwegende mate aan [verweerder] kan worden verweten. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat TomTom c.s. na 8 februari 2005 geen gebruik meer hebben willen maken van de diensten van [verweerder], hoewel hij zich daartoe bereid heeft verklaard. (rov. 4.39) 3.5 De onderdelen 1 en 2 van het middel zijn gericht tegen rov. 4.7 waarin het beroep van TomTom c.s. op oneigenlijke dwaling is verworpen (zie hiervoor in 3.4 onder (a)), respectievelijk tegen rov. 4.8 - 4.11 waarin is geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst niet op 8 februari 2005 met wederzijds goedvinden is beëindigd (zie hiervoor in 3.4 onder (b)). De in deze onderdelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.

Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.6.1 Onderdeel 3b klaagt dat het hof in rov. 4.19 (zie hiervoor in 3.4 onder (c)) heeft miskend dat art. 6:23 BW niet geldt voor een 'potestatieve voorwaarde' waarvan de vervulling in de macht van de schuldenaar ligt, en dat het hof bij zijn oordeel dat de opschortende voorwaarde van ondertekening van het arbeidscontract als vervuld geldt, de belangen van TomTom c.s. onvoldoende heeft meegewogen.

3.6.2 Deze klachten falen. In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat de toepasselijkheid van de contractuele ontslagregeling afhankelijk was gesteld van de opschortende voorwaarde van ondertekening van het arbeidscontract. Het hof heeft geoordeeld dat TomTom c.s. een conceptarbeidsovereenkomst aan [verweerder] hebben toegezonden die niet beantwoordde aan hetgeen partijen in de termsheet waren overeengekomen, en vervolgens - nadat [verweerder] de problemen met betrekking tot de belastingheffing over de optierechten ter sprake had gebracht en had aangedrongen op compensatie terzake - op 8 februari 2005 eenzijdig hebben afgezien van voortzetting van het dienstverband en de besprekingen over de uitwerking van het arbeidscontract hebben afgebroken. Aldus hebben TomTom c.s. naar het oordeel van het hof belet dat met [verweerder] een ondertekend arbeidscontract tot stand kwam, en daarmee belet dat de opschortende voorwaarde werd vervuld, waarbij zij belang hadden omdat de contractuele ontslagregeling dan niet in werking zou treden. Door te oordelen dat de redelijkheid en billijkheid onder deze omstandigheden verlangen dat de opschortende

98

voorwaarde op 8 februari 2005 als vervuld geldt, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 6:23 BW. Daarbij is van belang dat, naar onmiskenbaar uit de stukken van het geding blijkt, de discussie over het aantal toe te kennen optierechten geen betekenis had voor de inhoud van de arbeidsovereenkomst, omdat die kwestie niet in het arbeidscontract werd geregeld maar in de (reeds ondertekende) termsheet en de Grant of Options. Het hof heeft voorts de belangen van TomTom c.s. ook niet veronachtzaamd, maar heeft geoordeeld dat het belang van [verweerder] bij toepasselijkheid van de ontslagregeling zwaarder behoort te wegen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.

3.7.1 Met onderdeel 4b komen TomTom c.s. op tegen het oordeel van het hof (zie hiervoor in 3.4 onder (d)) dat het "Share Option Plan" naar objectieve maatstaven moet worden uitgelegd (rov. 4.34), en dat geen sprake is van "cause" als bedoeld in art. 1.02 daarvan (rov. 4.35 - 4.38). Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat een optieplan waaraan partijen zich contractueel verbinden, moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf, zodat rekening moet worden gehouden met de (subjectieve) bedoelingen van de contractanten en de bij de onderhandelingen over en weer gewekte verwachtingen.

3.7.2 Het onderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het onderdeel verwijst immers niet naar, en uit de gedingstukken blijkt ook niet van, feiten en omstandigheden die door TomTom c.s. in de feitelijke instanties zijn aangevoerd ten betoge dat aan het in art. 1.02 omschreven begrip "cause" een andere uitleg moet worden gegeven dan door het hof is gedaan.

3.8 Onderdeel 5a is gericht tegen rov. 4.39, waarin het hof het betoog van TomTom c.s. dat toekenning van de optierechten aan [verweerder] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft verworpen (zie hiervoor in 3.4 onder (d)).

Het onderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het ervan uitgaat dat het hof de toekenning van de optierechten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid pas onaanvaardbaar zou oordelen, wanneer het feit dat [verweerder] zo kort heeft gewerkt "in overwegende mate" aan hem kan worden "verweten". Met zijn oordeel dat de voortijdige beĂŤindiging van het dienstverband "niet in overwegende mate aan [verweerder] kan worden verweten", heeft het hof immers slechts tot uitdrukking gebracht dat niet uitgegaan kan worden van de door TomTom c.s. als eerste aan hun beroep op de redelijkheid en billijkheid ten grondslag gelegde omstandigheid dat [verweerder] de beĂŤindiging van de arbeidsovereenkomst "in belangrijke mate aan zichzelf heeft te wijten".

Voor zover het onderdeel betoogt dat de wanverhouding tussen enerzijds de omvang van de aanspraak van [verweerder] op 6.000 opties ter waarde van enkele miljoenen euro's en anderzijds de korte duur van de daarvoor verrichte arbeid (van 19 januari tot 8 februari 2005) op zichzelf tot een onaanvaardbaar resultaat kan leiden, ook wanneer de korte duur van de arbeid niet in overwegende mate maar slechts deels of helemaal niet aan [verweerder] te wijten is, miskent het dat daarop in de feitelijke instanties geen beroep is gedaan ten betoge dat toekenning van de optierechten aan [verweerder] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. TomTom c.s. hebben immers aan hun beroep op de redelijkheid en billijkheid juist ten grondslag gelegd dat de korte duur van de arbeid geheel of grotendeels aan [verweerder] was te wijten. Het hof heeft zijn oordeel dat het beroep van TomTom c.s. op de redelijkheid en billijkheid faalt, dan ook in het licht van het partijdebat niet onvoldoende gemotiveerd. Dat oordeel is in het licht van de omstandigheid dat TomTom c.s. na 8 februari 2005 geen gebruik meer hebben willen maken van de diensten van [verweerder], hoewel hij zich tot het verder verrichten van de werkzaamheden bereid had verklaard, ook niet onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt.

3.9 De overige in de onderdelen 3 - 5 aangevoerde klachten, alsmede onderdeel 6, kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere

99

motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt TomTom c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op â‚Ź 1.259,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 9 december 2011.

100

LJN: BW1981, Hoge Raad , 11/01214 Datum uitspraak: 29-06-2012 Datum publicatie: 29-06-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Uitleg koopovereenkomst met betrekking tot (aandelen in een) B.V. Uitleg vatbaar voor tegenbewijs; bewijsaanbod ten onrechte gepasseerd. Beroep op garantie verworpen; motiveringsklachten.

Vindplaats(en): JOR 2012, 317 m. nt. mr. R.G.J. de Haan NJB 2012, 1611 Rechtspraak.nl RvdW 2012, 924

Uitspraak 29 juni 2012 Eerste Kamer 11/01214 EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: MELFUND GROUP B.V., gevestigd te Zeist, EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig, tegen WAGRAM EQUITY PARTNERS II B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Melfund en Wagram.

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 392471/HA ZA 08-715 van de rechtbank Amsterdam van 9 juli 2008 en 19 november 2008; b. het arrest in de zaak 200.027.088/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 30 november 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Melfund beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

101

Wagram heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Melfund toegelicht door mr. M. Ynzonides en mr. E.D. Geuns, advocaten te Amsterdam, en voor Wagram door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping.

De advocaten van Melfund hebben bij brief van 20 april 2012 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten en omstandigheden. (i) Wagram is een financieringsmaatschappij. Melfund beheert vermogen. Ten tijde van de hierna te noemen overeenkomst van 21 december 1998 (hierna ook: de koopovereenkomst) was Wagram de houder van het gehele geplaatste kapitaal in Rostland B.V. Deze vennootschap hield alle aandelen in haar in de Verenigde Staten van Amerika gevestigde "subsidiary" Rostland America, Inc (hierna: RAM Inc.). (ii) In de in een onderhandse akte neergelegde koopovereenkomst heeft Melfund alle aandelen in Rostland B.V. (thans genaamd Melfin B.V., hierna ook Melfin) gekocht van Wagram met de bedoeling in Nederland fiscaal voordeel te behalen door het verkrijgen en geldend maken van een in Melfin aanwezig potentieel liquidatieverlies. (iii) Art. 2 van de koopovereenkomst houdt in, kort samengevat, dat de koopprijs van de aandelen zal bestaan uit twee componenten: (a) een vast bedrag van Ć’ 150.000,--, en (b) een variabel percentage van een bedrag dat als volgt wordt omschreven: "b. An amount in NLG equal to X percent of the part of the losses that The Company will incur upon liquidation of its subsidiary and tax losses previously incurred which are to be offset against taxable income for corporate income tax purposes (The Loss). From this amount, the amount of NLG 150,000 mentioned sub a above will be deducted, to the effect that a percentage of The Loss will only be due in as far as such percentage exceeds the amount of NLG 150,000."

In deze bepaling wordt de x-factor vervolgens nader uitgewerkt ten aanzien van de belastingjaren 1998-2003 en verder. In deze bepaling wordt met 'The Company' bedoeld: Melfin. Het onder (b) bedoelde variabele gedeelte van de koopsom wordt hierna aangeduid als aanvullende koopsom. (iv) In de art. 4 en 7.3 van de koopovereenkomst is bepaald: "(...)

Article 4 The Loss or part thereof can be included in an agreement with the Netherlands tax authorities whereby is agreed that The Loss or part thereof can not be offset, or can only be offset under certain restrictions, under the condition that prior to such agreement written approval has been obtained from The Seller. If such approval has not been obtained, article 2 and 3 applies for that part of The Loss that has been included in the agreement with the tax authorities, in the sense that such part of The Loss will be deemed to be offset. (...)

Article 7 (...)

3. The Purchaser is aware of the interest of The Seller in the utilization of The Loss and will do whatever may be necessary to protect the interest of The Seller. (...)."

In deze artikelen is met "The Company" Melfin bedoeld, met "The Purchaser" Melfund, en met "The Seller" Wagram. (v) Op 8 juni 2007 heeft Melfund aan Wagram meegedeeld dat zij op 9 mei 2007 in beginsel een akkoord had bereikt met de Nederlandse Belastingdienst. Dit akkoord betrof niet alleen het in Melfin aanwezige potentiĂŤle liquidatieverlies, maar ook andere geschillen tussen Melfund en de Belastingdienst. (vi) Op 27 augustus 2007 heeft Melfund schriftelijk toestemming van Wagram gevraagd voor het sluiten van het door haar beoogde fiscale compromis. Wagram heeft die

102

toestemming niet verleend. (vii) Op 28 september 2007 is tussen Melfin, Melfund en de Belastingdienst zonder toestemming van Wagram een fiscaal compromis gesloten (hierna ook de vaststellingsovereenkomst) "ter beëindiging van de geschillen over de vennootschapsbelasting over de jaren 1999, 2000, 2000/2001". Onder 2.b van de vaststellingsovereenkomst is het volgende bepaald: "(...)

2. b. Gehele of gedeeltelijke toewijzing door de rechter van het standpunt van Melfin met betrekking tot de aftrekbaarheid van een eventueel liquidatieverlies RAM Inc. heeft slechts gevolgen voor haar belastbare bedrag over 1999 of andere jaren op de wijze hieronder uiteengezet.

Gehele of gedeeltelijke toewijzing door de rechter leidt op grond van de koopovereenkomst tot aansprakelijkheid van Melfund jegens de verkopers van de aandelen Melfin B.V. (voorheen Rostland B.V.). Dit financiële risico van toewijzing wordt voor de helft door de Belastingdienst gedragen met een maximum van € 2 mio. In voorkomend geval wordt dit vorm gegeven door een vermindering (uit hoofde van een liquidatieverlies RAM Inc.) van de aanslag vennootschapsbelasting 1999 van Melfin. Gelet op het bepaalde in punt 2a en dit punt 2b kan het belastbare bedrag van Melfin over het jaar 1999 ad f 21.233.130 dus uitsluitend nog worden verlaagd met een uit hoofde van dit risico verschuldigde fee van maximaal € 5.714.286 (€ 2 mio x 100/35). (...)" (viii) Wat betreft de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1999 heeft de inspecteur van de Belastingdienst het door Melfin geclaimde liquidatieverlies inzake de deelneming in RAM Inc. niet in aftrek toegelaten.

Op 15 juli 2008 heeft het gerechtshof te Arnhem het beroep van Melfin tegen de uitspraak van de inspecteur ongegrond verklaard. Het door Melfin tegen het arrest van het hof ingestelde cassatieberoep is op 26 februari 2010 door de Hoge Raad verworpen.

3.2.1 In dit geding heeft Wagram gevorderd dat Melfund zal worden veroordeeld haar een bedrag van € 8.081.986,-- te voldoen. Zoals bepaald in art. 4 van de koopovereenkomst brengt de omstandigheid dat Melfund zonder toestemming van Wagram de vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst heeft gesloten waarin mede het in Melfin aanwezig potentiële liquidatieverlies is betrokken, mee dat Melfund de op de voet van de artikelen 2 en 3 van de koopovereenkomst te berekenen vergoeding aan Wagram is verschuldigd. De ratio van deze regeling is dat Melfund, door haar op het in Melfin aanwezige liquidatieverlies te baseren aanspraken tegenover de Belastingdienst prijs te geven, in de vaststellingsovereenkomst ten aanzien van de andere geschillen met de Belastingdienst een voordeel heeft behaald en in die zin de economische waarde van het liquidatieverlies heeft gerealiseerd, aldus Wagram.

3.2.2 De rechtbank heeft de vordering toegewezen tot een bedrag van in totaal € 10.027.670,--. Zij stelde voorop dat de koopovereenkomst dient te worden uitgelegd met inachtneming van de Haviltexmaatstaf en voegde daaraan toe dat, in aanmerking genomen de aard van de onderhavige transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de overeenkomst en de wijze van totstandkoming daarvan, als uitgangspunt beslissend gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin de overeenkomst is geformuleerd, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante, bepalingen daarvan. Het hof heeft het tegen dit vonnis gerichte beroep verworpen. Naar de kern weergegeven overwoog het hof daartoe het volgende. (a) Naar het in zoverre onbestreden oordeel van de rechtbank dient - ook in hoger beroep - de koopovereenkomst te worden uitgelegd met inachtneming van de Haviltexmaatstaf, met dien verstande dat de aard van de onderhavige transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de koopovereenkomst en de wijze van totstandkoming daarvan, in nauw overleg tussen de door partijen over en weer ingeschakelde deskundige belastingadviseurs, meebrengen dat beslissend gewicht dient te worden toegekend aan

103

de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de daarin gebruikte bewoordingen, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante, bepalingen daarvan (rov. 3.9). (b) Bij de beoordeling van de vordering komt het met name aan op uitleg van de artikelen 2 en 4 van de koopovereenkomst, in onderlinge samenhang. Het hierin voorkomende begrip "The Loss" moet naar de meest voor de hand liggende taalkundige uitleg welke recht doet aan de aard en de strekking van de hier aan de orde zijnde bepalingen van de koopovereenkomst en gelet ook op de context daarvan, worden uitgelegd als het verlies dat, volgens het door Melfund/Melfin tegenover de Belastingdienst ingenomen standpunt, voor verrekening in aanmerking zou moeten komen. Het gaat hier dus niet om het bedrag dat daadwerkelijk voor verrekening vatbaar blijkt (rov. 3.11). (c) Art. 4 van de koopovereenkomst strekt ertoe te voorkomen dat Melfund zonder voorafgaande toestemming van Wagram met betrekking tot "The Loss" met de Nederlandse fiscus een overeenkomst sluit waarmee afbreuk wordt gedaan aan de rechten die Wagram tegenover Melfund aan de koopovereenkomst kon ontlenen. Art. 4 bevat dus in de tweede zin een sanctiebepaling (rov. 3.13). (d) Door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst heeft Melfund afbreuk gedaan aan de rechten die Wagram tegenover haar aan de koopovereenkomst kon ontlenen. Onjuist is dat de verrekenbaarheid van het verlies buiten de vaststellingsovereenkomst is gelaten.

De Belastingdienst heeft immers als voorwaarde voor het sluiten van de vaststellingsovereenkomst gesteld dat alle geschillen tussen partijen van tafel zouden zijn, met inbegrip van de onderhavige kwestie, zodat Melfund een voordeel heeft behaald door de onderhavige kwestie in de vaststellingsovereenkomst te betrekken. Daarbij komt dat in de vaststellingsovereenkomst mede een regeling is opgenomen die inhoudt dat de Belastingdienst deelt in het risico dat Melfund loopt door de vaststellingsovereenkomst te sluiten zonder toestemming van Wagram (rov. 3.14-3.18). (e) Melfund heeft aangevoerd dat de koopovereenkomst een garantie ten behoeve van haar bevat, die is geschonden. Deze hield in dat Wagram ervoor instond dat "The Company has not had any activities other than the holding of shares in and financing of The Subsidiary."

Hierin is met The Company bedoeld: Melfin, en met The Subsidiary: RAM Inc. De schending van de garantie bestaat erin dat Melfin wel degelijk andere activiteiten heeft ontplooid, te weten het drijven van een onderneming, zoals blijkt uit een uitspraak van het gerechtshof te Arnhem van 15 juli 2008. Hiermee kwam een van de argumenten te vervallen waarmee tegenover de Belastingdienst het standpunt kon worden verdedigd dat het in Melfin aanwezig potentiĂŤle liquidatieverlies ook fiscaal verrekenbaar was ten behoeve van Melfund.

Wagram heeft tegen de daarop gebaseerde vordering tot van vrijwaring, althans tegenvordering, aangevoerd dat zo deze garantie al is geschonden, hetgeen zij betwist, de aan die schending ten grondslag liggende omstandigheden al voor het sluiten van de koopovereenkomst aan Melfund en haar adviseurs bekend waren.

Gelet op deze gemotiveerde betwisting door Wagram heeft Melfund onvoldoende toegelicht dat zij zich thans nog ter afwering van de onderhavige vordering van Wagram op schending van de door haar bedoelde garantie - wat daarvan verder zij - zou mogen beroepen, al aangenomen dat zij dat destijds wel met succes had kunnen doen (rov.

3.23). (f) De mede gevorderde contractuele rente is eveneens terecht door de rechtbank toegewezen. Ook overigens staan redelijkheid en billijkheid niet aan toewijzing van de vordering van Wagram in de weg (rov. 3.24). (g) Melfund heeft geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan met betrekking tot voldoende concrete feiten die, indien zij komen vast te staan, met betrekking tot hetgeen hiervoor is overwogen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Het door Melfund gedane bewijsaanbod moet dan ook worden gepasseerd (rov. 4.1).

104

3.3.1 Onderdeel 1 van het middel keert zich in de eerste plaats met twee klachten tegen het hiervoor in 3.2.2 onder (b) samengevat weergegeven oordeel van het hof. Het voert - onder 6 - aan dat onbegrijpelijk is hoe het hof tot zijn uitleg heeft kunnen komen op basis van een "taalkundige uitleg" van de overeenkomst. Een taalkundige uitleg leidt juist tot het resultaat dat art. 4 van de koopovereenkomst buiten toepassing blijft.

3.3.2 Deze klacht kan niet tot cassatie leiden bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft zijn onderhavige uitleg immers niet alleen gebaseerd op de meest voor de hand liggende taalkundige uitleg van de in de koopovereenkomst gebruikte bewoordingen, maar ook op de aard en strekking van de artikelen 2 en 4 van de koopovereenkomst en de context daarvan.

3.4.1 Het onderdeel voert - onder 7 - voorts aan dat het bestreden oordeel ook onbegrijpelijk is omdat de door het hof gegeven uitleg aan "The Loss", namelijk het verlies dat volgens het door Melfund tegenover de Belastingdienst ingenomen standpunt voor verrekening in aanmerking zou moeten komen, onverenigbaar is met hetgeen het hof heeft vastgesteld omtrent de strekking van de koopovereenkomst. Het hof heeft immers vastgesteld dat de overeenkomst strekt tot het realiseren van het voordeel van fiscaal verrekenbare verliezen, dat het vervallen van de aanvullende koopsom zoveel mogelijk in tijd dient aan te sluiten bij het moment waarop het voordeel van de verliescompensatie daadwerkelijk door Melfin zou worden genoten, en dat art. 4 van de overeenkomst ertoe strekt te voorkomen dat Melfund zonder toestemming van Wagram een overeenkomst sluit met de Belastingdienst waardoor aan de rechten van Wagram afbreuk zou worden gedaan.

3.4.2 Deze klacht berust op het uitgangspunt dat in hetgeen door het hof is vastgesteld omtrent de strekking van de koopovereenkomst ligt besloten dat volgens deze overeenkomst het voordeel van fiscaal verrekenbare verliezen daadwerkelijk gerealiseerd kon worden.

Dit uitgangspunt is onjuist, zodat ook deze klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden. De door het onderdeel bedoelde overwegingen van het hof moeten immers aldus worden verstaan dat, nu de overeenkomst strekt tot het realiseren van het voordeel van fiscaal verrekenbare verliezen, Melfund zonder toestemming van Wagram geen overeenkomst mocht sluiten met de Belastingdienst omdat daardoor aan de rechten van Wagram afbreuk zou kunnen worden gedaan, en dat het tijdstip waarop de omvang diende te worden vastgesteld van de aanvullende koopsom waarop Wagram recht had, zoveel mogelijk dient aan te sluiten bij het tijdstip waarop daadwerkelijk voordeel van de verliescompensatie door Melfin/Melfund zou worden genoten.

3.5.1 Het onderdeel voert - onder 9 - in de tweede plaats aan dat het hiervoor in 3.2.2 onder (g) weergegeven oordeel onjuist is. Het hof heeft miskend dat Melfund ten aanzien van de uitleg van de overeenkomst had aangeboden tegenbewijs te leveren, zodat specificatie van haar bewijsaanbod niet was vereist. Het oordeel van het hof is bovendien onbegrijpelijk omdat Melfund niet een algemeen bewijsaanbod heeft gedaan, maar nauwkeurig gespecificeerd heeft aangeboden bewijs te leveren van haar stellingen over de partijbedoeling bij het sluiten van de overeenkomst.

3.5.2 De rechtsklacht van het onderdeel treft doel. In zijn hiervoor in 3.2.2 onder (b) weergegeven oordeel heeft het hof niet zonder meer beslissend gewicht gehecht aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin de artikelen 2 en 4 van de koopovereenkomst zijn gesteld. In aanmerking genomen dat de door de rechtbank gehanteerde maatstaf in hoger beroep onbestreden was, dient het in cassatie bestreden oordeel aldus te worden verstaan dat ook het hof als uitgangspunt beslissend gewicht heeft gehecht aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin de artikelen 2 en 4 van de koopovereenkomst zijn gesteld, mede gelet op de aard en strekking van de hier aan de orde zijnde bepalingen van de koopovereenkomst en gelet ook op de context daarvan. In een zodanig geval,

105

waarin de tegen dit oordeel aangevoerde verweren van gedaagde (in dit geval: Melfund) vooralsnog niet inhoudelijk zijn beoordeeld, is de uitleg waartoe de rechter aldus voorshands is gekomen, vatbaar voor tegenbewijs door de gedaagde, in welk geval aan het aanbod tot tegenbewijs in beginsel geen bijzondere eisen mogen worden gesteld (vgl. HR 19 januari 2007, LJN AZ3178, NJ 2007/575).

De motiveringsklacht van het onderdeel behoeft geen behandeling.

3.6 Ook onderdeel 4 treft doel. Melfund heeft zich immers mede beroepen op de door Wagram gegeven garantie dat Melfin geen ondernemingsactiviteiten heeft verricht. Deze garantie is onjuist gebleken, zodat Melfund het hiervoor in 3.1 onder (ii) bedoelde fiscale voordeel met het oog waarop zij de aandelen Melfin heeft gekocht, niet kon realiseren.

Op die grond heeft Melfund aangevoerd dat Wagram volgens de koopovereenkomst geen recht kan doen gelden op een aanvullende koopsom, althans dat Wagram haar dient te vrijwaren tegen de gevolgen van de onjuistheid van die garantie, althans dat schending van die garantie meebrengt dat de vordering tot betaling van een aanvullende koopsom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft dienaangaande in rov. 3.23 slechts overwogen dat Melfund onvoldoende heeft toegelicht dat zij zich thans nog ter afwering van de onderhavige vordering van Wagram op schending van de door haar bedoelde garantie - wat daarvan verder zij - zou mogen beroepen, al aangenomen dat zij dat destijds wel met succes had kunnen doen. Dit oordeel is onbegrijpelijk gemotiveerd omdat onduidelijk is waarom Melfund zich, volgens het hof, niet "thans nog" op de garantie mag beroepen.

3.7 De onderdelen 2 en 3 behoeven geen behandeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 30 november 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Wagram in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Melfund begroot op â‚Ź 6.051,49 aan verschotten en â‚Ź 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 29 juni 2012.

106

LJN: BX7588, Hoge Raad , 11/05534 Datum uitspraak: 12-10-2012 Datum publicatie: 12-10-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Art. 81 lid 1 RO. Arbeidsrecht. BeĂŤindigingsovereenkomst waarin finale kwijting. Vraag of verval optierechten geacht moet worden te zijn begrepen in de overeenkomst; uitleg.

Vindplaats(en): JAR 2012, 292 m. nt. mr. R.L. van Heusden Rechtspraak.nl RvdW 2012, 1282

Uitspraak 12 oktober 2012 Eerste Kamer 11/05534 RM/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaten: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. L.B. de Graaf, tegen [Verweerder], wonende te Duivendrecht, VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Abn Amro en [verweerder].

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 943015 CV EXPL 08-8982 van de kantonrechter te Amsterdam van 25 juni 2008, 29 oktober 2008, 6 mei 2009, 16 september 2009 en 30 december 2009 (uitgesproken op 20 januari 2010); b. het arrest in de zaak 200.064.833/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 23 augustus 2011; Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Abn Amro beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

107

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaten van Abn Amro hebben bij brief van 21 september 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Abn Amro in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op â‚Ź 365,34 aan verschotten en â‚Ź 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, A.H.T Heisterkamp en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 12 oktober 2012.

108